gl_gerichte · GL-927 · 2017-07-04 · de
VG.2018.00010


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom29. März 2018

I. Kammer

in Sachen

VG.2018.00010

A.______

Beschwerdeführer

vertreten durchRechtsanwaltB.______

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
 Glarus

Beschwerdegegner

betreffend

Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1Der []
 Staatsangehörige A.______, geboren am 16. November 1989, reiste am
 21. November 2012 in die Schweiz ein und verfügt über eine
 Aufenthaltsbewilligung F (Ausweis für vorläufig aufgenommene Personen). Am
 10. Mai 2015 trat er eine Stelle als Küchenhilfe im Hotel C.______ in
 [] an. Die Arbeitsbewilligung für diese Stelle wurde ihm wiederholt erteilt.

1.2Mit schriftlicher Kündigung vom
 28. Februar 2017 wurde das Arbeitsverhältnis von Seiten des Arbeitgebers
 aufgelöst und es wurde vereinbart, dass auf den 1. Juni 2017 ein
 Teilzeitarbeitsvertrag mit unregelmässigem Pensum in Kraft treten werde.

1.3Am 6. Juni 2017 meldete A.______ sich zum
 Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung beim RAV an. Mit Verfügung
 vom 4. Juli 2017 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit A.______ für
 18 Tage, mit Beginn ab dem 6. Juni 2017, in der
 Anspruchsberechtigung ein. Am 20. Juni 2017 kündigte der Arbeitgeber den
 Teilzeitarbeitsvertrag per 31. Juli 2017.

1.4Mit Verfügung vom 14. August 2017 wurde
 A.______ der Leistungsanspruch infolge Vermittlungsunfähigkeit ab dem
 6. Juni 2017 aberkannt. Am 4. September 2017 erhob A.______ sowohl
 gegen die Verfügung vom 4. Juli 2017 wie auch gegen diejenige vom
 14. August 2017 Einsprache beim Amt für Wirtschaft und Arbeit, welches
 die Einsprache gegen die Verfügung vom 4. Juli 2017 am 20. September 2017
 abwies. Gegen den Einspracheentscheid vom 20. September 2017 erhob A.______
 am 12. Oktober 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Das Verfahren
 betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung wurde durch das
 Verwaltungsgericht bis zur Rechtskraft des vorliegenden Urteils sistiert.

1.5Das Arbeitsinspektorat genehmigte am 28. November 2017 ein von A.______s
 neuem Arbeitgeber eingereichtes Gesuch um Erteilung einer Arbeitsbewilligung.

1.6Am 9. Januar 2018 wies das Amt für
 Wirtschaft und Arbeit die Einsprache gegen die Verfügung vom 14. August
 2017 ab.

2.Am 30. Januar 2018 gelangte A.______ mit
 Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung des Amts für
 Wirtschaft und Arbeit vom 14. August 2017 bzw. dessen Einspracheentscheid
 vom 9. Januar 2018 sei aufzuheben. Weiter sei ihm die unentgeltliche
 Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren; alles unter Kosten- und
 Entschädigungsfolgen zu Lasten des Amts für Wirtschaft und Arbeit. Das Amt
 für Wirtschaft und Arbeit schloss am 13. Februar 2018 auf Abweisung der
 Beschwerde.

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist
 gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
 Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni
 1982 (AVIG) i.V.m. Art. 56 ff. des Bundesgesetzes über den Allgemeinen
 Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) i.V.m.
 Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die
 obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom
 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde
 zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf
 die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1Der Beschwerdeführer macht geltend, es werde sowohl
 in der Verfügung vom 14. August 2017 als auch im Einspracheentscheid vom
 9. Januar 2018 zu Unrecht davon ausgegangen, dass er als vorläufig
 aufgenommene Person mit Aufenthaltsbewilligung F nicht vermittlungsfähig sei.
 Der Beschwerdegegner schliesse aus dem Erlöschen seiner Arbeitsbewilligung
 und daraus, dass kein Anspruch auf Erteilung einer Arbeitsbewilligung
 bestehe, dass die Vermittlungsfähigkeit grundsätzlich nicht gegeben sei und
 vorläufig aufgenommene Personen keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 hätten. Es reiche indessen aus, wenn er als vorläufig aufgenommene Person mit
 der Erteilung einer Arbeitsbewilligung bei Vorliegen einer entsprechenden
 Stelle rechnen könne. Folglich müsse im Einzelfall geprüft werden, ob er mit
 der Erteilung einer Arbeitsbewilligung hätte rechnen können, wenn er eine
 entsprechende Stelle gefunden hätte. Eine vertiefte Prüfung sei in seinem
 Fall ausgeblieben. Auch der Verweis auf die Verneinung seiner
 Vermittlungsfähigkeit durch das kantonale Arbeitsamt und das RAV seien
 äusserst knapp gehalten und es fehle eine eingehende Begründung. Stattdessen
 werde pauschal auf den Inländervorrang verwiesen, wodurch sein Anspruch auf
 rechtliches Gehör verletzt worden sei. Für seine Arbeitsstelle im Hotel
 C.______ habe er wiederholt eine Arbeitsbewilligung erhalten, eine solche sei
 ihm auch umgehend für seine neue Stelle im Hotel D.______ erteilt worden.
 Dies unterstreiche, dass er grundsätzlich vermittlungsfähig gewesen sei und
 damit habe rechnen können, eine Arbeitsbewilligung für einen Mangelberuf im
 Gastgewerbe zu erhalten.

2.2Der Beschwerdegegner führt aus, die
 Arbeitsbewilligung sei an eine bestimmte Arbeitsstelle gebunden. Bei Verlust
 der Arbeitsstelle erlösche auch die Arbeitsbewilligung. Der Inländervorrang
 müsse bei jeder Beurteilung eines Gesuchs gewährleistet werden. Eine
 vorläufig aufgenommene Person könne lediglich vermittelbar sein, sofern sie
 auch arbeitsberechtigt sei. Dies müsse unter Prüfung des Inländervorrangs
 nachgewiesen werden. Der Nachweis der Arbeitsberechtigung würde aber den
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessen, da die vorläufig
 aufgenommene Person in diesem Fall eine Arbeitsstelle habe. Da die Stelle des
 Beschwerdeführers per Ende Juli gekündigt worden sei, habe er keine gültige
 Arbeitsbewilligung vorweisen können. Um eine solche zu erhalten, hätte der
 Beschwerdeführer eine Zusicherung eines Arbeitgebers nachweisen müssen. Um
 als vermittlungsfähig zu gelten und somit Anspruch auf
 Arbeitslosenentschädigung zu stellen, sei eine Arbeitsbewilligung notwendig.
 Ohne Bewilligung sei der Beschwerdeführer nicht berechtigt, eine Arbeit
 anzunehmen. Die Arbeitsberechtigung sei ein notwendiges Kriterium der
 Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit. Aufgrund der gesetzlich
 festgelegten und damit verbindlichen Stufenfolge von Art. 13 der Verordnung
 über die wirtschaftliche Hilfe und den Zugang zum Arbeitsmarkt im Asyl- und
 Flüchtlingsbereich vom 20. September 2016 (AFV) könne eine vorläufig
 aufgenommene Person nie damit rechnen, dass ihr eine Stelle bewilligt werde.
 Der Arbeitsmarktbehörde sei es nämlich nie möglich vorauszusehen, ob eine
 Arbeitsstelle aufgrund des geltenden Inländervorrangs nicht an eine andere
 Person vergeben werde. Auf Anfrage der kantonalen Amtsstelle (KAST) habe die
 zuständige kantonale Behörde wie auch das RAV verneint, dass dem
 Beschwerdeführer unter Berücksichtigung des Inländervorrangs eine
 Arbeitsbewilligung erteilt bzw. eine Stelle zugewiesen werden könne. Dadurch
 sei eine Einzelfallprüfung vorgenommen worden.

3.

3.1Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt
 gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG voraus, dass die versicherte
 Person vermittlungsfähig ist. Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er
 bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und
 an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG).
 Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und
 die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und
 solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der
 Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person und damit an ihrer
 Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 376 E. 1b). Ausländer ohne
 Niederlassungsbewilligung müssen grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung
 verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare
 Arbeitsstelle finden (Thomas Nussbaumer, in Ulrich Meyer [Hrsg.],
 Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 3. A.,
 Basel 2016, N. Rz. 269). Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit
 stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger
 eine Vorfrage dar (BGE 120 V 378 E. 3a). Sie beurteilt sich aufgrund einer
 individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise,
 wobei im Einzelfall zu prüfen ist, ob der Ausländer über eine
 Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (BGE 126 V 376
 E. 6a). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, d.h. von jenem
 Zeitpunkt aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bei Erlass
 der Ablehnungsverfügung bestanden hatten (vgl. zum Ganzen BGer-Urteil C 27/05
 vom 26. Juli 2005 E. 1 f.).

3.2Gemäss dem Beschwerdegegner haben vorläufig
 aufgenommene Personen faktisch nie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Da
 vorläufig aufgenommene Personen aufgrund des Inländervorrangs nie mit einer
 Arbeitsberechtigung rechnen könnten, sei stets das Vorliegen einer
 Arbeitsbewilligung erforderlich. Da eine Arbeitsbewilligung aber nur im
 Hinblick auf eine konkrete Stelle erteilt wird, scheidet der Anspruch auf
 Arbeitslosenentschädigung gemäss der Argumentation des Beschwerdegegners
 wiederum aus. Dieser Auffassung des Beschwerdegegners kann nicht gefolgt
 werden, da nach dem Dargelegten auch bei vorläufig aufgenommenen Personen im
 konkreten Einzelfall zu prüfen ist, ob diese über eine Arbeitsbewilligung
 verfügen oder mit der Erteilung einer solchen rechnen können.

3.3Der Beschwerdegegner bestreitet, dass keine
 Einzelfallprüfung vorgenommen und die Arbeitsberechtigung als Voraussetzung
 für die Vermittlungsfähigkeit generell-abstrakt und ohne nähere Prüfung
 verneint worden sei. Die zuständige kantonale Behörde und das RAV hätten auf
 Anfrage verneint, dass dem Beschwerdeführer unter Berücksichtigung des
 Inländervorrangs nach Art. 13 Abs. 1 und 2 AFV eine Arbeitsbewilligung
 erteilt bzw. eine Stelle zugewiesen werden könne, dadurch sei eine genügende
 Einzelfallprüfung vorgenommen worden. Diese Argumentation des
 Beschwerdegegners vermag nicht zu überzeugen, denn wie er selbst richtig
 festhält, hätte die KAST ihre Nachfrage und die darauffolgende Stellungnahme
 schriftlich festhalten und begründen müssen. Nur so hätte der
 Beschwerdegegner der sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergebenden
 behördlichen Begründungspflicht genügen können. Eine Verletzung der Begründungspflicht
 würde grundsätzlich ohne Weiteres zur Rückweisung der Sache an den
 Beschwerdegegner führen. Da die Rückweisung der Sache jedoch zu einem
 formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde,
 kann im vorliegenden Verfahren über die Vermittlungsfähigkeit des
 Beschwerdeführers entschieden werden, da das Verwaltungsgericht über volle
 Kognition verfügt (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1).

3.4

3.4.1Art. 18-26 des Bundesgesetzes über die
 Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) regeln die
 Voraussetzungen für die Zulassung zu einem Aufenthalt in der Schweiz mit
 Erwerbstätigkeit. Dazu gehört unter anderem der vom Beschwerdegegner erwähnte
 Inländervorrang gemäss Art. 21 AuG. Von den Zulassungsvoraussetzungen kann gemäss
 Art. 30 Abs. 1 AuG unter anderem dann abgewichen werden, um die
 Erwerbstätigkeit sowie die Teilnahme an Beschäftigungsprogrammen von
 Asylsuchenden, vorläufig Aufgenommenen und Schutzbedürftigen zu regeln
 (lit. l). Gemäss Art. 85 Abs. 6 AuG können die kantonalen
 Behörden vorläufig aufgenommenen Personen unabhängig von der Arbeitsmarkt-
 und Wirtschaftslage eine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit erteilen.
 Art. 53 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
 Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) hält fest, dass vorläufig
 Aufgenommenen und Schutzbedürftigen eine unselbständige Erwerbstätigkeit
 bewilligt werden kann, wenn das Gesuch eines Arbeitgebers nach Art. 18
 lit. b AuG vorliegt (lit. a) und die Arbeitsbedingungen nach Art. 22
 AuG (lit. b) eingehalten werden.

3.4.2Weil Arbeitsbewilligungen grundsätzlich nur für
 eine bestimmte Arbeitsstelle erteilt werden und bei der Auflösung des
 Arbeitsverhältnisses erlöschen, verfügt der arbeitslos gewordene Inhaber
 einer Aufenthaltsbewilligung F in der Regel über keine
 Arbeitsbewilligung und hat auch keinen Anspruch auf deren Erneuerung.
 Allerdings ist ein solcher Arbeitnehmer bereits dann als vermittlungsfähig zu
 betrachten, wenn er damit rechnen kann, eine Arbeitsbewilligung zu erhalten,
 falls er eine Stelle findet (BGE 126 V 376 E. 4b; 120 V 378 E. 2c). Die
 Arbeitsberechtigung beurteilt sich wie dargelegt aufgrund einer
 individuell-konkreten Betrachtungsweise. Gilt dabei der Inländervorrang,
 bestimmt sich die Bewilligungspraxis der zuständigen Behörde durch die
 Arbeitsmarktlage. Entscheidend sind dabei die jeweilige Konjunkturlage und
 die besonderen kantonalen Verhältnisse (BGE 126 V 376 E. 6a). Art. 13
 AFV sieht zwar einen Inländervorrang vor. Damit jedoch davon ausgegangen
 werden könnte, dass der Beschwerdeführer nicht mit einer Arbeitsbewilligung
 rechnen konnte, müsste zumindest nachvollziehbar dargelegt werden, dass
 Niedriglohnstellen als Küchenhilfen zur Zeit auch durch Personen, die in der
 Stufenordnung von Art. 13 AFV höher als vorläufig aufgenommene Personen
 angesiedelt sind, nachgesucht werden. Zeigt sich hingegen, dass vorläufig
 aufgenommenen Personen trotz der Bestimmung von Art. 13 AFV für solche
 Stellen regelmässig eine Arbeitsbewilligung erteilt wird, konnte der
 Beschwerdeführer mit einer solchen rechnen.

Aus den pauschalen
 Ausführungen des Beschwerdegegners zum Inländervorrang von Art. 13 AFV
 ergibt sich nicht, dass im vorliegenden Fall die geforderte Prüfung
 durchgeführt wurde. Vielmehr spricht die umgehend erteilte Arbeitsbewilligung
 für die neue Stelle im Hotel D.______ wie auch die zuvor wiederholt erteilte
 Bewilligung für die Stelle im Hotel C.______ dafür, dass solche
 Niedriglohnstellen zur Zeit regelmässig durch Personen besetzt werden, die in
 der Kaskade von Art. 13 AFV auf tieferer Stelle stehen. Der Beschwerdeführer
 konnte folglich  mangels anderweitiger Verweigerungsgründe  mit der
 Erteilung einer Arbeitsbewilligung rechnen und war demnach im Zeitpunkt der
 Ablehnungsverfügung entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners vermittlungsfähig.

Dies führt zur Gutheissung
 der Beschwerde. Die Verfügung vom 14. August 2017 und der
 Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 9. Januar 2018 sind
 aufzuheben.

III.

1.

Die Gerichtskosten sind
 gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG von
 Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen. Dem obsiegenden
 Beschwerdeführer ist nach Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61
 lit. g ATSG zu Lasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von
 Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

2.

Der Beschwerdeführer
 beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der
 unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.

2.1Da dem Beschwerdeführer keine Gerichtskosten
 aufzuerlegen sind, ist sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung als
 gegenstandslos geworden abzuschreiben.

2.2Gemäss Art. 139 Abs. 1 des
 Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 4. Mai 1986 (VRG) befreit die
 Behörde eine Partei, der die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für
 sich und ihre Familie die Verfahrenskosten aufzubringen, auf Gesuch hin ganz
 oder teilweise von der Kosten- und Vorschusspflicht, sofern das Verfahren
 nicht aussichtslos ist. Unter denselben Voraussetzungen weisen die kantonalen
 Behörden der Partei auf Gesuch hin oder von Amtes wegen einen Anwalt als
 Rechtsbeistand zu, sofern ein solcher für die gehörige Interessenwahrung
 erforderlich ist (Art. 139 Abs. 2 VRG).

Die Mittellosigkeit
 bestimmt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem über das Gesuch
 um unentgeltliche Rechtspflege entschieden wird (Kaspar Plüss, in Alain
 Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
 Zürich, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2014, § 16 N. 21). Dies ergibt sich
 bereits daraus, dass Art. 139a VRG die Nachzahlung der gewährten unentgeltlichen
 Rechtspflege vorsieht, sobald die Partei dazu in der Lage ist.

Der Beschwerdeführer
 verdient in seiner Anstellung alsKüchenhilfebeim Hotel D.______ seit dem 1. Dezember 2017 Fr. 3'450.-
 brutto pro Monat. Auf der Ausgabenseite fallen der praxisgemäss um 20 %
 erhöhte Grundbetrag von monatlich Fr. 1'440.- und der ebenfalls um
 20 % erhöhte Mietzins von monatlich Fr. 1'020.- an. Die
 Krankenkassenprämien von monatlich Fr. 345.- werden von der
 Asylbetreuung des Kanton Glarus übernommen. Damit ergibt sich ein
 Einnahmenüberschuss, weshalb der Beschwerdeführer nicht als mittellos im
 Sinne von Art. 139 Abs. 1 VRG gilt. Demgemäss ist sein Gesuch um
 Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abzuweisen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Das
 Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
 Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der
 unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.

und erkennt sodann:

1.

Die
 Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom
 14. August 2017 sowie dessen Einspracheentscheid vom 9. Januar
 2018 werden aufgehoben.

2.

Die
 Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.

3.

Der
 Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen
 nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von
 Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

[]