fr_gerichte · 602 2016 81 · 2017-08-18 · fr

Arrêt de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal, arrêt de principe | Energie

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
602 2016 81
Arrêt du 18 août 2017
IIe Cour administrative
Composition
Président:
Christian Pfammatter 
Juges:
Johannes Frölicher, Dominique Gross 
Greffier-stagiaire:
Elio Lopes
Parties
AQUA VIVA, recourante, représentée par Me Michael Bütler, 
avocat 
contre
CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée, 
GROUPE E SA, intimée, représentée par Me Jean-Michel Brahier, 
avocat
Objet
Energie
Recours du 13 juin 2016 contre la décision du 11 février 2004


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attendu
que, jusqu'au 31 décembre 2001, la loi cantonale du 4 février 1972 sur le domaine public (LDP; 
RSF 750.1) prévoyait que les Entreprises électriques fribourgeoises (EEF), établissement de droit 
public, jouissaient d'un droit de monopole sur la force hydraulique et disposaient ainsi d'une 
concession générale leur conférant le droit exclusif d'user, de jouir et de disposer des forces 
hydrauliques du canton (BCG 1950 p. 347);
qu'à partir du 1er janvier 2002, suite à l'entrée en vigueur de la loi cantonale du 19 octobre 2000 
modifiant le statut des EEF, créant la société anonyme de droit privé, EEF SA, l'art. 55 al. 2 LDP 
prévoit que "les Entreprises électriques fribourgeoises disposent, contre paiement d'une 
redevance, d'une concession réglée par convention pour l'utilisation des forces hydrauliques du 
canton pour la production d'énergie";
que ce nouvel art. 55 al. 2 LDP, dont la portée avait été précisée dans le cadre du Message du 
5 juin 2000 sur le projet de loi sur le statut des EEF (BGC 2000 p. 970), a été adopté par le Grand 
Conseil le 19 octobre 2000 (BCG 2000 p. 1487) et a été promulgué le 25 septembre 2001 dans le 
Recueil officiel (RO 2001 p. 753) et dans la Feuille officielle n° 39 du 28 septembre 2001 p. 1744 
pour entrer en vigueur le 1er janvier 2002;
que la convention mentionnée par l'art. 55 al. 2 LDP a été signée le 11 février 2004 avec effet 
rétroactif au 1er janvier 2002 et se borne pour l'essentiel à régler la question des redevances dues 
à l'Etat, tout en établissant la liste des installations existantes et leurs capacités maximales;
que les barrages et centrales hydroélectriques concernés étaient déjà tous construits et exploités 
en 2004 et, sous réserve des redevances, il ne s'agissait que, pour l'essentiel, de poursuivre un 
régime existant, sans en changer les composants;
que EEF SA est devenue Groupe E SA en 2005;
que, le 13 juin 2016, l'association Aqua Viva - qui figure dans l'annexe de l'ordonnance du 27 juin 
1990 relative à la désignation des organisations habilitées à recourir dans les domaines de la 
protection de l'environnement ainsi que de la protection de la nature (ODA; RS 814.076) - a 
recouru devant le Tribunal cantonal contre la convention du 11 février 2004 en concluant à 
l'annulation de la décision d'approbation par le Conseil d'Etat de dite convention et à ce qu'il soit 
ordonné à cette autorité d'engager et de conduire sans délai une procédure de concessions de 
l'utilisation des forces hydrauliques pour les six centrales hydroélectriques indiquées aux annexes 
1 à 6 de la convention (Montbovon-Rossinière, Lessoc, Montsalvens, Rossens, La Maigrauge et 
Schiffenen), étant entendu que les concessions actuelles ne seraient pas conformes au droit 
fédéral du moment qu'il n'y a pas eu mises à l'enquête publique et études d'impact;
qu'agissant au nom du Conseil d'Etat, la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des 
constructions a déposé ses observations sur le recours le 10 octobre 2016 en concluant 
principalement à son irrecevabilité pour cause de tardiveté et subsidiairement à son rejet, le 
système mis en place dans le canton à l'occasion de la transformation juridique du bénéficiaire des 
concessions étant, à son avis, conforme au droit fédéral;


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que, le 7 décembre 2016, Groupe E SA s'est également déterminée sur le recours dont elle 
conclut à l'irrecevabilité ou, cas échéant, au rejet;
que, le 31 janvier 2017, la recourante a répliqué pour contester l'irrecevabilité de son recours et a 
maintenu ses conclusions;
que Groupe E SA a dupliqué le 20 mars 2017 et est restée sur ses positions;
que la recourante et l'intimée ont déposé des observations spontanées, respectivement le 3 avril 
2017 et le 12 juin 2017;
que le 6 juin 2017, la recourante s'est prononcée sur les nouvelles pièces produites par l'intimée;
que, le 21 juillet 2017, l'intimée a déposé une liste de frais d'un montant de CHF 32'641.35;
que, le 11 août 2017, l'avocat de la recourante a également produit une liste de frais 
correspondant à 134,66 heures de travail et CHF 49 de frais, soit au tarif de CHF 250.-, 
CHF 36'411, 10, TVA comprise;
considérant
que le Tribunal cantonal examine d'office la recevabilité des recours dont il est saisi;
que, selon l'art. 79 al. 1 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction 
administrative (CPJA; RSF 150.1), le délai de recours est de trente jours; 
qu'en l'occurrence, même si l'on devait admettre que la convention du 11 février 2004 constitue 
l'acte d'octroi des concessions dont bénéficie l'intimée, que, contrairement au texte légal, celles-ci 
n'ont pas été accordées directement par l'art. 55 al. 2 LDP et que l'approbation du projet de 
convention par le Conseil d'Etat constitue une décision sujette à recours, il saute aux yeux que le 
recours formé le 13 juin 2016 contre un acte du 11 février 2004 est tardif;
que les explications données par la recourante selon lesquelles elle n'aurait eu connaissance de la 
convention qu'incidemment, dans le cadre d'un projet général de comparaison des concessions en 
Suisse lancé en 2015 et suite à la consultation du dossier fribourgeois le 22 janvier 2016, n'ont pas 
pour effet de lui permettre de contester 12 ans plus tard la validité de dite convention;
que, certes, cet acte de 2004 n'a pas fait l'objet d'une mise à l'enquête publique. La conclusion de 
la convention a simplement été annoncée aux médias par un communiquée de presse et, dans ce 
sens, sa notification, si elle devait être considérée comme acte fondateur des concessions, était 
irrégulière;
que, lorsque des tiers n'ont pas été intégrés à une procédure de manière indue, le délai de recours 
ne commence à courir, pour eux, qu'au moment où ils prennent connaissance de la décision 
litigieuse et de son contenu de manière effective. Pour des raisons de sécurité du droit, ces tiers 
ne peuvent cependant retarder le départ du délai de recours à leur guise dès lors qu'ils 
connaissent, pour une raison ou une autre, l'existence de la décision qui ne leur a pas été notifiée. 
Conformément au principe de la bonne foi, lorsqu'il existe des indices qu'une décision a été 


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rendue, les personnes et les organisations habilitées à recourir doivent entreprendre certaines 
démarches pour qu'on puisse reconnaître qu'elles aient agi à temps. Celui qui apprend l'existence 
d'une décision qui peut le concerner par une voie non officielle ne doit pas forcément recourir dans 
le délai de recours dès ce moment-là, mais il ne peut pas rester inactif. Il doit entreprendre les 
démarches rendues nécessaires par les circonstances pour connaître le contenu de la décision. 
(arrêt TF 1C_150/2012 du 6 mars 2013, publié in RDAF 2015 p. 250). Il doit se renseigner et réagir 
dans le délai (arrêt TF 1C_128/2013 du 17 juin 2014 consid. 9);
qu'en l'occurrence, ainsi qu'elle le reconnaît, la recourante a eu connaissance de l'art. 55 al. 2 LDP 
dès son entrée en vigueur en 2002 et sa publication dans la Feuille officielle. Elle savait/devait 
savoir par conséquent que la concession accordée par le Grand Conseil devait être complétée par 
une convention. Or, on ne peut pas inférer du texte de cette norme [les EEF]("disposent, contre 
paiement d'une redevance, d'une concession réglée par convention"), que cette convention sera 
conclue dans un futur lointain, mais plutôt qu'elle sera en vigueur au moment de l'entrée en 
vigueur de la loi. C'est d'ailleurs pour ce motif que l'acte a été signé le 11 février 2004 avec effet 
rétroactif au 1er janvier 2002;
que, dans ces circonstance, il est contraire à la bonne foi d'avoir attendu 14 ans (depuis l'entrée en 
vigueur de la loi) avant de se renseigner sur les suites données à la norme et sur l'existence de la 
convention annoncée. A un certain moment, face à l'absence de mise à l'enquête de la convention, 
la recourante se devait de réagir, si elle entendait considérer que cet acte est constitutif des 
concessions. En attendant aussi longtemps avant de se manifester, elle a adopté un 
comportement contraire à la bonne foi et gravement attentatoire à la sécurité juridique;
que cette constatation est d'autant plus vraie que l'intéressée a participé de manière active à la 
procédure d'assainissement des installations de l'intimée portant sur les éclusées, le charriage et 
la migration piscicole sur la Sarine (cf. prise de position du 21 novembre 2014). Dans cette 
perspective, on pouvait attendre d'elle qu'elle se préoccupe de savoir si la convention censée 
organiser toute l'activité du concessionnaire avait été conclue. Elle avait sous les yeux les 
barrages et usines hydroélectriques que l'intimée exploitait et devait bien se douter qu'il existait 
une concession qui permettait cette activité;
qu'il faut remarquer de même qu'alors qu'elle dispose d'un droit de recours et se doit donc de 
surveiller les publications en la matière, la recourante n'a pas réagi lorsque différentes installations 
hydrauliques de l'intimée ont été construites au bénéfice de permis de construire. A nouveau, ces 
événements devaient alerter la recourante sur le fait que les concessions étaient en force et 
provoquer, cas échéant, une démarche de sa part auprès des autorités;
qu'il apparaît enfin que la validité de la convention a été contestée dès 2009 par les associations 
de protection de la nature - partenaires de la recourante (cf. logos apposés sur la prise de position 
du 21 novembre 2014 et observations de la recourante du 6 juillet 2017 sur les collaborations avec 
celles-ci) - dans le cadre de la procédure de remplacement des turbines de l'usine hydro-électrique 
de Hauterive. Dans une réponse que le Conseil d'Etat a donnée le 28 janvier 2014 à une question 
d'un député au Grand Conseil en lien avec ce litige (réponse 2013-CE-183, publiée BGC 2014 
p. 419), le gouvernement s'est expressément référé à la convention de 2004. Il ne fait ainsi pas de 
doute qu'avec un minimum d'attention sur l'évolution de la situation en matière hydroélectrique 
dans le canton de Fribourg, la recourante, spécialisée dans ce domaine - et même active sur le 
territoire cantonal - ne pouvait pas ignorer que la convention annoncée par la loi en 2002 avait été 
conclue depuis longtemps;


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qu'au vu de ce qui précède, le recours, manifestement tardif, s'avère irrecevable;
qu'il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure en application de 
l'art. 131 CPJA;
qu'il lui incombe également de verser une indemnité de partie à l'intimée qui a fait appel à un 
avocat pour défendre ses intérêts (art. 137 CPJA). Cela étant, il y a lieu de constater que, même si 
une éventuelle admission du recours aurait eu un impact très important sur l'intimée, la présente 
procédure n'était pas d'une complexité, ni d'une ampleur particulière au sens de l'art. 8 du tarif 
cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction 
administrative (ci-après, le tarif; RSF 150.12) qui aurait justifié d'allouer une indemnité d'un 
montant supérieur au maximum ordinaire fixé à CHF 10'000.- en ce qui concerne les honoraires. 
Au surplus, ce récapitulatif des opérations effectuées n'est pas conforme aux exigences fixées en 
la matière (art. 11 du tarif). Partant, il convient de s'écarter de la liste de frais produite d'un montant 
de CHF 32'641.35 et de ramener l'indemnité de partie à CHF 11'340.-, soit CHF 10'000.- 
d'honoraires, CHF 500.- de débours et CHF 840.- de TVA;
la Cour arrête:
I.
Le recours est irrecevable.
II.
Les frais de procédure, par CHF 1'500.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont 
prélevés sur l'avance de frais effectuée et dont le solde (CHF 1'500.-) est restitué.
III.
Un montant de CHF 11'340.- (y compris CHF 840.- de TVA) à verser à Me Brahier à titre 
d'indemnité de partie est mis à la charge de la recourante.
IV.
Communication.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 
30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie 
de la décision est contestée (art. 148 CPJA).
Fribourg, le 18 août 2017/cpf
Président
Greffier-stagiaire