fr_gerichte · 102 2019 68 · 2019-09-20 · fr

Arrêt de la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Arbeitsvertrag

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
102 2019 68
Arrêt du 20 septembre 2019
IIe Cour d’appel civil
Composition
Présidente :
Dina Beti
Juges :
Markus Ducret, Michel Favre
Greffière :
Isabelle Schuwey
Parties
A.________, 
défenderesse 
et 
appelante, 
représentée 
par 
Me Benoît Sansonnens, avocat
contre
B.________, demanderesse et intimée
Objet
Travail - Irrecevabilité des faits et moyens de preuve nouveaux (art. 
317 al. 1 CPC)
Appel du 14 mars 2019 contre le jugement du Tribunal des 
prud'hommes de l'arrondissement de la Broye du 21 septembre 
2018


Tribunal cantonal TC
Page 2 de 7
considérant en fait
A.
Le 10 septembre 2017, B.________ a été engagée dès le 1er octobre 2017, pour une durée 
indéterminée, en qualité de serveuse à plein temps par C.________, exploitante du restaurant 
« D.________ » à E.________ (DO, contrat du 10 septembre 2017). 
Par convention datée du 29 novembre 2017, A.________ a déclaré reprendre le restaurant pour le 
3 janvier 2018, et reprendre le contrat de travail de B.________ aux mêmes conditions. Cette 
dernière a signé ce document (DO, contrat du 29 novembre 2017). 
La reprise du restaurant n’a finalement pas eu lieu, de sorte que C.________ a continué à 
l’exploiter. 
Par courrier du 15 février 2018, A.________, représentée par Me Benoît Sansonnens, avocat, a 
adressé à B.________ une lettre de licenciement avec effet au 31 mars 2018 (DO, courrier du 
15 février 2018)
B.
Le 27 février 2018, B.________ a introduit devant le Tribunal des prud’hommes de 
l’arrondissement de la Broye (ci-après: le Tribunal) une demande en paiement contre A.________, 
concluant au paiement d’un montant de CHF 13'000.- brut, au titre de salaire pour les mois de 
janvier, février et mars 2018 (DO 16). 
Dans sa réponse du 28 mars 2018, la défenderesse a conclu au rejet de la demande, en affirmant 
que la convention de reprise du contrat de travail était soumise à une condition suspensive, à 
savoir le caractère effectif de la reprise de l’établissement. Par surabondance, elle a affirmé que 
cette dernière avait elle-même diminué son dommage en continuant à travailler pour C.________ 
et avait ainsi probablement touché un salaire identique à celui prévu par le contrat qui aurait dû 
être repris (DO 24 ss). 
Lors de la séance du 8 mai 2018, la demanderesse a affirmé qu’elle ne savait pas que son 
engagement était conditionné à la reprise du restaurant par la défenderesse. Elle a également 
déclaré que son contrat avec C.________ avait été résilié le 31 décembre 2017 pour le même jour, 
et qu’elle lui avait ensuite donné un coup de main bénévolement. Elle a également affirmé qu’une 
nouvelle serveuse avait été engagée pour la remplacer, et qu’elle n’aurait pas pu conclure un 
nouveau contrat de travail avec C.________ avant que le litige l’opposant à la défenderesse ne 
soit résolu. Quant à la défenderesse, elle a affirmé que l’engagement de la demanderesse en tant 
que serveuse dès le 3 janvier 2018 était conditionné au fait qu’elle reprenne l’exploitation du 
restaurant, ce qu’elle lui avait expliqué (DO 35 ss). 
Suite à cette séance, la demanderesse a produit la lettre de licenciement avec effet au 
31 décembre 2017 qui lui a été adressée par C.________, datée du 29 novembre 2017 (DO 49). 
Par décision du 17 mai 2018, la défenderesse a été mise au bénéfice de l’assistance judiciaire 
totale et Me Benoît Sansonnens a été désigné en qualité de défenseur d’office (DO 52 s.). 
Lors de la séance du 26 juin 2018, C.________, entendue comme témoin, a déclaré avoir résilié le 
contrat de travail de la demanderesse avec effet au 31 décembre 2017, en prévision de la reprise 
du restaurant par la défenderesse. Elle a déclaré avoir été informée le 14 janvier 2018 par cette 
dernière de son intention de ne pas reprendre l’exploitation du restaurant, et avoir immédiatement 
réouvert le restaurant suite à cette information. Elle a déclaré avoir travaillé uniquement avec son 
mari, ne faisant appel à la demanderesse qu’en cas de besoin, ce qui représentant une à deux 


Tribunal cantonal TC
Page 3 de 7
heures par semaine - heures de travail payées sur quittance - et en engageant parfois des extras. 
Elle a déclaré que la demanderesse lui avait demandé de pouvoir travailler à nouveau à 100%, ce 
qu’elle avait refusé dans l’attente qu’elle soit libérée du contrat la liant à la défenderesse. Elle a 
finalement engagé une autre serveuse à 100% dès le 25 mai 2018, et non la demanderesse, cette 
dernière ayant des problèmes de santé (DO 59 ss). 
Pour sa part, B.________ est revenue sur les déclarations faites lors de la précédente séance et a 
indiqué avoir travaillé pour C.________ dès le 13 janvier 2018 et jusqu’au 31 mars 2018, environ 
5 à 6 heures par mois, pour lesquelles elle a été payée et a signé des quittances de salaire. Elle a 
déclaré être sans revenu depuis le 13 janvier 2018 et bénéficier de l’aide sociale depuis le 15 mai 
2018, ayant pu vivre jusque-là grâce à l’aide de proches. 
C.
Par jugement du 21 septembre 2018, le Tribunal a partiellement admis la demande en 
paiement, retenant que la défenderesse n’avait pas démontré que la demanderesse aurait 
raisonnablement pu retrouver un emploi durant la période concernée. Partant, A.________ a été 
condamnée à lui verser un montant de CHF 13'000.- brut, au titre de salaire des mois de janvier à 
mars 2018, sous déduction d’un montant de CHF 420.- net correspondant au revenu réalisé durant 
cette période. 
D.
Le 14 mars 2019, A.________, par son mandataire, a interjeté appel contre ce jugement. 
Elle a conclu à l’annulation de la décision attaquée et au rejet de la demande déposée par 
B.________, soutenant en substance que cette dernière pouvait travailler à 100% pour le compte 
de son ancienne employeuse, de sorte qu’il convenait de retenir un gain hypothétique en 
application de l’art. 324 al. 2 CO. Elle a en outre requis que les dépens des deux instances soient 
mis à la charge de l’intimée. 
Par acte du même jour, elle a sollicité l’octroi de l’assistance judiciaire totale pour la procédure 
d’appel et la désignation de Me Benoît Sansonnens en qualité de défenseur d’office. 
Pour sa part, B.________ n’a pas déposé de réponse dans le délai qui lui a été imparti à cet effet. 
en droit
1.
1.1.
Le jugement attaqué est une décision finale de première instance au sens de l'art. 236 CPC. 
L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant 
que la valeur litigieuse soit supérieure à CHF 10'000.-. Est à cet égard déterminant le dernier état 
des conclusions de première instance (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). La demande principale 
portait au moment du prononcé de première instance sur le versement de CHF 13'000.-, de sorte 
que l'appel est ouvert. La valeur litigieuse devant la Cour est quant à elle de CHF 13'000.- bruts 
sous déduction de CHF 420.- nets, soit le montant admis par les premiers juges et contesté par 
l'appelante (art. 51 al. 1 let. a LTF).
1.2.
La décision attaquée ayant été notifiée à l’appelante le 12 février 2019, l'appel interjeté le 
14 mars 2019 l'a été dans le délai légal de trente jours (art. 311 al. 1 CPC).
1.3.
La cognition de la Cour est pleine et entière en fait comme en droit (art. 310 CPC).


Tribunal cantonal TC
Page 4 de 7
1.4.
Selon l’art. 316 al. 1 CPC, la Cour d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l’espèce, du fait que toutes les pièces nécessaires au traitement de l’appel figurent au dossier, 
il n’est pas nécessaire d’assigner les parties à une audience.
2.
Le jugement attaqué retient que le contrat de travail conclu entre les parties le 29 novembre 2017 
ne saurait être considéré comme conditionnel au sens de l’art. 151 CO et est dès lors pleinement 
venu à chef le 3 janvier 2018, nonobstant la non-reprise du restaurant par la défenderesse, à 
laquelle la demanderesse a dûment offert ses services en venant s’enquérir du sort de son 
engagement durant le mois de décembre 2017. La situation doit ainsi être considérée comme un 
cas de demeure de l’employeur au sens de l’art. 324 CO. Partant, le salaire est dû dès le 3 janvier 
2018, et ce jusqu’au 31 mars 2018, à l’échéance du délai de congé d’un mois, suite à la résiliation 
survenue valablement le 15 février 2018. 
Le jugement attaqué retient également que seul un gain effectif d’un montant de CHF 420.- doit 
être imputé sur le salaire dû par la défenderesse, conformément à l’art. 324 al. 2 CO, 
correspondant au total des quittances de salaire produites durant la procédure de première 
instance, la défenderesse ayant échoué à apporter la preuve d’un gain effectif supérieur. Il refuse 
en outre de tenir compte d’un gain hypothétique, la défenderresse n’ayant nullement allégué que 
la demanderesse aurait raisonnablement pu retrouver un emploi durant la période concernée. Il n’a 
par ailleurs pas été démontré que cette dernière a continué à travailler pour F.________ après la 
réouverture du restaurant dès le 15 janvier 2018 au-delà des quelques heures admises. 
Dans le cadre du présent recours, l’appelante conclut à la prise en compte d’un gain hypothétique 
conformément à l’art. 324 al. 2 CO. Elle allègue que l’intimée savait pertinemment qu’elle ne 
pourrait pas l’engager, puisque le restaurant n’avait pas été repris, et n’avait ainsi aucune raison 
de refuser de continuer à travailler pour F.________. Elle souligne le fait que l’intimée a menti 
durant la procédure de première instance, affirmant tout d’abord avoir travaillé de temps en temps 
et de manière bénévole pour son ancienne patronne, avant de reconnaître qu’elle avait été 
rétribuée pour son travail. Enfin, elle affirme que dans la mesure où F.________ a dû faire appel à 
des extras pour remplacer l’intimée, il doit être reconnu qu’un poste à 100% était toujours 
disponible pour cette dernière. Partant, elle considère que c’est à tort que le Tribunal a estimé 
qu’elle n’avait pas allégué, ni prouvé la possibilité pour l’intimée de trouver un nouvel emploi 
équivalent à celui convenu entre les parties, puisque l’intimée n’avait qu’à continuer à exercer la 
même activité auprès son ancienne patronne. 
Quant à l’intimée, elle ne s’est pas manifestée dans le délai qui lui a été imparti. 
2.1.
Aux termes de l’art. 324 al. 1 CO, lorsque l'employeur est en demeure d'accepter la 
prestation du travailleur, il doit payer son salaire, le cas échéant jusqu'à l'échéance ordinaire du 
contrat. Toutefois, en vertu de l’al. 2 de cette disposition, l'employeur peut imputer sur sa dette 
salariale le revenu que le travailleur a gagné en exécutant un autre travail, ou le gain auquel il a 
intentionnellement renoncé. S'agissant du gain hypothétique, les circonstances d'espèce sont 
déterminantes ; l'on doit pouvoir raisonnablement exiger du travailleur qu'il reprenne une place de 
travail. L'employeur doit prouver l'existence et le montant des gains imputables sur le salaire dû, le 
travailleur étant tenu de collaborer en vertu du principe de la bonne foi. Cette preuve est difficile à 
rapporter s'agissant du gain hypothétique. En principe, l'employeur peut se contenter de démontrer 
que dans la profession concernée, il existait au moment concerné une demande de forces de 
travail (cf. arrêt TF 4A_362/2015 du 1er décembre 2015 consid. 5.2 et les références). 


Tribunal cantonal TC
Page 5 de 7
2.2.
Aux termes de l’art. 317 al. 1 CPC, applicable à la procédure d’appel nonobstant la maxime 
inquisitoire sociale (ATF 138 III 625 consid. 2.2), les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont 
pris en compte que s’ils ont été invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu’ils ne pouvaient être 
invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve 
de la diligence requise (let. b). On distingue les vrais novas des pseudos novas. Les vrais novas 
sont des faits et moyens de preuve qui ne sont survenus qu’après la fin des débats principaux. En 
appel, ils sont en principe toujours admissibles, pourvu qu’ils soient invoqués sans retard dès leur 
découverte. Les pseudos novas sont des faits et moyens de preuve qui étaient déjà survenus 
lorsque les débats principaux de première instance ont été clôturés. Leur admissibilité est 
largement limitée en appel, dès lors qu’ils sont irrecevables lorsqu’en faisant preuve de la diligence 
requise, ils auraient déjà pu être invoqués dans la procédure de première instance (cf. arrêt TF 
5A_621/2012 du 20 mars 2013 consid. 5.1). Il appartient au plaideur qui entend les invoquer 
devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique 
notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être 
produit en première instance : tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés 
dans la procédure de première instance, de sorte que la diligence requise suppose qu'à ce stade, 
chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous les 
éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêt TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 
consid. 2.1). Cette règle signifie que le procès doit en principe se conduire entièrement devant les 
juges du premier degré; l'appel est ensuite disponible mais il est destiné à permettre la rectification 
des erreurs intervenues dans le jugement plutôt qu'à fournir aux parties une occasion de réparer 
leurs propres carences (arrêt TF 4A_569/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.3; BK ZPO-STERCHI, 
2012, art. 317 n. 2). En effet, la procédure d'appel n'a pas pour but de compléter le procès de 
première instance, mais de vérifier et corriger son résultat, ce qui a pour conséquence que 
l'invocation de faits et moyens de preuve nouveaux doit rester exceptionnelle (ATF 142 III 413 
consid. 2.2.2).
La présentation d’une motivation juridique nouvelle ne tombe pas sous le coup de l’art. 317 al. 1 
CPC et peut sans autre être faite en appel, ce qui découle du principe selon lequel le juge applique 
le droit d’office. Encore faut-il qu’elle s’inscrive dans le cadre de faits constatés dans la décision 
attaquée (ou qui auraient dû l’être). De surcroît, le principe de la bonne foi doit être respecté (arrêt 
TF 4A_303/2018 du 17 octobre 2018 consid. 3.2 et les références). 
2.3.
En l’espèce, dans le cadre de la procédure de première instance, les parties étaient en 
désaccord sur la validité du contrat de travail. A.________ rejetait les prétentions de la 
demanderesse en soutenant principalement que le contrat de travail n’était pas venu à chef, à 
défaut de reprise du restaurant, condition suspensive au contrat de travail conclu entre elles. 
Subsidiairement, elle affirmait que la demanderesse avait continué à travailler, comme par le 
passé, pour F.________, de sorte qu’elle avait dû percevoir un salaire identique à celui prévu par 
le contrat litigieux. 
Au final, le Tribunal a donné gain de cause à la demanderesse, en retenant que la convention 
conclue entre les parties le 29 novembre 2017 ne contenait aucun élément en faveur d’une 
condition suspensive et qu’une intention des parties en ce sens n’était pas démontrée. S’agissant 
du gain effectif réalisé par la demanderesse auprès de son ancienne patronne, il a considéré que 
seul un montant de CHF 420.- net ‒ soit environ 5 heures de travail selon les déclarations 
finalement concordantes de la demanderesse et de F.________, et ressortant des quittances 
produites ‒ devait être retenu, la réalisation d’un revenu supérieur n’ayant pas été prouvé par la 
défenderesse. Cette dernière n’ayant pas non plus allégué qu’un gain plus important aurait pu être 
réalisé auprès d’un autre employeur, cette question n’a pas été examinée. 


Tribunal cantonal TC
Page 6 de 7
2.4. En appel, A.________ ne conteste plus la validité du contrat de travail, mais remet en cause 
le refus du Tribunal de prendre en compte un gain hypothétique au sens de l’art. 324 al. 2 CO. Elle 
demande en effet que soit imputé sur le salaire contractuel dû à l’intimée le revenu que cette 
dernière aurait pu réaliser en travaillant pour F.________ en réintégrant son ancien poste de 
travail. 
En premier lieu, il convient de constater que l’existence d’une éventuelle condition suspensive dont 
aurait été assortie la convention conclue entre les parties n’est plus soulevée par l’appelante dans 
le cadre de la présente procédure. Il doit dès lors être retenu que le contrat de travail n’était pas 
soumis à une quelconque condition et est ainsi pleinement venu à chef le 3 janvier 2018, comme 
l’a retenu le Tribunal. Il en va de même du montant de CHF 420.- devant être imputé sur le salaire 
dû par l’appelante à l’intimée au titre de gain effectif, qui n’est pas non plus contesté en tant que tel 
et doit dès lors être confirmé. 
Quant au gain hypothétique, à savoir le revenu auquel l’intimée aurait intentionnellement renoncé 
au sens de l’art. 324 al. 2 in fine, force est de constater que l’appelante n’a jamais soulevé cette 
question en première instance. En effet, elle s’est limitée à affirmer devant le Tribunal que l’intimée 
avait probablement perçu un salaire identique en réintégrant son ancien poste de travail, ce qui n’a 
toutefois pas été retenu, à défaut de preuve. L’appelante n’a en revanche jusqu’à présent jamais 
allégué que l’intimée aurait pu raisonnablement reprendre un emploi, auquel cas cette dernière 
aurait pu contre-attaquer en alléguant et offrant de prouver des éléments à sa décharge tels que la 
recherche infructueuse d'un nouvel emploi ou le refus de son ancienne patronne de la 
réembaucher. 
Ces nouveaux éléments constituent des faits, et non une nouvelle motivation juridique. Or, il est 
constant que ces faits n’ont pas été allégués en première instance, alors qu’ils auraient 
manifestement pu l’être si l’appelante avait fait preuve de la diligence requise. C’est ce qu’a du 
reste constaté le Tribunal en précisant que « la défenderesse n’allègue ni ne démontre que la 
demanderesse aurait raisonnablement pu retrouver un emploi durant la période concernée. En 
réalité, de son point de vue, la demanderesse était alors toujours occupée à travailler au service 
de F.________ dans la même mesure qu’auparavant, ce qui n’est pas démontré » (cf. jugement 
attaqué, consid. 2.2). Or, ces faits ainsi que les éventuels moyens de preuve y relatifs auraient 
parfaitement pu être invoqués et produits en première instance en faisant preuve de la diligence 
requise. L’appelante n'expose toutefois nullement pour quel motif elle ne s'est pas prévalue, en 
première instance, de ces éléments qu'elle allègue en appel. Or, l'appel n’a pas pour but de 
compléter le procès de première instance en rattrapant les carences des parties, mais de vérifier et 
de corriger son résultat. L’argumentation nouvelle présentée en appel se fonde ainsi sur des faits 
nouveaux irrecevables. 
Partant, conformément à la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 2.2), il faut retenir que 
A.________ n'a pas fait preuve de la diligence requise en omettant d’alléguer ces faits et de 
conclure à l’imputation d’un gain hypothétique en première instance, ce qui, en application de l'art. 
317 CPC, entraîne l'irrecevabilité des allégués nouveaux.
2.5.
Pour le surplus, l’appelante ne formule pas d’autres arguments ou critiques contre le 
jugement de première instance. Dans la mesure où l’intégralité de l’appel se fonde sur des 
allégués nouveaux irrecevables, il doit être rejeté. 


Tribunal cantonal TC
Page 7 de 7
3. 
A.________ requiert l'assistance judiciaire pour la procédure de recours. Force est de constater, 
vu le sort de l’appel, que sa cause apparaissait d'emblée dépourvue de chances de succès. À tout 
le moins, les perspectives de gagner le procès étaient, au vu de la jurisprudence récente du 
Tribunal fédéral, notablement plus faibles que les risques de le perdre. 
Partant, sa requête doit être rejetée, l’une des conditions cumulatives de l’octroi de l’assistance 
judiciaire faisant défaut.
4.
4.1.
Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu de modifier la répartition des frais de première instance. 
4.2.
Pour la procédure d’appel, La procédure étant gratuite (art. 114 let. c CPC), il ne sera pas 
perçu de frais judiciaires. Il ne sera pas non plus alloué de dépens à l’intimée, qui n’est pas 
assistée d’un mandataire professionnel et ne s’est pas déterminée. 
la Cour arrête :
I.
L’appel est rejeté.
Partant, le jugement du Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Broye du 
21 septembre 2018 est confirmé.
II.
La requête d’assistance judiciaire est rejetée.
III.
Il n'est pas alloué de dépens, ni perçu de frais judiciaires. 
IV.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de 
recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 20 septembre 2019/isc
La Présidente :
La Greffière :