fr_gerichte · 102 2017 134 · 2017-06-21 · de

Urteil des II. Zivilappellationshofs des Kantonsgerichts | Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
102 2017 134 & 136
Urteil vom 21. Juni 2017
II. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident:
Adrian Urwyler
Richter:
Michel Favre, Dina Beti
Gerichtsschreiberin:
Frédérique Jungo
Parteien
A.________, 
Gesuchsgegnerin 
und 
Beschwerdeführerin, 
vertreten durch Rechtsanwalt Marc Ursenbacher
gegen
B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Konkurs (Art. 174 SchKG)
Beschwerden vom 8. Mai 2017 gegen die beiden Entscheide des 
Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 24. April 2017


Kantonsgericht KG
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Sachverhalt
A.
Am 16. März 2017 stellte die B.________ AG (Gläubigerin) in der Betreibung Nr. ccc des 
Betreibungsamtes des Seebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für den Gesamtbetrag 
von CHF 1‘551.50 (inkl. Zins und Betreibungskosten). Gleichentags stellte dieselbe Gläubigerin 
auch in der Betreibung Nr. ddd des Betreibungsamtes des Seebezirks ein Konkursbegehren 
gegen A.________ für den Gesamtbetrag von CHF 1‘764.10 (inkl. Zins und Betreibungskosten). In 
beiden Verfahren setzte der Konkursrichter die Verhandlung auf den 24. April 2017, um 10.00 Uhr, 
an.
B.
Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. 
Der Gerichtspräsident eröffnete in beiden Verfahren den Konkurs über A.________ und auferlegte 
ihr die Gerichtskosten im Betrag von je CHF 200.-.
C.
Mit zwei weitgehend gleichlautenden Eingaben vom 8. Mai 2017 [Eingang: 10. Mai 2017] 
erhob A.________ (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die beiden 
Konkursentscheide vom 24. April 2017 und beantragt deren Aufhebung.
D.
Mit Entscheid vom 17. Mai 2017 wies der Präsident des Zivilappellationshofes die Gesuche 
um aufschiebende Wirkung ab.
Auf das Einholen von Stellungnahmen wurde verzichtet. 
Erwägungen
1.
Die beiden Beschwerden in den Verfahren 102 2017 134 und 136 sind weitgehend 
gleichlautend und betreffen den gleichen Gegenstand, nämlich die Konkurseröffnung über die 
Beschwerdeführerin; sie sind daher zu vereinigen.
2.
a)
Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung 
mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). 
Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene 
Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. 
Die beiden angefochtenen Entscheide des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 24. April 2017 
wurden der Beschwerdeführerin gleichentags per Gerichtsurkunde zugestellt und am 27. April 
2017 in Empfang genommen. Folglich fiel der letzte Tag der Frist auf den Sonntag, 7. Mai 2017, so 
dass die am Montag, 8. Mai 2017 eingereichten Beschwerden fristgerecht erfolgten.
b)
Mit der Beschwerde kann nur die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die 
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
c)
Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 
ZPO). In der Regel wird das Beschwerdeverfahren rein schriftlich durchgeführt, doch soll es der 
Rechtsmittelinstanz freistehen, bei Zweckmässigkeit auch eine Parteiverhandlung durchzuführen 
(Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006, S. 7221 [7379]). Vorliegend drängt sich keine 
Parteiverhandlung auf.


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d)
Die ZPO hat keinen Einfluss auf das in Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 2 von Art. 174 
SchKG geregelte Novenrecht, welches beibehalten wurde (vgl. Ziff. 17 von Anhang 1 zur ZPO) 
und der ZPO vorgeht (Urteil BGer 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 in SZZP 2011, S. 428; 
Urteil BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3).
e)
Der Streitwert beträgt CHF 1‘551.50 respektive CHF 1‘764.10. 
3.
Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, 
wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass 
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der 
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) 
oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). 
Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser 
sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 
einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4).
a)
Zum geschuldeten Betrag gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG gehören unter 
anderem auch die Kosten des Betreibungsamtes, sämtliche Kosten des Betreibungsverfahrens 
sowie die Kosten des Verfahrens vor dem Konkursrichter (GILLIÉRON, Commentaire de la loi 
fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, 2001, Art. 172 N. 25; GIROUD, in Basler 
Kommentar SchKG II, 2. Aufl. 2010, Art. 172 N. 21; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und 
Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. 2, 1993, S. 43 N. 51).
b)
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse 
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht 
verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der 
Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein 
muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen 
gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen 
Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, 
Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu 
lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in 
einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren 
vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide 
Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig 
erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch 
Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende 
Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser 
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu 
erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der 
Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten 
gewonnenen Gesamteindruck (Urteil BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1 mit 
weiteren Hinweisen). 
Nach der Praxis des II. Zivilappellationshofes kann dieser den Auszug in Nachachtung des 
Beschleunigungsgebots ausnahmsweise auch von Amtes wegen beim Betreibungsamt anfordern 
(vgl. z. B. Urteil A2 2007-18 vom 19. März 2007 E. 2a; COMETTA, Commentaire romand LP, 2005, 
Art. 174 N. 14). Um seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, kann der Schuldner zum 
Beispiel Belege über erfolgte Zahlungen, welche in einem angemessenen Verhältnis zu den 


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Verpflichtungen des Schuldners stehen, und Belege über die dem Schuldner zur Verfügung 
stehenden Mittel (wie Bankguthaben, Kreditverträge), eine aktuelle Jahresrechnung oder 
zumindest einen finanziellen Status einreichen (vgl. BRÖNNIMANN, Novenrecht und Weiterziehung 
des Entscheides des Konkursgerichts gemäss Art. 174 E SchKG, in Festschrift H.-U. Walder, 
1994, S. 448).
4.
a)
Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 20. März 2017 betrugen die 
Ausstände (inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten) der Beschwerdeführerin zu jenem 
Zeitpunkt insgesamt CHF 3‘315.60 (CHF 1‘551.50 + CHF 1‘764.10). Diesen Betrag, zuzüglich der 
erstinstanzlichen Gerichtskosten in Höhe von je CHF 200.-, hat die Beschwerdeführerin durch die 
Zahlung von CHF 5‘000.- am 28. April 2017 bei der Vorinstanz zuhanden der Gläubigerin 
hinterlegt.
b)
Aus dem Betreibungsregisterauszug vom 11. Mai 2017 geht hervor, dass gegen die 
Schuldnerin weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, davon sind sieben Forderungen im 
Stadium der Konkursandrohung, wobei die Forderungen den Betrag von CHF 100‘000.- 
übersteigen. Die Beschwerdeführerin hat zu beweisen, dass sie auch die weiteren einer 
Konkursandrohung zugrundeliegenden Forderungen fristgerecht bezahlen kann. Sie begnügt sich 
jedoch damit, darauf hinzuweisen, dass sie in der Vergangenheit in einigen Bereichen ihrer 
Buchhaltung nicht gut organisiert war, aber sich ihre finanzielle Situation zu normalisieren beginne; 
da sie die Problematik nun erkannt habe, könne in unmittelbarer Zukunft eine Lösung gefunden 
werden. Die Beschwerdeführerin reicht aber keine Unterlagen ein, welche diese Aussage 
untermauern. Sie hat namentlich keine Beweismittel eingereicht, welche belegen, dass die ihr zur 
Verfügungen stehenden finanziellen Mittel zur Begleichung der Schulden ausreichen. Zwar hat sie 
einen Vertrag vom 11. Februar 2017 eingereicht, gemäss welchem sich ein Gläubiger bereit 
erklärt, seine Konkursandrohung zurückzuziehen, wenn die Beschwerdeführerin regelmässige 
Abschlagszahlungen leiste (Beilage 12), doch sagt dies nichts über ihre Zahlungsfähigkeit aus, 
und selbst wenn diese Betreibung zurückgezogen werden sollte, bleiben Konkursandrohungen im 
Betrag von CHF 21‘162.40 offen. Auch der Kontoauszug vom 31. März 2017 über den Betrag von 
CHF 60‘009.75 (Beilage 13) vermag daran nichts zu ändern; erstens ist die Beschwerdeführerin 
nicht alleinige Kontoinhaberin, vor allem aber handelt es sich um ein Mietzinsdepot und somit nicht 
um liquide Mittel. Unter diesen Umständen ist die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit der 
Schuldnerin zu verneinen. 
Mangels Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit sind die Beschwerden somit abzuweisen und 
die beiden angefochtenen Entscheide zu bestätigen. 
Die 
Beschwerdeführerin 
wird 
darauf 
hingewiesen, 
dass 
sie 
ihren 
Gläubigern 
einen 
Nachlassvertrag vorschlagen kann und, sollte dieser zustande kommen, die Konkursverwaltung 
beim Konkursgericht den Widerruf des Konkurses beantragen wird (Art. 332 SchKG).
5.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der unterliegenden Beschwerdeführerin 
auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist auf pauschal CHF 500.- festzusetzen. Der Beschwerdegegnerin 
ist mangels Einholung einer Stellungnahme keine Parteientschädigung zuzusprechen. 


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Der Hof erkennt:
I.
Die Beschwerdeverfahren 102 2017 134 und 136 werden vereinigt.
II.
Die Beschwerden werden abgewiesen.
Die Entscheide des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 24. März 2017 werden 
bestätigt. Sie lauten wie folgt: 
1.
Über A.________, wird der Konkurs eröffnet und der Zeitpunkt der Konkurseröffnung 
wird auf Montag, 24. April 2017 um 11.00 Uhr festgesetzt.
2.
Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Kantonale Konkursamt beauftragt.
3.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer pauschalen Gerichtsgebühr von 
CHF 200.00, werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und vom Kostenvorschuss der 
Gesuchstellerin bezogen.
4.
Der Saldo des Kostenvorschusses wird dem Kantonalen Konkursamt überwiesen.
III.
Der bei der Gerichtsschreiberei des Seebezirks hinterlegte Betrag von CHF 5‘000.- ist dem 
Konkursamt zu überwiesen.
IV.
Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden A.________ auferlegt.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf Fr. 600.- festgesetzt.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
V.
Der Saldo des Kostenvorschusses wird dem Kantonalen Konkursamt überwiesen. 
VI.
Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeits-
voraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht 
vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 21. Juni 2017/aur
Präsident
Gerichtsschreiberin