gl_gerichte · GL-1235 · 2019-06-13 · de
VG.2020.00021


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom23. April 2020

II. Kammer

in Sachen

VG.2020.00021

A.______

Beschwerdeführer

vertreten durchRechtsanwaltB.______

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
 Glarus

Beschwerdegegner

betreffend

Anspruchsberechtigung

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

A.______ meldete sich am
 25. April 2019 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) in Glarus an
 und beantragte Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 13. Juni
 2019 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit das Gesuch um
 Arbeitslosenentschädigung wegen Nichterfüllens der Beitragszeit ab. Die von
 A.______ dagegen erhobene Einsprache wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit
 am 29. Januar 2020 mangels Erfüllung des Wohnsitzerfordernisses und
 Nichterfüllung der Beitragszeit ebenfalls ab.

2.

In der Folge gelangte
 A.______ am 25. Februar 2020 mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht und
 beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom
 29. Januar 2020. Ferner beantragte er die Gewährung der
 unentgeltlichen Prozessführung sowie der unentgeltlichen
 Rechtsverbeiständung; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
 Amts für Wirtschaft und Arbeit. Am 2. März 2020 ersuchte das Amt für
 Wirtschaft und Arbeit um Akteneinsicht und schloss hierauf am
 9. März 2020 auf Abweisung der Beschwerde.

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist
 gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
 Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni
 1982 (AVIG) i.V.m. Art. 56 ff. des Bundesgesetzes über den
 Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000
 (ATSG) i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum
 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
 Insolvenzentschädigung vom 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der
 vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
 erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1Der Beschwerdeführer macht geltend, er lebe
 aufgrund seiner Erwerbstätigkeit seit Herbst 2016 wieder in der Schweiz.
 Seine Familie wohne indessen nach wie vor im LandX.______, da
 seine Ehefrau dort eine Teilzeitbeschäftigung ausübe und die Kinder ebendort
 verwurzelt seien. Ein Familiennachzug komme denn auch nicht in Frage. Bis zu
 seiner Entlassung im Frühjahr 2019 habe er in der Regel zehn Tage
 in der Schweiz gearbeitet und sei anschliessend für vier Tage zu seiner
 Familie nachY.______, LandX.______zurückgekehrt. Dies könne sowohl mittels
 Flugtickets und weiteren Dokumenten belegt als auch durch Dritte bezeugt
 werden. Weiter habe er ein Zimmer im Einfamilienhaus seines Bruders in []
 gemietet. Seit er sich mit ihm überworfen habe, nächtige er indessen bei
 seiner Schwester in []. Ab Beginn seiner Anstellung habe er den vereinbarten
 monatlichen Lohn in Höhe von Fr. 6'700.- (exklusiv 13. Monatslohn)
 nicht erhalten. Immerhin habe er bis im Januar 2018 Fr. 4'600.-, ab
 Februar 2018 allerdings nur noch unregelmässige Barbezahlungen erhalten,
 wobei er im Mai 2019 gar kein Lohnguthaben mehr erhalten habe. Ein
 Grossteil seines Lohnes habe er jeweils unmittelbar seiner Familie ins LandX.______übermittelt. Nichtsdestotrotz gehe der Beschwerdegegner willkürlich davon
 aus, die auf sein schweizerisches Bankkonto einbezahlten Geldbeträge stellten
 keinen Lohn dar. Hingegen könnten Dritte bezeugen, dass er bis zur Beendigung
 des Arbeitsverhältnisses gearbeitet habe und sowohl er als auch die übrigen
 Angestellten den Lohn jeweils in bar erhalten hätten. Im Übrigen habe er erst
 nach seiner Kündigung erfahren, dass seine Arbeitgeberin bzw. die GmbH
 seines Bruders bereits seit Herbst 2017 in finanzielle Schwierigkeiten
 geraten sei. Dies erkläre retrospektiv auch die ihrer Auszahlung sowie Höhe
 nach unregelmässig erfolgten Lohnauszahlen in bar. Insgesamt habe er daher
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2019.

2.2Der Beschwerdegegner stellt sich demgegenüber auf
 den Standpunkt, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei vorliegend zu
 verneinen, weil der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz nicht in der Schweiz,
 sondern im LandX.______habe. Es möge wohl zutreffen, dass der
 Beschwerdeführer bis am 31. Dezember 2018 regelmässig zwischen der
 Schweiz und dem LandX.______hin- und hergeflogen sei. Dass er allerdings
 jeweils zehn Tage in der Schweiz geweilt habe und anschliessend für
 vier Tage ins LandX.______zurückgekehrt sei, könne anhand der eingereichten
 Belege nicht beurteilt werden, da die eingereichte Liste der Flugdaten
 wesentlich mehr Flüge vom LandX.______in die Schweiz als umgekehrt verzeichne. Darüber
 hinaus seien seit Eintritt der Arbeitslosigkeit auf dem einzigen Bankkonto in
 der Schweiz keinerlei Belastungen oder Gutschriften dokumentiert. Demnach sei
 anzunehmen, dass der Beschwerdeführer seinen Lebensmittelpunkt nicht in der
 Schweiz habe. Dem ungeachtet mangle es vorliegend ohnehin an der
 erforderlichen Beitragszeit. Die Arbeitgeberin habe dem Beschwerdeführer am
 3. Januar 2018 die letzte ordentliche Lohnzahlung auf sein
 schweizerisches Lohnkonto transferiert. Hernach seien nur noch
 Bareinzahlungen erfolgt, wobei diese hinsichtlich des Buchungsdatums sowie
 der Betragshöhe sehr unterschiedlich gewesen seien, was für Lohnzahlungen
 atypisch sei. Diese Einzahlungen seien vielmehr vergleichbar mit Zahlungen
 aufgrund einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne einer
 Gewinnbeteiligung, weshalb sie der Beitragszeit nicht anzurechnen seien.
 Ohnehin erscheine die Herkunft dieser Barzahlungen äusserst fraglich, weshalb
 insgesamt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht von Lohnzahlungen
 auszugehen sei. Damit habe der Beschwerdegegner den Anspruch auf
 Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint.

3.

3.1Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999
 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
 Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
 Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA]) in Kraft getreten. Gemäss Art. 8
 FZA regeln die Vertragsstaaten die Koordinierung der Systeme der Sozialen
 Sicherheit, indem sie die anwendbaren Rechtsvorschriften in Übereinstimmung
 mit Anhang II des Abkommens bestimmen. Gemäss Abschnitt A/1
 Anhang II FZA wenden die Vertragsstaaten zum Zweck dieser Koordinierung
 die Normen der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments
 und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der
 sozialen Sicherheit (nachfolgend VO 883/2004) an (vgl. Art. 121
 AVIG). Die Kollisionsnormen der Verordnung bestimmen, welche nationale
 Rechtsordnung anzuwenden ist. Unter Vorbehalt gemeinschaftsrechtlicher
 Vorgaben ist es Sache des innerstaatlichen Rechts, festzulegen, unter welchen
 Voraussetzungen Leistungen gewährt werden. Gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. a
 VO 883/2004 unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine
 Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den
 Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates (Beschäftigungslandprinzip; BGE 143
 V 52 E. 6.2.1).

3.2Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er ganz oder teilweise
 arbeitslos ist (lit. a); einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat
 (lit. b); in der Schweiz wohnt (lit. c); die obligatorische Schulzeit
 zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine
 Altersrente der AHV bezieht (lit. e); vermittlungsfähig ist (lit. f); und die
 Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

3.3

3.3.1Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt
 somit unter anderem voraus, dass der Versicherte in der Schweiz wohnt. Der
 Begriff des Wohnens in der Schweiz nach Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG ist
 nicht im Sinne des zivilrechtlichen Wohnsitzes gemäss Art. 23 des
 Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB) zu
 verstehen, sondern setzt den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus.
 Daran hat das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG nichts
 geändert, weil der in Art. 13 Abs. 1 ATSG umschriebene Wohnsitzbegriff
 auf die Arbeitslosenversicherung keine Anwendung findet. Eine ausdrückliche
 Abweichung von Art. 13 ATSG sieht Art. 12 AVIG zwar lediglich für
 die in der Schweiz wohnenden Ausländer vor. Mangels eines gegenteiligen
 gesetzgeberischen Willens hat die bisherige Praxis jedoch im Rahmen der
 Anspruchsvoraussetzung von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG
 weiterhin Geltung. Damit stimmt der innerstaatliche Begriff des Wohnens mit
 dem gemeinschaftsrechtlichen gemäss Art. 1 lit. j VO 883/2004 überein, der
 darunter den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person versteht. Dieser
 befindet sich an demjenigen Ort, an dem eine Person den Mittelpunkt ihrer
 Lebensführung und Interessen hat (BGer-Urteil 8C_270/2007 vom
 7. Dezember 2007 E. 2.1; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. A.,
 Zürich/Basel/ Genf 2020, Art. 13 Rz. 43 ff.; Thomas Nussbaumer, in
 Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale
 Sicherheit, Bd. XIV, 3. A., Basel 2016, N. Rz. 182a).

3.3.2In
 zeitlicher Hinsicht ist die Anspruchsvoraussetzungdes Wohnens in der Schweiz nicht nur bei Eintritt des Versicherungsfalles,
 sondern während des ganzen Zeitraums, für welchen Leistungen geltend gemacht
 werden, zu erfüllen. Dies ergibt sich aus dem Verbot des Leistungsexports und
 dem Prinzip der Verfügbarkeit (Nussbaumer, N. Rz. 192). Für die
 Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung des Wohnens nach Art. 8 Abs. 1 lit. c
 AVIG genügt somit ein tatsächlicher oder gewöhnlicher Aufenthalt in der
 Schweiz, mit der Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit
 aufrechtzuerhalten und in dieser Zeit den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen
 zu haben (BGE 136 V 244 E. 7.2.3). Das Fortdauern des gewöhnlichen
 Aufenthalts setzt aber unter anderem voraus, dass trotz Unterbrüchen des
 tatsächlichen Aufenthalts weiterhin eine enge Verbindung mit der hiesigen
 Arbeitswelt besteht (BGer-Urteil 8C_270/2007 vom 7. Dezember 2007
 E. 2.1). Massgebend sind in Anlehnung an Art. 23 ZGB die
 objektiven Kriterien, während der innere Wille der betreffenden Person nicht
 ausschlaggebend ist. Dabei ist die familiäre Situation lediglich eines von
 verschiedenen Indizien. Massgebend sind denn auch Dauer und Kontinuität des
 Wohnens bis zur Aufnahme der Beschäftigung, die Dauer und die Modalität der
 Abwesenheit, die Art der im anderen Mitgliedstaat ausgeübten Beschäftigung
 sowie die Absicht des Arbeitnehmers, wie sie sich aus den gesamten Umständen
 ergibt, an den Ort vor Aufnahme der Beschäftigung zurückzukehren. Den
 Nachweis für den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz obliegt der
 versicherten Person (BGE 138 V 553 E. 4.2; Kieser, Art. 13 Rz. 15 ff.,
 AVIG-Praxis, ALE, Oktober 2012, Rz. B136 ff.).

4.

4.1Das sozialversicherungsrechtliche
 Verwaltungsverfahren und der Sozialversicherungsprozess sind vom
 Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Nach dem für das gesamte Verwaltungs- und
 Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren geltenden Grundsatz der freien
 Beweiswürdigung haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsrichter die
 Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend
 und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies,
 dass der Richter alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen,
 objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren
 Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs
 gestatten. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird
 durch die Mitwirkungspflicht der Parteien ergänzt (BGE 125 V 195 E.
 2). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der
 Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsrichters
 ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im
 Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine
 Beweislast insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu
 Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen
 Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Die Beweisregel greift allerdings erst
 Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des
 Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu
 ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der
 Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 E. 3b).

4.2Die Verwaltung als verfügende Instanz und  im
 Beschwerdefall  das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen
 annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im
 Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz
 nichts anderes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden
 Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten
 Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr
 jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen
 Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 360 E. 5b).

5.

5.1Aus den im Recht liegenden Bankauszügen lässt sich
 entnehmen, dass der Beschwerdeführer zumindest vom 26. Januar 2017
 bis 3. Januar 2018 über regelmässige Einnahmen verfügt hat, welche
 von der Arbeitgeberin direkt auf sein spanisches Bankkonto überwiesen wurden.
 Darüber hinaus tätigte der Beschwerdeführer von Oktober 2017 bis Ende 2018
 diverse Barzahlungen auf sein schweizerisches Bankkonto. Indes ist
 umstritten, ob es sich dabei um in bar ausbezahlten Lohn seitens der
 Arbeitgeberin handelt. Wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt, kann dies
 jedoch offen gelassen werden.

5.2Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers lebt seine
 Familie im LandX.______und ist auch nach wie vor dort verwurzelt, weshalb
 sich der Beschwerdeführer seit dem 1. Oktober 2016 regelmässig
 zwischen der Schweiz und LandX.______bewegt. Darüber hinaus räumt er ein, dass seine
 Familie keine Absicht hegt, ihren Wohnsitz in die Schweiz zu verlegen, zumal
 die gemeinsamen Kinder im LandX.______eingeschult sind und seine Ehefrau ebendort eine
 Erwerbstätigkeit ausübt. Des Weiteren transferierte der Beschwerdeführer die
 vorgenannten einbezahlten Barbeträge jeweils unmittelbar nach deren Eingang
 auf sein spanisches Bankkonto. Schliesslich vermag der Beschwerdeführer 
 ausser vereinzelter Einkäufe, insbesondere am Flughafen Zürich  keine Ausgaben
 von seinem schweizerischen Bankkonto nachzuweisen, welche darauf schliessen
 lassen würden, dass er den Mittelpunkt seiner Lebensführung und Interessen in
 der Schweiz hätte. Sodann ist ausgewiesen, dass er in der Schweiz nie eine
 eigene Wohnung gemietet hat. Vielmehr wohnte er in einem Zimmer bei seinem
 Bruder in [], bis er sich schliesslich mit diesem zerstritt und seither bei
 seiner Schwester in [] nächtigt, sofern er sich in der Schweiz aufhält.
 Belege, dass die behaupteten Mietzinsen tatsächlich bezahlt worden sind,
 vermag er nicht zu beizubringen. Darüber hinaus lässt sich aus den
 eingereichten Belegen der Flüge nichts ableiten. Aus den Fluginformationen
 ist zwar ersichtlich, dass der Beschwerdeführer zwischen dem
 10. Oktober 2016 und dem 11. Dezember 2018 ungefähr alle
 zwei Wochen vonY.______nach Zürich gereist ist. Indessen weist die Liste
 der Flugdaten praktisch keine Flüge von Zürich nachY.______auf.
 Wie und insbesondere wann der Beschwerdeführer jeweils von Zürich nachY.______gelangte,
 erhellt daraus nicht. Schliesslich bestehen neben der behaupteten
 Arbeitstätigkeit überhaupt keine Anhaltspunkte dafür, dass der
 Beschwerdeführer seinen Mittelpunkt der Lebensführung und Interessen in der
 Schweiz hat. Namentlich macht er nicht geltend, dass er soziale Kontakte
 pflegt, welche zumindest im Ansatz den Mittelpunkt seiner Lebensführung und
 Interessen in der Schweiz begründen könnten. Dies gilt umso mehr nach der
 Kündigung des angeblichen Arbeitsverhältnisses.

Zusammenfassend ergibt
 sich, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz im Sinne von Art. 8 Abs. 1
 lit. c AVIG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht in der Schweiz hat.
 Damit hat der Beschwerdegegner den Anspruch auf Versicherungsleistungen zu
 Recht verneint.

Schliesslich kann bei
 diesem Verfahrensausgang auch offen gelassen werden, ob der Beschwerdeführer
 die erforderliche Beitragszeit erfüllt. Sodann erübrigen sich die vom
 Beschwerdeführer beantragten Beweiserhebungen, insbesondere die
 Zeugeneinvernahmen, weil ihnen nach dem Dargelegten nicht
 entscheidwesentliche Bedeutung beizumessen ist.

Demgemäss ist die
 Beschwerde abzuweisen.

III.

1.

Die Gerichtskosten sind
 von Gesetzes wegen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61
 lit. a ATSG) auf die Staatskasse zu nehmen. Bei diesem Verfahrensausgang
 ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu zusprechen (Art. 1 Abs.
 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).

2.

2.1Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der
 unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.
 Da dem Beschwerdeführer keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind, ist sein
 Gesuch um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos geworden
 abzuschreiben.

2.2Gemäss
 Art. 139 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 4. Mai 1986 (VRG)
 befreit die Behörde eine Partei, der die Mittel fehlen, um neben dem
 Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Verfahrenskosten aufzubringen,
 auf Gesuch hin ganz oder teilweise von der Kosten- und Vorschusspflicht,
 sofern das Verfahren nicht aussichtlos ist. Unter denselben Voraussetzungen
 weisen die kantonalen Behörden der Partei auf Gesuch hin oder von Amtes wegen
 einen Anwalt als Rechtbeistand zu, sofern ein solcher für die gehörige
 Interessenwahrung erforderlich ist (Art. 139 Abs. 2 VRG).

2.3Die
 Mittellosigkeit des Beschwerdeführers kann anhand der vorliegenden Akten
 bejaht werden. Da das vorliegende Verfahren nicht als aussichtslos bezeichnet
 werden kann und der Beschwerdeführer auf eine rechtliche Vertretung
 angewiesen war, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung
 gutzuheissen und ihm ist in der Person von Rechtsanwalt B.______ ein
 unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Dieser ist mit Fr. 1'000.-
 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gerichtskasse zu entschädigen.

2.4Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass
 eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist, für
 den Fall, dass sie später in günstige wirtschaftliche Verhältnisse gelangt,
 zur Nachzahlung der Verfahrenskosten verpflichtet werden kann (Art. 139a
 VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer

1.

Das
 Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
 Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Das
 Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
 Rechtsverbeiständung wird gutgeheissen und ihm wird in der Person von
 Rechtsanwalt B.______ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

3.

Der
 Rechtsbeistand wird zu Lasten der Gerichtskasse mit Fr.1'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)
 entschädigt.

4.

Die Nachzahlungspflicht gemäss
 Art. 139a VRG bleibt vorbehalten.

5.

Die
 Gerichtskasse wird beauftragt, spätestens im April 2025 zu prüfen, ob
 die Voraussetzungen für die Nachzahlung erfüllt sind.

und erkennt sodann:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten werden auf die Staatskasse
 genommen.

3.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

[]