fr_gerichte · 101 2015 54 · 2016-01-29 · de

Entscheid des I. Zivilappellationshofs des Kantonsgerichts | Auftrag

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
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Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2015 54
Urteil vom 29. Januar 2016
I. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident:
Hubert Bugnon
Richter:
Roland Henninger, Jérôme Delabays
Gerichtsschreiberin: 
Cornelia Thalmann El Bachary
Parteien
A.________ AG, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch 
Rechtsanwalt Erich Giesser
gegen
B.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch 
Rechtsanwalt Marc R. Bercovitz 
Gegenstand
Mäklervertrag
Berufung vom 20. März 2015 gegen den Entscheid des Präsidenten 
des Zivilgerichts des Seebezirks vom 4. Februar 2015


Kantonsgericht KG
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Sachverhalt
A.
Mit Eingabe vom 13. Januar 2012 reichte die B.________ beim Gerichtspräsidenten des 
Seebezirks (hiernach: der Präsident) eine Klage ein und beantragte, dass die A.________ AG 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu verurteilen sei, ihr einen Betrag von CHF 8‘184.45 
nebst Zins zu 5 % seit 7. Juni 2011 zu bezahlen.
Am 30. März 2012 schloss die A.________ AG, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, auf die 
Unzulässigkeit der Klage und eventualiter auf deren Abweisung. Sie reichte ausserdem eine 
Widerklage ein, deren Abweisung von B.________ am 1. Juni 2012 unter Kosten- und 
Entschädigungsfolgen beantragt wurde. 
An der Sitzung des Präsidenten vom 16. November 2012 bestätigte B.________ die gestellten 
Rechtsbegehren. Die A.________ AG bestätigte ihre Widerklage und präzisierte ihre 
Rechtsbegehren dahingehend, dass die Hauptbegehren aufgegeben und die Eventualbegehren zu 
den Hauptbegehren erhoben würden. Es wurden C.________, D.________, E.________ und 
F.________ als Zeugen, sowie B.________ und G.________ für die A.________ AG als Parteien 
einvernommen.
An der Sitzung des Präsidenten vom 17. Dezember 2014 wurden die Zeugen H.________, 
I.________ und J.________ sowie B.________ einvernommen. 
Mit Entscheid vom 4. Februar 2015 hiess der Präsident die Klage gut (Ziff. 1), verpflichtete die 
A.________ AG B.________ einen Betrag von CHF 8‘184.45 nebst Zins zu 5% seit 14. September 
2011 zu bezahlen (Ziff. 2), wies die Widerklage ab (Ziff. 3) und auferlegte die Prozesskosten der 
A.________ AG (Ziff. 4 und 5).
B.
Am 20. März 2015 erhob die A.________ AG Berufung gegen diesen Entscheid. Sie 
beantragt die Aufhebung der Ziffern 1, 2, 4 und 5 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die 
Klage sei vollumfänglich abzuweisen und die Prozesskosten entsprechend dem anbegehrten 
Ausgang des vorliegenden zweitinstanzlichen Verfahrens neu festzulegen bzw. vollumfänglich der 
Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Eventualiter verlangt sie unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen die Aufhebung der Ziffern 1, 2, 4 und 5, die Abweisung der Klage und die Rückweisung der 
Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung der Sache.
B.________ schliesst in ihrer Antwort vom 27. Mai 2015 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen 
auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
1.
a)
Gemäss Art. 308 ZPO sind mit Berufung erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar. In 
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der 
zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.- beträgt. Mit Beschwerde 
sind namentlich nicht berufungsfähige erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (vgl. Art. 319 Bst. 
a ZPO).
Vorliegend beträgt der Streitwert der Klage CHF 8‘184.45, jener der Widerklage CHF 12‘000.- (vgl. 
angefochtener Entscheid, E. 1). Die A.________ AG macht geltend, der Streitwert vor Eröffnung 


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des erstinstanzlichen Urteils habe mehr als CHF 10‘000.- betragen (nämlich CHF 12‘000.-), 
weshalb die Berufung gegen den Entscheid zulässig sei. Sollte wider Erwarten ein tieferer 
Streitwert als massgebend erachtet werden, sei die Berufung subsidiär als Beschwerde i.S.v. Art. 
319 Bst. a ZPO entgegenzunehmen.
Die Widerklage ist eine selbständige Klage im Rahmen eines anderen Prozesses. Sie ist weder 
Angriffs- noch Verteidigungsmittel, sondern Klage wie die Vorklage, ein gegen den Angriff 
geführter Gegenangriff, mit welchem die Beklagtenseite ein selbständiges Ziel verfolgt, indem sie 
einen von der Vorklage nicht erfassten, unabhängigen Anspruch ins Recht legt (BGE 123 III 35 
E. 3c). Sie bleibt bestehen, auch wenn die Klage zurückgezogen oder darauf nicht eingetreten 
wird. Sie dient der Prozessökonomie, zumal die Ansprüche aus beiden Klagen in einem einzigen 
Prozess behandelt werden können. Dem Gericht bleibt es jedoch unbenommen, die Widerklage 
vom Hauptverfahren zu trennen (vgl. Art. 125 Bst. d ZPO) und die Klagen separat zu behandeln 
(vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, FF 2006 7221, 
S. 7339). Vorliegend ist lediglich der Entscheid über die Klage streitig, so dass sich die Frage stellt, 
ob ausschliesslich auf den Streitwert der Klage abzustellen ist oder ob auch im 
Rechtsmittelverfahren Art. 94 Abs. 1 ZPO Anwendung findet. Zumindest ein Teil der Lehre geht 
explizit auf diese Frage ein und vertritt die Meinung des Berufungsklägers (vgl. SEILER, Die 
Berufung nach ZPO, 2013, S. 294 N. 704). Mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens kann die 
Frage vorliegend jedoch offen bleiben. 
b)
Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung 
des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
c)
Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid 
wurde den Parteien am 18. Februar 2015 zugestellt (vgl. „Track and Trace“ zu act. 58). Die am 20. 
März 2015 der Post übergebene Rechtsschrift wurde mithin fristgerecht eingereicht.
d)
Die Rechtsschrift ist ausserdem begründet und enthält Rechtsbegehren. Darauf ist 
grundsätzlich einzutreten.
2.
a)
Die Berufungsklägerin wirft dem Präsidenten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs 
vor. Sie habe an beiden Parteivorträgen vorgebracht, dass die Berufungsbeklagte die ihr 
gegenüber obliegende Treue- und Sorgfaltspflicht massiv verletzt habe, weshalb dieser im 
Ergebnis kein Honorar bzw. keine Provision zustehe bzw. zustehen könne. In diesem Zusammen-
hang habe sie anlässlich der Sitzung vom 16. November 2012 die Beilagen Nr. 9, 10 und 11 ins 
Recht gelegt. Im angefochtenen Entscheid gehe die Vorinstanz mit keinem Wort darauf ein.
b)
Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das 
Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der 
materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung 
des angefochtenen Entscheids. Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln (BGE 137 I 195 
E. 2.2). Das rechtliche Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in 
seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung 
berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei 
ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt 
und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den 
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich 
der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis 
der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die 


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Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr 
Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen).
Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise 
als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer 
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei 
überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des 
Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von 
einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu 
einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem 
(der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen 
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2).
c)
In vorliegender Angelegenheit findet das vereinfachte Verfahren Anwendung. Auch in 
diesem Rahmen gilt grundsätzlich die Verhandlungsmaxime nach Art. 55 Abs. 1 ZPO, ausser in 
den in Art. 247 Abs. 2 ZPO aufgeführten Angelegenheiten, die hier nicht von Bedeutung sind. Die 
Parteien haben die anspruchsbegründenden Tatsachen zu behaupten und die entsprechenden 
Beweismittel einzureichen. Die Anforderungen an die Substantiierung der Behauptungen ergeben 
sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem 
prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Gemäss Art. 244 Abs. ZPO ist eine Begründung in 
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht der Klage nicht erforderlich. Fehlt eine solche, werden die 
Parteien zu einer Verhandlung vorgeladen, an der sie Klage und Klageantwort mündlich substan-
tiieren können. Das Behauptungsstadium des Prozesses kann somit mündlich ablaufen, wo nötig 
mit Hilfe des Richters. Die richterliche Fragepflicht – insbesondere die verstärkte Fragepflicht nach 
Art. 247 Abs. 1 ZPO – hängt von den konkreten Umständen ab, namentlich der Schwierigkeit des 
Falles, den Kenntnissen der Parteien und ihrer allfälligen anwaltlichen Vertretung. Die Fragepflicht 
betrifft vor allem nicht vertretene Parteien ohne juristische Kenntnisse, während dem sie 
gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien nur mit Zurückhaltung anzunehmen ist. Sie darf nicht 
dazu dienen, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen. Auch wenn das 
vereinfachte Verfahren formelle Erleichterungen kennt, werden die Parteien nicht davon befreit, die 
Tatsachen, mündlich oder schriftlich, zu behaupten. Es liegt nicht am Richter, die eingereichten 
Beweismittel zu durchforsten und die notwendigen Tatsachen herauszupicken (vgl. Urteile BGer 
4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013 und E. 3.2 f. und 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 E. 1.3.2 f.)
d)
Die Berufungsklägerin macht eine Treuepflichtverletzung nach Art. 415 OR geltend. 
Danach kann der Mäkler von seinem Auftraggeber weder Lohn noch Ersatz für Aufwendungen 
beanspruchen, wenn er in einer Weise, die dem Vertrage widerspricht, für den andern tätig 
gewesen, oder wenn er sich in einem Falle, wo es wider Treu und Glauben geht, auch von diesem 
Lohn versprechen lassen hat. Das Treueverhältnis besteht grundsätzlich während der Dauer des 
Mäklervertrages und bezieht sich nicht auf eine nachvertragliche Tätigkeit (BGE 106 II 225). Aus 
den Akten der Vorinstanz geht nicht hervor, dass die Berufungsklägerin die anspruchs-
begründenden Tatsachen behauptet hätte. Zwar befinden sich die von ihr genannten Beweismittel 
(Nr. 9, 10 und 11) in den Akten. Allerdings kann weder einer schriftlichen Eingabe noch dem 
Protokoll der Sitzung vom 16. November 2012 oder dessen vom 17. Dezember 2014 
Tatsachenbehauptungen betreffend Treuepflichtverletzung entnommen werden, weder in Bezug 
auf das Verhalten der Berufungsbeklagten noch in Bezug auf die Dauer des Vertrages bzw. des 
treuwidrigen Verhaltens. Daraus folgt, dass dem Präsidenten nicht vorgeworfen werden kann, im 
angefochtenen Entscheid nicht auf behauptete Tatsachen eingegangen zu sein. Eine Verletzung 
des rechtlichen Gehörs kann nicht festgestellt werden. Die Rüge erweist sich unbegründet.


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3.
a)
Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz sodann eine offensichtlich unrichtige 
Sachverhaltsfeststellung vor, in dem diese zum Schluss kam, „dass die [Berufungsbeklagte] im 
Rahmen des gesamten Mäklervertrages jedenfalls tätig“ geworden sei. Der Berufungsbeklagten 
sei es nicht gelungen aufzuzeigen, dass sie überhaupt je einmal tätig geworden sei. Es gebe kein 
Dokument, welches dies belege. Im Zusammenhang mit der Parzelle Nr. kkk (Käuferschaft 
L.________) habe die Berufungsbeklagte im Rahmen der Parteibefragung sogar ausdrücklich 
zugegeben, von einer eigenen Mäklertätigkeit nichts zu wissen; der entsprechende Vertrag sei von 
H.________ geschrieben worden. Im Zusammenhang mit der Parzelle Nr. mmm (Käuferschaft 
N.________) habe die Berufungsbeklagte ausdrücklich gesagt, dass sie an N.________ „nichts 
vermittelt“ habe. Es sei somit in keiner Weise erstellt, dass die Berufungsbeklagte im 
Zusammenhang mit dem Mäklervertrag der Parteien überhaupt in irgendeiner Weise für die 
Auftraggeberin und Berufungsklägerin tätig geworden sei. Fehle es jedoch an einer 
entsprechenden Mäklertätigkeit, entfalle jeglicher Anspruch auf eine Provision bzw. ein Honorar, 
und zwar selbst dann, wenn die Parteien eine Ausschliesslichkeits- bzw. Exklusivklausel im 
Vertrag aufgenommen hatten. 
b)
Der Präsident führte unter anderem folgendes aus: „Unbestritten ist, dass die 
Käuferschaft des Grundstückes Art. mmm von O.________ nicht von der [Berufungsbeklagten] 
selber an die [Berufungsklägerin] vermittelt wurde. […] Die [Berufungsklägerin] kann sich […] nicht 
darauf berufen, dass die [Berufungsbeklagte] bezüglich des Grundstücks […] überhaupt nicht tätig 
geworden ist und deshalb einen Honoraranspruch verwirkt hat. Richtig ist, dass die 
Berufungsbeklagte im Rahmen des gesamten Mäklervertrags jedenfalls tätig wurde. Es ist nicht 
notwendig, dass die [Berufungsbeklagte] Kaufgespräche mit jedem Interessenten aufnehmen 
muss, um in den Genuss des Honoraranspruchs zu kommen […] (angefochtener Entscheid, E. 6.3 
f.). 
d)
Der Gerichtspräsident konnte ohne weitere Ausführungen davon ausgehen, dass die 
Berufungsbeklagte im Rahmen des gesamten Mäklervertrags tätig wurde. Diese Tatsache war 
nämlich im erstinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht bestritten. Die Berufungsklägerin brachte in 
ihrer Klageantwort und Widerklage vom 30. März 2012 selber vor, „auch andere Käufer/Bauherren 
haben nach Vermittlung der Baulandparzellen durch die [Berufungsbeklagte] einen Bauvertrag […] 
abgeschlossen. Als Beispiel nannte sie u.a. die Käuferschaft P.________. Diese Tatsache musste 
somit nicht Gegenstand eines Beweises sein (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Die Rüge der 
offensichtlich falschen Feststellung des Sachverhalts erweist sich damit als unbegründet und die 
Berufung ist abzuweisen.
4.
Die Prozesskosten sind der unterliegenden Berufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 
ZPO).
a)
Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘000.- festgelegt (Art. 95 Abs. 2 und 
Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19 Abs. 1 des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 
130.11]). Sie werden mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Vorschuss von CHF 1‘000.- 
verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
b)
Die Parteientschädigung zugunsten der Berufungsbeklagten wird global und unter 
Berücksichtigung der Art, der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens sowie der 
notwendigen Arbeit von Rechtsanwalt Marc R. Bercovitz (insbesondere Kenntnisnahme der 
Berufung und Verfassen der 4-seitigen Antwort), des Interesses und der wirtschaftlichen 
Verhältnisse der Parteien auf CHF 1‘000.-, zuzüglich CHF 80.- MWSt (8% von CHF 1‘000.-) 
festgelegt.


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Der Hof erkennt:
I.
Die Berufung wird abgewiesen.
Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 4. Februar 2015 
(10 2012 25) wird bestätigt.
II.
Die Prozesskosten werden der A.________ AG auferlegt.
a) Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘000.- festgelegt. Sie werden mit dem von 
der A.________ AG geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1‘000.- verrechnet.
b) Die B.________ geschuldete Parteientschädigung wird auf CHF 1‘080.- (inkl. MWSt) 
festgesetzt.
III.
Zustellung.
Das Bundesgericht beurteilt als ordentliche Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Entscheide in 
Zivilsachen; das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 
72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. 
Es beurteilt ebenfalls subsidiäre Verfassungsbeschwerden; das Beschwerderecht und die übrigen 
Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 113–119 und 90 ff. BGG geregelt. In beiden Fällen 
ist die begründete Beschwerdeschrift innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen 
Urteilsausfertigung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Führt eine Partei gegen 
einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde, so hat sie 
beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
Freiburg, 29. Januar 2016/cth
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Gerichtsschreiberin