gl_gerichte · GL-649 · 2016-02-22 · de
VG.2016.00034


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom19. Mai 2016

I. Kammer

in Sachen

VG.2016.00034

A.______AG

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt B.______

und durch Rechtsanwältin C.______

gegen

Kraftwerke Linth-Limmern
 AG

Beschwerdegegnerin

und

D.______

Beigeladene

betreffend

Ausschluss aus Submissionsverfahren

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1Die Kraftwerke Linth-Limmern AG schrieb am 24.
 September 2015 im Amtsblatt des Kantons Glarus und auf der elektronischen
 Plattform Simap die Vergabe des Rückbaus Tierfehd Teil 1 (Los A70) aus.
 Gegenstand der Beschaffung sind der Rückbau der für den Bau des
 Pumpspeicherwerks (PSW) Limmern temporär erstellten Installationen und die
 Rekultivierung der benötigten Flächen.

1.2Innert der Eingabefrist gingen bei der Kraftwerke
 Linth-Limmern AG vier Angebote ein. Das Offertöffnungsprotokoll vom 3.
 Dezember 2015 wurde den Anbietern mit E-Mail zugestellt. In der Folge führte
 die Kraftwerke Linth-Limmern AG am 15. Januar 2016 mit der A.______ und
 mit der D.______ je ein Angebotsbereinigungsgespräch durch. Aufgrund der
 grossen Preisdifferenz zum preislich besten Angebot verzichteten die E.______
 und die F.______AG am 7. Januar 2016 bzw. 11. Januar 2016 auf ein
 solches Gespräch.

1.3Mit Verfügung vom 22. Februar 2016 schloss die
 Kraftwerke Linth-Limmern AG das Angebot der A.______AG vom
 Submissionsverfahren aus. Der Auftrag wurde der D.______ zum Betrag von Fr.
 2'656'685.- (exklusive Mehrwertsteuer) vergeben, was sämtlichen Mitbewerbern
 ausser der A.______AG formell eröffnet wurde.

2.

2.1Die A.______AG gelangte am 7. März 2016 mit
 Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung
 vom 22. Februar 2016. Sie sei im Submissionsverfahren zu belassen. In
 prozessualer Hinsicht beantragte sie, dass der Beschwerde die aufschiebende
 Wirkung zuzuerkennen und die Vorinstanz anzuweisen sei, einen allfälligen
 Vergabeentscheid auch ihr gegenüber formell zu eröffnen; alles unter Kosten-
 und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kraftwerke Linth-Limmern AG.

Die Kraftwerke
 Linth-Limmern AG beantragte am 18. März 2016, auf das Begehren, wonach sie zu
 verpflichten sei, einen allfälligen Vergabeentscheid auch der A.______AG zu
 eröffnen, sei nicht einzutreten. Im Übrigen beantragte sie die Abweisung der
 Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung; alles
 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______AG. Die D.______
 liess sich innert Frist nicht vernehmen.

2.2Das Verwaltungsgericht gewährte der A.______AG in
 der Folge mit Präsidialverfügung vom 22. März 2016 teilweise Einsicht in die
 Akten. In ihrer Replik vom 11. April 2016 hielt die A.______AG an ihren
 Anträgen fest. Die Kraftwerke Linth-Limmern AG hielt in der Duplik vom 22.
 April 2016 ebenfalls an ihren Anträgen fest. Die D.______ verzichtete gleichentags
 auf eine Duplik.

II.

1.

1.1Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 35 f. des
 kantonalen Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) i.V.m. Art. 105 Abs. 1
 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG)
 zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen
 Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich
 einzutreten.

1.2Die Beschwerdeführerin beantragt, ihr sei die
 Zuschlagsverfügung formell zu eröffnen. Die Zuschlagsverfügung gilt mit der
 Beschwerde als mitangefochten, da eine Gutheissung der Beschwerde ohne
 Weiteres zur Folge hätte, dass der Zuschlag an die Beigeladene aufgehoben
 würde. Im vorliegenden Verfahren erhielt die Beschwerdeführerin Einsicht in
 die Zuschlagsverfügung. Welche Vorteile sie aus einer formellen Eröffnung
 dieser Verfügung ziehen würde, ist nicht ersichtlich. Insofern mangelt es an
 einem schützenswerten Interesse an der formellen Eröffnung der
 Zuschlagsverfügung, weshalb diesbezüglich gemäss Art. 88 lit. a VRG auf die
 Beschwerde nicht einzutreten ist.

1.3Da vorliegend der Entscheid in der Sache ergeht,
 muss über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
 nicht mehr entschieden werden.

2.

2.1Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der
 Beschwerdeführerin aus dem Submissionsverfahren im Wesentlichen damit, dass
 diese bei den Positionen für die Installation, das Aufladen, den Transport
 und den Einbau des Feinmaterials aus dem Ausgleichsbecken Linthal in die
 Ablagerung Wildwüesti einen unrealistisch tiefen Preis angegeben habe. Zur
 Klärung seien diese Preispositionen im Fragekatalog aufgeführt und der
 Beschwerdeführerin vor dem Angebotsbereinigungsgespräch zugestellt worden. In
 der schriftlichen Beantwortung des Fragekatalogs, habe diese ausgeführt, bei
 den betreffenden Positionen falsche Einheitspreise angegeben zu haben, aber
 zum Angebot zu stehen. Welche Einheitspreise genau innerhalb der erwähnten
 Positionen wie fehlerhaft gewesen seien, habe sie trotz mehrmaliger Nachfrage
 nicht angegeben. Das Angebot sei massiv fehlerhaft. Die Mängel könnten nicht
 als offensichtliche Rechnungsfehler bezeichnet werden, die ohne Weiteres
 korrigiert werden könnten.

2.2Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, heute
 könne nicht mehr eruiert werden, weshalb sich die Fehler bei den Preisen
 eingeschlichen hätten. Sie habe aber deutlich ausgeführt, dass sie zu den
 angebotenen Preisen stehe. Nicht relevant sei, bei welcher Position sie sich
 um welchen Faktor verkalkuliert habe. Bei den Fehlern handle es sich um Kalkulationsfehler.
 Die Vermutung der Beschwerdegegnerin, es könnte sich bei den Preisen um
 Spekulationspreise handeln, sei eine haltlose Unterstellung. Selbst wenn es
 sich aber um Spekulationspreise handeln würde, wäre dies submissionsrechtlich
 nicht zu beanstanden. Die Art und Weise, wie der Unternehmer seinen Aufwand
 in Einheitspreise umrechne, stehe ihm grundsätzlich frei. Sie habe ihr
 Angebot bestätigt und keine Korrektur verlangt. Ein objektiv wesentlicher
 Mangel, welcher zu einer verfälschten Beurteilung des Angebots führte, liege
 nicht vor. Es sei offensichtlich, welche Positionen irrtümlicherweise falsch
 kalkuliert worden seien, so dass weder die Beurteilung des Angebots noch die
 Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten darunter leide. Würden einzelne, unter
 den Gestehungskosten liegende Positionen tatsächlich einen objektiv wesentlichen
 Mangel darstellen, wären Unterangebote nicht zulässig, was jedoch klar nicht
 der Fall sei. Auch ein Kalkulationsfehler stelle keinen objektiven Mangel
 dar, weil ein solcher Fehler keine Manipulationen ermöglichen könne, da er nicht
 nachträglich korrigiert werden dürfe.

3.

3.1Gemäss Art. 12 lit. g SubmG kann ein Auftraggeber
 Anbieter vom Verfahren ausschliessen, aus dem Verzeichnis über geeignete
 Anbieter streichen oder den Zuschlag widerrufen, wenn der Anbieter
 wesentliche Formvorschriften verletzt.

3.2

3.2.1Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin bei
 den Positionen Nr. 113.111.002 "Globale Installation für die Dauer der
 Leistungen des Unternehmens", Nr. 211.326.005 "Auflad Feinmaterial
 von AGB Linthal für Schüttung Wildwüesti", Nr. 211.614.105 "Einbau
 Feinmaterial aus AGB Linthal zwischen Dämme / Rippen innerhalb Objekt
 WiWü" und Nr. 211.711.143 "Transport Feinmaterial aus AGB
 Linthal bis Objekt Wildwüesti" Preise offerierte, die deutlich unter
 denjenigen der Mitbewerber lagen. Die Position Nr. 113.111.002
 offerierte sie zu einem Preis von Fr. 1.-, während die Angebote der
 Mitbewerber zwischen Fr. 3'000.- und Fr. 15'590.- lagen. Bei den
 Positionen Nrn. 211.326.005, 211.614.105 sowie Nr. 211.711.143
 musste der Einheitspreis pro m3angegeben werden, wobei der
 Auftrag jeweils 40'000 m3umfasste. Die Beschwerdeführerin gab bei
 den Positionen Nrn. 211.326.005 und 211.614.105 einen Einheitspreis von
 Fr. 0.01/m3und bei der Position 211.711.143 einen solchen von Fr. 0.10/m3an. Die Konkurrenzangebote lagen bei der Position Nr. 211.326.005
 zwischen Fr. 1.50 und Fr. 3.85/m3, bei der Position
 Nr. 211.614.105 zwischen Fr. 1.20 und Fr. 5.-/m3sowie
 bei der Position Nr. 211.711.143 zwischen Fr. 7.20 und Fr. 8.60/m3.

3.2.2Die Beschwerdegegnerin sah sich aufgrund der
 offerierten Preise dazu veranlasst, bei der Beschwerdeführerin nachzufragen.
 Am 8. Januar 2016 stellte sie schriftlich unter anderem die Fragen 11 und 23.
 Die Frage 11 betraf die Position Nr. 113.111.002. Die Beschwerdegegnerin
 wies darauf hin, dass die Position mit Fr. 1.- offeriert werde. In Teil
 VI-A15 mache die Beschwerdeführerin keine Angaben zu dieser Installation. Sie
 werde aufgefordert, die vorgesehene Installation zu beschreiben und den
 offerierten Preis zu bestätigen. Die Leistung könne aus ihrer Sicht nicht zum
 angebotenen Preis erbracht werden. Es werde um Klärung gebeten. Die Beschwerdeführerin
 antwortete, bei der Preiseingabe habe sich ein Fehler eingeschlichen. Der
 korrekte Preis betrage Fr. 10'000.-. Sie stehe aber zum Angebot und bestätige
 den Preis mit Fr. 1.-.

Die Frage 23 hatte die
 Positionen Nrn. 211.326.005, 211.614.105 und 211.711.143 zum Gegenstand. Die
 Beschwerdegegnerin führte dabei aus, dass das Aufladen, der Einbau und der
 Transport des Feinmaterials (40'000 m3) mit Fr. 0.01 bis Fr.
 0.10/m3offeriert werde. Die Beschwerdeführerin werde
 aufgefordert, je eine Preisanalyse der drei Positionen abzugeben. Die im
 Rückbaukonzept Teil VI-A15 erläuterte Leistung könne aus ihrer Sicht nicht
 zum angebotenen Einheitspreis erbracht werden. Es werde um Klärung gebeten.
 Die Beschwerdeführerin antwortete, dass sich bei der Preiseingabe ein Fehler
 eingeschlichen habe. Der korrekte Einheitspreis betrage Fr. 1.- bis Fr. 10.-
 (pro m3). Sie stehe aber zum Angebot und bestätige den
 Einheitspreis mit Fr. 0.01 bis Fr. 0.10 (pro m3). Am Angebotsbereinigungsgespräch
 vom 15. Januar 2016 bat die Beschwerdegegnerin um Angabe, welcher
 Einheitspreis fehlerhaft gewesen sei bzw. um Angabe, ob alle drei
 Einheitspreise um den Faktor 100 zu tief seien. Vereinbart wurde, dass die
 Beschwerdeführerin dies prüfen und die Antwort nachreichen werde. In ihrer
 Stellungnahme vom 29. Januar 2016 zum Angebotsbereinigungsgespräch
 wiederholte die Beschwerdeführerin, dass sich ein Fehler eingeschlichen habe,
 sie den Preis aber bestätige. Die Antwort auf die Frage, ob alle drei
 Einheitspreise um den Faktor 100 zu tief seien, blieb sie jedoch schuldig.

3.3

3.3.1Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die
 tiefen Preise bei den genannten vier Positionen auf einer fehlerhaften
 Eingabe beruhten. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin ihre
 Teilleistung nicht gewollt zu einem Preis angeboten, der unter den Gestehungskosten
 liegt. Es liegt demnach kein bewusstes Unterangebot vor, welches grundsätzlich
 zu tolerieren wäre (Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen
 Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1115).

3.3.2Bei fehlerhaften Preisen ist danach zu
 unterscheiden, ob ein offensichtlicher Rechnungs- oder Schreibfehler vorliegt
 oder ob der eingegebene Preis auf einem Kalkulationsirrtum beruht.
 Offensichtliche Rechnungsfehler sind gemäss Art. 29 Abs. 3 SubmG vom
 Auftraggeber zu korrigieren. Dasselbe hat für offensichtliche Schreibfehler
 zu gelten. Ein Kalkulationsirrtum ist hingegen kein offensichtlicher Fehler
 und darf deshalb nicht nachträglich korrigiert werden (Galli et al., Rz.
 730).

3.3.3Vorliegend ist der Grund für den Fehler aus den
 Akten nicht ohne Weiteres erkennbar. Die Beschwerdeführerin sprach während
 des Vergabeverfahrens wiederholt davon, dass sich beim Angebot ein Fehler
 eingeschlichen habe, begründete indessen nicht, wie dieser Fehler entstanden
 ist. Namentlich beantwortete sie die Frage der Beschwerdegegnerin nicht, ob
 die drei Einheitspreise bei den Positionen Nrn. 211.326.005, 211.614.105
 und 211.711.143 jeweils um den Faktor 100 zu tief ausgefallen seien, sondern
 beliess es bei der Feststellung, dass sie zu den offerierten Preisen stehe.
 Erstmals vor Verwaltungsgericht macht sie nun geltend, dass die Fehler auf
 einem Kalkulationsirrtum beruhten.

3.3.4Fehlerhafte Preiseingaben sind aus
 submissionsrechtlicher Sicht grundsätzlich problematisch, da sie
 Manipulationen ermöglichen können. So eröffnet eine zu tiefe Preisangabe dem
 Anbieter die Option, nachträglich entweder eine Berichtigung zu verlangen,
 falls sein Angebot ohnehin das günstigste ist, oder aber den Preis als
 verbindlich anzuerkennen, sofern dies für das Obsiegen des Angebots erforderlich
 scheint. Diese Möglichkeit bietet sich ihm selbst dann, wenn die fehlerhafte
 Eingabe zunächst ohne Absicht erfolgt ist. Dass ein Anbieter einen derartigen
 Spielraum zur nachträglichen einseitigen Beeinflussung des Angebotspreises erhält,
 steht im Widerspruch zu den Prinzipien des Vergabeverfahrens. Die Gefahr
 solcher Manipulationen rechtfertigt daher generell eine strenge Beurteilung
 dieser Mängel unabhängig davon, ob dem Anbieter eine Täuschungsabsicht
 vorzuwerfen ist (VGer ZH-Urteil VB.2008.00405 vom 25. Februar 2009 E. 3.3,
 www.vgr.zh.ch).

So verhält es sich auch
 vorliegend. Die Beschwerdeführerin gab bei vier Positionen einen deutlich zu
 tiefen Preis an, wobei sie kein Unterangebot machen wollte. Nach der Offertöffnung
 standen ihr grundsätzlich zwei Möglichkeiten offen. Wäre ihr Angebot auch mit
 den korrekten Angaben das günstigste gewesen, hätte sie argumentieren können,
 dass es sich bei den angegebenen Preisen um offensichtliche Rechnungs- oder
 Schreibfehler handle. Dazu bestand für sie vorliegend aber kein Anlass. Unter
 der  durch die Beschwerdeführerin nicht bestätigten  Annahme, dass die
 Einheitspreise bei den Positionen Nrn. 211.326.005, 211.614.105 und 211.711.143
 jeweils um den Faktor 100 zu tief angeboten worden sind, hätte sich ihr
 Angebot (einschliesslich der Korrektur bei der Position Nr. 113.111.002) um
 Fr. 470'643.05 (Fr. 485'199.- abzüglich 3 % Rabatt) erhöht. Damit hätte
 es um knapp Fr. 120'000.- über demjenigen der Beigeladenen gelegen. So
 war es naheliegend, dass sie an den von ihr offerierten Preisen festhielt.
 Folglich konnte sie aber direkt die aus der Offertöffnung erlangten
 Kenntnisse über die Angebote der Mitanbieter zu ihren Gunsten verwerten,
 indem sie erkannte, dass die zu tief offerierten Preise für den Zuschlag wohl
 notwendig sein würden.

Daneben ist zu beachten,
 dass sie sich weigerte, anzugeben, ob die jeweiligen Positionen jeweils um
 den Faktor 100 zu tief offeriert worden waren, was allenfalls für einen offensichtlichen
 Rechnungs- oder Schreibfehler gesprochen hätte. Jedenfalls konnte die Beschwerdegegnerin
 trotz Nachfragen nicht eruieren, wie es bei der Beschwerdeführerin zur
 fehlerhaften Preisangabe gekommen ist bzw. wie diese rechtlich einzuordnen
 ist.

Damit erscheint das
 Angebot der Beschwerdeführerin in zweifacher Hinsicht als mangelhaft. Zum
 einen eröffnete sie sich durch die zu tiefe Preisangabe bei vier Positionen
 einen Manipulationsspielraum, was nach dem Dargelegten im submissionsrechtlichen
 Verfahren verpönt ist bzw. den Prinzipien des Vergabeverfahrens zuwiderläuft.
 Zum andern verunmöglichte sie der Beschwerdegegnerin durch fehlende Angaben
 die Beurteilung, ob es sich bei den zu tief offerierten Preisen um einen
 blossen offensichtlichen Rechnungs- bzw. Schreibfehler handelte, der zu korrigieren
 wäre, oder ob ein nicht korrigierbarer Kalkulationsirrtum vorlag.

Insgesamt ist es daher 
 unabhängig davon, ob der Beschwerdeführerin eine Täuschungsabsicht
 vorzuwerfen ist oder nicht  nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin
 das Angebot der Beschwerdeführerin gemäss Art. 12 lit. g SubmG vom Verfahren
 ausschloss. Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
 einzutreten ist.

3.4Bei diesem Ausgang des Verfahrens muss nicht weiter
 geprüft werden, ob das Angebot der Beschwerdeführerin auch in anderen Punkten
 objektiv mangelhaft war und sich dessen Ausschluss auch aus anderen Gründen
 rechtfertigte.

III.

1.

Nach Art. 134 Abs. 1 lit.
 c VRG hat die Partei, welche im Beschwerdeverfahren unterliegt, die amtlichen
 Kosten zu tragen. Die Gerichtskosten von pauschal Fr. 7'000.- sind folglich
 der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Vom von ihr bereits geleisteten
 Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 10'000.- sind ihr Fr. 3'000.- zurückzuerstatten.
 Ausgangsgemäss steht ihr keine Parteientschädigung zu (Art. 138 Abs. 3 lit. a
 VRG e contrario). Eine solche ist auch der obsiegenden Beschwerdegegnerin
 nicht zuzusprechen, da diese im vorliegenden Verfahren nicht anwaltlich
 vertreten war (Art. 138 Abs. 1 VRG e contrario).

2.

Gegen den vorliegenden
 Entscheid steht gemäss Art. 83 lit. f e contrario des Bundesgesetzes über das
 Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) die Beschwerde ans Bundesgericht nur
 offen, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden
 Schwellenwert des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesens vom
 16. Dezember 1994 (BöB) erreicht und sich eine Rechtsfrage von
 grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
 nach Art. 113 ff. BGG zu erheben.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die
 Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Der
 Beschwerdeführerin wird eine pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.- auferlegt.
 Vom von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 10'000.-
 werden ihr Fr. 3'000.- zurückerstattet.

3.

Es
 werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

[]