fr_gerichte · 101 2021 109 · 2021-06-14 · fr
Urteil des II. Zivilappellationshofes des Kantonsgerichts

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2021 109
Arrêt du 14 juin 2021
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président :
Jérôme Delabays
Juges :
Dina Beti, Laurent Schneuwly
Greffière :
Maïllys Dessauges
Parties
A.________, intimé et appelant, représenté par Me Ingo Schafer,
avocat
contre
B.________, requérante et intimée, représentée par Me Maria
Riedo, avocate
Objet
Appel sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b et 319 let. a
CPC) – attribution du domicile conjugal (art. 176 al. 1 ch. 2 CC)
Appel du 18 mars 2021 contre la décision de la Présidente du
Tribunal civil de l'arrondissement du Lac du 8 mars 2021

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considérant en fait
A.
A.________, né en 1963, et B.________, née en 1967, se sont mariés en 1987 et ont eu
trois filles, toutes majeures à l'heure actuelle. En été 2020, B.________ a quitté le domicile
conjugal.
B.
Par acte du 7 septembre 2020, B.________ a déposé une requête de mesures protectrices
de l'union conjugale. Elle sollicitait en particulier que le domicile conjugal lui soit attribué et que son
mari soit astreint à contribuer à son entretien. A.________ a déposé sa réponse le 11 novembre
2020. Il a également conclu à l'attribution du domicile conjugal en sa faveur.
La Présidente du Tribunal civil du Lac a entendu les époux lors de son audience du 17 décembre
2020, au cours de laquelle les parties ont notamment convenu de transformer la procédure de
mesures protectrices de l'union conjugale en procédure de divorce avec accord partiel et sollicité
le prononcé de mesures provisionnelles. La Présidente du tribunal a rendu sa décision le 8 mars
2021. Elle a en particulier pris acte que les parties vivent séparées depuis le 1er septembre 2020,
attribué le domicile conjugal à l'épouse et astreint le mari à le quitter le 31 mai 2021 au plus tard, et
condamné le mari à verser des contributions d'entretien à son épouse.
C.
Par mémoire du 18 mars 2021, A.________ a fait appel de la décision précitée. Il requiert
l'attribution du domicile conjugal en sa faveur, sous suite de frais et dépens d'appel. Il sollicitait en
outre le prononcé de l'effet suspensif sur ce point, ce qui lui a été accordé par arrêt présidentiel du
29 avril 2021. Sa requête d'assistance judiciaire a en revanche été rejetée par arrêt du Président
de la Cour du 29 mars 2021.
Dans sa réponse du 26 avril 2021, l'intimée a conclu au rejet de l'appel. Dans l'hypothèse de
l'octroi de l'effet suspensif et de l'attribution du logement à l'appelant, elle requérait en outre
l'augmentation des contributions d'entretien en sa faveur. Enfin, elle sollicite l'attribution d'une
provisio ad litem de CHF 3'000.-. Par arrêt présidentiel du 29 avril 2021, le bénéfice de l'assistance
judiciaire lui a été accordé pour le cas où elle n'obtiendrait pas la provisio ad litem requise.
en droit
1.
1.1.
L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour
autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Lorsque le litige porte sur l'attribution
de la jouissance exclusive du domicile conjugal, il s'agit d'une cause de nature pécuniaire (arrêts
TF 5A_141/2020 du 25 février 2021 consid. 1; 5A_971/2017 du 14 juin 2018 consid. 1;
5A_747/2015 du 9 décembre 2015 consid. 1). La valeur locative du logement en cause s'élevant à
CHF 18'691.- par an (cf. DO 4/12), l'appel est recevable.
1.2.
Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles
pendant une procédure de divorce (art. 271 CPC, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est de
10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à l'appelant le 9 mars

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2021. Déposé le 18 mars 2021, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile (art. 142 al. 3 CPC).
Le mémoire est, de plus, dûment motivé et doté de conclusions.
1.3.
La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures
provisionnelles (art. 271, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits
d'office (maxime inquisitoire simple, art. 272 CPC). Par ailleurs, la question de l'attribution du
domicile conjugal entre époux est régie par le principe de disposition (art. 58 CPC).
1.4.
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit
en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413
consid. 2.2.4).
1.5.
Des débats ne sont pas nécessaires; il sera statué sur pièces, conformément à la
possibilité prévue par l'art. 316 al. 1 CPC.
1.6.
Reste la question de savoir si l'éventuelle attribution du domicile conjugal à l'appelant, et
l'augmentation consécutive des charges locatives de l'intimée, pourraient conduire à une
augmentation de la contribution d'entretien fixée en sa faveur, ce qu'elle réclame dans sa
détermination du 26 avril 2021, alors même qu'elle n'a pas déposé d'appel contre la décision du
8 mars 2021. Cette question doit être examinée d'office (art. 56 CPC).
L'art. 317 al. 2 CPC fixe les conditions, en appel, d'une modification de la demande, c'est-à-dire
d'une modification des conclusions circonscrivant les prétentions réclamées par le demandeur ou
le défendeur (arrêt TF 4A_395/2017 du 11 octobre 2018 consid. 4.3). Or, dans sa jurisprudence
récente, la Cour a rappelé qu'autoriser l'intimé à prendre des conclusions sur des objets autres
que ceux contestés par l'appelant, même en présence de faits nouveaux, revient à permettre à
l'intimé de former un appel joint précisément interdit par le texte clair de l'art. 314 al. 2 CPC (arrêts
TC FR 101 2019 410 du 20 novembre 2020 consid. 1.5.4; 101 2020 47 du 28 août 2020 consid.
3.3.3).
Il faut dès lors retenir, en l'espèce, que la modification de l'attribution du domicile conjugal ne
permet pas à l'intimée d'obtenir, faute d'appel joint recevable, une hausse des contributions
d'entretien en sa faveur.
1.7.
Compte tenu de la valeur litigieuse en appel, à savoir CHF 18'691.- par an (cf. DO 4/12), il
semble que le présent arrêt ne peut faire l'objet que d'un recours constitutionnel subsidiaire (art. 74
al. 1 LTF).
2.
La seule question à trancher en appel est celle de savoir si la Présidente du tribunal a violé le droit
fédéral en attribuant la jouissance du domicile conjugal à l'épouse.
2.1.
Si les époux ne parviennent pas à s'entendre au sujet de la jouissance de l'habitation
conjugale, l'art. 176 al. 1 ch. 2 CC prévoit que le juge attribue provisoirement le logement conjugal
à l'une des parties en faisant usage de son pouvoir d'appréciation. Il doit procéder à une pesée
des intérêts en présence, de façon à prononcer la mesure la plus adéquate au vu des
circonstances concrètes (arrêt TF 5A_524/2017 du 9 octobre 2017 consid. 6.1).
En premier lieu, le juge doit examiner à quel époux le domicile conjugal est le plus utile ("grösserer
Nutzen"). Ce critère conduit à attribuer le logement à celui des époux qui en tirera objectivement le
plus grand bénéfice, au vu de ses besoins concrets. A cet égard, entrent notamment en

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considération l'intérêt de l'enfant, confié au parent qui réclame l'attribution du logement, à pouvoir
demeurer dans l'environnement qui lui est familier, l'intérêt professionnel d'un époux, qui, par
exemple, exerce sa profession dans l'immeuble, ou encore l'intérêt d'un époux à pouvoir rester
dans l'immeuble qui a été aménagé spécialement en fonction de son état de santé. L'application
de ce critère présuppose en principe que les deux époux occupent encore le logement dont
l'usage doit être attribué. Le fait qu'un des époux ait par exemple quitté le logement conjugal non
pas pour s'installer ailleurs mais pour échapper provisoirement à un climat particulièrement tendu
au sein du foyer ou encore sur ordre du juge statuant de manière superprovisionnelle ne saurait
toutefois entraîner une attribution systématique de la jouissance du logement à celui des époux qui
l'occupe encore.
Si ce premier critère de l'utilité ne donne pas de résultat clair, le juge doit, en second lieu,
examiner à quel époux on peut le plus raisonnablement imposer de déménager, compte tenu de
toutes les circonstances. Sous ce rapport, doivent notamment être pris en compte l'état de santé
ou l'âge avancé de l'un des époux qui, bien que l'immeuble n'ait pas été aménagé en fonction de
ses besoins, supportera plus difficilement un changement de domicile, ou encore le lien étroit
qu'entretient l'un d'eux avec le domicile conjugal, par exemple un lien de nature affective. Des
motifs d'ordre économique ne sont en principe pas pertinents, à moins que les ressources
financières des époux ne leur permettent pas de conserver ce logement.
Si ce second critère ne donne pas non plus de résultat clair, le juge doit alors tenir compte du
statut juridique de l'immeuble et l'attribuer à celui des époux qui en est le propriétaire ou qui
bénéficie d'autres droits d'usage sur celui-ci.
2.2.
En l'espèce, selon les indications figurant au Registre foncier, le logement conjugal est une
propriété de 653 m2, comprenant une habitation individuelle avec jardin, un garage et une remise,
qui appartient en propriété commune en société simple aux deux époux.
2.3.
En ce qui concerne le critère de la plus grande utilité, la Présidente du tribunal a retenu que
l'épouse avait certes quitté le domicile conjugal, mais qu'elle avait effectué cette démarche pour
échapper provisoirement à un climat particulièrement tendu au sein du foyer. Examinant ensuite le
critère de l'utilité à proprement parler, la Présidente du tribunal a relevé que deux des enfants
majeurs des parties avaient fait le choix de vivre auprès de leur mère après la séparation, ce qui
conduisait à admettre l'utilité du logement pour elle. En revanche, pour le mari, les critères d'utilité
invoqués – à savoir le fait que la cabane de jardin avait été aménagée spécifiquement pour lui,
pour lui permettre de calmer ses crises de claustrophobie –, ne pouvaient être retenus faute de
certificat médical.
2.3.1. L'appelant conteste les circonstances du départ de l'intimée telles que retenues par la
Présidente du tribunal. Il fait valoir que l'intimée est partie de son propre chef, qu'elle n'avait
aucune raison de craindre pour sa sécurité et qu'elle a attendu un mois après l'incident ayant
opposé les parties le 1er août 2020 pour s'installer dans son nouveau logement. Il ajoute que
l'autorité de première instance a refusé d'entendre les filles des parties, ce qui aurait permis de
clarifier si elles vivent vraiment avec leur mère, ce que l'appelant conteste. Il expose en outre que
la cabane de jardin qui se trouve sur la propriété a été construite pour ses besoins particuliers, qu'il
s'agit d'un espace de ressourcement avec deux grandes portes à rabats vitrés, et qu'elle est
indispensable à son suivi thérapeutique dans le cadre de son traitement contre la claustrophobie.
Enfin, il relève qu'il a dûment allégué que le logement conjugal lui est nécessaire pour exercer son
activité professionnelle, puisqu'il y dispose de l'infrastructure indispensable pour le télétravail, mais
que ce critère n'a pas été examiné par la Présidente du tribunal.

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Quant à l'intimée, elle allègue qu'il y a bien un lien entre l'incident du 1er août 2020 lors duquel son
mari est devenu agressif et l'a poussée, et son départ du domicile conjugal quelques semaines
plus tard. En ce qui concerne la présence de ses deux filles, elle se réfère par ailleurs à ses
propres déclarations selon lesquelles l'une habite chez elle et l'autre compte y revenir dès le mois
d'août 2021, ce que l'appelant n'a pas contesté. S'agissant du bénéfice thérapeutique invoqué par
l'appelant, l'intimée le conteste au motif que le certificat médical produit ne mentionne ni la
claustrophobie, ni l'utilité médicale de la cabane de jardin. Enfin, elle relève que l'installation de
l'infrastructure permettant le télétravail n'est pas un critère déterminant, d'autant que l'appelant est
informaticien.
2.3.2. En premier lieu, il convient de relever que bien que l'intimée ait quitté le domicile conjugal
avec effet au 1er septembre 2020, elle a également déclaré l'avoir fait parce qu'elle souhaitait se
séparer de son mari et que celui-ci lui avait dit qu'il ne partirait jamais (cf. DO 101 verso), de sorte
qu'elle devait faire cette démarche elle-même. Elle a ajouté avoir pris cette décision après un
incident ayant eu lieu le 1er août 2020, où son mari s'était montré agressif et l'avait poussée. Ce
geste de colère a été admis par l'appelant (cf. DO 103 verso). Dans ces conditions, c'est à juste
titre que la Présidente du tribunal pouvait retenir que l'épouse avait quitté le logement conjugal non
pas pour s'installer ailleurs, mais pour échapper provisoirement à un climat particulièrement tendu
au sein du foyer, de sorte qu'elle pouvait prétendre à se voir attribuer la jouissance du domicile
conjugal.
En revanche, si la présence d'enfants mineurs peut constituer un facteur justifiant l'attribution du
domicile conjugal à celui des époux qui en a la garde, afin de leur permettre de continuer à vivre
dans le même environnement, ce critère ne présente pas une réelle pertinence s'agissant
d'enfants majeurs. Il importe dès lors peu en l'espèce de savoir dans quelle mesure les filles des
parties, âgées de 24 et 21 ans, vivent encore auprès de leur mère ou ont déjà constitué leur
propre logement. La présence des filles des parties auprès de leur mère ne permet donc pas de
fonder une utilité prépondérante du domicile conjugal pour cette dernière.
En ce qui concerne la cabane de jardin et le bénéfice thérapeutique allégué, force est de constater
que le seul certificat médical produit par l'appelant (cf. DO 38), s'il fait état de problèmes
psychiques, n'en donne pas la nature et ne précise pas le traitement préconisé, à l'exception d'une
thérapie médicamenteuse. Dans ces conditions, c'est à juste titre que la Présidente du tribunal a
refusé de retenir une utilité particulière du domicile conjugal pour l'appelant à ce titre.
Enfin, s'agissant de la nécessité de disposer du logement conjugal pour l'exercice de l'activité
professionnelle de l'appelant, celui-ci a certes produit en première instance un courriel de son
employeur indiquant que l'employé doit disposer à titre privé de locaux et d'équipements
techniques appropriés au télétravail, avec l'infrastructure nécessaire lui permettant notamment de
se connecter au réseau au moyen d'une connexion internet à haut débit privée. Dans la mesure où
la plupart des logements disponibles sur le marché disposent d'un accès au réseau internet qu'il
est possible de configurer selon les besoins individuels de l'utilisateur, on voit mal, et l'appelant se
contente de l'affirmer, pour quelle raison il ne pourrait pas installer sa connexion au réseau dans
un autre logement que le domicile conjugal. Là encore, une utilité prépondérante du domicile
conjugal pour l'appelant n'est par conséquent pas établie.
2.4.
S'agissant du critère relatif caractère raisonnable d'un déménagement, la Présidente du
tribunal a relevé qu'au vu de son salaire confortable, le mari, qui n'a certes à l'heure actuelle pas
d'autre logement, pourrait en trouver dans un délai raisonnable. De son côté, bien que l'épouse
dispose déjà d'un nouveau logement, il ne s'agit que d'un logement d'urgence de sorte qu'il n'y a

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pas lieu d'en tenir compte. La Présidente du tribunal a ensuite relevé que l'attachement des parties
au domicile conjugal semble équivalent, et que toutes deux avaient un même intérêt à demeurer
dans la région de C.________.
2.4.1. L'appelant s'en prend à ce raisonnement et relève que le contrat de bail de l'intimée ne
peut pas être résilié avant le 31 août 2021, de sorte qu'il est incompréhensible que la décision
attaquée lui impose de déménager avec effet au 31 mai 2021 au plus tard, ce qui impose aux
parties le paiement de trois loyers pendant trois mois.
L'intimée de son côté relève que le fait que son bail ne peut pas être résilié avant le 31 août 2021
n'est pas déterminant dès lors qu'il lui est possible de trouver un repreneur ou un sous-locataire.
2.4.2. Le contrat de bail conclu par l'intimée prévoit une possibilité de résiliation pour la fin de
chaque mois, moyennant un délai de trois mois, mais pas avant le 31 août 2021 (cf. DO 4/9).
Compte tenu de l'écoulement du temps et de l'effet suspensif accordé à la décision attaquée, le
raisonnement de l'appelant sur le caractère déraisonnable de celle-ci tombe par conséquent à
faux.
On constatera en revanche que l'intimée vit maintenant depuis plus de neuf mois dans son nouvel
appartement, et que celui-ci ne peut pas être qualifié de logement de fortune dès lors qu'il s'agit
d'un appartement de 4.5 pièces, situé dans la même partie de la ville de C.________ que le
domicile conjugal. L'intimée ne conteste par ailleurs pas ce point dans la procédure d'appel, se
limitant à se prévaloir d'une utilité prépondérante du domicile conjugal pour elle, utilité
prépondérante qui a été niée ci-avant (cf. consid. 2.3). Dans ces conditions, il y a lieu de retenir
qu'en l'état, demander à l'appelant de quitter celui-ci rendrait deux déménagements nécessaires,
alors que le maintien de l'intimée dans son nouveau logement éviterait aux deux parties de
déménager.
2.5.
Compte tenu de ce qui précède, force est de constater qu'à l'heure actuelle, il ne se justifie
pas d'attribuer le domicile conjugal à l'intimée. En effet, alors qu'aucun des époux ne peut faire
valoir une utilité prépondérante, le fait que l'intimée s'est déjà installée dans un nouveau logement
confortable depuis de nombreux mois prend un poids particulier.
Ce qui précède conduit à l'admission de l'appel et à la modification de la décision attaquée en ce
sens que, pendant la procédure de divorce, la jouissance du domicile conjugal est attribuée à
l'appelant.
3.
L'intimée requiert le versement d'une provisio ad litem de la part de l'appelant.
3.1.
D'après la jurisprudence, une provisio ad litem est due à l'époux qui ne dispose pas lui-
même des moyens suffisants pour assumer les frais du procès; le juge ne peut toutefois imposer
cette obligation que dans la mesure où son exécution n'entame pas le minimum nécessaire à
l'entretien du conjoint débiteur et des siens (arrêt TF 5A_590/2019 du 13 février 2020).
3.2.
En l'espèce, il résulte de la décision attaquée que l'épouse subit actuellement un déficit,
tandis que l'appelant dispose, après prise en charge de l'entretien de l'ensemble de sa famille, y
compris des enfants majeurs, et du versement de la contribution d'entretien due à l'intimée, d'un
disponible de quelque CHF 1'000.- par mois avant impôts. De plus, le bénéfice de l'assistance
judiciaire a été refusé à l'appelant compte tenu de ce disponible, qu'il doit dès lors consacrer à la
couverture des frais de la procédure d'appel. La procédure n'a au surplus pas mis en évidence

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l'existence d'une fortune substantielle autre que le domicile conjugal, étant précisé que celui-ci
appartient aux deux conjoints et fait l'objet d'une dette hypothécaire importante (cf. DO 4/10 et
4/12). Dans ces conditions, force est de constater que l'appelant n'est pas en mesure de servir une
provisio ad litem à son épouse. La requête de celle-ci sera par conséquent rejetée.
4.
4.1.
Aux termes de l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la
partie qui succombe; lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont
répartis selon le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la
famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de
s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358
consid. 3).
En l'espèce, l'appelant obtient gain de cause. Dans ces conditions, les frais de la présente
procédure seront mis à la charge de l'intimée.
4.2.
Les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt sont fixés à CHF 1'000.-. Ils seront mis
à la charge de l'intimée sous réserve de l'assistance judiciaire qui lui a été accordée. L'avance
versée par l'appelant lui sera restituée.
4.3.
Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, à savoir le règlement
fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation globale,
comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur
de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation
économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une
décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances
particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ).
En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens d'appel de A.________ peuvent être arrêtés
à la somme de CHF 1'000.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 77.- (7.7 % de
CHF 1'000.-).
(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :
I.
L'appel de A.________ est admis.
Partant, le ch. 1.3 de la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement du Lac
du 8 mars 2021 est modifié. Il a dorénavant la teneur suivante:
I.3.
Pendant la procédure de divorce, la jouissance du logement conjugal, sis D.________,
à C.________, est attribuée à A.________.
II.
La requête de provisio ad litem déposée par B.________ est rejetée.
III.
Les frais de la procédure d'appel sont mis à la charge de B.________, sous réserve de
l'assistance judiciaire qui lui a été accordée.
IV.
Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 1'000.-.
V.
L'avance de frais de CHF 1'000.- versée par A.________ lui est restituée.
VI.
Les dépens d'appel de A.________ dus par B.________ sont fixés globalement à la somme
de CHF 1'077.-, TVA par CHF 77.- comprise.
VII.
Notification.
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile;
la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et
90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours
constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont
déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être
déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa
notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer
les deux recours dans un seul mémoire.
Fribourg, le 14 juin 2021/dbe
Le Président :
La Greffière :