gl_gerichte · VG.2022.00040 · 2022-10-27 · de

Beschaffungswesen/Submissionswesen

Glarus Verwaltungsgericht 27.10.2022 VG.2022.00040 (VG.2022.1180)
Glaris Verwaltungsgericht 27.10.2022 VG.2022.00040 (VG.2022.1180)
Glarona Verwaltungsgericht 27.10.2022 VG.2022.00040 (VG.2022.1180)

Beschaffungswesen/Submissionswesen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom 27. Oktober 2022
I. Kammer
Besetzung:
Gerichtspräsident
MLaw Colin Braun, Verwaltungsrichter Michael Schlegel, Verwaltungsrichterin
Jolanda Hager und Gerichtsschreiberin MLaw Leonora Muji
in Sachen
VG.2022.00040
A.______AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch
Dr.
iur.
Christoph
Jäger
und
MLaw
Thomas
Geiger, Rechtsanwälte
gegen
Abwasserverband Glarnerland
Beschwerdegegner
vertreten durch
lic.
iur.
Daniela
Lutz
und
lic. iur. Alfred
Müller, Rechtsanwälte
und
B.______AG
Beigeladene
betreffend
Elimination
Mikroverunreinigungen (Umgebung Tiefbau)
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
Der Abwasserverband Glarnerland schrieb am 30. März 2022 unter dem
Projekttitel "ARA Glarnerland: Umgebung Tiefbau" Bauarbeiten für
Wasser- und Abwasserrohrleitungen, Strassenbauarbeiten und Strassenpflaster-
sowie Asphaltarbeiten im Amtsblatt des Kantons Glarus und auf simap.ch im
offenen Verfahren aus. Innert Eingabefrist gingen sechs Angebote ein. Die
Offertöffnung erfolgte am 11. Mai 2022.
1.2
Nachdem der Abwasserverband Glarnerland bei den jeweiligen Anbietern
verschiedene unklare Positionen bestätigen liess, erteilte er den Zuschlag
der B.______AG. Dies zeigte er der A.______AG am 14. Juni 2022 an.
2.
2.1
Dagegen gelangte die A.______AG mit Beschwerde vom 24. Juni 2022 ans
Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom
14. Juni 2022 sowie die Erteilung des Zuschlags an sie. Eventualiter sei
die Sache zur Neubeurteilung an den Abwasserverband Glarnerland
zurückzuweisen. Sodann sei der Beschwerde, vorab superprovisorisch, die
aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr seien die vollständigen Akten,
unter Vorbehalt berechtigter und begründeter Geheimhaltungsinteressen, zur
Einsicht zuzustellen. Ferner sei das von ihr eingereichte Angebot vertraulich
zu behandeln und nach Erhalt der Akten sei ihr im Rahmen eines zweiten
Schriftenwechsels Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen sowie zu
den Eingaben des Abwasserverbands Glarnerland und der B.______AG Stellung zu
nehmen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
2.2
Das Verwaltungsgericht forderte den Abwasserverband Glarnerland am
27. Juni 2022 auf, vorerst zur Frage der aufschiebenden Wirkung Stellung
zu nehmen. Gleichentags lud es die B.______AG in das Verfahren bei. In der
Folge äusserte sich der Abwasserverband Glarnerland am 7. Juli 2022
sowohl zur Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde als auch zu den
materiellen Vorbringen. Er ersuchte darum, die aufschiebende Wirkung der
Beschwerde nicht zu erteilen, der A.______AG nur eine beschränkte
Akteneinsicht zu gewähren und die Beschwerde im Übrigen abzuweisen; unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______AG. Die B.______AG
liess sich innert Frist nicht vernehmen.
2.3
Der Verwaltungsgerichtspräsident gewährte der A.______AG mit Verfügung
vom 19. Juli 2022 ein eingeschränktes Akteneinsichtsrecht und stellte
ihr die Beschwerdeantwort des Glarner Abwasserverbands zu. In der Folge liess
sich die A.______AG mit Replik vom 8. August 2022 erneut vernehmen, worauf
der Abwasserverband Glarnerland am 27. August 2022 duplizierte. Beide hielten
an ihren bereits gestellten Rechtsbegehren fest. Die B.______AG liess sich
innert Frist erneut nicht vernehmen.
2.4
Am 9. September 2022 reichte die A.______AG eine Kostennote ein. Dies unter
Hinweis, dass sie die Ausführungen des Abwasserverbands Glarnerland bestreite,
mit Blick auf das Beschleunigungsgebot aber auf weitere Vorbringen verzichte.
II.
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 3 f.
der Vereinbarung über Bau und Betrieb der gemeinsamen zentralen
Abwasserreinigungsanlage in Bilten vom 19. Juli 1977 (ARA-Vereinbarung)
i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG) i.V.m. Art. 35 f. des
kantonalen Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Gemäss Art. 37 Abs. 1 SubmG können mit der
Beschwerde Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch
des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Eine Angemessenheitskontrolle
bleibt dem Verwaltungsgericht hingegen verwehrt (Art. 37 Abs. 2 SubmG
und Art. 16 Abs. 1 f. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 bzw. vom 15. März 2001 [IVöB]).
1.3
Da vorliegend der Entscheid in der Sache ergeht,
muss über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
nicht mehr entschieden werden.
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der
Beschwerdegegner habe bislang nicht rechtsgenüglich begründet, weshalb der
Zuschlag der Beigeladenen und nicht ihr erteilt worden sei. Aus der
Zuschlagsverfügung vom 14. Juni 2022 ergebe sich entgegen Art. 32 SubmG
nämlich nicht, wie ihr Angebot sowie jenes der Beigeladenen bewertet worden
sei. Um dies zu erfahren, sei sie in das vorliegende Verfahren gedrängt
worden, womit ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei. Sodann seien die
eingereichten Angebote nicht durch ein unabhängiges Expertengremium beurteilt
worden. Vielmehr handle es sich bei C.______, welcher sich anlässlich eines
Telefonats kritisch zu ihrem Angebot geäussert habe, um einen ihrer
ehemaligen Mitarbeiter. Da bereits der Anschein der Befangenheit genüge, um
die Voreingenommenheit der Vergabestelle zu begründen, hätte dieser in den
Ausstand treten müssen. Darüber hinaus habe C.______ alleine die
eingegangenen Angebote bewertet. Dies sei unzulässig, weil hierfür ein
Expertengremium mit mehreren Personen vorgeschrieben sei. Folglich beruhe der
Vergabeantrag auf einer Einzelentscheidung, wofür auch der Umstand spreche,
dass nur C.______ anlässlich des Debriefings erwähnt worden sei und dessen
Kürzel im Vergabeantrag an erster Stelle stehe. Es seien keine anderen Vertreter
der D.______GmbH in die Entscheidfindung eingebunden gewesen. Vielmehr habe
C.______ selbst anlässlich der Projektoberleitungssitzung (nachfolgend:
POL-Sitzung) vom 25. Mai 2022 massgebenden Einfluss darauf gehabt. Ferner sei
die Beigeladene vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Ihre eingereichten
Referenzobjekte würden die geforderten Bauarbeiten nicht umfassen, womit das
Eignungskriterium nicht erfüllt sei. Sowohl das von der Beigeladenen
angegebene Spitalprojekt als auch das Trennsystem Strassen enthielten
lediglich Strassen- sowie Belagsarbeiten, hingegen keine wasserbaulichen
Massnahmen. Hinzu komme, dass eines der beiden Referenzobjekte am 11. Januar
2022 bzw. in den letzten fünf Jahren noch nicht ausgeführt und
abgenommen worden sei. Des Weiteren werde durch die vom Beschwerdegegner
gewählte Berechnungsformel die Gewichtung des Zuschlagskriteriums
"Preis" verwässert, was unzulässig sei. Schliesslich seien die
Subkriterien der beiden Zuschlagskriterien nicht zum Voraus bekannt gegeben
worden, womit das Transparenzgebot verletzt worden sei. Beim
Zuschlagskriterium "Qualität der Firma und des Personals" sei das
Subkriterium "Firmenreferenzen" gegenüber demjenigen der
"Schlüsselpersonen" zudem doppelt gewichtet worden, wofür keine
triftigen Gründe bestünden. Vielmehr sei mangels einer vorgängig angezeigten
Gewichtung davon auszugehen, dass diese gleich gewichtet würden. Im Übrigen
sei die Benotung der Zuschlagskriterien fehlerhaft erfolgt. Obschon in der
Ausschreibung angekündigt worden sei, dass neben dem Preis die weiteren
Zusatzkriterien nur mit ganzen Noten bewertet würden, sei der
Beschwerdegegner von Zwischenergebnissen mit Dezimalstellen ausgegangen.
Darüber hinaus hätte der Beschwerdegegner, soweit Unternoten als zulässig
erachtet würden, einheitliche Rundungsregeln anwenden müssen. Indem er die
Zwischenergebnisse teilweise auf Zehntel gerundet, beim Gesamtergebnis aber
auf Hundertstel abgestellt habe, erscheine das Ergebnis willkürlich und nicht
sachgerecht. Insgesamt hätte der Zuschlag deshalb ihr, der
Beschwerdeführerin, erteilt werden müssen.
2.2
Der Beschwerdegegner führt aus, in
verschiedenen Offerten seien teilweise ungewöhnlich tiefe Preise angegeben
worden, weshalb diese als Platzhalterpreise hätten eingestuft werden müssen.
Anstatt diese Anbieter, unter anderem auch die Beschwerdeführerin, aber vom
Vergabeverfahren auszuschliessen, habe sie eine ausdrückliche Bestätigung
dieser Preise eingefordert. In der Folge habe sie die Offerten bewertet,
wobei das Angebot der Beigeladenen das wirtschaftlich günstigste gewesen sei,
was sie entsprechend eröffnet habe. Nach Zustellung der Zuschlagsverfügung
habe sie mit der Beschwerdeführerin ein Debriefing durchgeführt, anlässlich
welchem sie mündlich erörtert habe, aus welchen Gründen der Zuschlag an die
Beigeladene erfolgt sei. Folglich liege keine Gehörsverletzung vor, wobei
eine solche im vorliegenden Beschwerdeverfahren ohnehin geheilt würde. Des
Weiteren seien die eingegangenen Offerten von einem Gremium beurteilt worden,
weshalb keine Einzelentscheidung vorliege. Diesem habe auch C.______
angehört, welcher entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht für
diese tätig gewesen sei. Einzig die kritische Haltung von C.______ oder die
Aussage, wonach dessen Kürzel auf eine Befangenheit hindeute, sprächen
zumindest noch nicht für das Vorliegen eines Ausstandsgrunds. Somit sei ihr
Vorgehen nicht zu beanstanden und es liege kein Ausstandsgrund vor, was die
Beschwerdeführerin im Übrigen nicht zu widerlegen vermöge. Darüber hinaus
sehe das Gesetz eine Beteiligung von zwei Vertretern einzig bei der
Offertöffnung vor, weshalb Sachverständige ohne Weiteres hätten beigezogen
werden dürfen. Sodann hätten sowohl die Beschwerdeführerin als auch die
Beigeladene das Eignungskriterium durch den Nachweis von zwei
rechtsgenüglichen Referenzobjekten erfüllt. Es könne der Beschwerdeführerin
nicht darin gefolgt werden, dass diejenigen der Beigeladenen den
Ausschreibungsanforderungen nicht genügen würden. Vielmehr seien sie innert
dem gewünschten Zeitfenster realisiert oder abgenommen worden und enthielten
die gewünschten Arbeiten, wobei darauf hinzuweisen sei, dass die
Vergleichbarkeit ein Bewertungs- und kein Eignungskriterium sei. Weiter habe
sie die Preisbewertungsformel in den Wettbewerbsunterlagen publiziert und entsprechend
angewendet. Diese könne unter der Geltung des strengen Formalismus im
Vergaberecht nicht nachträglich abgeändert werden, würde dadurch doch
ergebnisorientiert in die Wettbewerbsregeln eingegriffen. Ferner sei die
Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität der Firma und des
Personals" nicht zu beanstanden. Insbesondere sei die unterschiedliche
Gewichtung zwischen der Firmenqualität und den Schlüsselpersonen
gerechtfertigt, da Schlüsselpersonen ändern könnten, die Firma aber nicht. Die
Gesamtbewertung sei damit rechtmässig erfolgt, wobei teilweise sogar zu
Ungunsten der Mitbeteiligten entschieden worden sei. Die Ergebnisse seien
zwar äusserst knapp. Indessen sei die Beurteilung der Angebote in keiner
Weise als rechtsfehlerhaft zu qualifizieren. Es treffe zu, dass die Noten nur
in Bruchteilen aufgeführt seien. Dies sei aber lediglich dann der Fall, wenn
sie den Durchschnitt von Zwischenwerten ausdrückten, was einer verbreiteten
Praxis entspreche und gewährleiste, dass die Ergebnisse nicht verfälscht
würden. Insbesondere bei einem knappen Ergebnis wie dem vorliegenden sei es
sinnvoll und sachgerecht, eine Berechnung mit den nicht gerundeten Werten
vorzunehmen, damit die Ergebnisse nicht verzerrt würden. Im Übrigen seien
sämtliche Haupt- und Subkriterien rechtskonform bekannt gegeben worden, wobei
bereits bei Unterkriterien keine vorgängige Bekanntgabe erfolgen müsse,
soweit sie das publizierte Kriterium lediglich konkretisierten. Es genüge,
wenn ersichtlich sei, dass Aspekte eines Angebots für die Bewertung
wesentlich seien und es bestehe keine Pflicht zur Bekanntgabe, nach welchen
Gesichtspunkten die publizierten Unterkriterien weiter verfeinert worden
seien, zumal es sich hierbei typischerweise um Aspekte handle, die der
Konkretisierung dienten.
3.
3.1
Die Begründungspflicht ist Bestandteil des
verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
[BV]). Der Auftraggeber eröffnet den Anbietern den Zuschlag mittels einer
kurzen Begründung, welche das Resultat der Submission beinhaltet. Sämtliche
Anbieter werden aufgelistet und die Nettoangebotspreise der bereinigten
Offerten angegeben (Art. 32 SubmG). Der Umfang der Begründung hängt im Einzelfall
entscheidend davon ab, wie weit verschiedene Zuschlagskriterien zu
berücksichtigen, zu gewichten und zu bewerten sind. Je grösser der
Ermessensspielraum hinsichtlich der Bewertung der einzelnen Angebote ist,
umso ausführlicher hat die Begründung des Zuschlagsentscheids zu sein, nicht
zuletzt auch deshalb, weil dem Verwaltungsgericht als einzige kantonale
Beschwerdeinstanz nach Art. 37 Abs. 2 SubmG eine Angemessenheitsprüfung
entzogen ist (VGer-Verfügung
VG.2014.00034 vom
26. Mai 2014 E. II/3.2, nicht publiziert;
VGer-Urteil
VG.2010.00138 vom 6. Juli 2011 E. II/2c, mit Hinweis, publiziert in
Amtsbericht 2011 des Regierungsrats und der Gerichte an den Landrat des
Kantons Glarus, Nr. 178, S. 258 ff.). Jedenfalls soll der
Betroffene durch den Entscheid erfahren,
weshalb
zu seinem Nachteil entschieden wurde. Daher muss der Entscheid grundsätzlich
so begründet sein, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls sachgerecht
anfechten kann, was nur möglich ist, wenn er sich über die Tragweite des
Entscheids ein Bild machen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf welche sie ihren Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2, mit Hinweisen;
vgl. auch VGer-Urteil VG.2016.00008 vom 13. April 2016 E. II/4.2
)
.
3.2
Mit der Beschwerdeführerin ist darin einig zu gehen, dass dem angefochtenen
Entscheid weder eine Aufstellung der eingegangenen Angebote noch die
diesbezüglichen Bewertungen entnommen werden können. Insbesondere ergibt sich
daraus nicht, inwiefern sich das Angebot der Beigeladenen von jenem der
Beschwerdeführerin unterscheidet und aus welchem Grund dem Angebot der
Beigeladenen der Zuschlag erteilt worden war. Aus den darin genannten
allgemeinen Ausführungen, dass das Angebot der Beigeladenen ein
wirtschaftlich günstigeres Angebot sei, dass es eine gute, umfassende und
objektbezogene Auftragsanalyse enthalte und, dass es über vergleichbare
Referenzen und gute bis sehr gute Referenzauskünfte verfüge, kann die
Beschwerdeführerin nicht herleiten, weshalb die Beigeladene die
Zuschlagskriterien am besten oder besser erfüllt haben soll. Zwar hat der
Beschwerdegegner die Zuschlagserteilung an die Beigeladene anlässlich eines
mündlichen Gesprächs erläutert. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Beschwerdeführerin
erst nach der vorliegenden Beschwerdeerhebung Einsicht in die Bewertung der
eingereichten Angebote nehmen und dadurch die Bewertung der
Zuschlagskriterien nachvollziehen konnte. Dies fällt umso schwerer ins
Gewicht, als die Bewertungen der bestplatzierten drei Angebote sehr nahe
beieinanderliegen, erhält doch die Beigeladene als Erstplatzierte die
Note 4.5, die Beschwerdeführerin als Zweitplatzierte die Note 4.48
und die Drittplatzierte die Note 4.42. Demgemäss mangelt es der
Zuschlagsverfügung an einer rechtsgenüglichen Begründung, sodass die
Beschwerdeführerin zur Wahrung ihres rechtlichen Gehörs auf die Erhebung
einer Beschwerde angewiesen war.
3.3
Der Beschwerdegegner hat seine Unterlagen im vorliegenden Verfahren
eingereicht und ausführlich begründet, wie er die Benotung der Angebote
vornahm und weshalb er den Zuschlag der Beigeladenen erteilt hat. Durch die
anschliessend gewährte (teilweise) Einsicht in die Akten und in die
Vernehmlassung des Beschwerdegegners war die Beschwerdeführerin folglich in
der Lage, sich in ihrer Replik vom 8. August 2022 umfassend zum Ergebnis
der streitbetroffenen Vergabe zu äussern, womit der Begründungsmangel im
vorliegenden Rechtsmittelverfahren geheilt wurde. Indessen weist die
Beschwerdeführerin zu Recht daraufhin, dass die mangelhafte Begründung des
Zuschlagsentscheids ungeachtet des Verfahrensausgangs bei der Kostenverlegung
zu berücksichtigen ist (vgl. VGer-Urteil VG.2016.00008 vom 13. April
2016 E. II/4.2.3, VG.2014.00034 vom 14. August 2014 E. II/2).
4.
4.1
Für den Ausstand und die Ablehnung von Mitgliedern der Vergabebehörde sind
die Bestimmungen des VRG massgebend (vgl. Art. 8 SubmG). Gemäss Art. 13
Abs. 1 VRG haben dabei Personen, die einen Entscheid vorbereiten oder
treffen, unter anderem dann in den Ausstand zu treten, wenn sie in der
eigenen Sache ein eigenes Interesse haben oder vom Ausgang des Verfahrens
einen Vorteil oder Nachteil zu gewärtigen haben (lit. a), wenn sie Vertreter
eines Beteiligten sind oder sonst für ihn in der gleichen Sache tätig sind
oder waren (lit. c) oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen
Freundschaft und Feindschaft mit einer Partei oder deren Vertreter,
offensichtlich befangen sind (lit. e). Die Ausstandregeln gelten auch für
Private, die im Auftrag der Vergabestelle im Zusammenhang mit dem
Vergabeverfahren Tätigkeiten wahrnehmen, welche als Vorbereitung des
Vergabeentscheids oder als direkte Mitwirkung bei diesem Entscheid
einzustufen sind (Pandora Kunz-Notter, in Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum
Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 13
N. 5). Zur Annahme einer rechtlich unzulässigen Befangenheit genügt es,
wenn die gegebenen Umstände den Anschein derselben entstehen lassen
(BGE 137 II 431 E. 5.2). Das Vorliegen eines Ausstandsgrunds
ist sodann umgehend zu rügen
(vgl. Regina
Kiener, in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich/Basel/Genf 2014, §
5a N. 15 ff., 43; Peter Galli et al.,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013,
Rz. 1072).
4.2
4.2.1
Aus Ziff. 1.3 der objektgebundenen Bestimmungen als Teil der
Ausschreibungsunterlagen ergibt sich, dass der Beschwerdegegner als Bauherr
im vorliegenden Ausschreibungsverfahren mit verschiedenen Unternehmungen
zusammenarbeitete. So hat er für die Projekt- sowie Bauleitung die E.______AG
und für die Fachbauleitung Umgebung die D.______GmbH beigezogen. Als
Vertreterin der E.______AG hat F.______ die objektbezogenen Bestimmungen
mitentworfen, der Offertöffnung beigewohnt, den Vergabeantrag miterstellt und
an der POL-Sitzung teilgenommen. Des Weiteren hat C.______ als Vertreter der
D.______GmbH den Vergabeantrag miterstellt, Preisbestätigungen eingeholt
sowie ebenfalls an der POL-Sitzung teilgenommen. Folglich haben diese im
Auftrag des Beschwerdegegners tätigen Privatpersonen am Submissionsverfahren
mitgewirkt und sich mit dem Vergabeentscheid beschäftigt. Damit ist
unbestritten, dass diese beiden Personen die oben genannten Ausstandsregeln
(vgl. vorstehende E. II/4.1) zu beachten haben.
4.2.2
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, C.______ sei früher für sie tätig
gewesen, vermag sie daraus keinen Ausstandsgrund abzuleiten. Weder lassen
sich den Akten Hinweise hierfür entnehmen noch gelingt es ihr aufzuzeigen,
dass C.______ ein eigenes Interesse an der Vergabe hätte, eine Feind- oder
Freundschaft zu einer Partei bestünde oder ein anderer Grund gemäss Art. 13
Abs. 1 VRG vorliegt. Vielmehr konnte sie den mit der Ausschreibung bekannt gegebenen
objektgebundenen Bestimmungen die Mitwirkung von C.______ ohne Weiteres
entnehmen, womit sie diese Rüge bereits in diesem Verfahrensstadium hätte
vorbringen müssen und nicht bis zum Entscheid der Vergabebehörde hätte
zuwarten dürfen (vgl. vorstehende E. II/4.1). Indem sie dies unterliess,
akzeptierte sie C.______ gewissermassen als Verantwortlichen über die
Fachbauleitung Umgebung. Ähnlich verhält es sich mit ihrem Vorbringen, wonach
sich C.______ anlässlich eines Telefonats ihr gegenüber offenbar kritisch
geäussert habe. So vergingen zwischen dem geltend gemachten Telefonat und dem
erstmaligen Vorbringen eines Ausstandsgrunds offensichtlich mehr als ein
Monat. Damit hat diese Rüge nicht als umgehend erhoben zu gelten. Darüber
hinaus kann dem Beschwerdegegner beigepflichtet werden, dass einzig eine
kritische Haltung noch nicht für eine Voreingenommenheit spricht, zumal es
gerade Aufgabe von Vergabeverantwortlichen ist, die eingegangenen Offerten
kritisch zu prüfen und offene Fragen zu klären. Ferner wecken die
Ausführungen des Beschwerdegegners erhebliche Zweifel an einer früheren
Tätigkeit von C.______ für die Beschwerdeführerin, indem einzig auf dessen
Anstellung bei der im Handelsregister gelöschten G.______AG hingewiesen wird.
Damit sind insgesamt keine Gründe ersichtlich, weshalb C.______ nicht zu
einer unabhängigen sowie unvoreingenommenen Beurteilung in der Lage gewesen
wäre oder durch seine Mitwirkung bei der Ausschreibung einen Vorteil erlangt
hätte.
4.2.3
Weiter geht aus den im Recht liegenden Akten entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin nicht hervor, dass C.______ die Beurteilung der Offerten
allein vorgenommen hätte. So ergibt sich aus dem Protokoll vom 25. Mai 2022,
dass anlässlich der POL-Sitzung Nr. 83 eine Diskussion über die Qualität der
eingegangenen Angebote stattgefunden hat (vgl. insbesondere
Ziff. 5.2.1), was naturbedingt mehr als eine Einzelperson voraussetzt.
Sodann lässt sich dem Vergabeantrag vom 23. Mai 2022 entnehmen, dass
dieser von drei Personen erstellt worden war, was ebenfalls gegen eine
Einzelentscheidung von C.______ spricht. Ferner lassen die übrigen im Recht
liegenden Akten keinen anderen Schluss zu, als dass die Vergabe durch mehrere
Personen entschieden wurde, worauf bereits die Unterschriften in der
vorliegend angefochtenen Verfügung vom 14. Juni 2022 und der darin enthaltene
Verweis, wonach bei Fragen der Projektleiter zu kontaktieren sei, hindeuten.
Folglich zielt die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vergabe basiere auf einer
Einzelentscheidung, ins Leere. Damit erübrigt sich schliesslich die Frage, ob
die Angebotsprüfung durch ein Bewertungsteam zu erfolgen habe, wobei sich
eine solche Pflicht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht aus den
anwendbaren Gesetzesbestimmungen ableiten lässt.
5.
5.1
Gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a SubmG kann der
Auftraggeber Anbieter vom Verfahren unter anderem dann ausschliessen, aus dem
Verzeichnis über geeignete Anbieter streichen oder den Zuschlag widerrufen,
wenn die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllt werden.
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an Anbieter gestellt
werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags
in der Lage sind. Sie sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder
erfüllt oder nicht erfüllt sind, wobei das Vorliegen der geforderten Eignung
grundsätzlich zur Zulassung und deren Fehlen zum Ausschluss aus dem Verfahren
führt. Bei der Bewertung der Eignung der Anbieter aufgrund der ausgewählten
Präqualifikationskriterien kommt der Vergabebehörde ein weiter
Ermessensspielraum zu, in welchen das Gericht nicht ohne Not eingreift. Ein
verwendetes Benotungs- oder Bewertungssystem muss sachlich haltbar sein und
auf alle Anbieter in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet
werden (Galli et al., Rz. 588 ff.; vgl. auch Thomas Locher/Barbara Oechslin
,
in Trüeb, a.a.O., Art. 29 N. 8 ff.
).
Zumindest im Zweifelsfall sind Ausschreibungsangaben, namentlich
Eignungskriterien, dahingehend auszulegen, dass sie den Wettbewerb nicht
übermässig einschränken (vgl. BGer-Urteil 2C_111/2018 vom 2. Juli 2019
E. 3.3). Eignungskriterien müssen zum Zeitpunkt des
Offerteingabeschlusses erfüllt sein, sofern sich aus den – richtig
ausgelegten – Ausschreibungsunterlagen nichts anderes ergibt
(BGE 145 II 249 E. 3.3).
5.2
5.2.1
In den objektgebundenen Bestimmungen vom 4. März
2022 hat der Beschwerdegegner in Ziff. 5.1 festgehalten, dass das
Nichteinhalten von Eignungskriterien einen Ausschlussgrund darstellt. Gemäss
Ziff. 5.2 wird das Eignungskriterium Referenzen "Umgebung-Tiefbau"
lediglich mit Ja oder Nein bewertet, wobei zwei Referenzobjekte mit einem
Werkpreis von je mindestens Fr. 400'000.- (exkl. Mehrwertsteuer) als
Tiefbauleistung, welche in den vergangenen fünf Jahren respektive nach dem
1. Januar 2017 abgenommen wurden, zu belegen sind.
5.2.2
Die Beigeladene reichte innert Frist zwei
Referenzprojekte ein. Einerseits die in den Jahren 2018 bis 2019 erfolgte
Neuerschliessung des Spitals […], andererseits das in den Jahren 2020 bis
2022 erstellte Trennsystem […].
5.3
Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht,
dass die Referenzobjekte der Beigeladenen sowohl den vom Beschwerdegegner
geforderten Mindestwerkspreis erreichen als auch Tiefbauleistungen
beinhalten, welche nach dem 1. Januar 2017 erstellt bzw. abgenommen
wurden. Sie verkennt allerdings, dass der Abnahmetermin nicht zwingend vor
dem 1. Januar 2022 zu datieren hat. Übereinstimmend mit dem Beschwerdegegner
ergibt eine Auslegung von Ziff. 5.2 der objektgebundenen Bestimmungen
nämlich, dass dies in guten Treuen dahingehend verstanden werden durfte, dass
die Abnahme des Objekts zwischen dem 1.  Januar 2017 und der Eingabe der
Offerte erfolgt sein muss, andernfalls der 1. Januar 2022 wohl als fixes
Enddatum genannt worden wäre. Sodann ist dieses Ergebnis mit dem Grundsatz
vereinbar, wonach bei der Eignung und der finanziellen Leistungsfähigkeit auf
die Verhältnisse bei der Einreichung der Offerte abzustellen ist (Galli et
al., Rz. 573). Ferner liegt die Bestimmung des
Präqualifikationskriteriums einerseits im weiten Ermessen der Vergabebehörde,
andererseits entspricht es Sinn und Zweck dieses Kriteriums, die Eignung
eines potentiellen Auftragnehmers durch möglichst aktuelle Referenzobjekte
aufzuzeigen. Dem wird offensichtlich entsprochen, wenn kurz vor der
Eingabefrist abgenommene Aufträge ebenfalls berücksichtigt werden. Dies nicht
zuletzt, weil diese den aktuellen Gegebenheiten bestmöglich entsprechen.
Schliesslich würde eine zu enge Auslegung von Ziff. 5.2 der
objektgebundenen Bestimmungen und ein damit verbundener Ausschluss der
Beigeladenen wohl unverhältnismässig sowie überspitzt formalistisch anmuten
(vgl. hierzu BGE 145 II 249 E. 3.3), handelt es sich doch
gerade nicht um ein Objekt, welches vor der gewünschten Zeitspanne abgenommen
wurde bzw. zeitlich nicht die gewünschte Aktualität aufweist
(vgl. hierzu das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau
WBE.2021.28 vom 12. Mai 2021 E. II/1.3 ff.). Daraus folgt, dass die
Referenzobjekte der Beigeladenen das vom Beschwerdegegner geforderte Eignungskriterium
erfüllen. Daran ändert im Übrigen auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin,
die Referenzobjekte der Beigeladenen seien mangels Vergleichbarkeit nicht
geeignet, nichts. Vielmehr weist der Beschwerdegegner richtigerweise darauf
hin, dass die Qualität und Vergleichbarkeit der Referenzobjekte bei den
Zuschlagskriterien bewertet werden. So wird in Ziff. 5.3 der
objektgebundenen Bestimmungen denn auch explizit darauf hingewiesen, dass die
in den Eignungskriterien angegebenen Referenzen aufgrund ihrer Qualität und
Vergleichbarkeit beim Zuschlagskriterium "Qualität der Firma und des
Personals" beurteilt werden. Entsprechend hat diese Prüfung nicht
bereits beim Eignungskriterium zu erfolgen, womit es an dieser Stelle sein
Bewenden hat.
6.
Strittig und zu prüfen ist
weiter, ob das Angebot der Beschwerdeführerin das wirtschaftlich günstigste
ist (vgl. Art. 30 Abs. 1 SubmG) und ihr deshalb anstelle der Beigeladenen der
Zuschlag für die am 30. März 2022 ausgeschriebenen
Bauarbeiten zu
erteilen ist.
6.1
6.1.1
Gemäss Art. 30 Abs. 1 SubmG erhält
grundsätzlich das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Neben dem
Preis können dabei unter anderem auch die Wirtschaftlichkeit, der technische
Wert, die Zweckmässigkeit, die Erfahrung und die Fachkompetenz berücksichtigt
werden (vgl. auch Art. 13 lit. f IVöB und § 32 Abs. 1 der
Vergaberichtlinien zur IVöB [VRöB]). Bei der Auswahl der Zuschlagskriterien
verfügt die Vergabebehörde im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben über eine
erhebliche Ausgestaltungsfreiheit (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich
VB.2010.00351 vom 26.
Januar 2011 E. 3; Galli et al., Rz. 873). Ebenso steht ihr beim Entscheid
darüber, welches Angebot das wirtschaftlich günstigste ist, ein erheblicher Ermessensspielraum
zu (vgl. BGE 125 II 86 E. 6; BGer-Urteil
2C_549/2011 vom 27. März 2012 E. 2.4; VGer-Urteil VG.2014.00034 vom
14. August 2014 E. II/3.1, VG.2010.00012 vom 28. März 2012
E. II/5b, Letzteres nicht publiziert). Die festgesetzten Zuschlags- und
Unterkriterien mitsamt der Gewichtung sind für die Vergabebehörde bei der Zuschlagserteilung
jedoch verbindlich und schränken dementsprechend ihr Ermessen ein (Galli et
al., Rz. 859).
6.1.2
Bei der Rechts- und Sachverhaltskontrolle
der Angebotsbewertung auferlegt sich das Gericht Zurückhaltung, insbesondere
was die technischen Konditionen von Ausschreibung und Offerten anbelangt. Die
Vergabebehörde ist mit den tatsächlichen Verhältnissen der Ausschreibung
besser vertraut und verfügt über mehr Fachwissen
(BGE 125 II 86 E. 6; VGer-Urteil VG.2016.00107 vom 10. November
2016 E. II/4.2,
VG.2014.00034 vom 14.
August 2014 E. II/3.2,
VG.2011.00022 vom 6. Juli 2011
E. II/8c,
Letzteres nicht publiziert
;
Galli et al., Rz. 1387).
6.1.3
Die massgeblichen Zuschlagskriterien und
deren Gewichtung sind in den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge
ihrer Bedeutung bekanntzugeben (Art. 30 Abs. 3 SubmG i.V.m.
Art. 11 Abs. 1 lit. k der
Submissionsverordnung vom 17. Dezember 1997 [SubmV]
).
Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung
der publizierten Zuschlagskriterien dienen, müssen vorgängig nicht bekannt
gegeben werden (Galli et al., Rz. 849). Eine Ausnahme davon besteht
dann, wenn die Behörde gewichtete Unterkriterien bereits im Zeitpunkt der
Ausschreibung konkret formuliert und ein Schema mit festen prozentualen
Gewichtungen festgelegt hat, welches sie für die Bewertung der Offerten auch
anzuwenden gedenkt (BGer-Urteil 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004
E. 2.1). Ob die Unterkriterien den publizierten Zuschlagskriterien inhärent
sind, ergibt sich aus den gesamten Umständen des Einzelfalls (BGer-Urteil
2P.172/2002 vom 10. März 2003 E. 2.3).
6.1.4
Eine Bewertung der Angebote anhand
eines anders strukturierten und stärker differenzierten Kriterienkatalogs ist
zulässig, solange darin keine substantielle materielle Änderung des
Ausschreibungsinhalts liegt und kein Anbieter darzutun vermag, dass sich die
Divergenz auf die Ausgestaltung seiner Offerte ausgewirkt hat und kausal für
den Nichterhalt des Zuschlags war (BGer-Urteil 2P.4/2000 vom 26. Juni
2000 E. 4d). Die Prinzipien der Transparenz sowie der
Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen gebieten, dass im Laufe des
Submissionsverfahrens und nach Abgabe der Angebote die Zuschlagskriterien
oder ihre relative Gewichtung nicht oder nur ausnahmsweise und unter
Einhaltung der soeben genannten Grundsätze geändert werden dürfen (Galli et
al., Rz. 914 ff.). Die Bewertung der Angebote soll gemäss einem
generell-abstrakten Schema vorgenommen werden, das den bekannt gegebenen
Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im Einzelnen
umfassend und nachvollziehbar regelt und auf alle Angebote gleich angewandt
wird (
VGer-Urteil VG.2016.00107 vom 10. November 2016
E. II/4.4
).
6.2
6.2.1
Grundsätzlich sind Mängel in der Ausschreibung
sofort mittels Anfechtung geltend zu machen, denn die Ausschreibung gilt als
selbständig anfechtbare Verfügung, welche nicht mehr im Rahmen der
Zuschlagsverfügung angefochten werden kann (vgl. Art. 15
Abs. 1bis lit. a und Abs. 2 IVöB). Dies folgt auch aus dem
Beschleunigungsgebot bzw. der Verfahrenseffizienz, denn es soll nicht
das gesamte Vergabeverfahren nach dem Zuschlag wegen eines
Ausschreibungsmangels aufgehoben werden müssen. Immerhin ist die Anfechtung
der Ausschreibung und damit eine Neuausgestaltung des Zuschlagskriteriums
"Preis" nach der Zuschlagserteilung zulässig, wenn es einem
Anbieter nach Treu und Glauben auch bei der gebotenen Aufmerksamkeit
unmöglich war, die Unregelmässigkeit (der Ausschreibung) zu erkennen. Es darf
von einem Anbieter dabei nicht verlangt werden, dass er die Ausschreibung und
die dazugehörigen Unterlagen einer vertieften rechtlichen Überprüfung
unterzieht. Der Ausschluss des Rechtswegs ist deshalb auf klare oder
offensichtliche Unregelmässigkeiten beschränkt (BGer-Urteil 2C_680/2020 vom
10. März 2021 E. 1.2.3, vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons St. Gallen B 2017/84 vom 14. Dezember 2017
E. 2.1, jeweils mit Hinweisen).
6.2.2
In Ziff. 5.4.1 der objektgebundenen Bestimmungen gab
der Beschwerdegegner im Rahmen der Ausschreibung Einzelheiten zur
Preisbewertung bekannt, wobei er insbesondere auf die Preisbewertungsformel
hinwies. Weiter führte er aus, wie das in der Formel enthaltene
Referenzangebot zu berechnen ist, wie hoch die Preisspanne angesetzt wird,
wie hoch das Punktemaximum gewählt wurde und dass die Punktewerte auf
Zehntelpunkte gerundet werden. Dementsprechend musste der Beschwerdeführerin
bei gebotener Aufmerksamkeit bereits anhand der Ausschreibungsunterlagen klar
gewesen sein, dass die Preisspanne 50 % vom tiefsten Angebot beträgt und
wie die Punktebewertung beim Preiskriterium bzw. nach welcher Methode
die Preisbewertung insgesamt erfolgen wird. Dementsprechend wäre es ihr denn
auch zuzumuten gewesen, diesbezügliche Vorbringen bereits gegen die
Ausschreibung geltend zu machen. Indem sie dies unterliess, verwirkte sie ihr
Rügerecht (vgl. vorstehende E. II/6.2.1; BGer-Urteil 2C_680/2020
vom 10. März 2021 E. 4, 2C_978/2018 vom 8. November 2018
E. 3). Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die vom
Beschwerdegegner gewählte Preisspanne sowie die Preisbewertungsmethode denn
auch nicht als krass fehlerhaft zu qualifizieren sind, sodass eine
Überprüfung der Ausschreibung bzw. deren Anfechtung nach erteiltem
Zuschlag allenfalls in Frage käme (vgl. hierzu das Urteil des
Verwaltungsgerichts Graubünden U 2019 46 vom 18. Juli 2019
E. 2.3, mit Hinweisen). So führte die streitbetroffene Bewertung des
Kriteriums "Preis" zwar dazu, dass die Punkte der drei bestrangierten
Anbieter sehr nahe beieinanderliegen. Vor dem Hintergrund, dass die
offerierten Preise aber ebenfalls nur geringfügig voneinander abweichen,
erscheint dies nicht zuletzt zur Verhinderung einer Wettbewerbsverzerrung als
nachvollziehbar. Schliesslich ist lediglich der Vollständigkeit halber darauf
hinzuweisen, dass die konkrete Ausgestaltung der Preiskurve regelmässig in
das (weite) Ermessen der Vergabebehörde fällt, soweit sie die vorgesehene
Gewichtung des Preises noch zu gewährleisten vermag (vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts Zug V 2020 14 vom 1. Juli 2020 E. 3.2, mit
Hinweisen). Davon ist vorliegend ohne Weiteres auszugehen. Insgesamt zielen
die von der Beschwerdeführerin auf das Zuschlagskriterium "Preis"
gerichteten Rügen somit ins Leere.
6.3
6.3.1
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, der
Beschwerdegegner habe gegen das im Submissionsrecht geltende Transparenzgebot
verstossen, indem er beim Zusatzkriterium "Auftragsanalyse/Technischer
Bericht" Subsubkriterien gebildet habe, ist ihr nicht zu folgen. Zwar
führt sie richtigerweise aus, dass in den Ausschreibungsunterlagen unter
Ziff. 5.3 der objektgebundenen Bestimmungen lediglich die Subkriterien
"Gute Auftragsanalyse und zweckmässige Lösungen", "Bauablauf
und Installation", "Erkennung der Risiken und angemessener Umgang mit
Risiken" sowie "Qualitätssicherungsmassnahmen" genannt werden.
Indessen war der Beschwerdegegner weder dazu gehalten, die Subsubkriterien im
Rahmen der Ausschreibung bekanntzugeben, noch musste er deren Gewichtung
offenlegen. So stellen die vom Beschwerdegegner in der Bewertungsmatrix und
in seiner Beschwerdeantwort wiedergegebenen Subsubkriterien lediglich
Konkretisierungen der publizierten Zuschlagskriterien bzw. Subkriterien
dar, was selbst die Beschwerdeführerin nicht in Abrede stellt. Nach dem oben Dargelegten
(vgl. vorstehende E. II/6.1.3) besteht keine Pflicht zu einer
diesbezüglich vorgängigen Bekanntmachung, zumal auch keine Anhaltspunkte
vorliegen, dass die streitbetroffenen Subsubkriterien samt ihrer Gewichtung
im Moment der Ausschreibung bereits festgestanden hätten (vgl. hierzu
BGer-Urteil 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 2.1.2 f., mit
Hinweisen).
6.3.2
Sodann erweist sich die Bewertung der einzelnen
Subsubkriterien und damit letztlich auch der Subkriterien als nachvollziehbar
und schlüssig. Dabei ist an dieser Stelle erneut darauf hinzuweisen, dass der
Vergabebehörde bei deren Beurteilung ein weites Ermessen zukommt, in welches
das Gericht nicht ohne Not eingreift. Hierfür besteht vorliegend kein Anlass,
da bei der Benotung der einzelnen Kriterien keine offensichtlichen Fehler
erkennbar sind, was selbst die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen vermag.
Der Beschwerdegegner bewertete die Offerte der Beigeladenen unter dem Aspekt
"Auftragsanalyse/Technischer Bericht" mit der Begründung, die Beigeladene
habe eine sehr detaillierte, strukturierte Auftragsanalyse sowie ein
objektbezogenes Sicherheitskonzept eingereicht und die Risikoaspekte
konkreter genannt. Unter diesen Aspekten fiel die Angebotsbewertung der
Beigeladenen damit zu Recht höher als diejenige der Beschwerdeführerin aus.
6.4
6.4.1
Der Beschwerdegegner zeigte in Ziff. 5.3 der
objektgebundenen Bestimmungen an, dass das Zuschlagskriterium "Qualität
der Firma und des Personals" anhand der beiden Subkriterien
"Firmenreferenzen" und "Schlüsselpersonen" bewertet wird.
Wie der Bewertungsmatrix entnommen werden kann, gewichtete er das
Subkriterium "Firmenreferenzen" mit 65 % und dasjenige der
"Schlüsselpersonen" mit 35 %. Damit ist fraglich, ob der Beschwerdegegner
diese Gewichtung bereits in den Ausschreibungsunterlagen hätte aufzeigen
müssen. Die Beschwerdeführerin verkennt hierbei allerdings, dass es sich bei
den bekanntgegebenen Unterkriterien und den in der Bewertungsmatrix
ersichtlichen Subsubkriterien um solche handelt, welche das Zuschlagskriterium
konkretisieren. Mit Blick auf das oben Dargelegte (vgl. vorstehende
E. II/6.1.3) bestünde demnach weder für die Subkriterien selbst noch für
deren Gewichtung eine eigentliche Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe. Dies
hat umso mehr zu gelten, als dass im vorliegenden Fall nicht davon auszugehen
ist, die streitbetroffenen Gewichtungen bei den Subkriterien hätten im
Zeitpunkt der Ausschreibung bereits festgestanden (vgl. BGer-Urteil
2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 2.1.2 f., mit Hinweisen). Zwar
wäre eine solche vorgängige Gewichtung mit Blick auf das im Submissionsrecht
geltende Transparenzgebot wünschenswert. Dem kam der Beschwerdegegner aber
immerhin ansatzweise nach, indem sich die Gewichtung der Subkriterien in den
objektgebundenen Bestimmungen bei deren Reihenfolge niederschlägt
(vgl. hierzu BGE 143 II 553 E. 7.7). Ferner ist
vollständigkeitshalber darauf hinzuweisen, dass übereinstimmend mit dem
Beschwerdegegner für die unterschiedliche Gewichtung plausible Gründe
bestehen, zumal sich bei einer Auftragsvergabe zwar nicht die Firma, hingegen
aber die angegebenen Schlüsselpersonen ändern können. Eine höhere Gewichtung
des auf die Firma bezogenen Subkriteriums erscheint damit sachgerecht.
6.4.2
Soweit die Beschwerdeführerin die fehlende oder
zumindest mangelhafte Vergleichbarkeit der Referenzen der Beigeladenen rügt
und darum ersucht, die mit 3,5 erfolgte Benotung der Beigeladenen zu
korrigieren, ist ihr sodann ebenfalls nicht zu folgen. Entgegen ihrer Ansicht
erweisen sich die von der Beigeladenen eingegebenen Objekte nämlich als
geeignete Referenzen. Dabei lässt sich dem Gemeinschaftsvokabular der am 30.
März 2022 publizierten Ausschreibung (Ziff. 2.5) entnehmen, dass der
streitbetroffene Auftrag Bauarbeiten für Wasser- und Wasserrohrleitungen,
Strassenbauarbeiten und Strassenpflaster- sowie Asphaltarbeiten beinhaltet.
Konkretisiert werden diese Arbeiten durch Nennung der
Nrn. 111 – 113 (Regiearbeiten, Prüfungen und
Baustelleneinrichtung), 117 (Abbrüche und Demontagen), 151 (Bauarbeiten für
Werkleitungen), 211 (Baugruben und Erdbau), 221 – 223 (Fundationsschichten
für Verkehrsanlagen, Abschlüsse, Pflästerungen, Plattendecken sowie Treppen
und Belagsarbeiten) und 237 (Kanalisationen und Entwässerungen) des
Normpositionen-Katalogs (NPK; vgl. auch Ziff. 1 im Vergabeantrag
Nr. V-135 vom 23. Mai 2022). Indem die Beschwerdeführerin in ihren
Eingaben vorbringt, die Referenzen der Beigeladenen würden keine
wasserbaulichen Massnahmen beinhalten, ist dabei weder ersichtlich noch wird
dargetan, dass solche Arbeiten zentrale Leistungen der streitbetroffenen
Beschaffung darstellen. Vielmehr weist der Beschwerdegegner mit Blick auf das
streitbetroffene Beschaffungsobjekt schlüssig darauf hin, dass solche eben
gerade nicht Bestandteil der Ausschreibung darstellten, wobei insbesondere
eine Retentionsmulde in einer anderen Ausschreibung vergeben werde. Dies
unterstreicht er zu Recht damit, dass im Leistungsverzeichnis Belagsarbeiten
und Arbeiten im Zusammenhang mit der Kanalisation bzw. der Entwässerung prägend
seien. Vor diesem Hintergrund erscheint es denn auch nachvollziehbar, dass
der Beschwerdegegner die von der Beschwerdeführerin eingegeben Objekte
lediglich mit der Note 3 bewertete, zumal sowohl die Neugestaltung der
Schifflände in […] als auch der Neubau einer Modulhalle wenig Vergleich
bieten würden, und die Objekte der Beigeladenen mit 3,5 benotete, da die
beiden Objekte diverse vergleichbare Arbeiten gemäss NPK beinhalteten. Mit
Blick auf das weite Ermessen des Beschwerdegegners erweist sich diese Benotung
weder als fehlerhaft noch als willkürlich und ist damit im Ergebnis nicht zu
beanstanden.
6.5
6.5.1
Schliesslich
ist dem Beschwerdegegner
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine Fehlerhaftigkeit bei der
Benotung, namentlich bei der Einheitlichkeit sowie der Rundung der vergebenen
Punkte, vorzuwerfen. So ist zunächst auf das oben Dargelegte hinzuweisen,
wonach die Formel zur Preisberechnung im Ergebnis nicht zu beanstanden ist
(vgl. vorstehende E. II/6.2.2). Wie den objektgebundenen Bestimmungen
weiter entnommen werden kann, findet der diesbezügliche Wert auf
Zehntelpunkte genau Eingang in die Endberechnung. Dem kam der
Beschwerdegegner mit Blick auf die im Recht liegende Bewertungsmatrix
rechtsgenüglich nach, was von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt
wird.
6.5.2
Sodann führte der Beschwerdegegner für die weiteren
Zuschlagskriterien in Ziff. 5.4.2 der objektgebundenen Bestimmungen aus,
dass die Bewertung der abgefragten Kriterien anhand folgender Noten-Skala
vorgenommen werde: 1 Punkt für "unklar, nicht der Aufgabe
entsprechend", 2 Punkte für "ansatzweise, einzelne Punkte
fehlen oder seien unklar", 3 Punkte für "erfüllt, den
Erwartungen entsprechend", 4 Punkte für "gut, besser als der
Durchschnitt bzw. als erwartet" und 5 Punkte für
"ausgezeichnet, innovativ, hebt sich durch Besonderheiten ab".
Soweit die Beschwerdeführerin aus dem zusätzlichen Hinweis, dass nur ganze
Noten vergeben würden, ableiten will, dass die Zuschlagskriterien anders
benotet werden müssten, ist ihr ebenfalls nicht zu folgen. So geht aus der
Bewertungsmatrix hervor, dass beim Zuschlagskriterium
"Auftragsanalyse/Technischer Bericht" die Subsubkriterien (zu den
berücksichtigten Subsubkriterien; vgl. zu deren Zulässigkeit
E. II/6.3.1) mit ganzen Noten bewertet wurden. Dies erscheint plausibel,
zumal sich die in der Notenskala enthaltenen Prädikate lediglich auf die den
Zuschlagskriterien zugrunde gelegten und diese konkretisierenden
Subsubkriterien anwenden lassen und nicht für die Bewertung der Oberkriterien
dienen. So liesse sich nämlich weder das Kriterium
"Auftragsanalyse/Technischer Bericht" noch dasjenige "Qualität
der Firma und des Personals" gesamthaft mit einer in der Notenskala
enthaltenen Bewertungen umschreiben. Dies musste selbst den Anbietern bei
gehöriger Sorgfalt anhand der Ausschreibungsunterlagen bewusst gewesen sein,
weshalb sich die streitbetroffenen Bewertungsregeln als genügend transparent
erweisen und die gestützt darauf erfolgte Bewertung nicht gegen Treu und
Glauben verstösst. Ferner sah der Beschwerdegegner von weiteren Rundungen ab,
was sich darin zeigt, dass die Zwischenergebnisse jeweils mit Dezimalstellen
angegeben wurden. Dies ist nicht zu beanstanden, da weitere Rundungen auf
ganze Noten bei den Subkriterien bzw. den beiden Zuschlagskriterien zu
unerwünschten Verzerrungen führen würden. So wäre es beispielsweise weder
sachgerecht noch verständlich, weshalb ein Unternehmen bei einem der beiden
Zuschlagskriterien mit einer Note 3,5 im Ergebnis die gleiche Endnote
erhalten würde, wie ein solches mit einer 4,4. Im Übrigen ist darauf
hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin bei einer Anpassung der
Rundungsregeln lediglich dann obsiegen würde, wenn ebenfalls die
Zusatzkriterien auf ganze Noten gerundet und die Sub- sowie Subsubkriterien
belassen würden, was nach dem soeben Dargelegten ausser Betracht fällt. Damit
erweisen sich die vom Beschwerdegegner vorgenommenen Benotungen als
rechtmässig, womit es an dieser Stelle sein Bewenden hat.
6.6
Soweit die Beschwerdeführerin wegen der knappen
Benotung schliesslich auf das Rotationsprinzip hinweist und dadurch von einem
Folgeauftrag profitieren will, ist sie darauf hinzuweisen, dass Folgeaufträge
bzw. deren Vergabe nicht Gegenstand der vorliegend angefochtenen
Verfügung bilden, weshalb im vorliegenden Verfahren nicht weiter darauf
einzugehen ist.
7.
Zusammenfassend erweist sich der Zuschlag des
Beschwerdegegners an die Beigeladene vom 14. Juni 2022 als rechtmässig,
was zur Abweisung der Beschwerde führt.
III.
1.
Nach
Art. 134 Abs. 1 lit. c VRG hat die Partei, welche im Beschwerdeverfahren unterliegt,
die amtlichen Kosten zu tragen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind
die Kosten grundsätzlich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Vorliegend ist
jedoch der Verletzung der Begründungspflicht angemessen Rechnung zu tragen.
Aufgrund dieser offensichtlichen Rechtsverletzung rechtfertigt es sich, dem
Beschwerdegegner gestützt auf Art. 135 Abs. 3 VRG einen Teil der
Kosten aufzuerlegen.
Die auf pauschal Fr. 8'000.- festzusetzenden
Gerichtskosten sind deshalb zu drei Vierteln von der Beschwerdeführerin und
zu einem Viertel vom Beschwerdegegner zu tragen. Der Anteil der Beschwerdeführerin
ist mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 8'000.- zu verrechnen und der restliche Betrag von Fr. 2'000.-
ist ihr zurückzuerstatten.
2.
Bei diesem Verfahrensausgang
stünde der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu (Art. 138
Abs. 3 lit. a VRG e contrario). Aufgrund der offensichtlichen
Gehörsverletzung ist der Beschwerdegegner jedoch gestützt auf Art. 138
Abs. 3 lit. b VRG zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine
reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Unter Berücksichtigung der
eingereichten Kostennote der Beschwerdeführerin ist diese auf pauschal
Fr. 2'500.- (inkl. Mehrwertsteuer)
festzusetzen. Demgegenüber steht dem Beschwerdegegner keine
Parteientschädigung zu. Er ist gemäss Art. 3 Abs. 1
ARA-Vereinbarung eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener
Rechtspersönlichkeit und Sitz in Glarus Nord, welche im Eigentum des Kantons
Glarus und des Kantons St. Gallen steht, weshalb er als Behörde im Sinne
von Art. 138 Abs. 4 VRG zu gelten hat. Da die Beantwortung von
Rechtsmitteln – namentlich im Bereich von Gebührenstreitigkeiten und
Vergabeverfahren – zu seinem angestammten Aufgabenbereich gehört und keine
besonderen Umstände ersichtlich sind, welche ein Abweichen vom in
Art. 138 Abs. 4 VRG statuierten Grundsatz gebieten würden, hat er
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. VGer-Urteil VG.2015.00088
vom 29. Oktober 2015 E. III/1).
3.
Gegen diesen Entscheid
steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans
Bundesgericht nur nach Massgabe von Art. 83 lit. f des Bundesgesetzes
über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.  Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.  Die Gerichtskosten in
der Höhe von insgesamt Fr. 8'000.- werden zu drei Vierteln der
Beschwerdeführerin (Fr. 6'000.-) und zu einem Viertel dem
Beschwerdegegner (Fr. 2'000.-) auferlegt. Der Anteil der
Beschwerdeführerin wird mit dem von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 8'000.- verrechnet. Der restliche Betrag von Fr. 2'000.-
wird ihr zurückerstattet.
3.  Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert
30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 2'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.  Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]