fr_gerichte · 102 2017 159 · 2017-07-25 · fr

Arrêt de la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
102 2017 159
Arrêt du 25 juillet 2017
IIe Cour d’appel civil
Composition
Président:
Adrian Urwyler
Juges:
Catherine Overney, Dina Beti
Greffier-rapporteur:
Luis da Silva
Parties
A.________ 
SÀRL 
EN 
LIQUIDATION, 
défenderesse 
et 
recourante, représentée par Me Jean-Marie Favre, avocat, 
contre
B.________ SA, requérante et intimée, représentée par Me Dan 
Bally, avocat
Objet
Annulation de la faillite (art. 174 LP)
Recours du 22 mai 2017 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 8 mai 2017


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considérant en fait
A.
Par décision du 8 mai 2017 rendue dans le cadre de la poursuite n° ccc de l'Office des 
poursuites de la Sarine, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après: 
la Présidente) a prononcé, à la requête de la société B.________ SA, la faillite de la société 
A.________ Sàrl, constatant que celle-ci n'avait pas opposé à la réquisition de faillite l'une des 
exceptions prévues aux art. 172 ss LP.
B.
Par mémoire de son conseil du 22 mai 2017, complété les 24 mai, 31 mai et 12 juin 2017 
successivement, la société A.________ Sàrl en liquidation a interjeté un recours à l’encontre de 
cette décision, concluant à son annulation, d’une part, et sollicitant l’octroi de l’effet suspensif, 
d’autre part. 
Par ordonnance présidentielle du 29 mai 2017, le Président de la Cour a rejeté la requête d’effet 
suspensif formulée par la recourante, motif pris que celle-ci n’avait pas rendu vraisemblable sa 
solvabilité.
C.
Compte tenu du sort réservé au recours, l’intimée n’a pas été invitée à se déterminer sur 
celui-ci.
en droit
1.
a)
Conformément à l’art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix 
jours, faire l’objet d’un recours au sens du CPC. La décision attaquée a été notifiée à la recourante 
le 10 mai 2017 et celle-ci a recouru le 22 mai 2017, de sorte que le délai de recours est respecté. 
b)
Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement 
inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l’art. 174 LP, des 
pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). 
Cela signifie que les parties peuvent faire valoir devant l'instance de recours des faits nouveaux 
lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance. La loi vise ici les faits 
nouveaux improprement dits (faux nova ou pseudo-nova), à savoir qui existaient déjà au moment 
de l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu connaissance pour quelque raison 
que ce soit; ces faits peuvent être invoqués sans restriction devant la juridiction de recours pour 
autant qu'ils le soient dans le délai de recours (arrêt TF 5A_899/2014 du 5 janvier 2015 consid. 3.1 
et les réf. citées, SJ 2015 I 437). Selon la jurisprudence, les vrais nova – à savoir les faits qui sont 
intervenus après l'ouverture de la faillite en première instance (art. 174 al. 2 ch. 1-3 LP) – doivent 
également être produits avant l'expiration du délai de recours. L'admission des vrais nova – 
soumise à une double condition très stricte (cf. STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2e éd. 2010, 
p. 274) – est destinée à éviter, et non à permettre, l'ouverture de la faillite, de sorte qu'il apparaît 
conforme à la volonté du législateur de ne reconnaître qu'au seul débiteur poursuivi la faculté 
d'invoquer de tels faits nouveaux (arrêt TF 5A_899/2014 précité consid. 3.1 et les réf. citées, SJ 
2015 I 437).
En l’espèce, les pièces produites par la recourante à l’appui de son mémoire de recours du 22 mai 
2017 (cf. bordereau de pièces du 22 mai 2017), qui concernent pour une part des faits antérieurs 
au jugement de faillite et pour une autre part des vrais nova, sont recevables. En revanche, les 


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pièces nouvelles produites par la recourante les 24 mai, 31 mai et 12 juin 2017, à l’appui de ses 
différents compléments au recours, sont irrecevables. Il n’en sera dès lors pas tenu compte. 
c)
En application de l’art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces.
2.
Aux termes de l’art. 174 al. 2 LP, l’autorité de recours peut annuler l’ouverture de la faillite 
lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que l’une des conditions 
suivantes est remplie: la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à 
rembourser a été déposée auprès de l’autorité judiciaire supérieure à l’intention du créancier 
(ch. 2) ou le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3).
Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 139 
III 491 consid. 4). C’est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable; il n’appartient pas à 
l’autorité de recours de rechercher d’office des moyens de preuve idoines (arrêt TC FR du 
23 février 1999, in RFJ 1999 82). La solvabilité, au sens de l’art. 174 al. 2 LP, se définit par 
opposition à l’insolvabilité au sens de l’art. 191 LP (arrêt TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 
consid. 2b; BSK SchKG II-GIROUD, 2010, art. 174 LP n. 26). Celle-ci, qui n'équivaut pas au 
surendettement, est l'incapacité du débiteur, en raison d'un manque de liquidités qui n'apparaît pas 
seulement temporaire, de payer ses dettes échues (arrêt TF précité du 14 janvier 2000 consid. 2b; 
AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2003, § 38 n. 14).
Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa 
solvabilité; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices 
concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, 
crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes 
annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (arrêt TF précité du 14 janvier 2000 consid. 2b; arrêt TC 
FR du 8 juin 2001, in RFJ 2001 69; GIROUD, art. 174 LP n. 26). En plus de ces documents, le 
poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite 
exécutoire n'est en cours contre lui; il s'agit d'un minimum qui doit être exigé (ATF 102 Ia 153 / JdT 
1977 II 45 consid. 3; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et 
faillites, 2001, art. 174 LP n. 44). Lorsque des poursuites ont atteint le stade de la commination de 
faillite, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'art. 174 al. 2 ch. 1 à 
3 LP est réalisée à leur égard, à moins que ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de 
l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces 
créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (CR LP-
COMETTA, 2005, art. 174 n. 13). L’extrait du registre des poursuites constitue un document 
indispensable pour évaluer la solvabilité du failli (arrêt TC FR A2 2004-190 du 17 mars 2005, in 
RFJ 2005 392 consid. 2b i.f. et les références citées). En définitive, il suffit, pour l'annulation du 
jugement de faillite, que la solvabilité du failli soit plus probable que son insolvabilité; cela étant, il 
ne faut pas poser d'exigences trop sévères (arrêt TF 5A_529/2008 du 25 septembre 2008 et les 
références citées). S'il n'existe aucune autre poursuite à part celle qui a conduit à l'ouverture de la 
faillite, la solvabilité est présumée. S'il existe des actes de défaut de biens, la solvabilité est exclue, 
à moins que le débiteur ne prouve avoir éteint également cette dette après l'émission de l'extrait et 
avant l'échéance du délai de dix jours de l'art. 174 al. 1, 1e phrase LP (CR LP-COMETTA, 2005, art. 
174 LP n. 10). Seuls les moyens à disposition immédiatement et concrètement doivent être pris en 
considération, alors que ceux futurs et attendus, encore que possibles, ne doivent pas l'être 
(ibidem, n. 8). 
3.
a)
Le 15 mai 2017, soit dans le délai de recours, la recourante a versé la totalité du 
montant à rembourser auprès du Greffe du Tribunal cantonal, à l’intention de la créancière. 
Partant, la première condition cumulative de l’art. 174 al. 2 LP est réalisée.


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b)
Si on exclut la dette à l’origine de la faillite (poursuite n° ccc), l’extrait des registres du
23 mai 2017 révèle l’existence actuelle de 16 poursuites, introduites depuis fin 2016, pour un 
montant total supérieur à CHF 300'000.-, dont trois se trouvent au stade de la commination de 
faillite pour un montant total de CHF 142'088.95 (poursuite n° ddd, d'un montant de 
CHF 70'683.50; poursuite n° eee, d'un montant de CHF 2'150.-; poursuite n° fff, d'un montant de 
CHF 69'255.45). Bien que les autres poursuites se situent, pour la grande majorité d’entre elles, au 
stade de l’introduction de la poursuite – l’une d’elles se situant au stade du commandement de 
payer frappé d’opposition –, on peut raisonnablement concevoir que les montants réclamés sont 
vraisemblablement dus; la recourante ne le conteste d’ailleurs pas. Or, comme retenu dans 
l’ordonnance présidentielle du 29 mai 2017 (cf. supra, ad considérant en fait, let. B), statuant sur 
l’effet suspensif réclamé par la recourante, le dossier ne contient que peu d'éléments relatifs à la 
solvabilité de la faillie, hormis des pièces (8 et 9) établies par ses soins et faisant état de factures – 
non produites – à encaisser. 
c)
Afin de rendre vraisemblable sa solvabilité, la recourante se prévaut pour l’essentiel 
d’une « attestation de solvabilité » établie par la société G.________ Sàrl et fait état, au titre de 
ses créances, de l’existence de factures ouvertes pour un montant total de CHF 512'902.55 (cf. 
bordereau de recours, pce n° 9), soulignant pour le surplus que les chantiers en cours et à venir 
représentent un chiffre d’affaires total de CHF 1'617'000.- (cf. bordereau de recours, pce n° 8). Elle 
souligne également qu’elle occupe 20 collaborateurs et sous-entend qu’une décision de faillite les 
ferait émarger à l’assurance chômage. Enfin, elle produit un bilan comptable annuel au 
31 décembre 2015 faisant état d’une perte de CHF 10'109.64 pour l’exercice 2015 (cf. bordereau 
de recours, pce n° 5), ce qui ne serait nullement inquiétant, selon son appréciation, dès lors qu’elle 
a consigné un montant de CHF 90'474.85 auprès de la banque H.________ au titre de garantie 
pour les ouvrages réalisés, ce qui serait gage d’une gestion prudente de ses affaires (cf. mémoire 
de recours, ad motivation, ch. 2, p. 5 s.). 
d)
S’agissant des créances ouvertes – et prétendument facturées à ses débiteurs – pour 
un montant de CHF 512'902.55 au total, il y a lieu de relever que la recourante n’a produit qu’une 
simple liste de ses débiteurs. D’autre part, s’agissant des chantiers en cours et à venir pour un 
montant total de CHF 1'617'000.-, elle n’a produit qu’un échéancier. En revanche, elle n'a joint à 
son recours aucun justificatif bancaire ou bilan intermédiaire, pas plus qu’elle n’a produit 
d’éventuelles reconnaissances de dette, respectivement des contrats, ou encore d’éventuelles 
copies des factures qu’elle aurait adressées à ses débiteurs, de sorte qu’il est impossible pour la 
Cour de se faire une idée concrète de la nature exacte de ses actifs réalisables à court terme. Or, 
en admettant que de telles créances existent bel et bien et qu’elles sont exigibles, elles ne sont 
pour l’heure pas encaissées et ne pourront pas, vu les habitudes de paiement et le cours ordinaire 
des choses, être encaissées toutes à bref délai, ce qui serait nécessaire pour payer les dettes 
exigibles. La Cour relève à cet égard que la grande majorité de ces factures auraient été établies il 
y a de ça plusieurs mois déjà et qu’à ce jour, moins de la moitié d’entre elles ont été encaissées; la 
recourante ne le conteste d’ailleurs pas, concédant que ses deux plus gros débiteurs bénéficient 
de délais de paiement de 90 ou de 120 jours (cf. mémoire de recours, ad motivation, ch. 2.5, p. 6). 
Pour le surplus, les documents produits par la recourante, et plus particulièrement l’attestation de 
solvabilité établie par la société G.________ Sàrl, ne revêtent même pas la forme d’un document 
comptable – s’agissant de ce dernier document, il s’agit d’une simple attestation (cf. bordereau de 
recours, pce n° 6) –, de sorte qu’ils n’ont pas plus de valeur qu’une simple allégation de partie, que 
rien au dossier ne vient corroborer de surcroît.
e)
La recourante n'allègue pas non plus qu'elle aurait des contacts avec un établissement 
bancaire et/ou des tiers afin d'obtenir un crédit ou une ligne de crédit, par exemple. Il est vrai que 


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le bilan comptable 2015 fait état, sous la rubrique des actifs immobilisés, d’une « garantie 
d’ouvrage » auprès de la banque H.________ pour un montant de CHF 90'474.85. Cela étant, en 
l’absence de bilan intermédiaire et de précisions de la part de la recourante à ce sujet, on ignore 
tout de cet actif qui, par définition, n’est pas un actif réalisable à court terme. Quoi qu’il en soit, dès 
lors que la recourante a elle-même indiqué dans son acte recours que ce montant est destiné « à 
couvrir d’éventuelles difficultés résultant de défauts des ouvrages exécutés par elle » (cf. mémoire 
de recours, ad motivation, ch. 2.2, p. 5 s.), il ne peut pas être exclu que cet actif ait d’ores et déjà 
été dissous comptablement et qu’il n’existe tout simplement plus.
f)
La recourante ne saurait par ailleurs être suivie lorsqu’elle allègue que le manque de 
liquidités n'est que passager, à savoir la conséquence d’une mauvaise gestion comptable dans le 
suivi et le recouvrement de ses créances (cf. mémoire de recours, ad motivation, ch. 2.4 ss, p. 6). 
En effet, elle fait l'objet de poursuites pour des montants non négligeables depuis plusieurs années 
déjà, ce qu’elle ne conteste d’ailleurs pas, excipant laconiquement qu’elle a été en mesure 
d’honorer toutes les poursuites dirigées à son encontre l’an dernier (cf. mémoire de recours, ad 
motivation, ch. 2.6, p. 6). Quoi qu’il en soit, il ressort de l’extrait des poursuites du 23 mai 2017 
que, depuis août 2015, ce ne sont pas moins d’une trentaine de poursuites pour plusieurs 
centaines de milliers de francs qui ont été introduites à son encontre. Parmi les créanciers figurent 
notamment, au côté de créanciers de droit privé, à plusieurs reprises la Caisse de compensation, 
l’Administration fédérale des contributions ou encore la Commission professionnelle paritaire du 
second œuvre valaisan. Enfin, hormis la poursuite qui a abouti à la décision de faillite, la 
recourante fait actuellement l’objet de trois autres comminations de faillite. Elle est donc loin d’être 
en mesure de rembourser ses dettes qui concernent principalement des cotisations sociales.
g)
Il est vrai que la plupart de ces poursuites ont finalement été payées et aucun acte de 
défaut de biens ne semble avoir été délivré, mais la recourante se trouve dans une situation 
financière difficile récurrente avec un manque chronique de liquidités et ses créanciers doivent 
régulièrement utiliser la voie de la poursuite pour obtenir le paiement des montants dus. Certes la 
recourante allègue qu'elle dispose d'un carnet de commandes et qu'elle a du travail. Il faut 
toutefois constater qu'elle est également surendettée et que rien au dossier ne vient corroborer 
l’existence des travaux en cours et à venir allégués.
h)
Enfin, s’agissant de l’argument qui consiste à sous-entendre que le prononcé de sa 
faillite ferait émarger ses 20 employés à l’assurance chômage (cf. mémoire de recours, ad 
motivation, ch. 2.4, p. 6), il manque totalement de pertinence, dès lors que l’éventuel report d’une 
faillite – qui semble inéluctable au vu du dossier – ne ferait, au mieux, que reporter le problème et, 
au pire, obérerait davantage encore la situation de ses créanciers.
En définitive, quand bien même la recourante a consenti certains efforts pour éponger ses dettes, 
en s’acquittant intégralement de la dette déduite en poursuite et en engageant du personnel 
comptable pour avoir un meilleur suivi de l’encaissement de ses factures, il n’en demeure pas 
moins que sa solvabilité est fortement sujette à caution. En tout état de cause, la vraisemblance 
qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour 
payer ses créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles 
ne ressort pas du dossier. Il est du reste incontestable – nonobstant l’avis contraire de la 
recourante – que la société A.________ Sàrl en liquidation a des difficultés récurrentes de 
trésorerie et ce depuis un certain temps déjà. Force est dès lors de constater, au stade de la 
vraisemblance, que la recourante ne dispose pas des liquidités nécessaires pour honorer ses 
créances exigibles et que cette situation n’est pas passagère. Il s’ensuit le rejet du recours, la 
deuxième condition cumulative de l’art. 174 al. 2 LP n’étant pas respectée en l’espèce.


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4.
L’attention de la recourante est attirée sur la possibilité d’obtenir la révocation de la faillite 
aux conditions de l’art. 195 LP.
5.
Le montant consigné au greffe du Tribunal cantonal le 15 mai 2017, de CHF 7'550.-, sera 
versé à l’Office des faillites du canton de Fribourg, dès que le présent arrêt sera définitif et 
exécutoire.
6.
a)
Les frais de la procédure sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 
al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 500.- (art. 52 et 61 al. 
1 de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi 
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [OELP; RS 281.35]).
b)
Il n’est pas alloué de dépens, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer sur le 
recours, conformément au prescrit de l’art. 322 al. 1 CPC.
la Cour arrête:
I.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Partant, la décision de faillite du 8 mai 2017 (cause n° iii) rendue par la Présidente du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine est confirmée.
II.
Le montant consigné au greffe du Tribunal cantonal le 15 mai 2017, de CHF 7'550.-, sera 
versé à l’Office des faillites du canton de Fribourg dès que le présent arrêt sera définitif et 
exécutoire.
III.
Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de la société A.________ Sàrl en 
liquidation.
Les frais judiciaires dus à l’Etat sont fixés à CHF 500.- (émolument forfaitaire).
Il n’est pas alloué de dépens. 
IV.
Communication.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 25 juillet 2017/lda
Président
Greffier-rapporteur