fr_gerichte · 608 2023 36 · 2023-10-03 · fr

Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal | Alters- und Hinterlassenenversicherung

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
608 2023 36
Arrêt du 3 octobre 2023
IIe Cour des assurances sociales
Composition
Présidente :
Daniela Kiener 
Juges :
Anne-Sophie Peyraud, Philippe Tena
Greffier :
Michel Bays
Parties
A.________, recourante
contre
CAISSE DE COMPENSATION DU CANTON DE FRIBOURG, 
autorité intimée 
Objet
Assurance-vieillesse et survivants ; qualification d’une activité 
indépendante
Recours du 1er mars 2023 contre la décision sur opposition du 3 février 
2023


Tribunal cantonal TC
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en fait
A.
A.________, domiciliée à B.________, est titulaire de la raison individuelle C.________ (ci-
après : l’institut), à B.________, qui a pour but l’exploitation d’un salon de coiffure.
B.
Le 19 août 2022, la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après : la Caisse) a 
réceptionné le questionnaire d’affiliation pour indépendant de D.________, domiciliée à 
E.________. Celle-ci y indiquait travailler sous la raison sociale « F.________ » depuis le 18 mai 
2022. Sur requête de la Caisse, elle a précisé le 5 octobre 2022 qu'elle a été engagée du 15 mars 
au 31 décembre 2022 comme esthéticienne au sein d'un institut indépendant (institut C.________).
Par décision du 17 octobre 2022, la Caisse a conclu que l’activité exercée par D.________ pour le 
compte de l’institut C.________, à B.________, de mai à décembre 2022, devait être considérée 
comme une activité dépendante de sorte qu’il appartenait de ce fait à l’employeur de déclarer les 
revenus y relatifs en tant que salaire auprès de sa caisse AVS. La Caisse a notifié cette décision à 
D.________, avec copie à A.________.
C.
Le 8 novembre 2022, D.________ a déposé opposition contre cette décision, concluant à son 
annulation, au motif qu'elle travaille comme indépendante. Pour sa part, A.________ n’a pas 
contesté cette décision.
Le 3 février 2023, la Caisse a rejeté l’opposition déposée par D.________ et confirmé sa décision. 
Cette décision sur opposition a été notifiée à D.________ (recommandé), et A.________ (copie pour 
information).
D.
Contre cette décision, D.________ dépose un recours devant le Tribunal cantonal le 1er mars 
2023 (608 2023 37).
Invitée à verser une avance de frais de CHF 400.-, cette dernière déclare retirer son recours le 
15 mars 2023. Par décision du 25 avril 2023, la cause est rayée du rôle. 
E.
Parallèlement, A.________ interjette recours devant le Tribunal cantonal le 1er mars 2023 
concluant, principalement, à ce qu’il soit constaté que l’activité déployée par D.________ entre le 
15 mai et le 31 décembre 2022 l’a été à titre indépendant.
Le 4 avril 2023, la recourante a versé l’avance de frais de CHF 400.- requise. Après que D.________ 
a retiré son recours, un complément de CHF 400.- a été demandé à A.________. Celui-ci a été payé 
le 2 mai 2023.
Dans ses observations du 19 mai 2023, la Caisse propose le rejet du recours. 
Il sera fait état des arguments, développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les 
considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.


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considérant
1.
Le recours a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire 
compétente à raison du lieu ainsi que de la matière. Bien que n’ayant pas déposé d’opposition contre 
la décision du 17 octobre 2022, la recourante est directement atteinte par la décision sur opposition 
querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou 
modifiée (cf. ATF 148 V 2 consid. 5; MÉTRAL in Dupont/Moser-Szeless, Commentaire romand 
LPGA, 2018, art. 59 LPGA n. 8). Partant, le recours est recevable.
Dans la mesure où D.________ a retiré son recours du 1er mars 2023, dans lequel elle défendait 
également le point de vue selon lequel elle exerçait comme indépendante, il a été renoncé à lui 
transmettre le recours de l’employeur pour détermination.
2.
2.1.
Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations 
dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se 
demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée 
(cf. art. 5 et 9 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS; 
RS 831.10], art. 6 ss du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants 
[RAVS; RS 831.101]; cf. arrêt TF 9C_213/2016 du 17 octobre 2016 consid. 3 et les références).
Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rémunération pour un travail 
dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de 
renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les 
prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations 
analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du 
travail. 
Quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que 
la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).
2.2.
Le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée 
ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce 
qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil 
peuvent certes fournir, éventuellement, quelques indices, mais ils ne sont pas déterminants. D'une 
manière générale, est réputé salarié celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail 
et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par 
l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, 
applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes 
si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité 
dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. 
Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher 
la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (cf. arrêt TF 
9C_213/2016 précité consid. 3.2).


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Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation 
du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des 
instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, ainsi que l'obligation de 
l'employé d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément permettant de 
qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit 
d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses 
prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire 
de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (arrêt TF 
9C_213/2016 précité consid. 3.3).
2.3.
Le risque économique d'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la 
personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, 
avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices 
révélant l'existence d'un tel risque le fait que la personne concernée opère des investissements 
importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, assume les frais 
généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, 
occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux. Le risque économique de 
l'entrepreneur n'est cependant pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou 
indépendant d'une activité. La nature et l'étendue de la dépendance économique et 
organisationnelle à l'égard du mandant ou de l'employeur peuvent singulièrement parler en faveur 
d'une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l'activité en question n'exige pas, de 
par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles 
circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de 
l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (arrêt TF 
9C_213/2016 précité consid. 3.4).
On ajoutera (cf. arrêt TF 9C_717/2015 du 22 mars 2016 consid. 2 et les références) que les 
tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante; leur activité ne peut être 
qualifiée d'indépendante que lorsque les caractéristiques de la libre entreprise dominent 
manifestement et que l'on peut admettre, d'après les circonstances, que l'intéressé traite sur un pied 
d'égalité avec l'entrepreneur qui lui a confié le travail. Et qu'une personne assurée peut exercer 
plusieurs activités lucratives en parallèle et être assujettie simultanément comme salariée et comme 
indépendante; lorsque cela est le cas, il y a lieu de se demander pour chacun des revenus réalisés 
par la personne assurée si celui-ci provient d'une activité salariée ou d'une activité indépendante 
(arrêt TF précité consid. 4.1 et les références).
2.4.
Enfin, lorsqu'une personne assurée devient indépendante et continue néanmoins d'être 
active dans une large mesure pour celui qui était son employeur jusque-là, des exigences élevées 
doivent être posées s'agissant de la reconnaissance de son statut d'indépendant en relation avec 
les travaux effectués pour cette personne: les indications en faveur d'une activité indépendante 
doivent alors être clairement prépondérantes (cf. arrêt TF 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.4 
et les références citées).
3.
Est en l'espèce litigieuse la qualification, au regard de la LAVS, de l'activité professionnelle de 
D.________ et, partant, le statut d'affiliée de cette dernière.


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3.1.
Il ressort du « questionnaire d’affiliation pour indépendant – raison individuelle » rempli par 
D.________ le 16 août 2022 qu’elle est active dans le domaine de l’esthétique sous la raison sociale 
« F.________ » depuis le 18 mai 2022. Elle y indique notamment ne pas disposer de locaux pour 
son entreprise, y compris à son domicile, ne pas avoir établi de business plan et estimer le revenu 
annuel à environ CHF 6’000.-.
Dans le questionnaire complémentaire du 5 octobre 2022, D.________ a précisé travailler en tant 
qu’esthéticienne au sein d’un institut indépendant. Selon elle, son risque entrepreneurial correspond 
à un manque de clientèle privée. Elle précise être rétribuée à la commission et avoir un accord avec 
l’institut pour la période du 15 mai au 31 décembre 2022. Elle indique qu’elle a une interdiction de 
faire concurrence, qu’elle n’est pas tenue d’exécuter personnellement les travaux fournis, qu’elle 
n’agit pas en son propre nom, qu’elle ne fait pas elle-même les offres et qu’elle travaille dans le local 
de ses clients. Elle ne doit ni répondre des défauts, ni supporter les pertes ou les risques à 
l’encaissement. Elle n’a pas conclu d’assurance en rapport avec son activité. Si le matériel est à sa 
charge, tel n’est pas le cas des frais d’entretien des moyens d’exploitation et des frais généraux. En 
revanche, elle s’occupe de sa propre facturation.
Joint au questionnaire complémentaire du 5 octobre 2022, D.________ a produit un « contrat de 
travail de durée indéterminée » du 15 mai 2022 avec l’institut. Ce contrat de travail indique que la 
précitée participe à l’infrastructure de l’institut, notamment avec une contribution mensuelle fixe de 
CHF 550.- aux charges et de CHF 325.05 pour l'usage d'une machine ainsi qu’une participation 
variable aux frais d’électricité et « petits frais ». En outre, ce contrat prévoit un nombre de jours de 
vacances libres, bien qu’ils doivent être annoncés à l’avance, et ne prévoit aucune rémunération fixe 
ou horaire. Néanmoins, ce contrat prescrit un engagement à un taux de 50% avec des jours de 
présence fixes les lundis après-midi, mercredis et les jeudis. Il prévoit en outre des obligations 
propres à des salariés, notamment une interdiction de faire concurrence à l’échéance du contrat 
(six km durant deux ans), une obligation de diligence et une obligation de traiter « avec soin le 
matériel et les outils » délivrés. Enfin, il prévoit un délai de congé de trois mois ainsi qu’un renvoi 
aux art. 319ss du code des obligations. 
Ce contrat a été résilié par courrier du 5 septembre 2022 par D.________. 
Au dossier de la Caisse figurent encore différentes « quittances » de l’institut C.________, à savoir 
une intitulée « versement prestation du mois d’août » (CHF 700.-), une intitulée « cartes de visites », 
plusieurs intitulées « leasing de la machine » ou « paiement machine shape » ainsi qu’une intitulée 
« annonce du messager publicité ½ ». Il comprend encore différentes quittances de soins donnés 
par D.________ pour les mois de mai à septembre 2022. Différents décomptes de prestations – 
avec deux tableaux, l’un au nom de l’institut et l’autre au nom de D.________ – ont également été 
produits pour les mois de mai à octobre 2022. Enfin, le dossier comprend différentes factures de 
fournisseurs de consommables ainsi que des tickets de caisse. 
3.2.
Sur la base de ces différents éléments, la Caisse admet qu’il existe des éléments qui vont 
dans le sens de l’exercice d’une activité indépendante. Elle cite notamment le fait que la facturation 
est établie par D.________, que celle-ci dispose de son propre chiffre d’affaires, qu’elle verse un 
leasing pour la machine SHAPE et qu’elle contribue mensuellement au paiement des charges. 
Toutefois, la Caisse estime que d’autres éléments vont dans le sens de l’exercice d’une activité 
dépendante. Elle constate que D.________ ne dispose pas de ses propres locaux, qu’elle est tenue 
d’exécuter le travail qui lui est confié avec soin et diligence, qu’elle doit verser les montants sur le 


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compte de l’institut, qu’elle n’a opéré aucun investissement important, qu’elle n’emploie pas de 
personnel, que ses jours et ses vacances sont déterminés à l’avance, qu’elle est tenue de travailler 
avec le matériel et les outils délivrés, qu’elle est soumise à une clause de non-concurrence, qu’elle 
ne recherche pas sa propre clientèle, qu’elle n’agit pas en son propre nom et qu’elle est soumise à 
un temps d’essai et à un délai de résiliation. 
A l’appui de son opposition, la recourante revient sur différents éléments. Elle soutient d’abord que 
le taux d’activité et les jours de présence ont été discutés puis fixés par contrat du 15 mai 2022 pour 
des raisons d’organisation. Néanmoins, elle affirme que D.________ « gérait seule son planning » 
et ne respectait « jamais ses jours ». A l’appui de cette affirmation, elle produit des échanges 
WhatsApp relatifs à des rendez-vous du 12 septembre, du 15 septembre et du 31 décembre 2022 
(cf. annexes 3 et 4 recours). Elle affirme aussi que D.________ recherchait sa clientèle et faisait sa 
propre publicité, produisant un flyer intitulé « nouveauté à l’Institut C.________ dans les soins 
esthétiques » ainsi qu’une carte de visite comportant le numéro de téléphone mobile privé de cette 
dernière (annexes 5 et 6 recours). En outre, elle soutient que D.________ disposait de ses propres 
locaux et de sa propre infrastructure. A l’appui de cet allégué, elle joint l’annonce du 3 janvier 2022 
dans laquelle elle recherchait une « esthéticienne indépendante » pour « louer un espace 
indépendant dans son salon de coiffure/esthétique » à un taux à définir lors de l’entretien (annexe 2 
recours). Elle se prévaut également du fait que D.________ payait un loyer de CHF 550.- ainsi que 
CHF 325.05 au titre de leasing d’une machine SHAPE. Enfin, la recourante estime que la Caisse ne 
pouvait se prévaloir de l’obligation d’effectuer le travail avec soin et diligence pour nier à D.________ 
son titre d’indépendante.
3.3.
S’il n’apparaît pas utile de revenir sur les éléments pris en compte par la Caisse comme 
allant dans le sens de l’exercice d’une activité indépendante, la Cour va examiner plus en détails 
ceux contestés par la recourante. 
D’emblée, l’on doit convenir que la participation aux frais de l’institut (loyer, leasing, charges) pourrait 
éventuellement aller dans le sens de l’exercice d’une activité indépendante. Toutefois, une telle 
participation est usuelle dans les contrats rémunérés par commission, par exemple le contrat 
d’agence. Or, dans le domaine des assurances sociales, les agents doivent normalement être 
considérés comme des salariés, à moins que l'ensemble des circonstances du cas d'espèce ne 
conduise à admettre l'existence d'une activité indépendante. Pour juger si l'on a affaire à un salarié 
ou à un indépendant, il n'importe pas de savoir si les rapports de service sont régis par un contrat 
d'agence au sens du code des obligations. D'une manière générale, les agents jouissent d'une 
grande liberté quant à l'emploi de leur temps et à l'organisation de leur travail. Cependant, il est rare 
qu'ils doivent supporter un risque économique égal à celui de l'entrepreneur. En effet, le risque 
encouru se limite le plus souvent au fait que le gain dépend du succès personnel des affaires 
réalisées. Dès lors, il ne peut être considéré comme étant celui d'une personne exerçant une activité 
indépendante que si l'agent a dû opérer des investissements d'une certaine importance ou rétribuer 
lui-même du personnel (cf. ATF 119 V 161 consid. 3b; arrêt TF H 311/01 du 20 février 2002 
consid. 3b/aa). En l’occurrence, si D.________ paie effectivement un loyer ainsi qu’une participation 
aux charges, il n’en demeure pas moins que seule la recourante est formellement titulaire du bail et 
propriétaire de la machine SHAPE. En d’autres termes, D.________ n’a opéré aucun investissement 
important, ce qui plaide en défaveur de l’exercice d’une activité indépendante. 
S’agissant ensuite de l’organisation libre du travail, celle-ci n’est nullement démontrée. En particulier, 
des échanges WhatsApp produits, seul le rendez-vous du samedi matin 31 décembre 2022 s’écarte 


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du rythme fixé dans le contrat, avec des présences les lundis après-midi, mercredis et jeudis. Face 
à un contrat ratifié par les deux parties, prévoyant des jours de travail fixes ainsi qu’une obligation 
d’annoncer préalablement les vacances, l’existence d’un rendez-vous isolé hors de ces jours ne 
saurait attester, au degré de la vraisemblance prépondérante, du fait que l’organisation du travail – 
notamment quant aux horaires et aux vacances – était libre. 
Quant à l’obligation de fidélité et de diligence, celle-ci est justement l’un des éléments essentiels 
d’une relation entre un employeur et son employé. Ce dernier doit exécuter avec soin le travail qui 
lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). 
Ces obligations typiques du contrat de travail correspondent exactement à celles prévues dans le 
contrat du 15 mai 2022. Un tel constat ressort également de la clause de non-concurrence prévue 
dans ce dernier, laquelle se révèle « asymétrique ». Alors que D.________ se voit interdire de 
proposer ses services d’esthéticienne dans un rayon de six km autour de son lieu de travail durant 
deux ans après la cessation des rapports de travail, A.________ est, quant à elle, libre de continuer 
à proposer ses propres services, et cela y compris à proximité du lieu de travail de D.________. Or, 
tel ne saurait être le cas si l'on avait réellement à faire à une forme de société simple entre 
partenaires contractuels égaux. Par opposition, un indépendant n’a d’obligation à rendre qu’à lui-
même.
Enfin, la présence d’actions marketing faites par D.________ ne saurait aller dans le sens de 
l’exercice d’une activité indépendante. D’emblée, il apparaît que ces actions (flyer, carte de visite) 
ont été effectuées au nom de l’institut et non au nom propre de D.________. Par exemple, alors que 
la carte de visite comporte le nom de l’institut en grand et au centre, le nom et le prénom de 
D.________ n’apparaît qu’en petit au bas à droite (annexe 6 recours). Pour sa part, le flyer informe 
d’une « nouveauté à l’institut C.________ dans les soins esthétiques » (annexe 5 recours), ce qui 
ne saurait être assimilé à une publicité faite en son nom propre. 
3.4.
C’est donc au regard de l’ensemble des circonstances du présent cas qu’il convient de nier 
à D.________ le statut de personne de condition indépendante. 
4.
Compte tenu de l’ensemble de ce qui précède, le recours du 1er mars 2023, mal fondé, doit être 
rejeté et la décision sur opposition du 3 février 2023 confirmée. 
Depuis le 1er janvier 2021, les procédures ne concernant pas les prestations ne sont plus soumises 
au principe de la gratuité et deviennent également payantes pour les assureurs (cf. Message du 
Conseil fédéral du 2 mars 2018 concernant la modification de la loi fédérale sur la partie générale 
du droit des assurances sociales, FF 2018 1597, 1616). Les frais de procédure sont fixés à 
CHF 800.- et mis à la charge de la recourante qui succombe. Ils sont compensés par les avances 
de frais de CHF 800.- (total) versées le 4 avril et le 2 mai 2023.


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la Cour arrête :
I.
Le recours du 1er mars 2023 est rejeté.
Partant, la décision sur opposition du 3 février 2023 est confirmée.
II.
Les frais de justice de CHF 800.- sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés 
par les avances de frais versées le 4 avril et 2 mai 2023.
III.
Notification.
Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent 
jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le 
mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 
6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les 
motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de 
preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie 
du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en 
principe pas gratuite.
Fribourg, le 3 octobre 2023/pte
La Présidente 
Le Greffier