fr_gerichte · 101 2020 438 · 2021-02-09 · fr

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal, arrêt de principe | Eheschutzmassnahmen

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2020 438
Arrêt du 9 février 2021
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président :
Jérôme Delabays
Juges :
Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure :
Séverine Zehnder
Parties
A.________, intimée et appelante, représentée par Me Josef 
Alkatout, avocat
contre
B.________, requérant et intimé, représenté par Me Nicole 
Schmutz Larequi, avocate 
Objet
Mesures protectrices de l'union conjugale – fixation du domicile de 
l'enfant mineur, mesures de protection
Appel du 9 novembre 2020 contre la décision du Président du 
Tribunal civil de la Sarine du 30 septembre 2020


Tribunal cantonal TC
Page 2 de 10
considérant en fait
A.
A.________, née en 1982, et B.________, né en 1984, se sont mariés en 2015. Un enfant 
est issu de cette union, C.________, né en 2018.
B.
Sur requête du mari introduite le 21 décembre 2018, le Président du Tribunal civil de la 
Sarine, après que l'épouse a déposé sa réponse, a entendu les parties à son audience du 
21 février 2019. Au cours de cette audience, les parties ont discuté des modalités provisoires de 
prise en charge de C.________. Dites modalités n'ont cependant pas été protocolées. Les époux 
ont ensuite entamé des pourparlers transactionnels, lesquels n'ont pas abouti. 
Le 15 octobre 2019, B.________ a déposé une requête de mesures provisionnelles dans le cadre 
de la procédure de mesures protectrices et, le 18 octobre 2019, le Président du Tribunal a ordonné 
une enquête sociale. Par décision de mesures provisionnelles du 25 février 2020, le Président du 
Tribunal, après avoir entendu les parties, a prononcé une garde alternée sur l'enfant. A.________ 
a contesté cette décision auprès de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal qui, le 24 mars 
2020, a rendu son arrêt, rejetant l'appel de la mère et confirmant la décision du premier juge.
Le 27 février 2020, le Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après : le SEJ) a rendu son rapport 
d'enquête sociale, sur lequel les parties se sont déterminées.
Les époux ont comparu à l'audience présidentielle du 9 juillet 2020, au cours de laquelle ils ont 
modifié leurs conclusions notamment quant à la garde de C.________, chaque parent concluant 
également à ce que le domicile légal de l'enfant soit le sien.
Le 30 septembre 2020, le Président du Tribunal a rendu sa décision de mesures protectrices de 
l'union conjugale; il a notamment prononcé une garde alternée sur l'enfant, en ce sens que 
C.________ est chez son père du dimanche à 18.00 heures au mardi à 18.00 heures, compte tenu 
du fait que sa mère a obtenu un jour de télétravail le mercredi, et chez sa mère du mardi à 
18.00 heures au vendredi à 18.00 heures. C.________ passera également un week-end sur deux 
chez chacun de ses parents, du vendredi à 18.00 heures au dimanche à 18.00 heures, de même 
que cinq semaines de vacances chez chacun de ses parents, dont deux consécutives en été, sous 
réserve d'un préavis de deux mois au moins. Pour les vacances de Pâques et de Noël, chaque 
parent aura droit à l'enfant une semaine si et tant est qu'il prend les vacances à cette date. Les 
fêtes de Noël et de Pâques sont passées alternativement chez l'un et l'autre parents. Les jours 
fériés sont répartis par moitié entre les parents (dispositif chiffre III). Le premier juge a également 
ordonné que les passations de l'enfant se fassent dans les meilleures conditions, de manière 
rapide et respectueuse. Les parties communiqueront uniquement sur les décisions importantes 
pour l'enfant, dans le respect de la parentalité de l'autre; le père effectuera les trajets (dispositif 
chiffre IV). Enfin, le domicile légal de C.________ a été fixé au domicile de sa mère jusqu'au 
30 juin 2022 et à celui de son père dès le 1er juillet 2022, pour autant que C.________ débute la 
1H en août 2022. En cas de dérogation, le changement de domicile serait repoussé d'un an 
(dispositif chiffre VII). Enfin, le Président du Tribunal a renoncé à instaurer une curatelle éducative 
et de surveillance des relations personnelles telle que préconisée par le SEJ.
C.
Par mémoire du 9 novembre 2020, A.________ a interjeté appel à l'encontre de cette 
décision. Elle conclut, sous suite de frais, à l'instauration d'une curatelle éducative et de 
surveillance des relations personnelles au sens de l'art. 308 al. 1 et 2 CC en faveur de 
C.________ et à ce que le domicile de celui-ci soit fixé chez elle. Elle produit, à l'appui de ses 


Tribunal cantonal TC
Page 3 de 10
conclusions, des échanges qu'elle a eus tant avec une intervenante du SEJ qu'avec sa précédente 
mandataire ou encore B.________ (bordereau de l'appel, pièce no 2). 
D.
Le 23 novembre 2020, le SEJ a envoyé à la Cour une copie d'un courrier et de ses annexes 
qu'il adressait au Président du Tribunal, le rendant attentif au fait qu'en l'absence de mandat 
officiel, ledit service n'était pas habilité à intervenir auprès des parents. 
E.
Dans sa réponse du 14 décembre 2020, B.________ a conclu, sous suite de frais, à 
l'irrecevabilité de l'appel pour ce qui concerne la conclusion tendant à l'instauration de mesures de 
curatelle et à son rejet pour le surplus.
F.
En date du 14 décembre 2020, le SEJ a une nouvelle fois interpellé le Président du Tribunal 
quant à la situation de C.________, réitérant sa proposition d'instaurer une curatelle de 
surveillance des relations personnelles, ceci dans les meilleurs délais. Les parents n'ont pas réagi.
G.
Le 17 décembre 2020, le Président de la Cour a ordonné, à titre superprovisionnel et jusqu'à 
droit connu sur l'appel, l'instauration d'une curatelle de surveillance des relations personnelles au 
sens de l'art. 308 al. 2 CC, avec mission au SEJ de nommer un collaborateur ou une collaboratrice 
aux fins d'exercer ce mandat. Pour le surplus, il a enjoint les parents à respecter leurs devoirs, en 
particulier de communication et de coopération, et à faire preuve de souplesse, l'instauration du 
mandat de curatelle de surveillance des relations personnelles pouvant précisément les y aider, et 
ce dans l'intérêt bien compris de leur fils. 
Le 21 janvier 2021, la Justice de paix a transmis à la Cour sa décision du 5 janvier 2021 prenant 
acte de l'institution d'une curatelle de surveillance des relations personnelles, au sens de l'art. 308 
al. 2 CC, et confiant le mandat de curatelle à une intervenante du SEJ.
H.
Le 1er février 2021, la précédente mandataire de l'appelante a informé la Cour du fait qu'elle 
ne représentait plus les intérêts de cette dernière.
En date du 2 février 2021, A.________, par l'intermédiaire de son nouveau mandataire, a déposé 
un complément d'appel, modifiant ses conclusions dans le sens d'une attribution exclusive de la 
garde de C.________ à la mère, avec un droit de visite usuel réservé au père. 
en droit
1.
1.1.
L'appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures 
provisionnelles, dont font partie les mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 133 III 393), 
pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions 
soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure 
sommaire est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à l'appelante le 28 octobre 2020. Déposé le lundi 
9 novembre 2020, l'appel a été interjeté en temps utile. Le mémoire d'appel est, de plus, dûment 
motivé et doté de conclusions. En outre, sont remis en cause en appel le domicile légal de l'enfant 
ainsi que l'instauration de mesures de protection à son égard, de sorte que la voie de l'appel est 
ouverte, la cause étant de nature non pécuniaire.


Tribunal cantonal TC
Page 4 de 10
1.2.
La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux mesures protectrices de l'union 
conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire 
sociale, art. 272 CPC). S'agissant d'une question relative à un enfant mineur, la procédure est 
soumise aux maximes inquisitoire illimitée et d'office (art. 296 al. 1 et 3 CPC). 
1.3.
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 
La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit 
en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 
consid. 2.2.4).
1.4.
Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l'espèce, vu l'audition des époux en première instance, comme le fait que toutes les pièces 
utiles au traitement de l'appel figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à 
une audience. 
1.5.
1.5.1. Selon la jurisprudence la plus récente (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1), lorsque, comme ici, 
le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), l'application stricte de 
l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée; dès lors, les parties peuvent présenter des nova en appel 
même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies. 
1.5.2. Ce constat suffit à admettre la recevabilité de la conclusion formulée par l'appelante dans 
son appel tendant à l'instauration d'une curatelle éducative et de surveillance des relations 
personnelles, au sens de l'art. 308 al. 1 et 2 CC, quand bien même elle n'a pas formulé un tel chef 
de conclusion en première instance (cf. a contrario réponse de l'intimé p. 2-3, 15). En effet, tant à 
l'aune de la jurisprudence précitée (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1) que compte tenu des maximes 
d'office et inquisitoire applicables, la Cour est tenue d'examiner d'office si, dans un but de 
protection de l'enfant, il convient de prononcer une curatelle éducative et/ou de surveillance des 
relations personnelles en faveur de C.________. 
1.6.
1.6.1. Conformément à l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée en appel que si les 
conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies (let. a) et que la modification repose sur des 
faits ou des moyens de preuve nouveaux (let. b). Ces deux conditions sont cumulatives. Selon 
l'art. 227 al. 1 CPC, la demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de 
la même procédure et que l'une des conditions suivantes est remplie: la prétention nouvelle ou 
modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention (let. a) ou la partie adverse 
consent à la modification de la demande (let. b). En appel, par lien de connexité avec la dernière 
prétention, il ne faut pas comprendre l'objet du litige soumis au juge de première instance, mais la 
partie contestée du dispositif de la décision querellée. On ne saurait admettre la prise de 
conclusions nouvelles sans lien de connexité avec ce qui demeure litigieux en appel (cf. arrêt TC 
FR 101 2017 308 du 18 octobre 2019 consid. 2.1.2 et les références citées; arrêt TC VD 2019/659 
du 19 décembre 2019 in JdT 2020 III 130).
Cela étant, on l'a vu, lorsque la maxime inquisitoire illimitée est applicable, comme c'est le cas 
s'agissant des questions relatives à un enfant mineur (art. 296 al. 1 CPC), la jurisprudence a 
précisé que les faits nouveaux étaient recevables en appel même si les conditions de l'art. 317 
al. 1 CPC n'étaient pas réunies (cf. ATF 144 III 349). Une latitude comparable doit également 
prévaloir s'agissant de la possibilité de modifier les conclusions au cours de la procédure d'appel 
sur les questions relatives aux enfants, même si toutes les conditions de l'art. 317 al. 2 let. a CPC 


Tribunal cantonal TC
Page 5 de 10
ne sont pas remplies. La Cour d'appel pouvant statuer sur ces questions même en l'absence de 
conclusions, elle peut a fortiori le faire en présence d'un chef de conclusion irrecevable selon 
l'art. 317 al. 2 CPC. Nonobstant ce qui précède, on doit néanmoins exiger un lien entre l'objet 
original de l'appel et les nouvelles conclusions, le simple fait qu'il s'agisse de questions relatives à 
un enfant mineur n'étant pas suffisant à cet égard. Ainsi, la Cour de céans a admis récemment 
que, dans une procédure d'appel où la contestation portait sur la garde de l'enfant, l'intimé pouvait, 
à la suite de faits nouveaux, prendre des conclusions s'agissant de l'autorité parentale (cf. arrêt TC 
FR 101 2017 308 du 18 octobre 2019 consid. 2.1.3). De même, dans une procédure d'appel 
relative au droit de visite, l'appelant a été admis à prendre des conclusions relatives à la 
modification du droit de garde (cf. arrêt TC FR 101 2019 220 du 6 janvier 2020 consid. 2.1). A 
l'inverse, la Cour a refusé d'entrer en matière sur une modification de la garde, alors que seules 
les contributions d'entretien étaient remises en cause en appel (arrêt TC FR 101 2020 191 du 
17 décembre 2020 consid. 1.6). 
1.6.2. En l'espèce, la procédure d'appel ne porte à l'origine que sur l'instauration d'une curatelle 
éducative et de surveillance des relations personnelles, ainsi que sur la fixation du domicile légal 
de l'enfant, alors que la garde (alternée) n'était pas contestée. On peut se demander s'il existe un 
lien de connexité en l'espèce. Point n'est cependant besoin de trancher la question, dans la 
mesure où les faits invoqués n'appellent pas un changement de garde. Certes, il y a des tensions 
entre les parents, lesquelles ont précisément abouti à la mise en place, par voie urgente, d'une 
curatelle de surveillance des relations personnelles, le 17 décembre 2020. Cela étant, la 
nomination de la curatrice, intervenue le 5 janvier 2021, est récente, si bien que l'on ne saurait 
affirmer, déjà maintenant, que cette mesure est à ce point insuffisante qu'elle implique une 
modification de la garde. 
Compte tenu de ce qui précède, les conclusions nouvelles déposées par l'appelante le 2 février 
2021 sont rejetées.
En tout état de cause, les deux parents sont rendus fermement attentifs à leurs devoirs, qui 
consistent notamment à veiller au bien-être de leur fils, à lui éviter de se trouver pris dans un conflit 
de loyauté et à avoir une entente minimale pour que les relations personnelles se déroulent 
sereinement, au risque d'être confrontés, dans le cas contraire, à des conséquences néfastes qui 
impacteront C.________.
2.
A.________ conclut en appel à l'instauration d'une curatelle éducative et de surveillance des 
relations personnelles, au sens de l'art. 308 al. 1 et 2 CC.
2.1.
2.1.1. Le juge chargé de régler les relations des père et mère avec l'enfant selon les dispositions 
régissant le divorce ou la protection de l'union conjugale prend également les mesures 
nécessaires à la protection de ce dernier et charge l'autorité de protection de l'enfant de leur 
exécution (art. 315a al. 1 CC).
2.1.2. L'autorité de protection de l'enfant prend les mesures nécessaires pour protéger l'enfant si 
son développement est menacé et que les père et mère n'y remédient pas d'eux-mêmes ou sont 
hors d'état de le faire (art. 307 al. 1 CC). Selon l'art. 308 al. 1 CC, lorsque les circonstances 
l'exigent, l'autorité de protection de l'enfant nomme un curateur qui assiste les père et mère de ses 
conseils et de son appui dans la prise en charge de l'enfant. L'art. 308 al. 2 CC dispose que 


Tribunal cantonal TC
Page 6 de 10
l'autorité de protection de l'enfant peut conférer au curateur certains pouvoirs tels que la 
surveillance des relations personnelles. 
L'institution d'une curatelle au sens de l'art. 308 CC suppose d'abord, comme toute mesure de 
protection de l'enfant (cf. art. 307 al. 1 CC), que le développement de celui-ci soit menacé. Il faut 
ensuite, conformément au principe de subsidiarité, que ce danger ne puisse être prévenu par les 
père et mère eux-mêmes, ni par les mesures plus limitées de l'art. 307 CC. Enfin, selon le principe 
de l'adéquation, l'intervention active d'un conseiller doit apparaître appropriée pour atteindre ce but 
(ATF 140 III 241 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le principe de la proportionnalité est la pierre 
angulaire du système de protection civile de l'enfant, la mesure ordonnée devant notamment être 
apte à atteindre le but de protection visé et nécessaire à cette fin (principe de la proportionnalité au 
sens étroit; arrêts TF 5A_938/2019 du 13 novembre 2020 consid. 9.1; 5A_7/2016 du 15 juin 2016 
consid. 3.3.1; 5A_793/2010 du 14 novembre 2011 consid. 5.1; arrêt TC FR 106 2017 60 du 
10 août 2017 consid. 3c).
Si le développement de l'enfant n'est menacé que par les difficultés liées à l'exercice du droit de 
visite, la tâche du curateur éducatif peut être limitée à la seule surveillance des relations 
personnelles. La curatelle de surveillance des relations personnelles selon l'art. 308 al. 2 CC a 
pour but de faciliter, malgré les tensions existant entre les père et mère, le contact entre l'enfant et 
le parent qui n'est pas au bénéfice de la garde et de garantir l'exercice du droit de visite. Ainsi, la 
curatelle de surveillance des relations personnelles de l'art. 308 al. 2 CC est une mesure moins 
incisive que la curatelle éducative de l'art. 308 al. 1 CC et n'a pas nécessairement à se greffer sur 
une assistance éducative au sens de cette dernière disposition (ATF 140 III 241 consid. 2.3 et 4.2). 
Le rôle du curateur est alors proche de celui d'un intermédiaire et d'un négociateur, étant précisé 
que sa nomination n'a pas pour vocation d'offrir une situation de confort à des parents en froid qui 
souhaiteraient par ce biais s'épargner tout contact (arrêt TF 5A_938/2019 du 13 novembre 2020 
consid. 9.1 pour le cas d'un refus d'instituer une telle curatelle). Le curateur n'a pas le pouvoir de 
décider lui-même de la réglementation du droit de visite, mais le juge peut lui confier le soin 
d'organiser les modalités pratiques de ce droit dans le cadre qu'il aura préalablement déterminé. 
Celles-ci peuvent notamment consister dans la fixation d'un calendrier, les arrangements liés aux 
vacances, les lieux et moment précis auxquels l'enfant doit être remis à l'autre parent et sera 
accueilli, la garde-robe à fournir à celui-ci et le rattrapage ponctuel des jours où le droit de visite 
n'a pas pu être exercé comme prévu. Les divergences de moindre importance, par exemple sur 
les dépassements mineurs des horaires, sur l'alimentation ou les loisirs de l'enfant pendant les 
visites ne devraient, en principe, pas justifier l'intervention de l'autorité autrement que par les 
instructions prévues par l'art. 273 al. 2 CC. En revanche, une curatelle de surveillance des 
relations personnelles devrait être instituée lorsque des tensions relatives à l'exercice du droit de 
visite mettent gravement en danger le bien de l'enfant (arrêts TF 5A_938/2019 du 13 novembre 
2020 consid. 9.1; 5A_7/2016 du 15 juin 2016 consid. 3.3.2). 
2.2.
En l'espèce, si le SEJ proposait, dans son rapport d'enquête sociale, l'instauration tant 
d'une curatelle éducative que d'une curatelle de surveillance des relations personnelles, il ne 
préconise à présent que cette dernière, moins incisive. Le premier juge, dans sa décision (p. 10), a 
retenu "[qu']au regard de la situation actuelle, et notamment du fait que les parties ont toutes deux 
fait de gros efforts pour le bien de leur fils, il ne se justifie pas d'instaurer une curatelle telle que 
préconisée par le rapport du SEJ et ce, pour autant que chaque parent continue à mettre tout en 
œuvre pour préserver C.________ du conflit parental". Or, il ressort du dossier d'appel que la 
situation s'est dégradée et que les divers incidents intervenus à l'automne – en particulier liés à la 
situation sanitaire et aux mesures de quarantaine imposées à la mère qui a dû se rendre 
d'urgence à D.________ à deux reprises, au chevet de sa mère – amènent à penser qu'une 


Tribunal cantonal TC
Page 7 de 10
curatelle, à tout le moins de surveillance des relations personnelles, doit s'imposer, pour le bien de 
l'enfant. Quand bien même certains événements sources de conflits ont eu lieu avant la reddition 
de la décision attaquée, les parents sont à présent confrontés à des difficultés de communication 
telles que l'intervention d'une tierce personne semble indispensable. En dépit des discours 
divergents de chacun, il appert que l'intimé admet n'avoir fait preuve d'aucune souplesse quant à 
une réorganisation du planning alors que l'appelante n'avait pu voir C.________ pendant un mois, 
tout en reprochant à celle-ci d'avoir modifié unilatéralement l'organisation initialement convenue 
entre eux, pour combler cette prise en charge "injuste" selon elle (réponse p. 6-8). Quoi qu'il en 
soit, cette situation, certes issue d'un contexte pandémique auquel tout un chacun a dû – et doit 
encore – s'adapter, est pour le moins révélatrice des tensions et des difficultés de communication 
rencontrées par les parents, sans parler du fait qu'ils ne sont pas toujours à même de s'entendre, 
ne serait-ce que sur des choses accessoires, comme par exemple un soin pour la peau, un 
doudou ou encore une poussette. Les parents ne sont pas en bons termes, loin s'en faut; dans ces 
conditions, quoi qu'en dise le père (réponse p. 12-14), l'instauration d'une curatelle de surveillance 
des relations personnelles apparaît une mesure adéquate. En effet, une curatelle est ordonnée 
lorsqu'en soi, les visites se passent bien, mais que leur organisation est compliquée en raison de 
la mauvaise entente entre les parents. Cette condition paraît pleinement réalisée en l'espèce. Il ne 
s'agit pas de priver l'un ou l'autre des parents de moments avec son enfant, mais uniquement de 
faire en sorte que ceux-ci soient organisés de manière optimale, en évitant au maximum les 
contestations et les tensions qui pourraient surgir entre les parents. Partant, l'instauration d'une 
telle mesure est pleinement justifiée, les parents étant vivement enjoints à respecter les horaires 
mis en place par la curatrice en charge du mandat. 
En revanche, il ne paraît pas nécessaire d'instaurer une curatelle éducative, dite mesure 
supposant que le développement de l'enfant soit menacé, que ce danger ne puisse être prévenu 
par les père et mère eux-mêmes ni par une mesure moins incisive, et que l'intervention active d'un 
conseiller apparaisse appropriée pour atteindre ce but. En l'occurrence, il ne ressort pas du 
dossier que les parents mettraient en danger leur enfant, aucun d'eux ne remettant d'ailleurs 
réellement en question les compétences éducatives de l'autre. 
2.3.
Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel sur cette question; la décision attaquée sera 
modifiée en conséquence.
3.
La mère remet également en question la fixation du domicile légal de l'enfant. 
3.1.
Alors que le premier juge a fixé le domicile de l'enfant chez la mère jusqu'à l'entrée à 
l'école, puis chez le père, A.________ conclut à ce qu'il soit fixé chez elle. Elle soutient qu'une fois 
scolarisé, C.________ continuera à être pris en charge de manière alternée par chacun de ses 
parents, à raison de deux jours (lundi et mardi) chez son père et trois jours (mercredi, jeudi et 
vendredi) chez elle, de sorte qu'en tablant sur une prétendue disponibilité et meilleur réseau 
familial du père, le premier juge a fait fi des facteurs logistiques et organisationnels engendrés par 
la coexistence de deux résidences parentales éloignées l'une de l'autre, notamment du fait que le 
père est motorisé, ce qui n'est pas son cas.
3.2.
Après avoir rappelé qu'en cas de garde alternée, la présence aux domiciles respectifs des 
deux parents sera en principe d'une durée et d'une intensité comparables, le premier juge a retenu 
qu'il faudrait tenir compte d'autres facteurs pour apprécier l'étroitesse des liens avec un lieu donné 
et faire pencher la balance, tels que le lieu de scolarisation et d'accueil pré- et post-scolaire ou le 
lieu de prise en charge si l'enfant n'est pas encore scolarisé, la participation à la vie sociale ou 


Tribunal cantonal TC
Page 8 de 10
encore la présence d'autres personnes de référence pour l'enfant. Ce faisant, il a retenu qu'il serait 
très compliqué pour la mère de s'impliquer autant que le père qui, compte tenu de ses horaires de 
travail, est plus disponible et peut compter sur l'aide de sa famille élargi. C.________ se trouverait 
forcé de fréquenter l'accueil extrascolaire, alors qu'une solution bien plus satisfaisante pour son 
développement existerait, s'il était scolarisé à E.________ (décision attaquée p. 10-11).
3.3.
Le domicile des mineurs est défini à l'art. 25 CC. Selon l'art. 25 al. 1 CC, l'enfant sous 
autorité parentale partage le domicile de ses père et mère ou, en l'absence de domicile commun 
des père et mère, le domicile de celui de ses parents qui détient la garde; subsidiairement, son 
domicile est déterminé par le lieu de sa résidence. 
Ce critère de rattachement suffit lorsque l'enfant vit avec ses deux parents, tous deux titulaires de 
l'autorité parentale et domiciliés au même lieu. Lorsque l'autorité parentale n'appartient qu'à l'un 
des parents, c'est le domicile de celui-ci qui est déterminant pour l'enfant. La question de la garde 
ou du droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant est alors sans pertinence. Le domicile 
légal de l'enfant se greffe sur celui du parent détenteur de la garde, lorsque le juge matrimonial ou 
l'autorité de protection n'a statué qu'à ce propos, sans remettre en cause le principe de l'autorité 
parentale conjointe. Les père et mère auront aussi pu convenir eux-mêmes de la garde, sans 
décision de l'autorité. En cas d'absence de réglementation expresse, le domicile de l'enfant sera 
au domicile du parent qui, dans les faits, le prend en charge majoritairement. Le domicile de 
l'enfant se situe au lieu de sa résidence lorsque des parents, tous deux titulaires de l'autorité 
parentale, ont des domiciles distincts, sans que ni l'un ni l'autre ait été privé de la garde. La 
résidence de l'enfant se trouve au lieu avec lequel il a les liens les plus étroits, soit généralement 
au domicile du parent auprès duquel il vit le plus régulièrement et qui le prend en charge. En cas 
de garde alternée, la présence aux domiciles respectifs des deux parents sera en principe d'une 
durée et d'une intensité comparables; il faudra dès lors tenir compte d'autres facteurs pour 
apprécier l'étroitesse des liens avec un lieu donné et faire pencher la balance: lieu de scolarisation 
et d'accueil pré- et post-scolaire ou lieu de prise en charge si l'enfant n'est pas encore scolarisé; 
participation à la vie sociale, notamment fréquentations d'activités sportives ou artistiques; 
présence d'autres personnes de référence pour l'enfant, comme des grands-parents ou des frères 
et sœurs. Dans les cas de garde alternée (ou partagée à peu près également), il paraît essentiel 
que l'autorité de protection ou le juge fixe le domicile si les père et mère ne l'ont pas fait par 
convention et ne parviennent pas à s'entendre. L'attribution du domicile est notamment importante 
en droit public, par exemple pour la scolarisation de l'enfant ou pour le droit de participer à des 
activités organisées par la collectivité publique (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6ème éd., 
2019, n. 1089, 1091, 1093 et les références citées; arrêt TC FR 106 2019 86 du 13 février 2020 
consid. 2.4). 
3.4.
En l'espèce, les parents sont titulaires de l'autorité parentale conjointe sur leur fils et 
détiennent sa garde partagée selon les modalités suivantes: C.________, âgé de deux ans et 
demi, est chez son père du dimanche 18.00 heures au mardi à 18.00 heures et chez sa mère du 
mardi à 18.00 heures au vendredi à 18.00 heures. En sus, C.________ passe un week-end sur 
deux chez chacun de ses parents (dispositif chiffre III). Cette constellation ne sera pas modifiée 
par la scolarisation de l'enfant. C'est dès lors à juste titre que le premier juge a retenu qu'il fallait, 
compte tenu de la garde alternée, tenir compte d'autres critères pour apprécier l'étroitesse des 
liens avec un lieu donné (supra consid. 3.3). Cela étant, la décision du premier juge de modifier le 
lieu de résidence de C.________ à compter de sa scolarisation tient davantage à la meilleure 
disponibilité du père qu'à tout autre facteur. Or, s'il faut concéder à l'intimé qu'il paraît davantage 
disponible pour C.________, puisque l'appelante travaille à plein temps, l'argumentation du 
premier juge n'est pas pertinente s'agissant de la fixation du domicile légal de l'enfant. Tout au plus 


Tribunal cantonal TC
Page 9 de 10
le serait-elle quant à l'attribution, respectivement aux modalités de la garde. En l'occurrence, l'on 
ne saurait faire fi de considérations d'ordre pratique, dès lors que la mère a la garde de 
C.________ à raison de trois jours par semaine, contre deux pour le père. Certes, l'attitude du 
père – qui indique vouloir réduire son taux d'activité et prendre en charge l'enfant à tout le moins 
pour les repas de midi même pendant les jours où celui-ci est placé sous la garde de l'appelante 
(réponse p. 9) –, est louable; il n'en demeure pas moins que les jours où C.________ est confié à 
sa mère, cette dernière, et l'enfant avec elle, devra effectuer les trajets (F.________-E.________ 
aller-retour) en transports publics, dès lors qu'elle n'est pas motorisée, et ce à raison de trois jours 
par semaine, à suivre le calendrier scolaire en vigueur tant à E.________ qu'en ville de 
F.________. Le père en revanche est motorisé et le déplacement de E.________ à F.________ 
les jours où il en aura la garde pour l'amener à l'école et aller le chercher pourra donc se faire 
rapidement et confortablement. Par ailleurs, une fréquentation de l'accueil extrascolaire en cas de 
scolarisation à E.________ n'est à ce stade pas exclue, au contraire, puisque même si l'appelante 
a indiqué pouvoir adapter ses horaires à ceux de C.________ (appel p. 8), son taux d'activité – 
même si elle peut faire du télétravail – impliquera d'inscrire C.________ à l'accueil extrascolaire, à 
tout le moins en partie (DO/231), ce qui, contrairement à ce que laisse entendre le premier juge, 
ne devrait pas nuire au développement de l'enfant. Partant, la fixation du domicile de l'enfant chez 
la mère, dont le lieu de travail se trouve également en ville de F.________, sera gage d'une 
meilleure qualité de vie pour C.________, qui passera ainsi plus de temps avec chacun de ses 
parents les jours où il leur sera confié. 
Le grief de l'appelante est bien fondé.
3.5.
Il s'ensuit l'admission de l'appel sur ce point.
4.
4.1.
Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie 
succombante; lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis 
selon le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, 
quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter 
des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3). 
4.2.
En l'espèce, vu l'issue de l'appel, qui plus est dans ce litige qui relève du droit de la famille, 
il reste équitable que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel ainsi que la moitié des 
frais judiciaires d'appel, fixés forfaitairement à CHF 1'000.- (art. 95 al. 2 let. b CPC). 
Indépendamment de leur attribution, ils seront acquittés par prélèvement sur l'avance effectuée 
par l'appelante, qui a droit au remboursement de CHF 500.- par l'intimé. 
4.3.
Selon l'art. 318 al. 3 CPC, le juge d'appel qui statue à nouveau doit se prononcer sur les 
frais de la procédure de première instance. En l'espèce, les parties n'ont pas remis en cause la 
répartition décidée par le premier juge et le sort de l'appel ne conduit pas à une modification de 
celle-ci.
(dispositif en page suivante)


Tribunal cantonal TC
Page 10 de 10
la Cour arrête :
I.
L'appel est partiellement admis.
Partant, les chiffres IV et VII du dispositif de la décision de mesures protectrices de l'union 
conjugale prononcée le 30 septembre 2020 par le Président du Tribunal civil de la Sarine 
sont modifiés comme suit:
"
IV.
a)
Les passations de l'enfant se feront dans les meilleures conditions, de 
manière rapide et respectueuse. Les parties communiqueront uniquement sur 
les décisions importantes pour l'enfant dans le respect de la parentalité de 
l'autre.
Le père effectuera les trajets.
b)
La curatelle de surveillance des relations personnelles au sens de l'art. 308 
al. 2 CC, ordonnée d'urgence en faveur de l'enfant C.________ le 
17 décembre 2020, est maintenue.
VII.
Le domicile légal de C.________ est au domicile de A.________."
Pour le surplus, le dispositif de la décision attaquée est confirmé.
II.
Pour la procédure d'appel, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais 
judiciaires, fixés à CHF 1'000.-. Indépendamment de leur attribution, ceux-ci seront acquittés 
par prélèvement sur l'avance effectuée par A.________, qui a droit au remboursement de 
CHF 500.- par B.________. 
III.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 9 février 2021/sze
Le Président :
La Greffière-rapporteure :