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Arrêt de la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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Gerichtsbehörden GB
102 2020 208
102 2020 209
Arrêt du 1er décembre 2020
IIe Cour d’appel civil
Composition
Présidente :
Dina Beti
Juges :
Catherine Overney, Michel Favre
Greffier-rapporteur :
Luis da Silva
Parties
A.________, défendeur et recourant, représenté par Me Katia 
Berset, avocate
contre
B.________ SA, requérante et intimée
Objet
Annulation de la faillite (art. 174 LP)
Recours, assorti d’une requête d’effet suspensif, du 20 novembre 
2020 contre la décision de faillite du Président du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Gruyère du 5 novembre 2020


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considérant en fait
A.
Par acte du 1er septembre 2020, rectifié le 29 septembre 2020, la société B.________ SA a 
requis la faillite de A.________ (poursuites no ccc OP Gruyère). Par décision du 5 novembre 2020, 
le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère a prononcé la faillite du défendeur 
qui n’a opposé à la réquisition de faillite aucune des exceptions prévues aux art. 172 ss LP.
B.
Par mémoire de son défenseur du 20 novembre 2020, A.________ a recouru contre la 
décision prononçant sa faillite. Préalablement au fond, il a sollicité l’octroi de l’effet suspensif. 
Principalement, le failli a conclu à l’annulation de la décision entreprise et à sa réformation, en ce 
sens que la réquisition de faillite de la société B.________ SA soit rejetée. Subsidiairement, il a 
conclu à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause au premier juge pour 
nouvelle décision dans le sens des considérants, le tout avec suite de frais. 
C.
En application de l’art. 322 CPC, la société B.________ SA n’a pas été invitée à se 
déterminer sur le recours.
en droit
1.
1.1.
Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, 
faire l'objet d'un recours au sens du Code de procédure civile. La décision attaquée a été notifiée 
au recourant le 10 novembre 2020; interjeté le 20 novembre 2020, le recours l’a été en temps utile 
(art. 142 al. 3 CPC). 
1.2.
Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement 
inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des 
pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2).
1.3.
En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces.
2.
2.1.
Selon l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le 
débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que la dette, intérêts et frais 
compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de 
l’autorité de recours à l’intention du créancier (ch. 2) ou que le créancier a retiré sa réquisition de 
faillite (ch. 3). 
Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 
139 III 491 consid. 4; ATF 136 III 294 consid. 3.1). La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se 
définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP. Celle-ci, qui n'équivaut pas au 
surendettement, est l'incapacité du débiteur, en raison d'un manque de liquidités qui n'apparaît pas 
seulement temporaire, de payer ses dettes échues. Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit 
seulement rendre vraisemblable - et non prouver - sa solvabilité; il ne peut toutefois se contenter 
de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiement, 
justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des 


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débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. 
(arrêt TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b et les références; cf. aussi Tribunal cantonal 
in RFJ 2001 p. 69).
2.2.
En l’espèce, le recourant ne fait pas valoir les moyens de l'art. 174 al. 2 LP. En effet, à 
aucun moment il ne tente d'établir avoir payé la dette en poursuite et/ou de rendre vraisemblable 
sa solvabilité. 
3.
Le recourant reproche uniquement au premier juge une violation des articles 172 et 173 LP. En 
bref, il invoque la nullité du titre ayant donné lieu à la mainlevée et soutient que cette nullité était 
manifeste, de sorte que le premier juge était tenu d’ajourner la faillite et de soumettre le cas à 
l’autorité de surveillance (cf. recours, ad motivation au fond, consid. 3 ss). 
3.1.
Conformément à l'art. 172 ch. 1 à 3 LP, le juge rejette la réquisition de faillite lorsque 
l’autorité de surveillance a annulé la commination, lorsqu’il a été accordé au débiteur la restitution 
d’un délai (art. 33 al. 4 LP) ou le bénéfice d’une opposition tardive (art. 77 LP) ou lorsque le 
débiteur justifie par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais ou que le 
créancier lui a accordé un sursis. Quant à l'art. 173 LP, il prévoit que, lorsque la suspension de la 
poursuite a été ordonnée par l’autorité de surveillance saisie d’une plainte ou par le juge selon les 
art. 85 ou 85a al. 2 LP, le juge ajourne sa décision sur le jugement de faillite (al. 1). Si le juge lui-
même estime qu’une décision nulle a été rendue dans la procédure antérieure (art. 22 al. 1 LP), il 
ajourne également sa décision et soumet le cas à l’autorité de surveillance (art. 173 al. 2 LP). Il 
statue sur la réquisition de faillite après avoir reçu communication de la décision de ladite autorité 
(art. 173 al. 3 LP).
3.2.
L’autorité de surveillance ne peut pas déclarer nulle, sur la base de l'art. 22 LP, une 
décision judiciaire, les autorités judiciaires n'appartenant pas au cercle des entités soumises à sa 
surveillance. Toutefois, comme toute autorité chargée d'appliquer le droit, l'autorité de surveillance 
peut, selon la jurisprudence, constater d'office et en tout temps la nullité d'une décision judiciaire, 
de même que l'office peut refuser d'exécuter une décision entachée d'un tel vice (cf. arrêt 
TF 5A_647/2013 précité consid. 4.2.1).
3.2.1. Selon la jurisprudence, une décision judiciaire est nulle si le vice dont elle est entachée est 
particulièrement grave, manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation 
de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Des vices de fond 
n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision (ATF 116 Ia 215 consid. 2c et l'arrêt 
cité). Hormis les cas expressément prévus par la loi, la nullité ne doit être admise 
qu'exceptionnellement, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre 
manifestement pas la protection nécessaire; entrent principalement en considération comme 
motifs de nullité de graves vices de procédure ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a 
rendu la décision, de sorte qu'il serait choquant de maintenir sa décision. L'illégalité d'une décision 
ne constitue pas, par principe, un motif de nullité (cf. arrêt TF 5A_647/2013 précité consid. 4.2.1 et 
les références citées).
3.2.2. Le constat de la nullité d'une décision judiciaire suppose que l'on soit en présence d'un cas 
d'incompétence qualifiée de l'autorité qui l'a rendue, soit en principe d'une incompétence 
fonctionnelle et matérielle (cf. arrêt TF 5A_785/2010 du 30 juin 2011 consid. 1.2), voire, s'agissant 
en particulier du jugement de faillite, d'une incompétence ratione loci en raison d'une poursuite 
diligentée à un for irrégulier (cf. arrêt TF 5A_647/2013 précité consid. 4.2.2).


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Même en cas d'incompétence qualifiée de l'autorité dont émane la décision, l'admission de la 
nullité ne doit pas léser gravement la sécurité du droit ou des relations juridiques (cf. ATF 127 II 32 
consid. 3g; ATF 117 Ia 202 consid. 8a). Il faut procéder à une pondération entre l'intérêt à la 
sécurité juridique et l'intérêt à une correcte application du droit, à la lumière des circonstances du 
cas d'espèce. En d'autres termes, la sanction de la nullité n'entre en considération que lorsque la 
violation en cause pèse plus lourd que l'atteinte à la sécurité juridique et aux intérêts économiques 
publics résultant de l'anéantissement de la décision viciée. En matière de faillite, il ne saurait y 
avoir, selon la jurisprudence, atteinte à la sécurité du droit lorsque l'office n'a pas même 
commencé à exécuter le jugement de faillite (cf. arrêt TF 5A_647/2013 précité consid. 4.2.2; cf. 
ég. ATF 100 III 19 consid. 2).
3.3.
En l'espèce, le recourant n'établit aucune des conditions de l'art. 172 LP. Quant à la 
prétendue violation de l’art. 173 LP, singulièrement de l’art. 173 al. 2 LP, c’est le lieu de rappeler 
que cette disposition vise des cas exceptionnels et est d'application restrictive. 
Or, à la lumière de la jurisprudence rappelée plus haut, le prétendu vice de forme allégué par le 
recourant n’est non seulement pas manifeste – ou du moins facilement décelable –, mais bien plus 
encore et quand bien même il le serait, il n'apparaît pas d'une gravité suffisante pour conduire à 
l’ajournement de la faillite. A cet égard, il suffit de relever que l’argumentation du recourant – qui a 
essentiellement trait au sens et à l’interprétation que l’on peut objectivement donner au contrat 
invoqué comme titre de mainlevée par la créancière – aurait pu et dû être soulevée dans le cadre 
de la procédure sous-jacente qui a conduit à la décision de mainlevée provisoire rendue par la 
Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère le 3 mars 2020. Or, cette décision 
est entrée en force sans avoir fait l'objet d'un recours de la part de l’intéressé – qui ne s’était 
d’ailleurs même pas donné la peine de répondre à la requête de mainlevée –, de sorte qu’il est à 
présent malvenu de s’en plaindre. Pour le surplus, la Cour se limitera à constater qu’on ne se 
trouve pas non plus en présence d'un cas d'incompétence qualifiée, tel que décrit par la 
jurisprudence précitée. Le recourant ne le prétend d’ailleurs pas. 
Dans ces circonstances, le grief fait au premier juge de n'avoir pas rejeté la requête de faillite ni 
ajourné sa décision apparaît infondé, ce qui scelle le sort du recours dans son ensemble, dans la 
mesure où, comme cela a été constaté plus haut (cf. supra consid. 2.2.), le recourant ne fait pas 
valoir les moyens de l'art. 174 al. 2 LP.
En conclusion, le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée 
confirmée.
4.
L’attention du recourant est attirée sur la possibilité d’obtenir la révocation de la faillite aux 
conditions de l’art. 195 LP.
5.
La requête d’effet suspensif est sans objet, la Cour ayant directement statué sur le recours au 
fond.
6.
6.1.
Les frais judiciaires de la procédure de recours sont mis à la charge du recourant, qui 
succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires, fixés forfaitairement à 


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CHF 500.- (art. 52 et 61 al. 1 de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus 
en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [OELP; RS 281.35]).
6.2.
Il n'y a pas lieu d'allouer d’équitable indemnité de partie à l’intimée, dès lors qu’elle n’a pas 
été invitée à se déterminer sur le recours, conformément au prescrit de l’art. 322 CPC. 
la Cour arrête :
I.
Le recours est rejeté.
Partant, la décision de faillite rendue le 5 novembre 2020 par le Président du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Gruyère est confirmée.
II.
La requête d’effet suspensif est sans objet.
III.
Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________. 
Les frais judiciaires dus à l’Etat sont fixés à CHF 500.- (émolument forfaitaire).
Il n’est pas alloué de dépens. 
IV.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 1er décembre 2020/lda
La Présidente :
Le Greffier-rapporteur :