fr_gerichte · 101 2018 305 · 2019-01-08 · fr

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Gesellschaftsrecht

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
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www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2018 305 - 306
Arrêt du 8 janvier 2019
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président :
Jérôme Delabays
Juges :
Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure :
Cornelia Thalmann El Bachary
Parties
A.________ AG EN LIQUIDATION, dénoncée et appelante, 
représenté par Me Trevor J. Purdie, avocat
et
B.________, appelant, représenté par Me Trevor J. Purdie, avocat
contre
SERVICE DU REGISTRE DU COMMERCE, dénonciateur et 
intimé
Objet
Dissolution de la société (art. 731b al. 1 ch. 3 CO); restitution du 
délai d’appel (art. 148 CPC)
Requête du 17 octobre 2018 et appel du même jour contre la 
décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la 
Sarine du 31 août 2018


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considérant en fait
A.
La société A.________ AG (ci-après: la société) a été constituée le 31 octobre 1996. 
B.________, domicilié à C.________, en est l’actionnaire unique. Le 12 octobre 2010, D.________ 
a été nommé administrateur de cette société. 
Le 8 janvier 2018, le domiciliataire de A.________ AG a informé le Service du registre de 
commerce du canton de Fribourg (ci-après: le service) de la révocation du mandat de domiciliation. 
Par courrier du 9 mai 2018, la société E.________ a informé le service qu’elle avait résilié son 
mandat d’organe de révision pour A.________ AG, copie de la lettre de résiliation à l’appui. Le 
4 juin 2018, le service a procédé à la radiation de l’organe de révision. 
Par publication FOSC du 13 juin 2018, le service a imparti à A.________ AG un délai de 30 jours 
pour régulariser la situation. L’intéressée n’ayant pas donné suite à cette sommation, le service l’a 
dénoncée par courrier du 19 juillet 2018 au Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la 
Sarine (ci-après: le Président). 
B.
Par publication dans la Feuille officielle du canton de Fribourg du 27 juillet 2018, le Président 
a imparti à la société un délai expirant le 29 août 2018 pour faire inscrire au registre du commerce 
soit un organe de révision agréé inscrit auprès du registre de l’autorité fédérale de surveillance, 
soit la renonciation à celui-ci (opting-out). Le Président l’a avisée qu’à défaut de régularisation à 
l’échéance du délai, il serait procédé à sa dissolution et liquidation selon les dispositions 
applicables à la faillite. 
A.________ AG n’a pas donné suite à la sommation du Président. Ainsi, par décision du 31 août 
2018, ce dernier a prononcé la dissolution de la société et sa mise en liquidation. Il a nommé 
l’Office cantonal des faillites liquidateur, avec charge de liquider la société selon les dispositions 
applicables à la faillite, et a donné ordre à la Préposée du service de procéder à la modification de 
l’inscription de la société. Enfin, il a mis les frais judiciaires à la charge de la société. 
Cette décision a été notifiée à la société par publication dans la Feuille officielle du canton de 
Fribourg du 7 septembre 2018. Le 19 octobre 2018, le Président a informé le service du caractère 
définitif et exécutoire de la décision du 31 août 2018 dès le 18 septembre 2018. 
C. 
Par mémoire du 17 octobre 2018, la société A.________ AG en liquidation et B.________ 
ont déposé une requête en restitution de délai ainsi qu’un appel à l’encontre de la décision du 
31 août 2018. Ils concluent à la restitution du délai d’appel dès le 9 octobre 2018, de sorte que le 
délai arrive à échéance le 19 octobre 2018, et, sur le fond, à l’admission de l’appel, à l’annulation 
de la décision attaquée, à la réinscription de la société au registre du commerce et à ce qu’ordre 
soit donné au Préposé de réinscrire la société avec pour domicile F.________ ainsi que 
G.________ en qualité d’administrateur unique avec signature individuelle et la fiduciaire 
H.________ SA en qualité d’organe de contrôle. 
Sans prendre de conclusions formelles, le service s’est déterminé par courrier du 15 novembre 
2018. 


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en droit
1.
1.1.
L'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première 
instance ainsi que contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour 
autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 et 2 CPC). 
En l’occurrence, la voie de l’appel est ouverte. La valeur litigieuse est supérieure à CHF 10'000.-; 
le capital nominal de la société dont la dissolution est requise s'élève à CHF 150'000.-, 
B.________ étant par ailleurs actionnaire unique (cf. CHENAUX/HÄNNI, Carence dans l’organisation 
de la société: étude des aspects matériels et procéduraux de l’art. 731b CO in JdT 2013 II p. 97, 
116). 
1.2.
Touchée directement par la décision attaquée, la société a manifestement qualité pour 
recourir. Il doit en aller de même pour l’actionnaire qui a la légitimation active selon l’art. 731b CO.
1.3.
En procédure sommaire, applicable à la présente procédure (ATF 138 III 166), le délai de 
recours est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). 
En l’occurrence, la décision attaquée a été notifiée à la société par publication dans la Feuille 
officielle du canton de Fribourg le 7 septembre 2018. En vertu de l’art. 141 al. 2 CPC, c’est à cette 
date que la décision est réputée notifiée à la société. Le délai d’appel est ainsi arrivé à échéance 
le 17 septembre 2018. Déposé le 17 octobre 2018, l’appel est manifestement tardif. 
1.3.1. Les appelants requièrent la restitution de ce délai. En substance, ils exposent que 
l’actionnaire a tenté en vain, depuis mi-2016, de contacter l’administrateur. Ce n’est que le 6 mars 
2018 qu’il a réussi à le rencontrer et, par la même occasion, à récupérer les actions au porteur de 
la société. Par la suite, l’administrateur a de nouveau été inatteignable. Devant l’impossibilité 
d’avoir des nouvelles de sa société, l’actionnaire a pris rendez-vous avec son avocat pour le 
12 octobre 2018. Le 9 octobre 2018, ce dernier l’a informé de la mise en liquidation de la société, 
fait que l’avocat avait découvert le jour-même lors du téléchargement de l’extrait du registre du 
commerce concernant la société en vue de la préparation du rendez-vous précité. Par la suite, 
l’actionnaire a pris connaissance de la décision attaquée et de la sommation après téléchargement 
des Feuilles officielles y relatives. Vu qu’il est domicilié à l’étranger, il n’avait pas pu en prendre 
connaissance auparavant. 
Pour le service, il semble discutable de qualifier la faute des appelants de légère, dès lors que la 
société a été rappelée et sommée plusieurs fois, autant par son ancien domiciliataire pour des frais 
d’honoraires impayés que par lui-même et le tribunal de première instance pour ses carences dans 
l’organisation. 
1.3.2. En vertu de l’art. 148 CPC, le tribunal peut accorder un délai supplémentaire […] lorsque la 
partie défaillante en fait la requête et rend vraisemblable que le défaut ne lui est pas imputable ou 
n'est imputable qu'à une faute légère (al. 1). La requête est présentée dans les dix jours qui 
suivent celui où la cause du défaut a disparu (al. 2). Si une décision a été communiquée, la 
restitution ne peut être requise que dans les six mois qui suivent l'entrée en force de la décision 
(al. 3).


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En l’occurrence, tant le délai de dix jours que celui des six mois peuvent être considérés comme 
respectés. Reste à examiner si les appelants rendent vraisemblable que le défaut ne leur est pas 
imputable ou n’est imputable qu’à une faute légère. 
La faute légère vise tout comportement ou manquement qui, sans être acceptable ou excusable, 
n'est pas particulièrement répréhensible, tandis que la faute grave suppose la violation de règles 
de prudence vraiment élémentaires qui s'imposent impérieusement à toute personne raisonnable. 
Ce faisant, l'art. 148 al. 1 CPC est moins sévère que les art. 50 al. 1 LTF, 13 al. 1 PCF, 33 al. 4 LP 
et 94 al. 1 CPP, lesquels subordonnent la restitution à l'absence de toute faute. Il suffit que les 
conditions (matérielles) d'application de l'art. 148 CPC soient rendues vraisemblables par le 
requérant, qui supporte le fardeau de la preuve. La requête de restitution doit être motivée, c'est-à-
dire indiquer l'empêchement, et accompagnée des moyens de preuve disponibles. Le tribunal 
appelé à se prononcer sur la requête de restitution dispose d'une marge d'appréciation (arrêt TF 
5A_927/2015 du 22 décembre 2015 consid. 5.1).
Le degré de la faute de la partie défaillante s’évalue en fonction des règles de prudence. Il 
convient ainsi de répondre à la question de savoir si la partie défaillante n’avait pas pu éviter le 
défaut en faisant preuve de la prudence qu’on aurait pu attendre d’elle compte tenu des 
circonstances du cas d’espèce. En principe, l’inadvertance, l’oubli et d’autres motifs similaires tout 
comme la méconnaissance des règles de droit ne sauraient justifier une restitution (BSK-GOZZI, 
3e éd. 2017, art 148, n. 11). Si le Tribunal fédéral a ainsi retenu que le destinataire ne saurait 
invoquer le fait de ne pas avoir eu connaissance du texte de la publication édictale pour obtenir la 
restitution du délai en vertu de l’art. 50 al. 1 LTF (arrêt TF 4A_368/2012 du 17 juillet 2012), il ne 
s’est pas encore prononcé sur la question de savoir si la méconnaissance de la décision notifiée 
par cette voie lorsque son destinataire ignore la procédure à son encontre peut constituer une 
faute légère au sens de l’art. 148 CPC (cf. VON DER CRONE/REICHMUTH, Aktuelle Rechtsprechung 
zum Aktienrecht in SZW 2018 406, 422). Une partie de la doctrine qualifie la faute de légère 
lorsqu’un délai n’a pas été respecté parce que le défaillant n’a pas eu connaissance de la 
procédure, ni du délai notifié par voie édictale en raison de son absence (cf. BK-FREI, 2012, 
art. 148, n. 17). TAPPY (in Code de procédure civile commenté, 2011, art. 148, n. 15) est d’avis que 
la faute doit même être considérée comme légère lorsque la notification par voie édictale a eu lieu 
en raison de la négligence du défaillant d’élire un domicile de notification en Suisse dans le cas de 
l’art. 141 al. 1 let. c CPC. La pratique des juridictions cantonales est quant à elle assez favorable à 
la restitution des délais (CHENAUX/HÄNNI, p. 97, 118; VON DER CRONE/REICHMUTH, 406, 422, se 
référant à une décision du Bezirksgericht Frauenfeld du 14 octobre 2011 [Z2.2011.134] et à un 
arrêt du Handelsgericht St-Gall du 31 août 2011 [HG.2011.207-HGP]). Dans une ordonnance du 
30 novembre 2011, le Handelsgericht du canton de Zurich a ainsi considéré qu’en raison des 
particularités liées à la procédure relative aux carences dans l’organisation des sociétés, 
notamment les connaissances juridiques notoirement insuffisantes de beaucoup d’organes, il 
convient de qualifier plus facilement la faute à l’origine du défaut de légère. Ainsi, l’inexpérience 
peut être qualifiée de faute légère lorsque des tiers ne sont pas lésés directement et lorsque des 
valeurs économiques ne doivent être anéanties sans nécessité (cf. TRAUTMANN/VON DER CRONE, 
Organisationsmängel und Pattsituationen in der Aktiengesellschaft in SZW 2012 461, 474). 
1.3.3. A l’examen du dossier, on constate que ni la société, sans domicile à l’époque, ni 
l’actionnaire unique, domicilié à l’étranger, n’avaient connaissance de la procédure introduite par le 
service, des sommations ou encore de la décision querellée, de sorte que l’on ne saurait leur 
reprocher une faute telle qu’elle exclurait toute restitution du délai d’appel, ce d’autant que la 
situation ne semble léser aucun tiers. Dans ces circonstances bien particulières, il convient de faire 
droit à la requête des appelants et de restituer le délai pour faire appel.


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1.4.
En vertu de l’art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en 
compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard ou s’ils ne pouvaient être invoqués ou 
produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la 
diligence requise.
2.
Les appelants allèguent que dans l’intervalle, soit le 12 octobre 2018, l’actionnaire a pris toutes les 
mesures pour régulariser la situation de sa société. Ils produisent ainsi le procès-verbal de 
l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires du 12 octobre 2018, les déclarations 
d’acceptation des mandats d’administrateur, de réviseur et de domiciliation ainsi que la réquisition 
d’inscription au registre du commerce. 
Il ressort en particulier du procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire que l’administra-
teur D.________ est relevé de ses fonctions avec effet immédiat, que G.________ est nommé 
administrateur et qu’il est autorisé à signer avec sa signature individuelle, que la société sera 
domiciliée dans F.________, et que H.________ SA est nommée organe de révision. La société a 
également produit les déclarations nécessaires des différents organes et du domiciliataire. Enfin, 
elle a d’ores et déjà requis le service de procéder aux inscriptions nécessaires. Ces faits et 
moyens de preuve sont postérieurs à la décision attaquée et constituent dès lors des novas 
recevables en appel. Il y a ainsi lieu d’admettre que les conditions d'une dissolution au sens de 
l'art. 731b CO ne sont plus remplies, de sorte que la décision querellée doit être annulée. La 
Préposée du service ayant dans l’intervalle procédé à la modification de l’inscription de la société 
au registre du commerce, il convient de lui donner l’ordre d’annuler cette modification.
Dans la mesure où les conclusions des appelants vont au-delà de ce qui précède, elles relèvent de 
la compétence du service et sont dès lors irrecevables en appel. Une réquisition d’inscription (de la 
révocation de l’ancien administrateur, du nouvel administrateur, de la nouvelle adresse de 
domiciliation et d’un organe de révision) a d’ailleurs été déposée le 17 octobre 2018 et le service a 
indiqué dans sa détermination du 15 novembre 2018 qu’il l’examinerait une fois que la Cour aura 
statué sur l’appel. 
3.
3.1.
Les frais causés inutilement sont mis à la charge de la personne qui les a engendrés 
(art. 108 CPC). 
En omettant de doter la société des organes légalement prévus et d’un domicile, les appelants ont 
inutilement provoqué la présente procédure et causé les frais y relatifs. Par conséquent, les frais 
judiciaires pour l’appel, fixés à CHF 500.-, sont mis à leur charge. Les appelants en sont 
solidairement responsables (art. 106 al. 3 CPC).
3.2.
Le service n’a pas droit à des dépens. Il n’en requiert pas, n’a pas été représenté par un 
avocat et a agi dans l’exercice de ses tâches légales (cf. BERGER/RÜETSCHI/ZIHLER, Die Behebung 
von Organisationsmängeln – handelsregisterrechtliche und zivilprozessuale Aspekte in REPRAX 
2012 1, 21 f.).
3.3.
Si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première 
instance (art. 318 al. 3 CPC). Malgré l’annulation de la décision attaquée, aucune autre solution ne 
s’impose s’agissant des frais de la première instance et ceci pour les mêmes motifs qu’évoqués ci-
devant. 


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la Cour arrête :
I.
La requête en restitution de délai est admise.
Partant, le délai d’appel est restitué.
II.
L’appel est partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité. 
Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 
31 août 2018 est annulée et ordre est donné à la Préposée du Service du registre du 
commerce du canton de Fribourg d’annuler la modification apportée à l’inscription de la 
société A.________ AG.
III.
Les frais judiciaires de première instance, fixés à CHF 300.-, sont mis à la charge de 
A.________ AG. Ils seront payés au Tribunal civil de la Sarine.
Les frais judiciaires de deuxième instance, fixés à CHF 500.-, sont mis à la charge de 
A.________ AG et B.________ solidairement. Ils sont compensés avec l’avance de frais de 
CHF 500.-.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens au Service du registre du commerce du canton de Fribourg.
V.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 8 janvier 2019/cth
Le Président :
La Greffière-rapporteure :