fr_gerichte · 608 2013 99 · 2015-02-24 · fr

Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal | Alters- und Hinterlassenenversicherung

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
608 2013 99
Arrêt du 24 février 2015
IIe Cour des assurances sociales
Composition
Président:
Johannes Frölicher
Juges:
Marc Sugnaux, Gabrielle Multone
Greffier:
Philippe Tena
Parties
A.________, recourant, représenté par Me José Kaelin, avocat 
contre
CAISSE DE COMPENSATION DU CANTON DE FRIBOURG, 
autorité intimée 
Objet
Assurance-vieillesse et survivants
Recours du 20 juin 2013 contre la décision sur opposition du 24 mai 
2013


Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
A.________, né en 1946, est au bénéfice d'une formation d'employé de commerce.
Par décision du 18 juillet 2012, la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des 
Entreprises Romandes a refusé de lui reconnaître le statut d'indépendant, estimant que l'activité 
qu'il exerçait devait au contraire être considérée comme une activité salariée.
B.
Le 30 octobre 2012, A.________ s'est adressé à la Caisse de compensation du canton de 
Fribourg (ci-après: la Caisse), la priant de lui faire parvenir un questionnaire d'affiliation pour 
indépendant. Il indiquait être retraité et avoir débuté une activité indépendante consistant à 
démarcher les façadiers et menuisiers pour les sociétés B.________ SA et C.________ SA. Il 
précisait être rétribué à la commission et sans retenue AVS.
A l'appui des questionnaires idoines qu'il a remplis, à l'attention de la Caisse, A.________ a 
produit un exemplaire de la convention qu'il a conclue le 1er février 2012 avec la société 
B.________ SA.
Par décision du 7 décembre 2012, la Caisse a qualifié de dépendante l'activité exercée par 
l'intéressé pour la société B.________ SA, relevant notamment qu'il ne disposait pas de sa propre 
structure d'entreprise (bureau/secrétariat), ni de ses propres locaux d'instruction, et qu'il était 
soumis aux instructions et directives de la société B.________ SA qui fixait les prix de vente, 
accordait d'éventuels rabais et remplaçait à ses frais les articules défectueux.
Contre cette décision, A.________ a formé opposition le 9 janvier 2013, concluant à ce qu'il lui soit 
reconnu le statut d'indépendant. A l'appui de son opposition, il a produit trois nouvelles 
conventions "d'agent libre". La première, conclue le 3 janvier 2013 avec la société D.________ SA, 
déploie ses effets dès le 1er janvier 2013. La seconde convention, conclue le 8 janvier 2013 avec 
B.________ SA, prévoit l'entrée en vigueur le 1er février 2013. La troisième, conclue le 9 janvier 
2013 avec C.________ SA, prévoit une application anticipée au 1er février 2012.
Par décision du 24 mai 2013, la Caisse a rejeté l'opposition, considérant que l'assuré ne 
remplissait pas les conditions pour le risque économique d'entrepreneur, en dépit des nouvelles 
conventions passées avec les sociétés B.________ SA, D.________ SA et C.________ SA.
C.
Contre la décision sur opposition du 24 mai 2013, A.________, représenté par Me José 
Kaelin, avocat à Fribourg, interjette recours le 24 juin 2013 auprès du Tribunal cantonal, concluant, 
avec suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté qu'il est indépendant. 
A l'appui de ses conclusions, le recourant expose avoir produit une nouvelle convention passée 
avec B.________ SA et qui prévoit désormais que les frais de déplacement et de téléphone ne 
sont plus pris en charge par cette dernière. Il indique assumer ainsi, en vertu de cette nouvelle 
convention, l'ensemble de ses frais professionnels. Or, ces modifications ne seraient nullement 
prises en compte par la Caisse. En outre, cette dernière n'aurait pas davantage pris en 
considération les deux autres conventions qu'il a produites. Le recourant affirme disposer d'une 
totale liberté dans l'exercice de son activité, sous réserve de son engagement à communiquer à 
B.________ SA les adresses des clients potentiels faisant partie de ses connaissances. Il ajoute 
que les frais professionnels sont désormais totalement à sa charge et que son activité de courtage 
n'est qu'accessoire, son activité principale étant celle de rentier. Il relève enfin que chacune des 
conventions passées peut être dénoncée en tout temps, par chacune des parties, avec effet 
immédiat. L'ensemble de ces indices démontreraient son indépendance économique.


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Dans ses observations du 10 juillet 2013, la Caisse indique se référer à sa décision querellée pour 
proposer le rejet du recours.
Appelée en cause, B.________ SA a indiqué le 27 août 2014 soutenir et approuver le recours 
déposé par A.________.
Il n'a pas été ordonné d'autres échanges d'écritures entre les parties.
Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions respectives, 
dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du 
litige.
en droit
1.
Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente 
par un assuré directement touché par la décision attaquée, le recours est recevable. 
2.
a)
En vertu de l'art. 49 al. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du 
droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 de la loi 
fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), si le 
requérant rend vraisemblable un intérêt digne de protection, l'assureur rend une décision en 
constatation. 
Selon la jurisprudence rendue en application de l'art. 25 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 
1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) – dont la teneur est analogue à celle de 
l'art. 49 al. 2 LPGA – une autorité ne peut rendre une décision de constatation que lorsque la 
constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par 
un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent 
pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne 
puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou 
d'obligations (ATF 129 V 289 consid. 2.1 et les références). 
Jusqu'à récemment, la jurisprudence considérait que le statut des assurés en matière de 
cotisations AVS ne pouvait donner lieu à une décision de constatation que lorsqu'un intérêt majeur 
exigeait l'examen préalable de cette question et qu'il en allait ainsi dans certains cas complexes, 
dans lesquels l'on ne pouvait raisonnablement pas exiger que des décomptes de cotisations 
paritaires compliqués soient effectués avant que l'existence d'une activité lucrative dépendante et 
l'obligation de cotiser de l'employeur visé aient été établies (ATF 129 V 289 consid. 2.2 et les 
références). Un revirement s'est toutefois produit à l'ATF 132 V 257: à cette occasion, le Tribunal 
fédéral a considéré qu'une décision de refus d'une demande d'affiliation comme travailleur 
indépendant et d'inscription au registre d'une personne assurée est de nature formatrice, et par 
conséquent sujette à opposition, respectivement à recours.
b)
Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en 
principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est 
prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous forme d'une décision. Dans cette mesure, 
la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déférée en justice par voie de recours. 
En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet et 


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un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 125 V 413 consid. 1a, 119 Ib 33 consid. 
1b et les références).
c)
A titre préliminaire, il sied de constater que, conformément à la jurisprudence la plus 
récente du Tribunal fédéral (cf. consid. 2a), la décision, respectivement la décision sur opposition, 
rendues par la Caisse intimée constituent effectivement des décisions sujettes à opposition, 
respectivement recours. Il ne s'agit ainsi pas de décisions de nature constatatoire, auquel cas la 
décision sur opposition ne pourrait pas faire l'objet d'un recours devant l'autorité judiciaire.
Il faut en outre relever que la décision querellée porte uniquement sur l'activité déployée par le 
recourant auprès de la société B.________ SA. Par conséquent, l'objet du présent litige se limite à 
cette relation juridique.
3.
a)
Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations 
dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps. Il faut dès 
lors se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité 
salariée, qu'elle soit principale ou accessoire (art. 5 et 9 LAVS et 6ss du règlement du 31 octobre 
1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants [RAVS; RS 831.101]). Lorsque le revenu provenant 
d'une activité indépendante exercée à titre accessoire n'excède pas 2300 francs par année civile, 
la cotisation n'est perçue qu'à la demande de l'assuré (art. 19 RAVS).
On considère comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations au sens de l'art. 5 LAVS, 
non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité 
ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces 
prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément 
formulées (ATF 124 V 100 consid. 2 et les références).
Selon la loi et la jurisprudence, on doit généralement considérer comme personne exerçant une 
activité dépendante celle qui travaille au service d'un employeur pour un temps déterminé ou 
indéterminé, celle qui dépend de lui dans l'organisation du travail et du point de vue de l'économie 
de l'entreprise ainsi que celle qui ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur 
(VSI 1998 p. 233 consid. 4a; ATF 122 V 281 / VSI 1997 p. 105 consid. 2a). La nature juridique du 
rapport contractuel entre les partenaires n'est à cet égard pas décisive, car la délimitation entre les 
deux activités doit être faite d'après des critères appartenant au droit de l'AVS. Les rapports de 
droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière 
d'AVS, mais ne sont pas déterminants comme le sont les circonstances économiques de la 
situation effective (P.-Y. GREBER/J.-L. DUC/G. SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la 
loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), n° 94 et 99 ad art. 5; dans ce sens 
également, ATF 129 III 664 consid. 3.2 et RCC 1986 p. 650).
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation 
du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner 
des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, ainsi que l'obligation 
de l'employé d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément permettant 
de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il 
s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir 
ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son 
horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (Tribunal 
fédéral, arrêts non publiés 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.2 et H 6/05 du 19 mai 2006 
consid. 2.3 et les références citées).


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A teneur des chiffres 1021 ss des directives de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) 
sur le salaire déterminant (DSD), ne sont notamment pas décisifs la nature juridique du rapport 
établi entre les parties, les conventions ou accords portant sur la situation juridique AVS des 
parties (salariées ou indépendantes), le caractère principal ou accessoire de l'activité de l'intéressé 
ou l'affiliation effective de celui-ci à une caisse de compensation en qualité d'indépendant.
Plus spécifiquement, la directive retient qu'en règle générale, les personnes pratiquant la 
profession de voyageurs et représentants de commerce, ou une profession analogue, sont 
considérées comme des travailleurs dépendants. Ces personnes sont généralement dans un 
rapport de subordination et de dépendance envers la maison qu’elles représentent et ne 
supportent pas un risque économique d’entrepreneur. Le rapport de service des voyageurs doit 
être apprécié selon les dispositions de la LAVS et non selon celles du CO. C’est la situation de fait 
qui est déterminante. La nature de droit civil ainsi que la désignation et la façon dont le contrat est 
formulé ne sont pas décisives (DSD, ch. 4021 et 4022 et les références citées). Pour qu’un 
voyageur puisse être considéré comme travailleur indépendant, il doit supporter un véritable risque 
économique d’entrepreneur, c’est-à-dire qu’il doit disposer d’une propre organisation de vente. 
Une telle organisation existe lorsque les trois conditions sont remplies simultanément: le voyageur 
utilise ses propres locaux commerciaux ou des locaux qu’il loue, occupe du personnel et supporte 
lui-même la majeure partie des frais généraux (DSD, ch. 4024 et 4025 et les références citées).
b)
Les indices caractéristiques d'une activité indépendante résident dans la mise en œuvre 
d'investissements d'une certaine importance, l'usage de ses propres locaux de travail et 
l'engagement de son propre personnel (VSI 1998 p. 233 consid. 4a; ATF 119 V 161 / VSI 1993 p. 
226 consid. 3b). Le risque particulier de l'entrepreneur découle du fait que, quel que soit le résultat 
de son activité, il encourt les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les 
frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les 
mandats, 
occupe 
du 
personnel 
et 
utilise 
ses 
propres 
locaux 
commerciaux 
(GREBER/DUC/SCARTAZZINI, op. cit., n° 111 ad art. 5).
D'une manière générale, il n'y a risque couru par une personne indépendante que si des 
investissements importants doivent être effectués ou si des salaires doivent être payés à du 
personnel (RCC 1986 p. 347). Le fait que l'on ait à supporter les risques de maladie, d'accident ou 
d'heures perdues, ou l'obligation contractuelle de se trouver un remplaçant ne veut pas dire qu'il 
s'agit forcément d'une activité indépendante (RCC 1992 p. 173; 1989 p. 110; 1957 p. 352).
Dans les cas-limites, lorsqu'il y a lieu de décider si l'on est en présence d'une activité lucrative 
salariée ou d'une activité indépendante, on peut accorder moins d'importance au critère du risque 
économique et davantage à celui de l'indépendance dans l'organisation du travail (RCC 1986 p. 
539). D'autre part, certains rapports de service impliquent par nature que le mandant donne des 
instructions détaillées au mandataire. Dans de telles circonstances, le rapport de subordination 
n'acquiert de l'importance que s'il dépasse la mesure habituellement observée en pareille 
occurrence (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, op. cit., n° 103 ad art. 5 et les références).
Les principes exposés ci-dessus ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions 
uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en 
effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence 
d'une activité dépendante ou indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. 
Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activités; pour trancher 
la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (VSI 1998 
p. 233 consid. 4a; ATF 122 V 281 / VSI 1997 p. 105 consid. 2a et les arrêts cités; ATF 122 V 169 / 
VSI 1996 p. 256 consid. 3a).


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4.
Est en l'espèce litigieuse la qualification, au regard de la LAVS, de l'activité professionnelle 
du recourant, et, partant le statut d'affilié de ce dernier, depuis le 1er février 2012.
a)
Dans les questionnaires qu'il a remplis à l'intention de l'autorité intimée, le recourant 
indique qu'il ne fait pas lui-même les offres, qu'il n'exécute pas la facturation, qu'il ne travaille pas 
dans les locaux de son client, que les frais d'entretien des moyens d'exploitation et les frais 
généraux ne sont pas à sa charge, qu'il ne doit pas répondre de défauts, qu'il n'a pas à supporter 
d'éventuelles pertes ni de risques à l'encaissement et qu'il n'a pas conclu d'assurance en rapport 
avec son activité. Il convient encore de relever que, sous les rubriques données de l'entreprise et 
nom et adresses de l'employeur principal, il mentionne la société B.________ SA et qu'il répond 
"aucun" à la question "en quoi consiste sommairement votre risque d'entrepreneur?". Ces 
éléments vont ainsi plutôt dans le sens d'une activité dépendante. En revanche, d'autres éléments 
correspondent plutôt à une activité indépendante. Ainsi, le recourant mentionne qu'il est rétribué 
par des commissions, qu'il n'est pas tenu d'observer des instructions, qu'il n'existe pas 
d'interdiction de faire concurrence, qu'il n'est pas obligé d'exécuter personnellement les travaux, 
qu'il agit en son nom propre et que la visite de la clientèle se fait au moyen de son véhicule privé.
Dans la mesure où il existe des caractéristiques appartenant aux deux genres d'activités, il faut se 
demander, conformément à la jurisprudence fédérale précitée, quels éléments sont prédominants. 
A l'appui de sa demande, le recourant a produit une convention conclue avec la société 
B.________ SA, datée du 1er février 2012 et prenant effet le même jour. Selon son texte, sa 
mission consiste dans la prospection et l'acquisition de clients et de mandats pour la société. Il y 
est convenu que le recourant travaille deux jours par semaines, selon son libre choix, dans toute la 
Suisse. Les frais de voiture et de téléphone sont très partiellement à sa charge (moitié des frais 
mensuels de téléphonie mobile et part excédant 60 ct./km des frais de déplacement en voiture), 
les autres frais de représentation sont pour leur part entièrement pris en charge par la société sur 
présentation de tickets et quittances. Il lui est accordé une commission sur les ventes de 10% à 
titre de rémunération. Tant le remboursement des frais que la commission doivent lui être versés 
au plus tard le 6 du mois suivant l'exercice. La convention peut être modifiée et dénoncée en tout 
temps avec effet immédiat par l'une des parties.
Même si quelques éléments plaidant pour une activité indépendante, force est toutefois de 
constater que l'activité du recourant pour le compte de la société doit être considérée comme 
dépendante à la lecture de la convention passée. En effet, le recourant n'est, notamment, pas 
entièrement libre d'organiser ses horaires, n'encourt pas de pertes, ne supporte pas le risque 
d'encaissement et de ducroire, ne supporte que très partiellement les frais professionnels et agit 
pour le compte de la société. 
Le contrat conclu en janvier 2013 entre le recourant et la société C.________ SA produit à l'appui 
du recours ne permet pas de renverser ce constat. Le fait que le recourant soit considéré comme 
dépendant par rapport à une société ne l'empêche pas de travailler pour le compte d'autres 
sociétés dans une relation dépendante ou indépendante ou pour son propre compte. Toutefois, 
comme déjà relevé, ces autres relations n'ont pas fait l'objet de décisions de la part de la Caisse 
intimée, de sorte que l'Instance de céans ne peut pas se prononcer à leur sujet dans le cadre de la 
présente procédure.
Partant, la Cour constate que l'activité exercée par le recourant pour la société B.________ SA 
dès le 1er février 2012 doit être considérée comme une activité dépendante.


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b)
Demeure litigieuse la qualification de l'activité professionnelle du recourant, et, partant, 
le statut d'affilié de ce dernier depuis le 1er février 2013, soit depuis l'entrée en vigueur d'un 
nouveau contrat avec la société B.________ SA.
Tant à l'appui de son opposition que de son recours, le recourant a produit un contrat "d'agent 
libre", daté du 8 janvier 2013 et entré en vigueur le 1er février 2013. 
Désormais, le recourant supporte seul les frais engagés pour la recherche de nouveaux clients 
dans le domaine des tablettes de fenêtre en aluminium. Si la commission demeure de 10%, celle-
ci n'est désormais versée que si l'acheteur s'acquitte de sa facture. Les contrats sont en outre 
directement négociés par le mandant, le recourant se chargeant de lui communiquer des noms et 
des adresses, conformément à un contrat de courtage. Il n'est plus mentionné de nombre de jours 
de travail, le recourant apparaissant libre d’organiser son travail selon l’horaire et le rythme qu'il 
souhaite. Par ailleurs, il convient d'admettre que le recourant agit en son propre nom et pour son 
propre compte dans les recherches de clients, n'a pas de compte à rendre à son mandant et 
qu'aucun activité régulière n'est garantie. Ces éléments plaident dans le sens d'une activité 
indépendante.
Toutefois, si, le recourant peut conclure des accords avec d'autres partenaires, un tel accord n'est 
autorisé que si ces derniers ne sont pas concurrents des produits du mandant, soit des tablettes 
de fenêtres en aluminium. Ainsi, même en présence de contrats conclus avec C.________ SA 
(tablettes de fenêtre en granit) et D.________ SA (assurances) les 3 et 9 janviers 2013, dont la 
formulation est similaire, force est de constater que la vente du produit "tablette de fenêtre en 
aluminium" demeure limitée à un seul mandant. Il existe dès lors une limitation certaine dans 
l'organisation du travail, voire un certain lien de dépendance économique, le recourant ne pouvant 
proposer de produits directement concurrents. De surcroit, il convient de relever que 
l'investissement réalisé par le recourant n'est que de faible importance (temps, mise à disposition 
de son véhicule privé, d'un ordinateur et d'un téléphone), il n'occupe pas de personnel, n'utilise pas 
son propre local et n'a aucun stock de marchandises. A ce titre, les risques de pertes sur 
investissement sont très restreints. La Cour souligne également qu'il n'a pas conclu d'assurance 
professionnelle, qu'il n'est pas inscrit au registre du commerce, qu'il ne négocie pas 
personnellement les contrats avec les clients qu'il propose et que la facturation est entièrement 
effectuée par son mandant.
Dans ce contexte, les éléments donnant à conclure à l'existence d'une activité salariée sont 
nettement prédominants. C'est dès lors à juste titre que la Caisse intimée a considéré que l'activité 
du recourant pour le compte de la société B.________ SA depuis le 1er février 2013 est demeurée 
dépendante.
5.
Au vu de l'ensemble des considérants qui précèdent, le recours, mal fondé, doit être rejeté et 
la décision querellée confirmée. 
Conformément au principe de la gratuité de la procédure prévalant en la matière (cf. art. art. 1 al. 1 
LAVS et 61 al. 1 let. a LPGA), il n'est pas perçu de frais de justice. Le recourant n'a pas droit à des 
dépens.


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la Cour arrête:
I.
Le recours de A.________ est rejeté.
II.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
III.
Il n'est pas alloué de dépens.
IV.
Communication.
Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le 
présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. 
Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 
6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. 
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens 
de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une 
copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est 
en principe pas gratuite.
Fribourg, le 24 février 2015/pte
Président
Greffier