gl_gerichte · VG.2016.00034 · 2016-05-19 · de

Beschaffungswesen/Submissionswesen

Glarus Verwaltungsgericht 19.05.2016 VG.2016.00034 (VG.2016.383)
Glaris Verwaltungsgericht 19.05.2016 VG.2016.00034 (VG.2016.383)
Glarona Verwaltungsgericht 19.05.2016 VG.2016.00034 (VG.2016.383)

Beschaffungswesen/Submissionswesen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
19. Mai 2016
I. Kammer
in Sachen
VG.2016.00034
A.______AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt B.______
und durch Rechtsanwältin C.______
gegen
Kraftwerke Linth-Limmern
AG
Beschwerdegegnerin
und
D.______
Beigeladene
betreffend
Ausschluss aus Submissionsverfahren
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
Die Kraftwerke Linth-Limmern AG schrieb am 24.
September 2015 im Amtsblatt des Kantons Glarus und auf der elektronischen
Plattform Simap die Vergabe des Rückbaus Tierfehd Teil 1 (Los A70) aus.
Gegenstand der Beschaffung sind der Rückbau der für den Bau des
Pumpspeicherwerks (PSW) Limmern temporär erstellten Installationen und die
Rekultivierung der benötigten Flächen.
1.2
Innert der Eingabefrist gingen bei der Kraftwerke
Linth-Limmern AG vier Angebote ein. Das Offertöffnungsprotokoll vom 3.
Dezember 2015 wurde den Anbietern mit E-Mail zugestellt. In der Folge führte
die Kraftwerke Linth-Limmern AG am 15. Januar 2016 mit der A.______ und
mit der D.______ je ein Angebotsbereinigungsgespräch durch. Aufgrund der
grossen Preisdifferenz zum preislich besten Angebot verzichteten die E.______
und die F.______AG am 7. Januar 2016 bzw. 11. Januar 2016 auf ein
solches Gespräch.
1.3
Mit Verfügung vom 22. Februar 2016 schloss die
Kraftwerke Linth-Limmern AG das Angebot der A.______AG vom
Submissionsverfahren aus. Der Auftrag wurde der D.______ zum Betrag von Fr.
2'656'685.- (exklusive Mehrwertsteuer) vergeben, was sämtlichen Mitbewerbern
ausser der A.______AG formell eröffnet wurde.
2.
2.1
Die A.______AG gelangte am 7. März 2016 mit
Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung
vom 22. Februar 2016. Sie sei im Submissionsverfahren zu belassen. In
prozessualer Hinsicht beantragte sie, dass der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zuzuerkennen und die Vorinstanz anzuweisen sei, einen allfälligen
Vergabeentscheid auch ihr gegenüber formell zu eröffnen; alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kraftwerke Linth-Limmern AG.
Die Kraftwerke
Linth-Limmern AG beantragte am 18. März 2016, auf das Begehren, wonach sie zu
verpflichten sei, einen allfälligen Vergabeentscheid auch der A.______AG zu
eröffnen, sei nicht einzutreten. Im Übrigen beantragte sie die Abweisung der
Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung; alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______AG. Die D.______
liess sich innert Frist nicht vernehmen.
2.2
Das Verwaltungsgericht gewährte der A.______AG in
der Folge mit Präsidialverfügung vom 22. März 2016 teilweise Einsicht in die
Akten. In ihrer Replik vom 11. April 2016 hielt die A.______AG an ihren
Anträgen fest. Die Kraftwerke Linth-Limmern AG hielt in der Duplik vom 22.
April 2016 ebenfalls an ihren Anträgen fest. Die D.______ verzichtete gleichentags
auf eine Duplik.
II.
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 35 f. des
kantonalen Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) i.V.m. Art. 105 Abs. 1
lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG)
zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich
einzutreten.
1.2
Die Beschwerdeführerin beantragt, ihr sei die
Zuschlagsverfügung formell zu eröffnen. Die Zuschlagsverfügung gilt mit der
Beschwerde als mitangefochten, da eine Gutheissung der Beschwerde ohne
Weiteres zur Folge hätte, dass der Zuschlag an die Beigeladene aufgehoben
würde. Im vorliegenden Verfahren erhielt die Beschwerdeführerin Einsicht in
die Zuschlagsverfügung. Welche Vorteile sie aus einer formellen Eröffnung
dieser Verfügung ziehen würde, ist nicht ersichtlich. Insofern mangelt es an
einem schützenswerten Interesse an der formellen Eröffnung der
Zuschlagsverfügung, weshalb diesbezüglich gemäss Art. 88 lit. a VRG auf die
Beschwerde nicht einzutreten ist.
1.3
Da vorliegend der Entscheid in der Sache ergeht,
muss über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
nicht mehr entschieden werden.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der
Beschwerdeführerin aus dem Submissionsverfahren im Wesentlichen damit, dass
diese bei den Positionen für die Installation, das Aufladen, den Transport
und den Einbau des Feinmaterials aus dem Ausgleichsbecken Linthal in die
Ablagerung Wildwüesti einen unrealistisch tiefen Preis angegeben habe. Zur
Klärung seien diese Preispositionen im Fragekatalog aufgeführt und der
Beschwerdeführerin vor dem Angebotsbereinigungsgespräch zugestellt worden. In
der schriftlichen Beantwortung des Fragekatalogs, habe diese ausgeführt, bei
den betreffenden Positionen falsche Einheitspreise angegeben zu haben, aber
zum Angebot zu stehen. Welche Einheitspreise genau innerhalb der erwähnten
Positionen wie fehlerhaft gewesen seien, habe sie trotz mehrmaliger Nachfrage
nicht angegeben. Das Angebot sei massiv fehlerhaft. Die Mängel könnten nicht
als offensichtliche Rechnungsfehler bezeichnet werden, die ohne Weiteres
korrigiert werden könnten.
2.2
Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, heute
könne nicht mehr eruiert werden, weshalb sich die Fehler bei den Preisen
eingeschlichen hätten. Sie habe aber deutlich ausgeführt, dass sie zu den
angebotenen Preisen stehe. Nicht relevant sei, bei welcher Position sie sich
um welchen Faktor verkalkuliert habe. Bei den Fehlern handle es sich um Kalkulationsfehler.
Die Vermutung der Beschwerdegegnerin, es könnte sich bei den Preisen um
Spekulationspreise handeln, sei eine haltlose Unterstellung. Selbst wenn es
sich aber um Spekulationspreise handeln würde, wäre dies submissionsrechtlich
nicht zu beanstanden. Die Art und Weise, wie der Unternehmer seinen Aufwand
in Einheitspreise umrechne, stehe ihm grundsätzlich frei. Sie habe ihr
Angebot bestätigt und keine Korrektur verlangt. Ein objektiv wesentlicher
Mangel, welcher zu einer verfälschten Beurteilung des Angebots führte, liege
nicht vor. Es sei offensichtlich, welche Positionen irrtümlicherweise falsch
kalkuliert worden seien, so dass weder die Beurteilung des Angebots noch die
Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten darunter leide. Würden einzelne, unter
den Gestehungskosten liegende Positionen tatsächlich einen objektiv wesentlichen
Mangel darstellen, wären Unterangebote nicht zulässig, was jedoch klar nicht
der Fall sei. Auch ein Kalkulationsfehler stelle keinen objektiven Mangel
dar, weil ein solcher Fehler keine Manipulationen ermöglichen könne, da er nicht
nachträglich korrigiert werden dürfe.
3.
3.1
Gemäss Art. 12 lit. g SubmG kann ein Auftraggeber
Anbieter vom Verfahren ausschliessen, aus dem Verzeichnis über geeignete
Anbieter streichen oder den Zuschlag widerrufen, wenn der Anbieter
wesentliche Formvorschriften verletzt.
3.2
3.2.1
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin bei
den Positionen Nr. 113.111.002 "Globale Installation für die Dauer der
Leistungen des Unternehmens", Nr. 211.326.005 "Auflad Feinmaterial
von AGB Linthal für Schüttung Wildwüesti", Nr. 211.614.105 "Einbau
Feinmaterial aus AGB Linthal zwischen Dämme / Rippen innerhalb Objekt
WiWü" und Nr. 211.711.143 "Transport Feinmaterial aus AGB
Linthal bis Objekt Wildwüesti" Preise offerierte, die deutlich unter
denjenigen der Mitbewerber lagen. Die Position Nr. 113.111.002
offerierte sie zu einem Preis von Fr. 1.-, während die Angebote der
Mitbewerber zwischen Fr. 3'000.- und Fr. 15'590.- lagen. Bei den
Positionen Nrn. 211.326.005, 211.614.105 sowie Nr. 211.711.143
musste der Einheitspreis pro m
3
angegeben werden, wobei der
Auftrag jeweils 40'000 m
3
umfasste. Die Beschwerdeführerin gab bei
den Positionen Nrn. 211.326.005 und 211.614.105 einen Einheitspreis von
Fr. 0.01/m
3
und bei der Position 211.711.143 einen solchen von Fr. 0.10/m
3
an. Die Konkurrenzangebote lagen bei der Position Nr. 211.326.005
zwischen Fr. 1.50 und Fr. 3.85/m
3
, bei der Position
Nr. 211.614.105 zwischen Fr. 1.20 und Fr. 5.-/m
3
sowie
bei der Position Nr. 211.711.143 zwischen Fr. 7.20 und Fr. 8.60/m
3
.
3.2.2
Die Beschwerdegegnerin sah sich aufgrund der
offerierten Preise dazu veranlasst, bei der Beschwerdeführerin nachzufragen.
Am 8. Januar 2016 stellte sie schriftlich unter anderem die Fragen 11 und 23.
Die Frage 11 betraf die Position Nr. 113.111.002. Die Beschwerdegegnerin
wies darauf hin, dass die Position mit Fr. 1.- offeriert werde. In Teil
VI-A15 mache die Beschwerdeführerin keine Angaben zu dieser Installation. Sie
werde aufgefordert, die vorgesehene Installation zu beschreiben und den
offerierten Preis zu bestätigen. Die Leistung könne aus ihrer Sicht nicht zum
angebotenen Preis erbracht werden. Es werde um Klärung gebeten. Die Beschwerdeführerin
antwortete, bei der Preiseingabe habe sich ein Fehler eingeschlichen. Der
korrekte Preis betrage Fr. 10'000.-. Sie stehe aber zum Angebot und bestätige
den Preis mit Fr. 1.-.
Die Frage 23 hatte die
Positionen Nrn. 211.326.005, 211.614.105 und 211.711.143 zum Gegenstand. Die
Beschwerdegegnerin führte dabei aus, dass das Aufladen, der Einbau und der
Transport des Feinmaterials (40'000 m
3
) mit Fr. 0.01 bis Fr.
0.10/m
3
offeriert werde. Die Beschwerdeführerin werde
aufgefordert, je eine Preisanalyse der drei Positionen abzugeben. Die im
Rückbaukonzept Teil VI-A15 erläuterte Leistung könne aus ihrer Sicht nicht
zum angebotenen Einheitspreis erbracht werden. Es werde um Klärung gebeten.
Die Beschwerdeführerin antwortete, dass sich bei der Preiseingabe ein Fehler
eingeschlichen habe. Der korrekte Einheitspreis betrage Fr. 1.- bis Fr. 10.-
(pro m
3
). Sie stehe aber zum Angebot und bestätige den
Einheitspreis mit Fr. 0.01 bis Fr. 0.10 (pro m
3
). Am Angebotsbereinigungsgespräch
vom 15. Januar 2016 bat die Beschwerdegegnerin um Angabe, welcher
Einheitspreis fehlerhaft gewesen sei bzw. um Angabe, ob alle drei
Einheitspreise um den Faktor 100 zu tief seien. Vereinbart wurde, dass die
Beschwerdeführerin dies prüfen und die Antwort nachreichen werde. In ihrer
Stellungnahme vom 29. Januar 2016 zum Angebotsbereinigungsgespräch
wiederholte die Beschwerdeführerin, dass sich ein Fehler eingeschlichen habe,
sie den Preis aber bestätige. Die Antwort auf die Frage, ob alle drei
Einheitspreise um den Faktor 100 zu tief seien, blieb sie jedoch schuldig.
3.3
3.3.1
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die
tiefen Preise bei den genannten vier Positionen auf einer fehlerhaften
Eingabe beruhten. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin ihre
Teilleistung nicht gewollt zu einem Preis angeboten, der unter den Gestehungskosten
liegt. Es liegt demnach kein bewusstes Unterangebot vor, welches grundsätzlich
zu tolerieren wäre (Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1115).
3.3.2
Bei fehlerhaften Preisen ist danach zu
unterscheiden, ob ein offensichtlicher Rechnungs- oder Schreibfehler vorliegt
oder ob der eingegebene Preis auf einem Kalkulationsirrtum beruht.
Offensichtliche Rechnungsfehler sind gemäss Art. 29 Abs. 3 SubmG vom
Auftraggeber zu korrigieren. Dasselbe hat für offensichtliche Schreibfehler
zu gelten. Ein Kalkulationsirrtum ist hingegen kein offensichtlicher Fehler
und darf deshalb nicht nachträglich korrigiert werden (Galli et al., Rz.
730).
3.3.3
Vorliegend ist der Grund für den Fehler aus den
Akten nicht ohne Weiteres erkennbar. Die Beschwerdeführerin sprach während
des Vergabeverfahrens wiederholt davon, dass sich beim Angebot ein Fehler
eingeschlichen habe, begründete indessen nicht, wie dieser Fehler entstanden
ist. Namentlich beantwortete sie die Frage der Beschwerdegegnerin nicht, ob
die drei Einheitspreise bei den Positionen Nrn. 211.326.005, 211.614.105
und 211.711.143 jeweils um den Faktor 100 zu tief ausgefallen seien, sondern
beliess es bei der Feststellung, dass sie zu den offerierten Preisen stehe.
Erstmals vor Verwaltungsgericht macht sie nun geltend, dass die Fehler auf
einem Kalkulationsirrtum beruhten.
3.3.4
Fehlerhafte Preiseingaben sind aus
submissionsrechtlicher Sicht grundsätzlich problematisch, da sie
Manipulationen ermöglichen können. So eröffnet eine zu tiefe Preisangabe dem
Anbieter die Option, nachträglich entweder eine Berichtigung zu verlangen,
falls sein Angebot ohnehin das günstigste ist, oder aber den Preis als
verbindlich anzuerkennen, sofern dies für das Obsiegen des Angebots erforderlich
scheint. Diese Möglichkeit bietet sich ihm selbst dann, wenn die fehlerhafte
Eingabe zunächst ohne Absicht erfolgt ist. Dass ein Anbieter einen derartigen
Spielraum zur nachträglichen einseitigen Beeinflussung des Angebotspreises erhält,
steht im Widerspruch zu den Prinzipien des Vergabeverfahrens. Die Gefahr
solcher Manipulationen rechtfertigt daher generell eine strenge Beurteilung
dieser Mängel unabhängig davon, ob dem Anbieter eine Täuschungsabsicht
vorzuwerfen ist (VGer ZH-Urteil VB.2008.00405 vom 25. Februar 2009 E. 3.3,
www.vgr.zh.ch).
So verhält es sich auch
vorliegend. Die Beschwerdeführerin gab bei vier Positionen einen deutlich zu
tiefen Preis an, wobei sie kein Unterangebot machen wollte. Nach der Offertöffnung
standen ihr grundsätzlich zwei Möglichkeiten offen. Wäre ihr Angebot auch mit
den korrekten Angaben das günstigste gewesen, hätte sie argumentieren können,
dass es sich bei den angegebenen Preisen um offensichtliche Rechnungs- oder
Schreibfehler handle. Dazu bestand für sie vorliegend aber kein Anlass. Unter
der – durch die Beschwerdeführerin nicht bestätigten – Annahme, dass die
Einheitspreise bei den Positionen Nrn. 211.326.005, 211.614.105 und 211.711.143
jeweils um den Faktor 100 zu tief angeboten worden sind, hätte sich ihr
Angebot (einschliesslich der Korrektur bei der Position Nr. 113.111.002) um
Fr. 470'643.05 (Fr. 485'199.- abzüglich 3 % Rabatt) erhöht. Damit hätte
es um knapp Fr. 120'000.- über demjenigen der Beigeladenen gelegen. So
war es naheliegend, dass sie an den von ihr offerierten Preisen festhielt.
Folglich konnte sie aber direkt die aus der Offertöffnung erlangten
Kenntnisse über die Angebote der Mitanbieter zu ihren Gunsten verwerten,
indem sie erkannte, dass die zu tief offerierten Preise für den Zuschlag wohl
notwendig sein würden.
Daneben ist zu beachten,
dass sie sich weigerte, anzugeben, ob die jeweiligen Positionen jeweils um
den Faktor 100 zu tief offeriert worden waren, was allenfalls für einen offensichtlichen
Rechnungs- oder Schreibfehler gesprochen hätte. Jedenfalls konnte die Beschwerdegegnerin
trotz Nachfragen nicht eruieren, wie es bei der Beschwerdeführerin zur
fehlerhaften Preisangabe gekommen ist bzw. wie diese rechtlich einzuordnen
ist.
Damit erscheint das
Angebot der Beschwerdeführerin in zweifacher Hinsicht als mangelhaft. Zum
einen eröffnete sie sich durch die zu tiefe Preisangabe bei vier Positionen
einen Manipulationsspielraum, was nach dem Dargelegten im submissionsrechtlichen
Verfahren verpönt ist bzw. den Prinzipien des Vergabeverfahrens zuwiderläuft.
Zum andern verunmöglichte sie der Beschwerdegegnerin durch fehlende Angaben
die Beurteilung, ob es sich bei den zu tief offerierten Preisen um einen
blossen offensichtlichen Rechnungs- bzw. Schreibfehler handelte, der zu korrigieren
wäre, oder ob ein nicht korrigierbarer Kalkulationsirrtum vorlag.
Insgesamt ist es daher –
unabhängig davon, ob der Beschwerdeführerin eine Täuschungsabsicht
vorzuwerfen ist oder nicht – nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin
das Angebot der Beschwerdeführerin gemäss Art. 12 lit. g SubmG vom Verfahren
ausschloss. Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
3.4
Bei diesem Ausgang des Verfahrens muss nicht weiter
geprüft werden, ob das Angebot der Beschwerdeführerin auch in anderen Punkten
objektiv mangelhaft war und sich dessen Ausschluss auch aus anderen Gründen
rechtfertigte.
III.
1.
Nach Art. 134 Abs. 1 lit.
c VRG hat die Partei, welche im Beschwerdeverfahren unterliegt, die amtlichen
Kosten zu tragen. Die Gerichtskosten von pauschal Fr. 7'000.- sind folglich
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Vom von ihr bereits geleisteten
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 10'000.- sind ihr Fr. 3'000.- zurückzuerstatten.
Ausgangsgemäss steht ihr keine Parteientschädigung zu (Art. 138 Abs. 3 lit. a
VRG e contrario). Eine solche ist auch der obsiegenden Beschwerdegegnerin
nicht zuzusprechen, da diese im vorliegenden Verfahren nicht anwaltlich
vertreten war (Art. 138 Abs. 1 VRG e contrario).
2.
Gegen den vorliegenden
Entscheid steht gemäss Art. 83 lit. f e contrario des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) die Beschwerde ans Bundesgericht nur
offen, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden
Schwellenwert des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesens vom
16. Dezember 1994 (BöB) erreicht und sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG zu erheben.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Der
Beschwerdeführerin wird eine pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.- auferlegt.
Vom von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 10'000.-
werden ihr Fr. 3'000.- zurückerstattet.
3.
Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]