fr_gerichte · 101 2023 213 · 2024-01-30 · fr
Retranchement de pièces du dossier - exploitabilité des moyens de preuves (art. 141 CPP).

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2023 213
Arrêt du 30 janvier 2024
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président :
Jérôme Delabays
Juges :
Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly
Greffière-rapporteure :
Pauline Volery
Parties
A.________, requérant et appelant, représenté par Me Pierre Serge
Heger, avocat
contre
B.________, intimée et intimée à l’appel, représentée par
Me Laurence Brand, avocate
Objet
Mesures provisionnelles de divorce - pensions en faveur de l’enfant
mineur et de l’épouse
Appel du 19 juin 2023 contre la décision de la Présidente du Tribunal
civil de la Sarine du 2 juin 2023

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considérant en fait
A.
A.________, né en 1958, et B.________, née en 1964, se sont mariés en 2004. Ils sont les
parents adoptifs de l’enfant C.________, né en 2007.
Ils vivent séparés depuis le début juillet 2019. Leur vie séparée a été réglée par décision de mesures
protectrices de l’union conjugale du 14 août 2019, selon laquelle la garde de l’enfant C.________ a
été confiée à l’épouse et le mari astreint à contribuer à l’entretien de sa famille par le versement de
pensions mensuelles à compter du 4 juillet 2019. Depuis le 1er janvier 2020, il doit verser une
contribution d’entretien de CHF 1'300.- pour son fils, allocations et rentes complémentaires pour
enfant en sus, et de CHF 1'800.- pour son épouse.
Le 28 février 2022, le mari a introduit une procédure de divorce sur demande unilatérale contre son
épouse.
Après avoir entendu les parties à son audience de conciliation du 22 avril 2022, la Présidente du
Tribunal civil de la Sarine (ci-après : la Présidente) a constaté l’échec de la conciliation et imparti un
délai à l’époux pour déposer sa motivation écrite.
Le mari a déposé sa demande de divorce motivée le 23 août 2022.
Le 12 avril 2023, il a modifié les conclusions de ladite demande et déposé une requête de mesures
provisionnelles tendant à la modification des mesures protectrices de l’union conjugale du 14 août
2019. À titre de mesures provisionnelles, il a essentiellement conclu à ce que la garde de l’enfant
C.________ lui soit attribuée, à ce que son épouse soit astreinte à lui verser une pension pour
l’enfant dont le montant correspond à l’entretien convenable de l’enfant, à fixer par la Présidente, et
à ce que la contribution d’entretien due en faveur de son épouse soit supprimée dès le 1er juin 2023.
Le Tribunal civil de la Sarine a tenu une audience de divorce et de mesures provisionnelles le 2 mai
2023.
B.
Par décision de mesures provisionnelles du 2 juin 2023, la Présidente a rejeté la requête de
mesures provisionnelles déposée le 12 avril 2023 par l’époux.
C.
Par mémoire du 19 juin 2023, A.________ a interjeté appel contre cette décision en
concluant, sous suite de frais, à l’annulation de la décision attaquée en tant qu’elle concerne
l’entretien de l’enfant et de l’épouse, et à sa confirmation en tant qu’elle concerne la garde de l’enfant.
Principalement, il a demandé que la Cour « fixe l’entretien convenable de C.________ dès le 1er juin
2023 », la prestation d’entretien étant indexée le premier de chaque année sur la base de l’indice
des prix à la consommation arrêté au 30 novembre de l’année précédente et arrondi au franc
supérieur, l’indice de référence étant l’indice en vigueur au moment de l’entrée en force du jugement
de divorce, et que la contribution d’entretien due en faveur de son épouse soit supprimée dès le
1er juin 2023. Subsidiairement, il a conclu au renvoi de la cause à la juge de première instance pour
nouvelle décision.
Dans sa réponse du 24 juillet 2023, B.________ a conclu au rejet de l’appel et à la confirmation de
la décision attaquée, avec suite de frais à la charge de l’appelant.
Elle a également sollicité l’assistance judiciaire, qui lui a été accordée par arrêt du Président de la
Cour du 2 août 2023.

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en droit
1.
1.1.
L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures
provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état
des conclusions soit de CHF 10'000.- au moins (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel
en procédure sommaire - qui régit notamment les mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC) - est
de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l’appelant le 9 juin 2023 (DO 122).
Déposé le 19 juin 2023, l’appel a dès lors été interjeté en temps utile. En outre, dès lors qu’en
première instance, était notamment litigieuse la question de la suppression, dès le 1er juin 2023, de
la pension mensuelle de CHF 1'800.- due par le mari à l’épouse, la valeur litigieuse atteint
manifestement les CHF 10'000.- (cf. art. 92 CPC). L’appel est donc a priori recevable, sous réserve
de ce qui suit.
1.2.
Selon la jurisprudence, le mémoire d'appel doit comporter des conclusions, qui doivent être
formulées de telle manière qu'en cas d'admission, elles puissent être reprises telles quelles dans le
dispositif du jugement. Lorsqu'elles ont pour objet une somme d'argent, elles doivent être chiffrées,
sous peine d'irrecevabilité (ATF 137 III 617 consid. 4.2-4.3). L'application du principe de la confiance
impose toutefois d'interpréter les conclusions à la lumière de la motivation ; l'interdiction du
formalisme excessif (art. 29 al. 1 Cst.) commande, pour sa part, de ne pas se montrer trop strict
dans la formulation des conclusions si, à la lecture du mémoire, on comprend clairement ce que
veut le recourant (ATF précité consid. 6.2). Le défaut de motivation ou des conclusions déficientes
ne sont pas de nature mineure et ne justifient pas la fixation par le tribunal d’un délai pour réparer le
vice, au sens de l’art. 132 CPC (ATF précité consid. 6.4).
En l’espèce, dans ses conclusions, l’appelant ne chiffre pas le montant de la pension qu’il semble
disposé à payer en faveur de son fils à partir du 1er juin 2023. Dans sa motivation, il s’en rapporte
expressément à justice s’agissant des effets de la suppression de la pension pour l’épouse sur le
montant de la contribution due à l’enfant (appel, let. A p. 3 s.). Il n’articule pas le moindre chiffre, ne
serait-ce que le montant des coûts d’entretien actuels de l’enfant. Ses conclusions concernant
l’entretien de l’enfant sont dès lors irrecevables.
En revanche, ses conclusions concernant l’entretien de l’épouse sont suffisamment précises et
motivées, de sorte qu’elles sont recevables.
1.3.
Cela étant, la Cour n’est pas liée par les conclusions des parties s’agissant de l’entretien de
l’enfant (maxime d’office, art. 296 al. 3 CPC).
Ainsi, même lorsque seul l’entretien entre époux est encore litigieux en appel, en application de
l’art. 282 al. 2 CPC, la décision de première instance sur l’entretien de l’enfant n’est pas encore
entrée en force et le juge d’appel peut statuer à cet égard, même sans conclusion en ce sens. Dans
ce cas, la procédure d’appel est régie par la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC) (arrêt
TF 5A_119/2021 du 14 septembre 2021 consid. 6.2).
En l’occurrence, même si les conclusions de l’appelant sont irrecevables en ce qui concerne
l’entretien de l’enfant, la Cour peut néanmoins statuer sur cette question en vertu de la maxime
d’office dans la mesure où les conclusions concernant l’entretien de l’épouse sont recevables.

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1.4.
La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles
(art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d’office (maxime
inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC). Si la maxime d’office est applicable aux questions concernant
les enfants mineurs (art. 296 al. 3 CPC), la question de la contribution d’entretien entre époux est
quant à elle régie par le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC).
1.5.
La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit en
principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413
consid. 2.2.4).
1.6.
Lorsque, comme ici, le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, l'application stricte
de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée et les parties peuvent présenter des nova en appel même
si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).
Dès lors, contrairement à ce que soutient l’intimée à l’appel (réponse, p. 6 s.), le courrier de
D.________ daté du 24 avril 2023 produit par l’appelant à l’appui de son appel est recevable.
1.7.
Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces.
En l'espèce, vu l'objet de l’appel et le fait que toutes les pièces utiles à son traitement figurent au
dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.
1.8.
Étant donné qu’en appel, la Cour doit notamment statuer sur la question de la suppression,
dès le 1er juin 2023, de la pension mensuelle de CHF 1'800.- due par le mari à l’épouse, la valeur
litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral est supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et
al. 4 LTF).
2.
2.1.
Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles
dans la procédure en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions
de l'art. 179 CC (applicable directement pour les premières, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CC pour les
secondes ; arrêt TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012 consid. 2.4).
Selon l'art. 179 al. 1 CC, les mesures protectrices ou provisionnelles peuvent être modifiées ou
révoquées s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont
modifiées. Une modification ne peut ainsi être obtenue que si, depuis le prononcé des mesures, les
circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de
revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la
date à laquelle la décision a été rendue, ou si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires
dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme
prévu. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est
révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits
importants (arrêt TF 5A_287/2013 du 5 août 2013 consid. 2). Une réglementation différente doit
donc être commandée par des faits nouveaux, importants et durables : la procédure de modification
n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances
nouvelles. Le moment déterminant pour apprécier si celles-ci se sont produites est la date du dépôt
de la demande de modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). Parmi les changements à prendre
en considération figure la détérioration, depuis le premier jugement, de la situation financière du
débirentier. Celle-ci peut résulter notamment de l’invalidité, d’une maladie de longue durée, de la
retraite ou de la perte d’un emploi (LEUBA et al., Droit du divorce, 2021, n. 1157 p. 450 s.).

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Si le principe d'une modification est admis, il faut recalculer la contribution en tenant compte de
l'évolution de toute la situation financière, c'est-à-dire de toutes les charges, y compris celles qui ne
sont pas nouvelles (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1).
2.2.
En l’espèce, la Présidente a retenu en substance qu’il n’existait aucun fait nouveau au sens
de l’art. 179 al. 1 CC pouvant justifier une modification de la décision de mesures protectrices de
l’union conjugale du 14 août 2019. Elle a considéré, entre autres, que l’entrée à la retraite de l’époux
en date du 1er juin 2023, avec quelques changements dans sa situation financière, ne constituait
pas un fait nouveau. Elle a en effet constaté que, lors du prononcé de la décision de mesures
protectrices de l’union conjugale du 14 août 2019, l’époux était déjà âgé de 61 ans, ce qui laissait
présumer que les pensions avaient été fixées en prenant en considération ce changement prévisible.
À titre superfétatoire, elle a retenu que l’époux était toujours en mesure de contribuer à l’entretien
de sa famille avec ses revenus mensuels de CHF 7'202.- (rente AVS de CHF 2'008.- + rente LPP
de CHF 613.- + fermages de CHF 3'081.- + rente d’incapacité de gain D.________ de CHF 1'500.-
), car même en tenant compte de toutes les charges qu’il alléguait (abstraction faite toutefois de sa
prime 3ème pilier de CHF 350.- étant donné sa retraite, et compte tenu du fait que son montant de
base s’élève à CHF 1'200.- et non pas à CHF 1'250.-), son solde mensuel s’élevait à CHF 3'579.-
avant impôts (décision attaquée, p. 9).
2.2.1. L’appelant conteste ce raisonnement. Il fait valoir que son entrée à la retraite le 1er juin 2023,
qui entraîne une diminution de ses revenus, constitue un fait nouveau au sens de l’art. 179 al. 1 CC
commandant la modification des mesures protectrices de l’union conjugale. Il expose qu’il n’a pas
été tenu compte de cet élément dans la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du
14 août 2019, qui ne fait aucune mention d’une prévision quelconque en lien avec sa retraite.
Il explique en particulier que, depuis sa retraite, la rente perte de gain qu’il percevait de D.________
a en toute logique pris fin (appel, p. 4 ss).
2.2.2. L’intimée à l’appel se rallie à la décision attaquée. Selon elle, l’arrivée de l’intimé à l’âge de
la retraite est un élément totalement prévisible qui a forcément été pris en considération dans la
décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 14 août 2019 (réponse, p. 5).
2.2.3. À la lecture de la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 14 août 2019
(bordereau du 28 février 2022 du demandeur, pièce 2), force est de constater, avec l’appelant, que
le juge des mesures protectrices n’a pas tenu compte de la retraite future de l’époux, qui devait en
principe intervenir près de quatre ans plus tard. De plus, à supposer que ce fût le cas, il aurait donc
implicitement considéré que la retraite de l’époux n’aurait aucun effet sur sa situation financière. Or,
tel n’est vraisemblablement pas le cas au vu des éléments au dossier, qui permettent de constater
que les revenus de l’époux ont baissé de manière non négligeable après sa retraite, ce qui
correspond d’ailleurs à la tendance générale. En effet, selon toute vraisemblance, la rente perte de
gain qu’il percevait de D.________ à hauteur de CHF 1'500.- par mois (bordereau du 2 août 2019
du requérant produit dans le cadre du dossier de MPUC 10 2019 1919, pièce 5 [courrier d’attestation
de rentes du 3 janvier 2019 concernant la police no eee]) ne lui est plus versée depuis sa retraite,
comme cela peut être inféré du courrier de D.________ du 24 avril 2023 produit en appel concernant
l’échéance de la police no eee, en lien avec les allégués de l’appelant (requête du 12 avril 2023,
allégué 11 p. 5, DO 79).
Il ne ressort pas du dossier que les charges de l’époux auraient baissé de manière significative
depuis le prononcé de la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 14 août 2019,
étant relevé à cet égard que le juge des mesures protectrices avait retenu qu’elles s’élevaient à

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CHF 3'623.- (bordereau du 28 février 2022 du demandeur, pièce 2, p. 10), tandis que les parties
soutiennent qu’elles se montent actuellement à CHF 3'922.- (requête du 12 avril 2023 de l’époux,
p. 6, DO 80), respectivement CHF 3'550.- (détermination du 1er mai 2023 de l’épouse, p. 7, DO 94,
en lien avec la réponse du 23 décembre 2022 de l’épouse, p. 10, DO 65), hors charge fiscale.
Dans ces conditions, on peut retenir que, suite à sa retraite en juin 2023, le mari a vraisemblablement
subi une péjoration de sa situation financière, qui constitue une modification essentielle et durable
des circonstances au sens de l’art. 179 al. 1 CC et justifie à elle seule le principe d’une modification
des mesures protectrices de l’union conjugale et, partant, le réexamen complet de la situation des
parties.
2.3.
Un tel réexamen n’ayant pas été effectué en première instance, il convient de renvoyer la
cause à la première juge en application de l’art. 318 al. 1 let. c ch. 1 CPC afin qu’elle reprenne
l’instruction et recalcule le montant des pensions dues par le mari en tenant compte de l’évolution
de toute la situation financière, y compris des coûts d’entretien de l’enfant C.________, âgé de
16 ans.
À noter que, dans la décision attaquée (p. 10), la première juge a relevé que, en plus de ses revenus,
l’époux disposait d’une fortune mobilière (près de CHF 100’000.- au 31 décembre 2021) et
immobilière. Si elle devait considérer qu’il peut être exigé du mari qu’il mette à contribution sa fortune
pour assurer l’entretien de sa famille, ce qui ne ressort pas explicitement de la décision attaquée, il
lui appartiendra, le cas échéant, d’établir dans quelle mesure on peut exiger de lui qu’il entame sa
fortune pour couvrir l’entretien courant au regard des circonstances concrètes du cas (cf. à ce sujet :
ATF 147 III 393).
2.4.
Vu le renvoi de la cause en première instance, le grief de l’appelant quant au revenu
hypothétique qu’il souhaite voir imputé à l’intimée à l’appel pour une activité à 100 % vu l’âge de
C.________ est sans objet. Il appartiendra en effet à la première juge d’analyser cette question.
3.
Il s’ensuit l’admission partielle de l’appel dans la mesure de sa recevabilité, l’appelant obtenant gain
de cause dans ses conclusions subsidiaires.
4.
4.1.
Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie
succombante ; lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis
selon le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille,
quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter
des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3).
4.2.
En l’espèce, vu l’admission partielle de l’appel - dans la mesure de sa recevabilité -, compte
tenu encore de la possibilité d'être plus souple dans l'attribution des frais lorsque le litige relève du
droit de la famille, il se justifie que, sous réserve de l’assistance judiciaire accordée à l’intimée à
l’appel, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais de justice dus à
l'État. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 800.- (art. 95 al. 2 let. b CPC).
4.3.
La décision attaquée n’étant pas finale, c’est à juste titre que les frais y relatifs ont été
réservés (art. 104 al. 3 CPC) ; il n’y a donc pas lieu de faire application de l’art. 318 al. 3 CPC.

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la Cour arrête :
I.
L’appel est partiellement admis.
Partant, le chiffre 1 de la décision prononcée le 2 juin 2023 par la Présidente du Tribunal civil
de la Sarine est modifié comme suit :
1.
La requête de mesures provisionnelles déposée le 12 avril 2023 par A.________ à
l’encontre de B.________ est rejetée en tant qu’elle concerne la garde de l’enfant
C.________.
Partant, pour ce qui est de la garde de l’enfant C.________, la décision de mesures
protectrices de l’union conjugale du 14 août 2019 est maintenue à titre de mesures
provisionnelles dans le cadre de la procédure de divorce des parties.
Le chiffre 2 du dispositif de la décision du 2 juin 2023 reste inchangé.
II.
La cause est renvoyée à la Présidente du Tribunal civil de la Sarine pour reprise de l’instruction
s’agissant de l’entretien de l’enfant et de l’épouse et nouvelle décision dans le sens des
considérants.
III.
Pour la procédure d’appel, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais
judiciaires dus à l’État, fixés à CHF 800.-, sous réserve de l’assistance judiciaire accordée à
B.________.
IV.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne.
Fribourg, le 30 janvier 2024/pvo
Le Président
La Greffière-rapporteure