fr_gerichte · 101 2022 293 · 2023-05-03 · fr

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Sachenrecht

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2022 293
Arrêt du 3 mai 2023
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président :
Jérôme Delabays
Juges :
Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly
Greffier :
Florian Mauron
Parties
A.________, 
défendeur, 
demandeur 
reconventionnel 
et 
recourant,
et
B.________ 
SÀRL, 
défenderesse, 
demanderesse 
reconventionnelle et recourante, 
tous deux représentés par Me Charles Amson, avocat
contre
COMMUNE 
DE 
C.________, 
demanderesse, 
défenderesse 
reconventionnelle et intimée,
D.________, intervenant et intimé, représenté par Me David 
Ecoffey, avocat
et
E.________ SA, intervenante et intimée
Objet
Avance de frais d'expertise (art. 110 CPC/FR) – Conséquences de 
l’absence de paiement dans le délai imparti
Recours du 28 juillet 2022 contre la décision du Président du Tribunal 
civil de l'arrondissement de la Gruyère du 11 juillet 2022
Demande de restitution de délai du 28 juillet 2022


Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
Un litige civil en lien avec la construction du chemin F.________ (ci-après : le chemin) oppose 
depuis le 14 janvier 2008 devant le Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère (ci-après : le 
Tribunal) B.________ Sàrl, A.________, E.________ SA et D.________ à la Commune de 
G.________, désormais la Commune de C.________ (ci-après : la Commune; dossier 15 2008 1). 
Ce litige a été émaillé de nombreux incidents de procédure, régulièrement portés devant la Cour de 
céans.
Dans le cadre de ce litige, B.________ Sàrl et son administrateur A.________ ont sollicité à titre de 
moyen de preuve en particulier la mise en œuvre d'une expertise judiciaire relative aux défauts 
affectant l'ouvrage et au coût d'une mise en conformité. Ils ont effectué une avance de frais de 
CHF 10'000.- (CHF 5'000.- chacun) dans le délai qui leur a été imparti pour ce faire.
B.
Le 23 janvier 2020, H.________, expert judiciaire mandaté dans le cadre de la cause, a 
transmis un premier devis pour la mise en œuvre de l’expertise, lequel se montait à CHF 103'201.40. 
C.
Afin de réduire les coûts de l’expertise, les parties ont notamment convenu, le 8 septembre 
2020, de ne poser aux experts que leurs questions prioritaires, dans un premier temps du moins 
(cf. DO/2891 ss). Les parties ont également convenu qu’une réunion aurait lieu afin d’examiner dans 
quelle mesure les coûts d’expertise peuvent être réduits, suite à quoi les experts établiraient un 
nouveau devis et les parties seraient amenées à prester les avances de frais correspondant aux 
questions posées.
Le 15 octobre 2020, I.________ a été désigné en qualité d’expert auxiliaire.
Par convention de procédure du 5 novembre 2020 (cf. DO/3013 ss), les parties ont notamment 
convenu que les experts établiraient un nouveau devis sur la base des questions prioritaires et des 
précisions apportées par les parties lors des débats d'instruction du même jour. Elles ont ensuite 
convenu d'une clé de répartition entre elles s'agissant de l'avance de frais suite à l'établissement du 
devis, en ce sens que le travail de prise de connaissance du dossier serait réparti pour moitié, d'une 
part, entre A.________ et B.________ Sàrl et, d'autre part, pour l'autre moitié, entre D.________ 
(1/4) et la Commune (1/4) et que, pour le surplus, le devis serait établi en tenant compte du travail 
nécessaire pour les groupes de questions A, B, puis C et enfin D. Les experts ont été informés 
qu'une fois le devis transmis au Tribunal, les parties seraient invitées à prester les avances de frais 
pour couvrir les coûts estimés de leurs questions prioritaires et qu'ils ne devaient pas débuter leur 
mission avec que cela ne leur soit ordonné par le Tribunal.
Le 7 janvier 2021, les experts ont produit un devis détaillé relatif aux coûts estimés du traitement 
des questions prioritaires, pour un montant total de CHF 62'576.75. Le montant nécessaire au 
traitement des questions formulées par les recourants a été devisé à hauteur de CHF 24'327.62. 
D.
Après avoir recueilli les observations des parties sur le devis, le Président a rendu, le 11 février 
2021, une décision aux termes de laquelle il a imparti un délai échéant le 15 mars 2021 aux parties 
pour avancer les frais d’expertise se rapportant au traitement des questions prioritaires, à raison 
notamment de CHF 24'400.- pour A.________ et B.________ Sàrl (cf. DO/3089 ss). Il a considéré 
qu’étant donné que ces derniers avaient déjà presté par le passé une avance de frais de 
CHF 10'000.-, ils devaient verser un solde de CHF 14'400.-. Par arrêt du 16 février 2022 (dossier 
101 2021 90), la Ie Cour d'appel civil (ci-après: la Cour) a déclaré irrecevable "l'appel" formé par 
A.________ et B.________ Sàrl contre cette décision. 


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E.
Par courrier du 10 mars 2022, A.________ et B.________ Sàrl ont informé le Tribunal de ce 
qu'ils se trouvaient dans l'impossibilité financière absolue de verser l'avance complémentaire de 
CHF 14'400.- et qu'il convenait, dans la mesure où ils avaient déjà presté une avance de frais de 
CHF 10'000.-, que les experts puissent dès à présent répondre aux questions prioritaires dont 
l'examen, sur la base du devis, ne dépasserait pas ce montant. Ils ont ainsi retenu cinq questions 
parmi les questions prioritaires.
Après que les parties se sont déterminées à ce sujet, le Président a constaté, par décision du 
11 juillet 2022, que A.________ et B.________ Sàrl n'avaient pas versé la totalité de l'avance de 
frais exigée d'eux pour la mise en œuvre de l'expertise. Il a partant décidé qu'il ne serait pas procédé 
à l'expertise et que le procès suivrait son cours.
F.
Le 28 juillet 2022, A.________ et B.________ Sàrl ont interjeté recours contre cette décision 
auprès de la Cour. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci et, à titre 
principal, à ce qu'il soit enjoint aux experts d'examiner les questions prioritaires A4, B1, B7, B8 et 
B26, dont l'examen ne devrait pas dépasser le montant de CHF 10'000.- déjà acquitté en 2014 et à 
ce que, dans l'hypothèse où l'examen de ces questions entraînerait des frais légèrement supérieurs 
au montant déjà presté de CHF 10'000.-, les experts doivent en avertir le Tribunal, qui sollicitera une 
avance de frais supplémentaire auprès des recourants. Ils concluent ensuite, à titre subsidiaire, à 
ce que le délai imparti aux recourants pour régler ce montant soit, pour des considérations d'équité, 
restitué, dit montant devant être acquitté dans le délai d'un mois à compter de la notification de la 
décision et, à titre infiniment subsidiaire, à ce qu'il soit enjoint au Tribunal de demander, dans un 
délai d'un mois et avant de prendre toute décision sur les modalités de la poursuite du procès, à la 
Commune et à D.________ s'ils souhaitent verser les avances de frais non réglées par eux.
Le 29 septembre 2022, la Commune s'est déterminée sur le recours, concluant à ce qu'il soit, 
principalement, déclaré irrecevable et, subsidiairement, rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 
D.________ en a fait de même le 30 septembre 2022, concluant au rejet du recours, pour autant 
que recevable.
A.________ et B.________ Sàrl ont déposé des observations spontanées en date du 20 octobre 
2022.
en droit
1.
1.1.
Même si le litige principal reste soumis au droit cantonal de procédure (CPC/FR) dès lors 
qu’il a été introduit le 14 janvier 2008, le recours est soumis au droit fédéral de procédure entré en 
vigueur le 1er janvier 2011 (art. 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC).
1.2.
Les décisions relatives aux avances de frais peuvent faire l'objet d'un recours (art. 103 CPC), 
même si elles ne causent pas de préjudice difficilement réparable (art. 319, let. b, ch. 1 CPC), auprès 
de la Cour compétente pour statuer sur le litige au fond (art. 20a al. 1 du Règlement du Tribunal 
cantonal précisant son organisation et son fonctionnement [RTC; RSF 131.11]), soit la Ie Cour 
d’appel civil dans le cas d’espèce (art. 16 RTC). Le recours stricto sensu selon l’art. 103 CPC est 
ouvert contre toutes les décisions visées par les art. 98 à 102 CPC (cf. CR CPC-TAPPY, 2e éd. 2019, 
art. 103 CPC n. 13 et les références citées), soit, comme en l’espèce, contre une décision statuant 


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sur les conséquences de l’absence de paiement de l’avance de frais dans le délai imparti – ce même 
si cette décision a été prise selon le droit de procédure cantonal alors en vigueur. 
1.3.
La décision attaquée ayant été notifiée le 18 juillet 2022, le recours du 28 juillet 2022 a été 
interjeté dans le délai légal de dix jours (art. 321 al. 2 CPC), la décision d'avance de frais relevant 
de la conduite du procès et étant à ce titre une ordonnance d'instruction (ATF 140 III 159 consid. 4.2; 
arrêt TC FR 102 2018 65 du 13 juin 2021 consid. 1.3). 
1.4.
La cognition de la Cour est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est en revanche 
limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les faits et moyens de preuve 
nouveaux sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). 
1.5.
En application de l’art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans 
tenir audience. 
1.6.
Compte tenu de la valeur litigieuse de la procédure pendante en première instance, le 
recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouvert en l’espèce (cf. art. 51 al. 1 let. c et 74 al. 1 
let. b LTF).
2.
Dans la décision attaquée, le Président a notamment retenu qu’un délai échéant le 15 mars 2021 a 
été imparti à A.________ et B.________ Sàrl par ordonnance du 11 février 2021 pour effectuer une 
avance de frais de CHF 14'400.-, que ceux-ci ont interjeté recours contre dite décision, qu’ils n’ont 
pas obtenu, ni même requis que leur recours ait un effet suspensif quant à la prestation de l’avance 
de frais sollicitée dans la décision querellée, que l’ordonnance du 11 février 2021 était ainsi déjà 
exécutoire au moment où elle a été rendue, que le délai imparti au 15 mars 2021 n’était de plus pas 
encore échu lors du recours et que A.________ et B.________ Sàrl sont assistés d’un mandataire 
professionnel auquel ces règles n’ont pas pu échapper, si bien qu’un tel manquement leur est 
imputable. Il a considéré que les conséquences de cette non-prestation d’avance de frais sont 
définies par l’art. 110 al. 2 CPC/FR – à savoir que si l’avance n’est pas faite dans les délais fixés, il 
n’est pas procédé à l’acte dont les débours ne sont pas couverts et le procès suit son cours –, et 
qu’ainsi, l’on ne saurait inviter l’expert à répondre aux questions principales de A.________ et 
B.________ Sàrl jusqu’à concurrence d’un montant de CHF 10'000.- qu’ils avaient déjà versé en 
2014, comme ils le requièrent. Selon le premier juge en effet, le montant de CHF 14'400.- dont le 
versement était requis jusqu’au 15 mars 2021 constituait un complément aux CHF 10'000.- déjà 
versés en 2014, ce qui ressort indubitablement des termes « solde de CHF 14'400.- » utilisés dans 
la décision du 11 février 2021. Le Président a ainsi constaté que A.________ et B.________ Sàrl 
n’ont pas effectué la totalité de l’avance de frais dans le délai imparti, si bien qu’il ne serait pas 
procédé à l’expertise requise par eux (décision attaquée, p. 7 s.).
3.
Les recourants reprochent tout d’abord au premier juge d’avoir violé leur droit d’être entendus. 
Ils allèguent qu’ils ont proposé de mettre en place une réunion par visioconférence avec les autres 
parties et l’expert, laquelle aurait permis de déterminer les modalités de lancement des opérations 
d’expertise proprement dite, et que, ce nonobstant, le Président n’a pas cru utile d’organiser une 
telle audience alors même qu’il a rendu une décision dont les conséquences sont pour les recourants 
d’une gravité toute particulière. Ils ajoutent enfin que la violation du principe du contradictoire est 
d’autant plus flagrante que la Commune intimée n’avait pas expressément demandé, dans ses 


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déterminations, au premier juge de les déchoir du droit à l’expertise, et qu’il convenait donc, par la 
suite, de lui demander des précisions sur la nature exacte de sa demande.
3.1.
Par ce grief, les recourants se plaignent en définitive, dans un premier temps, de ce 
qu’aucune audience n’a été assignée par le Président afin de déterminer les modalités de la mise 
en œuvre de l’expertise.
La « réunion [permettant] de déterminer les modalités de lancement des opérations d’expertise 
proprement dite » requise par les recourants les 10 mars et 15 avril 2022 doit être considérée comme 
une instruction préparatoire au sens de l’art. 167 al. 1 CPC/FR, à teneur duquel, lorsqu’il estime que 
la cause n’est pas suffisamment préparée par l’échange des écritures, le président du tribunal cite 
au préalable les parties à son audience pour discuter librement avec elles l’objet du litige. En effet, 
lors d’une telle audience – tout comme lors de débats d’instruction au sens de l’art. 226 CPC, 
lesquels poursuivent le même but, à savoir notamment à préparer les débats principaux – le juge et 
les parties peuvent notamment discuter des moyens de preuve qu’il convient d’administrer et p.ex. 
se mettre d’accord sur la personne de l’expert ou procéder à un choix des témoins à entendre (cf. PC 
CPC-HEINZMANN, 2021, art. 226 n. 11 et les références citées). 
La Cour relève tout d’abord qu’il ressort de la lettre claire de l’art. 167 al. 1 CPC/FR que la mise en 
place d’une « instruction préparatoire » est une possibilité laissée au juge et que les parties ne 
peuvent notamment pas en exiger la tenue. Le Président était ainsi tout à fait légitimé à refuser la 
tenue d’une telle audience, ce même si la Commune intimée y a consenti dans son courrier du 
30 mars 2022, sans que cela emporte, selon les termes des recourants, « violation du principe du 
contradictoire ».
Ce refus était d’autant plus justifié en l’espèce qu’une telle audience d’instruction présupposait la 
mise en œuvre de l’expertise sollicitée par les recourants. Or, le Président a précisément considéré 
– à juste titre (cf. infra consid. 7) – qu’en application de l’art. 110 al. 2 CPC/FR, il ne serait pas 
procédé à dite expertise. Ainsi, la tenue de débats d’instruction était inutile et aurait manifestement 
violé le principe de l’économie de procédure, étant rappelé que la demande en justice a été introduite 
il y a maintenant plus de 15 ans. 
3.2.
Les recourants invoquent, dans un deuxième temps, que la Commune intimée n’avait pas 
expressément demandé au Président de les déchoir de leur droit à la mise en œuvre d’une expertise 
et qu’il convenait de lui demander des précisions sur la nature exacte de sa demande. Ce faisant, 
les recourants semblent se plaindre de ce qu’ils n’ont pas pu prévoir la conséquence de leur défaut 
de paiement de l’avance de frais dans les délais et qu’ils n’ont pas pu se déterminer à ce sujet.
En l’espèce, la Commune intimée a indiqué, par courrier du 30 mars 2022, qu’étant donné que le 
montant de CHF 14'400.- n’avait pas été versé dans le délai, il s’agirait d’appliquer l’art. 109 ou 110 
CPC/FR et, qu’en conséquence, soit la cause devait être rayée du rôle, soit il ne devait pas être 
procédé à l’expertise dont les débours n’avaient pas été couverts. Par courrier du 2 mai 2022, 
D.________ a requis du Président qu’il constate par décision que le délai imparti aux recourants 
pour verser une avance de frais n’avait pas été respecté et, qu’en application de l’art. 110 al. 2 
CPC/FR, ils étaient par conséquent déchus du droit de mettre en œuvre l’expertise sollicitée. Les 
recourants se sont déterminés en détail sur les deux courriers précités le 21 mai 2022, alléguant 
notamment que ni l’art. 109 ni l’art. 110 CPC/FR n’étaient applicables en l’espèce.
Il résulte de ce qui précède que les recourants étaient à l’évidence au courant que l’art. 110 al. 2 
CPC/FR pouvait leur être opposé, conséquence sur laquelle il se sont d’ailleurs déterminés à loisir. 
Ainsi, même à considérer que l’autorité doit entendre la partie concernée avant d’appliquer une 


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conséquence claire résultant du droit de procédure, force est de constater que le droit d’être entendu 
des recourants n’a pas été violé en l’espèce.
Au demeurant, la Cour souligne à l’adresse des recourants que, tant sous l’ère du CPC/FR que du 
CPC actuel, le juge applique le droit d’office (cf. art. 6 al. 1 CPC/FR et art. 57 CPC) et n’est ainsi pas 
lié par l’argumentation juridique des parties, même si celle-ci n’est pas contestée (cf. PC CPC-
CHABLOZ, art. 57 n. 1 et les références citées). Le principe de l’application du droit d’office s’étend à 
toutes les normes juridiques internes, qu’elles soient de droit matériel ou de droit procédural (PC 
CPC-CHABLOZ, art. 57 n. 5 et les références citées).
Il va ainsi de soi que le Président devait statuer d’office sur les conséquences à attacher au défaut 
de paiement par les recourants de l’avance de frais relatifs à la mise en œuvre de l’expertise, 
indépendamment du fait que la Commune intimée ou d’autres parties aient attiré son attention sur 
ce point ou non, et indépendamment de leur volonté à ce sujet.
3.3.
Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le(s) grief(s) des recourants à ce sujet doi(ven)t 
être écarté(s).
4.
Les recourants se plaignent ensuite de ce que la décision attaquée ne répond pas à leur 
argumentation relative aux conséquences de la crise sanitaire, qu’ils ont constamment développée, 
alors même qu’aucun autre argument n’a jamais été avancé par eux pour expliquer leur impossibilité 
de régler dans les délais le solde demandé par le premier juge.
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu le devoir pour le juge de motiver sa décision, afin 
que le destinataire puisse en saisir la portée, le cas échéant, l'attaquer en connaissance de cause 
et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que 
le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa 
décision; il n'est pas tenu de discuter tous les arguments soulevés par les parties, mais peut se 
limiter à ceux qui lui apparaissent pertinents (not. arrêt TF 5A_192/2021 du 18 novembre 2021 
consid. 5.1.2 et les références citées).
Dans le cas d’espèce, le premier juge a mentionné les motifs qui l’ont guidé à considérer qu’il ne 
serait pas procédé à la mise en œuvre de l’expertise requise par les recourants (à savoir l’absence 
de paiement de l’avance de frais d’expertise dans le délai imparti). Ces derniers en ont compris la 
portée et ont pu l’attaquer en toute connaissance de cause. 
Le Président n’avait ainsi pas à se déterminer sur l’argumentation des recourants en lien avec la 
crise sanitaire, ce d’autant moins qu’elle était irrecevable. En effet, la Cour relève qu’à ce stade de 
la procédure, la question litigieuse n’est plus de savoir si les recourants doivent être astreints à 
verser une avance de frais et, si oui, à hauteur de quel montant, ni si le devis des experts a été établi 
correctement. L’objet de la décision attaquée portait uniquement sur les conséquences à attacher 
au défaut de paiement dans les délais. L’argumentation tirée des difficultés financières des 
recourants en lien avec la situation sanitaire a été soulevée durant la procédure qui a mené à la 
décision du 11 février 2021 – laquelle a fixé l’avance de frais complémentaire à charge des 
recourants à CHF 14'400.- et leur a imparti un délai échéant au 15 mars 2021 afin de verser ce 
montant – et dans la procédure de recours contre celle-ci. En effet, les recourants ont fait valoir ces 
arguments par courrier du 21 janvier 2021, soit avant la décision précitée, et dans le cadre de leur 
recours du 26 février 2021 interjeté contre celle-ci. A.________ et B.________ Sàrl ayant renoncé 
à porter le litige par-devant le Tribunal fédéral suite à l’arrêt de la Cour du 16 février 2022 déclarant 
leur recours irrecevable, la question de la mise à leur charge d’une avance de frais ainsi que celle 


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de son montant ont ainsi définitivement été réglées, étant rappelé qu’une décision purement 
préjudicielle jouit de l’autorité de chose jugée pour la procédure spécifique concernée (ATF 134 III 
467 consid. 3.1 et les références citées / JdT 2009 I 287). 
Au demeurant, on notera que les recourants avaient la possibilité de demander l’octroi de 
prolongation(s) de délai, voire de solliciter un paiement par acomptes. En outre, s’ils estimaient leur 
situation financière à ce point médiocre, il leur était également loisible de déposer une requête 
d’assistance judiciaire, laquelle – si elle avait été admise –, les aurait notamment libérés de 
l’obligation de fournir des avances (pour toutes ces possibilités, cf. PC CPC-STOUDMANN, art. 102 
n. 10 et 13). Quoi qu’il en soit, les recourants ont admis qu’ils auraient pu engager toutes les 
démarches nécessaires pour disposer de la somme en cause (soit auprès d’établissements 
bancaires soit auprès de relations familiales ou amicales ; cf. recours ch. IX p. 16). Il est ainsi 
incompréhensible qu’ils n’aient pas procédé à de telles démarches, ce d’autant plus que l’expertise 
leur était très importante, l’absence de celle-ci rendant, selon leurs mots, « très complexe la 
recherche de la vérité dans cette affaire » (cf. recours ch. VII p. 12), étant précisé qu’ « aucun des 
autres moyens de preuve ne saurait, en effet, remplacer la réalisation d’une expertise judiciaires 
permettant d’apporter des réponses indispensables à la manifestation de la vérité » (cf. observations 
spontanées p. 4). 
Sur le vu de ce qui précède, le grief des recourants tiré d’une lacune de motivation de la décision 
attaquée doit être rejeté. 
5.
5.1.
Dans une partie intitulée « Sur la remise en cause du droit irrévocable au déroulement de 
l’expertise », les recourants allèguent que la décision attaquée aboutit à les déchoir de leur droit de 
participer à une expertise, dont ils n’ont cessé de réclamer la tenue, dont ils ont été les seules parties 
à régler, il y a déjà de nombreuses années, des débours et dont le coût définitif n’a, au surplus, 
encore jamais été déterminé. Ils invoquent que le règlement de la première avance de frais de 
CHF 10'000.- en 2014 leur donnait un droit acquis et irrévocable de participer à l’expertise, dès 
qu’elle serait diligentée, et ce à hauteur a minima de l’avance versée. Ils ajoutent qu’ils n’ont, à 
aucun moment, indiqué qu’ils renonçaient à l’expertise mais ont simplement, et dans la mesure où 
ils disposent de la « maîtrise » de leur offre de preuves, adapté leurs réquisitions à l’évolution de 
leur situation financière dans le seul but de ne pas effectuer, du fait des conséquences de la crise 
sanitaire, des avances de frais disproportionnées. Ils en déduisent que la seule conséquence 
attachée au défaut de paiement ne pourrait être que l’impossibilité de poser des questions 
prioritaires autres que celles listées dans leur courrier du 10 mars 2022. Les recourants invoquent 
ensuite une violation de l’art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés 
fondamentales (CEDH ; RS 0.101) et arguent qu’ils ont été traités de manière arbitraire. 
5.2.
Par ce grief, les recourants ne formulent aucune critique, ayant un minimum de consistance, 
à l’encontre des motifs pertinents du Président, lequel a considéré que l’art. 110 al. 2 CPC/FR 
s’appliquait en l’espèce, ce qui avait pour conséquence que l’expertise sollicitée ne serait pas mise 
en œuvre. Ils se bornent à invoquer, en reprenant en très grande partie l’argumentation formulée 
dans leur courrier du 21 mai 2022 adressé au Président, qu’ils ont un droit acquis à la participation 
à l’expertise, à hauteur minimale de l’avance de frais de CHF 10'000.- qu’ils avaient déjà fournie, 
sans pourtant attaquer la motivation du premier juge, selon laquelle le montant de CHF 14'400.- non 
versé constituait un complément aux CHF 10'000.- déjà versés en 2014, ce qui ressortait 
indubitablement des termes « solde de fr. 14'400.- » utilisés dans l’avant-dernier considérant de la 
décision du 11 février 2021 (cf. décision attaquée p. 8). 


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Ce grief est ainsi irrecevable pour défaut de motivation.
5.3.
Même recevable, ce grief aurait dû être rejeté, le droit suisse (fribourgeois compris) ne 
prévoyant manifestement aucun « droit acquis et irrévocable » – pour reprendre les termes des 
recourants – à participer à une expertise dont les frais n’ont pas été couverts en totalité par la partie 
instante à ce moyen de preuve. Le Président n’a dès lors pas violé le droit ni sombré dans l’arbitraire 
en considérant que le défaut de paiement de l’avance de frais complémentaire de CHF 14'400.- 
avait pour conséquence que l’expertise sollicitée par les recourants ne serait pas mise en œuvre. 
Cela étant, il sera répondu à l’argumentation des recourants – selon laquelle l’expertise doit en tout 
cas être menée à hauteur minimale de CHF 10'000.- – dans le cadre d’un autre grief qui est élevé à 
l’encontre de la décision attaquée, lequel se recoupe largement avec celui-ci (cf. infra consid. 7.4).
6.
Les recourants reprochent ensuite au premier juge d’avoir fait preuve de formalisme excessif en 
tirant des conséquences aussi radicales d’une situation qu’il a contribué à rendre complexe, la 
confirmation de la décision attaquée entraînant, à l’évidence, un préjudice irréparable pour eux qui 
seraient alors privés de la possibilité de s’appuyer sur une expertise constituant l’élément de preuve 
central dans cette affaire. Il en résulterait un déni de justice qui serait d’autant plus conséquent 
qu’aucune précision n’a été donnée sur le calendrier ou sur les actions qu’entend mener le Tribunal 
pour avancer dans cette affaire. 
Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il 
est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne 
de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit 
matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (arrêt TF 2C_54/2020 du 4 février 
2020 consid. 8.1 et les références citées). En tant qu’elle sanctionne un comportement répréhensible 
de l’autorité dans ses relations avec le justiciable, l’interdiction du formalisme excessif poursuit le 
même but que le principe de la bonne foi consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. (ATF 145 I 201 
consid. 4.2.1).
Les recourants ayant invoqué la violation de l’art. 147 al. 3 CPC – lequel vise justement à concrétiser 
le principe de la bonne foi – dans le cadre du grief suivant, il sied de considérer que le grief tiré de 
l’interdiction du formalisme excessif se recoupe avec celui-ci, au vu de la jurisprudence 
susmentionnée. Partant, l’argumentation des recourants sera discutée lors de l’analyse de la cause 
sous l’angle du principe de la bonne foi (supra consid. 7).
Pour le surplus, la Cour ne discerne pas en quoi le fait qu’aucune précision n’a été donnée sur le 
calendrier ou sur les actions envisagées par le Tribunal serait constitutif d’un déni de justice. En 
effet, depuis que les recourants ont interjeté recours, le Tribunal n’est plus en possession des 
dossiers et est dès lors dans l’impossibilité d’« avancer dans cette affaire ». 
7.
7.1.
Dans une partie intitulée « Sur l’absence de tout avertissement du tribunal relatif aux 
conséquences du non-versement de la somme de CHF 14'400.- et sur le règlement d’une partie des 
débours par les recourants », ces derniers invoquent qu’ils n’ont jamais été informés des 
conséquences s’attachant à une absence de règlement du montant de CHF 14'400.-, ce en violation 
de l’art. 147 al. 3 CPC. Les recourants soulèvent également une violation de l’art. 110 CPC/FR, étant 
donné qu’en l’espèce, des débours ont bien été versés à hauteur de CHF 10'000.- en vue de réaliser 
une partie des opérations d’expertise. Selon eux, il est très étonnant de constater que la décision 


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attaquée tire des conséquences aussi radicales d’une question liée au non-respect d’un délai 
susceptible d’être prolongé. Ils ajoutent qu’il est évident que s’ils avaient été avertis des 
conséquences radicales d’un défaut de versement du solde, ils auraient engagé toutes les 
démarches nécessaires pour disposer de la somme en cause. Cependant, en l’absence d’un tel 
avertissement, et dans la mesure où ils pensaient légitimement qu’il serait répondu aux questions 
couvertes par la première avance de frais de CHF 10'000.-, il ne leur est pas apparu nécessaire de 
mettre en œuvre un tel processus. Les recourants relèvent finalement qu’une ordonnance de preuve 
pouvant être modifiée ou complétée à tout moment, le Président avait la possibilité de réserver une 
suite favorable à la demande par laquelle ils sollicitaient la réduction du nombre de questions à poser 
afin de rester dans la limite des CHF 10'000.- déjà versés ou de leur indiquer qu’ils devaient retirer 
une ou plusieurs questions afin de rester dans cette limite.
7.2.
Selon l’art. 110 CPC/FR, chaque partie avance les débours occasionnés en cours d’instance 
par ses réquisitions (indemnités aux témoins et aux experts, frais de commission rogatoire, etc.) et 
sa part des débours occasionnés par des réquisitions communes ou par des actes faits d’office par 
le juge. Le président du tribunal fixe, dans chaque cas, le montant de l’avance (al. 1) ; si l’avance 
n’est pas faite dans les délais fixés, il n’est pas procédé à l’acte dont les débours ne sont pas 
couverts et le procès suit son cours (al. 2). 
Contrairement au CPC actuel – dont l’art. 147 al. 3 prévoit que le tribunal rend les parties attentives 
aux conséquences du défaut – le CPC/FR ne prévoit aucune règle générale allant dans ce sens. Ce 
dernier code ne prévoit que l’obligation d’avertir sur les suites légales de l’absence de comparution 
(cf. art. 31 CPC/FR), mais non celle d’attirer l’attention des parties sur les conséquences de l’art. 110 
al. 2 CPC/FR en cas de non-paiement de l’avance de frais dans le délai imparti. 
7.3.
7.3.1. L’art. 147 al. 3 CPC – selon lequel la partie doit être rendue attentive aux conséquences du 
défaut – ayant été introduit pour respecter le principe de la bonne foi (cf. Message du 28 juin 2006 
relatif au CPC, p. 6920), on peut se demander si l’art. 110 al. 2 CPC/FR heurte ce principe en tant 
qu’il ne prévoit pas un tel devoir d’aviser à la charge du juge. Il sied ainsi d’examiner si, sous l’empire 
du CPC actuel, l’absence d’avertissement viole toujours le principe de la bonne foi ou s’il peut y être 
renoncé en présence de certaines circonstances. 
7.3.2. La doctrine est divisée quant aux conséquences d’un défaut d’avis : le défaut est-il toujours 
exclu ou faut-il réserver le cas où une partie connaissait ou aurait dû connaitre les conséquences 
du défaut, notamment lorsqu’elle est assistée d’un représentant professionnel ? (pour une 
énumération exemplative des différents avis cf. PC CPC-ABBET, art. 147 n. 8 et les références 
citées). 
Selon ABBET, si le Tribunal fédéral a admis le caractère constitutif de l’avis prévu à l’art. 145 al. 3 
CPC (information concernant la suspension des délais) pour le principal motif que ce caractère 
résultait de la volonté explicite du législateur (cf. ATF 139 III 78 consid. 5.4.3 et les références citées), 
une telle volonté ne résulte pas des travaux préparatoires à propos de l’art. 147 CPC, le message 
faisant uniquement référence au principe de la bonne foi et le rapport d’experts mentionnant 
simplement que, s’il y a manquement, le défaut est en principe exclu ; toutefois, des exceptions ne 
devraient être admises que restrictivement, en présence d’un mandataire professionnel et lorsque 
les conséquences résultent de la lecture de la loi (PC CPC-ABBET, art. 147 n. 8 et les références 
citées).


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7.3.3. La Cour constate ainsi que, sous l’empire du CPC actuel, la question des conséquences d’un 
défaut d’avis fait débat en doctrine, surtout lorsque la partie défaillante est assistée d’un mandataire 
professionnel et que la disposition légale est claire. On en déduit que la solution prévue à l’art. 110 
al. 2 CPC/FR – lequel ne prévoit pas un tel devoir à la charge du juge – ne heurte en tout cas pas 
le principe de la bonne foi dans le cas d’espèce, dites circonstances étant réunies en l’occurrence 
et le CPC/FR étant librement consultable sur internet. 
Au demeurant, on relèvera que les recourants ont écrit, dans leur recours du 26 février 2021 interjeté 
à l’encontre de la décision du 11 février 2021 fixant l’avance de frais complémentaire à CHF 14'400.- 
et leur impartissant un délai pour le paiement, que « la confirmation [de cette dernière décision] 
entraînerait, à l’évidence, un préjudice irréparable pour [eux] : ceux-ci n’auraient, en effet, selon 
toute vraisemblance, et compte tenu du caractère disproportionné du montant demandé, d’autre 
solution que de renoncer à participer à l’expertise » (cf. recours du 26 février 2021 ch. VII p. 12). On 
ne saurait ainsi suivre les recourants lorsqu’ils allèguent qu’ils n’étaient pas conscients de la 
conséquence attachée à un défaut de paiement de l’avance de frais dans le délai. Pour autant que 
nécessaire, la Cour constate encore que les recourants ont attendu le 10 mars 2022 avant 
d’annoncer au Président qu’ils n’allaient pas pouvoir payer l’avance de frais complémentaire, alors 
qu’un délai échéant le 15 mars 2021 leur a été imparti pour ce faire par décision du 11 février 2021 
et que leur recours contre cette décision n’était pas muni d’un effet suspensif, lequel n’est pas 
automatique en recours (cf. art. 325 CPC) et n’a pas été requis – ce que les recourants ne contestent 
d’ailleurs pas. Ces derniers auraient notamment pu demander une prolongation du délai avant 
l’échéance de celui-ci, voire proposer de s’acquitter de la somme par mensualités. Ne le faisant pas, 
et attendant près d’une année avant d’informer le premier juge de ce qu’il leur était impossible 
d’avancer le montant requis, ils ont clairement manqué à leur devoir de diligence.
7.4.
Par ailleurs, on ne saurait donner raison aux recourants lorsqu’ils prétendent que l’expertise 
doit être exécutée à hauteur du montant de CHF 10'000.- dont ils se sont déjà acquitté en 2014. En 
effet, il est indubitable que le montant de CHF 14'400.- mis à la charge des recourants constituait le 
solde de l’avance de frais de CHF 10'000.- déjà versée. La décision du 11 février 2021 est limpide 
à cet égard, considérant qu’ « un délai échéant le 15 mars 2021 est ainsi imparti aux parties pour 
prester les avances de frais permettant de couvrir les coûts estimés de leurs questions prioritaires, 
à savoir respectivement les montants arrondis suivants : CHF 24'400.- pour la société B.________ 
Sàrl et A.________ […] ; que la société B.________ Sàrl et A.________ ont déjà presté par le passé 
une avance de CHF 10'000.- (CHF 5'000.- pour chaque partie), les précités doivent verser un solde 
de CHF 14'400.- » (décision du 11 février 2021 p. 6). 
La Cour relève au demeurant que H.________ a transmis un premier devis aux parties en date du 
23 janvier 2020, lequel mentionnait un montant de CHF 103'201.40 et, qu’afin de réduire ce montant, 
les parties ont convenu, le 8 septembre 2020, de ne poser aux experts que des questions prioritaires, 
du moins dans un premier temps. Il a également été convenu qu’une réunion aurait lieu afin 
d’examiner dans quelle mesure les coûts d’expertise pourraient être réduits, suite à quoi les experts 
établiraient un nouveau devis et les parties seraient amenées à prester les avances de frais 
correspondant aux questions posées. Ainsi, les recourants étaient manifestement conscients que le 
montant versé de CHF 10'000.- devait être complété par une nouvelle avance de frais, et qu’il ne 
pourrait être procédé à l’expertise que si l’avance de frais globale était versée. 
Toute autre solution aurait pour conséquence qu’il suffirait à une partie, pour exiger la mise en œuvre 
(quoique partielle) d’un moyen de preuve, de ne payer l’avance de frais y relative – qu’elle trouverait 
par hypothèse trop importante – que partiellement. La partie instante au moyen de preuve pourrait 
ainsi s’écarter unilatéralement de l’ordonnance fixant le montant de l’avance de frais et choisir 


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librement le montant qu’elle souhaite verser. Une telle compréhension de la loi serait d’autant plus 
insoutenable que, dans le cas d’espèce, les parties ont passé deux conventions de procédure 
réglant la question de l’avance des frais d’expertise et de la mise en œuvre de ce moyen de preuve. 
Ainsi, il était évidemment exclu qu’elles reviennent unilatéralement sur leur accord ou que le 
Président modifie ou complète unilatéralement son ordonnance du 11 février 2021 en faveur des 
recourants.
Cette situation est à distinguer de celle où plusieurs moyens de preuve auraient été requis et pour 
la mise en œuvre desquels plusieurs avances de frais auraient été fixées. Dans un tel cas en effet, 
un paiement partiel donne droit au moyen de preuve dont les débours ont été couverts (en totalité). 
Ainsi, si seule l’avance de frais relative à une expertise n’a pas été versée, les autres moyens de 
preuve sollicités seront mis en œuvre, pour autant qu’ils soient toujours pertinents en l’absence 
d’expertise (KUKO ZPO-SCHMID/JENT-SØRENSEN, 3ème éd. 2021, art. 102 n. 3). 
7.5.
Sur le vu de ce qui précède, c’est sans violer le droit (et ainsi sans formalisme excessif ; pour 
le grief y relatif cf. supra consid. 6) que le Président a considéré qu’en l’absence de paiement par 
les recourants de la totalité de l’avance de frais (dans le délai imparti), il ne serait pas procédé à la 
mise en œuvre de l’expertise requise par eux et que le procès suivrait son cours.
8.
Les recourants concluent, à titre subsidiaire, à ce que le délai imparti pour régler le montant de 
CHF 14'400.- soit restitué. Ils allèguent que l’absence d’information sur les conséquences d’un 
éventuel défaut les a empêchés de procéder à un choix éclairé, si bien que le délai expirant 
initialement au 15 mars 2021 doit être restitué pour des motifs évidents d’équité.
La Cour considère d’emblée qu’une demande de restitution de délai doit être formée devant l’autorité 
ayant fixé le délai, soit en l’occurrence devant le Président (art. 36 al. 6 CPC/FR). En outre, l’acte 
omis – à savoir en l’espèce le paiement de l’avance de frais – doit être exécuté dans les dix jours à 
compter du jour où l’empêchement a cessé (art. 36 al. 3 CPC/FR), ce qui n’est manifestement pas 
le cas en l’espèce, l’avance de frais n’ayant jamais été acquittée. La demande de restitution de délai 
doit ainsi être déclarée irrecevable pour ces deux raisons.
9.
Les recourants concluent encore, « à titre infiniment subsidiaire », à ce qu’il soit enjoint au Président 
de demander aux autres parties si elles souhaitent verser les avances de frais non réglées par eux. 
Ils soutiennent en effet que le Président était tenu de former une telle demande, étant donné que 
les autres parties à la procédure pourraient avoir un intérêt à recourir à ce moyen de preuve. 
La Cour relève que l’art. 102 al. 3 CPC – lequel prévoit la possibilité pour une partie de reprendre la 
preuve à son compte, en payant elle-même l’avance non effectuée (cf. CR CPC-TAPPY, art. 102 
n. 13) – n’est pas applicable en l’espèce (cf. supra consid. 1.1). L’art. 110 CPC/FR ne prévoit quant 
à lui pas une telle possibilité. Ainsi, le Président n’a pas violé le droit en ne demandant pas aux 
autres parties si elles avaient l’intention d’effectuer les avances de frais non réglées, afin de pouvoir 
reprendre l’expertise à leur compte. 
Indépendamment de ce qui précède, on notera que tant la Commune intimée que D.________ ont, 
dans leur réponse respective, fermement refusé de reprendre ce moyen de preuve à leur compte.
La conclusion « infiniment » subsidiaire des recourants doit ainsi être rejetée. 


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10.
Toujours dans le titre XIII « A titre infiniment subsidiaire, sur la nécessité d’interroger les autres 
parties quant à leur volonté de recourir à l’expertise », les recourants allèguent enfin que l’autorité 
intimée avait également la possibilité de maintenir la demande d’expertise en se fondant sur 
l’art. 200 al. 2 CPC/FR, selon lequel le juge peut ordonner des preuves que les parties n’ont pas 
offertes, à moins que dans les causes où l’intérêt public n’est pas en jeu, les deux parties ne s’y 
opposent formellement.
On ne voit pas où les recourants veulent en venir par cette argumentation. En effet, ils se contentent 
d’exposer la teneur de la disposition précitée, sans en tirer un quelconque grief à l’encontre de la 
décision entreprise. Cette argumentation est ainsi irrecevable. 
Quoiqu’il en soit, comme le relèvent les recourants eux-mêmes, l’art. 200 al. 2 CPC/FR prévoit une 
possibilité (« Kannvorschrift ») pour le juge d’ordonner des preuves non offertes par les parties dans 
certaines hypothèses et, en aucun cas, une obligation en ce sens.
11.
11.1.
Les frais de recours (frais judiciaires et dépens) doivent être mis à la charge des recourants, 
qui succombent (art. 106 al. 1 CPC).
11.2.
Les frais judiciaires dus à l’Etat, fixés à CHF 1'200.-, seront prélevés sur l’avance versée par 
les recourants (art. 111 al. 1 CPC).
11.3.
S’agissant des dépens, ils doivent être fixés globalement conformément à l’art. 64 al. 1 let. g 
RJ, l’indemnité maximale étant de CHF 3'000.-. L'autorité tiendra compte notamment de la nature, 
de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat ou de l'avocate 
ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). 
En l’occurrence, la Commune intimée n’a pas droit à des dépens, n’étant pas représentée par un 
avocat et n’en réclamant d’ailleurs pas. Il en va de même de la société E.________ SA, laquelle ne 
s’est pas déterminée. Quant à D.________, il est représenté par un avocat qui, en l’espèce, a dû 
prendre connaissance du mémoire de recours de 18 pages et a dû rédiger une détermination de 
9 pages. Par conséquent, le Cour estime équitable de fixer les dépens de D.________ à CHF 1’200.- 
(honoraires et débours), TVA par CHF 92.40 en sus.
(dispositif en page suivante)


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la Cour arrête :
I.
Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Partant, la décision prononcée le 11 juillet 2022 par le Président du Tribunal civil de la Gruyère 
est confirmée.
II.
La demande de restitution de délai est irrecevable. 
III.
Les frais sont mis à la charge de A.________ et B.________ Sàrl solidairement.
Les frais judiciaires dus à l’Etat sont fixés forfaitairement à CHF 1'200.- et prélevés sur l’avance 
de frais effectuée par A.________ et B.________ Sàrl.
Les dépens de D.________ sont fixés à CHF 1'292.40, TVA par CHF 92.40 comprise.
IV.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 3 mai 2023/fma
Le Président
Le Greffier