fr_gerichte · 102 2016 247 · 2017-01-23 · de

Entscheid des II. Zivilappellationshofs des Kantonsgerichts | Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
102 2016 247
Urteil vom 23. Januar 2017
II. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident:
Adrian Urwyler
Richter:
Catherine Overney, Michel Favre
Gerichtsschreiberin:
Anna Schwaller
Parteien
A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten 
durch Rechtsanwältin Christine Güntensperger
gegen
B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 
Gegenstand
Konkurs (Art. 174 SchKG)
Beschwerde vom 18. November 2016 gegen den Entscheid des 
Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 14. November 2016


Kantonsgericht KG
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Sachverhalt
A.
Mit Entscheid vom 14. November 2016 eröffnete der Präsident des Zivilgerichts des 
Seebezirks auf Begehren der B.________ AG über A.________ den Konkurs, da der 
Gesuchsgegner weder einen Rückzug des Begehrens noch einen Ausweis über die Tilgung der 
Forderung beigebrachte hatte und den Akten keine Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 172 ff. 
SchKG zu entnehmen waren.
B.
Am 18. November 2016 reichte A.________ Beschwerde gegen diesen Entscheid ein. Er 
beantrage der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Entscheid vom 
14. November 2016 aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sämtliche Schulden bei der 
B.________ AG am 16. November 2016 bezahlt worden seien. 
Mit Entscheid vom 9. Dezember 2016 erteilte der Präsident des II. Zivilappellationshof der 
Beschwerde die aufschiebende Wirkung
C.
Die B.________ AG reagierte mit Stellungnahme vom 19. Dezember 2016 und verzichtete 
darin infolge Bezahlung des geschuldeten Betrages einschliesslich Zinsen und Kosten auf die 
Weiterführung des Konkursverfahrens.
Erwägungen
1.
a)
Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der 
ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der Entscheid ist dem Beschwerdeführer am 
15. November 2016 zugegangen, die Beschwerde vom 18. November 2016 ist damit fristgerecht 
erfolgt.
b)
Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung oder die offensichtlich 
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien 
können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie echte Noven unter bestimmten 
Bedingungen (Abs. 2) vorbringen. Die Beschwerde wird im Summarverfahren behandelt (Art. 251 
Bst. a ZPO).
c)
Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). In 
der Regel ist das Beschwerdeverfahren schriftlich, aber die Rechtsmittelinstanz kann eine Partei-
verhandlung anordnen, wenn sie es für zweckmässig erachtet (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7379).
2.
a)
Der 
Beschwerdeführer 
führt 
im 
Wesentlichen 
aus, 
der 
Entscheid 
des 
Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 14. November 2016 betreffend die Konkurseröffnung 
über ihn sei aufzuheben. Er habe sämtliche Schulden bei der B.________ AG am 16. November 
2016 bezahlt, darin sei ein echtes Novum zu sehen. Im beigelegten Betreibungsregisterauszug 
seien zwar noch offene Betreibungen enthalten, es sei aber auch ersichtlich, dass einige 
Betreibungen erledigt wurden. Er habe mit gewissen Gläubigern Abzahlungsvereinbarungen 
abgeschlossen und leiste seine Zahlungen regelmässig. Damit sei seine Zahlungsfähigkeit 
glaubhaft gemacht.


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b)
Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung 
aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden 
beweist, dass die Schuld inzwischen, einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt ist (Ziff. 1), der 
geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der 
Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Der Schuldner hat die 
Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser auch die Urkunden für 
den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzureichen (BGE 139 III E. 4). 
Aus der genannten Bestimmung ergibt sich eindeutig, dass die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu 
machen ist und die Aufhebung des Konkurses nur in Frage kommt, wenn zusätzlich eine der drei 
weiteren Voraussetzungen durch Urkunden bewiesen ist. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG 
aufgestellten Voraussetzungen sind demnach kumulativ (BGer 5A_350/2007 E. 4). Glaubhaft 
gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, 
selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben 
könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, 
dass 
die 
Zahlungsfähigkeit 
des 
Konkursiten 
wahrscheinlicher 
sein 
muss 
als 
seine 
Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, 
insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht 
von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die 
geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss 
namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- 
oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen 
vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen 
Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der 
beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und 
selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den 
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen 
Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf 
unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem 
aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil BGer 
5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1 mit weiteren Hinweisen). 
c)
Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten 
getilgt und die Gläubigerin hat in ihrer Stellungnahme auf die Durchführung des Konkurses 
verzichtet (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 3 SchKG). Seine Zahlungsfähigkeit hat der 
Beschwerdeführer durch einen Betreibungsregisterauszug belegt. Darin sind noch zwei 
Betreibungen aufgeführt. Die übrigen sind allesamt erloschen oder bezahlt worden. Es ist nicht 
ersichtlich, dass der Schuldner systematisch Rechtsvorschlag erheben würde. Ferner sind für die 
letzten 20 Jahre keine Konkursscheine registriert und es sind auch keine weiteren 
Konkursbegehren hängig. Der Beschwerdeführer weist nicht klar nach, dass ausreichend liquide 
Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Dies lässt sich einzig auf seine sowie 
die Ausführungen der Beschwerdegegnerin stützen, dass es ihm möglich war die Schulden (inkl. 
jener welche zur Konkurseröffnung geführt hatte) in der Höhe von insgesamt CHF 14‘120.75 
gegenüber der Beschwerdegegnerin bar zu bezahlen. Mit Blick darauf, dass keine zu strengen 
Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt werden dürfen, ist diese 
insgesamt als glaubhaft gemacht zu betrachten. Die Konkurseröffnung ist aufzuheben.
3.
Da der Beschwerdeführer das Verfahren durch nicht rechtzeitiges Bezahlen des 
geschuldeten Betrages verursacht hat, sind ihm die Prozesskosten für beide Instanzen 
aufzuerlegen (Art. 108 ZPO).


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Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 200.- festgesetzt und dem 
Beschwerdeführer auferlegt; sie werden von dem durch die Gesuchstellerin geleisteten 
Kostenvorschuss bezogen. Die B.________ AG hat Anspruch auf Rückerstattung der übrigen 
CHF 800.- durch das Zivilgericht des Seebezirkes.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren (inkl. Verfahren betreffend die aufschiebende 
Wirkung) sind auf CHF 500.- festzusetzen und mit dem von dem Beschwerdeführer geleisteten 
Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 49 Abs. 1, 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). 
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Der Hof erkennt:
I.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Der Konkursentscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 14. November 
2016 wird aufgehoben.
II.
Die Prozesskosten werden A.________ auferlegt.
Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 200.- festgesetzt; 
diese sind vom Kostenvorschuss der B.________ AG zu beziehen. Die B.________ AG hat 
Anspruch auf Rückerstattung der vom Kostenvorschuss verbleibenden CHF 800.- durch das 
Zivilgericht des Seebezirkes.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit 
dem durch A.________ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
III.
Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht 
angefochten 
werden. 
Das 
Beschwerderecht 
und 
die 
übrigen 
Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das 
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, /pra
Präsident
Gerichtsschreiberin