fr_gerichte · 601 2018 267 · 2018-11-28 · fr

Arrêt de la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal | Gesetz über die Information und den Zugang zu Dokumenten

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
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www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
601 2018 267
Arrêt du 28 novembre 2018
Ie Cour administrative
Composition
Présidente:
Marianne Jungo 
Juges:
Anne-Sophie Peyraud, 
Christian Pfammatter 
Greffière:
Stéphanie Morel 
Parties
A.________, recourante, représentée par Me Michael Bader, 
avocat
contre
B.________, autorité intimée 
Objet
Loi sur l’information et l’accès aux documents – accès à un rapport 
d'audit
Recours du 13 septembre 2018 contre la décision du 10 août 2018


Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
En août 2017, un audit été réalisé à B.________, lequel portait sur le fonctionnement du 
Conseil d'administration et du Conseil de direction de l'établissement. 
Par le biais d'un communiqué de presse du 21 février 2018, B.________ a notamment indiqué que 
l'enquête était terminée et que sur la base de ses résultats, plusieurs mesures avaient été prises, 
dont notamment la fin du contrat, d'un commun accord, entre lui et la directrice générale 
A.________.
B.
Le 26 février 2018, le journal "C.________" a demandé à B.________ qu'il lui transmette une 
copie du rapport d'audit complet sur la gouvernance de l'hôpital. Dans les mois qui ont suivi, 
d'autres demandes similaires ont été déposées.
Par courrier du 13 mars 2018, B.________ a imparti à son ancienne employée un délai pour se 
déterminer sur ces requêtes en lui précisant que le Conseil d'administration s'était prononcé 
favorablement sur le principe. Par réponse du 15 mars suivant, l'intéressée s'y est opposée.
Par missive du 7 mai 2018, B.________ a informé les différents protagonistes, dont en particulier 
A.________, que l'accès au rapport d'audit serait accordé dans une version partielle, caviardée à 
certains endroits, sous réserve du dépôt éventuel d'une demande en médiation auprès de la 
Préposée à la transparence. Un exemplaire de la version caviardée a été remis à l'ancienne 
directrice générale.
C.
Agissant le 14 juin 2018, cette dernière a déposé une requête en médiation auprès de 
l'Autorité cantonale de la transparence et de la protection des données (ci-après: ATPrD), arguant 
que le rapport d'audit était discutable d'un point de vue méthodologique. Fondée uniquement sur 
les sentiments et critiques des personnes interrogées, dont la véracité des déclarations n'avait pas 
été vérifiée, le contenu de l'enquête était préjudiciable à sa réputation et à sa carrière 
professionnelle future.
Le 28 juin 2018, la Préposée à la transparence a constaté l'échec de la médiation entre 
A.________ et B.________ et a rendu sa recommandation. Elle a retenu pour l'essentiel que 
certains passages du rapport d'audit pouvaient porter atteinte aux intérêts personnels et 
professionnels de la directrice générale, ce qui justifiait de les caviarder. En plus de la censure 
proposée par B.________ dans sa version du 7 mai 2018, la Préposée a préconisé le caviardage 
d'autres passages. Pour le reste, le contenu du document officiel, qui avait déjà été indirectement 
publié dans le communiqué de presse de février 2018, ne violait pas le droit des tiers; l'intérêt 
public à son accès prévalait dans ces conditions sur l'intérêt privé à garder son contenu secret. Sa 
méthode d'élaboration, non décisive, n'avait pas lieu d'être discutée et remise en cause, les 
résultats de l'enquête ayant été approuvés par le Conseil d'administration.
D. 
Par décision du 10 août 2018, B.________ s'est référé à la motivation contenue dans la 
recommandation de la Préposée et a autorisé l'accès au rapport d'audit dans une version partielle, 
avec caviardage.
E.
Le 13 septembre 2018, A.________ a formé recours contre cette décision auprès du 
Tribunal cantonal et a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de la 


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décision du 10 août 2018 et subsidiairement, à sa modification en ce sens que d'autres passages 
devaient être caviardés. A l'appui de ses conclusions, l'ancienne directrice générale fait 
notamment valoir que le rapport d'audit, élaboré pour un usage interne, constitue un document 
dont l'accès est exclu. En outre, réalisé sur la base de propos subjectifs provenant d'un échantillon 
restreint de personnes, sa publication va à l'encontre du but de la loi, puisqu'il ne permet pas au 
public de se faire un avis éclairé sur la réelle situation de B.________. En outre, il porte atteinte à 
ses intérêts personnels.
F.
Invitée à se déterminer, la nouvelle Préposée cantonale à la transparence s'est 
principalement référée à la recommandation émise le 28 juin 2018 en citant au surplus un arrêt du 
Tribunal fédéral publié récemment. 
Dans ses observations du 25 octobre 2018, B.________ s'en est tenu à sa décision et a renvoyé à 
la motivation contenue dans la recommandation.
Il sera fait état des arguments, développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les 
considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige.
en droit
1.
1.1.
Déposé dans le délai et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu de l'art. 114 
al. 1 let. b du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative 
(CPJA; RSF 150.1) en relation avec l'art. 4 al. 1 de la loi cantonale du 27 juin 2006 sur l'hôpital 
fribourgeois (LHFR; RSF 822.0.1) et l'art. 34 al. 1 de la loi fribourgeoise du 9 septembre 2009 sur 
l'information et l'accès aux documents (LInf; RSF 17.5). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en 
matière sur ses mérites.
1.2.
Selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation 
du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (lettre a) et pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale 
expresse, la Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA).
2.
2.1.
Selon l'art. 19 al. 2 de la Constitution du 16 mai 2004 du canton de Fribourg (Cst. FR; RSF 
131.219), le droit à l'information est garanti. Toute personne peut consulter les documents officiels 
dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose.
Entrée en vigueur le 1er janvier 2011, la LInf introduit ce droit d'accès, avec pour objectif principal 
de renverser le principe du secret de l'activité de l'administration au profit de celui de transparence. 
Les relations entre le public et l’administration sont gouvernées par la reconnaissance d’un intérêt 
public à l’information, s’étendant à tous les documents officiels détenus par les organes publics 
cantonaux et communaux (VOLLERY, La loi fribourgeoise sur l'information et l'accès aux documents 
in RFJ 2009 p. 357 ss). Cette reconnaissance se traduit par l'ancrage à l'art. 20 al. 1 LInf d'un droit 
subjectif privé au bénéfice de toute personne physique ou morale à accéder, dans le cadre posé 


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par la loi et sans devoir faire valoir un intérêt particulier, aux documents officiels détenus par les 
organes publics (arrêt TC 601 2018 27 du 24 mai 2018 consid. 2.1).
L'art. 22 LInf définit la notion de document officiel comme étant toutes les informations 
enregistrées sur un support quelconque et qui concernent l'accomplissement d'une tâche publique 
(al. 1). Ne sont pas des documents officiels les documents qui n'ont pas atteint leur stade définitif 
d'élaboration ou sont destinés à l'usage personnel (al. 3). Aux termes de l'art. 2 de l'ordonnance 
fribourgeoise du 14 décembre 2010 sur l'accès aux documents (OAD; RSF 17.54), sous réserve 
des alinéas 2 et 3, sont des documents officiels tous les documents établis ou reçus par les 
organes publics et qui concernent l'accomplissement d'une tâche publique, tels que rapports, 
études, procès-verbaux, statistiques, registres, directives, instructions, correspondances, prises de 
position, préavis, décisions ainsi que, de manière générale, les différentes pièces composant un 
dossier (al. 1). Un document a atteint son stade définitif d'élaboration lorsque l'organe public dont il 
émane l'a signé ou approuvé (al. 2 let. a) ou lorsque son auteur-e l'a définitivement remis au ou à 
la destinataire notamment à titre d'information ou pour que celui-ci ou celle-ci prenne position ou 
une décision (al. 2 let. b). Un document est destiné à l'usage personnel lorsqu'il concerne 
l'accomplissement d'une tâche publique mais est utilisé exclusivement par son auteur-e comme 
moyen auxiliaire (notes de travail ou copies annotées) (al. 3). 
2.2.
Cette dernière notion est reprise du droit fédéral, selon lequel on entend par document 
destiné à l'usage personnel, toute information établie à des fins professionnelles mais qui est 
utilisée exclusivement par son auteur ou par un cercle restreint de personnes comme moyen 
auxiliaire, tel que des notes ou des copies de travail (VOLLERY, p. 386; cf. art. 1 al. 3 de 
l'ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la transparence dans l'administration, OTrans; RS 
152.31). Le message de la loi donne en outre comme exemple des annotations manuscrites ou 
des notes destinées à préparer un exposé (Message no 90 du Conseil d’Etat au Grand Conseil 
accompagnant le projet de loi sur l’information et l’accès aux documents [ci-après: Message LInf], 
n. 2.3.1 a ad art. 21).
Sur la question des notes internes, il convient également de se référer à l'art. 29 al. 1 let. c LInf. 
Aux termes de cette disposition, ne sont pas accessibles: les réflexions individuelles, échanges de 
vues et avis de nature politique ou stratégique exprimés dans les notes internes servant aux 
discussions des organes publics. Il n’a pas paru possible de soustraire du droit d’accès l’ensemble 
des notes ou documents internes: cette notion est trop floue pour respecter le principe selon lequel 
toute restriction d’un droit fondamental doit avoir une base légale suffisamment claire et précise 
(presque chaque membre de la fonction publique a sa propre conception de ce qui est interne), et 
le fait de revenir globalement au principe du secret pour tout ce qui est interne serait contestable 
sous l’angle du principe de proportionnalité (Message LInf, n. 2.3.2 b ad art. 28). Cette disposition 
ne permet pas d'opposer un refus total au demandeur, mais permet seulement de restreindre 
l'accès au document en éliminant de ce dernier les appréciations subjectives à caractère politique 
ou stratégique. Le reste de la note, soit essentiellement les éléments objectifs ainsi que 
d'éventuelles appréciations subjectives ne revêtant pas un caractère politique ou stratégique, reste 
accessible aux conditions usuelles (VOLLERY, p. 419).
2.3.
Dans le cas particulier, contrairement à ce que soutient la recourante, le rapport d'audit doit 
être considéré comme un document officiel au sens des art. 22 LInf et 2 OAD. On ne saurait y voir 
un document à usage personnel, voire une simple aide à la décision au sens de l'art. 29 al. 1 let. c 
LInf (cf. arrêts TF 1C_277/2016 du 29 novembre 2016 consid. 3.4; 1C_472/2017 du 29 mai 2018 


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consid. 2.3). Il a en effet été établi dans le cadre d'un audit, à la demande du Conseil 
d'administration de l'autorité intimée et a donné lieu à plusieurs mesures, publiées notamment 
dans le communiqué de presse de février 2018. Il est indubitable que la réalisation, sur mandat de 
l'Etat, d'une analyse externe, constitue une tâche publique (cf. arrêt TF 1C_472/2017 du 29 mai 
2018 consid. 2.3). 
Partant, sa transmission doit être analysée sous l'angle des règles générales, soit des art. 25 ss 
LInf.
2.4.
Conformément à l'art. 25 al. 1 LInf, l'accès à un document officiel peut être différé, restreint 
ou refusé si et dans la mesure où un intérêt public ou privé prépondérant au sens des art. 26 à 28 
LInf s'y oppose. Cela signifie que le refus complet de l’accès ne pourra être prononcé que si les 
autres formes de restrictions ne sont pas envisageables: accès restreint ou partiel, après 
suppression ou caviardage des passages qui ne peuvent être divulgués; ou accès différé dans le 
temps (Message LInf, n. 2.3.2 b ad art. 24).
L'art. 27 al. 1 LInf prescrit qu'un intérêt privé prépondérant est reconnu lorsque l'accès peut porter 
atteinte à la protection des données personnelles, à moins qu'une disposition légale ne prévoie la 
diffusion des données concernées auprès du public (let. a), la personne concernée n'ait consenti à 
la communication de ses données au public ou que les circonstances ne permettent de présumer 
ce consentement (let. b) ou que l'intérêt du public à l'information ne l'emporte sur l'intérêt au 
maintien du secret de la personne concernée (let. c). A teneur de l'art. 28 LInf, un intérêt privé 
prépondérant existe en outre lorsque l'accès, s'il était accordé, révélerait des secrets 
professionnels, d'affaires ou de fabrication (let. a), constituerait une violation du droit d'auteur (let. 
b), divulguerait des informations fournies librement par un tiers à un organe public qui en a garanti 
le secret (let. c).
Parmi les intérêts privés prépondérants, la protection des données occupe logiquement une place 
centrale dans le droit d'accès, en raison du conflit sous-jacent qui préside aux relations entre ces 
deux domaines. En schématisant, on peut dire que le droit d’accès commande de rendre les 
documents officiels publics et que la protection des données personnelles exige que ces dernières 
soient tenues secrètes. Pour résoudre ce conflit, il faut partir des prémisses suivantes (Message 
LInf, n. 1.3.4.9 b): 
1) les documents officiels contiennent très souvent des données personnelles, et une partie 
d’entre elles a été fournie directement par des administré-e-s confiants dans l’idée qu’elles 
faisaient l’objet d’une protection; 
2) l’octroi de l’accès à un document officiel contenant des données personnelles constitue 
clairement une communication de données au sens de l’art. 3 let. e de la loi cantonale du 
25 novembre 1994 sur la protection des données (LPrD; RSF 17.1);
3) les règles ordinaires relatives à la communication de données personnelles (art. 10s. LPrD) 
ne sont pas conçues pour régler la communication dans le cadre du droit d’accès; 
4) la protection des données et le droit d’accès aux documents jouissant dans le canton de 
Fribourg d’une protection constitutionnelle équivalente, on ne peut pas accorder la priorité à 
l’un de ces deux principes au détriment de l’autre;


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Sur le vu de ces prémisses, il n’y a guère d’autre solution que d’exiger une pondération des 
intérêts en présence dans chaque situation concrète. C’est pour l’essentiel ce à quoi aboutit l’art. 
27 LInf (Message LInf, n. 1.3.4.9 b ad art. 24 à 29). Cette disposition marque ainsi l'égalité 
constitutionnelle entre droit d'accès et protection des données (VOLLERY, p. 404).
Selon le Tribunal fédéral, les désagréments liés à la révélation des faits concernant une personne 
déterminée ne suffisent pas à eux seuls pour justifier un refus. Une éventuelle atteinte à la 
considération sociale liée à de telles révélations apparaît elle aussi insuffisante. L'intérêt public à 
connaître les conclusions d'un rapport sur le fonctionnement d'une institution publique doit 
l'emporter sur les intérêts privés des personnes qui peuvent se trouver mises en cause: le principe 
de la transparence tend particulièrement à mettre à jour des dysfonctionnements de 
l'administration ainsi que les mesures prises par l'Etat pour y remédier (arrêt TF 1C_472/2017 du 
29 mai 2018 consid. 3.3).
3.
Dans le cas particulier, après examen, force est de constater qu'un refus complet de l'accès au 
rapport d'audit irait à l'encontre du but de la loi, le caviardage permettant de préserver 
suffisamment l'intérêt privé de la recourante. A ce titre, il sied de relever que sur recommandation 
de la Préposée, B.________ a censuré d'autres passages sensibles par rapport à son projet initial 
du 7 mai 2018. 
Les conclusions subsidiaires de la recourante - consistant à demander que d'autres parties du 
texte soient encore caviardées - doivent par contre être rejetées. Contrairement à ce que soutient 
la directrice générale, ces passages visent à mettre en exergue les différents dysfonctionnements 
qui pouvaient exister dans la gouvernance de l'hôpital, sans la remettre personnellement en cause. 
Or, c'est notamment un des buts du droit d'accès que de pouvoir contrôler l'activité de 
l'administration, et ce quand bien même la divulgation de certains éléments peut causer des 
désagréments aux personnes concernées. En outre, étant rappelé que certaines informations ont 
déjà été publiées dans le communiqué de presse du 21 février 2018, la censure de parties 
supplémentaires rendrait le document méconnaissable et incompréhensible, à tel point que le droit 
d'accès perdrait son sens. Ainsi, en application du principe de la proportionnalité, l'intérêt public à 
l'information l'emporte sur l'intérêt privé au maintien du secret.
Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté.
4.
Vu l'issue du recours, les frais de procédure sont mis à la charge de la recourante, qui succombe 
(art. 131 CPJA). Pour la même raison, il ne lui est pas octroyé d'indemnité de partie (art. 137 
CPJA).


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la Cour arrête:
I.
Le recours est rejeté.
Partant, la décision du 10 août 2018 est confirmée.
II.
Les frais judiciaires, par CHF 1'000.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont 
compensés par l'avance de frais de CHF 2'000.- versée et le solde de CHF 1'000.- lui est 
restitué. 
L'avance de frais ayant été versée à double, la somme supplémentaire de CHF 2'000.- est 
également restituée à la recourante.
III.
Il n'est pas alloué d'indemnité de partie.
IV.
Notification.
La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.
Fribourg, le 28 novembre 2018/smo
La Présidente:
La Greffière: