fr_gerichte · 102 2018 249 · 2018-12-07 · fr

Arrêt de la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
102 2018 249
Arrêt du 7 décembre 2018
IIe Cour d’appel civil
Composition
Président:
Adrian Urwyler
Juges:
Catherine Overney, Michel Favre
Greffière:
Silvia Aguirre
Parties
A.________, défendeur et recourant, représenté par Me Isabelle 
Python, avocate 
contre
B.________ SA, requérante et intimée 
Objet
Annulation de la faillite (art. 174 LP)
Recours du 13 septembre 2018 contre le jugement du Président du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 3 septembre 2018


Tribunal cantonal TC
Page 2 de 5
considérant en fait
A.
Par décision du 3 septembre 2018 rendue dans le cadre de la poursuite n° ccc de l'Office 
des poursuites de la Sarine, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-
après: le Président) a prononcé, à la requête de B.________ SA, la faillite de A.________, 
constatant que celui-ci n'avait pas opposé à la réquisition de faillite l'une des exceptions prévues 
aux art. 172 ss LP.
B.
Par acte du 13 septembre 2018, A.________ a interjeté un recours à l’encontre de cette 
décision, concluant à son annulation, d’une part, et sollicitant l’octroi de l’effet suspensif, d’autre 
part. 
Par ordonnance présidentielle du 20 septembre 2018, le Président de la Cour a rejeté la requête 
d’effet suspensif formulée par A.________ au motif que celui-ci n’avait pas rendu vraisemblable sa 
solvabilité.
C.
B.________ SA ne s’est pas déterminée.
en droit
1.
1.1
Conformément à l’art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, 
faire l’objet d’un recours au sens du CPC. En l’espèce, la décision attaquée a été notifiée au 
recourant le 6 septembre 2018 et ce dernier a recouru le 13 septembre 2018, de sorte que le délai 
de recours est respecté. 
1.2
Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte 
des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l’art. 174 LP, des pseudo-
nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). 
Cela signifie que les parties peuvent faire valoir devant l'instance de recours des faits nouveaux 
lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance. La loi vise ici les faits 
nouveaux improprement dits (faux nova ou pseudo-nova), à savoir qui existaient déjà au moment 
de l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu connaissance pour quelque raison 
que ce soit; ces faits peuvent être invoqués sans restriction devant la juridiction de recours pour 
autant qu'ils le soient dans le délai de recours (cf. arrêt TF 5A_899/2014 du 5 janvier 2015 consid. 
3.1 et les réf. citées, SJ 2015 I 437). Selon la jurisprudence, les vrais nova – à savoir les faits qui 
sont intervenus après l'ouverture de la faillite en première instance (art. 174 al. 2 ch. 1-3 LP) – 
doivent également être produits avant l'expiration du délai de recours. L'admission des vrais nova 
– soumise à une double condition très stricte (cf. STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2e éd. 
2010, p. 274) – est destinée à éviter, et non à permettre, l'ouverture de la faillite, de sorte qu'il 
apparaît conforme à la volonté du législateur de ne reconnaître qu'au seul débiteur poursuivi la 
faculté d'invoquer de tels faits nouveaux (cf. arrêt TF 5A_899/2014 précité consid. 3.1 et les réf. 
citées, SJ 2015 I 437).


Tribunal cantonal TC
Page 3 de 5
En l’espèce, les pièces produites par le recourant à l’appui de son mémoire de recours du 
13 septembre 2018 (cf. bordereau de pièces 1 à 15 du 13 septembre 2018), qui concernent pour 
une part des faits antérieurs au jugement de faillite et pour une autre part des vrais nova, sont 
recevables. En revanche, les pièces nouvelles produites par le recourant le 5 octobre 2018, à 
l’appui d’un complément à son recours, sont irrecevables (cf. pièces 16 et 17). Il n’en sera dès lors 
pas tenu compte. 
1.3
En application de l’art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces.
2.
2.1.
Aux termes de l’art. 174 al. 2 LP, l’autorité de recours peut annuler l’ouverture de la faillite 
lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que l’une des conditions 
suivantes est remplie: la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à 
rembourser a été déposée auprès de l’autorité judiciaire supérieure à l’intention du créancier 
(ch. 2) ou le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3).
Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours 
(cf. ATF 139 III 491 consid. 4). C’est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable; il 
n’appartient pas à l’autorité de recours de rechercher d’office des moyens de preuve idoines 
(cf. arrêt TF 5A_251/2018 du 31 mai 2018 consid. 3.1). La solvabilité, au sens de l’art. 174 al. 2 
LP, se définit par opposition à l’insolvabilité au sens de l’art. 191 LP (cf. arrêt TF 5A_251/2018 du 
31 mai 2018 consid. 3.1; BSK SchKG II-GIROUD, 2010, art. 174 LP n. 26); elle consiste en la 
capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut 
aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices 
d’amélioration de la situation à court terme existent (cf. arrêt TF 5A_251/2018 du 31 mai 2018 
consid. 3.1; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2003, § 38 
n. 14). 
Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa 
solvabilité; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices 
concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, 
crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes 
annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (cf. arrêt TF 5A_251/2018 du 31 mai 2018 consid. 3.1; 
arrêt TC FR du 8 juin 2001, in RFJ 2001 69; GIROUD, art. 174 LP n. 26). En plus de ces 
documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite n'est pendante contre lui et 
qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui; il s'agit d'un minimum qui doit être exigé 
(cf. ATF 102 Ia 153 / JdT 1977 II 45 consid. 3; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la 
poursuite pour dettes et faillites, 2001, art. 174 LP n. 44). L’extrait du registre des poursuites 
constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli (cf. arrêt TF 5A_251/2018 
du 31 mai 2018 consid. 3.1; arrêt TC FR A2 2004-190 du 17 mars 2005, in RFJ 2005 392 consid. 
2b i.f. et les références citées). La condition selon laquelle le débiteur doit rendre vraisemblable sa 
solvabilité ne doit pas être soumises à des exigences trop sévères, il suffit que la solvabilité 
apparaisse plus probable que l’insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de l’entreprise ne 
saurait être déniée d’emblée (cf. arrêt TF 5A_251/2018 du 31 mai 2018 consid. 3.1 et les 
références citées). 
L’appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de 
paiement du failli (cf. arrêt TF 5A_251/2018 du 31 mai 2018 consid. 3.1; arrêt TF 5A_153/2017 du 
21 mars 2017 consid. 3.1). En principe, s’avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des 
comminations de faillite s’accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas même des 


Tribunal cantonal TC
Page 4 de 5
montants peu élevés (cf. arrêt TF 5A_251/2018 du 31 mai 2018 consid. 3.1 et les références 
citées). S’il y a des poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite ou des avis de 
saisie dans les cas de l’art. 43 LP, le débiteur doit en principe prouver par titre qu’une des 
hypothèses de l’art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP s’est réalisée, à moins qu’il ne résulte du dossier la 
vraisemblance qualifiée de l’existence de disponibilités en liquidité objectivement suffisantes non 
seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières 
déjà exigibles (cf. arrêt TF 5A_251/2018 du 31 mai 2018 consid. 3.1 et les références citées). Des 
difficultés momentanées de trésorerie, même si elles amènent un retard dans le paiement des 
dettes, ne sont pas à elles seules un indice d’insolvabilité du débiteur, à moins qu’il n’y ait aucun 
indice important permettant d’admettre une amélioration de sa situation financière et qu’il semble 
manquer de liquidités pour une période indéterminée. A l’inverse, l’absence de poursuite en cours 
n’est pas une preuve absolue de solvabilité; elle constitue toutefois un indice sérieux de la 
capacité du débiteur de s’acquitter de ses engagements échus (cf. arrêt TF 5A_251/2018 du 
31 mai 2018 consid. 3.1 et les références citées). S'il existe des actes de défaut de biens, la 
solvabilité est exclue, à moins que le débiteur ne prouve avoir éteint également cette dette après 
l'émission de l'extrait et avant l'échéance du délai de dix jours de l'art. 174 al. 1, 1e phrase LP (CR 
LP-COMETTA, 2005, art. 174 LP n. 10). 
2.2
En l’espèce, le recourant a versé CHF 1'700.- le 7 septembre 2018 auprès du Greffe du 
Tribunal cantonal, à l’intention de la créancière, soit plus que la totalité du montant réclamé. 
Partant, la première condition cumulative de l’art. 174 al. 2 LP est réalisée. 
Quant à la deuxième condition, qui à trait à la solvabilité du recourant, bien que ce dernier se 
prévale de la bonne marche de ses affaires, par le biais d’un bilan positif et de la confiance 
témoignée par la Banque cantonale de Fribourg, qui a au demeurant récemment renouvelé l’un de 
ses prêts hypothécaires et atteste au surplus du paiement régulier des intérêts et amortissements, 
la Cour constate qu’on ne saurait retenir que A.________ dispose des liquidités suffisantes pour 
payer ses créances et faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles. En effet, non 
seulement aucun extrait bancaire, facture ou tout autre document de nature à rendre 
vraisemblable sa solvabilité et le montant de ses liquidités n’a été produit, mais l’extrait des 
poursuites du 11 septembre 2018 témoigne du fait que A.________ omet régulièrement d’effectuer 
ses paiements, de même qu’il laisse s’accumuler des comminations de faillites, de sorte qu’on ne 
saurait retenir qu’il connait des difficultés de trésorerie passagères. S’il est vrai que A.________ 
met tout en œuvre pour désintéresser ses créanciers et qu’aucun acte de défaut de biens ne 
semble avoir été délivré, le recourant se trouve néanmoins dans une situation financière difficile 
récurrente et ses créanciers doivent régulièrement utiliser la voie de la poursuite pour obtenir le 
paiement des montants dus. En outre, quand bien même la dette à l’origine de la faillite (poursuite 
n° ccc) devait être exclue, l’extrait susmentionné fait état de onze poursuites exécutoires pour un 
montant de CHF 18'215.05 et révèle l’existence actuelle de plusieurs autres poursuites au stade 
de la commination de faillite pour une somme totale de CHF 22'446.45, qui excluent à elles seules 
la solvabilité du recourant (poursuite n° ddd, d'un montant de CHF 5'415.85; poursuite n° eee, d'un 
montant de CHF 4'987.80; poursuite n° fff, d'un montant de CHF 2'450.85; poursuite n° ggg, d’un 
montant de CHF 5'572.45; poursuite n° hhh d’un montant de CHF 477.45; poursuite n° iii d’un 
montant de CHF 3'542.05). Au vu de ce qui précède, et quand bien même A.________ s’est 
efforcée de payer le montant réclamé par l’intimée, force est de constater qu’au stade de la 
vraisemblance, le recourant ne dispose pas des liquidités nécessaires pour honorer ses créances 
exigibles et que cette situation n’est pas passagère. Il s’ensuit le rejet du recours, la deuxième 
condition cumulative de l’art. 174 al. 2 LP n’étant pas respectée en l’espèce.


Tribunal cantonal TC
Page 5 de 5
3.
L’attention du recourant est attirée sur la possibilité d’obtenir la révocation de la faillite aux 
conditions de l’art. 195 LP.
4.
Le montant consigné au greffe du Tribunal cantonal le 7 septembre 2018, de CHF1’700.-, sera 
versé à l’Office des faillites du canton de Fribourg, dès que le présent arrêt sera définitif et 
exécutoire.
5.
5.1
Les frais de la procédure sont mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 106 al. 1 
CPC). Ils comprennent les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 500.- (art. 52 et 61 al. 1 de 
l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale 
sur la poursuite pour dettes et la faillite [OELP; RS 281.35]).
5.2
L’intimée ne s’étant pas déterminée sur le recours, il n’est pas alloué de dépens.
la Cour arrête:
I.
Le recours est rejeté.
Partant, la décision de faillite du 3 septembre 2018 rendue par le Président du Tribunal civil 
de l'arrondissement de la Sarine est confirmée.
II.
Le montant consigné au greffe du Tribunal cantonal le 7 septembre 2018, de CHF1’700.-, 
sera versé à l’Office des faillites du canton de Fribourg, dès que le présent arrêt sera définitif 
et exécutoire.
III.
Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________ en liquidation.
Les frais judiciaires dus à l’Etat sont fixés à CHF 500.- (émolument forfaitaire).
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
V.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 7 décembre 2018/sag
Le Président:
La Greffière: