gl_gerichte · VG.2022.00062 · 2023-03-23 · de

Beschaffungswesen/Submissionswesen

Glarus Verwaltungsgericht 23.03.2023 VG.2022.00062 (VG.2023.1228)
Glaris Verwaltungsgericht 23.03.2023 VG.2022.00062 (VG.2023.1228)
Glarona Verwaltungsgericht 23.03.2023 VG.2022.00062 (VG.2023.1228)

Beschaffungswesen/Submissionswesen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
23. März 2023
I. Kammer
Besetzung:
Gerichtspräsident MLaw Colin Braun, Verwaltungsrichter Ernst Luchsinger,
Verwaltungsrichterin Katia Weibel und Gerichtsschreiberin MLaw Paula Brändli
in Sachen
VG.2022.00062
A.______AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch
Dr. iur.
Remo
Dolf,
Rechtsanwalt,
gegen
Gemeinde Glarus Nord
Beschwerdegegnerin
vertreten durch
MLaw
Eva-Maria
Brücker,
Rechtsanwältin,
und
B.______AG
Beigeladene
vertreten durch
lic.
iur.
Werner
Marti, Rechtsanwalt,
betreffend
Vergabe Lüftungsanlagen
(Neubau Schulhaus Obererlen)
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
Die
Gemeinde Glarus Nord schrieb das Projekt "Schulhaus Obererlen Näfels BKP
244 Lüftungsanlagen" am […] im Amtsblatt und auf simap.ch aus. Die
Offertöffnung erfolgte am 16. August 2022, wobei insgesamt vier Anbieter
eine Offerte einreichten.
Am 5. Oktober
2022 vergab die Gemeinde Glarus Nord den Auftrag an die B.______AG. Dies
zeigte sie dieser am 6. Oktober 2022 an und erteilte den übrigen
Offertstellern,
unter anderem der
A.______AG
gleichentags eine Absage.
2.
2.1
Die
A.______AG
gelangte mit
Beschwerde vom 20. Oktober 2022 ans Verwaltungsgericht und beantragte
die Aufhebung der Zuschlagsverfügung der Gemeinde Glarus Nord vom 6. Oktober
2022. Die B.______AG sei vom Vergabeverfahren auszuschliessen und der
Zuschlag sei ihr, der A.______AG, zu erteilen. Eventualiter sei die Gemeinde
Glarus Nord entsprechend anzuweisen, den Zuschlag ihr zu erteilen.
Subeventualiter sei die Gemeinde Glarus Nord anzuweisen, die Ausschreibung zu
wiederholen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Gemeinde Glarus Nord. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, um Gewährung einer umfassenden
Akteneinsicht sowie um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels.
2.2
Die am 24. Oktober 2022 von Amtes wegen ins Verfahren beigeladene
B.______AG beantragte am 31. Oktober 2022 die Abweisung der Beschwerde;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______AG.
Überdies sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. Die
Gemeinde Glarus Nord schloss am 3. November 2022 ebenfalls auf Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______AG. Das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und der A.______AG sei lediglich eine
beschränkte Akteneinsicht zu gewähren.
2.3
Das Verwaltungsgericht hiess das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung am 21. November 2022 gut und gewährte der A.______AG eine beschränkte
Akteneinsicht. In der Folge hielt die A.______AG am 30. November 2022 an
ihren Anträgen ebenso fest wie die Gemeinde Glarus Nord am 22. Dezember
2022 und die B.______AG am 23. Dezember 2022 an den ihrigen. Die
A.______AG und die Gemeinde Glarus Nord erneuerten am 3. Januar 2023
bzw. am 12. Januar 2023 ihre Rechtsbegehren, während sich die
B.______AG nicht erneut vernehmen liess.
2.4
Am 25. Januar 2023 ersuchte das
Verwaltungsgericht die
C.______AG
um
Beantwortung einiger Fragen. Dem kam sie am 15. Februar 2023 nach. In
der Folge hielt die B.______AG am 22. Februar 2023 ebenso an ihren
Anträgen fest, wie die Gemeinde Glarus Nord am 23. Februar 2023 und die
A.______AG am 24. Februar 2023 an den ihrigen.
II.
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 105 Abs. 1 lit. c
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG)
i.V.m. Art. 35 f. des kantonalen Submissionsgesetzes vom
4. Mai 1997 (SubmG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde
zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf
die Beschwerde einzutreten.
1.2
Gemäss
Art. 37 Abs. 1 SubmG können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden. Eine Angemessenheitskontrolle bleibt dem
Verwaltungsgericht demgegenüber verwehrt (Art. 37 Abs. 2 SubmG).
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zuschlagsverfügung sei
ungenügend begründet, da die Beschwerdegegnerin nicht ausgeführt habe,
weshalb die B.______AG trotz Angabe von nur einer Schlüsselperson und
fehlendem Nachweis der Einhaltung der Terminvorgaben nicht vom Verfahren
ausgeschlossen worden sei. In der Ausschreibung seien ausserdem keine Angaben
zur Preisbewertungsmethode bekannt gegeben worden, woraufhin sich im
Vergabeverfahren eine Preisspanne von 133 % ergeben habe. Gemäss dem
Offertvergleich habe die Vergabestelle ohne Angabe von Gründen aber eine
solche mit 125 % angegeben und bei Überschreitung dieser Hürde null
Punkte vergeben. Dies erscheine willkürlich bzw. die Preisspanne sei
viel zu steil angesetzt, zumal das Kriterium Preis dadurch eine tatsächliche
Gewichtung von beinahe 100 % erreiche. Wolle die Vergabestelle an ihrer
Preisspanne von 125 % festhalten, müsse sie den Beweis erbringen, dass
diese im Voraus festgelegt worden sei. Darüber hinaus müsse sie begründen,
warum diese Bewertungsmethode den Anbietern nicht bekannt gegeben worden sei.
Sie, die Beschwerdeführerin, habe in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass
das tiefste Angebot mit der vollen Punktzahl und das höchste Angebot mit null
Punkten bewertet würden, womit sie den Zuschlag hätte erhalten müssen.
Bezüglich der Position "Schlüsselpersonen" erscheine die Behauptung
der Beschwerdegegnerin, wonach eine Punkteskala von null bis zehn Punkten
gegolten habe und aufgrund des Fehlens von Schulhäusern als Referenzobjekt
keinem Offertsteller die volle Punktzahl erteilt worden sei, sodann
konstruiert. Diese Begründung vermöge einen Abzug von fünf Punkten nicht zu
rechtfertigen. Dementsprechend sei von einer falschen Bewertung auszugehen,
mit der das Kriterium der Referenzen unzulässig geschwächt worden sei. Mit
einer höheren Punktzahl bei diesem Kriterium wäre der Zuschlag zu ihren
Gunsten ausgefallen. Überdies sei festzuhalten, dass die Vergabebehörde und
die beauftragte C.______AG widersprüchliche Positionen einnähmen, womit
entweder die Ausführungen der Vergabebehörde unwahr oder diejenigen der
C.______AG nachträglich angepasst worden seien. Welche Aussagen zutreffend
seien, bleibe unklar, wobei sich die Vergabebehörde als Auftraggeberin das
Verhalten der ausführenden Stelle auch anrechnen lassen müsse. Die C.______AG
gestehe denn auch mehrere Fehler ein, womit das Vergabeverfahren nicht
sorgfältig und nicht nach den geltenden Vergabegrundsätzen durchgeführt
worden sei. Unabhängig von der Punkteskala sei mit den Angaben der C.______AG
ferner davon auszugehen, dass die Referenzen nicht vertieft geprüft worden
seien. Dass diesbezüglich keine inhaltliche Bewertung stattgefunden habe, führe
zu einer verstärkten Gewichtung des Preiskriteriums und zu einer unzulässigen
Verzerrung der Bewertung. Aus der angeführten Bewertungsmethode bei den
Schlüsselpersonen resultiere schliesslich eine Ungleichbehandlung. Die
Bewertung der Referenzprojekte im Verhältnis zur offerierten Auftragssumme
diskriminiere nämlich Anbieter mit einem höheren Angebotspreis, da die
Referenzobjekte in diesem Fall ebenfalls höher sein müssten. Aus Gründen der
Gleichbehandlung sei bei allen Angeboten von derselben Summe, nämlich dem von
der Beschwerdegegnerin angenommenen Kostenvoranschlag, auszugehen. Damit
erreiche das erste Referenzobjekt der zweiten Schlüsselperson der B.______AG
die notwendige Schwelle nicht und Letztere sei vom Verfahren auszuschliessen.
Dies führe zum Zuschlag an sie, die Beschwerdeführerin.
2.2
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, sie habe den Vergabeentscheid genügend
und den Vorgaben im Vergaberecht entsprechend begründet. Zur
Plausibilisierung habe sie dem Entscheid die Entscheidmatrix bzw. den Offertvergleich
beigelegt. Es sei sodann zwischen den Referenzobjekten, welche im Rahmen der
Eignungskriterien und denjenigen, welche im Rahmen des Zuschlagskriteriums
verlangt worden seien, zu unterscheiden. Entsprechend könne aus der
Entscheidmatrix bzw. dem Offertvergleich nicht darauf geschlossen
werden, dass die B.______AG die Eignungskriterien nicht erfüllt habe. Die
B.______AG habe zwei passende Referenzobjekte aufgeführt und das
Eignungskriterium somit erfüllt. Sie habe zudem zwei Schlüsselpersonen mit
Referenzobjekten angegeben, womit auch dieses Zuschlagskriterium erfüllt sei.
In Bezug auf die Preisspanne sei zu beachten, dass einer Vergabestelle bei
der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der einzelnen Angebote ein erheblicher
Ermessensspielraum zustehe. Entsprechend der Gewichtung des Preiskriteriums
sei es vorliegend angemessen, eine steile Preiskurve bzw. eine reduzierte
Preisspanne vorzusehen, womit sie ihren Ermessensspielraum weder
überschritten noch missbraucht habe. Das Verwaltungsgericht habe denn auch
bereits zu Recht festgehalten, die Beschwerdeführerin habe nicht geltend
gemacht, dass sie ihr Angebot angepasst hätte, wenn sie um die steile
Preiskurve bzw. reduzierte Preisspanne gewusst hätte. Zur Bewertung der
Referenzen sei ferner festzuhalten, dass entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführerin beim Kriterium Referenzen dieselbe Bewertungsskala
angewendet worden sei wie bei den übrigen Kriterien, namentlich eine Skala
von null bis zehn Punkten. Die Bewertung der einzelnen Anbieter habe sie von
der Arbeitserfahrung der Schlüsselpersonen, der Aktualität und der Art der
Referenzobjekte sowie der Auftragssumme der Referenzobjekte abhängig gemacht.
Dass kein Anbieter die volle Punktzahl erreicht habe, liege insbesondere
daran, dass niemand als Referenzobjekt ein Schulhaus habe vorweisen können.
Aufgrund dessen entspreche die tatsächlich vorgenommene Gewichtung jener,
welche in den Ausschreibungsunterlagen publiziert worden sei. Im Übrigen
hätten die Anbieter anhand der Ausschreibungsunterlagen davon ausgehen
müssen, dass eine Beurteilung der Referenzobjekte im Verhältnis zum
eingereichten Preis erfolgen würde. Die von der C.______AG ursprünglich
angewandte Kostengrenze gestützt auf Kosten, welche unter Umständen deutlich
höher gewesen seien, hätten die Anbieter demgegenüber nicht erwarten dürfen.
Der diesbezügliche Fehler und die falsch vergebene Maximalpunktzahl bei den
Schlüsselpersonen verletzten zwar den Transparenzgrundsatz. Dies führe jedoch
nicht zwingend zur Aufhebung des Zuschlags. Vielmehr sei massgebend, ob die
Verletzung kausal zum Vergabeentscheid sei. Dies sei vorliegend nicht der
Fall, da das Angebot der B.______AG weiterhin das günstigste sei und der
Zuschlag entsprechend an sie erfolgen müsse.
2.3
Die
B.______AG führt aus, die Beschwerdeführerin müsse darauf
behaftet
werden
, dass sie die Ausschreibung nicht
angefochten habe. Dementsprechend habe sie das darin Enthaltene akzeptiert,
was auch für die fehlende Publikation der Preiskurve gelte. Sodann genüge die
Zustellung der Entscheidmatrix zusammen mit dem Entscheid zur Erfüllung der
Begründungspflicht. Sie, die B.______AG, habe zwei Schlüsselpersonen
mit jeweils
zwei Referenzobjekten sowie ein Terminprogramm
eingereicht. Des Weiteren erhelle die Stellungnahme der C.______AG, dass die
schlechte Benotung in Bezug auf die zweite Schlüsselperson falsch gewesen sei
und sie hierbei richtigerweise die Maximalnote erhalten müsse. Schliesslich
sei davon auszugehen, dass die Vergabebehörde die Preiskurve im Voraus
festgelegt habe. Dabei komme ihr ein Ermessensspielraum zu, wobei der
Nachweis für die vorgängige Festlegung der Preiskurve von ihr zu erbringen
sei.
3.
3.1
Die massgeblichen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sind in den
Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekanntzugeben
(Art. 30 Abs. 3 SubmG i.V.m.
Art. 11
Abs. 1 lit. k der Submissionsverordnung vom 17. Dezember 1997
[SubmV]
).
Unterkriterien oder
Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten
Zuschlagskriterien dienen, müssen vorgängig nicht bekannt gegeben werden
(Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 849). Eine Ausnahme davon besteht dann, wenn
die Behörde gewichtete Unterkriterien bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung konkret
formuliert und ein Schema mit festen prozentualen Gewichtungen festgelegt
hat, welches sie für die Bewertung der Offerten auch anzuwenden gedenkt
(BGer-Urteil 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 2.1.2, mit
Hinweis). Ob die Unterkriterien den publizierten Zuschlagskriterien inhärent
sind, ergibt sich aus den gesamten Umständen des Einzelfalls (BGer-Urteil
2P.172/2002 vom 10. März 2003 E. 2.3, mit Hinweis).
3.2
Eine Bewertung der
Angebote anhand eines anders strukturierten und stärker differenzierten
Kriterienkatalogs ist zulässig, solange darin keine substantielle materielle
Änderung des Ausschreibungsinhalts liegt und kein Anbieter darzutun vermag,
dass sich die Divergenz auf die Ausgestaltung seiner Offerte ausgewirkt hat
und kausal für den Nichterhalt des Zuschlags war (BGer-Urteil 2P.4/2000 vom
26. Juni 2000 E. 4d). Die Prinzipien der Transparenz sowie der
Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen gebieten, dass im Laufe des
Submissionsverfahrens und nach Abgabe der Angebote die Zuschlagskriterien oder
ihre relative Gewichtung nicht oder nur ausnahmsweise und unter Einhaltung
der soeben genannten Grundsätze geändert werden dürfen (Galli et al.,
Rz. 914 ff.). Die Bewertung der Angebote soll nach einem
generell-abstrakten Schema vorgenommen werden, das den bekannt gegebenen
Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im
Einzelnen umfassend und nachvollziehbar regelt und auf alle Angebote gleich
angewandt wird (VGer-Urteil VG.2016.00107 vom 10. November 2016
E. II/4.4).
3.3
Grundsätzlich gilt das Regelbeweismass der vollen
Überzeugung. Demnach gilt ein Beweis dann als erbracht, wenn die
Entscheidinstanz nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit eines
Sachverhaltselements überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht
verlangt werden. Es genügt, wenn die Entscheidbehörde am Vorliegen der
behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls
verbleibende Zweifel als leicht erscheinen bzw. wenn die Überzeugung von der
Lebensvernunft getragen und auf sachliche Gründe abgestützt ist (Kaspar
Plüss, in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2014, § 7 N. 26).
Bei der Rechts- und Sachverhaltskontrolle der Angebotsbewertung
auferlegt sich das Gericht Zurückhaltung, da die Vergabebehörde einerseits
mit den tatsächlichen Verhältnissen der Ausschreibung besser vertraut ist und
andererseits über mehr Fachwissen verfügt
(vgl. BGE 125 II 86 E. 6; BGer-Urteil 2C_680/2020
vom 10. März 2021 E. 6.2, mit Hinweisen).
4.
Zunächst
ist zu prüfen, ob der Vergabeentscheid genügend begründet wurde. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, dass darin nicht aufgezeigt werde, weshalb
die B.______AG vom Verfahren nicht ausgeschlossen worden sei, da Letztere keine
zweite Schlüsselperson und keinen Terminplan eingereicht habe. Dieses
Vorbringen findet in den Akten jedoch keine Stütze. Vielmehr lässt sich dem
Angebot der B.______AG entnehmen, dass diese sowohl eine zweite
Schlüsselperson als auch einen Terminplan eingereicht hat. Damit gab es
keinen Anlass für einen Ausschluss der B.______AG aus dem Vergabeverfahren,
womit sich Weiterungen hierzu erübrigen. Der Vergabeentscheid wurde zudem
durch die Zustellung mitsamt der Entscheidmatrix rechtsgenüglich begründet und
ermöglichte der Beschwerdeführerin eine substantiierte Beschwerde. Die
Beschwerdegegnerin war nicht gehalten, hierbei weitergehende Ausführungen zu
tätigen, wobei ein allfälliger Begründungsmangel im Rahmen des vorliegenden
Rechtsmittelverfahrens ohnehin als geheilt betrachtet werden müsste (vgl.
VGer-Urteil VG.2022.00040 vom 27. Oktober 2022 E. II/3).
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die von der
Beschwerdegegnerin gewählte Preisbewertungsmethode sei willkürlich und zu
steil angesetzt. Dabei ist v
orliegend davon
auszugehen, dass Letztere die Bewertungsmethode nicht im Voraus festgelegt
hat, wobei sie denn auch nicht zu deren vorgängigen Publikation verpflichtet
war (vgl. E. II/3.1). Sodann kommt ihr beim Entscheid darüber, welches
Angebot das wirtschaftlich günstigste ist, ein erheblicher Ermessensspielraum
zu (vgl. BGE 125 II 86 E. 6; BGer-Urteil 2C_549/2011
vom 27. März 2012 E. 2.4; VGer-Urteil VG.2014.00034 vom
14. August 2014 E. II/3.1). In diesen kann das Gericht jedoch
unabhängig von einer allfälligen vorgängigen Publikation eingreifen, da die
Bekanntgabe der Gewichtung noch nicht ausreicht, um sicherzustellen, dass die
Angebotspreise im Verhältnis zu den anderen Zuschlagskriterien in
vergaberechtskonformer Weise bewertet werden. Mit anderen Worten kann durch
die Art der Bewertung der Offerten bzw. der Preiskurve ein tatsächliches
Gewicht resultieren, welches nicht der publizierten Gewichtung des
Zuschlagskriteriums "Preis" entspricht. Trägt die gewählte
Preisbewertungsmethode der publizierten Gewichtung nicht genügend Rechnung,
liegt ein rechtswidriger Verstoss gegen das Transparenzgebot vor (vgl.
BVGer-Urteil B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E. 7.3; vgl. auch
Urteil des
Verwaltungsgerichts
Zug
V 2020
14 vom
1. Juli
2020 E. 3).
5.2
Die
von der Beschwerdegegnerin gewählte Bemessungsmethode erweist sich vorliegend
nicht als willkürlich. Sie hat der hohen Gewichtung von 60 %
entsprechend eine steile Preiskurve bzw. eine reduzierte Preisspanne von
25 % gewählt. Damit kann nicht gesagt werden, dass die gewählte
Preisspanne die publizierte Gewichtung verfälschen und damit das
Transparenzgebot verletzen würde. Vielmehr stellt sie eine Konkretisierung
der hohen Gewichtung dieses Kriteriums dar. Die Beschwerdeführerin macht denn
auch nicht geltend, dass sich dies auf die Ausgestaltung ihrer Offerte
ausgewirkt habe und sie im Wissen darum ihr Angebot preislich angepasst hätte
(vgl. E. II/3.2). Demgemäss sind
keine Hinweise für eine
unrechtmässige Ermessensausübung bei der Preisbewertung ersichtlich.
6.
Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, das
Zuschlagskriterium "Schlüsselpersonen" sei in diverser Hinsicht
falsch bewertet worden.
6.1
6.1.1
Dem
Offertvergleich lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin das
Kriterium "Termine" bei einer Gewichtung von 15 % mit
150 Punkten und dasjenige "Auftragsverständnis" bei einer
Gewichtung von 5 % mit 50 Punkten bewertet hat. Beim Kriterium
"Schlüsselpersonen" mit einer Gewichtung von 20 % (je
10 % für die beiden anzugebenden Schlüsselpersonen) haben die im
vorliegenden Verfahren beteiligten Offertsteller maximal 100 bzw. je
50 Punkte erreicht. Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass dies zwar
die Maximalpunktzahl darstellen müsse. Jedoch entspreche dies nicht der
Gewichtung. Die Beschwerdegegnerin macht demgegenüber geltend, dass dies
nicht die Maximalpunktzahl sei, sondern diese ausschreibungsgemäss bei 200
bzw. je 100 Punkten liege. Dass keine der Anbietenden die volle
Punktzahl erreicht habe, liege insbesondere daran, dass niemand ein Schulhaus
als Referenzobjekt habe vorweisen können. Die C.______AG erklärte
demgegenüber, es seien je zehn Maximalpunkte vorgesehen gewesen, was
hochgerechnet je 100 Punkten bzw. total 200 Punkten
entspreche.
6.1.2
Damit
sind sich die Parteien und die C.______AG betreffend die Maximalpunktzahl
beim Zuschlagskriterium "Schlüsselpersonen" einig, welche auch der
ausgeschriebenen Gewichtung entspricht. Darauf ist abzustellen. Die
C.______AG führt aber aus, dass sowohl der Beschwerdeführerin als auch der B.______AG
die Maximalpunktzahl von je zehn Punkten hätte vergeben werden müssen. Ihr
sei hierbei ein Fehler unterlaufen. Die B.______AG habe in der Kategorie
"Schlüsselperson 2 Referenzobjekte" zudem ebenfalls die
Maximalpunktzahl erreicht. Die Rangfolge der eingereichten Angebote bleibe
durch diese Korrektur aber unverändert.
6.1.3
Entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich, weshalb auf die
Aussagen der C.______AG nicht abgestellt werden dürfte. Ihre Befragung
erfolgte nämlich nicht zuletzt
unter Strafandrohung, weshalb ihr im
Ergebnis ein höherer Beweiswert als einer reinen Parteiaussage wie derjenigen
der Beschwerdegegnerin zukommt
. Überdies hat
sie der Beschwerdegegnerin als Auftraggeberin widersprochen, was gegen eine
Beeinflussung spricht. Ihre Argumentation, dass die Parteien ihre bisherige
Rangierung beibehielten, aber höhere Punktzahlen erhalten müssten, erscheint
ebenfalls nachvollziehbar und schlüssig. Demgegenüber vermag die
ursprüngliche Argumentation der Beschwerdegegnerin, die fehlende Erfahrung
mit dem Bau von Schulhäusern habe zu einer reduzierten Punktzahl geführt,
nicht zu überzeugen und wurde in nachvollziehbarer Weise von der C.______AG
widerlegt. Letzterer ist im Ergebnis somit zu folgen, was dazu führt, dass die
Beschwerdeführerin und die B.______AG unter der Position
"Schlüsselpersonen" statt der vergebenen fünf bzw. fünfzig
Punkte jeweils zehn bzw. hundert Punkte erhalten. Diese fehlende Beurteilung
bzw. Bepunktung bei der Vergabe führt nun aber nicht zur Aufhebung der
vorliegend angefochtenen Verfügung, da daraus nicht gleichzeitig auch eine
Neurangierung resultiert. Indessen ist es nachvollziehbar, dass die
Beschwerdeführerin unter anderem aufgrund dieses Verfahrensmangels Beschwerde
erhob, bzw. sich zur Erhebung der Beschwerde veranlasst sah. Dies ist
indessen aber lediglich bei den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
berücksichtigen (vgl. untenstehende E. III).
6.2
6.2.1
Die
C.______AG
führte weiter aus, die Bewertung der Referenzobjekte in Bezug auf den Preis
sei falsch vorgenommen worden. Sie habe diese ins Verhältnis zum
Kostenvoranschlag, der lediglich intern bekannt gewesen sei, gesetzt, anstatt
ins
Verhältnis zum jeweiligen Angebotspreis.
In Anwendung der ersten, falschen Methode habe
sie die zweite
Schlüsselperson der B.______AG zu tief bewertet. Diese Position sei
korrekterweise
ebenfalls höher (nämlich mit
zehn bzw. hundert statt null Punkten) zu bewerten. Die Beschwerdeführerin
macht hiergegen geltend, die von der C.______AG vorgebrachte neue Bewertungsmethode
führe zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung, da Anbieter mit einem höheren
Angebotspreis teurere Projekte nachweisen müssten. Die Beschwerdegegnerin
stellt sich auf den Standpunkt, dass die Anbietenden davon hätten ausgehen
dürfen, dass ihre Referenzobjekte im Verhältnis zum von ihnen eingereichten
Preis bewertet würden. Die von der C.______AG ursprünglich angewandte
Bewertungsart verletze das Transparenzgebot.
6.2.2
Zunächst
ist festzuhalten, dass sowohl die von der C.______AG vorgebrachte
ursprüngliche als auch die darauffolgende Bewertungsmethode grundsätzlich auf
alle Anbieter gleich angewandt wurde, womit keine offensichtliche
Ungleichbehandlung besteht. Es erscheint überdies weder sachlogisch noch für
die Anbietenden aus den Unterlagen erkennbar, dass diese ihre einzureichenden
Referenzobjekte an einem ihnen unbekannten Preis, namentlich dem von der
Beschwerdegegnerin angegebenen Kostenvoranschlag, ausrichten sollten. So
wurde in den Ausschreibungsunterlagen an keiner Stelle auf den
Kostenvoranschlag Bezug genommen, sondern lediglich die Auftragssummen bzw.
die Gesamtkosten genannt. Würde auf einen nur intern bekannten Wert
abgestellt, würde dies darüber hinaus gegen den Transparenzgrundsatz
verstossen, zumal der Anbieter dabei nicht wüsste, welches Auftragsvolumen
seine Referenzobjekte mindestens haben müssten. Sodann wird mit einer
Bewertung anhand des Offertpreises entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin nicht bezweckt, denjenigen mit höheren Angebotspreisen
höhere Hürden bei den Referenzobjekten aufzuerlegen. Vielmehr soll bei einem
potentiell höheren Gewinn vorausgesetzt bzw. sichergestellt werden, dass der
Offertsteller über die hierfür notwendige Erfahrung verfügt. Dementsprechend
ist die neue Bewertungsmethode der C.______AG ohne Weiteres nachvollziehbar
und mit dem in der Ausschreibung Wiedergegebenen vereinbar. Der Wert der von
der B.______AG genannten Referenzobjekte der zweiten Schlüsselperson
übersteigt im Ergebnis somit den notwendigen Schwellenwert. Damit steht ihr bei
diesem Zuschlagskriterium die volle Punktzahl zu (vgl. aber die nachstehende
E. II/6.3), während die Beschwerdeführerin bei beiden
Berechnungsmethoden die volle Punktzahl erreicht.
6.3
6.3.1
Die
Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die C.______AG habe die
Referenzen lediglich in Bezug auf den Auftragswert und nicht inhaltlich
geprüft. Weil damit dem Preis auch unter dem Punkt "Referenzen"
Gewicht verliehen werde, werde die Bewertung dadurch verzerrt.
6.3.2
Die
C.______AG bestätigte, dass keine Referenzauskünfte eingeholt wurden, womit
die Referenzen und Schlüsselpersonen inhaltlich nicht vertieft überprüft
wurden. Daraus folgt nun aber nicht, dass die Qualität der Referenzen keinen
Einfluss auf die Bewertung zeitigte. Der Beschwerdeführerin ist zwar darin
beizupflichten, dass eine vertiefte Prüfung dieser Zuschlagskriterien
wünschenswert ist. Hierauf besteht jedoch kein Anspruch bzw. keine
diesbezügliche Verpflichtung seitens der Beschwerdegegnerin oder der
C.______AG. Vielmehr verfügt die Vergabebehörde nicht zuletzt aufgrund ihrer
Fachkenntnis über ein gewisses Ermessen bei der Bewertung der Offerten, in
welches das Gericht nicht ohne Not eingreift (vgl. obenstehende
E. II/3.3). Die Bausumme der angegebenen Referenzobjekte stellt überdies
ein bereits geeignetes Kriterium zur Bewertung der Schlüsselpersonen dar
(vgl. VGer-Urteil VG.2016.000107 vom 10. November 2016, E. II/5.2)
und solange der Grundsatz der Gleichbehandlung eingehalten wird, ist der
Verzicht auf eine vertiefte Prüfung bzw. Kontrolle der Referenzen zulässig
(vgl. Galli et al., Rz. 565). Da im vorliegenden Fall bei keinem
Anbieter eine vertiefte Überprüfung vorgenommen wurde, ist das Vorgehen der
Beschwerdegegnerin bzw. der von ihr beauftragen C.______AG nicht zu beanstanden.
Darüber hinaus liegt auch keine Verletzung des Transparenzgrundsatzes vor, da
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die verlangte Angabe von
Kontaktdaten der Schlüsselpersonen der Beschwerdegegnerin eine vertiefte
Prüfung lediglich ermöglicht, sie hierzu jedoch nicht verpflichtet. Dass eine
solche auf den Zuschlag bzw. bereits auf ihre Offertgestaltung einen Einfluss
gehabt hätte, macht die Beschwerdeführerin schliesslich denn auch nicht
geltend. Dementsprechend ist die Bewertung der zweiten Schlüsselperson der
B.______AG mit der vollen Punktzahl nicht zu beanstanden.
7.
Zusammenfassend präsentiert sich die Bewertung der
Zuschlagskriterien zwar in manchen Punkten als fehlerhaft. Dies hat jedoch
keine Auswirkungen auf die Rangierung und damit auch nicht auf den Zuschlag.
Der Vergabeentscheid war genügend begründet und die B.______AG hat alle
notwendigen Unterlagen einschliesslich eines Terminplans eingereicht. Darüber
hinaus hat die Beschwerdegegnerin die Bewertung der Preise sowie der
Schlüsselpersonen korrekt bzw. im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens
willkürfrei vorgenommen. Die B.______AG hat damit insgesamt zu Recht die
höchste Punktzahl und daraufhin den Zuschlag erhalten, was zur Abweisung der
Beschwerde führt.
III.
1.
Nach Art. 134
Abs. 1 lit. c VRG hat die Partei, welche im Beschwerde-, Klage-
oder Revisionsverfahren unterliegt, die amtlichen Kosten zu tragen.
Dementsprechend hat grundsätzlich die Beschwerdeführerin die Kostenfolgen zu
tragen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass sich die Beschwerdeführerin wegen
der falschen Bewertung bzw. der falschen Benotung zur Erhebung der
vorliegenden Beschwerde veranlasst sah. Dieser Fehler ist der
Beschwerdegegnerin anzulasten, womit es sich rechtfertigt, auch ihr einen
Teil der Kosten aufzuerlegen. Vor diesem Hintergrund
erscheint es
angemessen, die Gerichtskosten von pauschal Fr. 7'000.- der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je hälftig aufzuerlegen
(Art. 134 Abs. 2 VRG i.V.m. Art. 135 Abs. 3 VRG)
. Vom bereits geleisteten Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 7
'
000.- sind der Beschwerdeführerin Fr. 3
'500.-
zurückzuerstatten.
2.
2.1
Der unterliegenden Beschwerdeführerin steht
sodann grundsätzlich keine Parteientschädigung zu (Art. 138 Abs. 1
und Abs. 3 lit. a VRG e contrario)
.
Aufgrund des oben Dargelegten (vgl. E. III/1) rechtfertigt es sich aber,
die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin innert 30
Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine reduzierte Parteientschädigung
in der Höhe von Fr. 1
'
000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen
(Art. 138 Abs. 3 lit. b VRG). Der Beschwerdegegnerin als
Behörde ist aufgrund fehlender besonderer Umstände keine Entschädigung
auszurichten (Art. 138 Abs. 4 VRG).
2.2
2.2.1
Der anwaltlich vertretenen, obsiegenden
B.______AG
steht schliesslich eine angemessene Parteientschädigung zu (Art. 138
Abs. 2 VRG). Dies nicht zuletzt, weil sie als Zuschlagsempfängerin im
vorliegenden Verfahren ein erhebliches Interesse am Ausgang des Verfahrens
hat, was letztendlich auch den Beizug einer externen Vertretung rechtfertigt.
Aus dem Umstand, dass nur eine
"angemessene" Parteientschädigung zuzusprechen ist, leitet das
Verwaltungsgericht
in ständiger Praxis
aber ab, dass die Parteientschädigung in der Regel nicht sämtliche
erforderlichen Kosten umfasst, die einer Partei entstanden sind, sondern nur
einen Teil des nötigen Prozessaufwands. Im Übrigen hat die
entschädigungsberechtigte Partei ihren notwendigen Aufwand selber zu tragen.
Dabei wird davon ausgegangen, dass es der entschädigungsberechtigten Partei
grundsätzlich zuzumuten ist, für einen Teil ihrer erforderlichen Kosten
selber aufzukommen (zur vergleichbaren Rechtslage im Kanton Zürich:
Plüss,
§ 17
N. 80).
2.2.2
Nach welchen Kriterien die Parteientschädigung
zuzusprechen ist, regelt das anwendbare Verwaltungsprozessrecht nicht. In der
Regel dürfte es naheliegen, sinngemäss die Regeln über die Bemessung der
Spruchgebühren heranzuziehen. Gemäss Art. 7 Abs. 2 der Verordnung
über amtliche Kosten im Verwaltungsverfahren und in der Verwaltungsrechtspflege
vom 24. Juni 1987 (KoV)
bemisst
sich die Spruchgebühr nach dem Arbeits- und Zeitaufwand der entscheidenden
Behörde (für die Parteientschädigung ist der Arbeits- und Zeitaufwand des
Rechtsvertreters massgebend), der Bedeutung und Schwierigkeit der Sache sowie
nach den für die Parteien auf dem Spiel stehenden Vermögens- oder sonstigen
Interessen an der Angelegenheit. Im Einzelfall können auch weitere Kriterien
massgebend für die Höhe der Parteientschädigung sein (statt vieler:
VGer-Urteil VG.2020.00061 vom 24. Juni 2021 E. III/2.2).
2.2.3
Vorliegend präsentiert sich der
massgebliche Sachverhalt als illiquide und die Rechtsfragen erweisen sich für
ein Submissionsverfahren als durchschnittlich komplex. Sodann war die
B.______AG gehalten, sich mehrmals zu verschiedenen Fragen zu äussern, wobei
sie jedoch auch auf die Eingaben der Gegenparteien und ihre bisherigen
Eingaben zurückgreifen konnte. Darüber hinaus beschränkten sich ihre
Ausführungen auf insgesamt etwa zehn Seiten. Unter all diesen Umständen erweist
sich eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.- (inkl. Mehrwertsteuer) als
angemessen. Aus den obgenannten Gründen sind die
Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten, der B.______AG innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses
Entscheids je eine Parteientschädigung von Fr.
900.
- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3.
Gegen diesen Entscheid
steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans
Bundesgericht nur nach Massgabe von Art. 83 lit. f des Bundesgesetzes
über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die
Gerichtskosten von insgesamt Fr. 7
'
000.- werden der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin je hälftig auferlegt. Vom bereits geleisteten
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 7
'
000.- werden der Beschwerdeführerin Fr. 3
'
500.-
zurückerstattet.
3.
Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert
30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 1
'
000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Die
Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin werden verpflichtet, der
B.______AG innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine
Parteientschädigung von je Fr.
900
.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]