gl_gerichte · VG.2021.00024 · 2021-10-28 · de

Fremdenpolizei

Glarus Verwaltungsgericht 28.10.2021 VG.2021.00024 (VG.2021.1090)
Glaris Verwaltungsgericht 28.10.2021 VG.2021.00024 (VG.2021.1090)
Glarona Verwaltungsgericht 28.10.2021 VG.2021.00024 (VG.2021.1090)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
28. Oktober 2021
I. Kammer
Besetzung: Gerichtspräsident MLaw Colin Braun,
Verwaltungsrichter Michael Schlegel, Verwaltungsrichterin Jolanda Hager und Gerichtsschreiberin
i.V. MLaw Leonora Muji
in Sachen
VG.2021.00024
A.______
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
MLaw
Rajeevan
Linganathan
gegen
1.
Abteilung Migration des Kantons Glarus
Beschwerdegegner
2.
Departement Sicherheit und Justiz
des Kantons Glarus
betreffend
Familiennachzug
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
Der am […] geborene A.______, Staatsangehöriger des
Landes B.______, heiratete am 17. September 2001 die ebenfalls aus dem
Land B.______ stammende C.______. Aus der Ehe gingen zwei gemeinsame Kinder, D.______,
geboren am […], sowie E.______, geboren am […], hervor.
1.2
Am 18. Juni 2007 reiste A.______ in die
Schweiz ein und stellte am gleichen Tag ein Asylgesuch, worauf er am
31. August 2009 vorläufig aufgenommen wurde. Mit Schreiben vom 31.
Juli 2013 erkundigte sich A.______ bei der Abteilung Migration des Kantons
Glarus, ob seine Ehefrau und die gemeinsamen Kinder in die Schweiz nachziehen
könnten. In der Folge kam es zu keiner förmlichen Erledigung seines Gesuchs.
Am 20. Dezember 2016 hiess das Staatssekretariat für Migration
(SEM) das von A.______ gestellte Härtefallgesuch gut und erteilte ihm die
Aufenthaltsbewilligung B.
1.3
Zusammen mit dem Antrag auf Erteilung eines Visums
für den langfristigen Aufenthalt (Visum D) ersuchte A.______ bei der
Schweizerischen Botschaft im Land B.______ am 20. Juli 2017 um
Familiennachzug für seine Ehefrau sowie die gemeinsamen Kinder. In der Folge
stellte er bei der Abteilung Migration am 19. Dezember 2017 ebenfalls
ein Gesuch um Familiennachzug. Mit Verfügung vom 26. Juni 2019 lehnte
Letztere das Gesuch ab. Die von ihm dagegen erhobene Beschwerde hiess das
Departement Sicherheit und Justiz (DSJ) am 16. Februar 2021 teilweise
gut und bewilligte den Nachzug der Ehefrau und der Tochter von A.______,
nicht aber denjenigen seines Sohnes.
2.
2.1
Mit Beschwerde vom 22. März 2021 gelangte
A.______ ans Verwaltungsgericht und beantragte die teilweise Aufhebung der
Disp.-Ziff. 1 des Entscheids vom 16. Februar 2021. Das Gesuch um
Familiennachzug für den Sohn D.______ sei gutzuheissen und ihm sei die
Aufenthaltsbewilligung B zu erteilen. Sodann seien die vorinstanzlichen
Verfahrenskosten neu anzusetzen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Das
DSJ schloss am 29. April 2021 auf Abweisung der Beschwerde; unter
Kostenfolge zu Lasten von A.______. Die Abteilung Migration liess sich am
5. Mai 2021 vernehmen und beantragte ebenfalls die Abweisung der
Beschwerde; unter Kostenfolge zu Lasten von A.______.
2.2
Am 21. Mai 2021 reichte A.______ unaufgefordert
eine Stellungnahme ein. Das DSJ verzichtete am 22. Juni 2021 auf die
Einreichung einer weiteren Stellungnahme. Die Abteilung Migration liess sich
innert Frist nicht vernehmen.
II.
1.
Das Verwaltungsgericht ist
gemäss Art. 16 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer und zum Asylgesetz vom 4. Mai 2008
(EG AuG) i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Mit der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die unrichtige
Rechtsanwendung einschliesslich eines Missbrauchs des Ermessens geltend
gemacht werden (Art. 107 Abs. 1 VRG). Die Unangemessenheit des
Entscheids kann nur ausnahmsweise geltend gemacht werden (vgl. Art. 107
Abs. 2 VRG). Ein solcher Ausnahmetatbestand liegt nicht vor.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sein erstes
Gesuch bereits am 31. Juni 2013 eingereicht. Die
Beschwerdegegnerin 1 sei allerdings untätig geblieben und eine
materielle Behandlung sei nicht erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei sein Sohn
zehn Jahre alt gewesen, womit sich die Rechtslage anders gestaltet hätte.
Sodann habe er darauf vertrauen dürfen, dass die Beschwerdegegnerin 1
das Gesuch ordnungsgemäss an die Hand nehme. Er habe deshalb in guten Treuen
zugewartet und sich auf seine wirtschaftliche Integration konzentriert. Indem
ihm daraus nun ein rechtlicher Nachteil erwachse, liege eine formelle
Rechtsverweigerung bzw. eine Verletzung des Vertrauensschutzes vor.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner habe er sodann auch das zweite
Gesuch um Familiennachzug fristgerecht eingereicht. Dieses habe er bereits am
3. Juni 2017 (recte: 3. Juli 2017), als sein Sohn 15-jährig
gewesen sei, bei der Beschwerdegegnerin 1 anhängig gemacht. Als
Rechtsunkundiger habe er in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass sein
Gesuch mit Stempeleingang vom 3. Juni 2017 (recte: 3. Juli 2017)
entsprechend bearbeitet werde. Darüber hinaus hätten die Beschwerdegegner
Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November
1950 (EMRK) verletzt, indem sie keine umfassende Interessenabwägung
vorgenommen hätten. Weder seien die persönlichen intakten Bindungen der
Familie berücksichtigt worden noch sei der kombinierte Schutzbereich des
Privat- und Familienlebens geprüft worden. Die Ablehnung des Gesuchs und
damit die Trennung der Familie aufgrund der um acht Tage nicht eingehaltenen
Frist sei ferner überspitzt formalistisch und stelle eine unverhältnismässige
Härte dar. Schliesslich sei das Kindeswohl stark gefährdet, zumal durch die
partielle Gutheissung des Gesuchs die Familieneinheit aufgelöst werde. Im
Übrigen hätte der Sohn als einziges Familienmitglied in seinem Heimatland zu
verbleiben, wodurch die engen familiären Bindungen nicht mehr gepflegt werden
könnten.
3.2
Die Beschwerdegegnerin 1 führt in der Verfügung vom
26. Juni 2019 aus, der Beschwerdeführer habe sich am 31. Juli 2013
erkundigt, ob er seine Ehefrau und die zwei Kinder in die Schweiz nachziehen
könne. Sie habe den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23. September 2013
aufgefordert, sich bei ihr zu melden, damit über den Familiennachzug
gesprochen werden könne. Der Beschwerdeführer habe daraufhin keine weiteren
Handlungen unternommen. Sodann sei am 3. Juli 2017 das Gesuch um
Familiennachzug eingegangen, wobei der Beschwerdeführer dieses erst am
28. Dezember 2017 komplettiert habe. Da der Beschwerdeführer die
rechtliche Möglichkeit zum Familiennachzug besessen habe und diese bei der
Nachzugsfrist anzurechnen sei, sei die Frist für den Familiennachzug
abgelaufen. Ungeachtet dessen habe sich der Beschwerdeführer seit seiner
Einreise in die Schweiz aber weder bemüht seine Familie zusammenzuführen noch
habe er wichtige Gründe für das Vorliegen eines nicht fristgerechten
Familiennachzugs geltend gemacht. Vielmehr sei er während der prägenden
Kindsjahre abwesend gewesen. Es sei deshalb fraglich, wie sich dieses
Verhältnis in einer völlig ungewohnten Umgebung entwickeln würde. Vorliegend
bestünden Zweifel, ob die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft sowie des
Familienlebens nach so vielen Jahren des Getrenntlebens überhaupt möglich
sei. Darüber hinaus verfüge der Beschwerdeführer nicht über die nötigen
finanziellen Mittel, um den Lebensbedarf der Familie zu decken. Die Lage im
Land B.______ habe sich zudem deutlich gebessert, weshalb ihm zuzumuten sei,
sein Ehe- und Familienleben in seinem Heimatland fortzuführen.
3.3
Der Beschwerdegegner 2 macht geltend, die
Beschwerdegegnerin 1 habe nach Erhalt des ersten Gesuchs am 31. Juli
2013 den Beschwerdeführer umgehend um Vereinbarung eines Gesprächstermins
ersucht. Letzterer habe sich in der Folge aber nicht mit der
Beschwerdegegnerin 1 in Verbindung gesetzt. Daher sei nicht ersichtlich,
worin eine Vertrauensgrundlage bestehe. Weiter habe der Beschwerdeführer
nicht geltend gemacht, mit der Beschwerdegegnerin 1 einen
Gesprächstermin vereinbart oder die zur Prüfung des Gesuchs erforderlichen
Unterlagen eingereicht zu haben. Eine materielle Abwicklung des Gesuchs vom
31. Juli 2013 habe gar nicht erfolgen können. Bei den am 3. Juli
2017 eingereichten Unterlagen habe es sich sodann lediglich um Visumsgesuche
der Familienangehörigen gehandelt. Ein den gesetzlichen Anforderungen
entsprechendes Gesuch habe der Beschwerdeführer erst am 28. Dezember 2017
eingereicht. Damit erweise sich das Gesuch für dessen Sohn als verspätet.
Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers sei zudem eine umfassende
Interessenabwägung vorgenommen worden. Darin sei auch der Umstand, dass die
Frist nur um einen kurzen Zeitraum verpasst worden sei, im Rahmen einer
Gesamtwürdigung berücksichtigt worden. Da der Beschwerdeführer keine
wichtigen Gründe für sein Zuwarten habe nennen können, bestehe kein
zureichender Grund, um von der Nachzugsfrist abzuweichen. Eine formalistisch
überspitzte Haltung liege nicht vor. Schliesslich habe der Beschwerdeführer
nicht dargelegt, inwiefern der inzwischen 18 Jahre alte Sohn nicht in
der Lage sei, für sich allein zu sorgen bzw. weshalb Verwandte oder
Bekannte eine allenfalls noch beschränkt erforderliche Betreuung nicht
übernehmen könnten. Der Beschwerdeführer habe den Nachweis fehlender
Betreuungsmöglichkeiten in seinem Heimatland nicht erbringen können, weshalb
er seiner Mitwirkungspflicht nicht rechtsgenüglich nachgekommen sei.
4.
4.1
Am 1. Januar 2019 hat das Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) eine
Teilrevision erfahren und wurde in das
Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG) umbenannt. Da
vorliegend Bundesrecht anzuwenden ist und der Gesetzgeber keine besonderen
Übergangsbestimmungen erlassen hat, ist Art. 126 Abs. 1 AIG einschlägig.
Danach bleibt auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes
eingereicht worden sind, das bisherige Recht anwendbar (vgl. BGer-Urteil
2C_332/2018 vom 17. Januar 2019 E. 1.1.2, 2C_167/2018 vom
9. August 2018 E. 2, 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011
E. 3.1). Da der Beschwerdeführer sein Gesuch um Familiennachzug
spätestens am 28. Dezember 2017 eingereicht hat, ist das AuG in der
bis am 31. Dezember 2018 geltenden Fassung anwendbar.
4.2
4.2.1
Art. 85 Abs. 7 AuG sieht vor, dass Ehegatten
und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und
vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der
vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden können,
wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a); eine bedarfsgerechte
Wohnung vorhanden ist (lit. b); und die Familie nicht auf Sozialhilfe
angewiesen ist (lit. c).
4.2.2
Sind die zeitlichen Voraussetzungen für den
Familiennachzug nach Art. 85 Abs. 7 AuG erfüllt, muss das
Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme innerhalb von fünf Jahren
eingereicht werden. Das Gesuch für den Nachzug von Kindern über zwölf Jahren
muss innerhalb von zwölf Monaten nach diesem Zeitpunkt eingereicht werden.
Entsteht das Familienverhältnis erst nach Ablauf der gesetzlichen Frist von
Art. 85 Abs. 7 AuG, beginnen diese Fristen zu diesem späteren
Zeitpunkt zu laufen (Art. 74 Abs. 3 der Verordnung über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE], in der bis
am 31. Dezember 2018 gültigen Fassung).
4.3
4.3.1
Gemäss Art.
44 AuG kann a
usländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter
18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen
(lit. a); eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b); und
sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c).
4.3.2
Der
Nachzug von Kindern von Personen mit Aufenthaltsbewilligung muss innerhalb
von fünf Jahren geltend gemacht werden; jener von Kindern über zwölf Jahren
innerhalb von zwölf Monaten (vgl.
Art. 47
Abs. 1 AuG, Art. 73
VZAE). Die Nachzugsfristen beginnen gemäss
Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG und Art. 73 Abs. 2 VZAE mit der Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses zu
laufen. Ausserhalb dieser Nachzugsfristen ist der Familiennachzug bloss
möglich, wenn hierfür wichtige familiäre Gründe sprechen (Art. 47 Abs. 4
AuG, Art. 75 VZAE).
4.3.3
Die Fristenregelung nach Art. 47 AuG bzw.
Art. 73 VZAE bezweckt, die Integration der Kinder zu erleichtern, indem
diese durch einen frühzeitigen Nachzug unter anderem auch eine möglichst
umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen können. Zudem geht es darum,
Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor
Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden und bei denen die
erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer
echten Familiengemeinschaft im Vordergrund steht. Die Bewilligung des
Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die
Ausnahme zu bleiben; dabei ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG bzw. Art. 75 VZAE
jeweils aber dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des
Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV)
nicht verletzt wird (BGer-Urteil
2C_467/2016 vom 13. Februar 2017 E. 3.1.2; Botschaft des Bundesrats
zum AuG vom 8. März 2020, BBl 2002 3710 ff., 3754 f.).
5.
5.1
5.1.1
Die Rechtshängigkeit tritt mit der Einreichung des
Gesuchs ein (vgl. Martin Bertschi/Kaspar Plüss, in Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar VRG, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2014, Vorbemerkungen
zu §§ 4-31 N. 28), wobei mit Einreichung der Zeitpunkt der
Postaufgabe bzw. Übergabe für den Beginn der Rechtshängigkeit massgebend
ist (vgl. analog dazu Botschaft des Bundesrats zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221 ff.,
7277). Ferner gilt im rechtshängigen Verfahren Amtsbetrieb
. Die
Leitung der Prozessabwicklung obliegt der Behörde. Diese muss von sich aus
alles Erforderliche vorkehren, um das vom Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen und vom Untersuchungsgrundsatz beherrschte Verfahren der
Erledigung zuzuführen (Reto Feller
, in Ruth
Herzog/Michel Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. A.,
Bern 2020, Art. 16 N. 10)
.
5.1.2
Am 31. Juli 2013 stellte der
Beschwerdeführer als vorläufig aufgenommene Person bei der
Beschwerdegegnerin 1 ein Gesuch um Familiennachzug für seine Ehefrau und
die beiden gemeinsamen Kinder, wobei er nicht das dafür vorgesehene kantonale
Formular "Gesuch Familiennachzug" verwendete. Es ist unbestritten,
dass es sich bei dieser Eingabe um ein Gesuch um Familiennachzug handelte,
welches nach Ablauf der in Art. 85 Abs. 7 AuG vorgesehen
dreijährigen Karenzfrist und unter Einhaltung der fünfjährigen Frist nach
Art. 74 Abs. 3 VZAE erfolgte.
5.1.3
Das
Familiennachzugsgesuch des Beschwerdeführers datiert vom 31. Juli 2013.
Aus den im Recht liegenden Akten geht nicht hervor, ob das Gesuch postalisch
zugestellt oder direkt der Beschwerdegegnerin 1 übergeben worden war.
Der Umstand allein, dass es vom 31. Juli 2013
datiert, vermag nicht zu belegen, dass es tatsächlich an diesem Tag
unterschrieben und gleichentags bei der Beschwerdegegnerin 1 eingereicht
worden war.
Daher hat es als am 5. August 2013 eingereicht zu
gelten, was dem Zeitpunkt entspricht, in welchem der Eingang mittels
Eingangsstempel quittiert wurde. Davon, dass mit der Einreichung des
Familiennachzuggesuchs das Verfahren rechtshängig wurde, scheinen sodann auch
die Beschwerdegegner auszugehen. Die Beschwerdegegnerin 1 reagierte denn
auch mit der Gesprächseinladung vom 23. September 2013 und bezeichnete
die Eingabe ausdrücklich als Antrag Familiennachzug vom 31. Juli 2013.
5.2
Die Beschwerdegegnerin 1 führt aus, der
Beschwerdeführer sei ihrer Aufforderung nicht nachgekommen, sich mit ihr in
Verbindung zu setzen. Ebenfalls seien weitere Handlungen des
Beschwerdeführers für die kommenden Jahre ausgeblieben. Dass der
Beschwerdeführer nach dem Schreiben vom 23. September 2013 kein
Gesprächstermin mit der Beschwerdegegnerin 1 vereinbart und ihr die zur
Prüfung des Gesuchs erforderlichen Unterlagen nicht vor dem Jahr 2017
eingereicht hat, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Der
Beschwerdeführer hat somit weder im Zeitpunkt der Gesuchstellung am
31. Juli 2013 noch nach der Gesprächseinladung vom 23. September
2013 die zur Prüfung des Gesuchs erforderlichen Unterlagen zeitnah
eingereicht. Indem der Beschwerdeführer die notwendigen Unterlagen für die
Beurteilung seines Gesuchs nicht innert angemessener Frist einreichte, ist er
seiner Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 90 lit. b AuG nur
unzureichend nachgekommen.
Zu berücksichtigen ist
allerdings, dass
gerade in ausländerrechtlichen Verfahren häufig Personen
involviert sind, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind. Daher hat die
verfahrensleitende Behörde ihren Aufklärungs- und Fürsorgepflichten in besonderem Mass
nachzukommen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern Nr. 100.2020.141U
vom 15. September 2021 E. 4.5.2). Die behördliche Aufklärungspflicht ist
mit der Mitwirkungspflicht der Partei eng verbunden. Die Behörde hat
darüber aufzuklären, worin die Mitwirkungspflicht besteht, welche Tragweite ihr
zukommt und insbesondere welche Beweismittel beizubringen sind (vgl.
BGE 132 II 113 E. 3.2;
Feller
, Art. 16 N. 9). Sie hat eine
rechtsunkundige, anwaltlich nicht vertretene Partei, die einen
Verfahrensfehler begeht oder im Begriff ist, dies zu tun, von Amtes wegen darauf
aufmerksam zu machen. Voraussetzung ist, dass der Fehler leicht erkennbar ist
und rechtzeitig behoben werden kann (vgl. BGE 124 II 265
E. 4a). Bei formellen Mängeln, wie bei der Einreichung von ungenügenden
Beweismitteln, ist die Eingabe zur Verbesserung innert kurzer Nachfrist
zurückzuweisen (BGer-Urteil 2P.9/2005 vom 1. Februar 2005 E. 2.2.2).
Vor diesem Hintergrund wäre die Beschwerdegegnerin 1 verpflichtet
gewesen, den anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführer darüber
aufzuklären, welche Beilagen für das Familiennachzugsgesuch einzureichen
sind. Daneben hätte sie ihm zur Verbesserung seines Gesuchs eine kurze
Nachfrist ansetzen müssen (vgl. Art. 28 Abs. 4 VRG).
5.3
5.3.1
Die Behörden sind gemäss Art. 29 BV zur
beförderlichen Behandlung von Gesuchen verpflichtet. Besonders beschleunigt
zu behandeln sind namentlich Gesuche, die die Familienzusammenführung und
damit die Verwirklichung des Rechts auf Familienleben betreffen. Auch bei
Nachzugsgesuchen, die Kinderbelange berühren, wird der Wille des Gesetzgebers
durch eine verzögerte Behandlung vereitelt: Die integrationspolitisch
motivierten Nachzugsfristen machen keinen Sinn, wenn die zuständigen Behörden
entsprechende Gesuche nicht vorrangig behandeln. Selbstverständlich sind
solche Gesuche aus den dargelegten Gründen auch im Rechtsmittelverfahren
prioritär zu behandeln (vgl.
Marc
Spescha, in Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht,
5. A., Zürich 2019, Art. 90 N. 3).
5.3.2
Der Beschwerdegegner 2 führt aus, es sei zu
keiner förmlichen Erledigung des Gesuchs gekommen. Dem kann gefolgt werden,
da das Verfahren weder mit einem Nichteintretensentscheid noch mit einer
materiellen Erledigung zum Abschluss gebracht wurde. Der Beschwerdeführer
wendet daher zu Recht ein, das vor der Beschwerdegegnerin 1 eingeleitete
Verfahren sei noch nicht abgeschlossen. Sodann macht der
Beschwerdegegner 2 weiter geltend, der Beschwerdeführer sei als
vorläufig aufgenommene Person nicht anspruchsberechtigt gewesen, einer
Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl. Art. 85 Abs. 6 AuG). Eine
Erwerbstätigkeit sei allerdings entscheidend, damit die Voraussetzungen für
den Familiennachzug, wie die bedarfsgerechte Wohnung und der fehlende
Sozialhilfebezug, geschaffen würden. Der Beschwerdeführer habe daher im
Ergebnis ein erfolgloses Gesuch gestellt.
Obwohl der Beschwerdegegner 2 damit zu erkennen gibt,
dass das Familiennachzugsgesuch mangels finanzieller Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers
nicht gutgeheissen worden wäre und die zur Prüfung des Gesuchs erforderlichen
Unterlagen fehlten (vgl. E. II/5.2 vorne), erliess die
Beschwerdegegnerin 1 dennoch weder eine anfechtbare Verfügung noch
setzte sie dem Beschwerdeführer eine Frist, um die benötigten Unterlagen
einzureichen (vgl. BGer-Urteil 2C_870/2019 vom 3. März 2020
E. 4.2). Vor dem Hintergrund, dass Gesuche um Familienzusammenführung
beschleunigt zu behandeln sind, wäre die Beschwerdegegnerin 1 gehalten
gewesen, das vom Beschwerdeführer rechtzeitig eingereichte Gesuch möglichst
rasch zu behandeln. Die Beschwerdegegnerin 1 konnte sich entgegen den
Ausführungen des Beschwerdegegners 2 zumindest nicht damit begnügen,
aufgrund der mangelnden Bemühungen des Beschwerdeführers ein fehlendes
Interesse an der Weiterverfolgung des Gesuchs anzunehmen und das Gesuch
unbehandelt zu lassen. Daraus folgt, dass mangels eines rechtsgenüglichen Verfahrensabschlusses
durch die Beschwerdegegnerin 1 das Gesuch im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer
sein zweites Familiennachzugsgesuch stellte, immer noch anhängig war
(vgl. BGer-Urteil 2C_870/2019 vom 3. März 2020
E. 4.2 ff.). Im Übrigen ergibt sich weder aus den Akten noch wird
geltend gemacht, dass das erste Nachzugsgesuch zurückgezogen worden wäre.
Somit kann im Ergebnis offenbleiben, wann das zweite Nachzugsgesuch effektiv
gestellt wurde, da einzig massgebend ist, dass die Beschwerdegegnerin 1
ihren prozessualen Pflichten nicht rechtsgenüglich nachgekommen ist und damit
Art. 29 BV verletzt hat.
5.4
Die Bewilligung des Familiennachzugs liegt
trotz des Statuswechsels des Beschwerdeführers von der vorläufigen Aufnahme
zur Aufenthaltsbewilligung weiterhin im pflichtgemässem Ermessen der
Behörden. Weder Art. 85 Abs. 7 AuG noch
Art. 44 AuG räumen dem Beschwerdeführer einen Nachzugsanspruch ein
(vgl. BGE 137 I 284 E. 1.2 und E. 2.3.2,
BVGer-Urteil F-2043/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4). In Anbetracht
dessen, dass sich der Wortlaut von Art. 85 Abs. 7 AuG (von der
dreijährigen Wartefrist für vorläufig Aufgenommene abgesehen) mit demjenigen des
Familiennachzugs für Ehegatten und Kinder von Personen mit Aufenthaltsbewilligung
nach Art. 44 AuG deckt (BVGer-Urteil F-2043/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4)
und die materiellen Voraussetzungen identisch sind (vgl. BVGer-Urteil E-7013/2013
vom 27. März 2014 E. 4.1), rechtfertigt es sich, die bei der
Beschwerdegegnerin 1 spätestens am 28. Dezember 2017 eingegangenen
Gesuchunterlagen im weiterhin hängigen Verfahren als innert Frist eingereicht
zu betrachten. Zu beachten ist allerdings, dass sich zwischenzeitlich der
Status des Beschwerdeführers verändert hat und demnach nicht mehr die
vorläufige Aufnahme, sondern die Aufenthaltsbewilligung für den Sohn des
Beschwerdeführers zu prüfen ist.
6.
6.1
Das in Art. 85 Abs. 7 lit. c und Art. 44 lit.
c AuG statuierte Erfordernis der Sozialhilfeunabhängigkeit der Familie dient
der Entlastung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen. Es ist als
Voraussetzung des Familiennachzugs konventionsrechtlich anerkannt. Finanzielle
Gründe stehen der Familienzusammenführung dann entgegen, wenn die Gefahr
einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit besteht. Dabei ist
von den Verhältnissen im Zeitpunkt des Entscheids über das
Nachzugsgesuch auszugehen, die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung
aber auf längere Sicht mit zu berücksichtigen. In die Beurteilung
miteinzubeziehen ist nicht nur das Einkommen des hier
anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen, sondern die finanziellen
Möglichkeiten aller Familienmitglieder.
Das Einkommen der Angehörigen, die an die
Lebenshaltungskosten der Familie beitragen sollen und können, ist daran zu
messen, ob und in welchem Umfang sich dieses grundsätzlich als tatsächlich
realisierbar erweist. In diesem Sinn müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das
damit verbundene Einkommen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf mehr als
nur kurze Frist hin gesichert erscheinen
(BGer-Urteil 2C_835/2018 vom
8. April 2019 E. 4.3, mit Hinweisen).
6.2
Der Beschwerdegegner 2 ging von einem verfügbaren
monatlichen Netto-Haupterwerbseinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 3'815.-
aus. Daneben berücksichtigte er den Nebenerwerb des Beschwerdeführers in der
Höhe von Fr. 1'091.- sowie das monatliche Nettoeinkommen der Ehefrau von
Fr. 384.-. Zusätzlich stellte er in der Einkommensberechnung auf die
Kinderzulagen von Fr. 200.- für die Tochter ab. Dem anrechenbaren
Erwerbseinkommen der Familie von insgesamt Fr. 5’490.- stellte der
Beschwerdegegner 2 einen monatlichen Bedarf von Fr. 4’422.-
gegenüber, wobei er zur Ermittlung des Letzteren auf die Richtsätze der
Vereinigung der Fremdenpolizeichefs der Ostschweiz und des Fürstentums
Liechtensteins (VOF) zurückgriff. Dabei berücksichtigte er neben dem
Grundbedarf einer dreiköpfigen Familie von Fr. 1’884.-, dem Ergänzungsbedarf
für den Lebensunterhalt von Fr. 609.-, der effektiven Wohnungsmiete in
der Höhe von Fr. 620.-, den Prämien für die obligatorische Krankenkasse
von Fr. 564.- und einem Zwölftel der Jahresfranchise in der Höhe von
Fr. 416.70 auch die Erwerbsunkosten von Fr. 328.- (www.vkm-asm.ch).
Dadurch resultierte ein Bedarf von insgesamt Fr. 4’422.- und ein
Überschuss von Fr. 1’068.-.
Diesbezüglich ist
festzuhalten, dass der Beschwerdegegner 2 die Bedarfsberechnung für
einen Familiennachzug der Ehefrau und der Tochter des Beschwerdeführers
vorgenommen hat. Er ging bei seinem Entscheid zu Unrecht noch davon aus, dass
der Familiennachzug für den Sohn aufgrund verspäteter Gesucheinreichung nicht
bewilligungsfähig sei. Demgemäss bleibt zu prüfen, ob das anrechenbare
Erwerbseinkommen den zu ermittelten monatlichen Bedarf der gesamten Familie
decken kann.
6.3
Gemäss Auskunft der Sozialen Dienste vom
13. September 2018 bezog der Beschwerdeführer bislang keine Sozialhilfe.
Er konnte mit seinen seit seiner Einreise in die Schweiz angetretenen Stellen
ein existenzsicherndes Einkommen erwirtschaften. Der Beschwerdeführer ist als
Küchenhilfe in […] tätig. Überdies arbeitet er im Nebenerwerb als
Betriebsmitarbeiter/Chauffeur bei der F.______GmbH in […]. Gemäss Teilzeitarbeitsvertrag
beträgt die wöchentliche Arbeitszeit acht bis zwölf Stunden. Hierbei ist
strittig, in welchem Umfang die Nebenerwerbstätigkeit des Beschwerdeführers
im Rahmen der Einkommensberechnung zu berücksichtigen ist. Während die
Beschwerdegegnerin 1 von einem Nettoerwerbseinkommen von Fr. 700.-
und der Beschwerdegegner 2 von Fr. 1'091.- ausgingen, bezifferte
der Beschwerdeführer sein Nettoeinkommen auf Fr. 1'293.-. Da Art. 2
des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März
1964 (ArG) vorliegend nicht anwendbar ist und die vorerwähnten Betriebe dem
ArG unterstehen, ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner 2
in Anwendung von Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG die
Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers unter die wöchentliche
Höchstarbeitszeit stellte. Unter dem ArG sind Mehrfachbeschäftigungen
grundsätzlich zulässig. Dadurch dürfen aber die arbeitsgesetzlichen
Vorschriften nicht verletzt werden. Die Höchstarbeitszeit von 50 Stunden
ist unter Beachtung aller Beschäftigungsverhältnisse insgesamt einzuhalten
(vgl. BGer-Urteil 8C_68/2010 vom 12. Mai 2010 E. 8.3.1;
Merkblatt Mehrfachbeschäftigung beim gleichen bzw. bei mehreren
Arbeitgebern des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], November 2009, aktualisiert
im Januar 2016). Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des
Beschwerdeführers als gastgewerblicher Mitarbeiter beträgt höchstens
42 Stunden (vgl. Art. 15 Ziff. 1 des
Landes-Gesamtarbeitsvertrags [L-GAV], mit Bundesratsbeschluss vom 19. November
1998 allgemeinverbindlich erklärt). Dies ist grundsätzlich auch den Akten zu
entnehmen, weshalb dem Beschwerdegegner 2 darin zu folgen ist, dass er
bei einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 50 Stunden lediglich acht
Stunden für die Nebenerwerbstätigkeit des Beschwerdeführers berücksichtigt
hat.
6.4
Gemäss Teilzeitarbeitsvertrag ist ein Stundenlohn
von Fr. 37.05 brutto vereinbart. Darin sind Ferien- und
Feiertagsentschädigungen mitenthalten. Unter Berücksichtigung der zulässigen
monatlichen Arbeitszeit von 32 Stunden ([Höchstarbeitszeit von
50 Stunden - Haupttätigkeit von 42 Stunden] x 4) für die
Nebenerwerbstätigkeit würde ein Einkommen von monatlich Fr. 1'185.60
resultieren. Da die F.______GmbH dem Beschwerdeführer jedoch einen
Stundenlohn von Fr. 33.50 (zuzüglich Ferien- und Feiertagsentschädigung)
über längere Zeit bezahlte, ist für die Einkommensberechnung auf das
tatsächlich realisierte Einkommen abzustellen. Somit resultiert unter
Einrechnung der Ferien- und Feiertagsentschädigungen ein Bruttoeinkommen von Fr. 1'198.80
(32 x Fr. 33.50 + [8.33 % von Fr. 33.50]
+ [3.5 % von Fr. 33.50]). Das Nettoeinkommen ergibt sich
sodann unter Abzug der Lohnbeiträge (AHV 5.125 %, ALV 1.1 %,
NBUV 1.11 % und KTG 0.48 %), jedoch ohne den
Quellensteuerabzug, weshalb dem Beschwerdeführer aus dieser
Nebenerwerbstätigkeit ein monatliches Nettoeinkommen von gerundet
Fr. 1'103.- anzurechnen ist.
6.5
6.5.1
Bei der Prüfung der erforderlichen finanziellen
Mittel einer Familie mit vier Personen sind sodann die Richtlinien des VOF
heranzuziehen. Die Berechnung des Beschwerdegegners 2 ist mit Ausnahme
des Nebenerwerbs und der Bedarfsberechnung, welche die Kosten einer
dreiköpfigen Familie ermittelte, nicht zu beanstanden. Demnach ist von einem verfügbaren
monatlichen Netto-Haupterwerbseinkommen des Beschwerdeführers von
Fr. 3'815.- auszugehen. Daneben ist sein Nebenerwerb in der Höhe von
Fr. 1'103.- sowie das monatliche Nettoeinkommen der Ehefrau von
Fr. 384.- zu berücksichtigen. Überdies sind auf der Einkommensseite die
Kinder- und Ausbildungszulagen von Fr. 450.- hinzurechnen. Dies führt zu
einem anrechenbaren Erwerbseinkommen der Familie von insgesamt
Fr. 5’752.-.
6.5.2
Dem Erwerbseinkommen ist sodann der monatliche
Bedarf der Familie gegenüberzustellen. Neben dem Grundbedarf einer vierköpfigen
Familie von Fr. 2'167.- sind der Ergänzungsbedarf für den
Lebensunterhalt von Fr. 767.-, die effektive Wohnungsmiete in der Höhe
von Fr. 620.-, die Prämien für die obligatorische Krankenkasse von
Fr. 657.- und ein Zwölftel der Jahresfranchise von Fr. 416.70
(Jahresfranchise der Eltern je Fr. 2'500.-, Jahresfranchise der beiden
Kinder je Fr. 0.-) wie auch die Erwerbsunkosten von Fr. 328.-
hinzuzurechnen. Unter Abzug des Bedarfs resultiert ein Überschuss von
Fr. 796.-, sodass der Beschwerdeführer gegenwärtig über ausreichend
finanzielle Mittel verfügt, um den Lebensbedarf seiner gesamten Familie zu
decken.
7.
Zusammenfassend reichte
der Beschwerdeführer sein Gesuch um Nachzug seiner Ehefrau, seinem Sohn und
seiner Tochter rechtzeitig bei der Beschwerdegegnerin 1 ein. Überdies
ist das Erfordernis des Zusammenwohnens in einer bedarfsgerechten Wohnung und
die finanzielle Sicherheit gegeben. Die Voraussetzungen von Art. 85
Abs. 7 AuG sind somit erfüllt.
Dies führt zur Gutheissung
der Beschwerde. Disp.-Ziff. 1 des Entscheids des
Beschwerdegegners 2 vom 16. Februar 2021 ist dahingehend
abzuändern, als dass das Gesuch um Familiennachzug für die Ehefrau C.______,
die Tochter E.______ und den Sohn D.______ zu bewilligen ist.
III.
1.
Nach Art. 134 Abs. 1 lit.
c VRG hat die Partei, welche im Beschwerde-, Klage- oder Revisionsverfahren
unterliegt, die amtlichen Kosten zu tragen. Ausgangsgemäss sind die amtlichen
Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Beschwerdegegner 2 in der Höhe
von Fr. 500.- auf die Staatskasse zu nehmen und dem Beschwerdeführer ist
der von ihm bereits geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.-
zurückzuerstatten.
2.
Die Gerichtskosten des
vorliegenden Verfahrens sind ausgangsgemäss auf die Staatskasse zu nehmen
(Art. 134 Abs. 1 lit. c VRG i.V.m. Art. 135 Abs. 1 VRG). Der
bereits geleistete Kostenvorschuss des Beschwerdeführers in der Höhe von
Fr. 1'500.- ist ihm zurückzuerstatten. Überdies hat er ausgangsgemäss
Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdegegners 2
(Art. 138 Abs. 2 lit. a VRG). Diese ist auf pauschal
Fr. 1'800.- (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Disp.-Ziff. 1 des Entscheids des
Beschwerdegegners 2 vom 16. Februar 2021 wird dahingehend abgeändert,
als dass das Gesuch um Familiennachzug für die Ehefrau C.______, die
Tochter E.______ und den Sohn D.______ bewilligt wird.
2.
Die amtlichen
Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Beschwerdegegner 2 in der Höhe
von Fr. 500.- werden auf die Staatskasse genommen. Dem
Beschwerdeführer wird der von ihm bereits geleistete Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 800.- zurückerstattet.
3.
Die
Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens werden auf die Staatskasse
genommen. Dem Beschwerdeführer wird der von ihm bereits geleistete
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500.- zurückerstattet.
4.
Der
Beschwerdegegner 2 wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren innert 30 Tagen nach
Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 1'800.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]