gl_gerichte · GL-1593 · 2022-04-21 · de
VG.2022.00023


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom30. Juni 2022

I. Kammer

Besetzung:
 Gerichtspräsident MLaw Colin Braun, Verwaltungsrichter Ernst Luchsinger,
 Verwaltungsrichterin Katia Weibel und Gerichtsschreiberin MLaw Paula Brändli

in Sachen

VG.2022.00023

PlanergemeinschaftA.______

Beschwerdeführerin

gegen

Gemeinde Glarus

Beschwerdegegnerin

betreffend

Ausschluss aus dem Vergabeverfahren

(Überbauungsplan Kaserne, Planerarbeiten und
 Kommunikation)

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

Die Gemeinde Glarus
 schrieb die Planerarbeiten und die Kommunikationsbegleitung für den
 Überbauungsplan Kasernenareal am 26. Januar 2022 im offenen Verfahren im
 Amtsblatt und auf simap.ch aus. Innert Frist gingen mehrere Offerten ein,
 wobei die Offertöffnung am 15. März 2022 erfolgte. Am 21. April
 2022 schloss die Gemeinde Glarus die Planergemeinschaft A.______ gestützt auf
 Art. 12 des kantonalen Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) vom
 Vergabeverfahren aus.

2.

Gegen die
 Ausschlussverfügung vom 21. April 2022 erhob die Planergemeinschaft A.______
 am 4. Mai 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die
 Aufhebung des Ausschlusses sowie die Zulassung zum Vergabeverfahren. Die
 Gemeinde Glarus schloss am 9. Mai 2022 auf Abweisung der Beschwerde, soweit
 darauf einzutreten sei; unter Kostenfolgen zu Lasten der Planergemeinschaft
 A.______. Mit Eingabe vom 24. Mai 2022 hielt Letztere an ihren Anträgen
 ebenso fest, wie die Gemeinde Glarus mit Duplik vom 8. Juni 2022 an den
 ihrigen.

II.

1.

1.1Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 105 Abs. 1
 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG)
 i.V.m. Art. 35 f. SubmG zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2Soweit die Beschwerdegegnerin geltend macht, auf die
 Beschwerde sei mangels Partei- und Prozessfähigkeit der Beschwerdeführerin
 nicht einzutreten, ist darauf hinzuweisen, dass sich die Partei- und
 Prozessfähigkeit im Verwaltungsverfahrensrecht grundsätzlich nach dem
 Zivilrecht bestimmt. Ist eine juristische Person Verfahrenspartei, wird sie
 durch ihre formellen und faktischen Organe verkörpert und handelt durch diese
 (Art. 54 f. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907[ZGB]). Als
 formelle Organe gelten bei der Aktiengesellschaft regelmässig Verwaltungsrat,
 Generalversammlung und Revisionsstelle sowie im Rahmen der Übertragung der
 Geschäftsführung die Geschäftsleitung. Faktische Organe sind sodann Personen,
 die tatsächlichen Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die
 eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der
 Gesellschaft massgeblich mitbestimmen (BVGer-Urteil B-3099/2016, B-3702/2016
 vom 17. September 2018 E. 3.2.3, mit Hinweisen).

Vorliegend ergibt sich aus
 den Akten, dass sich die Planergemeinschaft aus zwei Aktiengesellschaften,
 namentlich der B.______AG sowie der C.______AG, zusammensetzt. Die Beschwerde
 wurde von zwei Personen unterzeichnet, wobei sich aus den Handelsregisterauszügen
 sowie der Internetseiten der Gesellschaften ohne Weiteres ergibt, dass diese
 als die jeweiligen Geschäftsführer fungieren. In dieser Eigenschaft nehmen
 sie Organfunktion ein und sind zur Vertretung der jeweiligen Gesellschaft als
 Teil der Planergemeinschaft berechtigt. Schliesslich ist die
 Beschwerdeführerin in derselben Form im Verfahren vor der Beschwerdegegnerin
 aufgetreten, womit es widersprüchlich anmuten würde, ihr nun vor
 Verwaltungsgericht die Prozessfähigkeit abzusprechen. Da die weiteren
 Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.3Gemäss
 Art. 37 Abs. 1 SubmG können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
 einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die
 unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
 Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht bleibt hingegen eine
 Angemessenheitskontrolle verwehrt (Art. 37 Abs. 2 SubmG und Art. 16
 Abs. 1 f. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
 vom 15. März 2001 [IVöB]).

2.

2.1Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabe
 sei nicht neutral erfolgt und es sei einer einseitigen Sicht der
 Prüfungskommission gefolgt worden. Der Ausschluss sei ungerechtfertigt. Der
 Gemeinderat stütze seinen Entscheid auf Art. 12 Abs. 1 lit. a
 SubmG. Er sei der Ansicht, dass die geforderten Eignungskriterien nicht
 erfüllt seien, weil die eingereichten Referenzen aus dem privaten
 Hochbaubereich stammten und nicht mit einer kommunalen Aufgabe vergleichbar
 seien. Die Definition, wonach Referenzobjekte aus dem privaten Hochbaubereich
 zum Ausschluss führten, sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht erwähnt
 worden und entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin erfüllten ihre
 Referenzen die Eignungskriterien vollumfänglich. Das erste angegebene Objekt
 zeige die Erfahrung in Fragen der Raumplanung, des Ortsbilds, der Wohn- sowie
 Aussenraumqualitäten und der Energieoptimierung. Das zweite Objekt
 illustriere ebenfalls die Fähigkeiten in der Raumplanung sowie in der
 Kommunikation nach aussen sowie mit verschiedenen Eigentümern. Das dritte
 Objekt zeige aufgrund der Gesamtsanierung in bewohntem Zustand die Kenntnisse
 in der Kommunikation mit der Auftraggeberin und den Bewohnern auf. Der
 Ausschluss lediglich aufgrund einer einzelnen Wertung sei nicht
 gerechtfertigt, zumal das Vergabeverfahren eine Auswahl von Anbietern
 erreichen wolle, die in allen Bereichen den Anforderungen entsprächen. Es
 seien Referenzen vergleichbarer Aufträge sowohl öffentlicher als auch privater
 Auftraggeber zuzulassen. Der Auftraggeber dürfe dabei nicht verlangen, dass
 ein Anbieter bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge erhalten habe.
 Dies werde auch in Art. 27 Abs. 4 IVöB und Art. 27 Abs. 4 desBundesgesetzes
 über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB) festgehalten.

2.2Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die
 Voraussetzungen und Eignungskriterien für die vorliegende Ausschreibung seien
 klar definiert worden. Bezüglich der fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit
 seien Referenzen des Anbieters über die Ausführung von zwei mit der
 vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren sowie realisierten Projekten
 (insbesondere bezüglich Überbauungsplan) in den letzten zehn Jahren verlangt
 worden. Darunter würden solche fallen, welche die Erarbeitung eines
 Überbauungsplans für ein grossflächiges, vielfältigen privaten und
 öffentlichen Interessen dienendes Areal, aber auch die Begleitung der
 diesbezüglichen Partizipationsprozesse beinhalteten. Die Beschwerdeführerin
 habe zwei Referenzen eingereicht, welche das vorgegebene zwingende
 Eignungskriterium nicht erfüllt hätten. Darin kämen einzig deren Kompetenzen
 als Architekten und Bauherren im privaten Hochbaubereich zum Ausdruck, nicht
 aber die Eignung als Hauptpartner für die anspruchsvollen kommunalen Aufgaben
 der raumplanerischen Facharbeit, insbesondere der Erarbeitung einer
 komplexen, mit vielen Anforderungen, Bedürfnissen sowie öffentlichen und
 privaten Interessen konfrontierten Überbauungsplanung. Darüber hinaus werde
 keine genügende Erfahrung in der Kommunikationsbegleitung bzw. mit der
 Gestaltung und Durchführung von Partizipationsprozessen belegt, um den
 erwähnten vielschichtigen Anforderungen, Bedürfnissen und Interessen gerecht
 zu werden. Bei der ersten Referenz handle es sich zwar um ein Projekt,
 welches die Erarbeitung eines Gestaltungsplans beinhalte. Es weise aber
 qualitativ und quantitativ deutlich kleinere Dimensionen als die vorliegend
 interessierende Überbauung auf. Auch die allenfalls stattgefundenen
 Partizipationsprozesse nähmen nicht annähernd ein Ausmass und eine Qualität
 an, die mit dem vorliegenden Projekt vergleichbar seien. Gleiches gelte für
 die zweite Referenz, wobei auch dort kein Überbauungs- bzw. Gestaltungsplan
 zu erarbeiten gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe damit die
 Eignungskriterien nicht erfüllt und sei zu Recht vom Vergabeverfahren
 ausgeschlossen worden.

3.

3.1Gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a SubmG kann der
 Auftraggeber einen Anbieter vom Verfahren ausschliessen, aus dem Verzeichnis
 über geeignete Anbieter streichen oder den Zuschlag widerrufen, wenn er die
 geforderten Eignungskriterien nicht erfüllt. Eignungskriterien dienen dabei
 dazu, den Kreis der Anbieter auf diejenigen Unternehmen einzugrenzen, welche
 in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen. Die
 Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des Anbieters.
 Erfüllt ein Anbieter ein Eignungskriterium nicht, ist er auszuschliessen,
 sofern sich der Ausschluss nicht als unverhältnismässig oder überspitzt
 formalistisch erweist (BVGer-Urteil B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 2.2, mit
 Hinweisen). Bei der Beurteilung der Ausschlussmängel ist im Interesse der
 Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein
 strenger Massstab anzulegen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich
 VB.2020.00879 vom 4. März 2021 E. 5.1.2).

3.2Referenzen bezwecken, die Eignung eines Anbieters
 zu prüfen und dienen als Nachweis dafür, dass der Bieter bereits mit dem zu
 vergebenden Auftrag vergleichbare Leistungen erbracht hat. Vergleichbare
 Leistungen bzw. Arbeiten müssen dabei zwar nicht mit der ausgeschriebenen
 Leistung identisch sein, dieser aber dennoch ähnlich sein und nahekommen. Es
 genügt unter anderem, wenn die bereits ausgeführten Leistungen einen in etwa
 gleich hohen oder gar höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen. Die Vergabestelle
 soll aus der Vergleichbarkeitsprüfung der Referenzen anhand der Anforderungen
 in der Ausschreibung Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für
 die ausgeschriebene Leistung ziehen und aufgrund der Verwirklichung eines
 oder mehrerer abgeschlossener Projekte eine positive Prognose darüber treffen
 können, ob die Leistungsfähigkeit des Bieters auch im Hinblick auf die
 Realisierung des zu vergebenden Auftrags besteht (BVGer-Urteil B-4941/2020
 vom 6. April 2021 E. 3.8, mit Hinweisen).

3.3Bei der
 Rechts- und Sachverhaltskontrolle der Angebotsbewertung auferlegt sich das
 Gericht Zurückhaltung, da die Vergabebehörde mit den tatsächlichen
 Verhältnissen der Ausschreibung besser vertraut ist und über mehr Fachwissen
 verfügt (BGE 125 II 86 E. 6). Dasselbe gilt für die Beurteilung der
 Referenzobjekte. Der Vergabebehörde kommt hierbei ein weiter
 Ermessensspielraum zu (vgl. Peter Galli et al. [Hrsg.], Praxis des
 öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013,
 Rz. 608 und 611).

4.

4.1Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die
 Vorgabe eines Referenzobjekts aus dem öffentlichen Bereich sei aus den
 Ausschreibungsunterlagen nicht genügend klar ersichtlich gewesen, ist sie
 darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin den Ausschluss nicht nur mit
 Verweis auf das Fehlen eines öffentlichen Referenzprojekts begründet hat.
 Vielmehr hat sie festgehalten, dass die angegebenen privaten Referenzobjekte
 nicht mit dem ausgeschriebenen kommunalen Projekt vergleichbar seien. Diese
 Vorgabe war ohne Weiteres in den Bestimmungen zum Vergabeverfahren enthalten,
 wonach Referenzen über die Ausführung von zwei mit der vorgesehenen Aufgabe
 vergleichbaren realisierten Projekten in den letzten zehn Jahren,
 insbesondere bezüglich Überbauungsplan, einzureichen seien. Um die
 Vergleichbarkeit prüfen zu können, stand sodann der Aufgabenbeschrieb
 Planerleistungen zur Verfügung, welcher das Projekt zusätzlich präzisierte.
 Damit konnte die Beschwerdeführerin anhand der ihr zur Verfügung gestandenen
 Unterlagen genügend klar erkennen, welche Art von Projekten als vergleichbar
 einzustufen sind.

4.2Die Beschwerdeführerin rügt weiter sinngemäss, die
 Vorgabe eines Referenzobjekts aus dem öffentlichen Bereich sei unzulässig.
 Hierzu beruft sie sich unter anderem auf Art. 27 Abs. 4 IVöB, der die Vorgabe
 eines bereits realisierten öffentlichen Bauprojekts als Referenz nicht
 erlaubt. Diese Bestimmung lässt sich jedoch lediglich in der revidierten
 Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB
 2019) finden, welche im Kanton Glarus mangels Beitritts zum
 Verfügungszeitpunkt nicht anwendbar war. In der bislang gültigen Fassung des
 IVöB von 2001 ist demgegenüber keine entsprechende Regelung enthalten, womit
 die Rüge der Beschwerdeführerin fehl geht.Der ebenfalls von der
 Beschwerdeführerin angerufene Art. 27 Abs. 4 BöB ist auf das
 vorliegende kommunale Bauprojekt sodann nicht anwendbar
 (vgl. Art. 4 BöB), womit sich Weiterungen hierzu erübrigen.

4.3Strittig und zu
 prüfen ist schliesslich, ob die von der Beschwerdeführerin eingereichten
 Referenzen ihrer bereits durchgeführten Projekte mit dem von der
 Beschwerdegegnerin ausgeschriebenen Projekt vergleichbar sind. Dabei erscheint
 esin erster Linie nachvollziehbar und plausibel, von den
 Offertstellern bei einem kommunalen Bauprojekt, welches diverse Zwecke und
 Zielsetzungen auf einem Areal verfolgt, nachgewiesene Erfahrung mit einem
 entsprechenden Projekt zu verlangen. Es ist sodann aus den Akten ersichtlich,
 dass sämtliche von der Beschwerdeführerin angeführten Referenzobjekte aus dem
 privaten Bereich stammen. Diese mögen zwar geeignet sein, Erfahrung in der
 Bauplanung von Objekten einer gewissen Grösse und Komplexität aufzuzeigen.
 Indessen vermögen sie jedoch keine solche in der Planung, Koordination und
 Kommunikation im Bereich der kommunalen Bauplanung darzulegen. Das vorliegend
 ausgeschriebene Projekt ist offensichtlich bedeutend für die
 Beschwerdegegnerin, nicht zuletzt, weil damit die unterschiedlichsten Zwecke
 in einem Areal verwirklicht werden sollen. Diese reichen von regulären
 Wohnungen bis zu preisgünstigem Wohnraum, liegen aber auch in der Gestaltung
 des öffentlichen Raums, dem Wohnen im Alter und im Bereitstellen von Parkplätzen.
 Vor diesem Hintergrund ist denn auch die Kommunikation mit der Bevölkerung
 bzw. der Allgemeinheit von grosser Relevanz.Dasselbe
 gilt für die Anforderungen an den zu schaffenden Raum, in welchem ein
 Zusammenkommen und Interagieren des öffentlichen und privaten Raums
 vorgesehen ist. Solche erhöhten und spezifischen Anforderungen werden bei
 regulären, rein privaten (Wohn-)Bauprojekten in der Regel nicht gestellt.
 Etwas Anderes lässt sich denn auch nicht aus den von der Beschwerdeführerin
 eingereichten Referenzunterlagen, einschliesslich der angegebenen
 Schlüsselpersonen, ableiten. Im Ergebnis hat die Beschwerdegegnerin ihr
 Ermessen nicht überschritten, indem sie die Referenzobjekte der
 Beschwerdeführerin mit dem in den Ausschreibungsunterlagen Geforderten nicht
 als vergleichbar taxiert hat.

4.4Bereits die Nichterfüllung nur eines
 Eignungskriteriums führt zum Ausschluss vom Verfahren, sofern dies nicht
 unverhältnismässig erscheint (vgl. Laura Locher, in Hans Rudolf Trüeb[Hrsg.],
 Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2020,
 Art. 44 N. 12). Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin
 jedoch nicht ausgeschlossen werden. Bei der Nennung von Referenzprojekten
 handelt es sich indessen nicht bloss um untergeordnete Angaben, sondern um
 eine projektbezogene Zusammenstellung von Objekten. Erfüllen Referenzen die
 Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher
 ohne Weiteres nachträglich behoben werden darf (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts
 Zürich VB.2020.00879 vom 4. März 2021 E. 5.1.2). Da die angegebenen
 Referenzobjekte die Anforderungen nicht erfüllen und dies eine zentrale
 Vorgabe darstellt, erweist sich der Verfahrensausschluss der
 Beschwerdeführerin nach dem Dargelegten als verhältnismässig.

Zusammenfassend ergibt
 sich damit, dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren
 rechtmässig erfolgt ist, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

III.

1.

Nach Art. 134 Abs. 1 lit.
 c VRG hat die Partei, welche im Beschwerde-, Klage- oder Revisionsverfahren
 unterliegt, die amtlichen Kosten zu tragen. Die Gerichtskosten von pauschal
 Fr. 2'000.-
 sind dementsprechend der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Vom bereits
 geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- sind ihr
 Fr. 2'000.- zurückzuerstatten.

2.

Der geschätzte
 Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
 Schwellenwert. Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
 öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
 Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
 eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83
 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
 nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die
 Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-
 werden der Beschwerdeführerin auferlegt.Vom bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.-
 werden ihr Fr. 2'000.- zurückerstattet.

3.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

[]