fr_gerichte · 101 2020 244 · 2020-07-16 · fr
Arrêt de la Cour d\x27appel pénal du Tribunal cantonal

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2020 244
101 2020 252
Arrêt du 16 juillet 2020
Ie Cour d’appel civil
Composition
Vice-Présidente :
Dina Beti
Juges :
Michel Favre, Marc Sugnaux
Greffière-rapporteure :
Séverine Zehnder
Parties
A.________, intimée et appelante, représentée par Me Ingo
Schafer, avocat
contre
B.________, requérant et intimé, représenté par Me Nathalie
Weber-Braune, avocate
dans la cause qui concerne les enfants C.________ et D.________,
agissant par leur curateur de représentation Me Philippe Leuba,
avocat
Objet
Mesures provisionnelles – dépôt des papiers d'identité des enfants
mineurs
Appel du 5 juin 2020 contre la décision de la Présidente du Tribunal
civil de la Sarine du 26 mai 2020

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
A.________, née en 1979, et B.________, né en 1966, se sont mariés en 2003. Deux
enfants sont issus de cette union, soit C.________, né en 2006, et D.________, né en 2009.
Les époux vivent séparés selon une décision de mesures protectrices de l'union conjugale du
11 juillet 2016 confiant la garde des enfants à la mère et octroyant un droit de visite usuel au père.
Par décision du 22 février 2017, la Justice de paix de la Sarine (ci-après: la Justice de paix) a
institué une curatelle de surveillance des relations personnelles, au sens de l'art. 308 al. 2 CC, en
faveur des enfants. Par décision du 2 août 2017, la Justice de paix a restreint le droit de visite du
père à raison d'un week-end sur deux, le samedi ou le dimanche en alternance, de 10.00 heures à
19.00 heures, ce afin de rassurer les enfants, désécurisés à l'idée de passer du temps chez leur
père. Les enfants étant pris dans un profond conflit de loyauté, la Justice de paix, par décision du
12 avril 2018, a exhorté les parties à entreprendre une médiation familiale et modifié le droit de
visite en ce sens qu'il s'exercerait désormais à raison de deux fois par mois et ce pour une durée
de 4 heures à chaque fois.
B.
B.________ a déposé une demande de divorce le 29 mars 2018. La procédure est en cours.
Le 6 août 2019, le Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après: le SEJ) a fait parvenir à la
Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: la Présidente du Tribunal) un bref rapport sur la
situation des enfants. Les parties ont comparu à l'audience du 20 novembre 2019 et les enfants
ont été entendus le 26 novembre 2019. Le 20 janvier 2020, le SEJ a déposé son rapport d'activité
2019, duquel il ressort que les enfants n'ont pas revu leur père tout au long de l'année 2019.
Par décision du 24 janvier 2020, la Présidente du Tribunal a désigné Me Philippe Leuba, avocat,
comme curateur de représentation des enfants C.________ et D.________, dans le cadre de la
procédure de divorce opposant leurs parents ainsi que pour les mesures de protection concernant
les enfants.
C.
Les parties ont comparu à l'audience de mesures provisionnelles d'office du 25 mai 2020,
lors de laquelle plusieurs documents ont été notifiés aux parties, à savoir: le compte-rendu du
5 décembre 2019 relatif à l'audition des enfants adressé au SEJ (à l'exception des passages
indiqués confidentiels par les enfants qui ont été caviardés), le courrier du 23 janvier 2020 du SEJ
à la Présidente du Tribunal, le courrier du 27 janvier 2020 de la Présidente du Tribunal à
Me Philippe Leuba, le courrier non daté envoyée le 27 janvier 2020 de la Présidente du Tribunal
au SEJ, le courrier du 6 mai 2020 du SEJ aux membres du réseau du SEJ, le courrier du 8 mai
2020 de la Présidente du Tribunal au SEJ et le courrier du 18 mai 2020 du SEJ à la Présidente du
Tribunal.
Au cours de l'audience, les parties ont conclu une transaction au sujet des relations personnelles,
à savoir que C.________ et D.________ se rendront chez leur père un samedi sur deux de
09.00 heures à 20.00 heures à 4 reprises, et ce les 13 juin, 27 juin, 11 juillet et 25 juillet 2020, ainsi
que du 28 août à 18.00 heures au 30 août 2020 à 18.00 heures. Pour la suite, ils se rendront chez
leur père un week-end sur deux, du vendredi soir à 18.00 heures au dimanche soir à
18.00 heures, et ce dès le 4 septembre 2020.
Par décision du 26 mai 2020, la Présidente du Tribunal a homologué la transaction relative aux
relations personnelles (chiffre I du dispositif) et ordonné à A.________ de déposer immédiatement,
nonobstant appel, au Greffe du Tribunal de la Sarine, tous les documents d'identité des enfants
(passeports, cartes d'identité et autres; suisses, bulgares et autres) (chiffre II du dispositif).

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D.
Par mémoire du 5 juin 2020, A.________ a interjeté appel à l'encontre de la décision
précitée. Elle conclut, sous suite de frais, à la suppression du chiffre II du dispositif de la décision
attaquée relatif au dépôt immédiat des papiers d'identité des enfants. Elle a également requis que
son appel soit muni de l'effet suspensif ainsi que, par mémoire séparé, le bénéfice de l'assistance
judiciaire.
E.
Le 10 juin 2020, la Présidente du Tribunal a imparti à A.________ un ultime délai échéant le
vendredi 12 juin 2020, 11.15 heures, pour donner suite à l'ordre relatif au dépôt des papiers
d'identité des enfants.
Par courrier du même jour, le Président de la Ie Cour d'appel civil a informé l'appelante qu'il ne
serait pas statué sur l'effet suspensif d'ici au 12 juin 2020, de sorte qu'en l'état, l'exécution du
chiffre II du dispositif n'était pas suspendue.
Par arrêt du 15 juin 2020, la Vice-Présidente de la Cour a octroyé l'assistance judiciaire à
l'appelante.
F.
Dans sa réponse du 26 juin 2020, B.________ conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais,
ainsi qu'à la révocation de l'assistance judiciaire octroyée à l'appelante.
Me Philippe Leuba, curateur de représentation des enfants, s'est déterminé le 2 juillet 2020; il
conclut pour sa part à l'admission de l'appel.
en droit
1.
1.1.
L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les
mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au
dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le
délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles pendant
une procédure de divorce (art. 271 CPC, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours
(art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 28 mai 2020.
Déposé le 5 juin 2020, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est, de plus, motivé et doté
de conclusions. En outre, vu l'objet de la contestation, qui a trait au dépôt de tous les documents
d'identité des enfants (passeports, cartes d'identité et autres; suisses, bulgares et autres), le litige
n'a pas de valeur patrimoniale appréciable en argent (arrêt TF 5A_218/2014 du 25 juin 2014
consid. 1.1). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.
1.2.
La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures
provisionnelles (art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits
d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question concernant
des enfants mineurs, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3
CPC).
1.3.
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit

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en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413
consid. 2.2.4).
1.4.
Selon la jurisprudence la plus récente (ATF 143 III 349 consid. 4.2.1), lorsque, comme ici,
le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), l'application stricte de
l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée; dès lors, les parties peuvent présenter des nova en appel
même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies.
1.5.
Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces.
En l'espèce, vu le fait que toutes les pièces utiles au traitement de l'appel figurent au dossier, il
n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.
2.
L'appelante critique l'obligation qui lui a été signifiée de déposer tous les documents d'identité des
enfants (passeports, cartes d'identité et autres; suisses, bulgares et autres). Elle conclut à sa
suppression.
2.1.
Dans un grief d'ordre formel, elle invoque tout d'abord une violation de son droit d'être
entendue, eu égard au fait qu'elle n’a pas été informée de l'intention de la Présidente du Tribunal
de placer les enfants, pas davantage qu'elle n'a pu s'exprimer s'agissant de l'injonction de la
première juge au SEJ, par courrier non daté envoyé le 27 janvier 2020, de lui imposer de déposer
tous les documents d'identité des enfants, ce d'autant plus que si, lors de l'audience du 25 mai
2020, elle a été interrogée sur ses contacts avec sa famille, aucun argument concret à l'appui d'un
éventuel risque d'enlèvement d'enfants n'a été avancé par la Présidente du Tribunal. Dans un
second temps, l'appelante ajoute qu'une mesure de protection telle qu'un placement n'entre pas en
ligne de compte, les parties ayant trouvé un accord en audience concernant le droit de visite de
l'intimé. Enfin, elle souhaite voyager au mois d'août avec ses enfants, sous réserve des conditions
sanitaires, étant précisé que selon la transaction judiciaire trouvée en audience, les enfants verront
leur père durant le week-end du 28 au 30 août 2020, demeurant avec leur mère le restant du mois.
2.2.
En l'espèce, la question à juger ici est celle de savoir si le dépôt des documents d'identité
des enfants par leur mère est justifié. Autre est la question du placement, lequel n'a, du moins en
l'état, pas été ordonné et n'est pas l'objet de la présente procédure, de sorte que les critiques y
relatives sont dénuées de pertinence. Quant à une éventuelle violation du droit d'être entendu en
lien avec le dépôt des pièces d'identité, fût-elle avérée qu'elle aurait pu être guérie, l'intéressée
ayant eu la possibilité de s'exprimer devant une instance de recours avec plein pouvoir d'examen
en fait comme en droit (ATF 137 I 195 / SJ 2011 I 345 consid. 2.3.2 et les références citées). Cela
étant, point n'est besoin de trancher la question, compte tenu du sort réservé à l'appel (cf. infra
consid. 2.4).
2.3.
La Présidente du Tribunal a justifié sa décision comme suit: "en effet, A.________ n'a pas
de famille en Suisse, mais ses parents et son frère habitent en Bulgarie et elle a des contacts
réguliers avec eux; de plus, cela fait plus de deux ans que B.________ n'a pas pu exercer son
droit de visite, du fait que les décisions judiciaires prises au sujet des relations personnelles ne
sont pas respectées par A.________; finalement, étant donné la situation, il n'est pas exclu qu'une
mesure de protection des enfants (par exemple, leur placement) doive être prononcée; vu tous les
éléments précités, le risque d'enlèvement ou de séquestration des enfants à l'étranger par
A.________ ne peut pas être totalement exclu; le dépôt provisoire de tous les documents d'identité
de enfants ne constitue de surcroît pas une mesure qui porterait une atteinte excessive aux droits

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de A.________; en fonction de l'évolution de la situation, ces documents pourront d'ailleurs lui être
rapidement restitués" (décision attaquée p. 4).
2.4.
2.4.1. La décision attaquée ne mentionne pas la base légale sur laquelle se fonde l'obligation,
pour l'appelante, de déposer les documents d'identité des enfants. Tout au plus un tel ordre
pourrait se justifier à titre d'instruction au sens de l'art. 307 al. 3 CC, en cas de mise en danger des
intérêts des enfants.
L'intérêt de l'enfant est la justification fondamentale de toutes les mesures des art. 307 ss CC. Les
mesures de protection de l'enfant sont en outre régies par les principes de proportionnalité et de
subsidiarité, ce qui implique qu'elles doivent correspondre au degré du danger que court l'enfant
en restreignant l'autorité parentale aussi peu que possible mais autant que nécessaire et
n'intervenir que si les parents ne remédient pas eux-mêmes à la situation ou sont hors d'état de le
faire; elles doivent en outre compléter, et non évincer les possibilités offertes par les parents eux-
mêmes, selon le principe de complémentarité. Le respect du principe de proportionnalité suppose
que la mesure soit conforme au principe de l'adéquation et, partant, propre à atteindre le but
recherché (arrêt TC FR 101 2019 370 du 9 mars 2020 consid. 2.2).
En l'espèce, aucune mise en danger concrète des intérêts des enfants n'a été invoquée, ni ne
résulte du dossier. Un éventuel départ de la Suisse par l'appelante n'a pour le surplus jamais été
évoqué par cette dernière, quand bien même elle n'a pas de famille en Suisse et que ses parents
et son frère, avec qui elle a des contacts réguliers, habitent en Bulgarie. Dans son appel, la mère
précise être arrivée en Suisse en 1996, avoir la nationalité suisse et ne pas disposer de pièces
d'identité bulgares. Elle travaille en Suisse et y a un appartement. Les enfants, qui ont la
nationalité suisse et italienne, sont scolarisés en Suisse. Elle-même n'est plus retournée en
Bulgarie depuis deux ans (appel, p. 12). Le curateur de représentation des enfants, lors de
l'audience du 25 mai 2020, a déclaré avoir parlé avec chaque parent de la question des papiers
d'identité et n'avoir pas senti de risque extrêmement fort (DO/339-340). Au cours de la même
audience, B.________ a certes déclaré, en lien avec le placement, que s'agissant d'un éventuel
risque de fuite de son épouse, "il est certain que compte tenu de la corruption dans ce pays [soit la
Bulgarie]", il ne reverra plus ses enfants (audience du 25 mai 2020, procès-verbal p. 6 [DO/342]).
Cela étant, aucun placement n'a été ordonné et si un risque d'enlèvement ou de séquestration ne
peut être totalement exclu, a fortiori une telle mesure devrait-elle être prononcée de manière
systématique en présence de parents de nationalité différente, ce qui ne saurait évidemment être
le cas. De plus, en appel, le père n'allègue pas qu'il n'aurait pas pu voir ses enfants lors des droits
de visite convenus d'entente avec son épouse (cf. décision attaquée, dispositif ch. I.1), laquelle, au
cours de l'audience du 25 mai 2020, a elle-même déclaré qu'elle n'envisageait pas de quitter la
Suisse en cas de placement des enfants (DO/345). Voyager librement avec ses enfants est, enfin,
une composante des droits parentaux et l'argumentation de la première juge ne résiste pas à cet
examen. Enfin, dans sa détermination du 2 juillet 2020, le curateur de représentation des enfants
expose n'avoir pas changé d'avis (repris au chiffre 8.1.2 du mémoire d'appel) et estime que le
souhait des enfants de pouvoir éventuellement voyager à l'étranger avec leur mère correspond à
leur intérêt; il ajoute que l'empêchement de voyager par le dépôt des papiers d'identité, pour éviter
tout risque d'enlèvement, n'apparaît pas proportionné sur la base des éléments à disposition dans
le dossier. Quoi qu'il en soit, il ne s'agit là que de conjectures, puisque l'appelante n'a jamais
évoqué le projet de déménager avec ses enfants, en Bulgarie ou ailleurs. Partant, la mesure
prononcée ne peut pas être fondée sur l'art. 307 al. 3 CC.

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2.4.2. L'on pourrait penser à l'art. 301a CC, à teneur duquel l'autorité parentale inclut le droit de
déterminer le lieu de résidence de l'enfant (al. 1), un parent exerçant conjointement l'autorité
parentale ne pouvant modifier le lieu de résidence de l'enfant à l'étranger qu'avec l'accord de
l'autre parent ou sur décision du juge ou de l'autorité de protection de l'enfant (al. 2 let. a). Or, en
l'espèce, les deux parents sont titulaires de l'autorité parentale. Cependant, l'art. 301a CC ne
prévoit pas de sanction civile contre le parent qui déplacerait le domicile de l'enfant à l'étranger
contre la volonté de l'autre parent; ce dernier n'a ainsi pas de possibilité de s'opposer au
déplacement du lieu de résidence (ATF 144 III 10 consid. 5). Toutefois, une éventuelle violation de
cette disposition entraîne l'application de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les
aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH80; RS 0.211.230.02), à laquelle tant la
Suisse que la Bulgarie sont parties, et peut donner lieu à une procédure de retour de l'enfant. Elle
peut aussi entraîner une procédure pénale pour enlèvement de mineur au sens de l'art. 220 CP
(BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, 6e éd. 2018, art. 301a n. 17 à 19). En revanche, il n'est pas
possible d'interdire à la mère, en application de l'art. 301a CC, de partir vivre à l'étranger avec ses
enfants, sauf à admettre une mise en danger concrète du bien-être de ceux-ci (ATF 142 III 481
consid. 2.7), circonstance qui, en l'état du moins, ne paraît pas être réalisée (cf. consid. 2.4.1
supra), un éventuel départ n'étant pour le surplus, rappelons-le, que pure conjecture.
2.5.
Il apparaît ainsi qu'aucune base légale ne peut justifier l'ordre de déposer les documents
d'identité des enfants prononcé à l'encontre de A.________. L'appel doit par conséquent être
admis et le chiffre II du dispositif de la décision attaquée supprimé.
L'appelante est toutefois expressément rendue attentive à son obligation de solliciter l'accord du
père, ou une décision du juge, si elle a l'intention de partir vivre à l'étranger avec ses enfants. A
défaut, le déplacement du lieu de résidence des enfants pourrait être illicite et entraîner une
procédure de retour selon la CLaH80, voire une procédure pénale pour enlèvement de mineurs
(cf. supra consid. 2.4.2).
3.
Quant aux conclusions de l'intimé tendant à la révocation de la décision du 15 juin 2020
octroyant l'assistance judiciaire à l'appelante, elles sont irrecevables, ce dernier n'ayant pas la
légitimation pour agir (art. 121 CPC a contrario); il n'a qu'un intérêt de fait, et non un intérêt digne
de protection au sens de l'art. 59 al. 2 let. a CPC, à ce que l'assistance judiciaire soit refusée (sauf
à considérer, pour autant qu'il ait requis des sûretés au sens de l'art. 118 al. 1 let. a CPC, qu'il ait
bien droit à leur versement [arrêt TC 101 2020 121 du 14 avril 2020 consid. 1.1; arrêt TF
5A_126/2014 du 10 juillet 2014 consid. 1.2 non publié in ATF 140 III 444], ce qui n'est pas le cas
en l'espèce). Pour le surplus, l'on relèvera que l'appelante, en première instance déjà, avait
précisé, attestation à l'appui, être toujours engagée à un taux de 40%, mais avoir dû, à titre
exceptionnel, donner des cours en remplacement d'un collègue durant les mois de janvier et
février, situation qui ne devrait pas se représenter pour le restant de l'année 2020 (attestation
produite le 17 mars 2020). Partant, rien ne justifie, a priori et en l'état, le retrait de l'assistance
judiciaire.
4.
Vu le prononcé sur le fond, la requête d'effet suspensif est sans objet.
5.
5.1.
Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie
succombante. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien

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même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles
générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3).
5.2.
5.2.1. Vu l'admission de l'appel, il convient de mettre les frais à la charge de l'intimé, qui
succombe. Ils comprennent l'émolument forfaitaire de décision, fixé (art. 95 al. 2 let. b CPC) à un
montant de CHF 1'000.-, et les frais de représentation des enfants (art. 95 al. 2 let. e CPC). Ces
derniers doivent être arrêtés par application analogique des dispositions relatives à la fixation de
l'indemnité du défenseur d'office (arrêts TC FR 101 2011 148 et 278 du 16 mars 2012, 101 2013
35 du 17 mars 2014 et 106 2017 29 du 6 juin 2017 consid. 2a), en particulier de l'art. 57 al. 1 du
règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11) qui dispose que
l'autorité tient compte du travail requis, ainsi que de l'importance et de la difficulté de l'affaire. Le
tarif horaire est de CHF 180.- (art. 57 al. 2 RJ).
5.2.2. En l'espèce, il ressort de la brève détermination de Me Philippe Leuba qu'il a réfléchi à la
situation, sans avoir eu de nouvel entretien avec les enfants, de sorte qu'une indemnité globale de
CHF 250.-, TVA en sus par CHF 19.25 (7.7%), semble adéquate. Partant, les frais de
représentation de C.________ et D.________ en appel sont arrêtés à la somme de CHF 269.25 et
les frais judiciaires dus à l'Etat fixés au montant global de CHF 1'269.25 (CHF 1'000.- +
CHF 269.25).
5.3.
Quant aux dépens, le tribunal les fixe, à teneur de l'art. 105 al. 2 CPC, selon le tarif, soit le
règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation
globale, comme en l'espèce, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de
l'ampleur de la procédure, du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation
économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une
décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances
particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). Compte tenu de ces critères, les dépens
d'appel de l'appelante seront arrêtés globalement à la somme de CHF 1'200.-, débours compris,
plus la TVA par CHF 92.40 (7.7% de CHF 1'200.-).
5.4.
La décision attaquée n'étant pas finale, c'est à juste titre que les frais y relatifs ont été
réservés (art. 104 al. 3 CPC); il n'y a donc pas lieu de faire application de l'art. 318 al. 3 CPC.
(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :
I.
L'appel est admis.
Partant, le chiffre II du dispositif de la décision prononcée le 26 mai 2020 par la Présidente
du Tribunal civil de la Sarine est supprimé.
II.
La requête tendant au retrait de l'assistance judiciaire accordée à A.________ est rejetée.
III.
La requête d'effet suspensif est sans objet.
IV.
Les frais d'appel, qui comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à
CHF 1'269.25 (émolument: CHF 1'000.-; frais de représentation des enfants dus à
Me Philippe Leuba: CHF 269.25), sont mis à la charge de B.________.
V.
Les dépens d'appel de A.________ sont arrêtés globalement à la somme de CHF 1'200.-,
débours compris, mais TVA en sus par CHF 92.40.
VI.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF).
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 16 juillet 2020/sze
La Vice-Présidente :
La Greffière-rapporteure :