fr_gerichte · 602 2018 145 · 2019-03-26 · fr

Arrêt de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Öffentliche Sachen

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
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www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
602 2018 145
Décision du 26 mars 2019
IIe Cour administrative
Le Président suppléant
Composition
Président suppléant :
Johannes Frölicher
Greffière-rapporteure :
Vanessa Thalmann 
Parties
SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE PORT DE PLAISANCE (SOCOOP), 
recourante, représentée par Me Sébastien Bossel, avocat
contre
DIRECTION DE L'AMÉNAGEMENT, DE L'ENVIRONNEMENT ET 
DES CONSTRUCTIONS, autorité intimée
COMMUNE 
D'ESTAVAYER, 
intimée, 
représentée 
par 
Me Stefano Fabbro
Objet
Domaine public
Recours du 10 décembre 2018 contre la décision du 9 novembre 
2018


Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
Par arrêté du 3 octobre 1969, le Conseil d'Etat a octroyé au Cercle de la voile d'Estavayer-le-
Lac une concession d'utilisation du domaine public du lac, sur une surface de 62'034 m2, pour 
l'aménagement d'un port de petite batellerie. La concession a été accordée pour 40 ans, soit 
jusqu'au 3 octobre 2009; il était prévu qu'elle était renouvelable à son échéance, sauf si un intérêt 
supérieur ne s'y opposait ou si le concessionnaire ou ses ayants cause ne remplissaient pas leurs 
obligations.
Le 25 mai 1971, le Conseil d'Etat a autorisé le transfert de la concession à la Société coopérative 
Port de plaisance (SOCOOP), créée le 26 mars 1971, et dont le but est de construire et de 
maintenir en exploitation un port de plaisance sur le domaine public du lac dans les limites fixées 
par la concession délivrée au Cercle de la voile d'Estavayer-le-Lac.
B.
Le 27 décembre 1985, pour des questions de délimitation du domaine public et du domaine 
privé de l'Etat, le Conseil d'Etat a révoqué, avec l'accord de la SOCOOP, la concession en tant 
qu'elle concernait une surface de 7'142 m2, formant l'article 3372 du Registre foncier (RF) de la 
Commune d'Estavayer. Cette parcelle supportait une place et un "Club-house", propriété de la 
concessionnaire. Parallèlement, il a accordé à cette dernière un droit de superficie sur ce terrain 
pour une durée de 30 ans, renouvelable à son échéance aux mêmes conditions que la 
concession.
Le 21 janvier 1986, le Conseil d'Etat a précisé que la concession accordée le 3 octobre 1969 
porterait désormais sur une surface du domaine public occupé par le port de 50'522 m2.
Par acte notarié du 21 juillet 1988, l'Etat de Fribourg a accordé à la SOCOOP un droit de 
superficie érigé en droit distinct et permanent à immatriculer comme immeuble au registre foncier 
sous numéro 3808 et à inscrire comme servitude sur la surface totale de 7'142 m2 de l'immeuble 
3372 RF. Les conditions assortissant cet acte prévoient que le droit est concédé pour une durée 
de 30 ans, soit jusqu'au 21 juillet 2018. A l'expiration du droit, les constructions érigées sur 
l'immeuble grevé feront retour au propriétaire du fonds moyennant une équitable indemnité à fixer 
par voie d'expertise. En sus du club-house déjà construit, l'acte confère à la superficiaire le droit de 
construire, sur et sous le fonds grevé, une capitainerie, avec toutes installations et dépendances 
nécessaires, les surfaces non bâties devant être utilisées en qualité de place de parc pour 
véhicules automobiles et pour bateaux ainsi que pour le grutage, le lavage et l'entretien des 
bateaux. 
C.
En prévision du renouvellement de la concession, les représentants de la SOCOOP ont pris 
contact avec les autorités cantonales dès l'automne 2004. Après diverses discussions, ils ont 
proposé la prolongation des deux droits (concession et droit de superficie) pour un terme commun, 
soit jusqu'en juillet 2058. 
Le 20 décembre 2005, dans une lettre commune, la Direction des institutions, de l'agriculture et 
des forêts (DIAF) et la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions 
(DAEC) ont estimé que la durée de la concession et du droit de superficie devait être coordonnée 
et, rappelant que la compétence dans ce domaine appartient au Conseil d'Etat, ont indiqué être 
prêtes à lui proposer, le moment venu, une décision allant dans ce sens pour une durée de 40 ans 
dès 2009, soit jusqu'en 2049. 


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D.
Le 13 novembre 2007, la Ville d'Estavayer-le-Lac a contacté la DIAF pour lui faire part de sa 
détermination à reprendre à son compte la concession du port de plaisance de la SOCOOP 
lorsqu'elle viendrait à échéance en octobre 2009.
La SOCOOP et la commune ont déposé des dossiers en vue de l'obtention de la concession le 
12 mars, respectivement le 22 avril 2009.
E.
Par arrêté du 27 avril 2010, le Conseil d'Etat a accordé à la SOCOOP la concession 
d'utilisation du domaine public concernant le port de petite batellerie en limitant la durée de validité 
de celle-ci au 21 juillet 2018, soit pour la faire coïncider avec la prochaine échéance du droit de 
superficie. Il a motivé sa décision par le souci de coordonner les termes du droit de superficie et de 
la concession le plus vite possible. Le Conseil d'Etat a exprimé son intention d'octroyer en 2018 
tous les droits nécessaires sur son domaine public et privé dans ce secteur à un unique 
concessionnaire/bénéficiaire, idéalement à une collectivité publique; ceci sous réserve d'une telle 
demande et de la procédure y relative. 
Le 27 avril 2010 également, le Conseil d'Etat a rejeté la demande de concession de la commune 
et son opposition à la demande de concession de la SOCOOP. Il a indiqué que, compte tenu de 
l'existence du droit de superficie dont bénéficie cette dernière, il n'était pas judicieux d'octroyer 
immédiatement la concession à la commune, notamment au vu des relations tendues entre les 
parties. A son avis, une utilisation rationnelle du domaine public ne pouvait être assurée que si 
l'ayant-droit pour l'utilisation des surfaces lacustres et terrestres était la même personne. Or, 
octroyer la concession à la commune reviendrait à imposer une collaboration entre la SOCOOP et 
la commune, de sorte que, dans ces circonstances, une bonne gestion du port ne pouvait pas être 
assurée. Il y avait lieu dès lors d'accorder une nouvelle concession à la concessionnaire actuelle, 
également au bénéfice du droit de superficie, étant entendu que la durée de ces droits était limitée 
au 21 juillet 2018 et que l'objectif était d'attribuer l'ensemble des droits nécessaires à l'exploitation 
du port en 2018, à un unique concessionnaire/bénéficiaire.
La SOCOOP a contesté l'arrêté du Conseil d'Etat du 27 avril 2010 devant le Tribunal cantonal, 
lequel a rejeté le recours par arrêt du 15 octobre 2010 (602 2010 38).
F.
Par lettre du 7 octobre 2017, la DAEC a informé la commune et la concessionnaire actuelle 
que les demandes en vue de la future concession devaient être déposées jusqu'au 2 février 2018, 
en tenant compte d'un cahier des charges qu'elle leur a transmis. La Commune d'Estavayer et la 
SOCOOP ont déposé de telles demandes.
Lors de sa séance du 4 septembre 2018, le Conseil d'Etat a confirmé sa volonté de lier les deux 
décisions de renouvellement (concession pour l'exploitation du port de plaisance et droit de 
superficie érigé en droit distinct et permanent pour l'utilisation du domaine privé de l'Etat).
Le 17 septembre 2018, la DAEC a prolongé de manière provisoire la concession, arrivée à 
échéance le 21 juillet 2018, jusqu'à droit connu sur l'issue de la procédure de réattribution. 
Par une information publiée sur son site internet (cf. www.fr.ch, Energie, agriculture et 
environnement, Eau, Concession d'exploitation du port d'Estavayer: le Conseil d'Etat porte son 
choix sur la proposition de la commune), la DAEC a indiqué avoir procédé à un examen comparatif 
des deux dossiers. Elle a exposé que celui-ci n'avait pas permis de déceler un avantage significatif 
et décisif du demandeur privé pour déroger à la condition de l'art. 24 al. 1 de la loi fribourgeoise du 


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4 février 1972 sur le domaine public (LDP; RSF 750.1), qui prévoit que les collectivités publiques 
ont en principe la priorité sur les autres requérants.
Sur ce constat, la demande de concession de la Commune d'Estavayer a été mise à l'enquête 
publique dans la Feuille officielle (FO) n° 45 du 9 novembre 2018 pour la durée d'un mois.
G.
Le 10 décembre 2018, la SOCOOP a recouru auprès du Tribunal cantonal contre la décision 
de la DAEC "refusant sa demande de renouvellement de la concession pour l'exploitation du port 
de plaisance et mettant à l'enquête publique le dossier de la commune d'Estavayer". Elle conclut à 
l'annulation de la décision "de mettre à l'enquête la demande de concession de la Commune 
d'Estavayer pour le renouvellement de la concession pour l'exploitation du port", à l'annulation de 
la décision "d'écarter le dossier de demande de concession de la Société coopérative Port de 
plaisance (SOCOOP) pour le renouvellement de la concession pour l'exploitation du port" et à la 
mise à l'enquête publique du dossier de sa demande de concession. 
A l'appui de ses conclusions, la recourante indique que, par la mise à l'enquête du projet 
communal, la DAEC a implicitement refusé sa demande tendant à la prolongation de la concession 
dont elle bénéficiait jusqu'à présent et qu'elle exerçait sans faille. Du point de vue formel, elle fait 
valoir l'absence d'une décision motivée expliquant le choix de la DAEC. Sur le fond, elle soutient 
que son dossier est de meilleure qualité que celui de la commune qui comporte d'importantes 
lacunes. Selon la recourante, la décision de la DAEC viole non seulement la concession initiale 
mais également les principes de la proportionnalité, de l'égalité de traitement et la liberté 
économique notamment.
H.
Dans ses observations du 7 février 2019, la commune conclut à l'irrecevabilité du recours. 
Selon elle, la concession étant un acte mixte, elle ne constitue pas une décision unilatérale sujette 
à recours. Elle soutient par ailleurs qu'une procédure spécifique en matière de concession est 
prévue aux art. 21 ss LDP, selon laquelle la procédure d'opposition est ouverte avant celle de 
recours. Sur le fond, elle rejette les critiques relatives à la qualité de son dossier et conclut 
subsidiairement au rejet du recours. 
Le 8 février 2019, la DAEC propose l'irrecevabilité du recours. Elle relève que la recourante s'est 
opposée – auprès de la DAEC – à la mise à l'enquête du projet communal le 10 décembre 2018. 
Elle indique que, conformément à la procédure prévue par la LDP (art. 26 LDP), elle statuera sur 
les oppositions et sur la demande de concession. Elle souligne que la SOCOOP aura par la suite 
l'occasion de recourir contre cette décision auprès du Tribunal cantonal, conformément au code 
fribourgeois du 23 mai 1991 de juridiction et de procédure administrative (CPJA, RSF 150.1).
La recourante s'est encore déterminée le 22 mars 2019.


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en droit
1.
1.1.
L'Etat est propriétaire au titre du domaine public cantonal des choses destinées par nature 
à l'usage commun, en particulier des eaux publiques (art. 3 al. 1 ch. 2 LDP), dont font partie les 
lacs naturels (art. 4 al. 1 let. a LDP) et les rives ou grèves des lacs (art. 12 al. 1 LDP).
Selon l'art. 7 al. 1 et 2 LDP, le domaine public est inaliénable, mais peut être grevé de droits réels 
limités, tels que droits de superficie et servitudes.
1.2.
Selon l'art. 20 LDP, l'usage privatif d'une chose du domaine public consiste en son 
utilisation exclusive et durable (al. 1). Il est soumis à concession (al. 2), octroyée par la Direction 
responsable du domaine public cantonal concerné (art. 21 al. 1 LDP).
La concession est un acte juridique par lequel l'autorité (le concédant) confère à une personne 
morale ou physique (le concessionnaire) le droit d'exercer une activité dans un domaine 
juridiquement réservé à la collectivité publique, autrement dit faisant l'objet d'un monopole étatique 
de droit ou de fait ou entrant dans les tâches de l'Etat (cf. DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif 
général, 2014, n. 1416 ss p. 501 s.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 
7e éd., 2016, n. 2718 p. 617; MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, ch. 3.2.1.1 p. 120; 
RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2e éd., 2011, n. 38 p. 296; 
TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1029 p. 351). La concession revêt ainsi, d'une 
part, une certaine stabilité, dont le fondement réside dans sa nature partiellement bilatérale, par 
opposition à la décision d'autorisation exclusivement unilatérale; d'autre part, elle vise des activités 
sur lesquelles la collectivité publique dispose d'un monopole (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, n. 2720 
p. 618; MOOR, ch. 3.2.1.1 p. 120; ATF 132 II 485 consid. 9.5; 80 I 239 consid. 3). 
1.3.
En application de l'art. 23 al. 1 LDP, la demande de concession est mise à l'enquête 
publique durant trente jours par publication dans la Feuille officielle et par dépôt au secrétariat 
communal. Selon les art. 24 et 26 LDP, l'autorité statue sur la demande et les oppositions.
2.
2.1.
En application de l'art. 113 CPJA – et sous réserve des règles relatives aux recours pour 
déni de justice –, seules les décisions sont sujettes à recours. 
D'après l'art. 4 CPJA, sont des décisions les mesures de caractère obligatoire prises dans un cas 
d'espèce en application du droit public et qui ont pour objet: a) de créer, de modifier ou d'annuler 
des droits ou des obligations; b) de constater l'existence, l'inexistence ou le contenu de droits ou 
d'obligations; c) de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, 
annuler ou constater des droits ou des obligations (al. 1). Sont aussi des décisions les décisions 
incidentes, les mesures relatives à l'exécution, les décisions prises sur recours ou sur action ainsi 
que les décisions rendues à la suite des procédures particulières prévues aux art. 103 à 112 CPJA 
(al. 2).
2.2.
En l'espèce, la recourante, qui a sollicité le renouvellement de sa concession, est sans 
aucun doute touchée par le choix du concédant de vouloir accorder celle-ci à la Commune 
d'Estavayer. 


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Il faut partant admettre qu'elle dispose sur le principe d'un intérêt digne de protection à pouvoir 
s'adresser à un tribunal afin de faire contrôler si c'est à juste titre que sa demande de concession 
n'a pas été retenue. 
Vu que l'offre de sa concurrente a été mise à l'enquête publique, il est compréhensible que la 
recourante en ait déduit que le sort de sa propre demande est scellé. 
Cela étant, l'autorité intimée a explicitement indiqué, dans sa lettre du 9 octobre 2017, qu'il lui 
revenait de choisir parmi les deux demandes celle qui sera à l'arrivée retenue en vue de sa mise à 
l'enquête. Elle a précisé que cette sélection impliquait "que le candidat qui n'aura pas été retenu 
pourra faire valoir ses droits en s'opposant lors de l'enquête publique comme le prescrit la loi 
cantonale sur le domaine public", à savoir conformément à la procédure prévue aux art. 21 ss 
LDP. 
A ce stade, la décision pouvant faire l'objet du recours au Tribunal cantonal fait ainsi défaut. 
Partant, faute de décision à contester, le recours – prématuré – est ainsi irrecevable.
Il y a cependant lieu de relever que, dans la mesure où la recourante a formellement déposé une 
demande de renouvellement de la concession, elle a droit à ce que cette demande fasse l'objet 
d'une décision formelle. Dans ce contexte, on peut encore rappeler le contenu de l'art. 57 CPJA 
selon lequel les parties ont le droit d'être entendues avant qu'une décision ne soit prise à leur 
encontre. Par ailleurs, le droit d'être entendu des parties comporte l'obligation pour l'autorité de 
motiver les décisions. Il peut finalement être renvoyé à la jurisprudence du Tribunal fédéral qui, 
sous certaines conditions, oblige le concédant à respecter également quelques règles relatives 
aux marchés publics (cf. ATF 143 II 598 consid. 4). Il incombera à l'autorité d'examiner la demande 
de la recourante à la lumière des principes évoqués ci-dessus.
En l'occurrence, on peut finalement se demander s'il n'eût pas été préférable de statuer sur la non-
prolongation de la concession par une décision formelle séparée avant de mettre à l'enquête le 
projet du concurrent. En effet, si, à la fin de la procédure de la mise à l'enquête ou d'une éventuelle 
procédure de recours, le choix se porte sur le projet de la SOCOOP, l'autorité devra alors procéder 
à une nouvelle mise à l'enquête.
3.
Au vu de ce qui précède, le recours est irrecevable.
Dès l'instant où l'irrecevabilité du recours est manifeste, il y a lieu de faire application de l'art. 100 
al. 1 let. a CPJA et de statuer par prononcé présidentiel.
4. 
4.1.
Vu l'issue du recours, les frais de procédure doivent être mis à la charge de la recourante 
qui succombe, conformément à l'art. 131 CPJA et aux art. 1 et 2 du tarif fribourgeois du 
17 décembre 1991 sur les frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction 
administrative (RSF 150.12).
4.2.
Pour la même raison, il n'est pas alloué d'indemnité de partie à la recourante.


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En revanche, l'intimée, qui a fait appel aux services d'un avocat pour défendre ses intérêts 
patrimoniaux, a droit à une indemnité de partie (cf. art. 137 et 139 CPJA). Au vu de la liste de frais 
produite par le mandataire de l'intimée et corrigée selon le tarif applicable en ce qui concerne le 
montant des photocopies, l'indemnité de partie est arrêtée à CHF 5'778.85 (honoraires et débours: 
CHF 5'365.70; TVA 7.7%: CHF 413.15). Elle est mise à la charge de la recourante qui s'en 
acquittera directement auprès du mandataire de l'intimée (art. 137, 140 et 141 CPJA).
décide :
I.
Le recours est déclaré manifestement irrecevable.
II.
Les frais de procédure, fixés à CHF 1'000.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont 
prélevés sur l'avance de frais versée, le solde de CHF 3'000.- étant restitué à la recourante.
III.
Un montant de CHF 5'778.85 (dont CHF 413.15 au titre de la TVA), à verser à 
Me Stefano Fabbro à titre d'indemnité de partie, est mis à la charge de la recourante.
IV.
Notification.
La présente décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans 
les 30 jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans le même délai, 
faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, si seule cette partie de la décision 
est contestée (art. 148 al. 1 CPJA).
Fribourg, le 26 mars 2019/jfr/vth
Le Président suppléant :
La Greffière-rapporteure :