gl_gerichte · VG.2015.00087 · 2015-10-29 · de

Beschaffungswesen/Submissionswesen

Glarus Verwaltungsgericht 29.10.2015 VG.2015.00087 (VG.2015.287)
Glaris Verwaltungsgericht 29.10.2015 VG.2015.00087 (VG.2015.287)
Glarona Verwaltungsgericht 29.10.2015 VG.2015.00087 (VG.2015.287)

Beschaffungswesen/Submissionswesen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS
Urteil vom
29. Oktober 2015
I. Kammer
in Sachen
VG.2015.00087
A.______
AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch
Rechtsanwalt
B.______
gegen
Technische Betriebe Glarus
Beschwerdegegnerin
vertreten durch
Rechtsanwalt
C.______
und
D.______
AG
Beigeladene
betreffend
Vergabe
Leitsystem für Elektrizität, Wasser, Gas, Wärme und Kraftwerk
Die Kammer zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1
Die Technischen Betriebe Glarus (TBG) schrieben am 6. November 2014 im
Amtsblatt des Kantons Glarus und auf der Internetplattform Simap die Vergabe
eines Querverbund Leitsystems Elektrizität, Wasser, Gas, Wärme und Kraftwerk
(nachfolgend: Leitsystem) im selektiven Verfahren aus. Gleichentags schrieben
sie die Vergabe eines Smart Grid fähigen Smart Metering Systems (SMS) aus.
1.2
Mit Verfügung vom 9. Februar 2015 teilten die TBG der A.______AG mit,
dass das Präqualifikationsverfahren abgeschlossen sei und sie zur zweiten
Stufe und damit zur Ausarbeitung eines Angebots zugelassen sei.
1.3
Am 30. Juni 2015 erteilten die TBG der D.______AG den Zuschlag für das
Leitsystem zum Preis von Fr. 424'420.- (gemäss vorgesehener Bestellsumme).
Als Hauptgrund für die Absage führte sie gegenüber der A.______AG den
wesentlich höheren Anschaffungspreis an.
2.
2.1
Die A.______AG erhob in der Folge am 10. Juli 2015 beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der TBG vom 30. Juni 2015
und beantragte deren Aufhebung. Der Zuschlag sei ihr zu erteilen;
eventualiter sei die Sache zur Wiederholung des Ausschreibungsverfahrens an
die TBG zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu
erteilen. Der Beschwerdeführerin seien sämtliche Grundlagen der Beurteilung
der Angebote der A.______AG und der D.______AG zur Einsicht zuzustellen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der TBG und/oder der
D.______AG.
2.2
Die beigeladene D.______AG verzichtete am 20. Juli 2015 sinngemäss auf
Teilnahme am Verfahren. Die TBG beantragten am 27. Juli 2015, dass der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung nicht gewährt werde. Im Hauptstandpunkt beantragten
sie die Abweisung der Beschwerde.
2.3
Mit Präsidialverfügung vom 30. Juli 2015 gewährte das Verwaltungsgericht
der A.______AG teilweise Einsicht in die Akten. In ihrer Replik vom 18.
August 2015 hielt diese an ihren Anträgen ebenso fest wie die TBG in der
Duplik vom 2. September 2015.
II.
1.
1.1
Gemäss Art. 35 f. des kantonalen Submissionsgesetzes
vom 4. Mai 1997 (SubmG) i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1989 (VRG) ist das Verwaltungsgericht zur
Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Gemäss Art. 37 Abs. 1 SubmG können mit der
Beschwerde Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch
des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht bleibt
hingegen eine Angemessenheitskontrolle verwehrt (Art. 37 Abs. 2 SubmG).
Greift das Gericht in den technischen Ermessensbereich der Vergabebehörde
ein, verletzt es das Recht (BGE 141 II 14 E. 2.3)
1.3
Da vorliegend der Entscheid in der Sache ergeht,
muss über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
nicht mehr entschieden werden.
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die
Beschwerdegegnerin plane die Realisierung eines SMS mit einer Laststeuerung
und Anbindung an ein neues Netzleitsystem. Das Netzleitsystem bestehe aus den
Elementen IDS-Fernwirkgeräte, IDS-Frontrechner, IDS Terminal Server und der
Leitstelle. Im Grunde handle es sich um ein System der Fernsteuerung. Die in
der Leitstelle eingegebenen Befehle würden schliesslich von den
IDS-Fernwirkgeräten ausgeführt. Die übrigen Komponenten dienten der
Datenübermittlung. Gegenstand der Submission Smart Grid fähiges SMS bildeten
hingegen das SMS, die Integrationsplattform und die Lastschaltung. Die beiden
Ausschreibungsgegenstände seien eng miteinander verknüpft. Eine Lastschaltung
ohne Anbindung an eine Leitstelle sei zwar grundsätzlich möglich. Die volle
Funktionalität des Gesamtsystems bestehe aber gerade in der Verbindung der
(mit dem SMS verbundenen) Lastschaltung mit dem Netzleitsystem über die
Leitstelle. Auch eine Anbindung der Leitstelle an die Integrationsplattform
könne durchaus sinnvoll sein. Eine optimale Funktionalität des Gesamtsystems
erfordere hinsichtlich der Koordination des Leitsystems mit der Laststeuerung
weit mehr als die blosse Bereitstellung entsprechender Schnittstellen. Die
geforderte Schnittstelle IEC 60870-5- 104 sei ein blosses
Datenübertragungsprotokoll, welches lediglich die Möglichkeit eines
Austauschs von Daten zwischen den beiden Systemteilen ermögliche.
Demgegenüber definiere es nicht, ob tatsächlich eine Datenübertragung
stattfinde und welche Daten ausgetauscht würden. Ein Zusammenwirken der
beiden Systemteile werde keineswegs gewährleistet, vielmehr werde erst die
theoretische Möglichkeit dafür geschaffen. Damit ein Zusammenwirken
tatsächlich stattfinde, müsse das Leitsystem entweder über ein spezielles auf
ein SMS ausgerichtetes Lastmanagementmodul verfügen oder es müsse von der
Leitstelle ein Zugriff auf die Lastschaltgeräte möglich sein. Die Entwicklung
eines Lastmanagementmoduls daure aber etwa zwei Jahre. Die Zuschlagsempfängerin
habe zudem keine Schnittstelle IEC 60870-5-104 für die Anbindung des
Leitsystems an das SMS offeriert. Die in der Offerte vorhandene Schnittstelle
IEC 60870-5-104 sei nämlich nicht für die Anknüpfung an das SMS
vorgesehen, vielmehr sollte über diese Schnittstelle der Datenverkehr zwischen
der Leitstelle und den Fernwirkunterstellen erfolgen. Aus der Ausschreibung
SMS ergebe sich schliesslich in aller Deutlichkeit, dass ein tatsächliches
Zusammenwirken zwischen dem Leitsystem und dem SMS gefordert gewesen sei,
weshalb die Beschwerdegegnerin nicht das Gegenteil behaupten könne.
Aus diesen Gründen sei
bereits die Aufteilung des Gesamtprojekts in zwei Ausschreibungsverfahren
unsinnig. Die Zuschlagskriterien müssten jedenfalls bei einer Aufteilung
eines Gesamtsystems in Auftragsteile so festgelegt und bei der Beurteilung
gehandhabt werden, dass das für das Gesamtsystem wirtschaftlichste Angebot
den Zuschlag erhalte. Es sei unverständlich, dass sich die Beschwerdegegnerin
ausgerechnet bei der technisch anspruchsvollen Verknüpfung der beiden Systeme
auf ein Experiment einlasse und das volle Risiko sowie den gesamten Koordinationsaufwand
übernehme.
2.1.2
Die Beschwerdegegnerin führt demgegenüber aus, sie
habe die Systeme getrennt ausgeschrieben, um den Markt soweit wie möglich zu
öffnen. Hätte sie die beiden Systeme in einer einzigen Ausschreibung
zusammengefasst, wären nur zwei Anbieter in der Lage gewesen, die
Anforderungen annähernd zu erfüllen. Die Beschwerdeführerin beschreibe ein
Ausschreibungsverfahren, wie sie es gerne gehabt hätte. Sie, die Beschwerdegegnerin,
habe aber nicht ein Gesamtsystem ausgeschrieben, sondern zwei Systeme, welche
über die standardisierte Schnittstelle IEC 60870-5-104 verbunden würden.
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin liege der Fokus der Beschaffung
nicht auf einem Smart Grid System. Beim Leitsystem sei vielmehr der Ersatz
der Steuerung das primäre Ziel. Der sekundäre Fokus liege bei der Netzüberwachung
und der Netzführung für die Strom-, Wasser-, Gas- und Wärmeversorgung. Zudem
solle mit dem neuen Leitsystem die zentrale Visualisierung aller eigenen
Kraftwerke realisiert werden. Erst tertiär erfolge die Energieoptimierung.
Wichtigste Aufgabe des SMS sei die Ablösung der Rundsteuerung und der
Zählerersatz. Sekundär seien die elektronische Unterstützung und Effizienzsteigerung
bei Geschäftsprozessen sowie die Integration des Smart Grid fähigen SMS in
die Systemlandschaft mittels Integrationsplattform. Tertiär liege der Fokus
beim Steuern von Schaltkontakten und Schaltgruppen ab einem übergeordneten
System. Für das Zusammenwirken von Leitsystem und dem ausgeschriebenen SMS
gebe es im heutigen Zeitpunkt bei der Beschwerdegegnerin noch nicht viele
konkrete Anwendungsfälle. Die bekannten Anwendungsfälle seien im Rahmen der
Submission beider Systeme erfasst worden, die künftigen würden sich erst noch
zeigen. Die Formulierung der Zuschlagskriterien sei fokussiert auf die
wirklich zwingenden und dringenden Bedürfnisse der Beschwerdegegnerin
erfolgt. Für diese Punkte, welche im primären und sekundären Fokus stünden,
sei kein Gesamtsystem erforderlich. Die Anforderungen würden auch ohne
Verbindung der Systeme erfüllt. Um aber eine Verbindung zu gewährleisten und
diese Möglichkeit offen zu halten, sei die Standardschnittstelle IEC
60870-5-104 ausgeschrieben worden. Die Funktionalität und das Zusammenwirken
der Systeme beider Zuschlagsempfängerinnen würden im ausgeschriebenen und
geforderten Umfang erfüllt. Schliesslich sei die Beschwerdeführerin nicht zu
hören, soweit sie geltend mache, es hätte ein Gesamtsystem ausgeschrieben
werden müssen, oder die Zuschlagskriterien kritisiere, da sie die
Ausschreibung akzeptiert habe.
2.2
2.2.1
Nach Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. b i.V.m. Art. 36
SubmG kann die Ausschreibung des Auftrags innert zehn Tagen mit Beschwerde
beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Erachtet ein Anbieter ein oder
mehrere Zuschlagskriterien als unzulässig und ist der geltend gemachte Mangel
bereits aus den rechtzeitig erhältlich gemachten Ausschreibungsunterlagen
ersichtlich, muss er die entsprechende Rüge mit der Beschwerde gegen die
Ausschreibung vorbringen (VGer-Urteil VG.2014.00136 vom 30. April 2015
E. 3.3, mit Hinweisen). Angesichts des Zeitdrucks, der beschränkten Rechtskenntnisse
der Anbietenden sowie der Furcht vor der Verringerung der Chancen im
Vergabeverfahren sind hier allerdings keine strengen Anforderungen zu stellen
(BGer-Urteil 2C_919/2014 und 2C_920/2014 vom 21. August 2015 E. 6.7, zur
Publikation vorgesehen).
2.2.2
Vorliegend war es für die Beschwerdeführerin nicht
einfach zu erkennen, wie der von ihr geltend gemachte Vorteil, dass sie ein
Gesamtsystem offeriert habe, in der Bewertung berücksichtigt würde bzw.
welche Nachteile die Ausschreibung in zwei Verfahren für sie zeitigen würde.
Insofern sind ihre Rügen, dass die getrennte Ausschreibung unsinnig sei und
dass durch die Zuschlagskriterien die Vorteile ihres Gesamtsystems nur
unzureichend berücksichtigt würden, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin
zu prüfen.
2.3
2.3.1
Durch die Vergabe des Leitsystems soll ein
Netzleitsystem beschafft werden, welches die entsprechenden Netze und die
Kraftwerke steuert und überwacht. Dabei erfolgt die Steuerung über die
Leitstelle. Die dort eingegebenen Befehle werden durch die
Fernwirkunterstellen erfasst und ausgeführt.
2.3.2
Ausschlaggebend für die Ausschreibung des Smart Grid
fähigen SMS war, dass die Beschwerdeführerin zur Zeit verschiedene
Rundsteuerungen in vier getrennten Ortsnetzen betreibt. Die Technik der
Rundsteuerungen ist veraltet und muss ersetzt werden. Die E-Zähler und
Fremdgerätegateways sind Smart Meter, welche bei den Endkunden den
Energieverbrauch messen. Die Daten werden den Datenkonzentratoren übermittelt
und von dort an den AMI-Server weitergeleitet, wo sie verarbeitet werden.
Durch die Integrationsplattform können auch die übrigen Softwareprogramme mit
den erhobenen Daten arbeiten, was beispielsweise für die Rechnungsstelle
wesentlich ist. Durch die Laststeuerung sollen die Aufgaben der vier
Rundsteuerungsanlagen übernommen werden. Dazu werden bei den Endkunden
Lastschaltgeräte installiert. Deren Ansprache erfolgt über die Datenkonzentratoren,
welche bereits für die Smart Meter verwendet werden. Die Datenverarbeitung
erfolgt durch das Laststeuermodul. Die Lastschaltung soll dabei das Netz der
Beschwerdegegnerin Smart Grid fähig machen. Damit bestünde beispielsweise die
Möglichkeit, auf Schwankungen im Stromnetz zu reagieren und die Benützergruppen
entsprechend zu schalten. Hierzu ist aber die Verbindung zum Netzleitsystem
erforderlich. Ausgeschrieben wurden die Laststeuerung (inkl.
Laststeuermodul), die E-Zähler und Fremdgerätegateways, die AMI-Zentrale
sowie die Integrationsplattform. Damit die Möglichkeit offen steht, mit dem
Netzleitsystem zu kommunizieren, wurde beim Laststeuermodul die
standardisierte Schnittstelle IEC 60870-5-104 gefordert (vgl. zum Ganzen
Verfahren VG.2015.00088).
2.4
2.4.1
Es ist grundsätzlich Aufgabe der Vergabestelle, ihre
Bedürfnisse zu evaluieren und den Gegenstand der Vergabe zu definieren. Grund
für die Vergabe des Leitsystems war, dass die Beschwerdegegnerin zur Zeit verschiedene
Leitsysteme im Bereich Strom, Erdgas und Wasser betreibt. Die Leitsysteme,
der Fernwirkkopf und die Fernwirkunterstellen sind am Ende der Lebensdauer
und müssen ersetzt werden. Dabei sollen die sechs bestehenden Leitsysteme zu
einem Querverbund Leitsystem zusammengeführt werden. Wie die
Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt, schrieb sie parallel lediglich ein
Smart Grid fähiges SMS, nicht ein Smart Grid System aus. So forderte sie denn
auch insbesondere kein umfassendes Zusammenwirken des SMS mit dem Leitsystem.
Im Vergabeverfahren Smart Grid fähiges SMS wurde unter dem Titel Schnittstellen
zu übergeordneten Systemen (z.B. Netzleitsystem) lediglich verlangt, dass
über eine standardisierte Schnittstelle einzelne Schaltkontakte und
Schaltgruppen adressiert und geschaltet werden können (Verfahren
VG.2015.00088). Hierzu fragte sie in Frage 1 nach, ob das angebotene
Laststeuermodul in der Lage sei, die Kommunikation mit dem Netzleitsystem
über Ethernet TCP/IP mit dem Protokoll IEC 60870-5-104 abzuwickeln. Dass
eine entsprechende Frage bei der Vergabe Leitsystem fehlt und dass die Schnittstelle
IEC 60870-5-104 hier nur für die Kommunikation mit den
Fernwirkunterstellen verlangt wird, trifft zwar zu. Hierzu führt die Beschwerdegegnerin
aber nachvollziehbar aus, dass sich das Lastschaltmodul für Schalthandlungen
und Rückmeldung des Schaltzustands gleich wie eine Fernwirkunterstelle
verhalte, weshalb die Funktion auch im Leitsystem gegeben sei.
2.4.2
Das Gericht kann sich in einem strittigen
Submissionsverfahren mangels Fachkenntnissen nicht bis ins Detail mit
komplexen technischen Fragen auseinandersetzen, zudem kommt der
Vergabebehörde ein technischer Ermessensbereich zu
(vgl. E. II/1.2). Es muss daher bei der Feststellung sein Bewenden
haben, dass die vorliegende Ausschreibung nachvollziehbar und für das von der
Beschwerdegegnerin geforderte Zusammenwirken von Leitsystem und SMS genügend
ist. Namentlich ist dabei wesentlich, dass die Beschwerdegegnerin kein
umfassendes Zusammenwirken von Leitsystem und SMS ausschrieb, sondern das
Bereitstellen der Schnittstelle IEC 60870-5-104, welche Voraussetzung
für ein allfälliges künftiges Zusammenwirken bildete, genügen liess, weshalb
sich die Gefahr zusätzlicher Kosten und Risiken in engen Grenzen halten
dürfte.
Damit ist es aber auch
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin das Leitsystem und das
Smart Grid fähige SMS in getrennten Verfahren vergab. Es wäre zwar sicherlich
zulässig gewesen, dafür ein Gesamtprojekt auszuschreiben. Dies hätte aber
gemäss unbestrittener Darstellung der Beschwerdegegnerin die Zahl möglicher
Anbieter deutlich verringert. Insofern sprachen zumindest wettbewerbsrechtliche
Gründe für eine getrennte Ausschreibung. Wurden aber zwei getrennte
Ausschreibungen vorgenommen, sind die entsprechenden Angebote auch getrennt
zu beurteilen.
Bereits deshalb ist es
nicht zu beanstanden, dass die höhere Funktionalität, welche bei einer Wahl
des Systems der Beschwerdeführerin und einer gleichzeitigen Wahl des in der
Vergabe Leitsystem unterlegenen Systems der A.______AG bestanden hätte, nur
am Rande berücksichtigt wurde. Im Übrigen ist einzig der Bedarf der Beschwerdegegnerin
massgebend. Wenn nun die Beschwerdeführerin im Bereiche des Zusammenwirkens
der Systeme eine erhöhte Funktionalität anbietet, deren Nutzen im jetzigen
Zeitpunkt für die Beschwerdeführerin aber nicht abschätzbar ist, darf dies
ohnehin nicht in die Bewertung einfliessen.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin stellt die Eignung der
Zuschlagsempfängerin in Frage. Für das Zusammenwirken zwischen Netzleitsystem
und SMS sei ein Lastmanagementmodul erforderlich. Ein solches sei in der
Offerte der Zuschlagsempfängerin schlicht nicht enthalten, sondern werde
nachträglich noch in Regie auszuführen sein. Schliesslich sei auch unklar, ob
das Protokoll TASE.2 im Angebot der Zuschlagsempfängerin enthalten sei.
3.2
Die Einwände der Beschwerdeführerin treffen nicht
zu. Die Zuschlagsempfängerin hat ein Lastmanagementmodul angeboten (vgl.
Beschreibung EVU-Loadcontroller), welches für die Bedürfnisse der
Beschwerdeführerin gemäss eigenen Aussagen ausreichend ist. Daneben hat die
Zuschlagsempfängerin ausgeführt, dass TASE.2-Koppelungen realisiert werden
könnten. Insofern bestehen keine Anhaltspunkte, die gegen die Eignung der
Zuschlagsempfängerin sprechen würden.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin bemängelt sodann die
Transparenz der Ausschreibung. Hinsichtlich der Gewichtung der
Zuschlagskriterien sei lediglich angegeben worden, dass diese gemäss
Reihenfolge mit abnehmender Gewichtung gelten würden. Konkrete Angaben über
die Gewichtung hätten gefehlt. Es sei anzunehmen, dass die Prozentsätze
bereits vor der Ausschreibung festgelegt worden seien. Diesfalls hätten sie
mit der Ausschreibung bekannt gegeben werden müssen.
4.2
4.2.1
In der Ausschreibung wurde unter dem Titel
"Angebotsprüfung und Zuschlagskriterien" ausgeführt, dass die
Gewichtung der Zuschlagskriterien gemäss nachstehender Reihenfolge mit
abnehmender Gewichtung erfolge. Aufgelistet wurden Zweckmässigkeit,
Wirtschaftlichkeit, Technische Standards/Sicherheit, Projektabwicklung, Kundendienst
und Systempräsentation, wobei unter den einzelnen Hauptkriterien
Unterkriterien angeführt wurden.
4.2.2
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich
in einem Leitentscheid vom 18. Dezember 2002 einlässlich mit der Frage
auseinandergesetzt, ob in den Ausschreibungsunterlagen nicht nur die
Zuschlagskriterien, sondern auch deren Gewichtung bekannt zu geben seien.
Unstrittig ist, dass die Zuschlagskriterien, um die notwendige Transparenz
des Vergabeverfahrens zu gewährleisten (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. c
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 [IVöB]), bekannt zu geben sind. Es muss aus der
Bekanntgabe zudem ersichtlich sein, welches Gewicht die Vergabebehörde den
einzelnen Kriterien beimisst. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich kam allerdings
zum Schluss, dass es ausreiche, die relative Bedeutung, die sie den einzelnen
Kriterien zuerkennen wolle, ersichtlich zu machen. Eine Bekanntgabe der Gewichtungen
zu Beginn des Vergabeverfahrens wäre zwar mit Blick auf die Transparenz
desselben wünschbar, doch liessen sich die Vor- und Nachteile verschiedener
Lösungen nicht hinreichend überblicken. In dieser Situation obliege es nicht
in erster Linie der Rechtsprechung, sondern der Gesetzgebung und dem Verordnungsgeber,
die Voraussetzungen der Vergabe öffentlicher Aufträge näher zu umschreiben
(VB.2001.00095 E. 3, www.vgr.zh.ch).
Dieser Auffassung ist zu
folgen. In Art. 11 Abs. 1 lit. k der vorliegend anwendbaren
Submissionsverordnung vom 17. Dezember 1997 (SubmV) ist vorgeschrieben, dass
in den Ausschreibungsunterlagen zumindest die Zuschlagskriterien in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung anzugeben seien. Hingegen wird die genaue Angabe
der Gewichtung der Zuschlagskriterien nicht verlangt. Weder führt die
Beschwerdeführerin zwingende Gründe an, dieser Regel die Anwendung zu
versagen, noch sind solche anderweitig ersichtlich.
Dies gilt jedoch einzig
dann, wenn das Schema mit prozentualen Gewichtungen nicht schon bei der
Ausschreibung festgelegt wurde. Ansonsten erfordert das Transparenzgebot
nämlich, dass die prozentualen Gewichtungen in der Ausschreibung bekannt gegeben
werden (BGer-Urteil 2P.299/2006 vom 24. August 2001 E. 2c).
4.2.3
Vorliegend führt die Beschwerdegegnerin aus, dass
sie die prozentualen Gewichtungen an einer Besprechung vom 19. Februar 2015
und somit nach der Ausschreibung festgelegt habe. Insofern ist ihr unter der
geltenden Rechtslage kein Fehlverhalten vorzuwerfen, auch wenn eine frühzeitige
Festlegung und Bekanntgabe der Gewichtungen zu begrüssen gewesen wären.
5.
Die Beschwerdeführerin
rügt weiter die Gewichtung und Bewertung einzelner Zuschlagskriterien.
5.1
5.1.1
Sie macht geltend, dass der Anschaffungspreis gemäss
dem Bewertungsraster nur mit 23 % gewichtet werden sollte, was dem besonderen
Gewicht der Zweckmässigkeit in funktionalen Ausschreibungen grundsätzlich
Rechnung trage. Mit der Preisspanne von 50 % werde dem Preiskriterium
vorliegend aber ein solches Gewicht verliehen, dass es gegenüber der
Zweckmässigkeit in den Vordergrund trete. Die gewählte Preisspanne führe zu
einer Verzerrung und Verschiebung der Zuschlagskriterien. Bei einem komplexen
Auftrag wie dem vorliegenden wäre eine Preisspanne von mindestens 70 %
angemessen.
5.1.2
Bei der Ausgestaltung der Preiskurve steht der
Vergabebehörde ein weites Ermessen zu (BGer-Urteil 2P.136/2006 E. 3.4). Die
Preiskurve darf aber nicht derart flach ausfallen, dass dem Preis nicht mehr
ein adäquates Gewicht zukommt.
Vorliegend gewichtete die
Beschwerdeführerin den Anschaffungspreis mit 23 %, was im unterem Rahmen lag.
Es gingen Angebote (gemäss voraussichtlicher Bestellmenge) ein, die zwischen
Fr. 424'420.- und Fr. 575'031.- lagen. Die Zuschlagsempfängerin erhielt für
ihr Angebot, welches das günstigste war, die vollen 23 Punkte. Aufgrund der
gewählten Preisspanne von 50 % erhielt das teuerste Angebot immerhin noch
6.67
Punkte. Mit der gewählten
Preisspanne wurde das Kriterium des Anschaffungspreises adäquat gewichtet.
Würde hingegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, wäre es
zumindest fraglich, ob dem Anschaffungspreis nicht ein zu geringes Gewicht
zukäme. Schliesslich wurde dem Umstand, dass es sich vorliegend um einen
technisch anspruchsvollen Auftrag handelte, genügend Rechnung getragen, indem
der Anschaffungspreis nur mit 23 % gewichtet wurde.
5.2
5.2.1
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, dass die
Lebensdauer der Komponenten und die Kosten für Ersatzmaterial praktisch nicht
berücksichtigt würden, obwohl dieses Unterkriterium in der Ausschreibung
ausdrücklich erwähnt worden sei. Ihre Komponenten hielten fünf Jahre länger
als diejenigen der Zuschlagsempfängerin, was 33 % entspreche. In der
Bewertungsmatrix finde dieser Unterschied lediglich Niederschlag in einer
Differenz von 0.25 Punkten, was beim Kriterium des Anschaffungspreises einem
Preisunterschied von rund Fr. 2'000.- entspreche. Effektiv verhalte es sich
aber so, dass das System der Zuschlagsempfängerin pro Jahr Fr. 28'294.55
koste, ihres hingegen nur Fr. 28'066.25.
5.2.2
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Angaben
zur Lebensdauer nur die Fernwirkunterstellen betreffen, was die
Beschwerdeführerin zu verkennen scheint, wenn sie anhand der Lebensdauer die
Gesamtkosten des Systems pro Jahr berechnen will. Sodann versteht es sich von
selbst, dass die Angabe der Lebensdauer nur approximativ erfolgen kann. So
gehen denn sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Zuschlagsempfängerin
bei ihren Angaben von einer Mindestlebensdauer aus. Insofern ist es nicht zu
beanstanden, dass die Beschwerdeführerin dem Kriterium der Lebensdauer nur
ein geringes Gewicht zumass. Dennoch vermag die Bewertung unter dem Unterkriterium
"Lebensdauer der Komponenten und Kosten für Ersatzmaterial" nicht
zu überzeugen. Die Beschwerdeführerin, welche von einer Lebensdauer von
mindestens 20 Jahren und Ersatzmaterialkosten von Fr. 3'002.- ausging,
erhielt zu Recht das Punktemaximum von (ungewichtet) 4 Punkten. Eine
Anbieterin ging von einer Lebensdauer von mehr als 10 Jahren und
Ersatzmaterialkosten von Fr. 2'740.- aus und erhielt (ungewichtet) nur 1
Punkt. Es leuchtet nun nicht ein und erscheint als willkürlich, dass der
Beschwerdeführerin, welche eine Lebensdauer von mindestens 15 Jahren
angab, trotz der hohen Ersatzmaterialkosten von Fr. 10'539.-
(ungewichtet) 3 Punkte bzw. (gewichtet) 0.75 Punkte erteilt wurden. Ihr
Angebot ist diesbezüglich insgesamt etwa gleichwertig zum erwähnten Angebot
der Mitbewerberin, weshalb sie unter dem Unterkriterium "Lebensdauer der
Komponenten und Kosten für Ersatzmaterial" ebenfalls nur mit (ungewichtet)
1 Punkt bzw. mit (gewichtet) 0.25 Punkten zu bewerten ist.
5.3.
5.3.1
Die Beschwerdeführerin bemängelt zudem, dass dem
Unterkriterium "Synergien bei gleichzeitiger Realisierung des Smart-Metering-Projekts"
mit einer Gewichtung von 1 % kein adäquates Gewicht zukomme. Vielmehr
müssten Kosten, Aufwand und Risiken bei einer getrennten Vergabe angemessen
berücksichtigt werden.
5.3.2
Die Beschwerdegegnerin hat das von der
Beschwerdeführerin ausgewiesene Einsparpotential von Fr. 42'560.- bei
Beschaffung beider Projekte berücksichtigt. Im Übrigen mass sie den Synergien
zwischen den beiden Projekten offenbar nur geringes Gewicht bei. Es lag denn
auch in deren Ermessen, andere Punkte als wichtiger zu erachten, weshalb das
Gericht keine Veranlassung sieht, in die Gewichtung des Unterkriteriums
einzugreifen (vgl. E. II/2.4).
5.4.
5.4.1
Sodann ist die Beschwerdeführerin nicht damit
einverstanden, dass die Beschwerdegegnerin nur einen Teil der gewählten
Optionen bei der Preisberechnung berücksichtigt habe. Die Bewertung könne
nicht ausblenden, dass der ausgeschriebene Vertrag es vorsehe, möglicherweise
einen erheblich anderen Inhalt oder Umfang zu haben, als dies grundsätzlich
und unbedingt vereinbart werden soll. Es gehe daher nicht an, dass die
Vergabestelle eine Reihe von Optionen ausschreibe, sich dann nach Eingang der
Angebote auf einige Optionen entschliesse und nur noch diese Optionen in die
Bewertung des Preises, aber auch der Zweckmässigkeit einfliessen lasse.
Namentlich der Preis sei unter Berücksichtigung des Preises aller Optionen zu
bewerten. Dies gelte auch für die Fernwirkunterstellen, wo die
Beschwerdeführerin bei der Preisberechnung lediglich die Initialkosten sowie
einmal die zusätzlichen Kosten pro Fernwirkunterstelle berechnet habe.
Wohlgemerkt habe die
Beschwerdegegnerin tatsächlich auch Optionen bewertet, welche nicht zur
Ausführung gelangten. Namentlich sei der Beschwerdeführerin ein Abzug von 2
Punkten unter dem Unterkriterium "Den Bedürfnissen entsprechende
Parametrierung, Änderbarkeit und Erweiterbarkeit des Leitsystems"
gemacht worden. Dies mit der Begründung, dass die Bewirtschaftung im Bereich
Wasser noch Verbesserungspotential habe. Gemeint seien damit wohl die Leistungen
gemäss Kap. 12.19.13, welche eine Option darstellen würden.
5.4.2
Die Beschwerdegegnerin hat ein klares Bild davon,
was sie bestellen wird, und so den voraussichtlichen Bestellumfang definiert.
So soll beispielsweise die Koppelung des Universalmessgeräts nur bei einer
Fernwirkunterstelle erfolgen, was die Beschwerdeführerin in ihrer Duplik
ausdrücklich bekräftigt. Es würde nun dem Gebot der Wirtschaftlichkeit (Art.
1 Abs. 3 lit. d IVöB) widersprechen, wenn bei der Bewertung auch solche
Optionen mitberücksichtigt werden müssten, deren Wahl für die Vergabestelle
nicht in Frage kommt. Dies würde unter Umständen zu einer Verfälschung der
Bewertung des Preiskriteriums führen und könnte so unnötige Kosten für die
öffentliche Hand zur Folge haben. Eine Berücksichtigung sämtlicher Optionen
bei der Preisberechnung kann aber auch deshalb nicht erfolgen, weil nicht
sämtliche Anbieter alle Optionen offeriert haben. Hingegen ist zu Recht unbestritten,
dass die Optionen, welche die Beschwerdegegnerin bestellen will, in die
Bewertung des Preises einzufliessen haben, da die diesbezüglichen Kosten ja
auch tatsächlich anfallen werden.
Soweit die
Beschwerdegegnerin geltend macht, ihr sei ein Abzug gemacht worden für eine
Leistung, welche gar nicht bestellt werde, ist ihr nicht zu folgen. Die Beschwerdegegnerin
legt dar, dass sich der Abzug von (ungewichtet) 0.5 bzw. (gewichtet) 2 Punkten
unter dem Unterkriterium "Den Bedürfnissen entsprechende Parametrierung,
Änderbarkeit und Erweiterbarkeit des Leitsystems" nicht auf das Kap. 12.19.13
der Submissionsunterlagen "Simulation im Bereich Wasserversorgung"
beziehe. Gemeint sei das Kap. 12.19.9.1 und die dort beschriebene Reservoirbewirtschaftung.
Dass grosses Verbesserungspotential bei der Bewirtschaftung im Bereich Wasser
bestehe, habe sie der Beschwerdeführerin bereits anlässlich der
Systempräsentation mündlich mitgeteilt. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin
erscheinen nachvollziehbar. Zum einen verweist sie nämlich in der Bewertung
auf die Präsentation, zum anderen entspricht der Hinweis auf das Verbesserungspotential
bei der Bewirtschaftung im Bereich Wasser viel eher dem Kap. 12.19.9.1
als dem Kap. 12.19.13 der Submissionsunterlagen. Insofern ist nicht davon
auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin eine am Ende nicht ausgewählte Option
in die Bewertung der Zweckmässigkeit einfliessen liess.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend,
dass in der Ausschreibung diverse Leistungen als "Leistungen des
Auftraggebers" bezeichnet worden seien, wobei die Erstellung der
Schemata und der Signallisten vergessen gegangen seien. Die Leistungen,
welche nicht effektiv inhouse erbracht würden, müssten in einer weiteren Submission
ausgeschrieben werden. Da die Leistungen des Leitsystems, des SMS, aber auch
die noch nicht ausgeschriebenen Leistungen der beiden Aufträge eine Einheit
bildeten, sei der Auftragswert all dieser Aufträge zusammenzurechnen. Daraus
ergebe sich, dass die Ausschreibung im offenen oder selektiven Verfahren zu
erfolgen habe.
6.2
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die
Frage, ob es rechtmässig war, den Zuschlag für das Leitsystem nicht der
Beschwerdeführerin zu erteilen. Soweit diese geltend macht, die
"Leistungen des Auftraggebers" sowie die nicht erwähnte Erstellung
der Schemata und Signallisten müssten ausgeschrieben werden, sofern die Leistungen
nicht effektiv inhouse erbracht würden, trifft dies zu. Davon geht im Übrigen
auch die Beschwerdegegnerin aus. Indessen hat dieser Hinweis keinen Einfluss
auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens, in welchem einzig über die
Rechtmässigkeit der Zuschlagsverfügung zu entscheiden ist.
7.
Zusammenfassend ergibt
sich, dass die Rügen der Beschwerdeführerin grösstenteils Punkte betreffen,
bei deren Beurteilung der Beschwerdegegnerin ein weiter Ermessensspielraum
zukommt. Eine Ausnahme bildet einzig das Unterkriterium "Lebensdauer der
Komponenten und Kosten für Ersatzmaterial", bei welchem die Bewertung
der Zuschlagsempfängerin mit (gewichtet) 0.75 Punkten als willkürlich
erscheint und eine Korrektur auf (gewichtet) 0.25 Punkte angezeigt ist (vgl.
E. II/5.2). Da dem Gericht aber keine Ermessenskontrolle zukommt, erfolgen
keine weiteren Korrekturen bei der Bewertung der Kriterien.
Insgesamt erreicht die
Zuschlagsempfängerin neu gerundet 84.3 statt 84.8 Punkte, während die
Beschwerdeführerin bei 80.8 Punkten bleibt. Folglich erweist sich das Angebot
der Zuschlagsempfängerin nach wie vor als das wirtschaftlich günstigste, was
zur Abweisung der Beschwerde führt.
III.
1.
Die Gerichtskosten von pauschal
Fr. 5'000.- sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 134
Abs. 1 lit. c VRG) und mit dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten
Kostenvorschuss zu verrechnen. Ausgangsgemäss steht ihr keine Parteientschädigung
zu (Art. 138 Abs. 3 VRG e contrario). Eine solche ist aber auch der Beschwerdegegnerin
nicht zuzusprechen. Sie ist eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt,
welche zu 100 % im Eigentum der Gemeinde Glarus steht. Daher hat sie als
Behörde im Sinne von Art. 138 Abs. 4 VRG zu gelten. Da die Beantwortung von
Rechtsmitteln – namentlich im Bereiche von Gebührenstreitigkeiten und
Vergabeverfahren – zu ihrem angestammten Aufgabenbereich gehört, sind keine
besonderen Umstände ersichtlich, welche ein Abweichen vom in Art. 138 Abs. 4
VRG statuierten Grundsatz, wonach Behörden in der Regel keine Parteientschädigungen
zugesprochen werden, gebieten würden.
2.
Der geschätzte
Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert (Art. 1 lit. b
der Verordnung des WBF vom
2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015). Gegen diesen Entscheid ist
daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt
(Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer
:
1.
Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der
Beschwerdeführerin wird eine pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.- auferlegt,
die mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet
wird.
3.
Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Schriftliche
Eröffnung und Mitteilung an:
[…]