fr_gerichte · 101 2017 241 · 2018-01-09 · fr
IIe Cour d\x27appel civil

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2017 241 – 263 [J]
Arrêt du 9 janvier 2018
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président:
Jérôme Delabays
Juges:
Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Greffière:
Sandra Ayan-Mantelli
Parties
A.________, requérant et recourant, représenté par Me Christian
Delaloye, avocat
contre
B.________, défenderesse, intimée et requérante, représentée
par Me Olivier Couchepin, avocat
Objet
Modification de mesures protectrices de l'union conjugale par le biais
de mesures provisionnelles de divorce – pension en faveur de
l’épouse
Appel du 24 juillet 2017 contre la décision du Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de la Sarine du 4 juillet 2017
Requête d’assistance judiciaire du 21 août 2017

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
B.________, née en 1974, et A.________, né en 1968, se sont mariés en 1999. Un enfant
prénomé C.________ est né de cette union en 2005.
B.
Par décision du 31 juillet 2015, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine
(ci-après: le Président) a modifié, avec effet au 31 octobre 2014, la décision de mesures
protectrices de l’union conjugale rendue par la Présidente du Tribunal d’arrondissement de
Lausanne le 6 septembre 2013 - laquelle homologuait la convention des époux B.________ et
A.________ et prévoyait en particulier le versement par l’époux d’une pension mensuelle de
CHF 5'000.-, allocations familiales en sus, à l’épouse, pour l’entretien de la famille - en ce sens
que « A.________ contribuera à l’entretien de sa famille par le régulier versement d’une pension
mensuelle de CHF 4'167.-, allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque
mois en mains de B.________ ».
C.
Le 2 novembre 2015, A.________ a introduit une demande unilatérale en divorce à laquelle
B.________ a répondu le 11 décembre 2015. Lors de l’audience présidentielle du 14 janvier 2016,
les époux se sont mis d’accord sur le principe du divorce et ont passé une convention partielle sur
ses effets accessoires qui prévoit notamment que la contribution pour C.________ sera fixée à
CHF 950.- jusqu’à l’âge de 12 ans révolus, puis à CHF 1'050.- jusqu’à la majorité ou jusqu’à la fin
d’une formation adéquate, les éventuelles allocations familiales et employeur étant payables en
sus et les frais extraordinaires répartis au prorata du salaire des parents. Les parties ont enfin
convenu que l’accord passé ce jour serait immédiatement applicable s’agissant du droit de visite.
D.
Par mémoire du 16 août 2016, A.________ a requis que la contribution convenue pour
l’enfant le 14 janvier 2016 soit applicable à titre de mesures provisionnelles, la pension mensuelle
de son épouse étant par ailleurs fixée à CHF 500.-. B.________ s’y est opposée le 30 août 2016.
A la suite de la requête de A.________ du 1er février 2017, le Président a décidé d’urgence le
7 février 2017 que les pensions proposées le 16 août 2016 seraient immédiatement applicables. Il
a entendu les parties à son audience du 16 février 2017. B.________ s’est déterminée le 27 février
2017 sur la requête du 1er février 2017 et a conclu à son rejet.
Par une nouvelle requête de mesures provisionnelles du 10 avril 2017, A.________ a demandé
l’instauration d’une curatelle de surveillance des relations personnelles en faveur de son fils ayant
pour but d’organiser les modalités pratiques du droit de visite. Par mémoire du 8 mai 2017,
B.________ a conclu au rejet de cette requête. Le 8 mai 2017 également, les parties ont été
entendues par le Président.
Par courrier du 12 juin 2017, B.________ a informé le Président avoir mis un terme à la vie
commune d’avec son compagnon D.________.
E.
Par décision du 4 juillet 2017, le Président a:
« I.
astreint A.________ à contribuer à l’entretien de son fils C.________ par le versement
d’une pension mensuelle de Fr. 950.- jusqu’à la fin d’une formation adéquate selon l’art.
277 al. 2 CC. Les éventuelles allocations familiales et employeur seront payables en sus.
Les frais extraordinaires au sens du code civil seront répartis au prorata du salaire des
parents;

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II.
dit que la pension prévue sous chiffre I sera payable d’avance le 1er de chaque mois et
porte intérêt à 5 % l’an dès chaque échéance; elle sera indexée, le 1er janvier de chaque
année, sur la base de l’indice des prix à la consommation arrêté au 30 novembre de
l’année précédente et arrondi au franc supérieur, l’indice de référence étant celui en
vigueur au moment de l’entrée en force du jugement; l’indexation n’aura lieu que si et dans
la mesure où le salaire du débirentier est lui-même indexé;
III.
astreint A.________ à contribuer à l'entretien de B.________ par le versement d’une
pension mensuelle de Fr. 1'300.- pour la période du 1er octobre 2016 au 30 juin 2017;
IV. astreint A.________ à contribuer à l’entretien de B.________ par le versement d’une
pension mensuelle de Fr. 2’340.- dès le 1er juillet 2017;
V.
dit que les pensions prévues sous chiffres III et IV seront payables d’avance le 1er de
chaque mois et porteront intérêt à 5 % l’an dès chaque échéance, déduction faite des
pensions déjà versées à ce titre; »
Une curatelle de surveillance du droit de visite a en outre été instaurée en faveur de l’enfant avec
pour objectif d’organiser les modalités pratiques du droit de visite (ch. VI.). Les dépens ont été
réservés (ch. VII.).
F.
Le 24 juillet 2017, A.________ a interjeté appel contre cette décision. Il a conclu à sa
modification en ce sens qu’il soit astreint à contribuer à l’entretien de B.________ par le versement
d’une pension mensuelle de CHF 950.- pour la période du 1er octobre 2016 au 30 août 2017 et de
CHF 900.- dès le 31 août 2017, frais de la procédure d’appel à la charge de l’intimée. De plus, il a
requis l’octroi de l’effet suspensif à l’appel. Il a également demandé à être mis au bénéfice de
l’assistance judiciaire, ce que le Président de la Cour a accepté le 2 août 2017.
Le 21 août 2017, B.________ a conclu au rejet de l’appel dans la mesure de sa recevabilité, frais
à la charge de l’appelant. Elle a également conclu au rejet de la requête d’effet suspensif et a
requis le bénéfice de l’assistance judiciaire.
Par arrêt du 28 août 2017, le Président de la Cour a rejeté la requête d’effet suspensif.
En date des 19 et 20 septembre 2017, B.________ a produit des pièces complémentaires. Le
25 septembre 2017, A.________ s’est déterminé sur ces nouvelles pièces.
G.
Par mémoire du 28 septembre 2017, A.________ a modifié sa demande au motif que le
concubinage avec sa compagne avait pris fin le 26 septembre 2017. Il conclut désormais à ce qu’il
soit astreint à contribuer à l’entretien de B.________ par le versement d’une pension mensuelle de
CHF 950.- pour la période du 1er octobre 2016 au 30 août 2017, de CHF 900.- pour la période du
31 août 2017 au 30 septembre 2017 et de CHF 50.- dès le 1er octobre 2017, frais de la procédure
d’appel à la charge de l’intimée. Le 12 octobre 2017, l’intimée a répondu, s’opposant aux
conclusions de son mari.
A.________ a produit son nouveau contrat de bail le 24 novembre 2017 et un courrier
supplémentaire en lien avec le concubinage de son épouse le 14 décembre 2017. Il a alors une
nouvelle fois modifié ses conclusions, sollicitant une suppression de la pension de l’épouse,
subsidiairement à ce qu’elle soit fixée aux montants avancés le 28 septembre 2017, encore plus
subsidiairement à ce que la pension de CHF 950.- due du 1er octobre 2016 au 30 août 2017 soit
réduite à partir de cette date à CHF 900.-. B.________ s’est déterminée le 22 décembre 2017,
concluant à l’irrecevabilité, respectivement au rejet des conclusions modifiées.

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en droit
1.
1.1
L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour
autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure
sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles nécessaires pendant une procédure
de divorce (art. 248 let. d CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 14 juillet 2017.
Déposé le lundi 24 juillet 2017, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de
plus, dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les montants contestés des contributions
d'entretien pour l'épouse en première instance, de même que la durée indéterminée des mesure
prononcées, la valeur litigieuse en appel est largement supérieure à CHF 10'000.-, et même à
CHF 30'000.- (cf. art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.
1.2
La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles
requises dans le cadre d'un divorce (art. 271, 276 al. 1 et 286 al. 3 CPC), le tribunal établissant
toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 CPC); la question de la pension entre
époux est en outre régie par le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC). De plus, l'interdiction de
la reformatio in pejus est applicable en procédure de recours (ATF 129 III 417 / JdT 2004 I 115
consid. 2.1), ce d'autant qu'en cas de procédure sommaire, l'appel joint est irrecevable (art. 314
al. 2 CPC).
1.3
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
1.4
1.4.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en
appel, pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu
l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise
(let. b). Les vrais nova, à savoir des faits ou moyens de preuve nouveaux qui ne se sont produits
qu'après le moment jusqu'auquel il était possible d'introduire des faits et moyens de preuve en
première instance, peuvent cependant être produits en appel sans limite, pour autant qu'ils le
soient sans retard. Les pseudos nova, à savoir des faits ou moyens de preuve qui existaient avant
ce moment critique, ne peuvent en revanche être introduits en appel que s'ils ne pouvaient l'être
devant la première instance et seulement si la partie qui les invoque démontre qu'elle a fait preuve
de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour
lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance (arrêt TF 5A_266/2015
du 24 juin 2015 consid. 3.2.2).
En règle générale, les nova doivent être introduits en appel dans le cadre du premier échange
d'écritures. Exceptionnellement, des nova peuvent être invoqués, aux conditions de l'art. 317 al. 1
CPC, à un stade ultérieur. Tel est notamment le cas lorsque l'autorité d'appel a ordonné un second
échange d'écritures (art. 316 al. 2 CPC) ou des débats (art. 316 al. 1 CPC) ou encore si elle laisse
le dossier de côté sans en clore formellement l'instruction. En revanche, à partir du début des
délibérations, les parties ne peuvent plus introduire de nova, même si les conditions de l'art. 317
al. 1 CPC sont réunies (arrêt TF 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.2; arrêt TF
5A_478/2016 du 10 mars 2017 consid. 4.2.2).

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Ainsi, dans tous les cas, les nova doivent être portés à la connaissance du juge avant la clôture
des débats (respectivement jusqu'au début des délibérations): c'est en effet en se fondant sur son
appréciation des faits et des preuves que le magistrat – dans le cadre des délibérations –
appliquera le droit aux faits constatés et rendra sa décision. La partie doit donc avoir connaissance
du début des délibérations. La phase des délibérations débute dès la clôture des débats, s'il y en a
eu, respectivement dès que l'autorité d'appel a communiqué aux parties que la cause a été gardée
à juger (arrêt TF 5A _456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.2). Aussi longtemps que le juge n'a
pas communiqué la clôture des débats, la partie qui veut introduire des nova doit soumettre ses
nouveaux moyens (arrêt TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.3) et le juge qui n'a pas encore
rendu sa décision est obligé d'en tenir compte (pour autant évidemment que les conditions de
recevabilité soient remplies; ATF 142 III 413 consid. 2.2.3-2.2.6; arrêt TF 5A_701/2016 du 6 avril
2017 consid. 6.4). En matière matrimoniale, la jurisprudence n'a toutefois pas tranché la question –
discutée en doctrine (ATF 138 III 625 consid. 2.2) – de savoir si ces règles s'appliquent telles
quelles, malgré le fait que le procès soit régi par la maxime inquisitoire. Elle a néanmoins souligné
que l'application de l'art. 317 CPC dans le cadre d'une procédure sommaire soumise à la maxime
inquisitoire n'était pas arbitraire et qu'on pouvait par conséquent exiger des parties qu'elles
agissent avec diligence conformément à l'art. 317 al. 1 CPC (cf. not. arrêts TF 5A_266/2015 du
24 juin 2015 consid. 3.2.2, 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2, 5A_807/2012 du
6 février 2013 consid. 5.3.2 et 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2 publié in SJ 2015 I 17). Les
conditions de l'art. 317 al. 1 CPC s'appliquent sans restriction lorsque l'objet du litige porte sur la
liquidation des rapports patrimoniaux des époux (arrêt TF 5A_456/2016 du 28 octobre 2016
consid. 4.1.3). Ces règles s'appliquent également sans doute si seule la contribution d'entretien de
l'époux ou de l'épouse est litigieuse, ce malgré le fait que la maxime inquisitoire sociale soit
applicable. La situation est moins évidente lorsque la maxime d'office et la maxime inquisitoire
stricte s'appliquent: le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de clarifier cette question (pour
le tout: DE PORET BORTOLASO, Le calcul des contributions d'entretien, in SJ 2016 II 141 [168 s.]).
1.4.2 Dans le cadre de son mémoire de modification de la demande du 28 septembre 2017,
A.________ invoque un fait nouveau, à savoir que son concubinage avec sa compagne a pris fin
le 26 septembre 2017. Ce fait étant survenu après le prononcé de la décision attaquée, il ne
pouvait être produit devant la première instance. Il n’a toutefois pas été allégué dans le délai
d’appel dès lors qu’il n’était pas encore survenu. En effet, il l’a été dans le cadre d’un mémoire
complémentaire de modification de la demande déposé le 28 septembre 2017, soit à un stade
ultérieur au premier échange d’écritures. Cela étant, à ce moment, la Cour n’avait pas
communiqué aux parties que la cause était en état d’être jugée, respectivement que la phase des
délibérations avait commencé. Contrairement à ce que soutient l’intimée, le fait qu’il s’agisse d’une
procédure de mesures provisionnelles dans laquelle un seul échange d’écritures est en principe
pratiqué n’y change rien. De même, le rejet de la requête d’effet suspensif ne signifiait pas que la
phase des délibérations commençait. La Cour n’a en outre jamais indiqué aux parties, comme le
prétend l’intimée, qu’elle renonçait à un second échange d’écritures ou à des débats. Dès lors, les
parties étaient parfaitement en droit de considérer que la phase des délibérations n’avait pas
commencé et pouvaient ainsi encore soumettre leurs nouveaux moyens dont la Cour, qui n’avait
alors pas encore commencé à délibérer, doit tenir compte. Ce nova a par ailleurs été allégué deux
jours après sa survenance de sorte qu’il l’a été sans retard. En outre, contrairement à ce que
soutient l’intimée, il n’appartient pas à la Cour, à ce stade, d’examiner le bienfondé de ce fait
nouveau. Cette question relève de l’appréciation des faits et des preuves et sera examinée par
après, dans le cadre de l’examen du grief relatif au montant de la pension pour l’épouse. Partant,
ce fait nouveau est recevable.

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Il en va de même des novas invoqués les 19, 20 et 29 septembre 2017 par l’intimée et ceux
allégués par l’appelant le 25 septembre 2017. En effet, l’intimée a alors produit son nouveau
contrat de bail signé le 9 septembre 2017, la déclaration de D.________ du 12 septembre 2017
qui atteste ne pas habiter l’appartement loué par l’intimée, et son courriel du 28 septembre 2017
où elle indique ne plus être en couple avec D.________. De son côté, l’appelant a allégué, le
25 septembre 2017, que son fils a constaté que sa mère et D.________ sont encore en couple.
Ces faits et moyens de preuves ne pouvaient être invoqués en procédure de première instance et
l’ont été en appel avant la phase des délibérations et sans retard. Ils sont donc recevables.
Tel est également le cas du procès-verbal de l’audience du 7 décembre 2017, produit par
A.________ le 14 septembre 2017, contenant la déclaration de l’épouse dont celui-là déduit qu’elle
n’a pas payé de loyer.
Enfin, s’agissant du grief de B.________ selon lequel les pièces produites par l’appelant à l’appui
de son mémoire du 24 juillet 2017 - soit le courrier du 12 juin 2017 de Me Couchepin au Président,
celui du 14 juin 2017 de Me Delaloye au Président, et celui du 16 juin 2017 du Président à
Me Couchepin, ainsi que les fiches de salaire de l’appelant des mois de janvier à avril 2017 - sont
irrecevables et ne doivent pas être prises en compte dans le cadre de l’appel (cf. réponse, ch.
1.12, p. 3), force est de constater que ces pièces ont déjà été produites en première instance et
font partie du dossier. L’art. 317 CPC ne s’applique donc pas, de sorte que l’objection de l’intimée
doit être écartée.
1.5
L'art. 317 al. 2 CPC permet une modification des conclusions en appel à la double condition
que les conclusions modifiées soient en lien de connexité avec la prétention initiale ou que la
partie adverse ait consenti à la modification, d'une part (art. 317 al. 2 let. a et 227 al. 1 CPC), et
qu'elles reposent sur des faits ou moyens de preuve nouveaux, d'autre part (art. 317 al. 2 let. b
CPC). Pour déterminer ce qui constitue une "modification" au sens de cette disposition légale, il
convient, vu le renvoi à l'art. 227 CPC, de se référer aux règles applicables en première instance;
ainsi, alors qu'une restriction des conclusions est admissible en tout état de cause (art. 227 al. 3
CPC), leur amplification notamment (CPC-SCHWEIZER, 2011, art. 227 n. 14) après l'ouverture des
débats principaux est soumise à des conditions similaires à celles valables en appel selon l'art.
317 al. 2 CPC (art. 230 al. 1 CPC). De plus, il apparaît que lorsque les conclusions portent sur des
montants qu'un débiteur reconnaît devoir, leur amplification correspond en fait à une réduction des
sommes proposées, et vice versa.
En l’espèce, A.________ a modifié à trois reprises ses conclusions relatives à la contribution
d’entretien destinée à son épouse. Il a tout d’abord proposé en première instance de verser une
pension mensuelle de CHF 500.- à son épouse. Dans le cadre de son mémoire d’appel, il a
ensuite augmenté le montant proposé en concluant au versement d’une contribution d’entretien de
CHF 950.- pour la période du 1er octobre 2016 au 30 août 2017 et de CHF 900.- dès le 31 août
2017, ce qui est admissible puisque cette augmentation correspond à une restriction des
conclusions. Ensuite, toujours durant la procédure d’appel, il a une nouvelle fois modifié sa
demande en concluant au versement d’une pension mensuelle de CHF 950.- pour la période du
1er octobre 2016 au 30 août 2017, de CHF 900.- pour la période du 31 août 2017 au 30 septembre
2017 et de CHF 50.- dès le 1er octobre 2017. Il a donc réduit ses conclusions s’agissant de la
période à partir du 1er octobre 2017, ce qui représente une amplification de ses conclusions pour
cette période. Cette nouvelle conclusion est en étroite connexité avec la prétention initiale. De
plus, elle est fondée sur un fait nouveau recevable (cf. supra consid. 1.4), à savoir que le
concubinage de l’appelant avec sa compagne aurait pris fin le 26 septembre 2017. Partant, la
conclusion modifiée de l'époux est admissible.

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Enfin, le 14 décembre 2017, il a conclu à la suppression de toute pension pour B.________, motif
pris qu’elle ne verserait aucun loyer, de sorte que ses charges s’en trouvent diminuées. Cette
modification est également recevable dès lors qu’elle est liée à un fait nouveau régulièrement
invoqué.
1.6
Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces.
En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces utiles à son traitement figurent au
dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.
2.
Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées, elles ne
peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (arrêt TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012
consid. 2.4). Les mesures ordonnées sont maintenues après l'introduction de l'action en divorce,
sous réserve de leur modification ou de leur révocation par le juge du divorce (art. 276 al. 2 CPC).
Selon l'art. 179 al. 1 CC, les mesures protectrices peuvent être modifiées ou révoquées, s'il
s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont modifiées. Une
modification ne peut ainsi être obtenue que si, depuis le prononcé des mesures, les circonstances
de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à
savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à
laquelle la décision a été rendue, ou si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont
la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme
prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires
s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de
faits importants (arrêt TF 5A_287/2013 du 5 août 2013 consid. 2). La procédure de modification n'a
pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles
intervenant chez les parents ou l'enfant (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). Si le principe d'une
modification est admis, il faut recalculer la contribution en tenant compte de l'évolution de toute la
situation financière, c'est-à-dire de toutes les charges, y compris celles qui ne sont pas nouvelles
(ATF 138 III 289 consid. 11.1.1). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances
nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de nouvelles mesures (ATF 137 III
604 consid. 4.1.1).
En l’espèce, la décision de mesures provisionnelles attaquée modifie la décision de mesures
protectrices de l’union conjugale du 31 juillet 2015 à compter du 1er octobre 2016. Hormis la prise
en compte de la fin du concubinage de l’épouse à partir du 1er juillet 2017, le Président n’a pas
exposé quelles circonstances justifiaient une modification de pensions avant cette date. Les
parties ne critiquent toutefois pas ce point en appel et il ressort par ailleurs du dossier que, depuis
le mois d’octobre 2016 (cf. mémoire du 16 août 2016, ad 4, p. 7), le revenu de A.________, qui se
montait au moment du prononcé de la décision du 31 juillet 2015 à CHF 7'442.- hors allocations
familiales (cf. décision du 31 juillet 2015, p. 6), a considérablement diminué puisqu’il a été arrêté
par le premier juge à CHF 5'341.45 hors allocations familiales, montant qui est en outre contesté
dans le cadre de l’appel par A.________. La diminution des revenus de l'époux suffit à admettre
une modification essentielle et durable de sa situation, au sens de l'art. 179 al. 1 CC, et, partant, à
procéder au réexamen des situations financières respectives des époux (ATF 138 III 289 consid.
11.1.1), eu égard aux griefs soulevés.
3.
L’appel de A.________ porte uniquement sur la contribution d’entretien qu’il est astreint à
servir à son épouse qui se monte à CHF 1'300.- pour la période du 1er octobre 2016 au 30 juin
2017, et à CHF 2'340.- dès le 1er juillet 2017. Il conclut à ce qu’elle soit entièrement supprimée,
subsidiairement réduite à CHF 950.- pour la période du 1er octobre 2016 au 30 août 2017, à

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CHF 900.- pour la période du 31 août 2017 au 30 septembre 2017 et à CHF 50.- dès le 1er octobre
2017. Dans ce contexte, il fait valoir différents griefs.
3.1
Aux termes de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe notamment, à la requête de l'un des
conjoints, la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. A cet égard, tant que
dure le mariage, l'obligation de soutien et le principe de solidarité découlant de l'art. 163 CC
perdurent (ATF 137 III 385 consid. 3.1) et le solde disponible des époux, après paiement de toutes
leurs charges indispensables, doit en principe être réparti à parts égales entre eux, le minimum
vital du débiteur devant être préservé dans tous les cas (ATF 140 III 337 consid. 4.3; 135 III 66).
Enfin, il faut rappeler qu'en matière de fixation de contributions d'entretien, le juge dispose d'un
large pouvoir d'appréciation (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 et les références citées).
3.2
3.2.1 Dans un premier grief, l’appelant reproche au premier juge une constatation incomplète des
faits pertinents. Il allègue que le Président a constaté que les parties se sont entendues en séance
sur la pension en faveur de leur fils, mais qu’il n’a toutefois pas tenu compte dans sa décision
d’une partie de cet accord, soit du fait que dès l’âge de 12 ans révolus la pension mensuelle se
monte à CHF 1'050.- et non plus à CHF 950.-, allocations familiales en sus. Il allègue que cet
élément est décisif pour déterminer son solde disponible et par conséquent le montant de la
contribution d’entretien de l’épouse (cf. appel, p. 5, 6).
L’intimée soutient que cette modeste augmentation de CHF 100.- de la contribution d’entretien n’a
pas d’influence sur le solde disponible de l’appelant. Au moment où la décision a été rendue, c’est
d’ailleurs bien le régime d’un montant de CHF 950.- par mois qui était applicable. De plus, elle
allègue que le minimum vital retenu par l’office des poursuites dans le cadre d’une éventuelle
saisie de salaire sera le montant effectivement payé au moment de l’établissement du procès-
verbal de saisie, soit CHF 950.- avant le 30 août 2017 et CHF 1'050.- après, de sorte qu’il n’y a
pas lieu de tenir compte de cette erreur de plume.
3.2.2 Les parties ont effectivement conclu un accord le 14 janvier 2016 concernant la contribution
d’entretien due par A.________ en faveur de son fils selon lequel la pension augmente de
CHF 100.- dès que l’enfant a atteint l’âge de 12 ans révolus, soit dès le 1er septembre 2017. Dans
un premier temps, la mère a refusé que cet accord s’applique à titre de mesures provisionnelles
puisqu’elle a conclu le 30 août 2016 au rejet de la requête de modification du 16 août 2016, y
compris le chef de conclusions II.1.a alors formulé. Cela pouvait également être déduit du fait que
l’accord passé le 14 janvier 2016 n’était immédiatement applicable qu’en ce qui concerne le droit
de visite du père. Cela étant, le 4 juillet 2017, le Président a fixé à CHF 950.- la pension de
C.________ due à titre de mesures provisionnelles, sans prévoir une augmentation en faveur de
l’enfant le 1er septembre 2017, et sans préciser non plus à partir de quand cette pension était
applicable. S’agissant de ce dernier point, il peut être sans difficulté déduit de la motivation de
l’ordonnance que cette modification remonte au 1er octobre 2016, date à laquelle la pension de
l’épouse a été recalculée, respectivement que les contributions pour la mère et l’enfant ont été
individualisées. En ce qui concerne ensuite l’augmentation à CHF 1'050.- le 1er septembre 2017,
elle n’est pas contestée par le père, qui l’invoque même pour obtenir une diminution de la pension
de l’épouse ni, évidemment, par cette dernière. Dans ces conditions, le chiffre I du dispositif de la
décision querellée devra être précisé en conséquence et la charge supplémentaire qui en découle
pour le père prise en compte.
3.2.3 Cela étant, il sied également de constater que la pension pour C.________, convenue en
janvier 2016 et ratifiée à titre de mesures provisionnelles en juillet 2017, ne semble pas tenir

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réellement compte de la modification législative entrée en vigueur le 1er janvier 2017 (modification
du Code civil du 20 mars 2015 relative à l'entretien de l'enfant), alors même que C.________ est
âgé de 12 ans et nécessite encore une prise en charge (cf. arrêt TC FR 101 2017 132 du
12 décembre 2017 consid. 3.2.3, destiné à la publication). Dans la mesure où le déficit de la mère
serait couvert par la pension, cela n’aurait pas d’influence pratique déterminante, de sorte que la
Cour ne reverrait pas une pension provisoire non contestée par les parties. Dans le cas contraire,
cela devra être examiné.
3.3
Les époux soutiennent tous deux ne plus vivre en concubinage avec leurs compagnons
respectifs, ce qu’ils contestent réciproquement.
3.3.1 La jurisprudence retient que seuls les frais de logement effectifs ou raisonnables doivent être
pris en considération dans le calcul du minimum vital élargi, menant à celui de la contribution
d'entretien. Les charges de logement d'un conjoint peuvent ne pas être intégralement retenues
lorsqu'elles apparaissent excessivement élevées au regard de ses besoins et de sa situation
économique concrète (arrêts TF 5A_1029/2015 du 1er juin 2016 consid. 4.3.1 et 5A_365/2014 du
25 juillet 2014 consid. 3.1). Lorsque l'un des époux partage son logement avec une personne
adulte, il convient de déduire du loyer la part relative au colocataire ou concubin, en général la
moitié (ATF 132 III 453 consid. 5): en effet, même une simple "communauté de toit et de table"
entraîne des économies pour chacun des concubins, de sorte que, par analogie avec les lignes
directrices en matière de poursuite, il convient de retenir que chacun supporte les charges
communes (montant de base, loyer, etc.) à parts égales, indépendamment de la participation
effective (ATF 138 III 97 consid. 2.3.2; arrêt TF 5A_470/2013 du 26 septembre 2013 consid. 4.2).
3.3.2 L’appelant voit un motif de suppression totale de la pension de l’épouse du fait que celle-ci
ne paierait pas de loyer. Il tire cet argument de la déclaration de B.________ du 7 décembre 2017
selon laquelle: « Monsieur D.________ paie la totalité de mon loyer. Je le lui rembourserai quand
je pourrai. » Mais, d’une part, rien ne permet de retenir que cette situation prévalait déjà avant la
séparation alléguée, l’intimée la justifiant en raison du fait que son mari ne lui verse plus les
pensions. Ensuite et dès lors qu’il n’est retenu dans les charges d’un concubin que la moitié du
loyer, même si sa participation effective est plus importante, il y a également lieu de retenir, sauf
circonstances exceptionnelles, une participation semblable lorsque sa participation est en fait plus
faible, voire provisoirement inexistante. Dans ces conditions, c’est en vain que l’appelant tente
d’obtenir une suppression de la pension de l’épouse au motif qu’elle ne paie actuellement pas de
loyer.
3.3.3 L’appelant reproche au premier juge d’avoir tenu pour vrai le fait que l’intimée a mis un terme
à son concubinage avec D.________, sans que ce fait ne soit prouvé, alors même qu’un délai lui
avait été accordé pour produire son contrat de bail et celui de son ex-compagnon. Il soutient que
l’intimée vit toujours en concubinage, ce qu’il a constaté lors de l’exercice de son droit de visite le
19 juillet 2017 et qui lui a été confirmé par son fils. Partant, il convient d’en tenir compte dans
l’établissement des charges de l’épouse (cf. appel, p. 6, 7; courrier de l’appelant du 25 septembre
2017).
B.________ soutient que sa relation avec D.________ s’est terminée le 12 juin 2017 et qu’elle ne
vit plus en concubinage. A l’appui de ses allégations, elle a produit son nouveau contrat de bail à
loyer daté du 9 septembre 2017, sur lequel figure également D.________ qui se serait porté
débiteur solidaire mais ne vivrait pas dans l’appartement mais dans l’ancien domicile commun (cf.
réponse, p. 7; courriers des 19, 20 et 29 septembre 2017). Le 7 décembre 2017, elle a déclaré à
ce propos (PV p. 3): « J’ai signé le 9 septembre 2017 un nouveau contrat de bail à loyer. Le
colocataire est Monsieur D.________. Ce dernier a signé le contrat de bail car j’ai des poursuites

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et le propriétaire m’aurait refusé le contrat de bail. Monsieur D.________ ne vit pas avec moi.
Monsieur D.________ paie la totalité de mon loyer. Je le lui rembourserai quand je pourrai. »
S’agissant du nouveau contrat de bail conclu par B.________, A.________ relève que
D.________ figure comme locataire sur le contrat de bail et non comme caution et qu’une place de
parc fait partie du contrat de bail alors que l’intimée n’a ni permis de conduire, ni voiture. Partant,
selon lui, le concubinage doit être retenu dès lors qu’il s’agit en réalité d’une manœuvre de
l’intimée ayant pour but d’augmenter ses charges dans le cadre de la fixation de la pension qui lui
est due (cf. courrier du 25 septembre 2017).
3.3.4 Le concubinage de B.________ et D.________ a pris fin au plus tôt le 15 septembre 2017,
lorsque le nouveau contrat de bail a pris effet. Pour ce motif déjà, l’augmentation de la pension de
CHF 1'300.- à CHF 2'340.- décidée par le premier juge ne peut être entérinée au 1er juillet 2017.
A la mi-septembre 2017 donc, B.________ a loué un appartement à E.________, alors qu’elle
vivait auparavant dans le même village mais au numéro fff de la même rue. Il est établi que le
nouveau loyer est pris en charge par D.________, qui est partie au nouveau contrat de bail. Il est
également établi que D.________ paie la totalité du nouveau loyer de B.________. Force est ainsi
de constater qu’ils ont conservé, pour le moins, une forte proximité. Cela étant, il ne semble pas
non plus contestable que D.________ et B.________ disposent actuellement de deux
appartements. En outre, rien n’interdit en soi à deux personnes formant un couple à se constituer
deux domiciles séparés, la question étant plutôt de savoir si ce coût supplémentaire peut être
opposé au débirentier.
3.3.5 Cela étant, la Cour estime juste de retenir parmi les charges de B.________ la moitié du
solde du loyer, qu’elle s’en acquitte réellement ou non, et qu’elle vive ou non sous le même toit
que D.________. Jusqu’au 15 septembre 2017, le loyer mensuel était de CHF 2'300.-, soit
CHF 1'150.- à charge de l’intimée. A compter de cette date, il est de CHF 2'090.-, dont
CHF 1'045.- à charge de l’intimée.
A.________ relève avec raison qu’une part au loyer devrait être déduite en raison du fait que le
coût du logement est en partie pris en charge par la pension de l’enfant. Cela étant, il tombe
également sous le sens qu’une part au loyer de 20 %, soit CHF 460.-, puis CHF 418.-, n’est pas en
proportion avec la pension pour l’enfant (CHF 950.- puis CHF 1'050.-) convenue en janvier 2016 et
non remise en cause en appel. Pour en tenir compte, la Cour estime équitable de ne calculer la
part au logement de C.________ que sur le solde à charge de la mère, soit CHF 1'150.-,
respectivement CHF 1'045.-. Elle s’élèvera à CHF 230.- jusqu’au 15 septembre 2017, puis à
CHF 209.-, d’où un solde de loyer à charge de B.________ de CHF 920.-, respectivement de
CHF 836.-.
Le minimum vital de B.________ est de CHF 850.- jusqu’au 15 septembre 2017, puis de
CHF 1'350.-.
3.3.6 Il découle de tout ce qui précède que jusqu’au 15 septembre 2017, compte tenu des autres
charges et du revenu non contestés en appel, l’intimée présente un déficit de CHF 47.45 (2'164.45
- 441.90 - 850 - 920). A partir de cette date, il s’élève à CHF 463.45 (2'164.45 - 441.90 - 1’350 -
836).
3.3.7 Le 29 septembre 2017, A.________ a modifié sa demande, alléguant que le concubinage
qu’il formait avec sa compagne avait pris fin le 26 septembre 2017 ensuite de difficultés
conjugales. Le 10 novembre 2017, il a signé un contrat de bail pour un appartement de 2 pièces à
G.________ pour un loyer mensuel de CHF 1'247.-, acompte de chauffage compris, le bail

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débutant le 15 janvier 2018. Il loue également une place de parc de CHF 90.-. Il estime qu’il
convient de tenir compte de sa nouvelle situation dans l’établissement de ses charges. L’intimée
soutient quant à elle que la séparation entre A.________ et sa compagne est fictive et qu’il s’agit
d’une manipulation pour réduire la pension; son fils ne croirait pas non plus à cette séparation.
3.3.8 Comme la fin alléguée du concubinage entre B.________ et D.________ a suscité des
suspicions chez l’appelant, sa séparation subite en cours de procédure d’appel d’avec sa
compagne, avec laquelle il vivait depuis mars 2014, séparation survenue presque en écho à celle
de son épouse, interroge elle aussi. Cela étant, il a produit un contrat de bail signé le 10 novembre
2017, de sorte qu’il a rendu vraisemblable qu’à partir du 15 janvier 2018, il vit seul. Il en sera tenu
compte.
3.4
A.________ allègue ensuite que le premier juge n’a pas tenu compte du fait que le poste
« menues dépenses » figurant sur ses fiches de salaire, qui se monte à CHF 445.-, correspond au
remboursement des frais de représentation qu’il avance avant remboursement, de sorte que ce
montant ne saurait constituer un salaire et doit être déduit du revenu mensuel net moyen retenu
par le Président. Partant, c’est un montant de CHF 4'896.45 (5'341.45 - 445) qui devrait être retenu
à titre de revenu (cf. appel, p. 8).
L’intimée objecte que l’appelant n’a pas démontré que ces faits auraient arbitrairement été retenus.
Il allègue que son époux n’a cessé de subir des réductions de salaire depuis que la procédure de
divorce est pendante, de sorte qu’il y a lieu de lui appliquer la nouvelle jurisprudence du Tribunal
fédéral prévoyant que le débiteur d’entretien peut se voir imputer un revenu hypothétique
supérieur à celui qu’il réalise effectivement de son travail lorsqu’il a réduit son revenu dans le
dessein de nuire aux intérêts économiques du crédirentier. Partant, le revenu retenu par le premier
juge ne prêterait pas le flanc à la critique.
Fait notamment partie du revenu net du débirentier le remboursement de frais par l'employeur,
lorsque ceux-ci ne correspondent pas à des dépenses effectives, supportées dans l'exercice de la
profession (arrêt TF 5A_302/2011 du 30 septembre 2011 consid. 5.3.1 et les références citées;
5A_58/2011 du 6 juin 2011, consid. 2.3.1 et les références citées).
En l’espèce, l’appelant perçoit chaque mois de la part de son employeur une indemnité forfaitaire
de CHF 445.- (« menues dépenses ») pour ses frais de représentation. Comme il est parfois
impossible ou difficile d'obtenir les factures pour ces frais de représentation et menues dépenses,
une indemnité forfaitaire mensuelle peut, dans un but de rationalisation, être versée, comme c'est
le cas en l'espèce. Or, il ressort des fiches de salaire de l’appelant (cf. bordereau de l’appel, pièce
7; bordereau complémentaire du 11 septembre 2017, pièce 28) que les frais effectifs de
représentation qu’il supporte, et qui figurent au poste n. 410 (« selon facture annexe ») de ses
fiches de salaire, ne se montent en réalité pas à CHF 445.- par mois; ils étaient pour janvier 2017
de CHF 296.85, et pour février à avril 2017 ainsi qu’août 2017 de CHF 162.- par mois. Partant, la
Cour retient que l’appelant supporte en moyenne des frais de représentation effectifs mensuels
d’environ CHF 200.-, la différence entre le montant forfaitaire versé par l’employeur pour les frais
de représentation et les frais effectifs de représentation supportés par l’époux constituant, selon la
jurisprudence, une partie du revenu de ce dernier. En conséquence, il y a lieu de déduire les frais
effectifs de représentation de l’appelant, soit CHF 200.-, de son revenu net moyen arrêté par le
Président à CHF 5'341.45, hors allocations familiales. Il en découle que le salaire net mensuel de
l’appelant doit être fixé à CHF 5'141.45, l’intimée ne démontrant nullement que les conditions d’un
revenu hypothétique sont remplies, se limitant à une affirmation lapidaire.

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3.5
Aussi, la situation financière de A.________, en prenant en compte les chiffres non
contestés du premier juge, est la suivante:
- du 1er octobre 2016 au 31 août 2017: 5'141.45 - 535 - 457 - 206.40 - 850 - 950 = 2'143.05;
- du 1er septembre 2017 au 15 janvier 2018: 5'141.45 - 535 - 457 - 206.40 - 850 - 1’050 =
2'043.05;
- à partir du 15 janvier 2018: 5'141.45 - 1'337 - 457 - 206.40 - 1’200 - 1’050 = 891.05.
3.6
Il en découle que B.________ a droit aux contributions d’entretien suivantes:
- du 1er octobre 2016 au 31 août 2017: CHF 1'100.- (2'143.05 - 47.45 = 2'095.60: 2 =
1’047.80 + 47.45 = 1'095.25);
- du 1er septembre 2017 au 15 septembre 2017: CHF 1'050.- (2'043.05 - 47.45 = 1’995.60: 2
= 997.80 + 47.45 = 1'045.25);
- du 15 septembre 2017 au 15 janvier 2018: CHF 1'250.- (2'043.05 - 463.45 = 1'579.60: 2 =
789.80 + 463.45 = 1'253.25);
- à partir du 15 janvier 2018: CHF 700.- (891.05 - 463.45 = 427.60: 2 = 213.80 + 463.45 =
677.25.
Pour éviter de trop nombreuses périodes, la Cour décide de fixer la pension due à B.________ à
CHF 1'100.- du 1er octobre 2016 au 30 septembre 2017, à CHF 1'250.- du 1er octobre 2017 au
31 décembre 2017, puis à CHF 700.- dès le 1er janvier 2018. L’appel sera partiellement admis
dans ce sens.
3.7
Le déficit de la mère étant couvert, la Cour renonce à revoir d’office la pension de
C.________.
4.
Dans son mémoire de réponse, l'intimée requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la
procédure d'appel.
En vertu de l'art. 117 CPC, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de
ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.
En l'espèce, B.________ a bénéficié de l’assistance judiciaire en première instance. Elle n’a pas
résisté témérairement à l’appel. Elle est indigente. Partant, sa requête d'assistance judiciaire sera
admise, étant rappelé que l'assistance judiciaire est remboursable dès que la partie est en mesure
de le faire (art. 123 al. 1 CPC). En conséquence, B.________ est exonérée des frais judiciaires et
Me Olivier Couchepin, avocat, lui est désigné en qualité de défenseur d'office.
5.
5.1
En application de l'art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al.
1). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont généralement
répartis selon le sort de la cause (al. 2). Selon l'art. 107 al. 1 CPC, le tribunal peut toutefois
s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas
énumérés aux lettres a à e, soit en particulier lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c).
En effet, dans de tels procès, la distinction de gain ou de perte du procès n'a pas cours
(cf. Message CPC, in FF 2006 6841 [6909]).

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5.2
En l'espèce, l'appelant n'a que partiellement gain de cause, la pension due à son épouse
étant diminuée dans une mesure moindre que requis. Partant, vu le sort donné aux divers griefs et
le litige relevant en outre du droit de la famille où le CPC permet d'être plus souple dans
l'attribution des frais, il se justifie que, sous réserve de l’assistance judiciaire, chaque partie
supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais judiciaires, fixés forfaitairement (art. 95
al. 2 let. b CPC) à CHF 1'500.-.
la Cour arrête:
I.
L'appel est partiellement admis.
Partant, le dispositif de la décision du 4 juillet 2017 du Président du Tribunal civil de la Sarine
est réformé et prend la teneur suivante:
« Par ces motifs le Président
I.
astreint A.________ à contribuer à l’entretien de son fils C.________ par le versement
d’une pension mensuelle de CHF 950.- à compter du 1er octobre 2016 au 31 août
2017, de CHF 1'050.- dès le 1er septembre 2017 jusqu’à sa majorité et au-delà, jusqu’à
la fin d’une formation adéquate selon l’art. 277 al. 2 CC. Les éventuelles allocations
familiales et employeur sont payables en sus. Les frais extraordinaires au sens du
code civil seront répartis au prorata du salaire des parents;
II.
dit que la pension prévue sous chiffre I sera payable d’avance le 1er de chaque mois et
porte intérêt à 5 % l’an dès chaque échéance; elle sera indexée, le 1er janvier de
chaque année, sur la base de l’indice des prix à la consommation arrêté au
30 novembre de l’année précédente et arrondi au franc supérieur, l’indice de référence
étant celui en vigueur au moment de l’entrée en force du jugement; l’indexation n’aura
lieu que si et dans la mesure où le salaire du débirentier est lui-même indexé;
III.
astreint A.________ à contribuer à l'entretien de B.________ par le versement des
pensions mensuelles suivantes:
-
CHF 1'100.- du 1er octobre 2016 au 30 septembre 2017;
-
CHF 1'250.- du 1er octobre 2017 au 31 décembre 2017;
-
CHF 700.- dès le 1er janvier 2018.
IV.
(…).
V.
dit que les pensions prévues sous chiffre III seront payables d’avance le 1er de chaque
mois et porteront intérêt à 5 % l’an dès chaque échéance, déduction faite des pensions
déjà versées à ce titre;
VI.
instaure une curatelle de surveillance du droit de visite et invite la Justice de paix du
district de la Riviera-Pays-d'Enhaut, Rue du Musée 6, 1800 Vevey, à nommer un
curateur à l’enfant C.________, au sens de l’article 308 al. 2 CC avec pour mission
d’organiser les modalités pratiques du droit de visite par la fixation d’un calendrier, à
établir à la lumière du droit de visite convenu entre les parties soit d’entente entre les

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parties de la manière la plus large qui soit; à défaut d’entente, il s’exercera au minimum
un week-end sur deux du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures, ainsi que cinq
semaines durant les vacances scolaires, soit 3 semaines en été, une semaine à
Pâques et une semaine à Noël, moyennant un préavis de trois mois, les fêtes de Noël
et de Pâques s’exerçant alternativement chez l’un et l’autre parent; un éventuel jour
supplémentaire en semaine sera discuté entre les parties au regard du lieu de travail
du père;
VII.
réserve les dépens. »
II.
La requête d'assistance judiciaire de B.________ est admise.
Partant, l'assistance judiciaire est accordée pour l'appel à B.________, qui est en
conséquence exonérée des frais judiciaires et à qui est désigné un défenseur d'office
rémunéré par l'Etat en la personne de Me Olivier Couchepin, avocat.
III.
Sous réserve de l'assistance judiciaire, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel
et la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'500.-.
IV.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF).
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 9 janvier 2018/say
Le Président
La Greffière