fr_gerichte · 102 2023 7 · 2023-02-08 · fr
Arrêt de la Ie Cour d\x27appel civil du Tribunal cantonal

Arrêt de la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
102 2023 7
102 2023 8
Arrêt du 8 février 2023
IIe Cour d’appel civil
Composition
Présidente :
Dina Beti
Juges :
Catherine Overney, Michel Favre
Greffier-rapporteur :
Luis da Silva
Parties
A.________ SÀRL, requérante et appelante, représentée par
Me Jonathan Rey, avocat
contre
B.________ SÀRL, intimée, représentée par Me Sébastien Bossel,
avocat
Objet
Appel sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC) –
Annulation de la poursuite (art. 85a LP)
Appel du 23 janvier 2023 contre l'ordonnance de mesures
provisionnelles rendue par le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de la Gruyère le 9 janvier 2023
Requête d’effet suspensif

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considérant en fait
A.
Les parties étaient liées par un contrat de mandat qui avait pour objet d’améliorer les
prestations culinaires et hôtelières de C.________, actuellement exploité par la société A.________
Sàrl. Le contrat de mandat en question a été conclu le 13 janvier 2020, avec effet au 6 janvier 2020,
date de l’ouverture de l’établissement susmentionné.
Ce contrat prévoyait notamment le versement d’honoraires par la société précitée (ci-après : la
mandante) en faveur de la société B.________ Sàrl (ci-après : la mandataire) d’un montant de
CHF 4'000.- par mois. En sus du versement de ses honoraires, la mandataire pouvait par ailleurs
prétendre à une rémunération supplémentaire équivalente à 5% du chiffre d’affaires annuel de
l’établissement, à condition qu’il dépasse le montant de CHF 1'400'000.-. Au surplus, le contrat
prévoit qu’à partir de l’année 2021, les parties pouvaient mettre fin au contrat moyennant un préavis
de 90 jours pour la fin d’un mois.
B.
Le 17 mars 2020, il a été décrété la fermeture de tous les établissements publics en raison de
la pandémie de Covid-19. Le 21 avril 2020, les parties ont convenu que les honoraires de la société
B.________ Sàrl seraient réduits à CHF 2'500.- par mois pendant la période de confinement. Les
établissements publics ont pu rouvrir le 12 mai 2020.
Le 6 août 2020, la société B.________ Sàrl a facturé un acompte de CHF 16'889.56, correspondant
à son éventuelle participation de 5% au chiffre d’affaires annuel. Ce montant lui a été versé le 31 août
2020.
Les établissements publics ont, à nouveau, été fermés en raison de la pandémie de COVID-19 entre
le 10 novembre 2020 et le 31 mai 2021. Malgré cette nouvelle fermeture, certains aménagements
étaient néanmoins possibles pour les hôtels-restaurants durant certaines périodes.
C.
Les parties se sont rencontrées le 17 avril 2021 afin de discuter de la vision et de la stratégie
des nouveaux propriétaires de D.________. A cette occasion, puis à nouveau par courriel du
lendemain, la société B.________ Sàrl a rappelé à sa cocontractante qu’elle n’avait plus été payée
depuis le mois de septembre 2020, alors qu’elle continuait pourtant d’accomplir ses obligations
contractuelles découlant du contrat de mandat du 13 janvier 2020. En conséquence, elle lui a imparti
un délai au 19 avril 2021 pour s’acquitter des factures échues.
Par courrier du 20 avril 2021, la société A.________ Sàrl a résilié le contrat de mandat liant les
parties avec effet au 31 juillet 2021, soit pour le plus prochain terme contractuel, tout en exigeant de
sa cocontractante qu’elle mette fin à l’activité déployée pour son compte avec effet immédiat.
Par courriel du 26 avril 2021, la société A.________ Sàrl a fait savoir à la société B.________ Sàrl
qu’elle devait lui rembourser le montant de CHF 16'889.56 versé à titre d’acompte sur le chiffre
d’affaires budgétisé pour l’année 2020, au motif que le chiffre d’affaires effectif n’aurait pas atteint le
seuil contractuel donnant droit à une participation de 5% en faveur de la mandante. D’autre part,
celle-là demandait à celle-ci de revoir ses honoraires à la baisse pour les mois de novembre 2020 à
avril 2021, sur la base de l’accord trouvé lors de la première période de fermeture des établissements
publics. Dans ce même courriel, la première s’est réservée le droit de facturer à la seconde un
montant de CHF 3'941.94 pour la marchandise impropre à la consommation qui se trouvait dans l’un
de ses congélateurs, motif pris qu’elle aurait failli à ses obligations contractuelles.

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Par courrier du 29 avril 2021, l’intimée a notamment signifié à la requérante que l’accord trouvé le
21 avril 2020 pour diminuer ses honoraires à CHF 2'500.- lors de la première période de fermeture
des établissements publics n’était plus à l’ordre du jour, dès lors qu’il était conditionné au paiement
des factures échues des mois de septembre 2020 à avril 2021, lesquelles étaient toujours en
souffrance.
D.
Le 9 juin 2021, la société B.________ Sàrl a fait notifier à la société A.________ Sàrl le
commandement de payer no eee de l'Office des poursuites de la Gruyère portant sur un montant
total de CHF 89'726.77 en capital – soit 8 factures d’honoraires d’un montant de CHF 5'164.20
chacune, une facture d’honoraires de CHF 12'924.- et une facture de CHF 35'489.17 (intitulée
« management fees ») –, ainsi que pour les frais de poursuite par CHF 103.30. Le 16 juin 2021, la
débitrice poursuivie y a formé opposition totale. La créancière poursuivante a requis la mainlevée
de l'opposition en date du 30 juin 2021.
Par décision du 19 août 2021, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère
(ci-après : le Président) a partiellement admis cette requête et, partant, a prononcé la mainlevée
provisoire de l’opposition formée par la société A.________ Sàrl au commandement de payer
susmentionné à concurrence d’un montant total de CHF 54'356.90, correspondant à 8 factures
d’honoraires d’un montant de CHF 5'164.20 chacune et à une facture d’honoraires de CHF 12'924.-
ainsi que pour les frais de poursuite par CHF 103.30.
Par acte du 16 septembre 2021, la société A.________ Sàrl a interjeté recours contre cette décision,
lequel a été rejeté – dans la mesure où il était recevable – par arrêt de la IIe Cour d’appel civil du
18 novembre 2021 rendu dans la cause n°102 2021 160.
Le 22 février 2022, l’Office des poursuites de la Gruyère a, sur requête de la créancière poursuivante,
fait notifier une commination de faillite à la débitrice poursuivie. En date du 8 avril 2022, la société
B.________ Sàrl a introduit une requête de faillite à l’encontre de la société A.________ Sàrl auprès
du Président. L’audience de faillite a été fixée au 16 mai 2022.
E.
Le 10 mai 2022, la société A.________ Sàrl a ouvert une action en annulation, subsidiairement
en suspension de la poursuite au sens de l’art. 85a LP et a requis le prononcé de mesures
provisionnelles et superprovisionnelles au sens de l’art. 85a al. 2 LP. A titre de mesures
superprovisionnelles puis provisionnelles, elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que la
poursuite dirigée contre elle soit suspendue jusqu’à droit connu sur le fond. Dans son action au fond,
elle a conclu à ce qu’il soit constaté que les créances déduites en poursuites à son encontre
n’existent pas et à ce que la poursuite dirigée contre elle soit annulée.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 12 mai 2022, le Président a ordonné la
suspension de la poursuite no eee et no fff de l’Office des poursuites de la Gruyère introduite par la
société B.________ Sàrl à l’encontre la société A.________ Sàrl jusqu’à droit connu sur le fond, tout
en réservant les frais. Par décision séparée du même jour, ce même magistrat a prononcé
l’ajournement de la procédure de faillite dont il était saisi, en parallèle, jusqu’à droit connu sur la
demande en annulation de la poursuite introduite par cette dernière sur le fond. Par la même
occasion, il a annulé l’audience de faillite prévue le 16 mai 2022, tout en réservant les frais pour le
surplus.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 9 janvier 2023, le Président a révoqué la suspension
de la poursuite no eee et no fff, précédemment accordée à la débitrice par ordonnance de mesures
superprovisionnelles du 12 mai 2022. Par la même occasion, il a invité le juge de la faillite à
reprendre la procédure de faillite pendante devant lui, tout en réservant les frais.

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F.
Le 23 janvier 2023, la société A.________ Sàrl a interjeté appel contre cette dernière décision.
Préalablement au fond, elle demande la restitution de l’effet suspensif à l’appel. A titre principal, elle
conclut à la réformation de la décision attaquée, en ce sens que sa requête de mesures
provisionnelles du 10 mai 2022 soit admise et, partant, que la suspension de la poursuite no eee et
no fff soit confirmée, le juge de la faillite étant invité à prononcer l’ajournement de la procédure de
faillite jusqu’à droit connu sur le fond. A titre subsidiaire, elle conclut à l’annulation de la décision
entreprise et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour nouvelle décision dans le
sens des considérants, le tout avec suite de frais judiciaires et dépens.
Invitée à se déterminer sur la requête d’effet suspensif, l’intimée a conclu à son rejet par acte du
1er février 2023.
L’appelante s’est spontanément déterminée sur cette dernière écriture par acte du 7 février 2023.
Vu le sort réservé à l’appel – lequel est manifestement infondé –, l’intimée n’a pas été invitée à
déposer une réponse à l’appel.
en droit
1.
1.1.
L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures
provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état
des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel
en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC) –
est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, l’appel est dûment motivé et doté de conclusions. Il a par ailleurs été formé en temps
utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC). Il porte au surplus sur des conclusions
qui sont supérieures à CHF 10'000.-, si bien qu’il est recevable à la forme.
1.2.
La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles
(art. 248 let. d CPC), de même que la maxime des débats (art. 255 CPC a contrario).
1.3.
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art 310 CPC).
1.4.
Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En
l'espèce, compte tenu du fait que tous les éléments nécessaires au traitement du cas figurent au
dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance.
1.5.
La valeur litigieuse devant la Cour est supérieure à CHF 30’000.-, de sorte que la voie du
recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte, cas échéant (art. 74 al. 1 let. b et 72 ss
LTF).
2.
2.1.
L’appelante se plaint tout d’abord d’une constatation inexacte des faits. En bref, elle reproche
au premier juge de ne pas avoir pris en considération le fait que les honoraires facturés par l’intimée
pour un montant de CHF 5’164.21 par mois se subdivisent en deux postes, à savoir un premier poste
de CHF 4'000.- correspondant aux honoraires résultant du contrat de mandat qui liait les parties à

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proprement parler et un second poste de CHF 795.- correspondant à la « Prestation Digital
Marketing ». Or, elle rappelle que les montant déduits en poursuite comprennent ces deux postes
de facturation sans distinction, alors que le second poste susmentionné n’est pourtant pas prévu par
le contrat et que son argumentaire en première instance portait notamment sur le fait que l’intimée
n’aurait pas exécuté la totalité de ses prestations en raison de la fermeture du restaurant liée à la
période de mesures de lutte contre le Covid-19 ayant affecté le fonctionnement des établissements
publics. Elle en déduit que les constatations en fait de la décision attaquée doivent être complétées
en ce sens que l’intimée a facturé mensuellement à la requérante le montant contractuel
d’honoraires de CHF 4'000.-, en sus des « Prestation Digital Marketing » pour un montant de
CHF 795.-, soit un total de CHF 5’164.21, ce qui correspond au montant qui a été déduit en poursuite
pour la période courant des mois de septembre 2020 à avril 2021 inclus (cf. appel, ad moyens, let.
A, p. 4 s.).
2.2.
En l’espèce, la Cour peine à comprendre la portée de la distinction que l’appelante souhaite
faire préciser. En effet, l’intéressée a elle-même admis, sans réserve ni distinction, devoir un montant
de CHF 5'164.20 à l’intimée à titre d'honoraires impayés pour le mois de septembre 2020. Cela
ressort indubitablement du dossier de la cause et plus particulièrement des pièces relatives à la
procédure de poursuite ayant opposée les parties qui ont été produites par la requérante à l’appui
de sa demande en annulation du 10 mai 2022. Pour mémoire, dite procédure a abouti à la décision
de mainlevée provisoire rendue par le Président le 19 août 2021 (cf. pce 18 du bordereau du 10 mai
2022), laquelle a fait l’objet d’un recours, qui a été rejeté par arrêt rendu par la Cour le 18 novembre
2021 dans la cause n°102 2021 160 (cf. pce 19 du bordereau du 10 mai 2022). Or, comme cela
ressort des considérants de ce dernier arrêt, la Cour avait considéré et retenu que l’intéressée ne
contestait pas que l’intimée a fourni ses prestations de « digital marketing » à son entière satisfaction
jusqu’au 30 septembre 2020. Elle ne semblait pas véritablement contester non plus que la
cocontractante a continué de fournir une partie de ces prestations postérieurement à cette date (cf.
arrêt de la Cour du 18 novembre 2021, consid. 3.2.), ce qu’elle semble désormais admettre sans
réserve puisqu’elle allègue que seules les prestations de « digital marketing » ont été fournies par
l’intimée pendant la période courant entre les mois de septembre 2020 et avril 2021 inclus (cf. appel,
p. 9 notamment). La Cour constate également que, dans le cadre de la présente procédure,
l’appelante reconnaît à présent expressément devoir à l’intimée les honoraires contractuels
mensuels de CHF 4000.- pour les mois de septembre et octobre 2020 ainsi que pour les 10 premiers
jours du mois de novembre 2020. En somme, c’est d’une manière pour le moins contradictoire et
peu compréhensible que l’appelante reproche au premier juge de ne pas avoir procédé à la
distinction qu’elle évoque dont on peine à comprendre la réelle portée, dès lors qu’elle n’est pas de
nature à influer sur le sort de la cause. En réalité, l’appelante cherche, une fois de plus, à revenir
sur la prétendue baisse conventionnelle des honoraires de l'intimée à CHF 2'500.- du 10 novembre
2020 au 31 mai 2021, soit durant les mois de fermeture des établissements publics décidés par
l'autorité publique à cause de la pandémie de Covid-19. L’interprétation du prétendu accord conclu
entre les parties ne relève pas de la constatation des faits, l’appelante revenant d’ailleurs sur ce
point au chapitre de la violation du droit (cf. infra consid. 5). Enfin, la question de savoir si elle était
légitimée ou non à invoquer la clausula rebus sic stantibus pour s’opposer au paiement des
honoraires de l’intimée ne relève pas davantage de la constatation des faits et sera examinée ci-
après (ibidem).
3.
3.1.
Au chapitre de la violation du droit, l’appelante invoque tout d’abord une violation de l’art. 62
CO. En bref, elle fait valoir pour l’essentiel que l’intimée lui a facturé un acompte de CHF 16'889.56,
correspondant à son éventuelle participation de 5% au chiffre d’affaires annuel, de manière

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prématurée, dès lors que le seuil à partir duquel cette rémunération était due, soit CHF 1'400'000.-,
n’a finalement pas été atteint. Elle en déduit que le montant de CHF 16'889.56 invoqué en
compensation en première instance n’est pas dû (cf. appel, ad moyens, let. B, pt. 1.a, p. 5 ss).
3.2.
En l’espèce, la Cour peine, ici encore, à comprendre la portée de la distinction que
l’appelante souhaite faire préciser, dès lors qu’elle admet elle-même qu’elle n’est pas de nature à
influer sur le sort de la cause (cf. appel, ad moyens, let. B, pt. 1.a, p. 5), dans la mesure où le premier
juge a considéré et retenu que l’intéressée avait rendu très vraisemblable que la créance ici en
cause est inexistante (cf. décision attaquée, p. 12), soit justement ce que l’appelante demande à la
Cour de constater. Dans ces circonstances, la Cour se limitera à renvoyer à la décision entreprise
sur ce point.
4.
Dans un second volet de son grief, l’appelante invoque une violation de l’art. 85a LP. En bref, tout
en fondant tout l’essentiel de son argumentation sur de la jurisprudence vaudoise, elle fait valoir qu’il
suffit de rendre hautement vraisemblable l'inexistence, même partielle, de la créance en cause pour
admettre, au stade des mesures provisionnelles, la suspension provisoire de la poursuite. En
soulignant que le premier juge a retenu qu’elle avait rendu très vraisemblable qu’à tout le moins une
partie de la créance litigieuse est inexistante (cf. supra consid. 3.2.), elle soutient aussi qu’il lui
incombait dès lors d’admettre sa requête de mesures provisionnelles et de confirmer la suspension
provisoire de la poursuite prononcée par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 12 mai
2022 jusqu’à droit connu sur l’action au fond (cf. appel, ad moyens, let. B, pt. 1.b, p. 7 s.).
4.1.
Aux termes de l’art. 85a LP, le débiteur poursuivi peut agir en tout temps au for de la poursuite
pour faire constater que la dette n'existe pas ou plus, ou qu'un sursis a été accordé (al. 1). Dans la
mesure où, après avoir d'entrée de cause entendu les parties et examiné les pièces produites, le
juge estime que la demande est très vraisemblablement fondée, il ordonne la suspension provisoire
de la poursuite (i) s'il s'agit d'une poursuite par voie de saisie ou en réalisation de gage, avant la
réalisation ou, si celle-ci a déjà eu lieu, avant la distribution des deniers, ou (ii) s'il s'agit d'une
poursuite par voie de faillite, après la notification de la commination de faillite (al. 2).
L'art. 85a LP tend à corriger ce qui est souvent ressenti comme une rigueur excessive du droit des
poursuites (Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991, concernant la révision de la loi fédérale sur
la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 79 ss). Le législateur a introduit cette disposition
pour éviter que le poursuivi ne soit soumis à l'exécution forcée sur son patrimoine à raison d'une
dette inexistante ou inexigible ; il a voulu offrir un moyen de défense supplémentaire à celui qui a
omis de former opposition et ne peut ni solliciter la restitution du délai d'opposition (cf. art. 33 al. 4
LP), ni prouver par titre l'extinction de sa dette (cf. art. 85 LP), afin de lui épargner la voie de l'action
en répétition de l'indu (arrêt TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.2 et les réf. citées).
La recevabilité de la requête de suspension provisoire de la poursuite de l'art. 85a al. 2 LP suppose
qu'une action en constatation et en annulation au sens du premier alinéa de cette disposition ait
valablement été déposée. L'existence d'une poursuite pendante et valable est quant à elle une
condition de recevabilité de l'action selon l'art. 85a LP (ATF 127 III 41 consid. 4c / JdT 2000 II 98 ;
arrêt TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.1), celle-ci ne devant notamment pas être
éteinte par la forclusion du droit du poursuivant d'en requérir la continuation, par le paiement du
poursuivant ou d'un intervenant à l'office des poursuites, ou par la distribution des deniers
(GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, art. 85a
n. 33). L'absence d'opposition formée en temps utile, ou le fait que cette opposition ait été
définitivement levée, est dès lors une condition de recevabilité de l'action (ATF 128 III 334).

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4.2.
L'introduction de l'action au fond n'a pas pour effet de suspendre la poursuite en cours, c'est-
à-dire de faire obstacle à sa continuation (GILLIÉRON, 85a n. 53). Le juge saisi de l'action au fond
peut toutefois suspendre provisoirement la poursuite dans la mesure où, après avoir d'entrée de
cause entendu les parties et examiné les pièces produites, il estime que la demande est très
vraisemblablement fondée (art. 85a al. 2 LP). La suspension provisoire de la poursuite au sens de
l'art. 85a al. 2 LP constitue une mesure qui peut être ordonnée dans le cadre de mesures
provisionnelles (REEB, La suspension provisoire de la poursuite selon l'art. 85a al. 2 LP, in
Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und
Konkursbeamten der Schweiz, 2000, pp. 273 ss, p. 277).
D’ordinaire, la partie instante aux mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable l’exactitude des
faits qu’elle allègue, c’est-à-dire donner au juge l’impression, par des indices objectifs, que les faits
en cause ont une certaine probabilité, sans qu’il ait à exclure l’hypothèse où les circonstances se
présenteraient autrement. De même, quant à l’apparence du droit, il faut pour le moins que le procès
ait des chances de succès, soit la possibilité d’une issue favorable de l’action. La simple
vraisemblance ne suffit toutefois pas dans le cadre de la suspension provisoire de l’art. 85a al. 2 LP,
cette disposition fixant des conditions plus restrictives à son admission en ce sens que la demande
doit être « très vraisemblablement fondée » (arrêt TF SP.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 5.3).
Le juge doit se montrer exigeant dans l'interprétation de la haute vraisemblance du bien-fondé de
l'action afin de prévenir les requêtes de suspension provisoire dilatoires (REEB, p. 278 ; GILLIÉRON,
art. 85a n. 73). Il faut ainsi que les chances de succès du requérant (débiteur poursuivi) apparaissent
nettement meilleures que celles de sa partie adverse (créancier poursuivant) ou, du moins, très
bonnes et que le juge, après un examen prima facie, incline à partager le point de vue du requérant
(CR LP-SCHMIDT, 2005, art. 85a n. 9). Ainsi, le degré de preuve requis doit dépasser la simple
vraisemblance, sans pour autant que la certitude soit exigée (GILLIÉRON, art. 85a n. 71 ad).
4.3.
Le premier juge a considéré et retenu qu’au présent stade des mesures provisionnelles, la
requérante a rendu très vraisemblable qu'elle ne doit pas le montant de CHF 16'889,56. Or, selon
la commination de faillite, après décision de mainlevée, le montant poursuivi s'élève à
CHF 54'253.60, sans compter les intérêts à 5% I'an dès le 10 juin 2021 sur CHF 41'313.60. Seule
une partie de la créance ne serait pas due. Prises dans leur globalité, les chances de gagner le
procès apparaissent nettement plus élevées pour le poursuivant que pour le poursuivi. La requérante
échoue ainsi à rendre très vraisemblable que le montant total mis en poursuite n'est pas dû (cf.
décision entreprise, consid. 8, p. 12).
4.4.
En l’espèce, ces différentes considérations sont pertinentes et la Cour y renvoie par adoption
de motifs pour souligner qu’elles sont parfaitement conformes au prescrit de l’art. 85a LP et plus
particulièrement à la doctrine et la jurisprudence qui viennent d’être rappelées ci-dessus. Dès lors
que l’appelante échoue à rendre très vraisemblable l’inexistence de l’essentiel de la créance
litigieuse, c'est ainsi à bon droit que le premier a rejeté la requête de mesures provisionnelles de
l’appelante et a révoqué l'ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le 12 mai 2022,
comme on y reviendra plus avant (cf. infra consid. 5).
En tout état de cause, la jurisprudence qu’elle cite ne lui est d’aucun secours, dans la mesure où
l’appelante se limite à citer un extrait tronqué et hors contexte de la jurisprudence vaudoise pour
tenter de donner de la consistance à son grief. En effet, dans l’arrêt rendu par le Tribunal cantonal
vaudois le 24 décembre 2014 qu’elle cite, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile n’a fait que
relever que, dans la cause qui lui était alors soumise, la partie appelante n’avait pas rendu
hautement vraisemblable l’inexistence – totale ou partielle – de la dette faisant l’objet de la poursuite

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en cause, sans en tirer une quelconque conséquence matérielle. Il n’était donc aucunement question
de la problématique et des conséquences que l’appelante lui prête dans le cas particulier, ce qui
suffit à écarter son grief.
5.
Dans un ultime moyen, l’appelante fait valoir, tout comme en première instance déjà, qu’elle était
parfaitement légitimée à se prévaloir de la clausula rebus sic stantibus pour s’opposer au paiement
des honoraires réclamés par l’intimée. D’une part, elle allègue que seules les prestations de « digital
marketing » ont été fournies par cette dernière pendant la période courant entre les mois de
septembre 2020 et avril 2021 inclus. Autrement dit, il est très vraisemblable qu’aucune prestation
correspondant aux honoraires mensuels de CHF 4'000.- n’ait été exécutée durant les périodes de
fermeture liées au Covid-19 (10 novembre 2020 au 21 mai 2021). D’autre part et surtout, l’appelante
invoque que la fermeture des établissements publics constituerait une clausula rebus sic stantibus,
c'est-à-dire que les circonstances postérieures à la conclusion du contrat se sont modifiées de façon
considérable peu après la conclusion du contrat, de manière imprévisibles, et que cela aurait
impliqué une disproportion significative – qu’elle chiffre à plus de 50% – entre les prestations
convenues par les parties (cf. appel, ad moyens, let. B, pt. 2.a et b, p. 8 ss).
5.1.
C’est le lieu de rappeler que, selon la « clausula rebus sic stantibus » ou théorie de
l’imprévision, la partie liée par un contrat peut se dégager partiellement ou totalement de ses
obligations en cas de changement important ou imprévisible des circonstances, ayant pour effet de
créer une disproportion si grave entre sa prestation et la contre-prestation de l’autre partie que le
maintien du contrat se révélerait abusif (ATF 135 III 1 consid. 2.4 ; ATF 127 III 300 consid. 5b).
La clausula rebus sic stantibus peut justifier une résiliation anticipée pour de justes motifs,
l’interprétation du contrat dans le sens d’une condition suspensive ou résolutoire implicite, ou encore
appeler une correction du contrat par le comblement d’une lacune contractuelle. Une intervention
du juge dans un contrat en raison d’un changement de circonstances doit rester exceptionnelle et
suppose que celui-ci n’était ni prévisible ni évitable, qu’il altère gravement l’équilibre des prestations
dans des cas semblables à la présente espèce et que le contrat n’a pas été exécuté sans réserve
(ATF 127 III 300 / JdT 2001 I 239 ; ATF 62 II 42 consid. 2 ; CR CO I-WINIGER, 3ème éd., 2021, art. 18
n. 193 ss, CR CO I-THÉVENOZ, 3ème éd., 2021, art. 119 n. 5).
5.2.
A titre liminaire, et comme déjà relevé plus haut, c’est d’une manière pour le moins
contradictoire et peu compréhensible que l’appelante reproche au premier juge de ne pas avoir tenu
compte de ses arguments. En effet, force est de constater, une fois de plus, que l’appelante admet
que les prestations de « digital marketing » ont été fournies par l’intimée pendant la période courant
entre les mois de septembre 2020 et avril 2021 inclus (cf. appel, p. 9 notamment). Force est de
constater également que l’appelante a admis devoir à l’intimée les honoraires contractuels mensuels
de CHF 4000.- pour les mois de septembre et octobre 2020 ainsi que pour les 10 premiers jours de
novembre 2020 (cf. demande du 10 mai 2022, let. B., p. 12 notamment). En d’autres termes,
l’appelante admet expressément qu’une partie non négligeable de la créance déduite en poursuite
par l’intimée à son encontre est fondée, ce qui déjà suffit à écarter définitivement ses griefs.
5.3.
Quoi qu’il en soit, le premier juge a retenu qu’il n'est pas rendu très vraisemblable par la
requérante que la crise du COVID-19 constitue une clausa rebus sic stantibus. En effet, si la
requérante allègue que l'intimée n'avait aucune prestation à fournir durant plusieurs mois, l’intimée
allègue le contraire. Au vu des pièces produites par cette dernière, il semblerait plutôt que certaines
prestations aient continué à être réalisées par l'intimée durant les périodes de fermeture des
établissements publics. De plus, aucune pièce produite par la requérante ne tend à démontrer

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l'inactivité de l'intimée durant ces périodes. On peut penser, à tout le moins et au vu du contrat
conclu entre la requérante et l’intimée le 13 janvier 2020 ainsi que son annexe 1, que l'intimée a pu
continuer à effectuer une partie de ses tâches, notamment en ce qui concerne la planification, la
stratégie, certaines tâches de ressources humaines, d'opérations et de marketing. Dès lors, la
requérante échoue à rendre très vraisemblable tant le cas invoqué d'impossibilité objective
subséquente que celui, invoqué subsidiairement, d'un cas de clausula rebus sic stantibus (cf.
décision attaquée, consid. 4, p. 10).
5.4.
En l’espèce, ces considérations sont pertinentes et la Cour y renvoie par adoption de motifs.
C’est ainsi en vain que l’appelante invoque la clausula rebus sic stantibus, dès lors qu’il lui incombait,
en cas de changement de circonstances, de saisir le juge afin de requérir une modification des
modalités du contrat liant les parties, ce qu’elle n’a pas fait puisqu’elle a attendu d’en arriver au stade
de la commination de faillite pour soulever ce grief.
C’est par ailleurs sans compter qu’une intervention du juge doit rester exceptionnelle et présuppose
notamment que le changement de circonstances dont il est question ait pour effet de rompre
gravement l'équilibre contractuel de telle sorte que la poursuite du contrat ne puisse plus être exigée
de l’un des cocontractants dans ces conditions. Un tel correctif vise avant tout les contrats de longue
durée où, par définition, la faculté de se départir du contrat ne peut pas être exercée à brève
échéance (CR CO I-WINIGER, 3ème éd., 2021, art. 18, n. 193 et réf. citées). Or, dans le cas particulier,
chacune des parties avait la faculté de mettre fin au contrat qui les liait moyennant un préavis de
90 jours pour la fin d’un mois, prérogative dont l’appelante a d’ailleurs fait usage. Dans ces
circonstances, même à admettre que l’équilibre des prestations était gravement altéré, comme le
prétend en définitive l’appelante – problématique qui, en l’état, peut souffrir de demeurer ouverte –,
il n’en demeure pas moins que la poursuite du contrat n’avait pas des conséquences aussi
rigoureuses que l’intéressée ne le laisse entendre.
Il n’est dès lors n'est pas possible de tenir l'action en annulation de la poursuite pour très
vraisemblablement fondée dans ces conditions. C’est ainsi à bon droit que le premier juge a rejeté
la requête de mesures provisionnelles de l'appelante et a révoqué l'ordonnance de mesures
superprovisionnelles rendue le 12 mai 2022. Il s'ensuit que l'appel doit être rejeté.
5.5.
Au vu de l’issue de la cause, la requête d'effet suspensif de l’appelante se révèle sans objet.
6.
6.1.
Peuvent être considérés comme des appels manifestement infondés ceux qui ne contiennent
visiblement aucun grief pertinent à l’encontre de la décision de première instance et ceux qui se
révèlent déjà dépourvus de toute chance de succès lors de l’examen sommaire (GASSER/RICKLI,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2e éd. 2014, art. 312 n. 2 ; CR CPC-JEANDIN,
2ème éd., 2019, art. 312 n. 8 ; ATF 143 III 153 consid. 4.6 / SJ 2018 I 68).
Tel est le cas du présent appel, qui doit être rejeté selon le mode procédural de l'art. 312 al. 1 in fine
CPC, l’ordonnance attaquée étant confirmée.
Par conséquent, l’appelante, qui succombe, supportera les frais judiciaires de deuxième instance
(art. 106 al. 1 CPC), fixés forfaitairement à CHF 800.- (art. 19 al. 1 du règlement du 30 novembre
2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]).
6.2.
L’appelante versera à l’intimée, qui s’est déterminée sur sa requête d’effet suspensif, la
somme de CHF 300.- à titre de dépens. Il n’y a pour le surplus pas lieu à l’allocation de dépens de
deuxième instance, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer sur l’acte d’appel.

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la Cour arrête :
I.
Le recours est rejeté.
Partant, l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de la Gruyère le 9 janvier 2023 est confirmée.
II.
La requête d’effet suspensif est sans objet.
III.
Les frais de la procédure sont mis à la charge de la société A.________ Sàrl.
Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 800.-.
Les dépens de la société B.________ Sàrl dus par la société A.________ Sàrl sont fixés à
CHF 300.-, TVA par CHF 21.45 comprise.
IV.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 8 février 2023/lda
La Présidente :
Le Greffier-rapporteur :