gl_gerichte · OG.2017.00006 · 2017-03-31 · de

Eheschutz

Glarus Obergericht 31.03.2017 OG.2017.00006 (OGZ.2018.106)
Glaris Obergericht 31.03.2017 OG.2017.00006 (OGZ.2018.106)
Glarona Obergericht 31.03.2017 OG.2017.00006 (OGZ.2018.106)

Kanton Glarus
Obergericht
Urteil
und Beschluss vom 31. März 2017
Verfahren
OG.2017.00006
A.______
Gesuchstellerin und
Berufungsklägerin
vertreten
durch C.______
gegen
B.______
Gesuchsgegner
und
Berufungsbeklagter
vertreten
durch D.______
betreffend
Eheschutz
Anträge
de
r
Gesuchstellerin und Berufungskläger
in
(gemäss
Berufungsschrift vom 9. Februar 2017 [act. 49 S. 2 f.]):
Materiell:
„1.
Es seien die Dispositivziffern
1 bis 4 des Teilentscheids des Kantonsgerichtspräsidiums Glarus im
Verfahren ZG.2016.00813 vom 26. Januar 2017 aufzuheben.
2.
Es seien die gemeinsamen Kinder
[…] für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige elterliche Obhut
der Berufungsklägerin zu stellen.
3.
Der Berufungsbeklagte sei
berechtigt zu erklären, die gemeinsamen Kinder
-
an jedem zweiten Wochenende
jeweils ab Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr;
-
an jedem Donnerstag von
Schulschluss bis 19.00 Uhr;
-
in den geraden Jahren an
Pfingsten (von Samstag 09.00 Uhr bis Montag 18.00 Uhr) und an
Silvester/Neujahr (31. Dezember 09.00 Uhr bis 1. Januar 18.00
Uhr);
-
während 3 Wochen Ferien pro
Jahr;
zu sich oder mit sich auf
Besuch zu nehmen.
4.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
und zusätzlich Mehrwertsteuerzusatz zulasten des Berufungsbeklagten.“
Prozessual:
„
1.
Es sei dem Teilentscheid des
Kantonsgerichtspräsidiums Glarus im Verfahren ZG.2016.00813 vom
26. Januar 2017 die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2.
Der Berufungsbeklagte sei dazu
zu verpflichten, der Berufungsklägerin zur Bestreitung des vorliegenden
Berufungsverfahrens einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von vorerst
CHF 4‘000.– zu bezahlen.
3.
Es sei der Berufungsklägerin
die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses zu verzichten.
4.
Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehrwertsteuerzusatz zulasten des
Berufungsbeklagten.“
Anträge
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten
(gemäss Berufungsantwort vom
23. Februar 2017 [act. 54 S. 2]):
„1.
Es sei die Berufung vom
9. Februar 2017 vollumfänglich (inkl. den prozessualen Anträgen)
abzuweisen und es sei die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom
26. Januar 2017 zu bestätigen.
2.
Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin.“
____________________
Das Gericht
zieht in Betracht:
I.
(Prozessgeschichte)
1.
Die Parteien sind seit […]
verheiratet und Eltern der drei Kinder […] (act. 1). Mit Eingabe vom
7. November 2016 reichte die Gesuchstellerin beim
Kantonsgerichtspräsidium ein Eheschutzbegehren ein (act. 2), mit
welchem sie unter anderem die Bewilligung des Getrenntlebens und die
Regelung der Kinderbelange sowie des Unterhalts beantragte. Zu diesem
Eheschutzgesuch fällte der Kantonsgerichtspräsident am 26. Januar 2017
nach zuvor am 19. Dezember 2016 abgehaltener Hauptverhandlung
(act. 7, 12-20) und am 22. Dezember 2016 durchgeführten
Kinderanhörungen (act. 27) einen Teilentscheid (act. 43). Darin
stellte er die drei Kinder für die Dauer des Getrenntlebens unter die
alternierende Obhut beider Parteien und setzte die Betreuungsanteile der
Parteien fest.
2.
Gegen diesen Eheschutzentscheid
erhob die Ehefrau (nachfolgend: „Gesuchstellerin“) mit Eingabe vom
9. Februar 2017 (act. 49) rechtzeitig (vgl. act. 45 i.V.m.
act. 49) Berufung beim Obergericht mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen.
Weiter reichte die Gesuchstellerin eine vom 22. Februar 2017
datierende Noveneingabe ein (act. 53). Der Ehemann (nachfolgend:
„Gesuchsgegner“) erstattete seine Berufungsantwort am 23. Februar 2017
(act. 54) und stellte darin den ebenfalls eingangs aufgeführten Antrag
auf vollumfängliche Abweisung der Berufung. In der Folge teilte das
Obergericht mit Schreiben vom 24. Februar 2017 (act. 56-57) den
Parteien mit, dass es voraussichtlich bereits demnächst über die Berufung
entscheiden werde. Deshalb erübrige sich ein vorgängiger Entscheid zu den
Anträgen der Gesuchstellerin betreffend Aufschub der Vollstreckbarkeit der
angefochtenen Verfügung sowie Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses.
Daraufhin reichte die Gesuchstellerin eine weitere Noveneingabe vom
6. März 2017 ein (act. 58). Der Gesuchsgegner nahm zu den beiden
Noveneingaben (act. 53 und act. 58) mit Schriftsätzen vom 7. bzw.
14. März 2017 Stellung (act. 61 und act. 63). Diese Eingaben
stellte das Obergericht der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 8. bzw.
14. März 2017 (act. 62 und act. 64) zur Kenntnisnahme zu.
II.
(Vorbemerkungen in prozessualer Hinsicht)
1.
a) Abgesehen von
offensichtlichen Mängeln beschränkt sich die Berufungsinstanz darauf,
diejenigen Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren
schriftlichen Begründungen (Berufung und Berufungsantwort, Art. 311 Abs. 1
und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGer
4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1.).
b) Die Vorinstanz fällte in
Bezug auf die Frage der Obhutszuteilung einen Teilentscheid (vgl.
act. 43 E. I. und Dispositiv Ziff. 5). Dieses Vorgehen wurde
im Berufungsverfahren von keiner Partei beanstandet (vgl. act. 49 und 54)
und erscheint im vorliegenden Fall auch sinnvoll. Im Übrigen stellt der
Erlass eines solchen Teilentscheids jedenfalls keinen offensichtlichen
Mangel dar. Es kann daher offen bleiben, ob der für das Scheidungsverfahren
in Art. 283 Abs. 1 ZPO normierte Grundsatz der Einheit des
Entscheids auch für Eheschutzverfahren gilt bzw. das vorinstanzliche
Vorgehen der Fällung eines Teilentscheids diesem Grundsatz widerspricht.
2.
a) Die Anordnung von
Eheschutzmassnahmen (Art. 172 ff. ZGB) erfolgt im summarischen
Verfahren (Art. 271 lit. a ZPO). Dieses ist zwecks Prozessbeschleunigung
von einer Beweisstrengebeschränkung in dem Sinne geprägt, als dass bei
bestrittenen Tatsachen kein strikter Beweis geführt werden muss, sondern
blosses Glaubhaftmachen genügt. Eine Tatsache ist glaubhaft gemacht, wenn
für deren Vorhandensein eine grössere Wahrscheinlichkeit spricht als für
das Gegenteil (Sutter-Somm/Vontobel, ZK ZPO, Art. 271
N 10 ff.). Die „Glaubhaftmachungslast“ liegt bei derjenigen
Partei, welche aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet (Art. 8
ZGB analog, BGer 5A_117/2010 vom 5. März 2010, E. 3.3).
b) Sind in einem
Eheschutzverfahren – wie vorliegend – Kinderbelange zu beurteilen, so
gelten die uneingeschränkte (strenge) Untersuchungsmaxime und die
Offizialmaxime (Art. 284 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 276
Abs. 1 ZPO und Art. 296 ZPO). Das Gericht hat somit den
Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und entscheidet ohne Bindung an
die Parteianträge. Auch im Rahmen der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime
sind die Parteien indes nach Treu und Glauben zur Mitwirkung bei der
Sachverhaltsabklärung verpflichtet. Das Gericht kann sodann (auch) bei
Kinderbelangen auf ihm glaubhaft erscheinende Aussagen einer Partei abstellen,
ohne weitere Beweismittel beizuziehen (BGer 5A_394/2008 vom 2. März
2009, E. 2.2.; BGE 128 III 411, E. 3.2.1; OG ZH, LP100072 vom
8. Oktober 2012, E. II.3 m.w.H.).
3.
Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung sind im Berufungsverfahren auch bei Geltung des
Untersuchungsgrundsatzes neue Tatsachen und Beweismittel nur noch zu
berücksichtigen, wenn sie (kumulativ) ohne Verzug vorgebracht werden und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO; BGE 138 III 625 = Pra 102 (2013)
Nr. 26). In Verfahren mit uneingeschränkter Untersuchungsmaxime, wie dies
bei den hier im Streit stehenden Kinderbelangen der Fall ist (vgl. soeben,
E. II.2b; Art. 296 Abs. 1 ZPO), erscheint diese
Rechtsprechung indes nicht als zweckmässig (vgl. z.B. OG SH, OGE 10/2012/25
vom 23. April 2013, E. 2c; anders bei eingeschränkter Untersuchungsmaxime
z.B. gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO). Das Obergericht lässt daher entgegen
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Berufungsverfahren mit uneingeschränkter
Untersuchungsmaxime in Abweichung von Art. 317 Abs. 1 ZPO und in
analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO neue Tatsachen und
Beweismittel bis zur Urteilsberatung zu (so auch bspw. OG ZH, II. ZK,
LC130019 vom 8. Mai 2013, E. 3.1 m.w.H.; a.M. wie das BGer bspw.
OG ZH, I. ZK, LE140057 vom 20. Januar 2015, E. 4.4.).
4.
Die Berufungsinstanz verfügt
über umfassende Kognition (Art. 310 ZPO). Insoweit die Vorinstanz –
wie von der Gesuchstellerin gerügt (act. 49 Rz. 30, 64) – den
Anspruch der Gesuchstellerin auf rechtliches Gehör verletzt haben sollte,
können diese allfälligen Gehörsverletzungen daher im vorliegenden
Berufungsverfahren geheilt werden. Dies, zumal die Gesuchstellerin selber
keinen Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz stellte (vgl.
act. 49 S. 2 f.).
III.
(Obhutszuteilung)
A.               Ausgangslage;
Allgemeines zu den Kriterien der Obhutszuteilung
1.
Wie bereits erwähnt
(E. I.1.) stellte die Vorinstanz die gemeinsamen Kinder der Parteien,
[…], für die Dauer des Getrenntlebens unter die alternierende Obhut der
Parteien (act. 43 Dispositiv-Ziff. 1). Die Gesuchstellerin
verlangt mit ihrer Berufung die Zuteilung der Obhut an sie (act. 49
Rechtsbegehren 2).
2.
a) Haben die Ehegatten
minderjährige Kinder, so trifft das Eheschutzgericht nach den Bestimmungen
über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen
(Art. 176 Abs. 3 ZGB). Was die elterliche Sorge anbelangt, so
überträgt das Gericht im Eheschutzverfahren einem Elternteil nur dann die
alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist
(Schwenzer/Cottier, BSK ZGB I, Art. 298 N 1 f.).
b) Vorliegend sind keine Gründe
ersichtlich, welche einen Entzug der elterlichen Sorge und deren alleinige
Zuteilung an einen Elternteil rechtfertigen würden. Solche werden auch von
den Parteien nicht vorgebracht (vgl. nur deren eingangs wiedergegebene
Anträge). Die elterliche Sorge bleibt somit auch für die Dauer des Getrenntlebens
bei beiden Parteien. Die Parteien haben daher zum Vornherein über
wesentliche, die Kinder betreffende Angelegenheiten weiterhin gemeinsam zu
entscheiden. Insbesondere schliesst die elterliche Sorge heute das Recht
ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art. 301a Abs. 1
ZGB), was bis vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen zur gemeinsamen
elterlichen Sorge Teil des Obhutsrechts bildete (BGE 142 III 612,
E. 4.1; BGer 5A_985_2014 vom 25. Juni 2015, E. 3.2.1.,
Übersetzung bei Meier/Häberli, ZKE 2015, S. 459).
3.
a) Wird die gemeinsame
elterliche Sorge beiden Elternteilen belassen, so beschränkt sich das
Eheschutzgericht auf eine Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs
(bei alleiniger Obhut eines Elternteils; massgeblich sind die
Art. 273 ff. ZGB) oder der Betreuungsanteile (bei gemeinsamer
Obhut; mangels Normierung der Betreuungsanteile sind für deren
Ausgestaltung die Art. 273 ff. ZGB analog heranzuziehen) sowie
allenfalls eine Anordnung begleitender Kindesschutzmassnahmen (vgl.
Art. 298 Abs. 2 ZGB; Schwenzer/Cottier, BSK ZGB I, Art. 296
N 6b, Art. 298 N 2, 10 m.w.H.).
b) Der Begriff der Obhut
bezieht sich nach neuem Sorgerecht nunmehr auf die effektive, tägliche
Betreuung des Kindes (entsprechend der „faktischen Obhut“ des früheren
Rechts). Er beschränkt sich also auf die Befugnis, mit den minderjährigen
Kindern in häuslicher Gemeinschaft zu leben und für deren laufende Pflege
und Erziehung zu sorgen (BGE 142 III 612, E. 4.1; OG GL,
OG.2015.00059/60 vom 24. Juni 2016, E. IV.5b m.w.H.).
c) Das Eheschutzgericht kann
entweder einem Elternteil die alleinige Obhut zuteilen oder die gemeinsame
Obhut (auch als alternierende oder geteilte Obhut bezeichnet, vgl. Geiser,
AJP 2015, S. 1107) festlegen (Schwenzer/Cottier, BSK ZGB I,
Art. 298 N 4). Unabhängig davon, ob sich die Eltern auf eine
alternierende Obhut geeinigt haben, muss das mit dieser Frage befasste
Gericht prüfen, ob dieses Betreuungsmodell möglich und mit dem Wohl des
Kindes vereinbar ist. Denn nach der Rechtsprechung gilt das Kindeswohl als
oberste Maxime des Kindesrechts. Es ist für die Regelung des
Eltern-Kind-Verhältnisses demnach immer der entscheidende Faktor, während
die Interessen und Wünsche der Eltern in den Hintergrund zu treten haben.
Ob die alternierende Obhut überhaupt in Frage kommt und ob sie sich mit dem
Kindeswohl verträgt, hängt demnach von den konkreten Umständen ab. Das bedeutet,
dass der Richter gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der
Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen hat, ob
die alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht nach dem
Wohl des Kindes entspricht (zum Ganzen: BGE 142 III 612, E. 4.2).
d) Bei dieser Beurteilung ist
zunächst die Erziehungsfähigkeit der Eltern zu beleuchten. Die
alternierende Obhut kommt nämlich grundsätzlich nur dann in Frage, wenn
beide Eltern erziehungsfähig sind. Weiter erfordert die alternierende Obhut
organisatorische Massnahmen und gegenseitige Informationen. Insofern setzt
die praktische Umsetzung einer alternierenden Betreuung voraus, dass die
Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu
kommunizieren und zu kooperieren. Allein aus dem Umstand, dass ein
Elternteil sich einer alternierenden Betreuungsregelung widersetzt, kann
indessen nicht ohne Weiteres auf eine fehlende Kooperationsfähigkeit der
Eltern geschlossen werden, die einer alternierenden Obhut im Wege steht.
Ein derartiger Schluss könnte nur dort in Betracht fallen, wo die Eltern
aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch hinsichtlich
anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können, mit der Folge, dass
sie ihr Kind im Szenario einer alternierenden Obhut dem gravierenden
Elternkonflikt in einer Weise aussetzen würden, die seinen Interessen
offensichtlich zuwiderläuft. Zu berücksichtigen ist ferner die geografische
Situation, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern,
und die Stabilität, welche die Weiterführung der bisherigen Regelung für
das Kind gegebenenfalls mit sich bringt. In diesem Sinne fällt die alternierende
Obhut eher in Betracht, wenn die Eltern das Kind schon vor ihrer Trennung
abwechselnd betreuten. Weitere Gesichtspunkte sind die Möglichkeit der
Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, das Alter des Kindes, seine Beziehungen
zu (Halb- oder Stief-)Geschwistern und seine Einbettung in das weitere
soziale Umfeld. Auch dem Wunsch des Kindes ist Beachtung zu schenken,
selbst wenn es bezüglich der Frage der Betreuungsregelung (noch) nicht
urteilsfähig ist (zum Ganzen: BGE 142 III 612, E. 4.3; BGer 5A_72/2016
vom 2. November 2016, E. 2.2., 3.3.2.).
e) Die Erziehungsfähigkeit
beider Eltern ist in jedem Fall notwendige Voraussetzung einer
alternierenden Obhut. Die weiteren genannten Beurteilungskriterien hängen
oft voneinander ab und sind je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls
von unterschiedlicher Bedeutung. So spielen das Kriterium der Stabilität
und dasjenige der Möglichkeit zur persönlichen Betreuung des Kindes bei
Säuglingen und Kleinkindern eine wichtige Rolle. Geht es hingegen um
Jugendliche, kommt der Zugehörigkeit zu einem sozialen Umfeld grosse
Bedeutung zu. Die Kooperationsfähigkeit der Eltern wiederum verdient
besondere Beachtung, wenn das Kind schulpflichtig ist oder die Entfernung
zwischen den Wohnorten der Eltern ein Mehr an Organisation erfordert. Bei
der Beurteilung dieser Kriterien verfügt das Gericht über ein weites
Ermessen (zum Ganzen: BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_72/2016 vom
2. November 2016, E. 2.2., 3.3.2.).
B.               Erziehungsfähigkeit
1.
Die Vorinstanz erachtete die Erziehungsfähigkeit
beider Parteien als gegeben und hielt fest, auch der Wille, die Betreuung
der Kinder zu übernehmen, sei bei beiden Parteien vorhanden (act. 43
E. II.3.1. f.).
2.
Weder die Gesuchstellerin noch
der Gesuchsgegner haben diese vorinstanzlichen Erwägungen im
Berufungsverfahren beanstandet (vgl. act. 49, 53, 54, 58, 61, 63).
Auch sonst sind keine Anzeichen vorhanden, welche Zweifel an der Erziehungsfähigkeit
und am Betreuungswillen einer der Parteien erwecken könnten. Es kann somit
festgehalten werden, dass bei beiden Parteien die Erziehungsfähigkeit
gegeben und der Wille, die Betreuung der Kinder zu übernehmen, vorhanden
ist.
C.               Betreuungsverhältnisse
bzw. -möglichkeiten
1.
Die Vorinstanz erwog, die
Parteien hätten die Kinder schon vor ihrer Trennung abwechselnd betreut.
Die Gesuchstellerin habe zwar den grösseren Teil der Betreuungsarbeit
geleistet, der Gesuchsgegner habe sich aber auch teilweise unter der Woche
Zeit für die Kinder genommen, so z.B. jeweils am Donnerstagnachmittag, als
die Gesuchstellerin gearbeitet habe. Sodann hätten sich die Betreuungsbedürfnisse
der Kinder geändert und eine ganztägige Betreuung sei für die jetzt
schulpflichtigen Kinder nicht länger nötig. Beide Elternteile seien als […]
tätig. Es sei davon auszugehen, dass sie beide über eine gewisse
Flexibilität hinsichtlich der Arbeitszeiteinteilung verfügen und so die
Möglichkeit haben, die Kinder auch unter der Woche persönlich zu betreuen.
Ausserordentliche Situationen würden allenfalls punktuell Fremdbetreuung notwendig
machen, dies dürfte – so die Vorinstanz – dem Kindeswohl jedoch nicht
abträglich sein (act. 43 E. II.3.3.).
2.
a) Die Gesuchstellerin bringt
in ihrer Berufungsschrift vor, die Vorinstanz habe sich weder mit der
bisherigen Rollenverteilung noch mit der Arbeitssituation und der
Betreuungskapazität der Parteien auseinandergesetzt. Ihre diesbezüglichen
Ausführungen habe die Vorinstanz nicht beachtet. Damit habe die Vorinstanz
den Sachverhalt unvollständig bzw. unrichtig festgestellt und ihren Anspruch
auf rechtliches Gehör sowie den Untersuchungsgrundsatz verletzt
(act. 49 Rz. 64).
b) Gemäss der Gesuchstellerin
habe sie sich vor der Trennung über all die Jahre ausschliesslich und
alleine um die Kinder sowie um den Haushalt gekümmert. So habe sie dem
Gesuchsgegner den Rücken freigehalten und dieser sei seinen diversen […]
Aktivitäten nachgegangen. Auch an den Wochenenden sei sie mit den Kindern
meist alleine gewesen. Selbst mittags sei der Gesuchsgegner meist nicht
nach Hause gekommen, […]. Manchmal habe der Gesuchsgegner am Montagmorgen
die Kinder angezogen und zur Schule bzw. in den Kindergarten geschickt.
Wenn er früher habe arbeiten müssen, habe dies manchmal aber auch die
Nachbarin erledigt. Erst seit August 2016 habe der Gesuchsgegner teilweise
die Kinder am Donnerstagnachmittag in sehr kleinem Umfang, nämlich nach
Schulschluss (zirka 16.00 Uhr) bis um 19 Uhr, betreut. Daneben habe
keine weitere Kinderbetreuung durch den Gesuchsgegner stattgefunden. Der
Gesuchsgegner hätte in der Vergangenheit für eine Betreuung der Kinder auch
gar keine Zeit gehabt. Dies, weil er neben seinen Tätigkeiten als […] und
[…] bis im Jahr 2016 auch noch eine zeitintensive Weiterbildung absolviert
habe. Die Betreuungsanteile seien also nicht annähernd gleich gross und daher
könne von einer abwechselnden Kinderbetreuung entgegen der Vorinstanz keine
Rede sein. Vielmehr hätten sich die Parteien gemeinsam für eine klassische
Rollenverteilung in der Familie entschieden, was sich auch in der
Entwicklung der Arbeitspensen der Parteien vor und nach der Geburt der
Kinder widerspiegle (act. 49 Rz. 32 ff.).
c) Die Gesuchstellerin macht
weiter geltend, die Annahme der Vorinstanz, beide Parteien verfügten […] bei
der Einteilung der Arbeitszeit über Flexibilität im Hinblick auf die Kinderbetreuung,
sei tatsachenwidrig und willkürlich. […] Der Gesuchsgegner sei aufgrund
seiner haupt- und nebenberuflichen Situation zu weit mehr als
100 Prozent ausgelastet. Er habe keine Kapazitäten, daneben noch die
gemäss dem angefochtenen Entscheid vorgesehene Kinderbetreuung auszuüben
(act. 49 Rz. 47 ff.).
d) Die Gesuchstellerin führt
sodann aus, der angefochtene vorinstanzliche Entscheid stelle eine massive
Ausweitung der bisher gelebten Betreuungsregelung dar und widerspreche dem
massgeblichen Kriterium der Stabilität und Kontinuität der Verhältnisse.
Sie bestreitet auch die vorinstanzliche Erwägung, wonach für die
alternierende Obhut spreche, dass eine ganztägige Betreuung der Kinder
nicht mehr nötig sei. Denn insbesondere besuche das jüngste Kind […] erst
den Kindergarten (act. 49 Rz. 42, 44, 74ff.).
e) Schliesslich hält die
Gesuchstellerin dafür, bereits beim ersten Mal Kinderbetreuung an einem
Donnerstag durch den Gesuchsgegner nach Ergehen des angefochtenen
vorinstanzlichen Entscheids habe sich gezeigt, dass dieser weder in der
Lage noch gewillt sei, die persönliche Betreuung der Kinder zu den ihm
zugeteilten Zeiten wahrzunehmen (act. 53). Auch verspreche der
Gesuchsgegner den Kindern zwar vieles, halte aber wenig ein (z.B.
Schulbesuche). Damit sei ebenfalls belegt, dass der Gesuchsgegner kein
wahres Interesse an den Kindern zeige (act. 49 Rz. 59).
3.
a) Der Gesuchsgegner erklärt
demgegenüber, donnerstags von 15.40 Uhr bis 23.00 Uhr habe in den letzten
fünf Jahren ausschliesslich er die Kinder betreut. Am Donnerstagabend
müssten […] zum Hockeytraining nach Glarus und […] zum Schwimmunterricht
nach Näfels gebracht werden. Die Gesuchstellerin habe am
Donnerstagnachmittag um 16.00 Uhr jeweils […] besuchen müssen und habe sich
am Donnerstagabend jeweils mit Freundinnen zum Basteln getroffen. Auch
sonst habe sie unter der Woche verschiedene Tätigkeiten ausgeübt (z.B. […]).
Zusätzlich zu den erwähnten Donnerstagabenden sei er (der Gesuchsgegner)
seit August 2015 – bis auf ganz wenige Ausnahmen – jeden Montagmorgen bis
zum Aufbrechen in die Schule bzw. in den Kindergarten für die Kinder
verantwortlich gewesen. Ab August 2016 habe er auch am Freitagmorgen die
ausschliessliche Betreuung der Kinder übernommen. Als sich die
Gesuchstellerin dazu entschieden habe, ab Sommer 2016 ihr Arbeitspensum auf
40 % zu erhöhen, habe er dafür gesorgt, jeweils am Montag- und
Freitagmorgen sowie am Donnerstagnachmittag die Kinderbetreuung übernehmen
zu können. Daneben habe er gemeinsam mit der Gesuchstellerin die Kinder an den
übrigen Abenden sowie am Wochenende betreut. Im Gegensatz zur
Gesuchstellerin übe er kein Hobby aus, welches regelmässige Abwesenheiten
an Abenden mit sich gebracht habe bzw. bringe. Die Darstellung der
Gesuchstellerin, dass sie sich die ganze Zeit alleine um die Kinder
gekümmert habe, sei daher unzutreffend (act. 54 Rz. 22 ff.;
act. 61 Rz. 6 f.).
b) Weiter führt der
Gesuchsgegner aus (act. 54 Rz. 30 ff.), bei ihm ständen die
arbeitsintensivsten Tage jeweils am Montag und am Dienstag an. An diesen Tagen
habe er nach der Verrichtung seiner Arbeit jeweils gegen 19.00 Uhr […] von
deren Hobbys abgeholt und mit ihnen das Abendessen eingenommen. Mittwochs
sei er jeweils um 17.30 Uhr zu Hause gewesen, am Donnerstag um
15.40 Uhr und am Freitag gegen 15.30 Uhr. Am Freitagmorgen habe er jeweils
frei gehabt und für die ganze Familie gekocht, während die Gesuchstellerin
in dieser Zeit gearbeitet habe. Das Abendritual mit den Kindern hätten die
Parteien ausser donnerstags jeweils gemeinsam durchgeführt. Er sei somit in
den letzten Jahren in den Randzeiten für die Kinder da gewesen und habe
grosse Teile der Betreuung am Donnerstag und am Freitag übernommen. Es
bedeute daher für die Kinder keine grosse Veränderung, wenn sich diese nun
von Mittwochabend bis Freitagmittag bzw. Montagmorgen bei ihm aufhalten.
Ausserdem liege es im Interesse der Kinder, wenn diese in längeren
Zeitblöcken bei den Eltern sein können. Kurze Wechsel seien demgegenüber
der Stabilität nicht dienlich.
c) Der Gesuchsgegner macht
ferner geltend (act. 54 Rz. 38 ff.), er habe […] in den
ersten beiden Jahren jeweils einen Tag pro Woche alleine betreut. Als […]
zur Welt gekommen sei, habe er diese und […] für einen halben bis einen
ganzen Tag pro Woche umsorgt. Aufgrund seiner damaligen Arbeitszeiten sei
ihm dies möglich gewesen. In letzter Zeit habe sich das gelebte
Familienmodell im Umbruch befunden. Die Gesuchstellerin habe den Wunsch
geäussert, ab Sommer 2016 ihr Arbeitspensum auszudehnen. Für ihn sei klar
gewesen, ihr dies zu ermöglichen. Sie habe das Arbeitspensum also nicht auf
sein Drängen hin erhöht.
d) In Bezug auf die von ihm
besuchte Weiterbildung erklärt der Gesuchsgegner, er habe im vierten
Semester nur noch jeden zweiten Freitag nach Zürich […] reisen müssen, da
ihm aufgrund seiner Vorbildung ein Drittel der benötigten ECTS-Punkte
erlassen worden sei. Ausserdem habe er in den letzten Jahren seine
Tätigkeit als […] stark reduziert. […]. Zu beachten sei auch, dass die
Tätigkeit als […] nicht zusätzlich zu seinem 100 %-Pensum als […]
anfallle, da […]. Ohnehin hätten die Kinder gegenüber seiner
Nebenerwerbstätigkeit klar Vorrang. Überdies hätten ihm seine Eltern und
die neue Frau seines Vaters zugesichert, sich nötigenfalls um die Kinder zu
kümmern, sollte es ihm dennoch einmal nicht möglich sein, die Kinder
persönlich zu betreuen (act. 54 Rz. 42 ff.; act. 61
Rz. 5).
e) In seiner Eingabe vom
7. März 2017 ergänzt der Gesuchsgegner, entgegen den Ausführungen der
Gesuchstellerin in deren Noveneingabe vom 22. Februar 2017
(act. 53) habe er die Kinderbetreuung gemäss der angefochtenen
vorinstanzlichen Verfügung während seiner Betreuungszeiten vollumfänglich
wahrgenommen. Die Kinder hätten sich während dieser Zeiten zwar für wenige
Stunden bei der Gesuchstellerin aufgehalten. Dies sei aber nicht geschehen,
weil er die Kinder nicht hätte betreuen können, sondern um dem
individuellen Wunsch eines Kindes oder der Gesuchstellerin zu entsprechen.
Weiter belegten die von der Gesuchstellerin in ihrer Noveneingabe vom
22. Februar 2017 (act. 53) aufgeführten Beispiele deren
Behauptung, er sei nicht in der Lage seine Betreuungszeiten wahrzunehmen,
in keiner Weise (act. 61 Rz. 1 ff.).
4.
a) Unstrittig (vgl. v.a. act.
49 Rz. 36 und act. 54 Rz. 38-40) war die Gesuchstellerin bis
zur Geburt von […] im September 2006 zu einem Pensum von 100 % ([…])
arbeitstätig. Nach dem Mutterschaftsurlaub arbeitete sie ab Februar 2007 in
einem 50 %-Pensum ([…]). Der Gesuchsgegner reduzierte nach der Geburt
von […] sein Arbeitspensum auf 80 % und betreute […] in den ersten
beiden Jahren gemäss eigenen Angaben jeweils einen Tag pro Woche alleine.
Nach der Geburt von […] im Mai 2008 arbeitete die Gesuchstellerin zu einem
Pensum von 23 % ([…]) und der Gesuchsgegner erhöhte sein Pensum von
80 % auf 100 %. In dieser Zeit betreute er nach seiner
Darstellung […] für einen halben bis einen ganzen Tag pro Woche. Als im
Januar 2011 […] geboren wurde, gab die Gesuchstellerin ihre
Arbeitstätigkeit während einiger Jahre auf. Der Gesuchsgegner arbeitete
weiterhin zu einem 100 %-Pensum, wobei […]. Die Gesuchstellerin nahm
ihre Arbeit als […] ab Herbst 2014 wieder auf, dies zunächst in einem
Pensum von 10 % (bis Juni 2015), dann von 26.67 % (August 2015
bis Juli 2016), von 38.33 % (August 2016 bis November 2016) und
schliesslich 25 % (ab Dezember 2016). Der Gesuchsgegner seinerseits
absolvierte in den Jahren 2014 bis 2016 zusätzlich zu seiner – in diesem
Zeitraum […] reduzierten – Arbeitstätigkeit an der […] eine Weiterbildung
an der […]. Weiter betätigt er sich seit Jahren nebenberuflich als […]. Diese
unstrittige Darstellung der Arbeitssituation der Parteien seit Geburt der
Kinder deckt sich weitgehend mit Angaben in den Akten (vgl. die
Steuerveranlagungen 2013 bis 2015 [act. 3/4/1-3, Code 100-105] und die
Lohnabrechnungen bzw. -blätter der Gesuchstellerin [act. 50/10] – […].).
b) Aus den vorstehenden Angaben
ist zunächst einerseits zu schliessen, dass es die Gesuchstellerin ist,
welche die drei Kinder der Parteien seit deren Geburt überwiegend betreute.
Der Gesuchsgegner betreute in den ersten Jahren nach der Geburt von […]
auch tagsüber, danach wirkte er aber vor allem abends, an den Wochenenden
und während der Ferien bei der Kinderbetreuung mit. Andererseits ist das
Vorbringen des Gesuchsgegners glaubhaft, dass in letzter Zeit bezüglich der
Aufteilung der Kinderbetreuung gewisse Veränderungen eintraten.
Insbesondere übernahm der Gesuchsgegner seit August 2016 unstrittig
(act. 49 Rz. 36; act. 54 Rz. 24) an den Donnerstagen ab
16 Uhr alleine die Kinderbetreuung. Zuvor bereits betreute er die Kinder jeweils
am Donnerstagabend alleine. Auch ist zu berücksichtigen, dass das jüngste
Kind […] gegenwärtig den grossen Kindergarten besucht und im Sommer in die
Primarschule eintreten wird. Aus diesem Grund besteht heute in zeitlicher
Hinsicht – insbesondere tagsüber – ein gegenüber früheren Jahren
verminderter Bedarf an persönlicher Betreuung der Kinder.
5.
Die Gesuchstellerin arbeitet
aktuell wie erwähnt (E. III.C.4a) zu einem Pensum von 25 %. Auch
in den letzten Jahren war sie nur zu eher geringen Arbeitspensen
erwerbstätig. Es steht damit ausser Frage, dass bei ihr die Möglichkeiten,
die Kinder persönlich zu betreuen, gegeben sind, zumal sie dies ja auch in
den vergangenen Jahren überwiegend tat.
6.
a) Der Gesuchsgegner arbeitet
an der […] nicht nur als […], sondern hat dort auch […]. In letzterer
Funktion hat er auch schon zeitintensive Projekte geleitet (vgl.
act. 8). Weiter ist er im Nebenerwerb […]. Er führt aus (act. 54
Rz. 43), er habe dieses Engagement in den letzten Jahren sehr stark
reduziert. Blickt man auf die im Recht liegenden Steuerveranlagungen für
die Jahre 2013 bis 2015, so erscheint dies indes als zweifelhaft (act.
3/4/1-3). Denn für das Jahr 2015 findet sich darin ein nur unwesentlich
tieferes Einkommen des Gesuchsgegners aus Nebenerwerbstätigkeit (vgl.
act. 3/4/1 und 3/4/3, je Code 104). Was die Zukunft anbelangt,
erklärte der Gesuchsgegner vor Vorinstanz, er habe dem […].
b) […].
c) Der Gesuchsgegner macht
geltend (act. 54 Rz. 46), sein Arbeitspensum von 100 % setze
sich aus dem […] und der Arbeitszeit als […] zusammen. Letztere Tätigkeit
falle also nicht zusätzlich zu seinem 100 %-Pensum an der […] an. Denn
[…]. Die Gesuchstellerin hält demgegenüber dafür, […].
d) Wie es sich damit im
Einzelnen wirklich verhält, kann im Rahmen der vorliegenden Beurteilung der
Obhutsfrage offenbleiben. Denn so oder anders ist aufgrund des soeben
Ausgeführten (E. III.C.6a-c) jedenfalls augenfällig, dass der
Gesuchsgegner beruflich in hohem Masse engagiert war und ist. Offenkundig
wäre es ihm daher derzeit nicht möglich, im Falle einer alternierenden
Obhut die Kinder zu den auf ihn entfallenden Betreuungszeiten stets
persönlich zu betreuen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er hierfür
gegenwärtig auf Fremdbetreuung durch Grosseltern oder andere Personen
angewiesen wäre. Die Situation wird sich diesbezüglich aber ab dem
kommenden Sommer ändern, hat der Gesuchsgegner doch […]. Dies verschafft
ihm einigen Raum für eine persönliche Kinderbetreuung. Zu berücksichtigen
ist sodann, […].
e) Nicht gefolgt werden kann
der Gesuchstellerin auch, wenn sie dafürhält, der Gesuchsgegner sei nicht
gewillt, die persönliche Betreuung der Kinder zu den ihm zugeteilten Zeiten
zu übernehmen. Der Wille des Gesuchsgegners, diese Kinderbetreuung zu
übernehmen, manifestiert sich in der zwischen den Parteien geführten
Korrespondenz (vgl. z.B. act. 55/2 S. 3 [18.02.17]) und nicht
zuletzt auch darin, dass er im Hinblick auf eine vermehrte Kinderbetreuung […]
sowie […] realisierte (act. 55/4-6). Weiter zeigt der Gesuchsgegner
entgegen der Gesuchstellerin auch sonst viel Interesse an den Kindern (vgl.
z.B. act. 55/1 [04.02.17, 10.02.2017]; act. 50/7[19.11.16];
act. 17/1/1 [26.09.17]). Schliesslich verweist die Gesuchstellerin in
ihrer Noveneingabe vom 22. Februar 2017 zur Untermauerung ihrer
Auffassung, dass der Gesuchsgegner weder in der Lage noch gewillt sei, die
persönliche Betreuung der Kinder zu übernehmen, auf einen angeblichen
Vorfall vom 9. Februar 2017 (act. 53). Belege für die in dieser
Noveneingabe geäusserten Behauptungen vermochte sie jedoch trotz entsprechender
Mitwirkungspflicht (vgl. vorne, E. II.2b) keine beizubringen.
7.
Festzuhalten ist ferner, dass […]
8.
Schliesslich ist anzumerken,
dass entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin aus den bei den Akten
liegenden Vereinbarungen betreffend Betreuung und Unterhalt für […] vom
15. Dezember 2006 bzw. 8. Januar 2007 (act. 31/28) und [...]
vom 4.  bzw. 17. Juli 2008 (act. 16/26) für die hier vorzunehmende
Obhutszuteilung nichts abgeleitet werden kann. Diese Vereinbarungen wurden
abgeschlossen, als die Parteien noch nicht verheiratet waren (vgl.
act. 1 S. 1 i.V.m. act. 16/26 und act. 31/28) und sind
denn auch darauf zugeschnitten, die Rechte und Pflichten unverheirateter
Eltern in Bezug auf ihre gemeinsamen Kinder zu regeln. In der Vereinbarung
betreffend […] (act.31/28 S. 3) ist zudem ausdrücklich statuiert, was
auch für die Vereinbarung betreffend […] (act. 16/26) gelten muss,
nämlich dass diese Vereinbarungen bei einer allfälligen Eheschliessung der
Kindeseltern erlöschen (vgl. Art. 278 Abs. 1 ZGB und
Art. 297 f. ZGB in der bis 30. Juni 2014 geltenden Fassung).
Ohnehin war zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Vereinbarungen das Modell
der alternierenden Obhut im Gegensatz zu heute noch in keiner Weise verbreitet.
9.
Zusammenfassend zeigt der
Gesuchsgegner gewiss seinen guten Willen, einen erheblichen Teil der
Kinderbetreuung zu übernehmen. Insbesondere erklärt er, die Kinderbetreuung
habe Vorrang vor seiner Tätigkeit als […] (act. 54 Rz. 47) und hat
er sein Arbeitspensum […] per August 2017 auf 80 Prozent reduziert.
Vor allem für die Zeit bis dahin verbleiben aber doch einige Bedenken, dass
er bei all seinen Engagements ([…]) wirklich über die nötige Zeit verfügt,
um den Kindern die erforderliche Betreuung zukommen zu lassen. Der Gesuchsgegner
müsste hierfür jedenfalls bis […] teilweise auf Fremdbetreuung
zurückgreifen. Dies ist – sofern es in einem begrenzten Rahmen bleibt – an
sich nicht problematisch, zumal seine Eltern bereit zu sein scheinen,
solche Fremdbetreuung zu leisten (vgl. act. 55/7-8). Erschwerend für
die Umsetzung der alternierenden Obhut ist vorliegend aber vor allem, dass
sich die Termine der Engagements des Gesuchsgegners als […] wie erwähnt
(E. III.C.6b) kurzfristig ändern können. In Bezug auf den gerade bei
diesem Betreuungsmodell wichtigen Aspekt der Planungssicherheit sind also
im vorliegenden Fall derzeit Vorbehalte anzubringen, jedenfalls bis der
Gesuchsgegner ab Juli 2017 zufolge Pensumsreduktion an terminlichem
Spielraum gewinnen wird.
D.               Kommunikations-
und Kooperationsfähigkeit sowie -bereitschaft
1.
Zu diesem Aspekt erwog die
Vorinstanz zusammengefasst, es sei davon auszugehen, dass das Verhältnis
zwischen den Parteien einer alternierenden Obhut nicht massgeblich im Wege
stehe und die Parteien die Kinderbelange miteinander werden regeln können.
Die Gesuchstellerin weise zwar darauf hin, dass die Kommunikation zwischen
den Parteien nicht bzw. nicht gut funktioniere, sie bekunde aber ein
grosses Interesse, dass der Gesuchsgegner mit den Kindern einen guten
Kontakt pflegen könne. Dies zeige eine bei ihr vorhandene
Grundbereitschaft, mit dem Gesuchsgegner im Interesse der Kinder
zusammenzuarbeiten. Auch für die Zeit nach der vorinstanzlichen
Eheschutzverhandlung zeigten E-Mails, dass die Parteien konstruktiv
miteinander kommunizieren können. Weiter sei die während der Kinderanhörung
ersichtlich vertraute Beziehung zwischen den Eltern und den Kindern ein
klarer Hinweis, dass die Kinder nicht bzw. nicht in einem sich übermässig
negativ auf das Kindeswohl auswirkenden Masse in den Elternkonflikt
hineingezogen werden (zum Ganzen: act. 43 E. II.3.2.).
2.
a) Die Gesuchstellerin rügt in
ihrer Berufung zunächst, die Vorinstanz habe eine Gehörsverletzung
begangen, da sie in ihrem Entscheid auf die von ihr vorgebrachten Gründe
für die Kommunikations- und Kooperationsunfähigkeit der Parteien nicht
eingegangen sei. Weiter liege eine Rechtsverletzung durch die Vorinstanz
vor, indem diese bei der Prüfung des Kriteriums der Fähigkeit und Bereitschaft
zur Kommunikation und Kooperation darauf abgestellt habe, ob eine erhebliche
Störung oder gar ein nicht zu überwindender Dauerkonflikt gegeben seien.
Bei der Anwendung dieses Kriteriums im Rahmen der Obhutszuteilung müsse
nämlich keine erhebliche solche Störung vorliegen, damit die alternierende
Obhut nicht statthaft sei. Vielmehr genügten weitaus kleinere Konflikte und
zerstrittene Verhältnisse, wie sie in casu vorlägen, damit die Obhut einem
Elternteil alleine zugeteilt werden müsse. Insbesondere reiche hierfür auch
eine sehr konfliktreiche elterliche Beziehung aus (act. 49
Rz. 19 f., 30).
b) Weiter führt die
Gesuchstellerin aus, der Umstand, dass sie sich ein gutes Verhältnis
zwischen den Kindern und deren Vater wünsche, bedeute nicht, dass die
Parteien zur Kommunikation und Kooperation fähig und bereit seien.
Irrelevant bei der Beurteilung dieser Frage sei auch, dass die Tochter […]
anlässlich der Kinderanhörung geäussert habe, es beständen keine Probleme
mit ihren Eltern. Tatsache sei hingegen, dass die Beziehung der Parteien
erheblich belastet sei. Die Parteien seien hoch zerstritten und hätten
unterschiedliche Ansichten in Bezug auf die Erziehung ihrer Kinder.
Einvernehmliche Einigungen seien die Ausnahme. Die Parteien seien nicht in
der Lage, sich zweimal wöchentlich über die Kinderbelange auszutauschen,
wie dies bei Geltung des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheides
erforderlich sei. Die Kommunikation funktioniere nicht nur nach ihrer
Ansicht nicht, auch der Gesuchsgegner sei derselben Auffassung. Bei den
Übergaben der Kinder komme es ständig zu Auseinandersetzungen und
Feindseligkeiten. Der Gesuchsgegner habe jegliches Vertrauen verspielt und
sie (Gesuchstellerin) sei aktuell nicht in der Lage, ihm zu begegnen sowie
sich mit ihm über Alltägliches auszutauschen, wie wenn nichts geschehen
wäre. Nötig sei nun viel Zeit zur Aufarbeitung des Geschehenen. In dieser
Zeit könne von den Parteien kein solch intensiver Kontakt abverlangt
werden, wie dies bei einer alternierenden Obhut nötig sei (act. 49
Rz. 21 ff.).
c) Zu beachten sei sodann – so
die Gesuchstellerin weiter –, dass der Gesuchsgegner es nicht lassen könne,
sie immer wieder unter Druck zu setzen bzw. alleine zu bestimmen, so
hinsichtlich der ehelichen Liegenschaft, Versicherungsfragen oder
Ferienregelungen. Die im Recht liegende Korrespondenz zwischen den Parteien
lasse in keiner Weise den Schluss auf eine konstruktive Kommunikation
untereinander zu. Insbesondere stamme der als act. 17/1 bei den Akten
liegende Chat-Verkehr zu einem grossen Teil aus der Zeit des ehelichen
Zusammenlebens, in der sie normal miteinander hätten kommunizieren können.
Dies habe sich am 25. September 2016 schlagartig geändert. Der
Chat-Verkehr aus der Zeit davor könne daher keinen Aufschluss über das
Kommunikations- und Kooperationsvermögen in der aktuellen
Trennungssituation geben. Ohnehin habe der Gesuchsgegner die zwischen den
Parteien erfolgte Korrespondenz nicht vollständig eingereicht. In anderen
Nachrichten sei der Ton unter den Parteien gereizt und angespannt und die
Diskussionen seien von Uneinigkeit geprägt. Seit der Eheschutzverhandlung
und nach Ergehen des angefochtenen Entscheids, mit welchem ohne Not von bisher
Gelebtem und Bewährtem abgewichen worden sei, habe sich der Konflikt zwischen
den Parteien nochmals verschärft (act. 49 Rz. 24 ff.).
d) In ihrer Eingabe vom
6. März 2017 (act. 58 S. 2) hält die Gesuchstellerin unter
Verweis auf ein von ihr verfasstes, an den Gesuchsgegner gerichtetes Schreiben
abermals fest, das Verhältnis zwischen den Parteien sei „zutiefst gestört“
und die Kommunikation sei „katastrophal“.
3.
a) Der Gesuchsgegner bringt
vor, die Kommunikation zwischen den Parteien habe seit der Trennung trotz
gegensätzlicher Positionen in Grundsatzfragen (Obhut) funktioniert und die
Bindungstoleranz sei bei beiden Parteien vorhanden. Obschon die Parteien
seit der Trennung mit zahlreichen Herausforderungen konfrontiert worden
seien, habe die bei den Akten liegende Kommunikation zwischen den Parteien
stattgefunden. Darin zeige sich, dass die Parteien vor und nach den
wöchentlichen Übergaben der Kinder miteinander kommunizierten. Insbesondere
leiteten sich beide Elternteile Informationen hinsichtlich der Kinder
weiter oder stellten dem anderen Elternteil Kleidung oder Sportmaterial zur
Verfügung. Die Parteien hätten sich – auch nach Ergehen des angefochtenen
vorinstanzlichen Entscheids – erstaunlich gut hinsichtlich der
Kinderbelange arrangieren können. Weiter würden die Betreuungszeiten immer
wieder abgetauscht und die Gesuchstellerin könne wiederholt während seiner
Betreuungszeit Zeit mit [...] verbringen. Sodann hätten sich die Parteien
über die Ferienbetreuung einigen können. Schliesslich zeigten sie sich
dann, wenn es den Kindern nicht gut geht, besonders fürsorglich und bereit,
das Kindeswohl über alles zu stellen. Dass die Parteien gravierende unterschiedliche
Erziehungsansichten haben sollen und es bei jeder Übergabe zu Feindseligkeiten
gekommen sei, sei weder substantiiert dargetan noch belegt. Tatsachenwidrig
sei auch, dass die Gesuchstellerin nicht die Kraft aufbringe, ihm zu begegnen
(act. 54 Rz. 6 ff., 12 ff., 16).
b) Der Gesuchsgegner führt
weiter aus, die Darstellung der Gesuchstellerin, wonach die Ehe der
Parteien Ende September 2016 von einem Moment auf den anderen „kollabiert“
sei, sei nicht korrekt. Die Gesuchstellerin sei nach seiner Ankündigung im
Mai 2016, dass er die Trennung wünsche, in eine Krise gefallen und die
Parteien hätten bis Ende September 2016 in der ehelichen Liegenschaft
faktisch getrennt gelebt. Trotz der geschehenen Tiefschläge und persönlichen
Verletzungen hätten es die Parteien aber verstanden, konstruktiv Lösungen
zu erarbeiten und zum Wohl der Kinder zu handeln. Bei der Gesuchstellerin
liege ein Widerspruch vor zwischen ihren im Prozess geäusserten
Behauptungen und ihren Handlungen bzw. ihrer tatsächlich vorhandenen
Kooperationsbereitschaft. Sie wisse um die enge Beziehung zwischen den
Kindern und ihm und habe auch im Berufungsverfahren bestätigt, dass sie
möchte, dass diese Beziehungen aufrechterhalten bleiben. Selbst die
Gesuchstellerin gehe mittel- bis langfristig von einer guten Prognose hinsichtlich
der Kooperationsbereitschaft der Parteien aus. Sobald hinsichtlich der zwischen
den Parteien strittigen Punkte ein rechtskräftiges Urteil vorliege, werde
relativ rasch Ruhe einkehren (act. 54 Rz. 6, 9 f., 11).
c) Schliesslich bestreitet der
Gesuchsgegner, dass er die Gesuchstellerin unter Druck gesetzt habe und
dass sich der Konflikt der Parteien seit der vorinstanzlichen
Eheschutzverhandlung verschärft habe. So habe es anlässlich der Kinderanhörungen
für den Kantonsgerichtspräsidenten auch keine Signale gegeben, dass die
Kinder in den elterlichen Konflikt hineingezogen worden wären. Auch zeigten
Rückmeldungen aus Schule und Kindergarten, dass das Wohl der Kinder durch
den elterlichen Konflikt nicht gefährdet sei (act. 54 Rz. 17, 20,
54; act. 63 S. 2 f.).
4.
a) Aufschluss über die
Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit sowie -bereitschaft der Parteien
geben insbesondere Auszüge aus dem zwischen ihnen erfolgten
Mobiltelefon-Chatverlauf (act. 17/1/1-4; act. 31/31;
act. 31/33-34; act. 50/3-8; act. 55/1). Zu beachten ist
diesbezüglich, dass die bei den Akten liegenden Chat-Auszüge weitgehend nur
ausgewählte Konversationen umfassen und einzig für die Zeit vom
19. Dezember 2016, 16.22 Uhr, bis 18. Februar 2017, 02.32 Uhr,
der wohl vollständige Chat-Verlauf bei den Akten liegt. Weiter ist bei der
Interpretation dieser Chat-Konversationen zu berücksichtigen, dass die
Parteien daneben auch noch auf andere – jedoch nicht aktenkundige – Weise
miteinander kommunizierten, so insbesondere per E-Mail (vgl. u.a.
act. 50/6, act. 55/1 [18.01.17] sowie act. 58 f.) und
telefonisch (vgl. act. 55/1 [05.02.17; 15.02.17]).
b) In den als
act. 17/1/1-4 bei den Akten liegenden Chat-Auszügen datieren die meisten
Nachrichten aus der Zeit vor der Trennung der Parteien vom
25. September 2016. Für die Zeit danach finden sich hier nur
ausgewählte Nachrichten (vgl. act. 17/1/1). Die Aussagekraft dieser
vom Gesuchsgegner eingereichten Auszüge in Bezug auf die Kommunikations-
und Koordinationsfähigkeit der Parteien in der nun bestehenden
Trennungssituation ist daher gering. Immerhin kann aber festgehalten
werden, dass sich in diesen Aufzeichnungen keine Auffälligkeiten bezüglich
Kommunikation und Kooperation der Parteien in Kinderbelangen finden.
Ersichtlich ist einzig, dass es am 17. November 2016 zwischen den
Parteien eine Meinungsverschiedenheit bezüglich die Benützung des Autos gab
(vgl. act. 17/1/1 S. 2).
c) Auch in den von der
Gesuchstellerin eingereichten Chat-Auszügen act. 31/31, 31/33-34
finden sich keine Hinweise dafür, dass die Fähigkeit und Bereitschaft der
Parteien zur Kommunikation und Koordination in Kinderbelangen erheblich
mangelhaft wäre. In act. 31/31 geht es im Wesentlichen um die
Aufteilung von Hausrat u.ä. für Zeit der Trennung, nicht aber
beispielsweise um die Koordination der Kinderbetreuung und dergleichen. In
Bezug auf die Kommunikation und Kooperation der Parteien in Kinderbelangen
kann daraus nichts abgeleitet werden. Im Übrigen wählt der Gesuchsgegner in
seinen hier wiedergegebenen Nachrichten zwar deutliche, appellierende
Worte, und insofern ist es verständlich, dass die Gesuchstellerin sich
dadurch einem gewissen Druck ausgesetzt sieht (vgl. act. 30
S. 2 f.). Die Nachrichten weisen aber nirgends eine unsachliche
oder verletzende Tonalität auf. In act. 31/33 fällt zwar das Stichwort
„Besuchsrecht“. Da es sich aber um einen sehr kurzen Chat-Auszug handelt,
in welchem bis auf eine Nachricht der Gesuchstellerin alle Nachrichten vom
Gesuchsgegner stammen, ist nicht eruierbar, um was es in dieser Konversation
genau geht. Jedenfalls ist aber auch hier der Ton sachlich. In
act. 31/34 geht es um diverse Themen (Versicherungen, Teilnahme an
einem Elterngespräch und Regelung der Kinderbetreuung). Wiederum stammen
die Nachrichten – von einer Ausnahme abgesehen – alle vom Gesuchsgegner und
diese sind in einem normalen Ton gehalten. Entgegen der Auffassung der
Gesuchstellerin (act. 30 S. 3) schüchtert der Gesuchsgegner sie
mit diesen Nachrichten nicht ein und setzt sie auch nicht unter Druck.
d) Die als act. 50/3-8 bei
den Akten liegenden Chat-Auszüge, mit denen die Gesuchstellerin belegen
will, dass der Ton zwischen den Parteien gereizt und angespannt sei sowie
dass sie sich uneinig seien (act. 49 Rz. 27), zeigen ebenfalls
keine wesentliche Zerstrittenheit der Parteien in Kinderbelangen. Thema der
nüchternen Diskussion zwischen ihnen in act. 50/3 sind Vorschläge für
die Gestaltung einer Woche mit den Kindern und die Frage nach deren
Verbindlichkeit. In act. 50/4 schreibt der Gesuchsgegner der
Gesuchstellerin, dass er nun entscheide, wie die Kinderbetreuung und die
Übergaben in den nächsten Tagen ablaufen werden, nachdem sie ihm
diesbezüglich auch nach dreimaligem Fragen keine Vorschläge gemacht habe.
Obwohl er dabei gewisse Festlegungen trifft, gewährt er dennoch zugleich
der Gesuchstellerin einen gewissen Entscheidungsspielraum, indem er es ihr
überlässt, zu entscheiden, bei wem die Kinder ein Abendessen einnehmen und
wohin sie einmal nach der Schule gehen sollen. Der Gesuchsgegner verhält
sich also auch an dieser Stelle durchaus konstruktiv. Ausserdem ist es
verständlich, dass der Gesuchsgegner bei der Gesuchstellerin nachhakt oder
gewisse Sachen selber bestimmt, wenn er ihr zuvor Vorschläge gemacht und zu
diesen keine Rückmeldungen erhalten hat. In act. 50/5 ist
dokumentiert, dass einmal an einem Donnerstagabend beide Parteien je die
Kinder zum Nachtessen erwarteten, woraus geschlossen werden kann, dass
diesbezüglich die Absprache zwischen ihnen an jenem Tag nicht
funktionierte. Act. 50/6 besteht im Wesentlichen aus zwei Nachrichten
des Gesuchsgegners, welche erstens den Gebrauch des Autos und zweitens die
Regelung der Kinderbetreuung an einem Donnerstagabend sowie an einem
Wochenende zum Gegenstand hat. Darin trifft der Gesuchsgegner zum Teil
einseitig gewisse Festlegungen, lenkt dann aber teilweise auch ein, indem
er die Kinder für die Übernachtung am fraglichen Donnerstag schliesslich
doch der Gesuchstellerin überlässt. Grundlegende Beeinträchtigungen in der
Kommunikation und/oder Kooperation der Parteien sind auch aus diesem
Aktenstück nicht ersichtlich. In act. 50/7 thematisiert der
Gesuchsgegner die Ausgestaltung der Kinderbetreuung (Übernachtungen) an
Donnerstagen und Sonntagen. Die Gesuchstellerin antwortet einzig, sie nehme
hierzu nicht mehr Stellung und werde „am Sonntag nach 18 Uhr nicht
mehr passiv bleiben“. Später schreibt der Gesuchsgegner ihr, nachdem sie
den Kindern erzählt habe, sie würden am Sonntagabend bei ihr übernachten,
überlasse er ihr der Ruhe zuliebe dann die Kinder. Diese Diskussion fand am
19. November 2016 und somit zu einem Zeitpunkt statt, als noch keine
gerichtliche Regelung betreffend die Kinderbetreuung vorlag. Diese Art von
Konflikten scheint zwischen den Parteien nicht mehr aufgetreten zu sein,
nachdem sie vom angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid Kenntnis erhielten
und betreffend Kinderbelange eine gerichtliche Regelung in Kraft trat (vgl.
act. 55/1 i.V.m. act. 45 und 47). Act. 50/8 wiederum zeugt
von einer Auseinandersetzung der Parteien am 30. November 2016 um das
gemeinsame Auto.
e) Bei act. 55/1 handelt
es sich um den wohl vollständigen Chat-Verlauf für die Zeit vom
19. Dezember 2016, 16.22 Uhr, bis 18. Februar 2017, 02.32 Uhr.
Aus diesem Dokument geht hervor, dass in dieser Zeit zwischen den Parteien
einige Meinungsverschiedenheiten auftraten. Diese betrafen die
Kinderregelung an besonderen Tagen wie Weihnachten, Silvester oder dem
Geburtstag des Sohnes […] (vgl. act. 55/1 [19.12.16]), die Begleitung
der Kinder zur vorinstanzlichen Kinderanhörung (act. 55/1
[20./22.12.16; vgl. auch act. 27), die Zuteilung von Hausrat u.ä.
(act. 55/1 [26.12.16] und act. 31/31, vgl. hierzu vorne,
E. III.D.4c), die Regelung der Kinderbetreuung am 6. und
7. Januar 2017 (act. 55/1 [05-06.01.17]), die Gestaltung von
Ferien (act. 55/1 [15.02.17]), Finanzielles wie z.B. die Kündigung
eines Zeitungsabonnements (u.a. act. 55/1 [17.02.17]) und die
Koordination des Wegs von Sohn […] zum Kindergarten mit Kollegen
(act. 55/1 [17.02.17]). Bei all den genannten Disputen handelt es sich
indes um punktuelle Uneinigkeiten und es zeigt sich dabei kein Bild völlig
zerstrittener Parteien. Daneben gingen bei den Parteien am 2. Februar
2017 nach Erhalt des vorinstanzlichen Gerichtsurteils offenbar kurzzeitig die
Emotionen hoch (act. 55/1 [02.02.17]), was nachvollziehbar und nicht ungewöhnlich
ist. Ein grösserer Konflikt ist hingegen in Bezug auf die Benützung des
gemeinsamen Autos auszumachen. Diesbezüglich sind in jüngster Vergangenheit
immer wieder Streitigkeiten aufgetreten (vgl. u.a. act. 55/1
[31.01.17, 02.02.17 und 15.02.17]; vgl. auch act. 17/1/1 S. 2 und
act. 50/6 sowie act. 50/8). Indes ist hierzu bald Besserung zu
erwarten, wenn dann auch in dieser Hinsicht ein Gerichtsurteil vorliegt,
das die Thematik für beide Parteien verbindlich regelt.
5.
Zusammenfassend trifft es
gewiss zu, dass das Verhältnis der Parteien zueinander belastet ist. So
erklärte beispielsweise die Gesuchstellerin deutlich, dass sie kein
Vertrauen in den Gesuchsgegner habe (act. 12 S. 31; act. 49
Rz. 22; act. 59/2). Weiter haben die Parteien seit der Trennung
diverse Dispute ausgetragen, welche vor allem ihr Auto und die Zuteilung
von Mobiliar, manchmal jedoch auch Kinderbelange betrafen. Dafür aber, dass
die Parteien in einer Weise zerstritten wären, dass sie – insbesondere bei
Vorliegen einer gerichtlichen Regelung zu den Kinderbelangen – nicht mehr
fähig wären, sich in den die Kinder betreffenden Fragen zu verständigen und
zu einigen, bestehen entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin keine
Anhaltspunkte. In den Akten keine Stütze findet auch die Auffassung der
Gesuchstellerin (act. 49 Rz. 23), dass es bei den Übergaben der
Kinder zwischen den Parteien ständig zu Auseinandersetzungen und
Feindseligkeiten komme. Auch kann – wie dargelegt (E. III.D.4c-d) –
nicht gesagt werden, dass der Gesuchsgegner die Gesuchstellerin häufig in
ungebührlichem Masse unter Druck setzt bzw. vieles alleine bestimmt
respektive, dass einvernehmliche Einigungen zwischen den Parteien selten
seien. Vielmehr ist nach Würdigung der relevanten Akten (vgl. zusätzlich zu
den soeben gewürdigten Chat-Konversationen auch act. 55/2)
festzuhalten, dass die Parteien in Anbetracht dessen, dass bis Ende Januar
2017 keine gerichtliche Regelung des Kinderumgangs (Betreuungszeiten,
Obhut) bestand, seit der Trennung Ende September 2016 insgesamt durchaus
gut miteinander kommuniziert und die Kinderbelange gut koordiniert haben.
Dies belegen auch die Umstände, dass sie gelegentlich auch kurzfristig
Kinderbetreuungszeiten untereinander abgetauscht haben (vgl. u.a.
act. 55/2, Abschnitt 2 und act. 55/1 [23.12.16,
Mittagessen]) sowie die Weihnachtsferien zu organisieren vermochten, für
die Sportferien eine Lösung fanden und auch bereits die Frühlingsferien
regelten (vgl. act. 12 S. 14; act. 55/2, Abschnitt 3). Das
Obergericht ist im Übrigen überzeugt, dass beide Parteien […] über die
erforderliche Sozialkompetenz zur auch inskünftig adäquaten Kooperation und
Kommunikation in Kinderbelangen verfügen. Dies insbesondere, nachdem mit
dem vorliegenden Entscheid eine verbindliche gerichtliche Regelung
vorliegt.
E.                Geografische
Situation
1.
Die Vorinstanz erwog, der
Gesuchsgegner habe sich nach dem Auszug aus der ehelichen Liegenschaft ein
Haus in der Nähe derselben im gleichen Dorf […] gemietet. Auf diese Weise
müssten die Kinder ihr vertrautes Umfeld nicht verlassen und könnten
alleine zum Gesuchsgegner gehen. Dies erleichtere die praktische Umsetzung
der alternierenden Obhut (act. 43 E. II.3.4.).
2.
Die Gesuchstellerin hat im
Berufungsverfahren zu diesen vorinstanzlichen Erwägungen nichts vorgebracht
(vgl. act. 49, 53, 58). Der Gesuchsgegner hält in der Berufungsantwort
dafür, gerade die mit zirka 600 Metern geringe Distanz zwischen den
Wohnorten der Parteien stelle ein gewichtiges Argument für die alternierende
Obhut dar. Die Kinder hätten von ihm aus einen kürzeren Schulweg und [...]
wohne hier nun lediglich 50 Meter von seinen zwei besten Freunden
entfernt. Die Stabilität sowie die Einbettung der Kinder im sozialen Umfeld
bliebe somit auch bei einer alternierenden Obhut gewahrt (act. 54
Rz. 52).
3.
a) Seit dem Jahr 2009 und bis
zum Auszug des Gesuchsgegners Ende September 2016 bewohnten die Parteien
mit ihren Kindern gemeinsam ein Einfamilienhaus in […] (act. 2 Rz. 10).
Nach der Trennung verblieb die Gesuchstellerin in diesem Einfamilienhaus.
Der Gesuchsgegner wohnt heute in […] in einem gemieteten
Reiheneinfamilienhaus (act. 3/13).
b) Die Parteien leben somit
auch nach ihrer Trennung weiterhin nahe beieinander und auch zu den Schul-
und Kindergartenstandorten sowie zu den Arbeitsorten der Parteien […]
bestehen von beiden Wohnorten gerichtsnotorisch kurze Distanzen. Was die
geografische Situation anbelangt, liegen demzufolge für eine alternierende
Obhut günstige Verhältnisse vor. Sie erlauben – wie sich vereinzelt bereits
zeigte (vgl. z.B. act. 55/2, Abschnitt 2) – insbesondere bei
Bedarf auch kurzfristige Änderungen in der Betreuung oder die unkomplizierte
Bewältigung anderer unvorhersehbarer Ereignisse. Auch sind die
Wohnverhältnisse bei beiden Parteien soweit ersichtlich ohne Weiteres
kindgerecht (vgl. act. 3/13; act. 3/22).
F.                Wünsche der Kinder
1.
Gemäss den Erwägungen der
Vorinstanz entspricht eine alternierende Obhut klar dem Willen der beiden
älteren Kinder [...] und [...]. Demgegenüber habe das jüngste Kind [...]
anlässlich der Kinderanhörung angesichts seines Alters diesbezüglich keine
klare Aussagen machen können (act. 43 E. II.3.5.).
2.
a) Die Gesuchstellerin vertritt
in ihrer Berufungsschrift den Standpunkt, es treffe nicht zu, dass die
alternierende Obhut klar dem Willen der beiden älteren Kinder entspreche.
Dass Sohn [...] in der Kinderanhörung geäussert habe, er wolle donnerstags
beim Gesuchsgegner übernachten, bedeute nicht, dass er die Hälfte der Zeit
mit diesem verbringen möchte. Nicht nur das jüngste Kind [...] sei mit
sechs Jahren zu jung, um eine klare Aussage zu machen, auch die anderen
beiden, acht bzw. zehn Jahre alten Kinder seien es. Die Kinder befänden
sich in einem Loyalitätskonflikt. So hätten [...] und [...] ihre Aussagen
in einer SMS-Nachricht (act. 50/17) selbst wieder verworfen und der
Gesuchstellerin geschrieben, dass sie nicht ständig ihren Wohn- und
Aufenthaltsort wechseln möchten. Die alternierende Obhut entspreche also
nicht dem Wunsch der Kinder (act. 49 Rz. 56 ff.).
b) In ihrer Eingabe vom
22. Februar 2017 ergänzt die Gesuchstellerin, die Kinder hätten in den
Wochen seit dem angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid ihr gegenüber
mehrmals betont, dass sie sich beim Gesuchsgegner nicht wohlfühlten wie bei
ihr. Das Hin und Her sowie das damit verbundene Packen bereite den Kindern
Mühe und auch diese wünschten sich die persönliche Betreuung durch sie
(act. 53 S. 2).
c) Mit ihrer zweiten
Noveneingabe vom 6. März 2017 reicht die Gesuchstellerin zudem ein
Schreiben der Kinder [...] und [...] von Ende Februar 2017 (act. 59/1)
ein, in welchem diese ihrer Auffassung nach zum Ausdruck bringen, dass sie
die Zuteilung der alleinigen Obhut an sie gegenüber der Anordnung der
alternierenden Obhut bevorzugen (act. 58).
3.
a) Der Gesuchsgegner bringt
vor, als Zehnjähriger habe [...] seinen Willen gegenüber seinen Eltern
sowie dem Kantonsgerichtspräsidenten klar kundgetan, gleich viel Zeit mit
beiden Elternteilen bzw. mehr als einen bis zwei Tage pro Woche bei ihm
verbringen zu wollen. Der angefochtene vorinstanzliche Entscheid habe sich
auch positiv auf ihn ausgewirkt (Ruhe, Ausgeglichenheit, Reifung bezüglich
Sozialkompetenz). Auch den Aussagen der jüngeren Kinder sei Beachtung zu
schenken. So habe sich [...] trotz vorhandenen Loyalitätskonflikts klar für
mehr Zeit bei ihm (Gesuchsgegner) ausgesprochen. Die Behauptung, [...] und
[...] hätten ihre vor dem Kantonsgerichtspräsidenten gemachten Aussagen
durch eine SMS-Nachricht widerrufen, sei absurd. Die Gesuchstellerin habe
diese Nachricht selber verfasst. Die Kinder hätten nach Kenntnisnahme von
der vorinstanzlichen Anordnung ihre Freude zum Ausdruck gebracht, für
längere Zeit bei ihm sein zu dürfen, da sie sich bei ihm sehr wohl fühlten.
Die Kinder würden im Übrigen keinesfalls von ihm genötigt, ihm positive
Rückmeldungen zu geben. Dies zeige sich z.B. daran, dass [...] und [...]
auf eigene Initiative hin gewissermassen „Brieffreundschaften“ mit ihm
pflegten (act. 54 Rz. 28, 34, 48 ff.; act. 61
Rz. 8 f.; act. 63 Rz. 5).
b) Zum von der Gesuchstellerin
mit Noveneingabe vom 6. März 2017 eingereichten Schreiben von [...]
und [...] (act. 59/1) führt der Gesuchsgegner Folgendes aus: Die
Gesuchstellerin habe den Kindern gesagt, er habe den Gerichten vorgemacht,
dass sie (die Kinder) wünschten, mehr Zeit bei ihm als ihr verbringen zu
wollen. Daraufhin sei dieses Schreiben entstanden. Die Kinder hätten darin
einzig seine vermeintliche Falschaussage richtigstellen wollen. Für sie
stimme gemäss eigenen Angaben die momentane Regelung nach wie vor
(act. 63 Rz. 1 f.).
4.
a) Die wenigen von den Kindern
[...], [...] und [...] anlässlich der vorinstanzlichen Kinderanhörung
gemachten Aussagen (vgl. act. 27) sind mit Zurückhaltung zu
interpretieren. Denn alle drei Kinder sind mit rund zehneinhalb, neun und
sechs Jahren noch sehr jung. Nach der Rechtsprechung kann der Wunsch der
Kinder etwa ab einem Alter von zirka elf bis dreizehn Jahren angemessen
berücksichtigt werden. Dies, weil erst ab diesem Alter formallogische
Denkoperationen möglich sind und auch die sprachliche Differenzierungs- und
Abstraktionsfähigkeit erst ab ungefähr diesem Alter entwickelt ist (BGer
5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007, E. 3.1; BGE 131 III 553,
E. 1.2.1). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (act. 43
E. II.3.5.) lässt sich deshalb aus den an der Kinderanhörung gemachten
Aussagen nicht folgern, eine alternierende Obhut entspreche klar dem Willen
der älteren beiden Kinder. Aus dem entsprechenden Anhörungsprotokoll
(act. 27) lässt sich einzig (aber immerhin) herauslesen, dass die
Kinder tendenziell mehr Zeit als bisher mit dem Gesuchsgegner bzw. mit
beiden Elternteilen möglichst viel Zeit verbringen möchten.
b) Einzugehen ist sodann auf
das Vorbringen der Gesuchstellerin, die Kinder hätten ihr gegenüber
mehrmals betont, dass sie sich beim Gesuchsgegner nicht wohlfühlten bzw.
die persönliche Betreuung vor allem durch sie wünschten. Zu berücksichtigen
ist, dass sich die Kinder – wie die Gesuchstellerin selber einräumt
(act. 49 Rz. 57) – in einem starken Loyalitätskonflikt befinden.
Sie wollen es beiden Elternteilen recht machen. Daher sind Aussagen von
Kindern gegenüber einem Elternteil mit sehr grosser Vorsicht zu würdigen
(KGer SG in FamPra 2003, S. 195 m.w.H.). Konkret ist bezüglich der von
der Gesuchstellerin angeführten SMS-Nachricht (act. 50/17, vgl.
soeben, E. III.F.2a) ohnehin bereits zweifelhaft, ob diese wirklich
von [...] und [...] und nicht etwa von der Gesuchstellerin selbst verfasst
wurde. Weiter fehlt für die gemäss ihrer Eingabe vom 22. Februar 2017
(act. 53 S. 2) angeblich von den Kindern ihr gegenüber gemachten
Aussagen (vgl. soeben, E. III.F.2b) jeglicher Beleg. Hinsichtlich des
von der Gesuchstellerin erwähnten Kinderbriefs (act. 59/1, vgl.
soeben, E. III.F.2c) ist eine verlässliche Interpretation deshalb
nicht möglich, weil Kontext und Anlass, in welchen dieser Brief entstanden
ist, unbekannt sind.
c) Immerhin aber belegen die
zahlreichen bei den Akten liegenden Kinderbriefe, -zeichnungen und die
weitere Kommunikation (z.B. SMS, „Brieffreundschaften“), dass ein gutes,
ausgesprochen inniges Verhältnis der Kinder zu beiden Parteien besteht.
Dies deckt sich mit dem Eindruck, den der Kantonsgerichtspräsident
anlässlich der Kinderanhörung gewonnen hat (vgl. act. 27 S. 2 oben, wonach
sich die Kinder mit beiden Elternteilen sehr wohl zu fühlen scheinen).
G.               Gesamtwürdigung
1.
Aus den vorstehenden Erwägungen
folgt, dass beide Parteien erziehungsfähig sind und Bereitschaft zeigen,
die Betreuung ihrer Kinder in einem bedeutenden Umfang zu übernehmen.
Weiter lässt sich nicht sagen, dass klarerweise ein Elternteil die
Hauptbezugsperson der drei Kinder wäre. Vielmehr besteht ein inniges
Verhältnis der Kinder zu beiden Parteien. Gerade im Altersbereich, in welchem
sich die Kinder derzeit befinden, ist es für deren Entwicklung sehr
wichtig, diese gute Bindung zu beiden Elternteilen aufrechtzuerhalten.
Dies, zumal die bei den Akten liegenden Äusserungen der Kinder dahingehend
zu deuten sind, dass sie sich wünschen, mit beiden Parteien möglichst viel Zeit
zu verbringen.
2.
Zwar wurden die Kinder während
des Zusammenlebens der Parteien überwiegend durch die Gesuchstellerin
betreut, wohingegen hauptsächlich der Gesuchsgegner der Erwerbsarbeit
nachging. Wie der Gesuchsgegner zutreffend vorbringt, befand sich dieses
Betreuungsmodell aber in letzter Zeit ohnehin im Umbruch. Die Kinder sind
nämlich inzwischen alle schul- bzw. kindergartenpflichtig und müssen
deshalb mittlerweile tagsüber in geringerem Umfang betreut werden als noch
vor wenigen Jahren. Auch der Gesuchsgegner leistete sodann durchaus einen
gewissen Betreuungsanteil.
3.
Aus den vorne (E. III.D.)
angestellten Erwägungen wurde ferner deutlich, dass die Parteien trotz
ihres auf Ehegattenebene bestehenden Konflikts fähig sind, hinsichtlich der
Kinderbelange miteinander adäquat zu kommunizieren und zu kooperieren.
Anzunehmen ist zudem, dass nach Vorliegen einer gerichtlichen Regelung für
alle Aspekte des Getrenntlebens (v.a. Kinder, Unterhalt, Zuteilung Hausrat/Auto)
eine Beruhigung eintreten wird.
4.
Da zwischen den Wohn- und
Arbeitsorten der Parteien sowie den Kindergarten- bzw. Schulorten der
Kinder lediglich kurze Distanzen bestehen, ist die Stabilität des sozialen
Umfelds der Kinder auch bei zwischen den Elternteilen wechselnder
Kinderbetreuung gewahrt. Infrastrukturell bestehen bei beiden Parteien soweit
ersichtlich ebenfalls gute Betreuungsmöglichkeiten.
5.
Im Hinblick auf eine
wechselseitige Kinderbetreuung mit ungefähr gleichen Betreuungsanteilen
beider Parteien bestehen in Bezug auf den Gesuchsgegner einige Bedenken zu
seinen aktuellen zeitlichen Betreuungsmöglichkeiten. Denn er scheint
gegenwärtig haupt- und nebenberuflich stark ausgelastet zu sein. Aufgrund
seiner Nebenbeschäftigung liegt zudem in terminlicher Hinsicht insofern
eine eingeschränkte Verlässlichkeit vor, als die Planung der entsprechenden
Engagements kurzfristig ändern kann. Die Situation verbessert sich
allerdings ab dem kommenden Sommer, wird doch der Gesuchsgegner sein
Arbeitspensum […] per August 2017 auf 80 % reduzieren. Dies ändert
zwar nichts am Problem möglicher kurzfristiger Änderungen der
Nebenbeschäftigungs-Einsätze, verschafft dem Gesuchsgegner aber doch
wesentliche Zeitpuffer und mehr zeitliche Ressourcen, um den Kindern die
nötige Betreuung zukommen zu lassen. Hilfreich ist hierbei, dass […]. Dem
Gesuchsgegner ist ausserdem Glauben zu schenken, dass die Kinderbetreuung
für ihn Vorrang vor seiner Tätigkeit als […] hat (act. 54
Rz. 47).
6.
Gegen die Anordnung einer
alternierenden Obhut spricht im Lichte der getätigten Erwägungen somit
einzig die beim Gesuchsgegner momentan vorliegende hohe zeitliche Belastung
mit seiner Haupt- und Nebenerwerbstätigkeit. Da sich diese ab Beginn der
kommenden Sommerferien […] zufolge Pensumsreduktion verringert und die
übrigen Kriterien (Erziehungsfähigkeit, Kommunikations- und
Koordinationsfähigkeit sowie -bereitschaft, geografische Situation,
Wunschtendenzen der Kinder) für eine alternierende Obhut sprechen,
entspricht diese Betreuungslösung in casu für die Dauer des Getrenntlebens
aller Voraussicht nach dem Wohl der Kinder am besten.
7.
Unter Würdigung aller
relevanter Umstände sind somit die gemeinsamen Kinder der Parteien, [...],
[...] und [...], für die Dauer des Getrenntlebens unter der gemeinsamen
Obhut der Parteien zu belassen. Den für die Zeit bis Ende Juni 2017
verbleibenden Bedenken betreffend zeitlicher Verfügbarkeit des
Gesuchsgegners zur Kinderbetreuung ist bei der Festsetzung der
Betreuungsanteile der Parteien (vgl. sogleich, E. IV.) Rechnung zu
tragen.
IV.
(Betreuungsregelung)
1.
Nachdem die Kinder der Parteien
unter deren gemeinsamen Obhut zu belassen sind, sind die Betreuungsanteile
der Parteien festzusetzen (Art. 298 Abs. 2 ZGB). Auch hierbei
steht das Kindeswohl im Vordergrund und allfällige Interessen der Eltern
haben zurückzustehen (vgl. vorne, E. III.A.3a; BGer 5A_474/2016 vom
27. Oktober 2016, E. 5.3.
[für das Besuchsrecht bei
alleiniger Obhut]
).
2.
Die Vorinstanz ordnete an, dass
der Gesuchsgegner die Obhut über die Kinder in der einen Woche von
Donnerstagmittag, 12.00 Uhr, bis Montagmorgen, 08.00 Uhr, und in
der jeweils folgenden Woche von Mittwochabend, 18.00 Uhr, bis Freitag,
13.00 Uhr, auszuüben habe und die Kinder in der restlichen Zeit von
der Gesuchstellerin zu betreuen seien. Zudem gewährte sie dem Gesuchsgegner
ein Ferienbetreuungsrecht von sechs Wochen pro Jahr und setzte eine
Feiertagsregelung fest (act. 43 E. II.3.6.).
3.
Die Gesuchstellerin beanstandet
hinsichtlich dieser Betreuungsregelung einzig, dass eine Betreuung der
Kinder durch den Gesuchsgegner über den Sonntagabend hinaus dem Kindeswohl
widerspreche. Gerade am Sonntagabend sei es für die Kinder wichtig, dass
sie an ihren Hauptwohnort zurückkehrten, um zur Ruhe zu kommen und um sich
für die kommende Schulwoche vorzubereiten (act. 49 Rz. 63).
4.
a) Diese Einwendungen sind
begründet. In der Tat erscheint es im Hinblick auf das Kindeswohl besser,
dass dann, wenn die Kinder das Wochenende beim Gesuchsgegner verbringen,
der Betreuungswechsel zur Gesuchstellerin jeweils am Sonntagabend stattfindet.
Im Hinblick auf die montags jeweils neu beginnenden Kindergarten- bzw.
Schulwochen gewährleistet diese Lösung für die Kinder mehr Ruhe. Ausserdem
können auf diese Weise auch wirkliche Übergaben stattfinden. Schliesslich
ist auch die Praktikabilität von Betreuungswechseln am Montagmorgen vor
Beginn der Schule und des Kindergartens fraglich (Packen, Materialtransporte,
etc.). Der Betreuungswechsel an Wochenenden, an denen der Gesuchsgegner die
Kinder betreut, ist somit auf Sonntagabend, 18.30 Uhr, festzusetzen.
Auf diese Weise können die Kinder das Abendessen noch beim Gesuchsgegner
einnehmen und anschliessend kann zu einer angemessenen Zeit die Übergabe
der Kinder an die Gesuchstellerin stattfinden.
b) Im Übrigen erscheint die von
der Vorinstanz angeordnete Betreuungsregelung mit Blick auf das Kindeswohl
und auf die zeitliche Verfügbarkeit des Gesuchsgegners für die Zeit ab
Beginn der kommenden Sommerferien am […] grundsätzlich als angemessen.
Angesichts dessen, dass die Wochenendübergaben vom Gesuchsgegner an die
Gesuchstellerin wie soeben erwogen (E. IV.4a) nicht am Montagmorgen um
08.00 Uhr, sondern am Sonntagabend um 18.30 Uhr stattzufinden
haben, rechtfertigt es sich jedoch, den Beginn der Kinderbetreuung durch
den Gesuchsgegner für jede Woche einheitlich auf Mittwochabend,
18.00 Uhr, festzulegen.
c) Bis zum Beginn der kommenden
Sommerferien am 1. Juli 2017 ist bei der Festlegung der
Betreuungsanteile der Parteien wie ausgeführt (E. III.G.7.) der
aktuell hohen zeitlichen Belastung des Gesuchsgegners aufgrund seiner
Haupt- und Nebenerwerbstätigkeit Rechnung zu tragen. Angemessen erscheint
es, den Gesuchsgegner für die Zeit bis 30. Juni 2017 für berechtigt zu
erklären, die Kinder jeweils in der einen Woche von Donnerstag um
15.45 Uhr bis am Sonntag um 18.30 Uhr (verpflegt) und in der
jeweils folgenden Woche von Donnerstag um 15.45 Uhr bis am Freitag um
08.00 Uhr zu betreuen. Angesichts dessen, dass häufige Kontakte der
Kinder (auch) zum Kindsvater samt Übernachtungen gerade im Alter, in dem
sich die Kinder der Parteien derzeit befinden, für deren Entwicklung von
grosser Bedeutung sind, entspricht diese Regelung dem Kindeswohl. Weiter
ist sie mit den Stundenplänen […] der Kinder kompatibel (vgl. vorne,
E. III.C.7.) und trägt dem Wunsch des Sohnes [...] Rechnung, jeden
Donnerstag beim Gesuchsgegner übernachten zu können (vgl. act. 27
S. 3).
d) Schliesslich erscheint auch
die von der Vorinstanz vorgesehene Ferien- und Feiertagsregelung angemessen
und ist so zu bestätigen.
e) Selbstverständlich bleibt es
den Parteien unbenommen, diese Betreuungs-, Feiertags- und Ferienregelung
unter Berücksichtigung des Wohls und der Interessen der Kinder im
gegenseitigen Einverständnis abzuändern.
5.
a) Der Wohnsitz des Kindes
befindet sich beim obhutsberechtigten Elternteil (Art. 25 Abs. 1
ZGB). Bleibt die Obhut gemeinsam bei beiden Elternteilen, ist explizit zu erwähnen,
wo das Kind seinen Wohnsitz hat (Gloor/Schweighauser, a.a.O., S. 8). Der
Wohnsitz bestimmt sich nach dem Aufenthaltsort (Art. 25 Abs. 1 ZGB), das heisst,
demjenigen Ort, zu dem das Kind die engsten Beziehungen aufweist.
b) Beide Parteien leben in der
Gemeinde […], wo die Kinder auch eingeschult sind. Da die Kinder infolge
der mit dem vorliegenden Entscheid angeordneten Betreuungsregelung etwas
mehr Zeit, insbesondere Übernachtungen, bei der Gesuchstellerin verbringen,
erscheint es angemessen, dass auch die Kinder [...], [...] und [...] ihren
Wohnsitz bei der Gesuchstellerin haben.
VI.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1.
a) Die Gesuchstellerin
beantragt, den Gesuchsgegner dazu zu verpflichten, ihr einen
Prozesskostenvorschuss zu bezahlen. Weiter beantragt sie die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (act. 49 S. 3,
Rz. 81 ff.).
b) Sowohl die Zusprechung eines
Prozesskostenbeitrags als auch die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege setzen die Bedürftigkeit der ansprechenden Partei voraus. Die
gesuchstellende Person hat gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO die zur Beurteilung
ihres Gesuchs relevanten Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend
darzulegen. Es trifft sie bei der Abklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse
eine umfassende Mitwirkungspflicht. Dabei hat das Gericht allenfalls unbeholfene
Personen auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege benötigt. Wer jedoch durch einen Rechtsanwalt
vertreten wird, kann nicht als unbeholfen gelten (BGer 4A_114/2013 vom 20.
Juni 2013, E. 4.3.2).
c) Die anwaltlich vertretene
Gesuchstellerin hat lediglich pauschal vorgebracht, keine freien Mittel für
Bestreitung des vorliegenden Prozesses zu haben. Insbesondere erklärte sie
bezüglich ihrer Vermögensverhältnisse bloss, sie verfüge über kein freies
Vermögen (act. 49 Rz. 81 f., 84 f.). Indes steht das
Einfamilienhaus, das die Parteien während des Zusammenlebens gemeinsam
bewohnten und in dem die Gesuchstellerin heute nach wie vor wohnt, im
hälftigen Miteigentum beider Parteien (vgl. Geodatenviewer des Kantons
Glarus, map.geo.glnet.ch, „Grundbuchplan mit Grundeigentum“). Diese
Liegenschaft ist offenbar mit einer Hypothek von CHF 650‘000.–
belastet (act. 3/15). Zum aktuellen Verkehrswert der Liegenschaft
macht die Gesuchstellerin keine Angaben. Vor allem behauptet sie nicht
einmal und erst recht macht sie nicht z.B. mittels Belegen glaubhaft, dass
die Liegenschaft bereits maximal belehnt sei und deshalb eine Aufstockung
der Hypothek nicht in Frage kommt (der Gebäudeversicherungswert betrug im
September 2009 CHF 922‘000.– [act. 3/22] und seither wurden
diverse Unterhalts- bzw. Renovationsarbeiten getätigt [vgl. act. 3/4/1
und 3/4/3, je Code 189; act. 31/31 S. 2 unten]). Sie hat folglich
ihre Mittellosigkeit nicht glaubhaft gemacht, weshalb diese zu verneinen
ist (vgl. auch OG ZH, LE 150041 vom 25. Mai 2016, E. II.9.). Auch hat
sie keinen Antrag gestellt, dass der Gesuchsgegner zu einer solchen
Aufstockung der Hypothek Hand bieten solle bzw. dass dessen Zustimmung
durch einen gerichtlichen Entscheid ersetzt werden solle (Art. 166
Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Die Anträge der Gesuchstellerin betreffend
Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses und Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege sind daher abzuweisen.
2.
a) In Anwendung der Art. 1
sowie Art. 3 Abs. 2 und 3 der Zivil- und
Strafprozesskostenverordnung vom 22. Dezember 2010 rechtfertigt es
sich, die pauschale Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren auf CHF
1‘200.– festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens sind nach Obsiegen bzw. Unterliegen zu verteilen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin obsiegt im vorliegenden
Berufungsverfahren nur insofern, als dass der Gesuchsgegner für die Zeit
bis am 30. Juni 2017 in einem geringeren Umfang zur Betreuung der
Kinder berechtigt erklärt wird als von der Vorinstanz angeordnet. Im
Übrigen aber unterliegt sie. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es
sich, die Kosten des Berufungsverfahrens zu vier Fünfteln der
Gesuchstellerin und zu einem Fünftel dem Gesuchsgegner aufzuerlegen.
3.
Schliesslich ist dem
Gesuchsgegner antragsgemäss (act. 54 S. 2) für das
Berufungsverfahren eine – angesichts der umfangreichen Berufungsschrift
(act. 49) und der zu beantwortenden Noveneingaben der Gesuchstellerin
(act. 53 und act. 58) – angemessene, ausgangsgemäss reduzierte
Parteientschädigung von insgesamt CHF 2‘800.– zuzusprechen
(Art. 105 Abs. 2 ZPO; vgl. auch act. 65).
4.
Die Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen in Bezug auf das erstinstanzliche Verfahren wird der
Vorinstanz überlassen, da diese ohnehin noch über die weiteren Anträge der
Parteien zur Regelung des Getrenntlebens (act. 13 S. 1 f.;
act. 20) befinden wird (vgl. auch act. 43
Dispositiv-Ziff. 6).
____________________
Das Gericht
erkennt
und beschliesst:
1.
Die gemeinsamen Kinder der
Parteien […],
verbleiben für die Dauer des
Getrenntlebens unter der gemeinsamen (alternierenden) Obhut beider
Parteien.
2.
Bis 30. Juni 2017
gilt folgende Betreuungsregelung:
Der
Kindsvater betreut die Kinder in der einen Woche von Donnerstag um
15.45 Uhr bis am Sonntag um 18.30 Uhr (verpflegt) und in der
jeweils folgenden Woche von Donnerstag um 15.45 Uhr bis am Freitag um
08.00 Uhr. Während der übrigen Zeit werden die Kinder von der
Kindsmutter betreut.
Ab 1. Juli 2017
gilt
für die weitere Dauer des Getrenntlebens
folgende Betreuungsregelung:
Der
Kindsvater betreut die Kinder in der einen Woche von Mittwochabend, 18.00
Uhr (unverpflegt), bis Sonntagabend, 18.30 Uhr (verpflegt), und in der jeweils
folgenden Woche von Mittwochabend, 18.00 Uhr (unverpflegt), bis Freitag, 13.00
Uhr.
Während der
übrigen Zeit werden die Kinder von der Kindsmutter betreut.
3.
Der Kindsvater wird berechtigt
erklärt, die Kinder während der Schulferien für insgesamt 6 Wochen pro Jahr
zu sich oder mit sich auf eigene Kosten in die Ferien zu nehmen.
Die Kindsmutter wird berechtigt
erklärt, die Kinder während der restlichen Dauer der Schulferien zu sich
oder mit sich auf eigene Kosten in die Ferien zu nehmen.
Die Parteien sind verpflichtet,
die genauen Ferienwochendaten jeweils mindestens zwei Monate im Voraus
miteinander abzusprechen. Sollte eine Absprache nicht möglich sein, so hat
jeweils die Kindsmutter in den Jahren mit ungerader Jahreszahl und der
Kindsvater in den Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht
bezüglich der terminlichen Aufteilung der Ferien.
4.
In den Jahren mit ungerader
Jahreszahl ist der Kindsvater berechtigt, die folgenden Feiertage mit den
Kindern zu verbringen:
-
die Ostern, von Gründonnerstag,
18.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr;
-
Heiligabend/Weihnachten, vom
24. Dezember, 10.00 Uhr, bis 25. Dezember, 18.00 Uhr;
-
Silvester/Neujahr, vom
31. Dezember, 10.00 Uhr, bis 1. Januar
des folgenden
Jahres
, 18.00 Uhr.
In diesen Jahren mit ungerader
Jahreszahl ist die Kindsmutter berechtigt, die folgenden Feiertage mit den
Kindern zu verbringen:
-
Pfingsten, von Pfingstfreitag,
18.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr;
-
Weihnachten/Stephanstag, vom
25. Dezember, 18.00 Uhr, bis 26. Dezember, 18.00 Uhr;
-
Neujahr/Berchtoldstag, vom
1. Januar
des folgenden Jahres
, 18.00 Uhr,
bis 2. Januar
des folgenden Jahres
,
18.00 Uhr.
In Jahren mit gerader
Jahreszahl gilt die gleiche Regelung für die jeweils andere Partei.
5.
Abweichende oder weitergehende Betreuungsregelungen sind
nach Absprache zwischen den Parteien und unter Berücksichtigung des Wohls
sowie der Interessen der Kinder möglich.
6.
Die Kinder der Parteien, [...], haben Wohnsitz bei der
Kindsmutter in […].
7.
Das Begehren der Berufungsklägerin um Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
8.
Das Gesuch der Berufungsklägerin um unentgeltliche
Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
9.
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird
festgesetzt auf CHF 1‘200.–.
10.
Die Gerichtskosten
des Berufungsverfahrens werden zu vier Fünfteln der Berufungsklägerin und
zu einem Fünftel dem Berufungsbeklagten auferlegt.
11.
Die Berufungsklägerin
wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung für das
Berufungsverfahren von insgesamt CHF 2‘800.– (inkl. MwSt. und
Auslagen) zu bezahlen.
12.
Die Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren wird
der Vorinstanz überlassen.
13.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien (je 2/R) und an die Vorinstanz
(1/I).