fr_gerichte · 102 2014 248 · 2015-01-13 · de

Entscheid des II. Zivilappellationshofs des Kantonsgerichts | Wiederherstellung (Art. 148 ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
102 2014 248/249
Urteil vom 13. Januar 2015 
II. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident:
Adrian Urwyler
Richter:
Catherine Overney, Michel Favre
Gerichtsschreiberin:
Rahel Brühwiler
Parteien
A.________, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten 
durch Rechtsanwalt Thomas Meyer 
gegen
B.________, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
C.________, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter 
D.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
Gegenstand
Wiederherstellung (Art. 148 ZPO) – unentgeltliche Rechtspflege
Berufung vom 28. November 2014 gegen den Entscheid der 
Schlichtungskommission für Mietverhältnisse des Sense- und 
Seebezirks vom 10. November 2014


Kantonsgericht KG
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Sachverhalt
A.
Die Berufungsklägerin mietet seit dem 1. November 2012 die 4 ½ -Zimmer Wohnung der 
Berufungsbeklagten in E.________. Die Vermieter kündigten diesen Vertrag am 25. Juli 2014 auf 
den 31. Oktober 2014; sie machten Eigenbedarf geltend. Die Mieterin gelangte an die 
Schlichtungskommission und ersuchte um Erstreckung des Mietverhältnisses um 2 Jahre.
An der Schlichtungsverhandlung vom 25. August 2014 konnte keine Einigung zwischen den 
Parteien herbeigeführt werden. Die Vermieter wurden jedoch darauf hingewiesen, dass die am 
25. Juli 2014 ausgesprochene Kündigung nicht mit dem offiziellen, für den Kanton Freiburg 
gültigen Formular erfolgt ist, weshalb diese nichtig sei, jedoch wegen Formmangels wiederholt 
werden könne.
B.
Am 25. August 2014 kündigten die Vermieter den Mietvertrag auf den 30. November 2014, 
diesmal unter Verwendung des amtlichen Formulars. Gegen diese Kündigung reichte die Mieterin 
bei der Schlichtungskommission am 5. September 2014 erneut ein Gesuch um Erstreckung des 
Mietverhältnisses um 2 Jahre ein.
Die Vizepräsidentin der Schlichtungskommission stellte dieses Gesuch am 8. September 2014 den 
Vermietern zur Stellungnahme binnen 10 Tagen zu, forderte die Mieterin auf, binnen gleicher Frist 
alle zur Beurteilung des Gesuchs notwendigen Unterlagen einzureichen und lud die Parteien vor, 
persönlich zur Verhandlung vom 13. Oktober 2014 zu erscheinen. Der Mieterin konnte die 
eingeschriebene Postsendung nicht zugestellt werden. Am 22. September 2014 wurde ihr daher 
die Vorladung per A-Post erneut zugestellt. 
Die 
Mieterin 
erschien 
nicht 
zur 
Verhandlung 
vom 
13. 
Oktober 
2014 
und 
die 
Schlichtungskommission für Mietverhältnisse stellte fest, dass das Gesuch damit als 
zurückgezogen gelte und schrieb das Verfahren gleichentags ab. 
C.
Die Mieterin meldete sich am 15. Oktober 2014 per E-Mail bei der Schlichtungskommission 
und gab an, sie habe aufgrund einer schweren Grippe den "Postzettel verpasst". Deshalb habe sie 
bei den Vermietern nachgefragt, wann die Schlichtungsverhandlung stattfinden werde. Diese 
hätten ihr jedoch angegeben, die Verhandlung finde am 17. Oktober 2014 statt, was sich allerdings 
als falsch herausgestellt habe. Denn gestützt auf ein E-Mail der Vermieter habe sie nun erfahren, 
dass der Schlichtungstermin am 13. Oktober 2014 gewesen wäre und sie jetzt - da sie nicht zur 
Schlichtungsverhandlung erschienen sei - per Ende November 2014 aus der Wohnung müsse, 
weshalb sie die Kommission um Rat ersuche. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2014 ersuchte die 
Mieterin um "einen neuen Termin für eine Schlichtungssitzung".
Die Vizepräsidentin der Schlichtungskommission teilte der Mieterin am 20. Oktober 2014 mit, die 
Kommission gelange nach Würdigung ihrer Vorbringen zum Schluss, dass die Voraussetzungen 
zur Wiederherstellung nicht gegeben seien und wies sie darauf hin, dass sie gegen diesen 
Abschreibungsentscheid innert 10-tägiger Frist seit Zustellung beim Kantonsgericht Beschwerde 
erheben könne.
D.
Am 22. Oktober 2014 wandte sich die Mieterin an einen Rechtsbeistand und dieser wirft der 
Schlichtungsstelle vor, das Wiederherstellungsgesuch ohne Begründung abgewiesen zu haben. 
Die Schlichtungskommission bot daraufhin den Vermietern Gelegenheit, zu den Schreiben der 
Mieterin 
vom 
15. 
und 
16. 
Oktober 
2014 
Stellung 
zu 
nehmen 
und 
wies 
das 
Wiederherstellungsgesuch mit Entscheid vom 11. November 2014 ab.


Kantonsgericht KG
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E.
Mit Eingabe vom 28. November 2014 legte die Mieterin Berufung ein. Sie beantragt, das 
Wiederherstellungsgesuch vom 16. Oktober 2014 gutzuheissen und die Angelegenheit zur 
Durchführung der Schlichtungsverhandlung an die Schlichtungskommission zurückzuweisen. 
Gerichtskosten seien keine zu erheben und die Parteikosten seien den Vermietern aufzuerlegen.
Gleichentags stellte A.________ ein Gesuch um Erteilung der vollständigen unentgeltlichen 
Rechtspflege für das Berufungsverfahren.
In ihrer Berufungsantwort vom 16. Dezember 2014 beantragen die Vermieter implizit die Berufung 
und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen.
Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird nachfolgend, soweit erforderlich, 
ausführlich eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
Erwägungen
1.
a) Die Berufung ist namentlich zulässig gegen erstinstanzliche Endentscheide (Art. 308 
Abs. 1 Bst. a ZPO). Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO). 
Gemäss Art. 149 ZPO entscheidet das Gericht im Verfahren um Wiederherstellung endgültig. Dies 
gilt jedoch nur, wenn der Wiederherstellungsentscheid eine prozessleitende Verfügung darstellt. 
Der Ausschluss jeglicher Rechtsmittel gegen den Wiederherstellungsentscheid kann der säumigen 
Partei nicht entgegengehalten werden, falls die Verweigerung der Wiederherstellung den 
definitiven Verlust einer Klage zur Folge hat (BGE 139 III 478 E. 1 und 6). Der Entscheid der 
Schlichtungskommission vom 11. November 2014 ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 308 
Abs. 1 Bst. a ZPO, der mit Berufung angefochten werden kann.
Der angefochtene Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 12. November 2014 zugestellt, so 
dass die am 28. November 2014 der Post übergebene Berufungsschrift rechtzeitig eingereicht 
wurde. 
b) In vermögensrechtlichen Sachen ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der 
zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10‘000.- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). 
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 erster Satz ZPO). 
Abzustellen ist auf die im Entscheidzeitpunkt streitig gebliebenen Rechtsbegehren (BSK ZPO-
SPÜHLER, Art. 308 N 8). Die Mieterin beantragte eine Mieterstreckung von 2 Jahren; der 
monatliche Mietzins beträgt Fr. 1‘500.-, was einem Streitwert von Fr. 36‘000.- entspricht.
2.
a) Im Berufungsverfahren ist unbestritten, dass die Berufungsklägerin rechtzeitig und 
ordnungsgemäss zur Verhandlung vom 13. Oktober 2014 vorgeladen und auf die Säumnisfolgen 
hingewiesen wurde.
Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe vorschnell angenommen, es sei wenig 
glaubhaft, dass sie so stark krank gewesen sei, dass sie die Postsendung nicht habe entgegen 
nehmen können. Da der Sachverhalt in Mietangelegenheiten von Amtes wegen abzuklären sei, 
hätte die Vorinstanz sie auffordern müssen, entsprechende Dokumente einzureichen, wenn sie die 
Tatsachendarstellung der Mieterin keinen Glauben habe schenken wollen. Sie reicht sodann drei 
Zeugenbescheinigungen ein (Berufung A). Zudem rügt sie eine falsche Anwendung von Art. 148 
ZPO, indem übersteigerte Anforderungen an die Wiedereinsetzung gestellt worden seien 
(Berufung B).


Kantonsgericht KG
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b) Gemäss Art. 148 f. ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine 
Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass 
sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des 
Säumnisgrundes einzureichen. Das Gericht gibt der Gegenpartei Gelegenheit zur Stellungnahme 
und entscheidet endgültig.
aa) Das (allenfalls sinngemässe) Gesuch um Fristwiederherstellung ist spätestens zehn 
Tage nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen und muss begründet werden. Konkret sind 
darin die Wiederherstellungsgründe genau anzugeben und soweit möglich durch entsprechende 
Nachweise zu belegen. Es ist mit anderen Worten Sache des Gesuchstellers, die Umstände der 
Säumnis darzutun und die für die Fristwiederherstellung massgeblichen Tatsachen glaubhaft zu 
machen. Dabei darf der Richter – besonders wenn die Gegenpartei sich gegen die 
Wiederherstellung zur Wehr setzt und die vom Gesuchsteller behaupteten Tatsachen bestreitet – 
nicht unbesehen auf die Begründung im Wiederherstellungsgesuch abstellen. Vielmehr ist die 
Richtigkeit der vorgebrachten Gründe notwendigenfalls durch ein Beweisverfahren abzuklären. 
Das setzt allerdings voraus, dass der Gesuchsteller Beweise anerboten hat. Von Amtes wegen 
sind zugunsten der Wiederherstellung jedoch keine Beweise abzunehmen, die nicht beantragt 
worden sind (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 
Zürich 2002, § 199 GVG N 98; ZR 107 Nr. 61, E. II/1/b m.w.Hinw.). Fehlen schlüssige Beweise 
oder geeignete Beweisofferten, kann die Wiederherstellung als Folge der gesetzlichen 
Beweislastverteilung, d.h. des Umstands, dass der Gesuchsteller die Beweislast für die 
Wiederherstellungsgründe und damit auch die Folgen der Beweislosigkeit trägt, nicht gewährt 
werden.
Genügt ein Wiederherstellungsgesuch diesen inhaltlichen Anforderungen (hinsichtlich Begründung 
und Nachweis der Säumnisgründe) nicht, sondern ist es mangelhaft begründet oder nicht 
hinreichend mit Beweismitteln oder -offerten dokumentiert, hat das Gericht in Anwendung von 
Art. 56 ZPO die richterliche Fragepflicht auszuüben und dem Gesuchsteller Gelegenheit zur 
Behebung des Mangels zu geben. Davon ist aber zurückhaltend Gebrauch zu machen (NINA J. 
FREI, Berner Kommentar, Art. 148 N 36). Insbesondere verlangt die richterliche Fragepflicht nicht, 
dass der Richter im Falle misslungener Beweisführung die beweisbelastete Partei zur 
Beweisergänzung auffordert (Urteil des Bundesgerichts 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 
E. 6.3.3; siehe auch PHILIPP HABERBECK, Genereller Ausschluss der allgemeinen gerichtlichen 
Fragepflicht nach Art. 56 ZPO wenn eine Partei überhaupt keine Beweismittel offeriert? in ZZZ 
2013, S. 177 ff.).
bb) Eine Wiederherstellung ist nur dann zulässig, wenn eine Partei ohne Verschulden daran 
gehindert war, die Prozesshandlung vorzunehmen oder wenn sie an der Säumnis nur ein leichtes 
Verschulden trifft. Bei grobem Verschulden ist jegliche Wiederherstellung ausgeschlossen. Die 
Unterscheidung zwischen leichtem und grobem Verschulden ist gradueller Natur und nur schwer 
zu ziehen; der Einzelfall ist massgebend (BARBARA MERZ, DIKE-Komm. ZPO, Art. 148 N 11 und 
17). Ein leichtes Verschulden wird angenommen, wenn einer Partei nicht mitgeteilt wurde, ob und 
in welchem Umfang ihrem Fristerstreckungsgesuch entsprochen wurde und diese nicht beim 
Gericht nachfragt, wie mit ihrem Gesuch verfahren wurde (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 195 N 46 
und § 199 N 36). Leichtes Verschulden ist auch da zu erwägen, wo eine rechtlich nicht vertretene 
und rechtsunkundige Partei nicht oder auf ein sachlich unrichtiges Rechtsmittel aufmerksam 
gemacht wurde, und diese in der Folge kein oder ein falsches Rechtsmittel eingelegt hat (FREI, 
a.a.O., N 16 mit Verweisen). Versehen, Vergesslichkeit und ähnliche Gründe stellen immer ein 
grobes Verschulden dar (FREI, a.a.O., N 18; BSK-GOZZI, Art. 148 N 31; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., 
§ 199 N 33).


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cc) Eine Wiederherstellung setzt immer auch voraus, dass der geltend gemachte 
Wiederherstellungsgrund für das prozessuale Säumnis kausal ist (FREI, a.a.O., N 30; BSK-GOZZI, 
a.a.O., N 12). Daran mangelt es, wenn das Hindernis bloss in der ersten Zeit einer Frist bestand, 
die verbleibende Zeit aber genutzt werden konnte.
c) Die Berufungsklägerin brachte in ihrer Eingabe vom 16. Oktober 2014 zwei Gründe vor, 
weshalb sie der Vorladung nicht Folge leistete: Sie sei schwer erkrankt gewesen und habe deshalb 
die eingeschriebene Postsendung nicht in Empfang genommen. Zudem habe sie sich persönlich 
beim Vermieter erkundigt und dieser habe ihr ein falsches Datum mitgeteilt. Beweismittel wurden 
keine beigelegt oder genannt. Die Vizepräsidentin der Schlichtungskommission teilte ihr mit, dass 
„ihre Vorbringen“ nicht genügten, um die verspasste Frist wieder herzustellen. Am 23. Oktober 
2014 beantragte die Berufungsklägerin, ihre Eingabe vom 16. Oktober 2014 „formell und materiell 
korrekt zu behandeln“.
aa) Das Vorgehen der Schlichtungsbehörde ist nicht zu beanstanden. Indem sie die 
Berufungsführerin darauf aufmerksam machte, dass ihre Vorbringen ungenügend seien, ist sie 
ihrer richterlichen Aufklärungspflicht nachgekommen. Die Berufungsklägerin verlangte daraufhin 
die formelle Behandlung, ohne ihre Begründung zu ergänzen und/oder neue Beweismittel 
einzureichen. Sie tut dies erst im Berufungsverfahren, ob unter dem Blickwinkel von Art. 317 ZPO 
rechtzeitig, kann – wie nachfolgend gezeigt - offen gelassen werden.
bb) Mit drei Zeugenbescheinigungen will die Berufungsklägerin untermauern, dass sie „in der 
Periode der Zustellung der Vorladung“ schwer grippekrank war. Das mag zutreffend sein, ist aber 
für die Frage der Säumnis irrelevant. Erstens wurde ihr die Vorladung am 22. September 2014 
erneut mit A-Post zugestellt; es ist daher zumindest wahrscheinlich, dass dieses Schreiben in ihren 
Briefkasten gelangte. Vor allem aber wusste sie aus Erfahrung, dass nach Einreichung des 
Mieterstreckungsgesuchs unverzüglich zur Verhandlung vorgeladen wird, und sie wusste auch, 
dass diese in den nächsten Wochen stattfinden wird, denn sie hat sich beim Vermieter 
diesbezüglich rechtzeitig erkundigt. 
cc) Der eigentliche Säumnisgrund liegt gemäss der Berufungsklägerin in der falschen 
Auskunft des Vermieters. Mit dem print-screen einer SMS vom 15. Oktober 2014 - „… er hat mich 
wohl angelogen nun hab ich termin verpasst bei schlichtungsbehörde …“ - will sie dies glaubhaft 
machen. Es handelt sich dabei um nichts weiter als eine – bereits bekannte – Parteibehauptung. 
Die Vermieter führten dazu in ihrer Stellungnahme vom 30. Oktober 2014 aus: „Wir möchten die 
Anschuldigung einen falschen Termin angegeben zu haben entschieden zurückweisen. Dies ist 
eine Lüge. (…)“. 
Es steht demnach Aussage gegen Aussage. Grundsätzlich hat die beweisbelastete Partei – mithin 
die Berufungsklägerin – das Gericht davon zu überzeugen, das ihr Standpunkt aufgrund objektiver 
Anhaltspunkte glaubhafter ist. Wie die Vorinstanz sieht auch der Appellationshof keine 
genügenden Anhaltspunkte dafür, dass die Vermieter ein falsches Datum mitgeteilt hätten. Die 
Vermieter haben nie bestritten, dass sich die Berufungsführerin nach dem Datum der 
Schlichtungsverhandlung erkundigt habe, präzisierten aber, dass die Mieterin nicht C.________, 
sondern B.________ angerufen habe. Dieser bezeugt, dass er während des Telefonats im 
Kalender nachgeschaut und das von ihm notierte Datum kommuniziert habe. Wäre dieses Datum 
falsch eingetragen gewesen, wäre auch er nicht am richtigen Datum erschienen. Der Umstand, 
dass sich das offenbar vorerst gute Verhältnis zwischen Mieterin und Vermieter im Zuge der 
Kündigung massiv verschlechtert hat, ist noch kein Indiz dafür, dass sich die Vermieter unredlich 
verhalten.


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dd) Der Berufungsklägerin ist somit der Beweis, dass ihr vom Vermieter ein falsches Datum 
mitgeteilt wurde, nicht gelungen. Sie wusste um die bevorstehende Verhandlung und es ist 
überwiegend wahrscheinlich, dass ihr die Vorladung am 23. September 2014 per A-Post 
zugegangen ist. Selbst wenn dem nicht so sein sollte oder sie diese verlegt hat, lag zwischen ihrer 
Krankheit in der ersten Septemberhälfte und dem Termin vom 13. Oktober 2014 genügend Zeit, 
um sich bei der Schlichtungsbehörde nach dem Verhandlungsdatum zu erkundigen. Versehen, 
Vergesslichkeit und ähnliche Gründe stellen kein leichtes Verschulden dar, so dass das Gesuch 
um Wiederherstellung zu Recht abgewiesen wurde.
Die Berufung ist daher abzuweisen.
3.
Angesichts der vorstehenden Erwägungen, welche mit denjenigen der Vorinstanz 
weitgehend übereinstimmen, muss die Berufung als von Anfang an aussichtslos bezeichnet 
werden, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt 
(Art. 117 ZPO) und das betreffende Gesuch abzuweisen ist.
4.
a) Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die 
Berufungsklägerin ist mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen und hat daher die Prozesskosten 
zu tragen. 
b) Dem Berufungsverfahren liegt eine Mietstreitigkeit zu Grunde, das Verfahren ist somit 
kostenfrei; Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 130 Abs. 1 JG i.V.m. Art. 116 Abs. 1 ZPO).
c) Die Parteientschädigung erfasst die Kosten einer berufsmässigen Vertretung. Einer Partei, 
die nicht berufsmässig vertreten ist, kann in begründeten Fällen eine angemessene 
Umtriebsentschädigung zugesprochen werden (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Berufungsbeklagten sind 
nicht anwaltlich vertreten und das Berufungsverfahren hat ihnen keine ausserordentlichen 
Umtriebe veranlasst; es ist somit keine Entschädigung zuzusprechen. 
(Dispositiv auf der folgenden Seite)


Kantonsgericht KG
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Der Hof erkennt:
I.
Die Berufung wird abgewiesen. 
II.
Der Entscheid der Schlichtungskommission für Mietverhältnisse des Sense- und Seebezirks 
vom 11. November 2014 wird bestätigt.
III.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
IV.
Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigung ausgerichtet.
V.
Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht 
angefochten 
werden. 
Das 
Beschwerderecht 
und 
die 
übrigen 
Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das 
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 13. Januar 2015
Präsident
Gerichtsschreiberin
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