gl_gerichte · VG.2015.00050 · 2015-08-13 · de

Sozialversicherung - Arbeitslosenversicherung

Glarus Verwaltungsgericht 13.08.2015 VG.2015.00050 (VG.2015.261)
Glaris Verwaltungsgericht 13.08.2015 VG.2015.00050 (VG.2015.261)
Glarona Verwaltungsgericht 13.08.2015 VG.2015.00050 (VG.2015.261)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
13. August 2015
II. Kammer
in Sachen
VG.2015.00050
A.______
Beschwerdeführer
vertreten durch
Rechtsanwalt
B.______
dieser substituiert durch
C.______
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
Glarus
Beschwerdegegner
betreffend
Arbeitslosenentschädigung
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
A.______ bezieht seit dem 3. März 2014 Leistungen
der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 6. Januar 2015 beschloss das
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Glarus, dass A.______ rückwirkend
ab dem 1. Oktober 2014 nur noch zu 60 % vermittlungsfähig sei.
1.2
Dagegen erhob A.______ mit E-Mail vom 23. Januar
2015 Einsprache und beantragte, dass die Vermittlungsfähigkeit auf 80 %
festzulegen sei. Mit Einspracheentscheid vom 2. März 2015 bestätigte das Amt
für Wirtschaft und Arbeit die Verfügung vom 6. Januar 2015 und kündigte an,
dass die Vermittlungsfähigkeit von A.______ ab dem 12. Februar 2015 auf 80 %
zu erhöhen sei.
2.
2.1
Ebenfalls am 2. März 2015 beschloss das Amt für
Wirtschaft und Arbeit in einer separaten Verfügung, dass A.______ rückwirkend
ab dem 12. Februar 2015 zu 80 % als vermittlungsfähig gelte.
2.2
Gegen letztere Verfügung erhob A.______ am 15.
April 2015 Einsprache beim Amt für Wirtschaft und Arbeit und beantragte eine
Erhöhung seiner Vermittlungsfähigkeit auf 100 %. Am 16. April 2015 erhob
A.______ zudem Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Einspracheentscheid
vom 2. März 2015. Gleichentags leitete das Amt für Wirtschaft und Arbeit
die Einsprache vom 15. April 2015 an das Verwaltungsgericht weiter, weil es
sich dafür nicht als zuständig erachtete.
2.3
Das Verwaltungsgericht gab A.______ am 23. April
2015 Gelegenheit, die Beschwerde vom 16. April 2015 mit den Anträgen der
Einsprache vom 15. April 2015 zu ergänzen. Am 13. Mai 2015 reichte A.______
seine Beschwerdeergänzung ein. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung des
angefochtenen Einspracheentscheids vom 2. März 2015 sowie der
gleichentags erlassenen Verfügung bezüglich Erhöhung seiner
Vermittlungsfähigkeit auf 80 %. Die Angelegenheit sei im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei vom Gericht festzustellen, zu
welchem Zeitpunkt er zu welchem Grade als vermittlungsfähig gelte; unter
Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten des Amts für Wirtschaft und Arbeit.
Das Amt für Wirtschaft und
Arbeit schloss am 16. Juni 2015 auf Abweisung der Beschwerde.
II.
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG) i.V.m. Art. 56 und Art. 57
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
vom 6. Oktober 2000 (ATSG) i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes
zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung vom 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Der Beschwerdeführer beantragte in seiner Einsprache
vom 23. Januar 2015 lediglich, dass seine Vermittlungsfähigkeit auf 80 %
festzusetzen sei, während er in der vorliegenden Beschwerde von einer
Vermittlungsfähigkeit von 100 % ausgeht. Der Beschwerdeführer ist an seinen
im Einspracheverfahren gestellten Antrag nicht gebunden, sondern darf im
Beschwerdeverfahren mehr verlangen. Dies ergibt sich sachlogisch daraus, dass
das Gericht nicht an die Parteianträge gebunden ist und der Beschwerde
führenden Person sogar mehr zusprechen kann, als sie verlangt hat (Art. 61
lit. d ATSG).
1.3
Hinzuweisen ist sodann darauf, dass das prozessuale
Vorgehen des Beschwerdegegners nicht zweckmässig ist. In seiner Verfügung vom
6. Januar 2015 setzte er die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab
dem 1. Oktober 2014 auf 60 % fest. In seinem Einspracheentscheid vom 2. März
2015 gab er zu erkennen, dass er ab dem 12. Februar 2015 von einer
Vermittlungsfähigkeit von 80 % ausgehe. Da der Einspracheentscheid die
Verfügung ersetzt (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. A., Zürich/Basel/Genf
2009, Art. 52 N. 39), war es nicht angezeigt, eine zusätzliche Verfügung über
die Vermittlungsfähigkeit ab dem 12. Februar 2015 zu erlassen und hierzu in
der Rechtsmittelbelehrung auf die Einsprachemöglichkeit zu verweisen.
Vielmehr hätte die Einsprache teilweise gutgeheissen werden müssen und die
entsprechende Festsetzung der Vermittlungsfähigkeit ab dem 12. Februar 2015
im Dispositiv des beim Verwaltungsgericht anfechtbaren Einspracheentscheids
erfolgen sollen.
2.
2.1
Der Versicherte hat Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung, wenn er unter anderem vermittlungsfähig ist (Art.
8 Abs. 1 lit. f AVIG). Er ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage
und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen
teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG).
2.2
Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt
oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG unter
bestimmten Voraussetzungen (lit. a - d) Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung. Dieser Anspruch besteht gemäss Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG hingegen nicht für Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf-ter,
als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten Entschei-dungsgremiums
die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen
können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Gemäss ständiger Recht-sprechung
wird Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen angewandt,
welche Arbeitslosenentschädigung beantragen. Damit soll nicht nur dem ausgewiesenen
Missbrauch an sich begegnet werden, sondern bereits dem Risiko eines solchen,
das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche
Personen inhärent ist (BGE 123 V 234 E. 7, mit Hinweisen; zuletzt bestätigt
in BGer-Urteil BGer 8C_729/2014 vom 18. November 2014). Der Leistungsausschluss
von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung ist dabei absolut zu verstehen,
weshalb kein Rechtsmissbrauch bzw. keine absichtliche Rechtsumgehung von
Kurzarbeit und damit analog auch nicht von Arbeitslosenentschädigung
nachgewiesen werden muss (AVIG-Praxis, ALE, Oktober 2012, Rz. B15).
2.3
Eine arbeitgeberähnliche Stellung kann auf der Eigenschaft
als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf
der Teilhabe an der Betriebsleitung beruhen. Alle drei Formen der arbeitgeberähnlichen
Funktionen führen aber nur dann zum Leistungsausschluss, wenn der betreffende
Arbeitnehmer die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder zumindest
massgeblich beeinflussen kann (Thomas Nussbaumer, in Ulrich Meyer [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2.
A., Basel 2007, O. Rz. 463). Wenn sich die Möglichkeit, die
Entscheidungen des Arbeitgebers zu bestimmen oder massgeblich zu beeinflussen,
bereits aus dem Gesetz ergibt, kann eine Einzelfallprüfung, welche Entscheidungsbefugnisse
einer Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen,
unterbleiben (vgl. BGE 123 V 234 E. 7a, 122 V 270 E. 3; BGer-Urteil
8C_729/2014 vom 18. November 2014 E. 2).
2.4
Sowohl das Verwaltungsverfahren wie auch der
kantonale Sozialversicherungsprozess unterstehen dem Untersuchungsprinzip
(Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG). Danach haben Verwaltung und
Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen
festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für
die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen
hinreichende Klarheit besteht (BGer-Urteil 8C_382/2010 vom 1. Juli 2010
E. 3.2.1).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der
Beschwerdegegner seine Vermittlungsfähigkeit per 1. Oktober 2014 auf 60 %
herabgesetzt habe, ohne den genauen Status seiner unselbständigen
Erwerbsfähigkeit zu überprüfen. Damit habe dieser seine Abklärungspflicht im
Sinne von Art. 43 ATSG verletzt. Bei der Anmeldung vom 3. März 2014 für
Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung habe er deklariert, zu 100 %
vermittlungsfähig zu sein. Nach sieben Monaten Arbeitslosigkeit habe er beschlossen,
in der einst von ihm gegründeten D.______AG einen Zwischenverdienst zu
erwirtschaften. Er habe sämtliche Einnahmen deklariert und dem
Beschwerdegegner erklärt, dass er seine Beschäftigung in der D.______AG nicht
als eine auf Dauer ausgerichtete Erwerbstätigkeit erachte und jederzeit
bereit sei, diese zu Gunsten einer festen Anstellung aufzugeben. Die
Ausgleichskasse des Kantons Glarus habe seine Anmeldung als Arbeitnehmer
akzeptiert, was bereits belege, dass es sich dabei um eine unselbständige
Tätigkeit gehandelt habe. Ein weiterer Beleg sei die Verfügung vom
16. Januar 2015, mit welcher er zur 100%igen Teilnahme an
arbeitsrechtlichen Massnahmen verpflichtet worden sei. Seine
Vermittlungsfähigkeit habe seit seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung
100 % betragen. Eventualiter sei seine Vermittlungsfähigkeit vom 1. Oktober
2014 bis 31. Dezember 2014 auf 80 % festzulegen, wie er dies als Rechtsunkundiger
verlangt habe. Ab dem 1. Januar 2015 habe er keinen Zwischenverdienst bei der
D.______AG mehr erzielt, weshalb seine Vermittlungsfähigkeit ab diesem
Zeitpunkt 100 % betrage und er mit deren Erhöhung von 60 % auf 80 % ab dem
12. Februar 2015 nicht einverstanden sei.
3.2
Der Beschwerdegegner entgegnet, dass die Anpassung
der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers auf 60 % aufgrund seiner
eigenen Angaben erfolgt sei. So habe er am 29. Dezember 2014 mitgeteilt, dass
er wieder für die D.______AG tätig sei und sich noch zu 60 % der Vermittlung
zur Verfügung stelle. Der Beschwerdeführer sei mit einem Merkblatt darauf
hingewiesen worden, dass eine Ausdehnung bzw. Reduktion einer auf Dauer
ausgerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit nur einmalig erfolgen könne. Am
23. Januar 2015 habe der Beschwerdeführer verlangt, dass seine Vermittlungsfähigkeit
auf 80 % festzulegen sei. Mit Verfügung vom 2. März 2015 sei die einmalig
mögliche Anpassung auf 80 % erfolgt. Die Tätigkeit bei der D.______AG sei
eine auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit, was sich daraus
ergebe, dass der Beschwerdeführer gemäss Handelsregister
einzelunterschriftsberechtigt sei. Er nehme eine arbeitgeberähnliche Stellung
ein. Im Übrigen sei die Angabe bezüglich Beschäftigungsgrad in der Verfügung
vom 16. Januar 2015 fehlerhaft gewesen. Die Personalberaterin des Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrums habe dies jedoch gegenüber dem Beschwerdeführer
umgehend richtig gestellt. Dementsprechend habe er auch nur in einem Pensum
von 60 % an der arbeitsrechtlichen Massnahme teilgenommen. Die vorliegende
Beschwerde sei der Versuch des Beschwerdeführers, sein Unternehmerrisiko von
Schwankungen in der Auftragslage bzw. des damit verbundenen Beschäftigungsgrads
auf die Arbeitslosenversicherung abzuwälzen.
4.
4.1
In tatsächlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass
die D.______AG seit dem 24. Dezember 1997 im Handelsregister des Kantons
Glarus eingetragen ist und der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt als
Gesellschafter mit Einzelzeichnungsberechtigung auftritt. Daraus folgt, dass
der Beschwerdeführer entgegen seiner Ansicht als arbeitgeberähnliche Person
zu qualifizieren ist, da es ihm von Gesetzes wegen (vgl. Art. 804 ff.
des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR]) möglich war, auf den Geschäftsgang
Einfluss zu nehmen, was er durch den Handelsregistereintrag Dritten gegenüber
verbindlich kundgab (vgl. Nussbaumer, O. Rz. 463).
4.2
Die Tatsache, dass ein Versicherter eine
juristische Person gründet und im Handelsregister eintragen lässt, in welcher
er eine arbeitgeberähnliche Stellung einnimmt, genügt für sich allein jedoch
nicht, um bereits auf eine auf Dauer ausgerichtete und nicht bloss vorübergehende
selbständige Erwerbstätigkeit zu schliessen (BGer-Urteil 8C_81/2009 vom 27.
August 2009 E. 3.4). Dem Versicherten ist nach Verlust einer während
mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb
die Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen, selbst
wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauert
(BGer-Urteil C 171/03 vom 31. März 2004; AVIG-Praxis, Rz. B30). In solchen
Fällen ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht analog anwendbar und es ist
zu prüfen, ob aufgrund der Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung die
Vermittlungsfähigkeit noch gegeben ist (AVIG-Praxis, Rz. B14).
4.3
Der Beschwerdeführer ist nach eigenen Angaben
während den letzten Jahren zu 100 % bei der E.______AG angestellt gewesen,
was vom Beschwerdegegner nicht bestritten wird. Es ist deshalb ohne Weiteres
davon auszugehen, dass er während den letzten sechs Monaten vor der Anmeldung
bei der Arbeitslosenversicherung eine Arbeitnehmertätigkeit ausübte und die
Mindestbeitragszeit von insgesamt zwölf Monaten ebenfalls erfüllt hat (Art.
13 Abs. 1 AVIG; AVIG-Praxis, Rz. B30).
4.4
Das subjektive Element und damit unabdingbare
Voraussetzung der Vermittlungsfähigkeit ist die Vermittlungsbereitschaft,
welche
auf die Suche und Annahme einer
unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Rahmen des gewünschten Beschäftigungsgrades
gerichtet sein muss. Die versicherte Person muss im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht
auch bereit sein, zumutbare befristete Beschäftigungen oder auch Zwischenverdienste
anzunehmen
(Art. 15 Abs. 1 AVIG;
AVIG-Praxis, Rz. B215, B220).
Ab dem 3. März 2014 galt
der Beschwerdeführer als zu 100 % vermittlungsfähig. Bei der Deklaration
seiner selbständigen Tätigkeit gab der Beschwerdeführer am 29. Dezember
2014 gegenüber dem Beschwerdegegner an, dass er sich der Arbeitsvermittlung
zu 60 % zur Verfügung stelle. Ebenfalls gab er an, dass er jederzeit bereit
wäre, seine selbständige Tätigkeit zu Gunsten einer unselbständigen
Anstellung aufzugeben und dass die selbständige Erwerbstätigkeit nicht auf
Dauer ausgerichtet sei. Gegen die folglich erfolgten Anpassungen seiner
Vermittlungsfähigkeit erhob der Beschwerdegegner jeweils umgehend Einsprache
bzw. Beschwerde, was gesamthaft darauf hindeutet, dass sich der Beschwerdeführer
subjektiv stets zu 100  % der Vermittlung zur Verfügung stellen wollte.
4.5
Der Beschwerdeführer gab gegenüber dem
Beschwerdegegner an, für seine selbständige Erwerbstätigkeit Investitionen
von rund Fr. 4'400.- getätigt zu haben. Er zahlte sich während den Monaten
Oktober bis Dezember 2014 durchschnittlich Fr. 1'656.66 Lohn aus und
deklarierte diesen jeweils als Zwischenverdienst. Nach eigenen Angaben war er
ab dem 1. Januar 2015 nicht mehr für die D.______AG tätig und trat ab dem
12. Februar 2015 einen Zwischenverdienst bei der F.______AG im Umfang
von 80 % an, obwohl er beim Beschwerdegegner zu diesem Zeitpunkt nur zu 60  %
als vermittlungsfähig galt. Daraus ergibt sich, dass es sich beim Einsatz des
Beschwerdeführers bei der D.______AG um eine vorübergehende, zeitlich
beschränkte und investitionsarme Erwerbstätigkeit handelte, die als
Zwischenverdiensttätigkeit im Sinne von Art. 24 AVIG zu qualifizieren ist
(vgl. Nussbaumer, O. Rz. 417).
4.6
Obwohl der Beschwerdeführer mit seinen Angaben bei
der Deklaration seiner selbständigen Tätigkeit zu den verfügten Anpassungen
seiner Vermittlungsfähigkeit beigetragen hat, gab er dem Beschwerdegegner
doch unmissverständlich zu verstehen, dass er diese Tätigkeit jederzeit zu
Gunsten einer festen Anstellung aufgeben würde. Daneben führte er auch aus,
dass er die selbständige Erwerbstätigkeit nur als Beschäftigung sehe, um fit
zu bleiben und um die Arbeitslosenversicherung zu entlasten.
Da er neben dem
subjektiven Element auch die übrigen Voraussetzungen der Vermittlungsfähigkeit
im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG erfüllt, hat er seit seiner Anmeldung bei
der Arbeitslosenversicherung am 3. März 2014 durchgehend als zu 100  %
vermittlungsfähig zu gelten. Die selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers
ist als vorübergehende Zwischenverdiensttätigkeit zu qualifizieren, weshalb
sowohl der Einspracheentscheid vom 2. März 2015 als auch die gleichentags
erlassene Verfügung aufzuheben sind. Die Angelegenheit ist zwecks
Neuberechnung des Leistungsanspruchs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit
kann offen bleiben, ob der Beschwerdegegner seine Untersuchungspflicht im
Sinne von Art. 43 Abs. 1 ATSG verletzt hat.
Dies führt zur Gutheissung
der Beschwerde. Die Verfügung vom 2. März 2015 sowie der Einspracheentscheid
des Beschwerdegegners vom 2. März 2015 sind aufzuheben und die Sache ist
im Sinne der Erwägungen an diesen zurückzuweisen.
III.
1.
Die Gerichtskosten sind
von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art.
61 lit. a ATSG).
2.
Bei diesem
Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der
Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Der Beschwerdegegner ist zu verpflichten,
dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'800.- (inkl. Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung vom 2. März 2015 sowie der
Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 2. März 2015 werden
aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an diesen zurückgewiesen.
2.
Die
Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.
3.
Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen
nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 1'800.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]