gl_gerichte · GL-312 · 2014-08-28 · de
VG.2014.00055


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom28. August 2014

II. Kammer

in Sachen

VG.2014.00055

A.______

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt B.______

dieser substituiert durch C.______

gegen

Amt für Wirtschaft und
 Arbeit des Kantons Glarus

Beschwerdegegner

betreffend

Rückforderung Arbeitslosenentschädigung

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

A.______ arbeitete in der
 D.______GmbH, in welcher sie und ihr ehemaliger Ehemann, E.______,
 Gesellschafter mit Stammanteilen von je 25 x Fr. 1'000.- waren. Beide
 waren zur Einzelunterschrift berechtigt, während die Geschäftsführung allein
 E.______ zukam. Am 28. Oktober 2012 kündigte die D.______GmbH das Arbeitsverhältnis
 mit A.______ per 31. Dezember 2012. Am 21. November 2012 wurde die
 Ehe zwischen A.______ und E.______ geschieden. A.______ blieb bis am
 20. Juni 2014 (Eintrag im Tagesregister) Gesellschafterin der D.______GmbH.

2.

2.1A.______ beantragte am 21. März 2013
 Arbeitslosenentschädigung ab dem 11. März 2013. Das Amt für Wirtschaft
 und Arbeit gewährte ihr von März bis Dezember 2013 Arbeitslosentaggelder in
 der Höhe von insgesamt Fr. 20'908.05.

2.2Anlässlich einer internen Revision durch das
 Inspektorat der Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung des
 Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) wies dieses das Amt für Wirtschaft
 und Arbeit an, den Anspruch von A.______ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
 11. März 2013 abzuerkennen und die ausbezahlten Taggelder zurückzufordern.

2.3Mit Verfügung vom 5. März 2014 forderte das Amt
 für Wirtschaft und Arbeit die ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der
 Höhe von insgesamt Fr. 20'908.05 von A.______ zurück. Eine von ihr dagegen am
 31. März 2014 und 17. April 2014 erhobene Einsprache wies das Amt für
 Wirtschaft und Arbeit am 16. Mai 2014  wiederum auf Weisung des SECO 
 ab.

3.

In der Folge gelangte
 A.______ mit Beschwerde vom 17. Juni 2014 ans Verwaltungsgericht
 und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 16. Mai 2014.
 Eventualiter sei der Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache an die
 Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
 Lasten des Amts für Wirtschaft und Arbeit. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit
 schloss am 12. August 2014 auf Abweisung der Beschwerde; unter
 Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von A.______.

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist
 gemäss Art. 56 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen
 Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG)
 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum
 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
 Insolvenzentschädigung vom 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der
 vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
 erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen
 geltend, der Beschwerdegegner habe seine Pflicht, den Sachverhalt von Amtes
 wegen abzuklären, verletzt. Sie habe in der D.______GmbH keine
 arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt. Ebenso wenig sei sie an der Firma
 beteiligt gewesen, da die gesamte Einlage als Sacheinlage aus der Einzelfirma
 ihres damaligen Ehemanns gestammt habe. Bei Vornahme der geforderten Prüfung
 des Einzelfalls hätte der Beschwerdegegner gemerkt, dass sie in keiner Weise
 eine leitende Funktion in der D.______GmbH gehabt habe. Schliesslich sei im
 Einspracheentscheid der Hinweis unterlassen worden, dass ihr das Recht
 zustehe, innert angesetzter Frist ein Erlassgesuch zu stellen, ebenso fehle
 diesbezüglich eine Fristangabe. Bereits deshalb sei der Entscheid aufzuheben.

2.2Der Beschwerdegegner führt aus, dass die
 Beschwerdeführerin aufgrund ihrer hälftigen Beteiligung am
 Gesellschaftskapital der D.______GmbH zusammen mit der Einzelunterschriftsberechtigung
 massgebende Entscheidbefugnis zukomme, weshalb sie eine arbeitgeberähnliche
 Stellung innehabe und deshalb vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 ausgeschlossen sei. Dabei habe der Ausschluss bereits dann zu erfolgen, wenn
 aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung lediglich das Risiko eines
 Missbrauchs oder einer Gesetzesumgehung bestehe. Eine Prüfung der ausgeübten
 Tätigkeiten der Beschwerdeführerin erübrige sich daher. Schliesslich sei in
 der Verfügung vom 5. März 2014 darauf hingewiesen worden, dass wer Leistungen
 im guten Glauben empfangen habe, diese nicht zurückerstatten müsse, wenn eine
 grosse Härte vorliege.

3.

3.1Gemäss Art. 95 Abs. 1 des
 Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
 vom 25. Juni 1982 (Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG]) i.V.m.
 Art. 25 Abs. 1 S. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen
 Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) sind
 unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung zurückzuerstatten.

3.2Grundsätzlich hat ein Versicherter gemäss
 Art. 8 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung,
 wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren
 Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c),
 die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV
 erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit
 erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist
 (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die
 Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

3.3Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sieht vor,
 dass Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am
 Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen
 Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder
 massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen
 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung
 wird Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche
 Personen angewandt, die Arbeitslosenentschädigung beantragen (BGE 123 V 234
 E. 7; zuletzt bestätigt durch BGer-Urteil 8C_191/2014 vom 4. Juni
 2014 E. 4.3 f.). Damit soll nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an
 sich begegnet werden, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der
 Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen
 inhärent ist (BGer-Urteil 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2,
 8C_571/2012 vom 21. Januar 2013 E. 4.4, C 151/06 vom 20. Februar
 2007 E. 3).

3.4Eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von
 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kann auf drei Gründen beruhen: Auf
 der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am
 Betrieb oder auf Teilhabe an der Betriebsleitung. Alle drei Formen der arbeitgeberähnlichen
 Funktionen führen nur dann zum Leistungsausschluss, wenn der betreffende
 Arbeitnehmer die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder zumindest
 massgeblich beeinflussen kann (Thomas Nussbaumer, in Ulrich Meyer [Hrsg.],
 Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit,
 2. A., Basel 2007, O. Rz. 463).

Da Art. 31
 Abs. 3 lit. c AVIG nur Personen umfasst, welchen bei der
 Willensbildung des Betriebs entscheidende oder zumindest massgebliche
 Bedeutung zukommt, was auf Mitglieder des höchsten Entscheidgremiums, nicht
 aber auf Angestellte in untergeordneten Kaderfunktionen zutrifft, ist es
 nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen vom
 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung auszuschliessen, weil
 sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen
 sind. In einem solchen Fall ist vielmehr zu prüfen, welche
 Entscheidungsbefugnisse einer Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur
 zukommt (BGE 120 V 521 E. 3b).

Entgegen der Auffassung
 der Beschwerdeführerin erübrigt sich jedoch eine Einzelfallprüfung, wenn sich
 die Möglichkeit, die Entscheidungen des Arbeitgebers zu bestimmen oder
 massgeblich zu beeinflussen, bereits aus dem Gesetz ergibt (BGer-Urteil
 8C_515/2012 vom 15. Februar 2013 E. 3).

4.

4.1Die Beschwerdeführerin war seit der Gründung der D.______GmbH
 im Juni 2011 bis Juni 2014 als Gesellschafterin mit einem Stammanteil
 von 25 x Fr. 1'000.- und mit Einzelunterschriftsberechtigung im
 Handelsregister eingetragen. Damit war es ihr von Gesetzes wegen (Art. 804
 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR]) möglich, auf den
 Geschäftsgang Einfluss zu nehmen, was sie durch den Handelsregistereintrag
 Dritten gegenüber verbindlich kundgab (vgl. Nussbaumer,
 O. Rz. 463).

Auch wenn dies hart
 erscheinen mag, bleibt im Lichte der dargestellten Rechtsprechung bei einer
 derartigen Konstellation aufgrund der blossen Möglichkeit eines Missbrauchs
 kein Raum für eine Prüfung der näheren Umstände des Einzelfalls (BGer-Urteil
 C 92/02 vom 14. April 2003 E. 4). Namentlich bleiben
 die konkreten Tätigkeiten der Beschwerdeführerin in der D.______GmbH, die
 interne Arbeitsorganisation, ihre fachlichen Kenntnisse, die Umstände, die
 zur Gründung der GmbH geführt haben, die Herkunft der Stammanteile sowie der
 Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Belang. Anders als bei
 leitenden Angestellten, denen keine Organfunktion zukommt, ergibt sich die
 arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin und damit ihr Ausschluss
 von der Arbeitslosenentschädigung bereits aufgrund des Eintrags im
 Handelsregister als Gesellschafterin mit Einzelunterschriftsberechtigung.
 Damit greift die Rüge, der Beschwerdegegner habe die ihm gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG
 obliegende Untersuchungspflicht verletzt, ins Leere.

4.2Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei
 trotz treuhänderischer und anwaltlicher Vertretung nicht darauf hingewiesen
 worden, dass sie aufgrund der Ehescheidung die Streichung im Handelsregister
 in die Wege leiten soll, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
 Für diesen Umstand hat die Arbeitslosenversicherung nicht einzustehen
 (BGer-Urteil C 151/06 vom 20. Februar 2007 E. 3).

5.

Unbestritten geblieben ist
 sodann zu Recht, dass die Beschwerdeführerin lediglich aufgrund der insgesamt
 5,74 Beitragsmonate dauernden Tätigkeiten in Drittbetrieben keine
 Arbeitslosenentschädigung beanspruchen kann. Voraussetzung dafür bildet eine
 mindestens sechs Monate dauernde beitragspflichtige Tätigkeit in einem
 Drittbetrieb (vgl. BGer-Urteil C 171/03 vom 31. März 2004 E. 2.3.2),
 welche die Beschwerdeführerin nicht vorweisen kann.

6.

Damit ergibt sich
 zusammenfassend, dass die Beschwerdeführerin als arbeitgeberähnliche Person
 in der Zeit vom März bis Dezember 2013 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 hatte, weshalb der Beschwerdegegner die ihr ausgerichteten Leistungen im Gesamtbetrag
 von Fr. 20'908.05 zu Recht zurückforderte.

7.

Schliesslich rügt die
 Beschwerdeführerin, dass der angefochtene Einspracheentscheid formell
 mangelhaft sei, da darin nicht auf die Möglichkeit eines Erlassgesuchs hingewiesen
 werde.

Gemäss Art. 3 Abs. 2
 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
 11. September 2002 (ATSV) weist der Versicherer in der Rückforderungsverfügung
 auf die Möglichkeit des Erlasses hin.

Der Beschwerdegegner wies
 in der Begründung der Verfügung auf die in Art. 25 Abs. 1 ATSG
 aufgeführten Voraussetzungen für den Erlass einer Rückforderung hin. Ob dies
 ausreichend ist, oder ob er in der Rechtsmittelbelehrung die Möglichkeit, ein
 Erlassgesuch zu stellen, und die dazu einzuhaltende Frist (Art.4 Abs. 4 ATSV) hätte erwähnen müssen, kann
 offenbleiben. Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist nämlich
 einerseits die Möglichkeit, ein Erlassgesuch zu stellen, offenkundig bewusst.
 Anderseits handelt es sich bei der Frist gemäss Art. 4 Abs. 4 ATSV,
 wonach ein Erlassgesuch innert 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der
 Rückforderungsverfügung einzureichen ist, um eine Ordnungsfrist, deren Verpassen
 nicht die Verwirkung eines allfälligen Erlasses zur Folge hat
 (BGE 132 V 42 E. 3.4). Damit erlitt die
 Beschwerdeführerin durch die allenfalls unvollständige Rechtsmittelbelehrung
 keinen Nachteil, weshalb auf eine Rückweisung der Sache zur korrekten
 Eröffnung der Verfügung zu verzichten ist.

Demgemäss ist die
 Beschwerde abzuweisen.

III.

Die Gerichtskosten sind von Gesetzes wegen auf die
 Staatskasse zu nehmen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61
 lit. a ATSG). Eine
 Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin mangels Obsiegens nicht zu
 (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Eine solche
 ist aber auch dem Beschwerdegegner nicht zuzusprechen, da gemäss Art. 61
 lit. g ATSG eine Parteientschädigung nur der Beschwerde führenden Person,
 keinesfalls aber dem Beschwerdegegner  d.h. dem Versicherungsträger 
 zusteht.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten werden auf die Staatskasse
 genommen.

3.

Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

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