gl_gerichte · VG.2022.00001 · 2022-04-28 · de

Öffentliches Baurecht/Raumplanung/Umweltschutz

Glarus Verwaltungsgericht 28.04.2022 VG.2022.00001 (VG.2022.1142)
Glaris Verwaltungsgericht 28.04.2022 VG.2022.00001 (VG.2022.1142)
Glarona Verwaltungsgericht 28.04.2022 VG.2022.00001 (VG.2022.1142)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
28. April 2022
I. Kammer
Besetzung:
Gerichtspräsident MLaw Colin Braun, Verwaltungsrichter Michael Schlegel,
Verwaltungsrichterin Katia Weibel und Gerichtsschreiberin MLaw Paula Brändli
in Sachen
VG.2022.00001
A.______
Beschwerdeführerin
vertreten durch
lic.
iur.
Mathias
Zopfi, Rechtsanwalt
gegen
1.
Gemeinde Glarus
Beschwerdegegner
2.
Departement Bau und Umwelt des Kantons
Glarus
betreffend
Baubewilligung
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
A.______ ist Eigentümerin der
Parz.-Nr. 01, Grundbuch
[…]
, welche in der Kernzone liegt. Im Jahr 2018 liess
sie entlang der Parzellengrenze einen geschlossenen Element-Betonzaun in
beigebrauner Farbe als Ersatz für die vorher dort bestehende Hecke errichten,
ohne hierfür eine Baubewilligung einzuholen. Die Baukommission der Gemeinde
Glarus wies sie am 8. Juni 2018 darauf hin, dass die Garteneinfriedung
bewilligungspflichtig sei und forderte sie auf, innert 30 Tagen ein
ordentliches Baugesuch einzureichen. Dem kam A.______ am 28. Juli 2018
nach, wobei das Gesuch vom
[…]
bis am
[…]
öffentlich auflag.
1.2
Am 6. September 2018 erhob der
Glarner Heimatschutz Einsprache gegen das Baugesuch. Nachdem A.______ am
12. Oktober 2018 und die Abteilung Denkmalpflege und Ortsbildschutz des
Kantons Glarus am 18. Dezember 2018 hierzu Stellung genommen hatten, hiess
die Gemeinde Glarus die Einsprache am 18. Januar 2019 gut und
verweigerte A.______ die Baubewilligung. Die von ihr dagegen erhobene
Beschwerde hiess das Departement Bau und Umwelt des Kantons Glarus (DBU) am
23. November 2021 teilweise gut. Es passte die Verfügung der Gemeinde Glarus
dahingehend an, als dass es das Baugesuch in Bezug auf den Teil der
Betonmauer zum Nachbargrundstück hin (Grenze Süd) bewilligte. Im Übrigen wies
es die Beschwerde ab (Disp.-Ziff. 1), auferlegte A.______ einen Teil der
Spruchgebühr (Disp.-Ziffn. 2 ff.) und sprach keine Parteientschädigungen zu
(Disp.-Ziff. 5).
2.
A.______
gelangte mit Beschwerde vom 7. Januar 2022 ans Verwaltungsgericht und
beantragte die Aufhebung des Entscheids vom 23. November 2021 sowie die
Erteilung der Baubewilligung. Dies eventualiter mit der Auflage, dass der
Teil des Betonzauns zur Strasse hin die Höhe von 1,2 Metern nicht
überschreite und begrünt werde. Subeventualiter sei die Sache zur
Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subsubeventualiter sei
Ziff. 5 des angefochtenen Entscheids abzuändern und ihr zu Lasten der Gemeinde
Glarus eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen; alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gemeinde Glarus. Das DBU beantragte am
7. Februar 2022 die Abweisung der Beschwerde; unter Kostenfolge zu Lasten
von A.______. Die Gemeinde Glarus liess sich am 17. Februar 2022 vernehmen
und schloss auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
II.
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss
Art. 79 Abs. 1 des Raumentwicklungs- und Baugesetzes vom
2. Mai 2010 (RBG) i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. b des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG) zur
Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich
einzutreten (vgl. aber nachstehende E. II/5.4).
1.2
Gemäss Art. 107 Abs. 1 VRG können mit der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. a) sowie die unrichtige Rechtsanwendung
einschliesslich eines Missbrauchs des Ermessens (lit. b) gerügt werden. Die
Unangemessenheit des Entscheids kann gemäss abschliessender Aufzählung in
Art. 107 Abs. 2 VRG nur ausnahmsweise geltend gemacht werden, wobei ein
solcher Ausnahmefall nicht vorliegt.
1.3
Gemäss Art. 38 Abs. 1 lit. f VRG
kann die Behörde einen Augenschein durchführen, wobei
der Entscheid darüber in ihrem pflichtgemässen
Ermessen steht. Eine dahingehende Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen
Verhältnisse auf andere Weise überhaupt nicht abgeklärt werden können
(BGer-Urteil 1C_578/2019 vom 25. Mai 2020 E. 3.1, mit Hinweisen).
Sowohl die
Beschwerdegegnerin 1 als auch der Beschwerdegegner 2 haben bereits eine
Besichtigung bzw. einen Augenschein durchgeführt. Das Protokoll des
Augenscheins sowie aktuelle Fotografien liegen bei den Akten. Der Sachverhalt
ist damit genügend erstellt. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Begrünung
der streitbetroffenen Baute sei seit dem Augenschein im Jahr 2019 stark
gewachsen, womit sich ein sehr ähnlicher ästhetischer Eindruck wie bei einer
Hecke ergebe. Dem ist entgegenzuhalten, dass diese Rüge bereits vor der
Vorinstanz vorgebracht und in deren Entscheid mitberücksichtigt wurde.
Da
sich vorliegend der rechtserhebliche Sachverhalt somit insgesamt genügend aus
den Akten ergibt und die im Recht liegenden Akten eine Beurteilung der
Streitsache zulassen, kann auf die Durchführung des beantragten Augenscheins
verzichtet werden.
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht
geltend, sie habe die an der Grenze ihres Grundstücks bestehende Hecke
aufgrund der Neuverlegung der Gasleitungen entfernen müssen. Um diese nicht
durch Wurzelwachstum zu beschädigen, habe sie Alternativen gesucht und
schliesslich in einem Betonzaun eine Lösung gefunden. Sie sei stets davon
ausgegangen, dass sie für dessen Errichtung keine Bewilligung benötige, da er
nicht höher als zwei Meter sei und die Vorgaben von Art. 18 und Art. 38
der
Bauordnung Glarus vom 23. September 2016 (BO Glarus)
hierbei nicht zur Anwendung kämen. Es sei überdies
fraglich, ob die Gemeinde überhaupt befugt sei, über Art. 73 ff. der
Bauverordnung vom 23. Februar 2011 (BauV) hinaus zusätzliche
Bewilligungstatbestände zu schaffen. Die Art. 73 ff. BauV seien nämlich
abschliessend und Art. 74 BauV gebe den Gemeinden lediglich die
Möglichkeit, mittels Meldeverfahren Ausnahmen im Sinne von Vereinfachungen
vorzusehen, womit aus Art. 40 BO Glarus keine separate
Bewilligungspflicht abgeleitet werden könne. Der Beschwerdegegner 2 stütze
die Bewilligungspflicht denn auch nicht auf kommunale Vorschriften, sondern
auf Art. 75 BauV. Dies sei nicht korrekt, da Art. 75 Abs. 2 lit. c
BauV nicht lex specialis zu Art. 75 Abs. 1 BauV sei, sondern eine
Konkretisierung von Art. 75 Abs. 1a BauV darstelle. Weil Art. 75 Abs. 1a
BauV nur das Bauen ausserhalb der Bauzone regle, sei Art. 75 Abs. 2
lit. c BauV bzw. die Vorgabe einer Maximalhöhe von 1,2 Metern im vorliegenden
Fall, welcher das Bauen innerhalb der Bauzone betreffe, nicht anwendbar. Da
die Maximalhöhe von zwei Metern gemäss dem vorliegend anwendbaren
Art. 75 Abs. 1 BauV eingehalten werde, sei die Mauer somit nicht
bewilligungspflichtig. Eventualiter sei die Mauer zumindest nach einer
Kürzung auf 1,2 Meter gemäss Art. 75 Abs. 2 lit. c BauV nicht bewilligungspflichtig,
wobei vor diesem Hintergrund eine Interessenabwägung nicht erforderlich sei.
Sofern Art. 40 BO Glarus dennoch zur Anwendung gelange, sei die
Interessenabwägung nicht vollständig vorgenommen worden. Ihre privaten
Interessen seien nämlich nicht gebührend berücksichtigt worden und die
Verhältnismässigkeit sei nicht gegeben. Das Resultat sei heute bereits
genügend und die Auflage der Begrünung sei als mildere Massnahme ausreichend.
Die Interessenabwägung sei sodann widersprüchlich. Der Beschwerdegegner 2 habe
ausgeführt, dass das Bauvorhaben dem Ortsbild nicht entspreche. Sie, die
Beschwerdeführerin, habe jedoch aufgezeigt, dass bereits zahlreiche
verschiedene Varianten von Vorgartengestaltungen in nächster Nähe vorhanden
seien. Dementsprechend sei von einer guten Eingliederung auszugehen. Da der
Beschwerdegegner 2 schliesslich annehme, dass der Betonzaun zum
Nachbargrundstück hin grundsätzlich bewilligungsfähig sei, sei dies auch für
den Betonzaun zur Strasse hin der Fall, eventuell mit einer reduzierten Höhe.
2.2
Die Beschwerdegegnerin 1 bringt
vor, gestützt auf das kantonale Recht bestehe eine Bewilligungspflicht, wobei
Art. 38 BO Glarus als Gestaltungsvorschrift entscheidend für die
Ablehnung der Baubewilligung sei, worin eine besonders gute Einfügung in die
Umgebung verlangt werde. Dies erfülle die streitbetroffene Betonmauer nicht
und die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Beispiele in der
Nachbarschaft könnten nicht beigezogen werden, weil diese vor Inkrafttreten
der vorliegend anwendbaren Bauordnung erstellt worden seien. Darüber hinaus
sei diesbezüglich anzumerken, dass verschiedene unbefriedigende Ergebnisse
bei Einfriedungen gerade dazu geführt hätten, dass diesen heute mehr Gewicht
beigemessen werde. Dies halte die neue Bauordnung denn auch explizit fest.
Ferner passe die Einfriedung mit der Verwendung eines ortsbaulich fremden
Betonzauns in mediterranem Stil nicht ins Erhaltungsziel A des
ISOS-geschützten Ortsbilds und die Trennung zwischen öffentlichem und
privatem Bereich entlang der Hauptfassaden von Zeilenbauten aus dem
19. Jahrhundert bestehe typischerweise aus einem Metallzaun mit einer
Hecke dahinter. Die streitbetroffene Ausführung in nicht reversiblen
Betonformsteinen im mediterranen Stil sei untypisch und im Ortsbild störend.
Eine Teilbewilligung sei nicht möglich, da ein Gesamtkonzept nötig sei.
2.3
Der Beschwerdegegner 2 hält fest,
die im streitbetroffenen Bereich liegenden Gasleitungen befänden sich auf
einer tieferen Ebene als von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, womit
nicht belegt sei, dass eine Heckenbepflanzung unmöglich sei. Die
Schwierigkeiten im Rahmen der Vergleichsgespräche seien sodann primär der
Beschwerdeführerin zuzuschreiben, da sie mit dem Bauen ohne Baubewilligung
vollendete Tatsachen geschaffen habe, deren Anpassung an die rechtlichen
Voraussetzungen sich als schwierig gestalte. Es sei nicht nachvollziehbar,
weshalb sich Art. 75 Abs. 2 BauV nur auf Art. 75 Abs. 1a
BauV beziehen solle. Art. 75 Abs. 2 BauV habe bereits bestanden,
bevor Art. 75 Abs. 1a BauV für das Bauen ausserhalb der Bauzone
eingefügt worden sei. Weder der Wortlaut noch die Systematik oder der Sinn
und Zweck von Art. 75 BauV sprächen dagegen, dass Art. 75 Abs. 2 BauV auf
Bauvorhaben innerhalb der Bauzone anwendbar sei. Auch sei verständlich, Bauten
bis zu zwei Metern für bewilligungsfrei zu erklären, einen Betonzaun in
dieser Höhe jedoch nicht. Mauern und Einfriedungen würden regelmässig an der
Grundstücksgrenze gebaut, wodurch öffentliche Interessen und diejenigen des
Nachbarn berührt würden. Dies spreche für eine Bewilligungspflicht. In
geschützten Ortsbildern könne aufgrund der erheblichen öffentlichen
Interessen auch eine Mauer bis 1,2 Meter der Baubewilligungspflicht
unterstellt werden, wie dies Art. 40 BO Glarus vorsehe. Eine Gemeinde könne
die Baubewilligungspflicht weiter konkretisieren. Dies aufgrund der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach sich die Bewilligungspflicht
primär danach beurteile, ob mit einer Massnahme wichtige räumliche
Auswirkungen verbunden seien. Damit stellten Art. 66 und Art. 40 BO
Glarus Konkretisierungen der bundesrechtlichen Minimalanforderungen dar.
Bezüglich der Interessenabwägung sei ferner festzuhalten, dass sich das
Bauvorhaben in der Ortsbildschutzzone sowie innerhalb des im ISOS
eingetragenen Ortsbilds von nationaler Bedeutung mit Erhaltungsziel A
befinde. Darüber hinaus werde im Vorgartenbereich eine besonders gute
Einordnung gefordert, wobei der Gemeinde bei dieser Beurteilung ein
erheblicher Ermessensspielraum zukomme. Fachbehörde in Bezug auf Ortsbildschutz
sei schliesslich die Fachstelle Denkmalpflege und Ortsbildschutz (FDO),
welche zum nachvollziehbaren Schluss gekommen sei, dass bei einer Betonmauer
im Gegensatz zu einer Hecke die Durchlässigkeit nicht genügend gewährleistet
sei. Eine Reduktion der Höhe des Betonzauns sei von der FDO nie als genügend
erachtet worden.
3.
3.1
3.1.1
Bauten
und Anlagen dürfen grundsätzlich nur mit behördlicher Bewilligung errichtet
oder geändert werden (Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung
vom 22. Juni 1979
[
RPG
]
). Voraussetzung einer Bewilligung ist dabei
unter anderem, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone
entsprechen (Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG). Dies beinhaltet unter
anderem die Einhaltung der
kantonalen
und kommunalen Gestaltungsvorschriften (Bernhard Waldmann/Peter Hänni,
Handkommentar zum Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 22 N. 69).
Die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts
und des kantonalen Rechts bleiben vorbehalten (Art. 22 Abs. 3 RPG),
was auch im Falle einer nachträglichen Baubewilligung gilt (Bernhard
Waldmann, in Alain Griffel et al.
[
Hrsg.
],
Fachhandbuch Öffentliches Recht,
Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 6.6 ff.).
3.1.2
Die Errichtung, Änderung und der
Abbruch von Bauten und Anlagen bedürfen einer Baubewilligung, soweit sie
Interessen der Nachbarn oder Interessen der Öffentlichkeit berühren. Dies ist
unter anderem der Fall, wenn materielle Bauvorschriften sowie Nutzungs- und
Schutzbestimmungen gemäss kommunalen und kantonalen Erlassen anwendbar sind
(Art. 66 Abs. 1 lit. a RBG). Einzelheiten regelt der Landrat in der
Bauverordnung (Art. 66 Abs. 3 RBG). Dabei hat er in Art. 73 Abs. 1 lit.
a und c BauV festgehalten, dass unter bewilligungspflichtige Vorhaben
Hochbauten, einschliesslich Vor-, An- und Aufbauten jeglicher Art, sowie alle
materiellen oder gestalterischen Veränderungen an Kulturobjekten nach Natur-
und Heimatschutzgesetz fallen. Ausgenommen und damit nicht
bewilligungspflichtig sind innerhalb der Bauzonen einfache kleine Bauten mit
einer maximalen Grundfläche von zehn Quadratmetern und einer maximalen
Gesamthöhe von zwei Metern (vgl. Art. 75 Abs. 1 BauV). Ausserhalb
der Bauzone sind ausschliesslich temporäre Bauten und Anlagen, die für eine
Dauer von maximal drei Monaten errichtet werden und keine nachbarlichen
öffentlichen Interessen berühren, ohne Bewilligung zulässig (vgl. Art. 75
Abs. 1a BauV). Mauern und geschlossene Einfriedungen, welche eine Höhe
von 1,2 Metern nicht überschreiten, benötigen keine Baubewilligung (Art. 75
Abs. 2 lit. c BauV). Die Errichtung von baubewilligungsfreien Bauten und
Anlagen entbindet jedoch nicht von der Einhaltung aller übrigen Vorschriften,
insbesondere der Gestaltungsvorschriften. Falls notwendig, trifft die
Gemeindebaubehörde nach Anhörung der Betroffenen die erforderlichen
Anordnungen (Art. 75 Abs. 3 BauV).
3.2
Die Gemeinde scheidet im Zonenplan
Bau- und Nichtbaugebiet aus. Diesen können verschiedene Nutzungszonen mit
unterschiedlicher Nutzungsart und Nutzungsintensität zugeordnet werden (Art.
19 Abs. 1 RBG). Mögliche Nutzungszonen werden in Art. 19 Abs. 2 RBG
umschrieben. Sodann enthält Art. 20 RBG mögliche überlagernde Zonenarten wie
Schutz- und Gefahrenzonen. Schutzzonen können dabei insbesondere bedeutende
Ortsbilder, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler umfassen
(Art. 17 Abs. 1 lit. c RPG). Der Nutzungsplan (vgl. Art. 21 Abs. 1 RPG) bzw.
der Zonenplan (vgl. Art. 30 RBG) ist für jedermann verbindlich. Die
Gemeinde Glarus hat darin Kernzonen definiert, die
der Erhaltung,
Erneuerung und Weiterentwicklung der historisch wertvollen charakteristischen
Ortskerne sowie der Förderung attraktiver Zentrumsgebiete dienen (Art. 13
Abs. 1 BO Glarus). Darunter fällt unter anderem die Kernzone […] (Art. 13
Abs. 2 […] BO Glarus). In diesen Zonen gilt, dass An-, Um- und Neubauten sich
in Grösse, Form und Stellung besonders gut in die Umgebung einzufügen und
insbesondere zu öffentlichen Räumen wie Strassen, Gassen, Plätzen und
Hofräumen sowie deren Begrenzungen (Mauern, Gärten, Freiflächen) Bezug zu
nehmen haben (Art. 38 BO Glarus). Die im Zonenplan bezeichneten
Vorgartenbereiche sind zusätzlich geschützt und fachgerecht zu erhalten und
zu pflegen (Art. 40 Abs. 1 f. BO Glarus). Dies bedeutet unter anderem,
dass jegliche baulichen Änderungen, insbesondere auch Änderungen an Mauern,
Beläge, Zäune bewilligungspflichtig sind (Art. 40 Abs. 2 lit. a BO Glarus).
4.
4.1
Zuständig für die Erteilung einer
Baubewilligung ist gemäss Art. 67 Abs. 1 RBG die Gemeinde, wobei zu beachten
ist, dass deren Autonomie im Bau- und Raumplanungsrecht eine herausragende
Bedeutung zukommt. Gemeinden sind in einem Sachbereich autonom, wenn das
kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder
teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ
erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich
kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler
Vorschriften beziehen oder den Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder
eidgenössischen Rechts betreffen. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der
kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren
kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 146 I 36 E. 3.1, mit
Hinweisen). Gemäss Art. 115 Abs. 2 der Verfassung des Kantons
Glarus vom 1. Mai 1988 (KV) sind den Gemeinden in den Schranken von
Verfassung und Gesetz ihr Bestand und das Recht, ihre Angelegenheiten
selbständig zu regeln, gewährleistet. Sie besorgen alle örtlichen
Angelegenheiten, für die weder der Bund noch der Kanton ausschliesslich zuständig
sind (Art. 119 Abs. 1 KV). Die Ortsplanung ist gemäss Art. 15
Abs. 1 RBG Aufgabe der Gemeinde und umfasst nach Art. 15
Abs. 2 RBG das kommunale Entwicklungskonzept, den kommunalen Richtplan,
den Zonenplan und das Baureglement.
Bei
der Anwendung der nutzungsplanerischen Vorschriften kommt der kommunalen
Baubehörde ein besonderer Ermessensspielraum zu, der im Rechtsmittelverfahren
zu beachten ist. Die Autonomie der Gemeindebehörde hat aber dort ihre
Grenzen, wo sich eine Auslegung mit dem Wortlaut sowie mit dem Sinn und Zweck
der Bestimmung nicht mehr vereinbaren lässt (Christian Häuptli, in Andreas
Baumann et al. [Hrsg.], Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern
2013, § 13 N. 23; VGer-Urteil VG.2021.00083 vom 24. Februar 2022 E.
II/3).
Das Verwaltungsgericht
hat zu beachten, dass es Rechtsmittel- und nicht Planungsinstanz ist. Dies
gilt insbesondere dann, wenn es um lokale Angelegenheiten geht. Zudem hat es
bei seiner Prüfung die durch Art. 50 Abs. 1 BV garantierte Gemeindeautonomie
zu respektieren. Aus diesen Gründen hat es sich im Rahmen seiner Kognition
Zurückhaltung aufzuerlegen, selbst wenn es zur Prüfung der Angemessenheit
berufen ist (BGer-Urteil 1C_278/2018 vom 20. Februar 2019 E. 3.3,
mit Hinweisen).
4.2
Nach den üblichen Regeln der Gesetzesauslegung ist
eine Bestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text
nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach
seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller
Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text
zugrundeliegenden Wertung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und
unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter
anderem dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht
den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der
Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem
Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 141 V 674 E. 2.2, 139 V
148 E. 5.1, je mit Hinweisen).
5.
5.1
5.1.1
Umstritten und zu prüfen ist
zunächst, ob die von der Beschwerdeführerin erstellte Baute
bewilligungspflichtig ist, wofür Art. 75 Abs. 2 BauV auszulegen ist.
Art. 75 Abs. 2 lit. c BauV hält dabei fest, dass Mauern und geschlossene
Einfriedungen, welche eine Höhe von 1,2 Metern nicht überschreiten, von der
Bewilligungspflicht ausgenommen sind.
Die
Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass diese Bestimmung vorliegend
nicht anwendbar sei, da Art. 75 Abs. 2 BauV lediglich eine
Konkretisierung von Art. 75 Abs. 1a BauV darstelle. Dieser regle nur das
Bauen ausserhalb der Bauzone, was vorliegend nicht einschlägig sei. Damit sei
die streitbetroffene Mauer nicht bewilligungspflichtig, da diese mit 1,55 Metern
unter der Maximalhöhe gemäss Art. 75 Abs. 1 BauV liege. Die Beschwerdegegner
sind hingegen der Ansicht, dass Art. 75 Abs. 2 BauV im Zusammenhang mit
Art. 75 Abs. 1 BauV anwendbar sei und damit hinsichtlich der
Bewilligungspflicht eine Maximalhöhe von 1,2 Metern massgebend sei.
5.1.2
Ausgehend vom Wortlaut ist zunächst
fraglich, worauf sich der Begriff "namentlich" in Art. 75 Abs. 2
BauV bezieht. Da der Absatz direkt nach Art. 75 Abs. 1a BauV verortet
ist, könnte man darauf schliessen, dass sich dieser Passus lediglich auf Art.
75 Abs. 1a BauV bezieht. Mit Blick auf den historischen Kontext ist diese
Auffassung allerdings zu verneinen. So trat Art. 75 Abs. 2 BauV vor
Art. 75 Abs. 1a BauV in Kraft und existierte zunächst lediglich in
Kombination mit Art. 75 Abs. 1 BauV. Darin traf der Gesetzgeber zwar
keine Unterscheidung zwischen dem Bauen innerhalb und ausserhalb der Bauzone.
Die Bestimmung bezog sich jedoch auf das Bauen innerhalb der Bauzone, da für
das Bauen ausserhalb der Bauzone auf das Bundesrecht verwiesen wurde (vgl. Bericht
der landrätlichen Kommission zur Änderung der Bauverordnung vom
22. November 2017). Demgemäss nimmt Art. 75 Abs. 2 auch auf Art. 75
Abs. 1 BauV Bezug, wobei man selbst bei einer teleologischen Auslegung
zum selben Ergebnis gelangt. So regelt Art. 75 Abs. 1a BauV nämlich das Bauen
ausserhalb der Bauzone, wo lediglich temporäre
Bauten bewilligungsfrei
sein können. Darunter lassen sich die in Art. 75 Abs. 2 BauV
aufgezählten Beispiele (Spielplätze, Gartensitzplätze, Terrainverschiebungen)
aber oftmals nicht subsummieren.
Als
Zwischenfazit ist festzuhalten, dass Art. 75 Abs. 2 lit. c BauV im
vorliegenden Fall anwendbar ist. Dieser gibt hinsichtlich der Befreiung von
einer Bewilligungspflicht eine maximale Höhe von 1,2 Metern für Mauern vor.
Eine höhere Mauer, wie sie die Beschwerdeführerin bereits erstellt hat, ist
deshalb ohne Weiteres bewilligungspflichtig.
5.2
5.2.1
Da die Beschwerdeführerin angeboten
hat, die Mauer auf 1,2 Meter zu kürzen, ist zu prüfen, ob die Baute
unabhängig von der Höhe auch unter kommunalem Recht bewilligungspflichtig
ist. Die Beschwerdeführerin stellt sich hierbei auf den Standpunkt,
Art. 75 BauV sei abschliessend und es bestehe kein Raum für
weitergehende kommunale Regeln zur Bewilligungspflicht.
5.2.2
Für eine Vereinbarkeit der
kommunalen Normen mit dem übergeordneten kantonalen Recht spricht, dass die
Glarner Bauordnung vom Regierungsrat des Kantons Glarus genehmigt wurde, was
ihr zumindest den Anschein der Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht
verleiht (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2005.00518 vom 25. Januar 2006, E. 4.3.3). Gegen diese
Ansicht sprechen indessen Systematik und Wortlaut von Art. 75 Abs. 2
lit. c BauV, welche weder Raum für kommunale Regeln lassen noch auf
diesbezügliche kommunale Kompetenzen hindeuten. Art. 75 Abs. 3 BauV legt
sodann fest, dass die Errichtung von bewilligungsfreien Bauten und Anlagen
nicht von der Einhaltung aller übrigen Vorschriften, insbesondere der
Gestaltungsvorschriften entbindet. Falls notwendig, trifft die
Gemeindebaubehörde nach Anhörung der Betroffenen die erforderlichen
Anordnungen. Die vorliegend streitbetroffenen kommunalen Regeln, insbesondere
Art. 40 BO Glarus, haben Gestaltungscharakter. Art. 75 Abs. 3 BauV bestimmt
somit, dass ein nach kantonalem Recht nicht bewilligungspflichtiger Bau, der
die Gestaltungsvorschriften nicht einhält, weiterhin keiner Baubewilligung
bedarf, da sich die Befreiung auf die Pflicht zur Einreichung eines
Baugesuchs sowie auf die Visierung und öffentliche Bekanntmachung des
Vorhabens erstreckt. Dementsprechend besteht eine Diskrepanz zwischen dem
kantonalen und dem kommunalen Recht, zumal Art. 40 BO Glarus festlegt, dass
im Kerngebiet sämtliche Änderungen von Mauern bewilligungspflichtig
sind.
5.2.3
Der Beschwerdegegner 2 will die
Kompetenz zum Erlass solcher Vorschriften nicht auf kantonales Recht stützen,
sondern leitet diese direkt aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab.
Diese legt fest, dass der Massstab dafür, ob eine Massnahme erheblich genug ist,
um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, die Prüfung der Frage
ist, ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so
wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit
oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (vgl. BGE
119 Ib 222 E. 3a). Die vorgenannte Rechtsprechung dient
indessen nicht als genügende Grundlage für eine weitgehende und dem
kantonalen Recht widersprechende kommunale Rechtsetzungskompetenz. So wäre unter
anderem fraglich, ob die notwendige Erheblichkeitsstufe bei der vorliegenden
Baute erreicht wäre. Ein Blick auf andere Kantone zeigt darüber hinaus, dass
diese zusätzlichen kommunalen Kompetenzen bei der Bewilligungspflicht bzw.
diesbezüglichen Einschränkungen bei Objekten mit Schutzstatus bereits auf der
Stufe des kantonalen Rechts genannt werden (vgl. § 59 Abs. 2 des
Gesetzes über Raumentwicklung und Bauwesen des Kantons Aargau vom 19.
Januar 1993 i.V.m. § 49 Abs. 4 der
Bauverordnung vom
25. Mai 2011
; Art. 1b des Baugesetzes des
Kantons Bern vom 9. Juni 1985 i.V.m. Art. 7 des Dekrets über das
Baubewilligungsverfahren vom 22. März 1994). Ebenso verhält es sich im
Kanton Glarus, da die Systematik von Art. 75 Abs. 2 BauV keine
weitergehende kommunale Kompetenz in diesem Bereich zulässt. Bei weiteren
Beispielen (vgl. Art. 75 Abs. 2 lit. a, d und e BauV) wird sodann ebenfalls
bereits auf Stufe des kantonalen Rechts explizit festgehalten, dass die
Ausnahme von der Bewilligungspflicht bei Kulturobjekten nicht zur Anwendung gelangt.
Bei Art. 75 Abs. 2 lit. c BauV, der auf die streitbetroffene Mauer
anwendbar ist, wird keine solche Ausnahme genannt. Dies spricht dagegen, dass
die kommunale Bauordnung eine solche Ausnahme zusätzlich beinhalten darf.
5.3
Aus
dem Gesagten ergibt sich, dass Art. 40 BO Glarus die Bewilligungspflicht
entgegen seinem Wortlaut nicht über das in Art. 75 BauV Festgehaltene
ausweiten kann. Art. 40 BO Glarus ist somit dahingehend zu verstehen, dass
darin zwar Gestaltungsvorschriften festlegt werden, nicht aber zu einer
eigenständigen bzw. zusätzlichen Bewilligungspflicht führt.
Dementsprechend ergibt sich die vorliegend massgebende Bewilligungspflicht
einzig aus dem kantonalen Recht. Im heutigen Zustand ist die Mauer gemäss
Art. 75 Abs. 2 lit. c BauV bewilligungspflichtig. Wenn die Beschwerdeführerin
die Mauer auf 1,2 Meter kürzen würde, wäre sie nach kantonalem Recht nicht
mehr bewilligungspflichtig. Dies führt dazu, dass die Frage der Einordnung
und der Ästhetik auf anderem Weg in die Beurteilung einzufliessen hat. Ist
die Mauer nach kantonalem Recht demgegenüber bewilligungspflichtig, sind die
weiteren Vorschriften im Rahmen dieses Verfahrens zu prüfen, was Teil der
Prüfung der Zonenkonformität darstellt (Waldmann/Hänni, Art. 22 N. 46,
48).
5.4
Da
eine Mauer mit einer Höhe von bis zu 1,2 Metern nicht bewilligungspflichtig
ist, ist auf den Eventualantrag der Beschwerdeführerin zur Erteilung der
diesbezüglichen Bewilligung nicht weiter einzugehen bzw. nicht darauf
einzutreten. Dies führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin jedoch
nicht dazu, dass die Baute unter 1,2 Metern ohne Weiteres zulässig wäre.
Vielmehr hält Art. 75 Abs. 3 BauV fest, dass eine Befreiung von der
Bewilligungspflicht nicht dazu führt, dass die Gestaltungsvorschriften nicht
eingehalten werden müssen. Folglich gelangen die Normen der BO Glarus auch
bei Bauvorhaben ohne Bewilligungspflicht zur Anwendung, wobei vorliegend
insbesondere Art. 38 i.V.m. Art. 40 BO Glarus als Gestaltungsvorschriften zu
beachten sind. Dabei ist festzuhalten, dass d
ie
Bauordnung bezüglich des verstärkten Schutzes der Kernzone inklusive der
Vorgärten sehr deutlich ist, was
vom
Regierungsrat geprüft und genehmigt wurde. Wenn die Gemeinde den Willen zur
Vereinheitlichung und zum Schutz der Kernzone, die auch zusätzlich im ISOS
eingetragen ist, festhält, ist dies somit grundsätzlich nicht zu beanstanden
und zu beachten. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die von der
Beschwerdeführerin erstellte Baute so oder anders die kommunalen
Gestaltungsvorschriften einhalten muss.
5.5
5.5.1
Das streitbetroffene Grundstück
befindet sich in der Kernzone von
[…]
. In diesem Gebiet sind gemäss Zonenplan auch die
Vorgartenbereiche geschützt (Art. 40 BO Glarus i.V.m.
Zonenplan
Siedlung gemäss Art. 19 RBG vom 23. September 2016 [genehmigt vom
Beschwerdegegner 2 am 8. Januar 2018]). Die
Beschwerdegegner
haben den massgebenden Sachverhalt vertieft abgeklärt und sich insbesondere
auf die Darlegungen des Glarner Heimatschutzes abgestützt. Dieser führt aus,
dass die Einfriedung mit der Verwendung eines ortsbaulich fremden Betonzauns
in mediterranem Stil nicht ins Erhaltungsziel A des ISOS-geschützten
Ortsbilds passe. Die Trennung von öffentlichem und privatem Bereich entlang
der Hauptfassaden von Zeilenbauten aus dem 19. Jahrhundert bestehe
typischerweise aus einem Metallzaun mit einer Hecke dahinter. Die Ausführung
in nicht reversiblen Betonformsteinen im mediterranen Stil sei nicht nur
untypisch, sie störe auch im Ortsbild.
5.5.2
Die Einschätzung des Glarner
Heimatschutzes überzeugt, erscheint schlüssig und plausibel. Zwar hält die
Beschwerdeführerin dem entgegen, dass die vorgeschlagene Lösung nicht in
Frage komme, weil eine Hecke am betroffenen Ort aufgrund der im Boden
verlaufenden Gasleitungen nicht möglich sei. Hierzu weist der
Beschwerdegegner 2 aber zutreffend darauf hin, dass die Gasleitungen tiefer
verliefen als von der Beschwerdeführerin angegeben. Folglich erscheint eine
Hecke zu pflanzen ohne Weiteres möglich.
5.5.3
Der Beschwerdegegner 2 hat die Interessenabwägung sodann
rechtsgenüglich vorgenommen. Die öffentlichen Interessen wiegen aufgrund des
in der kommunalen Bauordnung enthaltenen hohen Schutzbedarfs schwerer als das
persönliche Interesse der Beschwerdeführerin an der freien Gestaltung ihres
Vorgartens und einem allfälligen Rückbau der streitbetroffenen Mauer.
Aufgrund des Umsetzungsbedarfs der neuen Bauordnung ist schliesslich klar
erkennbar, dass die öffentlichen Interessen unter anderem aufgrund der
möglichen Präjudizwirkung höher gewichtet wurden
. Darüber hinaus ist
zu berücksichtigen, dass die
Beschwerdegegnerin
1 gegenüber der Beschwerdeführerin entgegenkommend war und der Heimatschutz
zusätzlich monetäre Unterstützung für den Umbau angeboten hat, womit der
Beschwerdeführerin zumindest in finanzieller Hinsicht entgegengekommen worden
wäre. Es erscheint schliesslich plausibel, dass aufgrund des Schutzzwecks der
historischen Umgebung die unter bisherigem Recht erstellten, aber vom
historischen Ortsbild abweichenden Bauten bei der Prüfung der Eingliederung
nicht berücksichtigt werden können. Dementsprechend geht aufgrund der
Anwendbarkeit der neueren Bauordnung eine Berufung auf das
Gleichbehandlungsgebot fehl. Die Nichterteilung der Baubewilligung für die
strittige Mauer ist im Ergebnis somit nicht zu beanstanden.
6.
Die Beschwerdeführerin
beantragt schliesslich eine angemessene Parteientschädigung im Verfahren vor
dem Beschwerdegegner 2, da sie teilweise obsiegt und die Beschwerdegegnerin 1
das rechtliche Gehör verletzt habe. Art. 138 Abs. 3 lit. b VRG sieht hierzu
vor, dass die Parteien zu Lasten der Vorinstanz eine solche erhalten, wenn
Letzterer grobe Verfahrensfehler oder offensichtliche Rechtsverletzungen
unterlaufen sind. Daraus ergibt sich, dass die Zusprechung von
Parteientschädigungen im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren nur für
Ausnahmefälle vorgesehen ist. Die Frage, ob einer Vorinstanz eine
offensichtliche Rechtsverletzung unterlaufen ist, darf daher nicht leichthin
bejaht werden (VGer-Urteil VG.2019.00007 vom 28. März 2019 E. II/5). Bei
der Prüfung, ob die Voraussetzungen von Art. 138 Abs. 3 lit. b VRG erfüllt
sind, kommt der Rechtsmittelbehörde ein grosser Ermessensspielraum zu, in
welchen das Verwaltungsgericht nicht ohne Not eingreift (VGer-Urteil
VG.2016.00113 vom 15. Dezember 2016 E. II/3.1).
Vorliegend
hat die Beschwerdegegnerin 1 der Beschwerdeführerin die Stellungnahme der FDO
nicht zugestellt, was der Beschwerdegegner 2 zu Recht als eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs qualifiziert hat. Indessen hat er mit Blick auf seine
umfassende Kognition (Art. 79 Abs. 1 RBG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRG)
rechtsgenüglich dargelegt, weshalb eine Heilung des rechtlichen Gehörs
möglich und warum die Verletzung nicht als grober Verfahrensfehler anzusehen
ist. Dies lag im Rahmen seines weiten Ermessens. Da zudem keine Gründe
ersichtlich sind, weshalb das Verwaltungsgericht in dieses einzugreifen
hätte, ist der verneinte Anspruch auf eine Parteientschädigung für das
Verwaltungsverfahren im Ergebnis somit nicht zu beanstanden.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass
für die bestehende Mauer aufgrund ihrer Höhe eine Baubewilligungspflicht zu
bejahen ist. In Bezug auf die Variante einer Mauer mit weniger als 1,2 Metern
Höhe wird demgegenüber keine Baubewilligung vorausgesetzt. Auf den
Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht einzutreten, da
mangels Bewilligungspflicht im vorliegenden Verfahren keine solche erteilt
werden kann. Obschon für eine Mauer bis zu einer Maximalhöhe von 1,2 Metern
keine Bewilligungspflicht besteht, bedeutet dies indessen nicht, dass die
Gestaltungsvorschriften, insbesondere Art. 38 BO Glarus, vorliegend nicht zur
Anwendung gelangen. So erstreckt sich die Befreiung nämlich lediglich auf die
Pflicht zur Einreichung eines Baugesuchs sowie auf die Visierung und die öffentliche
Bekanntmachung des Vorhabens. Sie entbindet jedoch nicht von der Einhaltung
aller übrigen Vorschriften (Art. 75 Abs. 3 BauV). Daraus folgt, dass die
Gestaltungsvorschriften auch bei einer bewilligungsfreien Mauer einzuhalten
sind, was die Beschwerdegegnerin 1 willkürfrei und im Rahmen des ihr
zustehenden, weiten Ermessens, in welches das Gericht nicht ohne Not
eingreift, überprüft hat. Sc
hliesslich steht
der Beschwerdeführerin mangels grober Verfahrensfehler der Beschwerdegegnerin
1 keine Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verwaltungsverfahren zu.
Dies
führt zur Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
III.
Nach
Art. 134 Abs. 1 lit. c VRG hat die Partei, welche im
Beschwerde-, Klage- oder Revisionsverfahren unterliegt, die amtlichen Kosten
zu tragen. Die Gerichtskosten von pauschal Fr. 2
'
000.- sind
demnach der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem von
ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Eine
Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin mangels Obsiegens nicht zu
(Art. 138 Abs. 3 lit. a VRG e contrario).
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die
Gerichtskosten von Fr. 2
'
000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und
mit dem von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
verrechnet.
3.
Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]