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Sozialversicherung - Arbeitslosenversicherung

Glarus Verwaltungsgericht 01.12.2016 VG.2016.00091 (VG.2016.458)
Glaris Verwaltungsgericht 01.12.2016 VG.2016.00091 (VG.2016.458)
Glarona Verwaltungsgericht 01.12.2016 VG.2016.00091 (VG.2016.458)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
1. Dezember 2016
II. Kammer
in Sachen
VG.2016.00091
A.______
Beschwerdeführer
vertreten durch
Rechtsanwalt
B.______
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
Glarus
Beschwerdegegner
betreffend
Rückerstattungsforderung
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
A.______ war seit dem 15. Mai 2007 bei der Firma
C.______& Co. AG in Glarus zu 100 % als Detailhandelsangestellter
angestellt. Das Unternehmen stand im Eigentum seiner Eltern. Gemäss
Arbeitsvertrag vom 12. November 2007 war ein Monatslohn von brutto Fr.
5'598.25 vereinbart. Am 30. April 2015 wurde über die C.______& Co. AG
der Konkurs eröffnet.
1.2
Am 20. Mai 2015 stellte A.______ beim Amt für
Wirtschaft und Arbeit des Kantons Glarus einen Antrag auf
Insolvenzentschädigung für die Monate Januar bis April 2015. Für die Monate
Januar bis April 2015 sprach ihm die Arbeitslosenkasse am 2. Juli 2015
und am 26. August 2016 eine Insolvenzentschädigung in der Höhe von netto
Fr. 13'041.35 zu.
1.3
Nach einer Revision der Lohnjournale der
C.______& Co. AG vom 2014 und 2015 kam das Staatssekretariat für
Wirtschaft (SECO) zum Schluss, die für die Zeit vom 1. Januar 2015 bis
30. April 2015 ausbezahlte Insolvenzentschädigung könne infolge Verletzung
der Schadenminderungspflicht und fehlender Glaubhaftmachung der Lohnforderung
nicht anerkannt werden. Daraufhin forderte die Arbeitslosenkasse am
6. April 2016 die Insolvenzentschädigung in der Höhe von
Fr. 13'041.35 von A.______ zurück.
1.4
Gegen diese Verfügung erhob A.______ am
27. April 2016 Einsprache. Am 10. Mai 2016 reichte er eine
ergänzende Stellungnahme ein. Am 17. Juni 2016 wies das Amt für Wirtschaft
und Arbeit die Einsprache ab.
2.
2.1
Am 17. August 2016 gelangte A.______ mit
Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte, es sei der
Einspracheentscheid vom 17. Juni 2016 aufzuheben. Eventualiter sei die
Sache zur Neuabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei
die Rückerstattungsforderung zu erlassen; alles unter ordentlicher und
ausserordentlicher Kostenfolge zu Lasten des kantonalen Arbeitsamts.
2.2
Am 22. September 2016 schloss das Amt für
Wirtschaft und Arbeit auf Abweisung der Beschwerde.
II.
1.
Das Verwaltungsgericht ist
gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni
1982 (AVIG) i.V.m. Art. 56 f. des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG)
i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
vom 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern,
die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz
Arbeitnehmer beschäftigen, haben gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG
Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs
eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen
(lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich
infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit
findet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber
für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c).
2.2
Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich
die Rückforderung der Insolvenzentschädigung nach Art. 25 ATSG ausser in
den Fällen nach Art. 55 AVIG. Nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1
ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Gemäss
Art. 55 Abs. 2 AVIG muss der Arbeitnehmer die Insolvenzentschädigung
in Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückerstatten, soweit die
Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen
nicht gedeckt wird, die der Arbeitnehmer absichtlich oder grobfahrlässig
herbeigeführt hat, ebenso soweit sie vom Arbeitgeber nachträglich erfüllt
wird.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, vorliegend
falle nur eine Rückerstattung nach Art. 25 ATSG in Betracht. Eine solche
sei nur zulässig, wenn die Leistungsverfügung in Wiedererwägung gezogen
werden könne oder Revisionsgründe vorliegen würden. Eine Wiedererwägung sei
nur bei zweifelloser Unrichtigkeit statthaft. Bei der Annahme zweifelloser
Unrichtigkeit sei stets dann Zurückhaltung geboten, wenn der Wiedererwägungsgrund
eine materielle Anspruchsvoraussetzung betreffe, deren Beurteilung
massgeblich auf Schätzungen oder Beweiswürdigung und damit auf Elementen
beruhe, die notwendigerweise Ermessenszüge aufweisen würden. Er habe die Beschwerdegegnerin
umfassend über die Gegebenheiten des Arbeitsvertragsverhältnisses informiert
und dokumentiert. Die Zusprache der Insolvenzentschädigung sei denn auch
nicht offensichtlich falsch gewesen, sondern habe vielmehr auf einer
vertretbaren anderen Würdigung des Sachverhalts beruht. Es komme hinzu, dass
es sich bei der strittigen Schadenminderungspflicht und der von der
Beschwerdegegnerin bezweifelten Glaubhaftigkeit seiner Lohnforderungen (de
facto) um materielle Anspruchsvoraussetzungen handle. Ein Wiedererwägungsgrund
im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG liege daher nicht vor. Mangels
neuer Tatsachen falle auch eine Revision im Sinne von Art. 53
Abs. 1 ATSG ausser Betracht. Sodann wäre eine Rückerstattung auch
gestützt auf den Vertrauensgrundsatz nicht sachgerecht. Sein Lohnguthaben sei
im Konkurs um den Betrag der ausbezahlten Insolvenzentschädigung gekürzt
worden. Müsste er den fraglichen Betrag zurückerstatten, könnte er in diesem
Umfang keine Nachforderung gegenüber dem Konkursamt mehr stellen. Des
Weiteren könne ihm aufgrund der speziellen Konstellation der vorliegenden
Angelegenheit keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorgeworfen
werden. Er sei bei der Firma seiner Eltern angestellt gewesen. Es habe daher
eine aussergewöhnlich starke berufliche wie auch persönliche Nähe zu seiner
Arbeitgeberin bestanden. Die Existenzsicherung der Firma sei der ganzen
Familie ein grosses Anliegen gewesen. Dies sei auch der Grund gewesen,
weshalb er im Rahmen des Sanierungsprojekts vorerst auf die Auszahlungen
seiner Lohnguthaben verzichtet habe, bis sich die Firma wieder erholt haben
würde. Sein Lohnguthaben sei mehrfach Thema mündlicher Diskussionen gewesen.
Als es der Firma jedoch zunehmend schlechter gegangen sei, habe er sich dazu
gezwungen gesehen, seinen Lohn schriftlich einzufordern. Schliesslich sei es
nicht verständlich, dass der Beschwerdegegner die Glaubhaftmachung der
Lohnforderungen wiederum thematisiere.
3.2
Der Beschwerdegegner führt aus, der
Beschwerdeführer habe wohl aus Zuneigung zu seinen Eltern mit der
Geltendmachung seiner Lohnforderung bis im Januar 2015 zugewartet, als
die Gesellschaft schon lange zahlungsunfähig gewesen sei und er nicht mehr
mit einer Begleichung seiner Forderung habe rechnen können. Damit habe er
seine Schadenminderungspflicht verletzt. Entgegen seiner Behauptung seien für
eine Rückerstattung nicht zusätzlich noch Wiedererwägungs- oder
Revisionsgründe nach Art. 53 ATSG notwendig, da bezüglich der
Rückerstattung wegen einer Verletzung der Schadenminderungspflicht nach
Art. 55 AVIG die Rückerstattungsbestimmungen des ATSG gar nicht zur
Anwendung gelangten. Im Übrigen seien auch die Voraussetzungen einer
Wiedererwägung erfüllt. Schliesslich komme auch der Vertrauensschutz nicht
zum Tragen.
4.
4.1
Zunächst ist zu prüfen, unter welchen
Voraussetzungen eine Rückforderung der Insolvenzentschädigung überhaupt in
Frage kommt. Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, dass aufgrund der
Verletzung der Schadenminderungspflicht ein Anwendungsfall von Art. 55
AVIG vorliege, weshalb für die Rückerstattungspflicht nicht zusätzlich die
Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfüllt werden
müssten.
Dies trifft nicht
zu. Der Verweis von Art. 95 Abs. 1 AVIG bezieht sich offensichtlich
auf Art. 55 Abs. 2 AVIG. Diese Bestimmung ist lex specialis zu
Art. 25 ATSG und kommt nur dann zur Anwendung, wenn die ursprünglich
korrekte Leistungsausrichtung aus bestimmten Gründen erst
nach
der
Auszahlung rückforderungswürdig wird. Während der erste und der dritte
Tatbestand von Art. 55 Abs. 2 AVIG vom Verhalten des Empfängers
einer Insolvenzentschädigung unabhängig sind, sieht der zweite Tatbestand
vor, dass der Arbeitnehmer die Insolvenzentschädigung zurückerstatten muss,
wenn die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung aus Gründen nicht
gedeckt wird, die der Arbeitnehmer absichtlich oder grobfahrlässig
herbeigeführt hat. Dieser Tatbestand kann nur erfüllt werden, wenn dem Arbeitnehmer
nach Auszahlung der Insolvenzentschädigung ein schuldhaftes Fehlverhalten
vorzuwerfen ist. Dabei handelt es sich in erster Linie um ein Fehlverhalten
im Rahmen des Konkurs- oder Nachlassverfahrens (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung,
Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgebers als versichertes Risiko, Zürich/Basel/Genf
2004;
Thomas Nussbaumer, in Ulrich Meyer [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. A.,
Basel 2016, N. Rz. 639 Fn. 1465). Wenn nun die Beschwerdegegnerin die
Rückforderung der Insolvenzentschädigung damit begründet, dass der
Beschwerdeführer die ausstehenden Lohnforderungen während der Dauer des
Arbeitsverhältnisses nicht genügend geltend gemacht habe, liegt
offensichtlich kein Anwendungsfall von Art. 55 Abs. 2 AVIG vor,
weshalb sich die Zulässigkeit der Rückforderung an Art. 25 Abs. 1
ATSG zu messen hat.
4.2
Art. 25
Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an einen unrechtmässigen
Bezug der Leistung. Die Unrechtmässigkeit einer bereits bezogenen Leistung
ergibt sich in erster Linie aufgrund einer Wiedererwägung der leistungszusprechenden
Verfügung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder einer prozessualen Revision
der leistungszusprechenden Verfügung (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Mangels
Auffindung neuer erheblicher Tatsachen kommt die Revision gemäss Art. 53
Abs. 1 ATSG vorliegend unbestritten nicht zur Anwendung. Zu prüfen ist
hingegen, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der
leistungszusprechenden Verfügung erfüllt sind.
4.3
Die
Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Verfügung ist gemäss Art. 53
Abs. 2 ATSG nur zulässig, wenn diese zweifellos unrichtig und wenn ihre
Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Das Erfordernis der zweifellosen
Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund
falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche
Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Anders verhält es sich,
wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen
liegt, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint
die Beurteilung einzelner Schritte bei der Feststellung solcher
Anspruchsvoraussetzungen vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie
sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung darboten, als
vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Zweifellos
ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass
die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss – derjenige auf
Unrichtigkeit der Verfügung – denkbar (statt vieler: BGer-Urteil 9C_207/2011
vom 24. Juni 2011 E. 2.2 ).
4.4
Die
Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs-
oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber
dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich seinem Wortlaut nach auf das Konkurs-
und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen
Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis
vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung
infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der
versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges
Handeln oder Unterlassen vorzuwerfen ist (BGer-Urteil 8C_682/2009 vom
23. Oktober 2009 E. 3.2; Burgherr, S. 166).
Gemäss konstanter Rechtsprechung des
Bundesgerichts hat ein Arbeitnehmer, dessen Lohn nicht oder nicht vollständig
bezahlt worden ist, seine Lohnforderung dem Arbeitgeber in
unmissverständlicher und eindeutiger Weise bekannt zu geben. Dabei genügt es
für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht in der Regel nicht, wenn
Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise,
wenn es um eine langandauernde, d.h. über zwei bis drei Monate hinaus andauernde
Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers geht; wenn
überhaupt keine, also auch keine Akonto- oder Teilzahlung erfolgt; wenn aus
der Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden
kann, dass sich bald eine Besserung der Situation ergibt und wenn nicht
andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein Zuwarten mit
zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen lassen
(BGer-Urteil 8C_72/2011 vom 29. August 2011 E. 4.2, 8C_682/2009 vom
23. Oktober 2009 E. 3.2, C 254/05 vom 23. Juni 2005 E. 4.1, C 367/01
vom 12. April 2002 E. 1b).
4.5
Wie der
Beschwerdegegner zutreffend ausführt, wurde dem Beschwerdeführer bereits im
Jahr 2013 nicht mehr der vereinbarte Lohn ausbezahlt. In den Monaten Januar
bis September 2013 wurden ihm brutto Fr. 4'040.- ausgerichtet, in den Monaten
Oktober bis Dezember 2013 erhielt er keinen Lohn. Im Jahr 2014 erhielt der
Beschwerdeführer einzig im Monat Mai den vertraglich geschuldeten Lohn. In
den übrigen Monaten belief sich der ausgerichtete Lohn auf Fr. 1'815.30
bis Fr. 2'896.10, wobei er in den Monaten August und Dezember 2014 gar
keinen Lohn erhielt. Spätestens nachdem er im Monat Oktober 2013 keinen Lohn
erhalten hatte, wäre er gehalten gewesen, seine Lohnforderung mit Nachdruck
geltend zu machen. Alleine mündliche Diskussionen über die Lohnausstände
reichten hierzu nicht. Insbesondere genügte der Beschwerdeführer der Schadenminderungspflicht
nicht, wenn er die Lohnforderungen stundete und auf bessere Zeiten hoffte,
zumal ihm die prekäre finanzielle Lage seiner Arbeitgeberin bekannt sein
musste. Erschwerend kommt hinzu, dass er darauf verzichtete, vor Befriedigung
der anderen Gläubiger vom Erlös des Verkaufs der im […] befindlichen
Liegenschaft zu partizipieren. Indem er seine Forderung erst im Januar 2015
und damit zu einem Zeitpunkt, in welchem er mit deren Begleichung aufgrund
des finanziell sehr schlechten Zustands der Firma nicht mehr rechnen konnte,
schriftlich geltend machte, verletzte er seine Schadenminderungspflicht
gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG. Daran ändert auch nichts, dass die
Firma seinen Eltern gehörte. Dieser Umstand gilt nicht als hinreichende
Begründung für sein Untätigbleiben, da das bestehende Familienverhältnis
schon aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten unberücksichtigt zu
bleiben hat, auch wenn das Verhalten des Beschwerdeführers aus persönlicher
Sicht als verständlich erscheinen mag (vgl. BGer-Urteil 8C_682/2009
E. 4.2).
Aufgrund der gefestigten Rechtsprechung des
Bundesgerichts zur Schadenminderungspflicht gemäss Art. 55 Abs. 1
AVIG erweist sich die Ausrichtung der Insolvenzentschädigung als
offensichtlich unrichtig. Dass dem Beschwerdeführer überhaupt eine solche zugesprochen
wurde, lag nicht in einer vertretbaren Ermessensausübung des Beschwerdegegners
begründet, sondern vielmehr darin, dass dieser es pflichtwidrig unterliess,
vor der Zusprache der Insolvenzentschädigung zu prüfen, welcher Lohn dem
Beschwerdeführer in der Vergangenheit ausbezahlt worden war. Hätte er dies
nämlich getan, hätte er aufgrund der Lohnzahlen und den unzureichenden
Bemühungen des Beschwerdeführers, die Lohnforderung geltend zu machen, eine
Verletzung der Schadenminderungspflicht ohne Weiteres bejahen müssen.
4.6
Da die
Ausrichtung der Insolvenzentschädigung offensichtlich unrichtig ist und da
der ausbezahlte Betrag von netto Fr. 13'041.35 erheblich ist, sind die
Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gegeben. Damit handelt es sich bei
der Insolvenzentschädigung um einen unrechtmässigen Leistungsbezug, welcher
gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG dem Beschwerdegegner zurückzuerstatten
ist.
4.7
Davon ist
auch aufgrund des Vertrauensgrundsatzes nicht abzuweichen. Wie der Beschwerdegegner
richtig ausführt, haben die Ausbezahlung und die nachfolgende Rückforderung
der Insolvenzentschädigung für den Beschwerdeführer im Konkursverfahren keine
Nachteile. Die ausbezahlte Insolvenzentschädigung führte nämlich entgegen
seiner Darstellung zu keiner Reduktion der zugelassenen Forderung im
Konkursverfahren. Die Ausbezahlung der Insolvenzentschädigung führte
lediglich dazu, dass mit der Ausrichtung der Entschädigung die Lohnansprüche
des Beschwerdeführers im Ausmass der bezahlten Entschädigung auf den Beschwerdegegner
übergingen (Art. 54 Abs. 1 AVIG). Diese Legalzession wird durch die
Rückerstattung der Insolvenzentschädigung rückgängig gemacht.
4.8
Erweist
sich die Wiedererwägung bzw. die Rückerstattungsforderung bereits aufgrund
der Verletzung der Schadenminderungspflicht als rechtmässig, muss nicht weiter
geprüft werden, ob sie auch wegen der angeblichen Unglaubhaftigkeit der
Lohnforderung in Betracht käme.
5.
Soweit der
Beschwerdeführer in seinem Subeventualantrag den Erlass der Rückerstattungsforderung
beantragt, obliegt der Entscheid darüber nicht dem Verwaltungsgericht. Dem
Beschwerdeführer steht es aber gemäss Art. 4 Abs. 4 der Verordnung
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
11. September 2002 (ATSV) offen, beim Beschwerdegegner innert 30 Tagen
nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung ein schriftliches
und begründetes Erlassgesuch zu stellen.
III.
Die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens sind von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen
(Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit.  a ATSG). Der Beschwerdeführer
hat ausgangsgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1
Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten werden auf die Staatskasse
genommen.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]