fr_gerichte · 101 2018 312 · 2018-11-02 · fr

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2018 312
Arrêt du 2 novembre 2018
Ie Cour d’appel civil
Composition
Vice-Présidente:
Dina Beti
Greffier-rapporteur:
Ludovic Farine
Parties
A.________, requérant, représenté par Me Délia Charrière-
Gonzalez, avocate 
contre
B.________, intimée, représentée par Me Valentin Aebischer, 
avocat
Objet
Mesures provisionnelles tendant à l'octroi de l'effet suspensif à une 
décision de mesures protectrices de l'union conjugale dont seul le 
dispositif a en l'état été notifié (art. 261 ss CPC)
Requête du 25 octobre 2018 concernant le jugement de la 
Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 
18 septembre 2018


Tribunal cantonal TC
Page 2 de 8
considérant en fait
A.
A.________, né en 1981, et B.________, née en 1980, se sont mariés en 2009. Trois 
enfants sont issus de leur union, à savoir les jumelles C.________ et D.________, nées en 2008, 
et E.________, né en 2012.
Le 20 décembre 2017, A.________ a déposé à l'encontre de son épouse une requête de mesures 
protectrices de l'union conjugale. En audience du 22 février 2018, les époux se sont mis d'accord 
sur la réglementation provisoire de la plupart des effets accessoires de leur séparation, en 
particulier quant à la mise en place d'une garde partagée sur leurs enfants, à raison de la moitié de 
la semaine, d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires chez chaque parent. 
Par décision de mesures provisoires du même jour, la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère a 
homologué cet accord, dans l'attente de pourparlers des époux au sujet du sort d'une maison alors 
en construction à F.________/VD.
Le 14 mai 2018, A.________ a déposé un mémoire complémentaire, dans lequel il a notamment 
conclu au maintien de la garde partagée, subsidiairement à ce que la garde lui soit attribuée. Dans 
sa détermination du 20 juin 2018, B.________ a de son côté maintenu ses conclusions tendant à 
ce que la garde lui soit confiée. Lors de l'audience du 16 juillet 2018, les parties ont été entendues. 
Par ailleurs, en date du 20 août 2018, la Présidente du tribunal a entendu C.________ et 
D.________.
La Présidente du tribunal a rendu son jugement de mesures protectrices de l'union conjugale en 
date du 18 septembre 2018. Elle a en particulier attribué la maison de F.________/VD à l'épouse 
et confié à celle-ci la garde sur les trois enfants, le père bénéficiant d'un droit de visite usuel. Le 
dispositif de ce jugement a été notifié aux parties le 3 octobre 2018 et, le 15 octobre 2018, 
A.________ en a requis la motivation.
B.
Par courrier du 18 octobre 2018, le mandataire de l'épouse a demandé à la Présidente du 
tribunal de lui "faire parvenir une attestation indiquant que la décision du 18 septembre 2018 n'est 
certes pas définitive, la partie adverse ayant demandé la motivation, mais qu'elle est exécutoire 
(315 al. 4 CPC)". Par sceau daté du 19 octobre 2018, la greffière a attesté que la décision du 
18 septembre 2018 est exécutoire.
Le 25 octobre 2018, A.________ a déposé auprès de la Ie Cour d'appel civil une requête de 
mesures superprovisionnelles et provisionnelles tendant, sous suite de frais, à ce qu'il soit dit que 
le jugement du 18 septembre 2018 n'est pas exécutoire et que les enfants D.________, 
C.________ et E.________ restent domiciliés à G.________, où les deux aînées continuent d'être 
scolarisées, et ce aussi longtemps que la motivation du jugement n'aura pas été rendue et la 
procédure d'appel qui suivra ne sera pas terminée. En substance, il fait valoir que son épouse a 
commencé à déménager avec les enfants à F.________/VD, afin que ceux-ci soient scolarisés 
dans une nouvelle école dès la fin des vacances scolaires d'automne, et qu'il convient dès lors, par 
l'octroi anticipé de l'effet suspensif au sens des art. 263 et 315 al. 5 CPC et afin d'éviter un fort 
effet préjudiciel, d'empêcher l'exécution de la décision du 18 septembre 2018 avant qu'un appel 
avec requête d'effet suspensif ne soit possible, et de laisser par conséquent les enfants auprès de 
leur père.
En date du 26 octobre 2018, la direction de la procédure s'est fait produire les pièces essentielles 
du dossier judiciaire de première instance, soit en particulier le mémoire complémentaire de 
A.________ du 14 mai 2018, la détermination de B.________ du 20 juin 2018, le procès-verbal de 
l'audience du 16 juillet 2018, ainsi que les rapports d'audition des enfants C.________ et 


Tribunal cantonal TC
Page 3 de 8
D.________ du 20 août 2018. Par décision du 26 octobre 2018, la Vice-Présidente de la Cour a 
par ailleurs ordonné, au stade des mesures superprovisionnelles, le maintien des choses en l'état, 
soit la situation telle qu'elle résulte de la décision de mesures provisoires du 22 février 2018.
Le 30 octobre 2018, l'intimée s'est déterminée sur la requête de mesures provisionnelles de son 
mari. Elle conclut au rejet de la requête et à la confirmation du caractère exécutoire de la décision 
du 18 septembre 2018, les enfants étant autorisés à être domiciliés et scolarisés à 
F.________/VD. Elle fait valoir en substance que l'institution de l'effet suspensif prononcé dans 
l'attente de la notification de la décision motivée n'est pas prévue dans le Code de procédure civile 
fédéral, de sorte que l'effet exécutoire du jugement attaqué n'est pas susceptible d'être remis en 
cause avant le dépôt, le cas échéant, de l'appel contre la décision motivée. Elle ajoute que, dans 
l'hypothèse où il devrait être admis une lacune de la loi, l'effet suspensif par le biais de mesures 
provisionnelles devrait être refusé compte tenu des particularités de la situation, la décision de 
déménager à F.________/VD ayant été prise d'entente entre les parties avant la procédure de 
séparation et les filles des parties ayant non seulement déclaré vouloir déménager et habiter avec 
leur mère dans cette commune, mais le déménagement ayant en outre déjà eu lieu, l'intimée et les 
enfants habitant dans la maison de F.________/VD et toutes les mesures ayant été prises pour 
qu'ils puissent y être scolarisés.
en droit
1.
La requête d'effet suspensif porte sur un jugement dont seul le dispositif a été notifié aux parties 
en application de l'art. 239 al. 1 let. b CPC, ce qui soulève la question de la compétence du 
Tribunal cantonal pour en connaître.
1.1.
Les mesures protectrices de l'union conjugale sont des mesures provisionnelles (cf. 
ATF 137 III 475 consid. 4.1). Or, l'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des 
décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC), mais, à teneur de 
l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement être 
suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. L'octroi de 
l'effet suspensif suppose cependant qu'un appel soit déposé, ce qui suppose à son tour que la 
décision entièrement motivée a été notifiée (cf. BASTONS BULLETTI, in CPC Online, Newsletter du 
17 novembre 2016). Se pose dès lors la question de ce qu'il en est d'un jugement dont le dispositif 
a été communiqué, mais non sa motivation écrite, de sorte qu'il n'est pas encore possible de 
recourir et, par conséquent, de requérir l'octroi de l'effet suspensif.
1.2.
Dans un arrêt (cf. ATF 139 III 486 consid. 3; cf. aussi arrêt TF 5A_681/2014 du 14 avril 
2015 consid. 4.3) où il était saisi de la question de savoir dans quelle mesure une décision portant 
sur des mesures provisionnelles était définitive (rechtskräftig) nonobstant appel, le Tribunal fédéral 
a relevé que cette question était controversée, mais que même les auteurs qui penchaient en 
faveur de l'absence du caractère définitif retenaient sans discussion – et sans que cela ne soit 
remis en cause par notre Haute Cour – que ces décisions étaient immédiatement exécutoires 
(vollstreckbar). Cette jurisprudence portait cependant sur des décisions notifiées directement dans 
leur expédition complète, et non sur des décisions dont seul le dispositif avait été communiqué aux 
parties.
Dans un arrêt récent, s'agissant d'un arrêt d'une autorité cantonale dont seul le dispositif avait été 
communiqué, le Tribunal fédéral a en revanche, par application par analogie de l'art. 112 al. 2 


Tribunal cantonal TC
Page 4 de 8
3e phrase LTF, retenu que la décision dont seul le dispositif a été communiqué aux parties ne peut 
pas être exécutée avant sa notification en expédition complète. Ainsi, la décision ne devient 
exécutoire qu'une fois une expédition complète notifiée aux parties et le délai pour un éventuel 
recours échus, indépendamment de la question de savoir si un éventuel recours au Tribunal 
fédéral serait ou non assorti de l'effet suspensif, celui-ci ne pouvant être requis qu'une fois 
l'expédition motivée de la décision notifiée aux parties (cf. ATF 142 III 695 consid. 4.2.1). Selon le 
Tribunal fédéral, la décision n'est ainsi simplement pas exécutoire aussi longtemps que la 
motivation écrite n'a pas été notifiée, voire jusqu'à l'écoulement du délai de recours.
Cette jurisprudence s'applique à l'exécution forcée des décisions de deuxième instance, voire 
d'une instance cantonale unique, dont seul le dispositif a été communiqué aux parties (cf. BASTONS 
BULLETTI, in CPC Online, Newsletter du 17 novembre 2016). Quelques auteurs et l'Obergericht de 
Zurich ont cependant étendu ce qui précède aux décisions de première instance et retiennent qu'il 
n'est pas admissible qu'on puisse faire exécuter déjà une décision contre laquelle pourra encore 
plus tard être exercé un recours ou un appel, qui serait à ce stade prématuré, mais dans le cadre 
duquel un effet suspensif pourrait être requis (cf. TAPPY, in CPC commenté, 2011, art. 239 n. 22), 
la décision en cause n'étant dès lors pas exécutoire tant que la motivation n'a pas été 
communiquée (cf. DROESE, in BSK ZPO, 3e éd. 2017, art. 336 n. 8; KRIECH, in DIKE-Kommentar 
ZPO, 2e éd. 2016, art. 239 n. 8; arrêt Oger/ZH RT120039 du 11 juin 2012, consid. 3.9). C'est 
également ce qu'a retenu la Cour de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal de 
Fribourg dans un arrêt succinctement motivé (cf. arrêt TC/FR 106 2018 54 du 12 juillet 2018). On 
précisera également que l'Obergericht de Zurich a relativisé sa jurisprudence par la suite, à tout le 
moins pour les décisions – comme celles de faillite – dont le dispositif a été communiqué à un 
large cercle de destinataires (cf. arrêt Oger/ZH PS130222-0/Z01 du 19 décembre 2013).
1.3.
Plusieurs autorités cantonales ainsi qu'une partie de la doctrine préconisent en revanche 
une autre solution pour les décisions de première instance qui ne peuvent être attaquées que par 
un recours au sens strict ou par un appel sans effet suspensif, lorsque seul leur dispositif a été 
communiqué. Les tenants de cette pratique admettent que jusqu'à l'écoulement du délai pour 
requérir la motivation écrite et, si cette motivation est requise, jusqu'à l'écoulement du délai de 
recours, la décision est bien exécutoire, selon le prescrit des art. 325 al. 1 et 315 al. 4 CPC. 
Cependant, pour éviter une exécution forcée, le – futur – recourant peut aborder le tribunal 
supérieur et requérir le prononcé de mesures provisionnelles empêchant cette exécution forcée, 
en application analogique de l'art. 263 CPC (cf. BASTONS BULLETTI, in CPC Online, Newsletter du 
17 novembre 2016; STAEHELIN/BACHOFNER, Vollstreckung im Niemandsland, in Jusletter 16 avril 
2012, n. 14; MARKUS/WUFFLI, Rechtskraft und Vollstreckbarkeit: zwei Begriffe, ein Konzept?, in 
ZBJV 151/2015 p. 75, 110; STAEHELIN, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 
Kommentar zur ZPO, 3e éd. 2016, art. 239 n. 35; arrêts KG/BL 410 12 182 du 19 juin 2012 consid. 
1; KG/SG ZV.2014.64 du 17 juin 2014 consid. 2; Oger/BE ZK 16 542 du 17 novembre 2016 
consid. 1). Et même l'Obergericht de Zurich, alors qu'il préconise en principe l'absence de force 
exécutoire d'une décision dont seul le dispositif a été communiqué, admet que dans les situations 
où une décision a été communiquée à un large cercle de destinataires et a, de la sorte, obtenu de 
facto une force exécutoire, la partie concernée doit pouvoir obtenir l'effet suspensif auprès de 
l'autorité de recours (cf. arrêt Oger/ZH PS130222-0/Z01 du 19 décembre 2013).
1.4.
La pratique qui vient d'être décrite mérite d'être suivie. En effet, selon les termes clairs de 
l'art. 325 al. 1 CPC, le recours – et l'appel en matière de droit de réponse et de mesures 
provisionnelles (art. 315 al. 4 CPC) – ne suspend pas le caractère exécutoire de la décision 
attaquée. La décision sujette à recours est par conséquent exécutoire dès sa communication, 
même si celle-ci a lieu uniquement par remise du dispositif selon l'art. 239 al. 1 CPC. La 


Tribunal cantonal TC
Page 5 de 8
systématique du Code de procédure civile s'oppose par ailleurs à l'application par analogie de l'art. 
112 al. 2 3e phrase LTF. L'art. 239 al. 1 CPC, qui prévoit la possibilité de communiquer une 
décision sous forme de dispositif, la motivation écrite n'étant remise aux parties que si l'une d'elles 
le demande (cf. art. 239 al. 2 CPC), figure en effet dans les règles relatives à la procédure 
ordinaire, pour laquelle – hormis en cas de valeur litigieuse inférieure à CHF 10'000.- (cf. art. 308 
al. 2 CPC) – la voie de recours est l'appel (art. 308 al. 1 CPC), muni de l'effet suspensif ex lege 
(art. 315 al. 1 CPC). Il tombe dès lors sous le sens qu'un dispositif ne saurait être exécutoire avant 
l'échéance du délai pour demander – et obtenir – la motivation. Cette règle est certes applicable 
par analogie aux décisions rendues en procédure sommaire (cf. art. 219 CPC), mais le législateur 
n'a pas jugé utile pour autant de munir l'appel contre une décision de mesures provisionnelles d'un 
effet suspensif ex lege, bien au contraire puisqu'il a expressément prévu que tel ne devait pas être 
les cas (cf. art. 315 al. 4 let. b CPC). La situation est dès lors totalement différente de la procédure 
ordinaire. La pratique décrite s'impose également dans la mesure où le caractère exécutoire d'une 
décision dont seul le dispositif a été communiqué ne saurait dépendre de la question de savoir si 
une partie en requiert la motivation ou si tel n'est pas le cas. Enfin, on rappellera que les décisions 
rendues en matière de mesures provisionnelles ont régulièrement un caractère urgent qui amène 
l'autorité à ne communiquer, dans un premier temps, qu'un dispositif (cf. Bastons Bulletti, in CPC 
Online, Newsletter du 17 novembre 2016) et qui impose qu'elles soient exécutoires dès leur 
communication.
1.5.
Avec les autorités cantonales et les auteurs qui retiennent le caractère immédiatement 
exécutoire des décisions dont seul le dispositif a été communiqué, il y a lieu de relever que, afin de 
ne pas se retrouver sans défense aucune, la partie concernée doit pouvoir disposer d'un moyen 
pour s'opposer à l'exécution pendant la période de "latence" jusqu'à la notification de la décision 
motivée (cf. STAEHELIN/BACHOFNER, n. 15-17; MARKUS/WUFFLI, p. 110; arrêts KG/BL 410 12 182 
du 19 juin 2012 consid. 1; Oger/BE ZK 16 542 du 17 novembre 2016 consid. 1). Une partie peut 
en effet encourir le risque de subir un préjudice difficilement réparable tel qu'exigé par l'art. 315 al. 
5 CPC également dans la période qui sépare la communication du dispositif de la notification de la 
décision motivée.
L'institution des mesures provisionnelles par application analogique des art. 261 et 263 CPC 
s'avère à ce titre adéquate (cf. STAEHELIN/BACHOFNER, n. 15).
Au vu de ce qui précède, il convient d'entrer en matière sur la requête de A.________ du 
25 octobre 2018.
2.
La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de 
l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime 
inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à des enfants mineurs, 
n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).
3.
3.1.
Aux termes de l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution des mesures provisionnelles peut 
exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement 
réparable. Cette règle, d'application générale, est valable a fortiori lorsqu'il s'agit de statuer sur 
l'effet suspensif d'une décision dont seul le dispositif a été communiqué et dont on ignore par 
conséquent les motifs qui ont guidé l'autorité qui l'a rendue. L'octroi de l'effet suspensif dans un tel 
cas doit par conséquent rester l'exception. Il ne devrait être accordé qu'en présence d'un préjudice 
difficilement réparable imminent et d'une urgence très vraisemblable, ou en présence d'une 
décision manifestement erronée de l'instance précédente (cf. STAEHELIN/BACHOFNER, n. 17). 


Tribunal cantonal TC
Page 6 de 8
L'autorité de recours doit par conséquent faire preuve de retenue dans l'octroi de l'effet suspensif et 
ne modifier la décision de première instance que dans des cas exceptionnels, mais elle dispose 
cependant d'un large pouvoir d'appréciation permettant de tenir compte des circonstances 
concrètes du cas d'espèce (cf. ATF 137 III 475 consid. 4.1).
3.2.
Selon la jurisprudence, la question de l'effet suspensif dans les procédures qui concernent 
la garde d'un enfant doit être résolue ainsi: lorsque celui-ci, en vertu de la décision de première 
instance, reste chez le parent qui prenait soin de lui avant l'introduction de la procédure, l'instance 
d'appel doit rejeter la requête d'effet suspensif du parent sollicitant un changement de garde, à 
moins que la décision attaquée ne menace le bien de l'enfant et n'apparaisse manifestement 
infondée; à l'inverse, si l'enfant change de personne de référence après le verdict du premier juge, 
l'instance d'appel doit en règle générale accepter la requête d'effet suspensif du parent qui entend 
retrouver la garde, sauf si l'appel apparaît d'emblée dépourvu de toute chance de succès, le fait 
que la décision querellée ne semble pas insoutenable n'étant en revanche pas suffisant pour 
refuser l'effet suspensif (cf. ATF 138 III 565 consid. 4.3.2). En matière de changement de lieu de 
résidence de l'enfant (cf. art. 301a al. 2 CC), le Tribunal fédéral part ainsi du principe que l’intérêt 
de l’enfant exige que ce dernier reste avec la personne qui s’occupe principalement et 
effectivement de lui et, par conséquent, qu’il déménage avec elle. Quand les deux parents sont 
considérés comme personnes de référence, typiquement en présence d'une garde alternée 
équivalente, il faut décider du changement du lieu de résidence selon les critères applicables à 
l’attribution de la garde, à savoir la capacité à élever des enfants, la possibilité réelle de s’en 
occuper, la stabilité des relations, la langue et la scolarité de l’enfant, ainsi que, selon l’âge de 
l’enfant, ses déclarations et souhaits (cf. arrêt TF 5A_665/2018 du 18 septembre 2018 
consid. 4.1).
Le droit de déterminer le lieu de résidence est une composante de l’autorité parentale (art. 301a 
al. 1 CC), mais il influence la garde. Ainsi, quand une garde alternée existe, le déménagement 
d’un parent rend souvent inévitable une attribution unique de la garde. L’effet suspensif doit être 
décidé dans ce domaine selon les intérêts en cause, en distinguant la situation où c’est le parent 
qui avait jusqu’alors la garde exclusive qui souhaite déménager avec l’enfant de celle où les 
parents exerçaient une garde alternée qui ne peut plus être exercée en raison de la distance entre 
les lieux de résidence des parents. En cas de garde exclusive par un parent, les enfants doivent 
rester en principe, pendant la procédure, chez le parent qui détenait la garde exclusive et qui 
l’exerçait effectivement, et l’effet suspensif doit être décidé dans ce but. Le pronostic sur le fond 
plaide en faveur de l’approbation du départ, surtout quand les enfants sont petits et qu’il n’y a 
aucune raison manifeste de réévaluer la garde exclusive en raison du projet de déménagement du 
parent la détenant. En revanche, en cas de garde alternée des deux parents, un changement 
immédiat du lieu de résidence de l’enfant influence fortement le jugement à rendre puisque l’intérêt 
de l’enfant exige de prendre en compte la situation actuelle, éventuellement modifiée par le 
déménagement, et non la situation initiale. L’effet suspensif doit alors être refusé ou retiré avec 
une grande retenue et uniquement en cas d’urgence. En effet, quand la capacité d’éducation est 
établie chez les deux parents et que tous deux veulent et peuvent continuer à s’occuper de 
l’enfant, le principe de continuité requiert que le changement de résidence, sous réserve de 
circonstances particulières, n’ait pas déjà lieu durant la procédure (cf. arrêt TF 5A_665/2018 du 
18 septembre 2018 consid. 4.2.1). Cela étant, si le déménagement a déjà eu lieu, un état de fait 
nouveau a été crée qu'on ne peut ignorer. Ordonner le retour des enfants au domicile du parent 
qui n'a pas déménagé pourrait, en cas de rejet de l'appel, obliger en effet ceux-ci à un double 
déménagement et un double changement d'école qui ne serait pas dans leur intérêt (cf. arrêt TF 
5A_665/2018 du 18 septembre 2018 consid. 4.3).


Tribunal cantonal TC
Page 7 de 8
3.3.
En l'espèce, les parties ont convenu, par mesures provisoires, d'instaurer une garde 
partagée de durée équivalente, les enfants étant sous la garde de la mère du lundi matin au 
mercredi midi, un weekend sur deux et la moitié des vacances scolaires, et sous celle du père du 
mercredi midi au vendredi soir, un weekend sur deux et la moitié des vacances scolaires. Cette 
garde partagée a par ailleurs, semble-t-il, été pratiquée de mars à l'été 2018, dans des conditions 
que le père qualifie de bonnes et la mère de mauvaises, selon les déclarations qu'ils ont faites à 
l'audience du 16 juillet 2018. La mère a par ailleurs résilié le bail de l'appartement qu'elle occupait 
à G.________ avec effet au 30 septembre 2018, pour aller s'établir à F.________/VD.
Compte tenu de la distance géographique qui sépare les deux localités, soit 58 km, il semble 
évident que la garde alternée convenue au titre des mesures provisoires n'est plus praticable sur 
le long terme sans mettre en péril la santé physique – en raison de la fatigue liée aux 
déplacements – et psychique des enfants. Dans sa décision du 18 septembre 2018, la Présidente 
du tribunal semble avoir estimé qu'il était dans l'intérêt des enfants de suivre leur mère et de 
déménager à F.________/VD, ce qui l'a amenée à attribuer la garde sur les enfants à la mère, le 
père se voyant accorder un droit de visite usuel à défaut d'entente contraire. En cas d'appel du 
père, il appartiendra à la Ie Cour d'appel civil d'examiner, au vu des arguments retenus par la 
Présidente du tribunal et de ceux allégués par les parties, dans quelle mesure cette décision est 
effectivement dans l'intérêt des enfants et doit être confirmée.
Cela étant, dans l'intervalle, un déménagement immédiat des enfants à F.________/VD aurait 
sans aucun doute un effet préjudiciel et influencerait fortement le jugement à rendre puisque 
l’intérêt de l’enfant exige de prendre en compte la situation actuelle, éventuellement modifiée par le 
déménagement, et non la situation initiale. Dans ces conditions, dans la mesure où il n'est pas 
contesté de part et d'autre que les deux parents ont des capacités et lignes éducatives similaires, 
de sorte que tous deux pourraient continuer à s’occuper des enfants, le principe de continuité tel 
qu'établi par le Tribunal fédéral exige que le changement de résidence, sous réserve de 
circonstances particulières, n’ait pas déjà lieu durant la procédure d'appel, ce qui devrait conduire 
à accorder l'effet suspensif sollicité par le père.
La distance séparant les deux domiciles, qui peut être franchie en moins d'une heure en voiture, 
ne paraît pas constituer, pour la durée prévisible de la procédure d'appel, un obstacle dirimant au 
maintien provisoire de la garde partagée. Elle implique certes pour la mère, et les enfants, 
l'obligation d'effectuer ce trajet matin et soir durant la moitié de la semaine. Cependant, l'intimée 
indique elle-même (cf. détermination du 30 octobre 2018, p. 8) qu'elle s'est organisée 
professionnellement pour être disponible pour les enfants chaque lundi et mercredi, de sorte qu'il 
ne paraît pas déraisonnable d'attendre d'elle, qui a choisi de déménager, d'accomplir ces 
déplacements.
Au vu de ce qui précède, on ne voit en quoi le maintien de la garde alternée durant la procédure 
d'appel mettrait en péril le bien-être des enfants. Ceux-ci pourront au contraire poursuivre 
temporairement leur scolarité dans un environnement qui leur est familier et habiter la moitié de la 
semaine avec leur père, ce dont ils ont l'habitude, et rejoindre leur mère dans son nouvel 
environnement l'autre moitié de la semaine et un weekend sur deux.
L'effet suspensif sera par conséquent octroyé en ce sens que provisoirement la décision de 
mesures provisoires du 22 février 2018 continuera à déployer ses effets, les enfants restant 
scolarisés dans le cercle scolaire de G.________, et que le jugement de la Présidente du tribunal 
du 18 septembre 2018 n'est pas exécutoire jusqu'à l’échéance du délai d'appel contre la décision 
motivée ou, si appel est interjeté, jusqu'à décision de la juridiction d'appel.


Tribunal cantonal TC
Page 8 de 8
4.
4.1.
Dès lors que le tribunal statue sur les frais en règle générale dans la décision finale (art. 104 
al. 1 CPC), la décision sur les frais des mesures provisionnelles peut être renvoyée à la décision 
finale (art. 104 al. 3 CP). Il s'agit cependant d'une Kann-Vorschrift qui laisse au juge un large 
pouvoir d'appréciation. En l'espèce, dès lors qu'il s'agit d'une décision rendue avant toute 
litispendance et dans la mesure où il n'est pas certain qu'une procédure d'appel au fond aura bien 
lieu, il se justifie de statuer sur les frais de la procédure de mesures provisionnelles dans la 
présente décision.
4.2.
Les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), soit en l'espèce 
l'intimée. Les frais de la procédure de mesures provisionnelles seront par conséquent mis à sa 
charge.
Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 600.-.
4.3.
S'agissant d'une procédure traitée par un juge unique, les dépens sont fixés globalement 
(cf. art. 64 al. 1 let. a du Règlement sur la justice du 30 novembre 2010 (RJ; RSF 130.11). Compte 
tenu de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat 
ainsi que de l'intérêt et de la situation économique des parties, cette indemnité est fixée à 
CHF 1'200.- (cf. art. 63 al. 2 et 64 al. 1 let. a RJ), TVA par CHF 92.40 en sus.
la Vice-Présidente arrête:
I.
La requête de A.________ du 25 octobre 2018 est admise.
Partant, le jugement de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 
18 septembre 2018 n'est pas exécutoire jusqu'à l’échéance du délai d'appel contre la 
décision motivée ou, si appel est interjeté, jusqu'à décision de la juridiction d'appel. Jusqu'à 
ce terme, la décision de mesures provisoires du 22 février 2018 continue donc à déployer 
ses effets, les enfants restant scolarisés dans le cercle scolaire de G.________.
II.
Les frais de la procédure de mesures provisionnelles sont mis à la charge de B.________.
Les frais judiciaires sont fixés à CHF 600.-.
Les dépens de A.________ sont fixés globalement à CHF 1'292.40, TVA par CHF 92.40 
comprise.
III.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 2 novembre 2018/dbe
La Vice-Présidente:
Le Greffier-rapporteur: