gl_gerichte · VG.2021.00086 · 2022-04-28 · de

Sozialversicherung - Arbeitslosenversicherung

Glarus Verwaltungsgericht 28.04.2022 VG.2021.00086 (VG.2022.1145)
Glaris Verwaltungsgericht 28.04.2022 VG.2021.00086 (VG.2022.1145)
Glarona Verwaltungsgericht 28.04.2022 VG.2021.00086 (VG.2022.1145)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
28. April 2022
I. Kammer
Besetzung:
Gerichtspräsident MLaw Colin Braun, Verwaltungsrichter Michael Schlegel,
Verwaltungsrichterin Katia Weibel und Gerichtsschreiberin MLaw Leonora Muji
in Sachen
VG.2021.00086
A.______GmbH
Beschwerdeführerin
vertreten durch
MLaw
Yannik
Müller,
Rechtsanwalt,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
Glarus
Beschwerdegegner
betreffend
Kurzarbeitsentschädigung
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
Die A.______GmbH ist ein in B.______
domiziliertes Unternehmen, welches den Betrieb eines Hotels, eines
Restaurants, einer Bar oder eines Pubs bezweckt. Am 7. Februar 2021
reichte sie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Glarus eine
Voranmeldung von Kurzarbeit für die Zeit vom 1. März 2021 bis auf Weiteres
ein. Von der Kurzarbeit seien sämtliche vier Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer betroffen.
1.2
Gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1.
März 2021 bis zum 31. Mai 2021 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit am 8.
Februar 2021 teilweise Einspruch. Dies mit der Begründung, dass Personen,
welche in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter die Entscheidungen der
Arbeitgeberin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten, keinen
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten. In der Folge leistete es für
die Abrechnungsperioden März bis Mai 2021 Kurzarbeitsentschädigungen in der
Höhe von insgesamt Fr. 22'465.05.
1.3
Am 12. Mai 2021 reichte die
A.______GmbH erneut eine Voranmeldung von Kurzarbeit ein. Mit Entscheid vom
17. Mai 2021 bewilligte das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Kurzarbeit für
die Zeit vom 1. Juni 2021 bis zum 30. November 2021. Am 28. Juli 2021
forderte es infolge gekündigter Arbeitsverhältnisse und Betriebsaufgabe die
für die Monate April und Mai 2021 bereits ausbezahlten Beträge im Umfang von
Fr. 14'038.15 zurück und wies den Anspruch für den Monat Juni 2021 ab.
Die von der A.______GmbH dagegen erhobene Einsprache vom 27. August 2021
wies es am 1. Oktober 2021 ab.
2.
2.1
Am 25. Oktober 2021 gelangte die
A.______GmbH mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss
die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 1. Oktober 2021. Das Amt für
Wirtschaft und Arbeit schloss am 25. November 2021 auf Abweisung der
Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
A.______GmbH.
2.2
Am 3. Januar 2022 reichte die
A.______GmbH eine Replik ein, mit welcher sie die Zusprache einer
Kurzarbeitsentschädigung von Fr. 8'261.- für den Monat Juni 2021 beantragte.
Sodann sei von einer Rückforderung der entrichteten
Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate April und Mai 2021 abzusehen.
Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2021 betreffend die
Abweisung der Abrechnungsperiode Juni 2021 aufzuheben und an die Vorinstanz
zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Amts für
Wirtschaft und Arbeit. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit hielt am 3. Februar
2022 an ihren Rechtsbegehren fest. Am 10. Februar 2022 reichte die
A.______GmbH unaufgefordert eine Stellungnahme ein, womit sie ihre
Rechtsbegehren erneuerte.
II.
1.
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni
1982 (AVIG) i.V.m. Art. 56 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000
(ATSG) i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung vom 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur
Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht
geltend, der Beschwerdegegner habe den Begriff des Betriebs unzutreffend
ausgelegt. Soweit das AVIG von einer Betriebsschliessung spreche, sei nicht
die Schliessung eines Lokals gemeint, sondern die Veränderung bei der
juristischen Person durch Konkurseröffnung oder Nachlassliquidation.
Vorliegend sei der Arbeitsausfall auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen.
Aufgrund diverser Auflagen hätten Restaurationsbetriebe ab dem 19. April 2021
die Aussenterrassen und ab dem 31. Mai 2021 die Innenräume öffnen können. Ihr
Lokal in B.______ verfüge über keine Aussenterrasse und habe daher nicht
öffnen dürfen. Dementsprechend sei die Schliessung für den Monat April 2021
auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen, womit die Kurzarbeitsentschädigung
zu Recht ausbezahlt worden sei. Ferner sei das Lokal in B.______ wegen der
Nichtverlängerung des befristeten Mietvertrags und der Ausweisung zu Beginn
des Monats Mai 2021 überraschend geschlossen worden. Dennoch habe sie alle
zumutbaren Vorkehrungen zur Abwendung des Arbeitsausfalls getroffen. Sie habe
daher ihre Arbeitnehmer in C.______ beschäftigt, weil im Arbeitsvertrag kein
Arbeitsort vorgegeben sei. Der Arbeitsausfall im Monat Mai 2021 sei nicht
vorherseh- und kalkulierbar gewesen, weshalb er anzurechnen sei. Überdies
habe das Lokal in C.______ im Monat Juni 2021 wegen der Verordnungen des
Bundes und der damit ausgebliebenen Kundschaft nicht betrieben werden können.
Der Arbeitsausfall habe 95.8 % betragen, weshalb eine
Kurzarbeitsentschädigung hätte zugesprochen werden müssen. Sodann
beschränkten sich die Sachverhaltsabklärungen auf eine E-Mail, woraus der
Beschwerdegegner ohne einen Gesellschafterbeschluss zur Auflösung, eine Konkurseröffnung
oder dergleichen eine Betriebsschliessung ableite. Damit habe er den
Sachverhalt nicht bzw. unrichtig festgestellt. Ferner sei ihr rechtliches
Gehör verletzt worden, indem er ihre Vorbringen nicht gewürdigt und eine
Abweichung davon nicht begründet habe. Weiter habe er die bisherigen
Kurzarbeitsentscheide nicht aufgehoben, was für eine Rückforderung
Voraussetzung sei. Die Rückforderung sei damit zu Unrecht erfolgt. Überdies
bringe der Beschwerdegegner erstmals in der Duplik vor, dass keine Betriebsschliessung
vorliege und die Rückforderung wegen des nicht wirtschaftlich bedingten
Arbeitsausfalls erfolgt sei. Dieser Umstand sei bei der Kostenverlegung zu
berücksichtigen.
2.2
Der Beschwerdegegner bringt vor,
die Beschwerdeführerin habe mit Schreiben vom 23. Juli 2021 mitgeteilt, das
Lokal in B.______ sei per 4. Mai 2021 geschlossen worden und der neue Betrieb
in C.______ werde im September 2021 eröffnet. Daraufhin sei die
Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Juni 2021 abgewiesen worden, weil bei
Kenntnis einer Betriebsschliessung ein Zahlungsstopp zu erfolgen habe. Sodann
bestehe kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung in einem gekündigten
Arbeitsverhältnis. Es sei davon auszugehen, dass den betroffenen
Arbeitnehmern unter Berücksichtigung des geltenden Arbeitsrechts spätestens
auf Ende April 2021 hätte gekündigt werden müssen. Unter Annahme einer
einmonatigen Kündigungsfrist bestehe somit kein Anspruch auf eine
Kurzarbeitsentschädigung für den Monat April 2021. Infolge der
Betriebsschliessung bestehe darüber hinaus ebenfalls kein Anspruch auf eine
Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2021. Die Anspruchsvoraussetzungen
seien damit nicht mehr erfüllt, weshalb die Rückforderung der zu viel
bezahlten Kurzarbeitsentschädigungen rechtmässig sei. Sodann sei
festzuhalten, dass das summarische Abrechnungsverfahren im Frühjahr 2020
eingeführt worden sei, wodurch die Betriebe weniger Informationen hätten
abgeben müssen. Mit der kurzen Begründung der Beschwerdeführerin habe der
Sacherhalt korrekt festgestellt und über die Abrechnungsperiode Mai 2021 bis
Juni 2021 verfügt werden können. Ferner sei zu bezweifeln, dass die
Ausweisung aus dem Lokal in B.______ vollkommend überraschend gewesen sei,
zumal die Kündigung mindestens drei bzw. sechs Monate im Voraus schriftlich
einzugehen habe. Der Arbeitsausfall sei damit vorherseh- und kalkulierbar
gewesen. Schliesslich sei ein Aufbau eines neuen Lokals kein wirtschaftlich
bedingter Arbeitsausfall, weshalb dieser nicht anrechenbar sei.
3.
3.1
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,
haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall
anrechenbar, voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass
durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31
Abs. 1 lit. b und d AVIG). Diesbezüglich ist von der Vermutung
auszugehen, dass die in Art. 31 Abs. 1 AVIG genannten
Voraussetzungen erfüllt sind, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte zum
gegenteiligen Schluss führen (vgl. BGE 111 V 379 E. 2b;
Barbara Kupfer Bucher, in Hans-Ulrich
Stauffer/Basile Cardinaux [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, AVIG, 5. A., Zürich/Basel/Genf 2019,
S. 257).
3.2
Mit der Kurzarbeit zu entschädigen
sind die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden, welche mindestens 10 %
der von den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern normalerweise insgesamt
geleisteten Arbeitsstunden ausmachen (vgl. Art. 32 Abs. 1 AVIG)
bzw. die Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder auf andere von
der Arbeitgeberin nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind (vgl.
Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom
31. August 1983 [AVIV]).
3.3
Ein Arbeitsausfall ist
insbesondere dann nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische
Massnahmen wie Reinigungs
‑
, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere
übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände
verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören
(Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG).
3.4
Nach Art. 32 Abs. 4 AVIG bestimmt
der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem
Betrieb gleichgestellt ist. Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIV ist eine
Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen
personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit
bildet, die einer eigenen innerbetrieblichen Leitung untersteht oder
Leistungen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf
dem Markt angeboten werden könnten.
4.
4.1
Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG und Art.
2 Abs. 1 lit. a der Verordnung über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) sind Bezüger von
unrechtmässig gewährten Leistungen rückerstattungspflichtig. Über den Umfang
dieser Rückforderung wird eine Verfügung erlassen (Art. 3 Abs. 1 ATSV). Die
Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen wird bei Vorliegen einer
grossen Härte jedoch ganz oder teilweise erlassen, sofern der Bezüger diese
in gutem Glauben empfangen hat (Art. 4 Abs. 1 ATSV).
Die Festlegung
einer (allfälligen) Rückerstattung erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren.
In einem ersten Schritt ist über die Frage der Unrechtsmässigkeit des Bezugs
der Leistung zu befinden, wobei auf Art. 53 ATSG bzw. Art. 17 ATSG
abzustellen ist. Daran schliesst sich der Entscheid über die Rückerstattung
an, mit dem insbesondere zu beantworten ist, ob im Falle der festgestellten
Unrechtmässigkeit des Leitungsbezugs eine rückwirkende Korrektur erfolgt oder
nicht. Schliesslich ist gegebenenfalls über den Erlass der
zurückzuerstattenden Leistung zu entscheiden (
Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. A., Zürich/Basel/Genf
2020,
Art. 25 N. 17 ff.).
4.2
Art. 25 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an
einen unrechtmässigen Bezug der Leistung an. Die Unrechtmässigkeit einer
bereits bezogenen Leistung ergibt sich aufgrund einer Wiedererwägung (Art. 53
Abs. 2 ATSG), aufgrund einer prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder
aber aufgrund einer Anpassung der leistungszusprechenden Verfügung (Art. 17
Abs. 2 ATSG; vgl.
VGer-Urteil
VG.2019.00022 vom 13. Juni 2019 E. II/2.3
).
Formell
rechtskräftige Verfügungen müssen in Revision gezogen werden, wenn die
versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche
neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor
nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Der Versicherungsträger kann auf
formell rechtskräftige Verfügungen zurückkommen, wenn diese zweifellos
unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art.
53 Abs. 2 ATSG). Damit betreffen die in Art. 53 ATSG geregelte Revision
und Wiedererwägung Fälle, in welchen der ursprünglich getroffene Entscheid
anfänglich unrichtig war. Im Gegensatz dazu bezieht sich die in Art. 17 ATSG
geregelte Anpassung auf eine nachträgliche Änderung des massgeblichen
Sachverhalts (
Kieser,
Art. 17 N. 4 f., Art. 53
N. 11). Entsprechend ordnet Art. 17 Abs. 2 ATSG eine Erhöhung,
Herabsetzung oder Aufhebung einer formell rechtskräftigen Dauerleistung an,
wenn sich der ihr zugrunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich
verändert.
5.
5.1
Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör beanstandet, indem der Beschwerdegegner auf
ihre Vorbringen nicht eingegangen sei und ein Abweichen davon nicht begründet
habe, ist ihr nicht zu folgen. Zwar verpflichtet der Gehörsanspruch die
Behörden, die Vorbringen tatsächlich zu hören, ernsthaft zu prüfen und in
ihrer Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen. Dagegen wird nicht
verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt
(BGer-Urteil 8C_555/2021 vom 24. November 2021 E. 5.2.2, mit Hinweisen;
Kaspar
Plüss, in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2014,
§ 10 N. 24 ff.)
. Der
angefochtene Einspracheentscheid enthält sodann die
relevanten Gesichtspunkte, womit
die Beschwerdeführerin ohne Weiteres
in der Lage war, sich
über dessen Tragweite
ein Bild zu machen und diesen sachgerecht anzufechten.
Dies zeigt sich
insbesondere darin, dass sie ausführliche Eingaben einreichen und auf die
zentralen Elemente eingehen konnte.
5.2
In Bezug auf die Rüge der
Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerdegegner die
Rückforderungsverfügung vom 28. Juli 2021 trotz der diesbezüglichen
Einsprache lediglich in den Erwägungen (E. 7) und nicht im Dispositiv
des angefochtenen Entscheids erwähnt habe, ist
sodann darauf
hinzuweisen, dass g
rundsätzlich nur das
Dispositiv in Rechtskraft erwächst. Daher muss es das Ergebnis der Erwägungen
im Rahmen der Parteivorbringen, des Streitgegenstands und der
Entscheidkompetenz des Beschwerdegegners korrekt und vollständig enthalten
(vgl. Marco Donatsch
, in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich/Basel/Genf 2014,
§ 65 N. 15)
.
Immerhin
können Erwägungen an der Rechtskraft
teilhaben, wenn das Dispositiv ausdrücklich auf sie verweist. Bei fehlendem
Hinweis im Dispositiv haben die Erwägungen an der Rechtskraftwirkung insoweit
teil, als dies für das Verständnis des Dispositivs erforderlich ist (vgl.
Alain Griffel
, in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich/Basel/Genf
2014,
§ 28 N. 7)
.
Obschon sich die Rückforderung in der Höhe von
Fr. 14'038.15 bloss aus den Erwägungen (E. 7) des streitbetroffenen
Entscheids ergibt, wird die Einsprache in Disp.-Ziff. 1 des
Einspracheentscheids insgesamt abgewiesen. Damit bezweckte der
Beschwerdegegner offensichtlich, dass er an der Rückforderungsverfügung vom
28. Juli 2021 festhalten will. Vor diesem Hintergrund entfaltet
E. 7 des angefochtenen Entscheids trotz fehlendem Hinweis im Dispositiv
Rechtskraftwirkung, da deren Beizug für das bessere Verständnis des
Dispositivs erforderlich ist. Eine Gehörsverletzung liegt somit insgesamt
nicht vor.
6.
Vorliegend bleibt zu Recht
unbestritten, dass die Verfügungen vom 28. Juli 2021 in formelle Rechtskraft
erwachsen sind, weshalb ein allfälliges Zurückkommen auf diese im Rahmen
einer Revision oder einer Wiedererwägung eine anfängliche Unrichtigkeit der
Verfügungen voraussetzt (vgl. dazu vorstehende E. II/4.2). Vorliegend
ist darauf hinzuweisen, dass sowohl eine Revision gestützt auf Art. 53
Abs. 1 ATSG als auch eine Wiedererwägung gestützt auf Art. 53 Abs. 2
ATSG offensichtlich ausser Betracht fallen, da kein Fall vorliegt, bei
welchem der ursprünglich getroffene Entscheid anfänglich unrichtig war. So
ist nämlich weder ersichtlich, dass sich der Beschwerdegegner auf neue
Tatsachen oder Beweismittel beruft, deren Beibringung vor Erlass der
Verfügungen nicht möglich gewesen wäre (Art. 53 Abs. 1 ATSG), noch ist
erkennbar, dass die Zusprache von Kurzarbeitsentschädigungen zweifellos unrichtig
war und deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2
ATSG). Vielmehr liegt mit Blick auf die Schliessung des Lokals in
B.______
zu Beginn des Monats Mai 2021 eine allfällige
nachträgliche Unrichtigkeit vor, womit einzig eine Revision im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ATSG in Betracht fällt und dementsprechend
nachfolgend einzig zu prüfen ist, ob sich der den streitbetroffenen
Verfügungen zugrunde liegende Sachverhalt nachträglich in relevanter Weise
geändert hat. Die Anpassung einer zugesprochenen Leistung muss dabei immer
dann möglich sein, wenn sich der leistungsbegründende Sachverhalt während der
laufenden Leistung verändert. Eine Dauerleistung im Sinne von Art. 17
Abs. 2 ATSG stellt dabei eine Leistung dar, die für die Zukunft
und damit notwendigerweise unter
Annahme einer bestimmten künftigen Entwicklung des zugrundeliegenden
Sachverhalts verfügt wird. Die "Dauer" in absoluter Hinsicht bzw.
der Zeitraum, für den die Ausrichtung einer Leistung verfügt wird, ist für
die Qualifikation als Dauerleistung irrelevant (vgl. Entscheid des
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen AVI 2020/64 vom 20. Oktober
2021 E. 1.3, AVI 2009/54 vom 16. März 2010 E. 4.1, jeweils mit
Hinweisen).
7.
7.1
Der Sinn und Zweck der
Kurzarbeitsentschädigung besteht nicht in der Existenzsicherung des Betriebs
bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von
Arbeitsplätzen. Es soll verhindert werden, dass aufgrund des Arbeitsausfalls
kurzfristig Kündigungen ausgesprochen werden müssen (vgl. Botschaft des
Bundesrats zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen
des Bundesrats zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz] vom
12. August 2020, BBI 2020 6563 ff., 6585). Nach den laufend
aktualisierten Weisungen des
Staatssekretariats
für Wirtschaft (SECO)
"Sonderregelungen
aufgrund der Pandemie" kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens,
des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu
tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG
betrachtet werden. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger
Nachfragen nach Gütern und Dienstleistungen gestützt auf Art. 32
Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar, wenn sie auf die Pandemie
zurückzuführen sind. Sodann sind durch die Behörden ergriffenen Massnahmen im
Zusammenhang mit der Pandemie als aussergewöhnliche Umstände zu betrachten.
Die Arbeitsausfälle aufgrund solcher Massnahmen fallen unter die
Sonderregelung nach Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV
(vgl. BGer-Urteil 8C_555/2021 vom 24. November 2021 E. 3.3.1,
mit Hinweisen).
7.2
Der Bundesrat beschloss die
Terrassen ab dem 19. April 2021 (Medienmitteilung des Bundesrats vom 14.
April 2021) und die Innenräume der Restaurants ab dem 31. Mai 2021
(Medienmitteilung des Bundesrats vom 26. Mai 2021) wieder zu öffnen. Die
Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, ihr Lokal in B.______ verfüge
über keine Aussenterrasse. Folglich konnte sie ihren Restaurationsbetrieb im
Monat April 2021 aufgrund der behördlich angeordneten Betriebsschliessung
nicht öffnen. Der Arbeitsausfall war damit auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführen und unvermeidbar (vgl. Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Sodann
standen die beiden Arbeitnehmer im Monat April 2021 in einem ungekündigten
Arbeitsverhältnis. Dieses wurde im gegenseitigen Einvernehmen und unter
Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist per Ende September 2021
aufgelöst. Soweit der Beschwerdegegner aufgrund der Betriebsaufgabe ab Mai
2021 davon ausgeht, den betroffenen Arbeitnehmern hätte per Ende April 2021
gekündigt werden sollen, ist ihm nicht zu folgen. Vorliegend fand keine
Betriebsschliessung statt (vgl. nachfolgende E. II/8), weshalb die
Rückforderung in der Höhe von Fr. 6'799.20 für den Monat April zu
Unrecht erfolgte.
8.
8.1
Für den Monat Mai 2021 liegt die
Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung in einer Betriebsaufgabe
begründet, weshalb nachfolgend zu prüfen ist, ob von der Beschwerdeführerin
eine Betriebsschliessung beabsichtigt war und damit keine Aussicht bestand,
durch Kurzarbeit Arbeitsplätze zu erhalten. Dies würde einen Anspruch gemäss
Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG ausschliessen.
8.2
Die Anwendbarkeit der Weisungen
des SECO wird von keiner Seite bestritten, weshalb sie für die Auslegung des
Begriffs der Betriebsschliessung ohne Weiteres herangezogen werden können.
Bestehen konkrete Anhaltspunkte,
dass die Arbeitgeberin die Kurzarbeit als Vorstufe einer geplanten
Betriebsschliessung (Konkurseröffnung, Nachlassliquidation) einführt, ist die
Anspruchsvoraussetzung des vorübergehenden Arbeitsausfalls und der
Arbeitsplatzerhaltung nicht (mehr) erfüllt. Diesfalls sind trotz der
bewilligten Kurzarbeit die Zahlungen einzustellen, wobei eindeutige Hinweise
wie Protokolle von Verwaltungsratssitzungen oder Beschlüsse der Geschäftsleitung
vorliegen müssen, aus welchen ersichtlich ist, dass eine Beendigung der
Geschäftstätigkeit vorgesehen ist. Ist jedoch weder eine Betriebsschliessung
vorgesehen noch bereits erfolgt, ist der Arbeitsausfall weiterhin als
vorübergehend zu erachten und der Zahlungsstopp aufzuheben
(vgl. AVIG-Praxis, KAE, Januar 2014, Rz. B23).
8.3
Am 23. Juli 2021 führte die
Beschwerdeführerin aus, das Lokal in B.______ sei seit etwa Mitte oder Ende
Mai 2021 nicht mehr in Betrieb. Derzeit seien die Vorbereitungen für den
neuen Betrieb im Gange und das Personal werde übernommen. Wenn es mit der
Kurzarbeit nicht funktioniere, müsse sie den Arbeitnehmern kündigen. Dies sei
zu verhindern, da sie die Arbeitnehmer am neuen Ort benötige. Damit erklärte
die Beschwerdeführerin, ihre Geschäftstätigkeit in B.______ eingestellt zu
haben, womit
konkrete Anhaltspunkte für
eine Betriebsschliessung vorlagen.
Dem Beschwerdegegner oblag es nun, eine allfällige
Betriebsschliessung abzuklären (vgl.
hierzu
die Weisung Nr. 13 des SECO vom 30. Juni 2021 Ziff. 2.26). Gemäss
den Ausführungen des Beschwerdegegners habe der Sachverhalt mit der kurzen,
aber sachlich vollständigen Nachricht der Beschwerdeführerin richtig
festgestellt werden können. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die Betriebe
im summarischen Abrechnungsverfahren weniger Informationen hätten abgeben
müssen. Damit gibt der Beschwerdegegner zu erkennen, dass er keine weiteren
Abklärungen vorgenommen hat, obschon solche vorliegend angezeigt gewesen
wären. Zwar bezweckt das summarische Verfahren eine rasche und
unbürokratische Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen (vgl.
BGer-Urteil 8C_272/2021 vom
17. November 2021 E. 5.2.2, mit Hinweisen;
8C_463/2021 vom 9. November 2021 E. 3.4),
womit der Beschwerdegegner denn auch nicht gehalten war, in jedem einzelnen
Fall zu prüfen, ab welchem Zeitpunkt aufgrund der behördlichen Massnahmen ein
rentabler Betrieb nicht mehr möglich und infolgedessen von einer
Betriebsschliessung auszugehen ist (vgl. BGer-Urteil 8C_463/2021 vom
9. November 2021 E. 6.5). Vorliegend bestanden jedoch konkrete
Hinweise für eine Betriebsschliessung, weshalb der
Beschwerdegegner die nötigen
Unterlagen für die Prüfung der
Anspruchsvoraussetzungen hätte einverlangen können (vgl. Art. 36
Abs. 3 AVIG). Aus den im Recht liegenden Akten ergibt sich aber
weder ein Beschluss der Geschäftsleitung, aus welchem die Beendigung der
Geschäftstätigkeit ersichtlich ist, noch weisen diese auf eine
Konkurseröffnung oder Nachlassliquidation hin (vgl.
AVIG-Praxis, KAE, Januar
2014, Rz. B23), wovon im Übrigen auch der Beschwerdegegner ausging.
Letzterer
kam damit seiner
Abklärungspflicht nur ungenügend nach, zumal
es der Beschwerdeführerin aufgrund des Eintrags im
Handelsregister des Kantons Glarus weiterhin möglich bleibt, ihren Betrieb
trotz der Ausweisung an einem anderen Ort zu eröffnen oder andere
Geschäftsentscheidungen zu treffen. Eine Betriebsschliessung liegt somit
insgesamt nicht vor.
8.4
Gemäss der Beschwerdeführerin
liegt der Grund für die Schliessung des Lokals in der Nichtverlängerung des
Mietvertrags und der anschliessenden Ausweisung aus den
Geschäftsräumlichkeiten. Dies stellt jedoch kein wirtschaftlicher Grund im
Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG dar. Vielmehr gehört eine mit Räumungs-
und Umzugsarbeiten verbundene Betriebsaufgabe zum normalen Betriebsrisiko
(Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft 715 21 32 / 234
vom 2. September 2021 E. 5.2). Folglich fiel die Nichtverlängerung
des befristeten Mietvertrags und der dadurch entstandene Arbeitsausfall in
die Risikosphäre der Beschwerdeführerin. Sodann war entgegen ihren
Ausführungen das Ende der vereinbarten Mietdauer vorhersehbar. So sah der
Mietvertrag vom 22. Februar 2018 eine befristete Mietdauer vom
1. März 2018 bis zum 31. März 2020 vor, welche bis zum 31. März
2021 verlängert wurde. Aus der einmaligen Verlängerung des Mietvertrags
konnte die Beschwerdeführerin jedoch nicht unbesehen auf eine weitere
Verlängerung des Mietverhältnisses schliessen. So lässt sich entgegen ihrer
Ansicht aus dem Umstand, dass sie die Geschäftsräumlichkeiten bis im Monat
Mai 2021 benutzen konnte, kein konkludenter Wille des Vermieters zu einer
Mietverlängerung ableiten, zumal das beim Kantonsgericht des Kantons Glarus
gestellte Ausweisungsbegehren dem entgegensteht. Der geltend gemachte
Arbeitsausfall für die Abrechnungsperiode Mai 2021 ist damit nicht auf die
Pandemie, sondern einzig auf die Nichtverlängerung des Mietvertrags
zurückzuführen, womit die Schliessung des Betriebs in B.______ objektiv
vermeidbar war. Aus dem Dargelegten folgt, dass sich der
den streitbetroffenen Verfügungen zugrunde liegende
Sachverhalt nachträglich geändert hat, weshalb die Voraussetzungen einer
Revision im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ATSG erfüllt sind.
8.5
8.5.1
Die Beschwerdeführerin führt weiter
aus, sie habe ihre Arbeitnehmer für die Monate Mai bis Juni 2021 im Lokal
D.______ in C.______ eingesetzt und alle zumutbaren Vorkehrungen zur
Abwendung des Arbeitsausfalls getroffen. Da Kurzarbeit für den gesamten
Betrieb bzw. für einzelne Betriebsabteilungen eingeführt werden kann und die
Beschwerdeführerin für den Monat Mai 2021 keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung für das Lokal in B.______ hat (vgl. vorstehende
E. II/8.4), ist nachfolgend zu prüfen, ob sie einen solchen für das
Lokal in C.______ geltend machen kann.
8.5.2
Die Beschwerdeführerin hat gemäss
eigenen Angaben das Lokal in C.______ übernommen, wobei diesbezüglich kein
Gesellschaftsbeschluss bei den Akten liegt. Ferner fehlen weiterführende
Belege (Kauf- bzw. Mietvertrag des Lokals, Lieferantenrechnungen, Fahrspesen
oder das Gesuch für die Erteilung der Betriebsbewilligung), welche auf eine
Geschäftstätigkeit in C.______ schliessen lassen würden. Die
Betriebsbewilligung wurde ihr bis im Monat August 2021 zumindest noch nicht
erteilt. Zwar ist der Mitteilung vom 23. Juli 2021 sowie der Einsprache vom
27. August 2021 zu entnehmen, dass sie die beiden Arbeitnehmer im neuen
Betrieb einsetzen möchte. Aufgrund der Akten lässt sich auch erkennen, dass
diese in den Monaten Mai bis Juni 2021 in einem ungekündigten
Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin standen und in diesem Zeitraum
ihre Arbeitszeit dokumentierten. Diesbezüglich weist die Beschwerdeführerin
zu Recht darauf hin, dass sie ihre Arbeitnehmer gemäss Ziff. 1 des
Arbeitsvertrags vorübergehend an einen anderen Arbeitsort versetzen könne,
womit es möglich erscheint, dass die Arbeitnehmer in C.______ gearbeitet
haben. Dies erhellt jedoch nicht, dass das Lokal in C.______ eine
Betriebsabteilung der Beschwerdeführerin darstellt. Daran ändert im Übrigen
nichts, dass die Beschwerdeführerin jeweils für den gesamten Betrieb
Kurzarbeit beantragte, zumal Betriebe ohne Betriebsabteilungen ohnehin nur
für den gesamten Betrieb Kurzarbeit anmelden können. Ferner kann sie aus
ihrem Eintrag im Handelsregister des Kantons Glarus nichts zu ihren Gunsten
ableiten.
8.5.3
Mit der Voranmeldung von
Kurzarbeit vom 7. Februar 2021 legte die Beschwerdeführerin ein Organigramm
ihres Gesamtbetriebs vor (vgl. Art. 52 Abs. 2 AVIV).
Darin sind
keine Betriebsabteilungen ersichtlich und es lässt sich dementsprechend nicht
daraus entnehmen,
in welchen
Abteilungen die jeweiligen Arbeitnehmer angestellt sind. Weiter ist an dieser
Stelle darauf hinzuweisen, dass ohnehin
keine
Betriebsabteilung vorliegt, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer oder gar nur eine einzelne Person umfasst (BGE 147 V 225 E. 5.2;
AVIG-Praxis, KAE,
Januar 2014, Rz. C34).
Vorliegend
stellte die Beschwerdeführerin im besagten Zeitraum den Antrag auf
Kurzarbeitsentschädigung für den gesamten Betrieb. Von der Kurzarbeit seien
zwei Arbeitnehmer betroffen. Einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
haben die Arbeitnehmer allerdings nur, wenn auch die betriebsbezogenen
Voraussetzungen erfüllt sind und das Lokal in C.______ als Betriebsabteilung
anerkannt ist. Dies ist mit lediglich zwei beschäftigten Arbeitnehmern nicht
der Fall (vgl. hierzu das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich AL.2021.00157 vom 28. September 2021 E. 3.3). Es besteht
deshalb von vornherein kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für diese
beiden Arbeitnehmer, weshalb sich allfällige
weitere
Abklärungen in Bezug auf die relevanten Umstände der Betriebsübernahme in
C.______
erübrigen (vgl. vorstehende E. II/8.5.2), da
diese an diesem Ergebnis nichts zu ändern vermögen
. Der Beschwerdegegner hat für den
Monat Mai 2021 die zu viel ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen somit zu
Recht zurückgefordert und den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den
Monat Juni 2021 richtigerweise abgewiesen
.
9.
Die Beschwerdeführerin
legt zutreffend dar, dass bei einer Betriebsschliessung der bisherige
Entscheid des Beschwerdegegners auf den Zeitpunkt aufzuheben ist, in dem die
Betriebsschliessung beschlossen wurde und eine Rückforderung nur für die Zeit
ab der Aufhebung des Entscheids vorgenommen werden kann (
Weisung Nr. 13 des SECO vom 30. Juni 2021
Ziff. 2.26). Ferner ist mit ihr einig zu gehen, dass vorliegend keine
Betriebsschliessung vorliegt, weshalb die obigen Ausführungen für die zu
Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung nicht relevant sind. Vielmehr
haben sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der
Verfügung vom
8. Februar 2021
nachträglich erheblich verändert, weshalb sich die Rückforderung der zu viel
ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2021 als richtig
erweist.
Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen,
dass das Verwaltungsgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 9 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 [VRG]) und
folglich weder an die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente noch an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden ist (vgl. BGE 141 V 234
E. 1, mit Hinweisen; BGer-Urteil 8C_584/2020 vom 17. Dezember 2020
E. 1).
10.
Zusammenfassend
konnte die Beschwerdeführerin ihren
Betrieb im Monat April 2021 aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen nicht
öffnen. Der Arbeitsausfall war damit auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführen, weshalb die Rückforderung im Monat April 2021 zu Unrecht
erfolgte.
Ferner bestanden keine
konkreten Anhaltspunkte, dass die
Beschwerdeführerin die Kurzarbeit als Vorstufe einer geplanten
Betriebsschliessung (Konkurseröffnung, Nachlassliquidation) einführte. Eine
Betriebsschliessung des Lokals in B.______ lag nicht vor.
Demgegenüber stellte die Nichtverlängerung des
befristeten Mietvertrags und folglich die Ausweisung aus den
Geschäftsräumlichkeiten ein übliches Betriebsrisiko dar, weshalb die
Arbeitnehmer für die Abrechnungsperiode Mai 2021 keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung haben. Darüber hinaus erfüllt das Lokal in
C.______
mit nur zwei Arbeitnehmern die Voraussetzungen einer
Betriebsabteilung nicht.
Damit
erfolgte die Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung für die
Abrechnungsperiode Mai 2021 sowie die Abweisung des Anspruchs auf
Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode Juni 2021 zu Recht.
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Der
Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 1. Oktober 2021 sowie dessen
Verfügung vom 28. Juli 2021 sind dahingehend abzuändern, als dass die
verfügte Rückforderung auf Fr. 7'238.95 zu reduzieren ist.
III.
1.
Die
Gerichtskosten sind von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen
(Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis e contrario
ATSG).
2.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG
i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG steht der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin
zu Lasten des Beschwerdegegners eine reduzierte Parteientschädigung von Fr.
1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Beschwerdegegners
vom 1. Oktober 2021
sowie dessen Verfügung vom 28. Juli 2021
werden dahingehend abgeändert, als dass die
verfügte
Rückforderung auf Fr. 7'238.95 reduziert wird.
2.
Die
Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.
3.
Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen
nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Schriftliche Eröffnung und Mitteilung an:
[…]