gl_gerichte · GL-1368 · 2020-11-19 · de
VG.2020.00085


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom19. November 2020

II. Kammer

in Sachen

VG.2020.00085

A.______

Beschwerdeführer

vertreten durch B.______ und C.______

diese vertreten durchRechtsanwaltD.______

gegen

IV-Stelle Glarus

Beschwerdegegnerin

betreffend

Kinderspitexleistungen

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1Der im Jahr [] geborene A.______ leidet an
 zystischer Fibrose (Mukoviszidose; Geburtsgebrechen Nr. 459 gemäss Anhang der
 Verordnung über Geburtsgebrechen vom 9. Dezember 1995 [GgV]). Er bezieht eine
 Hilflosenentschädigung im Sonderfall (vgl. Art. 37 Abs. 3 lit. c der
 Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 [IVV]).

1.2A.______ wird zu Hause von seiner Mutter, einer
 ausgebildeten Pflegefachfrau, betreut und gepflegt, welche zu diesem Zweck
 durch die E.______GmbH angestellt wurde. Die IV-Stelle Glarus teilte der
 Mutter von A.______ am 17. Oktober 2018 mit, dass sie die Situation als
 Einzelfall im Bereich der medizinischen Massnahmen nach Art. 13 i.V.m.
 Art. 14 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni
 1959 (IVG) betrachte. Sie anerkenne die Leistungserbringung und
 Rechnungsstellung der E.______GmbH ohne Präjudiz und Anerkennung einer
 Rechtspflicht bis auf Widerruf. Die Leistungen der Grundpflege könnten durch
 die Invalidenversicherung aber nicht übernommen werden. Am 26. März 2019
 teilte die IV-Stelle mit, dass sie die Kosten der Kinderspitex vom 1. Januar
 bis 31. Dezember 2018 im Umfang von maximal Fr. 10'366.33 pro Monat
 bzw. maximal Fr. 124'396.- pro Jahr übernehme. Die bereits
 eingereichten Rechnungen der E.______GmbH würden vergütet ohne Anerkennung
 einer Rechtspflicht und Präjudiz für künftige Fälle.

1.3Am 6. Juli 2019 reichte die E.______GmbH die
 Rechnungen für die Pflegeleistungen in den Monaten Januar bis April 2019 und
 am 24. Oktober 2019 diejenigen für die Monate Mai bis September 2019 ein. Am
 27. August 2019 hatte durch die Sozialversicherungsanstalt Zürich eine
 Abklärung vor Ort stattgefunden, wobei der Bericht am 30. Januar 2020
 erstellt wurde. Mit Vorbescheid vom 11. Februar 2020 stellte die
 IV-Stelle in Aussicht, ab dem Jahr 2019 keine Kosten für
 Kinderspitexleistungen mehr zu übernehmen. Daran hielt sie in ihrer Verfügung
 vom 9. Juli 2020 fest, obwohl A.______ am 27. Februar 2020 und sein
 Krankenpflegeversicherer am 12. März 2020 Einwand erhoben hatten.

2.

Dagegen gelangte A.______
 mit Beschwerde vom 28. August 2020 ans Verwaltungsgericht und beantragte die
 Aufhebung der Verfügung der IV-Stelle vom 9. Juli 2020. Es sei
 festzustellen, dass die IV-Stelle verpflichtet sei, die von der E.______GmbH
 ab dem 1. Januar 2019 in Rechnung gestellten Pflegeleistungen zu vergüten.
 Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache an die IV-Stelle
 zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
 IV-Stelle.

Die IV-Stelle schloss am
 30. September 2020 auf Abweisung der Beschwerde.

II.

1.

1.1Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 69 Abs. 1
 lit. a IVG zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die
 weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
 grundsätzlich einzutreten.

1.2Nicht einzutreten ist hingegen auf das Begehren des
 Beschwerdeführers, wonach festzustellen sei, die Beschwerdegegnerin sei
 verpflichtet, die von der E.______GmbH ab dem 1. Januar 2019 erbrachten
 Pflegeleistungen zu vergüten. Das Verwaltungsgericht kann die
 Beschwerdegegnerin nämlich direkt dazu verpflichten, die Leistungen zu
 vergüten. Wenn die Beschwerde führende Partei wie vorliegend demnach ein
 Gestaltungsurteil erwirken kann, besteht kein Feststellungsinteresse; in
 diesem Sinne ist der Feststellungsanspruch subsidiär (VGer-Urteil VG.2020.00081
 vom 29. Oktober 2020 E. II/1.2, VG.2019.00121 vom 23. April
 2020 E. II/1.2, VG.2019.00029 vom 13. Juni 2019 E. II/1.4).

2.

2.1Der Beschwerdeführer macht geltend, bei ihm bestehe
 behinderungsbedingt eine 24-stündige Betreuungs-, Pflege- und
 Überwachungsbedürftigkeit. Seine Mutter sei im Rahmen eines Pilotprojekts bei
 der E.______GmbH als pflegende Angehörige angestellt worden. Die
 Beschwerdegegnerin habe im Jahr 2018 die in Rechnung gestellten
 Pflegeleistungen anstandslos vergütet. Diese mache nun geltend, dass die im
 Jahr 2019 in Rechnung gestellten Leistungen keine medizinischen Massnahmen im
 Sinne von Art. 13 IVG i.V.m. Art. 2 Abs. 3 GgV darstellten, obwohl dieselben
 Behandlungspflegeleistungen wie im Jahr 2018 erbracht würden. Vorliegend
 greife jedoch die Besitzstandsgarantie, weshalb die im Jahr 2018 anstandslos
 vergüteten Leistungen auch im Jahr 2019 zu entschädigen seien. Diese seien
 vom behandelnden Arzt angeordnet worden, was eine nur schwer zu widerlegende
 Vermutung darstelle, dass es sich dabei um medizinische Massnahmen handle,
 welche er benötige. Selbst wenn vorliegend die Besitzstandsgarantie nicht
 angerufen werden könnte, sei die Beschwerdegegnerin gleichwohl
 leistungspflichtig, weil es sich bei den infrage stehenden Leistungen um
 medizinische Leistungen handle. Die E.______GmbH habe regelkonform anhand des
 Pflegebedarfsabklärungsinstruments RAI-HC den Pflegebedarf erhoben und eine
 Pflegeplanung erstellt. Dabei seien die benötigten Pflegeleistungen als
 Behandlungspflegeleistungen geführt, weshalb die Beurteilung, wonach es sich
 um blosse Grundpflegeleistungen handle, unzutreffend sei. Die Leistungen
 seien sodann zusätzlich anhand des von der Beschwerdegegnerin herausgegebenen
 Formulars "Spitexverordnung" erfasst worden. Der behandelnde Arzt
 habe den erhobenen Pflegebedarf und insbesondere auch die Qualifikation als
 medizinische Massnahmen bestätigt. Unerheblich sei es sodann, dass ihm eine
 Hilflosenentschädigung zugesprochen worden sei. Er habe einen gesetzlichen
 Anspruch darauf, die für die Behandlung seines Leidens notwendigen
 Pflegeleistungen zu erhalten. Durch die Leistungsverweigerung würden sodann
 verschiedene Grundrechte seiner Eltern verletzt. Schliesslich verstehe es
 sich von selbst, dass eine Kumulierung von Versicherungsleistungen nicht zu
 einer Überentschädigung führen dürfe. Die Beschwerdegegnerin hätte indessen
 ein Überversicherungsverfahren durchführen müssen.

2.2Die Beschwerdegegnerin führt aus, in Hauspflege
 vorgenommene Vorkehren, deren Durchführung nicht zwingend eine medizinische
 Berufsqualifikation erfordere, stellten keine Massnahmen im Sinne von Art. 13
 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 IVG dar, sondern Betreuungsaufgaben, welche nicht von
 der Invalidenversicherung übernommen werden könnten. Ein allfällig vermehrter
 Betreuungsaufwand werde mit der Hilflosenentschädigung im Sonderfall bereits
 vergütet. Bei den im Jahr 2018 zugesprochenen Leistungen handle es sich um
 eine Einmalleistung, wobei klar ausgeführt worden sei, dass diese ohne
 Präjudiz und Rechtspflicht erbracht werde. Sodann sei festgehalten worden,
 dass Leistungen der Grundpflege nicht durch die Invalidenversicherung
 übernommen werden könnten. Es bestehe daher keine Besitzstandsgarantie.

3.

3.1Versicherte haben gemäss Art. 13 Abs. 1 IVG bis zum
 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen
 notwendigen medizinischen Massnahmen. Als medizinische Massnahmen, die für
 die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten nach Art. 2
 Abs. 3 GgV sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der
 medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in
 einfacher und zweckmässiger Weise anstreben. Die medizinischen Massnahmen
 umfassen gemäss Art. 14 Abs. 1 IVG die Behandlung, die vom Arzt selbst oder
 auf seine Anordnung durch medizinische Hilfspersonen in Anstalts- oder
 Hauspflege vorgenommen wird, mit Ausnahme von logopädischen und
 psychomotorischen Therapien (lit. a), sowie die Abgabe der vom Arzt
 verordneten Arzneien (lit. b).

3.2Das Bundesgericht führte im Leitentscheid
 BGE 136 V 209 unter Berücksichtigung seiner früheren Rechtsprechung
 aus, die tägliche Krankenpflege gehöre nicht zu den medizinischen Massnahmen
 im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GgV, weil ihr kein therapeutischer Charakter
 zukomme. Sei eine medizinisch nicht geschulte Person zu einer Vorkehr in der
 Lage oder könne sie dazu angeleitet werden, gelte dies nicht als medizinische
 Massnahme. Die Invalidenversicherung übernehme nicht jede beliebige
 Behandlung, sondern nur eine solche, welche vom Arzt selbst oder auf seine
 Anordnung durch Hilfspersonen in Anstalts- oder Hauspflege vorgenommen werde.
 Als medizinische Hilfspersonen im Sinne des Art. 14 Abs. 1 lit. a
 IVG seien nur jene Personen zu verstehen, welche, wie Physiotherapeuten,
 Logopäden, anerkannte Chiropraktoren usw., eine angemessene berufliche
 Fachausbildung erhalten hätten und ihren Beruf nach den im betreffenden Fall
 gültigen Vorschriften ausübten. Es könne daher zusammenfassend festgehalten
 werden, dass nur Vorkehren, welche notwendigerweise durch den Arzt  oder auf
 seine Anordnung  durch medizinische Hilfspersonen im umschriebenen Sinne
 vorzunehmen seien, als medizinische Massnahmen im Sinne von Art. 13
 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG und Art. 2
 Abs. 3 GgV gelten könnten. Das treffe nicht zu bei Vorkehren, welche, ob nun
 mit oder ohne Anleitung, durch Personen ohne medizinische Spezialausbildung
 durchgeführt werden könnten (E. 7). Zu beachten sei sodann, dass die
 Invalidenversicherung bei Geburtsgebrechen Leistungen sowohl für die therapeutische
 Behandlung im Sinne des Art. 2 Abs. 3 GgV als auch für die
 nichttherapeutische Behandlung vorsehe. Dieser Zweiteilung und der
 gegenseitigen Abgrenzung gelte es Rechnung zu tragen. Die therapeutische
 Behandlung werde über die medizinischen Massnahmen nach Art. 14 Abs. 1 lit. a
 IVG abgedeckt. Für die Betreuung hilfloser Minderjähriger seien die
 Hilflosenentschädigung und der Intensivpflegezuschlag vorgesehen (E. 10). Das
 Bundesgericht bestätigte in der Folge seine Rechtsprechung mehrmals, zuletzt
 erst kürzlich (BGer-Urteil 9C_310/2020 vom 13. Oktober 2020 E. 3,
 8C_545/2018 vom 24. April 2019 E. 4, 8C_541/2018 vom 10. April 2019
 E. 4, 8C_229/2018 vom 28. Januar 2019 E. 5.2.2, 9C_270/2016,
 9C_299/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1).

4.

4.1Es ist unbestritten, dass die Mutter des
 Beschwerdeführers als ausgebildete Pflegefachfrau über eine medizinische
 Berufsqualifikation verfügt. Nach der dargelegten Rechtsprechung ist aber für
 die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin entscheidend, ob es sich bei den
 durch die Mutter erbrachten Leistungen um Vorkehren handelt, die
 notwendigerweise durch eine medizinisch geschulte Person vorzunehmen sind,
 was nachfolgend zu prüfen ist.

4.2

4.2.1In der Spitexverordnung vom 22. Mai 2019 wurden
 folgende Leistungen aufgeführt: Atmungsbeobachtung und -kontrolle; Inhalation
 mit konstanter Präsenz (inkl. Reinigung und Sterilisation des
 Materials); Anreicherung jeder Mahlzeit mit zusätzlichem Fett; Verabreichung
 von Nahrungsergänzungsmitteln und Medikamenten. Zusätzlich geltend gemacht
 wurde ein Aufwand für das Reassessment, das monatliche Sichten und Übertragen
 der Pflegedokumentation und den Austausch/Rapport mit pflegenden Angehörigen.

4.2.2Im Abklärungsbericht der Sozialversicherungsanstalt
 Zürich vom 30. Januar 2020 wurde dazu ausgeführt, dass die besonderen
 Aufwendungen im Zusammenhang mit einem Kind mit zystischer Fibrose mit einer
 Hilflosenentschädigung im Sonderfall vergütet würden. Darunter würden
 insbesondere Atmungsbeobachtungskontrollen fallen. Bei den täglich
 anfallenden Massnahmen wie Atemtherapie (Inhalationen, Mobilisationen, um
 Sekret zu lösen und auszuhusten etc.) handle es sich ebenfalls um
 Aufwendungen, welche durch die Hilflosenentschädigung im Sonderfall vergütet
 würden. Bewegungsübungen zur besseren Sekretlösung würden spielerisch
 ausgeführt. Die Eltern des Beschwerdeführers seien sodann durch die
 Ernährungsberatung betreffend Berechnung zur Abgabe des Enzyms Creon beraten
 worden. Dafür sei keine medizinische Berufsqualifikation nötig. Das gelte
 auch für die Abgabe einer genügenden Vitaminsubstitution. Würden keine
 Behandlungsmassnahmen übernommen, entfalle auch ein Zeitbudget für ein
 Reassessment. Schliesslich könne auch keine Zeit für die Pflegedokumentation
 und den Rapport übernommen werden.

4.2.3In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 6. Mai 2020
 hielt die Abklärungsperson fest, dass es sich beim Inhalieren, bei den
 spielerischen Aktivitäten, um die Schleimlösung zu fördern, und bei der
 Verabreichung von Enzymen ausserhalb von intensiven Infekten um Situationen
 handle, für welche es keiner medizinischen Berufsqualifikation bedürfe. Dies
 entspreche der Situation vieler betroffener Eltern von Kindern mit derselben
 Diagnosestellung. Ausserhalb von intensiven Infektzeiten sei es zumutbar, dass
 auch nicht medizinisch geschultes Personal die Kinderbetreuung übernehme. Die
 vor Ort durchgeführte Abklärung habe deutlich aufgezeigt, dass die
 beantragten Kinderspitexstunden allgemeine Betreuungsstunden enthielten,
 welche eindeutig nicht in den Aufgabenbereich der Behandlungspflege fielen.
 Es sei weder bei der Nahrungsaufnahme noch bei der Medikamentenabgabe noch
 beim Inhalieren von einem sich ständig verändernden Allgemeinzustand des
 Kindes auszugehen. Betreuungspersonen könnten diese Aufgaben übernehmen und
 seien nicht ständig mit Notfallsituationen beschäftigt, welche von einer
 externen Fachperson beurteilt werden müssten.

4.3Vorliegend kann auf den überzeugenden
 Abklärungsbericht der Sozialversicherungsanstalt Zürich abgestellt werden.
 Für die Atmungsbeobachtung und -kontrolle, die Inhalation, die Mobilisation,
 um Sekret lösen und aushusten zu können, was offenbar spielerisch durch
 Bewegungsübungen erfolgt, die Anreicherung der Mahlzeiten und das
 Verabreichen von Medikamenten bedarf es wohl anfänglich einer Instruktion.
 Der Beschwerdeführer legt aber nicht substantiiert dar und es ist auch
 anderweitig nicht ersichtlich, weshalb hierfür eine medizinische
 Fachausbildung erforderlich sein soll. Es ist daher auch nachvollziehbar,
 wenn die Abklärungsperson ausführt, dass solche Vorkehren regelmässig durch
 Eltern von Kindern mit zystischer Fibrose vorgenommen würden, auch wenn sie
 über keine medizinische Fachausbildung verfügten.

Liegen aber medizinische
 Massnahmen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 14
 Abs. 1 lit. a IVG und Art. 2 Abs. 3 GgV nur dann vor, wenn sie
 notwendigermassen durch Personen mit einer medizinischen Berufsqualifikation
 ausgeführt werden müssen, kann es sich bei den beschriebenen Vorkehren nicht
 um solche handeln, auch wenn die Mutter des Beschwerdeführers über eine
 medizinische Fachausbildung verfügt. Gerade für solche Leistungen, wie sie
 die Mutter des Beschwerdeführers erbringt, ist die Hilflosenentschädigung im
 Sonderfall gedacht, welche den erhöhten Betreuungs- und Pflegeaufwand
 entschädigen will. Hingegen besteht keine Leistungspflicht nach Art. 13
 Abs. 1 IVG.

Ist die Beschwerdegegnerin
 für die geltend gemachten Vorkehren der Mutter des Beschwerdeführers nicht
 leistungspflichtig, liegt es auf der Hand, dass auch keine Leistungspflicht
 bezüglich Reassessment, Pflegedokumentation und Rapport besteht. Diese
 Aufgaben stehen in einem engen Zusammenhang mit den pflegerischen Leistungen,
 weshalb sie nur zu übernehmen sind, wenn auch die pflegerischen Leistungen zu
 entschädigen sind.

Der Vollständigkeit halber
 ist darauf hinzuweisen, dass akute Infektsituationen, die der Behandlung
 durch medizinisches Fachpersonal bedürfen, anders zu beurteilen sind. Davon
 geht auch die Beschwerdegegnerin aus, übernahm sie doch entsprechende
 Leistungen der Spitex Glarus Nord und bestehen keine Hinweise, dass sie
 künftig anders entscheiden wird.

4.4Da sich der relevante Sachverhalt vorliegend mit
 hinreichender Deutlichkeit aus den Akten ergibt und ein schlüssiger
 Abklärungsbericht vorliegt, kann auf die Einholung eines Gutachtens
 verzichtet werden.

5.

5.1Sodann ist dem Beschwerdeführer auch insoweit nicht
 zu folgen, als er die Besitzstandsgarantie anruft. Wie sich aus dem Schreiben
 der Beschwerdegegnerin vom 17. Oktober 2018 und ihrer Mitteilung vom 26.
 März 2019 ergibt, erfolgte die Leistungszusprache für das Jahr 2018 ohne
 Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz für künftige Fälle. Aus dem
 Schreiben vom 17. Oktober 2018 geht sodann hervor, dass die Leistungen nur
 "bis auf Widerruf" erbracht werden. Dies kann entgegen der
 Auffassung des Beschwerdeführers nur so verstanden werden, dass sich die
 Beschwerdegegnerin nicht über einen längeren Zeitraum binden und eben gerade
 keinen Besitzstand, den es zu wahren gälte, begründen wollte. Daran ändert im
 Übrigen auch das E-Mail des Leiters der IV-Stelle vom 5. Juni 2019 nichts.
 Einerseits ist diesem nämlich keine konkrete und unbedingte Leistungszusage
 auch für das Jahr 2019 zu entnehmen, andererseits war die in Aussicht
 gestellte Abklärung vor Ort im Zeitpunkt des E-Mails noch nicht durchgeführt
 worden (vgl. zum Ganzen BGer-Urteil 9C_310/2020 vom 13. Oktober 2020
 E. 3.2.2).

5.2Soweit der Beschwerdeführer schliesslich geltend
 macht, der angefochtene Entscheid verstosse gegen verschiedene
 Freiheitsrechte seiner Eltern wie die persönliche Freiheit im Sinne von Art.
 10 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.
 April 1999 (BV) oder die Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 Abs.
 1 BV), verkennt er, dass Freiheitsrechte in erster Linie Abwehrrechte sind,
 die den Staat zu einem Dulden oder Unterlassen verpflichten (Ulrich Häfelin
 et al., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. A., Zürich/Basel/Genf 2020,
 Rz. 210). Nur ausnahmsweise und punktuell geben sie verfassungsunmittelbare
 Leistungsansprüche. In der Regel kann aus ihnen kein direkter Anspruch auf
 positive staatliche Leistungen abgeleitet werden. Namentlich liegt keine
 Verletzung von Freiheitsrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle
 durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt (BGE 138 I 225 E. 3.5,
 mit Hinweisen; VGer-Urteil VG.2020.00068/69 vom 29. Oktober 2020 E.
 II/4.4.1). Der Beschwerdeführer kann daher aus den von ihm angerufenen
 Freiheitsrechten für die vorliegende Streitigkeit nichts zu seinen Gunsten
 ableiten.

Schliesslich liegt auch
 keine Verletzung des durch Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der
 Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK) garantieren
 Anspruchs auf ein faires und rasches Verfahren vor, nur weil die
 Beschwerdegegnerin den geltend gemachten Anspruch (zu Recht) verneint.

Dies führt zur Abweisung
 der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

III.

Nach Art. 69 Abs. 1bisIVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder
 Verweigerung von IV-Leistungen abweichend von Art. 61 lit. a des
 Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
 6. Oktober 2000 (ATSG) vor dem kantonalen Versicherungsgericht
 kostenpflichtig. Die Gerichtskosten von pauschal Fr. 600.- sind daher
 dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem von ihm bereits
 in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Ausgangsgemäss
 steht ihm sodann keine Parteientschädigung zu (Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m.
 Art. 61 lit. g ATSG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die
 Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die
 Gerichtskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit
 dem von ihm in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.

Es
 wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

[]