fr_gerichte · 501 2017 157 · 2019-04-05 · fr

Arrêt de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal | Strafrecht

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
501 2017 157
501 2017 158
Arrêt du 5 avril 2019
Cour d'appel pénal
Composition
Président:
Michel Favre
Juge:
Dina Beti
Juge suppléant: 
Tarkan Göksu
Greffier:
Cédric Steffen
Parties
A.________, 
prévenu 
et 
appelant, 
représenté 
par 
Me Isabelle Théron, avocate, défenseur choisi (501 2017 157)
B.________, 
prévenu 
et 
appelant, 
représenté 
par 
Me Isabelle Théron, avocate, défenseur choisi (501 2017 158)
contre
MINISTÈRE PUBLIC, intimé
Objet
Délits contre la loi fédérale sur les étrangers (LEtr)
Appels du 18 août 2017 contre le jugement de la Juge de police de 
l'arrondissement de la Gruyère du 3 mars 2017


Tribunal cantonal TC 
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considérant en fait
A.
Par rapport de dénonciation du 19 mai 2015, le Service public de l'emploi de l'Etat de 
Fribourg (SPE) a informé le Ministère public que A.________ employait illégalement B.________ 
au sein de sa société C.________ SA à D.________. 
Par acte d'accusation du 14 août 2015, le Ministère public a retenu à l'encontre de A.________ 
que, durant la période comprise entre le 6 octobre 2010 et une date indéterminée en 2016, il avait 
employé B.________, ressortissant bulgare, dans son entreprise C.________ SA, à D.________, 
alors que ce dernier était dépourvu d'autorisation de séjour et de travail. Au vu de ces faits et de sa 
précédente condamnation par ordonnance pénale du 12 juillet 2011 pour emploi d'étrangers sans 
autorisation, A.________ paraissait s'être rendu coupable de délit contre la loi fédérale sur les 
étrangers (occuper un ou plusieurs étrangers sans autorisation, cas de récidive). Le Ministère 
public a relevé que, malgré une première condamnation en juillet 2011 pour l'emploi sans 
autorisation de B.________, A.________ n'avait pas hésité à continuer à l'employer jusqu'en 2015.
Concernant B.________, le Ministère public a retenu que, durant la période comprise entre le 
6 octobre 2010 et une date indéterminée en 2016, il avait séjourné illégalement en Suisse et avait 
travaillé sans autorisation pour le compte de l'entreprise de A.________, à D.________. Au vu de 
ces faits et de sa précédente condamnation par ordonnance pénale du 12 juillet 2011 pour séjour 
et travail illégaux, B.________ paraissait s'être rendu coupable à nouveau de délit à LEtr. Le 
Ministère public a relevé que, malgré une première condamnation en juillet 2011, B.________ 
n'avait pas hésité à séjourner et travailler illégalement auprès de la société de A.________.
B.
Par jugement du 3 mars 2017, la Juge de police de la Gruyère a reconnu A.________ 
coupable de délit contre la loi fédérale sur les étrangers (occuper un ou plusieurs étrangers sans 
autorisation, cas de récidive), au sens de l'art. 117 al. 2 LEtr, et l'a condamné à une peine 
pécuniaire de 280 jours-amende, dont 140 jours fermes et 140 jours assortis d'un sursis pendant 
5 ans, le montant du jour-amende étant fixé à CHF 220.-. 
Dans le même jugement, la Juge de police de la Gruyère a reconnu B.________ coupable de délit 
contre la loi fédérale sur les étrangers (séjour et travail illégaux), au sens de l'art. 115 al. 1 lit. b et 
c LEtr, et l'a condamné à une peine pécuniaire de 250 jours-amende, dont 125 jours fermes et 125 
jours assortis du sursis pendant 5 ans, le montant du jour-amende étant fixé à CHF 50.-.
C.
A.________ et B.________ ont annoncé l'appel les 7 respectivement 13 mars 2017. Par 
courriers du 18 août 2017, A.________ et B.________ ont déclaré l'appel. Ils ne contestent pas 
leur condamnation pour avoir violé la législation sur le droit des étrangers, mais contestent les 
peines prononcées: A.________ conclut à sa condamnation à une peine pécuniaire de 120 jours-
amende avec sursis complet pendant 3 ans, le montant du jour-amende étant fixé à CHF 80.-; 
B.________ conclut à sa condamnation à une peine pécuniaire de 80 jours-amende avec sursis 
complet pendant 3 ans, le montant du jour-amende étant fixé à CHF 10.-. 
D.
Les parties ont consenti à ce que la procédure écrite soit appliquée. A.________ et 
B.________ ont déposé leur mémoire d'appel motivé le 29 janvier 2018. La Juge de police ainsi 
que le Procureur concluent au rejet des appels, en renvoyant à la motivation du jugement attaqué.


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en droit
1.
Recevabilité
1.1.
Les appelants, qui ont été condamnés en première instance et qui ont un intérêt 
juridiquement protégé à l'annulation du jugement du 3 mars 2017, ont la qualité pour recourir 
contre celui-ci (art. 382 al. 1 et 104 al. 1 lit. a CPP).
1.2.
A.________ a annoncé son appel le 7 mars 2017 et B.________ le 13 mars 2017, en 
respect du délai de dix jours à compter de la notification du jugement qui a eu lieu le 9 mars 2017 
(art. 399 al. 1 et 384 lit. a CPP).
Les appelants ont déposé leurs déclarations d'appel le 18 août 2018, soit dans les vingt jours à 
compter de la notification du jugement rédigé, lequel leur a été notifié le 2 août 2018 (art. 399 al. 2 
CPP). Ils ont déclaré attaquer le jugement du 3 mars 2017 uniquement sur la quotité de la peine 
prononcée.
1.3.
L'appel étant dirigé contre un jugement rendu par la Juge de police et des débats ne 
paraissant pas nécessaires, le Président de la Cour de céans a proposé aux parties que l'appel 
soit traité en procédure écrite (406 al. 2 CPP), ce que les parties ont accepté par lettres des 
15 septembre 2017 et 5 octobre 2017.
2.
Peine
2.1.
Les appelants contestent uniquement la quotité de la peine, mais non leur culpabilité pour 
délits à la législation sur les étrangers. Ces infractions sont donc entrées en force.
2.2.
De nouvelles dispositions du Code pénal relatives aux peines et aux mesures sont entrées 
en vigueur le 1er janvier 2018 (RO 2016 1249). Selon l'art. 2 al. 1 CP, la loi pénale ne s'applique 
qu'aux faits commis après son entrée en vigueur. Cependant, en vertu de l'art. 2 al. 2 CP, une loi 
nouvelle s'applique aux faits qui lui sont antérieurs si, d'une part, l'auteur est mis en jugement 
après son entrée en vigueur et si, d'autre part, elle est plus favorable à l'auteur que l'ancienne. Il 
en découle que l'on applique en principe la loi en vigueur au moment où l'acte a été commis, à 
moins que la nouvelle loi ne soit plus favorable à l'auteur. La règle de la lex mitior constitue une 
exception au principe de non-rétroactivité. Elle se justifie par le fait qu'en raison d'une conception 
juridique modifiée le comportement considéré n'apparaît plus ou apparaît moins punissable 
pénalement (cf. ATF 134 IV 82 consid. 6.1). La détermination du droit le plus favorable s'effectue 
par une comparaison concrète de la situation de l'auteur, suivant qu'il est jugé à l'aune de l'ancien 
ou du nouveau droit. Doivent en principe être examinées au premier chef les conditions légales de 
l'infraction litigieuse. Lorsque le comportement est punissable tant en vertu de l'ancien que du 
nouveau droit, il y a lieu de procéder à une comparaison d'ensemble objective des sanctions 
encourues. L'importance de la peine maximale joue alors un rôle décisif (cf. ATF 135 IV 113 
consid. 2.2).
En l'espèce, bien que la peine menace des infractions reprochées au prévenu n'aient pas changé, 
le nouveau droit a durci le régime des sanctions, supprimant le travail d'intérêt général (art. 37 CP) 
et réduisant la possibilité de prononcer une peine pécuniaire (art. 34 CP). Dans ces conditions, les 
dispositions légales en vigueur au moment des faits et jusqu'au 31 décembre 2017 sont 
manifestement plus favorables à l'appelant, de sorte qu'il convient de les appliquer à la présente 


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cause. Il convient aussi de noter que le texte des art. 115 al. 1 et 117 al. 2 est resté identique, bien 
que la LEtr ait, depuis le 1er janvier 2019, changé de nom pour devenir la LEI.
2.3.
Aux termes de l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur; il prend en 
considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier, ainsi que l'effet de la peine 
sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en 
danger du bien concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts 
de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, 
compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). La culpabilité de 
l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte 
lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son 
mode d'exécution ("objektive Tatkomponente"). Dans ce cadre, le juge tiendra compte également 
du mode d'exécution et, éventuellement, de la durée ou la répétition des actes délictueux. Du point 
de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et 
les buts de l'auteur ("subjektive Tatkomponente"), de même que la liberté de décision dont il 
disposait au moment d'agir; plus il aurait été possible de respecter la loi, plus grave apparaît alors 
sa décision de la violer. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à 
l'auteur lui-même ("Täterkomponente"), à savoir les antécédents, la réputation, la situation 
personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, 
etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la 
procédure pénale (cf. arrêt TF 6B_353/2012 du 26 septembre 2012 consid. 1.1 et les références 
citées).
3.
A.________
3.1.
La Juge de police a condamné A.________ à une peine pécuniaire de 280 jours-amende à 
CHF 220.-, dont 140 jours fermes et 140 jours assortis du sursis pendant 5 ans, en application de 
l'art. 117 al. 2 LEtr, lequel prévoit une peine aggravée pour l'employeur qui, malgré une précédente 
condamnation survenue dans les cinq ans, contrevient à nouveau à la loi par l'emploi intentionnel 
d'un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. 
La Juge de police a relevé en faveur de A.________ qu'il a reconnu les faits qui lui sont reprochés, 
qu'il a tenté de trouver un employé en situation régulière, qu'il a payé les charges sociales et 
impôts à la source pour B.________ et qu'il a été collaborant tout au long de la procédure. Elle a 
relevé, toujours en faveur de A.________, qu'il avait agi dans le dessein de s'éviter des 
tracasseries administratives et non pas afin d'exploiter un employé sans autorisation de travail. 
Elle a toutefois aussi observé que A.________ était pleinement conscient de l'illégalité de la 
situation et s'en était largement accommodé, que sa responsabilité pénale était entière et que 
l'infraction était parfaitement évitable.
3.2.
A.________ fait valoir qu'il a rempli toutes ses obligations légales tant auprès de l'impôt à la 
source qu'auprès de l'AVS, l'assurance-accident, l'assurance chômage, la LPP et le Service 
cantonal des contributions. Il a aussi respecté la Convention collective du travail et les salaires 
minimaux qui y figurent et n'a dès lors pas profité de la situation de B.________ qui se trouvait en 
situation illégale, pour le payer moins cher et s'épargner les charges sociales. En outre, il prétend 
qu'il avait entrepris de nombreuses démarches pour trouver un employé qualifié, sans succès, et 
qu'il se trouvait dans un dilemme très difficile: aider un ami et disposer d'un employé qualifié 
pouvant répondre aux besoins de son entreprise avec le risque d'une nouvelle condamnation ou 
licencier un ami dans le besoin sans avoir d'employé qualifié pouvant répondre aux exigences de 


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la clientèle. Il reproche à la Juge de police de n'avoir pas du tout examiné ni retenu ces 
circonstances objectives et personnelles en faveur du prévenu.
Cette argumentation est ne peut être suivie à la lecture du jugement querellé. La Juge de police a 
explicitement relevé « en faveur de A.________ [...] qu'il a tenté de trouver un employé en 
situation régulière, qu'il a payé les charges sociales et impôts à la source pour B.________, et qu'il 
a été collaborant tout au long de la procédure » (DO/ 144).
Dans la mesure où A.________ se prévaut de son dilemme, il y a lieu de relever que son amitié 
profonde envers B.________ ne l'a pas empêché de le licencier pour cause de maladie. Selon ses 
propres déclarations, B.________ « n'était plus rentable » (PV du 3 mars 2017, p. 6; DO/ 116). 
Cela tend à démontrer que ce qui était déterminant au premier plan pour A.________ étaient les 
qualités professionnelles de B.________, non son amitié ou une quelconque générosité. Son 
dilemme était dès lors plutôt de devoir choisir entre faire appel aux services d'un employé qualifié 
ou se conformer à la loi; A.________ a opté pour la première solution et la Cour d'appel pénal ne 
peut y voire un argument moral ou éthique qui atténue la culpabilité ou les motifs de A.________. 
Bien au contraire, A.________ a agi dans l'intérêt de son entreprise et de son intérêt financier, 
sans respecter le cadre légal qu'il a transgressé dès lors intentionnellement et sans mobiles 
atténuants.
A.________ conteste le reproche qui lui est fait par la Juge de police d'avoir agi dans le dessein de 
s'éviter des tracasseries administratives. Il perd néanmoins de vue que – selon la législation en la 
matière – il lui incombe de faire le nécessaire pour obtenir une autorisation de travail pour un 
employé. En particulier, il ne semble même pas avoir suivi diligemment sa demande devant le 
Service de l'emploi du canton de Vaud: il ressort en effet de la décision du 18 avril 2012 que la 
demande a été refusée car les renseignements demandés par ce Service n'ont pas été fournis 
(DO/ 104). A.________ n'est ainsi pas crédible lorsqu'il prétend avoir tout fait pour obtenir un 
collaborateur ayant une autorisation de travail. Si A.________ avait effectué toutes les recherches 
exigées par le Service de l'emploi, il aurait de deux choses l'une soit trouvé un employé disposant 
des compétences nécessaires, soit pu prouver que B.________ était effectivement la seule 
personne qualifiée et il aurait obtenu l'autorisation requise.
Au regard des précédentes considérations mais également du fait que l'art. 117 al. 2 LEtr prévoit 
une peine privative de liberté de trois ans au plus et que A.________ a employé B.________ 
durant presque quatre ans alors qu'il avait été condamné en 2011 pour les mêmes faits en lien 
avec le même employé, sa culpabilité doit être qualifiée de relativement lourde. Dans ces 
circonstances, la peine retenue par la Juge de Police, soit 280 jours-amende, est adaptée à la 
culpabilité du prévenu. L'appel de A.________ est rejeté sur ce point.
4.
B.________
4.1.
La Juge de police a condamné B.________ à une peine pécuniaire de 250 jours-amende à 
CHF 50.-, dont 125 jours fermes et 125 jours assortis du sursis pendant 5 ans. Elle a retenu que 
B.________ avait déjà été condamné pour violation de la loi fédérale sur les étrangers, 
respectivement de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers en 2011. Il 
s'agissait de faits identiques à ceux qui lui sont reprochés dans le présent cas. La Juge de police a 
relevé que B.________ avait fait fi de sa condamnation antérieure et avait continué à travailler 
illégalement auprès de C.________ SA jusqu'en février 2015. Il avait maintenu un comportement 
illégal sans interruption entre le 1er janvier 2007, bien que condamné pour travail illégal dès le 
1er janvier 2008, et le mois de février 2015, soit pendant plus de huit ans.


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Pour la Juge de police, B.________ s'était installé sur sol helvétique dans le but d'y demeurer, 
pour y travailler et payer ses factures, ainsi qu'en raison de ses problèmes de santé. Selon la Juge 
de police, B.________ avait ignoré son interdiction de séjourner et de travailler en Suisse pour un 
mobile de pur confort. Elle a en outre constaté que, bien qu'admettant les faits, B.________ n'avait 
pas esquissé le moindre remords, ce qui justifiait une peine pécuniaire de 250 jours-amende.
4.2.
La Cour peine à comprendre dans quelle mesure les arguments avancés, comme le fait 
pour B.________ de ne pas avoir fait concurrence à d'autres travailleurs ou de ne pas avoir 
accepté de moins bonnes conditions de rémunération, justifierait une peine atténuée. De même, il 
n'est pas déterminant de savoir que B.________ disposait d'un permis B depuis 2016 pour la 
fixation d'une peine concernant des faits qui se sont réalisés jusqu'en février 2015. Les griefs 
soulevés par B.________ ne sont dès lors pas pertinents.
L'art. 115 al. 1 LEtr prévoit une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire 
qui est de 360 jours au maximum. La culpabilité de B.________ est plus ou moins comparable à 
celle de A.________. Il est vrai que la peine menace prévue par l'art. 115 al. 1 LEtr est inférieure à 
celle de l'art. 117 al. 2 LEtr. En comparaison, B.________ parait avoir été puni plus sévèrement. 
C'est cependant le lieu de rappeler que l'art. 117 al. 2 LEtr, en prévoyant une peine menace plus 
élevée, intègre la notion de récidive, contrairement à l'art. 115 al. 1 LEtr. Il faut aussi relever que 
Marjancho Postovolov s'est rendu coupable de deux infractions, soit le séjour illégal et le travail 
illégal, contrairement à A.________ qui n'est puni que d'une infraction (emploi d'un étranger sans 
autorisation). Ajouté au fait que B.________ n'est pas un primo-délinquant, mais qu'il se trouve en 
situation de récidive pour le même type de délit, une peine pécuniaire de 250 jours-amende est 
adaptée à sa culpabilité. L'appel de B.________ est rejeté sur ce point.
5.
Montant de la peine pécuniaire
5.1.
Les appelants contestent aussi le montant de la peine pécuniaire. 
5.2.
Aux termes de l'art. 34 al. 2 CP, le montant du jour-amende est calculé en fonction de la 
situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant 
compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en 
particulier familiales, et du minimum vital. La quotité du jour-amende doit être fixée conformément 
au principe du revenu net, soit celui que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle qu'en 
soit la source, ce qui inclut notamment les prestations d'aide sociale. Le principe du revenu net 
exige que seul le disponible excédant les frais d'acquisition du revenu soit pris en considération, 
dans les limites de l'abus de droit. Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l'auteur ne jouit pas 
économiquement doit en être soustrait, en particulier les impôts courants et les cotisations de 
caisse-maladie (cf. ATF 134 IV 60 consid. 6.1). Il en va de même des obligations d'assistance pour 
autant que le condamné s'en acquitte effectivement (cf. ATF 134 IV 60 consid. 6.4). D'autres 
charges financières ne peuvent être prises en compte que dans le cadre de la situation 
personnelle. Des engagements plus importants de l'auteur, préexistants et indépendants des faits 
(p. ex. des paiements par acomptes pour des biens de consommation), n'entrent en principe pas 
en ligne de compte. Si tout type d'engagement financier devait être déduit, l'auteur obéré ou tenu 
de s'acquitter d'acomptes ou par un leasing se verrait mieux traité que celui qui n'a pas de telles 
charges. En règle générale, les intérêts hypothécaires et les frais de logement ne peuvent pas être 
déduits non plus (cf. arrêt TF 6B_845/2009 du 11 janvier 2010 consid. 1.1.4). Des charges 
financières extraordinaires peuvent conduire à une réduction lorsqu'elles correspondent à des 


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besoins financiers accrus résultant de la situation de l'auteur et indépendantes de sa volonté (cf. 
ATF 134 IV 60 consid. 6.4 i.f.; arrêt TF 6B_152/2007 du 13 mai 2008 consid. 8.4.4).
Le revenu net ainsi défini en droit pénal est le point de départ pour fixer la quotité du jour-amende. 
Dans ce contexte, le minimum vital mentionné à l'art. 34 al. 2 CP constitue un correctif permettant 
au juge de s'écarter du principe du revenu net et d'arrêter le jour-amende à un niveau 
sensiblement inférieur. Pour les condamnés qui vivent en-dessous ou au seuil du minimum vital, le 
jour-amende doit être réduit dans une mesure telle que, d'une part, le caractère sérieux de la 
sanction soit rendu perceptible par l'atteinte portée au niveau de vie habituel et que, d'autre part, 
l'atteinte apparaisse supportable au regard de la situation personnelle et économique. Un 
abattement du revenu net de la moitié au moins apparaît adéquat à titre de valeur indicative. Pour 
une peine ferme, ce sont avant tout les facilités de paiement accordées par l'autorité d'exécution 
(art. 35 al. 1 CP) qui doivent permettre de pallier une charge excessive. Lorsque le nombre des 
jours-amende est considérable – en particulier au-delà de nonante jours-amende – une réduction 
supplémentaire de 10 à 30 % est indiquée car la contrainte économique, partant la pénibilité de la 
sanction, croît en proportion de la durée de la peine. La situation financière concrète est toujours 
déterminante. La fixation de la quotité du jour-amende dans le cas concret procède d'un pouvoir 
d'appréciation exercé avec soin (cf. arrêt du Tribunal cantonal Fribourg, 501 2017 167, consid. 3.1; 
ATF 135 IV 180 consid. 1.1).
5.3.
A.________ conteste le montant du jour-amende qui a été fixé à CHF 220.-, en tenant 
compte d'un revenu mensuel net de CHF 15'619.75, sous déduction des charges mensuelles par 
CHF 9'038.-. A.________ critique surtout le fait qu'une réduction supplémentaire de 10 à 30% – 
qui serrait indiquée selon la jurisprudence – ne lui ait pas été appliquée. Il conteste aussi la 
manière de la Juge de police de calculer le montant disponible.
En ce qui concerne la réduction de 10 à 30% qui est prévue par la jurisprudence cantonale, il sied 
de préciser que cette réduction est prévue pour les condamnés qui vivent en-dessous ou au seuil 
du minimum vital. Dans de telles situations, il y a lieu de réduire le montant du jour-amende dans 
une mesure telle que, d'une part, le caractère sérieux de la sanction soit rendu perceptible par 
l'atteinte portée au niveau de vie habituel et que, d'autre part, l'atteinte apparaisse supportable au 
regard de la situation personnelle et économique (arrêt du Tribunal cantonal Fribourg, 501 2017 
167, consid. 3.1). Cette jurisprudence ne trouve toutefois pas application en l'espèce, A.________ 
disposant d'une situation économique favorable.
Pour le surplus, la Cour procède au calcul du montant du jour-amende en se basant sur le revenu 
net (sur 12 mois) du prévenu, montant à partir duquel elle procède à des déductions de manière 
forfaitaire.
Selon les pièces produites en première instance, A.________ perçoit un salaire annuel net de 
CHF 101'909.-. Il n'a plus d'enfants à charge et son épouse n'exerce qu'une petite activité 
accessoire. Selon sa déclaration fiscale (DO/ 72), il dispose par ailleurs d'une fortune mobilière et 
immobilière dont son épouse et lui-même sont copropriétaires à parts égales. Cette fortune 
procure un rendement annuel net sous forme de placements privés et de loyers de CHF 149'624.-, 
soit CHF 74'812.- pour lui-même et autant pour son épouse. Il convient de déduire de ses revenus 
le 50% des rendements des participations qualifiées et le coût des dettes privées (CHF 56'054.-), 
supportés eux aussi à part égales entre lui-même et son épouse (CHF 28'027.-). Le revenu annuel 
de A.________ s'établit ainsi à CHF 148'694.-, soit un revenu mensuel net de CHF 12'390.-. De ce 
revenu mensuel net, il convient de déduire 30%, soit CHF 3'717.-, au titre des charges légales, 


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ainsi qu'un montant de 15 % (du total intermédiaire) pour l'entretien de son épouse qui n'exerce 
pas d'activité lucrative, soit CHF 1'301.-. Compte tenu de ce qui précède, le montant du jour-
amende devrait s'établir (en montant arrondi) à CHF 250.- (12'390-3'717-1'301=7'372./.30), ce qui 
est supérieur au montant retenu par la première juge. L'appel sera par conséquent rejeté sur ce 
point.
5.4
B.________ conteste le montant du jour-amende qui a été fixé à CHF 50.-. Le prévenu 
considère que la Juge de police a tenu arbitrairement compte d'un revenu mensuel de 
CHF 3'500.-, alors qu'il a travaillé à partir du mois de février 2017 à 50% pour un salaire mensuel 
de CHF 1'900.-.
La Juge de police a retenu que B.________ avait diminué son taux d'activité par pure 
complaisance (DO/ 140 verso). Cette manière de faire est correcte. En effet, il y a lieu de se baser 
sur un revenu hypothétique si le condamné omet intentionnellement de réaliser un salaire plus 
élevé (DOLGE in Basler Kommentar StGB, 3ème édition, 2013, art. 34 n. 55), ce qui est le cas en 
l'espèce. L'appel de B.________ est donc rejeté sur ce point.
6.
Sursis
6.1.
Les appelants contestent le refus du sursis complet.
6.2.
L'art. 42 CP dispose que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine 
pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et 
de deux ans au plus, lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur 
d'autres crimes ou délits (al. 1). Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un 
pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de 
nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base 
d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents 
de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de 
l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à 
éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible 
d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le 
sursis est la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable; il prime en 
cas d'incertitude (cf. ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1 et 4.2.2).
Selon l'art. 43 CP, le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un 
travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus 
afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (al. 1). La partie à exécuter ne peut 
excéder la moitié de la peine (al. 2). La jurisprudence y applique les principes suivants: les 
conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42 CP), à savoir les perspectives 
d'amendement, valent également pour le sursis partiel prévu à l'art. 43 CP, dès lors que la 
référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette dernière disposition. Ainsi, 
lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que 
l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. En revanche, un pronostic 
défavorable exclut également le sursis partiel: en effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur 
puisse être influencé de quelque manière par un sursis complet ou partiel, la peine doit être 
entièrement exécutée (cf. ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1; arrêts TF 6B_1013/2014 du 15 septembre 
2015 consid. 4, TF 6B_713/2007 du 4 mars 2008 consid. 2.2.1 ss). Par ailleurs, lorsque la peine 
est telle qu'elle permette le choix entre le sursis complet (art. 42 CP) et le sursis partiel (art. 43 
CP), l'octroi du sursis au sens de l'art. 42 CP est la règle et le sursis partiel l'exception, celle-ci ne 


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devant être admise que si, sous l'angle de la prévention spéciale, l'octroi du sursis pour une partie 
de la peine ne peut se concevoir que moyennant exécution de l'autre partie; dès lors, l'exception 
du sursis partiel ne se pose qu'en cas de pronostic très incertain, à savoir lorsqu'il existe des 
doutes très importants au sujet du comportement futur de l'auteur, notamment au vu de ses 
antécédents (cf. arrêt TF 6B_492/2008 du 19 mai 2009 consid. 3.1.1 et 3.1.3 non publiés aux ATF 
135 IV 152).
Lorsqu'il prononce une peine privative assortie d'un sursis partiel, le juge doit non seulement fixer 
au moment du jugement la quotité de la peine qui est exécutoire et celle qui est assortie du sursis, 
mais également mettre en proportion adéquate une partie à l'autre. Pour fixer dans ce cadre la 
durée de la partie ferme et avec sursis de la peine, le juge dispose d'un large pouvoir 
d'appréciation. A titre de critère de cette appréciation, il y a lieu de tenir compte de façon 
appropriée de la faute de l'auteur (art. 43 al. 1 CP). Le rapport entre ces deux parties de la peine 
doit être fixé de telle manière que, d'une part, la probabilité d'un comportement futur de l'auteur 
conforme à la loi, mais aussi sa culpabilité soient équitablement prises en compte. Ainsi, plus le 
pronostic est favorable et moins l'acte apparaît blâmable, plus la partie de la peine assortie du 
sursis doit être importante. Mais en même temps, la partie ferme de la peine doit demeurer 
proportionnée aux divers aspects de la faute (arrêt TF 6B_471/2009 du 24 juillet 2009 consid. 4.1 
et les réf. citées).
6.3.
La Juge de police a condamné A.________ à une peine pécuniaire de 280 jours-amende, 
dont 140 jours fermes et 140 jours assortis du sursis pendant 5 ans. Elle a pris en compte les 
antécédents de A.________. En particulier, elle a noté que A.________ avait déjà été condamné 
en juillet 2011 pour violation de la loi fédérale sur les étrangers pour avoir employé B.________, et 
il avait continué à l'employer, ignorant totalement la condamnation de 2011. La Juge de police a 
retenu que A.________ avait maintenu un comportement illégal sans interruption pendant plus de 
huit ans. Elle a constaté que A.________ n'avait que faire de sa condamnation du 12 juillet 2011 et 
qu'il n'avait pas fait preuve du moindre amendement; au contraire, il s'était présenté comme un 
employeur aux fortes considérations sociales.
La Juge de police a posé un pronostic incertain quant au comportement futur de A.________, 
estimant qu'il existe un risque non négligeable qu'il engage un employé au noir s'il ne trouve pas 
d'employé en situation régulière. Elle a donc jugé que les conditions de l'octroi du sursis complet 
n'étaient pas données (art. 42 CP); elle a fait application de l'art. 43 CP et a prononcé une peine 
partiellement ferme.
Les griefs soulevés par A.________ ne remettent pas en question ce pronostic. Les explications 
données dans le mémoire d'appel, en particulier celles selon lesquelles il s'est toujours acquitté 
des charges sociales, a respecté la CCT applicable et a essayé d'obtenir un permis pour son 
employé, ne l'ont pas dissuadé de faire travailler B.________ de façon illégale. Il est quelque peu 
contradictoire que A.________ tente de poser un pronostic favorable en se référant à des faits qui 
ne l'ont justement pas retenu de violer la loi. Le seul grief de son recours qui pourrait servir de 
base à un pronostic favorable est sa déclaration comme quoi « il est guéri ». Pourtant, la Juge de 
police n'a pas été convaincue par cette affirmation et a plutôt estimé que A.________ – toujours 
actif sur un marché du travail qui l'a conduit à employer illégalement B.________ – risquait de 
retomber dans ses travers (DO/ 145 verso). Dans son appel, A.________ n'a pu formuler aucune 
objection à cette appréciation pertinente de la Juge de police, que la Cour fait sienne par adoption 
de motifs (art. 82 al. 4 CPP).


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Cela étant, si la Cour rejoint la Juge de police quant au pronostic très incertain, elle arrête 
différemment la partie ferme de la partie avec sursis. Elle tient compte du fait que, contrairement à 
ce qui est indiqué dans le jugement de première instance, A.________ ne figure plus au casier 
judicaire pour abus de confiance et avantages accordés à certains créanciers. Seule la 
condamnation de juillet 2011 pour emploi d'étranger sans autorisation subsiste. Elle prend en 
compte le fait que B.________ n'était déjà plus à son service au moment du contrôle effectué par 
le SPE (le 19 mai 2015) et que l'infraction, certes réitérée, n'a porté que sur une seule et même 
personne. La Cour est ainsi d'avis qu'une peine ferme de 50 jours-amende à CHF 220.- devrait 
être suffisamment dissuasive pour éviter la répétition de nouveaux actes délictueux. Le solde de la 
peine, soit 230 jours-amende à CHF 220.-, est assorti d'un long sursis d'une durée de 5 ans en 
raison de la récidive et afin de s'assurer d'un amendement durable de A.________.
Il s'ensuit que l'appel de A.________ est partiellement admis sur ce point.
6.4.
La Juge de police a condamné B.________ à une peine pécuniaire de 250 jours-amende, 
dont 125 jours fermes et 125 jours assortis du sursis pendant 5 ans. Elle a observé que 
B.________ figure au casier judiciaire pour violation de la loi fédérale sur les étrangers, 
respectivement de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers. Il n'est 
donc pas un délinquant primaire en la matière. Pour la Juge de police, B.________ n'a pas jugé 
nécessaire de modifier son comportement. Il n'a pas hésité à continuer à séjourner et travailler 
illégalement en Suisse sans interruption jusqu'en février 2015, soit pendant plus de huit ans, 
malgré sa précédente condamnation. La Juge de police a constaté que B.________ ne s'était pas 
amendé et désirait simplement rester sur le sol helvétique et y travailler, sans se soumettre aux 
démarches nécessaires pour régulariser sa situation. Néanmoins, la Juge de Police a observé que 
B.________ est dorénavant au bénéfice d'une autorisation de séjour jusqu'en 2021 et qu'il est, 
pour cette raison, impossible qu'il récidive. Elle s'est donc prononcée pour un sursis partiel.
Dans son recours, B.________ soulève que, dans la mesure où il lui est impossible de violer l'art 
115 LEtr, le sursis total aurait dû lui être octroyé.
Un pronostic positif présuppose que le condamné ne commette plus aucune autre infraction; un 
pronostic favorable uniquement par rapport à l'infraction pour laquelle il est condamné ne suffit pas 
(ATF 94 IV 57, 59 s.; SCHNEIDER/GARRÉ in BSK StGB, 3ème édition, 2013, art. 42 n. 42).
In casu, force est de constater que le dossier ne contient aucun élément qui permette de déduire 
que B.________ – désormais au bénéfice d'une autorisation de séjour – ne se conforme pas à la 
législation. Sa seule condamnation par le passé, en juillet 2011, était due à sa situation de séjour 
illégal. Il ne semble pas avoir commis, sur le territoire suisse, d'autres infractions que celles en lien 
avec son activité professionnelle. La Cour est dès lors d'avis que l'on peut poser un pronostic qui 
n'est pas défavorable et octroyer le sursis total à B.________. Son appel est ainsi admis sur ce 
point.
7.
Frais et indemnités
7.1.
Les frais d'appel sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain 
de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP).
Pour A.________ (501 2017 157), les frais de seconde instance sont fixés à CHF 1'100.- 
(émolument: CHF 1'000.-, débours: CHF 100.-). A.________ obtenant très partiellement gain de 


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cause et succombant pour l'essentiel, les frais d'appel sont mis pour ¾ (CHF 825.-) à sa charge et 
sont laissés pour ¼ (CHF 275.-) à charge de l'Etat.
Pour B.________ (501 2017 158), les frais de seconde instance sont fixés à CHF 1'100.- 
(émolument: CHF 1'000.-, débours: CHF 100.-). B.________ obtenant partiellement gain de cause, 
les frais d'appel sont mis pour ½ (CHF 550.-) à sa charge et sont laissés pour ½ (CHF 550.-) à 
charge de l'Etat.
Une répartition différente des frais de première instance ne s'impose pas au regard de l'ensemble 
des opérations d'instruction et d'étude du dossier qui ont été rendues nécessaires à la rédaction du 
jugement du 3 mars 2017, étant rappelé que celui-ci n'est (partiellement) modifié que sur la 
question du sursis.
7.2.
Les prétentions en indemnités et en réparation du tort moral dans la procédure de recours 
sont régies par les art. 429 à 434 CPP (art. 436 al. 1 CPP).
Le prévenu qui a gain de cause, même partiellement, a droit à une indemnité pour les dépenses 
occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (cf. art. 429 al. 1 let. a CPP). 
L'autorité pénale peut réduire ou refuser l'indemnité ou la réparation du tort moral lorsque la partie 
plaignante est astreinte à indemniser le prévenu (art. 430 al. 1 let. b CPP).
Le 12 février 2018, Me Théron a produit sa liste de frais en lien avec la cause A.________ (501 
2017 157) pour un montant total de CHF 6'748.80, dont 21h30 d'honoraires. Toutefois, il convient 
de noter que la liste en question contient plusieurs opérations rattachées à la procédure de 
première instance (soit les entrées du 20 janvier 2017 au 9 mars 2017 [3 mails à clients]). Celles-ci 
ne seront pas prises en compte dans le calcul des indemnités d'appel. Les opérations à partir du 
9 mars 2017 [examen dispositif du jugement] correspondent à environ 13 heures et 20 minutes 
d'honoraires: 3h en 2017, 10 heures et 20 minutes en 2018. Il y est fait droit. Au taux horaire de 
CHF 250.- (art. 75a al. 2 RJ), les honoraires s'élèvent à CHF 2'583.40. Les débours (5% des 
honoraires; art. 68 al. 2 RJ) sont arrêtés à CHF 129.15. La TVA (8%) se monte à CHF 63.- et 
(7.7%) à CHF 208.85. Partant, une indemnité entière correspondrait à CHF 3'771.90.
A.________ n'obtenant que très partiellement gain de cause, l'indemnité au sens de l'art. 429 al. 1 
let. a CPP qui lui est accordée correspond au quart de l'indemnité totale, soit un montant de 
CHF 943.-. Cette indemnité est compensée avec les frais de la procédure d'appel et de la 
procédure de première instance mis à la charge de A.________ (art. 442 al. 4 CPP).
Le 12 février 2018, Me Théron a produit sa liste de frais en lien avec la cause B.________ (501 
2017 158) pour un montant total de CHF 2'635.70, dont 8 heures et 10 minutes d'honoraires. Il y 
est fait droit. Au taux horaire de CHF 250.-, les honoraires s'élèvent à CHF 1'541.70. Les débours 
(5%) sont arrêtés à CHF 77.10. La TVA (8%) se monte à CHF 42.- et (7.7%) à CHF 124.65. 
Partant, une indemnité entière correspondrait à CHF 2'310.45.
B.________ obtenant partiellement gain de cause, l'indemnité au sens de l'art. 429 al. 1 let. a CPP 
qui lui est accordée correspond à la moitié de l'indemnité totale, soit un montant de CHF 1'155.25. 
Cette indemnité est compensée avec les frais de la procédure d'appel et de la procédure de 
première instance mis à la charge de B.________ (art. 442 al. 4 CPP).


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la Cour arrête:
I.
L'appel de A.________ est partiellement admis.
L'appel de B.________ est partiellement admis.
Partant, le dispositif du jugement rendu le 3 mars 2017 par la Juge de police de 
l'arrondissement de la Gruyère est modifié. Il a dorénavant la teneur suivante:
I.
S'agissant de A.________
1.
A.________ est reconnu coupable de délit contre la loi fédérale sur les étrangers 
(occuper un ou plusieurs étrangers sans autorisation, cas de récidive), au sens de 
l'art. 117 al. 2 LEtr.
2.
En application des art. 34, 43, 44, 46 et 47 CP, il est condamné à une peine pécuniaire 
de 280 jours-amende, dont 50 jours-amende fermes et 230 jours-amende avec sursis 
pendant 5 ans; le montant du jour-amende est fixé à CHF 220.-.
3.
Il est constaté que la révocation du sursis à l'exécution de la peine de travail d'intérêt 
général de 360 heures, octroyé le 12 juillet 2011 par le Ministère public de l'Etat de 
Fribourg, ne peut plus être ordonnée (art. 46 al. 5 CP).
4.
En application des art. 421, 422 et 426 al. 1 CPP, les frais de procédure sont mis à la 
charge de A.________ à raison des deux tiers.
II.
S'agissant de B.________:
1.
B.________ est reconnu coupable de délits contre la loi fédérale sur les étrangers 
(séjour et travail illégaux), au sens de l'art. 115 al. 1 lit. b et c LEtr.
2.
En application des art. 34, 43, 44, 46, 47 et 49 CP, il est condamné à une peine 
pécuniaire de 250 jours-amende avec sursis pendant 5 ans; le montant du jour-
amende est fixé à CHF 50.-.
3.
Il est constaté que la révocation du sursis à l'exécution de la peine pécuniaire de 
90 jours-amende à CHF 90.00, octroyé le 12 juillet 2011 par le Ministère public de l'Etat 
de Fribourg, ne peut plus être ordonnée (art. 46 al. 5 CP).
4.
En application des art. 421, 422 et 426 al. 1 CPP, les frais de procédure sont mis à la 
charge de B.________ à raison d'un tiers.
III.
Frais de procédure
L'émolument est fixé à CHF 1'200.- (rédaction intégrale); les débours sont fixés à 
CHF 190.- (art. 421, 422 et 426 al. 1 CPP).
II.
Dans la cause A.________, les frais de procédure d'appel sont fixés à CHF 1'100.-. Ils sont 
mis à raison des ¾ à charge de A.________ (CHF 825.-) et sont laissés pour ¼ à charge de 
l'Etat (CHF 275.-).


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Dans la cause B.________, les frais de procédure d'appel sont fixés à CHF 1'100.-. Ils sont 
mis pour ½ à charge de B.________ (CHF 550.-) et sont laissés pour ½ à charge de l'Etat 
(CHF 550.-).
III.
Une indemnité réduite au sens de l'art. 429 al. 1 let. a CPP est accordée à A.________ à la 
charge de l'Etat. Elle est fixée à CHF 943.-. Elle est compensée avec les frais de la 
procédure d'appel et de la procédure de première instance mis à la charge de A.________.
IV.
Une indemnité réduite au sens de l'art. 429 al. 1 let. a CPP est accordée à B.________ à la 
charge de l'Etat. Elle est fixée à CHF 1'155.25. Elle est compensée avec les frais de la 
procédure d'appel et de la procédure de première instance mis à la charge de B.________.
V.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours 
dès la notification de l'arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 5 avril 2019/tgo/cst
Le Président:
Le Greffier: