fr_gerichte · 601 2019 71 · 2019-12-04 · fr

Arrêt de la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal | Beschwerde gegen URP-Entscheid

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
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www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
601 2019 71
601 2019 72
Arrêt du 4 décembre 2019
Ie Cour administrative
Composition
Présidente :
Marianne Jungo 
Juges :
Anne-Sophie Peyraud
Christian Pfammatter
Greffière-stagiaire :
Elisa Raboud
Parties
A.________, recourante, représentée par Me Hervé Bovet, avocat
contre
HFR - HÔPITAL FRIBOURGEOIS, autorité intimée, représenté par 
Me David Ecoffey, avocat
Objet
Recours sur assistance judiciaire – Chances de succès
Recours (601 2019 71) du 1er avril 2019 contre la décision du 
28 mars 2019 et requête d'assistance judiciaire gratuite (601 2019 
72) du même jour


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considérant en fait
A.
Le 29 décembre 2017, A.________ a fait valoir auprès de l'Hôpital fribourgeois (ci-après: 
HFR) des prétentions pour les suites de l'intervention chirurgicale du 1er mai 2015 pour un montant 
de CHF 1'000'000.-, au sens de l'art. 20 de la loi cantonale du 16 septembre 1986 de la 
responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (LResp; RSF 16.1). Dans ce cadre, 
elle a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale pour dite procédure.
B.
Le 30 janvier 2019, le Secrétaire général du HFR a refusé l'assistance judiciaire demandée, 
au motif que, en l'absence de toute violation des règles de l'art médical, il apparaît que les chances 
de succès de la procédure introduite le 29 décembre 2017 sont notamment plus faibles que les 
risques de la perdre.
Conformément aux voies de droit indiquées, A.________ a saisi le 4 février 2019 le Tribunal 
cantonal d'un recours à l'encontre de la décision du 30 janvier 2019, lequel a été déclaré 
irrecevable pour défaut d'épuisement des voies internes de recours, par arrêt du 12 février 2019 
(601 2019 17 et 18).
C.
Le 28 mars 2019, le Conseil d'administration du HFR a derechef refusé l'assistance judiciaire 
demandée, reprenant les motifs déjà invoqués par son Secrétaire général, à savoir que les 
chances de succès de la procédure introduite le 29 décembre 2017 sont notamment plus faibles 
que les risques de la perdre, au vu de l'absence de toute violation des règles de l'art médical.
D.
Le 1er avril 2019, A.________ interjette recours auprès du Tribunal cantonal contre la 
décision du 28 mars 2019, concluant, sous suite de frais et dépens, à l'octroi de l'assistance 
judiciaire totale dans la procédure administrative qui l'oppose au HFR dès le 29 décembre 2017, le 
mandataire choisi lui étant désigné comme avocat d'office. Elle requiert également l'assistance 
judiciaire pour la procédure de recours.
A l'appui de ses conclusions, la recourante fait valoir que la cause n'est pas d'emblée dénuée de 
chances de succès au regard des erreurs intervenues dans le cadre de son opération, produisant 
différents rapports médicaux à cet égard. Elle affirme ne pas avoir donné son consentement à 
l'intervention et que, quoi qu'il en soit, un tel consentement ne couvre de toute manière pas une 
violation des règles de l'art. Au surplus, la recourante renvoie à la procédure au fond et fait valoir 
qu'elle doit être assistée par un mandataire pour pouvoir vérifier le dossier médical et les 
prétendues doctrines médicales invoquées par le HFR. Enfin, elle relève que les longues 
explications du HFR démontrent bien que l'on est en face d'un acte médical manqué.
Le 16 avril 2019, la recourante produit également différents documents pour attester son 
indigence.
Le 27 juin 2019, le HFR requiert la suspension de la procédure en raison de la procédure pénale 
en cours, au motif qu'elle porte sur le même complexe de faits.
Le 5 juillet 2019, la recourante conclut au rejet de dite requête, rappelant avoir été opérée il y a 
plus de quatre ans et avoir émis des prétentions le 29 décembre 2017. Elle souligne que son 
mandataire a depuis lors consacré déjà bon nombre d'heures à sa cause et conteste la politique 


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du HFR visant à décourager les lésés, rappelant avoir déjà dû se battre pour obtenir une décision 
susceptible de recours.
Le 2 septembre 2019, la Juge déléguée à l'instruction a formellement refusé de suspendre la 
présente procédure.
E.
Dans ses observations déposées hors délai le 12 novembre 2019, le HFR propose le rejet 
du recours, tout en se référant à l'argumentation juridique figurant dans la décision querellée. Il 
conteste en particulier toute erreur médicale et se prévaut du consentement éclairé de la 
recourante, tout en regrettant que cette dernière n'ait pas adhéré à sa proposition de confier une 
expertise extra-judiciaire à la FMH, laquelle aurait précisément permis de confirmer ce qui 
précède.
Le dossier constitué a été produit le 2 décembre 2019.
Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties.
Il sera fait état des arguments, développés par ces dernières à l'appui de leurs conclusions, dans 
les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
en droit
1.
1.1.
Déposé dans le délai et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu de l'art. 114 
al. 1 let. b du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; 
RSF 150.1), en relation avec l'art. 21 LResp, dans sa version entrée en vigueur le 1er juillet 2015. 
La Cour de céans peut donc entrer en matière sur ses mérites. En particulier, même si elles ont 
été déposées hors délai, il y a lieu de tenir compte des observations de l'autorité intimée, en vertu 
de la maxime d'office.
1.2.
Conformément à l'art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour 
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d'habilitation légale 
expresse, la Cour ne peut revoir le grief de l’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA).
2.
2.1.
Dans une procédure en responsabilité au sens de la LResp, la procédure est régie par le 
CPJA (art. 18 LResp).
Selon l’art. 142 al. 1 CPJA, a droit à l’assistance judiciaire la partie qui ne dispose pas de 
ressources suffisantes pour supporter les frais d’une procédure sans s’exposer à la privation des 
choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille. L’assistance n’est pas accordée 
lorsque la procédure paraît d’emblée vouée à l’échec pour un plaideur raisonnable (art. 142 
al. 2 CPJA).


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Selon l’art. 143 CPJA, l’assistance judiciaire comprend, pour le bénéficiaire, la dispense totale ou 
partielle des frais de procédure ou de l’obligation de fournir une avance de frais ou des sûretés 
(al. 1). Elle comprend également, si la difficulté de l’affaire le rend nécessaire, la désignation d’un 
défenseur, choisi parmi les personnes habilitées à représenter les parties (al. 2).
Il est possible, par principe, d’obtenir l’assistance judiciaire gratuite dans des procédures où la 
décision peut faire l’objet d’un recours au Tribunal cantonal pour autant que les conditions soient 
remplies, à savoir l’indigence, la nécessité de l’assistance d’un défenseur et le fait que le recours 
ne soit pas dépourvu de chance de succès (HAYOZ, Unentgeltliche Rechtspflege – Anmerkungen 
des Instruktionsrichters zum Urteil des III. Verwaltungsgerichtshofs vom 27. April 2005, in RFJ 
2005 p. 190; arrêt TC FR 601 2011 159 du 17 février 2012).
Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont 
notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent donc être considérées 
comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y 
engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter. Il ne l'est pas non plus lorsque 
les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne 
sont que légèrement inférieures aux secondes (ATF 133 III 614 consid. 5; 129 I 129 consid. 2.3.1). 
La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête (même arrêt, consid. 2.3.1) et sur 
la base d'un examen sommaire (ATF 133 III 614 consid 5; 88 I 144; cf. ATF 124 I 304 consid. 4a).
S'agissant de frais d'avocat avant le procès, le Tribunal fédéral a relevé qu'en matière de 
responsabilité médicale, les procès sont souvent complexes et les chances de succès dépendent 
largement des faits que la partie demanderesse est en mesure de prouver (cf. arrêt TF 
4A_266/2011 du 19 août 2011 consid. 2.2).
Pour savoir si la désignation d’un avocat d’office est objectivement nécessaire, il faut tenir compte 
des circonstances concrètes de l’affaire, de la complexité des questions de fait ou de droit, des 
particularités que présentent les règles de procédure applicables, des connaissances juridiques du 
requérant ou de son représentant, du fait que la partie adverse est assistée d’un avocat et de la 
portée qu’a pour le requérant la décision à prendre, avec une certaine réserve lorsque sont en 
cause principalement ses intérêts financiers (ATF 128 I 225 consid. 2.5.2; arrêt TF 1D_6/2010 du 
10 septembre 2010 consid. 3.1). Selon la jurisprudence, la désignation d’un avocat d’office peut 
même être objectivement nécessaire dans une procédure soumise à la maxime d’office dans 
laquelle l’autorité est tenue de participer à l’établissement des faits (ATF 119 Ia 264 consid. 3b). 
L’assistance par un avocat s’impose uniquement dans les cas exceptionnels où il est fait appel à 
ce dernier parce que des questions de droit ou de fait difficiles rendent son assistance 
apparemment nécessaire et qu’une assistance par le représentant d’une association, par un 
assistant social ou d’autres professionnels ou personnes de confiance d’institutions sociales 
n’entre pas en considération. A cet égard, il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas 
d’espèce, de la particularité des règles de procédure applicables, ainsi que des spécificités de la 
procédure administrative en cours. En particulier, il faut mentionner, en plus de la complexité des 
questions de droit et de l’état de fait, les circonstances qui tiennent à la personne concernée, 
comme sa capacité de s’orienter dans une procédure (arrêts TF 9C_674/2011 du 3 août 2012 
consid. 3.2; 8C_936/2010 du 14 juin 2011 consid. 4.2; ATF 132 V 200 consid. 4.1).
Il a ainsi été jugé que la procédure de naturalisation, en particulier le dépôt d’une demande de 
naturalisation, n’était pas complexe au point de justifier la désignation d’un avocat d’office, eu 


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égard à l’absence de difficulté particulière dans les démarches à entreprendre et de la clarté des 
dispositions topiques, dont on peut attendre de l’étranger qui souhaite obtenir la naturalisation qu’il 
en prenne connaissance et qu’il s’investisse personnellement dans la procédure. Il a également 
été souligné dans ce cas que l’administré pouvait demander des explications aux services 
communaux compétents, lesquels, en plus d’être à disposition, édictent des mémentos exhaustifs 
(arrêts TC FR 601 2010 38-39 du 14 avril 2011; 601 2009 93 du 24 mars 2010; arrêt 
TF 1D_6/2010 du 10 septembre 2010 consid. 3.4; pour une casuistique détaillée, cf. ATF 119 Ia 
264 consid. 3b). De même, dans un arrêt du Tribunal fédéral rendu le 18 décembre 1990 en la 
cause 2B.216/1988 concernant un recours contre les notes obtenues à un examen réussi, la 
désignation d’un avocat d’office a été refusée au motif que la décision n’avait pas de portée 
considérable pour le requérant (BOHNET, LAJA annotée – Jurisprudence fédérale et neuchâteloise 
en matière d’assistance judiciaire, 1997, p. 12). 
A l’inverse, une cause présente des difficultés justifiant l’intervention d’un avocat lorsqu’elle 
soulève des questions juridiques délicates, comme par exemple le devoir d’agir du personnel 
hospitalier pour prévenir un suicide (arrêt TF 1A.121/1998 du 15 septembre 1998 consid. 3d), la 
définition des éléments constitutifs du viol (arrêt TF 1B_278/2007 du 29 janvier 2008 consid. 3.3) 
ou des accusations d’actes d’ordre sexuel à l’encontre d’un médecin se fondant uniquement sur le 
témoignage de la victime (arrêt TF 1P.663/2006 du 23 novembre 2006 consid. 4.2; pour une 
casuistique détaillée, cf. ATF 119 Ia 264 consid. 3b) (arrêt TC FR 601 2016 20 du 8 avril 2016 
consid. 3b).
2.2.
En l'occurrence, est litigieuse la question de savoir si la démarche de la recourante auprès 
du HFR n'est pas d'emblée dénuée de chances de succès.
Le litige sur le fond porte sur une éventuelle responsabilité des médecins qui auraient, dans le 
cadre de leur fonction, causé un préjudice à la recourante de manière illicite, au sens de l'art. 6 ss 
LResp, au cours de l'opération subie le 1er mai 2015. Les suites de l'intervention ont d'abord 
évolué favorablement puis la situation s'est détériorée dès l'automne 2015. Par la suite, la 
recourante s'est prévalue d'une incapacité de travail totale médicalement attestée et a déposé une 
demande de prestations auprès de l'AI. Enfin, elle a fait valoir, le 29 décembre 2017, des 
prétentions au sens de la LResp contre le HFR.
Il ressort d'un rapport médical du 7 avril 2016 du département de radiologie du HFR (bordereau 
recourante, pièce 8) que les médecins ont observé "un dépassement de la vis pédiculaire de L5 
droite sur le trou de conjugaison L5-S1 droit, superposable au comparatif du 21.12.2015, venant 
au contact de la racine nerveuse L5 compatible avec une irritation du nerf. A noter un 
dépassement de la vis pédiculaire L4 gauche venant étroitement au contact de la veine iliaque 
commune gauche. La cage L5-S1 est excentrée vers la droite." Par ailleurs, le rapport de 
consultation ambulatoire de la Clinique de chirurgie orthopédique du HFR du 14 avril 2016 
(bordereau recourante, pièce 9) indique que "les douleurs décrites par la patiente au niveau de la 
jambe D peuvent provenir d'un conflit entre la racine L5 D et la vis L5 D. Néanmoins, étant donné 
que l'évolution post-opératoire initiale était favorable, il n'est pas sûr que cette vis soit responsable 
des douleurs".
Il résulte de ce qui précède que la vis posée lors de l'intervention litigieuse est au contact de la 
racine nerveuse L5 et qu'elle est compatible avec une irritation du nerf dont se plaint la recourante. 
Objectivement, il n'est pas exclu que les douleurs de la patiente aient été causées par l'opération. 


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Cela étant, il s'agit encore de déterminer, sur le plan scientifique et médical, si l'intervention 
chirurgicale a été réalisée dans le respect de l'art médical et si les douleurs sont en lien de 
causalité avec l'opération. 
Dans ces circonstances, il apparaît à ce stade déjà que la cause ne saurait être considérée 
comme dénuée de chance de succès. Manifestement, la description de l'emplacement de la vis qui 
dépasse sur le trou de conjugaison L5-S1 droit venant ainsi au contact de la racine nerveuse L5, 
met en exergue des circonstances pouvant laisser présager que la pose de la vis n'a pas été 
réalisée conformément aux règles de l'art médical. Cette question implique nécessairement la 
commission d'une expertise, ainsi que celle du lien de causalité entre cet état de fait et les 
douleurs ressenties. De simples références à la doctrine médicale ne peuvent pas remplacer 
l'appréciation de l'ensemble des circonstances survenues lors de l'opération, comme semble le 
penser le HFR. Or, le fait de devoir commettre un expert pour savoir ce qu'il en est ne permet pas 
de conclure que l'affaire est d'emblée dénuée de chance de succès, précisément pas. 
Dans le cas d'espèce, en outre, la décision querellée ne se contente pas d'un examen sommaire, 
mais contextualise l'intervention chirurgicale subie par la recourante en la mettant en parallèle 
avec son état de santé général, en concluant qu' "il apparaît tout à fait douteux que l'atteinte à la 
santé invoquée" résulte de dite intervention. De l'aveu même du HFR, il n'est ainsi pas totalement 
exclu que l'atteinte à la santé invoquée soit liée à l'opération pratiquée. Mais, surtout, l'autorité 
intimée procède à un examen détaillé des circonstances entourant la patiente qui trouve sa place 
dans la décision sur le fond mais pas dans l'appréciation sommaire des chances de succès de la 
demande. Par ailleurs, admettant le mauvais positionnement d'une vis lors de l'intervention, il 
considère comme acquis que ce fait n'est pas contraire à l'art médical et se fonde à cet effet sur la 
littérature scientifique. Ce faisant, il entre là aussi sur le fond du litige et n'en reste pas à un 
examen "prima facie" à réaliser dans l'optique de la requête d'assistance judiciaire. Enfin, le HFR 
reproche à la recourante d'avoir refusé la commission d'une expertise extra-judiciaire auprès de la 
FMH admettant à tout le moins implicitement que la situation n'est de loin pas aussi évidente que 
ce qu'elle affirme par ailleurs dans la décision attaquée.
En outre, la longueur de cette dernière ne parle pas en faveur de la thèse soutenue par le HFR. En 
effet, si l'autorité a besoin de trois pages d'une écriture serrée pour motiver les faibles chances de 
succès de la demande, c'est que l'affaire n'est pas, à l'évidence, aussi limpide qu'elle veut bien le 
prétendre. Ceci, sans parler de la complexité des cas de responsabilité médicale qui n'autorise 
que rarement un avis tranché sur la base d'un examen sommaire et qui justifie dès lors de 
pondérer les chances de succès avec grande circonspection pour pouvoir retenir que celles-ci sont 
notablement plus faibles que les chances de perdre le procès. Enfin, soulignons que si une 
demande s'avère au final manifestement mal fondée, on ne peut pas pour autant dire qu'elle était 
d'emblée dénuée de chance de succès, au moment déterminant du dépôt de la requête y relative. 
En d'autres termes, ce n'est pas parce que le HFR admet la requête litigieuse que la demande au 
fond devrait suivre le même sort.
Dans ces circonstances, l'autorité intimée ne pouvait pas retenir que la cause était d'emblée 
dénuée de chances de succès pour un plaideur raisonnable.
2.3.
Reste à savoir si les autres conditions cumulatives sont également remplies. L'autorité 
intimée ne s'est pas déterminée à cet égard dans la décision querellée. La cause devrait lui être 
renvoyée, au sens de l'art. 98 al. 2 CPJA, afin qu'elle les examine. 


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Toutefois, le Tribunal cantonal a tous les éléments en main pour statuer. La question de la 
nécessité de l'intervention d'un avocat implique certes une certaine marge d'appréciation de la part 
de l'autorité intimée, en lien notamment avec les circonstances entourant la personnalité du 
requérant, qu'il y aurait lieu de respecter. Cela étant, la complexité juridique particulière des cas de 
responsabilité médicale et des enjeux financiers qui y sont liés sont de nature à favoriser par 
principe l'assistance d'un mandataire professionnel déjà au stade de la procédure administrative, 
réduisant d'autant la marge d'appréciation de l'autorité. En particulier, depuis le nouveau régime 
introduit en 2015, la procédure devant le HFR conduit à une décision sur les prétentions de 
l'intéressé, impliquant de la part de l'autorité des mesures d'instruction, telles la mise sur pied 
d'expertises, qui n'ont pas à être répétées en procédure de recours. La procédure administrative 
dans ces affaires-là en particulier revêt dès lors une importance considérable, notamment en 
comparaison avec la procédure qui prévalait avant 2015. L'assistance d'un mandataire 
professionnel à ce stade apparaît d'autant plus adéquate que l'autorité intimée statue sur sa propre 
responsabilité, à la différence des autorités amenées à allouer ou non des prestations légales. La 
défense des intérêts du requérant par un mandataire professionnel contribue ainsi également à 
l'égalité des armes.
Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre que la complexité juridique de l'affaire implique la 
défense de la recourante par un mandataire professionnel déjà au stade de la procédure 
administrative. L'intéressée est soutenue par le service social de sa commune de domicile; elle est 
dès lors indigente. 
2.4.
Sur le vu de tout ce qui précède, il se justifie d'admettre le recours et d'annuler la décision 
attaquée. Partant, la recourante est mise au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale pour 
la procédure administrative devant le HFR.
Conformément à l'art. 145 al. 3 1ère phr. CPJA, la procédure relative à l'assistance judiciaire est 
gratuite. 
La recourante ayant obtenu gain de cause, elle a droit à des dépens, fixés sur la base de la liste 
de frais de son mandataire du 2 décembre 2019 - les photocopies étant indemnisées à raison de 
CHF 0.40/photocopie -, à CHF 1'812.50 d'honoraires (7.25 heures x CHF 250.-/heure), plus 
CHF 126.70 de débours, plus CHF 149.30 au titre de la TVA, pour un total de CHF 2'088.50, à la 
charge du HFR.
Enfin, la demande d'assistance judiciaire gratuite (601 2019 72), devenue sans objet, est rayée du 
rôle.
(dispositif en page suivante)


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la Cour arrête :
I.
Le recours (601 2019 71) est admis. 
Partant, la décision du 28 mars 2019 du Conseil d'administration du HFR est annulée et la 
recourante mise au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale pour la procédure 
administrative devant le HFR, avec désignation de Me Bovet en qualité de défenseur d'office.
II.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
III.
Il est alloué à la recourante une indemnité, à verser en main de son mandataire, de 
CHF 2'088.50, dont CHF 149.30 au titre de la TVA, mise intégralement à la charge de 
l'autorité intimée. 
IV.
La requête d'assistance judiciaire gratuite totale (601 2019 72), devenue sans objet, est 
rayée du rôle.
V.
Notification.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.
La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).
Fribourg, le 4 décembre 2019/ape
La Présidente :
La Greffière-stagiaire :