fr_gerichte · 101 2021 5 · 2021-03-01 · fr

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Wertpapiere

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2021 5
Arrêt du 1er mars 2021
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président :
Jérôme Delabays
Juges :
Dina Beti, Laurent Schneuwly
Greffier :
Ludovic Farine
Parties
A.________, requérante et recourante
Objet
Annulation d'une cédule hypothécaire (art. 865 CC)
Recours du 11 janvier 2021 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 28 décembre 2020


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considérant en fait
A.
A.________ est propriétaire des immeubles art. bbb et ccc du Registre foncier de la 
commune de D.________ (secteur E.________), consistant en un appartement de 3.5 pièces et 
un garage en propriété par étages. Ces immeubles sont grevés de trois cédules hypothécaires, en 
particulier une cédule hypothécaire sur papier au porteur, d'un montant de CHF 100'000.- en 
3ème rang, constituée le 13 août 1990.
B.
Par mémoire du 23 avril 2019 du notaire F.________ agissant pour A.________, une 
requête en annulation d'un droit de gage immobilier a été déposée par-devant la Présidente du 
Tribunal civil de la Sarine. Se fondant sur l'art. 856 CC, elle demandait l'ouverture de la procédure 
en vue de l'annulation de la cédule hypothécaire précitée, ordre étant au surplus donné à la 
Conservatrice du Registre foncier de la Sarine d'établir une nouvelle cédule hypothécaire afin de 
garantir la dette initiale.
Par décision du 11 juin 2019, la Présidente du tribunal a ordonné une enquête aux fins de 
retrouver, ou en cas d'insuccès, d'annuler ladite cédule hypothécaire et sommé le détenteur 
inconnu du titre de le produire, à défaut de quoi son annulation serait prononcée.
C.
Invitée à signer personnellement la requête du 23 avril 2019, A.________, par mémoire du 
30 juillet 2020, a réitéré sa requête en annulation d'un droit de gage immobilier, se prévalant cette 
fois-ci de l'art. 865 CC. Elle faisait valoir en outre que le créancier hypothécaire s'était engagé à lui 
restituer la cédule hypothécaire en 1998, et qu'elle avait depuis lors disparu et demeurait 
introuvable.
Par décision du 28 décembre 2020, la Présidente du tribunal a rejeté la requête. Elle a retenu que 
la requérante n'avait ni allégué, ni rendu vraisemblable que la cédule hypothécaire litigieuse lui 
avait été retournée par le créancier hypothécaire, qu'elle n'avait par conséquent pas rendu 
vraisemblable avoir été en possession de ladite cédule hypothécaire à un moment donné, de sorte 
qu'elle ne pouvait en requérir l'annulation en application de l'art. 865 CC. Elle a ajouté que la 
requête ne pouvait pas non plus être admise sur la base de l'art. 856 CC dans la mesure où la 
requérante n'en avait pas allégué les conditions.
D.
Par acte du 11 janvier 2021, A.________ interjette recours à l'encontre de la décision du 
28 décembre 2020. Elle conclut à l'annulation de la cédule hypothécaire du 13 août 1990 et à 
l'émission d'une nouvelle cédule hypothécaire de CHF 100'000.- en 3ème rang afin de garantir la 
dette initiale. Elle fait valoir que la décision attaquée ne tient pas compte de la situation particulière 
dans laquelle elle se trouve, étant à la fois débitrice et créancière de la dette garantie par la cédule 
hypothécaire en cause, ni des documents qu'elle a produits pour rendre vraisemblable que cette 
cédule lui a été remise après remboursement intégral de la dette garantie.
en droit
1.
1.1.
La décision attaquée est une décision finale de première instance susceptible de recours 
au sens de l’art. 319 let. a CPC. Selon la recourante, la valeur litigieuse est en effet de 


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CHF 1'900.-, soit le coût qu'elle devrait assumer si elle devait requérir la constitution d’une 
nouvelle cédule, et non le montant de la cédule hypothécaire elle-même. Cette argumentation 
n’apparaît pas manifestement erronée, de sorte que la Cour retiendra la valeur litigieuse indiquée 
par la recourante (art. 91 al. 2 CPC; ATF 142 III 145 consid. 5), qui correspond au surplus à la voie 
de droit indiquée à la fin de la décision attaquée.
1.2.
Le délai de recours est de 10 jours lorsque la décision querellée a été rendue en procédure 
sommaire (art. 321 al. 2 CPC), procédure qui s’applique à la procédure gracieuse (art. 248 let. e 
CPC). En l'espèce, la décision attaquée ayant été notifiée à la recourante le 31 décembre 2020, le 
mémoire de recours remis à la poste le lundi 11 janvier 2021 a été déposé en temps utile. Dûment 
motivé et doté de conclusions, le recours est recevable.
1.3.
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit. S'agissant des faits, elle est 
en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). La notion de 
"manifestement inexacte" correspond à celle d’arbitraire. En matière d’appréciation des preuves et 
d’établissement des faits, il n’y a arbitraire que lorsque l’autorité ne prend pas en compte, sans 
aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu’elle se trompe 
manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments 
recueillis, elle en tire des constatations insoutenables. On ne peut tenir pour arbitraire le seul fait 
que les constatations de fait de l’autorité ne correspondent pas aux indications du recourant (cf. 
ATF 140 III 264 consid. 2.3).
1.4.
Conformément à l’art. 326 al. 1 CPC, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont 
irrecevables. Il en découle que les pièces nouvelles jointes au recours sont irrecevables et qu'il 
appartiendra à la Cour de statuer sur la base des documents produits en première instance.
1.5.
La Cour statue sans débats (art. 327 al. 2 CPC).
1.6.
La valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral est de CHF 1'900.- (cf. art. 51 al. 1 
let. a et art. 74 al. 1 let. b LTF)
2.
2.1.
La cédule hypothécaire étant un papier-valeur, les règles générales sur les papiers-valeur 
(art. 965 à 973 CO) lui sont en principe applicables. L'art. 973 CO réserve toutefois expressément 
les dispositions spéciales sur les titres de gage qui y dérogent. Les règles spéciales des art. 
842 ss CC relatives aux cédules sur papier l'emportent donc sur les art. 965 ss CO.
La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 
CC). Cette créance abstraite, qui prend naissance avec la constitution de la cédule hypothécaire, 
ne peut être soumise à condition ou dépendre d’une contre-prestation (art. 842 al. 1 et 846 al. 1 
CC). La créance cédulaire est indissolublement liée à un droit de gage immobilier, en ce sens que 
les deux droits – personnel et réel – naissent et s’éteignent ensemble et connaissent un sort 
juridique commun. Lorsque la dette contenue dans la cédule hypothécaire a été intégralement 
remboursée, le débiteur peut exiger du créancier, s’agissant d’une cédule hypothécaire sur papier, 
qu’il lui remette le titre non annulé (art. 853 ch. 2 CC). Si la cédule est nominative, le transfert 
suppose qu’en plus du transfert de la possession, le créancier endosse la cédule au nom du 
débiteur (art. 864 al. 2 CC). Après restitution de la cédule hypothécaire au débiteur, celui-ci devient 
alors son propre créancier et la créance cédulaire n'a plus qu'une existence virtuelle. Elle n'en 
subsiste pas moins formellement, avec le droit de gage qui la garantit. Cela permet d'utiliser à 
nouveau la même cédule pour garantir une autre créance de base. Cette solution présente 
l'avantage que le débiteur peut réutiliser la cédule pour garantir une dette et s'épargner ainsi les 


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coûts liés à la création d'un nouveau titre et éviter qu'un créancier de rang postérieur puisse 
exercer un droit de profiter des cases libres (cf. arrêt TF 5A_326/2018 du 28 septembre 2018 
consid. 4.1.2; arrêt TC FR 101 2020 211 du 3 août 2020 consid. 2.1 et les références). Pour la 
cédule sur papier, la remise du titre au débiteur doit être faite dans des conditions telles que le 
débiteur puisse réutiliser le titre. Pour le cas où la cédule est endommagée, surchargée ou illisible, 
l'office du registre foncier cancelle le titre et en délivre un nouveau mentionnant qu'il est délivré en 
remplacement de l'ancien (cf. arrêt TC FR 101 2019 394 du 20 mai 2020 consid. 3.2.2).
2.2.
Selon l’art. 865 al. 1 CC, lorsqu’une cédule hypothécaire est perdue, le créancier peut 
exiger du juge qu’il en prononce l’annulation et en exige le paiement ou, si la créance n’est pas 
encore exigible, qu’il délivre un nouveau titre. Si la dette n'est pas exigible, le créancier peut ainsi 
obtenir, à ses frais, la remise d'un nouveau titre, qui doit contenir les mêmes informations que 
l'ancien. Le transfert de la cédule sur papier n'est possible qu'une fois le titre délivré. La délivrance 
du titre ne modifie pas la situation qui prévalait entre les parties avant la procédure d'annulation 
(cf. arrêt TC FR 101 2019 394 du 20 mai 2020 consid. 3.2.3).
La procédure d'annulation en cas de perte ou de destruction du titre (art. 865 CC) doit être 
distinguée de la procédure de l’art. 856 CC. L’annulation du titre perdu ou détruit a pour but de 
permettre au créancier cédulaire de faire valoir ses droits bien qu’il n’ait plus le titre, pour autant – 
en cas de perte – qu’un tiers n’ait pas, dans l’intervalle, acquis sur le titre des droits qui l’emportent 
sur ceux du créancier dépossédé. L’annulation ne modifie donc pas, quant au fond, les droits du 
créancier, pas plus d’ailleurs qu’elle n’affecte le devoir du débiteur d’effectuer ses prestations ou le 
droit de celui-ci de faire valoir les objections ou exceptions dont il disposerait. Au contraire, la 
procédure de l’art. 856 CC permet au propriétaire de l’immeuble grevé d’obtenir la radiation de la 
cédule au registre foncier lorsque le créancier (d’une cédule hypothécaire sur papier ou de 
registre) est inconnu depuis dix ans. Alors que la procédure d’annulation selon l’art. 865 CC est 
ouverte au créancier cédulaire qui avait la possession d’un titre qui est perdu ou a été détruit, la 
voie de l’art. 856 CC est, elle, prévue pour les personnes (en particulier, le propriétaire de 
l’immeuble grevé ou un éventuel tiers débiteur) qui n’avaient pas la possession du titre. Dès lors, si 
le propriétaire de l’immeuble ou le tiers débiteur est aussi créancier cédulaire, il ne peut utiliser la 
procédure d’annulation selon l’art. 865 CC que s’il rend plausible qu’il avait la possession du titre 
(en tant que créancier cédulaire) et que ce titre est perdu ou a été détruit ; à défaut, il ne peut 
utiliser que la voie de l’art. 856 CC, au terme du délai de dix ans prévu par cette disposition 
(cf. arrêt TC FR 101 2020 211 du 3 août 2020 consid. 2.3).
2.3.
En l'espèce, la recourante faisait valoir en première instance que le créancier hypothécaire, 
par courrier du 28 juillet 1998, s'était engagé à lui retourner la cédule hypothécaire en cause 
moyennant augmentation du crédit hypothécaire de CHF 15'000.-, mais que cette cédule ne se 
trouve plus en sa possession. Elle ajoutait qu'elle était en mesure d'affirmer que le titre égaré 
n'était avec certitude pas engagé en faveur d'un tiers, aucun créancier ne s'étant par ailleurs 
manifesté à la suite de la sommation ordonnée le 11 juin 2019.
La Présidente du tribunal a retenu que le courrier du 28 juillet 1998 produit par la requérante 
indiquait que "dès réception de ce montant, nous libérerons votre mari de ses engagements et 
vous remettrons la cédule hypothécaire de CHF 100'000.- grevant la PPE", ce qui n'attestait pas 
d'une remise de ladite cédule à la requérante. Celle-ci n'ayant pas rendu vraisemblable avoir été 
en possession de la cédule hypothécaire à un moment donné, elle ne pouvait en requérir 
l'annulation en application de l'art. 865 CC.


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Cette appréciation des preuves et l'argumentation qui en découle ne saurait être qualifiée 
d'arbitraire. En outre, les faits nouvellement allégués par la recourante dans son acte de recours, 
de même que les pièces nouvelles qu'elle produit, ne sont pas recevables (cf. consid. 1.4 ci-
avant), de sorte que l'argumentation qu'elle développe en se fondant sur ces faits et ces pièces 
n'est pas recevable non plus. Quant à l'argument selon lequel, pour avoir pu faire une copie de la 
cédule hypothécaire, il était nécessaire qu'elle ait dû en avoir la possession à un moment donné, il 
ne suffit pas pour réfuter l'argumentation de la Présidente du tribunal. En effet, il est tout aussi 
vraisemblable qu'une copie de ce titre ait pu être remis à la recourante et à son mari lors de la 
constitution de la cédule hypothécaire. Il convient même de relever que cette seconde hypothèse 
est appuyée par le fait que la copie produite ne mentionne aucun endossement du titre ou 
remboursement de la dette, ce qui aurait pourtant dû être le cas s'il s'était agi d'une copie de la 
cédule hypothécaire restituée par le créancier à la recourante, comme elle l'affirme.
Compte tenu de ce qui précède, c'est à juste titre que la Présidente du tribunal a refusé de 
procéder à l'annulation du titre en application de l'art. 865 CC. Le recours sera par conséquent 
rejeté.
3.
Les frais de la procédure sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 
Ils comprennent les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 500.- et prélevés sur l'avance de 
frais du même montant.
la Cour arrête :
I.
Le recours est rejeté.
Partant, la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 
28 décembre 2020 est confirmée.
II.
Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________.
Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 500.- et prélevés sur l'avance de frais 
effectuée.
III.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de 
recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 1er mars 2021/dbe
Le Président :
Le Greffier :