gl_gerichte · VG.2016.00086 · 2016-11-10 · de

Beschaffungswesen/Submissionswesen

Glarus Verwaltungsgericht 10.11.2016 VG.2016.00086 (VG.2016.446)
Glaris Verwaltungsgericht 10.11.2016 VG.2016.00086 (VG.2016.446)
Glarona Verwaltungsgericht 10.11.2016 VG.2016.00086 (VG.2016.446)

Beschaffungswesen/Submissionswesen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
10. November 2016
I. Kammer
in Sachen
VG.2016.00086
A.______AG
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde Glarus
Beschwerdegegnerin
betreffend
Ausschreibung Entsorgung Grüngut
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
Die Gemeinde Glarus
schrieb am 28. Juli 2016 im Amtsblatt des Kantons Glarus und auf der
Internetplattform Simap (www.simap.ch) im offenen Verfahren die Entsorgung
Grüngut aus. Die Ausschreibungsunterlagen waren vom 28. Juli 2016 bis am 11. August
2016 verfügbar.
2.
Die A.______AG erhob am 4.
August 2016 beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Ausschreibung und
beantragte sinngemäss, diese sei so zu ändern, dass nicht nur der Transport
in eine Feststoffvergärungsanlage zuzulassen sei. Die Gemeinde Glarus
beantragte am 29. August 2016 die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______AG. Die A.______AG hielt in ihrer
Stellungnahme vom 14. September 2016 erneut daran fest, dass die Begrenzung
der Ausschreibung auf eine Feststoffvergärungsanlage bzw. den Transport in
eine solche unzulässig sei. Die Gemeinde Glarus schloss am 26. September
2016 wiederum auf Abweisung der Beschwerde.
II.
1.
1.1
Im Submissionsverfahren kann nicht nur der Zuschlag,
sondern nach Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. b i.V.m. Art. 36
des Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) auch die Ausschreibung eines
Auftrags mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Die
Ausschreibungsunterlagen sind integrierender Bestandteil der Ausschreibung,
falls auf sie – wie vorliegend – in der Ausschreibung verwiesen wird.
Erachtet ein Anbieter den Gegenstand des Auftrags oder einzelne Zuschlagskriterien
als unzulässig und ist der geltend gemachte Mangel bereits aus den
rechtzeitig erhältlich gemachten Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, muss
er die entsprechende Rüge mit der Beschwerde gegen die Ausschreibung
vorbringen (VGer-Urteil VG.2014.00136 vom 30. April 2015 E. 3.2 f.). Die
Beschwerdeführerin hat demnach zu Recht bereits die Ausschreibung angefochten
und ihre Rügen nicht erst nach Erteilen des Zuschlags vorgebracht.
1.2
Gemäss Art. 40 SubmG i.V.m. Art. 88
Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom
4. Mai 1986 (VRG) ist zur Beschwerde berechtigt, wer ein eigenes
schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung des angefochtenen
Entscheids hat. Zur Anfechtung der Ausschreibung ist jede potentielle
Anbieterin legitimiert, die ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat
und deren Rechtsstellung durch den gerügten Mangel beeinträchtigt wird.
Die Beschwerdeführerin ist
selber in der Grüngutverwertung tätig (inkl. Transport), betreibt aber keine
Feststoffvergärungsanlage. Würde der Ausschreibungsgegenstand nicht auf den
Transport zu einer Feststoffvergärungsanlage begrenzt, käme sie als potentielle
Anbieterin in Frage. Dabei ist unerheblich, dass vorliegend einzig der
Transport zur Anlage ausgeschrieben wurde, da mit dem Zuschlagsentscheid auch
die Anlage verbindlich festgelegt wird. Die Beschwerdeführerin ist daher zur
Erhebung der Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die vorliegend strittige
Ausschreibung stützt sich auf das "Konzept für die künftige Verwertung
biogener Abfälle in der Gemeinde Glarus". Im Leistungsbeschrieb der Ausschreibungsunterlagen
ist vorgesehen, dass der Auftragnehmer wöchentlich das Grüngut sammelt (Gartenabfälle)
und es zu einer Feststoffvergärungsanlage seiner Wahl transportiert. Das
Grüngut wird in Containern oder gebündelt bereitgestellt und muss in
Fahrzeugen mit geschlossenem Wagenaufbau abgeführt werden.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, indem der
Auftragnehmer verpflichtet werde, das Grüngut zu einer
Feststoffvergärungsanlage seiner Wahl zu transportieren, werde der Wettbewerb
in der Region ausgeschaltet. Es stehe die Energiegewinnung im Vordergrund,
während die Entsorgung von Gärgülle und Gärgut kein Thema sei. Erfahrungen
hätten gezeigt, dass der energetische Nutzen von Abfällen vielfach aufgrund
der Transporte und der aufwendigen Bearbeitung dahinfalle, weshalb eine
Minusbilanz entstehe. Sie habe der Beschwerdegegnerin angeboten, ein
regionales Konzept auszuarbeiten, das allen Anforderungen gerecht würde. Bis
heute habe sie aber keine Antwort erhalten. Es sei auch unverständlich, dass
die B.______AG, welche einen der modernsten Kompostplätze in der Ostschweiz
betreibe, durch die Ausschreibung vom Wettbewerb ausgeschlossen werde.
3.2
Die Beschwerdegegnerin führt aus, sie habe zusammen
mit der Abteilung Umweltschutz und Energie des kantonalen Departements Bau
und Umwelt (DBU) und Vertretern der Grünen Partei Glarus ein Konzept erstellt.
Dabei habe die Projektgruppe verschiedene Betriebe, von Kompostieranlagen bis
zur Feststoffvergärungsanlage besichtigt und für die zukünftige Verarbeitung
der Grünabfälle geprüft. In der Region Glarnerland gebe es keinen Betrieb,
welcher gemischtes Grüngut verarbeite. Der von der Beschwerdeführerin
erwähnte Betrieb B.______AG sei lediglich berechtigt, Grüngut mit einem
Anteil von maximal 10 % Speiseresten zu verwerten. Dieser Anteil liege in der
Gemeinde Glarus jedoch bei 20-25 %. Die Festlegung der gewünschten Technologie
sei einzig ihre Sache und sei submissionsrechtlich nicht zu beanstanden.
4.
4.1
Einen wichtigen Grundpfeiler des Vergabeverfahrens
bildet das Verbot der Diskriminierung einzelner Anbieter. So sieht
Art. 7 Abs. 1 SubmG vor, dass alle Anbieter gleich behandelt werden
und der Auftraggeber jede Diskriminierung vermeidet. Vorliegend ist im
Wesentlich strittig, ob durch die angefochtene Ausschreibung das Diskriminierungsverbot
verletzt wird.
4.2
Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich frei
im Entscheid darüber, was beschafft werden soll. Bei der Umschreibung der
geforderten Leistung kommt ihm ein grosser Ermessensspielraum zu. Die
Anforderungen an eine Beschaffung erhalten jedoch eine vergaberechtliche
Bedeutung, soweit sie Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den
potentiellen Anbietern zeitigen. Das ist insbesondere der Fall, wenn die
Umschreibung des Vergabeobjekts dazu führt, dass für die betreffende Beschaffung
nur noch ein einziger oder sehr wenige Anbieter in Frage kommen. Einschränkungen
des Kreises potentieller Anbieter sind nur insoweit zulässig, als sie durch
den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt sind (BGer-Urteil 2P.282/1999 vom
2. März 2000, in BR 2/2001, S. 65; VGer ZH-Urteil
VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 6.1, www.vgr.zh.ch; VGer
SG-Urteil B 2006/123 vom 14. Dezember 2006 E. 2b,
www.gerichte.sg.ch). Massgebend ist vorliegend im Wesentlichen, ob für die
Eingrenzung der Ausschreibung auf Transporte zu Feststoffvergärungsanlagen
sachliche Gründe bestehen.
4.3
Nach der Fusion der Gemeinden Glarus, Ennenda,
Netstal und Riedern zur neuen Gemeinde Glarus wurde eine Vereinheitlichung
der Sammlung biogener Abfälle in der neuen Gemeinde Glarus angestrebt. Es
wurden dezentral Container für Küchenabfälle und Mulden für Gartenabfälle
vorgesehen. Das so gesammelte Gut wurde auf der Deponie Allmeind, Glarus, zu
Kompost verarbeitet. Dies wurde jedoch durch die Abteilung Umweltschutz und
Energie untersagt. Seither kann auf der Deponie nur Gartenabraum verarbeitet werden
und die Sammlung der Küchenabfälle musste in den beaufsichtigten
Sammelstellen zentralisiert werden. Da dies weder für die Beschwerdegegnerin
noch für die Einwohner befriedigend war, wurde ein "Konzept für die künftige
Verwertung biogener Abfälle in der Gemeinde Glarus" erstellt, welches
vorsieht, dass das Grüngut wie bisher in Grüngutcontainern gesammelt werden
soll. Das Sammelgut muss anschliessend einer Feststoffvergärungsanlage
zugeführt werden.
4.4
Die Abteilung Umweltschutz und Energie führte hierzu
am 28. August 2016 unter Bezugnahme auf die Verordnung über die
Entsorgung von tierischen Nebenprodukten vom 25. Mai 2011 (VTNP) aus,
Feldrandkompostierungen seien für die Verarbeitung von Rüstabfällen und
Speiseresten in reiner Form oder vermischt nicht geeignet. Schwieriger
gestalte sich die Beurteilung von Platzkompostierungen. Anzunehmen sei, dass
in den Ortsteilen Glarus und Ennenda grosse Mengen an Speiseresten/Küchenabfällen
angeliefert würden. Im Gegensatz zur heutigen Sammlung des Grünguts, welche
sich auf den Frühling/Sommer/Herbst konzentriere, sei für die ausgeschriebene
Grüngutabfuhr eine ununterbrochene Abfuhr über das ganze Jahr geplant. In den
Wintermonaten würden praktisch ausschliesslich Küchenabfälle anfallen und es
könne keine Durchmischung mit Grüngut stattfinden. Hinzu komme, dass auch Sammelgut
nicht nur aus Privathaushalten, sondern auch aus anderen Bereichen (beispielsweise
Büro, Gewerbe- und Verwaltungsbetriebe sowie kleine Gaststätten) anfallen
werde. Dies führe dazu, dass Speisereste auch nicht in einer Platzkompostierung
verarbeitet werden dürften, da diese in der Regel die Minimaltemperatur
gemäss Anhang 5 Ziff. 43 VTNP nicht einhalten würden, während dies bei
thermophilen Vergäranlagen erfahrungsgemäss problemlos möglich sei. Darum sei
wegen der speziellen Situation in Glarus die geplante ausschliessliche
Verwertung in thermophilen Vergärungsanlagen zielführend. In der
Stellungnahme vom 22. September 2016 ergänzte die Abteilung Umweltschutz
und Energie ihre Ausführungen und wies insbesondere darauf hin, dass bei
einer Kompostierung in einer Anlage wie derjenigen der B.______AG eine Triage
in kompostierbare Abfälle und Küchenabfälle, welche hygienisiert und einer
Biogasanlage zugeführt würden, erfolgen müsse, was nicht praktikabel sei.
4.5
Die kantonale Abteilung Umweltschutz und Energie
legt als Fachbehörde nachvollziehbar dar, weshalb eine thermophile
Vergärungsanlage für die vorgesehene Grüngutverarbeitung geeigneter als eine
Platz- oder Feldrandkompostierung ist. Dabei weist sie insbesondere auf die
besondere Situation der Gemeinde Glarus mit einem hohen Anteil an
Speiseresten/Küchenabfällen hin. Sodann kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass
die Grüngutsammlung auch in den Wintermonaten erfolgen soll, in welchen
praktisch keine Durchmischung der Speisereste/Küchenabfälle mit Grüngut
stattfindet. Naheliegend ist sodann, dass eine Triage in kompostierbare
Abfälle und Küchenabfälle nicht praktikabel ist.
Was die Beschwerdeführerin
dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. So setzt sie sich namentlich
nicht mit der besonderen Situation in der Gemeinde Glarus auseinander und
vermag nicht aufzuzeigen, weshalb der im Konzept der Beschwerdegegnerin
vorgezeichnete Weg und dessen Ausführung gemäss Ausschreibung diskriminierend
sein sollte. Namentlich ihr Hinweis, dass sie bereit sei, ein Konzept auszuarbeiten,
erscheint aufgrund der offensichtlichen Vorteile einer Feststoffvergärungsanlage
zu vage.
Insgesamt bestehen keine
Gründe dafür, an der überzeugenden Stellungnahme der kantonalen Fachstelle zu
zweifeln. Damit erweist sich das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, welche sich
in ihrem Konzept auf Feststoffvergärungsanlagen konzentrierte und folglich
den Transport zu einer Feststoffvergärungsanlage ausschrieb, als sachlich begründet.
Zwar wurde damit der Kreis potentieller Anbieter substantiell eingeschränkt.
Da der Entscheid der Beschwerdegegnerin aber auf sachlichen Gründen beruht
und ihr ohnehin ein erhebliches Ermessen beim Entscheid darüber, was
beschafft werden soll, zukommt, hat sie durch die strittige Ausschreibung
kein Recht verletzt.
Demgemäss ist die
Beschwerde abzuweisen.
III.
1.
Nach Art. 134 Abs. 1 lit.
c VRG hat die Partei, welche im Beschwerde-, Klage- oder Revisionsverfahren
unterliegt, die amtlichen Kosten zu tragen. Die pauschale Gerichtsgebühr von
Fr. 2'000.- ist demzufolge der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Vom bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- sind ihr
Fr. 2'000.- zurückzuerstatten.
Da die Beantwortung von Rechtsmitteln
zum angestammten Aufgabenbereich eines Gemeinwesens gehört, ist Behörden nur
in Ausnahmefällen eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 138
Abs. 4 VRG). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor, zudem war die
Beschwerdegegnerin nicht anwaltlich vertreten, was aber Voraussetzung für die
Zusprechung einer Parteientschädigung bildet (vgl. Art. 138 Abs. 1
VRG). Demgemäss ist der Beschwerdegegnerin trotz ihres Obsiegens keine
Parteientschädigung zuzusprechen.
2.
Gegen diesen Entscheid
steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur nach
Massgabe von Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) offen.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der
Beschwerdeführerin wird eine pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-
auferlegt. Vom von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 4'000.- werden ihr Fr. 2'000.- zurückerstattet.
3.
Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]