gl_gerichte · GL-1449 · 2020-09-18 · de
VG.2020.00108


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom22. April 2021

II. Kammer

in Sachen

VG.2020.00108

A.______GmbH & Co KG

Beschwerdeführerin

vertreten durchRechtsanwaltB.______

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
 Glarus

Beschwerdegegner

betreffend

Kurzarbeitsentschädigung

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1Die
 A.______GmbH & Co KG ist ein im Land C.______ domiziliertes Unternehmen
 und bezweckt insbesondere die Herstellung von Elementen für den Werkzeug- und
 Formenbau. Am 9. April 2020 reichte sie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit
 des Kantons Glarus eine Voranmeldung von Kurzarbeit für die Zeit vom 15. April
 2020 bis zum 14. Oktober 2020 ein. Von der Kurzarbeit seien D.______ und
 E.____, zwei in der Schweiz tätige Aussendienstmitarbeiter, im Umfang von je
 50 Stellenprozent betroffen.

1.2Gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung
 für die Zeit vom 15. April 2020 bis zum 30. September 2020 erhob das Amt für
 Wirtschaft und Arbeit am 14. April 2020 keinen Einspruch und zahlte der
 A.______GmbH & Co KG am 3. Juni 2020, am 22. Juni 2020 und am 15.
 Juli 2020 Kurzarbeitsentschädigungsleistungen für die Abrechnungsperioden
 April bis Juni 2020 in der Höhe von insgesamt Fr. 12'858.40 aus.

1.3Mit Verfügung vom 18. September 2020 hob das Amt für
 Wirtschaft und Arbeit den Entscheid vom 14. April 2020 revisionsweise auf und
 forderte den bereits ausbezahlten Betrag in der Höhe von Fr. 12'858.40
 zurück. Die von der A.______GmbH & Co KG dagegen erhobene
 Einsprache vom 19. Oktober 2020 wies es am 27. Oktober 2020 ab.

2.

Am 27. November 2020
 gelangte die A.______GmbH & Co KG mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht
 und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 27. Oktober
 2020 sowie der Verfügung vom 18. September 2020. Die Verfügung vom
 14. April 2020 sei zu bestätigen und ihr seien
 Kurzarbeitsentschädigungen zu gewähren; alles unter Kosten- und
 Entschädigungsfolgen zu Lasten des Amts für Wirtschaft und Arbeit.

Das Amt für Wirtschaft und
 Arbeit schloss am 13. Januar 2021 auf Abweisung der Beschwerde; alles unter
 Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______GmbH & Co KG.

II.

1.

1.1Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 Abs. 1 des
 Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
 Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG) i.V.m. Art. 56 und Art.
 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
 vom 6. Oktober 2000 (ATSG)
 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum
 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
 Insolvenzentschädigung vom 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur
 Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
 erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2Die Parteien sind sich zu Recht einig darin, dass
 bei der vorliegenden Beurteilung schweizerisches Sozialversicherungsrecht zur
 Anwendung gelangt, zumal der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für zwei
 Arbeitnehmer zu prüfen ist, welche einerseits in der Schweiz wohnhaft und
 andererseits ausschliesslich in der Schweiz tätig sind (vgl. dazu auch Art. 3
 Abs. 1 lit. h, Art. 11 Abs. 3 lit. a und Art. 13 Abs. 1
 lit. a der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments
 und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der
 sozialen Sicherheit).

2.

2.1Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG und Art. 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung über den
 Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002
 (ATSV) sind Bezüger von unrechtmässig gewährten Leistungen
 rückerstattungspflichtig. Über den Umfang dieser Rückforderung wird eine
 Verfügung erlassen (Art. 3 Abs. 1 ATSV). Die Rückerstattung
 unrechtmässig gewährter Leistungen wird bei Vorliegen einer grossen Härte
 jedoch ganz oder teilweise erlassen, sofern der Bezüger diese in gutem
 Glauben empfangen hat (Art. 4 Abs. 1 ATSV).

Die Festlegung einer
 (allfälligen) Rückerstattung erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren. In einem
 ersten Schritt ist über die Frage der Unrechtsmässigkeit des Bezugs der
 Leistung zu befinden, wobei auf Art. 53 ATSG bzw. Art. 17 ATSG
 abzustellen ist. Daran schliesst sich der Entscheid über die Rückerstattung
 an, mit dem insbesondere zu beantworten ist, ob im Falle der festgestellten
 Unrechtmässigkeit des Leitungsbezugs eine rückwirkende Korrektur erfolgt oder
 nicht. Schliesslich ist gegebenenfalls über den Erlass der
 zurückzuerstattenden Leistung zu entscheiden (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. A., Zürich/Basel/Genf
 2020,Art. 25 N. 17
 ff.).

2.2Art. 25
 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an einen unrechtmässigen Bezug
 der Leistung an. Die Unrechtmässigkeit einer bereits bezogenen Leistung
 ergibt sich aufgrund einer Wiedererwägung der leistungszusprechenden Verfügung
 (Art. 53 Abs. 2 ATSG), aufgrund einer prozessualen Revision der
 leistungszusprechenden Verfügung (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder aber aufgrund
 einer Anpassung der leistungszusprechenden Verfügung (Art. 17 Abs. 2 ATSG;
 vgl.VGer-Urteil
 VG.2020.00110 vom 18. Februar 2021 E. II/2.2).

Formell rechtskräftige
 Verfügungen müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person
 oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen
 entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich
 war (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Der Versicherungsträger kann auf formell
 rechtskräftige Verfügungen zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind
 und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2
 ATSG). Damit betreffen die in Art. 53 ATSG geregelte Revision und
 Wiedererwägung Fälle, in welchen der ursprünglich getroffene Entscheid
 anfänglich unrichtig war. Im Gegensatz dazu bezieht sich die in Art. 17 ATSG
 geregelte Anpassung auf eine nachträgliche Änderung des massgeblichen
 Sachverhalts (Kieser,Art. 17 N. 4 f., Art. 53 N. 11).
 Entsprechend ordnet Art. 17 Abs. 2 ATSG eine Erhöhung, Herabsetzung
 oder Aufhebung einer formell rechtskräftigen Dauerleistung an, wenn sich der
 ihr zu Grunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert.

3.

3.1Die Beschwerdeführerin bringt vor, die
 Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen gemäss
 Art. 31 Abs. 1 AVIG seien erfüllt. So handle es sich um anrechenbare
 Arbeitsausfälle, welche aufgrund der Corona-Pandemie lediglich
 vorübergehender Natur seien. Darüber hinaus seien die beiden angemeldeten
 Mitarbeiter ihrer Sozialversicherungsbeitragspflicht in der Schweiz
 rechtsgenüglich nachgekommen, wobei ungekündigte Arbeitsverhältnisse
 vorlägen. Sodann sei es entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners nicht
 erforderlich, dass sie, die Beschwerdeführerin, einen Betriebssitz in der
 Schweiz habe, da dies weder vom Bundesgesetzgeber verlangt noch in der
 AVIG-Praxis thematisiert werde. Vielmehr würde es dem Zweck der
 Kurzarbeitsentschädigung zuwiderlaufen, wenn der Anspruch trotz erfüllter
 materieller Anspruchsvoraussetzungen gestützt auf formale Argumente verneint
 würde. Mit dem Vorgehen des Beschwerdegegners konstruiere dieser ohne gesetzliche
 Grundlage eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung, was ausserhalb seines
 Kompetenzbereichs liege und nicht zulässig sei. Schliesslich sei es stossend,
 wenn sie ihre Arbeitnehmer in der Schweiz zur Begleichung von
 Sozialversicherungsbeiträgen anmelden könne, bei Eintritt des versicherten
 Risikos aber keine gesetzlichen Leistungen ausgerichtet würden.

3.2Der Beschwerdegegner stellt sich auf den Standpunkt,
 sie habe als Vollzugsbehörde im Bereich des Arbeitslosenversicherungsrechts
 eine Leistungsvereinbarung mit dem Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco),
 weshalb sie an dessen Weisungen gebunden sei. Das Seco habe dargelegt, dass
 für Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANobAG) kein Anspruch
 auf Kurzarbeitsentschädigungen bestehe. Er habe sich im Rahmen des
 bundesrechtlichen Vollzugs an dieser Meinung zu orientieren, wobei
 unerheblich sei, dass die entsprechende Auskunft des Seco dem juristischen
 Dienst des Kantons Bern erteilt worden sei. Folglich sei am
 Revisionsentscheid vom 18. September 2020 festzuhalten und die bereits
 ausbezahlten Beträge seien zurückzufordern.

4.

Vorliegend bleibt zu Recht
 unbestritten, dass die Verfügung vom 14. April 2020 formell
 rechtskräftig und ein allfälliges Zurückkommen auf diesen Entscheid nur im Rahmen
 einer Revision oder einer Wiedererwägung möglich ist (vgl. dazu
 vorstehende E. II/2.2). Dabei fällt sowohl eine Revision gestützt auf
 Art. 17 ATSG als auch eine solche gestützt auf Art. 53 Abs. 1 ATSG
 ausser Betracht, da weder ersichtlich ist, dass sich der zu Grunde liegende
 Sachverhalt der streitbetroffenen Verfügung-wie in
 Art. 17 Abs. 2 ATSG gefordert-nachträglich
 verändert hat, noch erkennbar ist, dass sich der Beschwerdegegner im Sinne
 von Art. 53 Abs. 1 ATSG auf neue Tatsachen oder Beweismittel
 beruft, deren Beibringung vor Erlass der Verfügung vom 14. April 2020
 nicht möglich gewesen wäre. Diesbezüglich hat der Beschwerdegegner verkannt,
 dass eine erneute Prüfung einer formell rechtskräftigen Verfügung, welche auf
 Grundlage einer nur rudimentären Prüfung ergangen ist, und welche sich
 nachträglich aufgrund einer Auskunft einer Behörde als unrichtig erweist,
 keinen Revisionstatbestand im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG darstellt, da er
 die Auskunft bereits vor Erlass der leistungszusprechenden Verfügung hätte
 einholen können. Folglich fällt einzig eine Wiedererwägung gestützt auf Art.
 53 Abs. 2 ATSG in Betracht, wobei die unter dem Titel der Revision ergangene
 Prüfung des Beschwerdegegners nicht zur Aufhebung des vorliegend
 angefochtenen Entscheids führt, weil das Gericht eine zu Unrecht ergangene
 Revisionsverfügung mit der substituierten Begründung schützen kann, dass die
 ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von
 erheblicher Bedeutung ist (BGE 125 V 368 E. 2).

5.

5.1Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer,
 deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,
 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung
 beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der
 AHV noch nicht erreicht haben (lit. a); wenn der Arbeitsausfall anrechenbar
 ist (lit. b); wenn das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c); und
 wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden
 darf, dass durch die Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können
 (lit. d). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem
 Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit
 nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Nach
 Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er auf
 wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (lit. a) und
 je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht,
 die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet
 werden (lit. b).

5.2Vorliegend ist strittig, ob die Beschwerdeführerin
 für ihre beiden in der Schweiz tätigen Aussendienstmitarbeiter,D.______ und E.______,einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigungen geltend machen
 kann, ohne über einen Betriebssitz in der Schweiz zu verfügen. Mangels einer
 einschlägigen staatsvertraglichen Vereinbarung zwischen der Schweiz und dem
 Land C.______, wo die Beschwerdeführerin ihr Domizil hat, ist dabei an Art.
 31 ff. AVIG anzuknüpfen. Diese enthalten indessen keine Regelung zur
 Beantwortung der vorliegend interessierenden Frage, wobei die
 Beschwerdeführerin mit Verweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Bern
 vom 24. November 2020 gerade aus diesem Umstand und daraus, dass die
 Thematik in den Kreisschreiben des Seco keinen Niederschlag gefunden hat,
 ableiten will, dass ein Betriebssitz keine Notwendigkeit für den Anspruch auf
 Kurzarbeitsentschädigung darstellt.

Dies ist jedoch zu kurz
 gegriffen. So ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 1 AVIG
 zwar, dass der Gesetzgeber bei der Kurzarbeitsentschädigung nicht den
 Arbeitgeber, sondern den Arbeitnehmer als Anspruchsberechtigten bezeichnet
 hat. Dies ändert aber nichts daran, dass auch der Arbeitgeber bzw. das
 betroffene Unternehmen selbst gewisse Voraussetzungen erfüllen muss, damit
 ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung überhaupt entstehen kann. Hierfür
 spricht bereits, dass  anders als bei anderen
 Arbeitslosenversicherungsleistungen-nicht der Anspruchsberechtigte
 selbst, sondern der Arbeitgeber sich um die Anmeldung und die damit
 verbundene Beibringung der notwendigen Belege zu kümmern hat und es in dessen
 eigenem Ermessen liegt, ob er eine Voranmeldung im Sinne von Art. 36 AVIG
 vornehmen möchte oder nicht. Diese Aufteilung ist offensichtlich dem Umstand
 geschuldet, dass nur der Arbeitgeber über die notwendigen betrieblichen
 Angaben Auskunft geben und die Notwendigkeit der Kurzarbeit
 (vgl. Art. 36 Abs. 3 AVIG) begründen kann. In der Folge müssen
 die vom Arbeitgeber geltend gemachten Voraussetzungen für den Bezug von
 Kurzarbeitsentschädigungen vom Beschwerdegegner, welcher als Kontroll- und
 Durchführungsstelle im Bereich der Kurzarbeitsentschädigungen fungiert
 (vgl. Art. 88 und Art. 36 Abs. 4 AVIG), rechtsgenüglich
 überprüft werden können, was nur dann der Fall ist, wenn der Arbeitgeber
 zumindest einen Betriebssitz in der Schweiz hat. Erst dann erscheint es dem
 Beschwerdegegner beispielsweise möglich, einen allfälligen branchen-, berufs-
 oder betriebsüblichen Arbeitsausfall im Sinne von Art. 33 Abs. 1
 lit. b AVIG zu eruieren, wobei nicht davon auszugehen ist, dass der
 Gesetzgeber eine solche Prüfung bei einer ausländischen Gesellschaft ohne
 Sitz im Inland vorsehen wollte. Dies deshalb, weil ein Vergleich von
 branchen-, berufs- oder betriebsspezifischen Arbeitsausfällen stets ein
 Gegenüberstellen von vergleichbaren inländischen Betrieben erfordert, da nur
 diese denselben wirtschaftlichen Einflüssen (Währung, Teuerung, Preis, etc.)
 unterworfen sind. Selbiges gilt sodann auch bei einer Beurteilung gestützt
 auf Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG, namentlich, ob der Arbeitsausfall nicht durch
 Umstände verursacht wird, welche zum normalen Betriebsrisiko gehören. Obschon
 die aktuell grassierende Corona-Pandemie kein solches "normales
 Betriebsrisiko" darstellen dürfte, zeigt sich in Art. 33 Abs. 1 lit. a
 AVIG aber dennoch, dass die Durchführungsstelle die persönlichen
 Voraussetzungen ohne übermässigen Aufwand prüfen können muss, was bei einer
 ausschliesslich im Ausland domizilierten Unternehmung nicht der Fall ist. Mit
 dem Beschwerdegegner und übereinstimmend mit den Ausführungen des Seco vom
 24. April 2020 ist somit davon auszugehen, dass eine Gesellschaft ohne
 Sitz und ohne Betriebssitz in der Schweiz für ihre in der Schweiz tätigen
 Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend machen
 kann, wobei vorliegend offenbleiben kann, ob die übrigen Voraussetzungen
 gemäss Art. 31 AVIG erfüllt sind.

Damit erweist sich die
 Verfügung vom 14. April 2020 als zweifellos unrichtig, wobei deren
 Berichtigung nicht zuletzt aufgrund der Höhe der zu Unrecht ausbezahlten
 Kurzarbeitsentschädigungen von erheblicher Bedeutung ist.

Dies führt zur Abweisung
 der Beschwerde.

III.

Die Gerichtskosten sind
 von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 1 Abs. 1
 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). Ausgangsgemäss sind keine
 Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AIVG i.V.m. Art. 61
 lit. g ATSG e contrario).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten werden auf die Staatskasse
 genommen.

3.

Es werden keine Parteientschädigungen
 zugesprochen.

4.

Schriftliche
 Eröffnung und Mitteilung an:

[]