fr_gerichte · 102 2012 193 · 2012-10-04 · fr

Arrêt de la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Rechtsöffnung

Tribunal cantonal 
Kantonsgericht
CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ______________________________________________________________________________________
102 2012-193, 194 et 195 
Arrêt du 4 octobre 2012
IIE COUR D’APPEL CIVIL
COMPOSITION
Président :
Adrian Urwyler
Juges :
Jérôme Delabays, Catherine Overney
Greffière :
Catherine Faller
PARTIES
A.________ SA, recourante et intimée, représentée par Me Christian 
Delaloye, avocat 
contre
B.________ recourant et intimé, représenté par Me Bruno de Weck, 
avocat 
OBJET
Mainlevée
Recours du 9 juillet 2012 contre l'ordonnance de mainlevée du Président 
du Tribunal civil de la Sarine du 30 mai 2012


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c o n s i d é r a n t e n f a i t
A.
Le 16 septembre 2011, l'Office des poursuites de la Sarine (ci-après l'OP) a fait 
notifier à B.________ le commandement de payer pour la poursuite en réalisation de 
gage immobilier n° ccc pour un montant de 785'000 avec intérêt à 10 % l'an dès le 31 
mars 2009. Le commandement de payer mentionne que la poursuite a pour objet une 
créance hypothécaire incorporée dans deux cédules hypothécaires au porteur, soit 
595'000 fr. en 1er rang, PJ ddd du 30.07.2004 et 190'000 fr. en 2ème rang, PJ eee du 
30.07.2004, grevant les art. fff, ggg et hhh, plan n° iii de la commune de J.________, 
secteur L.________. B.________ y a formé opposition totale.
B.
Le 9 décembre 2011, A.________ S.A. a saisi le Président du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Sarine (ci-après le Président) d'une requête de mainlevée 
provisoire, concluant au prononcé de la mainlevée, avec suite de dépens. A l'appui de sa 
requête, elle a produit, outre le commandement de payer susmentionné et la réquisition 
de poursuite du 13 septembre 2011, le contrat de prêt hypothécaire du 21 juillet 2006, 
l'avenant du 16 septembre 2010 modifiant partiellement ce contrat, une copie des deux 
cédules, une convention du 29 octobre 2010 prévoyant un transfert de propriété de 
celles-ci à fin de garantie, et une lettre du 28 janvier 2011 de dénonciation du prêt 
hypothécaire n° kkk pour le 10 août 2011 s'élevant, selon ce courrier, à 800'331 fr. 15, 
intérêts compris (152'000 + 300'000 + 300'000 + 2'818.75 + 7'768.75 + 8'341.67 + 
12'000 + 17'401.98).
Dans sa détermination du 31 janvier 2012, B.________ a conclu au prononcé de la 
mainlevée à concurrence de 752'000 fr., représentant selon lui le total des prêts accordés 
par la banque.
Par décision du 30 mai 2012, le Président a prononcé la mainlevée provisoire de 
l'opposition pour un montant de 845'495 fr. 15, sans intérêt, plus les frais de poursuite, a 
alloué à A.________ S.A. une équitable indemnité de 300 fr. et a fixé les frais de justice 
à 460 fr. à percevoir sur l'avance effectuée par la recourante, B.________ étant astreint 
à les lui rembourser.
C.
Le 9 juillet 2012, A.________ S.A. a déposé un recours contre cette décision, 
concluant à ce que la mainlevée provisoire soit prononcée non seulement pour la somme 
de 845'495 fr. 15, mais également pour un intérêt moratoire de 5 % l'an dès le 17 
septembre 2011. Dans sa détermination du 27 août 2012, B.________ a conclu au rejet 
du recours.
Le 9 juillet 2012, B.________ a également interjeté recours contre la décision de 
mainlevée, concluant qu'elle ne soit prononcée que pour une somme de 752'000 fr. ainsi 
que pour les frais de poursuite. Il a sollicité que l'effet suspensif soit accordé de sorte que 
la banque ne puisse demander l'exécution pour un montant supérieur à 752'000 fr. La 
banque a conclu au rejet de ce recours le 30 août 2012.


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e n d r o i t
1.
a) Seule la voie du recours est ouverte contre une décision de mainlevée (art. 309 
let. b ch. 3 et 319 let. a CPC). La procédure sommaire étant applicable (art. 251 let. a 
CPC), le recours doit être déposé dans les dix jours à compter de la notification (art. 321 
al. 2 CPC), délai que chaque partie a respecté en l'espèce.
b) Pour simplifier le procès, le tribunal peut ordonner la jonction de causes (art. 
125 let. c CPC). En l'espèce, les recours portant sur la même décision, il s'impose de 
joindre les causes.
c) Les recours sont motivés et dotés de conclusions (art. 321 CPC). Ils sont 
recevables.
d) Le recours est recevable pour violation du droit et constatation manifestement 
inexacte des faits (art. 320 CPC). Les conclusions, les allégations de faits et les preuves 
nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).
e) La Cour statue sans débats (art. 327 al. 2 CPC).
2.
a) Le premier juge a constaté tout d'abord que A.________ S.A. avait produit une 
convention signée par l'opposant le 29 octobre 2010, prévoyant la cession en pleine 
propriété des deux cédules hypothécaires pour un montant total de 785'000 fr., et qu'il 
disposait ainsi d'un titre de mainlevée provisoire l'autorisant à faire valoir en garantie 
toutes les créances qu'incorporent ces titres. Il a ensuite considéré que la mainlevée 
provisoire devait être prononcée pour le montant des trois prêts hypothécaires constatés 
dans le décompte de remboursement au 30 juin 2011, soit 845'495 fr. 15, mais refusé 
pour les intérêts applicables depuis le 31 août 2011 vu l'absence de pièces relatives aux 
intérêts applicables depuis cette date. A.________ S.A. ne s'en prend qu'au refus de lui 
octroyer l'intérêt moratoire de 5 % l'an sur la somme précitée depuis le 17 septembre 
2011. Quant à B.________, il considère que la mainlevée ne pouvait être octroyée que 
pour le montant total du prêt en capital, soit 752'000 fr.
b) Constitue une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP l'acte sous 
seing privé signé de la main du poursuivi - ou de son représentant -, d'où découle sa 
volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent 
déterminée, ou aisément déterminable, et échue (ATF 132 III 480 consid. 4.1).
Il n'est ni contesté, ni contestable qu'une cédule hypothécaire vaut titre de mainlevée en 
faveur de son titulaire. (FAVRE/LINIGER, Cédules hypothécaires et procédure de 
mainlevée, in SJ 1995 p. 104).
Il n'est pas non plus contesté en l'espèce qu'en vertu de la convention du 29 octobre 
2010, A.________ S.A. est propriétaire des deux cédules hypothécaires au porteur aux 
fins de garantie et est ainsi titulaire des créances et des droits de gage immobilier 
incorporés dans les papiers-valeurs. Contrairement au transfert de la cédule hypothécaire 
au porteur en pleine propriété, le transfert de propriété aux fins de garantie n'entraîne 
toutefois pas automatiquement novation de la créance garantie (causale), la créance 
incorporée dans la cédule se juxtaposant à la créance garantie en vue d'en faciliter le 
recouvrement (ATF 119 III 105 consid. 2a). Le nouvel art. 842 al. 2 CC, certes pas 
directement applicable en l'espèce (art. 1 al. 1 Titre final CC), prévoit d'ailleurs 


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désormais expressément que sauf convention contraire, la créance résultant de la cédule 
hypothécaire coexiste, le cas échéant, avec la créance à garantir issue du rapport de 
base entre le créancier et le débiteur.
c) Le créancier qui introduit la poursuite en réalisation de gage immobilier poursuit 
la créance abstraite incorporée dans le titre et non la créance garantie. La cédule 
hypothécaire au porteur vaut alors titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée 
dans le titre. Le créancier n'a cependant droit au capital et intérêts sur la créance 
abstraite qu'à concurrence du capital et des intérêts conventionnels de la créance 
causale. La créance abstraite sert donc de plafond, de sorte que si la créance causale est 
d'un montant supérieur, la mainlevée provisoire ne peut être accordée qu'à concurrence 
de la créance abstraite. Cependant, lorsque la cédule hypothécaire est remise à fin de 
garantie, une telle convention implique entre le débiteur et le créancier un accord selon 
lequel celui-ci s'engage à ne pas exercer ses droits sur la créance cédulaire au-delà de ce 
que requiert son désintéressement par rapport à la créance causale; en d'autres termes, 
cette situation implique un pactum de non petendo, qui constitue une exception que le 
débiteur peut faire valoir selon les art. 849 al. 1 CC (anciennement art. 872 CC) et 82 al. 
2 LP (DENYS, Cédule hypothécaire et mainlevée in JdT 2008 II 3/16).
Dans la procédure d'exécution forcée, le gage immobilier garantit au maximum le capital, 
les frais de poursuite et les intérêts moratoires, ainsi que les intérêts des trois années 
échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux qui ont 
couru depuis la dernière échéance (art. 818 al. 1 ch. 3 CC). Il convient dès lors que la 
banque créancière établisse le montant de sa créance résultant du rapport contractuel de 
base, intérêts inclus, à la date de la réquisition de poursuite; se présente alors trois 
hypothèses : - soit la créance résultant du rapport contractuel de base est inférieure au 
montant nominal de la créance incorporée dans la cédule, auquel cas la banque 
créancière ne peut intenter une poursuite que pour une somme équivalente à ce qui lui 
est effectivement dû en capital et intérêts en vertu du contrat de prêt; - soit la créance 
résultant du rapport contractuel de base est supérieure au montant nominal de la 
créance incorporée dans la cédule majoré des intérêts conventionnels (intérêts des trois 
années échus et intérêts ayant couru depuis la dernière échéance), auquel cas la banque 
créancière peut faire valoir l'intégralité de la créance incorporée dans la cédule ainsi que 
les intérêts couverts par le droit de gage au sens de l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC; - soit, enfin, 
la créance résultant du rapport contractuel de base est supérieure au montant nominale 
de la créance incorporée dans la cédule, mais inférieure au montant maximal couvert par 
le gage immobilier (à savoir le capital et les intérêts conventionnels échus de trois 
années et ceux qui ont couru depuis la dernière échéance), auquel cas les intérêts 
conventionnels dus pour la cédule doivent être réduits de sorte que la banque créancière 
ne réclame pas plus que sa créance effective (TF, arrêt non publié 5A_34/2011 du 16 
février 2012 consid. 2).
d) B.________ avait soulevé déjà devant le premier juge le moyen libératoire tiré 
du pactum de non petendo (détermination du 31 janvier 2012 p. 5). Effectivement, le 
montant des prêts qui lui ont été accordés (752'000 fr.) est inférieur, en capital, à la 
créance garantie par les cédules (785'000 fr.). Toutefois, comme déjà indiqué, le gage 
immobilier ne garantit pas que la créance principale, mais également l'intérêt 
conventionnel dans les limites de l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC. L'étendue de cette garantie 
peut ainsi avoir comme conséquence que le montant attribué au créancier gagiste lors de 
la réalisation excède le montant inscrit au registre foncier (STEINAUER, Les droits réels, 
t. III, 4ème édition, p. 147 n° 2647).


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En l'espèce, les cédules hypothécaires prévoient un taux d'intérêt maximal de 10 %. Ce 
taux ne représentant que le maximum que le débiteur pourrait payer, mais non celui qu'il 
doit effectivement payer, la cédule ne constitue pas un titre de mainlevée pour l'intérêt 
maximal mentionné (FAVRE, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, in 
BlSchK 2001 p. 201/214). Son inscription n'implique pas nécessairement que la créance 
cédulaire porte effectivement intérêt (STEINAUER, Les nouvelles dispositions générales 
sur les cédules hypothécaires, in Les servitudes et les cédules hypothécaires à la lumière 
des nouvelles dispositions du Code civil, 2012 p. 267/290). Il convient donc de se référer 
aux documents contractuels. Si le contrat prévoit un taux inférieur à celui figurant sur la 
cédule, la mainlevée provisoire ne peut être accordée qu'à concurrence de ce taux 
(DENYS, op. cit. p. 16).
Pour A.________ S.A., le taux maximum de 10 % prévu dans les cédules hypothécaires 
est toutefois applicable en l'espèce, du fait qu'il relève de l'accord des parties (requête de 
mainlevée p. 4), soit du chiffre 2 du contrat de transfert de propriété à fin de garantie (P 
n° 6 requête de mainlevée). Elle ne peut être suivie car le pactum de non petendo 
qu'implique le transfert des deux cédules hypothécaires au porteur aux fins de garantie 
ne lui permet précisément pas de réclamer un montant supérieur au capital et aux 
intérêts contractuellement convenus. Or, ces derniers ne s'élevaient pas à 10 %. Cela 
ressort expressément de son courrier du 28 janvier 2011 (P n° 7 requête de mainlevée), 
où elle mentionne divers taux d'intérêt variant de 3.39 % à 6.14 %.
Il incombait à A.________ S.A. d'établir sa créance résultant du rapport contractuel de 
base, intérêts inclus, à la date de la réquisition de poursuite. Le premier juge a considéré 
à tort que tel était le cas. La situation est confuse s'agissant du total des intérêts dus et 
B.________ s'en plaint avec raison (appel p. 3 ch. 2 : "le décompte de remboursement a 
constamment varié dans leur contenu"). En effet, la somme mise en poursuite 
correspond au montant total des cédules hypothécaires, soit 785'000 fr. avec intérêt à 10 
% l'an dès le 31 mars 2009. Aucune mention n'est faite du montant des intérêts dus 
conventionnellement. La requête de mainlevée n'est pas plus détaillée sur ce point. 
A.________ S.A. se limite à indiquer être propriétaire des cédules et d'être dès lors 
titulaire d'une créance de 785'000 fr. avec intérêt à 10 % l'an. Elle n'a pas allégué quel 
est le montant des intérêts conventionnellement dus au jour de la réquisition de 
poursuite, soit le 13 septembre 2011, ni même le montant du capital. Le premier juge 
n'avait à y pallier d'office, la maxime des débats prévalant en procédure de mainlevée 
(art. 255 CPC a contrario). Le décompte du 16 août 2011 de la banque (P n° 3 
détermination du 31 janvier 2012), sur lequel s'est fondé le premier juge pour calculer 
les intérêts dus, n'est qu'une estimation fournie "à titre purement indicatif", les taux 
d'intérêts appliqués n'étant pas précisés. Il est de plus bien antérieur au jour de la 
réquisition de poursuite. Quant aux montants des intérêts figurant dans la lettre de 
A.________ S.A. du 28 janvier 2011 (P n° 7 requête de mainlevée), ils ne peuvent pas 
faire l'objet d'une vérification faute pour la banque d'avoir produit les documents fixant 
les taux applicables. De plus, il est précisé dans ce courrier que "le montant des intérêts 
sera calculé selon les taux variables en vigueur entre le 01.01.2011 et la date de 
remboursement", si bien que le montant alors réclamé n'est pas définitif, que les intérêts 
dus ne sont en réalité même pas déterminables et qu'il n'aurait de toute façon pas 
incombé à la Cour, ni au premier juge, de se livrer à des calculs compliqués pour les 
arrêter.
Il s'ensuit que la mainlevée provisoire de l'opposition ne peut être octroyée que pour le 
seul montant rendu vraisemblable, soit le prêt en capital, c'est-à-dire 752'000 fr., ainsi 


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que pour les frais de poursuite. Le recours de B.________ du 9 juillet 2012 doit être 
admis, sa requête d'effet suspensif devenant sans objet.
3.
A.________ S.A. reproche de son côté au premier juge de ne pas lui avoir alloué 
d'intérêt moratoire "vu l'absence de pièces relatives aux intérêts applicables depuis le 31 
août 2011". Ce grief est manifestement fondé. En effet, la banque a dénoncé les cédules 
au remboursement pour le 10 août 2011 dans sa lettre du 28 janvier 2011, de sorte que 
B.________ était en demeure depuis le 29 août 2011 (art. 102 CO). Or, conformément à 
la jurisprudence (TF, arrêt non publié 5C.249/2004 du 2 mars 2005 consid. 4), le 
débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l'intérêt 
moratoire au taux de 5% l'an, même si un taux inférieur avait été fixé pour l'intérêt 
conventionnel (art. 104 al. 1 CO). Un intérêt moratoire de 5 % l'an sera par conséquent 
accordé depuis le 17 septembre 2011, conformément au chef de conclusions de 
A.________ S.A. (art. 58 al. 1 CPC).
4.
b) En définitive, les deux recours doivent être partiellement admis.
S'agissant des frais de première instance, il se justifie de les laisser à la charge de 
B.________ qui avait acquiescé dans une très large mesure aux chefs de conclusions de 
la requête de mainlevée (art. 106 al. 1 CPC). L'indemnité très raisonnable de 300 fr. 
octroyée par le premier juge à A.________ S.A. à charge de B.________ sera 
maintenue, pour le même motif.
En ce qui concerne les recours, A.________ S.A. succombe sur l'essentiel. Elle n'obtient 
en effet gain de cause que s'agissant de l'intérêt moratoire. Elle sera par conséquent 
astreinte à prendre en charge les 4/5ème des frais de justice. L'indemnité de B.________, 
qui aurait été de 700 fr., sera réduite à 500 fr. pour tenir compte du fait qu'il s'est 
opposé en partie à tort au recours du 9 juillet 2012 de la banque.
l a C o u r a r r ê t e :
I.
Les causes sont jointes.
II.
Les recours déposés par B.________ et A.________ S.A. sont partiellement admis.
III.
Partant, le dispositif de la décision de mainlevée du 30 mai 2012 du Président du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a désormais la teneur suivante :
1.
La 
mainlevée 
provisoire 
de 
l'opposition 
formée 
par 
B.________ 
au 
commandement de payer n° ccc de l'Office des poursuites de la Sarine notifié à 
l'instance de A.________ S.A. est prononcée, tant pour la créance que pour le 
droit de gage, à concurrence de 752'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 17 
septembre 2011, ainsi que pour les frais de poursuite.
2.
Une équitable indemnité réduite de 300 fr. est allouée à A.________ S.A., à la 
charge de B.________.
3.
Un émolument de 460 fr. est perçu auprès de A.________ S.A., qui a droit à 
son remboursement par B.________ en sus de l'indemnité.


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IV.
La requête d'effet suspensif déposée par B.________ est devenue sans objet.
V.
Pour les procédures de recours, une équitable indemnité de 500 fr. est allouée à 
B.________ à charge de A.________ S.A.
VI.
Les frais judiciaires pour les procédures de recours sont fixés à 625 fr. (émolument 
global). Ils seront acquittés par A.________ S.A. à concurrence de 500 fr. et par 
B.________ à concurrence de 125 fr.
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en 
matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il 
connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres 
conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. 
Dans les deux cas, le recours motivé doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 
Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa notification. Si une partie forme un 
recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un 
seul mémoire.
Fribourg, le 4 octobre 2012/jde
La Greffière :
Le Président :