gl_gerichte · GL-562 · 2015-12-17 · de
VG.2015.00023


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom17. Dezember 2015

II. Kammer

in Sachen

VG.2015.00023

A.______

Kläger

vertreten durchRechtsanwalt
 B.______

gegen

C.______AG

Beklagte

betreffend

Rückzahlung Freizügigkeitsguthaben

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

A.______, wohnhaft in [],
 gründete am 5. September 2011 die D.______GmbH, welche ihren Sitz in []
 hat. Er ist dabei als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen.
 Am 27. Januar 2012 beantragte er bei der C.______AG die Barauszahlung
 und Auflösung seiner Freizügigkeitspolice. Die C.______AG gab diesem Gesuch
 am 13. Februar 2012 statt und überwies ihm in der Folge den Betrag von
 Fr. 58'668.35.

2.

Am 4. März 2014
 gelangte A.______ an die C.______AG und ersuchte sie, zu Gunsten von ihm
 erneut eine Freizügigkeitspolice über den Betrag von Fr. 58'296.60
 zuzüglich die aufgelaufenen Zinsen seit dem 8. September 2011 zu
 errichten, da die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens unrechtmässig
 erfolgt sei. Die C.______AG teilte A.______ am 17. März 2014 mit, dass
 die Freizügigkeitsleistung nach den reglementarischen bzw. gesetzlichen
 Vorschriften ausbezahlt worden sei, weshalb seiner Forderung nicht nachgegangen
 werden könne.

3.

Am 2. Februar 2015 reichte
 A.______ beim Verwaltungsgericht Klage gegen die C.______AG ein, mit dem
 Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, auf ein Freizügigkeitskonto von
 A.______ den Betrag von Fr. 58'296.60 nebst Zins gemäss BVG seit dem
 7. September 2011 einzuzahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
 Lasten der C.______AG.

Die C.______AG schloss
 20. März 2015 auf Abweisung der Klage; unter Kosten- und
 Entschädigungsfolgen zu Lasten von A.______.

Sowohl mit Replik vom
 28. April 2015 als auch mit Duplik vom 26. Mai 2015 hielten
 A.______ und die C.______AG an ihren Rechtsbegehren fest.

II.

1.

1.1Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
 berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni
 1982 (BVG) schreibt für Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen,
 Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten ein Gericht als letzte kantonale
 Instanz vor. Gemäss Art. 109 lit. e des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
 vom 4. Mai 1986 (VRG) ist das Verwaltungsgericht als einzige kantonale
 Instanz zuständig, soweit das Sozialversicherungsrecht eine Klage an eine
 kantonale Gerichtsinstanz vorsieht. Nach Art. 73 Abs. 3 BVG ist der
 Gerichtsstand der schweizerische Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder der
 Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt wurde. Entgegen dem
 Wortlaut kann eine Klage gegen eine Freizügigkeitseinrichtung jedoch nicht
 nur am Sitz der Freizügigkeitseinrichtung, sondern alternativ auch am
 Wohnsitz der klagenden Person eingereicht werden (BGer-Urteil 9C_1016/2010
 vom 30. Mai 2011 E. 2.3.3). Das Verwaltungsgericht ist somit für
 die vorliegende Klage zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
 erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.

1.2Hinzuweisen ist darauf, dass die Einschätzung
 der Steuerverwaltung [] bzw. des Steueramts des Kantons St. Gallen, ob
 die vorgenommene Auszahlung der Freizügigkeitsleistung widerrechtlich oder
 gesetzesmässig erfolgt sei, unbeachtlich ist, da das Verwaltungsgericht zur
 Beurteilung für diese sozialversicherungsrechtliche Frage zuständig ist.

2.

2.1Der Kläger rügt, die Beklagte hätte bei
 sorgfältiger Prüfung der Voraussetzungen zur Auszahlung des
 Freizügigkeitsguthabens an ihn bemerken müssen, dass er sich bei der in
 seinem Eigentum stehenden GmbH selbst angestellt habe, weshalb dieses
 Rechtsverhältnis als unselbständig erwerbend zu qualifizieren sei. Da keine
 selbständige Erwerbstätigkeit vorgelegen habe und er als Mitarbeiter der D.______GmbH
 der obligatorischen Vorsorge unterstellt sei, sei die Auszahlung des
 Freizügigkeitsguthabens durch die Beklagte widerrechtlich erfolgt. Dabei sei
 unbeachtlich, dass er dieses Geld in Empfang genommen habe.

2.2Die Beklagte bringt dagegen vor, dass sie ohne
 Weiteres ihre Sorgfaltspflicht erfüllt habe. So habe sie die
 Freizügigkeitsleistung bar ausbezahlt, da der Kläger den entsprechenden
 Auftrag erteilt und gestützt auf die gültigen Allgemeinen Bestimmungen eine aktuelle
 Bestätigung der AHV-Ausgleichskasse mit Angaben der Selbständigkeit vorgelegt
 habe. Damit habe er erklärt, dass dieser Sachverhalt, welcher ihren
 Leistungsanspruch begründe, der Wahrheit entspreche. Indem der Kläger zum
 Zeitpunkt der Barauszahlung seiner Freizügigkeitsleistung der Beklagten
 bestätigt habe, er sei Selbständigerwerbender und unterstehe nicht mehr der
 obligatorischen beruflichen Vorsorge, seien für die Barauszahlung alle
 formellen Bedingungen erfüllt gewesen.

3.

Strittig und zu prüfen ist, ob die Barauszahlung der
 Freizügigkeitsleistung rechtmässig erfolgt ist.

3.1Nach Art. 5 Abs. 1 des
 Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-,
 Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 17. Dezember 1993 (FZG)
 können Versicherte die Barauszahlung der Austrittsleistung verlangen, wenn
 sie die Schweiz endgültig verlassen (lit. a) oder eine selbständige
 Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht
 mehr unterstehen (lit. b) oder aber wenn die Austrittsleistung weniger
 als ihr Jahresbeitrag beträgt (lit. c).

Die Barauszahlung nach Art. 5 Abs. 1
 lit. b FZG setzt (kumulativ) die Aufnahme einer selbständigen
 Erwerbstätigkeit und das Fehlen eines Versicherungsobligatoriums voraus.
 Der Sinn dieser Bestimmung ist die finanzielle Unterstützung beim Aufbau
 einer Unternehmung; dies als Ausnahme vom Grundsatz, dass das Vorsorgeguthaben
 als Altersvorsorge erhalten bleiben soll (BGer-Urteil 9C_610/2010 vom
 6. Dezember 2010 E. 4.2.3). Als Nachweis für die Aufnahme einer
 selbständigen Erwerbstätigkeit sind Urkunden beizubringen, welche dieses
 Vorhaben belegen (beispielsweise ein Handelsregisterauszug, eine Bestätigung
 der Sozialversicherungsanstalt betreffend selbständige Erwerbstätigkeit
 etc.). Bei der Prüfung der Voraussetzungen einer Barauszahlung darf die
 Vorsorgeeinrichtung jedoch nur auf das formelle Kriterium der Aufnahme einer
 selbständigen Erwerbstätigkeit abstellen. Die Erfolgsaussichten des geplanten
 Vorhabens spielen keine Rolle, eine qualitative Beurteilung der Geschäftsidee
 hat folglich zu unterbleiben. Ein Anspruch auf Barauszahlung besteht selbst
 dann, wenn diese nicht im Sinne der gesetzgeberischen Absichten, d.h. zur
 Finanzierung der selbständigen Erwerbstätigkeit, sondern zur sonstigen
 Schuldentilgung verwendet wird (Thomas Geiser/Christoph Senti, in Jacques-André
 Schneider/Thomas Geiser/Thomas Gächter [Hrsg.], BVG und FZG, Bern 2010,
 Art. 5 FZG N. 42).

3.2Eine selbständige Erwerbstätigkeit nach Art. 5
 Abs. 1 lit. b FZG liegt vor, wenn die betreffende Person nicht als
 Arbeitnehmer im Sinne von Art. 2 BVG gilt und deshalb aus der
 obligatorischen Versicherung ausscheidet. Wer als Arbeitnehmer gemäss
 Art. 2 BVG gilt, richtet sich nach der Praxis zum Bundesgesetz über die
 Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 (Geiser/Senti,
 Art. 5 FZG N. 43, mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung zu
 Art. 5 AHVG wird eine unselbständige Erwerbstätigkeit angenommen, wenn
 eine Person bei der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit von einer anderen Person
 in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig
 ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (BGE 123 V 161 E. 1).
 Massgebend ist, ob die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat,
 wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig ist und während der Arbeitszeit auch
 in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch als keine andere
 Erwerbstätigkeit ausüben kann. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person
 erschöpft sich in der Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder darin,
 dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation
 eintritt, wie dies beim Stellenverlust einer arbeitnehmenden Person der Fall
 ist (BGE 122 V 169 E. 3; Ueli Kieser, in Erwin Murer/Hans-Ulrich
 Stauffer [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht,
 Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. A.,
 Zürich/Basel/Genf 2012, S. 53).

Eine selbständige Erwerbstätigkeit liegt hingegen im
 Regelfall vor, wenn die beitragspflichtige Person durch Einsatz von Arbeit
 und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am
 wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu
 erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb
 durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (BGE 115 V
 161 E. 9a). Charakteristische Merkmale der selbständigen
 Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener
 Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal. Besonderes
 Gewicht kommt dabei dem Unternehmensrisiko (Inkasso- und Delkrederisiko) zu
 (Kieser, S. 54).

3.3Bei der Beurteilung, ob die betreffende Person
 eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, ist zu beachten, dass die
 Person zur Ausübung ihrer selbständigen Tätigkeit auch eine juristische
 Person (Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung)
 gründen und anschliessend als Alleininhaber und Verwaltungsrat oder
 Geschäftsführer tätig sein kann. Auch wenn diese Art der Geschäftstätigkeit
 aus Sicht des AHVG in der Regel als unselbständige Erwerbstätigkeit
 qualifiziert wird, ist es nicht sinnvoll, in solchen Fällen die Barauszahlung
 zu verweigern. So ist auch bei Wahrnehmung einer leitenden Funktion in einer
 Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung von der
 Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, sofern die Person
 alleinig oder mehrheitlich am Gesellschaftskapital beteiligt ist (vgl. Geiser/Senti,
 Art. 5 FZG N. 43).

4.

4.1Der Kläger war bis zum 7. September 2011
 bei der E.______AG angestellt. Am 5. September 2011 gründete er die D.______GmbH
 bei welcher er bis heute als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer im
 Handelsregister eingetragen ist. Er verfügt dabei über eine leitende Funktion
 und trägt aufgrund seiner alleinigen Beteiligung am Gesellschaftskapital das
 volle Unternehmensrisiko, weshalb bei seiner Tätigkeit im Sinne von
 Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG von einer selbständigen
 Erwerbstätigkeit auszugehen ist (vgl. E. II/3.2 f.). Von einer
 selbständigen Tätigkeit ging auch die Leiterin der AHV-Zweigstelle [] aus,
 welche mit Schreiben vom 26. Januar 2012 an den Kläger ausführte, dass
 er seit dem 1. September 2011 bei der Sozialversicherungsanstalt des
 Kantons St. Gallen als Selbständigerwerbender angemeldet sei. Folglich
 ist entgegen den Ausführungen des Klägers nicht zu beanstanden, dass die
 Beklagte bei der Tätigkeit des Klägers von einer selbständigen
 Erwerbstätigkeit ausgegangen ist.

4.2Dem Kläger ist auch nicht zu folgen, die
 Beklagte habe es unterlassen, die zweite Voraussetzung für die Auszahlung des
 Freizügigkeitsguthabens zu prüfen, ob er nicht dem BVG-Obligatorium
 unterstehe. Dies deshalb, da Selbständigerwerbende gemäss Art. 113
 Abs. 2 lit. d der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
 vom 18. April 1999 (BV) von Verfassungs wegen der beruflichen Vorsorge
 nicht unterstellt sind. So ist darauf hinzuweisen, dass in Konstellationen
 wie der Vorliegenden der Kläger seit der Aufnahme seiner neuen selbständigen
 Tätigkeit nicht mehr als Arbeitnehmer im Sinne des BVG gilt und deshalb aus
 der obligatorischen Versicherung ausgeschieden ist. Die Beklagte konnte
 demnach durch die Bestätigung der AHV-Zweigstelle, dass der Kläger als
 Selbständigerwerbender angemeldet sei, davon ausgehen, dass er der
 obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr untersteht.

4.3Es kann festgehalten werden, dass die
 Barauszahlung der Austrittsleistung an den Kläger aufgrund seiner
 selbständigen Erwerbstätigkeit und seinem Ausscheiden aus der obligatorischen
 beruflichen Versicherung nicht zu beanstanden ist. Die beantragte Auszahlung,
 welche am 16. Februar 2012 dem Bankkonto des Klägers gutgeschrieben wurde,
 erfolgte rechtzeitig, da diese innerhalb von zwölf Monaten nach Aufnahme der
 selbständigen Erwerbstätigkeit überwiesen wurde (vgl. Ziff. 5c der
 Allgemeinen Bestimmungen für die Freizügigkeitspolice der Beklagten). Der
 Beklagten kann auch keine Sorgfaltspflichtverletzung aufgrund der Umstände,
 dass der Kläger mit der Barauszahlung offenbar einen finanziellen Engpass
 überbrückt habe und sie dies hätte erahnen müssen, vorgeworfen werden. Dies
 deshalb, da ein Anspruch auf Barauszahlung auch dann besteht, wenn diese zur
 Schuldentilgung verwendet wird (vgl. E. II/3.1). Somit war die Barauszahlung
 der Austrittsleistung an den Kläger rechtmässig.

Dies führt zur Abweisung
 der Klage.

III.

Die Gerichtskosten sind
 von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 73 Abs. 2
 BVG). Dem unterliegenden Kläger ist keine Parteientschädigung zuzusprechen
 (Art. 138 Abs. 3 lit. a VRG e contrario). Eine solche steht
 auch der anwaltlich nicht vertretenen Beklagten nicht zu (Art. 138
 Abs. 1 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten werden auf die Staatskasse
 genommen.

3.

Es werden keine Parteientschädigungen
 zugesprochen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

[]