fr_gerichte · 603 2022 27 · 2022-11-08 · de

Arrêt de la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Wirtschaft

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
603 2022 27
603 2022 30
Arrêt du 8 novembre 2022
IIIe Cour administrative
Composition
Présidente :
Anne-Sophie Peyraud 
Juges :
Marianne Jungo, Johannes Frölicher
Greffière-rapporteure :
Stéphanie Morel 
Parties
A.________, recourant 
contre
COMMISSION DE LA MÉDIATION EN MATIÈRE CIVILE, PÉNALE 
ET PÉNALE POUR LES MINEURS, autorité intimée 
Objet
Economie - inscription au tableau des médiateurs et médiatrices
Recours (601 2022 27) du 21 février 2022 contre la décision du 
15 février 2022 et requête (603 2022 30) d'assistance judiciaire du 
même jour
Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
Par arrêt du 2 avril 2020 rendu en la cause 603 2019 60/62, le Tribunal cantonal a rejeté le 
recours interjeté par A.________ le 26 avril 2019 et confirmé la décision du 10 avril 2019 de la 
Commission de la médiation en matière civile, pénale et pénale pour les mineurs (ci-après: la 
Commission), refusant au précité la possibilité de pouvoir exercer la fonction de médiateur sans y 
avoir été formellement autorisé.
Par arrêt du 5 février 2021 rendu en la cause 2C_283/2020, publié aux ATF 147 I 241, le Tribunal 
fédéral a admis le recours de A.________, annulé l'arrêt cantonal et constaté que l'intéressé pouvait 
exercer la médiation civile dans le cadre judiciaire sans devoir être au bénéfice d'une autorisation. 
En substance, la Haute Cour a considéré que les art. 6 et 7 de l'ordonnance fribourgeoise du 
6 décembre 2010 sur la médiation civile, pénale et pénale pour les mineurs (OMed; RSF 134.11) - 
en tant qu'ils font dépendre le droit d'exercer la fonction de médiateur de l'octroi d'une autorisation 
préalable - étaient contraires au droit fédéral. La cause a été renvoyée à la Commission pour qu'elle 
examine si le recourant pouvait ou non être inscrit au tableau des médiateurs et si le canton de 
Fribourg entendait limiter la prise en charge des frais de médiation exclusivement aux personnes 
figurant dans ce tableau.
B.
Par courrier du 4 mars 2021, complété le 26 avril 2021, l'intéressé, se référant notamment à 
l'arrêt du Tribunal fédéral, a requis de la Commission qu'elle l'inscrive comme médiateur familial 
selon l'art. 126 al. 3 de la loi cantonale du 31 mai 2010 sur la justice (LJ; RSF 130.1) et qu'elle lui 
accorde le droit de faire valoir des honoraires en application des art. 53 s. du règlement fribourgeois 
du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11).
Par réponse du 10 mai 2021, la Commission a pris acte que, compte tenu de la jurisprudence 
précitée, il était possible d'exercer la médiation civile dans le cadre judiciaire sans devoir être au 
bénéfice d'une autorisation, en tous les cas si l'Etat ne prenait pas en charge les frais y relatifs. Elle 
a dès lors annoncé que les conséquences de cet arrêt sur la législation fribourgeoise seraient 
discutées prochainement par la Commission. Cela étant, elle a imparti un délai à A.________ pour 
indiquer, entre autres, s'il pouvait se prévaloir d'un titre de médiateur de la Fédération suisse des 
associations de médiation (ci-après: FSM) avec spécialisation familiale ou, dans la négative, de 
démontrer qu'il possédait les connaissances approfondies en matière de psychologie de l'enfance, 
d'éducation des enfants ou de travail social au sens de l'art. 126 al. 3 LJ. Le précité a également été 
invité à prouver, pièces à l'appui, qu'il disposait des aptitudes exigées par l'art. 7 ch. e OMed.
Par courrier du 28 juillet 2021, l'intéressé a affirmé qu'il possédait les connaissances nécessaires 
imposées par l'art. 126 al. 3 LJ, tout en relevant que dite disposition, ainsi que les art. 7 let. d et e 
OMed, étaient de toute manière contraires aux art. 213 ss CPC ainsi qu'à l'interprétation donnée par 
le Tribunal fédéral, notamment en tant que ces normes exigeaient des spécialisations. Il a également 
souligné que ces dispositions restreignaient gravement sa liberté économique et devaient dès lors 
figurer dans une loi formelle. 
Le 1er septembre 2021, le service de la justice (ci-après: SJ) a prié A.________ de produire, entre 
autres, une copie d'une reconnaissance FSM renouvelée, lui rappelant que celle-ci devait être 
remise à jour tous les trois ans et que celle figurant au dossier datait de mars 2017.
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Par missive du 1er octobre 2021, l'intéressé a réitéré les arguments figurant dans son courrier du 
28 juillet 2021 concernant la validité de l'art. 7 let. d OMed. Il a exposé que le DAS en médiation 
ainsi que le stage au bureau de la médiation pour mineurs dont il pouvait se prévaloir répondaient 
aux qualifications et expériences minimales, et que sa reconnaissance FSM attestait de 
connaissances spécifiques. D'après lui, l'examen devait être effectué au jour du dépôt de sa 
demande, en octobre 2018. Dans ces conditions, il a fait valoir que la Commission ne saurait exiger 
de lui qu'il produise une reconnaissance actualisée.
C.
Par décision du 15 février 2022, la Commission, après avoir rappelé la teneur de l'arrêt paru 
aux ATF 147 I 241, a exposé que l'inscription de A.________ au tableau des médiateurs et 
médiatrices assermentés était soumise à la condition que ce dernier lui fournisse une 
reconnaissance FSM renouvelée.
D.
Agissant le 21 février 2022, le précité interjette recours devant le Tribunal cantonal et conclut, 
sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision et au renvoi de la cause à l'autorité intimée, 
celle-ci étant enjointe à l'inscrire au tableau des médiateurs et médiatrices assermentés afin qu'il 
puisse faire valoir des honoraires au sens des art. 53 et 54 RJ. A titre provisionnel, il demande de 
pouvoir être inscrit audit tableau sans délai. Il requiert par ailleurs l'assistance judiciaire partielle pour 
la présente procédure.
A l'appui de ses conclusions, l'intéressé fait essentiellement valoir que l'art. 7 let. d OMed - lequel 
impose que le médiateur dispose d'une formation spécifique attestée par une association reconnue 
en Suisse dans le domaine de la médiation et d'aptitudes certifiées en la matière - est contraire aux 
art. 213 ss CPC et n'est pas conforme à l'arrêt publié aux ATF évoqué ci-avant. De surcroît, il 
considère qu'il remplit la condition de formation spécifique puisqu'il peut se prévaloir d'un "Diplomas 
of Avanced Studies" (ci-après: DAS) en médiation de l'institut universitaire Kurt Boech. A cet égard, 
il relève que la liste des associations reconnues dressée à l'art. 7 let. d OMed est exemplative. Pour 
le reste, il expose que l'art. 7 let. d OMed restreint gravement sa liberté économique; partant, elle 
devrait figurer dans une loi au sens formel. Enfin, les conditions fixées par l'OMed ne respectent pas 
les règles du marché intérieur, voire la législation sur les cartes et autres restrictions à la 
concurrence, puisqu'elles créent un monopole en faveur de corporations privées.
E.
Invitée à se déterminer, la Commission renonce à formuler de plus amples observations, dans 
son écrit du 15 mars 2022, et se réfère à la décision querellée. 
F.
Par décision du 31 mars 2022 rendue en la cause 603 2022 28/29, la Juge déléguée rejette la 
demande de mesures provisionnelles ainsi que la demande de mesures provisionnelles urgentes et 
a ainsi refusé à A.________ la possibilité - jusqu'à droit connu sur son recours au fond - d'être inscrit 
au tableau des médiateurs et médiatrices et de faire valoir des honoraires pour son activité de 
médiateur au titre de l'assistance judiciaire au sens des art. 53 s. RJ.
G.
Par courrier du 14 avril 2022, un nouvel échange d'écritures a été ordonné par le Tribunal 
cantonal et la Commission invitée à développer en quoi consistait la reconnaissance FSM 
renouvelée exigée dans la décision attaquée.
Par réponse du 24 juin 2022, l'autorité intimée relève qu'en application des art. 12 al. 3 et 20 du 
règlement FSM du 1er janvier 2020 sur les formations/qualifications dans le domaine de la médiation 
(ci-après: règlement FSM), le médiateur est tenu de prouver qu'il a suivi une formation continue 
personnelle de 60 heures, chaque trois ans. Si la preuve de cette formation continue n'est pas 
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apportée, l'autorisation du port du titre FSM est retiré. Or, en l'occurrence, la reconnaissance du titre 
de médiateur FSM produite par A.________ est datée du 15 mars 2017.
Aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre les parties.
Il sera fait état des arguments développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les 
considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige.
en droit
1.
1.1.
Déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code cantonal du 23 mai 1991 de 
procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu de 
l'art. 15 OMed et de l'art. 114 al. 1 let. a CPJA. Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur 
ses mérites.
1.2.
Selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du 
droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou 
incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le 
Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA).
2.
2.1.
Selon l'art. 6 OMed, dans sa teneur actuelle, l'exercice de la fonction de médiateur ou 
médiatrice est subordonné à une autorisation de la Commission. Quant à l'art. 7 OMed, il prévoit 
que l'exercice de la fonction de médiateur ou médiatrice est réservé aux personnes qui sont âgées 
de 30 ans au moins (let. a), sont au bénéfice d'un diplôme universitaire ou d'une formation jugée 
équivalente (let. b), disposent d'une bonne expérience professionnelle (let. c), disposent d'une 
formation spécifique attestée par une association reconnue en Suisse dans le domaine de la 
médiation (notamment la Chambre suisse de médiation commerciale, la Fédération suisse des 
associations de médiation, la Fédération suisse des avocats ou l'Association suisse pour la 
médiation) et d'aptitudes certifiées en matière de médiation (let. d), disposent, pour justifier 
l'inscription au tableau, de qualifications particulières ou de domaines de spécialité, d'une expérience 
ou de connaissances suffisantes dans le domaine d'activité concerné (let. e) et ne font l'objet 
d'aucune inscription au casier judiciaire pour une infraction intentionnelle portant atteinte à la probité 
et à l'honneur (let. f).
L'OMed prévoit en outre que la Commission dresse le tableau des médiateurs et médiatrices 
assermentés (art. 10 al. 1 OMed). Lors d'une demande d'inscription, la Commission examine si la 
personne candidate remplit les conditions énumérées à l'art. 7 et, le cas échéant, à l'art. 8. Si 
nécessaire, elle entend l'intéressé-e (art. 10 al. 2 OMed). Le Service de la justice procède aux 
inscriptions, mises à jour et radiations (art. 10 al. 3 OMed). Le tableau mentionne les qualifications 
particulières ou les domaines de spécialité du médiateur ou de la médiatrice et, le cas échéant, 
l'office de médiation dont il ou elle dépend (art. 10 al. 4 OMed).
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2.2.
Il convient d'emblée de relever que, contrairement à ce que persiste à soutenir le recourant, 
l'art. 7 OMed et les restrictions qu'il impose, en particulier la let. d, ne sont pas contraires aux art. 
213 ss CPC ainsi qu'à son message, à la volonté du législateur, ou encore à la jurisprudence du 
Tribunal fédéral. Comme l'explicite très clairement la Haute Cour dans l’arrêt publié aux ATF 147 I 
241, c'est seulement en tant qu[e les art. 6 et 7 OMed] font dépendre le droit d'exercer la fonction 
de médiateur ou médiatrice civile dans le cadre judiciaire de l'octroi d'une autorisation préalable, 
qu'ils sont contraires au droit fédéral (cf. ATF 147 I 241 consid. 5.8). Autrement dit, si A.________ 
peut tout à fait exercer le métier de médiateur sans devoir obtenir une autorisation, cela n'empêche 
pas le canton de pouvoir fixer des conditions minimales d'exigences (cf. ATF 147 I 241 consid. 5.7.6). 
Autrement dit, c'est uniquement la question de l'autorisation, soit l'art. 6 OMed, qui a été remise en 
cause par le Tribunal fédéral. A cet égard, il sied de préciser que, conformément à ce qui a été 
annoncé au recourant par la Commission dans son écrit du 10 mai 2021, le processus de 
modification de l'OMed, en particulier de son art. 6, est en cours. La Commission n'a du reste pas 
appliqué cette disposition dans la présente procédure.
2.3.
En outre, c'est à tort que l'intéressé soutient que la restriction de l'art. 7 let. d OMed devrait 
figurer dans une loi au sens formel, puisqu'elle restreint très gravement le droit constitutionnel à la 
liberté économique (cf. art. 27 Cst). Le Tribunal fédéral l'a également relevé dans son arrêt, en lien 
avec la question de savoir si A.________ avait ou non le droit d'apparaître au tableau des médiateurs 
et médiatrices du canton de Fribourg et d'être rétribué par celui-ci pour son activité. Sur ce point, la 
Haute Cour a retenu que les cantons sont libres d'instaurer une liste de personnes qu'ils 
recommandent pour mener des médiations et qu'une telle liste, qui poursuit un intérêt légitime 
d'information et de promotion de la médiation, n'est pas contraire aux art. 213 ss CPC ni à la liberté 
économique (cf. art. 27 Cst.), dès lors qu'elle n'empêche en principe pas les personnes intéressées 
d'exercer comme médiateurs, quand bien même elles n'y figureraient pas (cf. ATF 147 I 241 consid. 
6.1).
A cela s'ajoute au demeurant que la délégation législative figurant aux art. 125 al. 4 et 126 al. 4 LJ 
et donnant compétence au Conseil d'Etat d'édicter des dispositions en matière de médiation, soit 
d'édicter l'OMed, est valable: elle est contenue dans une loi au sens formel, se limite à une matière 
déterminée - la médiation en matière de procédures judiciaires civile, pénale et pénale pour les 
mineurs - et contient les grandes lignes des règles de droit que le Conseil d'Etat doit adopter, à 
savoir édicter des prescriptions en matière d'admission des médiateurs et fixer les autres devoirs de 
ceux-ci, en particulier s'agissant de la médiation familiale (arrêt TC FR 603 2019 60/62 du 2 avril 
2020 consid. 3.3). 
Enfin, dès lors que le recourant a un accès libre et non discriminatoire au marché, en tant qu'il peut 
exercer la fonction de médiateur, il ne peut rien tirer de la loi du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur 
(LMI; RS 943.02). Quant à la loi sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart; RS 
251), il perd de vue qu'elle a vocation à s'appliquer aux entreprises (cf. art. 2 LCart).
3.
3.1.
Autrement dit et quoi qu'en pense le recourant, l'art. 7 OMed est conforme au droit fédéral. 
La seule question à trancher ici est celle de savoir si c'est à bon droit que la Commission a considéré 
que le recourant ne remplissait pas l'ensemble des conditions figurant à l'art. 7 let. d OMed et s'est 
refusée pour ce motif à inscrire l'intéressé au tableau des médiateurs et médiatrices du canton. C'est 
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précisément sur ce point que le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à la Commission (cf. ATF 147 I 
241 consid. 6.3).
3.2.
Pour rappel, aux termes de l'art. 7 let. d OMed, l'exercice de la fonction de médiateur ou 
médiatrice est réservé aux personnes qui disposent d'une formation spécifique attestée par une 
association reconnue en Suisse dans le domaine de la médiation (notamment la Chambre suisse 
de médiation commerciale, la Fédération suisse des associations de médiation, la Fédération suisse 
des avocats ou l'Association suisse pour la médiation) et d'aptitudes certifiées en matière de 
médiation.
A cet égard, il y a lieu de préciser ce qui suit.
L'ensemble des associations reconnues citées à titre exemplative à l'art. 7 let. d OMed prévoient, 
par le biais de leur propre réglementation, que le médiateur reconnu, s'il souhaite pouvoir continuer 
à porter son titre, doit pouvoir justifier d'heures de formation continue:
-
La Chambre suisse de médiation commerciale (ci-après: CSMC) prévoit en effet que la durée 
de reconnaissance est de trois ans (art. 3 du règlement d'accréditation du 26 janvier 2022 
[ci-après: règlement CSMC]) et que les médiateurs et médiatrices CSMC sont tenus de 
suivre régulièrement des formations continues spécifiques à la médiation commerciale (art. 
7 du règlement CSMC), sous peine de perdre leur droit à la qualification "médiateur CSMC" 
(art. 19 du règlement CSMC) (skwm.ch/wp-content/uploads/2022/04/2022_01_26_Akkredi-
tierungsreglement_reglement_d_accreditation.pdf, consulté le 7 novembre 2022); 
-
Le règlement du 18 janvier 2021 des médiateurs de la Fédération suisse des avocats (ci-
après: FSA) impose également, à ses art. 7 et 15, sous couvert de la même sanction, une 
obligation de formation continue. Le règlement du 18 janvier 2021 de formation continue des 
médiateurs FSA auquel il renvoie prévoit que les médiateurs FSA doivent obtenir au moins 
12 crédits de formation par année civile et que le rattrapage de crédits n'est autorisé qu'une 
seule fois sur deux ans consécutifs (cf. art. 2) (www.sav-fsa.ch/fr/reglemente, consulté le 
7 novembre 2022);
-
Quant à la FSM, à laquelle A.________ était autrefois affilié, elle impose notamment aux 
personnes portant le titre FSM qu'elle suivent des formations continues à justifier tous les 
trois ans (art. 12 al. 3 et 20 du règlement FSM). D'après l'art. 13 du règlement FSM, un 
répertoire est publié et aussi longtemps qu'une personne y figure, elle est considérée comme 
habilitée à porter le titre (cf. réglementation produite par la Commission à l'appui de sa 
détermination du 24 juin 2022; search.mediation-ch.org/search, consulté le 7 novembre 
2022); 
-
Enfin, l'Association suisse de médiation (ci-après: ASM), redevenue l'Association suisse pour 
la médiation familiale en 2016 après avoir décidé de reprendre son appellation d'origine, 
renvoie expressément à la réglementation de la FSM (www.familienmediation.ch/fr/
association/lignes-directrices-et-reglements; familienmediation.ch/fr/mediation-familiale/his-
toire-et-developpement, consultés le 7 novembre 2022).
Il ressort de ce qui précède que le médiateur qui souhaite établir qu'il satisfait à la condition de l'art. 7 
let. d OMed doit être en mesure de produire une attestation de reconnaissance, celle-ci devant être 
- logiquement - encore valable et actuelle. Pour ce faire, la personne intéressée doit se plier à la 
réglementation interne de l'association de médiation à laquelle elle souhaite s'affilier, notamment en 
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termes d'obligations de formation continue, sous peine de perdre son titre. De l'avis de la Cour, cette 
façon de procéder est légitime; la valeur du titre conféré perdrait sinon son sens si les personnes 
autorisées à s'en prévaloir ne devaient pas justifier, à intervalles plus ou moins réguliers, d'une 
certaine pratique et d'un niveau de connaissance actualisé. 
3.3.
Or, en l'occurrence, A.________ a été autorisé, par attestation du 15 mars 2017, à porter le 
titre de médiateur FSM. Dite attestation n'est désormais plus à jour car elle remonte à plus de trois 
ans, laps de temps fixé par le règlement FSM pour justifier du fait que la personne a suivi le quota 
d'heures nécessaire de formation continue. Après vérification, le Tribunal cantonal constate du reste 
que A.________ ne figure pas au répertoire FSM publié sur Internet (cf. https://search.mediation-
ch.org/search, consulté le 7 novembre 2022).
Contrairement à ce que soutient ce dernier, la condition de la reconnaissance renouvelée n'est pas 
dépourvue de base légale. Elle découle précisément, même si implicitement, de l'art. 7 let. d OMed. 
Si la reconnaissance n'est pas actualisée, elle est de facto annulée par l'association concernée. 
Quant au DAS en médiation dont le recourant se prévaut, s'il atteste du fait que ce dernier a suivi 
une formation dans le domaine de la médiation en juillet 2016, il ne permet pas encore de retenir 
une reconnaissance par une des associations précitées. C'est justement ce DAS, en tant que 
formation, éventuellement parmi d'autres, qui sera reconnu, ou non, par l'association choisie par le 
recourant, à savoir par la FSM ou une autre association reconnue.
Dans ces conditions, c'est à bon droit que la Commission a signifié à l'intéressé dans sa décision 
attaquée qu'aussitôt qu'il sera en mesure de produire une reconnaissance renouvelée de la part 
d'une des associations reconnues en matière de médiation, il sera inscrit au tableau des médiateurs 
et médiatrices du canton.
3.4.
Enfin, dès lors qu'il semble que le canton de Fribourg entend limiter la prise en charge des 
frais de médiation aux personnes qui apparaissent dans le tableau des médiateurs et médiatrices 
assermentés - sans pour autant que la Commission l'ait relevé expressément - A.________ ne peut 
pas, en l'état, faire valoir des honoraires à ce titre au sens des art. 53 et 54 RJ (cf. ATF 147 I 241 
consid. 6.3).
4.
Pour l'ensemble des motifs qui précèdent, le recours (603 2022 27) doit être rejeté et la décision de 
la Commission confirmée.
Compte tenu de la situation financière précaire du recourant, il est renoncé au prélèvement de frais 
de procédure (art. 129 CPJA). Partant, la requête (603 2022 30) d'assistance judiciaire, devenue 
sans objet, est rayée du rôle.
Vu l'issue du recours, il n'est pas alloué d'indemnité de partie (art. 137 CPJA), d'autant plus que le 
recourant n'est pas représenté par un mandataire professionnel.
(dispositif en page suivante)
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la Cour arrête :
I.
Le recours (603 2022 27) est rejeté.
II.
La requête (603 2022 30) d'assistance judiciaire, devenue sans objet, est rayée du rôle.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaire.
IV.
Il n'est pas alloué d'indemnité de partie.
V.
Notification.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.
Fribourg, le 8 novembre 2022/mju/smo
La Présidente :
La Greffière-rapporteure :