gl_gerichte · VG.2021.00057 · 2021-11-25 · de

Beschaffungswesen/Submissionswesen

Glarus Verwaltungsgericht 25.11.2021 VG.2021.00057 (VG.2021.1096)
Glaris Verwaltungsgericht 25.11.2021 VG.2021.00057 (VG.2021.1096)
Glarona Verwaltungsgericht 25.11.2021 VG.2021.00057 (VG.2021.1096)

Beschaffungswesen/Submissionswesen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom 25. November 2021
I. Kammer
in Sachen
VG.2021.00057
1.
Thomas Fischer Architekt
GmbH
Beschwerdeführerinnen
2.
A.______AG
beide vertreten durch Rechtsanwalt B.______
gegen
Departement Bau und
Umwelt
Beschwerdegegner
des Kantons Glarus
vertreten durch Rechtsanwalt C.______
betreffend
Widerruf
Zuschlag
(Erweiterung
Berufsschule Ziegelbrücke)
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
Das
Departement Bau und Umwelt des Kantons Glarus (DBU) schrieb am 23. Mai
2019 im Amtsblatt und auf simap.ch den offenen Projektwettbewerb "Neubau
Schulhaus mit Dreifachturnhalle" in Ziegelbrücke aus. Insgesamt gingen
53 Eingaben ein. Am 14. und 15. November 2019 sowie am 6. Dezember
2019 beurteilte das Preisgericht die Projekte. Dabei setzte es das Projekt
"Brückenbauer" der Thomas Fischer Architekt GmbH auf den
ersten Rang. Am 27. Dezember 2019 beantragte das DBU dem Regierungsrat
die Kenntnisnahme des Berichts des Preisgerichts. Das DBU sei zu beauftragen,
dem Wettbewerbsgewinner den planerischen Auftrag zur Weiterbearbeitung zu
erteilen. Ferner sei es mit der Eröffnung des Beschlusses an alle Anbieter in
geeigneter Form und mit dem weiteren Vollzug zu beauftragen. Der
Regierungsrat folgte diesen Anträgen mit Beschluss vom 7. Januar 2020. Am
8. Januar 2020 verfügte das DBU die Rangierung der sechs besten Projekte
sowie den Ausschluss von fünf Teilnehmern. Gleichzeitig erteilte es den
Zuschlag der Thomas Fischer Architekt GmbH.
2.
Mit
Beschluss vom 8. Juli 2021 widerrief der Regierungsrat den Zuschlag an die
Thomas Fischer Architekt GmbH und beauftragte das DBU mit der Eröffnung
dieses Beschlusses sowie mit dessen weiterem Vollzug. Das DBU kam dem am
8. Juli 2021 nach.
3.
3.1
Gegen den Widerruf vom 8. Juli 2021 erhoben die Thomas Fischer
Architekt GmbH sowie die A.______AG am 19. Juli 2021 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragten dessen Aufhebung; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie, der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3.2
Das DBU beantragte am 12. August 2021, dass auf die Beschwerde der A.______AG
nicht einzutreten und diejenige der Thomas Fischer Architekt GmbH
abzuweisen sei. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Thomas
Fischer Architekt GmbH sowie der A.______AG.
3.3
Nachdem das Verwaltungsgericht der Thomas Fischer Architekt GmbH sowie
der A.______AG mit Verfügung vom 9. September 2021 Einsicht in sämtliche
Akten des DBU gewährt hatte, hielten diese mit Replik vom 30. September 2021
an ihren Anträgen ebenso fest wie das DBU mit Duplik vom 22. Oktober 2021 an
den seinigen.
II.
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 105 Abs. 1
lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986
(VRG) i.V.m. Art. 35 f. des kantonalen Submissionsgesetzes vom 4.
Mai 1997 (SubmG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da
auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
grundsätzlich einzutreten (vgl. aber nachstehende E. II/1.3).
1.2
Gemäss Art. 37 Abs. 1 SubmG können mit der
Beschwerde Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch
des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht bleibt
hingegen eine Angemessenheitskontrolle verwehrt (Art. 37 Abs. 2 SubmG
und Art. 16 Abs. 1 f. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 bzw. vom 15. März
2001 [IVöB]).
1.3
1.3.1
Die Beschwerdeführerinnen stellen
sich auf den Standpunkt, dass sie zusammen eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE)
bildeten. Dies werde selbst vom Beschwerdegegner nicht in Abrede gestellt,
zumal beide im Rahmen der Vertragsverhandlungen stets miteinbezogen worden
seien. Dementsprechend seien sie beide zur Beschwerde legitimiert, was sich
auch darin zeige, dass beiden die vorliegend angefochtene Verfügung eröffnet
worden sei.
Der
Beschwerdegegner ist demgegenüber der Auffassung, dass auf die Beschwerde der
Beschwerdeführerin 2 nicht einzutreten sei. Sie sei keine Adressatin der Zuschlagsverfügung,
sondern lediglich als Subplanerin am Projekt der Beschwerdeführerin 1
mitbeteiligt gewesen. Folglich hätte ihr gegenüber kein Zuschlag widerrufen
werden können. Sie sei deshalb auch keine Adressatin der vorliegend
angefochtenen Verfügung und sei nur indirekt durch den Widerruf betroffen,
womit sie im Ergebnis nicht zur Beschwerdeerhebung legitimiert sei.
1.3.2
Zur Frage der Beschwerdelegitimation enthalten das
Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB) und
die IVöB lediglich Regelungen in Bezug auf den freihändig erteilten Zuschlag.
Daraus ergibt sich, dass vorliegend die allgemeinen Rechtsschutzbestimmungen
des eidgenössischen bzw. des kantonalen Rechts heranzuziehen sind (vgl.
Florian C. Roth, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum
Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 56 Rz. 26).
Gemäss Art. 40 SubmG i.V.m. Art. 88 Abs. 1 lit. a VRG ist demnach zur
Beschwerde berechtigt, wer ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Änderung
oder Aufhebung des angefochtenen Entscheids hat.
Das
Verwaltungsgericht orientiert sich bei der Anwendung der Legitimationsvor-aussetzungen
von Art. 88 VRG aus Gründen der Verfahrenseinheit an der bundesgerichtlichen
Praxis zu Art. 89 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG).
Will ein Dritter einen den Verfügungsadressaten belastenden Entscheid
anfechten, kommt ein Beschwerderecht nur in Betracht, wenn der Dritte ein
selbständiges, eigenes Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung für
sich in Anspruch nehmen kann. Ob diese Voraussetzung im Einzelfall erfüllt
ist, beurteilt sich grundsätzlich selbständig und unabhängig davon, ob der
Verfügungsadressat selbst ebenfalls Beschwerde ergreift oder aber auf ein
Rechtsmittel verzichtet. Der blosse Umstand, dass der angefochtene Entscheid
Rückwirkungen auf ein Vertragsverhältnis zwischen dem Verfügungsadressaten
und dem Dritten zeitigen kann, vermag allein noch nicht zu genügen, um für
diesen ein schutzwürdiges Interesse und damit die Beschwerdelegitimation zu
begründen. Für die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache wird vielmehr
vorausgesetzt, dass dem Dritten durch den strittigen Entscheid ein
unmittelbarer Nachteil entsteht. Bloss mittelbare, faktische Interessen an
der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids reichen hingegen nicht aus.
Greift die angefochtene Anordnung jedoch direkt in die vertraglichen Rechte
und Pflichten ein bzw. löst sie eine vertragliche Wirkung aus und
entsteht dadurch dem Dritten ein Schaden, sollte die Beschwerdelegitimation
bejaht werden (vgl. zum Ganzen VGer-Urteil VG.2015.00115 vom
18. August 2016 E. II/1.3.5.1, mit Hinweisen).
1.3.3
Aus den Akten ergibt sich, dass es sich bei der Beschwerdeführerin 2
um keine Empfängerin der Zuschlagsverfügung vom 8. Januar 2020 handelt.
Vielmehr beteiligte sie sich
als Subplanerin
am Projekt der Beschwerdeführerin 1 und steht dementsprechend mit dieser
in einer vertraglichen Beziehung. Des Weiteren ist nicht davon auszugehen,
dass es sich bei der Beschwerdeführerin 2 um eine Adressatin der
vorliegend angefochtenen Widerrufsverfügung handelt. Einerseits kann ein
Zuschlag nämlich ausschliesslich gegenüber der Zuschlagsempfängerin selbst
widerrufen werden und dieser gegenüber Rechtswirkungen entfalten.
Andererseits wurde der Beschwerdeführerin 2 die Widerrufsverfügung per
A-Post und nicht wie gegenüber der Beschwerdeführerin 1 als
Zuschlagsempfängerin mittels Einschreiben zugestellt, was auf eine Zustellung
zur Kenntnisnahme und nicht auf eine die Rechtsmittelfrist auslösende Sendung
hindeutet. Sodann ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass sie, die
Beschwerdeführerin 2, durch den Widerruf des Zuschlags vom
8. Januar 2020 in ihren (wirtschaftlichen) Interessen beeinträchtigt
wird. Hingegen greift die vorliegend angefochtene Anordnung nicht direkt in
ihre Rechte und Pflichten ein bzw. löst keine unmittelbaren
vertraglichen Wirkungen aus. Da nach dem oben Dargelegten
(vgl. vorstehende E. II/1.3.2) b
loss mittelbare, faktische
Interessen an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids für eine
Beschwerdelegitimation nicht ausreichen, ist auf die Beschwerde der
Beschwerdeführerin 2 nicht einzutreten.
1.4
1.4.1
Die Beschwerdeführerin 1 bringt weiter vor,
der Regierungsrat habe den Zuschlag widerrufen, weshalb dessen Beschluss vom
8. Juli 2021 Anfechtungsobjekt bilde. Daraus folge, dass nicht der
Beschwerdegegner, sondern der Regierungsrat passivlegitimiert sei. Dies gehe
bereits aus dem Schreiben des Beschwerdegegners vom 8. Juli 2021 hervor,
in welchem festgehalten worden sei, dass der Regierungsrat den Zuschlag
widerrufen habe. Dementsprechend verhalte es sich gleich wie wenn eine
Gemeinde ein privates Büro mit der Submission beauftrage. In diesen Fällen
erfolge der Zuschlag durch die Gemeinde, welche als Vergabebehörde dazu
verpflichtet sei, ihren Entscheid zu eröffnen und diesen zu begründen.
Diejenige Stelle, welche die Vergabe vorbereite, sei dies nun eine Amtsstelle
oder ein privates Ingenieurbüro, sei weder Vergabebehörde noch Partei in
einem allfälligen Submissionsbeschwerdeverfahren.
Der Beschwerdegegner hält fest, Anfechtungsobjekt im
vorliegenden Verfahren sei die von ihm erlassene Widerrufsverfügung vom 8.
Juli 2021. Beim gleichentags ergangenen Regierungsratsbeschluss handle es
sich demgegenüber nicht um eine anfechtbare Verfügung, sondern lediglich um
eine innerdienstliche Anordnung bzw. eine an ihn gerichtete Weisung.
Eine solche begründe für sich alleine noch keine Rechte und Pflichten.
Vielmehr liege erst dann eine rechtsverbindliche Anordnung vor, wenn die untergeordnete
Behörde gestützt darauf eine Verfügung erlasse. Damit stehe fest, dass einzig
er, der Beschwerdegegner, Gegenpartei im vorliegenden Verfahren sei.
Folgerichtig sei nur er im Rubrum aufgenommen und zur Vernehmlassung
eingeladen worden.
1.4.2
Im vorliegenden Verfahren fällt als
passivlegitimierte Partei einzig diejenige Behörde in Betracht, welche den
streitbetroffenen Widerruf der Vergabe verfügt hat.
Soweit die Beschwerdeführerin 1 den Regierungsrat als
passivlegitimiert bzw. dessen Beschluss vom 8. Juli 2021 als
Anfechtungsobjekt qualifizieren will, ist ihr nicht zu folgen. So führte der
Regierungsrat zwar aus, dass er den Zuschlag an die Beschwerdeführerin 1
widerrufe. Gleichzeitig beauftragte er jedoch den Beschwerdegegner mit der
Eröffnung des Beschlusses in geeigneter Form und mit dem weiteren Vollzug.
Damit verdeutlichte er, dass nicht er, sondern der Beschwerdegegner eine
anfechtbare Verfügung zu erlassen hat. Entsprechend handelt es sich beim
Beschluss des Regierungsrats nicht um eine Verfügung, wogegen ein
Rechtsmittel eingelegt werden könnte. Vielmehr ist er als eine
innerdienstliche Anordnung an eine nachgeordnete Verwaltungseinheit zu
qualifizieren, welche gestützt darauf eine für den Privaten verbindliche,
anfechtbare Verfügung zu erlassen hat (vgl.
Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A.,
Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 874). Hierzu hat der Regierungsrat gestützt
auf Art. 16 f. des Gesetzes über die Organisation des
Regierungsrates und der Verwaltung vom 2. Mai 2004 (RVOG) ohne Weiteres die
Kompetenz, wobei die vorliegende Anweisung an den Beschwerdegegner wohl
letztlich deshalb zweckmässig erscheint, weil es sich beim Beschwerdegegner
um die für das Beschaffungswesen zuständige Verwaltungseinheit handelt
(vgl. Art. A1-4 Abs. 1 lit. l der Verordnung über die
Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung vom 21. März 2006
[RVOV]). Ferner stimmt diese Aufgabenverteilung sowohl mit der
Parteienordnung gemäss der Zuschlagsverfügung vom 8. Januar 2020 als
auch mit derjenigen aus früheren verwaltungsgerichtlichen Verfahren über
denselben Beschaffungsgegenstand (vgl. Verfahren VG.2020.00005 und
VG.2020.00006) überein. Demgemäss bildet im vorliegenden Verfahren die
Widerrufsverfügung des Beschwerdegegners vom 8. Juli 2021
Anfechtungsobjekt und der Beschwerdegegner ist entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin 1 passivlegitimiert. Im Übrigen ist darauf
hinzuweisen, dass die vorliegend angefochtene Verfügung rechtsgenüglich
begründet ist, was von der Beschwerdeführerin 1 zu Recht nicht
bestritten wird.
1.5
Da vorliegend der Entscheid in der Sache ergeht,
muss über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
nicht mehr entschieden werden.
2.
2.1
In materieller Hinsicht rügt die
Beschwerdeführerin 1, der Widerruf des Zuschlags sei rechtswidrig
erfolgt. Die Widerrufsgründe seien abschliessend in Art. 12 SubmG
geregelt, wobei im vorliegenden Fall kein solcher erfüllt sei. Entgegen der
Ansicht des Beschwerdegegners sei sodann weder im Wettbewerbsverfahren noch
im Rahmen des Vorprojekts ein Kostendach diskutiert oder akzeptiert worden.
Hätte der Kanton als Ausloberin ein solches festlegen wollen, hätte er dies
in den Wettbewerbsbedingungen explizit festhalten müssen, was er jedoch nicht
getan habe. Darüber hinaus sei ein Kostendach mit Blick auf die Durchführung
eines Wettbewerbs nach SIA 142 ohnehin nicht zulässig und die Einhaltung
eines solchen sei für einen Generalplaner nicht möglich, da ein
entsprechendes Kostenrisiko nicht übernommen werden könne. Hinzu komme, dass
dem Beschwerdegegner bis zum 9. November 2020 die zu erwartenden
Gesamtkosten nicht bekannt gewesen seien. Im Anschluss an diese Mitteilung
habe er sich indessen nicht dagegen zur Wehr gesetzt. Er habe lediglich ausgeführt,
dass kein Kostendach in dieser Höhe garantiert werden könne. Ferner sei
festzuhalten, dass bereits ein Vertrag zu Stande gekommen sei, welcher
teilweise umgesetzt worden sei. Vertragsgrundlage bilde dabei der Vertrag vom
24. September 2020, welcher teilweise bereinigt worden sei. Wie den im
Recht liegenden Protokollen entnommen werden könne, sei er aus Sicht der
Baukommission nur noch zu unterzeichnen, wobei kein Schrifterfordernis
erkennbar sei. Darüber hinaus seien bereits vorbehaltslos Akontozahlungen
geleistet worden, was ebenfalls auf einen erfolgten Vertragsschluss hindeute.
Hiervon gehe im Übrigen selbst der Beschwerdegegner aus, indem er darauf
hinweise, dass der Vertrag bislang nur mündlich abgeschlossen worden sei.
Anzufügen sei, dass die Forderungen der ehemaligen Kantonsbaumeisterin
lediglich als Anträge zur Vertragsänderung zu qualifizieren seien und eine
Änderung zu einem Vertrag, welcher von der Koordinationskonferenz der Bau-
und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren (KBOB) empfohlen
werde, den Wettbewerbsbedingungen widerspreche. So sei die bisherige
Vertragsgrundlage nämlich stets SIA 1001 gewesen, wobei die Baukosten
die Grundlage für das Honorar gewesen seien. Da somit ein rechtsgültiger
Vertrag vorliege, verbleibe für einen Widerruf des Zuschlags kein Platz.
Schliesslich sei ihr, der Beschwerdeführerin 1, keine mangelhafte
Kommunikation vorzuwerfen. Sie sei stets zum konstruktiven Diskurs bereit
gewesen und habe auf eine gute Zusammenarbeit hingewirkt. Erst als die Kommunikation
mit der ehemaligen Kantonsbaumeisterin schwierig geworden sei, habe sie sich
an den zuständigen Regierungsrat gewandt, welcher offensichtlich selbst von
der Qualität des Projekts überzeugt gewesen sei, andernfalls er dieses nicht
hätte abkaufen wollen.
2.2
Der Beschwerdegegner ist der Ansicht, die in
Art. 12 SubmG enthaltenen Gründe seien in Bezug auf einen Widerruf nicht
abschliessend, da ein solcher selbst dann möglich sein müsse, wenn eine
weitere Zusammenarbeit aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen nicht
weiter denkbar sei. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 1 sei
sodann bereits in den Wettbewerbsunterlagen ein Kostendach erwähnt.
Dementsprechend hätten auch die übrigen Wettbewerbsteilnehmer allesamt ihre
Projekte zu Anlagekosten unter dieser Grenze eingegeben. Da das Siegerprojekt
sowohl die kleinste Fläche als auch das geringste Volumen aufweise, sei er,
der Beschwerdegegner, darin bestärkt worden, dass auch die Anlagekosten des
Siegerprojekts unter diesem Kostendach liegen würden. Hinzu komme, dass der
von der Beschwerdeführerin 1 genannte Vertragsentwurf in mehreren
Punkten zu seinen Ungunsten abgeändert worden sei, weshalb es nachvollziehbar
sei, dass er diesen als inakzeptabel taxiert habe. Es seien des Weiteren keine
Indizien ersichtlich, dass der einseitig unterzeichnete Vertrag akzeptiert
worden oder verbindlich sei. Darüber hinaus sei im Wettbewerbsprogramm
offengelassen worden, welche Art von Vertrag vereinbart werde. Diesbezüglich
bestehe aber ohnehin kein Anspruch darauf, dass ein lediglich mündlich
geschlossener Vertrag nicht widerrufen werde, zumal Art. 404 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR) eine jederzeitige
Vertragsauflösung zulasse. Festzuhalten sei weiter, dass er nicht gezwungen
werden könne, für ein massiv über den erwarteten Kosten liegendes und deshalb
nicht realisierbares Projekt weitere Kosten auf sich zu nehmen. Im Übrigen
seien die Akontorechnungen nie vorbehaltslos beglichen worden, da die Beträge
unter dem Vorbehalt einer korrekten Honorarschlussrechnung geleistet worden
seien. Schliesslich sei unzutreffend, dass eine stets konstruktive
Kommunikation stattgefunden habe. Vielmehr seien vonseiten der
Beschwerdeführerin 1 Gespräche und Stellungnahmen verweigert worden, mit
der Begründung, dass zuerst weitere Akontozahlungen zu leisten seien.
3.
3.1
Gemäss Art. 12 Abs. 1 SubmG kann der Auftraggeber
Anbieter vom Verfahren ausschliessen, aus dem Verzeichnis über geeignete
Anbieter streichen oder den Zuschlag widerrufen, wenn der Anbieter die geforderten
Eignungskriterien nicht erfüllt (lit. a); dem Auftraggeber falsche
Auskünfte erteilt (lit. b); Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt
(lit. c); die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und der
Arbeitsbedingungen der Gesamtarbeitsverträge, der Normalarbeitsverträge oder
bei deren Fehlen die branchenüblichen Vorschriften, die am Ort der
Arbeitsausführung gelten, sowie die Gleichbehandlung von Mann und Frau nicht
gewährleistet (lit. d); Absprachen trifft, die einen wirksamen
Wettbewerb verhindern oder beeinträchtigen (lit. e); in einem
Konkursverfahren steht (lit. f) oder wesentliche Formvorschriften
verletzt (lit. g).
3.2
Der Widerruf einer Zuschlagsverfügung dient der
Vergabestelle dazu, Sachverhalten Rechnung zu tragen, die materiell den Ausschluss
des Zuschlagsempfängers oder einen Verfahrensabbruch wegen einer
Projektänderung oder eines Projektverzichts rechtfertigen oder gar
erforderlich machen würden, wenn das Vergabeverfahren noch am Laufen wäre.
Der Widerruf beseitigt die Zuschlagsverfügung. Dies bewirkt, dass das durch
Zuschlagserteilung abgeschlossene Vergabeverfahren reaktiviert wird und sich
die Vergabestelle wieder im Stadium befindet, in dem sie sich vor der
Zuschlagserteilung befunden hatte (vgl. zum Ganzen Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2728 und 2782).
4.
4.1
Für den strittigen Widerruf des an die
Beschwerdeführerin 1 erteilten Zuschlags bedarf es einer gesetzlichen
Grundlage. Wie dem angefochtenen Entscheid des Beschwerdegegners vom
8. Juli 2021 zu entnehmen ist, stützt sich dieser auf
Art. 12 SubmG. Dementsprechend ist eingangs die Frage zu klären, ob
die darin genannten Gründe für einen Widerruf als abschliessend zu betrachten
sind. Es erweist sich daher als notwendig, Art. 12 SubmG auszulegen.
4.2
Nach den üblichen Regeln der Gesetzesauslegung ist
eine Bestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text
nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach
seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller
Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text
zugrundeliegenden Wertung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und
unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter
anderem dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht
den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der
Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem
Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 141 V 674
E. 2.2, 139 V 148 E. 5.1, je mit Hinweisen).
4.3
Ob die in Art. 12 SubmG erwähnten Gründe
hinsichtlich eines Widerrufs als abschliessend zu betrachten sind, ergibt
sich weder aus den Gesetzgebungsmaterialien (vgl. insbesondere Memorial
zur Landsgemeinde 1997 S. 33) noch besteht hierzu eine Rechtsprechung.
Darüber hinaus lässt sich diese Frage nicht ohne Weiteres anhand des
Wortlauts der Bestimmung beantworten. Zwar weist die
Beschwerdeführerin 1 grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass
Art. 12 SubmG keine Wendung wie "insbesondere" enthält, welche
auf eine lediglich beispielhafte Aufzählung von Widerrufsgründen hindeuten
würde. Aus diesem Umstand darf aber noch nicht unbesehen darauf geschlossen
werden, dass der Gesetzgeber keine darüber hinausgehenden Widerrufsgründe als
zulässig erachten wollte. Betrachtet man nämlich die in Art. 12
Abs. 1 lit. a - lit. g SubmG genannten Gründe, so fällt auf,
dass es sich dabei vorzugsweise um Sachverhalte handelt, welche zum
Ausschluss des Anbieters von der Teilnahme am Verfahren führen können
bzw. die Eignung des Anbieters und sein Verhalten im Verfahren
betreffen. In diese Richtung weist auch, dass Art. 12 SubmG mit
"Ausschluss" tituliert wurde und sich im Gesetz an einer Stelle
befindet, an der die Grundsätze des Verfahrens bis zum Zuschlag normiert
werden. Wie oben dargelegt (vgl. vorstehende E. II/3.2), handelt es
sich beim Widerruf jedoch um eine Vorgehensweise, welche der Vergabestelle
bei gegebenen Voraussetzungen erst nach der Zuschlagserteilung offensteht.
Darüber hinaus können Umstände, die der Vergabebehörde zur Zeit des
Zuschlagsentscheids bekannt waren, nicht nachträglich zur Rechtfertigung
eines Widerrufs dienen, sondern müssten zu einem Ausschluss führen. Ein
Widerruf kann hingegen erst dann Platz greifen, wenn nachträglich wesentliche
Mängel zu Tage treten, die für sich allein oder zusammen mit den früher
festgestellten Tatsachen zu einem anderen Zuschlagsentscheid führen müssten
(vgl. hierzu die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich VB.2016.00673 vom 23. Mai 2017 E. 4.1, VB.2006.00175 vom
13. September 2006 E. 3.2.1, VB.2005.00068 vom 20. April 2005
E. 3.4; vgl. auch Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 548). Daraus
folgt, dass die in Art. 12 SubmG genannten Gründe nur beschränkt als
Widerrufsgründe tauglich sind und es der Vergabebehörde letztlich möglich
sein muss, den Zuschlagsentscheid zu widerrufen, wenn sich nachträglich
wesentliche Mängel zeigen, beispielsweise wenn das angebotene Produkt den
gestellten Anforderungen in wesentlichen Punkten nicht entspricht.
Gegenteiliges, namentlich den Widerruf nur bei den Sachverhalten gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. a - lit. g SubmG
zuzulassen, würde demgegenüber dazu führen, dass ein Widerruf bei
nachträglich festgestellten, wesentlichen Mängeln oftmals nicht mehr möglich
wäre, was nicht der Wille des Gesetzgebers sein kann und dem Sinn und Zweck
des Widerrufs entgegenstehen würde. Dies hat umso mehr bei einer Vergabe im
Rahmen eines Projektwettbewerbs zu gelten, bei welcher das
Beschaffungsprojekt von vornherein weniger konkretisiert ist, als bei der
herkömmlichen Auftragsvergabe. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sowohl
in Art. 44 Abs. 2 BöB als auch in zahlreichen kantonalen
Vergabegesetzen ebenfalls kein abschliessender Katalog an Widerrufsgründen
enthalten ist.
Damit ist festzuhalten,
dass der Widerruf eines Zuschlags entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin 1 nicht auf die in Art. 12 Abs. 1 lit. a - lit. g
SubmG genannten Sachverhalte beschränkt ist. Vielmehr muss er auch in
weiteren Fällen zulässig sein, in welchen nach dem Zuschlag wesentliche
Mängel zu Tage treten, bei deren Kenntnis die Vergabestelle den Auftrag
anderweitig oder nicht in dieser Form vergeben hätte.
4.4
Anzumerken ist vollständigkeitshalber, dass die
Gründe, die einen Abbruch des Verfahrens und die anschliessende Wiederholung
des Verfahrens rechtfertigen würden (Art. 34 SubmG), auch nicht
unbesehen als Gründe für einen Widerruf des Zuschlags herangezogen werden
können. Dies ergibt sich ebenfalls bereits aus dem unterschiedlichen
Verfahrensstand zum Zeitpunkt der jeweiligen Entscheidfällung. Während der
Abbruch in einem hängigen Vergabeverfahren geschieht, erfolgt ein Widerruf
wie dargelegt nach einem rechtskräftigen Zuschlagsentscheid. Vor diesem
Hintergrund ist der Widerruf aus Rechtssicherheitsgründen nämlich auch an
strengere Voraussetzungen gebunden (vgl. dazu Häfelin/Müller/Uhlmann,
Rz. 1216 ff.; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2005.00068 vom 20. April 2005 E. 3.4).
5.
5.1
In Anlehnung an das Vergaberecht des Bundes ist
zwischen den persönlichen und sachlichen Widerrufsgründen zu unterscheiden.
Persönliche Widerrufsgründe betreffen dabei Aspekte der Person
beziehungsweise des Unternehmens des Zuschlagsempfängers und bewirken, dass
ein Vertragsabschluss mit diesem unmöglich, unzumutbar oder
vergaberechtswidrig wäre. Diese Gründe können in der Nichteignung des
Zuschlagsempfängers zur vergaberechtskonformen Leistungserbringung oder in
der Nichterfüllung von vergaberechtlichen Grundvoraussetzungen, aber auch in
einem Bruch des Vertrauensverhältnisses, in einem Scheitern der
Vertragsverhandlungen sowie in Offertabsprachen liegen. Demgegenüber handeln
die sachlichen Widerrufsgründe vom Geschäft selber sowie davon, dass der
Auftraggeber dieses nicht wie zugeschlagen umsetzen kann oder will. Ein
sachlicher Widerrufsgrund liegt entweder darin, dass ein Sachverhalt gegeben
ist, der, wäre das Verfahren noch am Laufen, einen Abbruch rechtfertigen oder
gar erforderlich machen würde, oder darin, dass die Vergabestelle eine im
Verfahren nach den anwendbaren Regeln an sich erlaubte, von der vorhandenen
Abschlusserlaubnis aufgrund ihrer Erheblichkeit aber nicht gedeckte
Geschäftsänderung vornehmen will (vgl. zum Ganzen Beyeler,
Rz. 2737 ff.).
5.2
Der Beschwerdegegner begründet den Widerruf
hauptsächlich damit, dass das Projekt der Beschwerdeführerin 1 deutlich
teurer ausfalle, als im Wettbewerb ausgeschrieben worden sei. So seien bei
dem von der Beschwerdeführerin 1 erarbeiteten Vorprojekt die Kosten im
November 2020 auf Fr. 44'000'000.- geschätzt worden, was deutlich über
dem Betrag liege, welchen der Kanton Glarus aufgrund eigener Abklärungen
sowie in Anbetracht des kompakten Gebäudevolumens habe erwarten müssen. Im
Zeitpunkt des Wettbewerbsverfahrens sei noch von Gesamtkosten in der Höhe von
etwa Fr. 30'000'000.- ausgegangen worden, wobei Berechnungen nach
SIA 416 (mit Angaben zu den Kosten) verlangt worden seien. Dementsprechend
hätten die deklarierten Anlagekosten bei den übrigen Wettbewerbsteilnehmern
denn auch allesamt unter Fr. 32'000'000.- gelegen. Obschon Angaben zu
den Kosten beim streitbetroffenen Projekt gefehlt hätten, seien mit Blick auf
dessen kleinstes Bauvolumen keine deutlich höheren Kosten vorhersehbar
gewesen.
5.3
5.3.1
Im Hinblick auf das streitbetroffene Bauprojekt
führte der Kanton Glarus eine Machbarkeitsstudie durch, mit welcher die
D.______GmbH beauftragt worden war. Letztere erstattete die Studie am
8. März 2019 und kam darin zum Schluss, dass anhand einer kubischen
Berechnung nach SIA 416 geschätzte Anlagekosten in der Höhe von
Fr. 25'069'000.- resultierten, wobei dies lediglich eine approximative
Kostenschätzung mit einer Genauigkeit von +/- 25 % darstelle.
5.3.2
Gestützt darauf beantragte das Departement Bildung
und Kultur (DBK) dem Regierungsrat am 23. April 2019 die Durchführung
eines Architekturwettbewerbs im offenen Verfahren. Dabei müssten die
Teilnehmer Aussagen zu gewissen Kennwerten machen, was eine Kostenermittlung
von +/- 10 % bei Gesamtkosten von etwa Fr. 25'000'000.-
ermögliche. Die Projekte der engeren Wahl seien durch einen Kostenplaner zu
überprüfen, was der Jury bei der Rangierung dienlich sei.
5.3.3
Im Wettbewerbsprogramm vom 23. April 2019 wies der
Beschwerdegegner u.a. darauf hin, dass die SIA-Ordnung 142/2009 für
Architektur- und Ingenieurwettbewerbe lediglich subsidiär gelte
(Ziff. 1.4). Sodann seien Vertragsdetails Verhandlungssache, wobei der
mittlere Stundenansatz im Kanton Glarus etwa Fr. 130.- betrage
(Ziff. 1.7). Des Weiteren stünden verschiedene Unterlagen zur Verfügung,
welche auf simap.ch zur Anmeldung und Verwendung heruntergeladen werden
könnten. Es handle sich hierbei etwa um das Wettbewerbsprogramm, um eine
Studie von März 2019 sowie um ein Datenblatt für "Berechnungen nach
SIA 416 und Kosten Wettbewerbsprojekt" (Ziff. 1.11). Ferner
wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass neben weiteren Unterlagen auch
Berechnungen nach SIA 416 (Gebäudevolumen, Geschossfläche,
Hauptnutzungsfläche) mit den dafür vorgesehen Formularen
(Kosten + Daten Wettbewerbsprojekt) termingerecht einzureichen
seien (Ziff. 1.13).
Dem im Rahmen des
Projektwettbewerbs abgegeben Formular "Kosten und Daten
Wettbewerbsprojekt" lässt sich entnehmen, dass Angaben zur
Geschossfläche, zur Aussen-Geschossfläche sowie zum Gebäudevolumen und eine
Schätzung des Finanzbedarfs (inkl. Mehrwertsteuer) erforderlich waren,
wobei ein Budget B-Y in der Höhe von Fr. 31'000'000.- ausgewiesen
worden war. In dem zusätzlich zur Verfügung gestandenen Informationsblatt
betreffend allgemeine Angaben zu Daten, Kosten und Qualität des
Wettbewerbsprojekts führte die Vergabestelle ferner aus, dass die
Kostenermittlung zur Abschätzung der Zielerreichung für die Einhaltung des
Kostendachs diene. Grundlagen hierfür seien die Geschossfläche und das
Gebäudevolumen des Wettbewerbsprojekts, die Kostenkennwerte für
Bauwerkskosten sowie die prozentualen Anteile der Erstellungskosten.
Jedenfalls sei das angeführte Kostendach einzuhalten, wofür die
Wettbewerbsteilnehmer im Auftragsfalle die Kostenverantwortung zu übernehmen
hätten.
5.3.4
Die Beschwerdeführerin 1 reichte fristgerecht bis
zum 16. Oktober 2019 Unterlagen zu ihrem Wettbewerbsprojekt mit dem
Namen "Brückenbauer" ein. Dabei legte sie u.a. das Formular
mit den allgemeinen Informationen zum Formular "Kosten und Daten
Wettbewerbsprojekt" bei und gab gleichzeitig eine Nutzfläche von
5'462 m2, eine Geschossfläche von 7'449 m2 und ein Gebäudevolumen
von 34'257 m3 an. Eine Schätzung des Finanzbedarfs wies sie nicht aus.
5.3.5
Am 8. Januar 2020 erfolgte der Zuschlag an die
Beschwerdeführerin 1. Daraufhin fanden im Jahr 2020 vier
Projektleitersitzungen und vier Baukommissionssitzungen statt, an welchen die
Beschwerdeführerin 1 anwesend war. An den ersten drei Projektleiter- und
Baukommissionssitzungen wurde die Beschwerdeführerin 1 insbesondere
angewiesen, bis Mitte November 2020 einen Kostenvoranschlag mit einer
Genauigkeit von 15 % zu erstellen. Anlässlich der Baukommissionssitzung
vom 9. November 2020 wurde alsdann festgehalten, eine Schätzung der
E.______AG habe ergeben, dass die Kosten des Vorprojekts ohne
Minderkostenberücksichtigung bei Fr. 44'121'459.-
(inkl. Mehrwertsteuer) liegen würden, was bei einer Genauigkeit von
+/- 15 % eine Kostenspanne von Fr. 37'503'240.- bis
Fr. 50'739'677.- ergebe.
5.3.6
Nachdem der Beschwerdegegner die F.______AG mit
einer Plausibilisierung und Beurteilung der Kostenkennwerte beauftragt hatte,
gelangte diese am 24. November 2020 zum Schluss, dass die geschätzten
Gesamtkosten des Vorprojekts der Beschwerdeführerin 1 im leicht
überdurchschnittlichen Bereich liegen würden, was vor allem auf die Bereiche
Konstruktion und Ausbau zutreffe. Dies zeige auch der Kennwert der Bauwerkskosten/m2
Geschossfläche, welcher mit Fr. 2'880.-/m2 gegenüber dem Median für
Bildungsbauten (Fr. 2'280.-/m2) und eigenen Vergleichsprojekten
(Fr. 2'200.-/m2) eher hoch liege.
5.3.7
Gestützt auf den Bericht der F.______AG gelangte
der Beschwerdegegner am 18. Dezember 2020 an die
Beschwerdeführerin 1 und teilte dieser mit, dass die Glarner Regierung
bzw. das Parlament entschieden hätten, dem Projektantrag eine Chance zu
geben, falls die Anlagekosten das Kostendach von Fr. 36'000'000.-
(inkl. Mehrwertsteuer) nicht überschreiten würden. In der Folge kam es
zu keiner Einigung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und dem
Beschwerdegegner, weshalb der Zuschlag am 8. Juli 2021 widerrufen wurde.
5.4
5.4.1
Aus den Akten ergibt sich, dass es für den
Beschwerdegegner im Hinblick auf eine Vorlage zuhanden der Landsgemeinde
bereits vor der Wettbewerbsausschreibung wesentlich war, dass ein gewisses
Kostenziel eingehalten wird. Hierfür spricht einerseits der Umstand, dass er
die zu erwartenden Kosten eingehend durch die D.______GmbH abklären liess und
den Wettbewerbsteilnehmern den diesbezüglichen Bericht via simap.ch zur
Einsicht vorgelegt hatte (vgl. dazu Ziff. 1.11 des
Wettbewerbsprogramms). Andererseits lässt sich dem Wettbewerbsprogramm sowie
den dazugehörigen Unterlagen ohne Weiteres entnehmen, dass die Vergabestelle
ein Budget in der Höhe von Fr. 31'000'000.- vorgegeben hatte, wovon
sämtliche Wettbewerbsteilnehmer ebenfalls Kenntnis nehmen konnten. Dies
trifft ebenfalls auf die Beschwerdeführerin 1 zu, nicht zuletzt weil sich
bei den von ihr eingereichten Wettbewerbsunterlagen auch das Formular
"Kosten und Daten Wettbewerbsprojekt" finden lässt, auf welchem
explizit auf ein bestehendes Kostendach hingewiesen wird
(vgl. vorstehende E. II/5.3.3). Demgemäss ist davon auszugehen,
dass die Beschwerdeführerin 1 vom Bestehen eines Kostendachs wusste
bzw. dieses bei gehöriger Sorgfalt zumindest hätte kennen müssen.
Diesbezüglich ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die SIA-Normen dem von
der Vergabestelle festgelegten Kostenlimit entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin 1 nicht entgegenstehen. Einerseits wurde im
Wettbewerbsprogramm unter Ziff. 1.4 auf die lediglich subsidiäre Geltung
der SIA-Ordnung 142/2009 hingewiesen. Andererseits wird das öffentliche Recht
nicht verdrängt, wenn in einem Projektwettbewerb, der den
öffentlich-rechtlichen Vorschriften unterliegt, auf ein Regelwerk des
Privatrechts verwiesen wird. Vielmehr werden die privatrechtlichen
Bestimmungen, auf die verwiesen wird, dadurch zum Bestandteil des Verwaltungsrechts
und erlangen öffentlich-rechtlichen Charakter (vgl. dazu den Entscheid
des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen
B 2016/10 vom
23. August 2016 E. 2, mit Hinweisen).
Sodann musste der
Beschwerdegegner selbst vor dem Hintergrund, dass die Wettbewerbsunterlagen
des Siegerprojekts keine Angaben zu den Anlagekosten bzw. zum
Finanzierungsbedarf enthielten, nicht davon ausgehen, dass das angestrebte
Kostenziel in der Höhe von Fr. 31'000'000.- überschritten wird. Hierfür
sprechen zunächst seine vorgängigen Abklärungen, welche auf Kosten unter dem
von ihm festgelegten Budget hindeuteten, wobei insbesondere die
Machbarkeitsstudie der D.______GmbH zu nennen ist. Alsdann wurde bei den
übrigen berücksichtigten Projekten ein jeweiliger Finanzierungsbedarf von
weniger als Fr. 31'000'000.- offeriert, obschon alle Projekte ein
grösseres Gebäudevolumen als das Siegerprojekt auswiesen. Mit Blick darauf,
dass das Gebäudevolumen als Kennwert zur Errechnung der zu erwartenden Kosten
gedient hatte, erscheint es dabei nachvollziehbar, wenn der Beschwerdegegner
auch beim Siegerprojekt Kosten von unter Fr. 31'000'000.- erwartete.
Ferner ergibt sich weder
aus den Protokollen der Projektleitersitzungen noch aus denjenigen der
Baukommissionssitzungen, dass der Beschwerdegegner zur Überschreitung der
Kosten in der Höhe von Fr. 31'000'000.- ausdrücklich informiert worden
wäre. Zum einen wurde im Hinblick auf die Landsgemeindevorlage erst bis Mitte
November 2020 ein Kostenvoranschlag verlangt. Zum anderen wurde an der Baukommissionssitzung
vom 28. Mai 2020 lediglich eine Schätzung in der Höhe von
Fr. 33'285'715.- mit einer Genauigkeit von +/- 30 % abgegeben.
Dies veranlasste den Beschwerdegegner offenbar erneut dazu, an die Einhaltung
des Kostenziels zu glauben, zumal gleichzeitig explizit darauf hingewiesen
worden war, dass die Schätzung nicht verbindlich sei und lediglich als
Grundlage für den Vertragsentwurf dienen würde. Erst anlässlich der
Baukommissionssitzung vom 9. November 2020 wurde dem Beschwerdegegner
eröffnet, dass die veranschlagten Kosten nicht eingehalten bzw. diese
massiv überschritten würden, woraufhin Letzterer mit der Ansetzung eines
neuen Kostendachs in der Höhe von Fr. 36'000'000.- reagierte. Da es in
der Folge jedoch zu keiner Einigung zwischen dem Beschwerdegegner und der
Beschwerdeführerin 1 kam bzw. sich die Beschwerdeführerin 1
mit diesem Kostendach nicht einverstanden erklären wollte, sah sich dieser
nach Rücksprache mit dem Regierungsrat zu einem Widerruf des Zuschlags
gezwungen.
5.4.2
Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdegegner
im Rahmen des Wettbewerbs und im Hinblick auf die Durchführung des Projekts
ein Kostenlimit in der Höhe von Fr. 31'000'000.- auswies, welches er im
Nachgang an die Baukommissionsitzung vom 9. November 2020 auf
Fr. 36'000'000.- erhöhte. Davon konnte die Beschwerdeführerin 1
anhand der Wettbewerbsunterlagen ohne Weiteres Kenntnis nehmen
bzw. musste diesen Umstand bei gehöriger Sorgfalt gekannt haben, auch
weil eine entsprechende Frage bereits anlässlich der Vorbesprechung gestellt
und beantwortet worden war. Da sich im Laufe der Verhandlungen zwischen der
Beschwerdeführerin 1 und dem Beschwerdegegner herausstellte, dass die
veranschlagten Kosten massiv überschritten würden und die
Beschwerdeführerin 1 auf eine entsprechende Kostensenkung nicht
eingegangen war bzw. sich einer solchen gänzlich verweigerte, zeigten
sich für den Beschwerdegegner wesentliche Mängel am streitbetroffenen
Projekt, welche ihn in einem früheren Stadium, namentlich vor dem
Vergabeentscheid, dazu bewogen hätten, den Zuschlag an einen anderen Anbieter
zu erteilen. Hinzuweisen bleibt schliesslich darauf, dass die Argumentation
der Beschwerdeführerin 1 darauf hinauslaufen würde, dass nach dem
streitbetroffenen Zuschlag der Auftraggeber sämtliche Kosten im Zusammenhang
mit dem Projekt zu übernehmen hätte, egal wie hoch diese ausfallen. Dies kann
nicht angehen.
5.5
Aus den Akten lässt sich weiter entnehmen, dass sich
die Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin 1 und dem
Beschwerdegegner im Anschluss an die Baukommissionssitzung vom
9. November 2020 zunehmend als schwierig gestaltete. Dies zeigt sich
etwa darin, dass die Beschwerdeführerin 1 Anfragen vonseiten des
Beschwerdegegners weitgehend unbeantwortet liess oder ein Tätigwerden von der
Zahlung einer weiteren Akontozahlung abhängig machte. Dadurch wurde das
Vertrauensverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin 1 und dem
Beschwerdegegner offensichtlich erheblich beeinträchtigt.
5.6
Soweit die Beschwerdeführerin 1 schliesslich geltend
macht, eine vertragliche Beziehung zwischen ihr und dem Beschwerdegegner
stehe dem Widerruf entgegen, ist ihr nicht zu folgen. Wie den Akten nämlich
zu entnehmen ist, wurde der von ihr gewünschte und dem Beschwerdegegner
vorgelegte Vertrag vom Beschwerdegegner weder akzeptiert noch unterzeichnet,
weshalb nicht von einer diesbezüglich übereinstimmenden Willensäusserung
auszugehen ist. Sodann lässt sich erkennen, dass seit dem Zuschlag
Vertragsverhandlungen zwischen der Beschwerdeführerin 1 und dem
Beschwerdegegner stattfanden, wobei sich ein solches Vorgehen bereits aus dem
Wettbewerbsprogramm, wonach Vertragsdetails Verhandlungssache sind
(Ziff. 1.7), ergibt. Daraus folgt, dass nach dem Zuschlag ein Konsens
über die wesentlichen Vertragsbestandteile gefunden werden musste. Dies wurde
bis zum Zeitpunkt des Widerrufs jedoch nicht erreicht. Insbesondere
anlässlich der Baukommissionssitzungen konnte keine Einigung über die
wesentlichen Vertragspunkte erzielt werden, was sich aus den diesbezüglichen
Protokollen ergibt. Vielmehr wurde anlässlich der Sitzung vom
9. November 2020 noch darauf hingewiesen, dass ein Vertrag Mitte
Dezember 2020 vereinbart werden solle. Hinzu kommt, dass sich die Parteien
selbst vor Verwaltungsgericht uneinig darüber sind, ob als Vertragsgrundlage
die SIA 1001 oder die KBOB-Bestimmungen dienten, was ebenfalls auf eine
Uneinigkeit hinsichtlich wesentlicher Vertragspunkte hindeutet. Ferner stehen
die von der Beschwerdeführerin 1 erwähnten Akontozahlungen einem
Widerruf nicht entgegen. Wie der Beschwerdegegner nämlich zu Recht ausführt,
stehen diese vielmehr unter dem Vorbehalt einer korrekten
Honorarschlussrechnung, was nach der letzten Baukommissionssitzung am
18. Dezember 2020 explizit so kommuniziert worden war. Dementsprechend
ist festzuhalten, dass der von der Beschwerdeführerin 1 gewünschte
Vertrag nicht zu Stande kam und vielmehr von endgültig gescheiterten
Vertragsverhandlungen auszugehen ist, was für sich alleine schon zu einem
Widerruf eines Zuschlags führen kann (vgl. Beyeler, Rz. 2752 f.).
5.7
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass nach Erteilung
des Zuschlags durch den Beschwerdegegner wesentliche Mängel zu Tage traten,
welche eine weitere Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin 1
erschwerten bzw. verunmöglichten. Dabei handelt es sich um solche,
welche dazu geführt hätten, dass die Vergabe an einen anderen Anbieter
erfolgt wäre, wenn der Beschwerdegegner bereits vor dem Zuschlag davon
Kenntnis gehabt hätte. Darüber hinaus wurde der von der
Beschwerdeführerin 1 anbegehrte Vertrag vonseiten des Beschwerdegegners
nie akzeptiert. Vielmehr ist von definitiv gescheiterten
Vertragsverhandlungen auszugehen. Damit sind vorliegend sowohl sachliche als
auch persönliche Widerrufsgründe zu bejahen.
6.
Schliesslich erweist sich
der strittige Widerruf auch als verhältnismässig. So überwiegt das Interesse
des Beschwerdegegners an einem Widerruf bzw. das damit verbundene
öffentliche Interesse an einer zeitnahen und kostengünstigen Realisierung des
Projekts ohne Weiteres das überwiegend finanzielle Interesse der
Beschwerdeführerin 1. Der Widerruf ist damit insgesamt als rechtmässig
zu qualifizieren.
7.
Zusammenfassend ergibt
sich, dass auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 mangels
Aktivlegitimation nicht einzutreten ist. Sodann ist der Beschwerdegegner im
vorliegenden Verfahren passivlegitimiert. Die Eröffnung des Widerrufs
erfolgte rechtmässig und die diesbezügliche Begründung erweist sich als
rechtsgenüglich. Ferner sind die in Art. 12 SubmG genannten
Widerrufsgründe entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 1 als nicht
abschliessend zu betrachten, da ein Widerruf auch in weiteren Fällen zulässig
sein muss. Dies betrifft insbesondere Fälle, in denen nach dem Zuschlag
wesentliche Mängel zu Tage treten, bei deren Kenntnis die Vergabestelle den Auftrag
anderweitig oder nicht in dieser Form vergeben hätte. Schliesslich zeigten
sich für den Beschwerdegegner nachträglich wesentliche Mängel am
streitbetroffenen Projekt, welche ihn vor dem Vergabeentscheid dazu bewogen
hätten, den Zuschlag an einen anderen Anbieter zu erteilen, weshalb ein
rechtsgenüglicher Widerrufsgrund vorliegt. Im Übrigen steht dem Widerruf kein
Vertragsschluss entgegen und es sind keine weiteren Indizien ersichtlich,
welche gegen dessen Zulässigkeit sprechen würden.
Demgemäss ist auf die
Beschwerde des Beschwerdegegners 2 nicht einzutreten und diejenige der
Beschwerdeführerin 1 abzuweisen.
III.
1.
Gemäss Art. 134 Abs. 1
lit. c VRG hat eine Partei im Beschwerde-, Klage- oder Revisionsverfahren
amtliche Kosten zu tragen, wenn sie unterliegt oder wenn auf ihr Begehren
nicht eingetreten wurde. Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin 1
mit ihrer Beschwerde, während auf die Beschwerde der
Beschwerdeführerin 2 nicht eingetreten wird. Demgemäss sind der
Beschwerdeführerin 1 ausgangsgemäss pauschale Gerichtskosten in der Höhe
von Fr. 8'000.- und der Beschwerdeführerin 2 solche in der Höhe von
Fr. 2'000.- aufzuerlegen. Die Gerichtskosten von insgesamt
Fr. 10'000.- sind mit dem von den Beschwerdeführerinnen bereits geleisteten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
2.
Eine Parteientschädigung
steht den unterliegenden Beschwerdeführerinnen nicht zu (Art. 138
Abs. 3 VRG e contrario). Da die Beantwortung von Rechtsmitteln zum
angestammten Aufgabenbereich von Behörden gehört, wird ihnen in der Regel
keine Entschädigung ausgerichtet, ausgenommen im Klageverfahren oder wenn
besondere Umstände dies rechtfertigen (Art. 138 Abs. 4 VRG). Die Voraussetzungen
für eine ausnahmsweise Zusprechung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner
sind vorliegend nicht erfüllt, weshalb ihm keine solche zusteht.
3.
Gegen diesen Entscheid
steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans
Bundesgericht nur nach Massgabe von Art. 83 lit. f BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Auf
die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird nicht eingetreten.
2.
Die
Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wird abgewiesen.
3.
Die
Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 10'000.- werden zu 4/5
(Fr. 8'000.-) der Beschwerdeführerin 1 und zu 1/5 (Fr. 2'000.-)
der Beschwerdeführerin 2 auferlegt und mit dem von ihnen bereits
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
4.
Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]