fr_gerichte · 101 2015 38 · 2015-03-04 · de

Entscheid des I. Zivilappellationshofs des Kantonsgerichts | Vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2015 38
Urteil vom 4. März 2015
I. Zivilappellationshof
Besetzung
Instruktionsrichterin:
Dina Beti
Gerichtsschreiberin:
Gina Gutzwiller
Parteien
A.________, Gesuchstellerin, vertreten durch Fürsprecher Kurt 
Gaensli 
gegen
B.________, 
Gesuchsgegner, 
vertreten 
durch 
Rechtsanwalt 
Christian Gerber 
Gegenstand
Anordnung einer Vertretung des Kindes (Art. 299 ZPO)
Gesuch vom 13. Februar 2015 im Rahmen des Berufungsverfahrens 
gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks 
vom 1. Dezember 2014


Kantonsgericht KG
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Sachverhalt
A.
Die Parteien heirateten am 10. Juni 2005 vor dem Zivilstandsamt Unterseen. Aus ihrer Ehe 
gingen die Kinder C.________, geboren 2006, und D.________, geboren 2009, hervor.
Die Gesuchstellerin verliess am 1. Oktober 2014 zusammen mit den Kindern die eheliche 
Liegenschaft.
B.
Am 2. Oktober 2014 stellte der Gesuchsgegner ein Gesuch um Erlass von 
superprovisorischen Massnahmen und ein Eheschutzgesuch.
Mit dringlicher Verfügung vom 3. Oktober 2014 teilte der Gerichtspräsident des Sensebezirks 
(nachfolgend: der Gerichtspräsident) die Obhut über die Kinder superprovisorisch dem 
Gesuchsgegner zu. Er wies die Gesuchstellerin an, die Kinder ins eheliche Domizil 
zurückzubringen, und verbot ihr, die Kinder von dort zu entfernen. Dem Jugendamt Freiburg 
erteilte er den dringlichen Auftrag, den Aufenthalt der Kinder zu eruieren, zu prüfen, ob das 
Kindeswohl gefährdet sei, und Meldung zu erstatten, falls die vorstehende Regelung der Obhut 
geändert und/oder zusätzliche Massnahmen dringlich angeordnet werden müssten.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 2014 beantragte die Gesuchstellerin die Abweisung des 
Eheschutzgesuches vom 2. Oktober 2014 und stellte ihrerseits ein Gesuch um Erlass von 
Eheschutzmassnahmen sowie ein Gesuch um dringliche vorsorgliche Massnahmen. Letzteres 
wies der Gerichtspräsident mit Entscheid vom 6. Oktober 2014 ab.
Der Gesuchsgegner ersuchte mit Eingabe vom 10. Oktober 2014 um Vollstreckung der dringlichen 
Verfügung vom 3. Oktober 2014. Das Gesuch wurde mit Entscheid des Gerichtspräsidenten vom 
28. Oktober 2014 teilweise gutgeheissen.
C.
Mit Entscheid vom 1. Dezember 2014 erliess der Gerichtspräsident vorsorgliche 
Massnahmen im Eheschutzverfahren und wies namentlich die eheliche Liegenschaft dem 
Gesuchsgegner zu, teilte die Obhut über die gemeinsamen Kinder dem Gesuchsgegner zu, 
gewährte der Gesuchstellerin ein Besuchsrecht und verpflichtete sie zur Bezahlung eines 
Unterhaltsbeitrags für die Kinder. Er ordnete zudem eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB an mit 
der Aufgabe, den persönlichen Verkehr zwischen der Gesuchstellerin und den Kindern zu 
organisieren.
D.
Gegen den Entscheid vom 1. Dezember 2014 erhob die Gesuchstellerin am 18. Dezember 
2014 Berufung. Ihr Gesuch um aufschiebende Wirkung der Berufung wurde mit Urteil vom 
24. Dezember 2014 abgewiesen.
Mit Eingabe vom 13. Januar 2015 reichte die Gesuchstellerin weitere Beweismittel ein. Der 
Gesuchsgegner nahm mit Eingabe vom 22. Januar 2015 zur Berufung Stellung und stellte mit 
Eingabe vom 2. Februar 2015 einen weiteren Beweisantrag. Zu letzterem nahm die 
Gesuchstellerin wiederum mit Eingabe vom 13. Februar 2015 Stellung und stellte mit separater 
Eingabe vom selben Tag den dringenden Antrag, es sei den Kindern Rechtsanwältin Susanne 
Meier als Kinderanwältin beizustellen.
Der Gerichtspräsident übermittelte dem hiesigen Hof zwei auf den 17. Februar 2015 datierte 
Schreiben von C.________ an Frau E.________ vom Jugendamt, gemäss welchen sie bei der 
Gesuchstellerin bleiben und eine Kinderanwältin wolle. Ebenfalls übermittelte er den am 
26. Januar 2015 erstellten Erkundigungsbericht des Jugendamtes.


Kantonsgericht KG
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Der Gesuchsgegner reichte mit Eingabe vom 18. Februar 2015 weitere Unterlagen ein und nahm 
mit Eingabe vom 25. Februar 2015 zum dringenden Antrag der Gesuchstellerin vom 13. Februar 
2015 Stellung.
Erwägungen
1.
a)
Das Gericht prüft die Anordnung der Vertretung des Kindes, wenn ein Elternteil eine 
Vertretung beantragt (Art. 299 Abs. 2 Bst. b ZPO).
Die in Art. 299 ZPO vorgesehene Regelung entspricht weitgehend der altrechtlichen Bestimmung 
in Art. 146 aZGB, weshalb auf Rechtsprechung und Literatur dazu abgestellt werden kann (BGer 
5A_465/2012 vom 18. September 2012 E. 4.1.1).
b)
Über die Anordnung der Kindesvertretung entscheidet der Instruktionsrichter (oder der 
Präsident) des Hofes mit prozessleitender Verfügung (Art. 124 Abs. 2 ZPO, Art. 131 JG; vgl. BGer 
5C.210/2000 vom 27. Oktober 2000 E. 2b; BSK ZGB-BREITSCHMID, 4. Aufl. 2010, Art. 146/147 N 5; 
BK ZPO-SPYCHER, 2012, Art. 299 N 16).
2.
a)
Die Vertretung des Kindes ist anzuordnen, wenn das urteilsfähige Kind selbst Antrag auf 
eine Vertretung stellt (Art. 299 Abs. 3 ZPO).
b)
Vorliegend hat C.________ Frau E.________ vom Jugendamt mit Schreiben vom 
17. Februar 2015 folgendes mitgeteilt: „Ich C.________ möchte eine Kinderanwältin. Sie soll 
meine Meinung bei Gericht sagen“. Das Schreiben verfasste C.________ eine Woche vor ihrem 
neunten Geburtstag.
c)
Aus dem Bericht des Jugendamtes vom 26. Januar 2015 ergibt sich, dass C.________ 
ein aufgewecktes Mädchen ist und sich offenbar über die momentane Situation, insbesondere 
einen allfälligen bevorstehenden Schulwechsel, Gedanken gemacht hat. Sie drückt sich in 
altersgerechter Sprache aus. Ihre Aussagen machen deutlich, dass sie sich bezüglich der sie 
direkt betreffenden konkreten Aspekte des Eheschutzverfahrens, insbesondere die Frage der 
Obhut, ein eigenes Urteil bilden kann. Weiter von ihr entfernt liegende, abstrakte Aspekte vermag 
C.________ jedoch noch nicht zu erfassen. So konnte sie beispielsweise auch keine Angaben 
darüber machen, was ihre Mutter denn genau arbeite. Es ist deshalb offensichtlich, dass sie 
bezüglich Bestellung einer Kindesvertretung nicht urteilsfähig ist, da es sich hierbei um eine 
prozessuale Anordnung handelt, welche für ein Kind ihres Alters nur schwer fassbar ist.
Art. 299 Abs. 3 ZPO ist damit nicht erfüllt, womit keine Verpflichtung zur Anordnung der 
Kindesvertretung besteht.
3.
a)
Das Gericht ordnet wenn nötig die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als 
Beiständin oder Beistand eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person 
(Art. 299 Abs. 1 ZPO).
Ausser in Anwendungsfällen von Art. 299 Abs. 3 ZPO besteht keine generelle Pflicht zur 
Bestellung einer Kindesvertretung. Die Beantwortung der Frage, ob die Notwendigkeit zur 
Anordnung einer Vertretung des Kindes gegeben ist, liegt im Ermessen des Richters (BGer 
5A_465/2012 vom 18. September 2012 E. 4.1.2). Gerade in summarischen Verfahren ist der 


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Verfahrensdauer beim Entscheid über die Kindesvertretung Rechnung zu tragen (Urteil 3B 12 9 
des Obergerichts des Kantons Luzern vom 27. Februar 2012 E. 4.3, in: LGVE 2012 I Nr. 43).
Zurückhaltung in der Bestellung eines Kindesvertreters ist dann angezeigt, wenn die persönliche 
Anhörung des Kindes klare Ergebnisse gebracht hat und die „Hauptsacheprognose“, nämlich der 
Entscheid der das Kind konkret berührenden Frage, nicht von weiteren prozessualen Handlungen 
des Kindes abhängt (BREITSCHMID, Art. 146/147 N 5).
b)
Die Gesuchstellerin begründet ihren Antrag auf Bestellung einer Kindesvertretung 
insbesondere mit der konfliktbeladenen Situation der Eltern sowie der Tatsache, dass die Kinder 
nicht noch ein zweites Mal durch das Jugendamt befragt worden seien (Gesuch vom 13. Februar 
2015 S. 2).
c)
Vorliegend wurden die Kinder C.________ und D.________ am 5. November 2014 
durch das Jugendamt angehört, welches am 26. Januar 2015 seinen Erkundigungsbericht 
erstellte. Aus dem Bericht ergibt sich, dass die Kinder eingehend zur Situation befragt und 
angehört wurden. Ebenso geht daraus hervor, dass die Kinder in die Streitereien zwischen den 
Eltern mit einbezogen werden und der Konflikt sie belastet (Bericht vom 26. Januar 2015 Ziff. 5).
Die Anhörung der Kinder durch das Jugendamt hat klare Ergebnisse gebracht, weshalb eine 
weitere Anhörung der Kinder nicht notwendig ist. Namentlich haben sich die Kinder bereits zur 
neuen Wohnsituation äussern können. Auf eine weitere Anhörung der Kinder ist im Hinblick auf 
das Kindeswohl zu verzichten, da nach Möglichkeit vermieden werden soll, sie weiter in den 
Konflikt ihrer Eltern einzubeziehen. Angesichts dessen sowie der Tatsache, dass das für das 
Eheschutzverfahren geltende summarische Verfahren eine rasche Verfahrensabwicklung anstrebt, 
drängt sich vorliegend die Anordnung einer Kindesvertretung nicht auf. Weitere prozessuale 
Handlungen der Kinder sind zur Entscheidfindung nicht notwendig, womit eine Vertretung ohnehin 
überflüssig würde. Vielmehr würde diese lediglich das Verfahren verzögern.
Das Gesuch ist mithin abzuweisen.
(Dispositiv auf nachfolgender Seite)


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Die Instruktionsrichterin erkennt:
I.
Das Gesuch um Anordnung einer Kindesvertretung wird abgewiesen.
II.
Die Kosten werden vorbehalten.
III.
Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht 
angefochten 
werden. 
Das 
Beschwerderecht 
und 
die 
übrigen 
Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das 
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 4. März 2015/ggu
Instruktionsrichterin
Gerichtsschreiberin