fr_gerichte · 101 2012 300 · 2012-12-03 · fr
Tribunal cantonal

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal
Kantonsgericht
CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ______________________________________________________________________________________
101 2012-300
Arrêt du 3 décembre 2012
Ie COUR D’APPEL CIVIL
COMPOSITION
Président:
Hubert Bugnon
Juges:
Roland Henninger, Jérôme Delabays
Greffier:
Ludovic Farine
PARTIES
A.________, défenderesse et recourante, représentée par Me
Matthieu Genillod, avocat
contre
B.________, requérant et intimé, représenté par Me Ariane Ayer,
avocate
OBJET
Appel sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC)
Appel du 24 septembre 2012 contre la décision du Président du Tribunal
civil de la Broye du 17 août 2012

- 2 -
c o n s i d é r a n t e n f a i t
A.
A.________, née en 1968, et B.________, né en 1964, se sont mariés en 1997 à
C.________. Deux enfants sont issus de leur union: D.________, né en 1999, et
E.________, né en 2000.
Le divorce des époux A.________ et B.________ a été prononcé par jugement du 8
décembre 2010, confirmé sur recours par arrêt du 13 octobre 2011, l'autorité parentale
et la garde de D.________ et E.________ étant notamment confiées à leur mère.
Le 9 juillet 2012, B.________ a introduit une procédure de modification de jugement de
divorce, tendant au transfert de l'autorité parentale et de la garde de D.________ à lui-
même; il a de plus requis le transfert de la garde à titre provisionnel. Après
détermination écrite de A.________ sur la requête de mesures provisoires et audition de
l'enfant D.________ – E.________ n'ayant pas été amené par sa mère au greffe – mais
sans avoir tenu d'audience, le Président du Tribunal civil de la Broye (ci-après: le
Président) a statué le 17 août 2012; il a décidé d'attribuer immédiatement la garde de
D.________ à son père, sous réserve d'un large droit de visite en faveur de la mère.
B.
Par mémoire du 24 septembre 2012, A.________ a interjeté appel à l'encontre de
la décision du 17 août 2012, dont l'expédition intégralement rédigée lui a été notifiée le
14 septembre 2012. Elle conclut principalement à son annulation et au renvoi de la cause
au premier juge pour nouvelles instruction et décision, subsidiairement au maintien de la
garde de D.________ à elle-même, le tout sous suite de frais.
Dans son appel, la recourante a également requis l'effet suspensif et l'intimé s'est
déterminé à cet égard le 15 octobre 2012. Par arrêt du 18 octobre 2012, le Juge délégué
de la Cour a admis cette requête (dos. 101 2012-302), décision confirmée par le Tribunal
fédéral le 8 novembre 2012 (arrêt 5A_780/2012).
Le 13 novembre 2012, le Président de la Cour a de plus octroyé, à sa requête,
l'assistance judiciaire à A.________ pour la procédure d'appel (dos. 101 2012-301).
C.
Dans sa réponse du 26 novembre 2012, B.________ conclut au rejet de l'appel,
sous suite de frais.
e n d r o i t
1.
a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur
les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur
litigieuse soit supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai
d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles
durant une procédure de divorce (art. 271 CPC par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est
de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, l'expédition complète de la décision attaquée a été notifiée au mandataire de
la recourante le 14 septembre 2012. Déposé le 24 septembre 2012, l'appel a dès lors été

- 3 -
interjeté en temps utile. Le mémoire d'appel est de plus dûment motivé et doté de
conclusions. En outre, vu la contestation, en appel, de l'attribution de la garde de l'enfant
D.________ à son père, le litige n'a pas de valeur appréciable en argent, quand bien
même il a aussi un aspect pécuniaire (CPC – TAPPY, art. 91 N 10 et réf.). Il s'ensuit la
recevabilité de l'appel.
b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures
provisionnelles (art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant
toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 296 al. 1 CPC) et n'étant pas lié par
les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC), s'agissant d'une
question relative à un enfant mineur.
c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit
(art. 310 CPC).
d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer
sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les informations
nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les
parties à une audience.
2.
a) A.________ conclut principalement à l'annulation de la décision du 17 août 2012
et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelles instruction et décision. Elle fait
valoir à cet égard une violation crasse des règles élémentaires de procédure, plus
particulièrement des art. 273 al. 1 et 297 al. 1 CPC qui prévoient la tenue obligatoire
d'une audience lorsqu'il s'agit de régler le sort des enfants mineurs, le juge ne pouvant y
renoncer – à titre exceptionnel – que si l'état de fait est clair ou incontesté (appel, p. 7 à
9).
b) En vertu des renvois des art. 284 al. 3 et 276 al. 1 CPC, les mesures
provisionnelles durant une procédure de modification de jugement de divorce sont
ordonnées par application analogique des dispositions régissant la protection de l'union
conjugale. Ce renvoi vise notamment l'art. 273 al. 1 CPC, qui prescrit ce qui suit: "Le
tribunal tient une audience. Il ne peut y renoncer que s'il résulte des allégués des parties
que l'état de fait est clair ou incontesté". Ainsi, la tenue d'une audience est en principe
obligatoire, ce qui résulte en l'espèce aussi de l'art. 297 al. 1 CPC selon lequel, lorsqu'il
doit régler le sort d'enfants mineurs, le tribunal "entend les parents personnellement",
soit lors d'une audience (CPC – TAPPY, art. 273 N 17 s.); la renonciation à toute audience
doit donc demeurer exceptionnelle, la doctrine estimant que le tribunal ne peut "le faire
que dans des cas simples et sans contestation quant aux faits ou si les époux ont déjà
comparu récemment devant lui, par exemple s'il s'agit (…) de ratifier une convention des
parties" (CPC – TAPPY, art. 273 N 19).
c) En l'espèce, le premier juge, tout en citant l'art. 273 CPC, a estimé pouvoir
renoncer à des débats, conformément à l'art. 256 al. 1 CPC, dès lors qu'il s'estimait
suffisamment renseigné par les écritures des parties et par les déclarations de
D.________ lors de son audition (décision attaquée, p. 4 à 6).
Le Président a toutefois omis que l'art. 273 al. 1 CPC, qui impose en principe la tenue de
débats en matière de mesures provisionnelles matrimoniales, est une lex specialis par
rapport à la règle générale de l'art. 256 al. 1 CPC, selon laquelle il peut être statué sur
une requête de mesures provisoires "ordinaires" sans tenir audience (CPC – BOHNET,
art. 256 N 1 et 5). En réalité, comme on l'a vu, l'art. 273 al. 1 CPC ne permet ici de

- 4 -
renoncer exceptionnellement à des débats que si l'état de fait est clair ou incontesté,
c'est-à-dire si le cas est simple, si les époux ont déjà comparu récemment ou s'il s'agit
par exemple de ratifier une convention.
Les deux dernières hypothèses ne peuvent s'appliquer dans le cas d'espèce. Quant à la
simplicité du cas, il faut certes relever que D.________, âgé de 13 ans, a déclaré lors de
son audition par le premier juge qu'il se fait réprimander et gifler par sa mère et qu'il
souhaite aller vivre chez son père (DO/7, p. 1). Toutefois, d'une part, ces déclarations ne
sont qu'un élément parmi d'autres que le juge doit prendre en considération lorsqu'il doit
décider d'un changement requis d'attribution de la garde (ATF 127 III 395 consid. 4a),
d'autant que le souhait exprimé par D.________ aurait pour conséquence d'être séparé
de son frère E.________; d'autre part, la mère conteste ces déclarations, affirmant que
D.________ est pris dans un conflit de loyauté et instrumentalisé par son père (appel, p.
13; également DO/14, p. 8), alors que ce dernier soutient que son fils ne supporte plus
les brimades répétées de sa mère (réponse, p. 7; également DO/1, p. 6). Il en résulte
que l'état de fait ne saurait être qualifié ni de clair, ni d'incontesté, les deux parents
ayant au contraire des versions diamétralement opposées dont rien ne permet a priori –
soit sans des mesures d'instruction telles que l'audition personnelle des parties, voire une
enquête sociale – de préférer l'une à l'autre. De plus, le caractère délicat de la question à
trancher et ses répercussions importantes commandaient d'entendre les parents.
Vu ce qui précède, le Président ne pouvait dès lors pas renoncer à la tenue d'une
audience de mesures provisionnelles. En le faisant néanmoins, il a violé le droit d'être
entendu de A.________, ce qui, compte tenu de la nature formelle de ce droit (ATF 124 I
49 consid. 1), justifie l'annulation de la décision attaquée.
Etant donné que l'état de fait doit être complété sur des points essentiels, et afin de ne
pas priver les parties du double degré cantonal de juridiction qui leur est garanti par
l'art. 75 LTF, il convient de renvoyer la cause au premier juge pour nouvelles instruction
et décision, dans le sens des considérants (art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC). Il s'ensuit
l'admission des conclusions principales de l'appelante.
3.
a) Vu le sort de l'appel, les frais doivent en être mis à la charge de B.________
(art. 106 al. 1 CPC).
b) Les frais judiciaires dus à l'Etat pour la procédure d'appel sont fixés
forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC) à 800 francs.
c) Vu la nature, la difficulté et l'ampleur de la procédure, le travail nécessaire de
l'avocat, ainsi que l'intérêt et la situation économiques des parties, les dépens de
A.________ pour l'instance d'appel sont fixés globalement (art. 105 al. 2 et 96 CPC;
art. 64 al. 1 let. e et 63 al. 2 RJ) à 2'000 francs, débours compris, mais TVA en sus par
160 francs (8 % de 2'000 francs).

- 5 -
l a C o u r a r r ê t e :
I.
L'appel est admis.
Partant, la décision rendue le 17 août 2012 par le Président du Tribunal civil de la
Broye est annulée. La cause est renvoyée au premier juge pour nouvelles
instruction et décision, dans le sens des considérants.
II.
Les frais de la procédure d'appel sont mis à la charge de B.________. Ils
comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à 800 francs.
III.
Pour l'appel, les dépens de A.________ dus par B.________ sont fixés globalement
à la somme de 2'000 francs, débours compris, plus la TVA par 160 francs.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter
recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du
17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14.
Fribourg, le 3 décembre 2012/lfa
Le Greffier:
Le Président: