gl_gerichte · GL-150 · 2012-10-23 · de
ZG.2006.01019


Kanton Glarus

Kantonsgericht

I.
 Zivilkammer

Urteil
 vom 23. Oktober 2012

Verfahren
 ZG.2006.01019 und ZG.2008.00898

G.______ AG

klagende Partei

vertreten
 durch I.______

gegen

A.______,bestehend
 aus:

1. B.______

2. C.______

3. D.______

4. E.______

5. F.______

beklagte
 Partei

alle vertreten durch H.______

betreffend

Baueinsprache

¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾

Rechtsbegehren der klagenden
 Partei(gemäss Klagescheinen des Vermittleramtes [...] über die
 Vermittlungen vom 9. November 2006, und vom 22. Oktober 2008, abgeändert
 mit Eingabe vom 4. Juni 2012):

1.

Es sei den Beklagten 1-5 zu
 verbieten, das im Amtsblatt des Kantons Glarus Nr. [...] publizierte
 Bauvorhaben "Neubau Bergrestaurant [...], Parzelle Nr. [...],
 Grundbuch [...]", zu realisieren bzw. realisieren zu lassen.

2.

Alles unter Kosten- und
 Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten 1-5 mit solidarischer
 Haftbarkeit und unter dem Vorbehalt sämtlicher weiterer Rechte für die
 Klägerin.

Antrag der beklagten Partei(gemäss
 Eingabe vom 9. Juli 2012):

1.

Es sei auf die privatrechtliche
 Klage nicht einzutreten.

2.

Eventualiter sei die
 privatrechtliche Klage vollumfänglich abzuweisen.

3.

Es sei festzustellen, dass der
 privatrechtlichen Klage keine aufschiebende Wirkung zukommt.

4.

Eventualiter sei der
 privatrechtlichen Klage vorsorglich die aufschiebende Wirkung zu entziehen.

5.

Die Klägerin sei zu
 verpflichten, den Beklagten eine vollständige Parteientschädigung für die
 Anwaltskosten und Auslagen (Pläne usw.) zu bezahlen.

¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾

Das
 Gericht zieht in Betracht:

I.

Mit Eingabe vom 27. November 2006
 machte die Klägerin ihre Klage beim Kantonsgericht Glarus anhängig und
 reichte den Klageschein des Vermittleramtes Sernftal samt Beilagen ein. Mit
 Verfügung vom 13. Dezember 2006 ordnete der Kantonsgerichtspräsident das
 schriftliche Verfahren an. Am 11. Mai 2007 reichte die Klägerin die
 schriftliche Klagebegründung samt Beilagen und Beweisanträgen ein. Wie von
 den Beklagten beantragt sistierte der Kantonsgerichtspräsident mit Verfügung
 vom 7. August 2007 das Verfahren und vereinigte es mit dem Verfahren
 ZG.2008.00898, in welchem sich im Wesentlichen die gleichen Fragen stellen.
 Am 4. Juni 2012 reichte die Klägerin eine einzige und aktualisierte
 Klagebegründung samt Beilagen ein, welche die Klagebegründung vom 11. Mai
 2007 vollständig ersetzt. Die Beklagten reichten am 9. Juli 2012 die
 schriftliche Klageantwort samt Beilagen und Beweisanträgen ein und
 verzichteten auf eine mündliche Hauptverhandlung für Replik und Duplik. Am
 27. August 2012 folgte die schriftliche Replik der Klägerin, welche
 damit ebenfalls auf eine mündliche Verhandlung für Replik und Duplik
 verzichtete. Am 17. September 2012 reichten die Beklagten die schriftliche
 Duplik . Das Kantonsgericht fällte am 23. Oktober 2012 das Urteil. Mit Schreiben
 vom 2. November 2012 verlangte die Klägerin fristgerecht die
 schriftliche Urteilsbegründung.

II.

1. Die J.______ ist eine
 Körperschaft kantonalen Rechts mit Sitz in [...]. Sie ist Eigentümerin der
 Liegenschaft [...], Grundbuch [...] (früher Nr. [...],  in ZG.2007.00021,
 nachfolgend "Liegenschaft Nr. [...]"), und bezweckt, ihren
 Mitgliedern Land zur Bewirtschaftung zur Verfügung zu stellen.

Die G.______ AG (Klägerin)
 bezweckt gemäss Handelsregistereintrag insbesondere den Bau und Betrieb von
 Sport- und Bergbahnen sowie Skiliften zum Transport von Personen und Sachen
 im Einzugsbereich der [damaligen] Gemeinde [...] sowie die Errichtung,
 Übernahme und Verwaltung von weiteren Betrieben und Unternehmungen, welche
 der Förderung des Fremdenverkehrs sowie des Tourismus ganz allgemein dienen.

2. Die G.______ AG baute
 auf der Liegenschaft Nr. [...] der J.______ einen Skilift samt Berg- und
 Talstation und betreibt diesen seither. Grundlage dafür ist ein Baurechtsvertrag
 aus dem Jahre 1977. Die Situation stellt sich im Winter wie folgt dar: []

3. Mit
 Baugesuch vom 31. März 2006 ersuchte die A.______ (Beklagte) um Erteilung
 einer Baubewilligung für den Neubau eines Restaurants auf der Liegenschaft
 Nr. [...]. Dagegen erhob die Klägerin öffentlich-rechtliche Einsprache,
 welche der Gemeinderat [...] am 26. Mai 2008 abwies. Die dagegen
 erhobene Beschwerde der Klägerin wies der Regierungsrat ab, hob jedoch die
 Bewilligung für die geplante Verbreiterung des bestehenden Wanderwegs vom
 südöstlichen Ende des geplanten Restaurants zum [...] auf. Mit Entscheid vom
 20. Oktober 2010 hiess schliesslich das Verwaltungsgericht als kantonal
 letztinstanzliche Behörde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die
 Baubewilligung teilweise gut und verpflichtete die Beklagten, die ab [...] zu
 erstellende Erschliessungsstrasse für das geplante Restaurant ohne Futter-
 und Stützmauern zu erstellen. Im Übrigen wies das Verwaltungsgericht die
 Beschwerde der Klägerin ab. Mit Urteil vom 20. Juli 2011 bestätigte das
 Bundesgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts.

4. Auf die
 Wiedergabe der Vorbringen der Parteien wird verzichtet und diesbezüglich auf
 die Rechtsschriften der Parteien verwiesen. Es wird jedoch nachfolgend soweit
 nötig darauf Bezug genommen.

III.

1. Die
 Klägerin erklärt, entgegen dem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
 Glarus vom 20. Oktober 2010 sei es nicht möglich, die Zufahrtsstrasse
 zwischen der Talstation des Skilifts [...] und dem [...] mit einem
 Quergefälle von 65 % aufgrund der zu erwartenden Belastungen durch
 Baumaschinen, Lieferwagen und Pistenfahrzeugen ohne Unterfütterung und ohne
 Stützmauer zu bauen. Aber auch ohne Unterfütterung und Stützmauer stelle
 diese geplante Erschliessungsstrasse ein gefährliches Hindernis dar, träfen
 doch im betroffenen Pistenabschnitt zwischen der Talstation des [...]
 Skilifts und dem [...] sechs Skipisten zusammen. Eine Strasse quer durch eine
 Skipiste mit 65 % Hangneigung schaffe dabei Gefahrenlagen für die
 Wintersportler, die einzig auf die Klägerin als Betreiberin der
 Wintersportanlagen zurückfallen würden. Zudem erschwere eine derart
 ausgeführte Strasse die Pistenpräparation, welche möglicherweise wiederum
 durch Raupenreibung oder Druckwirkung die Strasse beschädige. Auch das
 Benutzungsregime der geplanten Strasse im Winter sei nicht gelöst, wobei
 zudem davon auszugehen sei, dass Versorgungsfahrten mitten durch die Piste
 deren aufwändige Präparation beschädigten. Weiter verbiete das auf Zivilrecht
 beruhende Gesetz über die Freihaltung des Geländes zur Ausübung des Skisports
 (Pistengesetz, GS III B/1/2), dass die Beklagten die Piste grundsätzlich
 nicht motorisiert befahren dürften. Aus all diesen Gründen dürften und
 könnten die Beklagten ihr geplantes Restaurant nicht über die geplante
 Strasse vom [...] aus erschliessen.

Weiter
 seien die Pistenfahrzeuge der Klägerin auf eine Brückenbreite von mindestens
 5.5 Metern angewiesen. Die Überdeckung des [...] könne deshalb nicht, wie von
 der Abteilung Umweltschutz und Energie des Departements Bau und Umwelt am 16.
 Juni 2006 entschieden, lediglich die Breite der Zufahrtsstrasse aufweisen.
 Art. 3 Abs. 1 Pistengesetz verbiete ausdrücklich eine Behinderung der Pistenbewirtschaftung,
 weshalb eine aufgrund des Gewässerschutzes notwendige Überdeckung des [...]
 nicht zulässig sei.

Schliesslich
 sei nicht einzusehen, weshalb die Klägerin aufgrund der zu erwartenden
 zusätzlichen Gäste wegen des Restaurants der Beklagten im Bereich Talstation
 [...] entschädigungslos zusätzliche Parkplätze zur Verfügung stellen sollte,
 zumal für die Erschliessung zusätzlicher Parkplätze erhebliche Aufwendungen
 anfielen.

All dies
 seien verbotene übermässige Einwirkungen im Sinne von Art. 684 ZGB.

2. Die Beklagten entgegnen,
 eine einfache Gesellschaft, wie vorliegend, sei nicht parteifähig, weshalb es
 an einer von Amtes wegen zu prüfenden Prozess-voraussetzung fehle. Zudem
 seien dieselben Rügen im öffentlich-rechtlichen Bauverfahren bereits
 rechtskräftig entschieden, womit vorliegend ein Rechtsschutzinteresse der
 Klägerin fehle. Das Verhalten der Klägerin sei zudem ein Verstoss gegen das
 Schikaneverbot im Immobiliarsachenrecht, womit diese mutwillig und leichtsinnig
 prozessiere. Aus all diesen Gründen sei die vorliegende Klage rechtsmissbräuchlich,
 womit darauf nicht einzutreten sei. Weiter sei festzustellen, dass der
 vorliegenden privatrechtlichen Klage keine automatische aufschiebende Wirkung
 zukomme. Anderenfalls sei der Klage die aufschiebende Wirkung vorsorglich zu
 entziehen. Ohnehin habe die Klägerin die vorliegende Klage rechtsmissbräuchlich
 erhoben, da sie einzig dazu diene, die eigene Monopolstellung zu schützen und
 den Bau des geplanten Restaurants zu verzögern. Zudem argumentiere die
 Klägerin widersprüchlich, indem sie behaupte, aufgrund des Bauprojekts der
 Beklagten 30 neue Parkplätze erstellen zu müssen, obwohl sie [die Klägerin]
 stets anführe, im Tourismusgebiet [...] bestehe gar kein Bedürfnis für ein
 neues Restaurant mit 180 Sitzplätzen. Jedenfalls liege aufgrund des von den
 Beklagten geplanten Restaurants keine übermässige Einwirkung gemäss Art. 684
 ZGB vor, was auch hinsichtlich der geplanten, relativ flachen und ohne
 Futter- und Stützmauern zu erstellenden Erschliessungsstrasse gelte, zumal
 die Hangneigung lediglich 20-32 % betrage und nicht 65 %, wie dies die
 Klägerin behaupte. Weiter diene die neue Erschliessungsstrasse auch der
 nachhaltigen land- und forstwirtschaftlichen Bewirtschaftung der [...] und
 erleichtere der Klägerin im Winter die Präparation und den Zugang zu den
 Pisten, was Schäden im Hang durch Pisten- und andere Fahrzeuge vermeide.
 Deshalb sei die Klägerin durch diese neue Strasse nicht nur nicht beschwert,
 sondern sogar begünstigt. Auch die [...] der Klägerin werde seit Jahren vor
 dem morgendlichen Betriebsstart und nach dem nachmittäglichen Betriebsschluss
 der Skisportanlagen mit Pistenfahrzeugen versorgt, was in der ganzen Schweiz
 bei Bergrestaurants im Winter üblich sei. Hinsichtlich der Erschliessung des
 geplanten Restaurants sei es nicht notwendig, über den [...] eine Brücke zu
 bauen, sei der [...] im fraglichen Bereich doch durch die Klägerin bereits im
 Jahre 1976 auf einer Breite von mehr als 5.5 Meter eingedeckt worden und sei
 der Wasserlauf des [...] in ein grosses Rohr von 1.2 Meter Durchmesser
 gefasst. Jedenfalls sei die präparierte Piste an diesem Ort mit 13 Metern
 genug breit für die Pistenfahrzeuge. Die geplante Erschliessungsstrasse
 gefährde zudem die Piste nicht, werde diese doch lediglich von der Piste 6
 auf zwei kurzen Stücken gequert und führten die übrigen Pisten an die
 Talstation des Skilifts [...]. Die Strasse werde im Bereich der präparierten
 Pisten ohnehin unter der Schneedecke verschwinden. Auch das Pistengesetz sei
 vorliegend nicht einschlägig, handle es sich dabei doch um
 öffentlich-rechtliche Bestimmungen, deren Überprüfung sich dem zivilrechtlichen
 Verfahren entzögen.

3. Die Beklagten behaupten,
 die Klägerin habe die einfache Gesellschaft "A.______" eingeklagt
 und nicht deren Gesellschafter als Streitgenossen, weshalb es an einer
 Prozessvoraussetzung fehle und folglich auf die Klage nicht einzutreten sei.

Nach Art. 82 Abs. 1 ZPO GL
 prüft das Gericht von Amtes wegen die Berechtigung der Parteien zur
 Prozessführung. Die einfache Gesellschaft ist nicht parteifähig, dagegen
 können die Gesellschafter als Streitgenossen klagen oder beklagt werden.
 Alsdann sind sie jeweils separat aufzuführen (vgl. ZR 50 Nr. 65). Bei
 Mitgliederbewegungen ist von einer stillschweigend vereinbarten Fortsetzung
 der Gesellschaft auszugehen (SJZ 1989, 144 Nr. 25).

Vorliegend ist wohl auf den
 Klagescheinen und auf den Rechtsschriften der Klägerin als beklagte Partei
 die "A.______" aufgeführt, jedoch stets unter Angabe sämtlicher
 Gesellschafter. Die Gesellschafter sind als Streitgenossen klar erkennbar,
 was auch für die Stellungnahme der Klägerin vom 16. März 2012 zu dieser Frage
 gilt. Der Umstand, dass K.______ am 24. August 2007 aus der einfachen
 Gesellschaft ausgeschieden ist, ändert daran ebenso wenig wie der Umstand,
 dass der Rechtsvertreter der Klägerin die A.______ als Beklagte bezeichnet.
 Auf die Klage ist einzutreten.

4. Als Sachlegitimation
 wird die Berechtigung bezeichnet, das eingeklagte Recht oder Rechtsverhältnis
 als Kläger in eigenem Namen geltend zu machen (Aktivlegitimation des Klägers)
 und es dem Beklagten gegenüber geltend zu machen (Passivlegitimation des
 Beklagten). Fehlt es an der Sachlegitimation, so bedeutet dies, dass entweder
 der Kläger nicht berechtigt ist, den eingeklagten Anspruch in eigenem Namen
 zu erheben, oder dass der Beklagte nicht die Person ist, gegen welche er
 erhoben werden darf. Im einen wie im andern Fall ist die Klage als
 unbegründet abzuweisen. Aktiv- und Passivlegitimiert sind grundsätzlich nur
 die Träger des Rechtes oder Rechtsverhältnisses, welches Gegenstand des
 Urteils bilden soll. Es liegt daher nahe, als Aktivlegitimation die Tatsache
 zu bezeichnen, dass das eingeklagte Recht dem Kläger zusteht, und als
 Passivlegitimation die Tatsache, dass es sich gegen den Beklagten richtet (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
 3. Auflage Zürich 1979, S. 139 f.).

4.1. Die Aktivlegitimation
 der Klägerin ergibt sich aus ihrer Stellung als Baurechtsnehmerin auf der
 Liegenschaft Nr. [...]. Damit ist sie berechtigt, gegen Bauvorhaben auf dem
 mit dem Baurecht belasteten Grundstück den Rechtsweg zu beschreiten.

4.2. Gegenstand des
 vorliegenden Verfahrens und des von der Klägerin angestrebten Urteils ist das
 im Amtsblatt des Kantons Glarus Nr. [...] publizierte Bauvorhaben
 "Neubau Restaurant [...], Parzelle Nr. [...], Grundbuch
 [...]", respektive die entsprechende Baubewilligung. Träger dieser
 Baubewilligung und damit dieses Rechts sind die Gesellschafter der A.______
 als Baugesuchsteller und vorliegend Beklagten, denen somit die
 Passivlegitimation zukommt. Die J.______ selbst, als Eigentümerin des
 Grundstücks, ist nicht Trägerin der Baubewilligung und damit vorliegend auch
 nicht passivlegitimiert. Dennoch kann die Klägerin im vorliegenden Verfahren
 eine Verletzung der ihr gegenüber der J.______ zustehenden Rechte geltend
 machen, heisst es doch in Art. 41 aRGB und auch in Art. 74 RBG, dass gegen
 ein Bauvorhaben auf dem Zivilweg die Verletzung privater Rechte  welcher
 auch immer  geltend gemacht werden kann. Der Umstand, dass nicht die Eigentümerin
 und Baurechtgeberin selbst, sondern Dritte ein Baugesuch auf dem nämlichen
 Grundstück eingereicht haben, schadet nicht. Die allgemeinen sachenrechtlichen
 Prinzipien für die beschränkten dinglichen Rechte gelten nämlich auch für das
 Baurecht (Isler, Basler
 Kommentar Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage Basel 2007, N. 5 zu Art. 779
 ZGB;Riemer, Die beschränkten
 dinglichen Rechte, 2. Auflage Bern 2000, § 3 N. 2). Das zwischen der
 J.______ und der Klägerin vereinbarte selbständige und dauernde Baurecht
 stellt demzufolge ein Herrschaftsrecht an einer Sache dar, welches gegenüber
 jedermann und damit auch gegenüber der A.______ Geltung beansprucht.
 Umgekehrt bedeutet dies jedoch auch, dass die Beklagten ihr Bauprojekt derart
 auszugestalten haben, dass der zwischen der J.______ und den G.______ AG
 geschlossene Baurechtsvertrag nicht verletzt wird. Vorliegend
 passivlegitimiert sind somit jedenfalls die Gesellschafter der A.______.

5. Die Beklagten sind der
 Ansicht, dass die Rügen der Klägerin im öffentlich-rechtlichen Bauverfahren
 bereits rechtskräftig entschieden worden seien, womit ihr im vorliegenden
 Zivilverfahren ein Rechtsschutzinteresse fehle. Überdies stelle die
 vorliegende Klage ein rechtsmissbräuchliches Rechtsmittel dar.

Voraussetzung der Klage ist
 ein rechtliches Interesse an der Beurteilung des Rechtsbegehrens. Ein
 Rechtsschutzinteresse ist vorhanden, wenn die Durchsetzung des materiellen
 Rechts gerichtlichen Rechtsschutz nötig macht. Es fehlt, wenn eine Klage über
 denselben Anspruch zwischen denselben Parteien bereits hängig oder beurteilt
 ist. Das Rechtsschutzinteresse ist Prozessvoraussetzung und daher von Amtes
 wegen zu prüfen (Vogel/Spühler,
 Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage Bern 2001, S. 190).

Das hier noch anwendbare
 glarnerische Baueinspracheverfahren ist zweigleisig. Eine Einsprache wegen
 Verletzung kantonaler und kommunaler öffentlich-rechtlicher Vorschriften ist
 bei der örtlichen Baubehörde einzureichen; Beschwerdeinstanzen sind der
 Regierungsrat und anschliessend das Verwaltungsgericht (Art. 39 und Art.
 56 aRBG). Wird hingegen die Verletzung privater Rechte geltend gemacht, so
 ist der zivilrechtliche Klageweg zu beschreiten mit Vermittlung am Ort der
 gelegenen Sache und anschliessendem Verfahren vor Kantonsgericht (Art. 41
 aRBG und Art. 281 ZPO GL), ab 1. Juli 2011 mit Schlichtungsverhandlung und
 anschliessendem Verfahren vor Kantonsgericht (Art. 74 RBG und Art. 197 ff.
 CH-ZPO). Diese Aufsplittung der Baueinsprachen in ein verwaltungsrechtliches
 und ein zivilrechtliches Verfahren hat zur Folge, dass in beiden Verfahren
 über den nämlichen Sachverhalt aus unterschiedlicher rechtlicher Perspektive
 geurteilt wird. Entsprechend kann ein Einsprecher auf dem
 öffentlich-rechtlichen Weg mit seiner Beschwerde gegen das Bauvorhaben nicht
 durchdringen, während er mit seinen zivilrechtlichen Einwendungen Recht
 bekommen kann.

Die öffentlich-rechtliche
 Baueinsprache und auch die privatrechtliche Klage gegen Bauvorhaben sind
 Rechtsmittel, um die Interessen des Einsprechers bei der Bebauung eines
 benachbarten Grundstücks zu wahren. Sie sind nur dann rechtsmissbräuchlich,
 wenn mit ihr Zwecke verfolgt werden, für welche sie nicht bestimmt sind. Dass
 die Verzögerung von Bauvorhaben durch administrative oder gerichtliche
 Verfahren zu beträchtlichem, volkswirtschaftlich unerwünschtem Schaden führen
 kann, ist allgemein bekannt. Aber erst die Verzögerung eines Bauvorhabens als
 Zweck der Einsprache an sich ist rechtsmissbräuchlich und nicht schutzwürdig (BGE
 123 III 101).

Über die von der Klägerin
 vorliegend vorgebrachten Rügen mag öffentlich-rechtlich bereits entschieden
 worden sein, was jedoch einer zivilrechtlichen Betrachtung des Sachverhaltes
 nicht entgegensteht, soweit Zivilrecht überhaupt einschlägig ist. Jedenfalls
 hat das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom
 20. Oktober 2010 die Baubewilligung nicht verweigert, sondern diese mit
 Auflagen versehen. Namentlich ist die ab [...] zu erstellende Erschliessungsstrasse
 im Bereich, wo diese die Piste quert, ohne Futter- und Stützmauern zu
 errichten. Darauf ist mangels Rechtsschutzinteresse nicht mehr einzutreten.
 Dasselbe gilt auch für die Frage, ob diese geplante Erschliessungsstrasse den
 zu erwartenden Belastungen standhalten wird, und die Frage des wirklichen
 Gefälles dieser Strasse. Betreffend die übrigen Rügen ist jedoch ein Rechtsschutzinteresse
 der Klägerin im Zivilprozess durchaus gegeben und ist die vorliegende Klage
 auch nicht als anfänglich nutzlos und schikanös zu betrachten, wie dies die
 Beklagten behaupten. Jedenfalls steht es der Klägerin frei, neben dem
 öffentlich-rechtlichen Einsprache- und Beschwerdeweg auch den
 zivilrechtlichen Klageweg zu beschreiten. Dass sich dabei die Klägerin auch
 von wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt, ist nachvollziehbar. Auch ist
 der Klägerin nicht vorzuwerfen, dass sie in der Zwischenzeit ihre eigenen
 Gastronomiebetriebe ausbaut oder renoviert, was unter betriebswirtschaftlichen
 Gesichtspunkten durchaus verständlich ist. Dass dabei Mehrkapazitäten
 geschaffen werden, ist durch die Beklagten hinzunehmen, auch wenn die
 Klägerin andernorts anführte, zusätzliche Gastronomiebedürfnisse seien im
 Skigebiet [...] nicht notwendig. Der Ausbau eigener Kapazitäten beurteilt
 sich jedenfalls für ein marktwirtschaftliches Unternehmen durchaus anders als
 Mehrkapazitäten, geschaffen durch einen wirtschaftlichen Konkurrenten. Die
 Klägerin mag wohl ein wirtschaftliches Interesse daran haben, das von den
 Beklagten geplante Restaurant zu verhindern, was jedoch noch nicht heisst,
 dass die vorliegende Zivilklage bereits rechtsmissbräuchlich wäre.

6. Die Beklagten behaupten,
 der vorliegenden privatrechtlichen Klage komme in Bezug auf das Bauvorhaben
 keine aufschiebende Wirkung zu. Eventuell sei festzustellen, dass der
 privatrechtlichen Klage keine aufschiebende Wirkung zukomme.

Bis 30. Juni 2011 galt das
 Raumplanungs- und Baugesetz vom 1. Mai 1988 (GS VII B/1/1, nachfolgend
 "aRBG"), ab 1. Juli 2011 gilt das Raumentwicklungs- und Baugesetz
 vom 2. Mai 2010 (GS VII B/1/1, nachfolgend "RBG"). Nach
 Art. 43 aRBG durfte erst nach Vorliegen einer rechtskräftigen
 Baubewilligung und nach rechtskräftiger Erledigung der privatrechtlichen
 Klagen mit den Bauarbeiten begonnen werden. Dagegen bestimmt Art. 76 Abs. 1
 RBG, dass die Baubewilligung erteilt wird, wenn das Bauvorhaben den
 öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht.

Die vorliegende Klage wurde
 am 27. November 2006 und damit noch unter Geltung des aRBG rechtshängig
 gemacht. Da die Übergangsbestimmungen in Art. 87 RGB auf die materiellen
 öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften zugeschnitten sind, sind für das
 zivilrechtliche Verfahrensrecht im Bauprozess die Prinzipien der Übergangsbestimmungen
 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (CH-ZPO) analog herbeizuziehen. Dabei
 statuiert Art. 404 Abs. 1 CH-ZPO die Weitergeltung des bisherigen
 Verfahrensrechts auf bereits rechtshängige Prozesse (Prinzip der
 Nichtrückwirkung), beschränkt die Weitergeltung aber bis zum Abschluss vor
 der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt jedoch gemäss Art. 405
 Abs. 1 CH-ZPO das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist.

Das vorliegende Verfahren
 richtet sich somit bis zum Entscheid des Kantonsgerichts noch nach der
 Glarner Zivilprozessordnung und ergänzend nach den Verfahrensbestimmungen des
 aRBG. Erst für ein allfälliges Rechtsmittel gegen diesen Entscheid ist
 einerseits die CH-ZPO und andererseits, was die aufschiebende Wirkung angeht,
 das Verfahrensrecht des RBG anwendbar. Bis zum letzten Tag der
 Rechtsmittelfrist gegen diesen Entscheid gilt somit auch noch die aufschiebende
 Wirkung nach Art. 43 aRBG. Danach entfällt die aufschiebende Wirkung. Vorbehalten
 bleibt ein abweichender Entscheid der Rechtsmittelinstanz.

7. Die Klägerin wendet sich
 gegen die Erschliessungsstrasse zwischen der Talstation des Skilifts [...]
 und dem [...], welche auch ohne Unterfütterung und Stützmauer ein
 gefährliches Hindernis für den Skibetrieb darstelle.

7.1. Nach Art. 684 Abs. 1
 ZGB ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums sich aller
 übermässigen Einwirkungen auf das Eigentum der Nachbarn zu enthalten.
 Regelungsgegenstand sind hier die als Immissionen bezeichneten Einwirkungen
 auf ein Nachbargrundstück, verursacht durch die Ausübung der aus dem
 Grundeigentum fliessenden Nutzungsbefugnisse auf einem anderen Grundstück.
 Das Ausgangsgrundstück der Einwirkung muss grundsätzlich ein selbständiges,
 von dem durch die Immissionen betroffenen verschiedenes Grundstück sein.
 Daher kann sich auch der Mieter gegenüber einem anderen Mieter im selben
 Wohnhaus nicht auf Art. 684 ZGB berufen. Dieser kann sich nur über den Eigentümer
 des Mietobjekts zur Wehr setzen oder gegenüber dem Mitmieter einen Anspruch
 aus Besitzesschutz geltend machen. So kann sich auch der Bewohner eines Doppelwohnhauses
 auf demselben Grundstück gegenüber dem Bewohner des andern Hauses nicht auf
 Art. 684 ZGB berufen. Anders ist es, wenn es sich bei den Bewohnern zweier
 Stockwerke des gleichen Hauses um Stockwerkeigentümer handelt. Eine
 Überschreitung des Grundeigentums im Sinne von Art. 684 ZGB ist dagegen unter
 gewöhnlichen Miteigentümern nicht möglich (Rey,
 Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage Basel 2007, N. 1 und
 N. 17;Meier-Hayoz, Berner
 Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, N. 189 ff. zu Art. 684 ZGB).

Vorliegend befinden sich
 das geplante Restaurant, die geplante Erschliessungsstrasse bis zum [...] und
 die betroffene Skipiste auf demselben Grundstück, nämlich auf der
 Liegenschaft Nr. [...]. Ausgangsgrundstück und Einwirkungsgrundstück sind
 somit identisch. Die Klägerin als Baurechtsnehmerin und Betreiberin der auf
 diesem Grundstück im Winter angelegten Skipisten kann somit aus Art. 684
 ZGB hinsichtlich befürchteter Immissionen des Restaurants und der geplanten
 Strasse keine Ansprüche geltend machen. Im Übrigen verursacht gemäss Rechtsprechung
 des Bundesgerichts eine durch rechtskräftigen Entscheid einer Verwaltungsbehörde
 bewilligte Baute in der Regel keine übermässigen Immissionen im Sinne von
 Art. 684 ZGB, womit hier der zivilrechtliche Immissionsschutz ohnehin
 praktisch gegenstandslos ist (BGE 5A_349/2011). Inwiefern die Klägerin nachbarrechtlich
 von der geplanten Strasse betroffen sein könne, ist von ihr weder dargelegt
 noch sonst wie ersichtlich. Damit ist auch Art. 679 ZGB vorliegend nicht
 einschlägig, handelt es sich dabei doch um das Sanktionensystem im Falle der
 Verletzung der in Art. 684 enthaltenen Verbotsnorm (vgl.Rey/Strebel, Basler Kommentar
 Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage Basel 2007, N. 1 zu Art. 679 ZGB).

7.2. Nach Art. 58 OR hat
 der Eigentümer eines Gebäudes oder eines anderen Werkes den Schaden zu
 ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von
 mangelhafter Unterhaltung verursachen.

Wohl stellt eine Skipiste
 ein Werk im Sinne von Art. 58 OR dar (Schnyder,
 Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4. Auflage Basel 2007, N. 12 zu Art. 58
 OR). Die Haftung des Werkeigentümers setzt jedoch regelmässig einen
 eingetretenen Schaden voraus, was vorliegend nicht der Fall ist, zumal die
 streitgegenständliche Strasse erst geplant und noch nicht gebaut ist. Damit
 ist auch Art. 58 OR vorliegend nicht einschlägig.

7.3. Wer von dem Werke
 eines andern mit Schaden bedroht ist, kann gemäss Art. 59 Abs. 1 OR vom
 Eigentümer verlangen, dass er die erforderlichen Massregeln zur Abwendung der
 Gefahr treffe. Art. 59 Abs. 1 OR statuiert eine Pflicht zum Handeln: der
 Werkeigentümer muss dringliche Massnahmen treffen, die notwendig sind, um
 Schaden von Personen und Sachen abzuwenden. Diese Bestimmung setzt kein Verschulden
 des Werkeigentümers voraus (Schnyder,
 Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4. Auflage Basel 2007, N. 3 zu Art. 59
 OR).

Vorliegend hat das
 Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 20. Oktober 2010 die Baubewilligung mit
 der Auflage versehen, die ab [...] zu erstellende Erschliessungsstrasse im
 Bereich, wo diese die Skipiste quert, ohne Futter- und Stützmauern zu
 errichten. Es entstehen damit keine wesentlichen Unebenheiten in der
 Landschaft, welche während des Winterhalbjahres für Skifahrer ein Sicherheitsrisiko
 darstellen würden, zumal die Klägerin ohnehin verpflichtet ist, allfällige
 Hindernisse und Gefahrenstellen für die Skifahrer zu signalisieren oder
 abzusperren (siehe Ziffer 7.4. nachstehend). Während der Zeit des Betriebs
 der Skisportanlagen verschwindet die Erschliessungsstrasse nämlich im Bereich
 der präparierten Skipiste vollständig unter der Schneedecke. Damit kann von
 der Erschliessungsstrasse als Werk an sich kein Schaden drohen, womit auch
 Art. 59 Abs. 1 OR vorliegend nicht einschlägig ist, zumal die Strasse in
 das Eigentum der J.______ fallen wird (Art. 671 ff. ZGB).

7.4. Während des
 Skibetriebs könnten Motorfahrzeuge, welche die Erschliessungstrasse befahren,
 Skifahrer gefährden.

Das Befahren von Skipisten
 mit Motorfahrzeugen ist im Gesetz über die Freihaltung des Geländes zur
 Ausübung des Skisportes (GS III B/1/2) geregelt. Der Rechtsschutz gegen
 Verfügungen gestützt auf dieses Gesetz richtet sich nach dem
 Verwaltungsrechtspflegegesetz (vgl. Art. 8 Abs. 1), worüber
 vorliegend nicht entschieden werden kann. Entsprechend hätte die Klägerin
 eine Verletzung dieses Gesetzes durch das Bauvorhaben der Beklagten auf dem
 öffentlich-rechtlichen Beschwerdeweg rügen müssen, was jedoch auch im
 Entscheid des Bundesgerichts vom 20. Juli 2011 offensichtlich kein Thema war.
 Die Frage, ob sich das Gesetz über Freihaltung des Geländes zur Ausübung des
 Skisportes auf Zivilrecht oder auf öffentliches Recht stützt, kann somit
 vorliegend offengelassen werden. Wie und wann die Versorgung des geplanten
 Restaurants während des Skibetriebs über die Erschliessungsstrasse dereinst
 erfolgen soll, mithin das Benutzungsregime, kann deshalb nicht Gegenstand des
 vorliegenden Verfahrens sein; dafür zuständig wäre, sofern sich die
 Beteiligten über das Benutzungsregime nicht einigen, jedenfalls nicht das
 Kantonsgericht (vgl. Art. 3 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 2 des erwähnten Gesetzes).
 Zudem betrifft die zivilrechtliche Pistensicherungspflicht der Betreiberin
 (vgl. BGE 113 II 246 und  121 III 358), sei es als vertragliche Nebenpflicht
 zum Transportvertrag oder als ausservertragliche Schutzpflicht, den Pistenbetriebund nicht das vorliegende Baugesuch oder die Erschliessungsstrasse als Werk.
 Dabei haben die Pistensicherungspflicht der Klägerin und das Benutzungsregime
 auch den Umstand zu berücksichtigen, dass bei der Talstation des Skilifts
 [...] mehrere Pisten zusammentreffen.

7.5. Auch im zwischen der
 J.______ und der Klägerin im Jahre 1977 geschlossenen Baurechtsvertrag ist
 keine Bestimmung enthalten, welche es den Beklagten verbieten würde, eine
 Erschliessungsstrasse zum geplanten Restaurant zu erstellen. Insbesondere hat
 sich die J.______ nicht verpflichtet, gewisse Stellen des Geländes der [...]
 speziell für die Erstellung von Skipisten auszusparen oder speziell herzurichten.
 Das selbständige und dauernde Baurecht der Klägerin umfasst in diesem Bereich
 allein folgendes Recht):

" auf dem Boden
 der [...] Skipisten anzulegen, zu betreiben, zu unterhalten, maschinell oder
 von Hand zu präparieren, die erforderlichen Absperrungen und Signalisationen
 anzubringen sowie nach Absprache mit der Baurechtsgeberin die erforderlichen
 Pistenkorrektionen und Geländebewegungen vorzunehmen "

Diese Vertragsklausel steht
 jedenfalls der geplanten Erschliessungsstrasse nicht entgegen, auch nicht im
 Winterhalbjahr. Den Umstand, dass dadurch die Pistenpräparation allenfalls
 erschwert werden könnte, hat die Klägerin aus privatrechtlicher Sicht
 hinzunehmen. Sollten das Engnis über den [...] und der Bereich der neuen
 Erschliessungsstrasse mit technischen Mitteln im Winter nicht zu meistern
 sein, so hätte die Klägerin den Enteignungsweg zu beschreiten (vgl. Art. 3
 Abs. 1 und Art. 7 des Gesetzes über die Freihaltung des Geländes zur Ausübung
 des Skisports), soweit sich die Befugnis für Pistenkorrektionen und
 Geländebewegungen nicht aus dem vorstehend erwähnten Baurechtsvertrag
 ableiten lässt.

7.6. Weitere
 zivilrechtliche Rechtsgrundlagen, welche den Bau der Erschliessungsstrasse
 zwischen dem [...] und dem geplanten Restaurant verbieten würden, sind nicht
 ersichtlich.

8. Die Klägerin wendet sich
 weiter gegen die Überdeckung des [...] lediglich in der Breite der
 Erschliessungsstrasse, da ihre Pistenfahrzeuge auf eine Brückenbreite von
 mindestens 5.5 Meter angewiesen seien.

Das Verwaltungsgericht kam
 in seinem Entscheid vom 20. Oktober 2010 anlässlich eines Augenscheins zum
 Schluss, dass zur Erstellung der Erschliessungsstrasse zum geplanten
 Restaurant keine Brücke erforderlich sei. Auch in zivilrechtlicher Hinsicht
 ist nicht ersichtlich, inwieweit Rechtssätze durch diese Erschliessungsstrasse
 im Bereich des [...] verletzt wären (vgl. Ziffern 7.1. - 7.6. vorstehend).
 Jedenfalls hat sich die J.______ nicht verpflichtet, eine gewisse Breite der
 Überdeckung des [...] zu gewährleisten (vgl. Ziffer 7.5. vorstehend), zumal
 diese Stelle seit Jahren im Winterhalbjahr auch ohne Brücke eine genügend
 breite Pistenpräparierung zulässt. Auch hier ist die Klägerin auf den Weg der
 Enteignung zu verweisen (vgl. Erw. 7.5.).

9. Die Klägerin ist nicht
 willens, im Bereich der Talstation [...] entschädigungslos zusätzliche
 Parkplätze zur Verfügung zu stellen.

Die Frage, ob Parkplätze im
 Bereich der Talstation [...] notwendig sind, hat das Verwaltungsgericht in
 seinem Entscheid vom 20. Oktober 2010 rechtskräftig entschieden. Inwieweit
 überhaupt zusätzliche Parkplätze bei der Talstation [...] gerade aufgrund des
 neuen Restaurants notwendig wären, kann nur schwer vorhergesagt werden. Zudem
 stellt sich die Frage der Parkplatzknappheit ohnehin nur während des Winterbetriebs
 der Bergbahnen und nicht während des Sommerbetriebs, bei dem bereits heute
 regelmässig genügend Parkplätze vorhanden sind. Es ist auch nicht möglich,
 die Wintersporttouristen bereits vor dem Besteigen der Kabinen-Umlaufbahn bei
 der Talstation [...] zu unterteilen in solche, welche später im Skigebiet in
 Restaurants der Klägerin essen und trinken, und in solche, welche im
 Restaurant der Beklagten einkehren werden, um Letzteren beispielsweise eine
 Parkgebühr aufzuerlegen, zumal die Klägerin selbst in ihren Prospekten und in
 ihrem Internetauftritt mit der Aussage wirbt: "Unsere Gäste parkieren
 gratis". Dabei ist nicht davon auszugehen, dass damit nur diejenigen
 Gäste gemeint wären, welche auch die Gaststätten der Klägerin besuchen,
 sondern alle Gäste, welche die Sportbahnen benützen. Auch diejenigen Gäste,
 welche ihr Picknick mit auf die Piste nehmen und nicht in eine Gaststätte
 einkehren, parkieren gratis. Obwohl die Betriebsbewilligung für die
 Kabinen-Umlaufbahn [...] der Klägerin keine Transportpflicht auferlegt, wäre
 es zudem weder möglich noch dem Geschäft förderlich, Wintersportgäste, welche
 bereits im Voraus wissen, dass sie das Restaurant der Beklagten besuchen
 möchten, nicht zu transportieren. Während der Skisaison müssen nämlich
 gezwungenermassen sämtliche Wintersporttouristen die Sportanlagen der
 Klägerin benützen und tragen damit zu deren Betriebserfolg bei. Der Umstand,
 dass der Bahnbetrieb der Klägerin allein offenbar defizitär ist, ändert daran
 nichts. In zivilrechtlicher Hinsicht ist jedenfalls nicht ersichtlich,
 inwieweit aufgrund des geplanten Restaurants der Beklagten mit Blick auf die
 Parkplätze bei der Talstation [...] Rechte der Klägerin verletzt wären (vgl.
 Ziffern 7.1 - 7.6 vorstehend).

10.
 Zusammenfassend sind weder hinsichtlich der geplanten Erschliessungsstrasse
 noch hinsichtlich der Überdeckung des [...] und der Parkplatzsituation bei
 der Talstation [...] verletzte private Rechte ersichtlich. Die Klage ist
 somit abzuweisen. Die aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 43 aRBG
 endet am letzten Tag der Rechtsmittelfrist. Vorbehalten bleibt ein
 abweichender Entscheid der Rechtsmittelinstanz. Bei diesem Ergebnis sind alle
 vorstehend nicht erwähnten Behauptungen und Beweismittel unerheblich. Insbesondere
 braucht es den von der Klägerin beantragten Augenschein nicht.

IV.

Die Klägerin dringt mit ihrer
 Klage nicht durch. Die Pauschalgerichtsgebühr ist deshalb der Klägerin
 aufzuerlegen und von ihr zu beziehen. Die Vermittlungskosten sind der
 Klägerin aufzuerlegen (Art. 132 und 134 ZPO GL). Zudem ist die Klägerin zu
 verpflichten, den Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 138 f.
 ZPO GL); der eigene Aufwand der Beklagten kann nicht entschädigt werden
 (Art. 128 Abs. 4 ZPO GL). Der Streitwert wurde vom Gericht auf mindestens
 CHF 500'000. festgesetzt, was von den Parteien unwidersprochen blieb.
 Auf die Bausumme kann es nicht ankommen.

¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾

Das
 Gericht erkennt:

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird auf
 CHF 25'000.― festgesetzt. Wird keine Begründung verlangt,
 reduziert sich die Gerichtsgebühr auf CHF 20'000.―.

3.

Die Kosten werden der klagenden
 Partei auferlegt und von ihr bezogen. Die Kosten der Schlichtungsverfahren
 von CHF 173. und von CHF 171.40 werden der klagenden Partei
 auferlegt.

4.

Die klagende Partei wird
 verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteientschädigung von
 CHF 34'000.― zu bezahlen.

5.

Die aufschiebende Wirkung im
 Sinne von Art. 43 des Raumplanungs- und Baugesetzes vom 1. Mai 1988 endet
 am letzten Tag der Rechtsmittelfrist.

6.

Schriftliche Mitteilung an:

[...]