fr_gerichte · 603 2021 108 · 2021-11-02 · fr

Arrêt de la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Wirtschaft

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
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www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
603 2021 108
Arrêt du 2 novembre 2021
IIIe Cour administrative
Composition
Présidente :
Anne-Sophie Peyraud 
Juges :
Marianne Jungo, Johannes Frölicher 
Greffière-stagiaire :
Mélanie Balleyguier
Parties
A.________ SA, recourante,
contre
DIRECTION DE L'ÉCONOMIE ET DE L'EMPLOI, autorité intimée
Objet
Economie - Indemnité cantonale COVID-19 pour cas de rigueur, 
procédure allégée
Recours du 14 juillet 2021 contre la décision du 3 juin 2021


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considérant en fait
A.
La société A.________ SA est un fitness exploité sous la forme d'une société anonyme, 
portant le numéro IDE bbb, inscrite au registre du commerce depuis le 28 janvier 2015. Son siège 
social se situe à C.________ et D.________ en est l'administratrice.
Le 16 février 2021, la précitée a déposé, au nom de la société, une demande d'aide pour cas de 
rigueur en procédure allégée.
Par courriel du 4 mars 2021, la Direction de l'économie et de l'emploi (ci-après: DEE) a communiqué 
à la requérante qu'il n'était pas possible de donner une suite favorable à sa demande, estimant que 
la société A.________ SA n'était pas éligible au sens de l'ordonnance fribourgeoise du 16 novembre 
2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus par un soutien 
aux cas de rigueur (OMECR COVID-19; RSF 821.40.63), dès lors qu'elle est en situation de 
surendettement et que sa survie demeurerait menacée malgré l'aide (art. 7 al. 3 OMECR COVID-
19). 
Par courriels des 9 et 23 mars 2021, la requérante a produit un extrait de l'Office des poursuites 
attestant de l'absence de poursuites intentées à l'encontre de la société ainsi que ses comptes 
provisoires pour l'exercice 2020 et a demandé à la DEE de revoir sa position.
B.
Par décision formelle du 3 juin 2021, la DEE a refusé la demande d'indemnité cantonale 
COVID-19 pour cas de rigueur déposée par la requérante. Elle a souligné que le bénéfice réalisé en 
2020 trouvait son origine principalement dans la baisse d'activité liée au COVID-19 et dans les aides 
perçues. Elle a indiqué que la trésorerie et les créances à court terme au 31 décembre 2020 ne 
couvraient pas les dettes à court terme. De plus, les créances envers l'actionnaire ont 
considérablement augmenté depuis 2017, réduisant d'autant la probabilité d'un nouvel apport de 
fonds par celle-ci. Partant, elle a estimé que le retour de la requérante à une situation financière 
saine était compromis, celle-ci présentant une situation de surendettement qui permet de préjuger 
que sa survie demeurerait menacée malgré l'aide.
C.
Le 14 juillet 2021, D.________ recourt au nom de la SA contre cette décision auprès du 
Tribunal cantonal en concluant à l'octroi de l'indemnité requise. A l'appui de ses conclusions, elle 
reproche à l'autorité de s'être basée uniquement sur le fait que la société présentait une situation de 
surendettement avant la pandémie, sans tenir compte de la situation réelle de l'entreprise et des 
différentes mesures prises pour redresser ses finances. A cet égard, elle explique qu'auparavant 
elle-même employée de la société, elle a trouvé un emploi ailleurs, que certains fournisseurs ont 
renoncé à l'encaissement de leurs factures, que le bailleur a laissé tomber à six mois de loyer et 
qu'une réduction de loyer dès juin 2021 a été acceptée par le propriétaire. Il a en outre été renoncé 
à certains abonnements coûteux, tel un distributeur de boissons. La recourante estime que, en cas 
d'octroi de l'indemnité, la survie de la société ne serait plus menacée, tout en admettant que la 
situation est fragile.
D.
Dans ses observations du 3 septembre 2021, la DEE conclut au rejet du recours, dès lors que 
la société n'a pas pris les mesures qui s'imposaient pour protéger ses liquidités et sa base de capital 
comme le requiert pourtant l'art. 4 al. 1 let. b de l'ordonnance du 25 novembre 2020 concernant les 
mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l'épidémie de COVID-19 
(ordonnance COVID-19 cas de rigueur; RS 915.262). En outre, selon les comptes 2020, elle se 


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trouvait toujours en situation de surendettement au 31 décembre 2020. Dès lors, la DEE estime 
qu'elle n'a droit à une indemnité ni au sens du droit fédéral ni au sens du droit cantonal.
Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre parties.
Il sera fait état des arguments développés par ces dernières à l'appui de leurs conclusions, dans les 
considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. 
en droit
1.
Déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 à 81 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de 
procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu de 
l'art. 114 al. 1 let. a CPJA en lien avec l'art. 19 al. 4 OMECR COVID-19.
Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur les mérites du recours. 
2.
2.1.
Au sens de l'art. 12 al. 1 de la loi du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances 
du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 (loi COVID-19; RS 818.102), à la 
demande d’un ou de plusieurs cantons, la Confédération peut soutenir les mesures de ces cantons 
pour les cas de rigueur destinées aux entreprises individuelles, aux sociétés de personnes ou aux 
personnes morales ayant leur siège en Suisse (entreprises) qui ont été créées ou ont commencé 
leur activité commerciale avant le 1er octobre 2020, avaient leur siège dans le canton le 1er octobre 
2020, sont particulièrement touchées par les conséquences de l’épidémie de COVID-19 en raison 
de la nature même de leur activité économique et constituent un cas de rigueur, en particulier les 
entreprises actives dans la chaîne de création de valeur du secteur événementiel, les forains, les 
prestataires du secteur des voyages, de la restauration et de l’hôtellerie ainsi que les entreprises 
touristiques. L'al. 2bis précise que le soutien de la Confédération n’est accordé que si les entreprises 
étaient rentables ou viables avant l’apparition du COVID-19 et à condition qu’elles n’aient pas droit 
à d’autres aides financières de la Confédération au titre du COVID-19. Ces dernières n’incluent pas 
les indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, les allocations pour perte de gain et les 
crédits visés par l’ordonnance du 25 mars 2020 sur les cautionnements solidaires liés au COVID-19 
et par la loi du 18 décembre 2020 sur les cautionnements solidaires liés au COVID-19.
Selon l'al. 5 de cette même disposition, le Conseil fédéral peut assouplir les conditions d’éligibilité 
fixées dans le présent article pour les entreprises qui, en raison des mesures fédérales ou 
cantonales de lutte contre l’épidémie de COVID-19, doivent fermer ou restreindre considérablement 
leur activité pendant plusieurs semaines à partir du 1er novembre 2020.
Sur la base notamment de ces dispositions, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance COVID-19 cas 
de rigueur. Elle définit à quelles conditions la Confédération participe aux coûts et aux pertes que 
les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises occasionnent à un canton (cf. art. 1). 
A cet égard, il y a lieu de souligner que la participation de la Confédération est destinée uniquement 
aux entreprises bénéficiant du soutien du canton et qui répondent aux exigences visées à la 


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section 2. Celle-ci prévoit notamment, à l'art. 4 al. 1, que l'entreprise a fourni la preuve qu'elle est 
rentable ou viable (let. a), qu'elle a pris les mesures qui s'imposent pour protéger ses liquidités et sa 
base de capital (let. b), qu'elle n'a pas droit aux aides financières au titre du COVID-19 accordées 
spécifiquement par la Confédération aux domaines de la culture, du sport, des transports publics ou 
des médias (let. c). L'al. 2 précise qu'une entreprise est réputée rentable ou viable si elle ne fait pas 
l’objet d’une procédure de faillite ou d’une liquidation au moment du dépôt de la demande (let. a) et 
qu'elle ne faisait pas, le 15 mars 2020, l’objet d’une procédure de poursuite relative à des cotisations 
sociales, à moins qu’un plan de paiement ait été convenu ou que la procédure se soit conclue par 
un paiement au moment du dépôt de la demande (let. b).
Le commentaire du 18 juin 2021 du Département fédéral des finances (ci-après: DFF) relatif à 
l'ordonnance COVID-19 cas de rigueur donne des exemples quant aux mesures d'autofinancement 
qui peuvent raisonnablement être exigées des entreprises pour protéger leurs liquidités et leur base 
de capital (cf. art. 4 al. 1 let. b de l'ordonnance COVID-19 cas de rigueur). Sont en particulier 
mentionnés la renonciation au versement de dividendes et de tantièmes, la renonciation au 
remboursement de prêts d’actionnaires et d’autres mesures similaires depuis le début de l’épidémie 
de COVID-19 (www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/67163.pdf, p. 7, consulté le 
19 octobre 2021).
2.2.
Au niveau cantonal, la loi fribourgeoise du 14 octobre 2020 approuvant les mesures urgentes 
du Conseil d'Etat visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 (ci-après: loi cantonale approuvant les 
mesures du CE; RSF 821.40.11) a pour objet l'approbation des mesures prises par le Conseil d'Etat 
pour lutter contre l'épidémie de COVID-19 et surmonter les conséquences de ces mesures sur la 
société, l'économie et les autorités (cf. art. 1). En particulier, son art. 6 al. 2 prévoit que le Conseil 
d'Etat définit les cas de rigueur en tenant notamment compte des réalités économiques du canton. 
Le soutien n'est accordé que si les entreprises étaient rentables ou viables avant le début de la crise 
du COVID-19.
Se fondant notamment sur l'art. 12 de la loi COVID-19 et sur la disposition cantonale précitée, le 
Conseil d'Etat a édicté l'OMECR COVID-19, étant précisé qu'afin de bénéficier du soutien fédéral et 
ainsi de renforcer l'aide prévue par le Grand Conseil, il a développé une ordonnance d'exécution 
répondant aux exigences fédérales (cf. préambule). Cette ordonnance régit les conditions dans 
lesquelles l'Etat peut octroyer un soutien financier aux entreprises qualifiées de "cas de rigueur" en 
raison de la crise du coronavirus (cf. art. 1 al. 1). Est ainsi notamment considérée comme "cas de 
rigueur" l'entreprise qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou le canton pour 
endiguer l'épidémie de COVID-19, doit cesser, sur décision desdites autorités, son activité pour au 
moins quarante jours civils cumulés entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021 (art. 4 al. 2a 
OMECR COVID-19).
L'art. 6 de l'OMECR COVID-19 reprend les conditions de l'art. 4 al. 1 de l'ordonnance COVID-19 cas 
de rigueur, à savoir que l'entreprise doit attester qu'elle est rentable ou viable (let. a), qu'elle a pris 
les mesures qui s'imposent pour protéger ses liquidités et sa base de capital (let. b) et qu'elle n'a 
pas droit aux aides financières au titre du COVID-19 accordées spécifiquement par la Confédération 
aux domaines de la culture, du sport, des transports publics ou des médias, ni n'a déjà bénéficié 
d'autres soutiens financiers COVID de l'Etat de Fribourg, à l'exception de ceux qui sont admis à l'art. 
10 al. 2 et 3 (let. c). L'art. 7 al. 1 OMECR COVID-19, dans sa teneur depuis le 12 février 2021, 
précise qu'une entreprise est réputée rentable ou viable si elle ne fait pas l’objet d’une procédure de 
faillite ou d’une liquidation au moment du dépôt de la demande (let. b) et qu'elle ne faisait pas, le 


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15 mars 2020, l'objet d'une procédure de poursuite relative à des cotisations sociales, à moins qu'un 
plan de paiement n'ait été convenu ou que la procédure ne se soit conclue par un paiement au 
moment du dépôt de la demande (let. c). 
Par ailleurs, l'art. 7 al. 3 de l'OMECR COVID-19 prévoit que si, lors de l'examen de la demande, 
l'entreprise présente une situation de surendettement qui permet de préjuger que sa survie 
demeurerait menacée malgré l'aide, celle-ci peut lui être refusée. La teneur de ce dernier alinéa n'a 
pas changé depuis le 12 février 2021. 
2.3.
Il ressort ainsi des dispositions tant fédérales que cantonales que, pour bénéficier de l'aide, 
l'entreprise doit être rentable ou viable. Ce qu'on entend par rentable ou viable est commun au 
niveau fédéral et cantonal et figure à l'art. 4 al. 2 de l'ordonnance COVID-19, respectivement à l'art. 7 
de l'OMECR COVID-19. L'entreprise doit par ailleurs avoir pris les dispositions raisonnablement 
exigibles pour protéger ses liquidités et sa base de capital (cf. art. 4 al. 1 de l'ordonnance COVID-19 
et 6 de l'OMECR COVID-19). 
De plus, comme évoqué, le canton permet à l'autorité de refuser, cas échéant, l'aide demandée à 
une entreprise présentant une situation de surendettement qui permet de préjuger que, malgré son 
octroi, sa survie demeurerait menacée (cf. art. 7 al. 3 OMECR COVID-19). En cela, le canton émet 
des conditions plus strictes qu'au niveau fédéral, ce que l'autorité intimée admet volontiers.
Cela étant, conformément aux art. 12 de la loi COVID-19 et 1 de l'ordonnance COVID-19 cas de 
rigueur, l'aide fédérale consiste à soutenir les mesures cantonales et est conséquemment limitée 
aux entreprises bénéficiant du soutien du canton. Les dispositions fédérales sont dès lors destinées 
à poser le cadre dans lequel la Confédération intervient et non pas à réglementer les mesures 
cantonales en elles-mêmes. Selon le Message du Conseil fédéral du 18 novembre 2020 relatif aux 
modifications de la loi COVID-19 et de la loi sur les cautionnements solidaires liés au COVID-19 (FF 
2020 8505; ci-après: Message), l'art. 12 de la loi COVID-19 définit en effet certaines exigences 
minimales devant être remplies pour qu’une entreprise soit considérée comme confrontée à un cas 
de rigueur. La disposition précise en outre que la Confédération ne peut accorder un soutien que 
sur demande des cantons (Message, p. 8509). De plus, le Conseil fédéral a évoqué la liberté dont 
les cantons bénéficient pour concevoir leurs réglementations des cas de rigueur et rappelé la 
direction de principe qu’ils exercent (Message, p. 8510). Partant, il revient au canton de définir, en 
premier lieu, les conditions auxquelles l'aide peut être octroyée, quand bien même il a intérêt à 
s'aligner sur les exigences fédérales s'il entend obtenir la contribution de la Confédération. Le canton 
peut ainsi soumettre son aide à des conditions plus strictes que ce prévoient les dispositions 
fédérales.
En application de l'art. 7 al. 3 OMECR COVID-19, l'autorité peut dès lors refuser l'aide si l'entreprise, 
malgré cette dernière, demeurerait menacée. Il s'agit ainsi de constater d'abord le surendettement 
et ensuite de poser un pronostic quant à la survie de l'entreprise. Toutefois, cette disposition est 
formulée en la forme potestative ("peut être refusée"), de sorte que la DEE dispose d'un large 
pouvoir d'appréciation sur la question que le Tribunal cantonal ne revoit qu'avec retenue (cf. art. 96a 
CPJA). 
3.
En l'occurrence, il n'est pas contesté ni contestable que la société recourante paraît rentable ou 
viable au sens premier des dispositions précitées, dès lors que, formellement, elle ne faisait ni l'objet 


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d'une procédure de faillite au moment du dépôt de la demande, en février 2021, ni d'une procédure 
de poursuite relative à des cotisations sociales. 
En revanche, la société présentait en 2019 un surendettement, ce qu'elle ne remet en soi pas en 
cause. Il ressort en effet de ses comptes 2019, et plus particulièrement de l'annexe aux comptes, 
que le Conseil d'administration a été rendu attentif à l'art. 725 al. 1 CO et à l'avis au tribunal et qu'il 
y a renoncé "estimant pouvoir redresser la situation dans les prochains mois". De même, selon les 
comptes provisoires 2020, le surendettement persistait mais, là aussi, le Conseil d'administration a 
renoncé à s'adresser au juge, étant d'avis que la société pourrait redresser la situation en 2021. On 
peut se demander si ce simple constat ne remet pas déjà en cause la condition de l'absence de 
procédure de faillite dès lors que la société a fait fi de l'annonce obligatoire au juge et que c'est 
possiblement en raison de cela que sa faillite n'a pas été prononcée. La question peut toutefois 
souffrir de rester ouverte, compte tenu de ce qui suit.
En effet, force est d'admettre que la société n'a pas pris les dispositions raisonnablement exigibles 
pour protéger ses liquidités et sa base de capital.
La recourante présente différentes mesures prises depuis 2019 qui, selon elle, ont permis de réduire 
son surendettement et assurent sa survie. Or, dites mesures n'ont manifestement pas permis 
d'assainir la situation, la société étant toujours surendettée au 31 décembre 2020, comme déjà 
évoqué. Soulignons de plus que le fait que le bailleur ait renoncé à l'encaissement définitif de six 
mois de loyer a permis certes d'améliorer les résultats de l'année 2020 mais, surtout, que cet élément 
est à mettre en lien avec la pandémie et restera probablement un événement unique, ne constituant 
ainsi pas une mesure sur le long terme. La renégociation du montant du bail, en revanche, en est 
une. Toutefois, on ne sait pas exactement quel en est l'impact face à l'ensemble des charges de la 
société, à défaut de précisions et de pièces à cet égard. De même, la recourante met en avant la 
vente de matériel inutilisé pour apporter des fonds supplémentaires, ce qui ne peut pas non plus 
être considéré comme une solution pérenne. Par ailleurs, le bilan 2020 fait état d'une baisse 
supplémentaire de la trésorerie - qui se monte à quelque CHF 220.- -, preuve que les fonds ainsi 
apportés ont d'ores et déjà été utilisés. Quant à la réduction de personnel, qui participe effectivement 
à réduire les charges de la société, elle n'a toutefois été que de quelque CHF 25'000.- sur les 
charges de personnel et a été partiellement compensée par certaines autres charges qui se sont 
retrouvées à la hausse, malgré la pandémie ayant induit une réduction générale de ces dernières. 
Pour l'autorité intimée d'ailleurs, la diminution de ces frais de personnel est aussi à mettre en lien 
avec la situation sanitaire. 
Surtout, il y a lieu de constater, avec l'autorité intimée, que la société n'a pas obtenu ou cherché à 
obtenir de ses propres actionnaires - ou plutôt de sa propre actionnaire - le remboursement de ses 
créances. Celles-ci, contre toute attente, ont même augmenté entre 2019 et 2020 (CHF 62'792.- / 
CHF 73'702.-). De même, le capital social n'a été libéré qu'à 80 % en 2018 et le solde de 20 % aurait 
pu l'être à son tour afin d'amener des liquidités supplémentaires à la société. De tels moyens 
d'autofinancement auraient rapidement pu être obtenus. Dans le même ordre d'idées, l'on constate 
qu'aucune postposition ne figure dans ses fonds propres, alors même que la société a des dettes 
résultant de l'achat de biens et de prestations de services pour une somme de CHF 62'611.- en 
2020. Quant à la renonciation à ses créances par la société fiduciaire de la recourante, elle doit être 
relativisée car elle demeure vraisemblablement sans incidence majeure sur la situation financière 
de cette dernière, étant précisé au demeurant que dite société est également en main de la même 
administratrice - et actionnaire par ailleurs.


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Déjà à ce stade, il résulte de ce qui précède que la recourante ne remplit pas les conditions posées 
par la loi pour bénéficier des indemnités requises. 
Cela étant, force est en outre de relever que la société ne dispose pas de réserve légale, que sa 
trésorerie (CHF 223.-) est minimale, qu'il n'existe que très peu de créances envers des tiers 
(créances résultant de la vente de biens et de prestations de service: CHF 829.-) et que le stock de 
marchandises (CHF 500.-) est faible. Ces actifs ne couvrent en outre pas les dettes à court terme, 
dettes bancaires à court terme (CHF 22'124.-) et dettes résultant de l'achat de biens et de prestations 
de services (CHF 62'611.-). Enfin, l'on constate, sur la base de l'extrait des poursuites, que, quand 
bien même les créances ont fini par être payées, la société n'a honoré certaines factures de 
cotisations sociales et surtout la TVA qu'après avoir été mise en poursuite, ceci très régulièrement 
en 2019 et au début 2020. Par la suite, les poursuites sont nettement moins nombreuses mais cela 
est vraisemblablement dû à des motifs indépendants de la volonté de la recourante, à savoir à la 
pandémie, à la fermeture du fitness et à l'octroi d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de 
travail.
Dans ces circonstances, force est d'admettre que c'est à juste titre que l'autorité intimée a 
pronostiqué que l'avenir de la société était sombre, même si l'aide devait lui être accordée. Partant, 
elle pouvait refuser l'aide sollicitée, sans excès ou abus de son vaste pouvoir d'appréciation.
4.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision rendue le 3 juin 2021 par la 
DEE confirmée.
Vu l'issue du recours, les frais de la procédure doivent être mis à la charge de la recourante qui 
succombe (art. 131 CPJA). Ils sont fixés selon les art. 1 et 2 du tarif fribourgeois du 17 décembre 
1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12).
(dispositif en page suivante)


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la Cour arrête :
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les frais de procédure, fixés à CHF 400.-, sont mis à la charge de la société A.________ SA.
III.
Notification.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).
Fribourg, le 2 novembre 2021/ape/meb
La Présidente :
La Greffière-stagiaire :