fr_gerichte · 602 2017 62 · 2018-01-15 · fr

Arrêt de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Beschaffungswesen

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
602 2017 62
602 2017 63
Arrêt du 15 janvier 2018
IIe Cour administrative
Composition
Président:
Christian Pfammatter 
Juges:
Johannes Frölicher, Dominique Gross 
Greffière-stagiaire:
Chrystelle Jeanmonod
Parties
A.________ SÀRL, recourante, 
contre
CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée, 
B.________ SA, intéressée 
Objet
Marchés publics
Recours du 6 juin 2017 contre la décision du 23 mai 2017


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attendu
que, dans le cadre de l'achèvement du réseau des routes nationales fribourgeoises, l'Etat de 
Fribourg a lancé le 25 novembre 2016 un appel d'offres en procédure ouverte visant la remise en 
état de la gravière de Grenilles-Contramont, d'une superficie de 8.93 ha sise sur le territoire de la 
Commune de Gibloux. L'objectif de la remise en état des terrains de l'ancienne gravière, qui n'est 
plus exploitée depuis 1984, est de restituer ceux-ci de la manière la plus optimale pour satisfaire 
aux différents intérêts qui s'y rapportent. Notamment pour le secteur agricole: amélioration de la 
qualité des terrains, évacuation optimale des eaux, amélioration de la topographie. Pour la 
protection des biotopes naturels: pérennité des protections, maintien de la diversité des biotopes, 
garantie d'entretien. Pour la qualité du paysage: qualité visuelle et harmonie de la topographie. 
Pour la qualité des eaux souterraines: amélioration de la couche de protection de la nappe. Le 
principe de base de la remise en état veut que les apports externes de matériaux soient limités au 
maximum afin notamment de réduire l'impact des transports. Dans le secteur agricole (3.83 ha), 
les travaux comprennent décapage et ripage, mise en place de couches de top-soil (buttes au sud) 
épierrage, apport de compost, réseau de drainage, mise en place de terre végétale d'apport de 
fumure et remise en culture. Pour le secteur nature, on distingue les milieux à préserver (petites 
marres et terrasses graveleuses) où un débroussaillage partiel sera réalisé et les milieux à 
aménager qui comprennent 12-16 étangs pionniers, revitalisation d'étangs permanents, 
8 nouveaux étangs, prairies humides, 2 parois à hirondelles, haies limitrophes;
que, selon le procès-verbal de l'ouverture publique des offres du 27 janvier 2017, sur les 
six soumissionnaires intéressés, l'entreprise A.________ Sàrl a déposé l'offre la moins chère pour 
CHF 1'101'961.55, suivie de B.________ SA, qui proposait ses services pour CHF 1'152'244.15;
que, cela étant, après mise en œuvre des critères d'adjudication, A.________ Sàrl a obtenu 
325 points sous l'angle de l'évaluation financière, mais seulement 86 points au titre de l'évaluation 
technique pour un total de 411 points. B.________ SA a, pour sa part, reçu 284 points pour 
l'évaluation financière et 152 points pour l'évaluation technique, pour un total de 436 points, ce qui 
la place en première position;
que par décision du 23 mai 2017, le Conseil d'Etat a attribué le marché à B.________ SA pour un 
montant de CHF 1'152'244.15;
qu'agissant le 6 juin 2017, A.________ Sàrl a contesté devant le Tribunal cantonal la décision 
d'adjudication du 23 mai 2017 dont elle demande l'annulation sous suite de frais et dépens 
(procédure 602 2017 62). Elle conclut implicitement à l'attribution du marché litigieux en sa faveur. 
A l'appui de ses conclusions, elle conteste la mise en œuvre des différents critères d'adjudication. 
Procédant à sa propre appréciation de son offre, elle revendique 125 points au titre de l'évaluation 
technique. Cela qui lui permettrait d'obtenir un total de 450 points et ainsi d'emporter le marché;
que, concrètement, la recourante prétend aux corrections suivantes de l'évaluation technique de 
son offre:


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Critères
Note et points
attribués
Note et points
revendiqués
2.1
Management de la qualité
19
23
2.1.2
Organigramme du chantier
3
6
4
8
2.1.3
Programme des travaux
3
9
3
9
2.1.4
Formation et qualification des cadres techniques
2
4
3
6
2.2
Prestations proposées spécifiques au marché
51
71
2.2.1
Maîtrise technique
3
51
4
68
2.2.2
Installation de chantier
0
0
3
3
2.3
Autres critères
16
31
2.3.1
Références spécifiques à l'ouvrage
2
14
4
28
2.3.2
Formation des apprentis
0
0
0
0
2.3.3
Clarté du dossier remis
2
2
3
3
TOTAL Évaluation technique
86
125
TOTAL Évaluation financière
325
325
TOTAL des points
411
450
que, par ailleurs, la recourante a demandé l'octroi de l'effet suspensif à son recours (procédure 
602 2017 63); 
que, dans ses observations du 19 juin 2017, la Direction de l'aménagement, de l'environnement et 
des constructions (DAEC) a conclu au rejet du recours. Reprenant dans le détail la mise en œuvre 
des différents critères d'adjudication, elle estime que les arguments invoqués par la recourante ne 
justifient pas de modifier l'évaluation technique de son offre;
considérant
que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l'art. 
12 al. 1 de la loi fribourgeoise du 11 février 1998 sur les marché publics (LMP; RSF 122.91.1);
que, selon l'art. 16 de l’Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marché publics (AIMP; 
RSF 122.91.2), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y 
compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou 
incomplète des faits (let. b). En revanche, faute d'habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal 
ne revoit pas en l'espèce le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 du code cantonal du 23 mai 1991 de 
procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1);


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que, pour décider de l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, 
l'adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation considérable (ATF 125 II 86 consid. 6). 
L'appréciation de l'autorité judiciaire ne saurait donc se substituer à celle de l'adjudicateur. Partant, 
le Tribunal cantonal ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères 
d'adjudication qu'avec une retenue particulière (cf. art. 96a CPJA), parce qu'une telle appréciation 
suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une 
comparaison des offres soumises par les soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, 
inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur (arrêt TC FR 602 
2008 69 du 14 juillet 2008; cf. aussi DC 4/2017 p. 267 n° 638);
que, selon les documents d'appel d'offres, les critères d'adjudication fixés par le maître de 
l'ouvrage étaient les suivants:
CRITERES D'ADJUDICATION
Pondération en %
Commentaires
2.1
Management de la qualité
7 %
2.1.1
Organigramme du chantier avec les moyens de
production
2 %
L'organigramme présente les noms et les
fonctions des principaux responsables du
chantier. Pour les associations d'entreprises,
un bref descriptif de l'attribution des
compétences interentreprises est demandé.
2.1 2 Programme des travaux
3 %
Le planning doit refléter, dans le temps, la
succession des étapes principales des
travaux
2.1.3 Formation et qualification des cadres techniques
2%
Il y a lieu de remettre un CV du conducteur
de travaux et des éventuels spécialistes
pouvant être concernés.
2.2
Prestations spécifiques au marché
18 %
2.2.1
Maîtrise technique :
a)
Gestion et transport matériaux :
considérant les importantes quantités de
matériaux à livrer et à évacuer du site le
MO accorde une grande importance à la
réduction du nombre et de la distance des
transports de matériaux. Le soumissionnaire
indique le mode de transport envisagé et
l'emplacement des fournisseurs de terre
végétale, granulats. compost, marne, argile
et sable. Il indique également les
entreprises d'élimination des déchets
bitumineux, déchets non bitumineux de
démolition de routes et les déchets
organiques (souches et branches) :
b)
Gestion nuisances acoustiques : le MO
accorde une importance particulière aux
nuisances acoustiques dues aux camions
lors de la traversée des villages de Posat.
Grenilles et Farvagny. Le soumissionnaire
indique les mesures qu'il envisage pour la
réduction des nuisances acoustiques
(fréquence, horaires, vitesse. ... )
c)
Spécialiste en génie biologique :
l'exécution des plantations et des
ensemencements devra être réalisées par
un horticulteur CFC ou formation jugée
équivalente
17 %
Le soumissionnaire fournit un rapport
technique spécifique à l'objet qui présente
le résultat de ses réflexions notamment sur
les trois points décrits ci-contre.


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2.2.2 Installation de chantier
1%
Plan schématique des installations et de
l'organisation de chantier comprenant par
exemple :
- Emplacements prévus pour les places de
dépôts du matériel et machines, locaux
personnel entreprise et DT,
- Installation pour l'évacuation et la protection
des eaux.
- Eventuellement places d'installation
supplémentaires demandées par le
soumissionnaire et à sa charge.
2.3 Autres critères
10%
 2.3.1 Référence spécifique à l'ouvrage
7 %
Le soumissionnaire présente une réalisation
similaire (ou un groupe d'ouvrages recouvrant
les mêmes exigences) à l'ouvrage à exécuter.
2.3.2 Formation des apprentis
2 %
Liste des apprentis en formation au siège de
l'entreprise qui dépose l'offre.
2.3.3 Clarté du dossier remis
1 %
2.4 Prix
65%
qu'au vu des explications complètes données par la DAEC le 19 juin 2017 et auxquelles il y a lieu 
de renvoyer, il apparaît clairement que l'évaluation technique de l'offre de la recourante échappe à 
la critique ou, à tout le moins, que les critiques de cette dernière ne modifient pas sa notation d'une 
manière suffisante pour lui attribuer le marché;
qu'en effet, il saute aux yeux que "l'organigramme de chantier" présenté par la recourante était 
effectivement "sommaire" dès lors qu'il ne mentionne pas les organes dirigeants, ni les sous-
traitants en génie biologique et se contente du chef de chantier, du contremaître, des machinistes, 
ainsi que des maçons, manœuvres et chauffeurs. A ce titre, il n'était pas déraisonnable d'attribuer 
la note de 3 selon la grille d'évaluation;
que, s'agissant de "la formation et de la qualification des cadres techniques", il faut constater que 
les informations données par la recourante ne permettaient pas de déterminer le niveau des 
personnes prévues pour l'exécution du marché. A la différence des autres soumissionnaires, la 
recourante n'a pas fourni un CV de spécialiste en génie biologique, ni même un CV prouvant au 
moins une formation attestée de contremaître. L'attribution d'une note de 2 "peu satisfaisant" 
n'était donc pas injustifiée;
qu'il n'était pas non plus insoutenable de donner une note de 3 "sommaire" en application du 
critère "maîtrise technique". En effet, l'entreprise recourante s'est contentée d'indiquer, sous le 
point dédié à la gestion et transport des matériaux, qu'elle privilégiera les fournisseurs locaux afin 
de limiter la distance des transports et, en matière d'élimination des déchets, qu'elle entend 
revaloriser une partie des matériaux en installant sur le site une unité de criblage sur chenille. 
Quant au chapitre traitant du spécialiste en génie biologique, l'intéressée s'est limitée à mentionner 
le nom d'une entreprise de pépinière, sans autre précision. Un rapport technique aussi pauvre en 
informations ne mérite pas, à l'évidence, une note supérieure à 3;
qu'il apparaît également que la recourante n'a pas produit un plan schématique des installations et 
de l'organisation de chantier ainsi que cela était pourtant requis dans les documents d'appel 
d'offres. Elle ne peut donc pas se plaindre de ne pas avoir reçu de point à ce titre;


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qu'il faut constater aussi que les références produites à l'appui de l'offre ne peuvent pas être 
qualifiées de "presque similaires" au marché mis en soumission (note 4) ainsi que la recourante 
l'affirme. Si elles concernent bien des objets situés le long de cours d'eau et de canaux et 
comportent quelques aménagements de biotopes, il n'en demeure pas moins qu'à leur lecture, on 
ne voit pas qu'elles incluraient aussi des remises de terrains à l'agriculture, y compris 
l'aménagement d'un réseau de drainage et la réhabilitation des terres, ni la remise en état d'un 
ancien site d'extraction de matériaux. Compte tenu de ces lacunes sensibles, la décision 
d'attribuer une note de 2 au lieu de 4 qui est revendiquée ne concrétise aucun excès ou abus du 
pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur. D'ailleurs, même si, au lieu d'admettre que les références 
ne sont que dans un "rapport lointain au marché" (note 2), on devait considérer, à la rigueur, que 
celles-ci concernent des marchés "partiellement similaires" (note 3), cette modification de la 
notation n'aurait pas pour effet de propulser l'offre de la recourante au-delà des 436 points obtenus 
par l'adjudicataire;
qu'enfin, vu les imprécisions et défauts du dossier relevés ci-dessus, il n'était pas non plus 
déraisonnable de considérer que la "clarté du dossier remis" était peu satisfaisante et ne méritait 
pas plus de 2 points;
qu'en conclusion, il y a lieu de considérer que les griefs de la recourante ne sont pas justifiés et ne 
remettent pas en cause l'adjudication litigeuse;
que le recours (602 2017 62) doit ainsi être rejeté;
que, du moment que la cause est tranchée au fond, la demande d'octroi de l'effet suspensif 
(602 2017 63) est sans objet;
qu'il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 CPJA);
que, pour le même motif - et n'étant de plus pas représentée par un avocat - elle n'a pas droit à 
une indemnité de partie (art. 137 CPJA);
(dispositif sur la page suivante)


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la Cour arrête:
I.
Le recours est rejeté.
Partant, la décision d'adjudication du 23 mai 2017 est confirmée.
II.
Les frais de procédure sont mis par CHF 2'500.- à la charge de la recourante. Ils sont 
compensés avec l'avance de frais qui a été effectuée.
III.
Il n'est pas alloué d'indemnité de partie.
IV.
Notification.
Pour autant qu'elle porte sur une question de principe, cette décision peut faire l'objet d'un recours 
auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).
Fribourg, le 15 janvier 2018/cpf
Président
Greffière-stagiaire