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VG.2017.00065


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom7. November 2017

I. Kammer

in Sachen

VG.2017.00065

A.______

Beschwerdeführer

vertreten durchRechtsanwaltB.______

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
 Glarus

Beschwerdegegner

betreffend

Anspruchsberechtigung

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1A.______ beantragte am 22. Februar 2015
 Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2015. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit
 hiess seinen Antrag gut und sprach ihm ein Taggeld von Fr. 200.85 für die
 Rahmenfrist vom 2. März 2015 bis 1.März
 2017 zu.

1.2Am 24. März 2017 beantragte A.______
 Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2017. Mit der Abrechnung vom 24.
 April 2017 sprach das Amt für Wirtschaft und Arbeit A.______ für die
 Rahmenfrist vom 2. März 2017 bis 1. März 2019 ein Taggeld von Fr.64.05 zu und zahlte ihm für seinen Anspruch im März
 2017 Taggelder in der Höhe von Fr. 1'165.50 aus.

1.3Am 26. April
 2017 hob dasAmt für Wirtschaft und Arbeit den
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeitperiode vom 2. März 2017
 bis 1. März 2019 von A.______ mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls auf und
 forderte am 27. April 2017 die unrechtmässig ausgerichteten Taggelder in
 der Höhe von Fr. 1'165.50 zurück.

1.4Gegen die Verfügung vom 26. April 2017 reichte
 A.______ am 21. Mai 2017 eine Einsprache ein, welche das Amt für Wirtschaft
 und Arbeit am 28. Juni 2017 abwies.

2.

2.1Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Juni 2017
 erhob A.______ am 23. August 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er
 beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids und dass das Amt für
 Wirtschaft und Arbeit zu verpflichten sei, ihm in Anerkennung seiner
 Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. März 2017
 Taggelder auszurichten. Ferner seien die ausgeübten Tätigkeiten bei der
 C.______ und der D.______ AG als Zwischenverdienste nach Art. 24 des
 Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
 vom 25. Juni 1982 (AVIG) zu qualifizieren. Eventualiter beantragte er,
 dass in Anerkennung eines anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls die
 Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG
 an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückzuweisen sei; alles unter Kosten-
 und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Amts für Wirtschaft und Arbeit.

2.2Das Amt für Wirtschaft und Arbeit beantragte am 20.
 September 2017 die Abweisung der Beschwerde; alles unter Kosten- und
 Entschädigungsfolgen zu Lasten von A.______.

II.

1.

1.1Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 Abs. 1
 AVIG i.V.m. Art. 56 ff. des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
 Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) i.V.m. Art. 12 Abs.
 2 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die obligatorische
 Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom
 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
 Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
 grundsätzlich einzutreten.

1.2Soweit der Beschwerdeführer beantragt, das Einkommen
 aus den Tätigkeiten bei der C.______ und der D.______ AG als
 Zwischenverdienst zu qualifizieren, handelt es sich um ein Feststellungsbegehren.
 Feststellungsbegehren sind subsidiär zu Leistungsbegehren und nur zulässig,
 wenn daran ein schutzwürdiges Interesse besteht (BGer-Urteil 2C_1082/2016 vom
 2. Juni 2017 E. 1.2).

Bei der Prüfung des
 Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. März 2017 ist es ohne
 Weiteres erforderlich, die rechtliche Natur der Tätigkeiten bzw. des damit
 erzielten Entgelts zu ermitteln. Ein eigenständiges Feststellungsinteresse,
 dass das Einkommen aus den Tätigkeiten bei der C.______ und der D.______ AG
 als Zwischenverdienst zu qualifizieren ist, besteht demnach nicht. Auf diesen
 Antrag ist daher nicht einzutreten.

2.

2.1Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der
 Beschwerdegegner zu Unrecht die Anspruchsberechtigung auf
 Arbeitslosenentschädigung abgelehnt habe. Seine Teilzeittätigkeiten bei der
 C.______ und bei der D.______ AG hätten ihren Überbrückungscharakter
 nicht verloren. Die Einkommen aus diesen Tätigkeiten seien weiterhin als
 Zwischenverdienste zu qualifizieren. Er habe daher auch einen anrechenbaren Arbeitsausfall
 erlitten und daher Anspruch auf Taggelder.

2.2Der Beschwerdegegner führt hingegen aus, dass die
 derzeitigen Tätigkeiten des Beschwerdeführers bei der C.______ und bei der
 D.______ AG nicht mehr als Überbrückungstätigkeiten anzusehen seien. Es
 sei anzunehmen, dass die derzeitige Situation für den Beschwerdeführer zur
 Normalität geworden sei. Der Beschwerdeführer habe daher keinen anrechenbaren
 Arbeitsausfall erlitten und folglich auch keinen Anspruch auf
 Arbeitslosenentschädigung mehr.

3.

3.1Ein Versicherter hat Anspruch auf
 Arbeitslosenentschädigung, wenn er die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 AVIG
 erfüllt. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. a und lit. b AVIG muss er
 zumindest teilweise arbeitslos sein und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten
 haben. Gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn
 dieser einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander
 folgende volle Arbeitstage dauert.

Ein anrechenbarer Ausfall
 an Arbeitszeit kann nur entstehen, wenn vorher zwischen Arbeitgeber und
 Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart wurde; dem
 Arbeitnehmer muss demnach ein bestimmter Beschäftigungsumfang garantiert
 worden sein. Eine solche Garantie haben Personen, die auf Abruf tätig sind,
 normalerweise nicht. Sie erleiden während der Zeit, in der sie nicht zur
 Arbeit aufgefordert werden, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11
 Abs. 1 AVIG und haben daher auch keinen Anspruch auf Taggeldleistungen
 (BGer-Urteil 8C_46/2014 vom 24. April 2014 E. 3.4).

3.2Ein Einkommen aus unselbständiger oder
 selbständiger Erwerbstätigkeit, welches der Versicherte innerhalb einer
 Leistungsrahmenfrist erzielt und geringer ist als der versicherte Verdienst
 nach Art. 23 AVIG, ist als Zwischenverdienst gemäss Art. 24 AVIG zu
 qualifizieren. Tätigkeiten mit einem Zwischenverdienst sind Überbrückungstätigkeiten
 und können daher nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes
 Arbeitsverhältnis im Sinn von Art. 4 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische
 Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August
 1983 (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) angesehen werden.

Ein Arbeitsverhältnis auf
 Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern
 der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen
 wurde, ist rechtssprechungsgemäss als Überbrückungstätigkeit zu werten und
 ebenfalls nicht als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis zu betrachten (BGE
 139 V 259 E. 5.1).

3.3Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG muss der Versicherte
 die Beitragszeit erfüllt haben oder von der Erfüllung der Beitragszeit
 befreit sein. Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte die Beitragszeit
 erfüllt, wenn er innerhalb der in Art. 9 Abs. 3 AVIG vorgesehenen Rahmenfrist
 während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichte Beschäftigung ausgeübt
 hat.

3.4

3.4.1Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug
 abgelaufen und beansprucht der Versicherte weiterhin
 Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das AVIG nicht anderes vorsieht,
 erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit
 (Art. 9 Abs. 4 AVIG). Dabei sind alle Anspruchsvoraussetzungen für die Arbeitslosenentschädigung
 neuerlich zu prüfen. Der Sachverhalt kann sich nämlich soweit verändert
 haben, dass sich eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigt
 (BGE 139 V 259 E. 5.2).

3.4.2Eine Überbrückungstätigkeit kann im Lauf der Zeit
 ihren Überbrückungscharakter verlieren und ist daher in einer nächsten
 Rahmenfrist nicht mehr zwingend als Überbrückungstätigkeit zu qualifizieren.
 Der Überbrückungscharakter geht beispielsweise verloren, wenn das
 behelfsmässige, vorläufige, über die Arbeitslosigkeit hinweg helfend sollende
 Arbeitsverhältnis zur Dauerlösung wird. So wird mit einer Teilzeitstelle, die
 über mehrere Jahre als Dauerarbeitsverhältnis nach Bedarf des Arbeitgebers
 ausgeübt wird, kein Schadensminderungsgedanken mehr verfolgt und wird aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher
 Sicht systemfremd (BGer-Urteil 8C_46/2014 vom 24. April 2014 E.
 3.3.1).

4.

4.1Zwischen den Parteien ist inzwischen unumstritten,
 dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Februar 2016 in einem
 Arbeitsverhältnis mit der C.______ steht. Umstritten ist hingegen, ob dieses
 Arbeitsverhältnis seinen Überbrückungscharakter verloren hat und ob seit dem
 1. März 2015 ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der
 D.______ AG besteht, welches ebenfalls ihren Überbrückungscharakter verloren
 hat.

4.2

4.2.1Der Beschwerdegegner verneint den Übergangscharakter
 der beiden Arbeitsverhältnisse mit dem Verweis auf die AVIG-Praxis des
 Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO), ALE, Oktober 2016, Rz. 100B.
 Demnach wirkt sich ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, welches ursprünglich eingegangen
 worden ist, um den Schaden der Arbeitslosenversicherung zu mindern, nicht
 automatisch anspruchsausschliessend aus.Dauert dieses Arbeitsverhältnis allerdings länger, wird es für die
 Person zur Normalität und der Gedanke der Schadenminderung geht verloren.
 Indiz für eine inzwischen als normal zu qualifizierende Arbeitszeit ist eine
 länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf mit der Folge, dass die
 versicherte Person während der Zeit, während der sie nicht zur Arbeit
 aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr erleidet.

4.2.2Die AVIG-Praxis ist eine interne Dienstanweisung,
 welche sich an die Durchführungsstellen richtet und für diese verbindlich
 ist. Die einzelnen Anweisungen sind keine eigenen Rechtsregeln, sondern
 stellen nur eine Konkretisierung und Umschreibung der gesetzlichen und
 verordnungsmässigen Bestimmungen dar. Ziel und Zweck ist die einheitliche
 Rechtsanwendung aller Durchführungsstellen, um eine Gleichbehandlung der
 Versicherten, aber auch die verwaltungsmässige Praktikabilität zu gewährleisten.
 Für das Verwaltungsgericht ist diese interne Dienstanweisung daher nicht
 verbindlich (vgl. dazu VGer-Urteil VG.2015.00004 vom 16. April 2015
 E. 4.3, nicht publiziert).

4.3

4.3.1Der Beschwerdeführer ist gemäss dem Arbeitsvertrag
 vom 27. Februar 2015 seit dem 1. März 2015 bei der D.______ AG als
 Teilzeit-Baumaschinenführer auf Abruf angestellt. Hinweise, dass dieses
 Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich beendet worden ist, finden sich nicht. So
 liegen mehrere Bescheinigungen über Zwischenverdienste im Recht, die letzte
 für den Februar 2017. Zwar halten alle diese Bescheinigungen fest, dass der
 Beschwerdeführer in den entsprechenden Monaten keinen Einsatz hatte und daher
 auch keinen Lohn erhielt; sie sind aber dennoch ein Indiz, dass der Beschwerdeführer
 bei der D.______ AG angestellt war und ist. Ferner hatte der
 Beschwerdeführer gemäss einer Lohnabrechnung für den Monat April 2016 einen
 Bruttolohn von Fr. 1'849.10 bei der D.______ AG erzielt.

4.3.2Der Beschwerdeführer ist seit Februar 2016 für die
 C.______ tätig. Er verdiente dabei im Februar 2016 Fr. 541.20, im März 2016
 Fr. 1'443.75, im April 2016 Fr. 160.-, im Juni 2016 Fr. 120.-, im Juli
 2016 Fr. 384.-, im August 2016 Fr. 248.-, im September 2016 Fr. 120.-,
 im Oktober 2016 Fr. 1'944.-, im November 2016 Fr. 688.-, im Dezember 2016
 Fr. 160.- und im Januar 2017 Fr. 256.-; insgesamt Fr. 6'064.95 zwischen
 Februar 2016 und Januar 2017 (durchschnittlich gut Fr. 500.- pro Monat).

4.3.3Der Beschwerdeführer war in der Beitragszeit auch
 bei anderen Arbeitgebern angestellt. So war er vom Mai 2015 bis Dezember
 2015  bei der E.______ tätig und verdiente dabei bis zu Fr. 6'784.45 pro
 Monat (Bruttolohn im Juni 2015). Danach war er für die F.______ AG
 tätig. Dabei verdiente er imMai 2016Fr. 1'374.65, im Juli 2016 Fr. 1'842.65, im August 2016 Fr.
 1'728.25 und im September 2016 Fr. 682.55, insgesamt Fr. 5'628.10.

4.4Der Beschwerdeführer hatte damit während der
 Beitragszeit nur im April 2016 für die D.______ AG tatsächlich gearbeitet.
 Das Arbeitsverhältnis mit der D.______ AG stellt daher keine Dauerlösung
 dar und ist weiterhin als Überbrückungstätigkeit zu qualifizieren.

Für die C.______ arbeitet
 der Beschwerdeführer hingegen seit Februar 2016 regelmässig. Sein Einkommen aus
 diesem Arbeitsverhältnis war bis zur Eröffnung der zweiten Rahmenfrist aber
 gering. So betrug das durchschnittliche monatliche Einkommen bis zur
 Eröffnung der zweiten Rahmenfrist rund Fr. 500.-. Im Vergleich zum Verdienst
 bei der E.______ ist dies relativ wenig, so verdiente der Beschwerdeführer
 dort allein im Juni 2015 Fr. 6'784.45. Auch die Tätigkeit bei der
 C.______ kann trotz ihrer Dauer von mehr als einem Jahr nicht als Dauerlösung
 angesehen werden und ist daher als Überbrückungstätigkeit zu qualifizieren.
 Die Frist von einem Jahr ist nämlich nur ein Indiz für eine Dauerlösung,
 welches vorliegend durch die weiteren Tätigkeiten und den aufgrund des
 geringen zeitlichen Einsatzes tiefen Lohn entkräftet wird.

5.

Die Arbeitsverhältnisse des Beschwerdeführers mit der
 D.______AGund der C.______ sind
 zusammenfassend auf Beginn der Leistungsrahmenfrist vom 2. März 2017 bis
 1. März 2019 weiterhin als Übergangstätigkeiten zu qualifizieren. Der Beschwerdegegner
 hat daher zu prüfen, ob auch die weiteren Voraussetzungen für Leistungen der
 Arbeitslosenversicherung erfüllt sind.

Die Beschwerde ist folglich teilweise gutzuheissen,
 soweit darauf einzutreten ist.Die Verfügung
 des Beschwerdegegners vom 26. April 2017 sowie der Einspracheentscheid
 des Beschwerdegegners vom 28. Juni 2017 sind aufzuheben und die Sache
 ist im Sinne der Erwägungen an diesen zurückzuweisen.

III.

1.

Die Gerichtskosten sind von Gesetzes wegen auf die
 Staatskasse zu nehmen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61
 lit. a ATSG).

2.

Bei diesem
 Verfahrensausgang hat der in der Hauptsache obsiegende Beschwerdeführer
 gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG Anspruch auf eine angemessene
 Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die
 Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die
 Verfügung vom 26. April 2017 des Beschwerdegegners und der Einspracheentscheid
 vom 28. Juni 2017 des Beschwerdegegners werden aufgehoben und die Sache
 wird im Sinne der Erwägungen an diesen zurückgewiesen.

2.

Die
 Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.

3.

Der
 Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen
 nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

[]