fr_gerichte · 608 2021 183 · 2022-06-29 · fr

Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal | Alters- und Hinterlassenenversicherung

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
608 2021 183
Arrêt du 29 juin 2022
IIe Cour des assurances sociales
Composition
Président :
Johannes Frölicher 
Juges :
Daniela Kiener, Anne-Sophie Peyraud
Greffier-rapporteur :
Michel Bays 
Parties
A.________, recourante, représentée par Me Andreas Meili, avocat
contre
CAISSE DE COMPENSATION DU CANTON DE FRIBOURG, 
autorité intimée 
Objet
Assurance-vieillesse 
et 
survivants 
- 
Qualification 
d'activité 
dépendante ou indépendante
Recours du 25 octobre 2021 contre la décision sur opposition du 
23 septembre 2021


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considérant en fait
A.
A.________, née en 1967, domiciliée à B.________, a déposé le 15 mars 2021 le 
questionnaire d'affiliation pour indépendant auprès de la Caisse de compensation du canton de 
Fribourg (ci-après: la Caisse), à Givisiez. Elle indiquait avoir débuté, en août 2020, une activité 
indépendante dans le domaine de la diffusion de produits de la santé, du bien-être et du fitness, 
pour la société C.________, dont le siège est aux Pays-Bas. Par la suite, elle a indiqué être rétribuée 
à la commission et a produit un exemplaire du contrat qu'elle a conclu en ligne avec cette société.
Par décision du 30 mars 2021, la Caisse a qualifié cette activité de dépendante, relevant notamment 
qu'elle ne disposait pas de sa propre structure d'entreprise (bureau/secrétariat), ni de ses propres 
locaux commerciaux, et qu'elle était soumise aux instructions et directives de la société C.________ 
qui fixait les prix de vente, accordait d'éventuels rabais et remplaçait à ses frais les articles 
défectueux. Elle ajoutait que dite société établissait les contrats en son propre nom, et non à celui 
de l'assurée, et que cette dernière était rémunérée à la commission.
Contre cette décision, A.________, alors représentée par une fiduciaire, a formé opposition le 
29 avril 2021, complétée en mai 2021. Elle concluait à ce que le statut d'indépendante lui soit 
reconnu, en invoquant qu'elle prenait ses propres décisions entrepreneuriales et qu'elle supportait 
le risque économique et commercial de son activité.
Par décision du 23 septembre 2021, la Caisse a rejeté l'opposition. Tout en admettant que l'activité 
déployée par l'assurée présentait certains aspects tenant de l'activité dépendante, elle a néanmoins 
relevé la présence d'éléments en faveur d'une activité salariée qui l'ont convaincue de considérer 
l'assurée comme une employée de la société C.________.
B.
Contre la décision sur opposition du 23 septembre 2021, A.________, désormais représentée 
par Me Andreas Meili, avocat à Zurich, interjette recours le 25 octobre 2021 auprès du Tribunal 
cantonal, en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté qu'elle est 
indépendante. A l'appui de ses conclusions, la recourante invoque avoir conclu un contrat de 
représentant avec C.________, qui prévoit expressément qu'elle agit en qualité d'indépendante. A 
l'appui de cet argument, elle se réfère à différentes dispositions du contrat, afin de démontrer qu'elle 
supporte bel et bien un risque d'entrepreneur.
Dans ses observations du 26 novembre 2021, la Caisse se réfère en substance à la décision 
querellée pour proposer le rejet du recours. Rappelant que les représentants de commerce ne sont 
qu'exceptionnellement admis comme travailleurs indépendants, elle estime que la recourante ne 
supporte pas un véritable risque d'entrepreneur, faute pour elle de disposer de sa propre 
organisation de vente.
Appelée en cause, C.________ a pris position le 7 juin 2022, par l'intermédiaire du mandataire de 
la recourante. Elle reprend en substance l'argumentation développée dans le recours déposé par 
cette dernière, auquel elle renvoie.
Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. 
Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions respectives, 
dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.


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en droit
1.
Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par une 
assurée directement touchée par la décision attaquée et dûment représentée, le recours est 
recevable.
2.
Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, 
notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander 
si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (cf. art. 5 et 
9 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS; RS 831.10], art. 6ss 
du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants [RAVS; RS 831.101]; cf. 
arrêt TF 9C_213/2016 du 17 octobre 2016 consid. 3 et les références). 
Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail 
dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une 
activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail 
accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). 
Le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne 
doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui 
est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil 
peuvent certes fournir, éventuellement, quelques indices, mais ils ne sont pas déterminants. D'une 
manière générale, est réputé salarié celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail 
et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par 
l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, 
applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes 
si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité 
dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. 
Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher 
la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (cf. arrêt TF 
9C_213/2016 précité consid. 3.2). 
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation 
du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des 
instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, ainsi que l'obligation de 
l'employé d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément permettant de 
qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit 
d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses 
prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire 
de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (arrêt TF 
9C_213/2016 précité consid. 3.3).
A teneur des chiffres 1021 ss des directives de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) sur 
le salaire déterminant (DSD), ne sont notamment pas décisifs la nature juridique du rapport établi 


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entre les parties, les conventions ou accords portant sur la situation juridique AVS des parties 
(salariées ou indépendantes), le caractère principal ou accessoire de l'activité de l'intéressé ou 
l'affiliation effective de celui-ci à une caisse de compensation en qualité d'indépendant.
Plus spécifiquement, sont réputés voyageurs de commerce (représentants, représentants de 
commerce, agents, etc.) les personnes physiques qui, contre rémunération, concluent ou négocient 
la conclusion d’affaires au nom et pour le compte d’un tiers, en dehors des locaux commerciaux de 
ce tiers (DSD, ch. 4015).
En règle générale, les personnes pratiquant ce genre de profession sont considérées comme des 
travailleurs dépendants. Elles sont généralement dans un rapport de subordination et de 
dépendance envers la maison qu’elles représentent et ne supportent pas un risque économique 
d’entrepreneur. Le rapport de service des voyageurs doit être apprécié selon les dispositions de la 
LAVS et non selon celles du CO. C’est la situation de fait qui est déterminante. La nature de droit 
civil ainsi que la désignation et la façon dont le contrat est formulé ne sont pas décisives (DSD, ch. 
4016 et 4017 et les références citées). Pour qu’un voyageur puisse être considéré comme travailleur 
indépendant, il doit supporter un véritable risque économique d’entrepreneur, c’est-à-dire qu’il doit 
disposer d’une propre organisation de vente. Une telle organisation existe lorsque les trois conditions 
sont remplies simultanément: le voyageur utilise ses propres locaux commerciaux ou des locaux 
qu’il loue, occupe du personnel et supporte lui-même la majeure partie des frais généraux (DSD, ch. 
4019 et 4020 et les références citées; arrêt TF 9C_796/2014 du 27 août 2015 consid. 3.4).
Le risque économique d'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui 
doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des 
pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant 
l'existence d'un tel risque le fait que la personne concernée opère des investissements importants, 
subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, assume les frais généraux, agit 
en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du 
personnel et utilise ses propres locaux commerciaux. Le risque économique de l'entrepreneur n'est 
cependant pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d'une 
activité. La nature et l'étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l'égard du 
mandant ou de l'employeur peuvent singulièrement parler en faveur d'une activité dépendante dans 
les situations dans lesquelles l'activité en question n'exige pas, de par sa nature, des 
investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient 
d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à 
celui de l'indépendance économique et organisationnelle (arrêt TF 9C_213/2016 précité consid. 3.4). 
3.
Est en l'espèce litigieuse la qualification, au regard de la LAVS, de l'activité professionnelle de la 
recourante et, partant, le statut d'affiliée de cette dernière depuis le 1er août 2020.
3.1.
La recourante se fonde principalement sur le contenu du contrat qu'elle a conclu avec la 
société C.________ pour démontrer qu'elle exerce bien une activité indépendante, consistant à 
trouver de nouveaux clients et à les adresser à la précitée, à ses propres risques. Elle dit en outre 
devoir assumer les dépenses qu'elle engage pour cette activité, indépendamment du succès des 
affaires, s'acquitter elle-même des charges, impôts et taxes qui y sont liés ainsi que conclure elle-
même une assurance responsabilité civile professionnelle. Elle invoque également le fait d'être libre 
d'aménager son activité, sans être soumise à des instructions, d'avoir la possibilité d'exercer d'autres 


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activités, de ne pas représenter la société précitée mais agir en son nom et enfin d'être tenue, cas 
échéant, de s'affilier à la TVA.
Tout en concédant que l'activité litigieuse présente certaines caractéristiques d'une activité 
indépendante (paiement à la commission, souscription d'une assurance RC, recherche des clients, 
pas de clause de non-concurrence, liberté pour fixer son emploi du temps et son propre 
argumentaire commercial), l'autorité intimée relève de son côté la présence prépondérante 
d'éléments allant dans le sens d'une activité salariée (promotion et vente effectuée au nom et pour 
le compte de la société, en respectant les prix et les conditions générales de vente fixées par cette 
dernière; aucun contrat de vente conclu au nom de l'assurée; absence d'investissements importants; 
l'assurée n'occupe pas de personnel; elle n'établit pas de facturation et bénéficie de formations 
techniques et commerciales de la part de la société).
3.2.
Dans les questionnaires qu'elle a remplis à l'intention de l'autorité intimée, la recourante 
indique qu'elle ne fait pas elle-même les offres, qu'elle n'exécute pas la facturation, qu'elle ne 
travaille pas dans les locaux de ses clients, que les frais d'entretien des moyens d'exploitation ne 
sont pas à sa charge, contrairement aux frais généraux, qu'elle ne doit pas répondre de défauts, 
qu'elle n'a pas à supporter d'éventuelles pertes ni les risques à l'encaissement et qu'elle n'a pas 
conclu d'assurance en rapport avec son activité. Sous la rubrique "Remarques", elle précise que 
son activité est comparable à celle qu'elle réaliserait pour D.________, que "c'est du bouche à 
oreille, [elle] ne livre pas les produits, [elle] n'encaisse rien". Il convient encore de relever que, sous 
les rubriques "Données de l'entreprise", à la question "en quoi consiste sommairement votre risque 
d'entrepreneur?", elle répond "aucun risque". Ces éléments vont ainsi plutôt dans le sens d'une 
activité dépendante. 
En revanche, d'autres éléments correspondent plutôt à une activité indépendante. Ainsi, la 
recourante mentionne qu'elle est rétribuée par des commissions, qu'elle n'est pas tenue d'observer 
des instructions, qu'elle n'est pas soumise à une interdiction de faire concurrence, ni obligée 
d'exécuter personnellement les travaux et qu'elle travaille depuis son domicile.
3.3.
A l'appui de sa demande, la recourante a produit le "contrat de représentant C.________", 
dont le chiffre 1 prévoit que "le représentant a le droit d'offrir à la vente les produits et services 
C.________ au nom et pour le compte de C.________", mais aussi "de sponsoriser des personnes 
afin qu'elles deviennent à leur tour représentant de C.________". Le chiffre 3 indique que le 
représentant exerce son activité en tant qu'indépendant et qu'il n'est ni un salarié, ni un représentant 
légal, ni un franchisé de C.________. Il accepte en outre "qu'il sera tenu pour seul responsable du 
paiement de toutes les dépenses engagées par lui-même, y compris, et sans limitation, les frais de 
déplacement, de repas, d'hébergement, de secrétariat, de bureau, d'appels interurbains et autres 
dépenses". Au chiffre 4, il est prévu que "le contrat est prévu pour une durée indéterminée et pourra 
être résilié à tout moment par l'une ou l'autre des parties moyennant le respect d'un préavis de 
30 jours". Le chiffre 7 exonère C.________ et ses affiliés de toute responsabilité pour les 
"réclamations, pertes, coûts, dépenses ou dommages […] en rapport avec le présent contrat". Le 
chiffre 8 oblige le représentant à souscrire une assurance de responsabilité civile professionnelle 
"couvrant les dommages qu'il pourrait causer aux tiers à l'occasion de l'exercice de son activité". Il 
lui incombe également de conclure une assurance "pour l'utilisation professionnelle de son véhicule 
et cela, même si l'activité reste occasionnelle". Au chiffre 21, il est prévu que "le représentant 
s'engage à assurer la promotion et la vente des produits C.________ au nom et pour le compte de 
C.________, en respectant les prix et conditions générales de vente qui vous ont été indiquées et 


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que C.________ peut modifier à tout moment, à condition d'en informer le représentant". Le 
représentant demeure en revanche libre de fixer son propre argumentaire commercial. Enfin, selon 
le chiffre 22, il incombe à C.________ de fournir chaque trimestre un bordereau mentionnant le 
montant total des commissions à verser et des charges sociales "qui seront directement 
précomptées par C.________". Le représentant est responsable de toutes les autres charges, 
impôts, taxes et frais liés à l'exercice de son activité.
4.
Amenée à trancher ce litige, la Cour de céans relève d'emblée que le fait que le contrat conclu entre 
la recourante et C.________ prévoie expressément que celle-là exerce son activité en tant 
qu'indépendante n'est pas, en soi, décisif pour le sort de la présente cause. Comme rappelé plus 
haut (cf. supra consid. 2), la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires n'est pas à 
elle seule déterminante pour qualifier la nature de l'activité sous l'angle de l'AVS.
Il est indéniable que l'activité déployée par la recourante comporte certains éléments allant dans le 
sens d'une activité indépendante, le principal d'entre eux étant que la commission n'est versée que 
si l'acheteur s'acquitte de sa facture auprès de C.________. En outre, la recourante est libre 
d’organiser son travail selon l’horaire et le rythme qu'elle souhaite, aucune activité régulière n'étant 
garantie. Elle doit s'acquitter elle-même des frais liés à son activité, et notamment des primes 
d'assurance RC ou "quelques lettres et colis" mentionnés dans un questionnaire (p. 2 du dossier de 
la Caisse). De même, aucune clause d'interdiction de concurrence n'est mentionnée.
Cela étant, à la lumière de la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 2), 
les agents et les représentants de commerce doivent normalement être considérés comme des 
salariés, en dépit du fait que leur activité présente certaines caractéristiques d'une activité 
indépendante. Il convient ainsi d'examiner tout particulièrement s'ils doivent supporter un risque 
économique égal à celui d'un employeur. Le seul fait que le gain dépende du succès des affaires 
réalisées n'est à cet égard pas suffisant; encore faut-il qu'ils aient dû opérer des investissements 
d'une certaine importance ou qu'ils rétribuent du personnel.
En l'espèce, force est de constater que la recourante n'a pas eu à consentir d'investissements 
notables (elle a mentionné un ordinateur et un téléphone portable) et n'occupe pas de personnel. 
Dans ce contexte, le fait qu'elle doive assumer elle-même ses dépenses courantes ne présente pas 
un caractère déterminant, dès lors que, par sa nature même, l'activité n'implique pas de charges 
particulièrement importantes. De plus, l'assurée n'utilise pas de local commercial propre et ne détient 
aucun stock de marchandises; elle concède ne rien vendre directement, se contentant d'adresser 
les clients à la société. On note par ailleurs qu'elle ne négocie pas personnellement les contrats 
avec les clients qu'elle propose et que la facturation est entièrement effectuée par sa mandante. Elle 
est en outre tenue par les prix et conditions générales de vente fixées par C.________, au nom et 
pour le compte de laquelle elle exerce son activité.
Globalement, la Cour retient de ce qui précède que les risques de pertes sur investissement sont 
très restreints et que, malgré l'indéniable liberté dont l'assurée dispose pour déployer son activité, 
les éléments permettant de conclure à l'existence d'une activité salariée n'en demeurent pas moins 
prédominants, sous l'angle spécifique de l'AVS. 
C'est donc à juste titre que la Caisse intimée a considéré que l'activité de la recourante pour le 
compte de la société C.________ depuis le 1er août 2020 est dépendante.


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5.
Au vu de l'ensemble des considérants qui précèdent, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la 
décision querellée confirmée. 
La présente procédure de recours ne concernant pas un litige en matière de prestations au sens de 
l’art. 61 let. fbis LPGA, la partie qui succombe doit supporter les frais de la procédure. Ces frais sont 
fixés à CHF 400.- et mis à la charge de la recourante.
Vu l'issue du litige, cette dernière n'a pas droit à des dépens.
la Cour arrête :
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les frais de justice de CHF 400.- sont mis à la charge de A.________.
III.
Il n'est pas alloué de dépens.
IV.
Notification.
Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent 
jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le 
mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 
6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les 
motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de 
preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie 
du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en 
principe pas gratuite.
Fribourg, le 29 juin 2022/mba
Le Président :
Le Greffier-rapporteur :