fr_gerichte · 101 2021 344 · 2021-11-17 · fr
IIIe Cour administrative

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2021 344
Arrêt du 17 novembre 2021
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président :
Jérôme Delabays
Juge :
Sandra Wohlhauser
Juge suppléant :
Michel Heinzmann
Greffier-rapporteur :
Ludovic Farine
Parties
A.________, défendeur et appelant, représenté par Me Alexandre
Dafflon, avocat
contre
B.________, requérante et intimée, représentée par Me Brigitte
Lembwadio Kanyama, avocate
Objet
Mesures provisionnelles de divorce, autorisation d'inscrire un enfant
pour une année scolaire à l'étranger
Appel du 4 septembre 2021 contre la décision de la Présidente du
Tribunal civil de la Sarine du 30 août 2021

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considérant en fait
A.
A.________ et B.________, nés respectivement en 1966 et 1975, se sont mariés en 2008.
Trois enfants sont issus de leur union : C.________, né en 2006, D.________, née et décédée en
2013, et E.________, née en 2017.
Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 12 juin 2019, la Présidente du Tribunal
civil de la Sarine (ci-après : la Présidente) a notamment maintenu l'autorité parentale conjointe sur
C.________ et E.________ et confié leur garde à la mère, le père bénéficiant d'un droit de visite à
raison d'un week-end sur deux et de quatre semaines de vacances par année. En outre, aucune
contribution à l'entretien des enfants n'a été mise à la charge du père.
Le 7 décembre 2020, B.________ a introduit à l'encontre de son mari une demande unilatérale de
divorce. Dans ce cadre, par mémoire du 11 août 2021, elle a déposé une requête de mesures
superprovisionnelles et provisionnelles, tendant à l'autoriser à procéder à toutes les démarches
nécessaires afin de permettre l'inscription et la scolarisation de C.________ à l'étranger (soit en
Belgique) pendant une année. La requête urgente a été rejetée par décision du 13 août 2021 et, le
27 août 2021, A.________ s'est déterminé sur la requête de mesures provisionnelles, concluant à
son rejet. Par décision du 30 août 2021, la Présidente a cependant admis la requête.
B.
Par acte du 4 septembre 2021, A.________ a interjeté appel contre la décision du 30 août
2021 et sollicité l'effet suspensif, ainsi que l'assistance judiciaire. Il conclut, sous suite de frais, à
l'annulation de la décision attaquée et au rejet de la requête de mesures provisionnelles déposée
par son épouse.
Le 7 septembre 2021, un délai de 5 jours a été imparti à B.________ pour se déterminer sur la
requête d'effet suspensif, pour indiquer si C.________ avait déjà quitté la Suisse et pour produire
tout document de nature à établir le lieu envisagé pour le séjour en internat en Belgique, ainsi que
les modalités de prise en charge de l'enfant auprès de cette institution.
Par arrêt du 9 septembre 2021, la requête d'assistance judiciaire de l'appelant a été rejetée. Une
avance de frais lui a ensuite été demandée et a été versée en temps utile.
Suite à la détermination de l'intimée du 13 septembre 2021, celle-ci concluant au rejet de la requête
d'effet suspensif et fournissant les informations requises d'elle, cette requête a été rejetée par arrêt
du 20 septembre 2021.
Dans sa réponse du 7 octobre 2021, B.________ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de
la décision querellée, sous suite de frais.
en droit
1.
1.1.
L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures
provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état
des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel
en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles durant une procédure
de divorce (art. 271 CPC, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

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En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 31 août 2021, de sorte
que l'appel déposé le 4 septembre 2021 l'a été en temps utile. Le mémoire est dûment motivé et
doté de conclusions. De plus, vu l'objet de l'appel, par lequel le père conteste l'autorisation donnée
à la mère d'inscrire leur enfant mineur pour une année scolaire à l'étranger, le litige n'a pas de valeur
patrimoniale appréciable en argent. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.
1.2.
La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles
(art. 271 CPC, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office
(maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à un enfant
mineur, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).
1.3.
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
1.4.
Lorsque, comme ici, le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, l'application stricte
de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée et les parties peuvent présenter des nova en appel même
si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).
Il en résulte que l'ensemble des pièces nouvellement produites en appel par les deux parties sont
recevables.
1.5.
Conformément à l'art. 316 al. 1 in fine CPC, la Cour statue sans débats, le dossier étant
complet.
2.
L'appelant conteste l'autorisation donnée à son épouse d'inscrire leur enfant mineur C.________,
âgé de 15 ans, pour une année scolaire à l'étranger. Il conclut au rejet de la requête de la mère.
2.1.
Selon l'art. 301 al. 1 CC, les père et mère, co-titulaires de l'autorité parentale, déterminent
les soins à donner à l'enfant, dirigent son éducation en vue de son bien et prennent les décisions
nécessaires, sous réserve de sa propre capacité. L'art. 301a CC précise que l'autorité parentale
inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (al. 1) ; un parent exerçant conjointement
l'autorité parentale ne peut modifier ce lieu qu'avec l'accord de l'autre parent ou sur décision du juge,
lorsque le nouveau lieu de résidence se trouve à l'étranger (al. 2 let. a) ou que le déménagement a
des conséquences importantes pour l'exercice de l'autorité parentale par l'autre parent et pour les
relations personnelles (al. 2 let. b).
La jurisprudence rendue en matière de déménagement à l'étranger (ATF 136 III 353 consid. 3.3)
pose comme principe que, sous réserve de l'abus de droit – déménagement sans raisons objectives
valables ou dans le seul but d'entraver les contacts entre l'enfant et l'autre parent –, le parent titulaire
de la garde est autorisé à déplacer son domicile et celui des enfants à l'étranger. Une interdiction de
le faire pour les enfants est possible si leur bien est sérieusement mis en danger, ce qui n'est en
principe pas induit par les difficultés initiales d'intégration ou d'apprentissage de langue, inhérentes
aux changements de domiciles, tout particulièrement pour des enfants en bas âge mais même aussi
pour des enfants en âge scolaire. Tel n'est en principe pas non plus le cas des incidences sur
l'exercice du droit de visite, du moins tant que des relations personnelles avec l'autre parent
demeurent possibles et que le déménagement repose sur des raisons objectives, l'accroissement
de distance étant à prendre en compte dans la fréquence des exercices (moins de week-ends mais
plus de vacances).
En outre, selon l'art. 301a al. 5 CC, les parents s'entendent, si besoin est, pour adapter le régime de
l'autorité parentale, la garde, les relations personnelles et la contribution d'entretien, dans le respect
du bien de l'enfant. S'ils n'y parviennent pas, la décision appartient au juge.

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2.2.
En l'espèce, la première juge a considéré que C.________ a terminé sa scolarité et n'a pas
trouvé de place d'apprentissage pour la rentrée 2021, que l'option d'une année linguistique paraît
compromise en raison de la situation financière de la famille et que l'enfant pourrait certes effectuer
un semestre de motivation en Suisse, mais que cette solution ne paraît pas indiquée dès lors qu'il
ne se trouve pas en situation de décrochage scolaire. Elle a estimé que la proposition de la mère,
qui consiste à inscrire son fils dans un internat en Belgique, afin qu'il puisse combiner les études et
le sport, et à continuer à chercher une place d'apprentissage pour 2022, semble adéquate, dans la
mesure où son coût est modéré, où elle permet d'éviter à C.________ de se retrouver sans
occupation durant une année entière et où, selon la curatrice de surveillance des relations
personnelles, l'adolescent y est favorable et a même déjà pris des renseignements auprès de son
cousin qui habite en Belgique, ce que le père admet. Même si cette solution restreint certes
temporairement les relations entre les parents et leur enfant, elle a l'avantage de permettre à celui-
ci de renforcer son autonomie et d'accroître sa maturité en vue de son entrée dans le monde
professionnel (décision attaquée, p. 4-5).
2.3.
L'appelant fait valoir que son épouse n'a produit aucun document justificatif en lien avec le
projet d'inscrire leur fils dans une école en Belgique et que les seules pièces jointes à la requête
sont des échanges de courriels avec la curatrice de surveillance des relations personnelles, dont le
mandat ne l'autorise pas à s'immiscer dans l'exercice de l'autorité parentale. Il relève que
C.________ n'a pas été formellement entendu avant la prise de décision et qu'il ne pourra pas non
plus l'être dans le cadre de la procédure de divorce, vu sa résidence à l'étranger, alors que la
question de l'attribution de sa garde est contestée et que l'adolescent réclame depuis longtemps
plus de contacts avec son père. Pour lui, son fils doit demeurer en Suisse et débuter un semestre
de motivation, afin de trouver un stage de longue durée ou un pré-apprentissage, solution
recommandée par la conseillère en orientation consultée par le père le 1er septembre 2021. Enfin, il
reproche à la Présidente d'avoir autorisé le départ de son fils sans régler, en parallèle, les questions
de sa garde, des relations personnelles et de son entretien (appel, p. 10-12).
2.4.
Il est vrai qu'à l'appui de sa requête du 11 août 2021, la mère n'a produit que des échanges
de courriels entre la curatrice de surveillance des relations personnelles et le père, et non des
documents de nature à établir le lieu envisagé pour le séjour en internat en Belgique, ainsi que les
modalités de prise en charge de l'enfant auprès de cette institution. Elle a cependant fait parvenir à
la Cour de tels documents le 13 septembre 2021 ; il en ressort que C.________ est scolarisé auprès
du lycée F.________ de G.________ (Belgique), qu'il réside dans un internat et que, le week-end,
il peut compter sur l'appui et l'accueil d'un ami proche de la famille, qui le considère comme un neveu
et a un fils du même âge que lui. De plus, selon les courriels produits en première instance, la
curatrice indique que l'adolescent est favorable à partir une année à l'étranger pour parfaire ses
connaissances en allemand et anglais ; dans sa réponse, le père indique notamment : "Je confirme
que C.________ a été le premier à m'informer de ce choix en Belgique et qu'il prenait déjà toutes
les informations nécessaires auprès de son cousin H.________ qui est du même (…) âge en
Belgique ! Comment discuter des différentes options avec un enfant déjà convaincu qu'il (…) doit
aller étudier en internat en Belgique ?". Même si l'enfant n'a pas été formellement entendu après le
dépôt de la requête de mesures provisionnelles, il résulte de cet échange qu'il est favorable à la
solution mise en place pour lui et que le père a pu le constater lui-même, comme relevé par la
première juge. Dans ces conditions, le reproche lié à l'absence d'audition de l'adolescent doit être
écarté, ce d'autant qu'en séance au fond du 5 octobre 2021, les parties se sont finalement mises
d'accord sur le fait que la garde des enfants continuera à être confiée à leur mère, sous réserve d'un
large droit de visite du père (DO/147), ce qui rend superflu une nouvelle audition. Il en va de même
du grief selon lequel la curatrice de surveillance des relations personnelles aurait outrepassé son

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rôle : en réalité, elle n'a pris aucune décision et a simplement tenté d'aider les parents à le faire, puis
a conseillé à la mère de saisir le juge lorsqu'elle a constaté qu'elle n'y parviendrait pas.
Sur le fond, l'appelant fait valoir que la solution retenue n'est pas conforme aux intérêts de son fils.
Selon lui, celui-ci doit entreprendre un semestre de motivation et trouver une place d'apprentissage
pour l'an prochain, ce qui nécessite qu'il se trouve en Suisse, comme l'a préconisé une conseillère
en orientation qu'il a consultée. Par son raisonnement, le père occulte toutefois complètement le
souhait exprimé par son fils – qu'il a admis dans le courriel adressé à la curatrice – d'aller passer
une année scolaire à l'étranger. Comme l'a retenu la Présidente, cette solution aura l'avantage de
permettre à l'adolescent de renforcer son autonomie et d'accroître sa maturité en vue de son entrée
dans le monde professionnel. De plus, il semble que C.________ a déjà trouvé la voie qu'il souhaite
emprunter, à savoir "travailler dans un métier technique et après avoir réussi sa maturité intégrer
l'école d'ingénieur" (cf. le mail de la curatrice du 30 juillet 2021). La fréquentation d'un semestre de
motivation ne paraît ainsi pas nécessaire. Il appartient au contraire au jeune homme de continuer à
chercher une place d'apprentissage pour la rentrée 2022, avec l'aide de ses parents. Vu les moyens
de communication actuels, il ne paraît pas insurmontable d'effectuer cette recherche depuis la
Belgique, les entretiens pouvant au besoin avoir lieu par vidéoconférence, voire durant les vacances
scolaires, qu'il passera vraisemblablement en Suisse. Il semble aussi possible de mettre en œuvre
les éventuels stages à ces périodes, ce qui serait aussi le cas si l'adolescent fréquentait encore
l'école obligatoire.
Au vu de ce qui précède, la première juge n'a pas méconnu les intérêts de C.________ en autorisant
sa mère à l'inscrire pour une année scolaire supplémentaire dans un internat en Belgique. Cette
autorisation doit être confirmée.
2.5.
Cela étant, il faut concéder au père que la décision est muette quant à l'adaptation de la
garde, des relations personnelles et de la contribution d'entretien, alors que, selon l'art. 301a al. 5
CC et la jurisprudence (ATF 142 III 481 consid. 2.8), ces points font partie du contenu matériel
nécessaire de toute décision relative au changement du lieu de résidence d'un enfant.
Il apparaît cependant que nul ne fait valoir qu'il conviendrait de modifier l'attribution de la garde de
l'enfant à sa mère et, dans la mesure où la décision de mesures protectrices de l'union conjugale du
12 juin 2019 n'astreint pas l'appelant à contribuer à l'entretien de son fils, il n'y a pas matière non
plus à régler différemment cette question. En définitive, seule demeure en suspens la réglementation
du droit de visite du père. Il paraît équitable de décider que, tant que C.________ sera scolarisé en
Belgique, les relations personnelles avec son père auront lieu selon l'entente des parents et de
l'enfant ou, à défaut d'entente, durant la moitié des vacances scolaires, que l'adolescent devra
passer en Suisse.
2.6.
Il s'ensuit le rejet de l'appel, mais la précision de la décision querellée dans le sens évoqué
ci-avant.
3.
3.1.
Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie
succombante. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien
même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles
générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3).
En l'espèce, vu le rejet de l'appel, les frais doivent en être supportés par A.________. Ils
comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt, fixés à CHF 800.-, qui
seront prélevés sur l'avance de frais qu'il a versée (art. 111 al. 1 CPC).

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3.2.
Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement
fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale,
comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur
de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation
économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une
décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances
particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ).
En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens d'appel de B.________ seront fixés à la somme
de CHF 1'200.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 92.40 (7.7 % de CHF 1'200.-).
la Cour arrête :
I.
L'appel est rejeté.
Cependant, le chiffre 2 de la décision prononcée le 30 août 2021 par la Présidente du Tribunal
civil de la Sarine est complété d'office et prend désormais la teneur suivante :
2.
B.________ est autorisée à procéder à toutes les démarches nécessaires afin de
permettre l'inscription et la scolarisation de C.________ à l'étranger pendant une année.
Tant que C.________ sera scolarisé en Belgique, les relations personnelles avec son père
auront lieu selon l'entente des parents et de l'enfant ou, à défaut d'entente, durant la moitié
des vacances scolaires, que l'adolescent devra passer en Suisse.
II.
Les frais d'appel sont mis à la charge de A.________. Ils comprennent notamment les frais
judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 800.-, qui seront prélevés sur l'avance de frais qu'il a
versée.
III.
Les dépens d'appel de B.________ sont fixés globalement à la somme de CHF 1'200.-,
débours compris, mais TVA en sus par CHF 92.40.
IV.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 17 novembre 2021/lfa
Le Président :
Le Greffier-rapporteur :