gl_gerichte · VG.2015.00088 · 2015-10-29 · de

Beschaffungswesen/Submissionswesen

Glarus Verwaltungsgericht 29.10.2015 VG.2015.00088 (VG.2015.288)
Glaris Verwaltungsgericht 29.10.2015 VG.2015.00088 (VG.2015.288)
Glarona Verwaltungsgericht 29.10.2015 VG.2015.00088 (VG.2015.288)

Beschaffungswesen/Submissionswesen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
29. Oktober 2015
I. Kammer
in Sachen
VG.2015.00088
A.______AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch
Rechtsanwalt
B.______
gegen
Technische Betriebe Glarus
Beschwerdegegnerin
vertreten durch
Rechtsanwalt
C.______
und
D.______AG
Beigeladene
betreffend
Vergabe Smart Grid fähiges Smart Metering System
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
Die Technischen Betriebe Glarus (TBG) schrieben am 6. November 2014 im
Amtsblatt des Kantons Glarus und auf der Internetplattform Simap die Vergabe
eines Smart Grid fähigen Smart Metering Systems (SMS) im selektiven Verfahren
aus. Gleichentags schrieben sie die Vergabe eines Querverbund Leitsystems
Elektrizität, Wasser, Gas, Wärme und Kraftwerk aus.
1.2
Mit Verfügung vom 9. Februar 2015 teilten die TBG der A.______AG mit,
dass das Präqualifikationsverfahren abgeschlossen sei und sie zur zweiten
Stufe und damit zur Ausarbeitung eines Angebots zugelassen sei.
1.3
Am 30. Juni 2015 erteilten die TBG der D.______AG den Zuschlag für das
Smart Grid fähige SMS zum Preis von Fr. 1'384'592.50 (gemäss vorgesehener Bestellsumme).
Der A.______AG teilte sie fünf Hauptgründe mit, welche zur Absage führten.
2.
2.1
Die A.______AG erhob in der Folge am 10. Juli 2015 beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der TBG vom 30. Juni 2015
und beantragte deren Aufhebung. Der Zuschlag sei ihr zu erteilen; eventualiter
sei die Sache zur Wiederholung des Ausschreibungsverfahrens an die TBG
zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Der
Beschwerdeführerin seien sämtliche Grundlagen der Beurteilung der Angebote
der A.______AG und der D.______AG zur Einsicht zuzustellen; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der TBG und/oder der D.______AG.
2.2
Die beigeladene D.______AG verzichtete am 20. Juli 2015 auf Teilnahme am
Verfahren. Die TBG beantragten am 27. Juli 2015, dass der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung nicht gewährt werde. Im Hauptstandpunkt beantragten sie die Abweisung
der Beschwerde.
2.3
Mit Präsidialverfügung vom 30. Juli 2015 gewährte das Verwaltungsgericht
der A.______AG teilweise Einsicht in die Akten. In ihrer Replik vom 18.
August 2015 hielt diese an ihren Anträgen ebenso fest wie die TBG in der
Duplik vom 2. September 2015.
II.
1.
1.1
Gemäss Art. 35 f. des kantonalen
Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. c des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1989 (VRG) ist das
Verwaltungsgericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
1.2
Gemäss Art. 37 Abs. 1 SubmG können mit der
Beschwerde Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch
des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht bleibt hingegen
eine Angemessenheitskontrolle verwehrt (Art. 37 Abs. 2 SubmG). Greift
das Gericht in den technischen Ermessensbereich der Vergabebehörde ein,
verletzt es das Recht (BGE 141 II 14 E. 2.3)
1.3
Da vorliegend der Entscheid in der Sache ergeht,
muss über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
nicht mehr entschieden werden.
2.
2.1
2.1.1
Die Beschwerdegegnerin macht zunächst geltend,
Gegenstand der Submission Smart Grid fähiges SMS bildeten das SMS, die
Integrationsplattform und die Lastschaltung. Gegenstand der Submission
Leitsystem für Elektrizität, Wasser, Gas, Wärme und Kraftwerk bilde das
Netzleitsystem, mithin auch mit der Leitstelle für die Lastschaltung. Die
beiden Ausschreibungsgegenstände seien eng miteinander verknüpft. Eine Lastschaltung
ohne Anbindung an eine Leitstelle sei zwar grundsätzlich möglich. Die volle
Funktionalität des Gesamtsystems bestehe aber gerade in der Verbindung der
(mit dem SMS verbundenen) Lastschaltung mit dem Netzleitsystem über die Leitstelle.
Auch könne eine Anbindung der Leitstelle an die Integrationsplattform
durchaus sinnvoll sein. Eine optimale Funktionalität des Gesamtsystems
erfordere hinsichtlich der Koordination des Leitsystems mit der Laststeuerung
weit mehr als die blosse Bereitstellung entsprechender Schnittstellen. Die
geforderte Schnittstelle IEC 60870-5-104 sei ein blosses Datenübertragungsprotokoll,
welches lediglich die Möglichkeit eines Austauschs von Daten zwischen den
beiden Systemteilen ermögliche. Demgegenüber definiere es nicht, ob tatsächlich
eine Datenübertragung stattfinde und welche Daten ausgetauscht würden. Ein
Zusammenwirken der beiden Systemteile werde keineswegs gewährleistet, vielmehr
werde erst die theoretische Möglichkeit dafür geschaffen. Damit ein Zusammenwirken
tatsächlich stattfinde, müsse das Leitsystem entweder über ein spezielles Lastmanagementmodul
verfügen oder es müsse von der Leitstelle ein Zugriff auf die Lastschaltgeräte
möglich sein. Die Entwicklung eines Lastmanagementmoduls daure aber etwa zwei
Jahre. Beim angenommenen Angebot sei selbst eine einfachste Funktionalität im
Zusammenwirken der beiden Systemteile nicht gewährleistet. So sei die Schnittstelle
IEC 60870-5-104 nicht für die Anbindung an das SMS vorgesehen, sondern
für die Verbindung zu den Fernwirkunterstellen. Die Beschwerdegegnerin
argumentiere im Übrigen selber, dass ein Zusammenwirken der beiden Systeme
gefordert worden sei. Dies ergebe sich auch aus der Ausschreibung SMS,
weshalb die Beschwerdegegnerin nicht das Gegenteil behaupten könne.
In diesem Lichte sei
bereits die Aufteilung des Auftrags in zwei Ausschreibungsverfahren unsinnig,
wobei diesbezüglich ein Ermessensspielraum der Vergabestelle bestehe. Die
Zuschlagskriterien müssten aber bei einer Aufteilung eines Gesamtsystems in
Auftragsteile so festgelegt und bei der Beurteilung gehandhabt werden, dass
das für das Gesamtsystem wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhalte. Die
beiden Zuschlagsempfängerinnen hätten mit den jeweils angebotenen Systemen
wohl durchaus ihre Erfahrungen gemacht. Die Verbindung der Systeme sei jedoch
ein Prototyp, welcher erst im Rahmen dieses Gesamtprojekts entwickelt werde.
Für die Beschwerdegegnerin werde deshalb ein erheblicher Aufwand für die
Koordination der beiden Systeme und Anbieter entstehen. Da die
Ausschreibungen nicht kompatibel seien – insbesondere sei zwar in der
Ausschreibung SMS, nicht aber in der Ausschreibung Leitsystem eine Verbindung
des Netzleitsystems mit dem SMS vorgesehen – werde der Aufwand der Anbieter
für die Anpassung ihrer Systeme erheblich sein. Überdies trage die Beschwerdegegnerin
das Risiko, dass das Gesamtsystem nicht funktioniere sowie dass Terminverzögerungen
oder Mehrkosten entstünden. Solcher zusätzlicher Koordinationsaufwand
entfalle vollumfänglich, wenn beide Projektteile von einem einzigen Anbieter
stammten, der überdies bereits über Referenzen mit dem Gesamtsystem verfüge.
Der eigene Koordinationsaufwand der Beschwerdegegnerin müsse jedenfalls in
die Bewertung der Wirtschaftlichkeit einfliessen, da der Anbieter eines
Gesamtsystems sonst benachteiligt werde.
2.1.2
Die Beschwerdegegnerin führt demgegenüber aus, sie
habe die Systeme getrennt ausgeschrieben, um den Markt soweit wie möglich zu
öffnen. Hätte sie die beiden Systeme in einer einzigen Ausschreibung
zusammengefasst, wären nur zwei Anbieter in der Lage gewesen, die
Anforderungen annähernd zu erfüllen. Die Beschwerdeführerin beschreibe ein
Ausschreibungsverfahren, wie sie es gerne gehabt hätte. Sie, die Beschwerdegegnerin,
habe aber nicht ein Gesamtsystem ausgeschrieben, sondern zwei Systeme, welche
über die standardisierte Schnittstelle IEC 60870-5-104 verbunden würden.
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin liege der Fokus der Beschaffung
nicht auf einem Smart Grid System. Beim Leitsystem sei vielmehr der Ersatz
der Steuerung das primäre Ziel. Der sekundäre Fokus liege bei der
Netzüberwachung und der Netzführung für die Strom-,  Wasser-, Gas- und
Wärmeversorgung. Zudem solle mit dem neuen Leitsystem die zentrale
Visualisierung aller eigenen Kraftwerke realisiert werden. Erst tertiär erfolge
die Energieoptimierung. Wichtigste Aufgabe des SMS sei die Ablösung der
Rundsteuerung und der Zählerersatz. Sekundär seien die elektronische
Unterstützung und Effizienzsteigerung bei Geschäftsprozessen sowie die Integration
des Smart Grid fähigen SMS in die Systemlandschaft mittels Integrationsplattform.
Tertiär liege der Fokus beim Steuern von Schaltkontakten und Schaltgruppen ab
einem übergeordneten System. Für das Zusammenwirken von Leitsystem und dem
ausgeschriebenen SMS gebe es im heutigen Zeitpunkt bei der Beschwerdegegnerin
noch nicht viele konkrete Anwendungsfälle. Die bekannten Anwendungsfälle
seien im Rahmen der Submission beider Systeme erfasst worden, die künftigen
würden sich erst noch zeigen. Die Formulierung der Zuschlagskriterien sei
fokussiert auf die wirklich zwingenden und dringenden Bedürfnisse der
Beschwerdegegnerin erfolgt. Für diese Punkte, welche im primären und
sekundären Fokus stünden, sei kein Gesamtsystem erforderlich. Die Anforderungen
würden auch ohne Verbindung der Systeme erfüllt. Um aber eine Verbindung zu
gewährleisten und diese Möglichkeit offen zu halten, sei die
Standardschnittstelle IEC 60870-5-104 ausgeschrieben worden. Die
Funktionalität und das Zusammenwirken der Systeme beider Zuschlagsempfängerinnen
würden im ausgeschriebenen und geforderten Umfang erfüllt. Schliesslich sei
die Beschwerdeführerin nicht zu hören, soweit sie geltend mache, es hätte ein
Gesamtsystem ausgeschrieben werden müssen, oder die Zuschlagskriterien
kritisiere, da sie die Ausschreibung akzeptiert habe.
2.2
2.2.1
Nach Art. 35 Abs. 1 und
2 lit. b i.V.m. Art. 36 SubmG kann die Ausschreibung des
Auftrags innert zehn Tagen mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten
werden. Erachtet ein Anbieter ein oder mehrere Zuschlagskriterien als unzulässig
und ist der geltend gemachte Mangel bereits aus den rechtzeitig erhältlich
gemachten Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, muss er die entsprechende Rüge
mit der Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringen (VGer-Urteil
VG.2014.00136 vom 30. April 2015 E. 3.3, mit Hinweisen). Angesichts des
Zeitdrucks, der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie der
Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind hier
allerdings keine strengen Anforderungen zu stellen (BGer-Urteil 2C_919/2014
und 2C_920/2014 vom 21. August 2015 E. 6.7, zur Publikation vorgesehen).
2.2.2
Vorliegend war es für die Beschwerdeführerin nicht
einfach zu erkennen, wie der von ihr geltend gemachte Vorteil, dass sie ein
Gesamtsystem offeriert habe, in der Bewertung berücksichtigt würde bzw.
welche Nachteile die Ausschreibung in zwei Verfahren für sie zeitigen würde.
Insofern sind ihre Rügen, dass die getrennte Ausschreibung unsinnig sei und
dass durch die Zuschlagskriterien die Vorteile ihres Gesamtsystems nur
unzureichend berücksichtigt würden, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin
zu prüfen.
2.3
2.3.1
Ausschlaggebend für die Ausschreibung des Smart Grid
fähigen SMS war, dass die Beschwerdeführerin zur Zeit verschiedene
Rundsteuerungen in vier getrennten Ortsnetzen betreibt. Die Technik der
Rundsteuerungen ist veraltet und muss ersetzt werden. Die E-Zähler und
Fremdgerätegateways sind Smart Meter, welche bei den Endkunden den
Energieverbrauch messen. Die Daten werden den Datenkonzentratoren übermittelt
und von dort an den AMI-Server weitergeleitet, wo sie verarbeitet werden.
Durch die Integrationsplattform können auch die übrigen Softwareprogramme mit
den erhobenen Daten arbeiten, was beispielsweise für die Rechnungsstelle
wesentlich ist. Durch die Laststeuerung sollen die Aufgaben der vier
Rundsteuerungsanlagen übernommen werden. Dazu werden bei den Endkunden
Lastschaltgeräte installiert. Deren Ansprache erfolgt über die Datenkonzentratoren,
welche bereits für die Smart Meter verwendet werden. Die Datenverarbeitung
erfolgt durch das Laststeuermodul. Die Lastschaltung soll dabei das Netz der
Beschwerdegegnerin Smart Grid fähig machen. Damit bestünde beispielsweise die
Möglichkeit, auf Schwankungen im Stromnetz zu reagieren und die Benützergruppen
entsprechend zu schalten. Hierzu ist aber die Verbindung zum Netzleitsystem
erforderlich. Ausgeschrieben wurden die Laststeuerung (inkl.
Laststeuermodul), die E-Zähler und Fremdgerätegateways, die AMI-Zentrale sowie
die Integrationsplattform. Damit die Möglichkeit offen steht, mit dem
Netzleitsystem zu kommunizieren, wurde beim Laststeuermodul die
standardisierte Schnittstelle IEC 60870-5-104 gefordert.
2.3.2
Durch die Vergabe Leitsystem für Elektrizität,
Wasser, Gas, Wärme und Kraftwerk (vgl. dazu Verfahren VG.2015.00087) soll ein
Netzleitsystem beschafft werden, welches die entsprechenden Netze und die
Kraftwerke steuert und überwacht. Dabei erfolgt die Steuerung über die
Leitstelle. Die dort eingegebenen Befehle werden durch die
Fernwirkunterstellen erfasst und ausgeführt.
2.4
2.4.1
Es ist grundsätzlich Aufgabe der Vergabestelle, ihre
Bedürfnisse zu evaluieren und den Gegenstand der Vergabe zu definieren. Bei
der vorliegend strittigen Vergabe legte die Beschwerdegegnerin den Fokus
offenbar primär auf die Ablösung der Rundsteuerung und der Zähler. Wie die
Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt, schrieb sie lediglich ein Smart Grid
fähiges SMS, nicht ein Smart Grid System aus. So forderte sie denn auch
insbesondere kein umfassendes Zusammenwirken des SMS mit dem Leitsystem.
Unter dem Titel Schnittstellen zu übergeordneten Systemen (z.B.
Netzleitsystem) wurde lediglich verlangt, dass über eine standardisierte
Schnittstelle einzelne Schaltkontakte und Schaltgruppen adressiert und
geschaltet werden können. Hierzu fragte sie in Frage 1 nach, ob das angebotene
Laststeuermodul in der Lage sei, die Kommunikation mit dem Netzleitsystem
über Ethernet TCP/IP mit dem Protokoll IEC 60870-5-104 abzuwickeln. Dass
eine entsprechende Frage bei der Vergabe Leitsystem fehlt und dass die
Schnittstelle IEC 60870-5-104 dort nur für die Kommunikation mit den
Fernwirkunterstellen verlangt wird, trifft zwar zu. Hierzu führt die Beschwerdegegnerin
aber nachvollziehbar aus, dass sich das Lastschaltmodul für Schalthandlungen
und Rückmeldung des Schaltzustands gleich wie eine Fernwirkunterstelle
verhalte, weshalb die Funktion auch im Leitsystem gegeben sei.
2.4.2
Das Gericht kann sich in einem strittigen
Submissionsverfahren mangels Fachkenntnissen nicht bis ins Detail mit
komplexen technischen Fragen auseinandersetzen, zudem kommt der
Vergabebehörde ein technischer Ermessensbereich zu
(vgl. E. II/1.2). Es muss daher bei der Feststellung sein Bewenden
haben, dass die vorliegende Ausschreibung nachvollziehbar und für das von der
Beschwerdegegnerin geforderte Zusammenwirken von Leitsystem und SMS genügend
ist. Namentlich ist dabei wesentlich, dass die Beschwerdegegnerin kein
umfassendes Zusammenwirken von Leitsystem und SMS ausschrieb, sondern das
Bereitstellen der Schnittstelle IEC 60870-5-104, welche Voraussetzung
für ein allfälliges künftiges Zusammenwirken bildete, genügen liess, weshalb
sich die Gefahr zusätzlicher Kosten und Risiken in engen Grenzen halten
dürfte.
Damit ist es aber auch
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin das Smart Grid fähige SMS
und das Leitsystem in getrennten Verfahren vergab. Es wäre zwar sicherlich
zulässig gewesen, dafür ein Gesamtprojekt auszuschreiben. Dies hätte aber
gemäss unbestrittener Darstellung der Beschwerdegegnerin die Zahl möglicher
Anbieter deutlich verringert. Insofern sprachen zumindest wettbewerbsrechtliche
Gründe für eine getrennte Ausschreibung. Wurden aber zwei getrennte
Ausschreibungen vorgenommen, sind die entsprechenden Angebote auch getrennt
zu beurteilen.
Bereits deshalb ist es
nicht zu beanstanden, dass die höhere Funktionalität, welche bei einer Wahl
des Systems der Beschwerdeführerin und einer gleichzeitigen Wahl des in der
Vergabe Leitsystem unterlegenen Systems der E.______AG bestanden hätte, nur
am Rande berücksichtigt wurde. Im Übrigen ist einzig der Bedarf der Beschwerdegegnerin
massgebend. Wenn nun die Beschwerdeführerin im Bereiche des Zusammenwirkens
der Systeme eine erhöhte Funktionalität anbietet, deren Nutzen im jetzigen
Zeitpunkt für die Beschwerdeführerin aber nicht abschätzbar ist, darf dies
ohnehin nicht in die Bewertung einfliessen.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin stellt die Eignung der
Zuschlagsempfängerin in Frage. Eine zentrale Anforderung an die Angebote sei
die rechtzeitige Leistungserbringung. Die Schlussabnahme des SMS sei im Jahr
2016 vorgesehen. Diese grundlegenden Anforderungen könne die
Zuschlagsempfängerin nicht erfüllen. Das […] Modul verbinde nur die
AMI-Zentrale mit der Rundsteuerung, biete aber keine direkte Schnittstelle
zur Leitstelle. Das System setze deshalb zwingend ein klassisches
Rundsteuerungssystem als Schnittstelle zur Leitstelle voraus. Da die vorliegend
bestehende Rundsteuerung durch eine autonome Laststeuerung ersetzt werden soll,
sei das System untauglich. Erst im Nachfolgesystem sei eine direkte Verbindung
des Laststeuermoduls mit der Leitstelle erforderlich. Das […] Modul und die
passenden Lastschalter seien aber erst ab Mitte 2017 verfügbar.
3.2
Die Zuschlagsempfängerin hat das […] Modul, nicht
das […] Modul angeboten, weshalb es nicht von Bedeutung ist, dass Letzteres
erst ab Mitte 2017 verfügbar ist. Sodann hat die Zuschlagsempfängerin
bestätigt, dass das angebotene Laststeuermodul in der Lage sei, die
Kommunikation mit dem Netzleitsystem über Ethernet TCP/IP mit dem Protokoll
IEC 60870-5-104 abzuwickeln. Insofern bestehen keine Anhaltspunkte
dafür, dass das von der Zuschlagsempfängerin angebotene System untauglich ist
und nicht den Anforderungen der Vergabe entspricht.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin bemängelt sodann die
Transparenz der Ausschreibung. Hinsichtlich der Gewichtung der
Zuschlagskriterien sei lediglich angegeben worden, dass diese gemäss
Reihenfolge mit abnehmender Gewichtung gelten würden. Konkrete Angaben über
die Gewichtung hätten gefehlt. Es sei anzunehmen, dass die Prozentsätze
bereits vor der Ausschreibung festgelegt worden seien. Diesfalls hätten sie
mit der Ausschreibung bekannt gegeben werden müssen. Im Übrigen wäre das
Willkürverbot verletzt, wenn die Prozentsätze erst nach der  Offertöffnung
festgelegt worden wären. Der Beschwerdegegnerin sei zudem ein Fehler
unterlaufen. Die Gewichtungen der Unterkriterien bei der Wirtschaftlichkeit
führten zu einer Summe von 35 %. Dies ergebe insgesamt 101 % und die
Wirtschaftlichkeit erhalte das gleiche Gewicht wie das Kriterium der
Zweckmässigkeit. Die in der Ausschreibung angegebene Reihenfolge "mit abnehmender
Gewichtung" sei damit nicht mehr zutreffend. Es handle sich um eine unzulässige
nachträgliche Änderung. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin unter dem
Kriterium der Wirtschaftlichkeit nicht 31.06, sondern 32.18 Punkte erreicht.
4.2
4.2.1
In der Ausschreibung wurde unter dem Titel
"Angebotsprüfung und Zuschlagskriterien" ausgeführt, dass die
Gewichtung der Zuschlagskriterien gemäss nachstehender Reihenfolge mit
abnehmender Gewichtung erfolge. Aufgelistet wurden Zweckmässigkeit,
Wirtschaftlichkeit, Technische Standards, Projektabwicklung, Kundendienst und
Systempräsentation, wobei unter den einzelnen Hauptkriterien Unterkriterien
angeführt wurden.
4.2.2
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich
in einem Leitentscheid vom 18. Dezember 2002 einlässlich mit der Frage
auseinandergesetzt, ob in den Ausschreibungsunterlagen nicht nur die Zuschlagskriterien,
sondern auch deren Gewichtung bekannt zu geben seien. Unstrittig ist, dass
die Zuschlagskriterien, um die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens
zu gewährleisten (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. c der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
[IVöB]), bekannt zu geben sind. Es muss aus der Bekanntgabe zudem ersichtlich
sein, welches Gewicht die Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich kam allerdings zum Schluss, dass es
ausreiche, die relative Bedeutung, die sie den einzelnen Kriterien zuerkennen
wolle, ersichtlich zu machen. Eine Bekanntgabe der Gewichtungen zu Beginn des
Vergabeverfahrens wäre zwar mit Blick auf die Transparenz desselben
wünschbar, doch liessen sich die Vor- und Nachteile verschiedener Lösungen
nicht hinreichend überblicken. In dieser Situation obliege es nicht in erster
Linie der Rechtsprechung, sondern der Gesetzgebung und dem Verordnungsgeber,
die Voraussetzungen der Vergabe öffentlicher Aufträge näher zu umschreiben
(VB.2001.00095 E. 3, www.vgr.zh.ch).
Dieser Auffassung ist zu
folgen. In Art. 11 Abs. 1 lit. k der vorliegend anwendbaren
Submissionsverordnung vom 17. Dezember 1997 (SubmV) ist vorgeschrieben, dass
in den Ausschreibungsunterlagen zumindest die Zuschlagskriterien in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung anzugeben seien. Hingegen wird die genaue Angabe
der Gewichtung der Zuschlagskriterien nicht verlangt. Weder führt die
Beschwerdeführerin zwingende Gründe an, dieser Regel die Anwendung zu
versagen, noch sind solche anderweitig ersichtlich.
Dies gilt jedoch einzig
dann, wenn das Schema mit prozentualen Gewichtungen nicht schon bei der
Ausschreibung festgelegt wurde. Ansonsten erfordert das Transparenzgebot
nämlich, dass die prozentualen Gewichtungen in der Ausschreibung bekannt gegeben
werden (BGer-Urteil 2P.299/2006 vom 24. August 2001 E. 2c).
4.2.3
Vorliegend führt die Beschwerdegegnerin aus, dass
sie die prozentualen Gewichtungen an einer Sitzung vom 10. März 2015 und somit
nach der Ausschreibung festgelegt habe. Insofern ist ihr unter der geltenden
Rechtslage kein Fehlverhalten vorzuwerfen, auch wenn eine frühzeitige
Festlegung und Bekanntgabe der Gewichtungen zu begrüssen gewesen wären.
4.3
Die Beschwerdegegnerin hat die einzelnen Kriterien
gemäss Reihenfolge abnehmend gewichtet (Zweckmässigkeit 35 %,
Wirtschaftlichkeit 34 %, Technische Standards 11 %, Projektabwicklung 9 %,
Kundendienst 6 % und Systempräsentation 5 %). Die Beschwerdeführerin
weist allerdings zu Recht darauf hin, dass die Unterkriterien im Bereich
Wirtschaftlichkeit nicht 34 % ergeben würden und ihre dortige Gesamtpunktzahl
falsch ermittelt worden sei.
Beim Kriterium
Wirtschaftlichkeit wurden die letzten beiden mit 1 % gewichteten Unterkriterien
(Flexibilität bei der Vertragsgestaltung und Zusage auf die Forderungen)
nicht berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin erhielt hier 0.25 und 0.875 Punkte,
die Zuschlagsempfängerin 0.75 und 0.25 Punkte. Damit erreicht die Beschwerdeführerin
beim Unterkriterium Wirtschaftlichkeit 32.18 (statt: 31.06) Punkte, die
Zuschlagsempfängerin 31.14 (statt: 30.14) Punkte. Mit der Berücksichtigung
der beiden Unterkriterien kommt der Wirtschaftlichkeit ein Gewicht von 36 %
zu anstelle der gewollten 34 %. Dies ist zu korrigieren, indem nur 34/36 der
erzielten Punkte angerechnet werden. Die Beschwerdeführerin erreicht so einen
Wert von 30.39 Punkten und die Zuschlagsempfängerin einen solchen von 29.41
Punkten. Damit vergrössert sich die Differenz um 0.06 Punkte (0.98 statt 0.92
Punkte) zu Gunsten der Beschwerdeführerin.
5.
Die Beschwerdeführerin
rügt weiter die Gewichtung und Bewertung einzelner Zuschlagskriterien.
5.1
5.1.1
Ihr werde angelastet, dass sich ihre Schnittstelle
von der Integrationsplattform zum Abrechnungssystem IS-E und zur AMI-Zentrale
noch in Entwicklung befinde. Dies habe zu folgenden Abzügen geführt:
"Den Bedürfnissen entsprechende Funktionalität der Integrationsplattform"
3 Punkte; "Den Bedürfnissen entsprechende Bedienung und Konfiguration
der Integrationsplattform" 0.75 Punkte; "Ausgewiesene
Referenzanlagen mit angebotenem System" 1.5 Punkte sowie "Aufbau
der Projektorganisation und Referenzen der Projektverantwortlichen" 0.25
Punkte. Da die Kunden unterschiedliche Energiedatenmanagement- und Abrechnungssysteme
einsetzten, sei es üblich, dass Schnittstellen erst nach den konkreten
Anforderungen des Kunden entwickelt würden. Obwohl sich das
Laststeuerungsmodul der Zuschlagsempfängerin noch für zwei Jahre in Entwicklung
befinde, seien dieser bei den entsprechenden Kriterien nur insgesamt 0.75
Punkte abgezogen worden. Daneben sei auch der Abzug für den papierlosen
Einbau-Ausbau-Tausch-Prozess (EAT-Prozess) unzulässig, welcher damit
begründet werde, dass eine Ablesung der Zählerstände mit optischer Schnittstelle
nicht möglich sei. Eine Ablesung über eine optische Schnittstelle sei aber
nicht ausdrücklich verlangt worden, weshalb der Abzug schon aus diesem Grund
nicht rechtmässig erfolgt sei. Da die Ablesung der Zähler über die optische
Schnittstelle nicht angefragt worden sei, sei sie auch nicht ausdrücklich
bestätigt worden. Sämtliche angebotenen Zähler verfügten aber über eine
optische Schnittstelle.
5.1.2
Soweit die Beschwerdeführerin eine
Ungleichbehandlung darin sieht, dass ihr erhebliche Punkteabzüge gemacht
wurden, weil sich ihre Schnittstelle von der Integrationsplattform zum
Abrechnungssystem IS-E und zur AMI-Zentrale noch in Entwicklung befinde,
während die Zuschlagsempfängerin nur minime Abzüge zu gewärtigen habe, obwohl
sich deren Laststeuermodul auch noch in Entwicklung befinde, ist ihr nicht zu
folgen. Das von der Zuschlagsempfängerin angebotene […] Modul befindet sich
nicht in Entwicklung, sondern ist bereits bei anderen Kunden im Einsatz.
Dass die
Beschwerdegegnerin sodann dem Umstand, dass sich bei der von der Beschwerdeführerin
angebotenen Integrationsplattform die Schnittstellen zur AMI-Zentrale und zum
Abrechnungssystem IS-E noch in Entwicklung befinden, erhebliches Gewicht
zumass, ist nicht zu beanstanden. So liegt es im Rahmen ihres Ermessensspielraums,
dass sie der Beschwerdeführerin beim Unterkriterium "Den Bedürfnissen
entsprechende Funktionalität der Integrationsplattform" nur (ungewichtet)
2.5 von 4 möglichen Punkten zusprach, während das bereits umgesetzte und
vollständige System der Zuschlagsempfängerin mit der vollen Punktzahl bedacht
wurde. Dies gilt unabhängig davon, ob der EAT-Prozess der Beschwerdeführerin
über eine optische Schnittstelle verfügt oder nicht. Da die Bedienung der geforderten
Prozesse noch nicht umgesetzt ist, erweist es sich nicht als rechtsverletzend,
dass der Beschwerdeführerin unter dem Unterkriterium "Den Bedürfnissen
entsprechende Bedienung und Konfiguration der Integrationsplattform" nur
(ungewichtet) 3 von 4 Punkten erteilt wurden. Dasselbe gilt für das
Unterkriterium "Ausgewiesene Referenzanlagen mit angebotenem
System", wo der Beschwerdeführerin aufgrund der fehlenden Anwendung
einer Integrationsplattform im Smart Metering Umfeld nur die Hälfte der
möglichen Punkte zugesprochen wurde sowie für das Unterkriterium "Aufbau
der Projektorganisation und Referenzen der Projektverantwortlichen", wo
die fehlende Erfahrung in der Verwendung einer Integrationsplattform
ebenfalls mit einem Abzug bestraft wurde.
5.2
5.2.1
Die Beschwerdeführerin erachtet sodann den Abzug von
0.25 Punkten unter dem Unterkriterium "Aufwand für die Installation der
Endgeräte" als unzulässig, weil ein Wireless M-Bus in der Ausschreibung
nicht verlangt worden sei.
5.2.2
Das Wireless M-Bus war gemäss den Beilagen der
Ausschreibung ein Wunsch der Beschwerdegegnerin. Dass der Aufwand für die
Installation der Zählergeräte einfacher ist, wenn das Wireless M-Bus bereits
integriert ist, erscheint offensichtlich. Folglich durfte dies ohne Weiteres
beim Unterkriterium "Aufwand für die Installation der Endgeräte"
entsprechend berücksichtigt werden.
5.3
5.3.1
Hinsichtlich des Unterkriteriums "Konzeption
und Konfiguration für das ganze Smart Metering System" rügt die
Beschwerdeführerin, dass ihr mit der Begründung ein Abzug gemacht worden sei,
dass viele einzelne Rechner und Server notwendig und dass das Laststeuermodul
und AMI getrennte Systeme seien. Dies stehe im Widerspruch zum unter dem
gleichen Unterkriterium angegebenen Vorteil der guten Trennung der einzelnen
Systeme.
5.3.2
Unabhängig davon, ob dieser Einwand zutrifft oder
nicht, kommt ihm keine weitere Bedeutung zu. Bei der Zuschlagsempfängerin
wurde das Kriterium mit gleichem Wortlaut und gleicher Punktzahl bewertet,
weshalb bei einer Aufhebung des Punkteabzugs die Punktzahl der Zuschlagsempfängerin
gleichermassen angehoben werden müsste.
5.4
5.4.1
Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin die Abzüge
bei den Unterkriterien "Flexibilität bei der Gestaltung von Service-,
Wartungs- und Lizenzverträgen", "Gewährleistung der Lieferung von
Ersatzteilen über die Lebensdauer" und "Dienstleistungen vor
Ort". Sie habe die Frage, ob sie die Wartungs- und Lieferpflicht über
die gesamte minimale Nutzungsdauer der Komponenten von 15 Jahren erfüllen
könne, vorbehaltlos bejaht. Sodann habe sie die Bedingungen des
Wartungsvertragsentwurfs der Beschwerdegegnerin uneingeschränkt akzeptiert.
Schliesslich habe sie bei der Frage, ob sich die angebotenen Preise auf den
Muster Service- und Wartungsvertrag oder auf den Entwurf der
Beschwerdeführerin gemäss Submissionsbeilagen beziehe, geantwortet, dass ihre
Musterverträge der Präzisierung ihrer Leistungen dienten.
5.4.2
Die in den Submissionsunterlagen gestellte Frage
"In der Beilage finden Sie den Entwurf für einen Servicevertrag. Können
Sie diesen im Grundsatz akzeptieren? Ja/Nein" beantwortete die
Beschwerdeführerin wie folgt: "Ja. Der Entwurf entspricht grundsätzlich
unser[em] […]-Service und Wartungsvertrag, siehe Beilage 9-4 im Register
9". Diese Antwort war in der Tat widersprüchlich, da daraus nicht mit
hinreichender Deutlichkeit hervorging, welcher Vertrag denn nun aus Sicht der
Beschwerdeführerin gelten sollte. Indessen beschränkte die Beschwerdegegnerin
ihr Nachfragen darauf, ob sich die Preise auf den Muster Service- und
Wartungsvertrag gemäss Angebotsbeilage oder gemäss der Entwürfe der
Submissionsbeilagen beziehen würden. Die Beschwerdeführerin antwortete
darauf, dass sich die angebotenen Preise auf den Muster Service- und
Wartungsvertrag gemäss Submission beziehen würden. Ihre eigenen Musterverträge
dienten nur der Präzisierung ihrer Leistungen.
Grundsätzlich vermochte
die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis, ihre eigenen Musterverträge dienten
nur der Präzisierung ihrer Leistungen, nicht aufzulösen, was bei widersprechenden
Vertragsbestimmungen gelten solle. Insofern ist der Abzug unter dem Kriterium
"Flexibilität bei der Gestaltung von Service-, Wartungs- und
Lizenzverträgen" vertretbar. Bei der Frage, ob sie den Entwurf des
Servicevertrags akzeptieren könne, führte die Beschwerdeführerin aus, der
Entwurf entspreche grundsätzlich ihrem Vertragsentwurf. Sie könne die
Reaktionszeit, die Interventionszeit und die Interventionszeit vor Ort
akzeptieren oder überbieten. Aus dem von der Beschwerdeführerin gemäss
Vertragsentwurf offerierten Servicemodell ergibt sich aber, dass der
Vor-Ort-System-Service nur werktags zwischen 08.00 und 17.00 Uhr
gewährleistet ist. Der Vor-Ort-System-Service setzt zudem voraus, dass ein
Ersatzteilpaket nach den Vorgaben der Beschwerdeführerin bereitgehalten wird.
Daneben wird von einer Bereitstellungszeit der Leistungen von vier Stunden
ausgegangen. Wenn nun die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte auf ihren Vertragsentwurf
verwies, ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin davon
ausging, die offerierten Serviceleistungen zum offerierten Preis würden sich
anhand dieses eigens für das vorliegende Vergabeverfahren erstellten Vertragsentwurfs
bestimmen. Insofern hatte sie dies bei der Bewertung des Kriteriums
"Dienstleistung vor Ort" zu berücksichtigen. Berücksichtigt man
sodann, dass bei der Zuschlagsempfängerin als Negativpunkt nur vermerkt ist,
dass sie die Störungsbehebungsfrist nicht garantiert, bei der
Beschwerdeführerin neben diesem Punkt aber noch die oben beschriebenen
Einschränkungen hinzukommen, ist es nicht zu beanstanden, dass das Angebot
der Beschwerdeführerin (ungewichtet) mit 2 und dasjenige der
Zuschlagsempfängerin mit 2.5 Punkten bewertet wurde. Sodann bestätigte die Beschwerdeführerin
zwar, dass sie die Wartungs- und Lieferpflicht für Ersatzteile sowie die
Geräte- und Softwareupdates erfüllen könne. Sie verwies aber erneut auf ihren
Mustervertrag, welcher ein gegenseitiges Kündigungsrecht auf Ende eines
Kalenderjahrs vorsieht. Es ist nicht zu beanstanden, dass die
Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin die Folgen dieser Unklarheit tragen
liess und ihr unter dem genannten Unterkriterium nur einen Viertel der möglichen
Punktzahl erteilte.
5.5
5.5.1
Die Beschwerdeführerin vertritt zudem die
Auffassung, dass das Unterkriterium "Synergien bei gleichzeitiger
Realisierung des Leitsystem-Projektes" mit 1 % deutlich zu wenig
gewichtet werde. Geradezu abwegig sei es, dass sie bei diesem Kriterium keine
Punkte erhalten habe. In der Ausschreibung SMS seien zwar die Synergieeffekte
einer gemeinsamen Ausführung nicht erfragt worden. Dennoch seien die
Synergien der Beschwerdegegnerin offensichtlich bekannt gewesen.
5.5.2
Soweit die Beschwerdeführerin die Gewichtung des
Unterkriteriums "Synergien bei gleichzeitiger Realisierung des
Leitsystem-Projekts" bemängelt, ist sie darauf hinzuweisen, dass die
Beschwerdegegnerin offenbar den Synergien keine wesentliche Bedeutung
zusprach. Es lag in deren Ermessen, andere Punkte als wichtiger zu erachten,
weshalb das Gericht keine Veranlassung sieht, in die Gewichtung des
Unterkriteriums einzugreifen (vgl. E. II/2.4). Hingegen ist zu
berücksichtigen, dass sich die Beschwerdegegnerin bewusst für die getrennte
Ausschreibung der Systeme entschieden hat. Daran muss sie sich messen lassen.
Mit anderen Worten hat die getrennte Ausschreibung der Systeme zur Folge,
dass auch die Bewertung strikt getrennt zu erfolgen hat. Grundsätzlich ist es
offensichtlich und unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zusammen mit dem
von der E.______AG offerierten Leitsystem ein Gesamtsystem angeboten hat.
Wenn nun nach Synergien bei gleichzeitiger Realisierung des Leitsystems
gefragt wird, ist dies unabhängig von der Vergabe des Leitsystems zu
berücksichtigen. Insbesondere leuchtet es nämlich nicht ein und erscheint als
willkürlich, dass der E.______AG bei der Vergabe des Leitsystems unter diesem
Kriterium im Hinblick auf Synergien mit dem von der Beschwerdeführerin
angebotenen System die volle Punktzahl zugesprochen wurde, obwohl die
Beschwerdeführerin den Zuschlag nicht erhalten hat, der Beschwerdeführerin
aber im vorliegenden Verfahren bei gleicher Ausgangslage keine Punkte erteilt
wurden. Dies ist zu korrigieren. Der Beschwerdeführerin ist die volle
Punktzahl zuzusprechen, womit ihr Gesamtergebnis um einen Punkt besser
ausfällt.
5.6
5.6.1
Sodann bemängelt die Beschwerdeführerin, dass die
Beschwerdegegnerin nur einen Teil der gewählten Optionen bei der
Preisberechnung berücksichtigt habe. Die Bewertung könne nicht ausblenden,
dass der ausgeschriebene Vertrag es vorsehe, möglicherweise einen erheblich
anderen Inhalt oder Umfang zu haben, als dies grundsätzlich und unbedingt
vereinbart werden soll. Es gehe daher nicht an, dass die Vergabestelle eine
Reihe von Optionen ausschreibe, sich dann nach Eingang der Angebote auf einige
Optionen entschliesse und nur noch diese Optionen in die Bewertung des
Preises, aber auch der Zweckmässigkeit einfliessen lasse. Namentlich der
Preis sei unter Berücksichtigung des Preises aller Optionen zu bewerten.
5.6.2
Die Beschwerdegegnerin hat ein klares Bild davon,
was sie bestellen wird, und so den voraussichtlichen Bestellumfang definiert.
So erscheint es beispielsweise nachvollziehbar, dass sie aufgrund erwarteter
Preissenkungen bei den Zählern mit der Beschaffung zusätzlicher Zähler
zuwarten will. Es würde nun dem Gebot der Wirtschaftlichkeit (Art. 1 Abs. 3
lit. d IVöB) widersprechen, wenn bei der Bewertung auch solche Optionen
mitberücksichtigt werden müssten, deren Wahl für die Vergabestelle nicht in
Frage kommt. Dies würde unter Umständen zu einer Verfälschung der Bewertung
des Preiskriteriums führen und könnte so unnötige Kosten für die öffentliche
Hand zur Folge haben. Hingegen ist zu Recht unbestritten, dass die Optionen,
welche die Beschwerdegegnerin bestellen will, in die Bewertung des Preises einzufliessen
haben, da die diesbezüglichen Kosten ja auch tatsächlich anfallen werden.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend,
dass die Leistungen, welche nicht effektiv inhouse erbracht würden –
insbesondere die Erstellung der Schemata – in einer weiteren Submission
ausgeschrieben werden müssten. Die ausgeschriebenen Leistungen des
Leitsystems, des SMS, aber auch die noch nicht ausgeschriebenen Leistungen
dieser beiden Aufträge bildeten eine Einheit, weshalb der Auftragswert all
dieser Aufträge zusammenzurechnen sei. Daraus ergebe sich, dass die
Ausschreibung im offenen oder selektiven Verfahren zu erfolgen habe.
6.2
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die
Frage, ob es rechtmässig war, den Zuschlag für das SMS nicht der Beschwerdeführerin
zu erteilen. Soweit diese geltend macht, die "Leistungen des
Auftraggebers" sowie die nicht erwähnte Erstellung der Schemata müssten
ausgeschrieben werden, sofern die Leistungen nicht effektiv inhouse erbracht
würden, trifft dies zu. Davon geht im Übrigen auch die Beschwerdegegnerin
aus. Indessen hat dieser Hinweis keinen Einfluss auf den Ausgang des vorliegenden
Verfahrens, in welchem einzig über die Rechtmässigkeit der Zuschlagsverfügung
zu entscheiden ist.
7.
Zusammenfassend ergibt sich,
dass die Rügen der Beschwerdeführerin grösstenteils Punkte betreffen, bei
deren Beurteilung der Beschwerdegegnerin ein weiter Ermessensspielraum
zukommt. Mit Ausnahme des Kriteriums "Synergien bei gleichzeitiger
Realisierung des Leitsystem-Projekts" (vgl. E. II/5.5), in welchem der
Beschwerdeführerin die volle Punktzahl zu erteilen ist, hat sie ihr Ermessen
nicht überschritten. Da dem Gericht keine Ermessenskontrolle zukommt,
erfolgen keine weiteren Korrekturen bei der Bewertung der Kriterien. Einzig
der Rechenfehler beim Kriterium Wirtschaftlichkeit (vgl. E. II/4.3) ist
zusätzlich zu berücksichtigen.
Beim Kriterium
"Wirtschaftlichkeit" erhält die Beschwerdeführerin neu 30.39
(statt: 31.06) Punkte, beim Kriterium "Projektabwicklung" aufgrund
der Berücksichtigung der Synergien mit einem Punkt neu 7.25 (statt: 6.25)
Punkte. Ihr Punktetotal beläuft sich neu auf gerundet 84.8 Punkte. Bei der
Zuschlagsempfängerin ist das Kriterium "Wirtschaftlichkeit" neu mit
29.41 (statt: 30.14) Punkten zu bewerten, was zu einem Total von gerundet
86.1 Punkten führt. Damit erweist sich das Angebot der Zuschlagsempfängerin
nach wie vor als das wirtschaftlich günstigste, was zur Abweisung der Beschwerde
führt.
III.
1.
Die Gerichtskosten von
pauschal Fr. 7'000.- sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(Art. 134 Abs. 1 lit. c VRG) und mit dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten
Kostenvorschuss zu verrechnen. Ausgangsgemäss steht ihr keine Parteientschädigung
zu (Art. 138 Abs. 3 VRG e contrario). Eine solche ist aber auch der Beschwerdegegnerin
nicht zuzusprechen. Sie ist eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt,
welche zu 100 % im Eigentum der Gemeinde Glarus steht. Daher hat sie als
Behörde im Sinne von Art. 138 Abs. 4 VRG zu gelten. Da die Beantwortung von
Rechtsmitteln – namentlich im Bereiche von Gebührenstreitigkeiten und
Vergabeverfahren – zu ihrem angestammten Aufgabenbereich gehört, sind keine
besonderen Umstände ersichtlich, welche ein Abweichen vom in Art. 138 Abs. 4
VRG statuierten Grundsatz, wonach Behörden in der Regel keine Parteientschädigungen
zugesprochen werden, gebieten würden.
2.
Der geschätzte
Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert (Art. 1 lit. b
der Verordnung des WBF vom
2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015). Gegen diesen Entscheid ist
daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt
(Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der
Beschwerdeführerin wird eine pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.- auferlegt,
die mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet
wird.
3.
Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]