gl_gerichte · VG.2021.00040 · 2022-03-10 · de

Sozialversicherung - Arbeitslosenversicherung

Glarus Verwaltungsgericht 10.03.2022 VG.2021.00040 (VG.2022.1130)
Glaris Verwaltungsgericht 10.03.2022 VG.2021.00040 (VG.2022.1130)
Glarona Verwaltungsgericht 10.03.2022 VG.2021.00040 (VG.2022.1130)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
10. März 2022
II. Kammer
Besetzung:
Gerichtspräsident MLaw Colin Braun, Verwaltungsrichter Samuel Bisig,
Verwaltungsrichter Patrik Noser und Gerichtsschreiberin MLaw Leonora Muji
in Sachen
VG.2021.00040
A.______AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch lic. iur. Hansjürg Rhyner,
Rechtsanwalt
gegen
Amt für Wirtschaft und
Arbeit des Kantons Glarus
Beschwerdegegner
betreffend
Kurzarbeitsentschädigung
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
Die A.______AG ist ein in […] domiziliertes
Unternehmen und bezweckt insbesondere die Investition, Verwaltung sowie
Beratung von in- und ausländischen Unternehmen in der Nahrungsmittelbranche.
Am 20. März 2020 reichte sie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
Glarus eine Voranmeldung von Kurzarbeit für die Zeit vom 20. März 2020
bis auf Weiteres ein. Von der Kurzarbeit seien sämtliche 46 Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer der Betriebsabteilungen […] im Umfang von je
100 Stellenprozent betroffen.
1.2
Gegen die
Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 17. März 2020
bis zum 31. August 2020 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit am
29. und 30. April 2020 keinen Einspruch und zahlte der
A.______AG
Kurzarbeitsentschädigungen
für die Abrechnungsperioden März bis Juli 2020 in der Höhe von insgesamt
Fr. 285'329.70 aus.
1.3
Am 1. Februar 2021 qualifizierte das Amt für
Wirtschaft und Arbeit mehrere Arbeitsverhältnisse bei der
A.______AG als Arbeit auf Abruf und liess Letzterer
korrigierte Abrechnungen der Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate März
bis Juli 2020 zukommen. Die von der A.______AG
dagegen erhobene Einsprache vom 4. März 2021 wies es am
7. April 2021
ab und
forderte bereits ausbezahlte
Beträge im Umfang von Fr. 49'523.65 zurück.
2.
2.1
Am 12. Mai 2021 gelangte die
A.______AG
mit
Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des
Einspracheentscheids vom 7. April 2021.
Es
sei die Verletzung des rechtlichen Gehörs festzustellen, wobei keine
Rückweisung an die Vorinstanz zu erfolgen habe. Sodann sei auf die
Rückforderung bereits ausbezahlter Beträge zu verzichten, eventualiter seien
diese zu erlassen. Darüber hinaus sei ihr für die Monate März bis Juni 2020
Fr. 53'370.55, mindestens jedoch Fr. 14'412.30, auszuzahlen.
Eventualiter sei die Angelegenheit an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zur
erneuten Prüfung zurückzuweisen. Ferner seien ihr ab dem 1. Juli 2020
bis auf Weiteres ungeschmälert Kurzarbeitsentschädigungen auszurichten und
die Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate März bis Juni 2020,
eventualiter von Juli bis Dezember 2020, seien nach Ablauf von
12 Monaten seit Einreichung der entsprechenden Gesuche zu einem Zinssatz
von 5 % pro Monat zu verzinsen. Schliesslich sei die aufschiebende
Wirkung der Einsprache festzustellen
;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Amts für
Wirtschaft und Arbeit.
Das Amt für Wirtschaft und
Arbeit schloss am 14. Juni 2021 auf Abweisung der Beschwerde; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
A.______AG
.
2.2
Nachdem
das Verwaltungsgericht der
A.______AG am
4. Oktober 2021 Akteneinsicht gewährt hatte, reichte diese am 3.
November 2021 verschiedene Beilagen sowie eine Replik ein, mit welcher sie an
ihren Rechtsbegehren festhielt. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit bekräftigte
ihre Rechtsbegehren am 3. Dezember 2021.
II.
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG) i.V.m. Art. 56 und Art.
57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
vom 6. Oktober 2000 (ATSG) i.V.m. Art. 12 Abs. 2
des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom
6. Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten (vgl. aber
nachstehende E. II/2).
1.2
Da ein Entscheid in der Sache ergeht, ist über das
Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht zu befinden.
2.
2.1
Prozessthema eines Rechtsmittelverfahrens kann nur
sein, was auch Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach
richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen
(Martin Bertschi, in Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich/Basel/Genf 2014, Vorbem. zu §§ 19-28a N. 45).
2.2
Anfechtungsobjekt im Einspracheverfahren vor dem
Beschwerdegegner bildete die Verfügung vom 1. Februar 2021, mit welcher
Letzterer die Kurzarbeitsentschädigungen für die Abrechnungsperioden März 2020
bis Juli 2020 neu berechnete und zu viel ausbezahlte Beträge zurückforderte.
Damit hat sich das vorliegende Verfahren auf die Frage zu beschränken, ob der
Beschwerdegegner diese Beträge zu Recht zurückgefordert hat. Nicht Gegenstand
des vorinstanzlichen Verfahrens waren demgegenüber die
Kurzarbeitsentschädigungen für die Zeit ab August 2020 und der von der
Beschwerdeführerin beantragte Erlass allfälliger Forderungen. Auf
diesbezügliche Vorbringen ist somit nicht einzutreten.
3.
3.1
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale
Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar,
voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch
Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1
lit. b und d AVIG).
3.2
Nach Art. 17 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über
die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrats zur Bewältigung
der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) kann der
Bundesrat abweichende Bestimmungen erlassen über Anspruch und Auszahlung von
Kurzarbeitsentschädigungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf
in unbefristeten Arbeitsverhältnissen.
3.3
Art. 8f Abs. 1 der Verordnung über Massnahmen im
Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus
(Covid-19) vom 20. März 2020 (Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung) bestimmt, dass in Abweichung von Art. 31
Abs. 3 lit. a f. AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf
Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als
20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, sofern sie
seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, welches Kurzarbeit
anmeldet.
3.4
Der Arbeitsausfall wird auf der Basis der letzten
sechs oder zwölf Monate vor Beginn der Kurzarbeit für die betroffene
Arbeitnehmerin oder den betroffenen Arbeitnehmer auf Abruf berechnet, wobei
für die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer der günstigste Arbeitsausfall
berücksichtigt wird (Art. 8f Abs. 2 Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung). In Abweichung von Art. 34 Abs. 2 AVIG und Art. 38
Abs. 3 lit. b AVIG wird der anrechenbare Verdienstausfall im
summarischen Verfahren berechnet und die Kurzarbeitsentschädigung wird als
Pauschale ausgerichtet (Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung).
4.
4.1
Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG und Art. 2 Abs. 1 lit. a
der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
11. September 2002 (ATSV) sind Bezüger von unrechtmässig gewährten Leistungen
rückerstattungspflichtig. Über den Umfang dieser Rückforderung wird eine
Verfügung erlassen (Art. 3 Abs. 1 ATSV). Die Rückerstattung unrechtmässig
gewährter Leistungen wird bei Vorliegen einer grossen Härte jedoch ganz oder
teilweise erlassen, sofern der Bezüger diese in gutem Glauben empfangen hat
(Art. 4 Abs. 1 ATSV).
Die Festlegung einer
(allfälligen) Rückerstattung erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren. In
einem ersten Schritt ist über die Frage der Unrechtsmässigkeit des Bezugs der
Leistung zu befinden, wobei auf Art. 53 ATSG bzw. Art. 17 ATSG abzustellen
ist. Daran schliesst sich der Entscheid über die Rückerstattung an, mit dem
insbesondere zu beantworten ist, ob im Falle der festgestellten
Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs eine rückwirkende Korrektur erfolgt
oder nicht. Schliesslich ist gegebenenfalls über den Erlass der
zurückzuerstattenden Leistung zu entscheiden (
Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. A., Zürich/Basel/Genf
2020,
Art. 25 N. 17
ff.).
4.2
Art. 25 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an
einen unrechtmässigen Bezug der Leistung an. Die Unrechtmässigkeit einer
bereits bezogenen Leistung ergibt sich aufgrund einer Wiedererwägung (Art. 53
Abs. 2 ATSG), aufgrund einer prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder
aber aufgrund einer Anpassung der leistungszusprechenden Verfügung (Art. 17
Abs. 2 ATSG; vgl.
VGer-Urteil
VG.2019.00022 vom 13. Juni 2019 E. II/2.3
).
Formell rechtskräftige
Verfügungen müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person
oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen
entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich
war (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Der Versicherungsträger kann auf formell
rechtskräftige Verfügungen zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind
und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2
ATSG). Damit betreffen die in Art. 53 ATSG geregelte Revision und
Wiedererwägung Fälle, in welchen der ursprünglich getroffene Entscheid
anfänglich unrichtig war. Im Gegensatz dazu bezieht sich die in Art. 17 ATSG
geregelte Anpassung auf eine nachträgliche Änderung des massgeblichen
Sachverhalts (
Kieser,
Art. 17 N. 4 f., Art. 53 N. 11).
Entsprechend ordnet Art. 17 Abs. 2 ATSG eine Erhöhung, Herabsetzung
oder Aufhebung einer formell rechtskräftigen Dauerleistung an, wenn sich der
ihr zugrunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der
Beschwerdegegner habe ihr rechtliches Gehör verletzt, indem er einzelne
Anträge nicht geprüft und relevante Ausführungen zum Sachverhalt sowie zu den
rechtlichen Grundlagen nicht gewürdigt habe. Sodann werde eine
Auseinandersetzung mit den von ihr vorgebrachten Argumenten bezüglich des
Vorliegens von Teilzeitarbeitsverhältnissen vermisst. Den vereinbarten
Arbeitspensa werde im Regelfall nämlich weitgehend entsprochen. Nur
ausnahmsweise würden minimale Schwankungen auftreten, weshalb davon
auszugehen sei, dass der Parteienwille klar auf den Abschluss von
Teilzeitarbeitsverhältnissen gezielt habe. Ferner sei die Arbeit auf Abruf
auf Arbeitseinsätze ausgelegt, die kurzfristig von der Arbeitgeberin
vorgegeben würden. Die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
erhielten ihre Arbeitspläne jedoch bereits zwei Wochen vor ihrem Einsatz. Sie
hätten überdies die Möglichkeit, zu den ihnen zugeteilten Einsätzen Stellung
zu beziehen und ihre Schichten allenfalls abzutauschen. Es handle sich daher
nicht um kurzfristige Arbeitseinsätze, welche einseitig von der Arbeitgeberin
diktiert würden. Sodann habe sie, die Beschwerdeführerin, mit dem offiziellen
Abrechnungsformular des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) gearbeitet,
anhand dessen sie die Lohnzahlungen an ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter
berechnet habe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdegegner
eigene Formulare und Tabellen zur Berechnung der Kurzarbeitsansprüche
verwendet habe, zumal er ausschliesslich gestützt auf die Antrags- und Abrechnungsformulare
des SECO Kurzarbeitsentschädigungen habe auszahlen dürfen. Die abweichenden
Auszahlungen seien dabei zu ihren Ungunsten ausgefallen, was rechtswidrig
sei. Schliesslich habe sie darauf hingewiesen, dass der Beschwerdegegner die
Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung nicht korrekt vorgenommen habe, da er
in den errechneten Sollstunden Krankheitsabsenzen, welche Lohnbestandteile
bilden würden, nicht berücksichtigt habe.
5.2
Der Beschwerdegegner bringt vor, im Monat September
2020 sei eine Korrektur notwendig gewesen, weil die Beschwerdeführerin
Personen in der Kündigungsfrist als bezugsberechtigt aufgeführt habe. Im
Rahmen einer Überprüfung der Arbeitsverträge habe sich herausgestellt, dass
in den Abrechnungen März bis Juli 2020 nicht bezugsberechtigte Personen
aufgeführt worden seien. Nachdem sämtliche Arbeitsverträge eingeholt worden
seien, sei die Beschwerdeführerin über anstehende Korrekturen informiert
worden, die aufgrund der Qualifizierung der Arbeitsverträge als auf Abruf
notwendig gewesen seien. Grundsätzlich sei die Bezugsberechtigung von
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auf Abruf im Rahmen des ordentlichen
Verfahrens der Kurzarbeitsentschädigung nicht vorgesehen. Dennoch habe der
Bundesrat im April 2020 den Kreis der Bezüger erweitert und auch solche
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, welche seit sechs Monaten im Unternehmen
tätig seien, zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen zugelassen. Dieser
Weisung sei man gefolgt. Die Korrektur der Perioden März 2020 bis Juli 2020
und die Rückforderung in der Höhe von insgesamt Fr. 50'459.70 seien
deshalb zu Recht erfolgt. Aktuell seien keine Rückforderungen mehr
ausstehend, weil diese mit den Folgeperioden verrechnet worden seien.
Schliesslich sei festzuhalten, dass es sich bei der monierten Tabelle um eine
Spiegelung des offiziellen Formulars des SECO handle, welches zu denselben
rechnerischen Ergebnissen führe. Das von der Beschwerdeführerin angeführte
Formular sei das offizielle Formular für das ordentliche Verfahren, welches
ab dem 1. Januar 2022 wieder Geltung habe.
6.
6.1
Gemäss Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.
April 1999 (BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, dessen
Teilgehalte das Anhörungsrecht der von einer Verfügung betroffenen Person vor
deren Erlass, das Mitwirkungsrecht der Parteien bei der Beweiserhebung, das
Akteneinsichtsrecht, das Recht auf Vertretung oder Verbeiständung in einem
Verfahren sowie der Anspruch auf die Begründung von Verfügungen sind (vgl. Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A.,
Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1001 ff.). Der Anspruch auf
rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits
zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE
140 I 99 E. 3.4, 135 II 286 E. 5.1). Er ist selbständiger
Natur, weshalb die Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung führt (BGE 135 I 187 E. 2.2, 124 V 180 E. 4a).
Liegt jedoch eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen
Gehörs vor, kann diese geheilt werden, sofern die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, welche
sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann
(BGer-Urteil 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017 E.
2.4, mit Hinweisen).
6.2
Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör beanstandet, indem der Beschwerdegegner auf
einzelne Vorbringen nicht eingegangen sei und relevante Ausführungen zum
Sachverhalt nicht gewürdigt habe, ist ihr nicht zu folgen. Zwar verpflichtet
der Gehörsanspruch die Behörden, die Vorbringen tatsächlich zu hören, ernsthaft
zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen.
Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt (BGer-Urteil 8C_555/2021 vom 24. November 2021
E. 5.2.2, mit Hinweisen;
Kaspar Plüss, in Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2014,
§ 10
N. 24 ff.)
. Sodann enthält der
angefochtene Einspracheentscheid die relevanten
Gesichtspunkte, womit
die Beschwerdeführerin ohne Weiteres in der Lage
war, sich
über dessen Tragweite ein Bild zu
machen und diesen sachgerecht anzufechten.
Dies zeigt sich auch darin,
dass sie eine ausführliche Beschwerde einreichen und auf die einzelnen
Erwägungen eingehen konnte. Ferner äusserte sich der Beschwerdegegner
rechtsgenüglich zur Berechnungsgrundlage der Kurzarbeitsentschädigung und
liess der Beschwerdeführerin die Detailberechnungen für die Monate März bis
Oktober 2020 zukommen. Daneben lud er sie am 20. Januar 2021 wegen weiterer
Unklarheiten zu einer persönlichen Besprechung ein, an welcher
dargelegt wurde, weshalb den Einwendungen nicht
gefolgt werden könne.
Eine Gehörsverletzung liegt somit insgesamt
nicht vor.
7.
Vorliegend bleibt zu Recht
unbestritten, dass die Verfügungen vom 29. und 30. April 2020 in
formelle Rechtskraft erwachsen sind und ein allfälliges Zurückkommen auf
diese nur im Rahmen einer Revision oder einer Wiedererwägung möglich ist
(vgl. dazu vorstehende E. II/4.2). Sodann ist darauf hinzuweisen,
dass sowohl eine Revision gestützt auf Art. 17 ATSG als auch eine solche
gestützt auf Art. 53 Abs. 1 ATSG offensichtlich ausser Betracht fällt,
da weder ersichtlich ist, dass sich der den streitbetroffenen Verfügungen
zugrunde liegende Sachverhalt nachträglich geändert hätte (Art. 17
Abs. 2 ATSG), noch erkennbar ist, dass sich der Beschwerdegegner auf
neue Tatsachen oder Beweismittel beruft, deren Beibringung vor Erlass der
Verfügungen nicht möglich gewesen wäre (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Damit gilt
es zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Wiedererwägung im Sinne von Art.
53 Abs. 2 ATSG erfüllt sind bzw. ob die zugesprochenen
Kurzarbeitsentschädigungen zweifellos unrichtig sind und deren Berichtigung
von erheblicher Bedeutung ist.
8.
8.1
Zunächst ist fraglich, wie die Arbeitsverhältnisse
zwischen der Beschwerdeführerin und den vom Beschwerdegegner als nicht
bezugsberechtigt qualifizierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern
arbeitsvertraglich einzuordnen sind. Während der Beschwerdegegner Arbeiten
auf Abruf annimmt, geht die Beschwerdeführerin von
Teilzeitarbeitsverhältnissen aus.
8.2
Teilzeitarbeit liegt vor, wenn im Rahmen eines auf
gewisse Dauer angelegten Arbeitsverhältnisses weniger als die betriebs- oder
branchenübliche Arbeitszeit gearbeitet wird. Bei der eigentlichen
Teilzeitarbeit erfolgt der reduzierte Arbeitseinsatz wiederholt und mit im
Voraus bestimmten, wenn auch möglicherweise unregelmässigen, Arbeitszeiten.
Art. 319 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR) nennt
beispielhaft regelmässige stunden-, halbtage- oder tageweise Arbeit als
Teilzeitarbeit. Das Kriterium der Regelmässigkeit verlangt nicht nach einem
festen, sich wiederholenden Stundenplan. Entscheidend ist vielmehr, dass die
einzelnen Arbeitseinsätze aufgrund eines fortgesetzten, andauernden
Vertragsverhältnisses geleistet werden (vgl. Thomas Pietruszak, in
Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar zum Obligationenrecht, 1. A.,
Basel 2014, Art. 319 N. 10). Einen Sonderfall der uneigentlichen
Teilzeitarbeit stellt die Arbeit auf Abruf dar (vgl. Hans-Peter Egli,
Neue Tendenzen bei der Teilzeitarbeit, SJZ 96/2000, S. 208). Sie
wird nicht aufgrund eines im Voraus festgelegten Arbeitsplans, sondern auf
einseitigen Abruf durch die Arbeitgeberin oder nach im Belieben der
Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers stehenden Einsatzzeitpunkts geleistet.
Bei der echten Arbeit auf Abruf trifft die Arbeitnehmerin oder den
Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Anweisung der Arbeitgeberin. Kommt die Arbeitnehmerin
oder der Arbeitnehmer aufgrund einer gegenseitigen Vereinbarung zum Einsatz,
handelt es sich um unechte Arbeit auf Abruf. Bei der unechten Arbeit auf
Abruf liegt den einzelnen Einsätzen oftmals ein Rahmenvertrag zugrunde, in
dem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind. Dieser stellt jedoch
noch keinen Arbeitsvertrag dar, da sich die Arbeitnehmerin oder der
Arbeitnehmer nicht zur Leistung von Arbeit verpflichtet hat (vgl. zum
Ganzen: Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag,
Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. A., Zürich/Basel/Genf 2012, Art.
319 N. 18).
8.3
Grundlage für die streitbetroffenen
Arbeitsverhältnisse bildet der als Arbeitsvertrag für "Mitarbeiter/in
mit unregelmässigem Pensum" bezeichnete Vertrag. Nach dessen Ziff. 5
kann das Arbeitspensum nach Arbeitsvolumen variieren und ist für die
Arbeitgeberin nicht verbindlich. Sodann erfolgen die einzelnen
Arbeitseinsätze jeweils nach gegenseitiger Absprache im gegenseitigen
Einvernehmen. Die allgemeine Betriebsordnung wird zum Bestandteil der
Arbeitsverträge erklärt (Ziff. 13). Darin ist geregelt, dass der
Dienstplan zwei Wochen im Voraus bekannt gegeben wird und die geplanten
Arbeitseinsätze verbindlich sind. Ferner sind die Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer bei der Schichtänderung flexibel. Ein verbindliches Aufgebot
wird erst dann ausgesprochen, wenn sich niemand freiwillig für die
Schichtänderung zur Verfügung stellt.
8.4
Die im Arbeitsvertrag aufgeführten Bestimmungen und
Formulierungen sprechen gegen eine echte Arbeit auf Abruf. Der
Beschwerdeführerin steht es nämlich nicht zu, den Zeitpunkt und die Dauer der
einzelnen Arbeitseinsätze einseitig zu bestimmen (vgl. Egli,
S. 209). Vielmehr erfolgen diese jeweils nach gegenseitiger Absprache und
im gegenseitigen Einvernehmen. Dem Vertrag lässt sich ferner nicht entnehmen,
dass die Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer ausserhalb des Betriebs
Rufbereitschaft zu leisten hätten (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph,
Art. 319 N. 18). Überdies kann aus der Formulierung in Ziff. 5 des
Arbeitsvertrags, wonach die einzelnen Einsätze nach gegenseitiger Absprache
und im gegenseitigen Einvernehmen erfolgen, nicht unbesehen auf unechte
Arbeit auf Abruf geschlossen werden. Der Arbeitsvertrag für
"Mitarbeiter/in mit regelmässigem Pensum", dem die
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Monatslohn unterstehen, enthält nämlich
dieselbe Formulierung. Ferner ergibt sich aus dem streitbetroffenen
Arbeitsvertrag nicht, dass dieser lediglich einen Rahmenvertrag darstellt.
Einerseits fehlen Hinweise, dass in Bezug auf die einzelnen Einsätze
zusätzliche Vereinbarungen abgeschlossen werden müssten. Andererseits kann
die den Verträgen beigelegte Zusatzvereinbarung nicht als Arbeitsvertrag
qualifiziert werden, da sie keine individuellen Bestimmungen über den Lohn
enthält. Vielmehr finden sich darin Weisungen betreffend den
Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, die Ordnung des Betriebs sowie das
Verhalten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Vor diesem Hintergrund
liess die Beschwerdeführerin denn auch sämtlichen Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmern die Zusatzvereinbarung bei Vertragsschluss zukommen.
Entgegenhalten lassen muss
sich die Beschwerdeführerin demgegenüber Ziff. 5 des streitbetroffenen
Arbeitsvertrags, wonach das Arbeitspensum nach Arbeitsvolumen variieren kann
und daher für die Arbeitgeberin nicht verbindlich ist. So sind in den
jeweiligen Arbeitsverträgen entweder etwaige oder Arbeitspensa innerhalb
einer Bandbreite von bis zu 20 % vorgesehen. Ein solcher Verweis deutet
darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die betroffenen Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer nur bei vorhandener Arbeit abzurufen bezweckt. Den Lohnjournalen
lassen sich zwischen den einzelnen Arbeitseinsätzen zwar keine längeren
Unterbrüche entnehmen, sodass die Arbeitsverträge als einheitliche,
fortdauernde Vertragsverhältnisse zu qualifizieren wären. Indessen weisen die
vor der Voranmeldung von Kurzarbeit geleisteten Stunden auf grössere
Schwankungen des Umfangs einzelner Einsätze hin, wobei der Beschwerdegegner
zutreffend festhält, dass sich die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht
auf ein fixes Arbeitspensum berufen könnten. Deren schwankende Arbeitspensa
sind jedoch vor dem Hintergrund zu sehen, dass es sich bei der
Beschwerdeführerin um ein in der Nahrungsmittelbranche tätiges Unternehmen
handelt, welches täglich zwischen elf und fünfzehn Stunden geöffnet hat.
Zudem leisten die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von 00.00 bis
07.00 Uhr Nachtarbeit. Sie arbeiten daher in verschiedenen Schichten
über den Tag verteilt, dies auch an den Wochenenden. Weiter ist zu
berücksichtigen, dass die Arbeitseinsätze mittels entsprechender Dienstpläne
jeweils zwei Wochen im Voraus festgelegt werden. Die Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer können zwar Arbeits- bzw. Ferienwünsche anbringen, nicht aber
ihre Arbeitszeiten gänzlich frei gestalten. Die geplanten Arbeitseinsätze
sind grundsätzlich verbindlich und sie unterliegen einer diesbezüglichen
Befolgungspflicht.
8.5
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die
Bestimmungen des streitbetroffenen Arbeitsvertrags gegen Arbeit auf Abruf
sprechen und überwiegend wahrscheinlich von eigentlicher Teilzeitarbeit
auszugehen ist. Gestützt auf die Auffassung des Beschwerdegegners, einzelne
Arbeitsverhältnisse seien als Arbeit auf Abruf zu qualifizieren, folgt somit
keine zweifellose Unrichtigkeit, weshalb die Voraussetzungen einer Wieder
erwägung
im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG nicht erfüllt sind. Damit bestand für den
Beschwerdegegner kein Titel für ein Zurückkommen auf die Verfügungen vom
29. und 30. April 2020. Folglich hat die
Beschwerdeführerin für die Monate März bis Juli 2020 für diejenigen
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung,
deren Arbeitsverhältnisse der Beschwerdegegner zu Unrecht als auf Abruf eingestuft
hat.
9.
9.1
Die Beschwerdeführerin rügt sodann die fehlerhafte
Berechnung der Kurzarbeitsentschädigungen.
Soweit sie dabei geltend macht, diese seien für jede
Arbeitnehmerin und jeden Arbeitnehmer einzeln zu berechnen, ist ihr jedoch
nicht zu folgen. Zweck und Ziel der Einführung eines vereinfachten Verfahrens
bei der Voranmeldung und eines summarischen Verfahrens für die Abrechnung
waren nämlich die schnelle und unbürokratische Auszahlung von
Kurzarbeitsentschädigungen. Mit der summarischen Gesamtabrechnung pro Betrieb
auf Basis der Lohnsumme aller Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bzw. der
Summe ihrer Ausfallstunden werden gewisse Unterschiede im resultierenden
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gegenüber dem Normalverfahren bewusst
in Kauf genommen. Nachdem die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer individuell
80 % des Lohns in Bezug auf die Ausfallstunden erhalten, kann die
Vergütung der Arbeitslosenkasse an die Arbeitgeberin von der auszurichtenden
Lohnsumme abweichen. Damit wird auf die Lohnhöhe und die konkreten
Ausfallstunden des Einzelnen nicht individuell eingegangen. So fällt die
Entschädigung tiefer aus, wenn Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer mit einem
tiefen Lohn tiefe Ausfallstunden und solche mit einem hohen Lohn hohe
Ausfallstunden aufweisen. Dass diese Differenzen zur Erreichung des
vorgenannten Ziels hingenommen werden müssen, ist nachvollziehbar. Sie sind
dem summarischen Verfahren ohne Abrechnung pro Arbeitnehmerin oder
Arbeitnehmer geschuldet und gehen mit dem auf Verordnungsstufe rechtlich
verankerten Abrechnungsmodus einher (vgl.
BGer-Urteil 8C_272/2021 vom 17. November 2021
E. 5.2.2, mit Hinweisen).
9.2
Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, in den
vom Beschwerdegegner errechneten Sollstunden seien die krankheitsbedingten
Absenzen sowie die effektiven Eintrittsdaten der Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer zu berücksichtigen.
9.2.1
Mit der Kurzarbeit zu entschädigen sind die
wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden, welche mindestens 10 % der von
den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern normalerweise insgesamt geleisteten
Arbeitsstunden ausmachen (vgl. Art. 32 Abs. 1 AVIG) bzw. die
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder auf andere von der
Arbeitgeberin nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind (vgl. Art. 32
Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August
1983 [AVIV]). Für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls sind von
der normalen Arbeitszeit die bezahlten oder nicht bezahlten Absenzen
abzuziehen (vgl. Thomas Nussbaumer, in Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Sozialversicherung, 3. A., Basel
2016, N. Rz. 475), wobei als normale Arbeitszeit die vertragliche
Arbeitszeit der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers gilt, höchstens jedoch
die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für
Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitensystem gilt
die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale
Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Nicht anrechenbar ist daher ein
Arbeitsausfall, wenn er aus anderen, die Auftragslage nicht betreffenden
Gründen entstanden ist. Krankheitsbedingte Absenzen sind nicht wirtschaftlich
oder behördlich bedingt und dementsprechend nicht anrechenbar
(vgl. BGE 111 V 257; BGer-Urteil C 62/02 vom
7. August 2002 E. 2c; Weisung des SECO 07/2021 vom 20. April
2021, S. 17 f.; AVIG-Praxis, KAE, Januar 2014, Rz. D6).
Vor dem Hintergrund, dass
bereits vor der COVID-Pandemie sämtliche bezahlten und unbezahlten Absenzen
(einschliesslich Krankheit, Unfall oder anderer Absenzen [AVIG-Praxis, KAE,
Januar 2014, Rz. C25 und M1]) von den Sollstunden abgezogen wurden, um den
Mindestarbeitsausfall von 10 % zu ermitteln, hat der Beschwerdegegner
die krankheitsbedingten Ausfälle der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der
Beschwerdeführerin in der Berechnung zu Recht unberücksichtigt gelassen. Der
Umstand, dass die Ursache für die Einführung der Kurzarbeit auf die
COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist, vermag daran nichts zu ändern.
9.2.2
Art. 32 Abs. 5 AVIG i.V.m. Art. 53 Abs. 1 AVIV
sehen weiter vor, dass als Abrechnungsperiode ein Zeitraum von einem Monat
oder von vier zusammenhängenden Wochen gilt. Eine pro-rata-Berechnung für die
Bestimmung des Mindestarbeitsausfalls gelangt allerdings dann zur Anwendung,
wenn die Einführung von Kurzarbeit nicht auf den Beginn einer
Abrechnungsperiode fällt und in der vorausgegangenen Abrechnungsperiode keine
Kurzarbeit geleistet wurde. Diesfalls wird der Mindestarbeitsausfall von
10 % erst ab dem ersten Tag der Kurzarbeit bis zum Ende der
Abrechnungsperiode errechnet (AVIG-Praxis, KAE, Januar 2014, Rz. C27).
Zu beachten ist weiter, dass der Zweck der Kurzarbeit darin liegt, die
arbeitsrechtliche Vertragsbeziehung aufrecht zu erhalten, wodurch
Arbeitslosigkeit verhindert und Arbeitsplätze erhalten werden sollen
(vgl. AVIG-Praxis, KAE, Januar 2014, Rz. A1 f.).
Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin sind die Sollstunden der während einem Monat neu
eingetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern nicht hochzurechnen. Im
Gegensatz zu den bereits bei der Beschwerdeführerin tätigen Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmern waren die neu eingetretenen Personen vor Arbeitsantritt nicht
von kurzfristigen und unvermeidbaren Arbeitsausfällen betroffen, weshalb
ihnen auch nicht ihre normale Arbeitszeit verkürzt bzw. ihre Arbeit ganz
eingestellt wurde (vgl. Art. 31 Abs. 1 AVIG). Eine diesbezügliche
Ungleichbehandlung liegt nicht vor.
9.3
Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern sich bei
der Berechnung durch den Beschwerdegegner Erfassungsfehler eingeschlichen
hätten. Weder bei der Lohnhöhe noch in Bezug auf die Sollstunden sind
Unstimmigkeiten ersichtlich. Der von der Beschwerdeführerin vor der
Voranmeldung von Kurzarbeit ausbezahlte Lohn ist den Lohnabrechnungen und den
Lohnjournalen ohne Weiteres zu entnehmen. Anhand dieser Unterlagen war es dem
Beschwerdegegner denn auch möglich, die Lohnsumme der einzelnen
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu erfassen. Ferner hat er den
anrechenbaren Arbeitsausfall in seinen Korrekturabrechnungen auf der Basis
der letzten sechs bis zwölf Monate vor Beginn der Kurzarbeit berechnet, was
bei Vorliegen von Arbeitsverhältnissen auf Abruf im Übrigen nicht zu
beanstanden wäre (vgl. Art. 8f Abs. 2 Covid-19 Verordnung
Arbeitslosenversicherung). Da vorliegend jedoch von
Teilzeitarbeitsverhältnissen auszugehen ist, bleibt es bei der Berechnung der
Kurzarbeitsentschädigungen, wie sie ursprünglich für die Abrechnungen der
Monate März bis Juli 2020 vorgenommen wurde.
10.
Mit Blick auf die geltend
gemachten Verzugszinsen ist der Beschwerdegegner gestützt auf Art. 26 Abs. 2
ATSG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 ATSV verpflichtet, für seine Leistungen nach Ablauf
von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber
12 Monate nach dessen Geltendmachung, Verzugszinsen von 5 % zu
bezahlen, sofern die Beschwerdeführerin ihrer Mitwirkungspflicht
vollumfänglich nachgekommen ist. Vorliegend sind 24 Monate seit der Entstehung
des Kurzarbeitsentschädigungsanspruchs für die Monate März bis Juli 2020 noch
nicht abgelaufen.
Verzugszinse
werden indessen frühestens 12 Monate nach Geltendmachung des Anspruchs
ausgerichtet. Der Anspruch ist dann geltend gemacht, wenn die Anmeldung erfolgt
ist (vgl. Art. 29 ATSG). Die Beschwerdeführerin hat sich am
20. März 2020 zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen angemeldet, womit
die Verzugszinsen 12 Monate später, d.h.
frühestens am 21. März 2021 entstanden sind.
Da der Beschwerdegegner
die Kurzarbeitsentschädigungen für die
Abrechnungsperioden März bis Juli 2020 vollständig und rechtzeitig entrichtet
hat, sind hierfür keine Verzugszinsen geschuldet.
11.
Zusammenfassend ergibt sich, dass
die Voraussetzungen einer Wiedererwägung nicht erfüllt sind, weshalb der
Beschwerdegegner weder aus der Qualifizierung der Arbeitsverhältnisse als auf
Abruf noch aus der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung einen Titel für
ein Zurückkommen auf die Verfügungen vom
29.
und 30. April 2020 hat.
Damit erfolgte die Rückforderung der
Kurzarbeitsentschädigung zu Unrecht, was zur Gutheissung der vorliegenden
Beschwerde führt, soweit darauf einzutreten ist. Der Einspracheentscheid des
Beschwerdegegners vom 7. April 2021 sowie dessen Verfügung vom
1. Februar 2021 sind aufzuheben.
III.
Die Gerichtskosten sind
von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 1 Abs. 1
AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis e contrario ATSG).
Der obsiegenden Beschwerdeführerin steht zu Lasten
des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung zu (Art. 1 Abs. 1
AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).
Diese
ist auf pauschal Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die
Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf
eingetreten wird. Der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom
7. April 2021
sowie dessen Verfügung vom 1. Februar 2021 werden
aufgehoben.
2.
Die
Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.
3.
Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen
nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]