fr_gerichte · 102 2022 164 · 2022-12-06 · fr

Arrêt de la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Aufhebung und Einstellung der Betreibung (Art. 85 und 85a SchKG)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
102 2022 164
Arrêt du 6 décembre 2022
IIe Cour d’appel civil
Composition
Présidente :
Dina Beti
Juges :
Markus Ducret, Michel Favre
Greffière-rapporteure :
Sandra Ayan-Mantelli
Parties
A.________, défenderesse et recourante, représentée par Me Gilles 
Pistoletti, avocat
contre
B.________, demandeur et intimé, représenté par Me Telmo 
Vicente, avocat
Objet
Annulation de la poursuite (art. 85 LP)
Recours du 9 septembre 2022 contre la décision du Président du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 5 août 2022


Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
Par mémoire du 2 juin 2022, B.________ a introduit, devant le Président du Tribunal civil de 
l’arrondissement de la Sarine (ci-après : le Président), une action en annulation de la poursuite au 
sens de l’art. 85 LP, doublée d’une requête de mesures superprovisionnelles, à l’encontre de 
A.________, tendant à l’annulation de la poursuite nº ccc de l’Office des poursuites de la Sarine, 
portant sur des arriérés de contributions d’entretien pour un montant de CHF 14'333.36, plus frais 
d’instance par CHF 110.26, et frais de poursuite.
Par décision du 3 juin 2022, le Président a admis la requête de mesures superprovisionnelles et a 
suspendu immédiatement la poursuite.
Invitée à se déterminer sur l’action en annulation de la poursuite, la défenderesse n’a pas répondu.
B.
Par décision du 5 août 2022, le Président a partiellement admis la requête en annulation de la 
poursuite et a réduit la poursuite nº ccc de l’Office des poursuites de la Sarine au solde impayé de 
CHF 3'067.67 ainsi qu’aux frais d’instance de CHF 110.26 et aux frais de poursuite. De plus, il a 
astreint la défenderesse à verser au demandeur une indemnité à titre de dépens fixée globalement 
à CHF 1'350.-, TVA comprise. Enfin, les frais judiciaires, par CHF 500.-, ont été mis à la charge de 
la défenderesse à concurrence de CHF 375.- et à la charge du demandeur à concurrence de 
CHF 125.-.
C.
Par mémoire du 9 septembre 2022, A.________ a interjeté un recours contre cette décision, 
concluant à son annulation, au rejet de la requête en annulation de la poursuite et à ce qu’il soit 
constaté que la poursuite nº ccc conserve sa validité pour l’entier du montant réclamé et les frais de 
poursuite, frais de toutes les procédures à la charge de B.________, qui versera en sus une 
équitable indemnité à la recourante pour la procédure de recours. De plus, elle a requis le bénéfice 
de l’assistance judiciaire partielle, laquelle lui a été accordée par arrêt du Juge délégué de la Cour 
du 7 octobre 2022. 
D.
Par acte du 24 octobre 2022, B.________ a déposé sa réponse, concluant principalement à 
l’irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet, frais de la procédure de recours à la charge 
de la recourante. 
E.
Le 31 octobre 2022, A.________ a déposé une réplique spontanée.
en droit
1.
1.1.
Seule la voie du recours (art. 319 ss du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 
[CPC]) au Tribunal cantonal est ouverte (art. 319 lit. a CPC), l'appel n'étant pas recevable contre 
une décision d’annulation ou de suspension de la poursuite (art. 309 lit. b ch. 4 CPC). 
1.2.
La procédure sommaire est applicable (art. 251 let. c CPC) de sorte que le recours doit être 
déposé dans les dix jours à compter de la notification (art. 321 al. 2 CPC), ce qui est le cas en 
l’espèce.


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1.3.
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est en 
revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). 
1.4.
La valeur litigieuse est inférieure à CHF 30'000.- de sorte que seul le recours constitutionnel 
subsidiaire est ouvert contre le présent arrêt (art. 74 al. 1 let. b et 113 ss LTF).
1.5.
L’intimé soutient que la recourante ne dispose pas de la qualité pour recourir dès lors qu’elle 
ne s’est pas déterminée en procédure de première instance. Comme l’a relevé la recourante, le fait 
qu’elle se soit abstenue de se déterminer sur la requête en annulation de la poursuite ne la prive ni 
de l’intérêt à recourir, ni de la capacité de partie puisqu’elle est personnellement et directement 
touchée dans ses droits par la décision entreprise. Partant, ce grief est infondé.
1.6.
En revanche, conformément à l’art. 326 al. 1 CPC, les allégations de faits et les preuves 
nouvelles sont irrecevables. En effet, en procédure de recours, le tribunal de deuxième instance doit 
statuer sur un état de fait identique à celui examiné par le premier juge. Cette règle, stricte, s’explique 
par le fait que l’instance de recours a pour mission de contrôler la conformité au droit de la décision 
entreprise, mais pas de poursuivre la procédure de première instance; à l’instar du Tribunal fédéral, 
l’instance de recours doit contrôler la juste application du droit à un état de fait arrêté définitivement. 
Le deuxième alinéa de cette disposition réserve certes les dispositions spéciales de la loi, mais la 
procédure de mainlevée n’est pas visée par cette réserve. L’interdiction des faits nouveaux 
s’applique également à la partie adverse (cf. arrêt TF 5A_950/2014 du 16 avril 2015 consid. 3.5).
En l’espèce, la recourante, qui ne s’est pas déterminée dans la procédure de première instance, a 
produit, en procédure de recours seulement, sa réquisition de poursuite et ses annexes, dont, en 
particulier, un décompte des pensions alimentaires payées et impayées. Dans son recours, elle 
s’explique également sur les montants recherchés dans la poursuite en question, précisant qu’elle 
réclame le paiement des contributions de EUR 100.-, 200.- et 250.-. Faute d’avoir été soulevés, 
respectivement produits en première instance, ces allégués et ces pièces sont irrecevables au stade 
du recours et la Cour n’en tiendra dès lors pas compte. Pour le surplus, les allégués de la recourante 
se fondent sur le dossier de première instance et sont, partant, recevables.
2.
2.1.
Conformément à l’art. 85 LP, le poursuivi peut en tout temps requérir du tribunal du for de la 
poursuite l’annulation de la poursuite, s’il prouve par titre que la dette est éteinte en capital, intérêts 
et frais. Selon la jurisprudence, il convient d’ajouter à la liste de cette disposition l’inexistence de la 
créance. En effet la protection accordée à quiconque paie une dette seulement après la réquisition 
d’une poursuite (extinction) ne peut pas être plus grande que celle accordée à celui qui ne doit rien 
du tout (ATF 140 III 41 consid. 3.3.1, JdT 2015 II 343).
Le poursuivi ne peut apporter la preuve de l’extinction, du sursis ou de l’inexistence de la créance 
en poursuite qu’au moyen de pièces ; la simple vraisemblance ne suffit pas (ATF 140 III 41 consid. 
3.3.2 ; ATF 125 III 149 consid. 2b/aa, JdT 1999 II 67). La situation matérielle doit être claire et 
manifeste. La notion de titre et de degré de preuve des art. 85 et 81 al. 1 LP (exception contre le 
titre à la mainlevée définitive) sont équivalents (ATF 140 III 41 précité et références). Le juge de 
l'action de l'art. 85 LP est - comme le juge de la mainlevée - un juge de l'exécution forcée, dont le 
rôle est de vérifier et de décider si, sur la base des pièces, la poursuite est admissible (ATF 140 III 
41 consid. 3.4.2).
Selon la jurisprudence, l'action en annulation de la poursuite selon l'art. 85 LP peut être intentée en 
tout temps, soit si le poursuivi a omis de former opposition en temps utile ou avant même le prononcé 
de la mainlevée définitive, lorsque la poursuite en est déjà au stade de l’opposition au 


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commandement de payer (ATF 140 III 41 consid. 3.2.2 et 3.2.3). Elle suppose toutefois l'existence 
d'une poursuite en cours (ATF 140 III 41 consid. 3.2; ATF 127 III 41 consid. 4) : l'action n'est 
recevable que si le poursuivi est le sujet passif d'une poursuite valable; la poursuite ne doit donc 
notamment pas être éteinte, respectivement périmée, par la forclusion du poursuivant d’en requérir 
la continuation (arrêt TF 5A_216/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.2 et références). Le jugement 
rendu en application de l’art. 85 LP ne déploiera des effets qu’en droit des poursuites et ne jouira 
pas de l’autorité de la chose jugée quant à l’existence de la créance litigieuse (ATF 140 III 41 consid. 
3.1 ; ATF 125 III 149 consid. 2.b/aa, JdT 1999 II 67).
2.2.
Le Président a retenu qu’il ne ressortait pas du commandement de payer la période sur 
laquelle porte l'arriéré de contributions d'entretien de CHF 14'333.36 et que la défenderesse ne 
s'était pas déterminée. Il a ajouté que, de son côté, le requérant avait produit des quittances relatives 
aux paiements des contributions d'entretien qu'il a effectués et qu’il en ressortait qu’il avait versé, 
entre le 27 août 2019 (première quittance produite) et le 9 mai 2022 (dernière quittance produite), 
une somme totale de CHF 11'265.69. Ainsi, le Président a considéré que les versements opérés par 
celui-ci, y compris ceux qui sont postérieurs au commandement de payer, l'ont été en vue de 
s'acquitter de ses dettes relatives à la période litigieuse (art. 86 al. 1 CO), soit celle faisant I'objet du 
commandement de payer. Le Président a toutefois relevé que le débiteur n’avait pas été en mesure 
de prouver le paiement de I'intégralité de sa dette faisant l'objet du commandement de payer, le 
solde impayé s'élevant à CHF 3'067.67 (CHF 14'333.36 - CHF 11'265.69), de sorte qu’il a 
partiellement admis la requête. 
2.3.
La recourante conteste l’appréciation du Président. Elle allègue que la bénéficiaire des 
versements ressortant des quittances produites par l’intimé est leur fille, D.________, de sorte que 
la dette envers la recourante ne pouvait pas être considérée comme éteinte. Concernant les autres 
versements faits à l’avocate, la recourante indique qu’ils ne sont pas réclamés dans la présente 
poursuite.
De son côté, l’intimé souligne que les versements qu’il a effectués et qui ressortent des quittances 
produites ont également été fait en faveur de l’avocate de l’époque du divorce de la recourante, 
conformément aux instructions données par l’avocate pour le compte de sa cliente. Il ajoute qu’il 
appartenait à la recourante de mentionner avec précision la période des contributions d’entretien 
réclamées et la titulaire de celles-ci, ce qu’elle n’a pas fait, de sorte qu’elle doit en assumer les 
conséquences procédurales. Il relève également que sa fille D.________ était majeure depuis le 
10 mai 2018 et qu’il pouvait lui verser directement les contributions d’entretien en sa faveur.
2.4.
En l’espèce, le jugement du 12 mars 2020 du Juge aux affaires familiales au Tribunal 
d’arrondissement de Luxembourg a condamné B.________ à payer à A.________, pour la période 
du 1er avril 2019 au 31 juillet 2019, une pension alimentaire de EUR 75.- par enfant (D.________ et 
E.________) et par mois, et à partir du 1er août 2019, une pension alimentaire de EUR 250.- par 
enfant et par mois. Dès le 1er avril 2020, la contribution d’entretien de EUR 250.- en faveur de l’enfant 
D.________ est payable jusqu’à concurrence de EUR 150.- par mois directement à cette dernière. 
Il a en outre été constaté qu’au jour du jugement, l’intimé était redevable d’un montant de 
EUR 4'056.31 à titre de contributions d’entretien en faveur de ses deux filles pour la période du 
1er avril 2019 au 31 mars 2020 et l’intimé a été condamné à payer ce montant à la recourante. Enfin, 
le jugement a condamné B.________ à payer, à partir du 1er avril 2020, à A.________, une 
contribution d’entretien de EUR 100.- par mois en faveur de D.________ et de EUR 250.- par mois 
en faveur de E.________. De plus, il est astreint à verser, directement à D.________, une 
contribution d’entretien de EUR 150.- par mois dès le 1er avril 2020. Enfin, le jugement condamne 


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l’intimé à verser à la recourante, une pension alimentaire à titre personnel, pour les mois d’août à 
novembre 2019, de EUR 200.- par mois, et à partir du 1er février 2020, de EUR 200.- par mois. 
A teneur de l’art. 86 CO, le débiteur qui a plusieurs dettes à payer au même créancier a le droit de 
déclarer, lors du paiement, laquelle il entend acquitter (al. 1). Faute de déclaration de sa part, le 
paiement est imputé sur la dette que le créancier désigne dans la quittance, si le débiteur ne s’y 
oppose immédiatement (al. 2). 
Or, en l’espèce, la cause de l’obligation mentionnée sur le commandement de payer (cf. bordereau 
pièce 3 de la requête) est « paiement d’arriérés de contribution d’entretien », sans plus de détail. 
Comme relevé précédemment, on ne saurait tenir compte du tableau détaillé des pensions 
alimentaires sur lesquelles porte la poursuite dès lors qu’il ne figure pas dans le dossier de première 
instance et a été produit en procédure de recours uniquement, soit tardivement (cf. supra consid. 
1.6.). Partant, on ignore sur quelles contributions d’entretien exactement (contributions d’entretien 
en faveur de D.________ et/ou de E.________ dues en mains de la recourante et/ou contributions 
en faveur de la recourante personnellement), ni sur quelle période, porte l’arriéré des contributions 
d’entretien. La créancière ne s’est en outre pas déterminée en première instance. De même que 
pour le décompte des pensions produit en procédure de recours, ses allégations portant sur les 
contributions visées par la poursuite sont en outre irrecevables puisque tardives (cf. supra consid. 
1.6.) et il convient de statuer sur la base des allégués et pièces du dossier de première instance.
De son côté, B.________ a produit des quittances de paiements et des extraits de virements postaux 
correspondant à 22 paiements sur le compte bancaire de D.________ pour un total de 
CHF 6'626.57. Contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, dans la mesure où ces paiements 
ont été fait en faveur de D.________ et non pas de la recourante, on ne saurait retenir qu’il s’est 
acquitté de sa dette envers la recourante à concurrence de ce montant, la recourante étant seule 
créancière dans la poursuite qui fait l’objet du commandement de payer. En outre, le fait que 
D.________ était majeure depuis le 10 mai 2018 n’y change rien dès lors qu’elle l’était déjà au 
moment du jugement du 12 mars 2020 astreignant l’intimé à payer les contributions d’entretien et 
qu’il prévoit expressément que seul un montant mensuel de EUR 150.- est versé directement à 
D.________, le solde de sa contribution d’entretien, soit EUR 100.- devant être payé en mains de la 
recourante. Partant, les versements faits sur le compte de D.________ ne prouvent pas le paiement 
de sa dette envers la recourante.
B.________ a également produit d’autres quittances de paiements et des extraits de virements 
postaux correspondant à 17 paiements sur le compte bancaire de Me F.________, pour un total de 
CHF 4'639.12, alléguant qu’il s’agit des contributions d’entretien dus en faveur de ses deux filles qui 
ont été versées sur le compte de l’avocate de l’époque du divorce de la recourante, conformément 
aux instructions données par l’avocate pour le compte de sa cliente, ce que la recourante n’a pas 
contesté, indiquant cependant que la poursuite ne portait pas sur ces montants, allégations toutefois 
irrecevables en raison de leur tardiveté. Il ressort par ailleurs de l’email envoyé, selon toute 
vraisemblance par l’avocat de B.________ à ce dernier et à la recourante, en date du 10 juin 2020 
(cf. bordereau du demandeur, pièce 10), que la recourante, respectivement son avocate, avait 
demandé à B.________ de verser les contributions d’entretien sur le compte bancaire de l’avocate 
de la recourante. Ainsi, il convient de retenir que ces versements, correspondant à des contributions 
d’entretien, ont bien été faits par l’intimé en faveur de la recourante et qu’ils doivent être portés en 
déduction de la dette objet de la poursuite dès lors que l’on ignore sur quelles contributions 
d’entretien et quelle période portent les arriérés de pensions.


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Partant, B.________ a prouvé s’être acquitté de sa dette de CHF 14'333.36 faisant l’objet du 
commandement de payer à concurrence de CHF 4'639.12 de sorte qu’il demeure un montant de 
CHF 9'694.24 à titre d’arriérés de pensions alimentaires dus par l’intimé à la recourante, en plus des 
frais d’instance par CHF 110.26 et des frais de poursuite que l’intimé n’a pas prouvé avoir payés.
3.
3.1.
En application de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe. 
Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort 
de la cause (art. 106 al. 2 CPC). Enfin, lorsque l'instance de recours statue à nouveau, elle se 
prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC par analogie). Les frais 
comprennent les frais judiciaires et les dépens.
3.2.
En l’espèce, la demande d’annulation de la poursuite portait sur un montant de 
CHF 14'333.36.- et elle a été admise à concurrence de CHF 4'639.12. Partant, il se justifie de répartir 
les frais de la procédure de première instance, fixés à CHF 500.-, à raison 2/3 à la charge de 
B.________ et de 1/3 à la charge de A.________.
Pour les mêmes motifs, les frais de la procédure de recours sont répartis à raison 2/3 à la charge 
de B.________ et de 1/3 à la charge de A.________. Ils sont fixés forfaitairement à CHF 600.-.
3.3.
La recourante et l’intimé ont pris des conclusions avec suite de dépens. Dans la mesure où 
ils ont partiellement gain de cause, des dépens réduits leur sont dus. 
Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le RJ. En cas de fixation 
globale, comme en l'espèce (art. 64 al. 1 let. a RJ), l’autorité tient compte notamment de la nature, 
de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de 
l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas 
de recours contre les jugements du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si 
des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). 
En l’espèce, compte tenu de la nature et de la difficulté de la cause, il se justifie de fixer les dépens 
des deux parties, pour la procédure de recours, à CHF 600.-, plus TVA par CHF 46.20, chacun. 
Pour la procédure de recours, les dépens réduits de la recourante sont arrêtés à CHF 400.-, TVA 
par CHF 30.80 en sus, et les dépens de l’intimé sont arrêtés à CHF 200.-, TVA par CHF 15.40 en 
sus.
Compte tenu de l’issue de la procédure de première instance, les dépens alloués au demandeur 
doivent également être refixés en fonction de la répartition des frais judiciaires. Le Président a fixé 
le montant de l’indemnité entière à titre de dépens du demandeur à CHF 1'800.-, débours et TVA 
inclus, montant qui n’est en soi pas contesté. Partant, les dépens réduits du demandeur sont arrêtés 
à CHF 600.-.
(dispositif en page suivante)


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la Cour arrête :
I.
Le recours est partiellement admis.
Partant, la décision du Président du Tribunal de l’arrondissement de la Sarine du 5 août 2022 
est réformée et prend la teneur suivante :
1.
La requête en annulation de la poursuite au sens de l’art. 85 LP déposée le 2 juin 2022 
par B.________ contre A.________ est partiellement admise.
2.
La poursuite nº ccc de l’Office des poursuites de la Sarine dirigée contre B.________ est 
réduite au solde impayé de CHF 9'694.24, ainsi qu’aux frais d’instance de CHF 110.26 et 
aux frais de poursuite.
3.
A.________ est astreinte à verser à B.________ une indemnité à titre de dépens réduite 
fixée globalement à CHF 600.- (TVA par CHF 42.90 comprise).
4.
Les frais judiciaires dus à l’Etat sont fixés à CHF 500.-.
Ils seront acquittés à raison 2/3 à la charge de B.________, soit CHF 333.35.-, et à raison 
de 1/3 à la charge de A.________, soit CHF 166.65.
II.
Les frais judiciaires de la procédure de recours, fixés à CHF 600.-, sont mis à la charge de 
B.________ à raison des 2/3 et à la charge de A.________ à raison de 1/3, sous réserve de 
l’assistance judiciaire accordée à A.________.
III.
Les dépens réduits dus en faveur de B.________ par A.________ sont fixés à CHF 215.40, 
TVA par CHF 15.40 incluse.
IV.
Les dépens réduits dus en faveur de A.________ par B.________ sont fixés à CHF 430.80, 
TVA par CHF 30.80 incluse.
V.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 6 décembre 2022/say
EXPED-SIGN-01
EXPED-SIGN-02
La Présidente :
La Greffière-rapporteure :