fr_gerichte · 102 2020 191 · 2020-11-03 · de

Urteil des II. Zivilappellationshofes des Kantonsgerichts | Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
102 2020 191
102 2020 192
Urteil vom 3. November 2020
II. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsidentin:
Dina Beti
Richter:
Markus Ducret, Michel Favre
Gerichtsschreiberin:
Frédérique Jungo
Parteien
A.________ GMBH IN LIQUIDATION, Beschwerdeführerin, vertre-
ten durch Rechtsanwalt Lorenz Fivian
gegen
B.________ AG, Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Konkurs (Art. 174 SchKG); aufschiebende Wirkung
Beschwerde vom 23. Oktober 2020 gegen den Entscheid des Präsi-
denten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 12. Oktober 2020


Kantonsgericht KG
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Sachverhalt
A.
Am 25. August 2020 stellte die B.________ AG (Gläubigerin) in der Betreibung Nr. ccc ein 
Gesuch um Konkurseröffnung für den Betrag von CHF 1‘099.95 nebst Zins zu 5% seit dem 
10. Oktober 2019, für die Bearbeitungsgebühren von CHF 140.- und für die Betreibungskosten von 
CHF 192.60. Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 12. Oktober 2020, um 10.00 Uhr 
an.
B.
Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. 
Der Gerichtspräsident eröffnete den Konkurs über die A.________ GmbH und auferlegte ihr die 
Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.-, wobei sie vom Kostenvorschuss der B.________ AG 
bezogen wurden und der Saldo dem Kantonalen Konkursamt überwiesen wurde.
C.
Mit Eingabe vom 23. Oktober 2020 erhob die A.________ GmbH (nachfolgend: die 
Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 12. Oktober 2020 und bean-
tragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung, unter Kosten- und 
Entschädigungsfolgen.
D.
Der II. Zivilappellationshof hat die Akten beigezogen; Stellungnahmen wurden keine einge-
holt.
Erwägungen
1.
1.1.
Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit 
Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 12. Oktober 2020 
wurde der Beschwerdeführerin am 13. Oktober 2020 zugestellt. Die am 23. Oktober 2020 einge-
reichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht.
1.2.
Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich 
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien 
können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie unter bestimmten Vorausset-
zungen echte Noven (Abs. 2) vorbringen.
1.3.
Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO).
2.
2.1.
Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, 
wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass 
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschul-
dete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass 
der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Zu tilgen ist die betriebene 
Forderung inkl. sämtlicher Kosten. Hinzukommen die Kosten des Konkursgerichts sowie des 
Konkursamts (TALBOT, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 
4. Aufl. 2017, Art. 174 N. 14).


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Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser 
sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 
einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 
Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis 
gilt. Konkurshinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich 
innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 
E. 3.2).
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente 
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirk-
licht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der 
Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein 
muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen 
gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens des 
Schuldners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismit-
tel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der 
Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentli-
chen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollsteckbaren 
Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Beglei-
chung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein 
Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvor-
schlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierig-
keiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine 
wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind 
und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf 
einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnen Gesamteindruck (STAE-
HELIN, in Basler Kommentar SchKG, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 174 N. 26a mit weite-
ren Hinweisen). Falls Konkursandrohungen hängig sind, muss der Schuldner mittels Urkunde 
glaubhaft machen, dass eine der Hypothesen von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 bis 3 SchKG erfüllt ist, es 
sei denn, aus den Akten geht hervor, dass genügend Liquiditäten vorhanden sind, um diese Schul-
den zu bezahlen, sowie um die weiteren fälligen Schulden zu begleichen (COMETTA, in Commen-
taire romand Poursuite et faillite, 2005, Art. 174 N. 13).
2.2.
Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 4. September 2020 betrug der Ausstand, 
inklusive Zins, Bearbeitungsgebühren, Betreibungs- und Gerichtskosten zu jenem Zeitpunkt 
CHF 1‘687.85. Die A.________ GmbH hinterlegte am 22. Oktober 2020 den Betrag von 
CHF 1‘692.55 beim Kantonsgericht. Damit ist eine Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG 
erfüllt.
2.3.
In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit bringt die Beschwerdeführerin vor, der Betrieb sei Mitte 
Juli 2019 in sanierungsbedürftigem Zustand vom heutigen Geschäftsführer übernommen worden. 
Im Jahr 2019 sei seit der Geschäftsübernahme ein Umsatz von rund CHF 250‘000.- erwirtschaftet 
worden und im laufenden Jahr werde der Gesamtumsatz CHF 600‘000.- betragen. Da das 
Geschäftskonto vom Konkursamt gesperrt sei, könnten die Umsatzzahlen nicht mit Kontoauszügen 
belegt werden.
Die Beschwerdeführerin habe momentan mehrere Aufträge, die sie fertigstellen oder zeitnah 
beginnen möchte. Sie arbeite regelmässig als Subunternehmer, wobei diese Auftraggeber auf 
Anfrage bestätigen könnten, dass eine regelmässige Zusammenarbeit stattfinde und dies auch in 
Zukunft angestrebt werde.


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Zudem verfüge die Beschwerdeführerin über eine sehr gute Auftragslage und die Sanierung sei 
auf gutem Wege. Sie könne ihre laufenden Kosten decken. Abgesehen von den Altlasten in Form 
von Steuer- und Mehrwertsteuerforderungen aus der Zeit vor 2019, habe es seit der Übernahme 
durch den neuen Geschäftsführer keine neuen Betreibungen gegeben. Die Forderungen der 
Beschwerdegegnerin seien nicht gerechtfertigt und es werde eine gesamthafte Lösung angestrebt. 
Um die Sanierung voranzutreiben, sei mit dem Betreibungsamt des Seebezirks vereinbart worden, 
dass monatlich ein Betrag zwischen CHF 2‘500.- und CHF 3‘000.- zur Schuldentilgung überwiesen 
werde. Eine Entschuldung ohne Verlust der Gläubiger sei somit in absehbarer Zeit realistisch.
Dies alles lasse darauf schliessen, dass sich die Beschwerdeführerin bemühe und in der Lage sei, 
ihre Schulden zu begleichen, wenn auch teilweise erst nach einer gewissen Zeit. Die Zahlungsfä-
higkeit erscheine nach den gesamten Umständen wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit.
2.4.
Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, sind Betreibungen hängig. Dass diese Betrei-
bungen angeblich Forderungen betreffen, die vor der Geschäftsübernahme entstanden sind, 
ändert daran nichts. Ein Blick in den von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszug der laufen-
den Betreibungen vom 20. Oktober 2020 zeigt Betreibungen in Höhe von insgesamt 
CHF 126‘112.45, wovon nebst der Betreibung, welche dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegt, 
weitere fünf Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung sind. Ob die der Beschwerdeführerin 
zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel ausreichen, um die den Konkursandrohungen zugrun-
deliegenden Forderungen sowie die weiteren fälligen Schulden zu begleichen, kann nicht beurteilt 
werden, da die Beschwerdeführerin keine Unterlagen zu ihrer Zahlungsfähigkeit einreicht, nament-
lich keine Beweismittel, welche belegen, dass die zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel zur 
Begleichung der Schulden ausreichen. Da sich die Betreibungen trotz behaupteter guter Auftrags-
lage und beträchtlichem Umsatz innert der letzten Monate angehäuft haben, ist davon auszuge-
hen, dass die finanziellen Mittel eben gerade nicht ausreichend sind. Diese scheinen für den 
Moment einzig die laufenden Forderungen zu decken. Es genügt nicht, wenn die Beschwerdefüh-
rerin auf einen hohen Umsatz, eine gute Auftragslage und die Zusammenarbeit mit anderen Betrie-
ben verweist, ohne auch nur einen einzigen Beleg zu ihrer Zahlungsfähigkeit einzureichen. Unter 
diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass die Zahlungsfähigkeit der Beschwerde-
führerin glaubhaft gemacht worden ist. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet.
Mangels Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ist die Beschwerde abzuweisen und der ange-
fochtene Entscheid zu bestätigen.
Die Beschwerdeführerin wird auf die Möglichkeit eines Widerrufs des Konkurses hingewiesen (Art. 
195 SchKG).
3.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos und 
ist abzuschreiben.
4.
Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden der unterliegenden Beschwerdeführerin 
auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist pauschal auf CHF 500.- festzusetzen (Art. 52 und 61 Abs. 1 
GebV SchKG). Es wurde gemäss Art. 322 Abs. 1 ZPO keine Vernehmlassung eingeholt und der 
Gegenpartei sind keine weiteren Umstände entstanden; es ist somit keine Parteientschädigung 
zuzusprechen.


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Der Hof erkennt:
I.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Der Konkursentscheid des Präsidenten des Sensebezirks vom 12. Oktober 2020 wird bestä-
tigt. Er lautet wie folgt:
1.
Über A.________ GmbH wird der Konkurs eröffnet und der Zeitpunkt der Konkurseröff-
nung wird auf Montag, 12. Oktober 2020 um 10.00 Uhr festgesetzt.
2.
Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Kantonale Konkursamt beauftragt.
3.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer pauschalen Gerichtsgebühr von 
CHF 200.-, werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und vom Kostenvorschuss der 
Gesuchstellerin bezogen.
4.
Der Saldo des Kostenvorschusses wird dem Kantonalen Konkursamt überwiesen.
II.
Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von CHF 1‘692.55 wird dem Kantonalen 
Konkursamt überwiesen.
III.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist gegenstandslos und wird abgeschrieben.
IV.
Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden der A.________ GmbH auferlegt.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf CHF 500.- festgesetzt.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
V.
Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus-
setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 
17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 3. November 2020/fju
Die Präsidentin:
Die Gerichtsschreiberin: