gl_gerichte · OG.2021.00101 · 2022-11-04 · de

Privatrechtliche Baueinsprache

Glarus Obergericht 04.11.2022 OG.2021.00101 (OGZ.2024.129)
Glaris Obergericht 04.11.2022 OG.2021.00101 (OGZ.2024.129)
Glarona Obergericht 04.11.2022 OG.2021.00101 (OGZ.2024.129)

Privatrechtliche Baueinsprache

Kanton Glarus
Obergericht
Es wirken mit:
Obergerichtspräsidentin Dr. iur. Petra Hauser,
Oberrichterin Monika Trümpi, Oberrichterin Brigitte Müller, Oberrichterin
lic. iur. Marianne Dürst
Benedetti und
Oberrichterin Ruth Hefti
sowie
Gerichtsschreiberin
MLaw Jennifer Zbinden.
Urteil
vom 4. November 2022
Verfahren
OG.2021.00101
A.______
Beklagter und
Berufungskläger
vertreten durch
lic.
iur.
Christian
Suter,
Rechtsanwalt
gegen
1. B.______
2. C.______
Kläger und
Berufungsbeklagte
beide vertreten durch
lic.
iur.
Werner
Marti,
Rechtsanwal
t
betreffend
Privatrechtliche
Baueinsprache
Anträge von A.______
(gemäss
Eingaben vom 7. Dezember 2021, act. 42, vom 28. Februar 2022, act. 50,
und vom 20. April 2022, act. 54, sinngemäss):
1.
Es sei das Urteil des
Kantonsgerichts Glarus vom 5. November 2021 im Verfahren ZG.2019.01195
aufzuheben und die Klage vom 10. Dezember 2019 vollumfänglich abzuweisen.
2.
Eventualiter sei das Urteil
des Kantonsgerichts Glarus aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen, auch im vorinstanzlichen Verfahren, zu Lasten der
solidarisch haftenden Kläger.
Anträge von B.______ und
C.______
(gemäss Eingaben vom 24. Januar 2022, act. 48, und vom 6.
April 2022, act. 52, sinngemäss):
1.
Es sei die Berufung
vollumfänglich abzuweisen.
2.
Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.
____________________
Das Gericht
zieht in Betracht:
I.
Prozessgeschichte
1.
1.1.
B.______ und C.______ (nachfolgend Kläger) sind seit
dem 12. Februar 2015 je hälftige Miteigentümer der Liegenschaften Nrn. [...],
Grundbuch [...], Gemeinde [...] (act. 3/13, 33/2 und act. 33/3).
Eigentümer der Nachbarliegenschaft Nr. [...] ebenfalls Grundbuch [...],
Gemeinde [...], ist seit dem 1. Juni 2011 A.______ (nachfolgend Beklagter;
vgl. act. 33/6). Zwischen den Liegenschaften Nrn. [...] und [...]
einerseits sowie zwischen den Liegenschaften Nrn. [...] und [...]
andererseits besteht je ein im Grundbuch eingetragenes gegenseitiges
Näherbaurecht (act. 33/2, act. 33/3 und act. 33/6). Dieses
umfasst gemäss dem öffentlich beurkundeten Dienstbarkeitsvertrag das Recht,
bis auf einen Meter an die gemeinsame Grenze zu bauen (act. 33/5).
1.2.
Die örtliche Situation stellt sich wie folgt dar
(vgl. auch die vorinstanzliche Darstellung in act. 39 S. 3):
[...]
2.
2.1.
Der Beklagte plant seit ca. 10 Jahren, die
bestehenden Gebäude auf seiner Liegenschaft Nr. 343 abzubrechen und
unter Ausnützung des im Grundbuch eingetragenen Näherbaurechts ein
Mehrfamilienhaus zu erstellen (act. 33/4). Im Jahr 2012 reichte er
hierfür erstmals ein Baugesuch bei der Gemeinde [...] ein. Sowohl für dieses
Baugesuch als auch für sein zweites Baugesuch aus dem Jahr 2015 wurde die
Baubewilligung vom Departement Bau und Umwelt aufgehoben (act. 27/1
S. 3, S. 35; act. 27/2 S. 6-7).
2.2.
Am 8. März 2019 reichte der Beklagte der Gemeinde
[...] ein überarbeitetes Baugesuch Nr. [...] ein. Das darin geplante
Bauvorhaben weist gegenüber den Liegenschaften Nrn. [...] der Kläger nur
einen Grenzabstand von 1.1 Metern auf (act. 2 S. 3; act. 26
S. 4; act. 3/14; act. 33/4).
2.3.
Der Gemeinderat [...] erteilte dem Beklagten für
dieses Bauprojekt am 15. Juli 2019 die Baubewilligung unter Auflagen und
wies die von den Klägern erhobene Einsprache ab (act. 33/4). Zur Klärung
der nachbarrechtlichen Abmachungen verwies er die Kläger auf den Zivilweg
(act. 33/4 S. 8; vgl. Art. 51 Abs. 8 RBG GL [GS VII
B/1/1]). Dieser Baubewilligungsentscheid des Gemeinderates [...] wurde –
mittlerweile rechtskräftig – vom Departement Bau und Umwelt bestätigt
(act. 20/1-20/2).
3.
3.1.
In der Folge reichten die Kläger am 24. Juli 2019 ein
Schlichtungsgesuch bei der Schlichtungsbehörde des Kantons Glarus ein mit dem
Begehren, es sei dem Beklagten zivilrechtlich verbieten zu lassen, das
öffentlich-rechtlich bewilligte Bauvorhaben Nr. [...] auszuführen oder
ausführen zu lassen (act. 1). Am 19. August 2019 ersuchten sie das
Kantonsgericht Glarus zudem, das beantragte zivilrechtliche Verbot zur
Ausführung des Bauvorhabens Nr. [...] bereits vorsorglich auszusprechen
(act. 1 im Verfahren ZG.2019.00837).
3.2.
Diesem Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen kam
der Kantonsgerichtspräsident mit Verfügung vom 23. Dezember 2019 nach und
verbot dem Beklagten
einstweilen
, das öffentlich-rechtlich bewilligte
Bauvorhaben Nr. [...] auszuführen oder ausführen zu lassen (act. 22 im
Verfahren ZG.2019.00837).
4.
4.1.
In der Zwischenzeit erhoben die Kläger nach
Ausstellen der Klagebewilligung am 10. Dezember 2019 in der Hauptsache Klage
und beantragten, dass dem Beklagten
definitiv
verboten wird, das
öffentlich-rechtlich bewilligte Bauvorhaben Nr. [...] auszuführen oder
ausführen zu lassen (act. 2). Dies mit der Begründung, dass der Beklagte
sich für die Unterschreitung des Grenzabstandes gegenüber den Liegenschaften
der Kläger nicht auf das im Grundbuch eingetragene Näherbaurecht berufen
könne (act. 2 S. 6). Denn die Auslegung der gegenseitigen Näherbaurechte
ergebe, dass
gegenseitige
Duldungspflichten bestehen, welche
miteinander verknüpft seien (act. 2 S. 6-7). Die Parteien seien
damals davon ausgegangen, dass beide bis einen Meter an die Grenze bauen
können (act. 31 S. 4). Die Baubewilligungsbehörde werde jedoch
niemals zwei Mehrfamilienhäuser mit nur 2.1 Metern Gebäudeabstand voneinander
bewilligen (act. 2 S. 6). Da somit nicht beide Parteien das ihnen
gegenseitig eingeräumte Recht ausüben können, sei der Vertrag widerrechtlich
bzw. weise einen unmöglichen Inhalt auf (act. 2 S. 8). Wenn beide
Parteien die gleichen Rechte hätten, dürfe das Recht des Einen nicht das
Recht des Anderen verunmöglichen (act. 31 S. 5).
4.2.
Der Beklagte bestritt, dass das Näherbaurecht
widerrechtlich bzw. unmöglich sei und beantragte die Abweisung der Klage
soweit darauf einzutreten sei (act. 26). Es sei davon auszugehen, dass
die Kläger gute Chancen auf den Erhalt einer Ausnahmebewilligung hätten, da
dies dem Ziel der Verdichtung entspreche. Selbst wenn die Kläger keine Ausnahmebewilligung
erhalten würden, führe dies nicht zur Widerrechtlichkeit der strittigen
Näherbaurechte. Denn in diesem Fall wäre nicht das Näherbaurecht
widerrechtlich, sondern das von den Klägern zur Baubewilligung eingegebene
Projekt (act. 26 S. 9). Der Beklagte habe sich nur dazu
verpflichtet, die Unterschreitung des Grenz- und des Gebäudeabstandes durch
die Kläger zu dulden. Nicht verpflichtet habe er sich dagegen, den Klägern
eine öffentlich-rechtliche Baubewilligung zu verschaffen (act. 26
S. 12). Der Beklagte verunmögliche die Ausübung des Näherbaurechts durch
die Kläger in keiner Weise (act. 26 S. 13). Es sei korrekt, dass
die Kläger dulden müssen, dass der gesetzliche Grenz- und Gebäudeabstand vom
Beklagten unterschritten werden dürfe und dass auch der Beklagte dies
gegenüber den Klägern zu dulden habe. Dies bedeute entgegen der klägerischen
Ansicht jedoch nicht, dass das Recht des Beklagten nur dann gültig sei, wenn
auch die Kläger die ihr zustehenden Rechte ausüben können. Eine solche
Bedingung ergebe sich weder aus dem Grundbucheintrag noch aus dem
Dienstbarkeitsvertrag (act. 26 S. 14).
5.
Mit Urteil vom 5. November
2021 entschied das Kantonsgericht, das strittige Bauvorhaben lasse sich nicht
mit dem Inhalt des Näherbaurechts vereinbaren. Es untersagte dem Beklagten
deshalb, das öffentlich-rechtlich
bewilligte Bauvorhaben
Nr. [...] (Neubau Mehrfamilienhaus inkl. Pfahlfundation) auszuführen
bzw. ausführen zu lassen. Der nicht beanstandete Abbruch der bestehenden
Gebäude Nrn. [...] auf der Liegenschaft Nr. [...] stehe dem
Dienstbarkeitsvertrag dagegen nicht entgegen, weshalb es die Klage in diesem
Punkt abwies (act. 39 S. 12-13 Dispositivziffern 1-2). Zudem
verfügte das Kantonsgericht, dass nach unbenutztem Ablauf der Berufungsfrist
die vorsorglichen Massnahmen durch den Hauptsachenentscheid ersetzt würden
(act. 39 S. 13 Dispositivziffer 3). Die Gerichtsgebühr für den
Hauptsachenentscheid, die Kosten des Massnahmeverfahrens sowie die Kosten des
Schlichtungsverfahrens von insgesamt CHF 8'050.— auferlegte es dem
Beklagten und verpflichtete ihn, den Klägern eine Parteientschädigung von
CHF 8'000.— zu bezahlen (act. 39 Dispositivziffern 4-7).
6.
Gegen dieses Urteil erhob der
Beklagte am 7. Dezember 2021 fristgerecht Berufung beim Obergericht des
Kantons Glarus mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (act. 42). Die
Kläger beantragten die Abweisung der Berufung (act. 48). An der
Instruktionsverhandlung vom 6. Juli 2022 fanden die Parteien keine
Einigung (act. 59). Wie der Beklagte mit E-Mail vom 25. Juli 2022
mitteilte, scheiterten auch die unter den Parteien im Anschluss an die
Instruktionsverhandlung fortgeführten Vergleichsgespräche (act. 60-62).
An seiner Sitzung vom
4. November 2022 fällte das Obergericht seinen Entscheid (act. 64).
II.
Formelles
1.
1.1.
Erstinstanzliche Endentscheide in
vermögensrechtlichen Angelegenheiten mit einem Streitwert von mindestens
CHF 10'000.— können mit Berufung angefochten werden (Art. 308
Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Lautet das Rechtsbegehren
nicht auf eine bestimmte Geldsumme, setzt das Gericht den Streitwert fest,
sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben
offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO).
1.2.
Die von den Klägern gestellten Rechtsbegehren
lauteten nicht auf eine bestimmte Geldsumme (act. 2 S. 2). Beide
Parteien sind sich einig, dass der Streitwert CHF 30'000.— übersteigt,
wobei der Beklagte anhand der geltend gemachten Baukosten pro Kubik sogar von
einem Streitwert von CHF 3.336 Millionen ausgeht (act. 31
S. 6; act. 42 S. 17; act. 48 S. 11).
1.3.
Wie dies die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat
(act. 39 S. 5. E. III.2.), ist vorliegend die
Streitwertschätzung anhand der Wertminderung der Liegenschaften der Kläger
bzw. der Wertsteigerung der Liegenschaft des Beklagten bei Umsetzung des Bauprojektes
festzusetzen (vgl. BGE 136 III 60 E. 1.1.1, m.w.H.). Auf die basierend darauf
vorgenommene Schätzung des Streitwerts durch die Vorinstanz ist somit auch im
Berufungsverfahren abzustellen, zumal keine konkreten Hinweise vorliegen,
dass die Wertminderung bzw. Wertsteigerung höher bzw. tiefer wäre. Jedenfalls
nicht abgestellt werden kann entgegen dem Beklagten (act. 31 S. 6)
auf die Kosten des gesamten Neubaus. Denn vorliegend ist nicht der gesamte
Neubau strittig, sondern nur der Teil, welcher den gesetzlichen Grenzabstand
von vier Metern unterschreitet.
2.
Das Urteil des Kantonsgerichts
vom 5. November 2021 ist somit mit Berufung anfechtbar
(Art. 308 ZPO). Die Berufung des Beklagten wurde
rechtzeitig erhoben (act. 41-42). Die übrigen
Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Insbesondere wird
die örtliche Zuständigkeit vor Obergericht vom Beklagten zu Recht nicht mehr
beanstandet (vgl. act. 42 S. 17 sowie die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz in act. 39 S. 4 E. III.1.).
Das Obergericht
des Kantons Glarus ist für die Beurteilung der Berufung zuständig
(Art. 17 Abs. 1 lit. b GOG GL [GS III A/2]).
Auf die Berufung ist einzutreten.
3.
Mit Berufung können eine
unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und eine unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes (lit. b) geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
4.
Die Akten des vorinstanzlichen
Verfahrens ZG.2019.01195 (act. 1-41) sowie die Akten des
Massnahmeverfahrens ZG.2019.00837 (act. 1-26) wurden beigezogen. Die
Akten des Berufungsverfahrens werden im vorinstanzlichen Dossier
weitergeführt (ab act. 42).
III.
Materielles
1.
1.1.
Der Grenzabstand für Bauten und Anlagen beträgt
vorbehältlich anderer nachbarrechtlichen Abmachungen vier Meter (Art. 51
Abs. 1 RBG GL). Die Einhaltung der Grenzabstandsvorschriften bzw. das
Vorliegen einer nachbarrechtlichen Abmachung ist von der
Baubewilligungsbehörde zu prüfen (Art. 51 Abs. 7 RBG GL). Inhaltlich
unklare nachbarrechtliche Abmachungen sind auf dem zivilrechtlichen Weg zu
klären (Art. 51 Abs. 8 RBG GL).
1.2.
Vorliegend möchte der Beklagte auf seiner
Liegenschaft Nr. [...] ein Mehrfamilienhaus mit einem Grenzabstand von 1.1
Metern zu den Liegenschaften der Kläger Nrn.[...] bauen. Unbestritten ist,
dass ihm dies nur möglich ist, wenn er sich zur Unterschreitung des
ordentlichen Grenzabstandes auf das im Grundbuch eingetragene gegenseitige
Näherbaurecht berufen kann (vgl. act. 33/4 S. 8). Was dieses
Näherbaurecht genau beinhaltet und ob es überhaupt gültig ist, ist zwischen
den Parteien jedoch umstritten und Gegenstand des vorliegenden
Zivilverfahrens.
2.
Die Vorinstanz ermittelte zur
Klärung dieser Fragen den Inhalt des strittigen Näherbaurechts nach der
Stufenordnung gemäss Art. 738 ZGB. Dabei hielt sie fest, dass der
Grundbucheintrag allein keinen Aufschluss darüber gebe, mit welchem Sinn und
zu welchem Zweck der Dienstbarkeitsvertrag abgeschlossen worden sei
(act. 39 S. 9 E. IV.5.). Sie legte deshalb anschliessend den
Dienstbarkeitsvertrag vom 15. Februar 1990 (act. 33/5), mit welchem
das Näherbaurecht begründet wurde, aus (act. 39 S. 9-12
E. IV.6-IV.9.3.). Nach der Vorinstanz sei der Dienstbarkeitsvertrag
dabei so auszulegen, dass die Parteien sich bei der Einräumung des
unentgeltlichen, gegenseitigen Näherbaurechtes mit spiegelbildlichen Rechten
und Pflichten gleich berechtigen und verpflichten wollten. Die Vorstellung
der Parteien müsse gewesen sein, dass auf den Liegenschaften dereinst zwei
Bauten mit einem Gebäudeabstand von zwei Metern stehen würden. Im
Dienstbarkeitsvertrag schwinge daher implizit die Bedingung mit, dass von der
zuständigen Behörde auch dem Zweitbauenden eine Baubewilligung unter
Ausnutzung des Näherbaurechts erteilt werde. Dies sei jedoch vorliegend sehr
unsicher (act. 39 S. 11 E. IV.9.2.). Das strittige Bauvorhaben
sei deshalb nicht mit dem Inhalt des Dienstbarkeitsvertrages vereinbar und zu
unterlassen (act. 39 S. 12 E. V.). Es dürfe nicht sein, dass
eine Partei den Dienstbarkeitsvertrag faktisch ausheble und sich so ihrer
Pflichten entledigen könne (act. 39 S. 12 E. IV.9.3.). Da sie,
anders als die Kläger, den Erhalt einer Ausnahmebewilligung jedoch nicht
gänzlich ausschloss, erachtete sie den Dienstbarkeitsvertrag weder als
unmöglich noch widerrechtlich (act. 39 S. 9 E. IV.7.).
3.
Der Beklagte rügt diese
Argumentation der Vorinstanz als rechtsfehlerhaft und auf einem falschen
Sachverhalt beruhend (act. 42 S. 4). Dabei beanstandet er zunächst,
dass die Vorinstanz die Dienstbarkeit überhaupt ausgelegt hatte, da der
Inhalt der Dienstbarkeit unter den Parteien gar nicht strittig gewesen sei
(act. 42 S. 18). Die Vorinstanz hätte ihre Begründung nach der
Feststellung, dass die Dienstbarkeit weder unmöglich noch widerrechtlich sei,
abbrechen müssen. Mit ihrem Vorgehen habe sie das rechtliche Gehör des
Beklagten verletzt (act. 42 S. 18-19; act. 50 S. 4-5).
Sodann rügt der Beklagte, dass
die Dienstbarkeit rechtsfehlerhaft ausgelegt worden sei. So weiche die
Vorinstanz ohne sachlichen Grund vom Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages ab
und glaube zu wissen, was die ursprünglichen Parteien gewollt haben, anstatt
auf den die Dienstbarkeit objektiviert auszulegen (act. 42 S. 20
und S. 24). Die Erwägung der Vorinstanz, dass die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung als sehr unsicher erscheine, sei unhaltbar, da gemäss den
öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften sehr wohl eine Ausnahmebewilligung
erhältlich gemacht werden könne und die Kläger keinen Beweis erbringen, dass
es im vorliegenden Fall gerade nicht möglich sei (act. 42 S. 6-8).
Ein Näherbaurecht bedeute nicht, dass der jeweils berechtigte Grundeigentümer
verpflichtet wäre, dafür zu sorgen, dass der jeweils andere Grundeigentümer
ebenfalls ein Bauprojekt realisieren könne (act. 42 S. 11). Eine
solche Pflicht, welche die Vorinstanz in ihrem Entscheid zu konstruieren
versuche, sei bei Näherbaurechten nicht vorgesehen und widerspreche dem Wesen
der Dienstbarkeit (act. 42 S. 12). In Lehre und Rechtsprechung sei
anerkannt, dass im Kontext gegenseitiger Näherbaurechte eine gewisse
Präjudizierung durch den Erstbauenden eintreten könne (act. 42
S. 13). Diese Präjudizierung begründe weder die Widerrechtlichkeit noch
die Unmöglichkeit des Dienstbarkeitsvertrages und stelle auch keine
einseitige Abänderung des Vertragsinhaltes dar (act. 42 S. 16 und
S. 22). Im Ergebnis führe die Argumentation der Vorinstanz zu einem
Verbot von gegenseitigen Näherbaurechten, was dem Ziel der Verdichtung
zuwiderlaufe (act. 42 S. 25-26).
4.
Die Kläger argumentieren dagegen,
dass der Beklagte für eine Hauptbaute mit einem Grenzabstand von einem Meter
und einem Gebäudeabstand von zwei Metern keine Baubewilligung erhalten werde
(act. 48 S. 3-5). Die Beweislast, ob eine Ausnahmebewilligung
erhältlich gemacht werden könne, obliege dem Beklagten (act. 48
S. 4 und S. 11).
Die Vorinstanz habe die
spiegelbildliche Verbindung von Rechten und Pflichten aus dem
Dienstbarkeitsvertrag korrekt dargestellt (act. 48 S. 11-12). Es
sei zutreffend, dass die Partei, welche zuerst eine Baubewilligung erhalte,
mit der Erstellung der Baute auf den Vertragsinhalt zulasten der anderen
Vertragspartei einwirke und den Vertrag einseitig abändere. Die Klage sei
primär mit dem Argument abzuweisen, dass es sich beim Dienstbarkeitsvertrag
um einen nichtigen Vertrag handle. Sollte der Vertrag dagegen als gültig
beurteilt werden, sei er so auszulegen, wie von der Vorinstanz (act. 48
S. 13).
5.
5.1.
Entgegen den Vorbringen des Beklagten (act. 42
S. 18) war es korrekt und zulässig, dass die Vorinstanz das strittige
Näherbaurecht zunächst auslegte. Denn nur so lässt sich der Inhalt des
strittigen Näherbaurechts ermitteln. Entgegen dem Beklagten (act. 42
S. 18) interpretierten die Parteien den Inhalt des Näherbaurechts gerade
nicht gleich. So bestritt der Beklagte in seiner Klageantwort die
Ausführungen der Kläger, dass die gegenseitigen Duldungspflichten miteinander
verknüpft seien (act. 26 S. 14). Die Frage der Auslegung wurde von
den Klägern zudem bereits in ihrer Klage selbst thematisiert (act. 2
S. 6-7) und im Rahmen der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vertieft
(act. 31 S. 3-5). Eine Gehörsverletzung des Beklagten ist
diesbezüglich somit nicht ersichtlich.
5.2.
Es war ebenfalls zulässig, dass die Vorinstanz die
Klage schliesslich gestützt auf eine andere als von den Klägern angerufene
rechtliche Grundlage gutgeheissen hat. Denn das Gericht wendet das Recht von
sich aus an und ist in der rechtlichen Würdigung der Tatsachen frei
(Art. 57 ZPO;
Myriam A. Gehri
,
in: Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel
2017, N. 4 zu Art. 57 ZPO). Inhaltlich stützte sich die Vorinstanz
dabei auf das Argument der Kläger, dass die gegenseitigen Duldungspflichten
beim vorliegenden Näherbaurecht miteinander verknüpft seien und nur ausgeübt
werden können, wenn der Nachbar sein Recht auch ausüben könne (vgl.
act. 2 S. 6-8; act. 31 S. 4-5; act. 39 S. 11-12
E. IV.9.2.-V.). Der einzige Unterschied liegt darin, dass die Vorinstanz
davon ausging, es sei nicht ganz ausgeschlossen, dass die Kläger eine
Ausnahmebewilligung für ihr Bauvorhaben erhalten würden.
6.
Wie von der Vorinstanz und den
Parteien ausgeführt, ist der Inhalt des Näherbaurechts durch Auslegung nach
der Stufenordnung von Art. 738 ZGB zu ermitteln. Zum genauen Vorgehen
kann dabei auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz
verwiesen werden (act. 39 S. 8 E. IV.4.), welche vom Beklagten
nicht beanstandet wurden (act. 42 S. 17). Die basierend darauf
vorgenommene konkrete Auslegung des Näherbaurechts ist im Nachfolgenden zu
überprüfen. Dabei wird entsprechend dem vorinstanzlichen Urteilsaufbau und
der Stufenordnung von Art. 738 ZGB zunächst der Grundbucheintrag
(E. III.6.1.) und anschliessend der Dienstbarkeitsvertrag ausgelegt
(E. III.6.2.).
6.1.
Grundbucheintrag
6.1.1.
Das vorliegend strittige Näherbaurecht wird im
Grundbuchauszug aller drei involvierten Liegenschaften parallel und unter
einheitlicher Nummer, wie folgt aufgeführt (vgl. hierzu auch act. 39
S. 8-9 E. IV.5.):
-
Grundbuchauszug der
Liegenschaft Nr. [...], Recht/Last: Näherbaurecht zugunsten und
zulasten Grundstück Nr. [...] (act. 33/6);
-
Grundbuchauszug der
Liegenschaft Nr. [...], Recht/Last: Näherbaurecht zugunsten und
zulasten Grundstück Nr. [...] (act. 33/2);
-
Grundbuchauszug der
Liegenschaft Nr. [...], Recht/Last: Näherbaurecht zugunsten und
zulasten Grundstück Nr. [...].
6.1.2.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung umfasst der
Grundbucheintrag "Näherbaurecht" das Recht, in einem geringeren als
dem gesetzlichen Abstand an die Grenze des Nachbargrundstücks zu bauen, d.h.
auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten.
Im Gegensatz zu den gewöhnlichen Baurechtsdienstbarkeiten (Art. 675 Abs. 1
und Art. 779 Abs. 1 ZGB) baut der aus einem Näherbaurecht berechtigte
Eigentümer auf seinem eigenen Grundstück und nicht auf dem belasteten
Grundstück, und dessen Eigentümer wiederum hat keinen Eingriff in die Substanz
seines Grundstücks, sondern die Unterschreitung des gesetzlichen
Mindestgrenzabstandes durch den berechtigten Eigentümer auf dem
Nachbargrundstück zu dulden (Urteil des Bundesgericht 5A_377/2017 vom
27. Februar 2018 E. 2.3.2, m.w.H.; vgl. auch
Maja Schüpbach Schmid
, Das
Näherbaurecht in der zürcherischen baurechtlichen Praxis, Entlebuch 2001,
S. 37 und S. 53;
Peter Liver
,
Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Die Dienstbarkeiten und
Grundlasten, Erster Band: Die Grunddienstbarkeiten, Zürich 1968, N. 187
zu Art. 730 ZGB).
6.1.3.
Die sich aus dem Näherbaurecht ergebende
Duldungspflicht bedeutet für den Eigentümer des belasteten Grundstücks
folglich, dass er die
Abwehr
des Näherbaus zu unterlassen hat; das
zivilrechtliche Näherbaurecht steht somit der Geltendmachung
öffentlich-rechtlicher Grenzabstandsvorschriften entgegen. Mithin beinhaltet
das Näherbaurecht einen Verzicht, in Bezug auf den Grenzabstand die sich aus
dem Grundeigentum ergebenden Abwehrrechte geltend zu machen. Aus dem
Näherbaurecht kann darüber hinaus jedoch grundsätzlich keine Pflicht des
Eigentümers des belasteten Grundstücks abgeleitet werden, es zu unterlassen,
auf dem belasteten Grundstück eine Baute zu erstellen, welche in der Zukunft
die Ausübung des Näherbaurechts aufgrund von den dann geltenden
öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften erschweren oder verunmöglichen könnte.
Ein solches Bauverbot auf dem Landstreifen, dessen Umfang durch die vom
öffentlichen Baurecht vorgegebenen Grenz- und Gebäudeabstände bestimmt wird,
geht über die grundsätzlich mit dem Näherbaurecht verbundene Duldungspflicht
hinaus und kann sich entsprechend auch nicht auf Art. 737 Abs. 3 ZGB stützen.
Diese Bestimmung besagt zwar, dass der Dienstbarkeitsbelastete nichts
vornehmen darf, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert
(Art. 737 Abs. 3 ZGB). Damit wird jedoch nur festgehalten, wie der
bestehende
Inhalt einer Grunddienstbarkeit anzuwenden ist (vgl.
Etienne Petitpierre
, in Basler Kommentar, 6. Aufl.,
Basel 2019, N. 2 zu Art. 737 ZGB). Eine zusätzliche Pflicht des
Dienstleistungsbelasteten lässt sich daraus nicht ableiten (so im Ergebnis
auch das Obergericht des Kantons Bern ZK 15 239 vom 2. Juli 2015
E. 10; kritisch hierzu
Sacha
Vallati
, Dienstbarkeiten und
Bauvorhaben, Zürich/Basel/Genf 2021, N. 164-166). Die Sicherstellung
eines solchen Bauverbotsstreifens mittels einer Abrückungspflicht muss sich
daher aus der Dienstbarkeit selber ergeben. Besteht der Grundbucheintrag
lediglich im Wort "Näherbaurecht", kann daraus noch nicht auf eine
Abrückungspflicht geschlossen werden.
6.1.4.
Gemäss Lehre und Rechtsprechung gibt es dabei
verschiedene Arten von Näherbaurechten. Unterschieden werden einerseits
einseitige und gegenseitige sowie andererseits generelle und projektbezogene
Näherbaurechte.
6.1.5.
Von einem
einseitigen
Näherbaurecht wird
gesprochen, wenn sich ein Grundeigentümer einseitig dazu verpflichtet, eine
Baute des berechtigten Nachbarn im Abstandsbereich zu seinem Grundstück zu
dulden (
Maja Schüpbach Schmid
,
a.a.O., S. 54). Demgegenüber verpflichten sich die beteiligten
Grundeigentümer bei einem
gegenseitigen
Näherbaurecht gegenseitig, ein
Gebäude des anderen im Abstandsbereich zu dulden (
Maja Schüpbach Schmid
, a.a.O., S. 55). Bei einem
generellen
Näherbaurecht verpflichtet sich der Nachbar, Gebäude im Abstandsbereich im
Voraus und generell zu dulden. Von einem
projektbezogenen
Näherbaurecht hingegen wird in der Praxis dann gesprochen, wenn der belastete
Nachbar seine Zustimmung an ein genau definiertes Bauvorhaben knüpft (
Maja Schüpbach Schmid
, a.a.O.,
S. 58-61;
Barbara
Graham-Siegenthaler
, Verdichtung des Bodens und Sachenrecht, in:
Jusletter vom 9. April 2018, Rz. 113-114;
Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz
,
Zürcher Planungs- und Baurecht, Band. 2, 6. Aufl., Wädenswil 2019, S. 1098;
vgl. hierzu auch Urteil des Bundesgerichts 1C_237/2010 vom 30. August
2010 E. 2.5.1).
6.1.6.
Den vorne aufgeführten Grundbuchauszügen kann
entnommen werden, dass es sich vorliegend um ein gegenseitiges Näherbaurecht
handelt, bei welchem die beteiligten Grundeigentümer gegenseitig Gebäude im
Abstandsbereich zu dulden haben. Sodann ist aus dem Grundbucheintrag allein
keine Begrenzung auf ein bestimmtes Bauprojekt ersichtlich und mithin davon
auszugehen, dass je ein generelles Näherbaurecht eingeräumt wurde.
6.1.7.
Wie von der Vorinstanz ausgeführt (act. 39
S. 9 E. IV.5.) und von den Parteien anerkannt (act. 42
S. 18; act. 48 S. 7), ergibt sich der genaue Inhalt des
Näherbaurechtes darüber hinaus aus dem Grundbucheintrag nicht abschliessend.
Insbesondere nicht klar ist, wie nahe an die Grenze die Grundeigentümer des
jeweils belasteten Grundstücks bauen dürfen. Hierfür ist deshalb entsprechend
der Stufenordnung von Art. 738 ZGB der Dienstbarkeitsvertrag
beizuziehen.
6.2.
Dienstbarkeitsvertrag
6.2.1.
Das vorliegend strittige Näherbaurecht basiert auf
dem öffentlich beurkundeten Dienstbarkeitsvertrag vom 15. Februar 1990
zwischen X.______ und Y.______. Der Inhalt dieses Dienstbarkeitsvertrages
lautet wie folgt (act. 33/5; vgl. auch act. 39 S. 9 E. IV.6.):
"
Oeffentliche
Urkunde
Vertrag auf gegenseitige
Einräumung eines Näherbaurecht
[…]
Neue
Dienstbarkeit
1.
Die Parteien räumen sich
gegenseitig bezüglich der nachfolgend genannten Grundstücke das Recht ein,
bis auf 1 m an die gemeinsame Grenze zu bauen.
2.
Auf der Liegenschaft Nr.
[...] darf die Firsthöhe maximale 11,60 m erreichen.
Aus
dem Grundbuch [...]
Parz. Nr. [...], im Eigentum
von X.______
Parz. Nr. [...[, im Eigentum
der Y.______
Diese Rechte sind als
dinglich wirkend in das Grundbuch einzutragen.
Weitere
Bestimmungen
1.
Auf gegenseitige
Entschädigung für die Einräumung des genannten Näherbaurechts wird
verzichtet.
2.
Die Kosten der Abfassung
dieses Vertrages, der öffentlichen Beurkundung und des Grundbucheintrages
trägt [...].
[…] "
6.2.2.
Aus dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages geht
hervor, dass das Näherbaurecht vorliegend dazu berechtigt, bis auf einen
Meter an die gemeinsame Grenze zu bauen. Der Gebäudeabstand von normal acht
Metern wird somit auf zwei Meter verkürzt. Zudem wird verdeutlicht, dass die
Parteien sich gegenseitig ein Näherbaurecht einräumen wollten. Beide
Grundstücke werden somit durch die strittige Dienstbarkeit sowohl belastet
als auch berechtigt. Auch aus dem Dienstbarkeitsvertrag ergeben sich keine Hinweise
darauf, dass das Näherbaurecht an ein spezifisches Bauvorhaben seitens der
Parteien geknüpft gewesen wäre. Dies wird von den Parteien denn auch nicht
vorgebracht (vgl. act. 2 S. 6; act. 31 S. 7). Mithin ist
weiterhin davon auszugehen, dass ein
gegenseitiges, generelles
Näherbaurecht
besteht.
6.2.3.
Auf eine Entschädigung für die Einräumung des
Näherbaurechtes haben die damaligen Parteien gemäss Wortlaut des
Dienstbarkeitsvertrages verzichtet. Die Gegenleistung für die Einräumung des
Näherbaurechts bestand vielmehr darin, dass auch der anderen Partei ein
Näherbaurecht eingeräumt wurde. Insofern hat die Vorinstanz zutreffend
festgehalten, dass spiegelbildliche Rechte und Pflichten der Parteien
bestehen (act. 39 S. 11 E. IV.9.2.).
6.2.4.
Die Vorinstanz ging gestützt darauf davon aus, dass
beide Parteien gleich berechtigt und verpflichtet sein wollten. Es sei die
Vorstellung der Parteien gewesen, auf den Liegenschaften würden dereinst zwei
Bauten mit einem Gebäudeabstand von zwei Metern stehen. Im Dienstbarkeitsvertrag
schwinge daher implizit die Bedingung mit, dass von der zuständigen Behörde
auch dem Zweitbauenden ohne weiteres eine Baubewilligung unter Ausnutzung des
Näherbaurechts erteilt werde. Der Dienstbarkeitsvertrag entfalte daher nur
dann Wirkung, wenn es beiden Parteien aufgrund einer rechtskräftigen
Baubewilligung möglich sei, von ihrem Näherbaurecht im gewünschten Umfang
Gebrauch zu machen (act. 39 S. 11 E. IV.9.2.).
6.2.5.
Auch wenn man der Vorinstanz folgt und davon
ausgeht, der Zweck der sich gegenseitig eingeräumten Näherbaurechte bestehe
im vorliegenden Fall darin, es beiden Grundeigentümern gleichermassen zu
ermöglichen, eine Baute unter Unterschreitung des öffentlich-rechtlichen
Grenzabstandes zu errichten, sind die von der Vorinstanz daraus gezogenen
Schlussfolgerungen unzutreffend. Die Vorinstanz macht nämlich das
Näherbaurecht von einer Bedingung abhängig und konstruiert eine
Koordinationspflicht zwischen den Parteien. Weder eine solche Bedingung noch
eine solche Koordinationspflicht sind jedoch im Dienstbarkeitsvertrag
erwähnt. Eine solche Auslegung entspricht auch nicht dem üblichen Verständnis
von (gegenseitigen) Näherbaurechten (vgl. oben E. III.6.1.2.-III.6.1.4.;
vgl. zudem
Sacha Vallati
,
a.a.O., N. 160;
Markus Siegrist
,
Tücken im Grenz- und Näherbaurecht, in: Wohnwirtschaft HEV Aargau
Nr. 4-2017, S. 19).
6.2.6.
Die Annahme einer solchen Bedingung würde zudem die
latente Gefahr schaffen, dass das Näherbaurecht gar nicht genutzt werden
kann, wenn nicht beide Parteien im gleichen Zeitraum bewilligungsfähige
Baugesuche für ihre Grundstücke einreichen. Dies kann kaum Sinn und Zweck des
vorliegenden generellen Näherbaurechtes gewesen sein und entspricht auch
nicht dem, was vernünftigerweise aus dem vorliegenden Dienstbarkeitsvertrag
abgeleitet werden darf. Hätten die ursprünglichen Parteien tatsächlich die
Ausübung ihrer Näherbaurechte koordinieren wollen, wäre vielmehr davon
auszugehen, dass sie sich nur projektbezogene und nicht generelle
Näherbaurechte eingeräumt hätten. Denn so hätte schon im Voraus überprüft
werden können, ob sich dereinst beide Projekte bewilligen lassen werden und
die eingeräumten Näherbaurechte somit beide vollumfänglich ausgenützt werden
können. Würde der Auslegung der Vorinstanz gefolgt, könnte die eine Partei
die Ausübung des Näherbaurecht durch die andere Partei mutwillig verhindern.
6.2.7.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist
schliesslich die Eintragung aufschiebend bedingter Grunddienstbarkeiten im
Grundbuch unzulässig (Urteil des Bundesgerichts 5A_518/2017 vom
20. April 2017 E. 3.1). Eine Verpflichtung zur Vornahme von
Handlungen kann zudem nur nebensächlich mit einer Grunddienstbarkeit
verbunden sein (Art. 730 Abs. 1 ZGB). Das Verständnis der
Dienstbarkeit gemäss Vorinstanz erscheint somit als ausgeschlossen.
6.2.8.
Aus alldem ergibt sich, dass die Dienstbarkeit
entgegen der Vorinstanz und den Klägern nicht nur Wirkung entfaltet, wenn es
beiden Parteien aufgrund einer
rechtskräftigen Baubewilligung
möglich
ist, von ihrem Näherbaurecht im gewünschten Umfang Gebrauch zu machen.
6.2.9.
Der Vorinstanz ist jedoch immerhin soweit
zuzustimmen, dass dem Umstand, dass es sich um gegenseitige, unentgeltlich
eingeräumte Näherbaurechte handelt, Bedeutung zukommen könnte. Die sich
daraus ergebende Frage müsste jedoch dahingehend lauten, ob nach Treu und
Glauben nicht angenommen werden müsste, dass das jeweilige Näherbaurecht mit
einer Abrückungspflicht des belasteten Grundstücks ergänzt ist, sodass beide
Grundeigentümer das Näherbaurecht in dem durch das öffentliche Baurecht
vorgegebenen Rahmen im gleichen Umfang ausüben können. In einem solchen Fall
könnte der Dienstbarkeitsbelastete somit zum Schutz des eigenen
Näherbaurechts dem Näherbaurecht des Nachbarn dessen Abrückungspflicht
entgegenhalten. Die eigene Abrückungspflicht steht dann der vollen
Ausschöpfung des eigenen Näherbaurechts entgegen. Verneint man hingegen diese
Frage, so würde das bedeuten, dass, wie von den Beklagten geltend gemacht,
der zuerst bauende Grundeigentümer das Näherbaurecht vollständig ausschöpfen
kann, der erst später bauende Grundeigentümer je nach öffentlicher Bauordnung
jedoch nur noch teilweise oder gar nicht oder sogar weiter von der Grenze
abrücken müsste, als wenn keine Vereinbarung getroffen worden wäre. Im
vorliegenden Verfahren kann diese Frage jedoch offengelassen werden, wie
nachfolgend unter E. III.7.2. dargelegt wird. Es kann daher ebenfalls
offengelassen werden, ob das Bestehen einer Abrückungspflicht von den Klägern
überhaupt sinngemäss behauptet wurde.
6.2.10.
Auf die Auslegung nach der Art, wie die Dienstbarkeit
während längerer Zeit unangefochten und in guten Glauben ausgeübt worden ist
(Art. 738 Abs. 2 ZGB), kann mangels entsprechender
Parteibehauptungen verzichtet werden.
6.3.
Zwischenfazit zur Auslegung
Es kann somit festgehalten
werden, dass die Klage nicht mit der Begründung der Vorinstanz gutgeheissen
werden kann. Ob das vereinbarte Näherbaurecht gegen zwingende gesetzliche
Bestimmungen verstösst, bzw. die Ausübung des Näherbaurechts durch beide
Parteien unmöglich ist, wie die Kläger vorbringen (act. 2 S. 6-9;
act. 31 S. 5), ist im Nachfolgenden zu prüfen.
7.
7.1.
Widerrechtlichkeit
7.1.1.
Ein Vertrag ist widerrechtlich im Sinne von
Art. 19 und 20 OR, wenn sein Inhalt einer zwingenden objektiven, privat-
oder öffentlich-rechtlichen Norm widerspricht (
Barbara Meise/Claire Huguenin
, in: Basler Kommentar
Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2019, N. 15 zu Art. 19/20
OR, m.w.H.). So weist beispielsweise ein Dienstbarkeitsvertrag, welcher die
in einer zwingenden Bestimmung festgelegte
Eigentumsbeschränkung aufhebt oder vermindert, einen widerrechtlichen Inhalt
auf (Art. 680 Abs. 3 ZGB;
Heinz
Rey/Lorenz Strebel
, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II,
6. Aufl., Basel 2019, N. 30 zu Art. 680 ZGB).
7.1.2.
Zulässig ist dagegen die Begründung und Eintragung
einer Grunddienstbarkeit, deren Inhalt übereinstimmt mit jenem einer
behördlichen Ausnahmebewilligung. So ist beispielsweise die Begründung einer
Grunddienstbarkeit (Näherbaurecht) zuzulassen, deren Inhalt mit der
behördlichen Ausnahmebewilligung, innerhalb des öffentlich-rechtlich
vorgeschriebenen Grenzabstandes zu bauen, identisch ist (
Heinz Rey
, Berner Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Das Sachenrecht, Die Grunddienstbarkeiten,
Systematischer Teil und Kommentar zu Art. 730 und 731 ZGB, Bern 1981,
N. 77 zu Art. 730 ZGB
; Heinz
Rey/Lorenz Strebel
, a.a.O., N. 31 zu Art. 680 ZGB).
7.1.3.
Vorliegend strittig ist, ob das vereinbarte
gegenseitige Näherbaurecht gegen den Grenz- bzw. Gebäudeabstand des
öffentlichen Rechts verstösst. Dabei ist zu beachten, dass die Grenz- und Gebäudeabstände
je nach Kanton unterschiedlich geregelt sind. Während in gewissen Kantonen
die Grenzabstände durch privatrechtliche Vereinbarung unter Einhaltung des
Gebäudeabstandes nur ungleich auf benachbarte Grundstücke verteilt werden
kann (vgl. § 62 PBG SZ [SRSZ 400.100]; Art. 41 Abs. 5 BauG OW [GDB
710.1]; Art. 8 Abs. 5 BauG VS [SGS 705.1]; Art. 92 Abs. 2
PBG SG [sGS 731.1]), können sie in anderen sowohl ungleich verteilt als auch
verkürzt werden (z.B. § 270 Abs. 3 PBG ZH [LS 700.1]; Art. 77
KRG GR [BR 801.100]; § 133 Abs. 1 lit. m und Abs. 2 PBG LU [SRL Nr.
735]; § 47 Abs. 2 BauG AG [SAR 713.100]; Art. 117 PBG NW
[NG 611.1]). In den Kantonen, in welchem mit privater Vereinbarung der
Grenzabstand nur ungleich verteilt, jedoch nicht verkürzt werden kann, schliesst
das öffentliche Baurecht gegenseitige Näherbaurechte aus (vgl.
Werner Ritter
, in: Kommentar zum
Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, N. 9 zu
Art. 92 PBG). In den anderen Kantonen, in welchen der Grenzabstand
sowohl ungleich verteilt als auch gekürzt werden kann, werden gegenseitige
Näherbaurechte – soweit ersichtlich – dagegen als zulässig erachtet (vgl.
Urteil des Kantonsgericht des Kantons Graubünden ERZ 10 257 vom
3. Januar 2011 E. 2; Urteil des Baurekursgerichts des Kantons
Zürichs BRKE II Nr. 0112/2009 vom 19. Mai 2009 = BEZ 2010
Nr. 22 E. 7.2;
Maja
Schüpbach-Schmid
, a.a.O., S. 50-51 und S. 55;
Sacha Vallati
, a.a.O., N. 160;
vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 1C_237/2010 vom 30. August 2010
betreffend den Kanton Zürich, in welchem das Bundesgericht die Frage klärte,
ob die Parteien sich ein generelles oder nur ein projektbezogenes
gegenseitiges Näherbaurecht eingeräumt hatten, ohne die Frage nach der
Gültigkeit aufzuwerfen).
7.1.4.
Im Kanton Glarus beträgt der Grenzabstand zwischen
Bauten und Anlagen vorbehältlich anderer nachbarrechtlicher Abmachungen vier
Meter (Art. 51 Abs. 1 RBG GL). Liegt eine solche nachbarrechtliche
Abmachung in Form einer im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit vor, erteilt
die Baubewilligungsbehörde trotz Abweichung vom gesetzlich vorgesehenen
Grenzabstand die Baubewilligung (Memorial für die Landsgemeinde des Kantons
Glarus 2017, S. 111-112).
Der Gebäudeabstand beträgt bei
offener Bauweise mindestens acht Meter (Art. 52 Abs. 1 RBG GL). Bei
Gebäuden im bestehenden Dorfgebiet und im Rahmen von Sondernutzungsplänen
kann der Gemeinderat Ausnahmen von diesen Abständen bewilligen, soweit kein
öffentliches Interesse dagegensteht (Art. 52 Abs. 4 RBG GL). Als
öffentliches Interesse wird insbesondere die Wohnhygiene und die Einhaltung
von feuerpolizeilichen Vorschriften von der Baubewilligungsbehörde geprüft
(act. 27/1 S. 23-24; act. 27/2 S. 16).
7.1.5.
Wie in den Kantonen Zürich, Graubünden, Luzern etc.
kann im Kanton Glarus somit sowohl der gesetzliche Grenzabstand als auch der
gesetzliche Gebäudeabstand unterschritten werden, sofern einwandfreie
wohnhygienische und feuerpolizeiliche Verhältnisse vorliegen (vgl. hierzu
auch act. 27/1 S. 23-24; act. 27/2 S. 17-18). Die Grenz-
und Gebäudeabstände stellen im Kanton Glarus mithin nicht zwingendes Recht
dar und eine Verkürzung des Grenzabstandes ist unter Vorbehalt einwandfreier
wohnhygienischer und feuerpolizeilicher Verhältnisse als zulässig zu erachten
(vgl. hierzu auch act. 27/1 S. 23-24; act. 27/2 S. 18).
Die Auffassung der Vorinstanz (act. 39 S. 9 E. IV.7.) und des
Beklagten (act. 26 S. 7-12), dass ein gegenseitiges Näherbaurecht
im Kanton Glarus nicht gegen zwingende Grenz- bzw.
Gebäudeabstandsvorschriften verstösst, da der Erhalt einer
Ausnahmebewilligung möglich ist, ist somit zu bestätigen.
7.1.6.
Auch ein Verstoss gegen die Brandschutzabstände
gemäss Brandschutzrichtlinie "Brandschutzabstände, Tragwerke,
Brandabschnitte" der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen vom
1. Januar 2017 ist zu verneinen. So sind diese zwar für verbindlich
erklärt worden (vgl. Art. 8 Abs. 2 und Abs. 3 des
Brandschutzgesetzes des Kantons Glarus [GS V C/1/1] i.V.m. Art. 2
Abs. 2 der Brandschutzverordnung des Kantons Glarus [GS V C/1/2] i.V.m.
Art. 3 Abs. 1 lit. a des Präventionsreglements des Kantons
Glarus [GS V C/1/7]). Nach Art. 2.4 der Brandschutzrichtlinien können
jedoch die in Art. 2.2 der Brandschutzrichtlinien festgelegten
Brandschutzabstände unterschritten werden, wenn erhöhte Anforderungen bei der
Ausführung der Aussenwandkonstruktionen hinsichtlich Brennbarkeit und
Feuerwiderstand eingehalten werden.
7.2.
Unmöglichkeit
7.2.1.
Nach Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag, der einen
unmöglichen Inhalt hat, nichtig. Unmöglichkeit nach Art. 20 OR ist nur
anzunehmen, wenn sie von Anfang an bestanden hat; die versprochene Leistung
muss aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen überhaupt nicht erbracht
werden können (Urteil des Bundesgerichts 5A_69/2018 vom 21. September
2018 E. 3.3;
Barbara Meise/Claire
Huguenin
, a.a.O., N. 46 zu Art. 19/20 OR, je m.w.H.).
7.2.2.
Die Kläger argumentieren, dass der Beklagte mit
seinem geplanten Bauprojekt die Ausübung der Last auf seiner Liegenschaft,
d.h. das Näherbaurecht der Kläger, verhindert, da die Baubewilligungsbehörde
niemals zwei Mehrfamilienhäuser mit einem Gebäudeabstand von 2.1 Metern
bewilligen werde (act. 2 S. 6). Zum Nachweis, dass es ihnen durch
das Bauprojekt des Beklagten selbst verunmöglicht werde, ihr Näherbaurecht
vollumfänglich auszunützen, reichten sie einen negativen Bauermittlungsentscheid
des Gemeinderates [...] vom 19. Dezember 2012 ein (act. 2 S. 5;
act. 3/15). Darin teilte ihnen der Gemeinderat mit, dass das von ihnen
eingereichte Projekt zu überarbeiten und das Projekt soweit abzuändern sei,
dass es sich gut in die Umgebung einfüge, Grünflächen sowie Flächen für den
Kinderspielplatz an geeigneter und besonnter Lage ausgewiesen, sämtliche
Pflichtparkplätze in der Tiefgarage eingeplant, die Einfahrt zur Tiefgarage
gemäss den Vorgaben der Bauordnung [...] sowie den Normen des Verbands der
schweizerischen Strassenfachleute (VSS) ausgeführt, die Ausnützung der
Liegenschaft auf das gesetzlich vorgeschriebene Mass reduziert sowie die
Anforderungen an die Behindertenzugänglichkeit und an die Lufthygiene
beachtet werden (act. 3/15 S. 4). Bezüglich Einhaltung der Grenz-
und Gebäudeabstände ist darin festgehalten, dass das Bauvorhaben die
Abstandsvorschriften gegenüber der Liegenschaft des Beklagten nicht erfülle,
jedoch ein entsprechendes Näherbaurecht vorliege. Bei einer Unterschreitung
des Gebäudeabstandes dürfe die Wohnhygiene nicht beeinträchtigt werden
(act. 3/15 S. 3).
7.2.3.
Entgegen den Klägern kann aus diesem
Bauermittlungsentscheid nicht abgeleitet werden, dass die Ausübung des
Näherbaurechts durch die Kläger aufgrund des Bauprojekts des Beklagten nicht
mehr möglich wäre. Denn das Bauprojekt wurde aus diversen anderen Gründen zur
Verbesserung zurückgewiesen. Wie sich dem Bauermittlungsentscheid entnehmen
lässt, haben die Kläger die Frage, ob die Unterschreitung des Grenz- und
Gebäudeabstandes zulässig sei, gar nicht explizit gestellt (act. 3/15
S. 1). Wie dem Bauermittlungsentscheid ebenfalls entnommen werden kann,
hängt es von der Wohnhygiene ab, ob eine Baubewilligung trotz Unterschreitens
des Gebäudeabstandes bewilligt werden kann. Ob bei der Ausübung des
Näherbaurechts die Wohnhygiene eingehalten würde, hängt somit von den
konkreten Umständen des Bauprojektes und der Gegebenheiten vor Ort ab. Es
handelt sich daher nicht um eine reine Rechts-, sondern auch um eine der
Behauptungs- und Beweislast unterliegende Sachverhaltsfrage.
7.2.4.
Die Kläger haben somit nicht rechtsgenüglich
nachgewiesen, dass es ihnen selbst nicht mehr möglich ist, ihr Näherbaurecht
auszuüben, falls das Bauprojekt des Beklagten bewilligt wird. Insofern ist
auch nicht erstellt, dass sich die gegenseitigen Duldungspflichten
ausschliessen würden. Die Beweislast für die Sachumstände, welche der
Gültigkeit der Dienstbarkeit entgegenstehen, lag entgegen dem Vorbringen der
Kläger (act. 48 S. 4) bei ihnen selbst und nicht beim Beklagten. So
möchten sie ihre Klage auf die behauptete Unmöglichkeit stützen und damit das
öffentlich-rechtlich bewilligte Bauprojekt des Beklagten verhindern (vgl.
Art. 8 ZGB;
Flavio
Lardelli/Meinrad Vetter
, in Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I,
7. Aufl., Basel 2022, N. 61 zu Art. 8 ZGB; vgl. auch
Peter Liver
, a.a.O., N. 90 zu
Art. 737 ZGB).
7.2.5.
Aus diesem Grund kann auch offenbleiben, ob ein
gegenseitig eingeräumtes Näherbaurecht nicht auch eine Abrückungspflicht in
dem Sinne und Umfang beinhaltet, dass auch der erst später bauende
Grundeigentümer von seinem Näherbaurecht im gleichen Umfang profitieren kann
(vgl. hierzu vorne E. III.6.1.3.). Denn wenn man bei einem gegenseitig
eingeräumten Näherbaurecht tatsächlich davon ausginge, dass damit insoweit eine
Abrückungspflicht des belasteten Grundstücks verbunden ist, als dass auch der
später bauende Grundeigentümer sein eigenes Näherbaurecht zumindest im
gleichen Ausmass wie der erstbauende Grundeigentümer noch ausüben kann, so
wären auch in diesem Fall die Kläger beweisbelastet. Sie müssten dann
ebenfalls den Nachweis erbringen, dass das Bauprojekt des Beklagten der
Ausübung ihres Näherbaurechts im Weg steht.
7.3.
Zwischenfazit zur Widerrechtlichkeit und
Unmöglichkeit
Entgegen den Klägern ist das im
Grundbuch eingetragene gegenseitige Näherbaurecht somit weder widerrechtlich
noch unmöglich. Die von ihnen angestrebte Unterlassung des Bauvorhabens des
Beklagten findet daher keine Grundlage in Art. 20 OR.
IV.
Fazit
Aus alldem ergibt sich, dass das
vorliegend im Grundbuch eingetragene Näherbaurecht gültig ist. Die Kläger
dringen mit ihren Vorbringen gegen die von den Beklagten geplanten
Unterschreitung des ordentlichen Grenzabstandes gegenüber den Liegenschaften
Nrn. [...] der Kläger nicht durch. Die Klage der Kläger auf Unterlassung
des vom Beklagten geplanten Bauvorhabens ist deshalb abzuweisen und der
anderslautende Entscheid der Vorinstanz aufzuheben. Mit Rechtskraft dieses
Entscheides fallen die vom Kantonsgerichtspräsident am 23. Dezember 2019
im Verfahren ZG.2019.00837 angeordneten vorsorglichen Massnahmen von Gesetzes
wegen dahin (Art. 268 Abs. 2 ZPO).
V.
Kosten-
und Entschädigungsfolgen
1.
1.1.
Die Prozesskosten werden nach Art. 106 Abs. 1
ZPO der unterliegenden Partei auferlegt. Trifft die Berufungsinstanz einen neuen
Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des
erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO).
1.2.
Vorliegend ist die Berufung des Beklagten
gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich aufzuheben. Die
Klage der Kläger ist dagegen abzuweisen. Die Gerichtskosten für das
Massnahmeverfahren, das erstinstanzliche Verfahren sowie das
Berufungsverfahren sind somit vollumfänglich den Klägern aufzuerlegen.
1.3.
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist
nach Massgabe von Art. 3 Abs. 1 lit. b der kantonalen Verordnung zu den
Kosten im Zivil- und Strafprozess (GS III A/5) auf CHF 3'000.—
festzusetzen. Der Beklagte hat für das Berufungsverfahren einen
Kostenvorschuss in entsprechender Höhe geleistet (act. 45). Damit ist
die Gerichtsgebühr vom geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111
Abs. 1 ZPO). Dem Beklagten ist im selben Umfang ein Rückgriffsrecht gegenüber
den Klägern einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
1.4.
Die vorinstanzlichen Gerichtskosten in hier
unbestrittener Höhe von CHF 5'000.—, die Kosten des Massnahmeverfahrens
ZG.2019.00837
von
CHF 2'500.— sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens SE.2019.00095
von CHF 550.— sind ebenfalls vollumfänglich den Klägern aufzuerlegen und
von den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen zu beziehen
(vgl.
Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 111 Abs. 1 ZPO).
1.5.
Ausgangsgemäss trifft die Kläger die Pflicht, dem
Beklagten unter solidarischer Haftung für das erst- und zweitinstanzliche
Verfahren sowie für das Massnahmeverfahren eine angemessene
Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist in Anwendung von Art. 20 EG ZPO GL
(GS III C/1) auf insgesamt CHF 11'000.— festzusetzen.
____________________
Das Gericht
erkennt
:
1.
Die Berufung von A.______ wird gutgeheissen und das
Urteil des Kantonsgerichts Glarus vom 5. November 2021 aufgehoben.
2.
Die Klage von B.______ und C.______ vom
10. Dezember 2019 wird vollumfänglich abgewiesen.
3.
Die vom Kantonsgerichtspräsident am 23. Dezember
2019 im Verfahren ZG.2019.00837 angeordneten vorsorglichen Massnahmen
fallen mit Rechtskraft dieses Entscheides dahin.
4.
Die Gerichtsgebühr für das vorinstanzliche Verfahren
wird festgesetzt auf CHF 5'000.—.
5.
Die Gerichtsgebühr für das vorinstanzliche Verfahren
ZG.2019.01195 von CHF 5'000.—, die Kosten des Massnahmeverfahrens
ZG.2019.00837 von CHF 2'500.— sowie die Kosten des
Schlichtungsverfahrens SE.2019.00095 von CHF 550.— werden B.______ und
C.______ auferlegt und von den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen bezogen.
6.
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird
festgesetzt auf CHF 3'000.—.
7.
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von
CHF 3'000.— wird B.______ und C.______ auferlegt, jedoch von dem von A.______
geleisteten Kostenvorschuss bezogen. A.______ wird im Umfang von
CHF 3'000.— für die Gerichtsgebühr des Berufungsverfahrens das
Rückgriffsrecht auf B.______ und C.______ eingeräumt.
8.
B.______ und C.______ werden solidarisch verpflichtet,
A.______ für das vorinstanzliche Verfahren ZG.2019.01195, für das
Massnahmeverfahren ZG.2019.00837 und für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von insgesamt CHF 11'000.— zu bezahlen.
9.
Schriftliche
Mitteilung an:
[...]