gl_gerichte · GL-499 · 2015-01-06 · de
VG.2015.00050


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom13. August 2015

II. Kammer

in Sachen

VG.2015.00050

A.______

Beschwerdeführer

vertreten durchRechtsanwaltB.______

dieser substituiert durchC.______

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
 Glarus

Beschwerdegegner

betreffend

Arbeitslosenentschädigung

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1A.______ bezieht seit dem 3. März 2014 Leistungen
 der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 6. Januar 2015 beschloss das
 Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Glarus, dass A.______ rückwirkend
 ab dem 1. Oktober 2014 nur noch zu 60 % vermittlungsfähig sei.

1.2Dagegen erhob A.______ mit E-Mail vom 23. Januar
 2015 Einsprache und beantragte, dass die Vermittlungsfähigkeit auf 80 %
 festzulegen sei. Mit Einspracheentscheid vom 2. März 2015 bestätigte das Amt
 für Wirtschaft und Arbeit die Verfügung vom 6. Januar 2015 und kündigte an,
 dass die Vermittlungsfähigkeit von A.______ ab dem 12. Februar 2015 auf 80 %
 zu erhöhen sei.

2.

2.1Ebenfalls am 2. März 2015 beschloss das Amt für
 Wirtschaft und Arbeit in einer separaten Verfügung, dass A.______ rückwirkend
 ab dem 12. Februar 2015 zu 80 % als vermittlungsfähig gelte.

2.2Gegen letztere Verfügung erhob A.______ am 15.
 April 2015 Einsprache beim Amt für Wirtschaft und Arbeit und beantragte eine
 Erhöhung seiner Vermittlungsfähigkeit auf 100 %. Am 16. April 2015 erhob
 A.______ zudem Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Einspracheentscheid
 vom 2. März 2015. Gleichentags leitete das Amt für Wirtschaft und Arbeit
 die Einsprache vom 15. April 2015 an das Verwaltungsgericht weiter, weil es
 sich dafür nicht als zuständig erachtete.

2.3Das Verwaltungsgericht gab A.______ am 23. April
 2015 Gelegenheit, die Beschwerde vom 16. April 2015 mit den Anträgen der
 Einsprache vom 15. April 2015 zu ergänzen. Am 13. Mai 2015 reichte A.______
 seine Beschwerdeergänzung ein. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung des
 angefochtenen Einspracheentscheids vom 2. März 2015 sowie der
 gleichentags erlassenen Verfügung bezüglich Erhöhung seiner
 Vermittlungsfähigkeit auf 80 %. Die Angelegenheit sei im Sinne der Erwägungen
 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei vom Gericht festzustellen, zu
 welchem Zeitpunkt er zu welchem Grade als vermittlungsfähig gelte; unter
 Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten des Amts für Wirtschaft und Arbeit.

Das Amt für Wirtschaft und
 Arbeit schloss am 16. Juni 2015 auf Abweisung der Beschwerde.

II.

1.

1.1Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 Abs. 1 des
 Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
 Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG) i.V.m. Art. 56 und Art. 57
 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
 vom 6. Oktober 2000 (ATSG) i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes
 zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
 Insolvenzentschädigung vom 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der
 vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
 erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2Der Beschwerdeführer beantragte in seiner Einsprache
 vom 23. Januar 2015 lediglich, dass seine Vermittlungsfähigkeit auf 80 %
 festzusetzen sei, während er in der vorliegenden Beschwerde von einer
 Vermittlungsfähigkeit von 100 % ausgeht. Der Beschwerdeführer ist an seinen
 im Einspracheverfahren gestellten Antrag nicht gebunden, sondern darf im
 Beschwerdeverfahren mehr verlangen. Dies ergibt sich sachlogisch daraus, dass
 das Gericht nicht an die Parteianträge gebunden ist und der Beschwerde
 führenden Person sogar mehr zusprechen kann, als sie verlangt hat (Art. 61
 lit. d ATSG).

1.3Hinzuweisen ist sodann darauf, dass das prozessuale
 Vorgehen des Beschwerdegegners nicht zweckmässig ist. In seiner Verfügung vom
 6. Januar 2015 setzte er die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab
 dem 1. Oktober 2014 auf 60 % fest. In seinem Einspracheentscheid vom 2. März
 2015 gab er zu erkennen, dass er ab dem 12. Februar 2015 von einer
 Vermittlungsfähigkeit von 80 % ausgehe. Da der Einspracheentscheid die
 Verfügung ersetzt (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. A., Zürich/Basel/Genf
 2009, Art. 52 N. 39), war es nicht angezeigt, eine zusätzliche Verfügung über
 die Vermittlungsfähigkeit ab dem 12. Februar 2015 zu erlassen und hierzu in
 der Rechtsmittelbelehrung auf die Einsprachemöglichkeit zu verweisen.
 Vielmehr hätte die Einsprache teilweise gutgeheissen werden müssen und die
 entsprechende Festsetzung der Vermittlungsfähigkeit ab dem 12. Februar 2015
 im Dispositiv des beim Verwaltungsgericht anfechtbaren Einspracheentscheids
 erfolgen sollen.

2.

2.1Der Versicherte hat Anspruch auf
 Arbeitslosenentschädigung, wenn er unter anderem vermittlungsfähig ist (Art.
 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Er ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage
 und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen
 teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG).

2.2Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt
 oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG unter
 bestimmten Voraussetzungen (lit. a - d) Anspruch auf
 Kurzarbeitsentschädigung. Dieser Anspruch besteht gemäss Art. 31 Abs. 3
 lit. c AVIG hingegen nicht für Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf-ter,
 als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten Entschei-dungsgremiums
 die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen
 können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Gemäss ständiger Recht-sprechung
 wird Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen angewandt,
 welche Arbeitslosenentschädigung beantragen. Damit soll nicht nur dem ausgewiesenen
 Missbrauch an sich begegnet werden, sondern bereits dem Risiko eines solchen,
 das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche
 Personen inhärent ist (BGE 123 V 234 E. 7, mit Hinweisen; zuletzt bestätigt
 in BGer-Urteil BGer 8C_729/2014 vom 18. November 2014). Der Leistungsausschluss
 von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung ist dabei absolut zu verstehen,
 weshalb kein Rechtsmissbrauch bzw. keine absichtliche Rechtsumgehung von
 Kurzarbeit und damit analog auch nicht von Arbeitslosenentschädigung
 nachgewiesen werden muss (AVIG-Praxis, ALE, Oktober 2012, Rz. B15).

2.3Eine arbeitgeberähnliche Stellung kann auf der Eigenschaft
 als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf
 der Teilhabe an der Betriebsleitung beruhen. Alle drei Formen der arbeitgeberähnlichen
 Funktionen führen aber nur dann zum Leistungsausschluss, wenn der betreffende
 Arbeitnehmer die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder zumindest
 massgeblich beeinflussen kann (Thomas Nussbaumer, in Ulrich Meyer [Hrsg.],
 Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2.
 A., Basel 2007, O. Rz. 463). Wenn sich die Möglichkeit, die
 Entscheidungen des Arbeitgebers zu bestimmen oder massgeblich zu beeinflussen,
 bereits aus dem Gesetz ergibt, kann eine Einzelfallprüfung, welche Entscheidungsbefugnisse
 einer Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen,
 unterbleiben (vgl. BGE 123 V 234 E. 7a, 122 V 270 E. 3; BGer-Urteil
 8C_729/2014 vom 18. November 2014 E. 2).

2.4Sowohl das Verwaltungsverfahren wie auch der
 kantonale Sozialversicherungsprozess unterstehen dem Untersuchungsprinzip
 (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG). Danach haben Verwaltung und
 Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen
 festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für
 die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen
 hinreichende Klarheit besteht (BGer-Urteil 8C_382/2010 vom 1. Juli 2010
 E. 3.2.1).

3.

3.1Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der
 Beschwerdegegner seine Vermittlungsfähigkeit per 1. Oktober 2014 auf 60 %
 herabgesetzt habe, ohne den genauen Status seiner unselbständigen
 Erwerbsfähigkeit zu überprüfen. Damit habe dieser seine Abklärungspflicht im
 Sinne von Art. 43 ATSG verletzt. Bei der Anmeldung vom 3. März 2014 für
 Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung habe er deklariert, zu 100 %
 vermittlungsfähig zu sein. Nach sieben Monaten Arbeitslosigkeit habe er beschlossen,
 in der einst von ihm gegründeten D.______AG einen Zwischenverdienst zu
 erwirtschaften. Er habe sämtliche Einnahmen deklariert und dem
 Beschwerdegegner erklärt, dass er seine Beschäftigung in der D.______AG nicht
 als eine auf Dauer ausgerichtete Erwerbstätigkeit erachte und jederzeit
 bereit sei, diese zu Gunsten einer festen Anstellung aufzugeben. Die
 Ausgleichskasse des Kantons Glarus habe seine Anmeldung als Arbeitnehmer
 akzeptiert, was bereits belege, dass es sich dabei um eine unselbständige
 Tätigkeit gehandelt habe. Ein weiterer Beleg sei die Verfügung vom
 16. Januar 2015, mit welcher er zur 100%igen Teilnahme an
 arbeitsrechtlichen Massnahmen verpflichtet worden sei. Seine
 Vermittlungsfähigkeit habe seit seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung
 100 % betragen. Eventualiter sei seine Vermittlungsfähigkeit vom 1. Oktober
 2014 bis 31. Dezember 2014 auf 80 % festzulegen, wie er dies als Rechtsunkundiger
 verlangt habe. Ab dem 1. Januar 2015 habe er keinen Zwischenverdienst bei der
 D.______AG mehr erzielt, weshalb seine Vermittlungsfähigkeit ab diesem
 Zeitpunkt 100 % betrage und er mit deren Erhöhung von 60 % auf 80 % ab dem
 12. Februar 2015 nicht einverstanden sei.

3.2Der Beschwerdegegner entgegnet, dass die Anpassung
 der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers auf 60 % aufgrund seiner
 eigenen Angaben erfolgt sei. So habe er am 29. Dezember 2014 mitgeteilt, dass
 er wieder für die D.______AG tätig sei und sich noch zu 60 % der Vermittlung
 zur Verfügung stelle. Der Beschwerdeführer sei mit einem Merkblatt darauf
 hingewiesen worden, dass eine Ausdehnung bzw. Reduktion einer auf Dauer
 ausgerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit nur einmalig erfolgen könne. Am
 23. Januar 2015 habe der Beschwerdeführer verlangt, dass seine Vermittlungsfähigkeit
 auf 80 % festzulegen sei. Mit Verfügung vom 2. März 2015 sei die einmalig
 mögliche Anpassung auf 80 % erfolgt. Die Tätigkeit bei der D.______AG sei
 eine auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit, was sich daraus
 ergebe, dass der Beschwerdeführer gemäss Handelsregister
 einzelunterschriftsberechtigt sei. Er nehme eine arbeitgeberähnliche Stellung
 ein. Im Übrigen sei die Angabe bezüglich Beschäftigungsgrad in der Verfügung
 vom 16. Januar 2015 fehlerhaft gewesen. Die Personalberaterin des Regionalen
 Arbeitsvermittlungszentrums habe dies jedoch gegenüber dem Beschwerdeführer
 umgehend richtig gestellt. Dementsprechend habe er auch nur in einem Pensum
 von 60 % an der arbeitsrechtlichen Massnahme teilgenommen. Die vorliegende
 Beschwerde sei der Versuch des Beschwerdeführers, sein Unternehmerrisiko von
 Schwankungen in der Auftragslage bzw. des damit verbundenen Beschäftigungsgrads
 auf die Arbeitslosenversicherung abzuwälzen.

4.

4.1In tatsächlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass
 die D.______AG seit dem 24. Dezember 1997 im Handelsregister des Kantons
 Glarus eingetragen ist und der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt als
 Gesellschafter mit Einzelzeichnungsberechtigung auftritt. Daraus folgt, dass
 der Beschwerdeführer entgegen seiner Ansicht als arbeitgeberähnliche Person
 zu qualifizieren ist, da es ihm von Gesetzes wegen (vgl. Art. 804 ff.
 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR]) möglich war, auf den Geschäftsgang
 Einfluss zu nehmen, was er durch den Handelsregistereintrag Dritten gegenüber
 verbindlich kundgab (vgl. Nussbaumer, O. Rz. 463).

4.2Die Tatsache, dass ein Versicherter eine
 juristische Person gründet und im Handelsregister eintragen lässt, in welcher
 er eine arbeitgeberähnliche Stellung einnimmt, genügt für sich allein jedoch
 nicht, um bereits auf eine auf Dauer ausgerichtete und nicht bloss vorübergehende
 selbständige Erwerbstätigkeit zu schliessen (BGer-Urteil 8C_81/2009 vom 27.
 August 2009 E. 3.4). Dem Versicherten ist nach Verlust einer während
 mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb
 die Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen, selbst
 wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauert
 (BGer-Urteil C 171/03 vom 31. März 2004; AVIG-Praxis, Rz. B30). In solchen
 Fällen ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht analog anwendbar und es ist
 zu prüfen, ob aufgrund der Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung die
 Vermittlungsfähigkeit noch gegeben ist (AVIG-Praxis, Rz. B14).

4.3Der Beschwerdeführer ist nach eigenen Angaben
 während den letzten Jahren zu 100 % bei der E.______AG angestellt gewesen,
 was vom Beschwerdegegner nicht bestritten wird. Es ist deshalb ohne Weiteres
 davon auszugehen, dass er während den letzten sechs Monaten vor der Anmeldung
 bei der Arbeitslosenversicherung eine Arbeitnehmertätigkeit ausübte und die
 Mindestbeitragszeit von insgesamt zwölf Monaten ebenfalls erfüllt hat (Art.
 13 Abs. 1 AVIG; AVIG-Praxis, Rz. B30).

4.4Das subjektive Element und damit unabdingbare
 Voraussetzung der Vermittlungsfähigkeit ist die Vermittlungsbereitschaft,
 welcheauf die Suche und Annahme einer
 unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Rahmen des gewünschten Beschäftigungsgrades
 gerichtet sein muss. Die versicherte Person muss im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht
 auch bereit sein, zumutbare befristete Beschäftigungen oder auch Zwischenverdienste
 anzunehmen(Art. 15 Abs. 1 AVIG;
 AVIG-Praxis, Rz. B215, B220).

Ab dem 3. März 2014 galt
 der Beschwerdeführer als zu 100 % vermittlungsfähig. Bei der Deklaration
 seiner selbständigen Tätigkeit gab der Beschwerdeführer am 29. Dezember
 2014 gegenüber dem Beschwerdegegner an, dass er sich der Arbeitsvermittlung
 zu 60 % zur Verfügung stelle. Ebenfalls gab er an, dass er jederzeit bereit
 wäre, seine selbständige Tätigkeit zu Gunsten einer unselbständigen
 Anstellung aufzugeben und dass die selbständige Erwerbstätigkeit nicht auf
 Dauer ausgerichtet sei. Gegen die folglich erfolgten Anpassungen seiner
 Vermittlungsfähigkeit erhob der Beschwerdegegner jeweils umgehend Einsprache
 bzw. Beschwerde, was gesamthaft darauf hindeutet, dass sich der Beschwerdeführer
 subjektiv stets zu 100  % der Vermittlung zur Verfügung stellen wollte.

4.5Der Beschwerdeführer gab gegenüber dem
 Beschwerdegegner an, für seine selbständige Erwerbstätigkeit Investitionen
 von rund Fr. 4'400.- getätigt zu haben. Er zahlte sich während den Monaten
 Oktober bis Dezember 2014 durchschnittlich Fr. 1'656.66 Lohn aus und
 deklarierte diesen jeweils als Zwischenverdienst. Nach eigenen Angaben war er
 ab dem 1. Januar 2015 nicht mehr für die D.______AG tätig und trat ab dem
 12. Februar 2015 einen Zwischenverdienst bei der F.______AG im Umfang
 von 80 % an, obwohl er beim Beschwerdegegner zu diesem Zeitpunkt nur zu 60  %
 als vermittlungsfähig galt. Daraus ergibt sich, dass es sich beim Einsatz des
 Beschwerdeführers bei der D.______AG um eine vorübergehende, zeitlich
 beschränkte und investitionsarme Erwerbstätigkeit handelte, die als
 Zwischenverdiensttätigkeit im Sinne von Art. 24 AVIG zu qualifizieren ist
 (vgl. Nussbaumer, O. Rz. 417).

4.6Obwohl der Beschwerdeführer mit seinen Angaben bei
 der Deklaration seiner selbständigen Tätigkeit zu den verfügten Anpassungen
 seiner Vermittlungsfähigkeit beigetragen hat, gab er dem Beschwerdegegner
 doch unmissverständlich zu verstehen, dass er diese Tätigkeit jederzeit zu
 Gunsten einer festen Anstellung aufgeben würde. Daneben führte er auch aus,
 dass er die selbständige Erwerbstätigkeit nur als Beschäftigung sehe, um fit
 zu bleiben und um die Arbeitslosenversicherung zu entlasten.

Da er neben dem
 subjektiven Element auch die übrigen Voraussetzungen der Vermittlungsfähigkeit
 im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG erfüllt, hat er seit seiner Anmeldung bei
 der Arbeitslosenversicherung am 3. März 2014 durchgehend als zu 100  %
 vermittlungsfähig zu gelten. Die selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers
 ist als vorübergehende Zwischenverdiensttätigkeit zu qualifizieren, weshalb
 sowohl der Einspracheentscheid vom 2. März 2015 als auch die gleichentags
 erlassene Verfügung aufzuheben sind. Die Angelegenheit ist zwecks
 Neuberechnung des Leistungsanspruchs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit
 kann offen bleiben, ob der Beschwerdegegner seine Untersuchungspflicht im
 Sinne von Art. 43 Abs. 1 ATSG verletzt hat.

Dies führt zur Gutheissung
 der Beschwerde. Die Verfügung vom 2. März 2015 sowie der Einspracheentscheid
 des Beschwerdegegners vom 2. März 2015 sind aufzuheben und die Sache ist
 im Sinne der Erwägungen an diesen zurückzuweisen.

III.

1.

Die Gerichtskosten sind
 von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art.
 61 lit. a ATSG).

2.

Bei diesem
 Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der
 Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Der Beschwerdegegner ist zu verpflichten,
 dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine
 Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'800.- (inkl. Mehrwertsteuer)
 zu bezahlen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die
 Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung vom 2. März 2015 sowie der
 Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 2. März 2015 werden
 aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an diesen zurückgewiesen.

2.

Die
 Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.

3.

Der
 Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen
 nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung in der Höhe von
 Fr. 1'800.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

[]