gl_gerichte · ZG.2006.01019 · 2012-10-23 · de

Baueinsprache

Glarus Kantonsgericht Zivilkammern 23.10.2012 ZG.2006.01019 (ZG.2013.10)

Kanton Glarus
Kantonsgericht
I.
Zivilkammer
Urteil
vom 23. Oktober 2012
Verfahren
ZG.2006.01019 und ZG.2008.00898
G.______ AG
klagende Partei
vertreten
durch I.______
gegen
A.______,
bestehend
aus:
1. B.______
2. C.______
3. D.______
4. E.______
5. F.______
beklagte
Partei
alle vertreten durch H.______
betreffend
Baueinsprache
¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾
Rechtsbegehren der klagenden
Partei
(gemäss Klagescheinen des Vermittleramtes [...] über die
Vermittlungen vom 9. November 2006, und vom 22. Oktober 2008, abgeändert
mit Eingabe vom 4. Juni 2012):
1.
Es sei den Beklagten 1-5 zu
verbieten, das im Amtsblatt des Kantons Glarus Nr. [...] publizierte
Bauvorhaben "Neubau Bergrestaurant [...], Parzelle Nr. [...],
Grundbuch [...]", zu realisieren bzw. realisieren zu lassen.
2.
Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten 1-5 mit solidarischer
Haftbarkeit und unter dem Vorbehalt sämtlicher weiterer Rechte für die
Klägerin.
Antrag der beklagten Partei
(gemäss
Eingabe vom 9. Juli 2012):
1.
Es sei auf die privatrechtliche
Klage nicht einzutreten.
2.
Eventualiter sei die
privatrechtliche Klage vollumfänglich abzuweisen.
3.
Es sei festzustellen, dass der
privatrechtlichen Klage keine aufschiebende Wirkung zukommt.
4.
Eventualiter sei der
privatrechtlichen Klage vorsorglich die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
5.
Die Klägerin sei zu
verpflichten, den Beklagten eine vollständige Parteientschädigung für die
Anwaltskosten und Auslagen (Pläne usw.) zu bezahlen.
¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾
Das
Gericht zieht in Betracht:
I.
Mit Eingabe vom 27. November 2006
machte die Klägerin ihre Klage beim Kantonsgericht Glarus anhängig und
reichte den Klageschein des Vermittleramtes Sernftal samt Beilagen ein. Mit
Verfügung vom 13. Dezember 2006 ordnete der Kantonsgerichtspräsident das
schriftliche Verfahren an. Am 11. Mai 2007 reichte die Klägerin die
schriftliche Klagebegründung samt Beilagen und Beweisanträgen ein. Wie von
den Beklagten beantragt sistierte der Kantonsgerichtspräsident mit Verfügung
vom 7. August 2007 das Verfahren und vereinigte es mit dem Verfahren
ZG.2008.00898, in welchem sich im Wesentlichen die gleichen Fragen stellen.
Am 4. Juni 2012 reichte die Klägerin eine einzige und aktualisierte
Klagebegründung samt Beilagen ein, welche die Klagebegründung vom 11. Mai
2007 vollständig ersetzt. Die Beklagten reichten am 9. Juli 2012 die
schriftliche Klageantwort samt Beilagen und Beweisanträgen ein und
verzichteten auf eine mündliche Hauptverhandlung für Replik und Duplik. Am
27. August 2012 folgte die schriftliche Replik der Klägerin, welche
damit ebenfalls auf eine mündliche Verhandlung für Replik und Duplik
verzichtete. Am 17. September 2012 reichten die Beklagten die schriftliche
Duplik . Das Kantonsgericht fällte am 23. Oktober 2012 das Urteil. Mit Schreiben
vom 2. November 2012 verlangte die Klägerin fristgerecht die
schriftliche Urteilsbegründung.
II.
1. Die J.______ ist eine
Körperschaft kantonalen Rechts mit Sitz in [...]. Sie ist Eigentümerin der
Liegenschaft [...], Grundbuch [...] (früher Nr. [...],  in ZG.2007.00021,
nachfolgend "Liegenschaft Nr. [...]"), und bezweckt, ihren
Mitgliedern Land zur Bewirtschaftung zur Verfügung zu stellen.
Die G.______ AG (Klägerin)
bezweckt gemäss Handelsregistereintrag insbesondere den Bau und Betrieb von
Sport- und Bergbahnen sowie Skiliften zum Transport von Personen und Sachen
im Einzugsbereich der [damaligen] Gemeinde [...] sowie die Errichtung,
Übernahme und Verwaltung von weiteren Betrieben und Unternehmungen, welche
der Förderung des Fremdenverkehrs sowie des Tourismus ganz allgemein dienen.
2. Die G.______ AG baute
auf der Liegenschaft Nr. [...] der J.______ einen Skilift samt Berg- und
Talstation und betreibt diesen seither. Grundlage dafür ist ein Baurechtsvertrag
aus dem Jahre 1977. Die Situation stellt sich im Winter wie folgt dar: […]
3. Mit
Baugesuch vom 31. März 2006 ersuchte die A.______ (Beklagte) um Erteilung
einer Baubewilligung für den Neubau eines Restaurants auf der Liegenschaft
Nr. [...]. Dagegen erhob die Klägerin öffentlich-rechtliche Einsprache,
welche der Gemeinderat [...] am 26. Mai 2008 abwies. Die dagegen
erhobene Beschwerde der Klägerin wies der Regierungsrat ab, hob jedoch die
Bewilligung für die geplante Verbreiterung des bestehenden Wanderwegs vom
südöstlichen Ende des geplanten Restaurants zum [...] auf. Mit Entscheid vom
20. Oktober 2010 hiess schliesslich das Verwaltungsgericht als kantonal
letztinstanzliche Behörde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die
Baubewilligung teilweise gut und verpflichtete die Beklagten, die ab [...] zu
erstellende Erschliessungsstrasse für das geplante Restaurant ohne Futter-
und Stützmauern zu erstellen. Im Übrigen wies das Verwaltungsgericht die
Beschwerde der Klägerin ab. Mit Urteil vom 20. Juli 2011 bestätigte das
Bundesgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts.
4. Auf die
Wiedergabe der Vorbringen der Parteien wird verzichtet und diesbezüglich auf
die Rechtsschriften der Parteien verwiesen. Es wird jedoch nachfolgend soweit
nötig darauf Bezug genommen.
III.
1. Die
Klägerin erklärt, entgegen dem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Glarus vom 20. Oktober 2010 sei es nicht möglich, die Zufahrtsstrasse
zwischen der Talstation des Skilifts [...] und dem [...] mit einem
Quergefälle von 65 % aufgrund der zu erwartenden Belastungen durch
Baumaschinen, Lieferwagen und Pistenfahrzeugen ohne Unterfütterung und ohne
Stützmauer zu bauen. Aber auch ohne Unterfütterung und Stützmauer stelle
diese geplante Erschliessungsstrasse ein gefährliches Hindernis dar, träfen
doch im betroffenen Pistenabschnitt zwischen der Talstation des [...]
Skilifts und dem [...] sechs Skipisten zusammen. Eine Strasse quer durch eine
Skipiste mit 65 % Hangneigung schaffe dabei Gefahrenlagen für die
Wintersportler, die einzig auf die Klägerin als Betreiberin der
Wintersportanlagen zurückfallen würden. Zudem erschwere eine derart
ausgeführte Strasse die Pistenpräparation, welche möglicherweise wiederum
durch Raupenreibung oder Druckwirkung die Strasse beschädige. Auch das
Benutzungsregime der geplanten Strasse im Winter sei nicht gelöst, wobei
zudem davon auszugehen sei, dass Versorgungsfahrten mitten durch die Piste
deren aufwändige Präparation beschädigten. Weiter verbiete das auf Zivilrecht
beruhende Gesetz über die Freihaltung des Geländes zur Ausübung des Skisports
(Pistengesetz, GS III B/1/2), dass die Beklagten die Piste grundsätzlich
nicht motorisiert befahren dürften. Aus all diesen Gründen dürften und
könnten die Beklagten ihr geplantes Restaurant nicht über die geplante
Strasse vom [...] aus erschliessen.
Weiter
seien die Pistenfahrzeuge der Klägerin auf eine Brückenbreite von mindestens
5.5 Metern angewiesen. Die Überdeckung des [...] könne deshalb nicht, wie von
der Abteilung Umweltschutz und Energie des Departements Bau und Umwelt am 16.
Juni 2006 entschieden, lediglich die Breite der Zufahrtsstrasse aufweisen.
Art. 3 Abs. 1 Pistengesetz verbiete ausdrücklich eine Behinderung der Pistenbewirtschaftung,
weshalb eine aufgrund des Gewässerschutzes notwendige Überdeckung des [...]
nicht zulässig sei.
Schliesslich
sei nicht einzusehen, weshalb die Klägerin aufgrund der zu erwartenden
zusätzlichen Gäste wegen des Restaurants der Beklagten im Bereich Talstation
[...] entschädigungslos zusätzliche Parkplätze zur Verfügung stellen sollte,
zumal für die Erschliessung zusätzlicher Parkplätze erhebliche Aufwendungen
anfielen.
All dies
seien verbotene übermässige Einwirkungen im Sinne von Art. 684 ZGB.
2. Die Beklagten entgegnen,
eine einfache Gesellschaft, wie vorliegend, sei nicht parteifähig, weshalb es
an einer von Amtes wegen zu prüfenden Prozess-voraussetzung fehle. Zudem
seien dieselben Rügen im öffentlich-rechtlichen Bauverfahren bereits
rechtskräftig entschieden, womit vorliegend ein Rechtsschutzinteresse der
Klägerin fehle. Das Verhalten der Klägerin sei zudem ein Verstoss gegen das
Schikaneverbot im Immobiliarsachenrecht, womit diese mutwillig und leichtsinnig
prozessiere. Aus all diesen Gründen sei die vorliegende Klage rechtsmissbräuchlich,
womit darauf nicht einzutreten sei. Weiter sei festzustellen, dass der
vorliegenden privatrechtlichen Klage keine automatische aufschiebende Wirkung
zukomme. Anderenfalls sei der Klage die aufschiebende Wirkung vorsorglich zu
entziehen. Ohnehin habe die Klägerin die vorliegende Klage rechtsmissbräuchlich
erhoben, da sie einzig dazu diene, die eigene Monopolstellung zu schützen und
den Bau des geplanten Restaurants zu verzögern. Zudem argumentiere die
Klägerin widersprüchlich, indem sie behaupte, aufgrund des Bauprojekts der
Beklagten 30 neue Parkplätze erstellen zu müssen, obwohl sie [die Klägerin]
stets anführe, im Tourismusgebiet [...] bestehe gar kein Bedürfnis für ein
neues Restaurant mit 180 Sitzplätzen. Jedenfalls liege aufgrund des von den
Beklagten geplanten Restaurants keine übermässige Einwirkung gemäss Art. 684
ZGB vor, was auch hinsichtlich der geplanten, relativ flachen und ohne
Futter- und Stützmauern zu erstellenden Erschliessungsstrasse gelte, zumal
die Hangneigung lediglich 20-32 % betrage und nicht 65 %, wie dies die
Klägerin behaupte. Weiter diene die neue Erschliessungsstrasse auch der
nachhaltigen land- und forstwirtschaftlichen Bewirtschaftung der [...] und
erleichtere der Klägerin im Winter die Präparation und den Zugang zu den
Pisten, was Schäden im Hang durch Pisten- und andere Fahrzeuge vermeide.
Deshalb sei die Klägerin durch diese neue Strasse nicht nur nicht beschwert,
sondern sogar begünstigt. Auch die [...] der Klägerin werde seit Jahren vor
dem morgendlichen Betriebsstart und nach dem nachmittäglichen Betriebsschluss
der Skisportanlagen mit Pistenfahrzeugen versorgt, was in der ganzen Schweiz
bei Bergrestaurants im Winter üblich sei. Hinsichtlich der Erschliessung des
geplanten Restaurants sei es nicht notwendig, über den [...] eine Brücke zu
bauen, sei der [...] im fraglichen Bereich doch durch die Klägerin bereits im
Jahre 1976 auf einer Breite von mehr als 5.5 Meter eingedeckt worden und sei
der Wasserlauf des [...] in ein grosses Rohr von 1.2 Meter Durchmesser
gefasst. Jedenfalls sei die präparierte Piste an diesem Ort mit 13 Metern
genug breit für die Pistenfahrzeuge. Die geplante Erschliessungsstrasse
gefährde zudem die Piste nicht, werde diese doch lediglich von der Piste 6
auf zwei kurzen Stücken gequert und führten die übrigen Pisten an die
Talstation des Skilifts [...]. Die Strasse werde im Bereich der präparierten
Pisten ohnehin unter der Schneedecke verschwinden. Auch das Pistengesetz sei
vorliegend nicht einschlägig, handle es sich dabei doch um
öffentlich-rechtliche Bestimmungen, deren Überprüfung sich dem zivilrechtlichen
Verfahren entzögen.
3. Die Beklagten behaupten,
die Klägerin habe die einfache Gesellschaft "A.______" eingeklagt
und nicht deren Gesellschafter als Streitgenossen, weshalb es an einer
Prozessvoraussetzung fehle und folglich auf die Klage nicht einzutreten sei.
Nach Art. 82 Abs. 1 ZPO GL
prüft das Gericht von Amtes wegen die Berechtigung der Parteien zur
Prozessführung. Die einfache Gesellschaft ist nicht parteifähig, dagegen
können die Gesellschafter als Streitgenossen klagen oder beklagt werden.
Alsdann sind sie jeweils separat aufzuführen (vgl. ZR 50 Nr. 65). Bei
Mitgliederbewegungen ist von einer stillschweigend vereinbarten Fortsetzung
der Gesellschaft auszugehen (SJZ 1989, 144 Nr. 25).
Vorliegend ist wohl auf den
Klagescheinen und auf den Rechtsschriften der Klägerin als beklagte Partei
die "A.______" aufgeführt, jedoch stets unter Angabe sämtlicher
Gesellschafter. Die Gesellschafter sind als Streitgenossen klar erkennbar,
was auch für die Stellungnahme der Klägerin vom 16. März 2012 zu dieser Frage
gilt. Der Umstand, dass K.______ am 24. August 2007 aus der einfachen
Gesellschaft ausgeschieden ist, ändert daran ebenso wenig wie der Umstand,
dass der Rechtsvertreter der Klägerin die A.______ als Beklagte bezeichnet.
Auf die Klage ist einzutreten.
4. Als Sachlegitimation
wird die Berechtigung bezeichnet, das eingeklagte Recht oder Rechtsverhältnis
als Kläger in eigenem Namen geltend zu machen (Aktivlegitimation des Klägers)
und es dem Beklagten gegenüber geltend zu machen (Passivlegitimation des
Beklagten). Fehlt es an der Sachlegitimation, so bedeutet dies, dass entweder
der Kläger nicht berechtigt ist, den eingeklagten Anspruch in eigenem Namen
zu erheben, oder dass der Beklagte nicht die Person ist, gegen welche er
erhoben werden darf. Im einen wie im andern Fall ist die Klage als
unbegründet abzuweisen. Aktiv- und Passivlegitimiert sind grundsätzlich nur
die Träger des Rechtes oder Rechtsverhältnisses, welches Gegenstand des
Urteils bilden soll. Es liegt daher nahe, als Aktivlegitimation die Tatsache
zu bezeichnen, dass das eingeklagte Recht dem Kläger zusteht, und als
Passivlegitimation die Tatsache, dass es sich gegen den Beklagten richtet (
Guldener
, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3. Auflage Zürich 1979, S. 139 f.).
4.1. Die Aktivlegitimation
der Klägerin ergibt sich aus ihrer Stellung als Baurechtsnehmerin auf der
Liegenschaft Nr. [...]. Damit ist sie berechtigt, gegen Bauvorhaben auf dem
mit dem Baurecht belasteten Grundstück den Rechtsweg zu beschreiten.
4.2. Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens und des von der Klägerin angestrebten Urteils ist das
im Amtsblatt des Kantons Glarus Nr. [...] publizierte Bauvorhaben
"Neubau Restaurant [...], Parzelle Nr. [...], Grundbuch
[...]", respektive die entsprechende Baubewilligung. Träger dieser
Baubewilligung und damit dieses Rechts sind die Gesellschafter der A.______
als Baugesuchsteller und vorliegend Beklagten, denen somit die
Passivlegitimation zukommt. Die J.______ selbst, als Eigentümerin des
Grundstücks, ist nicht Trägerin der Baubewilligung und damit vorliegend auch
nicht passivlegitimiert. Dennoch kann die Klägerin im vorliegenden Verfahren
eine Verletzung der ihr gegenüber der J.______ zustehenden Rechte geltend
machen, heisst es doch in Art. 41 aRGB und auch in Art. 74 RBG, dass gegen
ein Bauvorhaben auf dem Zivilweg die Verletzung privater Rechte – welcher
auch immer – geltend gemacht werden kann. Der Umstand, dass nicht die Eigentümerin
und Baurechtgeberin selbst, sondern Dritte ein Baugesuch auf dem nämlichen
Grundstück eingereicht haben, schadet nicht. Die allgemeinen sachenrechtlichen
Prinzipien für die beschränkten dinglichen Rechte gelten nämlich auch für das
Baurecht (
Isler
, Basler
Kommentar Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage Basel 2007, N. 5 zu Art. 779
ZGB;
Riemer
, Die beschränkten
dinglichen Rechte, 2. Auflage Bern 2000, § 3 N. 2). Das zwischen der
J.______ und der Klägerin vereinbarte selbständige und dauernde Baurecht
stellt demzufolge ein Herrschaftsrecht an einer Sache dar, welches gegenüber
jedermann und damit auch gegenüber der A.______ Geltung beansprucht.
Umgekehrt bedeutet dies jedoch auch, dass die Beklagten ihr Bauprojekt derart
auszugestalten haben, dass der zwischen der J.______ und den G.______ AG
geschlossene Baurechtsvertrag nicht verletzt wird. Vorliegend
passivlegitimiert sind somit jedenfalls die Gesellschafter der A.______.
5. Die Beklagten sind der
Ansicht, dass die Rügen der Klägerin im öffentlich-rechtlichen Bauverfahren
bereits rechtskräftig entschieden worden seien, womit ihr im vorliegenden
Zivilverfahren ein Rechtsschutzinteresse fehle. Überdies stelle die
vorliegende Klage ein rechtsmissbräuchliches Rechtsmittel dar.
Voraussetzung der Klage ist
ein rechtliches Interesse an der Beurteilung des Rechtsbegehrens. Ein
Rechtsschutzinteresse ist vorhanden, wenn die Durchsetzung des materiellen
Rechts gerichtlichen Rechtsschutz nötig macht. Es fehlt, wenn eine Klage über
denselben Anspruch zwischen denselben Parteien bereits hängig oder beurteilt
ist. Das Rechtsschutzinteresse ist Prozessvoraussetzung und daher von Amtes
wegen zu prüfen (
Vogel/Spühler
,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage Bern 2001, S. 190).
Das hier noch anwendbare
glarnerische Baueinspracheverfahren ist zweigleisig. Eine Einsprache wegen
Verletzung kantonaler und kommunaler öffentlich-rechtlicher Vorschriften ist
bei der örtlichen Baubehörde einzureichen; Beschwerdeinstanzen sind der
Regierungsrat und anschliessend das Verwaltungsgericht (Art. 39 und Art.
56 aRBG). Wird hingegen die Verletzung privater Rechte geltend gemacht, so
ist der zivilrechtliche Klageweg zu beschreiten mit Vermittlung am Ort der
gelegenen Sache und anschliessendem Verfahren vor Kantonsgericht (Art. 41
aRBG und Art. 281 ZPO GL), ab 1. Juli 2011 mit Schlichtungsverhandlung und
anschliessendem Verfahren vor Kantonsgericht (Art. 74 RBG und Art. 197 ff.
CH-ZPO). Diese Aufsplittung der Baueinsprachen in ein verwaltungsrechtliches
und ein zivilrechtliches Verfahren hat zur Folge, dass in beiden Verfahren
über den nämlichen Sachverhalt aus unterschiedlicher rechtlicher Perspektive
geurteilt wird. Entsprechend kann ein Einsprecher auf dem
öffentlich-rechtlichen Weg mit seiner Beschwerde gegen das Bauvorhaben nicht
durchdringen, während er mit seinen zivilrechtlichen Einwendungen Recht
bekommen kann.
Die öffentlich-rechtliche
Baueinsprache und auch die privatrechtliche Klage gegen Bauvorhaben sind
Rechtsmittel, um die Interessen des Einsprechers bei der Bebauung eines
benachbarten Grundstücks zu wahren. Sie sind nur dann rechtsmissbräuchlich,
wenn mit ihr Zwecke verfolgt werden, für welche sie nicht bestimmt sind. Dass
die Verzögerung von Bauvorhaben durch administrative oder gerichtliche
Verfahren zu beträchtlichem, volkswirtschaftlich unerwünschtem Schaden führen
kann, ist allgemein bekannt. Aber erst die Verzögerung eines Bauvorhabens als
Zweck der Einsprache an sich ist rechtsmissbräuchlich und nicht schutzwürdig (BGE
123 III 101).
Über die von der Klägerin
vorliegend vorgebrachten Rügen mag öffentlich-rechtlich bereits entschieden
worden sein, was jedoch einer zivilrechtlichen Betrachtung des Sachverhaltes
nicht entgegensteht, soweit Zivilrecht überhaupt einschlägig ist. Jedenfalls
hat das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom
20. Oktober 2010 die Baubewilligung nicht verweigert, sondern diese mit
Auflagen versehen. Namentlich ist die ab [...] zu erstellende Erschliessungsstrasse
im Bereich, wo diese die Piste quert, ohne Futter- und Stützmauern zu
errichten. Darauf ist mangels Rechtsschutzinteresse nicht mehr einzutreten.
Dasselbe gilt auch für die Frage, ob diese geplante Erschliessungsstrasse den
zu erwartenden Belastungen standhalten wird, und die Frage des wirklichen
Gefälles dieser Strasse. Betreffend die übrigen Rügen ist jedoch ein Rechtsschutzinteresse
der Klägerin im Zivilprozess durchaus gegeben und ist die vorliegende Klage
auch nicht als anfänglich nutzlos und schikanös zu betrachten, wie dies die
Beklagten behaupten. Jedenfalls steht es der Klägerin frei, neben dem
öffentlich-rechtlichen Einsprache- und Beschwerdeweg auch den
zivilrechtlichen Klageweg zu beschreiten. Dass sich dabei die Klägerin auch
von wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt, ist nachvollziehbar. Auch ist
der Klägerin nicht vorzuwerfen, dass sie in der Zwischenzeit ihre eigenen
Gastronomiebetriebe ausbaut oder renoviert, was unter betriebswirtschaftlichen
Gesichtspunkten durchaus verständlich ist. Dass dabei Mehrkapazitäten
geschaffen werden, ist durch die Beklagten hinzunehmen, auch wenn die
Klägerin andernorts anführte, zusätzliche Gastronomiebedürfnisse seien im
Skigebiet [...] nicht notwendig. Der Ausbau eigener Kapazitäten beurteilt
sich jedenfalls für ein marktwirtschaftliches Unternehmen durchaus anders als
Mehrkapazitäten, geschaffen durch einen wirtschaftlichen Konkurrenten. Die
Klägerin mag wohl ein wirtschaftliches Interesse daran haben, das von den
Beklagten geplante Restaurant zu verhindern, was jedoch noch nicht heisst,
dass die vorliegende Zivilklage bereits rechtsmissbräuchlich wäre.
6. Die Beklagten behaupten,
der vorliegenden privatrechtlichen Klage komme in Bezug auf das Bauvorhaben
keine aufschiebende Wirkung zu. Eventuell sei festzustellen, dass der
privatrechtlichen Klage keine aufschiebende Wirkung zukomme.
Bis 30. Juni 2011 galt das
Raumplanungs- und Baugesetz vom 1. Mai 1988 (GS VII B/1/1, nachfolgend
"aRBG"), ab 1. Juli 2011 gilt das Raumentwicklungs- und Baugesetz
vom 2. Mai 2010 (GS VII B/1/1, nachfolgend "RBG"). Nach
Art. 43 aRBG durfte erst nach Vorliegen einer rechtskräftigen
Baubewilligung und nach rechtskräftiger Erledigung der privatrechtlichen
Klagen mit den Bauarbeiten begonnen werden. Dagegen bestimmt Art. 76 Abs. 1
RBG, dass die Baubewilligung erteilt wird, wenn das Bauvorhaben den
öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht.
Die vorliegende Klage wurde
am 27. November 2006 und damit noch unter Geltung des aRBG rechtshängig
gemacht. Da die Übergangsbestimmungen in Art. 87 RGB auf die materiellen
öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften zugeschnitten sind, sind für das
zivilrechtliche Verfahrensrecht im Bauprozess die Prinzipien der Übergangsbestimmungen
der Schweizerischen Zivilprozessordnung (CH-ZPO) analog herbeizuziehen. Dabei
statuiert Art. 404 Abs. 1 CH-ZPO die Weitergeltung des bisherigen
Verfahrensrechts auf bereits rechtshängige Prozesse (Prinzip der
Nichtrückwirkung), beschränkt die Weitergeltung aber bis zum Abschluss vor
der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt jedoch gemäss Art. 405
Abs. 1 CH-ZPO das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist.
Das vorliegende Verfahren
richtet sich somit bis zum Entscheid des Kantonsgerichts noch nach der
Glarner Zivilprozessordnung und ergänzend nach den Verfahrensbestimmungen des
aRBG. Erst für ein allfälliges Rechtsmittel gegen diesen Entscheid ist
einerseits die CH-ZPO und andererseits, was die aufschiebende Wirkung angeht,
das Verfahrensrecht des RBG anwendbar. Bis zum letzten Tag der
Rechtsmittelfrist gegen diesen Entscheid gilt somit auch noch die aufschiebende
Wirkung nach Art. 43 aRBG. Danach entfällt die aufschiebende Wirkung. Vorbehalten
bleibt ein abweichender Entscheid der Rechtsmittelinstanz.
7. Die Klägerin wendet sich
gegen die Erschliessungsstrasse zwischen der Talstation des Skilifts [...]
und dem [...], welche auch ohne Unterfütterung und Stützmauer ein
gefährliches Hindernis für den Skibetrieb darstelle.
7.1. Nach Art. 684 Abs. 1
ZGB ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums sich aller
übermässigen Einwirkungen auf das Eigentum der Nachbarn zu enthalten.
Regelungsgegenstand sind hier die als Immissionen bezeichneten Einwirkungen
auf ein Nachbargrundstück, verursacht durch die Ausübung der aus dem
Grundeigentum fliessenden Nutzungsbefugnisse auf einem anderen Grundstück.
Das Ausgangsgrundstück der Einwirkung muss grundsätzlich ein selbständiges,
von dem durch die Immissionen betroffenen verschiedenes Grundstück sein.
Daher kann sich auch der Mieter gegenüber einem anderen Mieter im selben
Wohnhaus nicht auf Art. 684 ZGB berufen. Dieser kann sich nur über den Eigentümer
des Mietobjekts zur Wehr setzen oder gegenüber dem Mitmieter einen Anspruch
aus Besitzesschutz geltend machen. So kann sich auch der Bewohner eines Doppelwohnhauses
auf demselben Grundstück gegenüber dem Bewohner des andern Hauses nicht auf
Art. 684 ZGB berufen. Anders ist es, wenn es sich bei den Bewohnern zweier
Stockwerke des gleichen Hauses um Stockwerkeigentümer handelt. Eine
Überschreitung des Grundeigentums im Sinne von Art. 684 ZGB ist dagegen unter
gewöhnlichen Miteigentümern nicht möglich (
Rey
,
Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage Basel 2007, N. 1 und
N. 17;
Meier-Hayoz
, Berner
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, N. 189 ff. zu Art. 684 ZGB).
Vorliegend befinden sich
das geplante Restaurant, die geplante Erschliessungsstrasse bis zum [...] und
die betroffene Skipiste auf demselben Grundstück, nämlich auf der
Liegenschaft Nr. [...]. Ausgangsgrundstück und Einwirkungsgrundstück sind
somit identisch. Die Klägerin als Baurechtsnehmerin und Betreiberin der auf
diesem Grundstück im Winter angelegten Skipisten kann somit aus Art. 684
ZGB hinsichtlich befürchteter Immissionen des Restaurants und der geplanten
Strasse keine Ansprüche geltend machen. Im Übrigen verursacht gemäss Rechtsprechung
des Bundesgerichts eine durch rechtskräftigen Entscheid einer Verwaltungsbehörde
bewilligte Baute in der Regel keine übermässigen Immissionen im Sinne von
Art. 684 ZGB, womit hier der zivilrechtliche Immissionsschutz ohnehin
praktisch gegenstandslos ist (BGE 5A_349/2011). Inwiefern die Klägerin nachbarrechtlich
von der geplanten Strasse betroffen sein könne, ist von ihr weder dargelegt
noch sonst wie ersichtlich. Damit ist auch Art. 679 ZGB vorliegend nicht
einschlägig, handelt es sich dabei doch um das Sanktionensystem im Falle der
Verletzung der in Art. 684 enthaltenen Verbotsnorm (vgl.
Rey/Strebel
, Basler Kommentar
Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage Basel 2007, N. 1 zu Art. 679 ZGB).
7.2. Nach Art. 58 OR hat
der Eigentümer eines Gebäudes oder eines anderen Werkes den Schaden zu
ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von
mangelhafter Unterhaltung verursachen.
Wohl stellt eine Skipiste
ein Werk im Sinne von Art. 58 OR dar (
Schnyder
,
Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4. Auflage Basel 2007, N. 12 zu Art. 58
OR). Die Haftung des Werkeigentümers setzt jedoch regelmässig einen
eingetretenen Schaden voraus, was vorliegend nicht der Fall ist, zumal die
streitgegenständliche Strasse erst geplant und noch nicht gebaut ist. Damit
ist auch Art. 58 OR vorliegend nicht einschlägig.
7.3. Wer von dem Werke
eines andern mit Schaden bedroht ist, kann gemäss Art. 59 Abs. 1 OR vom
Eigentümer verlangen, dass er die erforderlichen Massregeln zur Abwendung der
Gefahr treffe. Art. 59 Abs. 1 OR statuiert eine Pflicht zum Handeln: der
Werkeigentümer muss dringliche Massnahmen treffen, die notwendig sind, um
Schaden von Personen und Sachen abzuwenden. Diese Bestimmung setzt kein Verschulden
des Werkeigentümers voraus (
Schnyder
,
Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4. Auflage Basel 2007, N. 3 zu Art. 59
OR).
Vorliegend hat das
Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 20. Oktober 2010 die Baubewilligung mit
der Auflage versehen, die ab [...] zu erstellende Erschliessungsstrasse im
Bereich, wo diese die Skipiste quert, ohne Futter- und Stützmauern zu
errichten. Es entstehen damit keine wesentlichen Unebenheiten in der
Landschaft, welche während des Winterhalbjahres für Skifahrer ein Sicherheitsrisiko
darstellen würden, zumal die Klägerin ohnehin verpflichtet ist, allfällige
Hindernisse und Gefahrenstellen für die Skifahrer zu signalisieren oder
abzusperren (siehe Ziffer 7.4. nachstehend). Während der Zeit des Betriebs
der Skisportanlagen verschwindet die Erschliessungsstrasse nämlich im Bereich
der präparierten Skipiste vollständig unter der Schneedecke. Damit kann von
der Erschliessungsstrasse als Werk an sich kein Schaden drohen, womit auch
Art. 59 Abs. 1 OR vorliegend nicht einschlägig ist, zumal die Strasse in
das Eigentum der J.______ fallen wird (Art. 671 ff. ZGB).
7.4. Während des
Skibetriebs könnten Motorfahrzeuge, welche die Erschliessungstrasse befahren,
Skifahrer gefährden.
Das Befahren von Skipisten
mit Motorfahrzeugen ist im Gesetz über die Freihaltung des Geländes zur
Ausübung des Skisportes (GS III B/1/2) geregelt. Der Rechtsschutz gegen
Verfügungen gestützt auf dieses Gesetz richtet sich nach dem
Verwaltungsrechtspflegegesetz (vgl. Art. 8 Abs. 1), worüber
vorliegend nicht entschieden werden kann. Entsprechend hätte die Klägerin
eine Verletzung dieses Gesetzes durch das Bauvorhaben der Beklagten auf dem
öffentlich-rechtlichen Beschwerdeweg rügen müssen, was jedoch auch im
Entscheid des Bundesgerichts vom 20. Juli 2011 offensichtlich kein Thema war.
Die Frage, ob sich das Gesetz über Freihaltung des Geländes zur Ausübung des
Skisportes auf Zivilrecht oder auf öffentliches Recht stützt, kann somit
vorliegend offengelassen werden. Wie und wann die Versorgung des geplanten
Restaurants während des Skibetriebs über die Erschliessungsstrasse dereinst
erfolgen soll, mithin das Benutzungsregime, kann deshalb nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens sein; dafür zuständig wäre, sofern sich die
Beteiligten über das Benutzungsregime nicht einigen, jedenfalls nicht das
Kantonsgericht (vgl. Art. 3 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 2 des erwähnten Gesetzes).
Zudem betrifft die zivilrechtliche Pistensicherungspflicht der Betreiberin
(vgl. BGE 113 II 246 und  121 III 358), sei es als vertragliche Nebenpflicht
zum Transportvertrag oder als ausservertragliche Schutzpflicht, den Pisten
betrieb
und nicht das vorliegende Baugesuch oder die Erschliessungsstrasse als Werk.
Dabei haben die Pistensicherungspflicht der Klägerin und das Benutzungsregime
auch den Umstand zu berücksichtigen, dass bei der Talstation des Skilifts
[...] mehrere Pisten zusammentreffen.
7.5. Auch im zwischen der
J.______ und der Klägerin im Jahre 1977 geschlossenen Baurechtsvertrag ist
keine Bestimmung enthalten, welche es den Beklagten verbieten würde, eine
Erschliessungsstrasse zum geplanten Restaurant zu erstellen. Insbesondere hat
sich die J.______ nicht verpflichtet, gewisse Stellen des Geländes der [...]
speziell für die Erstellung von Skipisten auszusparen oder speziell herzurichten.
Das selbständige und dauernde Baurecht der Klägerin umfasst in diesem Bereich
allein folgendes Recht):
"… auf dem Boden
der [...] Skipisten anzulegen, zu betreiben, zu unterhalten, maschinell oder
von Hand zu präparieren, die erforderlichen Absperrungen und Signalisationen
anzubringen sowie nach Absprache mit der Baurechtsgeberin die erforderlichen
Pistenkorrektionen und Geländebewegungen vorzunehmen …"
Diese Vertragsklausel steht
jedenfalls der geplanten Erschliessungsstrasse nicht entgegen, auch nicht im
Winterhalbjahr. Den Umstand, dass dadurch die Pistenpräparation allenfalls
erschwert werden könnte, hat die Klägerin aus privatrechtlicher Sicht
hinzunehmen. Sollten das Engnis über den [...] und der Bereich der neuen
Erschliessungsstrasse mit technischen Mitteln im Winter nicht zu meistern
sein, so hätte die Klägerin den Enteignungsweg zu beschreiten (vgl. Art. 3
Abs. 1 und Art. 7 des Gesetzes über die Freihaltung des Geländes zur Ausübung
des Skisports), soweit sich die Befugnis für Pistenkorrektionen und
Geländebewegungen nicht aus dem vorstehend erwähnten Baurechtsvertrag
ableiten lässt.
7.6. Weitere
zivilrechtliche Rechtsgrundlagen, welche den Bau der Erschliessungsstrasse
zwischen dem [...] und dem geplanten Restaurant verbieten würden, sind nicht
ersichtlich.
8. Die Klägerin wendet sich
weiter gegen die Überdeckung des [...] lediglich in der Breite der
Erschliessungsstrasse, da ihre Pistenfahrzeuge auf eine Brückenbreite von
mindestens 5.5 Meter angewiesen seien.
Das Verwaltungsgericht kam
in seinem Entscheid vom 20. Oktober 2010 anlässlich eines Augenscheins zum
Schluss, dass zur Erstellung der Erschliessungsstrasse zum geplanten
Restaurant keine Brücke erforderlich sei. Auch in zivilrechtlicher Hinsicht
ist nicht ersichtlich, inwieweit Rechtssätze durch diese Erschliessungsstrasse
im Bereich des [...] verletzt wären (vgl. Ziffern 7.1. - 7.6. vorstehend).
Jedenfalls hat sich die J.______ nicht verpflichtet, eine gewisse Breite der
Überdeckung des [...] zu gewährleisten (vgl. Ziffer 7.5. vorstehend), zumal
diese Stelle seit Jahren im Winterhalbjahr auch ohne Brücke eine genügend
breite Pistenpräparierung zulässt. Auch hier ist die Klägerin auf den Weg der
Enteignung zu verweisen (vgl. Erw. 7.5.).
9. Die Klägerin ist nicht
willens, im Bereich der Talstation [...] entschädigungslos zusätzliche
Parkplätze zur Verfügung zu stellen.
Die Frage, ob Parkplätze im
Bereich der Talstation [...] notwendig sind, hat das Verwaltungsgericht in
seinem Entscheid vom 20. Oktober 2010 rechtskräftig entschieden. Inwieweit
überhaupt zusätzliche Parkplätze bei der Talstation [...] gerade aufgrund des
neuen Restaurants notwendig wären, kann nur schwer vorhergesagt werden. Zudem
stellt sich die Frage der Parkplatzknappheit ohnehin nur während des Winterbetriebs
der Bergbahnen und nicht während des Sommerbetriebs, bei dem bereits heute
regelmässig genügend Parkplätze vorhanden sind. Es ist auch nicht möglich,
die Wintersporttouristen bereits vor dem Besteigen der Kabinen-Umlaufbahn bei
der Talstation [...] zu unterteilen in solche, welche später im Skigebiet in
Restaurants der Klägerin essen und trinken, und in solche, welche im
Restaurant der Beklagten einkehren werden, um Letzteren beispielsweise eine
Parkgebühr aufzuerlegen, zumal die Klägerin selbst in ihren Prospekten und in
ihrem Internetauftritt mit der Aussage wirbt: "Unsere Gäste parkieren
gratis". Dabei ist nicht davon auszugehen, dass damit nur diejenigen
Gäste gemeint wären, welche auch die Gaststätten der Klägerin besuchen,
sondern alle Gäste, welche die Sportbahnen benützen. Auch diejenigen Gäste,
welche ihr Picknick mit auf die Piste nehmen und nicht in eine Gaststätte
einkehren, parkieren gratis. Obwohl die Betriebsbewilligung für die
Kabinen-Umlaufbahn [...] der Klägerin keine Transportpflicht auferlegt, wäre
es zudem weder möglich noch dem Geschäft förderlich, Wintersportgäste, welche
bereits im Voraus wissen, dass sie das Restaurant der Beklagten besuchen
möchten, nicht zu transportieren. Während der Skisaison müssen nämlich
gezwungenermassen sämtliche Wintersporttouristen die Sportanlagen der
Klägerin benützen und tragen damit zu deren Betriebserfolg bei. Der Umstand,
dass der Bahnbetrieb der Klägerin allein offenbar defizitär ist, ändert daran
nichts. In zivilrechtlicher Hinsicht ist jedenfalls nicht ersichtlich,
inwieweit aufgrund des geplanten Restaurants der Beklagten mit Blick auf die
Parkplätze bei der Talstation [...] Rechte der Klägerin verletzt wären (vgl.
Ziffern 7.1 - 7.6 vorstehend).
10.
Zusammenfassend sind weder hinsichtlich der geplanten Erschliessungsstrasse
noch hinsichtlich der Überdeckung des [...] und der Parkplatzsituation bei
der Talstation [...] verletzte private Rechte ersichtlich. Die Klage ist
somit abzuweisen. Die aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 43 aRBG
endet am letzten Tag der Rechtsmittelfrist. Vorbehalten bleibt ein
abweichender Entscheid der Rechtsmittelinstanz. Bei diesem Ergebnis sind alle
vorstehend nicht erwähnten Behauptungen und Beweismittel unerheblich. Insbesondere
braucht es den von der Klägerin beantragten Augenschein nicht.
IV.
Die Klägerin dringt mit ihrer
Klage nicht durch. Die Pauschalgerichtsgebühr ist deshalb der Klägerin
aufzuerlegen und von ihr zu beziehen. Die Vermittlungskosten sind der
Klägerin aufzuerlegen (Art. 132 und 134 ZPO GL). Zudem ist die Klägerin zu
verpflichten, den Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 138 f.
ZPO GL); der eigene Aufwand der Beklagten kann nicht entschädigt werden
(Art. 128 Abs. 4 ZPO GL). Der Streitwert wurde vom Gericht auf mindestens
CHF 500'000.— festgesetzt, was von den Parteien unwidersprochen blieb.
Auf die Bausumme kann es nicht ankommen.
¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾
Das
Gericht erkennt:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr wird auf
CHF 25'000.― festgesetzt. Wird keine Begründung verlangt,
reduziert sich die Gerichtsgebühr auf CHF 20'000.―.
3.
Die Kosten werden der klagenden
Partei auferlegt und von ihr bezogen. Die Kosten der Schlichtungsverfahren
von CHF 173.— und von CHF 171.40 werden der klagenden Partei
auferlegt.
4.
Die klagende Partei wird
verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteientschädigung von
CHF 34'000.― zu bezahlen.
5.
Die aufschiebende Wirkung im
Sinne von Art. 43 des Raumplanungs- und Baugesetzes vom 1. Mai 1988 endet
am letzten Tag der Rechtsmittelfrist.
6.
Schriftliche Mitteilung an:
[...]