fr_gerichte · 608 2015 43 · 2017-07-18 · fr

Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal | Alters- und Hinterlassenenversicherung

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
608 2015 43
Arrêt du 18 juillet 2017
IIe Cour des assurances sociales
Composition
Président:
Johannes Frölicher 
Juges:
Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux 
Greffier-rapporteur:
David Jodry 
Parties
A.________, recourant, représenté par Me Benoît Sansonnens, 
avocat
contre
CAISSE 
DE 
COMPENSATION 
SOCIÉTÉ 
SUISSE 
DES 
ENTREPRENEURS, autorité intimée 
Objet
Assurance-vieillesse et survivants
Recours du 23 février 2015 contre la décision sur opposition du 
20 janvier 2015


Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
Inscrite en 2008 au registre du commerce, la société anonyme B.________ SA a été affiliée 
en tant qu'employeur auprès de la Caisse de compensation de la Société Suisse des 
Entrepreneurs (ci-après: la Caisse), à partir du 1er janvier 2008. 
A.________ en était administrateur, avec signature collective à deux, avec C.________, 
administrateur vice-président, et D.________ en était l'administrateur président, avec signature 
individuelle. 
Le 13 août 2012, la faillite de la société fut prononcée (procédure sommaire). 
La Caisse produisit dans cette faillite une créance privilégiée en 2ème classe de CHF 91'599.45 
(montant inscrit dans l'état de collocation) relative au paiement de cotisations AVS/AI/AC/APG 
pour 2012, ramenée, le 24 juin 2013, à CHF 68'919.80.
La faillite de la société fut clôturée le 23 janvier 2014; elle fut alors radiée.
Par décision du 15 décembre 2014, la Caisse a requis de A.________ de s'acquitter du montant 
de CHF 67'585.75 au titre de réparation du dommage, montant également réclamé à chacun des 
deux autres administrateurs. Ces derniers se mirent d'accord avec la Caisse pour payer chacun un 
montant représentant le tiers du total (CHF 22'530.-; solde de CHF 22'525.75), ce qu'ils firent 
respectivement les 9 et 15 janvier 2015. A.________ fit opposition à la décision précitée, le
12 janvier 2015. 
Le 20 janvier 2015, la Caisse rejeta l'opposition précitée. 
B.
Contre cette décision ce dernier recourt auprès de l'Instance de céans le 23 février 2015, 
concluant (implicitement) à son annulation, arguant n'avoir pas été au courant des comptes de la 
société, s'occuper des affaires de chantier et ne pouvoir savoir que la société partait en faillite; de 
plus, son pourcentage dans la société était de 16%, de sorte qu'il n'est pas d'accord de prendre à 
sa charge la "somme technique" de CHF 22'525.75.
Dans ses observations du 30 mars 2015, la Caisse conclut au rejet du recours; elle considère que 
la responsabilité de l'intéressé est engagée du fait de sa qualité d'associé administrateur, 
nonobstant la connaissance qu'il avait de la situation financière de la société et son licenciement 
du 30 mai 2012, avec fin des rapports de travail au 31 août 2012, soit après l'ouverture de la 
faillite. 
Le recourant, désormais représenté, dépose ses contre-observations le 21 juillet 2015, concluant, 
sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à la constatation au surplus que la 
créance dont se prévaut la Caisse est prescrite, la décision du 15 décembre 2014 ayant été 
déposée après l'expiration du délai de deux ans courant à partir du 29 novembre 2012, date de la 
fin du délai pour consulter (et contester) l'état de collocation du 19 novembre 2012.
Invitée, le 23 juillet 2015, à déposer ses ultimes remarques, la Caisse ne le fit pas. Par courriel du 
9 novembre 2016, dans le cadre de l'instruction du dossier, elle transmit des pièces 
complémentaires, qui furent communiquées pour information au recourant; lequel intervint 


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spontanément le 23 novembre 2016 pour contester avoir jamais déclaré être d'accord de payer un 
tiers du montant réclamé par la Caisse.
Le 17 novembre 2016, les deux autres administrateurs de la société concernée furent invités à se 
prononcer sur le litige. Ce que fit le 25 novembre 2016 C.________, dont l'écrit sera communiqué, 
le 4 juillet 2017, pour information, aux parties et à l'autre administrateur concerné, D.________. 
Lequel, représenté, ne déposa jamais sa détermination malgré plusieurs prolongations de délai 
requises pour cela. 
Le 12 juillet 2017, le délégué à l'instruction se fait produire des pièces du dossier de l'Office des 
faillites concerné. Le même jour, par entretien téléphonique, la Caisse confirme qu'aucune 
dénonciation pénale n'a eu lieu dans le cadre de la présente affaire. 
Me Benoît Sansonnens dépose sa liste de dépens le 13 juillet 2017.
Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties.
Il sera fait état des arguments développés par elles à l'appui de leurs conclusions dans les 
considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
en droit
1.
Interjeté en temps utile et dans les formes légales par un recourant directement touché par la 
décision attaquée intéressée et par la suite dûment représenté, le recours est recevable.
2.
a)
L'article 14 al. 1 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants 
(LAVS; RS 831.10), en corrélation avec les articles 34 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et 
survivants du 31 octobre 1947 (RAVS; RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, à 
chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation 
avec sa propre cotisation; les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces 
comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations 
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions; l'obligation de payer les cotisations et 
de faire les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi – 
l'employeur exerce donc la fonction d'organe de l'assurance; s'il la néglige, il devra, en vertu de 
l'article 52 al. 1 LAVS, réparer le dommage qui en résulte pour l'assurance, représentée par la 
caisse de compensation (ATF 111 V 172 consid. 2; 108 V 183 consid. 1a; 108 V 189 consid. 2a; 
RCC 1985 p. 646 consid. 3a; 650 consid. 2; 1983 p. 100; 1978 p. 258); selon cette dernière 
disposition, en effet, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas 
des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à réparation; l'art. 52 al. 2 
LAVS prévoit notamment une responsabilité subsidiaire des membres de l'administration lorsque 
l'employeur est une personne morale, et une solidaire pour la totalité du dommage lorsque 
plusieurs personnes sont responsables du même dommage.
b)
Si l'employeur n'est plus en mesure de faire face à ses obligations envers la caisse au 
moment où est invoquée la responsabilité, on peut éventuellement faire appel aux organes 
responsables (RCC 1971 p. 478; 1983 p. 102; 1988 p. 136) ou aux organes qui ont agi en son 
nom (RCC 1971 p. 479; 1978 p. 259; 1983 p. 106; ATF 111 V 172 consid. 2; 114 V 78 consid. 3), 


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soit notamment aux personnes inscrites au registre du commerce en qualité d'administrateurs ou 
d'organes dirigeants ayant la signature sociale (en tant que directeurs ou fondés de pouvoir) d'une 
personne morale (RCC 1983 p. 472).
c)
A teneur de l'art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la 
caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq 
ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut 
renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, 
celui-ci est applicable. La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du 
dommage par voie de décision (art. 52 al. 4 LAVS). 
d)
Le juge des assurances sociales doit examiner d'office la question du respect des délais 
de l'art. 52 al. 3 LAVS en relation avec l'alinéa 4 du même article, même s'il s'agit de délais de 
prescription et non de péremption. En effet, selon la jurisprudence et la doctrine, la prescription 
des créances de droit public doit être examinée d'office lorsque l'Etat est le créancier (cf. à ce sujet 
ATF 133 II 366 consid. 3.3, 101 Ib 348; REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner 
Organe nach Art. 52 AHVG, Zurich 2008, p. 195 n° 815). Dans ce cadre, la jurisprudence a encore 
précisé que, en l'absence d'un jugement pénal et lorsque des indices permettent de supposer 
qu'un acte punissable a été commis, la caisse de compensation doit en établir l'existence si elle 
entend se prévaloir d'un délai plus long du droit pénal (ATF 118 V 193 consid. 4, 135 V 74 consid. 
4.3).
e)
Selon la jurisprudence, la caisse de compensation a connaissance du dommage au 
moment où elle aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement 
exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, 
mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.1 et les 
références). C'est à ce moment que le délai de prescription de deux ans commence à courir. Selon 
le Tribunal fédéral, même la connaissance d'un dommage partiel est suffisante pour faire partir le 
délai de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATF 126 V 450 consid. 2a; arrêt TF 9C_131/2008 du 
28 mai 2009 consid. 3.3.1). 
S'agissant du moment de la connaissance (suffisante) du dommage, en cas de faillite liquidée en 
la forme ordinaire ou sommaire, vaut en principe, sous réserve d'une connaissance suffisante du 
dommage avant cette date, comme temps déterminant celui du dépôt de l'état de collocation et de 
l'inventaire, (cf. ATF 116 V 72 consid. 3c; 129 V 193 consid. 2.3 et les références; arrêt TF H 74/02 
du 16 juillet 2002 consid. 2). Cette date correspondra à celle de la consultation des pièces à l'office 
ou, à défaut de celle-ci, à celle de la fin du délai de présentation (cf. ATF 121 V 234 consid. 5b).
3.
En l'espèce, le recourant soutient qu'en rendant sa décision en réparation du dommage à 
son encontre le 15 décembre 2014, la Caisse a agi tardivement. Ce faisant, il se prévaut de la 
prescription, de sorte qu'il convient de vérifier si cette dernière était acquise à la date précitée.
Aucun jugement pénal n'a été prononcé en relation avec la présente affaire et la Caisse n'ayant 
pas soutenu que le recourant a commis un acte délictueux, c'est le délai de prescription de deux 
ans prévu à l'art. 52 al. 3 LAVS qui doit être examiné ici. 
a)
Dans le cadre de la faillite de la société, l'état de collocation et l'inventaire ont été 
déposés le 9 novembre 2012; ce dont fit état la publication à la FOSC 215/2012 du même jour. Le 


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délai pour consulter l'état de collocation courrait jusqu'au 29 novembre 2012 ("Déposé le 
09.11.2012 au 29.11.2012"). 
Des deux documents précités ressortaient en outre notamment les éléments suivants: la créance 
de CHF 91'599.45 produite par la Caisse avait été admise en 2ème classe pour ce montant; en 1ère 
classe, des créances pour un total de CHF 424'786.40 avaient été admises, avec un dividende 
présumé en l'état, avant réalisation des biens mobiliers et encaissement définitif des débiteurs, 
d'environ 20%; pour la 2ème classe, le montant total admis s'élevait à CHF 445'373.01, à
CHF 3'735'469.37 pour la 3ème classe; aucun dividende n'était prévu pour ces deux dernières 
classes; le total de l'estimation pour l'inventaire se montait à CHF 701'793.15; doit être relevé 
s'agissant de ce dernier montant, qu'il était principalement constitué de CHF 553'192.- de papiers-
valeurs, créances et droit divers, et qu'il n'y avait pas de biens immobiliers, seuls CHF 40'000.- 
d'argent comptant, et que pour environ la moitié, les biens mobiliers de CHF 108'001.00 étaient 
inscrits en propriété de tiers, seuls l'autre moitié étant des actifs libres. 
Pour la Cour, la Caisse, avec toute l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle, était 
en mesure de se rendre compte avec ce tableau que la couverture (complète) des cotisations dues 
n'interviendrait pas; dit autrement, elle avait ainsi une connaissance suffisante de son dommage. 
A cet égard, le fait que l'état de collocation (mais pas l'inventaire) ait été déposé à nouveau du
14 décembre 2012 au 3 janvier 2013 ne change rien à ce qui précède: cela ne fut que pour inscrire 
en sus une créance en 1ère classe de CHF 20'148.-, sans autre modification aucune pour le reste 
de l'état de collocation, notamment pas de la 2ème classe, ni du dividende présumé, toujours de 
20% et pour la seule 1ère classe. 
De ce qui précède résulte qu'au plus tard le 29 novembre 2012, la Caisse avait une connaissance 
suffisante de son dommage. Cette date constitue le point de départ du délai de deux ans pour 
déposer sa décision en réparation du dommage, conformément à l'art. 52 al. 3 et 4 LAVS.
b)
La Caisse ne s'y est d'ailleurs pas trompée, qui rendit, le 26 novembre 2014, une telle 
décision en réparation, pour un montant de CHF 67'585.75. Seulement, elle ne le fit qu'à l'encontre 
de l'ancien administrateur président, non des deux autres administrateurs, en particulier de 
l'intéressé. Pour ceux-ci, c'est par décision datée du 15 décembre 2014 seulement que chacun 
d'eux fut recherché, pour un même montant. 
La Caisse ayant ainsi rendu sa décision en réparation du dommage relativement à l'intéressé plus 
de deux ans après le 29 novembre 2012, force est d'admettre que la prescription était acquise le 
15 décembre 2014 et que le recours est bien-fondé. L'autorité intimée ne peut se prévaloir d'aucun 
élément susceptible d'avoir interrompu dite prescription. 
Le recours contre la décision sur opposition du 20 janvier 2015 doit dès lors être admis, sans qu'il 
soit besoin encore d'examiner les conditions de l'art. 52 LAVS devant être remplies pour que 
l'intéressé doive réparation du dommage. 
4.
Conformément au principe de la gratuité valant en la matière, il ne sera pas perçu de frais de 
justice. 
Les dépens du recourant doivent être mis à la charge de la Caisse, qui succombe. 


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En application des art. 137 al. 1 et 3 CPJA, 8 al. 1, 9 al. 1 et 2, et 11 al. 1 du tarif du 17 décembre 
1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif/JA; 
RSF 150.12), les horaires seront fixés, comme requis, à 5h17' x CHF 250.-, soit CHF 1'320.70, 
plus CHF 66.45 de débours et CHF 111.- au titre de la TVA à 8%, soit CHF 1'498.15 au total, 
indemnité intégralement mise à la charge de la Caisse. Des dépens pour le temps où le recourant 
a agi sans représentation ne sont pas dus. 
Aucune indemnité n'est due pour la détermination de C.________, en tout état de cause non 
représenté. Quant à D.________, son mandataire s'est borné à requérir plusieurs prolongations de 
délai pour déposer une détermination, qui ne le fut cependant jamais; ces interventions ne 
réclament pas que soit examinée la question d'une indemnité. 
la Cour arrête:
I.
Le recours est admis.
Partant, la décision sur opposition du 15 janvier 2015 est annulée.
II.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
III.
L’indemnité de partie allouée au recourant est fixée à CHF 1'498.15, soit CHF 1'320.70 
d'honoraires, plus CHF 66.45 de débours et CHF 111.- au titre de la TVA à 8%, indemnité 
intégralement mise à la charge de la Caisse de compensation de la Société Suisse des 
Entrepreneurs.
IV.
Communication.
Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le 
présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. 
Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 
6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. 
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens 
de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une 
copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est 
en principe pas gratuite.
Fribourg, le 18 juillet 2017/djo
Président
Greffier-rapporteur