gl_gerichte · VG.2018.00088 · 2018-12-20 · de

Beschaffungswesen/Submissionswesen

Glarus Verwaltungsgericht 20.12.2018 VG.2018.00088 (VG.2018.735)
Glaris Verwaltungsgericht 20.12.2018 VG.2018.00088 (VG.2018.735)
Glarona Verwaltungsgericht 20.12.2018 VG.2018.00088 (VG.2018.735)

Beschaffungswesen/Submissionswesen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
20. Dezember 2018
I. Kammer
in Sachen
VG.2018.00088
A.______ AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt B.______
gegen
Alters- und Pflegeheime
Glarus Nord
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin C.______
und
D.______
AG
Beigeladene
vertreten durch Rechtsanwalt E.______
betreffend
Vergabe Lüftungsanlagen Alters- und Pflegeheim Letz
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
Die Alters- und Pflegeheime Glarus Nord (APGN)
schrieben im Amtsblatt des Kantons Glarus vom 26. April 2018 und auf der
Internetplattform simap die Vergabe von Lüftungsanlagen für den Umbau und die
Erweiterung des Alters- und Pflegeheims "Letz" in Näfels im offenen
Verfahren aus.
1.2
Mit
Verfügung vom 11. Juli 2018 schloss die APGN die D.______ AG vom Verfahren
aus, da diese die Grundvariante nicht offeriert habe. Gleichentags erteilte
sie den Zuschlag an die A.______ AG. In der Folge wies die D.______ AG die
APGN am 25. Juli 2018 darauf hin, die Grundvariante offeriert gehabt zu
haben, weshalb sie um Wiedererwägung der Verfügung betreffend Ausschluss aus
dem Verfahren ersuchte. Mit Schreiben vom 31. Juli 2018 bestätigte die
D.______ AG
,
dass die
offerierten Preise mit den ausgeschriebenen Leistungen in der Grundvariante
gültig seien und sie im Rahmen einer Variante teilweise auch andere Geräte
zum gleichen Preis liefern könne.
1.3
Mit
Verfügung vom 21. August 2018 nahm die APGN die D.______ AG wieder ins
Verfahren auf und beurteilte alle eingereichten Angebote erneut. Gestützt
darauf erteilte sie den Zuschlag an die D.______ AG. Den vorgängig verfügten
Zuschlag an die A.______ AG widerrief die APGN in derselben Verfügung.
2.
2.1
Dagegen gelangte die A.______ AG mit Beschwerde vom 3. September 2018 ans
Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 21. August 2018
und die Vergabe an sie. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu
erteilen und ihr sei umfassende Akteneinsicht zu gewähren; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der APGN sowie unter dem Vorbehalt
sämtlicher weiterer Rechte.
2.2
Die
APGN beantragte am 14. September 2018, der Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung nicht zu gewähren. Weiter machte sie ein Geheimhaltungsinteresse an
verschiedenen Beilagen geltend; alles unter gesetzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Die ins Verfahren beigeladene D.______ AG liess sich
innert Frist nicht vernehmen.
3.
Mit
Präsidialverfügung vom 19. September 2018 erteilte das Verwaltungsgericht der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Überdies entschied es, der A
.______ AG
mit Ausnahme der Offertunterlagen der
D.______ AG
Einsicht in sämtliche Verfahrensakten, teilweise
geschwärzt, zu gewähren.
4.
4.1
Am 4. Oktober 2018 nahm die APGN
zur Beschwerde in der Hauptsache Stellung und beantragte deren Abweisung
sowie die Bestätigung der Zuschlagsverfügung vom 21. August 2018;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
A.______ AG
. Die
D.______ AG
beantragte in ihrer
Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2018 ebenfalls die Abweisung der
Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
A.______ AG.
4.2
Nach Übermittlung der
eingegangenen Beschwerdeantworten an die
A.______ AG
sowie
nach Gewährung der (eingeschränkten) Akteneinsicht replizierte diese am 25.
Oktober 2018, wobei sie an ihren in der Beschwerdeschrift gestellten
Rechtsbegehren festhielt. Die
D.______
AG
reichte am 5. November
2018 eine Duplik ein, während die APGN am 13. November 2018 duplizierte.
Beide hielten an den in der jeweiligen Beschwerdeantwort gestellten
Rechtsbegehren fest.
II.
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist nach
Art. 35 f. des kantonalen Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG)
i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
vom 4. Mai 1986 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
1.2
Gemäss Art. 37 Abs. 1 SubmG können
mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und
Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Dem
Verwaltungsgericht bleibt hingegen eine Angemessenheitskontrolle verwehrt
(Art. 37 Abs. 2 SubmG).
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht im
Wesentlichen geltend, es sei nicht nachvollziehbar, wie ein
instruktionsgemässes Ausfüllen des Angebotsformulars missverstanden werden
könne. Denn werde das Angebotsformular, wie in Ziff. 19.3 der
Ausschreibungsunterlagen vorgeschrieben, ohne Änderungen und Streichungen
ausgefüllt, werde eine Grundvariante offeriert, womit ein Irrtum
ausgeschlossen sei. Werde das Formular hingegen nicht vorschriftsgemäss
ausgefüllt, habe dies gemäss Ziff. 19.3 der Ausschreibungsunterlagen den
Ausschluss aus dem Verfahren zur Folge. Weiter werde das Prinzip der
Formstrenge verletzt, wenn einzig die Beigeladene als Offerstellerin
ermächtigt sei, nachträgliche Erläuterungen im Rahmen von Bestätigungen
betreffend die Frage der Offerierung der Grundvariante einzureichen. Alle
Anbieter hätten ein Angebot für die ausgeschriebenen Leistungen einreichen
müssen. Wenn die Beigeladene stattdessen einzig ein Alternativmodell
einreiche und damit berücksichtigt werde, werde der Grundsatz der
Gleichbehandlung verletzt. Das Vorgehen der Beigeladenen, mittels
handschriftlicher Ergänzung zwei Apparateanbieter zu offerieren, ohne beim
Alternativprodukt Preise anzugeben, könne einzig als Versuch, das Angebot bei
einem Zuschlag unzulässigerweise zu ihren Gunsten abzuändern, verstanden
werden. Daher stelle dies mitnichten einen kleinen Formfehler dar.
Stattdessen stehe die handschriftliche Ergänzung klar im Widerspruch zu den
Angebotsunterlagen, weshalb der ursprüngliche Ausschluss der Beigeladenen aus
dem Verfahren zu Recht erfolgt sei. Überdies ergebe sich aus den edierten
Akten, dass die Beigeladene bereits im Juni 2018 und damit nach Fristablauf
aufgefordert worden sei, ihre Offerte zu vervollständigen, da weitere Angaben
in der Offerte nicht enthalten gewesen seien. Dadurch erfahre die Beigeladene
abermals eine ungerechtfertigte, erhebliche Besserstellung, obwohl die
Ausschreibungsunterlagen ein solches Vorgehen ausdrücklich verbieten und
stattdessen den Ausschluss aus dem Verfahren vorsehen würden.
2.2
Die Beschwerdegegnerin hält fest,
die Beigeladene zwar auf fehlende Unterlagen hingewiesen zu haben, in diesem
Zeitpunkt aber keine inhaltliche Prüfung vorgenommen gehabt zu haben. Weiter
sei aufgrund des handschriftlichen Zusatzes eines anderen Fabrikats auf den
Angebotsunterlagen fälschlicherweise der Eindruck entstanden, die Beigeladene
habe die Grundvariante nicht offeriert. Dies sei dadurch verstärkt worden,
dass die Beigeladene keine Mehr- und Minderpreise des Alternativangebots auf
dem entsprechenden Formular angegeben habe, da Varianten in der Regel einen
preislichen Vorteil gegenüber der Grundvariante aufwiesen. Daher sei die
Beigeladene ursprünglich irrtümlicherweise aus dem Verfahren ausgeschlossen
worden. Nach der Zuschlagserteilung habe die Beigeladene gestützt auf die
einschlägigen Rechtsgrundlagen unter dem Hinweis darauf, dass die
Grundvariante offeriert worden sei, um eine Wiedererwägung ersucht, welche
gutgeheissen worden sei. Die Beigeladene habe die Ausschreibungsunterlagen
nicht abgeändert, sondern lediglich ergänzt, womit ihr Vorgehen unter dem
Gesichtspunkt der Formstrenge und der Gleichbehandlung der Anbieter nicht zu
beanstanden sei. Denn anders zu entscheiden hiesse, das Verbot des
überspitzten Formalismus sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip zu
missachten. Weiter sei der Irrtum beim Angebot der Beigeladenen zwar spät
entdeckt worden, am Ergebnis hätte dies aber nichts geändert, da der
Auftraggeber nach Art. 29 SubmG bei Unklarheiten in den Offerten
Erläuterungen verlangen könne. Wäre der Irrtum anlässlich der Offertprüfung
bemerkt worden, hätten Erläuterungen verlangt werden können, gestützt worauf
der Zuschlag von Beginn weg der Beigeladenen erteilt worden wäre, da deren
Offerte den gestellten Anforderungen am besten entsprochen habe. Schliesslich
stehe dem Auftraggeber bei der Zuschlagserteilung nach Art. 37 SubmG ein
gewisses Ermessen zu, welches vorliegend nicht überschritten worden sei.
2.3
Die Beigeladene führt im
Wesentlichen aus, die handschriftlich vorgenommenen Anmerkungen sollten
lediglich dem Leser als Hinweis für die im Kapitel 10 der
Ausschreibungsunterlagen offerierten Alternativvarianten dienen. Sie seien
als Verweise und nicht als Änderungen der Grundvariante zu verstehen, was
durch den handschriftlich vorgenommenen Schrägstrich offensichtlich sei. Der
angebotene Preis habe sich jederzeit immer auch auf die Grundvariante
bezogen, womit die Vergleichbarkeit der Offertunterlagen nicht beeinträchtigt
gewesen sei. Sie sei zu Unrecht aus dem Verfahren ausgeschlossen worden, da
keine wesentliche Änderung der Offertunterlagen vorgelegen habe und
insbesondere die Grundvariante angeboten worden sei. Gestützt auf Art. 17
Abs. 2
der
Submissionsverordnung vom 17. Dezember 1997 (SubmV) seien Erläuterungen bei
unklaren Angaben in den Offertunterlagen zulässig, womit sie in berechtigter
Weise klar gestellt habe, dass sie die Grundvariante eingegeben habe. Denn
mit ihrem Erläuterungsschreiben würde keine wesentliche Änderung des
Angebotes vorgenommen, da aus den Offertunterlagen klar ersichtlich sei, dass
der angegebene Preis für das Grundfabrikat gelte. Zusammen mit dem Abschnitt
10 werde ausserdem klar, dass derselbe Preis auch für die angegebenen
Varianten gelte. Ebenso habe sie in berechtigter Weise die in der Beilage 04
fehlenden Angaben vervollständigen dürfen, da diese nicht als für das Angebot
wesentliche Punkte zu qualifizieren seien. Ein darauf gestützt vorgenommener
Ausschluss aus dem Verfahren hätte das Verhältnismässigkeitsprinzip wie auch
das Verbot des überspitzten Formalismus verletzt. Daher sei ihre
Wiederaufnahme ins Verfahren nicht willkürlich erfolgt. Schliesslich habe sie
mit ihrem Erläuterungsschreiben ihre aufgrund des ungerechtfertigten
Verfahrensausschlusses verletzten Rechte gewahrt, womit das Gebot der
Gleichbehandlung der Submittenten nicht verletzt worden sei.
3.
3.1
Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubmG reicht
der Anbieter den Antrag auf Teilnahme und das Angebot schriftlich,
vollständig und fristgerecht ein. Diesen Anforderungen nicht entsprechende
Angebote sind zwingend von der weiteren Vergabe auszuschliessen; dies gilt
nicht nur für verspätete, sondern auch für unvollständige Angebote. Diese
können nicht im Rahmen der Offertbereinigung nachträglich vervollständigt
werden. Einzig offensichtliche Versehen dürfen nach Ablauf der Eingabefrist
noch behoben werden (
Peter Galli et
al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013,
Rz. 465).
3.2
Vorliegend endete die Frist zur Offerteingabe am 5.
Juni 2018, die Offertöffnung fand in der Folge am 11. Juni 2018 statt. Mit
E-Mail vom 14. Juni 2018 forderte die Beschwerdegegnerin bzw. deren
Beauftragte die Beigeladene auf, zum einen die im Angebot fehlenden Angaben
betreffend Personenbestand auf der Baustelle und zum anderen den fehlenden
Nachweis 11 nachzureichen. Folglich ist festzuhalten, dass die Beigeladene
entgegen der Vorgabe von Art. 26 Abs. 1 SubmG innert der Eingabefrist kein
vollständiges Angebot eingab. Stattdessen hat die Beigeladene auf
Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin ihr Angebot nach Ablauf der
Eingabefrist vervollständigt. Da eine Vervollständigung des Angebots im
Rahmen der Offertbereinigung ausgeschlossen ist, hat aufgrund des Eingebens
eines unvollständigen Angebots grundsätzlich der Ausschluss der Beigeladenen
aus dem Verfahren zu erfolgen. Von einem Ausschluss könnte einzig abgesehen
werden, wenn die fehlenden Angaben der Beigeladenen in ihrem Angebot ein
offensichtliches Versehen darstellen würden. Dies kann vorliegend jedoch
offen gelassen werden, da der ursprünglich vorgenommene Ausschluss der
Beigeladenen aufgrund der Frage der vorhandenen Grundvariante bzw.
Alternativvariante rechtmässig erfolgte, was sich aus den nachfolgenden
Ausführungen ergibt.
4.
4.1
Nach Art. 12 Abs. 1 lit. g SubmG
kann der Auftraggeber Anbieter vom Verfahren ausschliessen, aus dem
Verzeichnis für geeignete Anbieter streichen oder den Zuschlag widerrufen,
wenn der Anbieter wesentliche Formvorschriften verletzt.
4.1.1
Den Formvorschriften im
Submissionsrecht kommt – jedenfalls insofern, als sie im Dienste der
Gewährleistung wichtiger Vergabeprinzipien (wie des Prinzips der
Gleichbehandlung der Submittenten und ihrer Angebote) stehen – ein hoher
Stellenwert zu. Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der
Ausschreibung und der betreffenden Vergabeunterlagen nicht entspricht, würde
das Gebot der Gleichbehandlung der Anbietenden verletzen. Ein solches Angebot
ist daher grundsätzlich auszuschliessen. Vorbehalten bleibt das Verbot des
überspitzten Formalismus (Galli, Rz. 456 f.). Wegen unbedeutender
Mängel der Offerte darf ein Anbieter daher nicht vom Verfahren ausgeschlossen
werden. Ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Offerten,
deren fehlende Angaben sich auf das Preis-/Leistungsverhältnis auswirken
können, sind zwingend auszuschliessen (Galli, Rz. 444 ff.). Von
Vornherein nicht zu akzeptieren sind Mängel im Angebot, die eine seriöse sachliche
Beurteilung desselben ausschliessen (Galli, Rz. 482).
4.1.2
Dem Anbietenden, der eine Variante
einreicht, obliegt eine besondere Mitwirkungspflicht, indem er zusammen mit
seiner Variante diejenigen zumutbaren Unterlagen einzureichen hat, welche die
Gleichwertigkeit derselben mit den Anforderungen der Amtsvariante möglichst
gut dokumentieren. Das Zürcher und das Aargauer Verwaltungsgericht verlangen
vom Anbieter einer Variante, dass dieser in seinem Angebot die Vorzüge
derselben deutlich darstellt; Kostenvorteile bzw. entstehende Mehrkosten
müssen aus den Unterlagen des Variantenanbieters deutlich sichtbar sein. Es
kann nicht Aufgabe der Vergabestelle sein, unvollständige Varianten selbst so
weit entwickeln zu müssen, bis die Kostenvorteile bzw. -nachteile in
Zahlenform zum Ausdruck kommen würden (Galli, Rz. 760, mit Hinweisen).
4.2
4.2.1
Dass das
von der Beigeladenen eingegebene
Angebot unklar und damit mangelhaft war, ergibt sich bereits aus der
unbestrittenen Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin als Vergabestelle im
Rahmen der Offertprüfung davon ausging, dass die Beigeladene die
Grundvariante nicht offeriert habe. Dies gründete offensichtlich darin, dass
die Beigeladene das den Offertstellern überlassene Angebotsformular
handschriftlich ergänzte, obwohl in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten
war, dass Veränderungen von Text und Ausmass nicht gestattet seien und das
Formular vollständig auszufüllen sei (Ziff. 19.3
der Ausschreibungs-unterlagen). Ebenso wurde
ausdrücklich und verständlich geregelt, dass allfällige Varianten als
besondere Beilage einzureichen und klar zu umschreiben seien (Ziff. 19.4
der Ausschreibungsunterlagen). Obwohl angeordnet worden war, dass Änderungen
und/oder Streichungen nicht gestattet seien und den Ausschluss vom Verfahren
zur Folge hätten, hatte sich die Beigeladene entschieden, das
Angebotsformular handschriftlich zu ergänzen. Dabei ist die
Beschwerdegegnerin darauf hinzuweisen, dass auch handschriftliche Ergänzungen
Veränderungen des Textes darstellen, da dadurch der Inhalt des
Angebotsformulars verändert wird. Dass die Beschwerdegegnerin anlässlich der
Offertprüfung ebenfalls dieser Meinung war, belegt der ursprünglich von der
Beschwerdegegnerin vorgenommene Verfahrensausschluss der Beigeladenen. Denn
dieser beruhte auf dem durch die handschriftlichen Ergänzungen entstandenen
Verständnis, dass das Angebot verändert worden sei. Die Beschwerdegegnerin
ging dabei davon aus, die Beigeladene habe nur eine Alternativvariante und
eben keine Grundvariante offeriert gehabt. Dieses Verständnis des Angebots
der Beigeladenen durch die Beschwerdegegnerin ist nachvollziehbar. Denn um
entsprechende Missverständnisse zu verhindern, war den
Ausschreibungsunterlagen ein separates Formular beigelegt mit dem Zweck,
allfällige Alternativen darin aufzunehmen. Auch dieses Formular musste,
entsprechend Ziff. 19.3 und 19.4 der Ausschreibungsunterlagen, vollständig
ausgefüllt werden und Alternativen sollten klar umschrieben werden. Die
Beigeladene ist dieser Anweisung ebenfalls nicht gefolgt, indem sie keine
Preisangaben betreffend die Alternativvarianten machte. Aus den fehlenden
Preisangaben kann, entgegen der Ansicht der Beigeladenen, nicht geschlossen
werden, aus den Alternativvarianten würden keine Mehr- oder Minderpreise
resultieren, denn dafür hätte der entsprechende Mehr- oder Minderpreis im
Formular mit Fr. 0.- angegeben werden müssen. Nur bei einem solchen Vorgehen
wäre das Formular mit den Alternativvarianten vollständig und klar ausgefüllt
gewesen. Dies ist umso gewichtiger, als dass es der Beigeladenen obliegt,
Alternativvarianten verständlich und für die Vergabestelle nachvollziehbar zu
offerieren (vgl. E. II/4.1.2 vorne). Dazu gehört es, zum einen die
Alternativvarianten klar von der Grundvariante getrennt zu offerieren und
deren Vorteile und allenfalls auch Nachteile offenzulegen. Ebenso gehört
dazu, die Kosten der Alternativvarianten zu beziffern, da der offerierte
Preis ein wesentliches Zuschlagskriterium darstellt. Dass das Angebot der
Beigeladenen diesen Anforderungen nicht genügte, zeigt der vorinstanzliche
Verfahrensverlauf exemplarisch auf.
4.2.2
Grundsätzlich richtig ist der Hinweis der
Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen darauf, dass Erläuterungen eines
Anbieters zulässig sind, wenn die Angaben eines Angebots unklar sind (vgl.
Art. 29 Abs. 2 SubmG; Art. 17 Abs. 2 SubmV; § 29 Abs. 1 der
Vergaberichtlinien zur interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 bzw. vom 15. März 2001 [VRöB]).
Diesbezüglich ist jedoch zu entgegnen, dass sich aus dem Verhandlungsverbot
das Prinzip der Unveränderlichbarkeit der Angebote nach deren Einreichung bei
der Vergabebehörde ergibt. Daraus folgt, dass die Anbieter ihre Angebote auch
gestützt auf ein Erläuterungsbegehren nicht abändern dürfen, sondern nur
Klarstellungen und Präzisierungen von vorhandenen Offertinhalten im Hinblick
auf die Offertbereinigung liefern dürfen (Galli, Rz. 684, 710 ff.).
Denn Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu missbraucht
werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offen zu lassen, um das
Angebot nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, zu verändern. Daher
kommt eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur in Frage, wenn es
sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der
Umstände nicht denkbar ist (Galli, Rz. 714). Werden durch die Offenlassung
von bestimmten Fragen in einem Angebot Ausschreibungsvorgaben missachtet, so
darf dies nicht auf dem Wege der Präzisierung nachgebessert werden, vielmehr
muss das diesfalls als unvollständig und ausschreibungswidrig zu betrachtende
Angebot ausgeschlossen werden (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2141).
Die Beigeladene
hat im Rahmen ihrer Offerstellung die Ausschreibungsunterlagen
handschriftlich ergänzt und es dabei unterlassen, zu bezeichnen, auf welche
Produkte (Grund- oder Alternativvariante) sich die offerierten Preise
beziehen würden. Weiter hat sie die Preise der Alternativvarianten bzw. die
durch die Alternativvarianten entstehenden Mehr- oder Minderkosten im dafür
eigens vorgesehenen Formular nicht beziffert. Erst nach Vornahme der
Offertöffnung und damit nach Ablauf der Offerteingabefrist hat sie
ausgeführt, dass sich der offerierte Preis auf die Grundvariante wie auch auf
die Alternativvarianten beziehe und entsprechend bei den Alternativvariante
keine Mehr- oder Minderkosten entstünden. Folglich erfolgte die definitive
und für die Vergabestelle klare Preisbestimmung der Grundvariante wie auch
der Alternativangebote nach Beendigung der Eingabefrist. Damit offerierte die
Beigeladene erstmals nach Ablauf der Offerteingabefrist in verständlicher und
für die Beschwerdegegnerin als Vergabebehörde klarer Weise eine Grundvariante
wie auch eine Alternativvariante mit den jeweiligen Preisangaben. Entgegen
den Vorbringen der Beigeladenen und der Beschwerdegegnerin stellt die
nachträgliche Preisbestimmung keine Erläuterung bzw. Präzisierung von
unklaren Nebenpunkten dar, sondern eine nachträgliche Abänderung der
ursprünglich eingereichten Offerte. Dies darum, weil eine klare
Preisbestimmung der Grund- wie auch der Alternativvarianten in ursprünglichen
Offerte nicht enthalten war. Ein solches Vorgehen widerspricht dem
Verhandlungsverbot (Art. 15 Abs. 3 SubmV) und ist deshalb auch mit dem
Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter nicht vereinbar. Folglich ist das
unvollständige und damit ausschreibungswidrige Angebot der Beigeladenen aus
dem Vergabeverfahren nach Art. 12 Abs. 1 lit. g SubmG auszuschliessen.
Dabei greift das Verwaltungsgericht nicht unzulässigerweise in das Ermessen
der Beschwerdegegnerin ein, sondern korrigiert einen Rechtsfehler, wozu es
berechtigt ist (vgl.
Art. 37 Abs. 1
SubmG)
.
Folglich hat der
Ausschluss der Beigeladenen aus dem Verfahren zwingend zu erfolgen. Die
Beschwerdegegnerin hat entsprechend die Wiederaufnahme der Beigeladenen ins
Submissionsverfahren und die Zuschlagserteilung an diese zu Unrecht
vorgenommen, weshalb die beschwerdegegnerische Verfügung vom 21. August
2018 vollumfänglich aufzuheben ist.
5.
Zusammenfassend
hat die Beschwerdegegnerin die Beigeladene ursprünglich zu Recht von der
Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die wiedererwägungsweise
Aufhebung des Verfahrensausschlusses und die nachträgliche Erteilung des
Zuschlages an die Beigeladene unter Widerruf des Zuschlags an die
Beschwerdeführerin widersprechen dem Verhandlungsverbot und dem
Gleichbehandlungsgebot im Submissionsverfahren, weshalb die Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 21. August 2018 vollumfänglich aufzuheben ist.
Damit sind die Verfügungen der Beschwerdegegnerin vom 11. Juli 2018 in Sachen
Verfahrensausschluss der Beigeladenen sowie Zuschlagserteilung an die
Beschwerdeführerin zu bestätigen.
Dies
führt zur Gutheissung der Beschwerde.
III.
1.
Nach Art.
134 Abs. 1 lit. c VRG hat die Partei, welche im Beschwerdeverfahren
unterliegt, die amtlichen Kosten zu tragen. Die unterliegende Beschwerdegegnerin
hat den bereits an die Beschwerdeführerin erteilten Zuschlag nachträglich in
unzulässiger und ihren eigenen Ausschreibungsunterlagen widersprechenden
Weise widerrufen, wobei es sich um eine offensichtliche Rechtsverletzung
handelt. Ihr ist daher ein Teil der Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 135
Abs. 3 VRG). Die Beigeladene hat sich am vorliegenden Verfahren beteiligt,
weshalb auch sie einen Teil der Kostenfolgen zu tragen hat (Art. 16
Abs. 3 VRG). Sind mehrere Parteien am Verfahren beteiligt, werden die
Kosten in der Regel unter denjenigen angemessen aufgeteilt, die ganz oder
teilweise unterliegen, unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen Interessen am
Verfahren und dem Entscheid über ihre Vorbringen (Art. 137 Abs. 1 VRG).
Vorliegend erscheint es daher angemessen, die
Gerichtskosten auf pauschal Fr. 6'000.- anzusetzen und diese je zur
Hälfte der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen. Der
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 6'000.- ist der Beschwerdeführerin
zurückzuerstatten.
2.
Die
Parteien erhalten nach Art. 138 Abs. 3 lit. a VRG zu Lasten der
Vorinstanz eine angemessene Parteientschädigung, wenn sie im
Verwaltungsgerichts-beschwerdeverfahren obsiegen. Soweit an einem solchen
Verfahren Parteien mit gegensätzlichen Interessen beteiligt sind, kann der
obsiegenden Partei zu Lasten jener, die unterliegt, eine angemessene
Parteientschädigung zugesprochen werden. Die Aufteilung unter mehreren
entschädigungspflichtigen Parteien geschieht entsprechend Art. 137 VRG
(Art. 138 Abs. 2 VRG; vgl. auch Art. 16 Abs. 3 VRG). Die
Beschwerdegegnerin und die Beigeladene sind daher zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine
Parteientschädigung in der Höhe von je Fr. 2’000.- (inkl.
Mehrwertsteuer), d.h. insgesamt Fr. 4'000.-, zu bezahlen.
3.
Da das vorliegende Bauvorhaben den Schwellenwert
gemäss Art. 1 lit. c der Verordnung des Departements Wirtschaft, Bildung und
Forschung über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 vom 22. November 2017 nicht
erreicht, steht gegen den vorliegenden Entscheid einzig die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
vom 17. Juni 2005 [BGG]) ans Bundesgericht offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Die Verfügung vom 21. August 2018 wird aufgehoben und die Verfügungen vom
11. Juli 2018 werden bestätigt, womit der Zuschlag für das Bauvorhaben an
die Beschwerdeführerin erteilt wird.
2.
Die Gerichtskosten in der Höhe
von Fr. 6'000.- werden je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und der
Beigeladenen auferlegt. Der bereits geleistete Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 6'000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3.
Die Beschwerdegegnerin und die
Beigeladene werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen
nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung in der Höhe von
je Fr. 2’000.- (inkl. Mehrwertsteuer), insgesamt
Fr. 4'000.-, zu bezahlen.
4.
Schriftliche Eröffnung und
Mitteilung an:
[…]