gl_gerichte · GL-715 · 2016-11-10 · de
VG.2016.00086


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom10. November 2016

I. Kammer

in Sachen

VG.2016.00086

A.______AG

Beschwerdeführerin

gegen

Gemeinde Glarus

Beschwerdegegnerin

betreffend

Ausschreibung Entsorgung Grüngut

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

Die Gemeinde Glarus
 schrieb am 28. Juli 2016 im Amtsblatt des Kantons Glarus und auf der
 Internetplattform Simap (www.simap.ch) im offenen Verfahren die Entsorgung
 Grüngut aus. Die Ausschreibungsunterlagen waren vom 28. Juli 2016 bis am 11. August
 2016 verfügbar.

2.

Die A.______AG erhob am 4.
 August 2016 beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Ausschreibung und
 beantragte sinngemäss, diese sei so zu ändern, dass nicht nur der Transport
 in eine Feststoffvergärungsanlage zuzulassen sei. Die Gemeinde Glarus
 beantragte am 29. August 2016 die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und
 Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______AG. Die A.______AG hielt in ihrer
 Stellungnahme vom 14. September 2016 erneut daran fest, dass die Begrenzung
 der Ausschreibung auf eine Feststoffvergärungsanlage bzw. den Transport in
 eine solche unzulässig sei. Die Gemeinde Glarus schloss am 26. September
 2016 wiederum auf Abweisung der Beschwerde.

II.

1.

1.1Im Submissionsverfahren kann nicht nur der Zuschlag,
 sondern nach Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. b i.V.m. Art. 36
 des Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) auch die Ausschreibung eines
 Auftrags mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Die
 Ausschreibungsunterlagen sind integrierender Bestandteil der Ausschreibung,
 falls auf sie  wie vorliegend  in der Ausschreibung verwiesen wird.
 Erachtet ein Anbieter den Gegenstand des Auftrags oder einzelne Zuschlagskriterien
 als unzulässig und ist der geltend gemachte Mangel bereits aus den
 rechtzeitig erhältlich gemachten Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, muss
 er die entsprechende Rüge mit der Beschwerde gegen die Ausschreibung
 vorbringen (VGer-Urteil VG.2014.00136 vom 30. April 2015 E. 3.2 f.). Die
 Beschwerdeführerin hat demnach zu Recht bereits die Ausschreibung angefochten
 und ihre Rügen nicht erst nach Erteilen des Zuschlags vorgebracht.

1.2Gemäss Art. 40 SubmG i.V.m. Art. 88
 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom
 4. Mai 1986 (VRG) ist zur Beschwerde berechtigt, wer ein eigenes
 schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung des angefochtenen
 Entscheids hat. Zur Anfechtung der Ausschreibung ist jede potentielle
 Anbieterin legitimiert, die ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat
 und deren Rechtsstellung durch den gerügten Mangel beeinträchtigt wird.

Die Beschwerdeführerin ist
 selber in der Grüngutverwertung tätig (inkl. Transport), betreibt aber keine
 Feststoffvergärungsanlage. Würde der Ausschreibungsgegenstand nicht auf den
 Transport zu einer Feststoffvergärungsanlage begrenzt, käme sie als potentielle
 Anbieterin in Frage. Dabei ist unerheblich, dass vorliegend einzig der
 Transport zur Anlage ausgeschrieben wurde, da mit dem Zuschlagsentscheid auch
 die Anlage verbindlich festgelegt wird. Die Beschwerdeführerin ist daher zur
 Erhebung der Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen
 Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die vorliegend strittige
 Ausschreibung stützt sich auf das "Konzept für die künftige Verwertung
 biogener Abfälle in der Gemeinde Glarus". Im Leistungsbeschrieb der Ausschreibungsunterlagen
 ist vorgesehen, dass der Auftragnehmer wöchentlich das Grüngut sammelt (Gartenabfälle)
 und es zu einer Feststoffvergärungsanlage seiner Wahl transportiert. Das
 Grüngut wird in Containern oder gebündelt bereitgestellt und muss in
 Fahrzeugen mit geschlossenem Wagenaufbau abgeführt werden.

3.

3.1Die Beschwerdeführerin macht geltend, indem der
 Auftragnehmer verpflichtet werde, das Grüngut zu einer
 Feststoffvergärungsanlage seiner Wahl zu transportieren, werde der Wettbewerb
 in der Region ausgeschaltet. Es stehe die Energiegewinnung im Vordergrund,
 während die Entsorgung von Gärgülle und Gärgut kein Thema sei. Erfahrungen
 hätten gezeigt, dass der energetische Nutzen von Abfällen vielfach aufgrund
 der Transporte und der aufwendigen Bearbeitung dahinfalle, weshalb eine
 Minusbilanz entstehe. Sie habe der Beschwerdegegnerin angeboten, ein
 regionales Konzept auszuarbeiten, das allen Anforderungen gerecht würde. Bis
 heute habe sie aber keine Antwort erhalten. Es sei auch unverständlich, dass
 die B.______AG, welche einen der modernsten Kompostplätze in der Ostschweiz
 betreibe, durch die Ausschreibung vom Wettbewerb ausgeschlossen werde.

3.2Die Beschwerdegegnerin führt aus, sie habe zusammen
 mit der Abteilung Umweltschutz und Energie des kantonalen Departements Bau
 und Umwelt (DBU) und Vertretern der Grünen Partei Glarus ein Konzept erstellt.
 Dabei habe die Projektgruppe verschiedene Betriebe, von Kompostieranlagen bis
 zur Feststoffvergärungsanlage besichtigt und für die zukünftige Verarbeitung
 der Grünabfälle geprüft. In der Region Glarnerland gebe es keinen Betrieb,
 welcher gemischtes Grüngut verarbeite. Der von der Beschwerdeführerin
 erwähnte Betrieb B.______AG sei lediglich berechtigt, Grüngut mit einem
 Anteil von maximal 10 % Speiseresten zu verwerten. Dieser Anteil liege in der
 Gemeinde Glarus jedoch bei 20-25 %. Die Festlegung der gewünschten Technologie
 sei einzig ihre Sache und sei submissionsrechtlich nicht zu beanstanden.

4.

4.1Einen wichtigen Grundpfeiler des Vergabeverfahrens
 bildet das Verbot der Diskriminierung einzelner Anbieter. So sieht
 Art. 7 Abs. 1 SubmG vor, dass alle Anbieter gleich behandelt werden
 und der Auftraggeber jede Diskriminierung vermeidet. Vorliegend ist im
 Wesentlich strittig, ob durch die angefochtene Ausschreibung das Diskriminierungsverbot
 verletzt wird.

4.2Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich frei
 im Entscheid darüber, was beschafft werden soll. Bei der Umschreibung der
 geforderten Leistung kommt ihm ein grosser Ermessensspielraum zu. Die
 Anforderungen an eine Beschaffung erhalten jedoch eine vergaberechtliche
 Bedeutung, soweit sie Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den
 potentiellen Anbietern zeitigen. Das ist insbesondere der Fall, wenn die
 Umschreibung des Vergabeobjekts dazu führt, dass für die betreffende Beschaffung
 nur noch ein einziger oder sehr wenige Anbieter in Frage kommen. Einschränkungen
 des Kreises potentieller Anbieter sind nur insoweit zulässig, als sie durch
 den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt sind (BGer-Urteil 2P.282/1999 vom
 2. März 2000, in BR 2/2001, S. 65; VGer ZH-Urteil
 VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 6.1, www.vgr.zh.ch; VGer
 SG-Urteil B 2006/123 vom 14. Dezember 2006 E. 2b,
 www.gerichte.sg.ch). Massgebend ist vorliegend im Wesentlichen, ob für die
 Eingrenzung der Ausschreibung auf Transporte zu Feststoffvergärungsanlagen
 sachliche Gründe bestehen.

4.3Nach der Fusion der Gemeinden Glarus, Ennenda,
 Netstal und Riedern zur neuen Gemeinde Glarus wurde eine Vereinheitlichung
 der Sammlung biogener Abfälle in der neuen Gemeinde Glarus angestrebt. Es
 wurden dezentral Container für Küchenabfälle und Mulden für Gartenabfälle
 vorgesehen. Das so gesammelte Gut wurde auf der Deponie Allmeind, Glarus, zu
 Kompost verarbeitet. Dies wurde jedoch durch die Abteilung Umweltschutz und
 Energie untersagt. Seither kann auf der Deponie nur Gartenabraum verarbeitet werden
 und die Sammlung der Küchenabfälle musste in den beaufsichtigten
 Sammelstellen zentralisiert werden. Da dies weder für die Beschwerdegegnerin
 noch für die Einwohner befriedigend war, wurde ein "Konzept für die künftige
 Verwertung biogener Abfälle in der Gemeinde Glarus" erstellt, welches
 vorsieht, dass das Grüngut wie bisher in Grüngutcontainern gesammelt werden
 soll. Das Sammelgut muss anschliessend einer Feststoffvergärungsanlage
 zugeführt werden.

4.4Die Abteilung Umweltschutz und Energie führte hierzu
 am 28. August 2016 unter Bezugnahme auf die Verordnung über die
 Entsorgung von tierischen Nebenprodukten vom 25. Mai 2011 (VTNP) aus,
 Feldrandkompostierungen seien für die Verarbeitung von Rüstabfällen und
 Speiseresten in reiner Form oder vermischt nicht geeignet. Schwieriger
 gestalte sich die Beurteilung von Platzkompostierungen. Anzunehmen sei, dass
 in den Ortsteilen Glarus und Ennenda grosse Mengen an Speiseresten/Küchenabfällen
 angeliefert würden. Im Gegensatz zur heutigen Sammlung des Grünguts, welche
 sich auf den Frühling/Sommer/Herbst konzentriere, sei für die ausgeschriebene
 Grüngutabfuhr eine ununterbrochene Abfuhr über das ganze Jahr geplant. In den
 Wintermonaten würden praktisch ausschliesslich Küchenabfälle anfallen und es
 könne keine Durchmischung mit Grüngut stattfinden. Hinzu komme, dass auch Sammelgut
 nicht nur aus Privathaushalten, sondern auch aus anderen Bereichen (beispielsweise
 Büro, Gewerbe- und Verwaltungsbetriebe sowie kleine Gaststätten) anfallen
 werde. Dies führe dazu, dass Speisereste auch nicht in einer Platzkompostierung
 verarbeitet werden dürften, da diese in der Regel die Minimaltemperatur
 gemäss Anhang 5 Ziff. 43 VTNP nicht einhalten würden, während dies bei
 thermophilen Vergäranlagen erfahrungsgemäss problemlos möglich sei. Darum sei
 wegen der speziellen Situation in Glarus die geplante ausschliessliche
 Verwertung in thermophilen Vergärungsanlagen zielführend. In der
 Stellungnahme vom 22. September 2016 ergänzte die Abteilung Umweltschutz
 und Energie ihre Ausführungen und wies insbesondere darauf hin, dass bei
 einer Kompostierung in einer Anlage wie derjenigen der B.______AG eine Triage
 in kompostierbare Abfälle und Küchenabfälle, welche hygienisiert und einer
 Biogasanlage zugeführt würden, erfolgen müsse, was nicht praktikabel sei.

4.5Die kantonale Abteilung Umweltschutz und Energie
 legt als Fachbehörde nachvollziehbar dar, weshalb eine thermophile
 Vergärungsanlage für die vorgesehene Grüngutverarbeitung geeigneter als eine
 Platz- oder Feldrandkompostierung ist. Dabei weist sie insbesondere auf die
 besondere Situation der Gemeinde Glarus mit einem hohen Anteil an
 Speiseresten/Küchenabfällen hin. Sodann kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass
 die Grüngutsammlung auch in den Wintermonaten erfolgen soll, in welchen
 praktisch keine Durchmischung der Speisereste/Küchenabfälle mit Grüngut
 stattfindet. Naheliegend ist sodann, dass eine Triage in kompostierbare
 Abfälle und Küchenabfälle nicht praktikabel ist.

Was die Beschwerdeführerin
 dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. So setzt sie sich namentlich
 nicht mit der besonderen Situation in der Gemeinde Glarus auseinander und
 vermag nicht aufzuzeigen, weshalb der im Konzept der Beschwerdegegnerin
 vorgezeichnete Weg und dessen Ausführung gemäss Ausschreibung diskriminierend
 sein sollte. Namentlich ihr Hinweis, dass sie bereit sei, ein Konzept auszuarbeiten,
 erscheint aufgrund der offensichtlichen Vorteile einer Feststoffvergärungsanlage
 zu vage.

Insgesamt bestehen keine
 Gründe dafür, an der überzeugenden Stellungnahme der kantonalen Fachstelle zu
 zweifeln. Damit erweist sich das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, welche sich
 in ihrem Konzept auf Feststoffvergärungsanlagen konzentrierte und folglich
 den Transport zu einer Feststoffvergärungsanlage ausschrieb, als sachlich begründet.
 Zwar wurde damit der Kreis potentieller Anbieter substantiell eingeschränkt.
 Da der Entscheid der Beschwerdegegnerin aber auf sachlichen Gründen beruht
 und ihr ohnehin ein erhebliches Ermessen beim Entscheid darüber, was
 beschafft werden soll, zukommt, hat sie durch die strittige Ausschreibung
 kein Recht verletzt.

Demgemäss ist die
 Beschwerde abzuweisen.

III.

1.

Nach Art. 134 Abs. 1 lit.
 c VRG hat die Partei, welche im Beschwerde-, Klage- oder Revisionsverfahren
 unterliegt, die amtlichen Kosten zu tragen. Die pauschale Gerichtsgebühr von
 Fr. 2'000.- ist demzufolge der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
 Vom bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- sind ihr
 Fr. 2'000.- zurückzuerstatten.

Da die Beantwortung von Rechtsmitteln
 zum angestammten Aufgabenbereich eines Gemeinwesens gehört, ist Behörden nur
 in Ausnahmefällen eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 138
 Abs. 4 VRG). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor, zudem war die
 Beschwerdegegnerin nicht anwaltlich vertreten, was aber Voraussetzung für die
 Zusprechung einer Parteientschädigung bildet (vgl. Art. 138 Abs. 1
 VRG). Demgemäss ist der Beschwerdegegnerin trotz ihres Obsiegens keine
 Parteientschädigung zuzusprechen.

2.

Gegen diesen Entscheid
 steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur nach
 Massgabe von Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom
 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die
 Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Der
 Beschwerdeführerin wird eine pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-
 auferlegt. Vom von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von
 Fr. 4'000.- werden ihr Fr. 2'000.- zurückerstattet.

3.

Eine
 Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

[]