fr_gerichte · 101 2021 378 · 2021-10-04 · fr
Effets de la filiation, appel et requête de mesures provisionnelles manifestement irrecevables.

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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Gerichtsbehörden GB
101 2021 378
101 2021 379
Arrêt du 4 octobre 2021
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président :
Jérôme Delabays
Juges :
Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Greffier-rapporteur :
Ludovic Farine
Parties
A.________, requérant et appelant, représenté par Me Nicolas
Charrière, avocat
contre
B.________, défenderesse et intimée, représentée par Me Suat
Ayan, avocate
Objet
Modification de mesures provisionnelles, contribution d'entretien en
faveur d'une enfant mineure
Assistance judiciaire
Appel du 24 septembre 2021 contre la décision de la Présidente du
Tribunal civil de la Sarine du 13 septembre 2021

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
A.________ et B.________, nés respectivement en 1977 et 1992, se sont mariés en 2014.
Une enfant est issue de cette union, soit C.________, née en 2015.
Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 9 août 2019, la Présidente du Tribunal
civil de la Sarine (ci-après : la Présidente) a notamment astreint A.________ au versement d'une
contribution d'entretien en faveur de sa fille C.________. Dans le cadre de la procédure de divorce
introduite par le mari, le montant de cette pension a été modifié par décision de mesures
provisionnelles du 15 septembre 2020, telle que réformée par arrêt de la Cour de céans du 12 janvier
2021. Ainsi, A.________ a été astreint à contribuer à l'entretien de sa fille par le versement d'un
montant mensuel de CHF 1'500.- du 1er avril au 31 décembre 2020, puis de CHF 630.- dès le
1er janvier 2021, allocations familiales en sus.
B.
Le 11 mars 2021, le père a déposé une nouvelle requête de mesures provisionnelles,
sollicitant d'être dispensé de contribuer à l'entretien de sa fille dès le 1er mars 2021. L'épouse s'est
déterminée par mémoire du 31 mai 2021 et les parties ont été entendues à l'audience de la
Présidente du 16 juin 2021.
Par décision du 13 septembre 2021, la Présidente a partiellement admis la requête. Elle a diminué
la pension due pour C.________ à CHF 235.- par mois du 1er mai au 31 décembre 2021 et l'a fixée
à CHF 665.- dès le 1er janvier 2022.
C.
Par acte du 24 septembre 2021, A.________ a interjeté appel contre la décision du
13 septembre 2021 et requis l'assistance judiciaire. Il conclut, sous suite de frais, à ce que la pension
en faveur de sa fille continue d'être arrêtée à un montant de CHF 235.- par mois au-delà du
31 décembre 2021.
B.________ n'a pas été invitée à déposer une réponse à l'appel.
en droit
1.
1.1.
L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures
provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état
des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel
en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles pendant une procédure
de divorce (art. 271 let. a CPC, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1
CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 14 septembre 2021
(DO/253). Déposé le 24 septembre 2021, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. En outre, vu
la modification de la contribution d'entretien litigieuse en première instance, soit CHF 630.- par mois
depuis le 1er mars 2021, la valeur litigieuse paraît supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité
de l'appel.

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1.2.
La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de
l'union conjugale (art. 271 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire,
art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à une enfant mineure, n'étant pas lié
par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).
1.3.
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
1.4.
L'art. 317 al. 2 CPC permet une modification des conclusions en appel à la double condition
que les conclusions modifiées soient en lien de connexité avec la prétention initiale ou que la partie
adverse ait consenti à la modification, d'une part (art. 317 al. 2 let. a et 227 al. 1 CPC), et qu'elles
reposent sur des faits ou moyens de preuve nouveaux, d'autre part (art. 317 al. 2 let. b CPC). Pour
déterminer ce qui constitue une "modification" au sens de cette disposition légale, il convient, vu le
renvoi à l'art. 227 CPC, de se référer aux règles applicables en première instance ; ainsi, alors
qu'une restriction des conclusions est admissible en tout état de cause (art. 227 al. 3 CPC), leur
amplification notamment (CR CPC – SCHWEIZER, 2e éd. 2019, art. 227 n. 14 ss) après l'ouverture
des débats principaux est soumise à des conditions similaires à celles valables en appel selon
l'art. 317 al. 2 CPC (art. 230 al. 1 CPC). De plus, il apparaît que lorsque les conclusions portent sur
des montants qu'un débiteur reconnaît devoir, leur amplification correspond en fait à une réduction
des sommes proposées, et vice versa.
En l'espèce, l'appelant modifie ses conclusions en lien avec l'entretien de sa fille : alors qu'en
première instance il ne proposait aucune pension depuis le 1er mars 2021, il accepte désormais de
renoncer à la diminution requise en mars et avril 2021, puis de payer CHF 235.- par mois depuis le
1er mai 2021. Cette réduction de ses conclusions est recevable.
1.5.
Selon l'art. 312 al. 1 CPC, l'instance d'appel notifie l'appel à la partie adverse pour qu'elle se
détermine par écrit, sauf si l'appel est manifestement irrecevable ou infondé. En l'espèce, vu le sort
qui doit être donné à l'appel (infra, consid. 2.4), il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. De plus,
dans la mesure où le dossier est complet, la Cour statue sans débats, conformément à la possibilité
prévue par l'art. 316 al. 1 CPC.
1.6.
Vu les montants contestés en appel, soit CHF 430.- par mois dès janvier 2022, comme le fait
que la procédure de divorce arrive à son terme, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal
fédéral semble inférieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).
2.
2.1
Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles
dans la procédure en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions
de l'art. 179 CC (applicable directement pour les premières, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CC pour les
secondes ; arrêt TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012 consid. 2.4).
Selon l'art. 179 al. 1 CC, les mesures protectrices ou provisionnelles peuvent être modifiées ou
révoquées, s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont
modifiées. Une modification ne peut ainsi être obtenue que si, depuis le prononcé des mesures, les
circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de
revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la
date à laquelle la décision a été rendue, ou si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires
dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme
prévus (arrêt TF 5A_287/2013 du 5 août 2013 consid. 2). Une réglementation différente doit donc
être commandée par des faits nouveaux, importants et durables : la procédure de modification n'a

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en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles
(ATF 137 III 604 consid. 4.1.1).
2.2.
En l'espèce, la première juge a considéré que, dans son arrêt du 12 janvier 2021, la Cour
s'est fondée sur un revenu du mari de CHF 4'100.- net, soit son revenu effectif, certes
temporairement réduit en raison de la fermeture des restaurants comme conséquence de la crise
sanitaire, mais qui devrait à nouveau pouvoir être réalisé dès mars 2021. Or, contrairement à cette
prévision, les restaurants n'ont rouvert qu'à fin mai 2021 et, par ailleurs, le mari a été licencié pour
le 30 avril 2021 et ne perçoit depuis lors plus qu'un montant mensuel de CHF 3'473.85 à titre
d'indemnités de chômage. Elle a donc pris en compte ce revenu à partir du 1er mai 2021 et a estimé
que la baisse de CHF 625.- qui en résulte justifie un nouveau calcul de la contribution d'entretien à
CHF 235.- par mois, soit l'entier du disponible du père.
Cela étant, la Présidente a considéré que la période de chômage vécue par A.________ n'est que
temporaire et qu'il appartient à ce dernier de retrouver un emploi à plein temps d'ici la fin de l'année
2021. Elle lui a donc imputé un revenu hypothétique de CHF 4'100.- dès le 1er janvier 2022, soit le
revenu qu'il réalisait par son dernier emploi, relevant que les restaurants sont désormais ouverts et
que, sur le vu des mesures prises, en particulier l'introduction du certificat Covid, leurs portes ne
devraient plus fermer. Elle a estimé que ce revenu laisserait au mari un disponible de CHF 668.15,
qu'elle a affecté en totalité à l'entretien de C.________, la mère étant déficitaire (décision attaquée,
p. 6-9).
2.3.
L'appelant critique uniquement l'imputation d'un revenu hypothétique depuis le 1er janvier
2022. Il fait valoir en substance que, malgré ses nombreuses recherches d'emploi, il n'a pas réussi
à trouver un travail depuis son licenciement et que l'introduction du certificat Covid pour accéder aux
restaurants, qui va entraîner une baisse de fréquentation de ces établissements et une diminution
du chiffre d'affaires estimée à 50 %, ne va pas lui simplifier la tâche. Il estime que l'on ne peut parler
d'une reprise du marché de l'emploi dans le domaine de la restauration et qu'il est hasardeux de se
risquer à des prédictions à cet égard, relevant que celle de la Cour dans son arrêt du 12 janvier 2021
– réouverture des restaurants en mars 2021 – s'est révélée infondée. Dans ces conditions, il soutient
qu'il n'a pas la possibilité effective de réaliser un revenu supérieur aux indemnités de chômage qu'il
perçoit actuellement, et encore moins dans le court délai de trois mois qui lui a été octroyé, de sorte
qu'il faut faire abstraction de tout revenu hypothétique (appel, p. 6-10).
2.4.
2.4.1. L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce
sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 141 III 401 consid. 4.1). S'agissant
toutefois de l'obligation d'entretien d'un enfant mineur, les exigences à l'égard des père et mère sont
plus élevées, en particulier lorsque la situation financière est modeste, en sorte que les parents
doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de
modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de
l'enfant mineur. Il s'ensuit que, lorsqu'il ressort des faits que l'un des parents, ou les deux, ne
fournissent pas tous les efforts que l'on peut attendre d'eux pour assumer leur obligation d'entretien,
le juge peut s'écarter du revenu effectif des parties pour fixer la contribution d'entretien, et imputer
un revenu hypothétique supérieur, tant au débiteur de l'entretien qu'au parent gardien. Il s'agit ainsi
d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut
raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations à l'égard du mineur
(ATF 143 III 233 consid. 3.2 ; arrêt TF 5A_254/2019 du 18 juillet 2019 consid. 3.1).

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Par ailleurs, si le juge entend exiger que l'un des époux reprenne une activité lucrative, il doit en
principe lui accorder un délai d'adaptation approprié ; celui-ci doit être fixé en fonction des
circonstances concrètes du cas particulier (arrêt TF 5A_454/2017 du 17 mai 2018 consid. 6.1.1 non
publié aux ATF 144 III 377).
2.4.2. En l'espèce, il n'est pas contesté que, depuis le début de la crise sanitaire liée à la pandémie
de Covid-19, la situation financière de beaucoup d'établissements publics de restauration est
délicate. Cette réalité n'a cependant pas été occultée dans la détermination des conditions
économiques de l'appelant. D'une part, alors qu'il gagnait auparavant CHF 5'000.- net par mois, la
Cour a considéré, dans son arrêt du 12 janvier 2021, que son nouveau revenu de CHF 4'100.- ne
procédait pas d'une intention dolosive de diminuer ses ressources. D'autre part, dans la décision
querellée, la Présidente a pris en compte, de mai à décembre 2021, les indemnités de chômage
qu'il perçoit suite à son licenciement, soit CHF 3'473.85 mensuels. Elle a donc estimé qu'il n'était
pas responsable de la réduction actuelle de son revenu et qu'il convenait de lui laisser un délai pour
se retourner.
Cela étant, les exigences en matière de revenu sont accrues lorsqu'est en jeu l'entretien d'un enfant
mineur. La première juge n'a dès lors pas violé le droit en estimant qu'il appartient à l'appelant de
trouver un nouvel emploi à 100 % d'ici la fin de l'année 2021. A.________ aura ainsi disposé, depuis
son licenciement, de huit mois à cet effet, ce qui ne paraît pas déraisonnable. Certes, l'évolution de
la situation économique dans le domaine de la restauration est encore incertaine et il est possible
que la fréquentation de certains établissements diminue suite à l'introduction du pass sanitaire. Il
n'en demeure pas moins qu'il ne devrait pas être excessivement difficile, pour un homme d'une
quarantaine d'années avec plusieurs expériences dans ce domaine, de trouver un travail d'ici
quelques mois. Au besoin, il appartient à l'appelant d'élargir ses recherches à d'autres domaines ne
nécessitant pas de qualifications particulières, comme la vente ou le nettoyage, étant relevé qu'il a
déclaré avoir une expérience de huit ans dans ce dernier domaine (DO/188).
Au vu de ce qui précède, l'imputation d'un revenu hypothétique de CHF 4'100.- dès le 1er janvier
2022 – dont la quotité n'est pas critiquée en soi – ne prête pas le flanc à la critique. L'appel,
manifestement infondé, ne peut être que rejeté.
3.
Vu le sort de l'appel, il faut retenir qu'une personne raisonnable et de condition aisée plaidant avec
ses propres deniers aurait renoncé à le déposer en raison des frais qu'elle se serait exposée à devoir
supporter en cas de rejet. Il était dès lors d'emblée dénué de toute chance de succès au sens de la
jurisprudence (ATF 139 III 396 consid. 1.2), ce qui s'oppose à l'octroi de l'assistance judiciaire à
l'appelant (art. 117 let. b CPC a contrario).
4.
Les frais judiciaires d'appel, fixés à CHF 800.-, seront supportés par l'appelant, qui succombe
(art. 106 al. 1 CPC). Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à déposer une
réponse.
(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :
I.
L'appel est rejeté.
Partant, la décision prononcée le 13 septembre 2021 par la Présidente du Tribunal civil de la
Sarine est confirmée.
II.
La requête d'assistance judiciaire présentée pour l'appel par A.________ est rejetée.
III.
Les frais judiciaires d'appel, fixés à CHF 800.-, sont mis à la charge de A.________. Il n'est
pas alloué de dépens à B.________ pour la procédure d'appel.
IV.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées
par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 4 octobre 2021/lfa
Le Président :
Le Greffier-rapporteur :