fr_gerichte · 501 2011 75 · 2014-03-13 · fr

Arrêt de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal | Strafrecht

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
501 2011 75
Arrêt du 13 mars 2014
Cour d'appel pénal
Composition
Président:
Michel Favre
Juge:
Dina Beti
Juge suppléant:
Tarkan Göksu
Greffière:
Sandra Mantelli
Parties
A.________, accusée et appelante, représentée par Me Olivier 
Carrel, avocat
contre
MINISTÈRE PUBLIC, intimé 
Objet
Délit contre la loi fédérale sur les étrangers (occuper un ou plusieurs 
étrangers sans autorisation, 117 al. 1 LEtr)
Déclaration d’appel du 15 juillet 2011 contre le jugement du Juge de 
police de l'arrondissement de la Sarine du 31 mai 2011


Tribunal cantonal TC 
Page 2 de 5
considérant en fait
A.
Le 14 octobre 2009, les inspecteurs du Service public de l’emploi ont procédé à un contrôle 
au restaurant B.________ SA. En cuisine se trouvait C.________ qui ne disposait ni de permis de 
séjour ni de permis de travail. Lors de ce contrôle, A.________ s’est présentée comme étant la 
responsable de l’établissement. Selon l’extrait du registre foncier, A.________ est l’administratrice 
avec signature individuelle de la société B.________ SA (DO p. 17).
B.
Par ordonnance pénale du 9 juin 2010, le procureur a reconnu A.________ coupable de délit 
contre la loi fédérale sur les étrangers (occuper un ou plusieurs étrangers sans autorisation) au 
sens de l’art. 117 al. 1 LEtr pour avoir employé un ressortissant étranger au sein du restaurant de 
la société B.________ SA, durant la période comprise entre le 28 septembre et le 14 octobre 
2009, et l’a condamnée à 15 jours-amende, avec sursis pendant 2 ans, le montant du jour-amende 
étant fixé à 100 francs, et à une amende de 1'500 francs.
C.
Sur opposition de A.________, le Juge de Police de l’arrondissement de la Sarine, par 
jugement du 31 mai 2011, a reconnu coupable A.________ de délit contre la loi fédérale sur les 
étrangers (occuper un ou plusieurs étrangers sans autorisation), l’a condamnée à une peine 
pécuniaire de 15 jours-amende, avec sursis pendant 2 ans, le montant du jour-amende étant fixé à 
120 francs, et à une amende de 400 francs, a rejeté la demande d’indemnité et a mis à la charge 
de A.________ les frais de procédure.
D.
Le 7 juin 2011, A.________ a annoncé l’appel contre ce jugement au Juge de Police de 
l’arrondissement de la Sarine. Le 27 juin 2011, le Juge de Police de l’arrondissement de la Sarine 
a transmis l’annonce d’appel du 7 juin 2011 et le dossier de l’affaire avec le jugement rédigé à la 
Cour de céans. Par courrier du 15 juillet 2011, A.________ a déclaré l’appel. Elle demande d’être 
acquittée et le versement d’une indemnité de 3'000 francs. Pour la procédure d’appel, elle requiert 
son audition en qualité de prévenue, l’audition de D.________ en qualité de personne appelée à 
fournir des renseignements et l’audition de E.________ et de F.________ comme témoins.
E.
Le 6 juin 2011, le Juge de Police de l’arrondissement de la Sarine a informé le Procureur 
général que l’infraction pour laquelle A.________ a été reconnue coupable, est également 
imputable à son mari D.________, en qualité de co-auteur. Il a laissé le soin au Ministère public de 
décider de l’opportunité d’ouvrir une action pénale contre D.________. Le procureur a alors ouvert 
une procédure pénale contre D.________ et a rendu une ordonnance pénale à son encontre le 
14 mars 2012.
F.
Par courrier du 23 août 2013, le vice-président de la Cour de céans a informé les parties que 
les réquisitions de preuves ont été rejetées et a imparti un délai aux parties pour faire savoir si 
elles consentaient à ce que l’appel soit traité dans le cadre d’une procédure uniquement écrite. 
Les parties ayant consenti, l’appelante a déposé son mémoire motivé le 13 septembre 2013. Le 
Ministère public a renoncé à se déterminer sur le mémoire motivé de l’appelante.
en droit
1.
L'appel est recevable contre les jugements des tribunaux de première instance qui ont clos 
tout ou partie de la procédure (art. 398 al. 1 CPP). La partie annonce l'appel au tribunal de 
première instance par écrit ou oralement pour mention au procès-verbal dans le délai de 10 jours 
dès la communication du jugement, puis adresse une déclaration d'appel écrite à la juridiction 
d'appel dans les 20 jours dès la notification du jugement motivé (art. 399 al. 1 et 3 CPP).


Tribunal cantonal TC 
Page 3 de 5
En l'espèce, la prévenue a annoncé son appel, contre le jugement du 31 mai 2011, le 7 juin 2011 
au Juge de police (DO du Juge de police, p. 79), soit dans le délai légal de 10 jours. Le jugement 
intégralement rédigé a été notifié le 28 juin 2011 à A.________ respectivement à son mandataire. 
A.________ a adressé sa déclaration d'appel à la Cour le 15 juillet 2011, soit en temps utile. 
L’appelante, prévenue condamnée, a qualité pour interjeter appel (art. 104 al. 1 let. a, 382 al. 1 et 
399 al. 1 et 3 CPP).
2.
Est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire, 
quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité 
lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une 
personne qui n’a pas l’autorisation requise. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative 
de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire (art. 117 al. 1 LEtr).
a)
La jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des 
étrangers garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la loi sur les étrangers (ATF 
2C_357/2009 cons. 4.2). Elle est plus large que celle du droit des obligations et englobe 
l'employeur de fait (ATF 137 IV 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie 
effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un 
intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en 
ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa 
propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 
s.). Ce dernier arrêt conserve toute sa valeur (2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2). Le 
point de savoir si le travailleur était lié à l'employeur par un contrat de travail ou s'il avait été "prêté" 
par une tierce personne n'est pas déterminant au regard de l'art. 117 LEtr (ATF 6B_815/2009 
cons. 2.3).
La responsabilité pénale résultant de l'inobservation des devoirs imposés par la LEtr à l'employeur 
peut, lorsque celui-ci est une personne morale, incomber aux organes de celle-ci. Il reste à 
déterminer qui doit être considéré comme organe. Certes, pour les organismes importants, qu'ils 
soient de droit public ou privé, chez lesquels la répartition des tâches est une nécessité, il est 
courant que des employés ou fonctionnaires de rang intermédiaire se voient confier, en matière 
d'engagement d'employés notamment, des tâches dans l'accomplissement desquelles ils sont 
appelés à exercer un pouvoir de décision autonome. C'est à eux qu'incombent alors, le cas 
échéant, les obligations mises à charge de l'employeur par la législation sur les étrangers, sans 
quoi cette dernière resterait lettre morte, s'agissant des personnes morales (ATF 100 IV 38 cons. 
2c). Partant, ne peut être considéré comme employeur une personne dans l’organisme qui a eu 
exclusivement pour tâche d'exécuter les formalités en cause, sans disposer d'un pouvoir propre de 
décision en matière d'engagement du personnel, qui n’a alors exercé qu'une pure fonction 
d'exécution telle qu'elle est confiée à un employé subalterne dans l'accomplissement de sa tâche 
(ATF 100 IV 38 cons. 2d). 
En tout état de cause, le chef d'entreprise doit intervenir, s'il constate que ses subordonnés 
s'apprêtent à commettre une infraction ou pour mettre fin à une situation pénalement illicite qui 
perdure (CR CP I - Ursula Cassani, ad art. 11 N 52). En l'espèce, même si les questions 
d'engagement du personnel avaient été confiées et étaient exercées par son mari, formellement 
subordonné, l'appelante, en tant qu'administratrice unique avec signature individuelle de la société 
employeur, avait l'obligation d'intervenir dès lors qu'elle avait connaissance de la commission 
d'une infraction. En effet, c'est elle qui devait superviser C.________ dans la cuisine du restaurant 
et elle savait qu'il n'avait pas les autorisations nécessaires pour travailler (cf. procès-verbal de la 
séance du Juge de Police du 31 mai 2011, p. 3: « Avant l’engagement, il fallait encore procéder à 
l’établissement des papiers. Je savais qu’il venait de G.________. Il vivait chez sa sœur. Il fallait 
encore attendre qu’il ait les papiers […]. Je voulais d’abord savoir s’il connaissait le métier avant 


Tribunal cantonal TC 
Page 4 de 5
qu’on se lance dans la course à l’obtention des papiers. On pensait que ce serait facile d’obtenir 
les papiers par le regroupement familial, vu que sa famille vit à H.________. »). Partant, il est 
avéré que l’appelante a agi intentionnellement, en pleine connaissance du fait que son employé 
n’avait pas les autorisations nécessaires, contrairement à ce qui est allégué dans le mémoire 
d’appel. 
C’est donc à juste titre que le Juge de Police de l’arrondissement de la Sarine a retenu que 
l’appelante, en tant que administratrice unique avec signature individuelle de la société 
B.________ SA ainsi qu’en tant que gérante de l’établissement à H.________, a employé 
C.________ (jugement attaqué, p. 5).
b)
L’appelante fait référence à l’ATF 137 IV 297 consid. 1.5.2 selon lequel une autorisation 
de travail n’est pas exigée avant la période probatoire et la conclusion du contrat. Soulevant que 
C.________ était à l’essai au moment du contrôle effectué, l’appelante conclut que celui-ci n’était 
pas encore employé au sens de l’art. 117 LEtr.
Certes, le Tribunal fédéral a considéré, dans cet arrêt, que l'employeur, qui fait travailler à titre 
d'essai un candidat étranger dans la perspective d'un engagement éventuel, ne l'emploie pas au 
sens de l'art. 117 LEtr. Dans le cas jugé par le Tribunal fédéral, le prévenu avait fait travailler un 
ressortissant étranger à deux reprises durant au maximum 90 minutes chaque fois, à titre d’essai 
et sans rémunération (ATF 137 IV 297 consid. A). En l’espèce, par contre, on ne peut plus parler 
d’un simple et court essai ponctuel pour examiner l’aptitude principale de la personne en question. 
L’appelante a déclaré à ce sujet (procès-verbal de la séance du Juge de Police du 31 mai 2011, 
p. 2 s.): « Le temps d’essai dépend des personnes, parfois ça peut durer 15 jours, 2 semaines 
voire 1 mois, cela dépend de leur connaissance du métier. […] Il [C.________] en avait encore 
pour une semaine. Pour les questions d’hygiène, il n’était pas encore au point. Il était chez nous 
déjà depuis une semaine ou un peu plus. Il fallait encore le former pour cette tâche. Une fois que 
les automatismes sont là et qu’il ne faut plus toujours être derrière, je le considère comme apte. » 
Ce que l’appelante considère comme travail à titre d’essai est donc une notion nettement plus 
large que le cas qui s’est présenté au Tribunal fédéral dans l’ATF 137 IV 297. L’appelante semble 
comprendre par cela plutôt une formation complète de l’employé jusqu’au moment où il peut 
accomplir ces tâches en toute indépendance. Il est évident que former un employé durant 
plusieurs semaines ne rentre plus dans le cadre d’une courte intervention extra- ou pré-
contractuelle, mais nécessite une autorisation des autorités de migrations (cf. art. 11 al. 2 LEtr). 
D’ailleurs, l’existence du temps d’essai selon l’art. 335b al. 1 CO, durant lequel le délai de congé 
est de 7 jours, est justement destiné à permettre aux parties d’un contrat de travail de faire 
connaissance et d’évaluer si une relation de longue durée est envisageable (cf. Frank Emmel, 
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2ème édition, Zurich/Bâle/Genève 2012, N 1 ad art. 
335b CO). S’il on doit qualifier la relation juridique entre B.________ AG et C.________, il faut 
donc constater que les parties se trouvaient déjà dans l’accomplissement des relations 
contractuelles; au moment du contrôle par les inspecteurs du travail, c’est le temps d’essai au sens 
de l’art. 335b al. 1 CO qui n’était pas encore écoulé. Cette constatation est d’ailleurs aussi 
confirmée par le fait que le temps d’intervention de C.________ était déjà fixé; il travaillait de 
mercredi à dimanche, de 10 à 18 heures, et il avait congé le lundi et mardi (cf. DO p. 36 et procès-
verbal de la séance du Juge de police du 31 mai 2011, p 2). 
c)
Au vu de ses éléments, l’appel s’avère mal fondé et doit être rejeté.
3.
Aux termes de l’art. 428 al. 1 CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge 
des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Vu le sort de l’appel, 
les frais judiciaires de la procédure d’appel doivent être mis à la charge de A.________. Ils sont 


Tribunal cantonal TC 
Page 5 de 5
fixés à 1’102 francs, soit un émolument de 1’000 francs ainsi que les débours effectifs par 
102 francs (art. 422 ss CPP et 33 à 35 et 43 RJ). 
4.
A.________ succombant dans la procédure, elle ne peut prétendre à une indemnité 
équitable au sens des art. 429 al. 1 et 436 al. 1 CPP.
la Cour arrête:
I.
L’appel est rejeté.
Partant, le jugement rendu le 31 mai 2011 par le Juge de police de l’arrondissement de la 
Sarine est intégralement confirmé dans la teneur suivante:
« LE JUGE DE POLICE
1.
reconnaît A.________ coupable de délit contre la loi fédérale sur les étrangers (occuper un ou 
plusieurs étrangers sans autorisation);
2.
la condamne, en application des art. 117 al. 1 LEtr ainsi que 34, 42, 44, 47, 105 al. 1 et 106 CP
-
-
à une peine pécuniaire de 15 jours-amende, avec sursis pendant 2 ans,
-
-
le montant du jour-amende est fixé à 120 francs et
-
-
au paiement d'une amende de 400 francs;
Dans l’hypothèse d’une révocation ultérieure du sursis assortissant la peine pécuniaire, une 
liste de frais sera adressée à A.________ et un délai lui sera imparti pour s’acquitter de la peine 
pécuniaire (Art. 35 al. 1 CP). En cas de non-paiement de la peine pécuniaire dans ce délai et si 
celle-ci est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes, elle fera place à 15 jours de 
peine privative de liberté (art. 36 al. 1 CP).
En cas de non-payement de l'amende dans le délai qui sera fixé sur la facture et si celle-ci est 
inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes, elle fera place à 4 jours de peine privative 
de liberté (art. 106 al. 2 CP);
3.
rejette la demande d’indemnité (art. 429 al. 1 CPP);
4.
met, en application des art. 229 et 237 CPP / FR, les frais de procédure à la charge de 
A.________ (émolument: 250 francs; débours: à déterminer par le service comptable du greffe 
du Tribunal). En cas de demande de motivation écrite du jugement par A.________, 
l’émolument se montera à 500 francs. »
II.
Les frais de procédure d’appel sont mis à la charge de A.________; ils sont fixés à 
1’102 francs (émolument: 1’000 francs; débours: 102 francs).
III.
Aucune indemnité de partie n’est allouée à A.________.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 13 mars 2014/sma
Le Président
La Greffière