gl_gerichte · VG.2022.00023 · 2022-06-30 · de

Beschaffungswesen

Glarus Verwaltungsgericht 30.06.2022 VG.2022.00023 (VG.2022.1159)
Glaris Verwaltungsgericht 30.06.2022 VG.2022.00023 (VG.2022.1159)
Glarona Verwaltungsgericht 30.06.2022 VG.2022.00023 (VG.2022.1159)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
30. Juni 2022
I. Kammer
Besetzung:
Gerichtspräsident MLaw Colin Braun, Verwaltungsrichter Ernst Luchsinger,
Verwaltungsrichterin Katia Weibel und Gerichtsschreiberin MLaw Paula Brändli
in Sachen
VG.2022.00023
Planergemeinschaft
A.______
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde Glarus
Beschwerdegegnerin
betreffend
Ausschluss aus dem Vergabeverfahren
(Überbauungsplan Kaserne, Planerarbeiten und
Kommunikation)
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
Die Gemeinde Glarus
schrieb die Planerarbeiten und die Kommunikationsbegleitung für den
Überbauungsplan Kasernenareal am 26. Januar 2022 im offenen Verfahren im
Amtsblatt und auf simap.ch aus. Innert Frist gingen mehrere Offerten ein,
wobei die Offertöffnung am 15. März 2022 erfolgte. Am 21. April
2022 schloss die Gemeinde Glarus die Planergemeinschaft A.______ gestützt auf
Art. 12 des kantonalen Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) vom
Vergabeverfahren aus.
2.
Gegen die
Ausschlussverfügung vom 21. April 2022 erhob die Planergemeinschaft A.______
am 4. Mai 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die
Aufhebung des Ausschlusses sowie die Zulassung zum Vergabeverfahren. Die
Gemeinde Glarus schloss am 9. Mai 2022 auf Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei; unter Kostenfolgen zu Lasten der Planergemeinschaft
A.______. Mit Eingabe vom 24. Mai 2022 hielt Letztere an ihren Anträgen
ebenso fest, wie die Gemeinde Glarus mit Duplik vom 8. Juni 2022 an den
ihrigen.
II.
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 105 Abs. 1
lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG)
i.V.m. Art. 35 f. SubmG zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2
Soweit die Beschwerdegegnerin geltend macht, auf die
Beschwerde sei mangels Partei- und Prozessfähigkeit der Beschwerdeführerin
nicht einzutreten, ist darauf hinzuweisen, dass sich die Partei- und
Prozessfähigkeit im Verwaltungsverfahrensrecht grundsätzlich nach dem
Zivilrecht bestimmt. Ist eine juristische Person Verfahrenspartei, wird sie
durch ihre formellen und faktischen Organe verkörpert und handelt durch diese
(Art. 54 f. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
[
ZGB
]
). Als
formelle Organe gelten bei der Aktiengesellschaft regelmässig Verwaltungsrat,
Generalversammlung und Revisionsstelle sowie im Rahmen der Übertragung der
Geschäftsführung die Geschäftsleitung. Faktische Organe sind sodann Personen,
die tatsächlichen Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die
eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der
Gesellschaft massgeblich mitbestimmen (BVGer-Urteil B-3099/2016, B-3702/2016
vom 17. September 2018 E. 3.2.3, mit Hinweisen).
Vorliegend ergibt sich aus
den Akten, dass sich die Planergemeinschaft aus zwei Aktiengesellschaften,
namentlich der B.______AG sowie der C.______AG, zusammensetzt. Die Beschwerde
wurde von zwei Personen unterzeichnet, wobei sich aus den Handelsregisterauszügen
sowie der Internetseiten der Gesellschaften ohne Weiteres ergibt, dass diese
als die jeweiligen Geschäftsführer fungieren. In dieser Eigenschaft nehmen
sie Organfunktion ein und sind zur Vertretung der jeweiligen Gesellschaft als
Teil der Planergemeinschaft berechtigt. Schliesslich ist die
Beschwerdeführerin in derselben Form im Verfahren vor der Beschwerdegegnerin
aufgetreten, womit es widersprüchlich anmuten würde, ihr nun vor
Verwaltungsgericht die Prozessfähigkeit abzusprechen. Da die weiteren
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.3
Gemäss
Art. 37 Abs. 1 SubmG können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht bleibt hingegen eine
Angemessenheitskontrolle verwehrt (Art. 37 Abs. 2 SubmG und Art. 16
Abs. 1 f. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 [IVöB]).
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabe
sei nicht neutral erfolgt und es sei einer einseitigen Sicht der
Prüfungskommission gefolgt worden. Der Ausschluss sei ungerechtfertigt. Der
Gemeinderat stütze seinen Entscheid auf Art. 12 Abs. 1 lit. a
SubmG. Er sei der Ansicht, dass die geforderten Eignungskriterien nicht
erfüllt seien, weil die eingereichten Referenzen aus dem privaten
Hochbaubereich stammten und nicht mit einer kommunalen Aufgabe vergleichbar
seien. Die Definition, wonach Referenzobjekte aus dem privaten Hochbaubereich
zum Ausschluss führten, sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht erwähnt
worden und entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin erfüllten ihre
Referenzen die Eignungskriterien vollumfänglich. Das erste angegebene Objekt
zeige die Erfahrung in Fragen der Raumplanung, des Ortsbilds, der Wohn- sowie
Aussenraumqualitäten und der Energieoptimierung. Das zweite Objekt
illustriere ebenfalls die Fähigkeiten in der Raumplanung sowie in der
Kommunikation nach aussen sowie mit verschiedenen Eigentümern. Das dritte
Objekt zeige aufgrund der Gesamtsanierung in bewohntem Zustand die Kenntnisse
in der Kommunikation mit der Auftraggeberin und den Bewohnern auf. Der
Ausschluss lediglich aufgrund einer einzelnen Wertung sei nicht
gerechtfertigt, zumal das Vergabeverfahren eine Auswahl von Anbietern
erreichen wolle, die in allen Bereichen den Anforderungen entsprächen. Es
seien Referenzen vergleichbarer Aufträge sowohl öffentlicher als auch privater
Auftraggeber zuzulassen. Der Auftraggeber dürfe dabei nicht verlangen, dass
ein Anbieter bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge erhalten habe.
Dies werde auch in Art. 27 Abs. 4 IVöB und Art. 27 Abs. 4 des
Bundesgesetzes
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (
BöB) festgehalten.
2.2
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die
Voraussetzungen und Eignungskriterien für die vorliegende Ausschreibung seien
klar definiert worden. Bezüglich der fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit
seien Referenzen des Anbieters über die Ausführung von zwei mit der
vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren sowie realisierten Projekten
(insbesondere bezüglich Überbauungsplan) in den letzten zehn Jahren verlangt
worden. Darunter würden solche fallen, welche die Erarbeitung eines
Überbauungsplans für ein grossflächiges, vielfältigen privaten und
öffentlichen Interessen dienendes Areal, aber auch die Begleitung der
diesbezüglichen Partizipationsprozesse beinhalteten. Die Beschwerdeführerin
habe zwei Referenzen eingereicht, welche das vorgegebene zwingende
Eignungskriterium nicht erfüllt hätten. Darin kämen einzig deren Kompetenzen
als Architekten und Bauherren im privaten Hochbaubereich zum Ausdruck, nicht
aber die Eignung als Hauptpartner für die anspruchsvollen kommunalen Aufgaben
der raumplanerischen Facharbeit, insbesondere der Erarbeitung einer
komplexen, mit vielen Anforderungen, Bedürfnissen sowie öffentlichen und
privaten Interessen konfrontierten Überbauungsplanung. Darüber hinaus werde
keine genügende Erfahrung in der Kommunikationsbegleitung bzw. mit der
Gestaltung und Durchführung von Partizipationsprozessen belegt, um den
erwähnten vielschichtigen Anforderungen, Bedürfnissen und Interessen gerecht
zu werden. Bei der ersten Referenz handle es sich zwar um ein Projekt,
welches die Erarbeitung eines Gestaltungsplans beinhalte. Es weise aber
qualitativ und quantitativ deutlich kleinere Dimensionen als die vorliegend
interessierende Überbauung auf. Auch die allenfalls stattgefundenen
Partizipationsprozesse nähmen nicht annähernd ein Ausmass und eine Qualität
an, die mit dem vorliegenden Projekt vergleichbar seien. Gleiches gelte für
die zweite Referenz, wobei auch dort kein Überbauungs- bzw. Gestaltungsplan
zu erarbeiten gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe damit die
Eignungskriterien nicht erfüllt und sei zu Recht vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen worden.
3.
3.1
Gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a SubmG kann der
Auftraggeber einen Anbieter vom Verfahren ausschliessen, aus dem Verzeichnis
über geeignete Anbieter streichen oder den Zuschlag widerrufen, wenn er die
geforderten Eignungskriterien nicht erfüllt. Eignungskriterien dienen dabei
dazu, den Kreis der Anbieter auf diejenigen Unternehmen einzugrenzen, welche
in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen. Die
Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des Anbieters.
Erfüllt ein Anbieter ein Eignungskriterium nicht, ist er auszuschliessen,
sofern sich der Ausschluss nicht als unverhältnismässig oder überspitzt
formalistisch erweist (BVGer-Urteil B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 2.2, mit
Hinweisen). Bei der Beurteilung der Ausschlussmängel ist im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein
strenger Massstab anzulegen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich
VB.2020.00879 vom 4. März 2021 E. 5.1.2).
3.2
Referenzen bezwecken, die Eignung eines Anbieters
zu prüfen und dienen als Nachweis dafür, dass der Bieter bereits mit dem zu
vergebenden Auftrag vergleichbare Leistungen erbracht hat. Vergleichbare
Leistungen bzw. Arbeiten müssen dabei zwar nicht mit der ausgeschriebenen
Leistung identisch sein, dieser aber dennoch ähnlich sein und nahekommen. Es
genügt unter anderem, wenn die bereits ausgeführten Leistungen einen in etwa
gleich hohen oder gar höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen. Die Vergabestelle
soll aus der Vergleichbarkeitsprüfung der Referenzen anhand der Anforderungen
in der Ausschreibung Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für
die ausgeschriebene Leistung ziehen und aufgrund der Verwirklichung eines
oder mehrerer abgeschlossener Projekte eine positive Prognose darüber treffen
können, ob die Leistungsfähigkeit des Bieters auch im Hinblick auf die
Realisierung des zu vergebenden Auftrags besteht (BVGer-Urteil B-4941/2020
vom 6. April 2021 E. 3.8, mit Hinweisen).
3.3
Bei der
Rechts- und Sachverhaltskontrolle der Angebotsbewertung auferlegt sich das
Gericht Zurückhaltung, da die Vergabebehörde mit den tatsächlichen
Verhältnissen der Ausschreibung besser vertraut ist und über mehr Fachwissen
verfügt (BGE 125 II 86 E. 6). Dasselbe gilt für die Beurteilung der
Referenzobjekte. Der Vergabebehörde kommt hierbei ein weiter
Ermessensspielraum zu (vgl. Peter Galli et al. [Hrsg.], Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013,
Rz. 608 und 611).
4.
4.1
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die
Vorgabe eines Referenzobjekts aus dem öffentlichen Bereich sei aus den
Ausschreibungsunterlagen nicht genügend klar ersichtlich gewesen, ist sie
darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin den Ausschluss nicht nur mit
Verweis auf das Fehlen eines öffentlichen Referenzprojekts begründet hat.
Vielmehr hat sie festgehalten, dass die angegebenen privaten Referenzobjekte
nicht mit dem ausgeschriebenen kommunalen Projekt vergleichbar seien. Diese
Vorgabe war ohne Weiteres in den Bestimmungen zum Vergabeverfahren enthalten,
wonach Referenzen über die Ausführung von zwei mit der vorgesehenen Aufgabe
vergleichbaren realisierten Projekten in den letzten zehn Jahren,
insbesondere bezüglich Überbauungsplan, einzureichen seien. Um die
Vergleichbarkeit prüfen zu können, stand sodann der Aufgabenbeschrieb
Planerleistungen zur Verfügung, welcher das Projekt zusätzlich präzisierte.
Damit konnte die Beschwerdeführerin anhand der ihr zur Verfügung gestandenen
Unterlagen genügend klar erkennen, welche Art von Projekten als vergleichbar
einzustufen sind.
4.2
Die Beschwerdeführerin rügt weiter sinngemäss, die
Vorgabe eines Referenzobjekts aus dem öffentlichen Bereich sei unzulässig.
Hierzu beruft sie sich unter anderem auf Art. 27 Abs. 4 IVöB, der die Vorgabe
eines bereits realisierten öffentlichen Bauprojekts als Referenz nicht
erlaubt. Diese Bestimmung lässt sich jedoch lediglich in der revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB
2019) finden, welche im Kanton Glarus mangels Beitritts zum
Verfügungszeitpunkt nicht anwendbar war. In der bislang gültigen Fassung des
IVöB von 2001 ist demgegenüber keine entsprechende Regelung enthalten, womit
die Rüge der Beschwerdeführerin fehl geht.
Der ebenfalls von der
Beschwerdeführerin angerufene Art. 27 Abs. 4 BöB ist auf das
vorliegende kommunale Bauprojekt sodann nicht anwendbar
(vgl. Art. 4 BöB), womit sich Weiterungen hierzu erübrigen.
4.3
Strittig und zu
prüfen ist schliesslich, ob die von der Beschwerdeführerin eingereichten
Referenzen ihrer bereits durchgeführten Projekte mit dem von der
Beschwerdegegnerin ausgeschriebenen Projekt vergleichbar sind. Dabei erscheint
es
in erster Linie nachvollziehbar und plausibel, von den
Offertstellern bei einem kommunalen Bauprojekt, welches diverse Zwecke und
Zielsetzungen auf einem Areal verfolgt, nachgewiesene Erfahrung mit einem
entsprechenden Projekt zu verlangen. Es ist sodann aus den Akten ersichtlich,
dass sämtliche von der Beschwerdeführerin angeführten Referenzobjekte aus dem
privaten Bereich stammen. Diese mögen zwar geeignet sein, Erfahrung in der
Bauplanung von Objekten einer gewissen Grösse und Komplexität aufzuzeigen.
Indessen vermögen sie jedoch keine solche in der Planung, Koordination und
Kommunikation im Bereich der kommunalen Bauplanung darzulegen. Das vorliegend
ausgeschriebene Projekt ist offensichtlich bedeutend für die
Beschwerdegegnerin, nicht zuletzt, weil damit die unterschiedlichsten Zwecke
in einem Areal verwirklicht werden sollen. Diese reichen von regulären
Wohnungen bis zu preisgünstigem Wohnraum, liegen aber auch in der Gestaltung
des öffentlichen Raums, dem Wohnen im Alter und im Bereitstellen von Parkplätzen.
Vor diesem Hintergrund ist denn auch die Kommunikation mit der Bevölkerung
bzw. der Allgemeinheit von grosser Relevanz.
Dasselbe
gilt für die Anforderungen an den zu schaffenden Raum, in welchem ein
Zusammenkommen und Interagieren des öffentlichen und privaten Raums
vorgesehen ist. Solche erhöhten und spezifischen Anforderungen werden bei
regulären, rein privaten (Wohn-)Bauprojekten in der Regel nicht gestellt.
Etwas Anderes lässt sich denn auch nicht aus den von der Beschwerdeführerin
eingereichten Referenzunterlagen, einschliesslich der angegebenen
Schlüsselpersonen, ableiten. Im Ergebnis hat die Beschwerdegegnerin ihr
Ermessen nicht überschritten, indem sie die Referenzobjekte der
Beschwerdeführerin mit dem in den Ausschreibungsunterlagen Geforderten nicht
als vergleichbar taxiert hat.
4.4
Bereits die Nichterfüllung nur eines
Eignungskriteriums führt zum Ausschluss vom Verfahren, sofern dies nicht
unverhältnismässig erscheint (vgl. Laura Locher, in Hans Rudolf Trüeb
[Hrsg.]
,
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2020,
Art. 44 N. 12). Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin
jedoch nicht ausgeschlossen werden. Bei der Nennung von Referenzprojekten
handelt es sich indessen nicht bloss um untergeordnete Angaben, sondern um
eine projektbezogene Zusammenstellung von Objekten. Erfüllen Referenzen die
Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher
ohne Weiteres nachträglich behoben werden darf (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts
Zürich VB.2020.00879 vom 4. März 2021 E. 5.1.2). Da die angegebenen
Referenzobjekte die Anforderungen nicht erfüllen und dies eine zentrale
Vorgabe darstellt, erweist sich der Verfahrensausschluss der
Beschwerdeführerin nach dem Dargelegten als verhältnismässig.
Zusammenfassend ergibt
sich damit, dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren
rechtmässig erfolgt ist, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
III.
1.
Nach Art. 134 Abs. 1 lit.
c VRG hat die Partei, welche im Beschwerde-, Klage- oder Revisionsverfahren
unterliegt, die amtlichen Kosten zu tragen. Die Gerichtskosten von pauschal
Fr. 2
'
000.-
sind dementsprechend der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Vom bereits
geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- sind ihr
Fr. 2'000.- zurückzuerstatten.
2.
Der geschätzte
Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert
. Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83
lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2
'
000.-
werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Vom bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.-
werden ihr Fr. 2'000.- zurückerstattet.
3.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]