gl_gerichte · VG.2014.00051 · 2014-10-30 · de

Öffentliches Baurecht/Raumplanung/Umweltschutz

Glarus Verwaltungsgericht 30.10.2014 VG.2014.00051 (VG.2014.140)
Glaris Verwaltungsgericht 30.10.2014 VG.2014.00051 (VG.2014.140)
Glarona Verwaltungsgericht 30.10.2014 VG.2014.00051 (VG.2014.140)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
30. Oktober 2014
I. Kammer
in Sachen
VG.2014.00051
1.
Pro Natura Schweiz
Beschwerdeführer
2.
Pro Natura Glarus
3.
WWF Schweiz
4.
WWF Sektion Glarus
alle vertreten durch
Rechtsanwalt
A.______
gegen
1.
Axpo Power AG
Beschwerdegegner
2.
Departement Bau und
Umwelt des Kantons Glarus
3.
Regierungsrat des
Kantons Glarus
betreffend
Gewässerschutz
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
Der Klöntalersee, einst entstanden durch die
Aufschüttung eines natürlichen Dammes nach einem Bergsturz, wird zur
Betreibung eines Kraftwerks durch die Axpo Power AG seit 1908 mittels eines
künstlichen Stauwerks auf- bzw. höhergestaut. Der See wird unter anderem
durch die Rossmatter Klön, die Richisauer Klön, den Sulzbach sowie die
Quellgruppe blaue Brünnen gespiesen. Aus seinem Ende fliesst der Löntsch.
Mehrere hundert Meter vor dem Damm wird das Wasser auf der nördlichen
Seeseite gefasst und zur Energiegewinnung in einem Druckleitungsstollen in
die Zentrale in Netstal und von dort zurück in den Löntsch geführt. Die Restwasserstrecke
des Löntsch, d.h. vom Damm bis zur Rückgabe des Wassers in Netstal, beträgt
rund 10,1 km.
1.2
Am 4. September 2012 verfügte das Departement Bau
und Umwelt (DBU), dass die Wasserfassung des Löntsch-Kraftwerkes am
Klöntalersee der Sanierungspflicht gemäss Art. 80 des Bundesgesetzes
über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz;
GSchG) nicht unterstehe. Bei der Fassungsstelle führe das Gewässer nicht
ständig Wasser.
1.3
Die Pro Natura Schweiz, die Pro Natura Glarus, der
WWF Schweiz und der WWF Glarus gelangten am 1. Oktober 2012 mit Beschwerde an
den Regierungsrat. Sie beantragten die Aufhebung der Verfügung vom 4.
September 2012 und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Neubeurteilung. Der Regierungsrat wies am 6. Mai 2014 die Beschwerde ab.
2.
2.1
Daraufhin erhoben die Umweltverbände am 6. Juni 2014
Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Beantragt wurde die Aufhebung des
regierungsrätlichen Entscheids. Sodann sei zu verfügen, dass die Wasserfassung
Klöntal der Sanierungspflicht nach Art. 80 Abs. 1 GSchG zu unterstellen
sei. Die Axpo Power AG sei zu verpflichten, ganzjährig eine Dotierwassermenge
von 200 l/s in den Löntsch abzugeben. Zusätzlich sei zur Erhöhung der Dynamik
und Verminderung der Kolmation im Gewässer jährlich im Sommerhalbjahr an vier
Tagen ein künstliches, bachbettbildendes Hochwasser zu simulieren. Auf die
Nutzung des Schletterbaches sei bis zum Ablauf der Konzession im Jahr 2038 zu
verzichten. Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und die Sache zur
Neuausfällung an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegner.
2.2
Das DBU liess sich am 4. Juli 2014 vernehmen und
schloss auf Abweisung der Beschwerde; unter Kostenfolge zu Lasten der
Beschwerdeführer. Am 11. Juli 2014 reichte der Regierungsrat eine Beschwerdeantwort
ein, mit den nämlichen Anträgen. Die Axpo Power AG nahm am 8. September
2014 Stellung und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei
ihr Gelegenheit zu geben, sich zu den von den Beschwerdeführern geforderten
Sanierungsmassnahmen zu äussern, sollte das Verwaltungsgericht eine
Sanierungspflicht bejahen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien von den
Beschwerdeführern zu tragen.
II.
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 23 Abs. 2
des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom
7. Mai 1995 (Einführungsgesetz zum Gewässerschutzgesetz; EG GSchG)
i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG) zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2
Organisationen sind zur Beschwerde berechtigt,
sofern sie durch Gesetz hierzu ermächtigt sind (Art. 88 lit. d
VRG). Nach Art. 12 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über den
Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) können Organisationen,
die sich dem Naturschutz oder verwandten Zielen widmen, gegen Verfügungen der
kantonalen Behörden Beschwerde erheben, wenn sie gesamtschweizerisch tätig
sind und ideelle Zwecke verfolgen. Die Beschwerdeführer 1 und 3
erfüllen diese Anforderungen (vgl. Ziff. 3 und Ziff. 6 des Anhangs
zu Art. 1 der Verordnung über die Bezeichnung der im Bereich des
Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigten
Organisationen vom 27. Juni 1990 [VBO]). Verfügungen nach Art. 80
GSchG erfolgen sodann in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 78
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV) sowie Art. 2 NHG
und wirken sich auf die
Belange des Naturschutzes aus, weshalb die Voraussetzungen für die ideelle Verbandsbeschwerde
der Beschwerdeführer 1 und 3 erfüllt sind (vgl. BGer-Urteil 1C_262/2011
vom 15. November 2012 E. 1.1; VGer ZH-Urteil VB.2011.00070 vom 13. Juli
2011 E. 2.2.1, www.vgr.zh.ch;
Martin Bertschi,
in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2014, § 21 N. 153,
mit weiteren Hinweisen
). Dementsprechend ergibt sich gestützt auf
Art. 5 des (kantonalen) Gesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 2.
Mai 1971 (kNHG) auch die Beschwerdelegitimation
der Beschwerdeführer
2 und 4.
Offen bleiben kann, ob die Beschwerdeführer gemäss Art. 55 des
Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) zur
Beschwerdeerhebung legitimiert wären.
1.3
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.4
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts sowie die unrichtige Rechtsanwendung einschliesslich eines
Missbrauchs des Ermessens geltend gemacht werden (Art. 107 Abs. 1 VRG).
Die Unangemessenheit eines Entscheids kann nur ausnahmsweise gerügt werden
(vgl. die abschliessende Aufzählung in Art. 107 Abs. 2 VRG). Ein solcher
Ausnahmetatbestand liegt nicht vor.
2.
Strittig und zu prüfen
ist, ob das fragliche Kraftwerk der Sanierungspflicht gemäss Art. 80
GSchG unterliegt, wobei ausser Frage steht, dass die Wassernutzung durch die
Betreibung des Löntsch-Kraftwerks am Klöntalersee den üblichen Gemeingebrauch
übersteigt und dass eine Wasserentnahme stattfindet. Nicht Verfahrensgegenstand
ist, welche Sanierungsmassnahmen angezeigt wären und ob diese von der
Beschwerdegegnerin 1 entschädigungslos geduldet werden müssten oder
nicht.
2.1
Wird ein Fliessgewässer durch Wasserentnahmen
wesentlich beeinflusst, so muss es unterhalb der Entnahmestellen nach den
Anordnungen der Behörde so weit saniert werden, als dies ohne entschädigungsbegründende
Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich ist (Art. 80 Abs. 1
GSchG; BGE 139 II 28 E. 2.1; BGer-Urteil 1C_718/2013 vom 20. März 2014
E. 2). Sanierungsziel ist, dass die Wasserführung den Vorschriften der
Art. 31 ff. GSchG über die Mindestrestwassermengen möglichst nahekommt
bzw. dass der ökologische Zustand der Gewässer mit Entnahmen so optimiert
wird, dass er den Verhältnissen bei ausreichender Mindestrestwassermenge
möglichst weitgehend entspricht (BGE 139 II 28 E. 2.7.3, mit Hinweisen).
Eine Sanierungspflicht besteht nur für diejenigen Wasserentnahmen, die auch
der Bewilligungspflicht unterstehen (vgl. Veronika Huber-Wälchli/Peter M.
Keller, Zehn Jahre Rechtsprechung zum neuen Gewässerschutzgesetz, in URP 2003
43).
2.2
Wasserentnahmen aus einem Fliessgewässer sind nur
unter den Voraussetzungen von Art. 29 ff. GSchG zulässig, sie
bedürfen einer entsprechenden Bewilligung. Eine Bewilligung braucht gemäss
Art. 29 GSchG, wer über den Gemeingebrauch hinaus einem Fliessgewässer
mit ständiger Wasserführung (lit. a) oder aus Seen oder Grundwasservorkommen,
welche die Wasserführung eines Fliessgewässers mit ständiger Wasserführung
wesentlich beeinflussen, Wasser entnimmt (lit. b). Wenn zusammen mit anderen
Entnahmen einem Fliessgewässer höchstens 20 % der Abflussmenge Q
347
und nicht mehr als 1'000 l/s entnommen werden, kann die Wasserentnahme unter
erleichterten Voraussetzungen bewilligt werden; es müssen weder die
Restwassermengen gemäss Art. 31-33 GSchG festgesetzt noch Massnahmen
nach Art. 35 GSchG angeordnet werden (Art. 30 lit. b GSchG; BGE 120
Ib 233 E. 5a).
2.3
Die Wasserentnahme aus Gewässern ohne ständige
Wasserführung ist nicht bewilligungspflichtig (vgl. Beatrice Wagner Pfeifer,
Umweltrecht, Besondere Regelungsbereiche, Zürich/St. Gallen 2013, Rz. 923;
vgl. auch BGE 126 II 283 E. 3c/cc). Für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern
im Sinne von Art. 29 GSchG, die Abschnitte mit ständiger und Abschnitte ohne
ständige Wasserführung aufweisen, ist eine Bewilligung erforderlich, wenn das
Fliessgewässer am Ort der Wasserentnahme eine ständige Wasserführung
aufweist. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung (Art. 30
GSchG) müssen nur in den Abschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein
(Art. 33 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober
1998 [GSchV]). Massnahmen nach NHG und dem Bundesgesetz über die Fischerei
vom 21. Juni 1991 (BGF) sind indes auch dann zu treffen, wenn das
Gewässer am Ort der Wasserentnahme keine ständige Wasserführung aufweist
(Art. 33 Abs. 2 GSchV).
2.4
Von einer ständigen Wasserführung im Sinne von Art.
29 GSchG ist auszugehen, wenn die Abflussmenge Q
347
grösser als
null ist (Art. 4 lit. i GSchG). Die Menge Q
347
entspricht gemäss
Art. 4 lit. h GSchG der gemittelt über zehn Jahre, durchschnittlich während
347 Tagen des Jahres erreichten oder überschrittenen und durch die
Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflussten
Abflussmenge.
3.
Nachfolgend ist zunächst
zu klären, ob die Sanierungs- bzw. Bewilligungspflicht des
Löntsch-Kraftwerkes gestützt auf Art. 29 lit. a GSchG (Fliessgewässer;
Löntsch) oder auf Art. 29 lit. b GSchG (Seen und Grundwasser; Klöntalersee)
i.V.m. Art. 80 Abs. 1 GSchG zu prüfen ist.
3.1
Die Vorinstanz verneinte die Bewilligungspflicht
für eine Wasserentnahme und damit auch die Sanierungspflicht unter Anwendung
von Art. 29 lit. a GSchG (i.V. m. Art. 80 Abs. 1 GSchG). Die Beschwerdeführer
sind der Ansicht, dass sich das Einlaufbauwerk tief im See und mehrere
hundert Meter vom Damm entfernt befinde. Der Klöntalersee sei kein
Fliessgewässer. Es sei daher zu prüfen, ob die Wasserentnahme gestützt auf
Art. 29 lit. b GSchG bewilligungspflichtig sei. Es sei offensichtlich, dass
der natürliche Klöntalersee im Zustand vor der Nutzung die Wasserführung des
Löntsch wesentlich beeinflusst habe. Dessen Wasserführung sei zur Hauptsache
vom Zufluss aus dem Klöntalersee abhängig gewesen.
3.2
Die Bewilligungspflicht der Wasserentnahme aus
einem Fliessgewässer nach Art. 29 lit. a GSchG unterscheidet sich von
derjenigen nach Art. 29 lit. b GSchG für einen See nicht grundlegend. Gemäss
Art. 34 GSchG ist ein Fliessgewässer nämlich sinngemäss nach den Art. 31 ff.
GSchG (Einhaltung der Restwasservorschriften) zu schützen, wenn dieses durch
die Wasserentnahme in einem See wesentlich beeinflusst wird. Entsprechend der
Bewilligungspflicht sieht denn auch Art. 80 Abs. 1 GSchG vor, dass ein
Fliessgewässer unterhalb der Entnahmestelle zu sanieren ist, wenn es durch
eine Wasserentnahme wesentlich beeinflusst wird. Sanierungsobjekte sind somit
Fliessgewässer, gleichgültig ob die Wasserentnahme direkt aus diesen oder aus
einem See erfolgt (Regula Hunger, Die Sanierungspflicht im Umweltschutz- und
Gewässerschutzgesetz, Zürich 2010, S. 246).
3.3
Rechtsgrundlage für die Prüfung der
Sanierungspflicht des Löntsch-Kraftwerkes ist folglich Art. 80 Abs. 1 GSchG,
unabhängig davon, ob die Wasserentnahme gestützt auf lit. a oder lit. b von
Art. 29 GSchG zu bewilligen wäre. Nicht ersichtlich ist, weshalb es in
Bezug auf die Sanierungsvoraussetzungen auf den Höhenbereich der genutzten
Wassersäule eines Sees ankommen soll. Über kurz oder lang kann einem See
nicht mehr Wasser entnommen werden, als ihm durch Fliessgewässer zufliessen.
Entscheidend für die Sanierungspflichtigkeit ist allein, ob der Löntsch bzw.
die Zuflüsse des Klöntalersees ständig Wasser führende Gewässer sind und
gegebenenfalls, ob der Löntsch durch die Wasserentnahme wesentlich
beeinflusst wird. Von einer wesentlichen Beeinflussung eines
(Fliess-)Gewässers kann dann nicht gesprochen werden, wenn diesem höchstens
20 % der Abflussmenge Q
347
und nicht mehr als 1'000 l/s entnommen
werden. In diesem Fall liegt die Wasserentnahme noch im Rahmen der
natürlichen Schwankungen der Abflussmenge Q
347
(vgl. BGE 120 Ib 233 E. 6a;
Anhang der Wegleitung des Bundesamtes für Umwelt, Angemessene
Restwassermengen – Wie können sie bestimmt werden?, Bern 2000 [nachfolgend:
Wegleitung BAFU], S. 75 und S. 136 f.; Hunger, S. 248 und S. 272
f.; Maurus Eckert, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener
Restwassermengen, Zürich, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 53 f. und S. 146 ff.).
Um zu bestimmen, ob der
Löntsch als Abflussgewässer des Klöntalersees ständig Wasser führend ist und
durch das Kraftwerk der Beschwerdegegnerin 1 wesentlich beeinflusst wird, ist
nachfolgend die relevante Abflussmenge Q
347
zu bestimmen.
4.
Die Parteien sind sich
nicht einig darüber, ob Q
347
, und damit die ständige Wasserführung
im Sinne von Art. 80 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29 GSchG, am Ort der
physischen Wasserentnahme bei Beginn des Druckwasserstollens am Ruostelchopf
am Nordufer oder beim 740 m davon entfernten Staudamm Rhodannenberg am
Ostufer des Sees zu messen ist.
4.1
Nach Auffassung der Beschwerdegegner hat der
Löntsch vor dem Bau des ersten Ableitungsstollens (Stollen im natürlichen
Damm, womit im Winter der Löntsch gespeist werden konnte) im Jahr 1856 in
seinem natürlichen Zustand auf einer Strecke von 250 m nach dem Damm
wegen Eis und Schnee im Winter an mindestens 18 Tagen im Jahr kein Wasser geführt.
Es gelange Art. 33 Abs. 1 GSchV zur Anwendung, wonach für Wasserentnahmen aus
Fliessgewässern, die Abschnitte mit ständiger und Abschnitte ohne ständige
Wasserführung aufweisen, eine Bewilligung nur dann erforderlich sei, wenn das
Fliessgewässer am Ort der Wasserentnahme eine ständige Wasserführung
aufweise. Als Ort der Wasserentnahme könne bei Stauseen nur die Sperrstelle
als Ort des Unterbruchs des Wasserlaufs gelten, zumal die Wasserentnahme in
einem Stausee an einer beliebigen Stelle erfolgen könne. Anders würde es sich
nur verhalten, wenn der Seespiegel unter den künstlichen Damm fallen würde.
Da der Löntsch in seinem ursprünglichen Zustand am Ort der Entnahme kein
ständig Wasser führendes Gewässer sei, bestehe keine Bewilligungspflicht nach
Art. 29 GSchG und damit auch keine Sanierungspflicht.
4.2
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, dass eine
Sanierungspflicht nicht mit dem Argument verneint werden könne, im Bereich
des Dammes herrsche an mehr als 18 Tagen pro Jahr kein Überlauf. Im
natürlichen Zustand sei der Löntsch auch auf den ersten 250 m nach dem
Seeende ständig Wasser führend gewesen. Für die Beurteilung, ob es sich beim
Löntsch um ein Gewässer mit ständiger Wasserführung handle, sei nicht nur auf
die ersten paar Meter nach dem Seeausgang abzustellen. Entscheidend sei die
von der konkreten Anlage erzielte Wirkung. Es könne daher nicht darauf
ankommen, ob der Löntsch auf 2,5 % seiner gesamten Restwasserstrecke nicht permanent
Wasser führe. Der Löntsch müsse als Ganzes angesehen werden, um beurteilen zu
können, ob es sich dabei um ein Fliessgewässer handle.
4.3
Eine ständige Wasserführung liegt vor, wenn die
mittlere Abflussmenge Q
347
grösser als null ist (Art. 4 lit. i
GSchG). Sodann ist gemäss Art. 4 lit. h GSchG für die Bestimmung
der Wassermenge Q
347
auf die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung
nicht wesentlich beeinflusste Abflusswassermenge abzustellen (BGE 120 Ib 233
E. 6b). Die Bestimmung des für die ständige Wasserführung massgebenden
Ortes in einem Gewässer ist somit mit der Festsetzung der Abflussmenge Q
347
verknüpft. Aufgrund dieses klaren Zusammenhangs wäre mit den
Beschwerdegegnern auszuschliessen, dass der massgebende Ort für die
Bestimmung von Q
347
das rund 740 m vom Damm entfernte
künstliche Einlaufbauwerk ist. Die Abflussmenge Q
347
und der
Begriff der ständigen Wasserführung im Sinne von Art. 29 GSchG sind
beide anhand des von Druck- und Korporationsstollen sowie Staudamm unbeeinflussten
Zustands festzumachen.
Im vorliegenden Fall
besteht jedoch die Konstellation, dass der Ort der Wasserentnahme
(Ruostelchopf) und der Staupunkt (Rhodannenberg) mehrere hundert Meter
auseinander liegen. Wird für die Bestimmung des für die Bewilligungspflicht
entscheidenden Ortes der ständigen Wasserführung unter Anwendung von
Art. 33 Abs. 1 GSchV auf den Ort der Wasserentnahme abgestellt, steht
dies im Widerspruch dazu, dass Q
347
aufgrund des nicht wesentlich
beeinflussten Gewässerzustands zu bestimmen ist. Auf der anderen Seite kann
es nicht angehen, dass mittels Erstellung eines Staudammes und der Wasserabschöpfung
vor dem Bauwerk die Bewilligungsvorschriften unter Berufung auf eine fehlende
ständige Wasserführung unmittelbar nach dem Damm umgangen werden können. Die
Aussage der Beschwerdeführer trifft deshalb ebenfalls zu, dass eine
Bewilligungspflicht nicht mit dem Argument verneint werden könne, beim
Staudamm führe der Löntsch aktuell während 18 Tagen im Jahr kein Wasser.
4.4
Deshalb kann es sich nicht anders verhalten, als
dass der Ort für die Bestimmung der ständigen Wasserführung im nicht
wesentlich beeinflussten Zustand im Sinne von Art. 80 Abs. 1 i.V.m.
Art. 29 GSchG und Art. 33 Abs. 1 GSchV nicht mit dem Ort der
effektiven Messung von Q
347
identisch zu sein braucht. Ist aber
für die Frage der ständigen Wasserführung auf den durch Wasserkraftwerke
unbeeinflussten Gewässerzustand abzustellen, kommt es ohnehin nicht darauf
an, ob die Abflussmenge beim Ruostelchopf oder beim Rhodannenberg massgebend
ist. Stets gleicht der See die Zuflüsse, egal wo sie in den See münden, aus
und ist der Wasserpegel gleich hoch. Die Überlaufwassermenge ist an jeder
Uferstelle gleich hoch, gleich hohe Uferkoten vorausgesetzt.
Konsequenterweise unterscheidet der Wortlaut von Art. 33 Abs. 1 GSchV denn
auch nicht zwischen Wasserentnahmen aus einem Fliessgewässer und einer
solchen aus einem See, sondern verweist lediglich auf Art. 29 GSchG.
4.5
Somit ist, wie die Beschwerdegegner zutreffend
festhalten, der Staudamm am östlichen Seeende als Ort für die Bestimmung der
ständigen Wasserführung des Löntsch massgebend. Abzustellen ist aber nicht
etwa auf die Verhältnisse nach Errichtung des künstlichen Staudamms mitsamt
des Druckstollens nach Netstal, sondern auf den nicht wesentlich
beeinflussten Gewässerzustand, weshalb die Abflusswassermengen an Entnahme-
und Stauort ohnehin gleich hoch sind. So oder anders müssen sich der massgebende
Ort für die Bestimmung der ständigen Wasserführung und der Ort bzw. die Orte
der effektiven Messung der gemittelten Abflussmenge Q
347
nicht
entsprechen. Solche Messungen können durchaus bei der Wasserfassung am
Ruostelchopf durchgeführt werden (vgl. auch Hunger, S. 273).
5.
Nachdem festgestellt
wurde, dass der Staudamm als Punkt für die Bestimmung der ständigen Wasserführung
massgebend ist, der Ort der effektiven Messung der Abflussmenge Q
347
damit aber nicht zwingend identisch sein muss, bleibt zu prüfen, wie hoch die
Letztere ist. Dabei ist insbesondere zu klären, ob der Löntsch im nicht
wesentlich durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser beeinflussten Zustand,
beim Überlauf des (natürlichen) Staudammes über zehn Jahre gesehen während
mindestens 18 Tagen im Jahr kein Wasser geführt hat. Ist dies der Fall,
entfällt eine Bewilligungs- und damit eine Sanierungspflicht.
5.1
Sowohl der angefochtene Entscheid als auch der von
der Abteilung Umweltschutz und Energie des Kantons Glarus verfasste Sanierungsbericht
vom Oktober 2011 basieren mit Blick auf Q
347
auf den
Feststellungen der Beschwerdegegnerin 1, festgehalten in ihrem Bericht
vom 17. Januar 2011. Darin wird das Fazit gezogen, dass der Löntsch vor
Erstellung des ersten Korporationsstollens im Jahr 1856 keine ganzjährige
Wasserführung aufgewiesen habe, weil im Winter eine Fliessstrecke von rund
250 m nach dem Dammscheitel trockengefallen sei. Durch Versickerungen sei der
Wasserpegel des Sees im Winter jeweils gesunken. Die Zuflüsse seien
zurückgegangen oder ganz versiegt, wodurch kein Wasser über den natürlichen
Damm in den Löntsch gelangt sei. Erst durch den Grundwasserstrom unter dem
See hindurch habe der Löntsch nach rund 250 m wieder Wasser geführt. Aufgrund
des künstlichen Höherstaus des Sees sei die Sickerwassermenge angestiegen,
was die heute etwas höheren Abflüsse des Löntsch in Netstal vor
Wiedereinleitung des entnommenen Wassers erkläre. Q
347
sei somit
gleich Null, weshalb der Löntsch keine ständige Wasserführung aufgewiesen
habe. Eine Sanierungspflicht entfalle.
5.2
Der Beschwerdegegner 3 führt im angefochtenen
Entscheid aus, heute könne nicht mehr eindeutig nachgewiesen werden, ob der
Löntsch im Jahr 1856 an der Stelle des Damms an mindestens 18 Tagen im Jahr
kein Wasser geführt habe. Mit den Beschwerdeführern ist indes einig zu gehen,
dass die von der Beschwerdegegnerin 1 vorgenommenen Auswertungen von
Berichten, Messungen und Begehungen nicht zwingend zum Ergebnis führen, der
Löntsch habe beim Seeende im nicht wesentlich beeinflussten Zustand nicht
ständig Wasser geführt. Vielmehr beruht die Folgerung der Beschwerdegegnerin
1, der Klöntalersee sei im Winter abgesunken, wodurch während ein bis zwei
Monaten auf einer Strecke von ca. 250 m bis zu den ersten Wasseraufstössen im
Löntsch kein Abfluss stattgefunden habe, auf pauschalen Annahmen. Klare
Beweise oder wissenschaftliche Messungen bestehen hingegen nicht.
5.3
Die Beschwerdegegnerin 1 legte in ihrem Bericht vom
17. Januar 2011 die Abflussmenge Q
347
bei null fest. Sie macht
geltend, dass der natürliche Damm im unbeeinflussten Zustand auf rund 830 m
ü.M., die Sohle des ursprünglichen Löntschlaufes bei rund 829 m ü.M. gelegen
habe. Prof. Dr. J. Heuscher habe im Jahr 1903 die biologischen und die
Fischereiverhältnisse des Klöntalersees untersucht. Dabei habe er
festgestellt, dass der Seespiegel im Winter einige Meter unter dem normalen
Wasserstand gestanden habe. Daraus schloss die Beschwerdegegnerin 1, dass im
Winter kein Wasser via Überlauf des Dammes, sondern lediglich durch
unterirdische Grundwasserströme, Versickerungen und spätere Zuflüsse in den
Löntsch habe gelangen können.
5.4
Ein Diagramm des mittleren Abflusses des Löntsch im
Bericht der Beschwerdegegnerin 1 für die Jahre 1864 bis 1906 zeigt auf, dass
in den Monaten Oktober bis Februar 500 m unterhalb des Dammes stets eine
Wassermenge von ca. 300 – 500 l/s abfloss. Die Beschwerdegegner führen dies
unter anderem auf den Bau der Korporationsstollen in den Jahren 1856 und 1890
sowie auf Zuflüsse auf der Restwasserstrecke zurück. Unbegründet bleibt jedoch,
weshalb das von Prof. Heuscher anfangs des 20. Jahrhunderts beobachtete
Absinken des Wasserspiegels des Klöntalersees im Winter nicht ebenfalls auf
die Speisung des Löntsch mittels der damals bereits erstellten
Korporationsstollen statt auf Versickerungen zurückzuführen ist. Die
Beschwerdegegnerin 1 zitiert im gleichen Bericht denn auch aus einem
Geschichtsbuch der Gemeinde Netstal, wonach der Seepegel im Winter durch den
Bau des ersten Korporationsstollens um rund einen halben Meter abgesunken
sei.
Die Zuflüsse des
Klöntalersees müssen im Winter deshalb nicht zwangsläufig durchwegs
zugefroren gewesen sein. Aus der Tabelle in einem Sonderabdruck der
Schweizerischen Bauzeitung aus dem Jahr 1910 geht nämlich hervor, dass diese
den Klöntalersee in den Wintermonaten (Dezember bis Februar) der Jahre 1903
bis 1906 mit rund 200 bis 392 l/s speisten. Dass diese Zuflüsse in den
Wintern anfangs des 20. Jahrhunderts während 18 Tagen versiegten,
wodurch der See allein durch Versickerungen absank, ist demgegenüber nicht
belegt.
5.5
Selbst wenn es aber zutreffen sollte, dass der
Löntsch im 19. und 20. Jahrhundert beim Staudamm während mindestens 18 Tagen
im Winter aufgrund von Schnee und Eis im Einzugsgebiet kein Wasser führte,
stellt dies höchstens ein Indiz für die Bestimmung der Abflussmenge Q
347
dar. Massgebend für die Abflussmenge Q
347
ist nicht etwa, ob der
Löntsch im 19. Jahrhundert Wasser führte oder nicht, sondern ob er im
Verfügungszeitpunkt, gänzlich ohne Einfluss des Löntsch-Kraftwerks, an
mindestens 18 Tagen im Jahr kein Wasser führen würde bzw. ob die über zehn
Jahre gemittelte Abflussmenge an mehr als 18 Tagen pro Jahr null
betragen würde. Mithin kann nicht ohne Bedacht auf die Zu- und Abflussverhältnisse
von Löntsch und Klöntalersee vor dem Bau des ersten Ableitungsstollens im
Jahr 1856 abgestellt werden. Gerade bei jahrzehntelanger Nutzung der Wasserkraft
dürfen veränderte hydrologische und klimatische Bedingungen für die Frage der
Sanierungspflicht nicht ausser Acht gelassen werden. Der Schutz der Gewässer
soll aufgrund einer aktuellen Ausgangslage beurteilt werden und nicht
aufgrund einer Rekonstruktion der Wassermengen vor rund 150 Jahren.
Durchschnittstemperaturen und Nullgradgrenze sind tendenziell angestiegen und
die Winter kürzer geworden. Der Wandel von Niederschlagsmenge und Klima
bringt zudem veränderte Interessenlagen zur Sicherung angemessener Restwassermengen
mit sich.
5.6
Die Berechnung der Abflussmenge Q
347
hat
daher wenn immer möglich aufgrund von Daten zu erfolgen, die aus einer neuen
und aktuellen Messreihe stammen (Wegleitung BAFU, S. 85, mit Hinweis auf BBl
1987 II 1155 f.; Eckert, S. 45). Solche aktuellen Messungen wurden weder vom
Beschwerdegegner 2 noch von der Konzessionärin durchgeführt oder in die Wege
geleitet. Letztere folgert hingegen aus einem Zitat aus einem Buch zur
Geschichte der ehemaligen Gemeinde Netstal, in Kombination mit aktuellen
Messungen der Wassermengen des Löntsch bei der Spälti-Brücke in Netstal in
den Jahren 2009 und 2010, dass die derzeitige Wasserführung des Löntsch ohne
Restwasserabgabe beim Damm derjenigen des natürlichen Zustands ohne
oberflächlichen Abfluss entspreche. Mit anderen Worten führe der Löntsch im
Winter weit unterhalb des Dammes heute wie damals gleich viel Wasser, weshalb
einerseits davon auszugehen sei, dass sämtliches Wasser aus Zuflüssen 250 m
nach dem Damm stamme. Andererseits würde der Löntsch auch heute im
unbeeinflussten Zustand im Winter während mindestens 18 Tagen unmittelbar
nach dem Damm kein Wasser führen, weshalb die Abflussmenge Q
347
dort gleich Null sei.
Im soeben erwähnten
Geschichtsbuch von Paul Thürer aus dem Jahr 1922 ist nachzulesen, dass das
Bachbett des Löntsch in Riedern vor Erstellung des ersten Korporationstollens
1856 während ein bis zwei Monaten im Winter fast ausgetrocknet gewesen sei.
Die Wassermenge habe auf bis zu 169 l/s sinken können. Die Messungen der
Wassermengen des Löntsch bei der Spälti-Brücke aus den Jahren 2009 und 2010
ergaben ein Monatsmittel von rund 200 bis 300 l/s für die Wintermonate 2009
und von bis zu 1'300 l/s im Sommer 2010.
Die Folgerung der
Beschwerdegegnerin 1 geht bereits deshalb fehl, weil die Messungen bei der
Spälti-Brücke lediglich die Menge des sog. Restwassers des Löntsch
(Wassersickerungen durch den Korporationsstollen im Damm plus Zuflüsse
unterhalb des Damms) wiedergeben. Somit entspricht bereits die heutige Restwassermenge
in den Wintermonaten der damaligen unbeeinflussten Abflussmenge. Das vor dem
Damm in den Druckstollen abgezweigte Wasser wird erst nach der Spälti-Brücke
wieder in den Löntsch geleitet und ist in den Messungen somit nicht
enthalten. Diese Tatsache spricht eher gegen die Annahme, dass Q
347
gleich null ist. Sind nämlich die Messwerte auf der Restwasserstrecke des
Löntsch für die Jahre 1864 bis 1906 und 2009/2010 gleich hoch, bedeutet dies
noch lange nicht, dass im Winter kein Wasser aus dem Klöntalersee für die
Speisung des Kraftwerks verwendet wird. Da den Akten aber keinerlei Hinweise
darauf zu entnehmen sind, dass die Energieproduktion im Winter ruht, muss
vielmehr erwartet werden, dass dem See auch im Winter Wasser zugeht, das ihm
für die Stromproduktion entnommen wird.
5.7
Schliesslich vermag auch ein Bild der Begehung vom
26. Februar 2010, worauf erkennbar ist, dass die Quellgruppe blaue Brünnen
(Zufluss Klöntalersee) kein Wasser führt, nicht verbindlich darüber Aufschluss
zu geben, ob der Löntsch in unbeeinflusstem Zustand durchschnittlich während
18 Tagen im Jahr und über zehn Jahre gesehen kein Wasser führt.
5.8
Hingegen sprechen vor allem zwei Hinweise für eine
ständige Wasserführung des Löntsch i.S.v. Art. 29 GSchG. Einem
Abflussdiagramm in der Dissertation von Pascal Hänggi (Auswirkungen der hydroklimatischen
Variabilität auf die Wasserkraftnutzung in der Schweiz, Bern 2011, S. 181,
www.hydrologie.unibe.ch) kann entnommen werden, dass die mittleren
monatlichen Abflussmengen des Löntsch in der Periode 1998 – 2009 von Anfang
Dezember bis Ende Januar rund 1'100 l/s betragen. Unklar ist jedoch, wo
im Löntschlauf diese Messungen durchgeführt wurden. In der Grössenordnung entsprechen
diese Feststellungen aber in etwa dem im Anhang der Wegleitung des BAFU
(S. 124) enthaltenen Modell der Landeshydrologie und -geologie, wonach
die Abflussmenge Q
347
für den Löntsch 950 l/s beträgt. Ebenfalls
unklar ist, weshalb im Sanierungsbericht der Abteilung Umweltschutz und
Energie eine Abflussmenge Q
347
von 720 l/s aufgeführt wird,
diese im Anschluss aber auf 0 l/s beziffert wird.
6.
6.1
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Bericht der
Beschwerdegegnerin 1 sowie der Sanierungsbericht der Abteilung Umweltschutz
und Energie nicht auf aktuellen Messwerten, plausiblen Annahmen oder
nachvollziehbaren Folgerungen beruht. Entsprechend basiert der angefochtene
Entscheid auf unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen. Es bestehen daher
Zweifel daran, dass der Löntsch im nicht durch Stauungen und Wasserentnahmen
beeinflussten Zustand kein ständig Wasser führendes Gewässer ist, womit eine
Bewilligungs- und Sanierungspflicht nach Art. 80 GSchG entfallen würde.
6.2
Liegen für ein Gewässer unzureichende
Messergebnisse vor, so ist die Abflussmenge Q
347
mit anderen
Methoden wie hydrologischen Beobachtungen und Modellrechnungen zu ermitteln
(Art. 59 GSchG). Die nicht wesentlich beeinflussten Abflussverhältnisse
des Löntsch sind zu rekonstruieren. Es würde daher nahe liegen, für die
Bestimmung von Q
347
des Löntsch auf das soeben erwähnte, im Anhang
der Wegleitung des BAFU dargestellte Modell abzustellen. Dieses vermag aber
lediglich eine Grundlage für den Einstieg zur Ermittlung der nicht wesentlich
beeinflussten Abflussmenge Q
347
zu bilden und erreicht nicht
annähernd die Genauigkeit von exakt ausgeführten Messungen. Deshalb ist das
Abschätzverfahren wenn möglich zu verfeinern (vgl. Wegleitung BAFU, S. 81
f.). Im vorliegenden Fall obliegt es dem Beschwerdegegner 2 als Fachbehörde,
die Abflussmenge Q
347
unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen
einer neuerlichen Überprüfung zu unterziehen. Nötigenfalls könnten auch
einjährige Kurzzeitmessungen der Abflusswassermenge des Löntsch durchgeführt
werden (vgl. BGE 120 Ib 233 E. 5e/bb).
6.3
Eine Rückweisung der Angelegenheit erweist sich
bereits deshalb als unerlässlich, weil aus dem Sanierungsbericht nicht hervor
geht, wie gross die aus dem Klöntalersee respektive aus dem Löntsch entnommene
Wassermenge ist. Selbst wenn nämlich mangels verlässlicher aktueller
Messwerte für die Bestimmung der Abflussmenge Q
347
des Löntsch auf
die Abschätzung der Landeshydrologie und -geologie und damit auf einen Wert
von 950 l/s abgestellt würde, wäre hiermit lediglich eine ständige Wasserführung
des Löntsch gegeben. Über das Ausmass bzw. die Wesentlichkeit der
Beeinflussung der Abflussmenge Q
347
ist damit jedoch noch nichts
gesagt (vgl. BGE 120 Ib 233 E. 5b). Neben der Abflussmenge Q
347
(vgl. Art. 38 Abs. 2 lit. b GSchV) muss der von den Behörden zu erstellende
Sanierungsbericht gemäss Art. 38 Abs. 2 lit. d GSchV i.V.m. Art. 82
Abs. 2 GSchG unter anderem Angaben über die dem Gewässer in jedem Monat
entnommene Wassermenge in m
3
/s, gemittelt über mehrere Jahre,
enthalten. Diesen Anforderungen genügt der Bericht der Abteilung Umweltschutz
und Energie vom Oktober 2011 ebenfalls nicht.
7.
Im Ergebnis ist die
Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Entscheid des Beschwerdegegners 3 vom
6. Mai 2014 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners 2 vom 4. September
2012 sind aufzuheben. Die Sache ist zur Neuentscheidung an den
Beschwerdegegner 2 zurückzuweisen. Dieser wird insbesondere die Abflussmenge
Q
347
im Sinne der vorstehenden Erwägungen (z.B. mittels Durchführung
von Messkampagnen, wobei Messungen am Ort der Wasserentnahme beim
Druckstollen nicht ausgeschlossen sind) neu festsetzen, die dem Gewässer in jedem
Monat entnommene Wassermenge in m
3
/s feststellen und
gegebenenfalls den Sanierungsbericht betreffend das Löntsch-Kraftwerk
anpassen oder abändern. Diesen wird sie schliesslich gemäss Art. 35 Abs.
3 und Art. 82 Abs. 3 GSchG dem BAFU unterbreiten.
III.
1.
Nach Art. 134 Abs. 1 lit.
c VRG hat die Partei, welche im Beschwerdeverfahren unterliegt, die amtlichen
Kosten zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, sind die amtlichen Kosten
herabzusetzen (Art. 136 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdeführer dringen mit ihren
Hauptanträgen nicht vollumfänglich durch. Hingegen ist ihrem Eventualbegehren
auf Aufhebung des Entscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
stattzugeben. Es rechtfertigt sich vorliegend, die auf pauschal
Fr. 3'000.- festzusetzende Gerichtsgebühr je hälftig den
Beschwerdeführern und der Beschwerdegegnerin 1 aufzuerlegen (Art. 137
Abs. 1 VRG). Der Kostenanteil der Beschwerdeführer ist mit dem bereits
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- zu verrechnen. Der restliche
Betrag von Fr. 1'500.- ist ihnen zurückzuerstatten.
2.
Gemäss Art. 138 Abs. 3
lit. a und Art. 138 Abs. 2 VRG erhalten die Parteien eine angemessene
Parteientschädigung, wenn sie im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren
obsiegen. Ausgangsgemäss steht den Beschwerdeführern eine reduzierte
Entschädigung zu. Entsprechend der Verteilung der Kosten ist die Beschwerdegegnerin
1 zu verpflichten, den Beschwerdeführern eine reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Art. 138 Abs. 2
VRG). Den Beschwerdegegnern steht mangels Vorliegens besonderer Umstände
(Art. 138 Abs. 4 VRG) respektive berufsmässiger Vertretung
(Art. 138 Abs. 1 VRG) keine Parteientschädigung zu.
3.
Der vorliegende Rückweisungsentscheid stellt nach der
Rechtsprechung des Bundes­gerichts einen Zwischenentscheid dar (BGE 133 II
409 E. 1.2).
Daher steht die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht nur unter den
Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1
des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) offen.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der
Entscheid des Beschwerdegegners 3 vom 6. Mai 2014 sowie die Verfügung
des Beschwerdegegners 2 vom 4. September 2012 werden aufgehoben und
die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neuentscheidung im Sinne
der Erwägungen an den Beschwerdegegner 2 zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.- wird den
Beschwerdeführern und der Beschwerdegegnerin 1 je zur Hälfte auferlegt. Der
Kostenanteil der Beschwerdeführer wird mit dem bereits geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet. Der restliche Betrag von
Fr. 1'500.- wird ihnen zurückerstattet.
3.
Die Beschwerdegegnerin 1 wird verpflichtet, den
Beschwerdeführern innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]