fr_gerichte · 101 2018 17 · 2018-04-30 · fr
Droit de cité, établissement, séjour.

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2018 17 & 49 [AJ]
Arrêt du 30 avril 2018
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président:
Jérôme Delabays
Juges:
Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure:
Séverine Zehnder
Parties
A.________,
défenderesse
et
appelante,
représentée
par
Me Pierre-Yves Brandt, avocat
contre
B.________, requérant et intimé, représenté par Me Elodie
Fuentes, avocate
et
Etat de Fribourg, par le Service de l'action sociale, intimé
Objet
Mesures provisionnelles – modification de jugement de divorce,
suppression de la pension due à l'enfant mineur, dies a quo
Appel du 5 février 2018 contre la décision du Président du Tribunal
civil de la Glâne du 18 janvier 2018

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considérant en fait
A.
A.________, née en 1976, et B.________, né en 1968, sont opposés dans le cadre d'une
procédure en modification du jugement de divorce prononcé le 5 septembre 2008. La convention
de divorce alors homologuée par le Président du Tribunal prévoyait notamment que B.________
contribuerait à l'entretien des enfants C.________ et D.________ par le versement d'une pension
mensuelle, en faveur de chacun d'eux et allocations familiales en sus, de CHF 400.- jusqu'à l'âge
de 12 ans révolus, CHF 450.- jusqu'à l'âge de 16 ans révolus et CHF 500.- jusqu'à la majorité,
respectivement jusqu'à la fin de la formation professionnelle au sens de l'art. 277 al. 2 CC.
B.
Le 16 novembre 2016, B.________ a adressé au Président du Tribunal d'arrondissement de
la Broye et du Nord vaudois une demande de modification du jugement de divorce précité. Le
17 février 2017, il a requis des mesures provisionnelles. Ses requêtes se sont heurtées à un
problème de for, si bien que lors de l'audience du 3 mai 2017 par-devant le Président du Tribunal,
les parties ont convenu du retrait des requêtes précitées en raison de l'incompétence à raison du
for, l'art. 63 CPC étant applicable.
Par mémoire du 5 mai 2017, B.________ a requis du Président du Tribunal civil de la Glâne (ci-
après: le Président du Tribunal), au fond et par voie de mesures provisionnelles, la modification du
jugement de divorce du 26 novembre 2007 (recte: du 5 septembre 2008) concernant la pension
alimentaire due à D.________, né en 2006. Il a conclu à la suppression, dès le 1er novembre 2016,
de toute contribution d'entretien en faveur de D.________.
Dans sa réponse à la requête de mesures provisionnelles, A.________ a conclu au rejet.
C.
Par décision du 18 janvier 2018, le Président du Tribunal a admis la requête, modifiant le
dispositif du jugement de divorce rendu le 26 novembre 2007 (recte: rendu le 5 septembre 2008)
et dispensant B.________ de contribuer à l'entretien de son fils D.________ à compter du
1er novembre 2016.
D.
Par mémoire du 5 février 2018, A.________ a interjeté appel contre cette décision,
concluant, sous suite de frais, à ce que la suppression de la contribution d'entretien en faveur de
D.________ ne soit effective qu'à compter du 18 janvier 2018. Par courrier du 26 février 2018, elle
a requis d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Dans sa réponse du 14 mars 2018, B.________ a conclu, sous suite de frais, au rejet de l'appel,
requérant également l'octroi de l'assistance judiciaire.
Par arrêt du 5 mars 2018, le Président de la Ie Cour d'appel civil a admis la requête d'assistance
judiciaire formulée par A.________.
E.
Par courrier du 20 avril 2018, le Service de l'action sociale a informé la Cour n'avoir aucune
détermination à déposer dans ce dossier.

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en droit
1.
1.1.
L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures
provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état
des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel
en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles durant une procédure
de modification de jugement de divorce (art. 271 CPC, par renvoi des art. 284 al. 3 et 276 al. 1
CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 24 janvier 2018.
Déposé le lundi 5 février 2018, l'acte a dès lors été interjeté en temps utile. Il est, de plus, dûment
motivé et doté de conclusions. Quant à la valeur litigieuse en appel, vu le montant contesté en
première instance de la contribution d'entretien due à l'enfant (soit CHF 400.- par mois dès le
1er novembre 2016) et la durée en l'état indéterminée des mesures provisionnelles jusqu'à droit
connu sur la procédure au fond, il faut admettre qu'elle est atteinte. Cela étant, il n'en résulte
aucune incidence véritable en l'occurrence, l'appelante ne se prévalant que d'une violation du
droit, grief que la Cour examine librement (art. 310 CPC).
1.2.
La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures
provisionnelles, le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 CPC
et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant des questions relatives aux contributions d'entretien en faveur des
enfants mineurs, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 58 al. 2 et
296 al. 3 CPC).
1.3.
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
1.4.
Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces.
En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que tous les éléments utiles à son traitement figurent au
dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.
1.5.
Vu les montants contestés en appel et la durée limitée pour laquelle les mesures
provisionnelles seront prononcées – la procédure en divorce étant largement entamée –, il appert
que la valeur litigieuse de CHF 30'000.- pour un recours au Tribunal fédéral (art. 51 al. 1 let. a et
al. 4 LTF) n'est pas atteinte.
2.
2.1.
A.________ remet en cause l'appréciation du premier juge quant au dies a quo de la
suppression, à titre provisionnel, de la contribution d'entretien allouée à D.________; elle ne
conteste cependant pas le principe d'une telle suppression.
2.2.
L'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC, permet au parent débirentier
de saisir le juge afin d'obtenir la modification ou la suppression de la contribution d'entretien fixée
par le juge du divorce en faveur d'un enfant mineur. La modification ou la suppression de la
pension suppose que des faits nouveaux importants et durables surviennent, notamment en
matière de revenus, qui commandent une réglementation différente: la procédure de modification
n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances
nouvelles intervenant chez les parents ou l'enfant (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1).

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Selon l'art. 276 al. 1 CPC, applicable en vertu du renvoi de l'art. 284 al. 3 CPC, le juge saisi d'une
requête de modification de jugement de divorce ordonne les mesures provisionnelles nécessaires.
La jurisprudence a précisé que, dans le cadre d'une action en modification de jugement de
divorce, la diminution ou la suppression d'une rente ne sont justifiées au titre de mesures
provisoires qu'en cas d'urgence et en présence de circonstances particulières (ATF 118 II 228;
arrêts TF 5A_641/2015 du 3 mars 2016 consid. 4.1 et 5A_732/2012 du 4 décembre 2012
consid. 3.2). De plus, les mesures provisionnelles ordonnées pour la durée de la procédure de
modification du jugement de divorce sont des mesures d'exécution anticipée provisoires, dont le
sort définitif est ensuite réglé dans le jugement de modification au fond; le juge de la modification
doit donc statuer dans le dispositif de son jugement sur les contributions dues pour toute la période
courant dès l'ouverture de l'action, les montants alloués en mesures provisoires étant décomptés
(ATF 130 I 347 consid. 1.2; arrêt TF 5A_641/2015 du 3 mars 2016 consid. 2.1).
A cela s'ajoute que si, s'agissant du moment déterminant pour apprécier si des circonstances
nouvelles se sont produites, la doctrine et la jurisprudence retiennent, en principe, la date de
l'introduction de l'instance (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1), il est toutefois possible de retenir une
date ultérieure, par exemple le jour du jugement, notamment lorsque la restitution des
contributions trop perçues et utilisées conformément à leur but ne pourrait être exigée, sous l'angle
de l'équité, des créanciers d'entretien (ATF 117 II 368 consid. 4c; cf. ég. arrêts TF 5A_290/2010 du
28 octobre 2010 consid. 9.1, 5A_461/2011 du 14 octobre 2011 consid. 5.2, 5A_217/2009 du
30 octobre 2009 consid. 3.3 et 5A_400/2016 du 6 mars 2017 consid. 4.1.2 non publié aux ATF 143
III 177). Il a ainsi été jugé que le sacrifice disproportionné que représenterait pour les enfants, dont
la situation était précaire, le remboursement de sommes déjà dépensées ainsi que le lourd
endettement qui en résulterait pour eux, dès lors que les avances devraient être restituées,
justifiaient de ne pas ordonner un tel effet rétroactif (arrêt TF 5A_643/2016 du 21 juin 2017
consid. 4.2).
2.3.
En l'occurrence, il faut d'emblée constater que la modification d'un jugement de divorce par
le biais de mesures provisionnelles n'est pas envisageable. Tout au plus une suspension dans
l'exécution des pensions dues pouvait être prononcée. Pour ce motif déjà, l'appel doit être admis.
Au demeurant, en prononçant la suppression de la contribution due avec effet rétroactif au
1er novembre 2016, le premier juge a fait fi de la situation particulière du cas d'espèce, à savoir
que la restitution du trop-perçu mettrait D.________, respectivement l'appelante, dans une
situation extrêmement difficile, sans même mentionner les principes applicables, exposés ci-avant.
Au vu de leurs faibles ressources et, partant, de leur absence de capacité de remboursement –
l'appelante ayant en outre plaidé au bénéfice de l'assistance judiciaire –, il ne pouvait être exigé
d'eux qu'ils restituent les contributions perçues pendant la durée de la procédure, qui plus est au
stade des mesures provisionnelles, aucune urgence ou circonstance particulière ne le justifiant.
Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel, en ce sens que l'exécution de la contribution d'entretien
due est suspendue à compter de la reddition de la décision attaquée, soit dès le 18 janvier 2018,
le dispositif devant être modifié en conséquence.
Par surabondance, l'on relèvera que l'acte introduit le 5 mai 2017 par le père ne saurait être
qualifié d'identique à celui préalablement déposé le 16 novembre 2016, dès lors que des mesures
provisionnelles n'avaient, aux dires du père, été requises qu'ultérieurement, soit le 17 février 2017
(DO/2); dans sa réponse à la requête de mesures provisionnelles, la mère fait d'ailleurs référence
à cette dernière date (DO/52). Or, une telle identité entre les actes est exigée par l'art. 63 CPC
(ATF 141 III 481) pour que l'instance soit réputée introduite à la date à laquelle elle l'a été

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initialement devant l'autorité incompétente. Par conséquent, un éventuel effet rétroactif ne pouvait
tout au plus être prononcé que pour le 17 février 2017.
3.
3.1.
Dans son mémoire de réponse, l'intimé requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la
procédure d'appel.
3.2.
En vertu de l'art. 117 CPC, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas
de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès. En
l'espèce, il ressort du dossier que B.________ a perdu son emploi et effectue depuis des missions
temporaires. Au moyen du revenu hypothétique qu'il s'est vu imputer – soit CHF 3'210.- net –, que
la décision reconnaît comme peu réaliste, compte tenu du manque de formation et de l'âge de
l'intimé (cf. décision attaquée, p. 6-7), ce dernier n'est cependant pas en mesure d'assumer ne
serait-ce que ses propres charges indispensables (minimum vital majoré de 25 % [CHF 1'500.-],
loyer [CHF 1'470.-], assurance-maladie [CHF 315.50]; cf. bordereau du 5 mai 2017, pièces nos 16
et 17). Son indigence est dès lors manifeste. En outre, sa position juridique au stade de l'appel ne
pouvait être considérée d'emblée comme dénuée de toute chance de succès au sens de la
jurisprudence (ATF 139 III 396 consid. 1.2; 133 III 614 consid. 5). Partant, sa requête d'assistance
judiciaire sera admise, étant rappelé que l'assistance judiciaire est remboursable dès que la partie
est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC). En conséquence, B.________ est exonéré des frais
judiciaires et Me Elodie Fuentes, avocate à Payerne, lui est désignée en qualité de défenseur
d'office.
4.
4.1.
Vu le sort de l'appel, les frais doivent, sous réserve de l'assistance judiciaire, être mis
intégralement à la charge de B.________, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent les
frais judiciaires dus à l'Etat, fixés forfaitairement à CHF 800.-.
4.2.
Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement sur la
justice du 30 novembre 2010 (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce,
l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du
travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties
(art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est
de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64
al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens de A.________ pour la
procédure d'appel peuvent être arrêtés à la somme de CHF 800.-, débours compris, plus la TVA
par CHF 61.60 (7.7 % de CHF 800.-). Il ne sera pas alloué de dépens au Service de l'action
sociale.
4.3.
La décision de première instance n'étant pas finale, c'est à juste titre que les frais y relatifs
ont été réservés (art.104 al. 3 CPC); il n'y a donc pas lieu de faire application de l'art. 318 al. 3
CPC.
(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête:
I.
L'appel est partiellement admis.
Les chiffres 1 et 2 du dispositif de la décision prononcée le 18 janvier 2018 par le Président
du Tribunal civil de la Glâne sont réformés et prennent la teneur suivante:
"
1.
La requête de mesures provisionnelles déposée le 5 mai 2017 par B.________
contre A.________ est partiellement admise.
2.
Partant, dès le 18 janvier 2018, l'exécution de la pension allouée en faveur de l'enfant
D.________ par jugement du Tribunal civil de la Glâne rendu le 5 septembre 2008
est suspendue. "
II.
La requête d'assistance judiciaire formulée pour l'appel par B.________ est admise. Partant,
celle-ci est exonérée des frais judiciaires et un défenseur d'office lui est désigné en la
personne de Me Elodie Fuentes, avocate à Payerne.
III.
Sous réserve de l'assistance judiciaire, les frais d'appel sont mis à la charge de B.________.
Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés forfaitairement à
CHF 800.-.
IV.
Les dépens d'appel de A.________ sont fixés globalement à la somme de CHF 800.-,
débours compris, plus la TVA par CHF 61.60. Ils seront mis à la charge de B.________. Il
n'est pas alloué de dépens au Service de l'action sociale.
V.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées
par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de
recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 30 avril 2018/sze
Le Président:
La Greffière-rapporteure: