fr_gerichte · 603 2021 156 · 2021-11-24 · fr

Arrêt de la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Handel und Gastgewerbe

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
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www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
603 2021 156
Arrêt du 24 novembre 2021
IIIe Cour administrative
Composition
Présidente :
Anne-Sophie Peyraud 
Juges :
Marianne Jungo, Johannes Frölicher
Greffière :
Stéphanie Morel 
Parties
SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE A.________, recourante, représentée 
par Me Pascal Moesch, avocat
contre
SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée 
Objet
Commerces et établissements publics - ouverture dominicale - 
autorisation de travailler un dimanche à l'occasion d'un marché de 
Noël
Recours du 4 octobre 2021 contre la décision sur réclamation du 
6 septembre 2021


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attendu
qu'à la fin de l'année 2019, le Conseil communal de B.________ a autorisé l'ouverture du restaurant 
et du magasin C.________ de B.________ le dimanche 15 décembre 2019, durant la période du 
marché de Noël;
que, par courriel du 11 décembre 2019, la société coopérative A.________ s'est référée à cette 
décision et a déposé une demande d'autorisation de travailler ce jour-là auprès du Service public de 
l'emploi (ci-après: SPE);
que, par décision du 13 décembre 2019, la section "Marché du Travail" du SPE a refusé la demande 
précitée, motif pris que le besoin urgent n'était en l'espèce pas établi et qu'il ne se justifiait dès lors 
pas d'autoriser le travail le dimanche;
que, le 8 janvier 2020, A.________ a formé réclamation contre cette décision auprès du SPE. Elle 
a conclu à son annulation et à ce qu'elle soit autorisée à ouvrir le magasin et le restaurant de 
C.________ de B.________ durant un dimanche précédant la période de Noël 2020, en même 
temps que le marché de Noël, ainsi que les années suivantes, moyennant un accord spécifique de 
la commune et du personnel. En substance, après avoir relevé que les collaborateurs concernés 
avaient donné leur consentement à l'ouverture requise, la société a fait valoir que le marché de Noël 
de B.________ représentait un évènement d'importance régionale réunissant un nombre 
considérable de participants et de clientèle. La notion de besoin urgent devait donc être retenue. En 
outre, la requérante considérait que la décision du SPE était contraire au principe de l'égalité de 
traitement, dès lors que le magasin D.________ du marché de Noël de E.________ avait été 
autorisé à faire travailler ses employés;
que, par courrier du 13 octobre 2020, A.________ a pris acte que l'édition 2020 du marché de Noël 
de B.________ était annulée et que sa récente demande d'autorisation, vraisemblablement déposée 
le 7 octobre 2020, était devenue sans objet. Elle a en revanche déclaré que la réclamation formulée 
le 8 janvier 2020 était maintenue;
que, par décision du 6 septembre 2021, le SPE a, notamment, rejeté dite réclamation du 8 janvier 
2020, confirmé la décision de l'Inspection du travail du 13 décembre 2019 et constaté que la 
succursale n'avait, à juste titre, pas pu faire travailler son personnel le dimanche 15 décembre 2019. 
Pour l'essentiel, il a considéré que, de par son emplacement, C.________ de B.________ 
n'entretenait pas de lien direct avec le marché de Noël, que la proximité géographique faisait défaut 
et qu'il n'existait aucune corrélation entre les deux. Se référant à une jurisprudence fédérale rendue 
en lien avec une affaire bernoise, le service précité a encore exposé que la question de la 
concurrence étrangère n'entrait pas en ligne de compte puisque B.________ ne pouvait pas être 
considérée comme une localité frontalière. En outre, la société A.________ ne pouvait pas se 
prévaloir d'une inégalité de traitement par rapport à D.________ de E.________, la situation étant 
différente de celle de C.________ de B.________. Au surplus, le service a relevé que le marché de 
Noël de B.________ s'étendait sur trois jours, l'édition 2021 par exemple débutant le vendredi 
10 décembre et se terminant le dimanche 12 décembre 2021, de sorte que C.________ en question 
était déjà ouverte deux jours sur les trois jours d'affluence. Rien ne l'empêchait d'ailleurs, dans le 
cas d'espèce, d'étendre ses heures d'ouverture pour bénéficier de la clientèle du marché sans 
empiéter sur le travail du dimanche. Enfin, le SPE a rappelé que la succursale bénéficiait déjà 


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d'ouvertures dominicales estivales du 1er avril au 31 octobre du fait qu'elle se trouvait en zone 
touristique, de sorte que les travailleurs étaient déjà mis à contribution sur une longue période; 
qu'agissant le 4 octobre 2021, la société A.________ interjette recours contre la décision du 
6 septembre 2021 et conclut, sous suite de frais et dépens, à son annulation ainsi qu'à celle du 
13 décembre 2019, et à ce qu'il lui soit délivré une autorisation d'ouvrir le magasin et le restaurant 
de C.________ de B.________ durant un dimanche précédant la période de Noël 2021, en même 
temps que le marché de Noël, ainsi que les années suivantes moyennant un accord spécifique de 
la commune de B.________ et des collaborateurs concernés. En substance, la recourante relève 
que la succursale en question se trouve à moins de dix minutes à pied en ligne droite de la place 
exploitée par le marché de Noël, de sorte qu'on ne saurait nier purement et simplement la proximité 
géographique entre les deux et que l'activité du marché aura indéniablement des conséquences sur 
la fréquentation de C.________ et de son restaurant. En outre, la ville de B.________ étant située 
en zone frontalière des cantons de Berne et de Fribourg, et à proximité des cantons de Vaud et 
Neuchâtel, il existe un risque hautement probable que le refus d'ouverture dominicale temporaire 
péjore notablement sa situation par rapport à ses concurrentes situées à proximité. Pour ces motifs, 
le besoin urgent doit être reconnu. Enfin, en tant que D.________ de E.________ et C.________ 
de B.________ se trouvent en relation de concurrence directe, l'application du principe de l'égalité 
de traitement entre ces deux entreprises doit se faire d'un point de vue économique. Aucune 
différence ne peut intervenir si celle-ci a pour conséquence de favoriser, cas échéant désavantager, 
un acteur économique par rapport à son concurrent; 
qu'invité à se déterminer, le SPE renonce à formuler de plus amples observations le 29 octobre 2021 
et déclare maintenir son refus d'autoriser les collaborateurs concernés de C.________ de travailler 
le dimanche du marché de Noël de B.________;
qu'aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre les parties;
qu'il sera fait état des arguments développés par celles-ci, dans les considérants en droit du présent 
arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige;
considérant
qu'en principe, un recours doit répondre à un intérêt actuel pour être recevable. Il est 
exceptionnellement fait abstraction de l'exigence d'un intérêt actuel, lorsque la contestation peut se 
reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet 
pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il 
existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 135 I 79 
consid. 1.1; cf. aussi ATF 131 II 670 consid. 1.2; 129 I 113 consid. 1.7);
qu'en l'espèce et étant rappelé que la décision attaquée porte sur une demande d'autorisation de 
faire travailler les employés de C.________ de B.________ et de son restaurant le dimanche 
15 décembre 2019, il y a lieu de faire abstraction de l'absence d'intérêt actuel, dès lors que le recours 
soulève - en tant qu'il concerne l'existence ou non d'un besoin urgent rendant nécessaire les 
dérogations sollicitées à l'interdiction du travail le dimanche - une question qui revêt une portée de 
principe et qui pourrait se poser à nouveau dans des circonstances identiques ou similaires;


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que, cela étant, il convient de préciser que l'objet de la contestation se limite exclusivement à la 
demande d'autorisation déposée par la recourante en vue de faire travailler son personnel le 
15 décembre 2019, étant relevé du reste qu'il ne figure au dossier aucune demande d'autorisation 
pour l'année 2021;
que, partant, la conclusion de la recourante tendant à l'octroi d'une autorisation pour 2021 et les 
années suivantes - qui sort du cadre précité - doit être déclarée irrecevable;
que, par ailleurs, déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 
23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le présent recours est 
recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a CPJA, en relation avec l'art. 108 al. 2 de la loi fribourgeoise 
du 6 octobre 2010 sur l'emploi et le marché du travail (LEMT; RSF 866.1.1), sous réserve des 
conclusions formelles - irrecevables - tendant à la révocation des décisions initiales qui ont été 
remplacées par la décision sur réclamation litigieuse (cf. arrêt TF 2C_907/2018 du 2 avril 2019 
consid. 1; ATF 134 II 142 consid. 1.4; cf. ég. arrêt TF 9C_134/2010 du 2 juillet 2010 consid. 4);
que, selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation 
du droit, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte 
ou incomplète des faits pertinents (let. b). Dans la mesure où aucune des situations prévues aux let. 
a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée en l'espèce, le Tribunal cantonal ne peut pas, dans le cas 
particulier, revoir l'opportunité de la décision entreprise;
que l'art. 18 al. 1 de la loi du 13 mars 1964 sur le travail (LTr; RS 822.11) interdit d'occuper des 
travailleurs du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures, sous réserve des exceptions prévues 
à l'art. 19 LTr;
qu'en vertu de l'art. 19 LTr, les dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche sont soumises à 
autorisation (al. 1). Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons 
techniques ou économiques le rendent indispensable (al. 2). Le travail dominical temporaire est 
autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L’employeur accorde une majoration de salaire de 
50 % au travailleur (al. 3). Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l’autorisation du 
SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales (al. 4). Le travailleur ne peut 
être affecté au travail dominical sans son consentement (al. 5). Les cantons peuvent fixer au plus 
quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces 
sans qu’une autorisation soit nécessaire (al. 6);
que c'est le lieu de souligner que le Grand Conseil fribourgeois a refusé, lors d'une séance du 
10 février 2009, toute ouverture dominicale, que ce soit à raison de quatre dimanches ou de deux 
dimanches par an (cf. Bulletin officiel des séances du Grand Conseil fribourgeois [BOGC], février 
2009, p. 14-22). Dans le canton, de telles ouvertures demeurent par conséquent toujours et 
exclusivement subordonnées à la réalisation des conditions restrictives des al. 2 et 3 de l'art. 19 LTr 
(cf. arrêt TF 2C_156/2009 du 2 septembre 2009 consid. 4.1);
que le besoin urgent permettant d'obtenir une dérogation temporaire au sens de l'art. 19 al. 3 LTr 
est défini à l'art. 27 al. 1 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 
822.111);
que, selon l'art. 27 al. 1 let. c OLT 1, le besoin urgent est établi lorsque s’imposent notamment des 
interventions de durée limitée, de nuit ou le dimanche, dans le cadre d’événements de société ou 


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de manifestations d’ordre culturel ou sportif procédant des spécificités et coutumes locales ou des 
besoins particuliers de la clientèle;
que, selon le commentaire de l'OLT 1 du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: commentaire 
seco), les causes d’un besoin urgent peuvent être extérieures à l’entreprise, par exemple lorsque le 
bon déroulement de fêtes ou traditions d’ordre culturel exige la réalisation de certaines activités le 
dimanche également (commentaire seco, art. 27 ad al. 1 introduction); 
que, toujours selon le commentaire seco, la let. c prévoit l'inclusion du dimanche ou de périodes de 
nuit dans des manifestations culturelles ou des événements de société (fêtes en costumes 
régionaux, chorales ou yodel; fêtes de ville ou de village; fête des vendanges, etc.), des 
manifestations sportives (fêtes fédérales ou cantonales de gymnastique, lutte, etc.), des foires-
expositions de nouveaux modèles d’automobiles, de motos ou de cycles, des expositions de matériel 
de camping, des célébrations d’anniversaire d’entreprises, des ventes traditionnelles et marchés 
pendant la période précédant Noël (commentaire seco, art. 27 ad al. 1 let. c);
que les dérogations au principe général de l'interdiction de travailler les dimanches et les jours fériés 
doivent en toute hypothèse être interprétées restrictivement et non pas extensivement, quand bien 
même les habitudes des consommateurs auraient subi une certaine évolution depuis l'adoption de 
la règle. Il n'appartient en effet pas au juge d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la 
loi les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de 
l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l'art. 18 LTr (cf. ATF 134 II 265 
consid. 5.5);
que le Tribunal fédéral, tout en admettant que, durant la période de l'Avent, la demande en biens de 
consommation augmente et que le besoin accru des consommateurs doit être satisfait durant une 
période très limitée dans le temps, a retenu que ces considérations ne permettent pas encore 
d'établir l'urgence à satisfaire ces besoins par une ouverture des commerces le dimanche, puisque 
les consommateurs peuvent acquérir des biens de consommation durant les jours ouvrables; en 
outre, une ouverture dominicale s'impose d'autant moins lorsque, de surcroît, plusieurs ouvertures 
nocturnes ont été autorisées durant la période précédant Noël (ATF 120 lb 332 consid. 4b; cf. arrêt 
TF 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 consid. 2.1). Il n'a pas considéré non plus comme fondant un 
besoin urgent le fait que, accompagnée d'animations diverses, une ouverture dominicale aurait eu 
un effet publicitaire bienvenu (ATF 120 lb 332 consid. 4b; cf. arrêt TF 2A.339/2004 du 2 novembre 
2004 consid. 2.1);
que, dans un arrêt récent du 16 septembre 2019 concernant une autorisation de travailler un jour 
férié dans une affaire fribourgeoise (publié aux ATF 145 II 360), le Tribunal fédéral a rappelé qu'il 
avait déjà eu plusieurs fois l'occasion de se prononcer et de préciser la notion de besoin urgent 
appliquée au contexte particulier de l'ouverture dominicale des commerces durant la période de 
l'Avent (cf. ATF 120 Ib 332 [Porrentruy]; arrêts TF 2A.413/1994 du 5 septembre 1995, in RDAT 1996 
I n° 63 p. 188 [Tessin]; 2A.578/1999 du 5 mai 2000 [Montreux]; 2A.542/2001 du 1er octobre 2002 
[canton de Berne]; 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 [Monthey]; 2A.421/2005 du 11 novembre 2005 
[Sion]). Il en résulte en substance qu'une ouverture dominicale peut être autorisée notamment 
lorsque l'on peut constater une étroite corrélation entre, d'une part, l'animation résultant d'un marché 
de Noël, manifestation d'envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de 
nombreux commerces locaux et, d'autre part, l'animation due à l'ensemble de l'activité commerciale 
de la place, qu'il existe une véritable tradition d'ouverture dominicale des commerces liée à cet 


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événement et que la dérogation permet de parer aux effets d'une âpre concurrence étrangère (ATF 
145 II 360 consid. 3.5; arrêt TF 2A.421/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1);
qu'en l'occurrence, il importe de relever, à titre préalable, que la recourante se méprend lorsqu'elle 
soutient que le SPE n'avait aucune raison valable de s'écarter de la décision du Conseil communal, 
qui avait d'ores et déjà délivré une autorisation d'ouvrir le magasin et le restaurant en date du 
15 décembre 2019;
que l'intéressée perd de vue ici la coexistence entre deux législations, à savoir la LTr, dont le but 
recherché est la protection des travailleurs, et les règlementations cantonales/communales sur les 
heures d'ouverture des commerces, réservées par l'art. 71 let. c LTr, lesquelles poursuivent d'autres 
objectifs, tels notamment la tranquillité publique (cf. ATF 140 II 46 consid. 2.5.1 et 2.5.2);
que, dans le canton de Fribourg, la question de l'ouverture des commerces est réglée par la loi 
cantonale du 25 septembre 1997 sur l'exercice du commerce (LCom; RSF 940.1), le règlement 
fribourgeois du 14 septembre 1998 sur l'exercice du commerce (RCom; RSF 940.11) ainsi que par 
des règlementations communales;
que l'art. 8 RCom prévoit du reste que le respect des prescriptions spéciales en matière de durée 
du travail, de repos et de protection de la santé des travailleurs - chapitres de la LTr dont fait 
justement partie l'art. 19 al. 3 LTr - demeure expressément réservé;
que, partant, si le Conseil communal de B.________ était en droit de délivrer une autorisation 
d'ouverture du magasin et du restaurant en vertu des bases légales précitées, un examen s'impose 
encore sous l'angle de la LTr et de la jurisprudence développée en la matière, la question étant de 
savoir si le travail peut exceptionnellement être autorisé le dimanche en question;
qu'à cet égard, il y a lieu de constater que le marché de Noël de B.________ est considéré comme 
une manifestation d'envergure. Ses chalets sont notamment situés sur la rue principale et ses 
arcades, devant les vitrines des magasins des rues commerçantes de la vieille-ville de B.________ 
(cf. arrêt TC FR 603 2020 10 du 16 juillet 2020 consid. 4.1);
qu'or, en l'espèce, le magasin et le restaurant de C.________ concernés se situent bien au-delà des 
arcades, hors de la vieille-ville dans laquelle se situe le marché de Noël;
que, comme l'admet elle-même la recourante, ils se trouvent à dix minutes à pied en ligne droite de 
la place exploitée par le marché;
que le critère de la proximité immédiate fait dès lors manifestement défaut;
que, dans ces conditions, l'on ne peut pas retenir l'existence d'une étroite corrélation entre 
l'animation résultant du marché et celle due à l'activité commerciale de C.________ en question;
que, contrairement à ce que semble prétendre la recourante, le fait que B.________ ait pu être 
considéré comme une région touristique par le Tribunal fédéral ne modifie en rien cette appréciation;
qu'il en va de même du fait que la fréquentation de C.________ sera vraisemblablement en hausse 
grâce à l'affluence du marché de Noël, étant rappelé que la possibilité exceptionnelle de pouvoir 
faire travailler des employés le dimanche n'est pas fonction du succès et des recettes 
potentiellement programmés par le magasin qui requiert la dérogation prévue par l'art. 19 al. 3 LTr;


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qu'en outre, s'agissant de l'intérêt, évoqué par la recourante, à contrecarrer la forte concurrence des 
commerces ouverts dans les villes ou cantons voisins, il ne justifie pas non plus une autorisation 
exceptionnelle de travailler un dimanche. Si la jurisprudence a certes reconnu la possibilité de tenir 
compte de la concurrence étrangère au moment d'octroyer une dérogation à l'interdiction de 
travailler en lien avec un marché de Noël ayant lieu un dimanche ou un jour férié, elle se réfère 
cependant à une concurrence internationale, et non interne au pays (ATF 145 II 360 consid. 3.8 et 
la référence citée);
que l'intéressée soutient encore qu'elle subit une inégalité de traitement vis-à-vis du magasin de 
D.________ de E.________, vraisemblablement situé à la rue F.________ de E.________, dès lors 
que celui-ci a été autorisé à plusieurs reprises à faire travailler ses employés le dimanche du marché 
de Noël et que l'application du principe d'égalité de traitement doit se faire d'un point de vue 
économique, D.________ de E.________ et C.________ de B.________ se trouvant en relation de 
concurrence;
que suivre ce raisonnement reviendrait à admettre que chaque fois qu'un magasin d'alimentation 
est autorisé à faire travailler ses employés un dimanche en lien avec une manifestation particulière, 
tous ses concurrents - même sans corrélation avec l'évènement - devraient l'être également; 
qu'à l'évidence, ce point de vue s'avère manifestement contraire tant à la jurisprudence fédérale 
précitée, établie en matière de concurrence étrangère, qu'à l'art. 19 LTr; 
que, pour le reste et comme l'a rappelé le SPE, des situations différentes doivent être traitées 
différemment;
qu'à cet égard, force est de constater que le magasin D.________ de E.________ dont il est 
question se situe à proximité immédiate du marché, au contraire de la recourante (cf. arrêt TC FR 
603 2020 10 du 16 juillet 2020 consid. 4.2); 
que, pour les motifs évoqués, ce grief, mal fondé, doit être écarté; 
qu'il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que le SPE a considéré que l'autorisation 
exceptionnelle requise de travailler le dimanche 15 décembre 2019 par la recourante ne répondait 
pas à un besoin urgent et s'avérait ainsi non conforme à l'art. 19 al. 3 LTr;
que, partant, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, et la décision sur 
réclamation rendue par le SPE le 6 septembre 2021 confirmée;
que les frais de procédures sont mis à la charge de la recourante qui succombe (cf. art. 131 CPJA);
que, vu l'issue du litige, celle-ci n'a pas droit à une indemnité de partie (cf. art. 137 CPJA);
la Cour arrête :
I.
Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
II.
Les frais judiciaires, par CHF 2'000.- sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés 
par l'avance de frais de CHF 2'000.- versée. 


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III.
Il n'est pas alloué d'indemnité de partie.
IV.
Notification.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).
Fribourg, le 24 novembre 2021/mju/smo
La Présidente :
La Greffière :