gl_gerichte · VG.2014.00034 · 2014-08-14 · de

Beschaffungswesen/Submissionswesen

Glarus Verwaltungsgericht 14.08.2014 VG.2014.00034 (VG.2014.88)
Glaris Verwaltungsgericht 14.08.2014 VG.2014.00034 (VG.2014.88)
Glarona Verwaltungsgericht 14.08.2014 VG.2014.00034 (VG.2014.88)

Beschaffungswesen/Submissionswesen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
14. August 2014
I. Kammer
in Sachen
VG.2014.00034
A.______AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch
Rechtsanwalt
B.______
gegen
Gemeinde Glarus Süd, Werke und Umwelt
Beschwerdegegnerin
vertreten durch
Rechtsanwalt
C.______
und
D.______AG
Beigeladene
betreffend
Vergabe Lawinen- und Hochwasserschutz Engi
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
Die Gemeinde Glarus Süd schrieb im Amtsblatt vom 6. März
2014 Baumeisterarbeiten für den Hochwasser- und Lawinenschutz in Engi aus. Am
Vergabeverfahren nahmen fünf Unternehmen teil. Die Offertöffnung erfolgte am
17. April 2014. Den Zuschlag erhielt mit undatierter Verfügung (Datum
Eingang A.______AG: 24. April 2014) die D.______AG. Sie offerierte die
ausgeschriebenen Arbeiten zu einem Preis von Fr. 1'299'530.35. Die
ebenfalls am Submissionsverfahren teilnehmende A.______AG kam auf Rang zwei.
Ihr Angebot belief sich auf Fr. 1'283'679.50.
2.
2.1
Am 5. Mai 2014
erhob die A.______AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den
Zuschlagsentscheid. Sie beantragte im Hauptstandpunkt dessen Aufhebung und
die Erteilung des Zuschlags an sie selbst. Eventualiter sei die angefochtene
Verfügung aufzuheben und an die Gemeinde Glarus Süd zurückzuweisen, verbunden
mit der Anordnung, der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen; subeventualiter
sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur Neuvergabe an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; subsubeventualiter sei die
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Gemeinde Glarus Süd. In formeller Hinsicht
ersuchte die A.______AG um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.
2.2
Das Gericht lud am 6.
Mai 2014 die D.______AG in das Verfahren bei. Am 26. Mai 2014 erteilte
der Verwaltungsgerichtspräsident der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und
gewährte der A.______AG mit Ausnahme der Offertunterlagen der D.______AG
Einsicht in sämtliche Verfahrensakten. Die Gemeinde Glarus Süd liess sich am
5. Juni 2014 vernehmen und beantragte Abweisung der Beschwerde; unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der A.______AG. Die D.______AG
verzichtete vorerst auf eine Stellungnahme.
2.3
Am 2. Juli 2014
erstattete die A.______AG eine Replik. Zudem reichte sie am 9. Juli 2014
eine weitere Stellungnahme ein. Am 14. Juli 2014 liessen sich die Gemeinde
Glarus Süd sowie die D.______AG duplicando vernehmen. Die Parteien hielten an
den bereits gestellten Anträgen fest, wobei die D.______AG in der Sache
selbst keine Anträge stellte.
II.
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 35 f. des Submissionsgesetzes
vom 4. Mai 1997 [SubmG] i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. c des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 [VRG]).
Da
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
1.2
Das Verwaltungsgericht prüft die Angelegenheit
auf
unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie auf unrichtige Rechtsanwendung.
Die Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids ist ihm hingegen verwehrt
(Art. 37 SubmG; Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 der
Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November
1994 bzw. vom 15. März 2001 [IVöB]
).
2.
Im Zwischenentscheid vom
26. Mai 2014 wies das Verwaltungsgericht in E. 3 auf die Anforderungen
an die Begründung einer Zuschlagsverfügung hin und hielt fest, dass sich aus
der Begründung der angefochtenen Verfügung nicht ergebe, wie die Bewertung
der Kriterien "technische Qualität des Angebots" und
"Referenzen" zu Stande gekommen sei. Insofern verletzte die
Beschwerdegegnerin ihre Begründungspflicht. In der Beschwerdeantwort reichte
die Beschwerdegegnerin die Begründung jedoch nach. Dies ist vor allem mit
Blick auf die Prozessökonomie zulässig (VGer ZH-Urteil VB.2011.00322 vom 28.
September 2011 E. 4, VB.2009.00393 vom 8. September 2010 E. 6,
www.vgr.zh.ch), weshalb an der bisher eher strengen Praxis des Verwaltungsgerichts
nicht mehr festzuhalten ist (vgl. dazu VGer-Urteil VG.2010.00012 vom
28. März 2012 E. II/5f). Indessen ist die mangelhafte Begründung des
Zuschlagsentscheids ungeachtet des Verfahrensausgangs bei der Kostenverlegung
zu berücksichtigen.
3.
Strittig und zu prüfen ist
vorliegend, ob das Angebot der
A.______AG
das wirtschaftlich günstigste (i.S.v. Art. 30 Abs. 1 SubmG) ist und ihr
deshalb anstelle der
D.______AG
der
Zuschlag für die am 6. März 2014 ausgeschriebenen
Baumeisterarbeiten
für den Hochwasser- und Lawinenschutz in Engi zu erteilen ist.
3.1
Gemäss Art. 30
Abs. 1 SubmG erhält grundsätzlich das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag. Neben dem Preis können unter anderem auch die Wirtschaftlichkeit,
der technische Wert, die Zweckmässigkeit sowie Erfahrung und Fachkompetenz
berücksichtigt werden (vgl. auch Art. 13 Abs. 1 lit. f IVöB). Bei der Auswahl
der Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde im Rahmen der gesetzlichen
Vorgaben über eine erhebliche Ausgestaltungsfreiheit (vgl. VGer ZH-Urteil
VB.2010.00351 vom 26. Januar 2011 E. 3, www.vgr.zh.ch; Peter Galli et al.,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013,
Rz. 873). Ebenso steht ihr beim Entscheid darüber, welches Angebot das
wirtschaftlich günstigste ist, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl.
BGE 125 II 86 E. 6; BGer-Urteil 2C_549/2011 vom 27. März 2012
E. 2.4; VGer-Urteil VG.2010.00012 vom 28. März 2012 E. II/5b,
VG.2006.00156 vom 3. April 2007 E. III/5b, beide nicht publiziert).
Die festgesetzten Zuschlags- und Unterkriterien mitsamt der Gewichtung sind
für die Vergabebehörde bei der Zuschlagserteilung jedoch verbindlich und
schränken dementsprechend ihr Ermessen ein (Galli et al., Rz. 859).
3.2
Bei der Rechts- und Sachverhaltskontrolle der
Angebotsbewertung auferlegt sich das Gericht Zurückhaltung, insbesondere was
die technischen Konditionen von Ausschreibung und Offerten anbelangt. Die
Vergabebehörde ist einerseits mit den tatsächlichen Verhältnissen der
Ausschreibung besser vertraut und verfügt andererseits über mehr Fachwissen
(BGE 125 II 86 E. 6; VGer-Urteil VG.2011.00022 vom 6. Juli 2011
E. II/8c,
VG.2010.00012 vom 28. März
2012 E. II/2d, beide nicht publiziert
; Galli et al.,
Rz. 1387).
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, dass die
Bewertung der Offerten nicht nach Massgabe der ausgeschriebenen
Zuschlagskriterien vorgenommen worden sei. Zudem seien einige Unterkriterien
ausgeweitet worden, womit Beurteilungsaspekte in die Bewertung eingeflossen
seien, die in den Ausschreibungsunterlagen nicht als Zuschlagskriterien
genannt worden seien. Die Beschwerdegegnerin bestreitet, bei der Bewertung
der Angebote von den publizierten Zuschlagskriterien abgewichen zu sein.
4.2
Reihenfolge und Gewichtung der massgeblichen
Zuschlagskriterien sind in den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge
ihrer Bedeutung bekanntzugeben (Art. 30 Abs. 3 SubmG i.V.m.
Art. 11 Abs. 1 lit. k der Submissionsverordnung
vom 17. Dezember 1997 [SubmV]
).
Unterkriterien
oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten
Zuschlagskriterien dienen, müssen vorgängig nicht bekannt gegeben werden.
Eine Ausnahme davon besteht dann, wenn die Behörde gewichtete Unterkriterien
bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung konkret formuliert und ein Schema mit
festen prozentualen Gewichtungen festgelegt hat, das sie für die Bewertung
der Offerten auch anzuwenden gedenkt (BGer-Urteil 2P.111/2003 vom 21. Januar
2004 E. 2.1, mit Hinweisen). Ob die Unterkriterien den publizierten Zuschlagskriterien
inhärent sind, ergibt sich aus den Gesamtumständen des entsprechenden
Auftrages, namentlich aus der Gesamtheit der Ausschreibungsunterlagen und
insbesondere aus dem Leistungsverzeichnis und den Marktbedingungen
(BGer-Urteil 2P.172/2002 vom 10. März 2003 E. 2.3).
4.3
Eine Bewertung der Angebote anhand eines anders
strukturierten und stärker differenzierten Kriterienkatalogs ist zulässig,
solange darin keine substantielle materielle Änderung des
Ausschreibungsinhalts liegt und kein Anbieter darzutun vermag, dass sich die
Divergenz auf die Ausgestaltung seiner Offerte ausgewirkt hat und kausal für
den Nichterhalt des Zuschlags war (BGer-Urteil 2P.4/2000 vom 26. Juni
2000 E. 4d). Die Prinzipien der Transparenz sowie der Nichtdiskriminierung
der Anbieterinnen gebieten, dass im Laufe des Submissionsverfahrens und nach
Abgabe der Angebote die Zuschlagskriterien oder ihre relative Gewichtung
nicht oder nur ausnahmsweise und unter Einhaltung der soeben genannten
Grundsätze geändert werden dürfen (vgl. BGE 125 II 86 E. 7c;
Galli et al., Rz. 914 ff.). Die Bewertung der Angebote soll gemäss einem
generell-abstrakten Schema vorgenommen werden, das den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien
entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im Einzelnen umfassend und
nachvollziehbar regelt und auf alle Angebote gleich angewandt wird (vgl. VGer
ZH-Urteil VB.2010.00568 vom 12. Januar 2011 E. 4.1, mit weiteren
Hinweisen, www.vgr.zh.ch).
4.4
In den Allgemeinen Bestimmungen der
Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 2.3.2) wurden im Rahmen des mit 20 %
gewichteten Kriteriums der technischen Qualität des Angebots sieben
Unterkriterien aufgeführt, die mit jeweils einem bis fünf Punkten zu bewerten
waren:
-
Angaben
zu Installationen;
-
Bauabläufe,
Bauverfahren etc.;
-
Wasserhaltung
und Vorgehen bei Arbeiten im und am Wasser;
-
Risikoanalyse;
-
Beizug
von Spezialisten (Subunternehmer);
-
Leistungsangaben;
-
Bauprogramm.
In der Offertkontrolle und dem Vergebungsantrag bzw. dem
Offertvergleich und der Beurteilung der Angebote vom 22. April 2014
wurden die ersten vier Unterkriterien (Angaben Installationen,
Bauabläufe/Bauverfahren, Wasserhaltung und Risikoanalyse) unverändert
übernommen. Des Weitern wurden die beiden Unterkriterien "Projektorganisation/Beizug
von Spezialisten" sowie "Leistungsangaben/Bauprogramm"
bewertet. Im Vergabeentscheid wurden bei der technischen Qualität des
Angebots zwar keine Unterkriterien genannt. Da jedoch die Punktezahl der
Kategorie mit derjenigen des Vergebungsantrags identisch ist, darf auch von
der Gleichheit der Unterkriterien entsprechend dem Vergebungsantrag ausgegangen
werden.
4.5
Zutreffend bringt die Beschwerdeführerin vor,
dass im Unterkriterium "Beizug von Spezialisten" auch die
"Projektorganisation" Eingang in die Beurteilung gefunden hat und
dass die vormals getrennten Unterkriterien "Leistungsangaben" und
"Bauprogramm" zu einem Bewertungspunkt zusammengefasst wurden.
Unklar ist, was die Beschwerdegegnerin unter dem Kriterium
"Projektorganisation" versteht. Der Vergebungsantrag und die
Angebotsbeurteilung lassen vermuten, dass es hierbei um die Darstellung der
Verantwortlichkeiten auf der Baustelle geht.
Es ist zu bezweifeln, dass durch den Miteinbezug der Projektorganisation
oder durch die Zusammenfassung der Kriterien "Leistungsangaben" und
"Bauprogramm" der Inhalt der Ausschreibung abgeändert bzw.
erweitert wurde. Es darf nämlich von den Anbieterinnen erwartet werden, dass
sie erkennen, dass die Projektorganisation in die Offertbewertung
miteinfliesst. In Ziff. 2.7 der Allgemeinen Bedingungen wurde denn auch
klar festgehalten, dass die Unterlagen Angaben über die Organisation des Unternehmens,
die Zuständigkeiten (inkl. Organigramm der Baustelle) sowie über die
Zusammensetzung einer allfälligen Arbeitsgemeinschaft enthalten müssen.
Eine andere Frage ist jedoch, wie und wo die Gewichtung
der "Projektorganisation" erfolgt. Genauso gut hätte die
Darstellung der Verantwortlichkeiten nämlich unter dem Titel der
"Bauabläufe/Bauverfahren" oder im "Bauprogramm" ins
Gewicht fallen können. Sowohl die Projektorganisation als auch der Beizug von
Subunternehmen haben im entfernteren Sinne mit der Organisation einer
Baustelle zu tun. Es scheint jedoch weit hergeholt, Aspekte der
Projektorganisation im Unterkriterium "Beizug von Spezialisten" zu
berücksichtigen.
4.6
Es kann nicht angehen, in einem
Unterkriterium, dessen Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen bereits
bekannt gegeben wurde, Aspekte in die Würdigung einfliessen zu lassen, die
mit dem klar definierten Wortlaut nicht zu vereinbaren sind. Die
Vergabebehörde hat die Angebote ausschliesslich nach den von ihr bekannt gegebenen
Kriterien zu beurteilen (Galli et al., Rz. 859). Gerade in einem Vergabeverfahren
wie dem vorliegenden, in welchem lediglich zwei Hundertstel Punkte über den
Erhalt des Zuschlags entscheiden, kann durch die freimütige Berücksichtigung
von Bewertungsgründen in andern als in den Ausschreibungsunterlagen
kommunizierten Kriterien das Ergebnis der Ausschreibung sofort anders ausfallen.
Es widerspricht insbesondere den Grundsätzen der Transparenz, dem Verbot der
Diskriminierung der Anbieterinnen sowie dem Gebot der Fairness, wenn
Gesichtspunkte in die Bewertung einfliessen, die entweder gar nicht
vorgesehen waren oder deren Einfluss in einem anderen Kriterium erfolgen
muss.
Demnach sind die Unterkriterien "Bauprogramm"
und "Leistungsangaben" getrennt zu berücksichtigen und im
Unterkriterium "Beizug von Spezialisten" ist die Projektorganisation
auszuklammern. Als noch vertretbar erscheint hingegen, die Lieferanten im
Kriterium "Beizug von Spezialisten" zu beurteilen. Zwar wurde in
Ziff. 2.3.2 der Allgemeinen Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen
definiert, dass unter dem fraglichen Zuschlagskriterium vor allem die
Subunternehmer zu bewerten sind. In Ziff. 2.7 werden im Zusammenhang mit
den Anforderungen an die Unternehmerunterlagen die Lieferanten jedoch mit den
Subunternehmern in einem Zuge genannt. Aspekte bezüglich vorgesehener
Lieferanten dürfen deshalb in dieses Unterkriterium einfliessen.
4.7
Trotz Nichtberücksichtigung der
Projektorganisation kann dem beschwerdeführerischen Antrag auf vier Punkte
für das Unterkriterium "Beizug von Spezialisten" nicht entsprochen
werden. Die Beschwerdeführerin wurde in Bezug auf die Projektorganisation
nämlich ohnehin positiv, die Beigeladene eher negativ bewertet. Für Erstere
ist das Weglassen der Bewertung ihres Baustellenorganigramms somit unvorteilhaft.
Zu Recht werden der Beschwerdeführerin unklare Angaben über ihre Lieferanten
sowie ein Widerspruch zwischen der Lieferantenliste und dem technischen
Beschrieb zur Last gelegt. Entgegen ihrer Auffassung stellt die Berücksichtigung
der potentiellen Lieferanten keinen vergabefremden Aspekt dar, weil es nicht
darauf ankommen könne, wer letztlich die Materialien liefere. Vorliegend darf
der Sitz der Lieferanten und mithin der Transportweg aus ökologischen Gründen
sowie mit Blick auf die limitierte Befahrbarkeit der Baustelle mit schweren
Lastkraftfahrzeugen eine Rolle spielen. Deshalb ist bei der
Beschwerdeführerin die Verteilung von dreieinhalb Punkten für das
Unterkriterium "Beizug von Spezialisten" nicht zu beanstanden.
4.8
Die Herausnahme der Projektorganisation aus
dem Unterkriterium "Beizug von Spezialisten" ist für den Ausgang
des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend. Nicht anders verhält es sich,
wenn das "Bauprogramm" und die "Leistungsangaben" als
eigenständige Kriterien Eingang in die Bewertung gefunden hätten. Dies zumindest
solange, als die Beschwerdeführerin im Unterkriterium "Leistungsangaben"
nicht besser zu beurteilen ist als die Beigeladene, da es, wie noch zu zeigen
sein wird (siehe unten E. II/7), beim "Bauprogramm" mit der
Note drei sein Bewenden hat. Es ergibt sich aber weder aus den Akten noch
wird von der Beschwerdeführerin vorgebracht, dass sie bei den
Leistungsangaben besser zu bewerten ist als die Beigeladene.
Demzufolge käme die Beschwerdeführerin unter
Berücksichtigung von vier Punkten für das Unterkriterium "Leistungsangaben"
und bei sonst im Vergleich mit dem Vergabeentscheid unveränderten Bewertungen
auf 0,67 Punkte für die technische Qualität und auf 4,50 Punkte (Preis: 3,00;
Qualität: 0,67; Referenzen: 0.83) insgesamt. Die Beigeladene erhielte 0,73
Punkte für die technische Qualität und 4,51 (Preis: 2,94; Qualität: 0,73;
Referenzen: 0.84) im Total. Der Zuschlag hätte nach wie vor an die
Beigeladene zu erfolgen. Die Abweichung vom in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt gegebenen Bewertungsschema ist somit für den Nichterhalt des
Zuschlags nicht kausal. Dasselbe Ergebnis resultiert, wenn die Projektorganisation
in den Bauabläufen oder im Bauprogramm mitbewertet wird. Nachfolgend ist zu
untersuchen, ob die übrigen bestrittenen Kriterien und Unterkriterien
rechtmässig beurteilt wurden.
5.
Die Bewertung des Unterkriteriums
"Bauabläufe/Bauverfahren etc." mit drei Punkten begründet die
Beschwerdegegnerin mit dem Fehlen von Angaben zu den Werkleitungsbauarbeiten
und zum Materialumschlag, der zeitlichen Diskrepanz zwischen den Arbeiten an
der Altstafelrunse und denjenigen an der Trittrunse, dem Bezug von
Baumaterialien von externen Lieferanten und mit Konflikten in den Bauabläufen.
5.1
Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, es
sei in Ziff. 2.41 der Allgemeinen Bedingungen festgehalten worden, dass die
in den Plänen eingezeichneten, bestehenden Werkleitungen lediglich
informativen Charakter hätten. Vor Baubeginn würden dem Unternehmer die
Werkleitungspläne der bestehenden Anlagen abgegeben. Anschliessend habe er
sich selber über die genaue Lage der Leitungen zu informieren. Sodann werde
in Ziff. 3.4.8 des technischen Berichts aufgeführt, dass der Werkleitungsblock
nach Möglichkeit in der geplanten Strasse geführt werde. Die Linienführung
der Werkleitungen bzw. die Anschlusspunkte bei den zu erschliessenden Gebäuden
würden im Rahmen des Ausführungsprojektes bestimmt. Demzufolge sei es
sachfremd, ihr vorzuwerfen, keine Angaben über die Werkleitungsbauarbeiten
gemacht zu haben, zumal der Werkleitungsbau lediglich einen geringen Anteil
des Auftragsvolumens ausmache.
5.2
Damit bestreitet die Beschwerdeführerin nicht,
in ihrer Offerte keine Angaben zum Bau der Werkleitungen gemacht zu haben.
Solche ergeben sich weder aus ihrem Technischen Bericht vom 15. April
2014 noch aus dem approximativen Bauprogramm mit Personalbedarf. Allein aus
dem Hinweis, die genaue Linienführung der Werkleitungen werde erst im Rahmen
des Ausführungsprojektes bestimmt, darf nicht geschlossen werden, dass diese
Arbeiten von untergeordneter Bedeutung sind und deshalb in den Abläufen und
im Verfahren des geplanten Baus keiner näheren Darstellung bedürfen. In Ziff.
3.4.8 des Technischen Berichts der Ausschreibungsunterlagen wird
festgehalten, dass eine Schmutzwasserleitung und Wasserleitungen zu erstellen
und eine Swisscom- sowie eine Starkstromleitung in die Erde zu verlegen
seien. Die Anpassung der Werkleitungen ist für den Fortgang und die
Koordination der weiteren Arbeiten nicht ohne Belang. Im Bauprogramm der Beigeladenen
ist der Werkleitungsbau mit rund 50 Arbeitstagen veranschlagt; der Bau solle
parallel mit den Baupisten und der Zufahrtsstrasse erfolgen. Die Beschwerdegegnerin
durfte daher die fehlenden Angaben der Beschwerdeführerin zum Werkleitungsbau
im Unterkriterium "Bauabläufe/Bauverfahren etc." mit Abzügen werten.
5.3
Für die Beschwerdeführerin ist sodann nicht
ersichtlich, inwiefern der Beschwerdegegnerin Nachteile erwachsen, wenn die
Massnahmen beim Geschiebesammler Altstafelrunse bei Beginn der Schneeschmelze
und die Arbeiten an der Trittrunse davon zeitlich verzögert durchgeführt
würden. Ein Punkteabzug im Unterkriterium "Bauabläufe/Bauverfahren
etc." sei deshalb nicht gerechtfertigt.
Mit der Beschwerdegegnerin ist einig zu gehen, dass durch
die gleichzeitige Ausführung von Arbeiten Synergieeffekte generiert werden
können. Aus dem Bauprogramm der Beigeladenen geht hervor, dass der Schutzdamm
Ost gleichzeitig mit der Ausweitung und dem Auslaufbauwerk Altstafelrunse von
Anfang Oktober bis Mitte November 2014 erstellt werden soll. Nach dem
Bauprogramm der Beschwerdeführerin sind die Arbeiten an den Schutzdämmen von
August bis Oktober 2014 und die Arbeiten an der Altstafelrunse von Anfang
April bis Ende Mai 2015 vorgesehen. Im Technischen Bericht der
Beschwerdeführerin wird der Bauvorgang jedoch anders beschrieben. In der
Bauphase 2014 soll im Bereich der Altstafelrunse mit den Aushubarbeiten
begonnen werden und das Material mit Dumpern zwischentransportiert und bei
den Schutzdämmen deponiert werden. In der Phase 2015 soll der Aushub der
Altstafelrunse fortgeführt werden und das Material zur Verwendungsstelle bei
der Umleitung der Trittrunse transportiert werden.
Allein aufgrund der Darstellung im Technischen Bericht
der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich, inwiefern ihr geplantes
Verfahren weniger Synergieeffekte beinhalten sollte als dasjenige der
Beigeladenen. Anders verhält es sich jedoch nach dem tabellarischen
Bauprogramm der Beschwerdeführerin. Daraus ergeben sich keine vorteilhaften
zeitlichen Abläufe. Diese Widersprüchlichkeit kann ihr die Beschwerdegegnerin
mit einer negativen Wertung selbst dann anrechnen, wenn das Bauprogramm
lediglich als approximativ gekennzeichnet wurde.
5.4
Die Beschwerdeführerin vertritt schliesslich
die Auffassung, dass der Bezug von Baumaterialien aus Glarus oder Glarus Nord
und die ihr vorgehaltenen zu tiefen Preise für die Materiallieferungen nicht
im Unterkriterium der "Bauabläufe/Bauverfahren" gewertet werden
dürfen. Zudem sei der Vorwurf der fehlenden Angaben über den
Materialumschlagplatz nicht gerechtfertigt. Dieser sei im Installationsplan
eingezeichnet.
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass die
Beschwerdeführerin durch die Wahl der Lieferanten die Materialien in schweren
Transportern anliefern und umlagern müsse. Ihre Installationsplätze seien
jedoch nur mit Fahrzeugen zu erreichen, die leichter als 18 Tonnen seien
(vgl. auch die Ausführungen zum Baustellenzugang, Ziff. 4.9 des Technischen
Berichts). Liefere die Beschwerdeführerin das Baumaterial direkt an den
Einbauort, sei dies ökologisch nicht vertretbar und mit den offerierten
Lieferpreisen nicht vereinbar. Die Beigeladene führt in ihrem
Baustelleneinrichtungskonzept aus, der Materialbezug vom nahen Werk […] ermögliche
die Lieferung mit Lastkraftwagen bis 18 Tonnen, ohne dass Material umgeschlagen
werden müsse. Externe Materiallieferungen werden im Werk […] umgeschlagen. Es
ist daher nachvollziehbar, wenn die Beschwerdegegnerin die Planung
hinsichtlich Installationsplatz, Materialanlieferung und -umschlag der Beschwerdeführerin
nachteilig auslegt. Nicht ersichtlich ist hingegen, weshalb diese Aspekte
nicht im Unterkriterium "Bauabläufe/Bauverfahren" zu berücksichtigen
sein sollten.
5.5
Als Hauptgrund für den Punkteabzug im
Unterkriterium "Bauabläufe/Bauverfahren" gibt die
Beschwerdegegnerin Konflikte in der Planung der Bauabläufe an. Die neue
Holzbrücke über die Trittrunse solle gebaut werden, bevor die Trittrunse
umgeleitet und die grossen Schutzdämme bei der Altstafelrunse erstellt seien.
Sowohl die Brücke als auch die Erschliessungsstrasse führten jedoch über den
Abflusskorridor und die neuen Schutzdämme.
Die Argumentation der Beschwerdegegnerin leuchtet ein.
Sie wird von der Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht bestritten. Ein
Wertungsabzug für diese Widersprüchlichkeiten in der Bauplanung ist deshalb
zulässig.
5.6
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erscheint
die Gewichtung des Unterkriteriums "Bauabläufe/Bauverfahren" mit
drei Punkten als sachlich und vertretbar.
6.
Strittig ist sodann die Bewertung des Unterkriteriums
"Wasserhaltung" der technischen Qualität des Angebots.
6.1
Diesbezüglich begründet die Beschwerdegegnerin
die Bewertung der beschwerdeführerischen Offerte mit drei Punkten damit, dass
diese nicht auf die Gefahrensituation vor Ort eingehe. Sie mache keine
Angaben, wie die Wasserumleitungen im steilen Gelände konkret stattfinden
sollen, wie die Wasserhaltung mit Projektfortschritt umgesetzt werden solle
oder wo spezielle zweistufige Wasserhaltungen eingesetzt werden sollen. Zudem
werde der Technische Bericht der Beschwerdeführerin der
Gewässerschutzproblematik rund um einen Wildbach nicht gerecht.
6.2
Die Beschwerdeführerin nahm in Ziff. 7.3 ihres
Technischen Berichts zur Wasserhaltung Stellung. Ihr Konzept zur Ableitung
des Wassers aus den verschiedenen Runsen ist sehr kurz gehalten. Da die
Beigeladene ein viel differenzierteres Wasserhaltungskonzept erstellte (vgl.
Ziff. 5 des Technischen Berichts), erscheint es als sachgerecht, dass sie im
Unterkriterium "Wasserhaltung" einen halben Punkt mehr erhielt als
die Beschwerdeführerin. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin
in ihrem Entwässerungskonzept (Beilage 9 zum Technischen Bericht) auf die
SIA-Norm 431 hinwies. Dieses ist sehr allgemein gehalten und zeigt lediglich die
grundsätzlichen Verfahren zur Entwässerung von Baugrubenabwasser, häuslichen
Abwasser, Bohr- und Fräswasser etc. auf. Eine Bezugnahme auf die konkreten
Verhältnisse auf der Baustelle fehlt gänzlich.
7.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist ihr
Bauprogramm im entsprechenden Unterkriterium der technischen Qualität des
Angebots mit drei Punkten zu tief bewertet worden.
7.1
Die Beschwerdegegnerin führt an, das
Bauprogramm der Beschwerdeführerin sei knapp gehalten, nicht vollständig und
lasse fast keine Aussagen zu. Das Programm zeige zwar die Reihenfolge der
einzelnen Arbeiten und die dafür vorgesehenen Zeitabschnitte auf. Es fehle
aber der logische Bauablauf. Verschiedene Arbeitsschritte könnten in der
geplanten Reihenfolge nicht sinnvoll ausgeführt werden bzw. würden zu
erheblichen Mehrkosten führen. Zudem seien Synergien und Abhängigkeiten
(Schnittstellen) zwischen den einzelnen Teilbaustellen aus dem Bauprogramm
nicht ersichtlich. So fehle der gesamte Werkleitungsbau, der alle Teilbaustellen
betreffe und massgebend für den gesamten Ablauf der Bauarbeiten sei. Zudem
könnten Synergien nicht genutzt werden, weil der Aushub für den Bremsdamm
Gfell nicht zeitgleich mit dem Schutzdamm Wärtligen vorgenommen werde. Der
Beschwerdeführerin könne somit im Unterkriterium "Leistungsangaben/Bauprogramm"
nicht die Note vier erteilt werden.
7.2
In den Ausschreibungsunterlagen gab die
Beschwerdegegnerin bekannt, sie werde im Rahmen der technischen Qualität des
Angebots sowohl die Bauabläufe/-verfahren als auch das Bauprogramm als
Unterkriterien bewerten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist
es zulässig, denselben Aspekt bei mehreren Unterkriterien zu berücksichtigen.
Aufgrund des Transparenzgebots ist sie hierzu sogar verpflichtet. Der
Beschwerdegegnerin wäre es denn auch frei gestanden, in den
Ausschreibungsunterlagen den Bauablauf und das Bauprogramm als ein einziges
Unterkriterium vorzusehen und diesem ein höheres Gewicht zu verleihen.
Schreibt die Beschwerdegegnerin aber sowohl das Bauverfahren als auch das
Bauprogramm aus, ist sie daran gebunden und Überschneidungen lassen sich kaum
vermeiden.
Dementsprechend gilt es auch im Bauprogramm die fehlenden
Angaben zum Werkleitungsbau, die Mängel bei der zeitlichen Planung der
Holzbrücke sowie die nicht hinreichende Nutzung von Synergien im Bauverfahren
zu werten. Die Bewertung des Unterkriteriums mit drei Punkten erscheint als
sachgerecht und bedarf keines Eingriffs durch das Gericht.
8.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, dass im Kriterium
"Erfahrungen und Referenzen des Anbieters" die Qualität ihres
Maschinisten zu tief eingeschätzt worden sei.
8.1
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass eine
Referenz der Überprüfung der Erfahrung einer Schlüsselperson zur Erstellung
des ausgeschriebenen Werkes diene. Als Referenz könnten jedoch nur Objekte
dienen, welche bereits abschlossen und abgerechnet worden seien.
8.2
Diese Argumentation wird von der Beschwerdeführerin
zu Recht (vgl. VGer-Urteil VG.2011.00022 vom 6. Juli 2011 E. II/8a, nicht
publiziert) nicht in Frage gestellt. Sie führt jedoch an, dass beim
fraglichen Maschinisten zwei Referenzobjekte angegeben worden seien, wovon
nur eines noch nicht abgeschlossen sei. Folglich hätte die Schlüsselperson
mit 3,5 Punkten bewertet werden müssen.
8.3
In Ziff. 2.3.2 der Allgemeinen Bedingungen der
Ausschreibungsunterlagen legte die Beschwerdegegnerin ihre Bewertungsskala
dar. Demnach bedeuten drei Punkte eine genügende (die Anforderungen sind
weitgehend erfüllt) und vier Punkte eine gute (alle Anforderungen sind
vollständig erfüllt) Qualifikation. Pro Maschinist waren zwei Referenzobjekte
anzugeben. Ist ein Projekt einschlägig und als Referenz tauglich, das andere
jedoch aufgrund noch laufender Bauarbeiten für die Beurteilung der Arbeitsqualität
nur begrenzt verwendbar, ist die Vergabe von drei Punkten vertretbar.
8.4
Was die von der Beschwerdeführerin beanstandete
Ungleichbehandlung der Anbieterinnen bei der Auswahl der Referenzobjekte der
Unternehmen durch die Beschwerdegegnerin anbelangt, so trifft es zu, dass die
Beigeladene sechs Projekte auf den zur Verfügung gestellten
Ausschreibungsunterlagen aufführte. Die Beschwerdegegnerin bezog die
Referenzobjekte vier und fünf in die Bewertung ein. Die Beschwerdeführerin
ihrerseits reichte lediglich zwei Referenzen auf den eigens dazu vorgesehenen
Formularen ein, lieferte insgesamt aber zehn Referenzobjekte. In die Wertung
flossen lediglich die beiden auf den Formularen aufgeführten Projekte […]
ein.
Zunächst ist festzuhalten,
dass es nicht darauf ankommen kann, ob die Referenzen in den speziell von der
Beschwerdegegnerin zur Verfügung gestellten Formulare abgeliefert werden,
solange sämtliche notwendigen Angaben gemacht werden. Alles andere würde dem
Verbot von übermässigen Formvorschriften widersprechen. Eine Diskriminierung
der Beschwerdeführerin kann nur dann vorliegen, wenn eines ihrer
unberücksichtigt gebliebenen, vergleichbaren Projekte besser wäre als die
beiden bewerteten. Die Beschwerdeführerin macht jedoch nicht geltend, eines
der übrigen acht Referenzobjekte sei höher zu bewerten als […] und die
Arbeiten am […]. Ist aber davon auszugehen, dass in die Gewichtung des
Unterkriteriums Referenzprojekte die beiden einschlägigsten und besten
Projekte der Beschwerdeführerin einflossen, kann keine Ungleichbehandlung
darin erblickt werden, dass die Vergabebehörde auch bei der Beigeladenen die
besten beiden Referenzprojekte in die Wertung einbezog.
Ferner kann die
Beschwerdeführerin auch nichts aus dem Vorbringen ableiten, es seien drei
Referenzobjekte in die Wertung des Kriteriums miteinzubeziehen gewesen. Nur
weil die Beschwerdegegnerin auf dem Formular von den Anbieterinnen die Angabe
von mindestens drei vergleichbaren Referenzen forderte, kann sie nicht darauf
behaftet werden, auch in der Gewichtung drei Projekte zu berücksichtigen. In
den Ausschreibungsunterlagen führte sie als Zuschlagskriterium lediglich die
"Bewertung der Erfahrung und Referenzen des Anbieters" an. Es liegt
deshalb in ihrem Ermessen, wie viele Referenzprojekte sie für die Bewertung
berücksichtigen will.
8.5
Schliesslich greift auch der unsubstanziierte
Einwand der Beschwerdeführerin, die Beigeladene habe beim berücksichtigten
Referenzprojekt […] nur untergeordnete Funktionen ausgeübt und sei nicht
federführend gewesen, ins Leere. Wie sich aus dem durch die Beigeladene
eingereichten Arbeitsgemeinschaftsvertrag ergibt, oblag dieser beim Projekt
nämlich die Leitung der Baukommission und die Federführung, weshalb das
Projekt durchaus als Referenzprojekt berücksichtigt werden durfte.
8.6
Nach dem Gesagten ist die Bewertung des Kriteriums
"Erfahrungen und Referenzen des Anbieters" nicht zu beanstanden.
9.
Zusammenfassend ergibt
sich, dass die Beschwerdegegnerin in Verletzung des Transparenzgrundsatzes
sowie des Fairnessgebots bei der Würdigung der Offerten von den bekannt
gegebenen Zuschlagskriterien abgewichen ist. Indes hatten die Berücksichtigung
der in den Ausschreibungsunterlagen nicht erwähnten Aspekte der
Projektorganisation im Unterkriterium "Beizug von Spezialisten"
sowie die Zusammenfassung der zunächst getrennt vorgesehenen Unterkriterien
"Leistungsangaben" und "Bauprogramm" zu einem einzigen
Unterkriterium für sich allein genommen keinen entscheidenden Einfluss auf
den Ausgang des Verfahrens. Im Übrigen erscheint die Würdigung der Angebote
der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen anhand der publizierten
Zuschlagskriterien als sachgerecht und vertretbar. Die Zuschlagsverfügung ist
daher zu schützen und die Beschwerde abzuweisen.
III.
1.
Nach
Art. 134 Abs. 1 lit. c VRG hat die Partei, welche im Beschwerdeverfahren unterliegt,
die amtlichen Kosten zu tragen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind
die Kosten grundsätzlich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Sie obsiegt lediglich
mit ihrem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Vorliegend ist
jedoch der bereits mit Zwischenentscheid vom 26. Mai 2014 festgestellten
Verletzung der Begründungspflicht Rechnung zu tragen. Aufgrund dieser offensichtlichen
Rechtsverletzung rechtfertigt es sich, der Beschwerdegegnerin gestützt auf
Art. 135 Abs. 3 VRG einen Teil der Kosten aufzuerlegen.
Die auf pauschal Fr. 6'000.-
festzusetzende Gerichtsgebühr ist deshalb von der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin je hälftig zu tragen. Der Anteil der Beschwerdeführerin
ist mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.- zu
verrechnen. Der restliche Betrag von Fr. 3'000.- ist ihr zurückzuerstatten.
2.
Bei diesem Verfahrensausgang
stünde der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu (Art. 138
Abs. 3 lit. a VRG e contrario). Aufgrund der offensichtlichen
Rechtsverletzung ist die Beschwerdegegnerin jedoch gestützt auf Art. 138 Abs.
3 lit. b VRG zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung
in der Höhe von insgesamt Fr. 2’000.-
(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Da keine besonderen Gründe im
Sinne von Art. 138 Abs. 4 VRG ersichtlich sind, ist der Beschwerdegegnerin
keine Parteientschädigung auszurichten. D
er
Beigeladenen steht ebenfalls keine Entschädigung zu (Art. 138
Abs. 1 VRG).
3.
Der geschätzte Auftragswert
erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art.
1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und
2015). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.- wird
der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte auferlegt.
Der Anteil der Beschwerdeführerin wird mit dem bereits geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 6'000.- verrechnet. Der restliche Betrag von
Fr. 3'000.- wird ihr zurückerstattet.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2’000.- (inkl. Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
4.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]