fr_gerichte · 502 2019 297 · 2019-12-17 · de

Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts | Strafrecht

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
502 2019 297
Urteil vom 17. Dezember 2019
Strafkammer
Besetzung
Präsident:
Laurent Schneuwly
Richter:
Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser
Gerichtsschreiberin:
Silvia Gerber
Parteien
A.________, Beschuldigter und Beschwerdeführer
gegen
STAATSANWALTSCHAFT, Beschwerdegegnerin
Gegenstand
DNA-Entnahme und DNA-Analyse (Art. 255 StPO) sowie erken-
nungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO)
Beschwerde vom 26. Oktober 2019 gegen den Befehl der 
Kantonspolizei vom 18. Oktober 2019 sowie gegen den Befehl der 
Staatsanwaltschaft vom 24. Oktober 2019
Kantonsgericht KG
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Sachverhalt
A.
A.________, geboren 1975, wird vorgeworfen, Drogen in die Schweiz eingeführt zu haben. 
Er benutzte dazu eine Zustelladresse in B.________ („C.________“), gab dort die Adresse und die 
Telefonnummer seiner in D.________ lebenden Mutter an und begab sich mehrfach von 
E.________ nach B.________, um die Drogen abzuholen. Zur Bestellung benutzte er das Darknet.
Anlässlich seiner Einvernahme durch die Polizei vom 14. Oktober 2019 gab A.________ zu, 
zwischen November 2018 und Februar 2019 25 Ecstasy-Pillen, 48 Gramm MDMA, 20 Valium-
Pillen und 10 Viagra-Pillen importiert zu haben. Einen Teil davon habe er konsumiert. Überdies 
konnte im November 2018 ein Paket mit 100 Ecstasy-Pillen an der Grenze abgefangen werden. 
B.
Mit Befehl vom 18. Oktober 2019 ordnete die Kantonspolizei eine DNA-Entnahme und die 
erkennungsdienstliche Erfassung von A.________ an. Dieser widersetzte sich diesen 
Massnahmen nicht. 
Am 24. Oktober 2019 ordnete die Staatsanwaltschaft die DNA-Analyse an.
C.
Am 26. Oktober 2019 erhob A.________ Beschwerde und beantragte die umgehende 
Löschung seiner persönlichen Daten. Es handle sich um einen kleineren Verstoss, der die 
durchgeführten Massnahmen nicht rechtfertige. 
Die Staatsanwaltschaft beantragte am 13. November 2019 die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
1. 
Nach Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der 
Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, ein Rechtsmittel ergreifen. Die Beschwerde ist 
zulässig gegen die Verfügungen und die Verfahrenshandlungen von Polizei, Staatsanwaltschaft 
und Übertretungsstrafbehörden (Art. 393 Abs. 1 Bst. a StPO). Sie ist gegen schriftlich oder 
mündlich 
eröffnete 
Entscheide 
innert 
10 
Tagen 
schriftlich 
und 
begründet 
bei 
der 
Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Die Frist beginnt mit der Zustellung des 
Entscheides. Bei einer nicht schriftlich eröffneten Verfahrenshandlung beginnt sie mit der 
Kenntnisnahme (Art. 384 Bst. b und c StPO). Die Beschwerde wird in einem schriftlichen 
Verfahren behandelt (Art. 397 Abs. 1 StPO).
2.
2.1.
Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen (Art. 196-298 StPO) nur 
ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die 
damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und die 
Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt. Hinweise auf eine strafbare Handlung 
müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu 
können (vgl. BGE 137 IV 122 E. 3.2; Urteile BGer 6B_1105/2013 vom 18. Juli 2014 E. 3.1; 
6B_830/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.4).
Nach Art. 255 Abs. 2 Bst. a StPO kann die nicht invasive DNA-Entnahme von der Polizei 
angeordnet werden. Eine schriftliche Anordnung ist nicht notwendig. Gegen die Anordnung der 
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DNA-Entnahme kann sodann Beschwerde geführt werden (Urteil BGer 1B_324/2013 vom 
24. Januar 2014 E. 2.2). Die Erstellung eines Profils ist in der Folge allerdings von der 
Staatsanwaltschaft (oder vom Gericht) anzuordnen (BGE 141 IV 87 E. 1.3.2 mit Hinweisen). 
Nach Art. 260 StPO können die Polizei, die Staatsanwaltschaft und die Gerichte, in dringenden 
Fällen ihre Verfahrensleitung, die erkennungsdienstliche Erfassung anordnen (Abs. 2). Dies hat in 
einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl zu erfolgen. In dringenden Fällen kann sie mündlich 
angeordnet werden, ist aber nachträglich schriftlich zu bestätigen und zu begründen (Abs. 3). 
Angefochten werden kann lediglich der Befehl zur erkennungsdienstlichen Erfassung, nicht aber 
deren Ausführung. Darüber hinaus steht die Beschwerde nicht zur Verfügung, wenn die 
Massnahme von der Polizei und nicht von der Staatsanwaltschaft oder der Verfahrensleitung 
angeordnet wurde. Wenn sich die betroffene Person der erkennungsdienstlichen Erfassung 
wiedersetzen will, muss sie dies anlässlich der Ausführung der Massnahme vorbringen. In diesem 
Fall obliegt es sodann der Staatsanwaltschaft über die Massnahme zu entscheiden, was in der 
Folge mit Beschwerde gemäss Art. 393 ff. StPO angefochten werden kann (Urteile KG FR 
502 2012 143 vom 30. November 2012, in FZR 2012 45; 502 2016 90 vom 24. Mai 2016 E. 1a f.). 
Das Bundesgericht hat in seiner älteren Rechtsprechung regelmässig festgehalten, dass eine 
Person, welche bereits einer Zwangsmassnahme unterzogen wurde, diese nach deren 
Durchführung oder Beendigung nicht mehr beanstanden kann, da es an einem aktuellen Interesse 
fehle (DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 
2. Aufl. 2014, Art. 207 N. 33 und Art. 244 N. 14 ff.; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Art. 244 N. 8). 
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat jedoch im Zusammenhang mit einem Fall 
betreffend eine Hausdurchsuchung entschieden, dass diese Rechtsprechung gegen Art. 13 EMRK 
verstösst, denn dadurch stehe keine wirksame Beschwerde zur Verfügung (Urteil EGMR 
Nr. 21353/93 Camenzind gegen Schweiz vom 16. Dezember 1997 § 51 ff.). Das Bundesgericht 
verzichtet auch seit diesem Entscheid nicht auf das Erfordernis eines aktuellen und praktischen 
Interesses. Fehlt dieses, tritt es nun aber dennoch auf die Beschwerde ein, wenn der 
Beschwerdeführer rechtsgenügend begründet und in vertretbarer Weise die Verletzung einer 
Garantie der EMRK rügt. Hierdurch sind die Eintretensvoraussetzungen mit dem Recht auf eine 
wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK vereinbar (BGE 139 I 206 E. 1.2.1; 137 I 296 E. 4.3.2 
und 4.3.4; 136 I 274 E. 1.3, jeweils mit Hinweisen).
2.2.
Vorliegend wurden die DNA-Entnahme und die erkennungsdienstliche Erfassung mit 
schriftlichem Befehl der Kantonspolizei Freiburg vom 18. Oktober 2019 angeordnet und sodann 
durchgeführt, wobei der Beschwerdeführer sich diesen Massnahmen nicht widersetzte und sich 
kooperativ verhielt (vgl. Befehl vom 18. Oktober 2019). 
Der Beschwerdeführer kann den Befehl vom 18. Oktober 2019 demnach nicht mehr anfechten. 
Auch hat er kein aktuelles und praktisches Interesse im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO. Darüber 
hinaus macht er keine Verletzung der EMRK geltend. Somit ist auf die Beschwerde diesbezüglich 
nicht einzutreten. 
2.3.
Die Staatsanwaltschaft ordnete sodann mit schriftlichem Befehl vom 24. Oktober 2019 die 
Analyse der DNA-Probe an. Die am 26. Oktober 2019 erhobene Beschwerde erfolgte somit 
rechtzeitig. 
2.3.1. In Bezug auf diese Analyse führt die Staatsanwaltschaft aus, es sei zu beachten, dass auch 
bei der DNA diese nicht alleine dazu angeordnet werden könne, um das laufende Strafverfahren 
beweismässig abzusichern, sondern dass sie auch dazu dienen dürfe, allfällige weitere, noch 
unbekannte oder zukünftige Straftaten aufdecken zu können. Der Beschwerdeführer habe auf eine 
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relativ komplizierte und umständliche Art Drogen in die Schweiz importiert. Er benutzte dazu eine 
der in B.________ beheimateten und weitherum bekannten Zustelladressen („C.________“), gab 
dort die Adresse und Telefonnummer seiner in D.________ lebenden Mutter an, welche davon 
angeblich nicht im Bilde ist, und begab sich mehrfach von E.________ nach B.________, um die 
angeblich kleinen Drogenmengen abzuholen. Zur Bestellung benutzte er Adressen aus dem soge-
nannten Darknet. Dass unter diesen Umständen Zweifel daran bestehen, dass der Beschwerde-
führer diesen komplizierten Bezugsweg alleine für seinen angeblich bescheidenen Eigenkonsum 
gewählt hat, vermöge daher nicht zu überraschen und rechtfertige die Analyse und Speicherung 
seiner DNA-Informationen gerade im Hinblick auf künftige weitere Straftaten. Es sei dabei auch 
nicht so, dass in Drogendelikten die DNA-Analyse ohne Bedeutung wäre; vielmehr würden gerade 
auch aufgefundene Drogen, insbesondere deren Verpackungen, erkennungsdienstlich erfasst und 
auf diese Weise einer Person zugeordnet werden können (vgl. Stellungnahme vom 13. November 
2019). 
2.3.2. Gemäss Art. 255 Abs. 1 Bst. a StPO kann von der beschuldigten Person zur Aufklärung 
eines Verbrechens oder eines Vergehens eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt 
werden. Aus diesem Wortlaut könnte zwar abgeleitet werden, ein solches Vorgehen sei nur 
möglich zur Abklärung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte, 
deren die beschuldigte Person verdächtigt wird. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung entspricht eine derartige enge Auslegung jedoch nicht Sinn und Zweck der 
Bestimmung. Wie aus Art. 259 StPO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes 
vom 20. Juni 2003 über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur 
Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz; SR 363) klarer 
hervorgeht, muss die Erstellung eines DNA-Profils es vielmehr auch erlauben, Täter von Delikten 
zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um 
vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation 
einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und 
damit zum Schutz Dritter beitragen. Bei der Auslegung von Art. 255 Abs. 1 Bst. a StPO kommt 
demnach dem teleologischen Auslegungselement entscheidende Bedeutung zu (BGE 145 IV 263 
E. 3.3). 
Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf 
persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 
BV und Art. 8 EMRK; BGE 136 I 87 E. 5.1; 128 II 259 E. 3.2, je mit Hinweisen) berühren. Dabei ist 
von einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen (BGE 144 IV 127 E. 2.1; 134 III 241 E. 5.4.3; 
128 II 259 E. 3.3). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer gesetzlichen 
Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnis-
mässig sein (Art. 36 Abs. 1-3 BV). Art. 255 StPO erlaubt nicht die routinemässige Entnahme von 
DNA-Proben und deren Analyse. Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach können 
Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (Bst. b), 
die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (Bst. c) und 
die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Bst. d). Nach der Rechtsprechung 
ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden 
Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte 
dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere - auch künftige - Delikte verwickelt sein 
könnte. Dabei muss es sich allerdings um Delikte von einer gewissen Schwere handeln (vgl. BGE 
141 IV 87 E. 1.3 und 1.4; Urteile BGer 1B_13/2019 und 1B_14/2019 vom 12. März 2019 jeweils 
E. 2.2). Zu berücksichtigen ist auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist (vgl. Urteil 
1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.5); trifft dies nicht zu, schliesst das die Erstellung eines 
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DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die 
Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (Urteile BGer 1B_13/2019 und 
1B_14/2019 vom 12. März 2019 jeweils E. 2.2). 
2.3.3. Anlässlich seiner Einvernahme durch die Polizei vom 14. Oktober 2019 gab der 44-jährige 
Beschwerdeführer – welcher Vater von drei Kindern ist und als Ingenieur für die Firma F.________ 
SA in E.________ arbeitet – zu Protokoll, dass er bereits früher Drogen konsumiert habe (im Alter 
von 22 bis 25 Jahren). Ob er vorbestraft ist, geht nicht aus den Akten hervor. Als Grund für den 
erneuten Drogenkonsum gab er „eine kleine Krise in seinem Leben“ an. Er habe bis Mai 2019 
konsumiert, aber nicht viel (ca. 4 oder 5 Ecstasy-Pillen, einige Gramm MDMA, 3 bis 4 Valium, 
3 Viagra). Er bedauere es. Bezüglich der bestellten Mengen erklärte er, dass er eine Reserve 
haben wollte. Er habe im Darknet bestellt und mit Bitcoins bezahlt. Da er das Paket von 
100 Ecstasy-Pillen nicht erhalten hatte, wollte er unbedingt eine kleine Reserve machen. Um das 
Risiko zu mindern, habe er sodann mehrere kleine Bestellungen aufgegeben. Die Ware sei jeweils 
nach B.________ geliefert worden. Er sei entweder mit dem Zug oder mit dem Auto dorthin 
gefahren (zweimal über die Grenze via Autobahn, einmal via G.________, einmal zu Fuss, einmal 
mit dem Zug). Die Drogen kamen aus H.________ und D.________. Er habe insgesamt ca. 8 oder 
9, vielleicht auch 10 Bestellungen aufgegeben (Valium, Viagra, Ecstasy „Donald Trump“, MDMA, 
Ecstasy „Nespresso“, Ecstasy „Dom Perignon“). Er habe einen Teil der Drogen konsumiert. Er 
habe die Adresse und Telefonnummer seiner Mutter benutzt, sie sei aber nicht informiert gewesen. 
In der Schweiz habe er nie Betäubungsmittel erworben. Zusammenfassend gab der Beschwerde-
führer zu, zwischen November 2018 und Februar 2019 25 Ecstasy-Pillen, 48 Gramm MDMA, 
20 Valium-Pillen und 10 Viagra-Pillen in die Schweiz importiert zu haben. Bei der Hausdurchsu-
chung vom 14. Oktober 2019 konnte folgendes Material sichergestellt werden: 14 Bensedin-Pillen, 
verschiedene Medikamente und Pillen (u.a. 7 schwarze Viagra-Pillen), 23 Ecstasy-Pillen und 
59.6 Gramm MDMA (brutto). Prima vista wurde somit mehr MDMA sichergestellt, als der 
Beschwerdeführer gekauft und in die Schweiz eingeführt haben will. 
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelt es sich bei diesen Widerhandlungen 
nicht um einen „kleineren Verstoss“. Wer Betäubungsmittel unbefugt einführt bzw. besitzt, 
aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt, wird nämlich mit Freiheitsstrafe bis zu drei 
Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 19 Abs. 1 BetmG). Zwar ist der Beschwerdeführer offenbar 
nicht vorbestraft, was zu berücksichtigen ist, jedoch hat er bereits früher Drogen konsumiert und 
eine kleine Krise in seinem Leben hat ihn gemäss seinen Aussagen dazu gebracht, den Konsum 
wieder aufzunehmen. Hierfür hat er die Drogen nicht in der Schweiz gekauft, sondern in 
D.________ und H.________ über das Darknet. Dafür hat er die Adresse und Telefonnummer 
seiner Mutter benutzt und die Ware über die Zustelladresse „C.________“ liefern lassen. Mehrfach 
hat er sich sodann nach B.________ begeben (E.________-B.________: 233 km), wobei er die 
Grenze teils mit dem Auto (zwei verschiedene Wege), mit dem Zug oder sogar zu Fuss (ab 
Bahnhof G.________: rund 40 Minuten zu Fuss) überquert hat. 
Aufgrund dieser Umstände kann der Staatsanwaltschaft gefolgt werden, wenn sie festhält, dass 
Zweifel daran bestehen, dass der Beschwerdeführer diesen komplizierten und umständlichen 
Bezugsweg allein für seinen angeblich bescheidenen Eigenkonsum gewählt hat. Überdies hat er 
gemäss seinen Aussagen eine Reserve machen wollen – so dass er den Weg E.________-
B.________ mehrmals auf sich genommen hat –, in der Folge aber nur bis Mai 2019 und nur 
wenig konsumiert haben will; im Oktober 2019 war er schliesslich im Besitz von 14 Bensedin-
Pillen, verschiedenen Medikamenten und Pillen (u.a. 7 schwarze Viagra-Pillen), 23 Ecstasy-Pillen 
und 59.6 Gramm MDMA (brutto). Die DNA-Analyse rechtfertigt sich zudem umso mehr als 
Kantonsgericht KG
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aufgefundene Drogen erkennungsdienstlich erfasst und auf diese Weise einer Person zugeordnet 
werden können. Schliesslich bestehen zurzeit genügend konkrete und erhebliche Anhaltspunkte, 
dass der Beschwerdeführer wiederum gegen das BetmG verstossen könnte, so insbesondere die 
Tatsache, dass er gemäss seinen Aussagen bereits aufgrund einer kleinen Krise in seinem Leben 
rückfällig wurde und erneut Drogen (Ecstasy-Pillen, MDMA-Pulver, zzgl. Valium und Viagra) 
konsumiert haben will, nachdem er sie unbefugt in die Schweiz eingefügt hatte. 
Dementsprechend ist die strittige DNA-Analyse, die wie bereits ausgeführt lediglich einen leichten 
Grundrechtseingriff darstellt, verhältnismässig und nicht zu beanstanden. Eine mildere Mass-
nahme ist nicht ersichtlich. 
Die Beschwerde gegen den Befehl vom 24. Oktober 2019 ist somit abzuweisen. 
3. 
Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO trägt die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsmittel-
verfahrens. Der Beschwerdeführer hat folglich die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe 
von CHF 400.- (Gebühr: CHF 300.-, Auslagen: CHF 100.-) zu tragen. Es wird keine Parteientschä-
digung gesprochen.
Die Kammer erkennt:
I.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
II.
Die Verfahrenskosten werden auf CHF 400.- (Gebühr: CHF 300.-, Auslagen: CHF 100.-) 
festgesetzt und A.________ auferlegt.
III.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen. 
IV.
Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Strafsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus-
setzungen sind in den Art. 78–81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 
17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 17. Dezember 2019/swo
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: