gl_gerichte · VG.2018.00114 · 2020-08-27 · de

Anderes

Glarus Verwaltungsgericht 27.08.2020 VG.2018.00114 (VG.2020.969)
Glaris Verwaltungsgericht 27.08.2020 VG.2018.00114 (VG.2020.969)
Glarona Verwaltungsgericht 27.08.2020 VG.2018.00114 (VG.2020.969)

Anderes

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
27. August 2020
I. Kammer
in Sachen
VG.2018.00114
1.
Pro Natura, Schweizerischer Bund für
Naturschutz
Beschwerdeführer
2.
Pro Natura Glarus
3.
WWF Schweiz
4.
WWF Sektion Glarus
5.
Schweizerischer Fischerei-Verband (SVF)
6.
Kantonaler Fischereiverband Glarus
alle vertreten durch
Rechtsanwalt
A.______
gegen
Landrat des Kantons Glarus
Beschwerdegegner
vertreten durch
Rechtsanwalt
B.______
und
Hefti Hätzingen AG
Beigeladene
vertreten durch
Rechtsanwalt
C.______
betreffend
Wasserrechtskonzession
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
Die Hefti Hätzingen AG stellte beim Regierungsrat am
21. Dezember 2015 ein Konzessionsgesuch für die Nutzung des Brummbachs auf
dem Gebiet der ehemaligen Gemeinde Braunwald (heute: Gemeinde Glarus Süd)
zwischen den Koten 1'268 m ü. M. und 1'076 m ü. M. Dabei soll unterhalb der
Zentrale des bestehenden Kraftwerks (KW) Brummbach ein Übergabebecken
errichtet werden. Das durch das KW Brummbach genutzte Wasser, welches bisher
dem Brummbach zurückgegeben wird, soll neu mittels Druckleitung abgeleitet
und in einer neuen Zentrale bei der Fassung des KW der Kraftwerke Linthal AG
(früher: Spinnerei Linthal AG) verarbeitet werden. Geplant war, dass das
turbinierte Wasser in den Entsander des KW der Kraftwerke Linthal AG
eingeleitet wird. Gemäss Schreiben der Hefti Hätzingen AG vom 6. März 2020
soll neu aus verschiedenen Gründen das Triebwasser direkt in den Brummbach
ausgeleitet werden.
1.2
Der Landrat erteilte der Hefti Hätzingen AG am 29.
August 2018 die Konzession für die Ausnützung der Wasserkraft des Brummbachs
zwischen der Höhe 1'268 m ü. M. und der Höhe 1'076 m ü. M.
2.
2.1
Dagegen gelangten die Pro Natura, Schweizerischer
Bund für Naturschutz, die Pro Natura Glarus, der WWF Schweiz, der WWF Glarus,
der Schweizerische Fischerei-Verband sowie der kantonale Fischereiverband mit
Beschwerde vom 22. Oktober 2018 ans Verwaltungsgericht. Sie beantragten
die Aufhebung des Genehmigungsentscheids bzw. der Konzession; unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen.
2.2
Das Verwaltungsgericht lud am 23. Oktober 2018 die
Hefti Hätzingen AG ins Verfahren bei. Diese beantragte am 21. Januar 2019 die
Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Der Landrat
beantragte gleichentags ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
2.3
Das Verwaltungsgericht führte am 28. Oktober 2019 in
Anwesenheit der Parteien einen Augenschein vor Ort durch.
2.4
Die Pro Natura, Schweizerischer Bund für
Naturschutz, die Pro Natura Glarus, der WWF Schweiz, der WWF Glarus, der
Schweizerische Fischerei-Verband sowie der kantonale Fischereiverband hielten
in ihrer Replik vom 17. Januar 2020 an ihren Rechtsbegehren fest.
2.5
Der Landrat schloss in seiner Duplik vom 10. März
2020 weiterhin auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Ferner beantragte er verschiedene Korrekturen des Augenscheinprotokolls. Die
Hefti Hätzingen AG hielt in ihrer Duplik vom 19. März 2020 ebenfalls am
Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest.
2.6
Das Verwaltungsgericht stellte den Parteien am 20.
März 2020 eine berichtigte Version des Augenscheinprotokolls zu.
II.
1.
Beim vorliegend
angefochtenen Konzessionsentscheid handelt es sich nicht um einen Entscheid
mit vorwiegend politischem Charakter im Sinne von Art. 86 Abs. 3 des Gesetzes
über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG), weshalb nicht der Landrat
anstelle eines Gerichts als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts
eingesetzt werden kann (BGE 136 II 436 E. 1.3). Daher ist das
Verwaltungsgericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig,
obwohl Entscheide des Landrats im Grundsatz nicht beim Verwaltungsgericht
anfechtbar sind (vgl. Art. 105 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 [VRG]). Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Angefochten ist vorliegend die Konzessionserteilung
durch den Landrat. Nach Art. 170 Abs. 1 des
Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches im Kanton Glarus vom 7. Mai 1911 (EG ZGB) ist bei Flüssen
und Bächen, die an ihren beiden Ufern die Liegenschaften verschiedener
Eigentümer bespülen, jeder Ufereigentümer berechtigt, für gewerbliche Zwecke
die vorhandene Wasserkraft zur Hälfte zu benützen, sofern nicht wohlerworbene
Rechte eine andere Verteilung begründen. Ein Ufereigentümer kann über das ihm
von Gesetzes wegen zustehende Wasserrecht als selbstständiges Recht verfügen.
Das Wasserrecht steht im Kanton Glarus demnach den Grund-
bzw. Ufereigentümern zu. Dies hat zur Folge, dass das kantonale Recht
aufgrund eines entsprechenden Vorbehalts in Art. 2 Abs. 2 des
Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte
(Wasserrechtsgesetz, WRG) weiterhin anwendbar bleibt und das
Wasserrechtsgesetz des Bundes nur sehr beschränkt gilt. Nicht anwendbar ist
insbesondere der gesamte dritte Teil des Wasserrechtsgesetzes betreffend die
Verleihung von Wasserrechten durch Konzession.
Nach Art. 178 Abs.
1 i.V.m. Art. 177 Abs. 1 lit. a EG ZGB hat der Kanton das Recht, Wasserkräfte
gegen volle Entschädigung zu enteignen. Von diesem Vorrecht hat er mit dem
Beschluss über Verwertung von Wasserkräften im Kanton Glarus vom 5. Mai
1918 Gebrauch gemacht.
Die Konzession des
Landrats ist folglich nicht eine Konzession nach dem Wasserrechtsgesetz des
Bundes, da dem Uferanstösser das Recht auf Wasserkraftnutzung ja bereits von
Gesetzes wegen zusteht. Sie beinhaltet vielmehr einerseits den Verzicht des
Kantons auf Ausübung seines Enteignungsrechts und andererseits die aus den
verschiedenen Spezialgesetzen resultierenden Anforderungen zur Nutzbarmachung
der Wasserkraft (vgl. zum Ganzen BGer-Urteil 2C_812/2011 vom
18. Januar 2012 E. 2.2, 2E_3/2009 vom 11. Juli 2011 E. 3;
Romana Kronenberg Müller, Der Heimfall im Glarner Wasserrecht, in ZBl 2012/113,
S. 283 ff., 295 ff.).
2.2
Das Verfahren gestaltet sich im Kanton
Glarus zweistufig. Die Konzession wird durch den Landrat erteilt. Die
Konzessionserteilung ist nur dann zulässig, wenn das Vorhaben in Einklang mit
den wasserpolizeilichen und umweltschutzrechtlichen Vorgaben des Bundes und
des Kantons steht. Dabei werden bereits in der Konzession die wesentlichen
Rechte und Pflichten festgeschrieben. Die erforderlichen Bewilligungen mit
den detaillierten Auflagen werden hingegen in einer zweiten Stufe koordiniert
eröffnet (vgl. Art. 4 der Konzession). Zu denken ist dabei etwa an
die Baubewilligung, die Bewilligung zur Wasserentnahme nach
Art. 29 des Bundesgesetzes über den Schutz der
Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz, GSchG), die Bewilligung
zur Wasserentnahme nach Art. 13 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum
Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 7. Mai 1995 (EG GSchG),
die Bewilligung nach Art. 5 Abs. 1 des
Energiegesetzes vom 5. Mai 2000 (EnG) oder die Bewilligung nach Art. 8 des
Bundesgesetzes über die Fischerei vom 21. Juni 1991 (BGF).
3.
3.1
In Art. 7 der angefochtenen Konzession wurde eine
Restwassermenge von 20 l/s (1. November bis 30. April)
bzw. 50 l/s (1. Mai bis 31. Oktober) im Brummbach
(Bezugsort Höhe 1'250 m ü. M.) festgelegt, solange das
Brummbachwerk Wasser führt. Zwischen den Parteien ist strittig, ob das
Vorhaben der Beigeladenen einer Bewilligung nach Art. 29 lit. a GSchG bedarf.
Sollte dies der Fall sein, bestünde ein Konflikt zwischen Art. 7 der Konzession
und den Vorgaben von Art. 30 ff. GSchG.
3.2
3.2.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, dem
Rechtskonstrukt, wonach eine Kraftwerkserweiterung vorliegen soll, könne
nicht gefolgt werden. Die Konzession des Oberliegerwerks sage nichts zu einer
möglichen Kraftwerkserweiterung. Die hier strittige Konzession sei zudem als
neue Konzession mit eigenen Fristen ausgestaltet. Die Bewilligungspflicht
nach Art. 29 GSchG diene in erster Linie der Sicherung angemessener
Restwassermengen. Die Ansicht, wonach die "Nicht-Rückgabe" des
Wassers des Oberliegerwerks nicht als Wasserentnahme am Ort der
"Nicht-Rückgabe" zu qualifizieren sei, laufe dem Gesetzeszweck
diametral entgegen. Die Anwendung von Art. 31 ff. GSchG würde damit
umgangen, was keinen Rechtsschutz verdiene. Von einer Wasserentnahme werde
gesprochen, wenn einem Fliessgewässer Wasser entnommen werde, so dass dieses
Wasser unterhalb der Entnahmestelle in der Restwasserstrecke fehle und eine
Restwassersituation bzw. eine Reduktion der Abflüsse entstehe. Die
"Nicht-Rückgabe" des Wassers habe genau diese Auswirkungen. Es
entstehe eine neue Restwasserstrecke bzw. eine neue Restwassersituation
mit (stark) reduzierten Abflüssen. Folglich sei die Ableitung des in der
Zentrale des KW Brummbachs genutzten und bisher dem Brummbach zurückgegebenen
Wassers als Wasserentnahme im Sinne von Art. 29 lit. a GSchG zu
qualifizieren.
3.2.2
Der Beschwerdegegner und die Beigeladene vertreten
hingegen die Auffassung, massgebender Ort für die Bestimmung der
Wasserentnahme sei die Fassung des Oberliegerwerks KW Brummbach auf
1'435 m ü. M. Dabei handle es sich unbestrittenermassen um ein
Fliessgewässer mit nicht ständiger Wasserführung. Das strittige KW Walchen
übernehme das Betriebswasser des Oberliegerwerks. Es werde keine neue Fassung
erstellt und nicht zusätzlich Wasser aus einem Fliessgewässer entnommen. Das
Zwischeneinzugsgebiet zwischen der Fassung auf 1'435 m ü. M.
und dem Überleitungsbecken auf 1'268 m ü. M. bleibe ungenutzt. Selbst wenn
man aber den Standort auf 1'268 m ü. M. als massgebend erachte, sei keine
Bewilligung nach Art. 29 lit. a GSchG notwendig, da der Brummbach
auch hier nicht ständig Wasser führe.
3.3
Nach Art. 29 lit. a GSchG braucht eine Bewilligung,
wer über den Gemeingebrauch hinaus einem Fliessgewässer mit ständiger
Wasserführung Wasser entnimmt. Eine ständige Wasserführung bedeutet, dass die
Abflussmenge Q
347
grösser als Null ist (Art. 4 lit. i
GSchG). Q
347
ist dabei die Abflussmenge, die gemittelt über zehn
Jahre, durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder
überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser
nicht wesentlich beeinflusst ist (Art. 4 lit. h GSchG). Art. 33 Abs. 1 der
Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV) bestimmt, dass für
Wasserentnahmen von Fliessgewässern, die Abschnitte mit und Abschnitte ohne
ständige Wasserführung aufweisen, eine Bewilligung erforderlich ist, wenn das
Fliessgewässer am Ort der Wasserentnahme eine ständige Wasserführung
aufweist. Nach Art. 33 Abs. 2 GSchV sorgt die Behörde dafür, dass die nach
den Bundesgesetzen vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG)
und vom 21. Juli 1991 über die Fischerei (BGF) erforderlichen Massnahmen
getroffen werden, wenn das Gewässer am Ort der Wasserentnahme keine ständige
Wasserführung aufweist. Der Begriff der Wasserentnahme ist dabei wörtlich zu
verstehen: Damit eine Wasserentnahme vorliegt, muss Wasser einem Gewässer
entnommen und an einen anderen Ort geleitet werden (Veronika Huber-Wälchli,
in Peter Hettich et al. [Hrsg.], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum
Wasserbaugesetz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 29 N. 26).
3.4
Der Landrat erteilte die Konzession für die
Ausnützung der Wasserkraft des Brummbachs zwischen den Höhenkoten 1'450 m ü.
M. und 1'250 m ü. M. am 24. April 2013. Dabei war unbestritten, dass der
Brummbach am Ort der Wasserfassung auf 1'435 m ü. M. nicht ständig Wasser
führt (vgl. etwa den Bericht des Bundesamts für Umwelt [BAFU] vom 13.
November 2012), weshalb keine Bewilligung nach Art. 29 GSchG erforderlich
war. Im Gegensatz zur vorliegend strittigen Konzession
(vgl. Art. 7) sah die Konzession für das KW Brummbach keine
Restwassermenge vor.
3.5
Aus gewässerschutzrechtlicher Sicht besteht
grundsätzlich keine Pflicht, das durch das KW Brummbach verarbeitete Wasser
in den Brummbach zurückzuleiten. Durch das geplante KW Walchen wird nun
dem Brummbach nicht zusätzliches Wasser entzogen, sondern das durch das
KW Brummbach verarbeitete Wasser erneut verarbeitet, anstatt es dem
Brummbach zurückzugeben. Besteht nun aber keine Pflicht zur Wasserrückgabe am
Standort des neuen KW Walchen, kann im Lichte der
gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen nicht von einer neuen Wasserentnahme
gesprochen werden, nur weil das Wasser auf der Höhe des Standorts des neuen Kraftwerks
nicht mehr in den Brummbach zurückgeleitet wird. Mit anderen Worten erfolgt
die Wasserentnahme im Sinne von Art. 29 lit. a GSchG und Art. 33
GSchV bei der Fassung des bestehenden KW Brummbach auf 1'435 m ü. M.
Deutlich wird dies, wenn
man dem Beispiel der Beigeladenen folgt und davon ausgeht, beide Kraftwerke
wären gleichzeitig erstellt worden. Es ist offensichtlich, dass in einem
solchen Fall der Ort der Wasserentnahme beim Oberliegerwerk angenommen würde.
Schliesslich ist auch das BAFU dieser Ansicht. In seinem Bericht vom
19. September 2016 führt es zutreffend aus, beim Brummbach handle es
sich auf 1'435 m ü. M. um ein Fliessgewässer ohne ständige
Wasserführung. Da das KW Walchen das Betriebswasser des Oberliegers
direkt übernehme und das Zwischeneinzugsgebiet des Brummbachs weiterhin
ungenutzt bleibe, sei auch hierfür keine Bewilligung nach Art. 29 GSchG
erforderlich.
3.6
Sodann besteht entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführer auch kein Widerspruch, weil keine Bewilligung nach Art. 29
GSchG, hingegen eine solche nach Art. 13 EG GSchG verlangt wird. Im
Gegensatz zu Art. 29 GSchG ist eine Bewilligung nach Art. 13 EG GSchG auch
dann erforderlich, wenn Wasser aus Gewässern entnommen wird, die nicht
ständig Wasser führen. Das geplante Vorhaben der Beigeladenen hat demnach zur
Folge, dass die für das KW Brummbach am 12. Oktober 2012 nach
Art. 13 EG GSchG erteilte Bewilligung für die Wasserentnahme durch eine
neue Bewilligung ersetzt werden muss.
3.7
Im Übrigen legen der Augenschein und die
verschiedenen Begehungen nahe, dass der Brummbach auch beim Standort, an
welchem bisher das Wasser zurückgegeben wurde, nicht ständig Wasser führt. Da
dieser Standort für die Frage der Bewilligungspflicht nach Art. 29 GSchG nach
dem Gesagten nicht massgebend ist, kann dies jedoch offengelassen werden.
4.
4.1
Dass das Vorhaben der Beigeladenen nicht nach
Art. 29 GSchG bewilligungspflichtig ist und demzufolge aus dem
Gewässerschutzgesetz keine Pflicht zur Restwasserabgabe besteht, hat aber
nicht zur Folge, dass die Konzession ohne Weiteres erteilt werden durfte.
4.2
4.2.1
Die Beschwerdeführer vertreten diesbezüglich die
Auffassung, dass vorliegend Interessen der Fischerei betroffen seien, da es
sich beim Brummbach im fraglichen Abschnitt um ein Fischgewässer handle. Die
gewässerökologischen Abklärungen reichten als Grundlage für eine Konzession
keinesfalls aus. Szenarien mit unterschiedlicher Dotierung fehlten
vollständig. Ohne Belege werde im Mitbericht der Abteilung Umweltschutz und
Energie behauptet, dass die Fischwanderung in der neuen Restwasserstrecke
auch weiterhin problemlos gewährleistet sein werde. Eine ständige
Wasserführung bedeute jedoch noch lange nicht, dass auch die freie
Fischwanderung gewährleistet sei. Es sei auch nicht untersucht worden, ob
unter den geplanten Restwasserverhältnissen weiterhin eine natürliche
Reproduktion der Forelle stattfinden könne. Ferner sei nicht untersucht
worden, ob die beiden Zoobenthos Arten (Siphonoperla montana und Metanoea
flavipennis) bei geringerer Wasserführung überhaupt überleben könnten. Dies
sei mit Art. 9 BGF nicht vereinbar. Die Gesamtbeurteilung der Rechtmässigkeit
einer Konzession bedürfe überdies einer genauen Prüfung der
Wirtschaftlichkeit der Anlage. Eine solche sei vorliegend nicht vorgenommen
worden. Die Auswirkungen wie auch der Umfang des Nutzungsrechts und der
Wirtschaftlichkeit der Nutzung seien nur ungenügend vorgenommen worden, was
eine genügende Interessenabwägung verunmögliche. Die Bewilligung nach Art. 8
BGF hätte überdies aus koordinationsrechtlichen Gründen bereits bei
Konzessionserteilung vorliegen müssen. Auch müsste die Realisierbarkeit der
Ersatzmassnahmen bereits beim Konzessionsentscheid nachgewiesen sein, was
vorliegend nicht der Fall sei.
4.2.2
Der Beschwerdegegner und die Beigeladene führen
hingegen aus, der Brummbach sei frühestens ab der Alp "Unter
Stafel" ein fischgängiges Gewässer. Erst oberhalb des Zuflusses des
Tschudibergbachs und des Zillibachs, etwas unterhalb der grossen
Quellaufstösse, werde der Brummbach als Fischgewässer mit geringer Produktion
klassiert. Der Gewässerabschnitt sei jedoch zunächst sehr steil und weise
hohe Abstürze auf. Als bedeutenderes Fischgewässer sei lediglich der unterste
Abschnitt des Brummbachs ab Wasserfassung des KW der Kraftwerke Linthal AG zu
beurteilen. Dieser Abschnitt werde vom vorliegend strittigen Kraftwerk aber
nicht tangiert. Ab der Alp "Unter Stafel" weise der Brummbach zudem
unabhängig von den Wassermengen im Oberlauf wegen mehrerer Quellaufstösse
eine ständige Wasserführung auf. Insgesamt werde das geplante Kraftwerk in
einem Gebiet realisiert, welches weder aus landschaftlichen noch aus
ökologischen Gesichtspunkten von besonderer Bedeutung sei. Es liege weder in
einem Natur- oder Landschaftsgebiet noch in einem inventarisierten Gebiet.
Hinsichtlich der Nutzung sei festzuhalten, dass das Bundesamt für Energie
(BFE) das Projekt als sinnvoll bezeichnet habe. Die erteilte Konzession
beruhe auf einer umfassenden Abwägung der Interessen für bzw. gegen die
Nutzung der Wasserkraft. Schliesslich entspreche es den glarnerischen
Besonderheiten, dass die erforderlichen Bewilligungen erst in einer zweiten
Stufe erteilt würden. Auch die Detailplanung der Ersatzmassnahmen erfolge
erst auf dieser Stufe. Dies widerspreche nicht dem bundesrechtlichen
Koordinationsprinzip, wonach ein Konzessionsentscheid die Bewilligungen nicht
präjudizieren dürfe und widersprüchliche Entscheide vermieden werden müssten.
Mit den vom Kanton im Konzessionsverfahren verlangten Untersuchungen und
Abklärungen und den vorgenommenen Abwägungen würden solche widersprüchliche
Entscheide vermieden, wenn auch die formelle Bewilligungserteilung erst in
einer zweiten Stufe erfolge.
4.3
4.3.1
Zunächst ist zu prüfen, ob die Konzessionserteilung
gegen die bundesrechtliche Koordinationspflicht verstösst, lagen die
erforderlichen Bewilligungen doch im Zeitpunkt der Konzessionserteilung nicht
vor. Bei einem Verstoss gegen die Koordinationspflicht wäre die Beschwerde
ohne Weiteres gutzuheissen, was weitere Ausführungen erübrigen würde.
4.3.2
Wie dargelegt (E. II/2.2), gestaltet sich das
Verfahren im Kanton Glarus zweistufig. Erst nach der Konzessionserteilung
durch den Landrat werden die notwendigen Bewilligungen koordiniert eröffnet.
Art. 4 der strittigen
Konzession sieht demzufolge in Abs. 1 vor, dass es für den Bau und
Betrieb der für die Ausübung der Wasserrechte notwendigen Werkanlagen
verschiedener Spezialbewilligungen gestützt auf Gesetze des Kantons und des
Bundes bedarf, insbesondere auch einer Baubewilligung. Art. 4
Abs. 2 der Konzession führt aus, dass den Anforderungen, die sich aus
der Anwendung dieser Gesetze ergeben, mit den nachfolgenden
Konzessionsvorschriften Rechnung getragen wird. Art. 4 Abs. 3
regelt, dass der Entscheid gemäss kantonalem Energiegesetz (Plangenehmigung)
koordiniert mit den übrigen notwendigen Bewilligungen zu eröffnen ist. Bei
der Bestimmung von Art. 4 handelt es sich um eine Regel, die so wörtlich
stets in den jüngeren Konzessionen zu finden ist.
4.3.3
Es entspricht der besonderen Rechtsnatur der Glarner
Konzession, mit welcher der Kanton in erster Linie auf die Ausübung seines
Enteignungsrechts verzichtet, dass der zweiten Verfahrensstufe eine grössere
Bedeutung zukommt als in anderen Kantonen. Dies ist jedoch hinsichtlich der
Koordinationspflicht nicht zu beanstanden, da bei der Konzessionserteilung
die Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem kantonalen und dem Bundesrecht
geprüft wird und die wesentlichen Anforderungen in die
Konzessionsvorschriften aufgenommen werden. Dass die erforderlichen
Bewilligungen formell erst nach der Konzessionserteilung erteilt und
allenfalls hinsichtlich der Auflagen präzisiert werden, steht unter diesen
Umständen dem Koordinationsprinzip nicht entgegen. Nachfolgend ist daher zu
prüfen, ob die Konzession die Anforderungen des kantonalen und des
Bundesrechts einhält.
4.4
4.4.1
So muss die kantonale Behörde unter anderem nach
Art. 33 Abs. 2 GSchV dafür sorgen, dass die nach dem NHG und dem
BGF notwendigen Massnahmen getroffen werden, wenn das Gewässer am Ort der
Wasserentnahme wie vorliegend keine ständige Wasserführung aufweist.
Nach Art. 8 Abs. 1 BGF
brauchen Eingriffe in die Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren Verlauf
sowie Eingriffe in die Ufer und den Grund von Gewässern eine Bewilligung der
für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde (fischereirechtliche
Bewilligung), soweit sie die Interessen der Fischerei berühren können. Eine
Bewilligung braucht insbesondere auch die Nutzung der Wasserkräfte
(Art. 8 Abs. 3 lit. a BGF). Die zur Erteilung der
fischereirechtlichen Bewilligung zuständigen Behörden haben nach Art. 9 Abs.
1 BGF unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger
anderer Interessen alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind günstige
Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen unter anderem hinsichtlich
der Mindestabflussmengen bei Wasserentnahmen (lit. a Ziff. 1); die freie
Fischwanderung sicherzustellen (lit. b); die natürliche Fortpflanzung zu
ermöglichen (lit. c); zu verhindern, dass Fische und Krebse durch bauliche
Anlagen oder Maschinen getötet oder verletzt werden (lit. d). Lassen sich bei
den vorgesehenen Eingriffen in die Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren
Verlauf sowie bei Eingriffen in die Ufer und den Grund von Gewässern keine
Massnahmen finden, die schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der
Fischerei in Sinne von Art. 1 verhindern können, so muss nach der
Abwägung der Gesamtinteressenlage entschieden werden (Art. 9 Abs. 2
BGF). Massnahmen nach Abs. 1 müssen bereits bei der Projektierung der
technischen Eingriffe vorgesehen werden (Art. 9 Abs. 3 BGF).
4.4.2
Auf dem ersten Abschnitt ab dem geplanten
KW Walchen weist der Brummbach über ca. 300 m ein relativ grosses
Gefälle mit grösseren Abstürzen und Überfällen aus. Dieser Abschnitt ist
aufgrund der Steilheit nicht fischgängig. Im zweiten, ca. 800 m
langen Abschnitt ist die Strecke etwas flacher. Dieser Abschnitt führt
unbestritten ganzjährig Wasser. Gemäss dem Bericht der WFN – Wasser Fisch
Natur AG (nachfolgend: WFN) vom 12. Mai 2016 ist der obere Abschnitt
kein Fischgewässer. Der untere Abschnitt wird hingegen als Fischgewässer mit
geringer Produktion eingeschätzt. Aufgrund der Topographie ist der
Fischaufstieg von den unteren Gewässerstrecken jedoch praktisch unmöglich. Der
vorhandene etablierte Fischbestand stammt laut dem Bericht mit grösster
Wahrscheinlichkeit aus früheren Besatzmassnahmen. Das ökologische Potential
des zweiten Abschnitts wird als klein bis mittel eingestuft.
4.4.3
Wie dargelegt hat das strittige Vorhaben der
Beigeladenen zur Folge, dass das durch das KW Brummbach gefasste und
verarbeitete Wasser nicht mehr auf der Höhe von ca. 1'265 m ü. M. in den
Brummbach zurückgegeben wird, sondern erst beim Kraftwerk der Kraftwerke
Linthal AG auf der Höhe von 1'076 m ü. M. Art. 7 der Konzession sieht
dabei eine Restwassermenge von 20 l/s (1. November bis 30. April)
bzw. 50 l/s (1. Mai bis 31. Oktober) vor, solange das
KW Brummbach Wasser führt. Das Restwasser soll etwas oberhalb der oberen
Brücke Richtung Nussbüel in den Brummbach eingeleitet werden.
Es ist erneut darauf
hinzuweisen, dass die Wasserentnahme aus dem Brummbach an einer Stelle
erfolgt, wo der Brummbach im Winter während drei bis vier Monaten kein Wasser
führt. Sodann ist davon auszugehen, dass die Ausbauwassermenge des geplanten
KW Walchen von 700 l/s im Sommer unter den natürlichen
Abflussmengen liegt. Dies relativiert aus fischereirechtlicher Sicht die
Schwere des Eingriffs, da der Fischbestand weder davon abhängt, ob dem
Brummbach beim KW Brummbach Wasser entnommen wird, noch ob und wo dieses
Wasser in den Brummbach zurückgeleitet wird.
Aus dem Bericht der WFN
geht denn auch nicht hervor, dass die Nichtrückgabe des Wassers den
Fischbestand gefährden würde, wobei das ökologische Potential des Gewässers
als gering (oberer Abschnitt) bzw. klein bis mittel (unterer Abschnitt)
eingeschätzt wird. Der Verfasser stellt vielmehr in Frage, ob die
Restwasserdotierung ausreiche, um der landschaftlichen Bedeutung des
Gewässers gerecht zu werden. Die Abteilung Jagd und Fischerei stellt sich dem
Projekt vor allem entgegen, weil sie den Eingriff in das Gewässer im
Vergleich zum Nutzen des Projekts als zu erheblich erachtet. Das BAFU als im
Bereich des BGF zuständige Bundesbehörde unterstützt das Vorhaben inklusive
der geplanten Restwassermenge, wobei es sich zu den fischereirechtlichen
Belangen nicht äussert. Daraus lässt sich einzig der Schluss ziehen, dass es
das Vorhaben als aus fischereirechtlicher Sicht unproblematisch ansieht. Die
Abteilung und Umwelt führt in ihrem Mitbericht schliesslich aus, dass sich
die Fischpopulation im genutzten Abschnitt des Brummbachs auf den untersten,
flachen Abschnitt konzentriere, der durch Zuflüsse und Quellen ständig Wasser
führe und in dem die Fischwanderung kein Problem darstelle.
Das vorliegend strittige
Projekt bedarf nach dem Dargelegten (vgl. E. II/3) keiner
Bewilligung nach Art. 29 lit. a GSchG. Es widerspricht nun der
gesetzlichen Konzeption, wenn die Beschwerdeführer auf dem Umweg über
Art. 9 BGF dennoch die Restwassermengen im Sinne von
Art. 30 ff. GSchG anwenden wollen. Die Bedeutung der Dotierung des
Brummbachs mit Restwasser liegt denn auch in erster Linie nicht in
fischereirechtlichen Gründen, sondern in der Absicht, den Eingriff in die
Landschaft zu minimieren. Insgesamt bestehen keine überzeugenden Gründe
dafür, dass die Bewilligung nach Art. 8 BGF zu verweigern wäre. Hingegen
sind die fischereirechtlichen Belange in die Gesamtinteressenabwägung
miteinzubeziehen.
4.5
4.5.1
Eine solche Gesamtinteressenabwägung hat die
federführende kantonale Abteilung Umwelt und Energie im Hinblick auf die
Bewilligungserteilung nach Art. 13 EG GSchG vorgenommen. Dabei kam sie
zum Schluss, dass die Interessen für die Wasserentnahme knapp überwiegen
würden.
4.5.2
Ob die Interessen vollständig erfasst wurden, ist
Rechtsfrage. Die relative Gewichtung der potentiell widerstreitenden
Interessen ist hingegen weitgehend Ermessensfrage (BGer- Urteil 1C_270/2019
vom 27. Februar 2020 E. 3.2). Das Verwaltungsgericht greift dabei
nicht ohne Not in das Ermessen seiner Vorinstanzen ein.
4.5.3
Die durch die kantonale Fachbehörde nach der
Methodik der Interessen für und gegen eine Wasserentnahme vorgenommene
Interessenabwägung, welche dazu führte, dass die Bewilligungserteilung nach
Art. 13 EG GSchG in Aussicht gestellt wurde, hält vor Verwaltungsgericht aus
den nachfolgenden Gründen stand:
Zentral ist in erster
Linie, dass das Vorhaben zur Energiestrategie 2050 des Bundesrats beiträgt.
Die Anlage nützt noch vorhandenes Wasserkraftpotential und ist zweckmässig
konzipiert (vgl. dazu den Bericht des Bundesamts für Energie vom
2. August 2016). Entgegen der Annahme der Abteilung Jagd und Fischerei
kann der voraussichtliche Energieertrag von rund 3,5 GWh nicht als
gering bezeichnet werden, entspricht dies doch etwa dem durchschnittlichen
jährlichen Energieverbrauch von rund 1'000 Haushalten. Daneben sprechen
weitere öffentliche Interessen für das Projekt wie etwa die Einnahmen durch
die Wasserzinse oder die Bereitstellung von Löschwasser in einem schlecht
erschlossenen Gebiet. Im Gegenzug greift das Vorhaben auf einer Strecke von
gut 1'100 m in den Brummbach ein. Dabei gilt es aber zu berücksichtigen,
dass der Brummbach weder in einem Naturschutzgebiet noch in einem
Landschaftsschutzgebiet liegt. Er ist auch in keinem Inventar verzeichnet.
Eine stärkere landschaftliche Bedeutung hat er einzig im oberen Teil der
betroffenen Strecke bei den durch Wanderer stark frequentierten beiden
Brücken zum Nussbüel. Hier trägt aber der Umstand, dass das Restwasser neu
oberhalb der oberen Brücke in den Brummbach eingeleitet wird, eher zur
Verbesserung der Situation bei, was beim Augenschein gut erkennbar war.
Sodann handelt es sich beim Brummbach im hier interessierenden Bereich um ein
Gewässer mit höchstens kleinem bis mittlerem ökologischen Potential, wobei
die Schwere des Eingriffs dadurch, dass er an einer Stelle ohne ständige
Wasserführung erfolgt, für die Fische und die Makrozoobenthen zu relativieren
ist. Überdies wird im Anhang zur Konzession als Ausgleichsmassnahme in
Anwendung von Art. 8 des kantonalen Gesetzes über den Natur- und
Heimatschutz vom 2. Mai 1971 (kNHG) i.V.m. Art. 18 NHG ein
wasserberührter Lebensraum im Umfang von 1'000 m2 verlangt. Dass die
Ausgleichsmassnahme in der Konzession nicht detaillierter ausgeführt wird,
schadet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer dabei nicht, da die
detaillierte Ausgestaltung im Baubewilligungsverfahren erfolgen kann und
keine Hinweise dafür bestehen, dass die Ausgleichsmassnahme nicht realisiert
werden kann.
5.
5.1
5.1.1
Die Beschwerdeführer vertreten in ihrer Replik die
Auffassung, dass für das Vorhaben eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP)
notwendig sei. Das geplante KW Walchen werde zusammen mit dem
KW Brummbach und dem KW der Kraftwerke Linthal AG eine installierte
Leistung von deutlich mehr als dem Schwellenwert von 3 MW aufweisen, was
eine UVP-Pflicht begründe. Dabei entstehe mit dem Bau des KW Walchen
zusammen mit dem Ober- und dem Unterliegerwerk eine Gesamtanlage.
5.1.2
Der Beschwerdegegner schliesst aus Art. 92 Abs. 2
VRG, dass auf die erst in der Replik aufgeworfene Frage der UVP-Pflicht nicht
einzugehen sei. Dennoch weise er darauf hin, dass zwischen dem
KW Walchen und dem Unterliegerwerk keine betriebliche Einheit bestehe,
weshalb die Anlagen nicht als Gesamtanlage betrachtet werden könnten.
Derselben Auffassung ist die Beigeladene.
5.2
Nach Art. 92 Abs. 1 VRG kann der Beschwerdeführer
nur innert der Beschwerdefrist und innert einer allfälligen Nachfrist neue
Tatsachen, Beweisanträge und rechtliche Begründungen vorbringen. Dies ändert
aber nichts daran, dass das Verwaltungsgericht den Sachverhalt von Amtes
wegen feststellt (Art. 37 Abs. 1 VRG) und das Recht von Amtes wegen
anwendet (Art. 9 Abs. 1 VRG). Insofern ist nachfolgend zu prüfen, ob die
Konzession ohne Durchführung einer UVP erteilt werden durfte.
5.3
Gemäss Art. 10a Abs. 2 des Bundesgesetzes über den
Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) sind Anlagen, welche
Umweltbereiche erheblich belasten können, so dass die Einhaltung der
Vorschriften über den Schutz der Umwelt voraussichtlich nur mit projekt- und
standortspezifischen Massnahmen sichergestellt werden kann, der
Umweltverträglichkeitsprüfung unterstellt. Der Bundesrat bezeichnet nach
Art. 10 Abs. 3 USG die Anlagetypen, die der
Umweltverträglichkeitsprüfung unterstehen; er kann Schwellenwerte festlegen,
ab denen die Prüfung durchzuführen ist. Dies hat er in Ziff. 21.3 des
Anhangs zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom
19. Oktober 1988 (UVPV) für
Speicher- und Laufkraftwerke sowie
Pumpspeicherwerke getan. Dabei unterliegen solche Kraftwerke einer
UVP-Pflicht, wenn deren installierte Leistung mehr
als
3 MW beträgt.
5.4
Der Begriff der Anlage wird in Art. 7 Abs. 7 USG
definiert und in zahlreichen Bestimmungen des Umweltrechts vorausgesetzt.
Darunter kann – je nach Regelungszusammenhang – eine Gesamtanlage oder eine
räumlich und funktional zusammenhängende Mehrzahl von Anlagen zu verstehen
sein. Art. 8 USG und das darin zugrundeliegende Prinzip der ganzheitlichen
Betrachtungsweise verlangen eine gesamthafte Beurteilung aller Anlagen, die
aufgrund ihres räumlichen, zeitlichen und funktionalen Zusammenhangs als
Gesamtanlage erscheinen. Daraus wird gefolgert, dass die UVP-Pflicht sich auf
alle Teile erstrecken muss, die zusammen eine Gesamtanlage in diesem Sinne
bilden. Eine betriebliche Einheit verschiedener Anlage(teile) setzt
praxisgemäss neben der räumlichen Nähe einen engen funktionalen Zusammenhang
voraus: Die einzelnen Teile müssen sich derart ergänzen, dass sie gemeinsam
eine betriebliche Einheit bilden oder bilden können. Der Einheitscharakter
von verschiedenen Vorhaben, die von unterschiedlichen Bauherrschaften
errichtet werden, kann aber nicht leichthin angenommen werden, da das
Umweltschutzgesetz keine planerische, sondern nur eine projektbezogene UVP
kennt. Gemeinsame umwelt- und planungsrechtliche Vorgaben der Behörden
genügen nicht. Sofern es sich nicht um die gleiche Bauherrschaft handelt,
müssen zumindest eine gemeinsame Organisation oder Zwecksetzung der
verschiedenen Bauherrschaften existieren (BGE 142 II 20
E. 3.1 f., mit Hinweisen).
5.5
Es ist unbestritten, dass zwischen dem
KW Brummbach (Oberliegerwerk) und dem geplanten KW Walchen ein
enger funktionaler Zusammenhang besteht, da letzteres das verarbeitete Wasser
des Oberliegerwerks zur erneuten Verarbeitung übernimmt. Überdies wurde die
Konzession für das KW Brummbach D.______ erteilt, die Konzession für das
KW Walchen hingegen der Hefti Hätzingen AG, an welcher D.______ beteiligt
ist.
Unbestritten ist aber
auch, dass die installierte Leistung des KW Brummbach und des
KW Walchen zusammen unter 3 MW liegt, und die Schwelle zur
UVP-Pflicht nur überschritten wird, wenn das KW der Kraftwerke
Linthal AG (Unterliegerwerk) ebenfalls Teil der Anlage betrachtet wird.
Dagegen spricht jedoch Verschiedenes: Einerseits sieht das Vorhaben in seiner
ursprünglichen Form lediglich vor, dass das turbinierte Wasser in den
Entsander des KW Kraftwerke Linthal AG eingeleitet wird. Ob dies
bereits für den geforderten engen funktionalen Zusammenhang genügt, erscheint
fraglich. So hat der Betrieb des KW Walchen keinen Einfluss auf
denjenigen des KW der Kraftwerke Linthal AG. Zudem zeigt sich darin,
dass neu geplant ist, das turbinierte Wasser bereits oberhalb des
Unterliegerwerks in den Brummbach zu leiten, dass das geplante
KW Walchen unabhängig von demjenigen der Kraftwerke Linthal AG ist
(vgl. dazu aber auch E. II/7). Zum andern sind die Betreiber des
geplanten KW Walchen und des Unterliegerwerks (Kraftwerke
Linthal AG) nicht identisch, auch besteht keine gemeinsame Organisation.
Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann daher beim KW der
Kraftwerke Linthal AG und dem KW Brummbach bzw. dem geplanten
KW Walchen nicht von einer betrieblichen Einheit ausgegangen werden,
weshalb das KW der Kraftwerke Linthal AG nicht Teil der neu zu
erstellenden Anlage ist. Damit wird aber der Schwellenwert für eine
UVP-Pflicht nicht erreicht.
6.
6.1
Die Beschwerdeführer rügen schliesslich eine
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, da in den Auflageakten
keine stichhaltige Begründung zu finden sei, weshalb die neue Anlage nicht
einer Bewilligung nach Art. 9 lit. a GSchG bedürfe.
Aus dem durch Art. 29 Abs.
2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV) garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör fliesst
unter anderem die Pflicht einer Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die
Begründung muss dabei zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen. Massgebend ist, dass die
Betroffenen durch die Begründung in die Lage versetzt werden, die Tragweite
der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an
eine höhere Instanz weiterzuziehen (vgl. BGE 142 I 135
E. 2.1; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1071).
6.2
Aus dem Antrag an den Landrat und dem Mitbericht der
Abteilung Umweltschutz und Energie geht hervor, dass der Standort beim
Oberliegerwerk als für die Wasserentnahme massgebender Standort erachtet
wurde. Dass keine Bewilligung nach Art. 29 lit. a GSchG
erforderlich ist, wurde damit begründet, dass der Brummbach an diesem
Standort nicht ständig Wasser führt. Damit war für die Beschwerdeführer
erkennbar, auf welchen Überlegungen der angefochtene Entscheid beruhte. Dass
sie diesen sachgerecht anfechten konnten, zeigt die von ihnen eingereichte
Beschwerde. Eine Gehörsverletzung ist daher nicht ersichtlich.
7.
7.1
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Erteilung der
Konzession für das geplante KW Walchen weder Bundes- noch kantonales
Recht verletzt. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
7.2
Hinzuweisen bleibt indessen darauf, dass die
Beigeladene offenbar plant, das Triebwasser nicht mehr in den Entsander des
Kraftwerks Linthal AG einzuleiten. Die Ausleitung soll weiter oben
direkt in den Brummbach erfolgen. Diese Projektänderung lässt sich zwar im
Grundsatz mit der erteilten Konzession vereinbaren. Hat sie jedoch eine geringere
Energieproduktion und tiefere Wasserzinsen zur Folge, erweist sich vor
Erteilung der notwendigen Bewilligungen eine erneute Interessenabwägung als
unumgänglich. Dies ist vorliegend besonders wichtig, da die vorgenommene
Interessenabwägung nur knapp zu Gunsten der Wasserentnahme ausfiel und die
Energieproduktion sowie die Wasserzinsen einen wesentlichen Teil der
öffentlichen Interessen ausmachen.
III.
Nach Art. 134 Abs. 1 lit.
c VRG hat die Partei, welche im Beschwerde-, Klage- oder Revisionsverfahren
unterliegt, die amtlichen Kosten zu tragen. Ausgangsgemäss sind die
Gerichtskosten von pauschal Fr. 3'000.- den Beschwerdeführern
aufzuerlegen und mit dem von ihnen bereits geleisteten Kostenvorschuss zu
verrechnen. Überdies sind die Beschwerdeführer nach Art. 138 Abs. 2
VRG zu verpflichten, der Beigeladenen eine Parteientschädigung von
Fr. 3'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Dem Beschwerdegegner
steht mangels Vorliegens besonderer Umstände eine solche hingegen nicht zu
(Art. 138 Abs. 4 VRG e contrario).
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die
Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden den Beschwerdeführern auferlegt und
mit dem von ihnen in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Die
Beschwerdeführer werden verpflichtet, der Beigeladenen innert 30 Tagen
nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von
Fr. 3'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]