gl_gerichte · GL-716 · 2016-09-16 · de
VG.2016.00107


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom10. November 2016

I. Kammer

in Sachen

VG.2016.00107

A.______AG

Beschwerdeführerin

gegen

Alters- und Pflegeheime Glarus Nord

Beschwerdegegnerin

vertreten durchRechtsanwaltB.______

und

C.______AG

Beigeladene

betreffend

Vergabe Landschaftsarchitektur

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1Die Alters- und Pflegeheime Glarus Nord schrieben die Beschaffung der mit dem
 Umbau und der Erweiterung des Alters- und Pflegeheim Letz in Zusammenhang stehenden
 Landschaftsarchitektur am 14. Juli 2016 imAmtsblatt
 des Kantons Glarus und auf der Internetplattform Simapim offenen Verfahren
 aus.

1.2Mit Verfügung vom 16.  September 2016 erteilten die Alters- und
 Pflegeheime Glarus Nord der C.______AG den Zuschlag für die
 Landschaftsarchitektur zu einem Preis von Fr. 220'136.- (inkl.
 Mehrwertsteuer) und führten mit Schreiben vom 22. September 2016
 gegenüber der A.______AG aus, dass sie für die Arbeiten nicht habe berücksichtigt
 werden können.

2.

In
 der Folge erhob die A.______AG am 29. September 2016 beim
 Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der Alters- und Pflegeheime
 Glarus Nord vom 16. September 2016 und beantragte sinngemäss deren
 Aufhebung sowie den Zuschlag an sie.

Die
 Alters- und Pflegeheime Glarus Nord liessen sich am 18. Oktober 2016 vernehmen
 und beantragten die Abweisung der Beschwerde; alles unter Kosten- und
 Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______AG.

Die
 am 30. September 2016 ins Verfahren beigeladene C.______AG reichte
 innert Frist keine Stellungnahme ein.

II.

1.

1.1Gemäss Art. 35 f. des kantonalen
 Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) i.V.m. Art. 105
 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom
 4. Mai 1989 (VRG) ist das Verwaltungsgericht zur Behandlung der vorliegenden
 Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist
 auf die Beschwerde einzutreten.

1.2Gemäss Art. 37 Abs. 1 SubmG können mit der
 Beschwerde Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch
 des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
 rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht bleibt
 hingegen eine Angemessenheitskontrolle verwehrt (Art. 37 Abs. 2
 SubmG und Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 derInterkantonalen
 Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November
 1994 bzw. vom 15. März 2001 [IVöB]).

2.

2.1Die Beschwerdeführerin rügt, die Beschwerdegegnerin
 habe ihr Angebot nicht nach den im Programm vom 12. Juli 2016
 aufgeführten Zuschlagskriterien bewertet. Zudem habe sie die darin
 enthaltenen Kriterien nicht transparent dargestellt und in der Bewertung
 nicht nachvollziehbar eingesetzt. Ferner sei die Bausumme der Referenzobjekte
 sowohl für das Kriterium der Referenzen vom Planungsbüro als auch für die
 Bewertung der vorgesehenen Schlüsselperson eingesetzt worden. Dies werfe die
 Frage auf, was die Bausumme mit der Bewertung der vorgesehenen
 Schlüsselperson zu tun habe. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin sage
 eine tiefere Bausumme nämlich nichts über die Person oder die Komplexität der
 Aufgabe aus. Festzuhalten sei, dass ohne den erneuten Beizug der Bausumme für
 die Bewertung der Schlüsselperson, ihr Angebot die höhere Punktzahl als
 dasjenige der Beigeladenen erreicht hätte, weshalb sie im Vergabeverfahren
 obsiegt hätte. Folglich sei der Zuschlag an sie zu erteilen.

2.2Die Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, sie habe
 die Zuschlagskriterien den Bewerbern rechtsgenüglich bekannt gegeben.
 Insbesondere gehe aus dem Programm vom 12. Juli 2016 hervor, dass die
 Referenzen des Planungsbüros und die Referenzen der Schlüsselperson separate
 Kriterien seien, welche getrennt voneinander in die Bewertung einfliessen
 würden. Weiter sei die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien klar
 ersichtlich und ebenso, dass eine Detailbewertung der Hauptkriterien stattfinden
 werde. Dagegen seien die in den Detailbewertungen bewerteten Subkriterien
 nicht vorzeitig bekannt gegeben worden, was aber nicht notwendig gewesen sei,
 da diese nur der Konkretisierung der Hauptkriterien dienen würden. Insgesamt
 sei eine solche Detailbewertung ausreichend transparent, trage der
 Gleichbehandlung Rechnung und sei sinnvoll sowie geeignet. Die Bewertung der
 Unterkriterien sei anhand der Angaben im Bewerbungsformular sowie aufgrund
 von linearen Punkteskalen erfolgt und es seien sämtliche Subkriterien in der
 Detailbewertung gleich gewichtet worden. Eine solche Bewertung müsse zulässig
 sein, damit die Zuschlagsbehörde den notwendigen Bewertungsspielraum habe.
 Schliesslich sei die Bausumme zu Recht als Kriterium bei der Bewertung der
 Schlüsselperson miteingeflossen. So seien die von der Schlüsselperson betreuten
 Projekte ebenso wichtig wie diejenigen des Planungsbüros. Zudem sei die Schlüsselperson
 diejenige, welche das Projekt betreue, weshalb es ohne Weiteres auf deren
 Erfahrung ankomme. Darüber hinaus sage die Grösse der Referenzprojekte etwas
 über die Fähigkeiten, Kompetenzen und Erfahrung der Schlüsselperson aus.

3.

3.1Nach Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. b
 i.V.m. Art. 36 SubmG kann die Ausschreibung des Auftrags innert zehn
 Tagen mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Erachtet ein
 Anbieter ein oder mehrere Zuschlagskriterien als unzulässig und ist der
 geltend gemachte Mangel bereits aus den rechtzeitig erhältlich gemachten Ausschreibungsunterlagen
 ersichtlich, muss er die entsprechende Rüge mit der Beschwerde gegen die
 Ausschreibung vorbringen (VGer-Urteil VG.2015.00087 vom 29. Oktober 2015
 E. 2.2.1). Angesichts des Zeitdrucks, der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden
 sowie der Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind
 hier allerdings keine strengen Anforderungen zu stellen (BGE 141 II 307
 E. 6.7 in fine).

3.2Vorliegend wurden die Hauptkriterien in den
 Ausschreibungsunterlagen genannt (vgl. Programm Planersubmission vom
 12. Juli 2016). Folglich wusste die Beschwerdeführerin, dass bei der
 materiellen Beurteilung ihrer Offerte die Kriterien Honorarofferte, Qualität
 der Auftragsanalyse (inkl. Lösungsansatz), Referenzen des Planungsbüros, Referenzen
 der für das Projekt vorgesehenen Schlüsselpersonen sowie die Lehrlingsausbildung
 relevant sein würden. Obwohl bei den Referenz-objekten jeweils die Bausumme
 angegeben werden musste, war es für die Beschwerdeführerin aus den Ausschreibungsunterlagen
 nicht ohne Weiteres erkennbar, dass die Bewertung der Schlüsselperson auch
 von der Bausumme der angegebenen Referenzobjekte abhängt und eine höhere
 Bausumme zu einer entsprechend höheren Bewertung führt. Dementsprechend
 musste die Beschwerdeführerin die Rüge, dass auf die Bausumme bei der
 Bewertung des Kriteriums Schlüsselperson nicht abgestellt werden dürfe, nicht
 bereits gegen die Ausschreibung vorbringen.

4.

4.1Gemäss
 Art. 30 Abs. 1 SubmG erhält grundsätzlich das wirtschaftlich
 günstigste Angebot den Zuschlag. Neben dem Preis können auch die
 Wirtschaftlichkeit, die Garantie- und Unterhaltsleistungen, der Kundendienst,
 die Betriebskosten, der technische Wert, die Zweckmässigkeit, die Ästhetik,
 die Umweltverträglichkeit, die Erfahrung und Fachkompetenz, die Aus- und
 Weiterbildung sowie soziale Aspekte berücksichtigt werden (vgl. auch
 Art. 13 Abs. 1 lit. f IVöB). Bei der Auswahl der Zuschlagskriterien
 verfügt die Vergabebehörde im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben über eine
 erhebliche Ausgestaltungsfreiheit (Peter Galli
 et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf
 2013, Rz. 873). Ebenso steht ihr beim Entscheid darüber, welches Angebot das
 wirtschaftlich günstigste ist, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (statt
 vieler BGE 125 II 86 E. 6). Die festgesetzten Zuschlags- und
 Unterkriterien mitsamt der Gewichtung sind für die Vergabebehörde bei der
 Zuschlagserteilung verbindlich und schränken dementsprechend ihr Ermessen ein
 (Galli et al., Rz. 859).

4.2Bei der Rechts- und Sachverhaltskontrolle der
 Angebotsbewertung auferlegt sich das Gericht Zurückhaltung, da die
 Vergabebehörde einerseits mit den tatsächlichen Verhältnissen der
 Ausschreibung besser vertraut ist und andererseits über mehr Fachwissen
 verfügt (BGE 125 II 86 E. 6).

4.3Die massgeblichen Zuschlagskriterien und deren
 Gewichtung sind in den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer
 Bedeutung bekanntzugeben (Art. 30 Abs. 3 SubmG i.V.m.Art. 11 Abs. 1 lit. k der
 Submissionsverordnung vom 17. Dezember 1997 [SubmV]).Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung
 der publizierten Zuschlagskriterien dienen, müssen vorgängig nicht bekannt
 gegeben werden (Galli et al., Rz. 849). Eine Ausnahme davon besteht dann,
 wenn die Behörde gewichtete Unterkriterien bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung
 konkret formuliert und ein Schema mit festen prozentualen Gewichtungen
 festgelegt hat, das sie für die Bewertung der Offerten auch anzuwenden gedenkt
 (BGer-Urteil 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 2.1). Ob die
 Unterkriterien den publizierten Zuschlagskriterien inhärent sind, ergibt sich
 aus den gesamten Umständen des Einzelfalls (BGer-Urteil 2P.172/2002 vom
 10. März 2003 E. 2.3).

4.4Eine Bewertung der Angebote anhand
 eines anders strukturierten und stärker differenzierten Kriterienkatalogs ist
 zulässig, solange darin keine substantielle materielle Änderung des Ausschreibungsinhalts
 liegt und kein Anbieter darzutun vermag, dass sich die Divergenz auf die
 Ausgestaltung seiner Offerte ausgewirkt hat und kausal für den Nichterhalt
 des Zuschlags war (BGer-Urteil 2P.4/2000 vom 26. Juni 2000 E. 4d).
 Die Prinzipien der Transparenz sowie der Nichtdiskriminierung der
 Anbieterinnen gebieten, dass im Laufe des Submissionsverfahrens und nach
 Abgabe der Angebote die Zuschlagskriterien oder ihre relative Gewichtung
 nicht oder nur ausnahmsweise und unter Einhaltung der soeben genannten
 Grundsätze geändert werden dürfen (Galli et al., Rz. 914 ff.). Die Bewertung
 der Angebote soll gemäss einem generell-abstrakten Schema vorgenommen werden,
 das den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der
 Punkteverteilung im Einzelnen umfassend und nachvollziehbar regelt und auf
 alle Angebote gleich angewandt wird (vgl. VGer ZH-Urteil VB.2010.00568 vom
 12. Januar 2011 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen, www.vgr.zh.ch).

5.

5.1Die Beschwerdeführerin bringt zu Recht nicht
 vor, dass die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Zuschlagskriterien
 für die streitbetroffene Vergabe ungeeignet oder die Gewichtungen der
 Kriterien mangelhaft seien. Näher zu prüfen ist hingegen, ob die Bausummen
 der angegebenen Referenzobjekte für die Bewertung der Schlüsselpersonen
 herangezogen werden durften.

5.1.1Mit Blick auf die Ausschreibungsunterlagen
 ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin darin nur die oben genannten
 Hauptkriterien aufführte und es im Zeitpunkt der Ausschreibung gänzlich unterliess,
 gewichtete Unterkriterien konkret zu formulieren und ein Schema mit festen
 prozentualen Gewichtungen festzulegen, welches sie für die Bewertung der
 Offerten anwenden wollte. Dagegen handelt es sich bei den von ihr verwendeten
 Detailkriterien aber nicht um solche, welche vorgängig auszuschreiben gewesen
 wären. Vielmehr sind es solche, welche einzigder
 Konkretisierung der publizierten Zuschlagskriterien dienen. Nach dem
 Dargelegten war sie somit nicht dazu verpflichtet, diese in den Ausschreibungsunterlagen
 explizit zu erwähnen (vgl. vorstehende E. II/4.3).

5.1.2Sodann war es für die Beschwerdeführerin
 anhand der Ausschreibungsunterlagen ohne Weiteres zu erkennen, dass die
 Zuschlagskriterien einzeln bzw. detailliert bewertet werden würden. Dafür
 spricht, dass die Beschwerdegegnerin diverse Angaben sowie Beilagen in Bezug
 auf die einzelnen Zuschlagskriterien als notwendig qualifizierte. Dies
 unterstrich sie mit der Androhung, dass nicht vollständig ausgefüllte
 Teilnahmeanträge oder solche, bei den Unterlagen oder Beilagen fehlten, vom
 Verfahren ausgeschlossen werden würden. Folglich musste der Beschwerdeführerin
 bewusst gewesen sein, dass die beizubringenden Angaben und Beilagen in die
 Bewertung der einzelnen Kriterien miteinfliessen würden. Sodann hielt die
 Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen beispielsweise fest, die Lösungsansätze
 seien so darzustellen, dass eine Beurteilung des Zuschlagkriteriums
 Auftragsanalyse ermöglicht werde, womit sie implizit ausführte, dass eine
 Detailbewertung vorgenommen werde. Schliesslich ist mit der Beschwerdegegnerin
 darin einig zu gehen, dass sie die Bewerbungsformulare B1 - B7 weitgehend den
 Empfehlungen gemäss Leitfaden zur Beschaffung von Planerleistungen der
 Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen
 Bauherren (KBOB) vom Juni 2015 nachbildete und so formulierte, dass sie für
 eine Einzelbewertung der Zuschlagskriterien dienen können.

5.2

5.2.1Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die
 Bausumme der angegebenen Referenzobjekte sei für die Bewertung der
 Schlüsselpersonen ein untaugliches Kriterium, kann ihr nicht gefolgt werden.So erscheint es als nachvollziehbar und schlüssig,
 dass die Bausumme eines Referenzprojekts etwas über die Grösse und die
 Komplexität der bisher bewältigten Bauvorhaben aussagt und damit für oder
 gegen den Erfahrungsschatz einer Schlüsselperson mit Projekten ähnlicher Grössenordnungen
 spricht. Dies trifft auch auf die Punkte Erfahrung und Ausbildung zu, welche
 beim Kriterium der Schlüsselperson ebenfalls miteinbezogen wurden. Insgesamt
 sind die einzelnen Punkte geeignet, die Geeignetheit der Schlüsselperson zu
 konkretisieren. Dass dies bei den übrigen Kriterien nicht zutrifft, bringt
 die Beschwerdeführerin dabei zu Recht nicht vor.

5.2.2Ferner wurde bei der Detailbewertung durch
 die miteinbezogenen Konkretisierungen keine andere als die ursprünglich
 ausgeschriebene Gewichtung gewählt. Wie die Beschwerdegegnerin diesbezüglich
 richtigerweise anmerkt, wurden sämtliche Punkte innerhalb der Zuschlagskriterien
 nach einer linearverlaufenden Skala bewertet, weshalb derenrelative Gewichtung nicht geändert wurde. Nach dem
 Dargelegten ist dieses Vorgehen nicht rechtsmissbräuchlich (vgl. vorstehende
 E. II/4.4).

5.3Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen,
 als dass die Beschwerdegegnerin die Zuschlagskriterien bei ihrer Bewertung
 abweichend von den Ausschreibungsunterlagen betitelte. So nannte sie das
 ausgeschriebene Hauptkriterium "Qualität der Auftragsanalyse und
 Lösungsansätze" in der Bewertung neu "Zugang" und kürzte die
 Hauptkriterien "Referenzen Schlüsselperson" und "Referenzen
 Planungsbüro" auf "Schlüsselperson" und
 "Planungsbüro". Dadurch hat die Beschwerdegegnerin aber kein
 anderes als das ursprünglich vorgesehene Verfahren oder eine andere
 Gewichtung gewählt. Weder wurde dadurch ein Verfahrensteilnehmer
 benachteiligt noch wurde der Transparenz ungenügend Rechnung getragen,
 weshalb es einem überspitzen Formalismus gleichkäme, wenn man das Verfahren
 deshalb wiederholen würde. Folglich kann der Beschwerdegegnerin die
 abweichende Betitelung bei der Gesamtbewertung nicht zum Nachteil gereichen.

6.

Zusammenfassend ergibt
 sich, dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Vorgehen kein Recht verletzte.
 Insbesondere verstiess sie mit der vorgenommenen Detailbewertung nicht gegen
 die in Submissionsverfahren geltenden Grundsätze der Transparenz und der
 Nichtdiskriminierung der Anbieter. Die Zuschlagskriterien wurden genügend bekannt
 gegeben und sie wurden bei der Gesamtbewertung in zulässiger Weise gewichtet.
 Dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Vorgehen von dem ihr zustehenden Ermessen
 abwich, ergibt sich weder aus den Akten noch aus dem von der Beschwerdeführerin
 Vorgebrachten. Die Würdigung der Angebote der Beschwerdeführerin und der
 Beigeladenen anhand der publizierten Zuschlagskriterien erscheint insgesamt
 als sachgerecht und vertretbar, weshalb die Zuschlagsverfügung zu schützen
 ist.

Dies führt zur Abweisung
 der Beschwerde.

III.

1.

Die pauschale
 Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.- ist ausgangsgemäss der unterliegenden
 Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 134 Abs. 1 lit. c VRG)
 und mit dem von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu
 verrechnen.

2.

Soweit die
 Beschwerdegegnerin als selbstständige öffentlich-rechtliche Gemeindeanstalt
 eine Parteientschädigung beantragt, ist sie darauf hinzuweisen, dassdie
 Beantwortung von Rechtsmitteln zum angestammten Aufgabenbereich eines Gemeinwesens
 gehört, weshalb Behörden in der Regel keine Entschädigung ausgerichtet wird,
 ausgenommen im Klageverfahren oder wenn besondere Umstände dies rechtfertigen
 (Art. 138 Abs. 4 VRG). Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise
 Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin sind
 vorliegend nicht erfüllt.

3.

Der geschätzte Auftragswert
 erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht
 (Art. 1 der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die
 Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
 2016 und 2017). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
 nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die
 Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die
 pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin
 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
 verrechnet.

3.

Es
 werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

[]