fr_gerichte · 101 2019 315 · 2020-04-16 · fr
Ordonnance de non-entrée en matière - Assistance judiciaire.

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
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www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2019 315
Arrêt du 16 avril 2020
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président :
Jérôme Delabays
Juges :
Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Greffière :
Daniela Herren
Parties
A.________,
défendeur
et
appelant,
représenté
par
Me Jean-Luc Maradan, avocat
contre
B.________,
requérante
et
intimée,
représentée
par
Me Caroline Vermeille, avocate
Objet
Appel sur mesures provisionnelles – action alimentaire
Appel du 10 octobre 2019 contre la décision du Président du
Tribunal civil de la Glâne du 27 septembre 2019

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
A.________, né en 1978, et B.________, née en 1987, sont les parents de jumeaux, soit
C.________ et D.________, nés hors mariage en 2017.
B.
Le 31 mai 2019, la mère a déposé une requête de conciliation dans le cadre d’une action
alimentaire, doublée d’une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles.
Lors d’une audience du 6 juin 2019 par-devant le Président du Tribunal civil de la Glâne (ci-après :
le Président), les parties ont notamment convenu que la garde sur les jumeaux s’exerçait de
manière alternée, que la mère assumait les primes d’assurance maladie des enfants et que
chaque parent assumait les frais de prise en charge de ceux-ci lorsqu’ils leurs étaient confiés.
Statuant sur le siège, le Président a ratifié cette convention.
Lors d’une audience du 23 juillet 2019 par-devant le Président, les parties sont parvenues à un
nouvel accord. Elles ont convenu que la garde sur les enfants s’exerçait de manière alternée, que
le père assumait les frais de nourriture et de crèche pour la période durant laquelle les enfants lui
étaient confiés (en sus de la part au logement) et que la mère assumait l’intégralité des autres
charges. En contrepartie, le père s'est engagé à verser, du 1er juin 2019 au 30 septembre 2019,
une pension de CHF 800.- pour les deux enfants, allocations familiales en sus. Pour la période
postérieure au 30 septembre 2019, les parties ont invité l’autorité à fixer les pensions, acte étant
pris que les parties acceptaient un loyer de CHF 1'400.- à charge de la mère dès le 1er octobre
2019. Par décision du 27 septembre 2019, le Président a ratifié la convention passée entre les
parties et a astreint le père au paiement, en faveur de chacun de ses enfants, d’une pension de
CHF 1'200.- pour le mois d’octobre 2019 et de CHF 1'000.- par la suite.
C.
Le 10 octobre 2019, A.________ a interjeté un appel auprès du Tribunal cantonal contre la
décision du 27 septembre 2019. Sous suite de frais et dépens, il a conclu à la diminution de la
pension à verser pour ses enfants, soit CHF 600.- par enfant pour le mois d’octobre 2019 et
CHF 400.- par la suite. Subsidiairement, il a conclu au renvoi de la cause au Président pour
instruction complémentaire.
Le 22 novembre 2019, B.________ a répondu à l’appel du 10 octobre 2019, concluant sous suite
de frais et dépens au rejet tant des conclusions principales que subsidiaires. Elle a de plus requis
l’assistance judiciaire, laquelle lui a été accordée le 26 novembre 2019.
en droit
1.
1.1. L'appel est recevable contre les mesures provisionnelles de première instance pour autant
que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure
sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles dans le cadre de l'action
indépendante en entretien (art. 248 let. d et 304 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

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En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à l'appelant le 30 septembre 2019. Déposé le
10 octobre 2019, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile.
Selon la jurisprudence, lorsqu'une convention complète réglant la séparation des époux est remise
en cause pour la première fois dans un pourvoi, ce sont les conclusions prises en deuxième
instance qui déterminent la valeur litigieuse (arrêt TC FR 101 2017 381 du 26 mars 2018), plus
précisément la différence entre le montant de ces conclusions et celui convenu jusqu'alors et
désormais contesté (BASTONS BULLETTI, CPC online, newsletter du 31 janvier 2019; cf. ég. arrêt
TC FR 101 2019 53 du 31 juillet 2019 consid. 1.1.2). En l’espèce, ce sont les pensions dès le
1er octobre 2019 qui sont contestées. Or, les parties avaient convenu qu’elles laisseraient au
Président le soin de les fixer, sans articuler elles-mêmes de montant (il est de plus relevé que
l’appelant n’a jamais répondu à la requête de l’intimée, et n’a jamais pris de conclusions formelles
au sujet des pensions). Ainsi, il est à présent impossible de déterminer la valeur litigieuse en
calculant la différence entre les montants convenus en audience et ceux auxquels il est conclu en
appel. Il sera ainsi tenu compte de la différence entre les pensions fixées par le Président
(CHF 1'200.- par enfant pour le mois d’octobre 2019 et CHF 1'000.- par la suite) et de celles
auxquelles a conclu l’appelant (CHF 600.- par enfant pour le mois d’octobre 2019 et CHF 400.- par
la suite). Ainsi, et au vu de la durée indéterminée des prestations, il sera considéré que la valeur
litigieuse de CHF 10'000.- est atteinte.
Au vu de ce qui précède, l'appel est recevable.
1.2.
S'agissant d'une question relative à des enfants mineurs, le tribunal doit établir les faits
d'office (maxime inquisitoire, art. 296 al. 1 CPC) et n'est pas lié par les conclusions des parties
(maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).
1.3.
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit
en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III
413 consid. 2.2.4).
1.4.
A teneur de l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur
pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces utiles à son traitement
figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.
1.5.
Vu les montants contestés en appel et la durée pour laquelle les mesures provisionnelles
sont prononcées, la valeur litigieuse de CHF 30'000.- pour un recours en matière civile au Tribunal
fédéral semble atteinte (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).
2.
2.1.
L’appelant estime qu’un revenu hypothétique aurait dû être imputé à la mère suite au
licenciement de celle-ci. Le Président s'était refusé à le faire au stade des mesures
provisionnelles, estimant que le renvoi n'était pas imputable à l'intimée. Celle-ci avait en effet été
licenciée au 21 juillet 2019 de son travail à 60% car ses jours de travail ne s’accordaient pas avec
ceux durant lesquels elle gardait ses enfants. L’appelant conteste ce raisonnement, soulignant que
le contrat de l’intimée a été résilié 2 jours avant l’audience du 23 juillet 2019 et qu'il n'y avait jamais
eu, auparavant, de problème entre les jours de travail et les jours de garde. Ainsi, l'intimée n’a pas
fait tout ce qui était en son pouvoir pour garder son emploi. Partant, l'appelant estime qu’un revenu
de CHF 2'499.45 correspondant au salaire du mois de juin 2019 doit être retenu à l'encontre de la
mère de ses enfants, et cela dès septembre 2019 déjà, soit après un mois d’adaptation.

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2.2.
Selon la jurisprudence, s'il faut en principe, pour déterminer le revenu des époux, partir de
leurs gains effectifs, le juge peut également prendre en considération un revenu hypothétique,
dans la mesure où l'une des parties pourrait gagner davantage qu'elle ne gagne effectivement en
faisant preuve de bonne volonté ou en fournissant l'effort qu'on peut raisonnablement exiger
d'elle ; il s'agit d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et
dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF
143 III 233 consid. 3.2 et 137 III 118 consid. 2.3). Le juge doit examiner successivement deux
conditions : d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de la personne qu'elle exerce
une activité lucrative, eu égard notamment à sa formation, son âge et son état de santé, en ne
pouvant se contenter de dire à cet égard de manière générale qu'elle pourrait gagner plus en
travaillant, mais en devant préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut devoir accomplir ;
ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée
et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées,
ainsi que du marché du travail (arrêt TF 5A_165/2013 du 28 août 2013 consid. 4.1). S'agissant de
l'ampleur de la prise en charge nécessaire de l'enfant, et donc du taux d'activité exigible du parent
gardien, la jurisprudence récente modifie les paliers valables antérieurement. S'il ne peut toujours
être exigé d'un époux qu'il exerce une activité lucrative à temps complet avant que l'enfant dont il a
la garde ait atteint l'âge de 16 ans révolus, on est désormais en droit d'attendre de lui qu'il
recommence à travailler, en principe, à 50 % dès l'entrée de l'enfant à l'école obligatoire, et à 80 %
à partir du moment ou celui-ci débute le degré secondaire (ATF 144 III 481 consid. 4.7.6 ; arrêt TC
FR 101 2017 132 du 12 décembre 2017 consid. 3.2.3 in RFJ 2017 231). Il s'agit toutefois là de
règles générales, auxquelles le juge peut déroger en fonction des circonstances concrètes (ATF
144 III 481 consid. 4.7.7). Si le juge entend exiger d'une partie la prise ou la reprise d'une activité
lucrative, ou encore l'extension de celle-ci, il doit généralement accorder à la personne concernée
un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation ; ce délai doit être fixé en fonction des
circonstances du cas particulier (arrêt TF 5A_454/2017 du 17 mai 2018 consid. 6.1.1 non publié
aux ATF 144 III 377). Cependant, si l'un des époux diminue volontairement son revenu alors qu'il
savait, ou devait savoir, qu'il lui incombait d'assumer des obligations d'entretien, il n'est pas
arbitraire de lui imputer le revenu qu'il gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la
diminution (arrêt TF 5A_571/2018 du 14 septembre 2018 consid. 5.1.2) et, en cas d'intention de
nuire, même si la réduction du revenu est irrémédiable (ATF 143 III 233 consid. 3.4).
2.3.
En l’espèce, l’intimée se trouvait encore dans le temps d’essai lorsqu’elle a été licenciée, soit
dans une période délicate durant laquelle la continuation des rapports de travail est incertaine.
Dans ces circonstances et en l’absence de toute autre information, la Cour ne peut imputer à
l’intimée le fait qu’elle a été licenciée. Quoiqu’il en soit, les reproches de l’appelant tombent
aujourd’hui à faux puisque l’intimée a été en mesure de trouver un nouvel emploi au 21 octobre
2019. Elle a en effet été engagée en qualité d’auxiliaire de santé à un taux de 50% pour un salaire
brut de CHF 2'271.35. Partant, elle a entrepris tous les efforts que l’on pouvait attendre d’elle pour
trouver rapidement un travail adapté et réaliser un revenu. Il convient certes de se demander si ce
taux d'activité doit être augmenté au vu, d’une part, du déficit de l'intimée et, d’autre part, de la
garde alternée. Toutefois, les jumeaux sont encore très jeunes, de sorte qu’ils ont encore besoin
de la présence de leur mère. L’appelant lui-même n’a par ailleurs pas conclu à ce que l'intimée
travaille à un taux beaucoup plus élevé, puisqu'il proposait de retenir à titre de revenu
hypothétique le salaire qu'elle percevait en juin 2019 au taux de 60%. Finalement, il est relevé que
l'intimée a travaillé à 50% par le passé (pièce 6 du bordereau du 31 mai 2019), et qu'elle n'a
occupé son dernier poste à 60% que du 1er juin 2019 au 21 juillet 2019. Ainsi, le nouveau taux de
travail à 50% peut être considéré comme étant raisonnable.

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2.4.
Au vu de ce qui précède, il convient de retenir que l’intimée percevait des indemnités de
chômage de CHF 1'925.- jusqu’en octobre 2019. Le 21 octobre 2019, elle a débuté sa nouvelle
activité et a perçu un salaire net de CHF 781.- (pièce 9 du bordereau du 22 novembre 2019). Ses
revenus ont ainsi augmenté dans une certaine mesure, l'assurance chômage ayant cependant
certainement adapté ses indemnités pour tenir compte de ce gain (art. 24 LACI). Par mesure de
simplification et au vu du fait que cette augmentation ne porte que sur un mois, c’est tout de même
un montant de CHF 1'925.- qui sera pris en compte à titre de revenu du mois d’octobre 2019.
Depuis novembre 2019, l’intimée ne perçoit plus les indemnités mais un salaire net de
CHF 2'221.85 (CHF 2'271.35 bruts – cotisations par 9.704% /12 x 13 ; cf. pièces 7 et 9 du
bordereau du 22 novembre 2019), soit une augmentation du revenu de CHF 296.85
(CHF 2'221.85 – CHF 1'925.-). Toutefois, et comme l’a soulevé à juste titre l’intimée, la reprise
d’un nouvel emploi entraine des frais de garde pour les enfants. Un montant de CHF 200.- doit
ainsi être pris en compte dans les frais des enfants à la charge de l’intimée, à l’image du montant
retenu dans les charges de l’appelant.
Partant, la situation financière de l’intimée ne s’est, en soi, pas améliorée, son budget présentant
presque le même déficit que celui calculé par le Président.
3.
3.1.
L’appelant estime que l’autorité précédente s’est méprise en établissant son revenu. Le
Président s’est basé les avis de taxation des trois dernières années et, prenant en compte les
chiffres indiqués sous la rubrique « activité indépendante principale » (CHF 70'000.- pour 2015,
CHF 80'000.- pour 2016 et CHF 77'577.- pour 2017), a calculé la moyenne des revenus mensuels
de l’appelant (CHF 6'322.- par mois). Il a ajouté à ce résultat un montant de CHF 850.-
correspondant au loyer que l’appelant perçoit d’un studio et est ainsi arrivé à la conclusion que
l’époux bénéficie de revenus d’un montant total de CHF 7’172.-. L’appelant soutient cependant
que les chiffres indiqués sous la rubrique « activité indépendante principale » des avis de taxation
comprennent déjà le loyer relatif au studio dès lors que, selon une annotation sur l’avis de taxation
2017, le revenu de l’activité indépendante se décompose comme suit : « revenu déclaré : 62'177 +
loyer interne : 10'800 (1'200 selon questionnaire immobilier) + part privée vhc 2'300 + part privée
FG : 2’300 ». Ainsi, il soutient que son revenu s’élève à CHF 6'271.60 et non à CHF 7'172.-.
3.2.
L’annotation faite par le SCC sur l’avis de taxation 2017 ne concerne que l’activité
professionnelle de l’appelant. Il s’agit d’un correctif appliqué au résultat comptable (art. 18 al. 3 et
58 al. 1 LIFD). En effet, selon le document « charges/recettes 2017 », l’appelant avait déclaré un
bénéfice de CHF 62'176.60, correspondant à la différence entre des recettes à hauteur de
CHF 147'171.05 et des charges à hauteur de CHF 84'994.45 (véhicules par CHF 9'192.70,
téléphones
par
CHF 1'126.75,
chauffage-électricité
par
CHF 5'790.25,
assurances
par
CHF 1'907.-,loyer par CHF 12'000.-, frais représentation/déplacement par CHF 925.70, frais
bancaires par CHF 49.35). Le SCC n’a pas admis la totalité des charges relatives au loyer, aux
véhicules et aux frais généraux, puisqu’il a corrigé à la hausse le revenu déclaré de l’activité
indépendante de CHF 62'176.60, considérant qu’une partie des charges déclarées à titre
commercial bénéficiait à l’appelante à titre privée. Ainsi, l’annotation faite par le SCC concerne le
loyer commercial et ne se rapporte nullement à la location du studio privé, revenu locatif qui ne lui
profite que depuis décembre 2017 et ne figure donc pas sur l’avis de taxation 2017. La méthode
de calcul du revenu utilisée par l’autorité précédente ne prête ainsi nullement le flanc à la critique,
de sorte que la décision est confirmée sur ce point.

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4.
4.1.
L’appelant estime que les montants des tabelles zurichoises, sur lesquelles s’est basée
l’autorité précédente pour fixer les besoins des enfants, auraient dû être diminuée de 25% pour
tenir compte du coût de vie réduit dans le canton de Fribourg. Le Président a en effet refusé de
procéder à dite diminution, relevant que les parents devaient prendre en charge les enfants dans
deux foyers différents avec toutes les commodités nécessaires en raison de la garde alternée, que
le revenu cumulé des parties s'élevait à CHF 9'097.- pour des charges avant impôts de
CHF 5'667.85, que les parties n'étaient pas mariées et que le père assumait les frais de nourriture
des jumeaux pendant la période durant laquelle ils sont sous sa garde ainsi que les frais de crèche
(en sus de la part au loyer), tandis que la mère assumait seule l’intégralité des autres charges.
L’appelant estime cependant que la garde alternée n’entraine pas de frais supplémentaires. Il
admet que les frais de logement et les frais de garde sont comptés à double mais relève que c’est
à lui de payer les contributions d’entretien et qu’il est ainsi seul à assumer ces charges. En plus
des frais relatifs à sa garde, il doit également payer les frais de subsistance de l’intimée alors
qu’elle n’a pas la charge des enfants la moitié du temps.
4.2.
Les besoins d'entretien statistiques moyens retenus dans les "Recommandations pour la
fixation des contributions d'entretien des enfants" éditées par l'Office de la jeunesse du canton de
Zurich peuvent servir de point de départ pour la détermination des besoins d'un enfant dans un
cas concret. Il y a toutefois lieu de les affiner en tenant compte des besoins concrets particuliers
de l'enfant, ainsi que du niveau de vie et de la capacité contributive des parents (pour le tout :
arrêts TF 5A_61/2015 du 20 mai 2015 consid. 3.2.1.1 et 5A_100/2012 du 30 août 2012 consid. 6.1
et les références citées; cf. ég. de PORET BORTOLASO, in SJ 2016 II 141 [152 s.]). Si l'adaptation
des tabelles zurichoises à chaque cas d'espèce n'implique pas, sans autres considérations, une
réduction systématique forfaitaire de 25% du coût d'entretien, pour un enfant vivant dans une
famille au revenu moyen, dans le canton de Fribourg (dans ce sens : arrêt TF 5A_690/2010 du
21 avril 2011 consid. 2.3), à l'inverse, des revenus cumulés dépassant CHF 7'000.- à CHF 7'500.-
n'impliquent pas la prise en compte systématique des tabelles non réduites, encore moins une
augmentation de celles-ci. Le coût d'entretien déterminé par les tabelles, en dépit de leur
dénomination, ne correspond pas au coût d'entretien effectif d'un enfant résidant dans la région
zurichoise, mais correspond à une moyenne suisse. Il s'ensuit que le montant indicatif d'entretien
d'un enfant, tel qu'il est déterminé par les tabelles, doit être adapté concrètement aux
circonstances du lieu de résidence de l'enfant, aux besoins de l'enfant et aux moyens financiers de
la famille. Il appartient au débirentier d'alléguer que les frais de logement ou autres postes de
l'entretien des enfants (nourriture et habillement notamment) seraient effectivement inférieurs dans
le cas d'espèce par rapport à ceux retenus comme moyenne nationale pour établir les tabelles
zurichoises (arrêt TF 5A_100/2012 du 30 août 2012 consid. 6.2), respectivement au crédirentier
d'alléguer qu'ils seraient supérieurs. En outre, il faut rappeler qu'en matière de fixation de
contributions d'entretien, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 138 III 289 consid.
11.1.1 et les références citées). Il n'y a violation du droit fédéral que si le juge a abusé de son
pouvoir d'appréciation en se référant à des critères dénués de pertinence ou en ne tenant pas
compte d'éléments essentiels, ou encore si, d'après l'expérience de la vie, le montant fixé apparaît
manifestement inéquitable (ATF 132 III 178 consid. 5.1; 130 III 571 consid. 4.3; 128 III 161 consid.
2c/aa).
4.3.
Le Président s’est basé sur les tabelles zurichoises en les adaptant au cas concret,
notamment en tenant compte des coûts de logement concret. S’agissant de son choix de ne pas
diminuer les tabelles de 25%, il l’a correctement justifié par les coûts des enfants et le montant des
revenus cumulés des parents. La Cour ne peut ainsi critiquer le raisonnement de l’autorité

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précédente. L’appelant bénéficie, après le versement des pensions en faveur de ses enfants, d’un
solde de CHF 2'209.35 en octobre 2019 et de CHF 2'609.35 par la suite, de sorte qu’il ne parait
pas choquant que de ne pas diminuer les montants retenus dans les tabelles zurichoises de 25%.
Partant, la décision attaquée est confirmée sur ce point également.
5.
Vu le sort de l'appel, les frais doivent être mis à la charge de A.________ (art. 106 al. 1 CPC). Ils
comprennent notamment les frais de justice dus à l'Etat, fixés à CHF 1’000.-. Dits frais seront
prélevés sur l'avance effectuée par l'appelant.
Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du
30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce,
l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du
travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties
(art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est
de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64
al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens d'appel de l'intimée
seront arrêtés globalement à la somme de CHF 1’200.-, débours compris, TVA par CHF 92.40 en
sus (7.7 % de CHF 1’700.-).
[décision en page suivante]

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la Cour arrête :
I.
L'appel est rejeté.
Partant, la décision rendue le 27 septembre 2019 par le Président du Tribunal civil de la
Glâne est confirmée.
II.
Les frais d'appel sont mis à la charge de A.________.
Ils comprennent les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1’000.-, qui seront prélevés sur
l'avance de frais qu'il a versée.
Les dépens d'appel de B.________ sont fixés globalement à CHF 1’200.-, TVA en sus par
CHF 92.40.
III.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF).
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 16 avril 2020/dhe
Le Président :
La Greffière :