gl_gerichte · VG.2016.00107 · 2016-11-10 · de

Beschaffungswesen/Submissionswesen

Glarus Verwaltungsgericht 10.11.2016 VG.2016.00107 (VG.2016.447)
Glaris Verwaltungsgericht 10.11.2016 VG.2016.00107 (VG.2016.447)
Glarona Verwaltungsgericht 10.11.2016 VG.2016.00107 (VG.2016.447)

Beschaffungswesen/Submissionswesen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
10. November 2016
I. Kammer
in Sachen
VG.2016.00107
A.______AG
Beschwerdeführerin
gegen
Alters- und Pflegeheime Glarus Nord
Beschwerdegegnerin
vertreten durch
Rechtsanwalt
B.______
und
C.______AG
Beigeladene
betreffend
Vergabe Landschaftsarchitektur
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
Die Alters- und Pflegeheime Glarus Nord schrieben die Beschaffung der mit dem
Umbau und der Erweiterung des Alters- und Pflegeheim Letz in Zusammenhang stehenden
Landschaftsarchitektur am 14. Juli 2016 im
Amtsblatt
des Kantons Glarus und auf der Internetplattform Simap
im offenen Verfahren
aus.
1.2
Mit Verfügung vom 16.  September 2016 erteilten die Alters- und
Pflegeheime Glarus Nord der C.______AG den Zuschlag für die
Landschaftsarchitektur zu einem Preis von Fr. 220'136.- (inkl.
Mehrwertsteuer) und führten mit Schreiben vom 22. September 2016
gegenüber der A.______AG aus, dass sie für die Arbeiten nicht habe berücksichtigt
werden können.
2.
In
der Folge erhob die A.______AG am 29. September 2016 beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der Alters- und Pflegeheime
Glarus Nord vom 16. September 2016 und beantragte sinngemäss deren
Aufhebung sowie den Zuschlag an sie.
Die
Alters- und Pflegeheime Glarus Nord liessen sich am 18. Oktober 2016 vernehmen
und beantragten die Abweisung der Beschwerde; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______AG.
Die
am 30. September 2016 ins Verfahren beigeladene C.______AG reichte
innert Frist keine Stellungnahme ein.
II.
1.
1.1
Gemäss Art. 35 f. des kantonalen
Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) i.V.m. Art. 105
Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom
4. Mai 1989 (VRG) ist das Verwaltungsgericht zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Gemäss Art. 37 Abs. 1 SubmG können mit der
Beschwerde Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch
des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht bleibt
hingegen eine Angemessenheitskontrolle verwehrt (Art. 37 Abs. 2
SubmG und Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 der
Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November
1994 bzw. vom 15. März 2001 [IVöB]
).
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die Beschwerdegegnerin
habe ihr Angebot nicht nach den im Programm vom 12. Juli 2016
aufgeführten Zuschlagskriterien bewertet. Zudem habe sie die darin
enthaltenen Kriterien nicht transparent dargestellt und in der Bewertung
nicht nachvollziehbar eingesetzt. Ferner sei die Bausumme der Referenzobjekte
sowohl für das Kriterium der Referenzen vom Planungsbüro als auch für die
Bewertung der vorgesehenen Schlüsselperson eingesetzt worden. Dies werfe die
Frage auf, was die Bausumme mit der Bewertung der vorgesehenen
Schlüsselperson zu tun habe. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin sage
eine tiefere Bausumme nämlich nichts über die Person oder die Komplexität der
Aufgabe aus. Festzuhalten sei, dass ohne den erneuten Beizug der Bausumme für
die Bewertung der Schlüsselperson, ihr Angebot die höhere Punktzahl als
dasjenige der Beigeladenen erreicht hätte, weshalb sie im Vergabeverfahren
obsiegt hätte. Folglich sei der Zuschlag an sie zu erteilen.
2.2
Die Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, sie habe
die Zuschlagskriterien den Bewerbern rechtsgenüglich bekannt gegeben.
Insbesondere gehe aus dem Programm vom 12. Juli 2016 hervor, dass die
Referenzen des Planungsbüros und die Referenzen der Schlüsselperson separate
Kriterien seien, welche getrennt voneinander in die Bewertung einfliessen
würden. Weiter sei die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien klar
ersichtlich und ebenso, dass eine Detailbewertung der Hauptkriterien stattfinden
werde. Dagegen seien die in den Detailbewertungen bewerteten Subkriterien
nicht vorzeitig bekannt gegeben worden, was aber nicht notwendig gewesen sei,
da diese nur der Konkretisierung der Hauptkriterien dienen würden. Insgesamt
sei eine solche Detailbewertung ausreichend transparent, trage der
Gleichbehandlung Rechnung und sei sinnvoll sowie geeignet. Die Bewertung der
Unterkriterien sei anhand der Angaben im Bewerbungsformular sowie aufgrund
von linearen Punkteskalen erfolgt und es seien sämtliche Subkriterien in der
Detailbewertung gleich gewichtet worden. Eine solche Bewertung müsse zulässig
sein, damit die Zuschlagsbehörde den notwendigen Bewertungsspielraum habe.
Schliesslich sei die Bausumme zu Recht als Kriterium bei der Bewertung der
Schlüsselperson miteingeflossen. So seien die von der Schlüsselperson betreuten
Projekte ebenso wichtig wie diejenigen des Planungsbüros. Zudem sei die Schlüsselperson
diejenige, welche das Projekt betreue, weshalb es ohne Weiteres auf deren
Erfahrung ankomme. Darüber hinaus sage die Grösse der Referenzprojekte etwas
über die Fähigkeiten, Kompetenzen und Erfahrung der Schlüsselperson aus.
3.
3.1
Nach Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. b
i.V.m. Art. 36 SubmG kann die Ausschreibung des Auftrags innert zehn
Tagen mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Erachtet ein
Anbieter ein oder mehrere Zuschlagskriterien als unzulässig und ist der
geltend gemachte Mangel bereits aus den rechtzeitig erhältlich gemachten Ausschreibungsunterlagen
ersichtlich, muss er die entsprechende Rüge mit der Beschwerde gegen die
Ausschreibung vorbringen (VGer-Urteil VG.2015.00087 vom 29. Oktober 2015
E. 2.2.1). Angesichts des Zeitdrucks, der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden
sowie der Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind
hier allerdings keine strengen Anforderungen zu stellen (BGE 141 II 307
E. 6.7 in fine).
3.2
Vorliegend wurden die Hauptkriterien in den
Ausschreibungsunterlagen genannt (vgl. Programm Planersubmission vom
12. Juli 2016). Folglich wusste die Beschwerdeführerin, dass bei der
materiellen Beurteilung ihrer Offerte die Kriterien Honorarofferte, Qualität
der Auftragsanalyse (inkl. Lösungsansatz), Referenzen des Planungsbüros, Referenzen
der für das Projekt vorgesehenen Schlüsselpersonen sowie die Lehrlingsausbildung
relevant sein würden. Obwohl bei den Referenz-objekten jeweils die Bausumme
angegeben werden musste, war es für die Beschwerdeführerin aus den Ausschreibungsunterlagen
nicht ohne Weiteres erkennbar, dass die Bewertung der Schlüsselperson auch
von der Bausumme der angegebenen Referenzobjekte abhängt und eine höhere
Bausumme zu einer entsprechend höheren Bewertung führt. Dementsprechend
musste die Beschwerdeführerin die Rüge, dass auf die Bausumme bei der
Bewertung des Kriteriums Schlüsselperson nicht abgestellt werden dürfe, nicht
bereits gegen die Ausschreibung vorbringen.
4.
4.1
Gemäss
Art. 30 Abs. 1 SubmG erhält grundsätzlich das wirtschaftlich
günstigste Angebot den Zuschlag. Neben dem Preis können auch die
Wirtschaftlichkeit, die Garantie- und Unterhaltsleistungen, der Kundendienst,
die Betriebskosten, der technische Wert, die Zweckmässigkeit, die Ästhetik,
die Umweltverträglichkeit, die Erfahrung und Fachkompetenz, die Aus- und
Weiterbildung sowie soziale Aspekte berücksichtigt werden (vgl. auch
Art. 13 Abs. 1 lit. f IVöB). Bei der Auswahl der Zuschlagskriterien
verfügt die Vergabebehörde im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben über eine
erhebliche Ausgestaltungsfreiheit (
Peter Galli
et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf
2013, Rz. 873). Ebenso steht ihr beim Entscheid darüber, welches Angebot das
wirtschaftlich günstigste ist, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (statt
vieler BGE 125 II 86 E. 6). Die festgesetzten Zuschlags- und
Unterkriterien mitsamt der Gewichtung sind für die Vergabebehörde bei der
Zuschlagserteilung verbindlich und schränken dementsprechend ihr Ermessen ein
(Galli et al., Rz. 859).
4.2
Bei der Rechts- und Sachverhaltskontrolle der
Angebotsbewertung auferlegt sich das Gericht Zurückhaltung, da die
Vergabebehörde einerseits mit den tatsächlichen Verhältnissen der
Ausschreibung besser vertraut ist und andererseits über mehr Fachwissen
verfügt (BGE 125 II 86 E. 6).
4.3
Die massgeblichen Zuschlagskriterien und deren
Gewichtung sind in den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer
Bedeutung bekanntzugeben (Art. 30 Abs. 3 SubmG i.V.m.
Art. 11 Abs. 1 lit. k der
Submissionsverordnung vom 17. Dezember 1997 [SubmV]
).
Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung
der publizierten Zuschlagskriterien dienen, müssen vorgängig nicht bekannt
gegeben werden (Galli et al., Rz. 849). Eine Ausnahme davon besteht dann,
wenn die Behörde gewichtete Unterkriterien bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung
konkret formuliert und ein Schema mit festen prozentualen Gewichtungen
festgelegt hat, das sie für die Bewertung der Offerten auch anzuwenden gedenkt
(BGer-Urteil 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 2.1). Ob die
Unterkriterien den publizierten Zuschlagskriterien inhärent sind, ergibt sich
aus den gesamten Umständen des Einzelfalls (BGer-Urteil 2P.172/2002 vom
10. März 2003 E. 2.3).
4.4
Eine Bewertung der Angebote anhand
eines anders strukturierten und stärker differenzierten Kriterienkatalogs ist
zulässig, solange darin keine substantielle materielle Änderung des Ausschreibungsinhalts
liegt und kein Anbieter darzutun vermag, dass sich die Divergenz auf die
Ausgestaltung seiner Offerte ausgewirkt hat und kausal für den Nichterhalt
des Zuschlags war (BGer-Urteil 2P.4/2000 vom 26. Juni 2000 E. 4d).
Die Prinzipien der Transparenz sowie der Nichtdiskriminierung der
Anbieterinnen gebieten, dass im Laufe des Submissionsverfahrens und nach
Abgabe der Angebote die Zuschlagskriterien oder ihre relative Gewichtung
nicht oder nur ausnahmsweise und unter Einhaltung der soeben genannten
Grundsätze geändert werden dürfen (Galli et al., Rz. 914 ff.). Die Bewertung
der Angebote soll gemäss einem generell-abstrakten Schema vorgenommen werden,
das den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der
Punkteverteilung im Einzelnen umfassend und nachvollziehbar regelt und auf
alle Angebote gleich angewandt wird (vgl. VGer ZH-Urteil VB.2010.00568 vom
12. Januar 2011 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen, www.vgr.zh.ch).
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin bringt zu Recht nicht
vor, dass die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Zuschlagskriterien
für die streitbetroffene Vergabe ungeeignet oder die Gewichtungen der
Kriterien mangelhaft seien. Näher zu prüfen ist hingegen, ob die Bausummen
der angegebenen Referenzobjekte für die Bewertung der Schlüsselpersonen
herangezogen werden durften.
5.1.1
Mit Blick auf die Ausschreibungsunterlagen
ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin darin nur die oben genannten
Hauptkriterien aufführte und es im Zeitpunkt der Ausschreibung gänzlich unterliess,
gewichtete Unterkriterien konkret zu formulieren und ein Schema mit festen
prozentualen Gewichtungen festzulegen, welches sie für die Bewertung der
Offerten anwenden wollte. Dagegen handelt es sich bei den von ihr verwendeten
Detailkriterien aber nicht um solche, welche vorgängig auszuschreiben gewesen
wären. Vielmehr sind es solche, welche einzig
der
Konkretisierung der publizierten Zuschlagskriterien dienen. Nach dem
Dargelegten war sie somit nicht dazu verpflichtet, diese in den Ausschreibungsunterlagen
explizit zu erwähnen (vgl. vorstehende E. II/4.3).
5.1.2
Sodann war es für die Beschwerdeführerin
anhand der Ausschreibungsunterlagen ohne Weiteres zu erkennen, dass die
Zuschlagskriterien einzeln bzw. detailliert bewertet werden würden. Dafür
spricht, dass die Beschwerdegegnerin diverse Angaben sowie Beilagen in Bezug
auf die einzelnen Zuschlagskriterien als notwendig qualifizierte. Dies
unterstrich sie mit der Androhung, dass nicht vollständig ausgefüllte
Teilnahmeanträge oder solche, bei den Unterlagen oder Beilagen fehlten, vom
Verfahren ausgeschlossen werden würden. Folglich musste der Beschwerdeführerin
bewusst gewesen sein, dass die beizubringenden Angaben und Beilagen in die
Bewertung der einzelnen Kriterien miteinfliessen würden. Sodann hielt die
Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen beispielsweise fest, die Lösungsansätze
seien so darzustellen, dass eine Beurteilung des Zuschlagkriteriums
Auftragsanalyse ermöglicht werde, womit sie implizit ausführte, dass eine
Detailbewertung vorgenommen werde. Schliesslich ist mit der Beschwerdegegnerin
darin einig zu gehen, dass sie die Bewerbungsformulare B1 - B7 weitgehend den
Empfehlungen gemäss Leitfaden zur Beschaffung von Planerleistungen der
Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen
Bauherren (KBOB) vom Juni 2015 nachbildete und so formulierte, dass sie für
eine Einzelbewertung der Zuschlagskriterien dienen können.
5.2
5.2.1
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die
Bausumme der angegebenen Referenzobjekte sei für die Bewertung der
Schlüsselpersonen ein untaugliches Kriterium, kann ihr nicht gefolgt werden.
So erscheint es als nachvollziehbar und schlüssig,
dass die Bausumme eines Referenzprojekts etwas über die Grösse und die
Komplexität der bisher bewältigten Bauvorhaben aussagt und damit für oder
gegen den Erfahrungsschatz einer Schlüsselperson mit Projekten ähnlicher Grössenordnungen
spricht. Dies trifft auch auf die Punkte Erfahrung und Ausbildung zu, welche
beim Kriterium der Schlüsselperson ebenfalls miteinbezogen wurden. Insgesamt
sind die einzelnen Punkte geeignet, die Geeignetheit der Schlüsselperson zu
konkretisieren. Dass dies bei den übrigen Kriterien nicht zutrifft, bringt
die Beschwerdeführerin dabei zu Recht nicht vor.
5.2.2
Ferner wurde bei der Detailbewertung durch
die miteinbezogenen Konkretisierungen keine andere als die ursprünglich
ausgeschriebene Gewichtung gewählt. Wie die Beschwerdegegnerin diesbezüglich
richtigerweise anmerkt, wurden sämtliche Punkte innerhalb der Zuschlagskriterien
nach einer linearverlaufenden Skala bewertet, weshalb deren
relative Gewichtung nicht geändert wurde. Nach dem
Dargelegten ist dieses Vorgehen nicht rechtsmissbräuchlich (vgl. vorstehende
E. II/4.4).
5.3
Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen,
als dass die Beschwerdegegnerin die Zuschlagskriterien bei ihrer Bewertung
abweichend von den Ausschreibungsunterlagen betitelte. So nannte sie das
ausgeschriebene Hauptkriterium "Qualität der Auftragsanalyse und
Lösungsansätze" in der Bewertung neu "Zugang" und kürzte die
Hauptkriterien "Referenzen Schlüsselperson" und "Referenzen
Planungsbüro" auf "Schlüsselperson" und
"Planungsbüro". Dadurch hat die Beschwerdegegnerin aber kein
anderes als das ursprünglich vorgesehene Verfahren oder eine andere
Gewichtung gewählt. Weder wurde dadurch ein Verfahrensteilnehmer
benachteiligt noch wurde der Transparenz ungenügend Rechnung getragen,
weshalb es einem überspitzen Formalismus gleichkäme, wenn man das Verfahren
deshalb wiederholen würde. Folglich kann der Beschwerdegegnerin die
abweichende Betitelung bei der Gesamtbewertung nicht zum Nachteil gereichen.
6.
Zusammenfassend ergibt
sich, dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Vorgehen kein Recht verletzte.
Insbesondere verstiess sie mit der vorgenommenen Detailbewertung nicht gegen
die in Submissionsverfahren geltenden Grundsätze der Transparenz und der
Nichtdiskriminierung der Anbieter. Die Zuschlagskriterien wurden genügend bekannt
gegeben und sie wurden bei der Gesamtbewertung in zulässiger Weise gewichtet.
Dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Vorgehen von dem ihr zustehenden Ermessen
abwich, ergibt sich weder aus den Akten noch aus dem von der Beschwerdeführerin
Vorgebrachten. Die Würdigung der Angebote der Beschwerdeführerin und der
Beigeladenen anhand der publizierten Zuschlagskriterien erscheint insgesamt
als sachgerecht und vertretbar, weshalb die Zuschlagsverfügung zu schützen
ist.
Dies führt zur Abweisung
der Beschwerde.
III.
1.
Die pauschale
Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.- ist ausgangsgemäss der unterliegenden
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 134 Abs. 1 lit. c VRG)
und mit dem von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu
verrechnen.
2.
Soweit die
Beschwerdegegnerin als selbstständige öffentlich-rechtliche Gemeindeanstalt
eine Parteientschädigung beantragt, ist sie darauf hinzuweisen, dass
die
Beantwortung von Rechtsmitteln zum angestammten Aufgabenbereich eines Gemeinwesens
gehört, weshalb Behörden in der Regel keine Entschädigung ausgerichtet wird,
ausgenommen im Klageverfahren oder wenn besondere Umstände dies rechtfertigen
(Art. 138 Abs. 4 VRG). Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise
Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin sind
vorliegend nicht erfüllt.
3.
Der geschätzte Auftragswert
erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht
(Art. 1 der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2016 und 2017). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) offen.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die
pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
verrechnet.
3.
Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]