fr_gerichte · 101 2024 334 · 2024-11-28 · de
OP de la Singine

Urteil des I. Zivilappellationshofes des Kantonsgerichts | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg
T +41 26 304 15 00
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2024 334
101 2024 335
101 2024 364
Urteil vom 28. November 2024
I. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident:
Jérôme Delabays
Richter:
Dina Beti, Laurent Schneuwly
Gerichtsschreiberin-
Berichterstatterin:
Nadine Durot
Parteien
A.________, Gesuchsgegner und Berufungskläger, vertreten
durch Rechtsanwalt Fabian Meier
gegen
B.________, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwalt Elson Trachsel
Gegenstand
Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO)
– Persönlichkeitsschutz (Art. 28b ZGB)
Berufung vom 16. September 2024 gegen den Entscheid der
Präsidentin des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 6. August 2024
Gesuch um aufschiebende Wirkung vom 16. September 2024
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 10. Oktober 2024

Kantonsgericht KG
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Sachverhalt
A.
Am 5. Juli 2024 reichte B.________ bei der Präsidentin des Zivilgerichts des Sensebezirks
(nachfolgend: die Präsidentin) ein Gesuch um Persönlichkeitsschutz verbunden mit einem Gesuch
um Erlass vorsorglicher sowie dringlicher vorsorglicher Massnahmen gegen ihren Ehemann
A.________ ein. Sie beantragte namentlich ein Kontakt- und ein Annäherungsverbot unter
Androhung der Strafe nach Art. 292 StGB und machte geltend, A.________ habe ihr seit der Heirat
2002 physische und psychische Gewalt angetan, sie nach und nach isoliert und sei kontrollierend
bis hin zur Besessenheit. Ihr Telefon werde ständig von A.________ kontrolliert. Am 11. Juni 2024
habe sie bemerkt, dass er eine Tracking-App auf ihrem Telefon installiert habe. Am 28. Juni 2024
habe A.________ ihr verboten, ihre Tochter zu einem Schulfest zu begleiten, woraufhin sie aus
Furcht, geschlagen zu werden, nach Hause zurückgekehrt sei und in der Folge die Polizei gerufen
habe. Diese habe A.________ für einen Zeitraum von elf Tagen aus der gemeinsamen Wohnung
ausgewiesen. B.________ sei wegen von A.________ ausgesprochenen Todesdrohungen besorgt
und möchte, dass eine dringende und dauerhafte Massnahme ergriffen werde, bevor A.________
nach Hause zurückkehren dürfe. Ihr müsse Zeit eingeräumt werden, damit sie alle Massnahmen
ergreifen könne, um die Trennung zu beantragen (act. 1, 10).
Mit Entscheid vom 5. Juli 2024 hiess die Präsidentin das Gesuch um dringliche vorsorgliche
Massnahmen gut. Sie setzte A.________ zudem eine Frist bis zum 31. Juli 2024, um eine
Stellungnahme zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen einzureichen, sowie eine Frist bis zum
27. August 2024, um eine Stellungnahme zum Gesuch um Persönlichkeitsschutz und (fakultativ)
zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einzureichen (act. 6).
Am 8. Juli 2024 nahm A.________ telefonisch mit dem Gericht des Sensebezirks Kontakt auf und
gab an, den Inhalt des Entscheids vom 5. Juli 2024 nicht zu verstehen. Die Präsidentin erklärte ihm
den Sachverhalt (act. 12) und schickte ihm in der Folge die Originalunterlagen per Post (act. 13).
A.________ reichte innert der gesetzten Frist keine Stellungnahme zum Gesuch um vorsorgliche
Massnahmen ein.
B.
Mit Entscheid vom 6. August 2024 erliess die Präsidentin folgende vorsorglichen Massnah-
men:
1.
A.________ wird untersagt, mit B.________ in irgendeiner Weise und mit irgendwelchen Mitteln
Kontakt aufzunehmen, insbesondere telefonisch oder per E-Mail, auch über Dritte.
2.
A.________ darf sich dem Gebäude mit der Adresse C.________, dem Wohnsitz von B.________,
oder jeder anderen Adresse, wo B.________ wohnt, nicht auf weniger als 100 Meter nähern.
3.
Die Anordnungen unter Ziffer 1 und 2 werden unter Androhung der Strafe nach Art. 292 StGB
erteilt, in dem es heisst: «Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen
Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht
Folge leistet, wird mit Busse bestraft.»
4.
Für den Fall, dass A.________ die oben genannten Anordnungen nicht befolgt, ist B.________
berechtigt, die Unterstützung der öffentlichen Gewalt zu beantragen, um deren Vollstreckung zu
erreichen (Art. 343 Abs. 3 ZPO), die bereits angewiesen wird, in diesem Sinne vorzugehen.

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5.
Dieser Entscheid ersetzt die mit Verfügung vom 5. Juli 2024 erlassenen dringlichen vorsorglichen
Massnahmen.
6.
Die Kosten werden vorbehalten.
Mit E-Mail vom 12. August 2024 an das Gericht des Sensebezirks teilte A.________ mit, er sei «mit
dem Gesagten und Geschriebenen nicht einverstanden» (act. 18).
Am 14. August 2024 informierte Rechtsanwalt Fabian Meier die Präsidentin, dass er von
A.________ mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt worden sei, und verlangte namens und
im Auftrag von A.________ die schriftliche Begründung des Entscheids vom 6. August 2024 (act.
20).
C.
Gegen diesen Entscheid erhob A.________ am 16. September 2024 Berufung. Er stellte
folgende Rechtsbegehren:
1.
Der Entscheid vom 6. August 2024 im Verfahren 10 2024 403 der Vorinstanz betreffend
vorsorgliche Massnahmen sei vollumfänglich aufzuheben.
Eventualiter sei der Entscheid vom 6. August 2024 im Verfahren 10 2024 403 der Vorinstanz
aufzuheben und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Der Berufung sei die ausschiebende Wirkung zu erteilen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl.8,1 % MWST -
Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, welches mit Urteil des
Präsidenten des I. Zivilappellationshofs vom 25. September 2024 gutgeheissen wurde. Folglich
wurde A.________ die vollständige unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren
gewährt, unter Beiordnung von Rechtsanwalt Fabian Meier als amtlicher Rechtsbeistand (101 2024
336).
Mit Berufungsantwort vom 10. Oktober 2024 schloss B.________ auf Abweisung der Berufung.
Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Erwägungen
1.
1.1.
Gemäss Art. 308 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, sofern der Streitwert der zuletzt aufrecht-
erhaltenen Rechtsbegehren in vermögensrechtlichen Angelegenheiten mindestens CHF 10‘000.-
beträgt. Klagen auf Persönlichkeitsschutz sind nicht vermögensrechtliche Angelegenheiten (vgl.
BGE 102 II 161 E. 1).
1.2.
Auf vorsorgliche Massnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 248 Bst. d
ZPO). Es gelten die Verhandlungs- und die Dispositionsmaxime (Art. 55 i.V.m. Art. 255 und Art. 58
Abs. 1 ZPO).

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1.3.
Die Berufungsfrist beträgt 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der begründete Entscheid wurde
dem Berufungskläger am 4. September 2024 zugestellt (act. 24b). Die am 16. September 2024
eingereichte Berufung erfolgte somit fristgerecht.
1.4.
Die Berufung ist schriftlich bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen und muss eine Begrün-
dung sowie Rechtsbegehren enthalten (Art. 311 Abs. 1 ZPO; BGE 137 III 617 E. 4.2.2). Ein
Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert
zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3 mit Hinweisen).
Vorliegend beantragt der Berufungskläger zwar die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, stellt
aber kein Rechtsbegehren in der Sache selbst. Aus der Berufungsbegründung geht jedoch eindeutig
hervor, dass der Berufungskläger die Abweisung des von der Berufungsbeklagten gestellten
Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen begehrt. Auf die frist- und formgerechte Berufung ist
somit einzutreten (vgl. Urteil BGer 4A_555/2022 vom 11. April 2023 E. 2.6 ff.).
1.5.
Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
1.6.
Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsver-
fahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Bst. a) und trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Bst. b). Die neuere
bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO in Verfahren,
die der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime unterliegen (BGE 144 III 349), ist vorliegend nicht
anwendbar (vgl. vorstehend E. 1.2), so dass für die Zulässigkeit von neuen Tatsachen weiterhin die
restriktiven Voraussetzungen gelten.
Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog. Noven) zu unterscheiden.
Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung
des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich
immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven
sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern
eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im
erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Die zumutbare Sorgfalt setzt
voraus, dass jede Partei im erstinstanzlichen Verfahren den Sachverhalt sorgfältig und umfassend
darlegt, und dass sie alle Elemente vorbringt, die zum Beweis der erheblichen Tatsachen geeignet
sind. Im Falle unechter Noven hat der Beschwerdeführer namentlich die Gründe detailliert
darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat
vorbringen können (BGE 143 III 42 E. 4.1; Urteil BGer 5A_445/2014 vom 28. August 2014 E. 2.1;
jeweils mit Hinweisen). Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorin-
stanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids
im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 mit Hinweisen).
Nachdem der Berufungskläger vor der Vorinstanz keine schriftliche Stellungnahme eingereicht hat,
bestreitet er erstmals in seiner Berufung die Vorwürfe, die die Berufungsbeklagte gegen ihn erhoben
hat.
Diese vom Berufungskläger behaupteten Tatsachen existierten bereits vor dem Entscheid der
Vorinstanz, es handelt sich somit um unechte Noven. Der Berufungskläger legt nicht detailliert dar,
weshalb er diese Tatsachen nicht bereits vor der Vorinstanz vorgebracht hat, sondern begnügt sich
damit, seine fehlende Stellungnahme mit unzureichenden Deutschkenntnissen und nicht vorhan-

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denen Prozesskenntnissen zu begründen. Er sei aus diesen Gründen nicht in der Lage gewesen,
rechtzeitig eine Stellungnahme oder eine Berufung gegen die superprovisorischen Massnahmen
einzureichen. Dies würden der Anruf bei der Vorinstanz vom 8. Juli 2024 und seine E-Mail vom
12. August 2024 zeigen. Dieser Anruf zeigt jedoch gerade, dass der Berufungskläger offensichtlich
über genügend Deutschkenntnisse verfügt, um das Gericht anzurufen und mit der Präsidentin zu
sprechen. Das Gespräch fand am 8. Juli 2024 und mithin über drei Wochen vor Ablauf der dem
Berufungskläger gesetzten Frist bis zum 31. Juli 2024 zur Einreichung einer schriftlichen Stellung-
nahme statt, so dass dem Berufungskläger nach diesem Gespräch, in dem ihm die Präsidentin den
Sachverhalt erklärte (act. 12), genügend Zeit blieb, um die nötigen Schritte zur Einreichung einer
fristgerechten Stellungnahme zu unternehmen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, warum es dem
Berufungskläger nicht möglich gewesen sein soll, vor Fristablauf einen Anwalt zu mandatieren, wenn
es doch nach Erhalt des Entscheiddispositivs ohne Weiteres möglich war. Der Berufungskläger hat
die ihm zumutbare Sorgfalt somit nicht beachtet, weshalb die von ihm vorgebrachten unechten
Noven nicht zu berücksichtigen sind.
Gleich verhält es sich mit den von der Berufungsbeklagten erst mit ihrer Berufungsantwort
eingereichten Polizeirapporten betreffend häusliche Gewalt vom 18. und 28. Juni 2024. Diese
existierten bereits im Zeitpunkt der Einreichung der Gesuche vor der Vorinstanz und die
Berufungsbeklagte legt nicht dar, weshalb sie diese Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat
vorbringen können.
1.7.
Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen
oder aufgrund der Akten entscheiden. Vorliegend befinden sich die zur Entscheidung nötigen Infor-
mationen in den Akten, weshalb auf eine Verhandlung verzichtet wird.
2.
2.1.
Der Berufungskläger rügt zunächst eine unrichtige Anwendung von Art. 90 ZPO. Er lässt
dazu ausführen, die Rechtsschrift der Berufungsbeklagten beinhalte sowohl ein Gesuch um
superprovisorische bzw. vorsorgliche Massnahmen als auch eine Klage auf Persönlichkeitsschutz.
Es komme sowohl das summarische als auch das vereinfachte Verfahren zur Anwendung. Eine
Klagehäufung nach Art. 90 ZPO sei jedoch nicht zulässig, weswegen die Vorinstanz die Verfahren
getrennt habe. Die Verfahren 10 2024 401 (Persönlichkeitsschutz) und 10 2014 202-203 (vorsorg-
liche bzw. superprovisorische Massnahmen) würden nun denselben Prozessgegenstand beinhalten.
Dies sei auch aus den Rechtsbegehren der Berufungsbeklagten ersichtlich, die identisch seien. Auf
das Gesuch um vorsorgliche resp. superprovisorische Massnahmen hätte aufgrund unzulässiger
Klagehäufung demnach gar nicht erst eingetreten werden dürfen oder aber die Rechtsschrift als
Eheschutzgesuch und damit als Eheschutzmassnahmen i.S.v. Art. 271 Bst. a [recte: ZPO] i.V.m.
Art. 172 Abs. 3 ZGB in ein und demselben Summarverfahren weitergeführt werden müssen.
Die Berufungsbeklagte macht geltend, in der freiburgischen Praxis sei es üblich, verschiedene
Schriftstücke in einem einzigen Dokument zu verfassen, wenn der Gerichtsstand und der Richter
gleich seien, sofern die Titel korrekt angegeben und die Vorverfahren für die verschiedenen Verfah-
ren und die verschiedenen Schlussfolgerungen klar erwähnt würden. Dies sei alles ordnungsgemäss
geschehen, weshalb es sich nicht um eine spezifische Klagehäufung i.S.v. Art. 90 ZPO handle. Was
die Frage der Klage in der Hauptsache betreffe, könne auch bei verheirateten Ehegatten eine Klage
zum Schutz der Persönlichkeitsverletzung eingereicht werden.
2.2.
Gemäss Art. 90 ZPO kann die klagende Partei mehrere Ansprüche gegen dieselbe Partei in
einer Klage vereinen, sofern das gleiche Gericht dafür sachlich zuständig ist (Bst. a) und die gleiche

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Verfahrensart anwendbar ist (Bst. b). Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um die Kumulierung
mehrerer verschiedener Streitgegenstände in einer Klage (vgl. WEBER/OBERHAMMER, in Kurz-
kommentar ZPO, 3. Aufl. 2021, Art. 90 N. 1), sondern um mehrere Klagen, die alle den gleichen
Lebenssachverhalt betreffen und in einem einzigen Schriftsatz eingereicht wurden. Die Berufungs-
beklagte betitelte diesen Schriftsatz mit «GESUCH IN PERSÖNLICHKEITSSCHUTZ (Art. 28b ZGB)
verbunden mit einen GESUCH VON SUPERPROVISORISCHEN MASSNAHMEN UND VOR-
SORGLICHE MASSNAHMEN». Unter «I. FORMELLES» unterschied die Berufungsbeklagte
betreffend Zuständigkeit und Verfahren jeweils zwischen den Gesuchen und sie stellte ihre Rechts-
begehren für jedes Gesuch einzeln. In der Tat entspricht dieses Vorgehen der freiburgischen Praxis.
Es handelt sich somit nicht um eine Klagehäufung.
2.3
Art. 28 ff. ZGB regeln den Schutz der Persönlichkeit. Gemäss Art. 28b ZGB kann die
klagende Person zum Schutz gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen Annäherungs-,
Rayon- oder Kontaktverbote sowie die Ausweisung aus der gemeinsamen Wohnung beantragen.
Im Eheschutzverfahren trifft das Gericht gemäss Art. 172 Abs. 3 ZGB, wenn nötig, auf Begehren
eines Ehegatten die vom Gesetz vorgesehenen Massnahmen. Die Bestimmung über den Schutz
der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen ist sinngemäss anwendbar.
Der zweite Satz von Art. 172 Abs. 3 ZGB wurde im Rahmen der parlamentarischen Initiative zum
Schutz vor Gewalt im Familienkreis und in der Partnerschaft eingefügt und trat mit den angepassten
Bestimmungen zum Schutz der Persönlichkeit am 1. Juli 2007 in Kraft. Vor dieser Gesetzes-
änderung war umstritten, ob sich das Opfer auf die allgemeinen Regeln des Schutzes gegen
widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung (Art. 28 ff. ZGB) berufen kann oder ob die Eheschutz-
massnahmen als lex specialis eine solche Anwendung ausschliessen (Bericht der Kommission für
Rechtsfragen des Nationalrates vom 18. August 2005 zur parlamentarischen Initiative zum Schutz
vor Gewalt im Familienkreis und in der Partnerschaft, BBl 2005 6871, 6877). Mit der Änderung von
Art. 172 Abs. 3 ZGB sollten die Kompetenzen des Eheschutzgerichts erweitert werden und es sollte
ihm erlaubt werden, in einem Eheschutzverfahren auch die zum Schutz der Persönlichkeit
vorgesehenen Massnahmen bei Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen anzuordnen. Damit ist
insbesondere im Hinblick auf Artikel 176 ZGB eine umfassende Regelung der Verhältnisse
gewährleistet (BBl 2005 6871, 6891).
Den Materialien zu der am 1. Juli 2020 in Kraft getretenen Änderung der Art. 28b f. ZGB kann
entnommen werden, dass Art. 28b ZGB die Anordnung von Massnahmen unabhängig davon er-
laubt, in welcher rechtlichen und tatsächlichen Beziehung die betroffenen Personen zueinander-
stehen. Ob Opfer und Tatperson verheiratet sind oder nicht, ist irrelevant (Botschaft vom 11. Oktober
2017 zum Bundesgesetz über die Verbesserung des Schutzes gewaltbetroffener Personen, BBl
2017 7307, 7319). Obschon Artikel 28b ZGB grundsätzlich allen gewaltbetroffenen Personen zur
Verfügung steht, ändert sich das anwendbare Verfahrensrecht je nach Art der Beziehung zwischen
Opfer und Tatperson. Sind die beiden Personen miteinander verheiratet, so können die
Massnahmen des Persönlichkeitsschutzes im Rahmen des Eheschutzes beantragt und angeordnet
werden (Art. 172 Abs. 3 ZGB) (BBl 2017 7307, 7321).
In der Literatur werden verschiedene Auffassungen dazu vertreten, ob ein Ehegatte gegen den
anderen Ehegatten Persönlichkeitsschutz nur im Rahmen eines Eheschutzverfahrens beantragen
kann (MAIER/SCHWANDER, in Basler Kommentar ZGB I, 7. Aufl. 2022 (Aktualisierung vom
30. November 2023), Art. 172 N. 16; TAPPY, in Commentaire romand CPC, 2. Aufl. 2019, Art. 271
N. 9c; GROBÉTY/FREI, La protection de la personnalité en cas de violences, menaces ou
harcèlement – aspects procéduraux, in FamPra 4/2022, S. 877; RYSER BÜSCHI/LUGINBÜHL, Schutz

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vor häuslicher Gewalt – zivilrechtliche Instrumente, FamPra 1/2020, S. 90 f.) oder ob ihm auch das
vereinfachte Verfahren offensteht (SUTTER-SOMM/HOSTETTLER, in Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 271 N. 6; SUTTER-SOMM/SEILER, Handkommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 271 N. 7).
Soweit ersichtlich fehlt es bisher an höchstrichterlicher Rechtsprechung zu dieser Frage. Gemäss
Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. März 2023, ist es jedoch einem Ehepartner
nicht gestattet, Persönlichkeitsschutzmassnahmen nach Art. 28b f. ZGB im vereinfachten Verfahren
einzuklagen. Vielmehr haben sich die Ehegatten gestützt auf Art. 172 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 28b f.
ZGB für die Anordnung von Persönlichkeitsschutzmassnahmen ausschliesslich im Eheschutz-
verfahren zu begegnen (Entscheid OGer Bern ZK 22 469 vom 6. März 2023 Regeste). Gemäss
Obergericht Bern verschaffte die am 1. Juli 2007 in Kraft getretene Gesetzesrevision Klarheit.
Handelt es sich bei der verletzenden Person um den Ehepartner, ist seit der Gesetzesnovelle
gestützt auf den Verweis von Art. 172 Abs. 3 ZGB auf Art. 28b ZGB beim zuständigen Eheschutz-
gericht ein Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen zu stellen. Diese gehen dem vereinfach-
ten Verfahren vor. Auch nach Einführung von Art. 28c ZGB und den Ergänzungen von Art. 28b ZGB
per 1. Januar 2022 sei gestützt auf die Materialien zu dieser Revision davon auszugehen, dass
verheiratete Personen Persönlichkeitsschutzmassnahmen im Rahmen des Eheschutzverfahrens zu
beantragen haben. Dies gelte umso mehr, als sich die Botschaft explizit zur weiteren Anwendbarkeit
des Eheschutzverfahrens im Falle von beantragten Persönlichkeitsschutzmassnahmen zwischen
Ehegatten äusserte (Entscheid OGer Bern ZK 22 469 vom 6. März 2023 E. 6.4 f. mit Hinweisen).
Dieser Entscheid sowie die in der Literatur vertretene Mehrheitsmeinung überzeugen. Zwar sieht
Art. 172 Abs. 3 ZGB nicht ausdrücklich eine exklusive Anwendbarkeit des Eheschutzverfahrens für
Persönlichkeitsschutzmassnahmen zwischen Ehegatten vor. Allerdings ist die gegenteilige
Auffassung nicht überzeugend. Sie würde dazu führen, dass die gleichen Parteien gleichzeitig
sowohl ein vereinfachtes Verfahren betreffend Persönlichkeitsschutzmassnahmen als auch ein
summarisches Verfahren betreffend Eheschutzmassnahmen führen können, in welchen sich
überschneidende Fragen zu beurteilen sind (z.B. Zuteilung der ehelichen Wohnung oder Obhut über
Kinder im Eheschutzverfahren und Rayonverbot oder Annäherungs- und Kontaktverbot im
Verfahren betreffend Persönlichkeitsschutzmassnahmen). Aufgrund der verschiedenen Verfahrens-
arten könnten die beiden Verfahren auch nicht vereint werden. Diese Situation macht aus
prozessökonomischer Sicht keinen Sinn und würde zumindest zu einer Ineffizienz der Justiz führen,
was nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein kann. Aus diesem Grund kann unter
Ehegatten für die Anordnung von Persönlichkeitsschutzmassnahmen ausschliesslich das
Eheschutzgericht zuständig sein. Die Einleitung eines Persönlichkeitsschutzverfahrens im
vereinfachten Verfahren ist demgegenüber unzulässig.
Die angefochtenen vorsorglichen Massnahmen wurden vorliegend im Rahmen eines Persönlich-
keitsschutzverfahrens im vereinfachten Verfahren erlassen. Nach dem Gesagten ist ein solches
Verfahren zwischen Ehegatten nicht zulässig, weshalb die Berufung gutzuheissen und auf das
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen der Berufungsbeklagten vom 5. Juli 2024 nicht
einzutreten ist. Die Angelegenheit ist zur Festsetzung der vorbehaltenen Kosten an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die weiteren Rügen und Behauptungen der Parteien
nicht einzugehen.

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3.
Mit dem vorliegenden Entscheid über die Berufung wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung
(101 2024 335) gegenstandslos.
4.
In ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 10. Oktober 2024 beantragte die Berufungs-
beklagte, der Berufungskläger sei anzuweisen, eine provisio ad litem in Höhe von CHF 5'000.- an
die Berufungsbeklagte zu bezahlen. Subsidiär sei ihr die vollständige unentgeltliche Rechtspflege
unter Beiordnung von Rechtsanwalt Elson Trachsel als amtlicher Rechtsbeistand zu gewähren.
Gemäss Art. 117 ZPO hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wer nicht über die notwendigen
Mittel verfügt und wessen Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechts-
pflege umfasst neben der Befreiung von den Gerichtskosten, insbesondere auch die gerichtliche
Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn diese zur Wahrung der
Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1
Bst. b und Bst. c Satz 1 ZPO). Sowohl der Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss gegenüber
dem Ehegatten als auch der Anspruch gegenüber dem Staat auf unentgeltliche Rechtspflege
beruhen auf der tatsächlichen Bedürftigkeit des ansprechenden Ehegatten. Dabei geht der Anspruch
auf einen Prozesskostenvorschuss dem Rechtspflegeanspruch vor (Urteil BGer 5A_447/2012 vom
27. August 2012 E. 1.4 f. mit Hinweisen).
Die Berufungsbeklagte führt aus, sie sei weder berufstätig noch verfüge sie über ein anderes Ein-
kommen. Sie kenne die finanzielle Situation des Ehepaars nicht. Der Berufungskläger hat die
finanzielle Situation der Familie in seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege dargelegt und
gestützt darauf wurde ihm die unentgeltliche Rechtspflege ohne Kosten gewährt (101 2024 336).
Der Berufungskläger ist somit nicht in der Lage, einen Prozesskostenvorschuss zu leisten. Zudem
verfügt die Berufungsbeklagte offensichtlich nicht über die notwendigen Mittel, um ihre Auslagen zu
decken. Im Übrigen kann auch nicht die Rede von Aussichtslosigkeit sein.
Der Berufungsbeklagten wird demnach die unentgeltliche Rechtspflege ohne Kosten gewährt, unter
Beiordnung von Rechtsanwalt Elson Trachsel als unentgeltlicher Rechtsbeistand. Sie wird darauf
hingewiesen, dass sie zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs.
1 ZPO).
5.
5.1.
Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt,
d.h. der Berufungsbeklagten, unter Vorbehalt der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege.
5.2.
Die Verfahrenskosten werden pauschal auf CHF 800.- festgesetzt (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19
des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]).
5.3.
Nach Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht die Parteientschädigung nach den Tarifen, d.h.
nach dem Justizreglement zu. Bei globaler Festsetzung – wie vorliegend – berücksichtigt die
Behörde namentlich Art, Schwierigkeit und Umfang des Verfahrens sowie die notwendige Arbeit der
Anwältin oder des Anwalts, das Interesse und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien (Art. 63
Abs. 2 JR). Bei Beschwerden gegen Urteile des Einzelgerichts ist der Höchstbetrag CHF 3'000.-,
welcher bis auf das Doppelte erhöht werden kann, wenn besondere Umstände es rechtfertigen; die

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gesamte Entschädigung darf aber nicht höher als die Entschädigung sein, die bei detaillierter
Festsetzung zugesprochen würde (Art. 64 Abs. 1 Bst. a und e und Abs. 2 JR).
Nach den erwähnten Kriterien kann die Parteientschädigung auf CHF 1’500.- inkl. Auslagen fest-
gesetzt werden. Hinzu kommen 8.1% MwSt., d.h. CHF 121.50. Die Entschädigung beläuft sich somit
auf CHF 1'621.50. Sie ist direkt dem unentgeltlichen Rechtsbeistand geschuldet (Urteil BGer
4A_106/2021 vom 8. August 2022 E. 3.4 mit Hinweisen).
(Dispositiv auf der nächsten Seite)

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Der Hof erkennt:
I.
Die Berufung wird gutgeheissen.
Ziff. 1 bis 4 des Dispositivs des Entscheids der Präsidentin des Zivilgerichts des Sensebezirks
vom 6. August 2024 werden aufgehoben und lauten neu wie folgt:
1.
Auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen von B.________ vom 5. Juli 2024
wird nicht eingetreten.
2.
[ersatzlos aufgehoben]
3.
[ersatzlos aufgehoben]
4.
[ersatzlos aufgehoben]
II.
Die Sache wird zur Festsetzung der Prozesskosten der Vorinstanz an die Präsidentin des
Zivilgerichts des Sensebezirks zurückgewiesen.
III.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
IV.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von B.________ wird gutgeheissen.
Folglich wird B.________ für das Berufungsverfahren die vollständige unentgeltliche
Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Elson Trachsel als amtlicher Rechtsbeistand
bezeichnet.
V.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden pauschal auf CHF 800.- festgesetzt und
B.________, unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege, auferlegt.
VI.
Die von B.________ an Rechtsanwalt Fabian Meier für das Berufungsverfahren zu leistende
Parteientschädigung wird auf CHF 1'621.50, inkl. 8.1% MwSt., festgesetzt.
VII.
Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus-
setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom
17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 28. November 2024/ndu
Der Präsident
Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin