gl_gerichte · GL-452 · 2015-04-30 · de
VG.2014.00136


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom30. April 2015

I. Kammer

in Sachen

VG.2014.00136

A.______AG

Beschwerdeführerin

gegen

Regierungsrat des Kantons Glarus

Beschwerdegegner

und

B.______ AG

Beigeladene

betreffend

Vergabe obligatorische Unfallversicherung

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1Der Kanton Glarus schrieb am 28. August 2014 im
 Amtsblatt des Kantons Glarus und auf der Internetplattform Simap
 (www.simap.ch) per 1. Januar 2015 im offenen Verfahren die obligatorische
 Unfallversicherung nach UVG für das gesamte nicht SUVA-versicherte Personal
 des Kantons Glarus aus. Die Ausschreibungsunterlagen waren ab dem 29. August
 2014 verfügbar. Die Ausschreibung wurde nicht angefochten.

1.2Der Regierungsrat beschloss am 2. Dezember 2014 die
 obligatorische Unfallversicherung ab 1. Januar 2014 der B.______ AG zum
 Betrag von Fr. 392'060.- pro Jahr zu vergeben. Mit Zuschlagsverfügung
 der Finanzverwaltung vom 11. Dezember 2014 wurde dies den elf
 Anbieterinnen mitgeteilt.

2.

2.1Gegen die Zuschlagsverfügung erhob die A.______ AG am
 22. Dezember 2014 beim Verwaltungsgericht Beschwerde. Da die Beschwerde keine
 Anträge enthielt und folglich den Anforderungen von Art. 91 Abs. 1 des
 Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG) nicht
 entsprach, setzte das Verwaltungsgericht der A.______ AG am 23. Dezember 2014
 eine Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerde an. Am 30. Dezember 2014
 beantragte die A.______ AG sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom 11.
 Dezember 2014. Die Sache sei an den Regierungsrat des Kantons Glarus
 zurückzuweisen, damit er die Vergabe neu beurteile.

2.2Das Departement Finanzen und Gesundheit beantragte
 am 9. Januar 2015 im Auftrag des Regierungsrats, dass auf die Beschwerde
 nicht einzutreten sei. Die beigeladene B.______ AG liess sich innert Frist
 nicht vernehmen.

2.3Das Verwaltungsgericht setzte der A.______ AG am 20.
 Januar 2015 Frist zur Replik an, welche diese ungenutzt verstreichen liess.

II.

1.

1.1Gemäss Art. 70 Abs. 1 VRG prüft das
 Verwaltungsgericht zuerst, ob auf die Beschwerde einzutreten ist. Ist eine
 der Voraussetzungen nicht erfüllt, entscheidet das Gericht gemäss Art. 70
 Abs. 2 VRG auf Nichteintreten.

1.2Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 35 f.
 des Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) i.V.m. Art. 105
 Abs. 1 lit. a VRG zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde
 zuständig.

1.3Aus den Akten ergibt sich nicht, ob der
 Beschwerdegegner in der Zwischenzeit den Vertrag mit der Beigeladenen
 abgeschlossen hat. Sollte dies der Fall sein, könnte bei Gutheissung der
 Beschwerde lediglich die Rechtswidrigkeit der angefochtenen
 Zuschlagsverfügung festgestellt werden (vgl. Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes
 über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [BGBM]). Da auf die Beschwerde
 aber nicht einzutreten ist (vgl. nachfolgend E. II/3), muss nicht näher geprüft
 werden, ob der Vertragsschluss bereits erfolgt ist.

2.

2.1Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde
 einzig damit, dass eine Prämiengarantie und besondere Bedingungen bei der
 obligatorischen Unfallversicherung nach UVG unzulässig seien. Insbesondere
 würden die Prämiensätze, die Einreihung in die Risikoklassen und die
 gesetzlichen Zuschläge jährlich durch den Bundesrat festgelegt. Eine
 Abweichung in Form einer Prämiengarantie sei widerrechtlich. Das mit 10 %
 gewichtete Kriterium "Prämiengarantie / Besondere Bestimmungen" sei
 deshalb unzulässig und hätte beim Zuschlagsentscheid nicht berücksichtigt
 werden dürfen.

2.2Der Beschwerdegegner geht davon aus, dass die
 Beschwerdeführerin ihre Rügen durch Anfechtung der Ausschreibung hätte
 vorbringen müssen. Da sie dies unterlassen habe, sei auf die Beschwerde nicht
 einzutreten.

3.

3.1Gegenstand der strittigen Beschaffung bildete gemäss
 der Ausschreibung vom 28. August 2014 die obligatorische
 Unfallversicherung nach UVG für das gesamte nicht SUVA-versicherte Personal
 des Kantons Glarus. Für den Zuschlag massgebend waren gemäss den ab 29.
 August 2014 erhältlichen Ausschreibungsunterlagen die "Nettoprämie"
 (Gewichtung: 85 %), die "Prämiengarantie / Besondere Bedingungen"
 (Gewichtung: 10 %) sowie die "Zusatzdienstleistungen" (Gewichtung:
 5 %).

3.2Nach Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. b i.V.m. Art. 36
 SubmG kann die Ausschreibung des Auftrags innert zehn Tagen mit Beschwerde
 beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Das von der Beschwerdeführerin
 als unzulässig gerügte Zuschlagskriterium "Prämiengarantie / Besondere
 Bestimmungen" findet sich nun aber nicht im Auftrag, sondern in den
 Ausschreibungsunterlagen. Indessen wurde in Ziff. 3.9 der Ausschreibung
 hinsichtlich der Zuschlagskriterien auf die Ausschreibungsunterlagen
 verwiesen. Daraus wird ersichtlich, dass die Ausschreibungsunterlagen die Ausschreibung
 näher ausführen und einen integrierenden Bestandteil derselben bilden (vgl.
 auch BGE 130 I 241 E. 4.2 = Pra 2005 Nr. 59; BGE 129 I 131 E. 6.2 = Pra 2004
 Nr. 64; BGE 125 I 203 E. 3a).

3.3Erachtet ein Anbieter ein oder mehrere
 Zuschlagskriterien als unzulässig und ist der geltend gemachte Mangel bereits
 aus den rechtzeitig erhältlich gemachten Ausschreibungsunterlagen
 ersichtlich, muss er die entsprechende Rüge mit der Beschwerde gegen die
 Ausschreibung vorbringen. Dies gebietet einerseits der Grundsatz von Treu und
 Glauben, welcher den Privaten verbietet, sich in ihren öffentlich-rechtlichen
 Rechtsbeziehungen widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten
 (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6.
 A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 623), und anderseits das Gebot eines effizienten
 Vergabeverfahrens. Wird die Rüge unter den dargelegten Umständen erst im
 Rechtsmittelverfahren gegen den Zuschlag erhoben, ist infolge Verwirkung darauf
 nicht einzutreten (BGE 130 I 241 E. 4.2 = Pra 2005 Nr. 59; BGE 129 I 131 E.
 6.2 = Pra 2004 Nr. 64; BGE 125 I 203 E. 3a; BGer-Urteil 2C_225/2009 vom 16. Oktober
 2009 E. 4.2, 2P.222/1999 vom 2. März 2000 E. 2a; Entscheid des Verwaltungsgerichts
 Luzern V 07 298 vom 23. April 2008 E. 5b, in LGVE 2008 II Nr. 8, V 00
 52 vom 25. August 2000 E. 4d, in LGVE 2000 II Nr. 13; Entscheid des
 Verwaltungsgerichts Fribourg 2 A 99 15/16/17 vom 18. Juni 1999, in
 BR 1999 S. 148).

3.4Der Beschwerdeführerin wäre es ohne Weiteres möglich
 gewesen, die Ausschreibung anzufechten und die Rüge zu erheben, das Kriterium
 "Prämiengarantie / Besondere Bedingungen" sei unzulässig.
 Einerseits standen die Ausschreibungsunterlagen  bereits einen Tag nach der
 Ausschreibung zur Verfügung. Andererseits ging aus diesen klar hervor, dass
 das Kriterium "Prämiengarantie / Besondere Bedingungen" mit
 10 % gewichtet wird (vgl. Ziff. 1.15.2 der Ausschreibungsunterlagen) und
 was darunter zu verstehen ist (Ziffn. 2.4 und 2.5 der Ausschreibungsunterlagen).

Die Beschwerdeführerin
 unterliess indessen die Anfechtung der Ausschreibung und wies den
 Beschwerdegegner auch anderweitig nicht darauf hin, dass das Zuschlagskriterium
 "Prämiengarantie / Besondere Bedingungen" aus ihrer Sicht unzulässig
 sei. Sie liess sich vorbehaltlos auf das Submissionsverfahren ein. Erst nachdem
 ihr der Zuschlag nicht erteilt worden war, rügte sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren
 die Unzulässigkeit des Kriteriums. Damit erweist sich die Rüge als verwirkt.

Demgemäss ist auf die
 Beschwerde nicht einzutreten.

III.

1.

Die angemessen reduzierten
 Gerichtskosten in der Höhe von pauschal Fr. 1'000.- sind ausgangsgemäss der
 Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 134 Abs. 1 lit. c VRG). Vom bereits
 geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'500.- sind ihr
 Fr. 3'500.- zurückzuerstatten.

2.

Eine Parteientschädigung
 steht der unterliegenden Beschwerdeführerin, welche zudem nicht anwaltlich
 vertreten ist, nicht zu (Art. 138 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a VRG). Eine solche
 ist aber auch dem Beschwerdegegner nicht zuzusprechen. Da die Beantwortung
 von Rechtsmitteln zum angestammten Aufgabenbereich von Behörden gehört, wird
 ihnen in der Regel keine Entschädigung ausgerichtet, ausgenommen im Klageverfahren
 oder wenn besondere Umstände dies rechtfertigen (Art. 138 Abs. 4
 VRG). Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zusprechung einer
 Parteientschädigung an den Beschwerdegegner sind vorliegend nicht erfüllt.

3.

Da der Wert des zu
 vergebenden Dienstleistungsauftrags den im Staatsvertragsbereich
 massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF
 vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
 für die Jahre 2014 und 2015), ist  gegen diesen Entscheid die Beschwerde in
 öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
 vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
 grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die
 subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83
 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Auf
 die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Der
 Beschwerdeführerin wird eine Gerichtsgebühr von pauschal Fr. 1'000.-
 auferlegt. Vom bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von
 Fr. 4'500.- werden ihr Fr. 3'500.- zurückerstattet.

3.

Parteientschädigungen
 werden keine zugesprochen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

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