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VG.2018.00076


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom4. Oktober 2018

I. Kammer

in Sachen

VG.2018.00076

A.______

Beschwerdeführerin

vertreten durchRechtsanwaltB.______

gegen

Familienausgleichskasse des Kantons Glarus

Beschwerdegegnerin

betreffend

Mutterschaftsentschädigung

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1A.______ ist seit dem 1. Mai 2014 bei der
 Familienausgleichskasse des Kantons Glarus (FAK) als Selbständigerwerbende
 angeschlossen. Seither entrichtet sie der FAK Beiträge für
 Selbständigerwerbende.

1.2Am 11. Juli 2015 wurde A.______ Mutter von
 C.______. In der Folge meldete sie sich am 31. August 2016 bei der FAK zum
 Bezug einer Mutterschaftsentschädigung an. Am 13. September 2016 setzte
 die FAK die Mutterschaftsentschädigung provisorisch auf Fr. 3'718.10
 fest. Nach Eingang der Steuermeldung des Steuerjahrs 2015 erliess die FAK am
 30. November 2016 eine Nachtragsverfügung, mit welcher sie die
 Mutterschaftsentschädigung auf Fr. 2'191.20 definitiv festsetze. Mit
 Schreiben vom 28. April 2017 forderte die FAK A.______ auf, ihr Fr.
 1'784.70 aufgrund zu viel ausbezahlter Mutterschaftsentschädigung
 zurückzubezahlen.

1.3Nach Ausstellung zweier Erläuterungsschreiben
 betreffend die Berechnungsgrundlagen verfügte die FAK am 1. September 2017
 die vorerwähnte Rückerstattung. Die dagegen erhobene Einsprache vom 2.
 Oktober 2017 wies die FAK am 7. Juni 2018 ab.

2.

Dagegen gelangte A.______
 am 6. Juli 2018 ans Verwaltungsgericht und beantragte, der
 Einspracheentscheid vom 7. Juni 2018 und die Verfügung vom 1. September
 2017 seien vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei die Angelegenheit
 zwecks Vornahme weiterer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles
 unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die FAK beantragte am
 10. September 2018 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist
 gemäss Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für
 Dienstleistende und bei Mutterschaft vom 25. September 1952 (EOG) zur
 Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen
 Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1Nach Art. 16b Abs. 1 EOG hat eine Frau unter
 anderem dann Anspruch auf die Entrichtung einer Mutterschaftsentschädigung,
 wenn sie während neun Monaten unmittelbar vor der Niederkunft im Sinne des
 Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20.
 Dezember 1946 (AHVG) obligatorisch versichert war (lit. a), in dieser Zeit
 mindestens fünf Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat (lit. b) und
 im Zeitpunkt der Niederkunft Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des
 Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
 6. Oktober 2000 (ATSG) ist (lit. c).

2.2Die Mutterschaftsentschädigung wird als Taggeld
 ausgerichtet (Art. 16e Abs. 1 EOG). Das Taggeld beträgt 80 Prozent des
 durchschnittlichen Erwerbseinkommens, welches vor Beginn des Entschädigungsanspruchs
 erzielt wurde. Für die Ermittlung dieses Einkommens ist Art. 11 Abs. 1 EOG
 sinngemäss anwendbar (Art. 16e Abs. 2 EOG), welcher die Berechnung der
 Entschädigung für den Erwerbsausfall von Dienstleistenden regelt. Gemäss
 dieser Bestimmung bildet Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen
 vordienstlichen Erwerbseinkommens das Einkommen, von dem Beiträge nach dem
 AHVG erhoben werden. Die Berechnung der Entschädigung für selbständig
 erwerbende Mütter richtet sich gemäss Art. 32 der Verordnung zum
 Erwerbsersatzgesetz vom 24. November 2004 (EOV) sinngemäss nach dem für
 selbständig erwerbende Dienstleistende geltenden Art. 7 Abs. 1 EOV. Dieser
 besagt, dass die Entschädigung auf Grund des auf den Tag umgerechneten
 Erwerbseinkommens, das für den letzten vor dem Einrücken verfügten
 AHV-Beitrag massgebend war, berechnet wird. Wird für das Jahr der
 Dienstleistung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die
 Neuberechnung verlangt werden.

2.3Ausgangspunkt für die Bemessung des Taggeldes ist
 das durchschnittliche Erwerbseinkommen, das die Mutter vor Beginn des
 Entschädigungsanspruchs erzielt hat. Der Beginn der
 Mutterschaftsentschädigung ist in der Regel der Tag der Niederkunft
 (vgl. Art. 16c Abs. 1 EOG), das heisst von diesem Tag an muss
 zurückgeschaut werden, um das durchschnittlich erzielte Einkommen zu
 bestimmen. Bei selbständiger Erwerbstätigkeit wird in der Regel auf das
 Einkommen im Kalenderjahr vor dem Geburtsjahr abgestellt (Sabine
 Steiger-Sackmann, in Sabine Steiger-Sackmann/Hans-Jakob Mosimann [Hrsg.],
 Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. XI, Recht der Sozialen Sicherheit,
 Basel 2014, § 32 N. 32.50 ff.; Pascal Mahon/Fanny Matthey, in Ulrich Meyer
 [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, Bd. XIV,
 3. A., Basel 2016, J. Rz. 36, mit Hinweisen). Auf Wunsch der
 Frau kann auf das Einkommen des Geburtsjahres abgestellt werden. Dabei dürfen
 aber nur Einkommen, die vor der Geburt erwirtschaftet worden sind, beigezogen
 werden. Wurde das Einkommen in weniger als einem Jahr erzielt, erfolgt die
 Umrechnung des Einkommens auf den Tag entsprechend der Erwerbsdauer (Rz.
 1089.2 und 1089.5 des Kreisschreibens über die Mutterschaftsentschädigung vom
 1. Juli 2005, Stand 1. Januar 2014 [KS MSE]).

2.4Für die definitive Festsetzung der
 Mutterschaftsentschädigung ist ausschliesslich das vor dem versicherten
 Ereignis (in casu die Geburt des Kindes) und nicht das danach erzielte
 Erwerbseinkommen massgebend. Andernfalls würde eine Selbständigerwerbende,
 die am Anfang des Jahres niederkommt und die vielleicht überdies plant, über
 die versicherte Zeitspanne hinaus zu Hause zu bleiben und sich um das Kind zu
 kümmern, riskieren, sich mit einer erheblichen Herabsetzung - wenn nicht gar
 mit einer Verweigerung der Entschädigung (im Falle, dass die Mutter sich eine
 Pause von einem Jahr nehmen würde) - konfrontiert sehen, obwohl sie bis zum
 Zeitpunkt des versicherten Ereignisses normal gearbeitet hat. Allerdings
 erscheint der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 EOV nicht ganz eindeutig. Insbesondere
 ist es nicht ganz klar, ob unter "dem Einkommen, das für den letzten
 verfügten AHV-Beitrag massgebend war", das Beitragsjahr vor der
 Niederkunft oder das Beitragsjahr der Niederkunft verstanden werden muss.
 Eine gesetzes- und verfassungskonforme Auslegung diesbezüglich ist aber ohne
 Weiteres möglich, solange, wie im Gesetz vorgeschrieben, ausschliesslich das
 vor der Geburt erzielte Erwerbseinkommen berücksichtigt wird. So kann die
 Verwaltung je nach den im konkreten Fall zu prüfenden Umständen frei
 bestimmen, ob zum Beispiel das in dem der Geburt vorausgegangenen Jahr
 erzielte Einkommen oder das auf zwölf Monate hochgerechnete Einkommen,
 welches im Jahr der Niederkunft erzielt worden ist, berücksichtigt werden
 soll (BGE 133 V 431 E. 6.1 und 6.2 = Pra 2008 Nr. 99).

3.

3.1Die Beschwerdeführerin weist daraufhin, dass sie
 neben ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit auch eine unselbständige Tätigkeit
 ausübe. Das dabei erzielte Einkommen sei in die Berechnung der
 Mutterschaftsentschädigung miteinzubeziehen, was bisher nicht geschehen sei.
 Sie macht weiter geltend, dass die Mutterschaftsentschädigung gestützt auf
 das vorgeburtliche Einkommen zu berechnen sei, weshalb das (fehlende)
 Einkommen während und nach dem Mutterschaftsurlaub nicht in die Berechnung
 miteinzubeziehen sei. Folglich hätte die Mutterschaftsentschädigung nicht
 gestützt auf die definitive Steuermeldung des Jahres 2015 errechnet werden
 dürfen. Stattdessen hätte entweder auf das Veranlagungsjahr 2014 oder auf das
 während eines Jahres vor der Niederkunft erzielte Einkommen oder auf das
 vorgeburtlich im Jahr 2015 erzielte und auf das ganze Jahr 2015
 hochgerechnete Einkommen abgestellt werden müssen. Indem die
 Beschwerdegegnerin auf das im ganzen Jahr 2015 aus selbständiger
 Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen abstelle, verstosse sie gegen die
 Vorgabe, dass ausschliesslich vorgeburtliches Einkommen der Berechnung der
 Mutterschaftsentschädigung zugrunde zu legen sei. Nicht bestritten werde,
 dass ihr eine Rückerstattungspflicht obliege, sollte ihr tats.hlich eine zu
 hohe Mutterschaftsentschädigung ausbezahlt worden sein.

3.2Die Beschwerdegegnerin bringt hingegen vor, dass
 nach Art. 22 Abs. 2 der Verordnung über die Alters- und
 Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947 (AHVV) als Beitragsjahr das
 Kalenderjahr gelte, weshalb für die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung
 immer auf die definitive Steuermeldung, vorliegend die Steuermeldung des
 Jahrs 2015, abzustellen sei. Nach Bekanntgabe der Niederkunft der
 Beschwerdeführerin sei im Rahmen der provisorischen Berechnung der
 Mutterschaftsentschädigung das auf einer Selbstangabe der Beschwerdeführerin
 beruhende provisorische Einkommen der Beschwerdeführerin um die Hälfte auf
 Fr. 17'750.- reduziert worden. Dies mit dem Zweck, allfällige hohe
 Rückforderungen zu vermeiden. Aufgrund einer Gesetzesänderung sei sie eben
 verpflichtet, eine Rückforderung geltend zu machen, wenn das AHV-pflichtige
 Einkommen aufgrund der definitiven Steuermeldung nachträglich tiefer
 ausfalle. Damit habe sie die Rückerstattung rechtmässig geltend gemacht.
 Anzumerken sei, dass die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren
 nicht ausgeführt habe, neben der selbständigen Erwerbstätigkeit auch
 unselbständig tätig gewesen zu sein, was eine Verletzung der ihr obliegenden
 Meldepflicht darstelle. Sollte die Beschwerdeführerin ihre unselbständige
 Tätigkeit nachträglich zusammen mit den benötigten Belegen anmelden, werde
 sie jedoch eine Nachzahlung der Mutterschaftsentschädigung prüfen und
 allenfalls vornehmen.

4.

Entgegen den Ausführungen
 der Beschwerdegegnerin hat sie das der Berechnung der
 Mutterschaftsentschädigung zugrunde gelegte Einkommen nicht in sachlich
 richtiger Weise festgesetzt.

4.1Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin,
 dass der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung nur vorgeburtliches
 Einkommen zugrunde zu legen ist. Entsprechend ordnet Art. 16e Abs. 2 EOG an,
 dass für die Berechnung des Entschädigungsanspruchs das vor dem Beginn des
 Entschädigungsanspruchs erzielte Erwerbseinkommen massgebend ist. Da der
 Anspruch auf die Entrichtung der Mutterschaftsentschädigung mit der
 Niederkunft entsteht (Art. 16c Abs. 1 EOG), kann somit einzig vorgeburtliches
 Einkommen für die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung herangezogen
 werden.

Würde hingegen, wie dies
 die Beschwerdegegnerin geltend macht, bei selbständig erwerbenden Müttern
 immer das Kalenderjahr der Geburt des Kindes der Berechnung der
 Mutterschaftsentschädigung zugrunde gelegt, würde zum einen jeweils die Dauer
 des Mutterschaftsurlaubs, in welchem die Mutter nicht zu arbeiten hat, in die
 Berechnung miteinbezogen, was die Mutterschaftsentschädigung generell kürzen
 würde. Überdies müsste bei dieser Festsetzung der Mutterschaftsentschädigung
 die errechnete Mutterschaftsentschädigung als solche in die Berechnung
 miteinbezogen werden, da diese im Berechnungsjahr anfallendes Ersatzeinkommen
 für die Dauer des Mutterschaftsurlaubes darstellt. Eine solche Vorgehensweise
 wäre als nicht zielführend zu bezeichnen. Weiter würde bei einem solchen Vorgehen
 auch die nach der Beendigung des Mutterschaftsurlaubs allenfalls reduzierte
 Arbeitstätigkeit und damit einherkommend der reduzierte Verdienst im Rahmen
 der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung berücksichtigt. Da insbesondere
 selbständig erwerbstätige Frauen ihre Arbeitstätigkeit nach der Geburt eines
 Kindes aufgrund der für das Kind anfallenden Betreuungsarbeiten vermehrt
 massgeblich reduzieren, würde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten
 Ungleichbehandlung von selbständig- und unselbständig erwerbstätigen Müttern
 führen. Daraus erhellt, dass für die Berechnung der
 Mutterschaftsentschädigung nicht auf nach der Geburt erzieltes Einkommen und
 damit nicht auf das im Geburtsjahr erzielte Einkommen abzustellen ist,
 sondern nur der vorgeburtliche Verdienst massgebend sein kann. In diesem
 Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch betreffend die Frage, ob die
 Voraussetzungen für die Entrichtung der Mutterschaftsentschädigung vorliegen,
 einzig der Zeitpunkt der Geburt des Kindes massgebend ist. Dabei wird nicht
 verlangt, dass die Mutter nach der Geburt des Kindes ihre Arbeitstätigkeit
 wieder aufnimmt (BGE 133 V 73 E. 4.1 = Pra 2008 Nr. 10). Damit wird auch hier
 an vorgeburtliche Umstände angeknüpft, was sachrichtig ist.

Der Einwand der Beschwerdegegnerin,
 dass nach Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV bei selbständig Erwerbenden für die
 Berechnung der Beiträge immer das Kalenderjahr massgebend sei, zielt dabei
 ins Leere. Richtig ist, dass die Beschwerdegegnerin für die Berechnung der
 ihr zu entrichtenden Beiträge auf das Kalenderjahr abzustellen hat. Damit
 wird aber die Frage der Berechnung der an die Beschwerdegegnerin zu
 entrichtenden Beiträge und nicht die Frage der Berechnung der
 Mutterschaftsentschädigung geregelt. Somit kann aus Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV
 nicht entgegen dem Wortlaut von Art. 16e Abs. 2 EOG, welcher das vor dem
 Beginn des Entschädigungsanspruchs erzielte Erwerbseinkommen als massgebend
 bezeichnet, geschlossen werden, bei selbständig erwerbenden Frauen sei dies
 das Kalenderjahr der Niederkunft. Stattdessen ist für die Berechnung der
 Mutterschaftsentschädigung entsprechend den einschlägigen Rechtsgrundlagen
 und der darauf ergangenen Rechtsprechung einzig auf das vorgeburtliche
 Einkommen abzustellen (vgl. E. II/2 vorne).

4.2Das von der Beschwerdegegnerin der Berechnung der
 Mutterschaftsentschädigung zugrunde gelegte definitive Einkommen des
 Steuerjahrs 2015 stellt das von der Beschwerdeführerin im ganzen Geburtsjahr
 des Kindes erzielte Einkommen dar. Damit wird nicht nur vorgeburtliches Einkommen
 der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung zugrunde gelegt, was nach dem
 Dargelegten unzulässig ist, womit die Beschwerdeführerin sich zu Recht gegen
 die vorinstanzliche Rückerstattungsverfügung wehrt.

Auch die
 Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie einer Rückerstattungspflicht
 unterliegt, sollte ihr eine zu hohe Mutterschaftsentschädigung ausbezahlt
 worden sein. Ob eine Rückerstattung zu erfolgen hat, bestimmt sich gestützt
 auf die gesetzesmässige Berechnung der Mutterschaftsentschädigung. Dabei
 stellt sich die Frage, wie das vorgeburtliche Einkommen der
 Beschwerdeführerin zu bestimmen ist. Welches das massgebende vorgeburtliche
 Einkommen darstellt, ist gesetzlich nicht abschliessend geregelt. Bei der
 Festsetzung des vorgeburtlichen Einkommens kommt der Beschwerdegegnerin als
 für die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung zuständige
 Verwaltungsbehörde ein Ermessen zu, solange ausschliesslich vor der Geburt
 erzieltes Einkommen der Berechnung zugrunde gelegt wird.

Nach dem Dargelegten könnte
 die Beschwerdegegnerin auf das im dem Geburtsjahr vorangehenden Kalenderjahr,
 vorliegend also im Jahr 2014, erzielte Einkommen abstellen. Die
 entsprechenden Zahlen liegen vor. Zulässig wäre es aber auch das im
 Geburtsjahr bis zur Geburt erzielte Einkommen zu berücksichtigen und auf ein
 Jahr hochzurechnen. Bei einer solchen Vorgehensweise müsste die
 Beschwerdegegnerin unter Mitwirkung der Beschwerdeführerin bestimmen, welcher
 Anteil des im Jahr 2015 erzielten Einkommens vor der Geburt erzielt wurde.

4.3Sodann ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin
 im Steuerjahr 2015 nicht nur selbständig, sondern auch unselbständig
 erwerbstätig war. Nach Art. 8 EOV wird die gesamte Entschädigung auf
 Grund der Summe der Einkommen aus unselbständiger und selbständiger Tätigkeit
 berechnet, welche nach Art. 4  7 EOV bestimmt werden. Entsprechend
 erfolgt gemäss Rz. 1090 KSE MSE bei Frauen, die gleichzeitig
 unselbständig und selbständig erwerbend sind, die Ermittlung des massgebenden
 durchschnittlichen Einkommens sinngemäss nach den Rz. 5050  5054 der
 Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende und Mutterschaft vom
 1. Juli 2005, Stand 1. Februar 2015 (WEO). Nach Rz. 5050 WEO wird
 das durchschnittliche vordienstliche Erwerbseinkommen der Personen, die gleichzeitig
 unselbständig- und selbständigerwerbend sind, ermittelt, indem die auf den
 Tag umgerechneten Erwerbseinkommen aus unselbständiger und selbständiger
 Tätigkeit zusammengezählt werden. Damit hat die Beschwerdegegnerin im Rahmen
 der Neuberechnung der Mutterschaftsentschädigung neben dem mit der
 selbständigen Erwerbstätigkeit erzielten Einkommen auch die Einkünfte aus
 unselbständiger Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen.

Dies führt zur Gutheissung
 der Beschwerde. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Juni
 2018 ist aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zwecks
 Vornahme einer gesetzesmässigen Berechnung der Mutterschaftsentschädigung
 zurückzuweisen.

III.

1.

Die Gerichtskosten sind
 von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 1 EOG i.V.m.
 Art. 61 lit. a ATSG). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu
 verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen.Diese ist ohne Rücksicht auf den Streitwert
 nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses
 zu bemessen(Art. 1 EOG i.V.m.
 Art. 61 lit. gATSG). Dabei
 erweist sich vorliegend eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl.
 Mehrwertsteuer) als angemessen.

2.

Gegen diesen Entscheid
 steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans
 Bundesgericht nur nach Massgabe von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
 vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die
 Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin
 vom 7. Juni 2018 wird aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen
 an diese zurückgewiesen.

2.

Die
 Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.

3.

Die
 Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert
 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung
 von Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

[]