fr_gerichte · 101 2015 162 · 2015-09-18 · fr
Défense d\x27office (art. 132 s. CPP; 143 LJ)

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2015 162
Arrêt du 18 septembre 2015
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président:
Hubert Bugnon
Juges:
Roland Henninger, Dina Beti
Greffière-rapporteure:
Séverine Zehnder
Parties
A.________, requérant et appelant, représenté par Me Paolo
Ghidoni, avocat
contre
B.________,
défenderesse
et
intimée,
représentée
par
Me Sébastien Dorthe, avocat
Objet
Mesures provisionnelles – attribution du domicile conjugal, garde de
l'enfant, droit de visite, contributions d'entretien
Appel du 23 juillet 2015 contre la décision du Président du Tribunal
civil de la Sarine du 30 juin 2015

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considérant en fait
A.
A.________, né en 1967, et B.________, née en 1979, se sont mariés en 2012. Une fille est
issue de cette union, C.________, née en 2012.
Le 27 août 2014, A.________ a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union
conjugale à l'encontre de son épouse, qui a déposé sa réponse le 22 juin 2015. Le 24 juin 2015,
les époux ont comparu à l'audience du Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: le
Président du Tribunal), au cours de laquelle ils ont été entendus et ont conclu à ce que les
conclusions articulées au fond pour les mesures protectrices soient prises à titre de mesures
provisionnelles pendant la durée de la mise en œuvre de l'enquête sociale.
B.
Par décision du 30 juin 2015, le Président du Tribunal a notamment confié, à titre provisoire,
la garde de l'enfant C.________ à sa mère, sous réserve d'un droit de visite usuel au père, et
attribué le domicile familial à l'épouse, un délai de 30 jours dès la notification de la décision étant
imparti à A.________ pour déménager; il a en outre astreint l'époux à contribuer à l'entretien de sa
fille par le versement d'une pension mensuelle de CHF 500.- et à celui de son épouse par le
versement d'un montant de CHF 250.- par mois. Par courriers du 8 juillet 2015, il a requis la
production du dossier pénal opposant les époux et la mise en œuvre d'une enquête sociale.
C.
Par mémoire du 23 juillet 2015, A.________ a interjeté appel contre la décision du 30 juin
2015, notifiée à son mandataire le 13 juillet 2015. Il conclut, sous suite de frais et dépens d'appel,
à ce qu'il soit pris acte du fait que B.________ a déjà quitté le logement familial, à ce que le
domicile familial lui soit attribué, son épouse étant autorisée à emporter ses effets personnels, à ce
que la garde de l'enfant lui soit confiée, sous réserve d'un droit de visite usuel en faveur de la
mère, et à ce qu'aucune contribution d'entretien ne soit due à sa fille ainsi qu'à son épouse. Il a
également requis d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Par arrêt du 17 août 2015, la Juge déléguée de la Ie Cour d'appel civil lui a octroyé l'assistance
judiciaire.
Dans sa réponse du 31 août 2015, B.________ conclut, sous suite de frais et dépens d'appel, au
rejet de l'appel. Elle a également requis l'assistance judiciaire pour l'appel, ce qui lui a été accordé
par arrêt de la Juge déléguée du 3 septembre 2015.
en droit
1.
a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les
mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse soit
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure
sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles nécessaires pendant une procédure
de mesures protectrices (art. 271 et 248 let. d CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 13 juillet 2015.
Déposé le 23 juillet 2015, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire d'appel est, de

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plus, dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu notamment la contestation, en appel, de
l'attribution de la garde et du droit de visite sur C.________, le litige n'a pas de valeur appréciable
en argent, quand bien même il a aussi un aspect pécuniaire (CPC-TAPPY, 2011, art. 91 n. 10 et les
références citées). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.
b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures
provisionnelles, le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et
296 al. 1 CPC) et, s'agissant de questions relatives aux enfants mineurs, n'étant pas lié par les
conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).
c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310
CPC).
d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces.
En l'espèce, vu l'objet de l'appel, qui concerne une décision attribuant la garde d'une enfant
mineure dans l'attente d'un rapport d'enquête sociale en cours d'élaboration (cf. décision querellée,
p. 6), il se justifie de statuer à brève échéance sur la base des éléments au dossier. Partant, la
Cour statue sur pièces.
2.
L'appelant critique l'attribution, à son épouse, de la garde sur l'enfant C.________, ainsi que,
comme conséquence, l'attribution du domicile familial à l'intimée. Il demande que l'enfant lui soit
confiée, sous réserve d'un droit de visite de la mère, et que le domicile familial soit laissé à sa
disposition, acte étant pris que son épouse a déjà quitté ledit logement.
a) Selon la terminologie utilisée par le droit en vigueur jusqu'au 30 juin 2014, le droit de
garde, qui impliquait la compétence pour décider du lieu de résidence et du mode d'encadrement
de l'enfant et pour exercer les droits et les responsabilités liés à l'assistance, aux soins et à
l'éducation quotidienne, devait être distingué de la garde de fait consistant à donner au mineur tout
ce dont il avait journellement besoin pour se développer harmonieusement sur le plan physique,
affectif et intellectuel. Les modifications légales relatives à l'autorité parentale, entrées en vigueur
le 1er juillet 2014, ont notamment eu pour conséquence de redéfinir les notions de droit de garde et
de garde de fait. Ainsi, le droit de garde a été abandonné au profit du droit de déterminer le lieu de
résidence de l'enfant, qui est une composante à part entière de l'autorité parentale (cf. art. 301a
al. 1 CC), et la notion de la garde a été maintenue dans le sens d'une garde de fait. Ces
modifications sont d'ordre purement terminologique et le fond de l'art. 310 CC, dont le titre
marginal mentionne désormais le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence, n'a pas été
modifié. La doctrine et la jurisprudence antérieures demeurent en conséquence pertinentes (Cour
de protection de l'enfant et de l'adulte, arrêt 106 2014-154 du 6 novembre 2014 consid. 2a, publié
à l'adresse internet www.fr.ch/tc/files/pdf70/106_2014_154_06_11_14.pdf).
b) En présence d'un litige relatif à la garde d'un enfant, la règle fondamentale en ce domaine
est l'intérêt de l'enfant. En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, qui a trait à l'organisation de la vie séparée,
lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les
dispositions sur les effets de la filiation (art. 273 ss CC); il peut, notamment, attribuer la garde des
enfants à un seul des parents. Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière
de divorce sont applicables par analogie. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de
compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives
des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à
favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de

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l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un
développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge
ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce
critère jouit d'un poids particulier, lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont
pour le reste similaires (ATF 136 I 178 consid. 5.3 et les références citées). L'attribution de la
garde doit uniquement viser à servir le bien de l'enfant, et non à sanctionner un des parents pour
son attitude. Plus particulièrement, en relation avec le critère de la stabilité, il est important de
préserver le cadre de vie de l'enfant, peu importent les circonstances qui y ont conduit, tant que
celles-ci ne révèlent pas une capacité éducative lacunaire du parent gardien et ne portent pas, par
la suite, préjudice aux intérêts de cet enfant (arrêt TF 5A_146/2011 du 7 juin 2011 consid. 4.3).
S'agissant des différents critères précités, la capacité éducative doit être examinée au préalable.
Si les deux parents en disposent, les enfants, en bas âge et ceux fréquentant l'école obligatoire
surtout, doivent être attribués au parent qui a la possibilité de s'en occuper personnellement et qui
est prêt à le faire. Si les deux parents remplissent cette condition de manière à peu près
équivalente, la stabilité de la situation locale et familiale peut être déterminante. Finalement –
selon l'âge des enfants –, leur désir univoque doit être pris en compte (arrêt TF 5A_444/2008 du
14 août 2008, résumé in FamPra.ch 2009 p. 252).
Quant à l'art. 176 al. 1 ch. 2 CC, il dispose que le juge prend les mesures nécessaires en ce qui
concerne, notamment, le logement du ménage. Le juge, qui décide librement, a la tâche d'adopter
la réglementation qui paraît la plus appropriée à chaque situation, en tenant compte de l'utilité que
représente le logement pour chaque époux (ATF 114 II 18 consid. 4; arrêt TF 5A_914/2010 du 10
mars 2011 consid. 2.1); la présence d'enfants mineurs l'incitera à attribuer le domicile au parent à
qui ils sont confiés, de même l'exercice d'une activité professionnelle dans le logement est-il un
critère d'attribution (CR CC I-CHAIX, art. 176 n. 13 et les références citées). Lorsqu'aucun de ces
critères n'est prépondérant, il convient d'examiner de quel époux on peut exiger le plus aisément
qu'il déménage (ATF 120 II 3 consid. 2c).
c) En l'espèce, le premier juge, qui a statué à titre provisoire dans l'attente du rapport qui
sera déposé à l'issue de l'enquête sociale ordonnée, a relevé que l'enfant avait vécu les 14
premiers mois de sa vie exclusivement avec sa mère, au Kosovo, puis, dès son arrivée en Suisse,
il y a deux ans, avec ses deux parents; en Suisse, en dehors des périodes de chômage de
A.________, c'est B.________ qui s'occupait principalement de l'enfant C.________, dans la
mesure où elle ne travaillait pas. Il a ajouté, récapitulant les événements au dossier, que malgré
les violences alléguées sur l'enfant par chacun des parents, outre le fait que les photos produites
n'étaient pas probantes, aucun d'eux n'avait cru bon de faire procéder à un constat médical. En
définitive, prenant en considération le jeune âge de l'enfant (3 ans), le fait que jusqu'à présent c'est
sa mère qui s'est occupée d'elle de manière prépondérante, que le père ne peut s'occuper
personnellement d'elle durant la journée au vu de son programme d'occupation, il a confié la garde
de l'enfant à la mère, qui pourra ainsi continuer à vivre dans le lieu de vie qu'elle connaît depuis
son arrivée en Suisse et s'occuper de son enfant. Il a cependant, au vu des maltraitances
alléguées de part et d'autre, ordonné en parallèle la mise en œuvre d'une enquête sociale auprès
du Service de l'enfance et de la jeunesse (SEJ) (décision querellée, p. 8-9).
d) L'appelant fait valoir que l'intimée serait dans la totale incapacité de comprendre ce qu'il
se passe, en particulier de maîtriser les documents qui lui parviennent, d'en comprendre la portée
et d'avoir la réaction adéquate. Il allègue qu'elle n'a jamais manifesté le moindre intérêt pour le
paiement des charges du ménage, ni sur la façon dont il gérait son budget, pas plus qu'elle ne

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s'est préoccupée d'un élément essentiel pour la santé de sa fille, donnant comme exemple le fait
que ce n'est que lors de l'audience du 24 juin 2015 qu'elle s'est souciée de la carte d'assurance-
maladie de l'enfant. Partant, il soutient qu'il serait pour le moins hasardeux de confier une enfant
de 3 ans à une personne ne disposant d'aucune compétence linguistique ou administrative,
redoutant que par légèreté ou par ignorance, son épouse commette une erreur administrative qui
aurait de graves conséquences pour C.________, n'étant pas certain qu'elle puisse toujours
trouver de l'aide en temps opportun. Il ajoute enfin que s'il est certes vrai qu'il a moins de temps
que l'intimée pour s'occuper de l'enfant, il peut lui offrir un cadre plus sûr et plus stable (appel, p. 2-
4). Quant à B.________, elle rappelle que depuis son arrivée en Suisse, en 2013, elle a été
maltraitée par son époux, qui la frappait régulièrement et la séquestrait dans l'appartement, n'ayant
pas le droit d'en sortir. Elle n'avait pas de téléphone, n'avait pas accès à la boîte aux lettres, n'avait
pas le droit de contacter sa propre famille au Kosovo et ne pouvait pas sortir faire les courses. Elle
n'a ainsi pas pu, de toute évidence, apprendre le français. Ses seuls contacts étaient avec les
voisins, quand son mari lui permettait de se rendre à la place de jeu au bas de l'immeuble avec
leur fille. Elle n'a jamais parlé de cette situation par peur des représailles. Elle ajoute que c'est
depuis qu'elle a osé requérir l'aide des autorités et du Centre LAVI qu'elle a pu envisager de
prendre des cours de français, ce depuis le 14 juillet 2015. Elle est soutenue par le Centre LAVI et
par une amie en mesure de lui traduire la paperasse administrative. Elle ajoute que le fait qu'elle
se soit inquiétée de la carte d'assurance-maladie lors de l'audience du 24 juin 2015 prouve qu'elle
se préoccupe du système, qu'elle désire apprendre et s'intégrer. Depuis qu'elle a la garde de sa
fille, C.________ a un pédiatre, qu'elle n'avait pas lors de la vie commune (réponse, p. 4-7).
En l'occurrence, en dépit des reproches formulés de part et d'autre, rien au dossier ne permet en
l'état, avant le dépôt du rapport d'enquête sociale attendu, de douter des capacités éducatives de
l'un ou l'autre parent, leurs compétences étant a priori équivalentes. En revanche, il faut retenir
avec le premier juge que l'intimée a une disponibilité plus grande que l'appelant pour s'occuper
personnellement de l'enfant, puisqu'elle n'exerce actuellement aucune activité lucrative, au
contraire de ce dernier, astreint à un programme d'occupation. En outre, à tout le moins à titre
provisoire, il apparaît plus raisonnable et facile d'attendre de A.________ – compte tenu de son
revenu potentiel, de ses indemnités de chômage actuelles, de sa connaissance de la langue et de
son intégration (cf. décision querellée, p. 7) – qu'il trouve une solution temporaire de logement
pour lui seul, plutôt que d'exiger cela de B.________, qui devrait se reloger avec sa fille de 3 ans,
alors qu'elle est en l'état sans ressources, ne parle pas le français et est soutenue par le Centre
LAVI. Partant, au regard des données de l'espèce et à l'aune du bien de l'enfant, la décision du
premier juge de confier la garde de C.________ à la mère et de lui attribuer le domicile conjugal,
qui ne prête pas le flanc à la critique, sera confirmée.
Il s'ensuit le rejet de l'appel sur ces questions. En outre, l'exercice du droit de visite du père tel que
prévu dans la décision attaquée sera confirmé, les déclarations des parties relatives à
d'éventuelles maltraitances envers leur fille étant totalement contradictoires et rien au dossier ne
permettant en l'état de formuler un quelconque reproche à l'égard de A.________.
3.
a) Aux termes de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe notamment, à la requête de l'un des
conjoints, la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. A cet égard, tant que
dure le mariage, l'obligation de soutien et le principe de solidarité découlant de l'art. 163 CC
perdurent (ATF 137 III 385 consid. 3.1) et le solde disponible des époux, après paiement de toutes
leurs charges indispensables, doit en principe être réparti à parts égales entre eux, le minimum
vital du débiteur devant être préservé dans tous les cas (ATF 140 III 337 consid. 4.3; 135 III 66).

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Néanmoins, lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, les
critères applicables à l'entretien des conjoints après le divorce (art. 125 CC) doivent être pris en
compte par le juge des mesures provisionnelles ou protectrices pour déterminer le droit de chacun
à une contribution d'entretien (ATF 128 III 65 consid. 4a); la question de la reprise ou de
l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux – après un délai convenable (ATF 129 III 417) – se
pose alors.
Quant à la contribution en faveur de l'enfant, l'art. 285 al. 1 CC, applicable en vertu du renvoi de
l'art. 176 al. 3 CC, prévoit qu'elle doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et
aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant, ainsi
que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de
ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence
réciproque les uns sur les autres. Celui des parents dont la capacité financière est supérieure est
par ailleurs tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si l'autre
remplit son obligation à l'égard de l'enfant essentiellement en nature. Les tabelles de l'Office de la
jeunesse du canton de Zurich (les nouvelles recommandations datent de janvier 2000 et la
dernière tabelle du 1er janvier 2015, identique à celle de 2014), publiées on-line, peuvent servir de
point de départ pour la détermination des besoins d'un enfant dans un cas concret. Toutefois, il
s'agit de recommandations concernant les besoins d'entretien statistiques moyens; chaque
application desdites tabelles ne doit donc pas être rigide, il faut au contraire éviter tout
schématisme. Les valeurs de ces tabelles peuvent être réduites jusqu'à 25%, de cas en cas, pour
tenir compte notamment d'un train de vie peu élevé ou d'un coût de la vie, au lieu de résidence,
inférieur à la moyenne suisse; elles ne peuvent être reprises sans modification que dans le cas
d'un ménage disposant de revenus dépassant de 20% son minimum vital élargi notamment aux
charges fiscales, voire augmentées légèrement en cas de revenu cumulé bien supérieur à
CHF 10'000.- par mois, étant précisé que les tabelles sont fondées sur un revenu cumulé des
parents de CHF 7'000.- à CHF 7'500.- par mois (arrêts TF 5A_100/2012 du 30 août 2012 consid. 6
et 5A_507/2007 du 23 avril 2008 consid. 5.1; Tribunal cantonal in RFJ 2010 p. 337 consid. 2b/bb
et les références).
Il faut de plus rappeler qu'en matière de fixation de contributions d'entretien, le juge dispose d'un
large pouvoir d'appréciation (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 et les références citées).
b) En l'espèce, l'appelant ne conclut à la suppression de toute pension en faveur de sa fille
que comme conséquence de sa conclusion relative à une modification de la garde, rejetée en
l'état. Le premier juge avait alors astreint ce dernier à contribuer à l'entretien de sa fille par le
versement d'une pension mensuelle de CHF 500.-. Au vu des situations financières respectives
des parties établies en première instance et non contestées en appel, pas davantage que le coût
d'entretien de l'enfant, fixé à CHF 473.-, allocations familiales déduites (CHF 400.- [MV] +
CHF 248.- [part au logement, soit 20% de CHF 1'240.-] + CHF 70.- [AM] - CHF 245.- [AF]), ce
montant peut rester inchangé.
Quant à la pension pour l'épouse, elle pourra être maintenue à CHF 250.-, le disponible de
A.________, tel qu'établi par le Président du Tribunal et non contesté indépendamment du
changement de garde (décision querellée, p. 10), lui permettant de s'en acquitter.
L'appel sera rejeté sur ces points.

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4.
a) Vu le sort de l'appel et sous réserve de l'assistance judiciaire, les frais de la procédure
d'appel doivent être mis à la charge de A.________, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
b) Les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt sont fixés à CHF 900.- (art. 95 al. 2
let. b CPC).
c) Vu la nature, la difficulté et l'ampleur de la procédure, le travail nécessaire de l'avocat,
comme l'intérêt et la situation économiques des parties, les dépens d'appel de B.________ sont
fixés globalement (art. 105 al. 2 et 96 CPC; art. 64 al. 1 let. e et 63 al. 2 RJ) à la somme de
CHF 900.-, débours compris, plus TVA par CHF 72.- (8% de CHF 900.-).
d) La décision de première instance n'étant pas finale, c'est à juste titre que les frais y relatifs
ont été réservés (art. 104 al. 3 CPC).
la Cour arrête:
I.
L’appel est rejeté.
Partant, la décision de mesures provisionnelles rendue le 30 juin 2015 par le Président du
Tribunal civil de la Sarine est intégralement confirmée.
II.
Les frais d’appel sont mis à la charge de A.________, sous réserve de l’assistance judiciaire.
III.
Les frais judiciaires dus à l’Etat sont fixés à CHF 900.-.
IV.
Les dépens d'appel de B.________ sont fixés globalement à la somme de CHF 900.-,
débours compris, plus la TVA par CHF 72.-.
V.
Communication.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF).
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 18 septembre 2015/sze
Le Président
La Greffière-rapporteure