gl_gerichte · GL-728 · 2016-12-01 · de
VG.2016.00091


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom1. Dezember 2016

II. Kammer

in Sachen

VG.2016.00091

A.______

Beschwerdeführer

vertreten durchRechtsanwaltB.______

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
 Glarus

Beschwerdegegner

betreffend

Rückerstattungsforderung

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1A.______ war seit dem 15. Mai 2007 bei der Firma
 C.______& Co. AG in Glarus zu 100 % als Detailhandelsangestellter
 angestellt. Das Unternehmen stand im Eigentum seiner Eltern. Gemäss
 Arbeitsvertrag vom 12. November 2007 war ein Monatslohn von brutto Fr.
 5'598.25 vereinbart. Am 30. April 2015 wurde über die C.______& Co. AG
 der Konkurs eröffnet.

1.2Am 20. Mai 2015 stellte A.______ beim Amt für
 Wirtschaft und Arbeit des Kantons Glarus einen Antrag auf
 Insolvenzentschädigung für die Monate Januar bis April 2015. Für die Monate
 Januar bis April 2015 sprach ihm die Arbeitslosenkasse am 2. Juli 2015
 und am 26. August 2016 eine Insolvenzentschädigung in der Höhe von netto
 Fr. 13'041.35 zu.

1.3Nach einer Revision der Lohnjournale der
 C.______& Co. AG vom 2014 und 2015 kam das Staatssekretariat für
 Wirtschaft (SECO) zum Schluss, die für die Zeit vom 1. Januar 2015 bis
 30. April 2015 ausbezahlte Insolvenzentschädigung könne infolge Verletzung
 der Schadenminderungspflicht und fehlender Glaubhaftmachung der Lohnforderung
 nicht anerkannt werden. Daraufhin forderte die Arbeitslosenkasse am
 6. April 2016 die Insolvenzentschädigung in der Höhe von
 Fr. 13'041.35 von A.______ zurück.

1.4Gegen diese Verfügung erhob A.______ am
 27. April 2016 Einsprache. Am 10. Mai 2016 reichte er eine
 ergänzende Stellungnahme ein. Am 17. Juni 2016 wies das Amt für Wirtschaft
 und Arbeit die Einsprache ab.

2.

2.1Am 17. August 2016 gelangte A.______ mit
 Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte, es sei der
 Einspracheentscheid vom 17. Juni 2016 aufzuheben. Eventualiter sei die
 Sache zur Neuabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei
 die Rückerstattungsforderung zu erlassen; alles unter ordentlicher und
 ausserordentlicher Kostenfolge zu Lasten des kantonalen Arbeitsamts.

2.2Am 22. September 2016 schloss das Amt für
 Wirtschaft und Arbeit auf Abweisung der Beschwerde.

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist
 gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
 Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni
 1982 (AVIG) i.V.m. Art. 56 f. des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil
 des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG)
 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum
 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
 vom 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der vorliegenden
 Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt
 sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern,
 die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz
 Arbeitnehmer beschäftigen, haben gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG
 Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs
 eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen
 (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich
 infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit
 findet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber
 für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c).

2.2Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sichdie Rückforderung der Insolvenzentschädigung nach Art. 25 ATSG ausser in
 den Fällen nach Art. 55 AVIG. Nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1
 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Gemäss
 Art. 55 Abs. 2 AVIG muss der Arbeitnehmer die Insolvenzentschädigung
 in Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückerstatten, soweit die
 Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen
 nicht gedeckt wird, die der Arbeitnehmer absichtlich oder grobfahrlässig
 herbeigeführt hat, ebenso soweit sie vom Arbeitgeber nachträglich erfüllt
 wird.

3.

3.1Der Beschwerdeführer macht geltend, vorliegend
 falle nur eine Rückerstattung nach Art. 25 ATSG in Betracht. Eine solche
 sei nur zulässig, wenn die Leistungsverfügung in Wiedererwägung gezogen
 werden könne oder Revisionsgründe vorliegen würden. Eine Wiedererwägung sei
 nur bei zweifelloser Unrichtigkeit statthaft. Bei der Annahme zweifelloser
 Unrichtigkeit sei stets dann Zurückhaltung geboten, wenn der Wiedererwägungsgrund
 eine materielle Anspruchsvoraussetzung betreffe, deren Beurteilung
 massgeblich auf Schätzungen oder Beweiswürdigung und damit auf Elementen
 beruhe, die notwendigerweise Ermessenszüge aufweisen würden. Er habe die Beschwerdegegnerin
 umfassend über die Gegebenheiten des Arbeitsvertragsverhältnisses informiert
 und dokumentiert. Die Zusprache der Insolvenzentschädigung sei denn auch
 nicht offensichtlich falsch gewesen, sondern habe vielmehr auf einer
 vertretbaren anderen Würdigung des Sachverhalts beruht. Es komme hinzu, dass
 es sich bei der strittigen Schadenminderungspflicht und der von der
 Beschwerdegegnerin bezweifelten Glaubhaftigkeit seiner Lohnforderungen (de
 facto) um materielle Anspruchsvoraussetzungen handle. Ein Wiedererwägungsgrund
 im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG liege daher nicht vor. Mangels
 neuer Tatsachen falle auch eine Revision im Sinne von Art. 53
 Abs. 1 ATSG ausser Betracht. Sodann wäre eine Rückerstattung auch
 gestützt auf den Vertrauensgrundsatz nicht sachgerecht. Sein Lohnguthaben sei
 im Konkurs um den Betrag der ausbezahlten Insolvenzentschädigung gekürzt
 worden. Müsste er den fraglichen Betrag zurückerstatten, könnte er in diesem
 Umfang keine Nachforderung gegenüber dem Konkursamt mehr stellen. Des
 Weiteren könne ihm aufgrund der speziellen Konstellation der vorliegenden
 Angelegenheit keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorgeworfen
 werden. Er sei bei der Firma seiner Eltern angestellt gewesen. Es habe daher
 eine aussergewöhnlich starke berufliche wie auch persönliche Nähe zu seiner
 Arbeitgeberin bestanden. Die Existenzsicherung der Firma sei der ganzen
 Familie ein grosses Anliegen gewesen. Dies sei auch der Grund gewesen,
 weshalb er im Rahmen des Sanierungsprojekts vorerst auf die Auszahlungen
 seiner Lohnguthaben verzichtet habe, bis sich die Firma wieder erholt haben
 würde. Sein Lohnguthaben sei mehrfach Thema mündlicher Diskussionen gewesen.
 Als es der Firma jedoch zunehmend schlechter gegangen sei, habe er sich dazu
 gezwungen gesehen, seinen Lohn schriftlich einzufordern. Schliesslich sei es
 nicht verständlich, dass der Beschwerdegegner die Glaubhaftmachung der
 Lohnforderungen wiederum thematisiere.

3.2Der Beschwerdegegner führt aus, der
 Beschwerdeführer habe wohl aus Zuneigung zu seinen Eltern mit der
 Geltendmachung seiner Lohnforderung bis im Januar 2015 zugewartet, als
 die Gesellschaft schon lange zahlungsunfähig gewesen sei und er nicht mehr
 mit einer Begleichung seiner Forderung habe rechnen können. Damit habe er
 seine Schadenminderungspflicht verletzt. Entgegen seiner Behauptung seien für
 eine Rückerstattung nicht zusätzlich noch Wiedererwägungs- oder
 Revisionsgründe nach Art. 53 ATSG notwendig, da bezüglich der
 Rückerstattung wegen einer Verletzung der Schadenminderungspflicht nach
 Art. 55 AVIG die Rückerstattungsbestimmungen des ATSG gar nicht zur
 Anwendung gelangten. Im Übrigen seien auch die Voraussetzungen einer
 Wiedererwägung erfüllt. Schliesslich komme auch der Vertrauensschutz nicht
 zum Tragen.

4.

4.1Zunächst ist zu prüfen, unter welchen
 Voraussetzungen eine Rückforderung der Insolvenzentschädigung überhaupt in
 Frage kommt. Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, dass aufgrund der
 Verletzung der Schadenminderungspflicht ein Anwendungsfall von Art. 55
 AVIG vorliege, weshalb für die Rückerstattungspflicht nicht zusätzlich die
 Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfüllt werden
 müssten.

Dies trifft nicht
 zu. Der Verweis von Art. 95 Abs. 1 AVIG bezieht sich offensichtlich
 auf Art. 55 Abs. 2 AVIG. Diese Bestimmung ist lex specialis zu
 Art. 25 ATSG und kommt nur dann zur Anwendung, wenn die ursprünglich
 korrekte Leistungsausrichtung aus bestimmten Gründen erstnachder
 Auszahlung rückforderungswürdig wird. Während der erste und der dritte
 Tatbestand von Art. 55 Abs. 2 AVIG vom Verhalten des Empfängers
 einer Insolvenzentschädigung unabhängig sind, sieht der zweite Tatbestand
 vor, dass der Arbeitnehmer die Insolvenzentschädigung zurückerstatten muss,
 wenn die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung aus Gründen nicht
 gedeckt wird, die der Arbeitnehmer absichtlich oder grobfahrlässig
 herbeigeführt hat. Dieser Tatbestand kann nur erfüllt werden, wenn dem Arbeitnehmer
 nach Auszahlung der Insolvenzentschädigung ein schuldhaftes Fehlverhalten
 vorzuwerfen ist. Dabei handelt es sich in erster Linie um ein Fehlverhalten
 im Rahmen des Konkurs- oder Nachlassverfahrens (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung,
 Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgebers als versichertes Risiko, Zürich/Basel/Genf
 2004;Thomas Nussbaumer, in Ulrich Meyer [Hrsg.],
 Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. A.,
 Basel 2016, N. Rz. 639 Fn. 1465). Wenn nun die Beschwerdegegnerin die
 Rückforderung der Insolvenzentschädigung damit begründet, dass der
 Beschwerdeführer die ausstehenden Lohnforderungen während der Dauer des
 Arbeitsverhältnisses nicht genügend geltend gemacht habe, liegt
 offensichtlich kein Anwendungsfall von Art. 55 Abs. 2 AVIG vor,
 weshalb sich die Zulässigkeit der Rückforderung an Art. 25 Abs. 1
 ATSG zu messen hat.

4.2Art. 25
 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an einen unrechtmässigen
 Bezug der Leistung. Die Unrechtmässigkeit einer bereits bezogenen Leistung
 ergibt sich in erster Linie aufgrund einer Wiedererwägung der leistungszusprechenden
 Verfügung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder einer prozessualen Revision
 der leistungszusprechenden Verfügung (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Mangels
 Auffindung neuer erheblicher Tatsachen kommt die Revision gemäss Art. 53
 Abs. 1 ATSG vorliegend unbestritten nicht zur Anwendung. Zu prüfen ist
 hingegen, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der
 leistungszusprechenden Verfügung erfüllt sind.

4.3Die
 Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Verfügung ist gemäss Art. 53
 Abs. 2 ATSG nur zulässig, wenn diese zweifellos unrichtig und wenn ihre
 Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Das Erfordernis der zweifellosen
 Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund
 falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche
 Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Anders verhält es sich,
 wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen
 liegt, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint
 die Beurteilung einzelner Schritte bei der Feststellung solcher
 Anspruchsvoraussetzungen vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie
 sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung darboten, als
 vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Zweifellos
 ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass
 die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss  derjenige auf
 Unrichtigkeit der Verfügung  denkbar (statt vieler: BGer-Urteil 9C_207/2011
 vom 24. Juni 2011 E. 2.2 ).

4.4Die
 Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs-
 oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber
 dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich seinem Wortlaut nach auf das Konkurs-
 und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen
 Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis
 vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung
 infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der
 versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges
 Handeln oder Unterlassen vorzuwerfen ist (BGer-Urteil 8C_682/2009 vom
 23. Oktober 2009 E. 3.2; Burgherr, S. 166).

Gemäss konstanter Rechtsprechung des
 Bundesgerichts hat ein Arbeitnehmer, dessen Lohn nicht oder nicht vollständig
 bezahlt worden ist, seine Lohnforderung dem Arbeitgeber in
 unmissverständlicher und eindeutiger Weise bekannt zu geben. Dabei genügt es
 für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht in der Regel nicht, wenn
 Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise,
 wenn es um eine langandauernde, d.h. über zwei bis drei Monate hinaus andauernde
 Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers geht; wenn
 überhaupt keine, also auch keine Akonto- oder Teilzahlung erfolgt; wenn aus
 der Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden
 kann, dass sich bald eine Besserung der Situation ergibt und wenn nicht
 andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein Zuwarten mit
 zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen lassen
 (BGer-Urteil 8C_72/2011 vom 29. August 2011 E. 4.2, 8C_682/2009 vom
 23. Oktober 2009 E. 3.2, C 254/05 vom 23. Juni 2005 E. 4.1, C 367/01
 vom 12. April 2002 E. 1b).

4.5Wie der
 Beschwerdegegner zutreffend ausführt, wurde dem Beschwerdeführer bereits im
 Jahr 2013 nicht mehr der vereinbarte Lohn ausbezahlt. In den Monaten Januar
 bis September 2013 wurden ihm brutto Fr. 4'040.- ausgerichtet, in den Monaten
 Oktober bis Dezember 2013 erhielt er keinen Lohn. Im Jahr 2014 erhielt der
 Beschwerdeführer einzig im Monat Mai den vertraglich geschuldeten Lohn. In
 den übrigen Monaten belief sich der ausgerichtete Lohn auf Fr. 1'815.30
 bis Fr. 2'896.10, wobei er in den Monaten August und Dezember 2014 gar
 keinen Lohn erhielt. Spätestens nachdem er im Monat Oktober 2013 keinen Lohn
 erhalten hatte, wäre er gehalten gewesen, seine Lohnforderung mit Nachdruck
 geltend zu machen. Alleine mündliche Diskussionen über die Lohnausstände
 reichten hierzu nicht. Insbesondere genügte der Beschwerdeführer der Schadenminderungspflicht
 nicht, wenn er die Lohnforderungen stundete und auf bessere Zeiten hoffte,
 zumal ihm die prekäre finanzielle Lage seiner Arbeitgeberin bekannt sein
 musste. Erschwerend kommt hinzu, dass er darauf verzichtete, vor Befriedigung
 der anderen Gläubiger vom Erlös des Verkaufs der im [] befindlichen
 Liegenschaft zu partizipieren. Indem er seine Forderung erst im Januar 2015
 und damit zu einem Zeitpunkt, in welchem er mit deren Begleichung aufgrund
 des finanziell sehr schlechten Zustands der Firma nicht mehr rechnen konnte,
 schriftlich geltend machte, verletzte er seine Schadenminderungspflicht
 gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG. Daran ändert auch nichts, dass die
 Firma seinen Eltern gehörte. Dieser Umstand gilt nicht als hinreichende
 Begründung für sein Untätigbleiben, da das bestehende Familienverhältnis
 schon aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten unberücksichtigt zu
 bleiben hat, auch wenn das Verhalten des Beschwerdeführers aus persönlicher
 Sicht als verständlich erscheinen mag (vgl. BGer-Urteil 8C_682/2009
 E. 4.2).

Aufgrund der gefestigten Rechtsprechung des
 Bundesgerichts zur Schadenminderungspflicht gemäss Art. 55 Abs. 1
 AVIG erweist sich die Ausrichtung der Insolvenzentschädigung als
 offensichtlich unrichtig. Dass dem Beschwerdeführer überhaupt eine solche zugesprochen
 wurde, lag nicht in einer vertretbaren Ermessensausübung des Beschwerdegegners
 begründet, sondern vielmehr darin, dass dieser es pflichtwidrig unterliess,
 vor der Zusprache der Insolvenzentschädigung zu prüfen, welcher Lohn dem
 Beschwerdeführer in der Vergangenheit ausbezahlt worden war. Hätte er dies
 nämlich getan, hätte er aufgrund der Lohnzahlen und den unzureichenden
 Bemühungen des Beschwerdeführers, die Lohnforderung geltend zu machen, eine
 Verletzung der Schadenminderungspflicht ohne Weiteres bejahen müssen.

4.6Da die
 Ausrichtung der Insolvenzentschädigung offensichtlich unrichtig ist und da
 der ausbezahlte Betrag von netto Fr. 13'041.35 erheblich ist, sind die
 Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gegeben. Damit handelt es sich bei
 der Insolvenzentschädigung um einen unrechtmässigen Leistungsbezug, welcher
 gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG dem Beschwerdegegner zurückzuerstatten
 ist.

4.7Davon ist
 auch aufgrund des Vertrauensgrundsatzes nicht abzuweichen. Wie der Beschwerdegegner
 richtig ausführt, haben die Ausbezahlung und die nachfolgende Rückforderung
 der Insolvenzentschädigung für den Beschwerdeführer im Konkursverfahren keine
 Nachteile. Die ausbezahlte Insolvenzentschädigung führte nämlich entgegen
 seiner Darstellung zu keiner Reduktion der zugelassenen Forderung im
 Konkursverfahren. Die Ausbezahlung der Insolvenzentschädigung führte
 lediglich dazu, dass mit der Ausrichtung der Entschädigung die Lohnansprüche
 des Beschwerdeführers im Ausmass der bezahlten Entschädigung auf den Beschwerdegegner
 übergingen (Art. 54 Abs. 1 AVIG). Diese Legalzession wird durch die
 Rückerstattung der Insolvenzentschädigung rückgängig gemacht.

4.8Erweist
 sich die Wiedererwägung bzw. die Rückerstattungsforderung bereits aufgrund
 der Verletzung der Schadenminderungspflicht als rechtmässig, muss nicht weiter
 geprüft werden, ob sie auch wegen der angeblichen Unglaubhaftigkeit der
 Lohnforderung in Betracht käme.

5.

Soweit der
 Beschwerdeführer in seinem Subeventualantrag den Erlass der Rückerstattungsforderung
 beantragt, obliegt der Entscheid darüber nicht dem Verwaltungsgericht. Dem
 Beschwerdeführer steht es aber gemäss Art. 4 Abs. 4 der Verordnung
 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
 11. September 2002 (ATSV) offen, beim Beschwerdegegner innert 30 Tagen
 nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung ein schriftliches
 und begründetes Erlassgesuch zu stellen.

III.

Die Gerichtskosten des
 Beschwerdeverfahrens sind von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen
 (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit.  a ATSG). Der Beschwerdeführer
 hat ausgangsgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1
 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten werden auf die Staatskasse
 genommen.

3.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

[]