fr_gerichte · 603 2020 155 · 2020-12-21 · fr

Arrêt de la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Öffentliches Gesundheitswesen

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
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www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
603 2020 155
603 2020 156
Arrêt du 21 décembre 2020
IIIe Cour administrative
Composition
Présidente :
Anne-Sophie Peyraud 
Juges :
Marianne Jungo, Johannes Frölicher
Greffier-stagiaire :
Dominic Etienne
Parties
A.________, recourante, 
B.________, recourante, 
C.________, recourante, 
contre
SERVICE DE L'ENFANCE ET DE LA JEUNESSE, autorité intimée 
Objet
Santé publique - Port du masque dans les structures d'accueil 
extrafamilial - Ordonnance administrative avec effets sur les tiers - 
Décision susceptible de recours - Base légale - Proportionnalité
Recours (603 2020 155) du 28 septembre 2020 contre l'acte du 
27 août 2020 et requête d'effet suspensif (603 2020 156) du même 
jour


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considérant en fait
A.
Par courriel daté du 27 août 2020, le Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après: SEJ) a 
transmis une "information" aux responsables des structures d'accueil extrafamilial de jour 
préscolaire et extrascolaire imposant sans délai le port du masque à tout le personnel, y compris 
direction et intendance, ainsi qu'aux parents et tiers de plus de 12 ans entrant dans les locaux de 
la structure d'accueil.
B.
Le 28 septembre 2020, B.________, assistante socio-éducative à la crèche D.________, 
A.________, mère de deux enfants âgées de trois ans et demi et de sept mois, et C.________, 
mère d'une fille de deux ans, déposent un recours auprès du Tribunal cantonal contre l'obligation 
du port du masque dans les structures précitées. Elles concluent principalement à son annulation 
et, subsidiairement, à sa limitation au seul moment de l'accueil, le tout avec suite de frais. 
A l'appui de leurs conclusions, les recourantes estiment que le port du masque viole la liberté 
personnelle au sens de l'art. 10. al. 2 Cst., le droit au développement personnel de l'enfant garanti 
par l'art. 11 al. 1 Cst. et qu'il va à l'encontre de la protection particulière de ce dernier voulue par 
les constituants fédéral et cantonal. Elles font valoir en particulier une atteinte à l'intégrité pour le 
personnel des structures d'accueil de la petite enfance ainsi que pour les parents et leurs enfants 
qui en subissent les conséquences, ceux-ci étant même, du fait des bactéries et champignons 
accumulés dans les masques, exposés à un danger supplémentaire pour leur santé. Surtout, la 
communication entre les enfants et le personnel les encadrant est lourdement entravée, mettant 
en danger leur développement physique et psychique. Les recourantes se réfèrent à plusieurs avis 
qui reconnaissent que le masque peut avoir un impact néfaste grave sur le développement 
émotionnel des apprentissages de l'enfant. Elles reprochent à la directive de n'avoir pas fait l'objet 
d'une évaluation par des spécialistes. S'agissant de la proportionnalité de la mesure litigeuse, les 
recourantes estiment que le port du masque n'est pas nécessaire pour éviter la transmission du 
virus au sein des structures d'accueil de jour de la petite enfance car, en l'état actuel des 
connaissances, l'enfant n'est pas connu comme un vecteur de la maladie. De même, elles sont 
d'avis que la mesure n'est pas efficace dès lors que les enfants touchent le masque porté par les 
éducateurs et éducatrices et essaient de le retirer. Elles sont d'avis qu'il y a d'autres mesures 
alternatives à privilégier, moins invasives, telles que prise de température, désinfection des mains, 
non prise en charge des enfants présentant des symptômes, éducateur de référence pour des 
moments privilégiés avec l'enfant sans masque, moments sans masque dans des situations 
essentielles pour les enfants (repas, sieste) et port du masque transparent.
A titre de mesures provisionnelles urgentes, elles demandent en outre la suspension de 
l'application du plan de protection litigieux.
Le recours est soutenu par l'Association E.________, par sa présidente, F.________.
Le 25 septembre 2020, le plan de protection du 27 août 2020 a été modifié. Il prévoit désormais 
des exceptions au port du masque. Ainsi, notamment, chaque enfant de moins de 24 mois peut 
être confié à un-e accueillant-e qui est en contact et parle avec l'enfant sans masque d'hygiène 
pendant une partie du temps d'accueil. Cette personne doit se tenir à une distance de 1,5 m des 
autres personnes et porter un masque, sauf lorsqu'elle est en contact avec cet enfant. Les autres 
accueillant-e-s portent un masque d'hygiène lorsqu'ils/elles s'occupent de cet enfant (cf. ch. 1.1. 


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let. a). Une réglementation spéciale est également prévue pendant la période d'adaptation d'un 
enfant, tout comme lors de l'accueil des enfants, de manière individuelle ou collective, permettant 
à l'accueillant-e de faire connaissance sans et avec un masque, respectivement de montrer 
brièvement son visage sans masque (cf. ch. 1.1. let. b et c). Si une distance de 1,5 m peut être 
maintenue de façon continue dans des situations pédagogiques clés, il n'est pas nécessaire de 
porter un masque d'hygiène (cf. ch. 1.1. let. d). En outre, si un enfant de plus de deux ans est 
déstabilisé par le contact avec des personnes portant des masques, il sera confié, de façon 
temporaire, à une personne de référence, qui, comme décrit au ch. 1.1. let. a, s'occupera de lui 
sans masque d'hygiène (cf. ch. 1.1. let. f).
Le 21 octobre 2020, la Juge déléguée a admis d'entrer en matière sur le recours dont elle a été 
saisie en lieu et place de la Direction de la santé et des affaires sociales (ci-après: DSAS). Dans la 
même décision, elle a refusé de suspendre, par mesure provisionnelle urgente, l'application du 
plan de protection litigieux, dans sa teneur modifiée au 25 septembre 2020.
Dans leur détermination du 13 octobre 2020 adressée à la Direction, les recourantes confirment le 
maintien de leur recours, nonobstant la modification du plan de protection. Elles estiment que les 
enfants de plus de 24 mois demeurent en permanence confrontés à du personnel masqué alors 
même que cet âge reste crucial pour l'apprentissage du langage et le partage des émotions. Pour 
les moins de 24 mois, elles sont d'avis que le dispositif modifié n'est que peu réaliste au vu des 
ressources en personnel disponibles dans les crèches. Tout bien pesé, les changements 
intervenus dans la directive ne sont pas de nature à modifier le port du masque qui demeure 
constant et obligatoire par le personnel des structures d'accueil. Elles se réfèrent aux mesures 
prises dans d'autres cantons, lesquelles seraient moins incisives, et remettent en cause 
l'adéquation de la mesure litigieuse, trop invasive pour les jeunes enfants, qui plus est sur la 
durée.
C.
Dans ses observations du 9 novembre 2020, le SEJ propose le rejet du recours, dans la 
mesure de sa recevabilité. Il relève que l'information du 27 août 2020 a été conditionnée par une 
évolution préoccupante du nombre de cas positifs au COVID-19 parmi le personnel du milieu 
d'accueil extrafamilial pour enfants dans le canton et qu'elle reflète tant l'état des connaissances 
scientifiques et recommandations spécialisées que la situation cantonale particulièrement 
préoccupante à cette date. Il souligne que dès que la situation sanitaire s'est calmée, un nouveau 
plan de protection a été mis en place, par information du 25 septembre 2020, cette dernière étant 
également appelée à évoluer. L'autorité s'en remet à justice, s'agissant de la qualité pour recourir 
des recourantes. Quant à la qualification de l'acte, le SEJ estime qu'il s'agit d'une simple 
information, non susceptible de recours. Même si l'on devait admettre qu'il s'agit d'une directive ou 
d'une ordonnance administrative, on se trouverait en présence d'un acte interne, non sujet à 
recours, dès lors que des inspections sur place pourraient donner lieu à des décisions dûment 
motivées et signées qui, elles, pourraient faire l'objet d'un recours. Sur le fond, le SEJ souligne que 
la nouvelle information du 25 septembre 2020, seule désormais visée par le recours, est basée sur 
les recommandations de la Fédération suisse pour l'accueil de jour de l'enfant (ci-après: 
kibesuisse), rédigées en collaboration avec l'Institut Marie Meierhofer pour l'enfant (ci-après: MMI) 
et l'Hôpital universitaire pour enfant de Zurich, elles-mêmes relayées par Pro Enfance, l'Office 
fédéral des assurances sociales et l'Office fédéral de la santé publique (ci-après: OFSP). Il relève 
que les droits et intérêts de l'enfant constituent l'une de ses préoccupations majeures, dont les 
plans de protection tiennent compte. Si le port du masque et les autres mesures peuvent être 
déroutants pour de jeunes enfants, la fermeture des moyens d'accueil extra-familiaux ne préserve 


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pas mieux le bien de l'enfant. Sans solution de garde, les parents doivent eux-mêmes s'en occuper 
à la maison, parfois alors qu'ils sont en télétravail. Certains n'auront ainsi pas de temps à accorder 
à leur enfant pour permettre son bon développement. Celui-ci n'aura également, dans de telles 
circonstances, plus la possibilité de se "sociabiliser" avec d'autres enfants de son âge, ceci sans 
parler de ceux issus de milieux défavorisés plus sévèrement touchés par la fermeture des lieux 
d'accueil. Partant, il est dans l'intérêt des enfants que les structures d'accueil soient 
opérationnelles, ce qui n'est pas possible en cas de pénurie de personnel. Le SEJ observe par 
ailleurs que les mesures alternatives suggérées par les recourantes sont intégrées dans le plan de 
protection actuel, telles la désinfection des mains et le fait que les enfants atteints du virus restent 
à la maison. Plusieurs exceptions au port du masque sont également prévues. Seule la prise de 
température n'y figure pas, au motif qu'elle n'est pas suffisante, notamment pour les personnes 
asymptomatiques, ainsi que le port du masque transparent, non encore homologué au niveau 
fédéral, malgré les démarches de la Direction dans ce sens.
S'exprimant par ailleurs sur une intervention de l'Association E.________ adressée le 6 novembre 
2020 au Service du médecin cantonal, le SEJ relève que l'exemption à l'obligation du port du 
masque notamment dans les structures d'accueil, désormais de droit fédéral, ne vaut que si ledit 
masque complique considérablement la prise en charge. Le fardeau de la preuve incombe ainsi à 
celui qui l'allègue. 
Invitée également à s'exprimer, la Direction confirme, le 18 novembre 2020, que les mesures 
socio-sanitaires sont prises en concertation entre le SEJ, le Service du médecin cantonal et elle-
même et qu'elle souscrit aux observations du SEJ. Elle indique qu'une nouvelle information a été 
transmise aux structures d'accueil le 16 novembre 2020, confirmant les règles relatives au port du 
masque de protection émises le 25 septembre 2020, tout en recommandant de limiter au strict 
nécessaire ses exceptions.
D.
Dans leurs contre-observations du 14 décembre 2020, les recourantes modifient en partie 
leurs conclusions. Elles concluent à l'annulation des directives du 27 août 2020 ainsi que de celles 
du 25 septembre et du 6 (recte: 16) novembre 2020. Elles maintiennent que ces dernières 
demeurent pour l'essentiel lettre morte en raison de nombreuses difficultés organisationnelles, 
confirmées par plusieurs structures d'accueil qui dénoncent que les exceptions au port du masque 
sont restreintes au strict minimum depuis le 16 novembre 2020. C'est pourquoi elles demandent 
toujours que le port du masque soit limité au seul moment de l'accueil. Subsidiairement, elles 
requièrent une exception au port du masque opaque par le personnel en présence des enfants 
lorsqu'une distance de 1,5 m peut être observée. Plus subsidiairement, elles revendiquent que les 
crèches soient équipées de masques transparents. Enfin, elles réclament une décision formelle 
et/ou une norme de densité suffisante garantissant, dans toutes les crèches, une pratique uniforme 
et conforme à l'art. 3 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; 
RS 0.107). A l'appui de leurs conclusions, elles font valoir que priorité doit être donnée à la santé 
et au développement de l'enfant face à la situation des adultes et des fonctionnements financiers 
et économiques, dans le sens des conclusions susmentionnées. Elles se réfèrent à la pratique du 
canton de Vaud, voire même de Zurich, dans lesquels le masque n'est pas porté lorsque la 
distance entre les adultes est respectée, le premier canton cité ayant par ailleurs introduit le 
masque transparent depuis le début décembre. Elles reprochent aux autorités de n'avoir entrepris 
aucune véritable démarche en vue de trouver des solutions adaptées, contrairement à ce qui a été 
promis, le dossier remis à l'issue de la procédure de médiation en matière de transparence le 
démontrant à l'envi. Les recourantes évoquent en outre le récent arrêt rendu le 7 décembre 2020 


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par la Cour de céans en la cause 603 2020 167 concernant le port du masque au CO pour s'en 
distancier, la situation des petits enfants n'étant pas comparable à celle des enfants de 12 à 15 
ans. Elles remettent de plus désormais en cause la légalité des directives et invoquent le non-
respect des normes d'élaboration et de publication des actes (courriel), qui plus est dans un 
contexte de limitation des droits fondamentaux et même internationaux d'application directe. Enfin, 
elles revendiquent avoir été à l'origine des changements intervenus en cours de procédure et 
estiment que les frais de justice doivent être mis intégralement à la charge de l'Etat.
Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre parties.
Il sera fait état des arguments, développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les 
considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
en droit
1.
1.1.
En l'espèce, le recours est dirigé contre le courriel du 27 août 2020 contenant une directive 
du SEJ, attaquable selon les recourantes, et contre une simple information selon l'autorité, non 
susceptible de recours.
Il y a dès lors lieu de trancher cette question, laquelle peut mettre fin, cas échéant, au présent 
litige.
1.2.
A titre liminaire, il y a lieu de constater que l'acte en question imposait le port du masque 
sans condition à tous les adultes et enfants de plus de 12 ans dans les structures d'accueil du 
canton. Le 25 septembre 2020, l'obligation du port du masque a été réaménagée et des 
exceptions ont été prévues. Les recourantes ont déclaré maintenir leur recours. 
L'obligation du port du masque a une nouvelle fois été modifiée le 16 novembre 2020, sans pour 
autant que ses aménagements n'aient été fondamentalement revus. Le recours porte ainsi 
désormais sur l'obligation du port du masque dans sa teneur au 16 novembre 2020 et les 
conclusions des recourantes qui portent sur l'annulation des versions précédentes, remplacées par 
cette dernière, sont irrecevables dans la mesure où elle ne sont pas sans objet.
2.
La première question à résoudre est celle de savoir si le port du masque constitue un objet 
susceptible d'être attaqué, en l'occurrence par la voie du recours direct auprès du Tribunal 
cantonal (en lieu et place de la Direction, dès lors qu'il a été déposé en application de l'art. 119 du 
code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative [CPJA; RSF 150.1]), 
et si les autres conditions de recevabilité sont remplies. 
2.1.
Selon l'art. 114 al. 1 let. a CPJA, le Tribunal cantonal connaît en dernière instance 
cantonale, à moins que la loi ne place l’affaire dans la compétence d’une autre autorité, des 
recours contre les décisions prises notamment par le Conseil d’Etat, ses Directions et la 
Chancellerie d’Etat, ainsi que les commissions administratives qui leur sont rattachées.


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D'après l'art. 114 al. 2 let. b CPJA, le Tribunal cantonal connaît des recours dans les cas non visés 
à l’al. 1, notamment si le contrôle juridictionnel exigé par le droit fédéral ou international n’est pas 
déjà assuré par une autre autorité; le Tribunal cantonal est alors compétent même si la loi déclare 
que la décision est définitive.
2.2.
2.2.1. Pour être susceptibles d’un recours devant les instances cantonales, les actes attaqués 
doivent en principe être considérés comme des décisions. L’art. 4 CPJA définit les décisions 
comme étant des mesures de caractère obligatoire prises dans un cas d’espèce en application du 
droit public et qui ont pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations (let. a), 
de constater l’existence, l’inexistence ou le contenu des droits ou d’obligations (let. b), de rejeter 
ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des 
droits ou des obligations (let. c). La décision a la particularité de toucher, par son contenu, la 
situation juridique du destinataire. Elle est un acte individuel et concret s’adressant à une ou 
plusieurs personnes déterminées dans un cas d’espèce. Vu sa portée, elle doit satisfaire à 
certaines exigences de forme. En principe, il faut accorder à l'administré le droit d'être entendu au 
préalable (art. 57ss CPJA). La décision doit revêtir la forme écrite (art. 68 CPJA), être désignée 
comme telle, être motivée et indiquer les voies de droit (art. 66 CPJA). 
Selon la jurisprudence, sont des décisions les actes de l'autorité qui règlent de manière unilatérale 
et contraignante un rapport juridique dans un cas particulier (ATF 137 II 409 consid. 6.1; 135 II 30 
consid. 1.1; arrêt TF 2C_777/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2 in SJ 2010 I p. 516). Pour 
déterminer s'il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de 
l'acte, à savoir si, par son contenu, il en a le caractère, même s'il n'est pas intitulé comme tel et ne 
présente pas certains éléments formels typiques d'une décision, telle l'indication des voies de droit 
(arrêts TF 2C_282/2017 du 4 décembre 2017 consid. 2.1; 1C 532/2016 du 21 juin 2017 
consid. 2.3.1; 2C 271/2012 du 14 août 2012 consid. 1.3, non publié in ATF 139 II 384) (cf. arrêt TF 
2C_859/2016 du 31 juillet 2018 consid. 4.1). 
2.2.2. Cette notion s’oppose à celle d’actes normatifs cantonaux. Ces derniers comprennent 
toutes les lois et ordonnances édictées par les autorités cantonales et contiennent par définition 
des règles générales et abstraites destinées à s’appliquer à un nombre indéterminé de personnes 
qui rentreront ultérieurement dans leur champ d’application (arrêt TF 2C_589/2016 du 8 mars 
2017, consid. 6.2.1 et les références citées).
2.2.3. Entre ces deux notions se trouvent des actes administratifs hybrides, dont en particulier les 
décisions générales. Il s’agit d’actes qui, comme une décision particulière, régissent une situation 
déterminée, mais qui, à l’instar d’une norme légale, s’adressent à un nombre important de 
personnes qui ne sont individuellement pas déterminées. Ces actes ont vocation à s’appliquer 
directement à la majorité des intéressés potentiels en fonction d’une situation de fait suffisamment 
concrète, sans qu’il ne soit besoin de les mettre en œuvre au moyen d’un autre acte de l’autorité 
(arrêts TF 2C_589/2016 du 8 mars 2017 consid. 6.2.2 et les références citées; 5A_981/2014 du 
12 mars 2015 consid. 5.1; 2A_609/2010 du 18 juin 2011 consid. 1.1.1). En ce sens, la décision 
générale peut être appliquée et exécutée sans autre mesure concrète et n’appelle pas une 
individualisation ultérieure (arrêt TF 8C_130/2014 du 22 janvier 2015 in SJ 2015 I p. 293). 
Les décisions collectives sont en principe soumises aux mêmes règles que les décisions 
individuelles (DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 895). Du point de vue de la 


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protection juridique en particulier, ces actes sont assimilés à des décisions (arrêts TF 8C_91/2015 
du 16 décembre 2015 consid. 3.1; 5A_981/2014 du 12 mars 2015 consid. 5.1; ATF 125 I 313 
consid. 2b; 112 Ib 249 consid. 2b).
2.2.4. Selon la jurisprudence et la doctrine, il est encore envisageable, d’un point de vue pratique, 
qu’une décision générale soit englobée dans un acte normatif. D’après la doctrine, la Constitution 
du canton de Fribourg du 16 mai 2004 (Cst. FR; RSF 10.1) n’exclut a priori pas que des actes 
normatifs contiennent exceptionnellement, outre des dispositions normatives, des actes 
particuliers. Pourtant, du point de vue procédural, le traitement des décisions particulières et 
générales, qui ont été élaborées selon la procédure prévue pour des actes normatifs et qui ont été 
intégrées dans ces derniers, pose toujours des problèmes pratiques (WALDMANN/SCHMITT, La 
nature juridique controversée d’une ordonnance du Conseil d’Etat in RFJ 2009 p. 123 ss, 128; 
arrêt TF 2C_330/2013 du 10 septembre 2013 consid. 3.4.5 et les références citées). 
D’après le Tribunal fédéral, dans ce type de situation, dès que la cause, pour des raisons de 
sécurité juridique et d’économie de procédure, ne peut être traitée que sous un seul angle, 
respectivement en fonction d’une seule nature juridique, "[…] l’incorporation d’actes particuliers à 
un acte qui est, telle l’ordonnance, d’ordinaire classé parmi les actes normatifs crée, […] 
l’apparence d’un texte normatif dans son ensemble" (arrêt TF 2C_330/2013 du 10 septembre 2013 
consid. 3.4.5 et 3.4.8). Il s’agit là de la théorie de l’apparence.
2.2.5. Par ailleurs, les ordonnances administratives sont des actes unilatéraux, généraux et 
abstraits dont les destinataires sont les agents de l'Etat et non, théoriquement, les administrés. 
Elles ne sont donc pas considérées comme des règles de droit. Partant, elles ne sont pas 
obligatoirement publiées, ne lient ni le juge ni l'administration en tant que telle, ni les administrés, 
auxquels elles ne peuvent ni imposer d'obligation ni octroyer de droits. Appelées directives, 
circulaires, instructions, ordres de service, règlements internes, mais aussi communications ou 
recommandations, les ordonnances administratives se divisent en prescriptions d'organisation et 
en directives d'interprétation (cf. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd. 2018, n. 331 s. et 
les références citées; cf. ég. MOOR, Droit administratif, vol. I, Les fondements, 2012, p. 421 et 
427).
Ces règles ont incontestablement un caractère interne. Selon la jurisprudence, faute d'avoir des 
effets juridiques directs sur les particuliers, les ordonnances administratives, qui ne valent dès lors 
pas comme décision (ATF 128 I 167 consid. 4.2), ne peuvent faire l'objet d'un recours en tant que 
telles. Seules les décisions concrètes, prises le cas échéant conformément aux instructions 
internes, seront contrôlées (cf. TANQUEREL, n. 336). 
Cela étant, une ordonnance administrative peut exceptionnellement être attaquée lorsque, d'une 
part, elle déploie des effets externes, c'est-à-dire qu'elle porte atteinte au moins indirectement à la 
position juridique des administrés et que, d'autre part, son application ne peut pas se traduire dans 
une décision formelle contre laquelle l'administré pourrait recourir de manière efficace et 
raisonnable pour violation éventuelle de ses droits fondamentaux (arrêt TF 2C_613/2015 du 
7 mars 2017 consid. 2 avec références à ATF 128 I 167 consid. 4.3; 125 I 313 consid. 2a; 122 I 44 
consid. 2a). Les mêmes critères s'appliquent aux dispositions édictées dans le cadre de rapports 
de puissance publique particuliers, en matière de police ou d'écoles notamment. Dans le domaine 
d'établissements publics scolaires, on distingue selon que les règles litigieuses ne sont que 
purement internes ou selon qu'elles touchent la situation des élèves ce qui les rend attaquables 


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(arrêt TF 2C_613/2015 du 7 mars 2017 consid. 2 avec renvoi à l’arrêt TF 2C_272/2012 du 9 juillet 
2012 consid. 4.4.3).
2.2.6. De manière générale, est ainsi déterminante la question de savoir si des droits et des 
obligations avec effet obligatoire sont visés, en d'autres termes si l'acte attaqué touche la position 
juridique de chacun de quelconque manière et l'astreint à faire, à subir ou à renoncer à un 
comportement ou fixe d'une autre manière sa relation juridique avec l'Etat. Ne constitue en 
revanche pas un objet susceptible d'être attaqué l'acte administratif ou la pratique administrative 
générale sans conséquences juridiques concrètes (arrêt TF 2C_272/2012 du 9 juillet 2012 
consid. 4.2 et les références citées).
Pour répondre à la question de savoir si l'acte litigieux doit être qualifié d'acte d'autorité attaquable, 
il y a lieu d'examiner s'il est en mesure de porter atteinte à des droits fondamentaux ou à une autre 
situation juridique digne de protection. La possibilité de les attaquer dépend de la situation 
juridique matérielle et de la nécessité du contrôle judiciaire qui y est lié. Cela découle de l'art. 29a 
Cst., selon lequel, sous certaines réserves, chacun peut prétendre à faire appel au juge en cas de 
contestations juridiques. Cette garantie du contrôle judiciaire a des conséquences sur 
l'interprétation de la notion de décision, en ce sens que l'existence d'une contestation juridique au 
sens de l'art. 29a Cst. implique l'existence d'une décision, pour autant que la protection légale ne 
soit pas exclue d'une autre manière ou sur la base d'une disposition légale (arrêt TF 2C_272/2012 
du 9 juillet 2012 consid. 4.3; ATF 128 I 167 consid. 4.5).
2.3.
En l'occurrence, le courriel litigieux émane du SEJ mais son contenu a été discuté dans la 
task-force présidée par la Conseillère d'Etat, Directrice de la santé et des affaires sociales, laquelle 
a estimé qu'il pouvait être tenu pour une injonction de nature hiérarchique l'ayant directement 
influencé.
2.3.1. L'acte litigieux repose matériellement sur les compétences générales dévolues à la DSAS 
en matière de structures d'accueil, prévues à l'art. 1 al. 2 du règlement cantonal du 27 septembre 
2011 sur les structures d'accueil extrafamilial de jour (RStE; RSF 835.11), qui autorisent celle-ci à 
émettre, après consultation des milieux concernés, des directives et des recommandations pour 
déterminer les conditions d'octroi d'autorisation et de prise en charge (let. a), alors que le Service 
surveille notamment les milieux d'accueil (art. 1 al. 3 let. b RStE).
Par ailleurs, la Suisse se trouve en situation particulière au sens de la loi du 28 septembre 2012 
sur les épidémies (LEp, RS 818.101; cf. ordonnance du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à 
lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière, ordonnance COVID-19 situation 
particulière, RS 818.101.26).
Dans ce contexte, les cantons demeurent compétents, sauf disposition contraire de la présente 
ordonnance, et ils peuvent prendre des mesures temporaires applicables régionalement si le 
nombre d'infections est élevé localement ou menace de le devenir (cf. art. 2 et 8 al. 2 de 
l'ordonnance COVID-19 situation particulière en lien avec l'art. 40 LEp).
Aux termes de l'art. 117 Cst. FR – intitulé "Compétences – Circonstances extraordinaires" –, le 
Conseil d'Etat prend les mesures nécessaires pour parer aux dangers sérieux, directs et 
imminents. Ces mesures cessent de produire effet une fois le danger disparu ou en l'absence 
d'approbation par le Grand Conseil dans le délai d'une année.


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En vertu de l'ordonnance fribourgeoise du 17 août 2020 relative aux mesures destinées à lutter 
contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière (RSF 821.40.73), le Conseil d'Etat a 
délégué à la DSAS et à la Direction de la sécurité et de la justice la compétence de prendre les 
mesures urgentes sous forme de décisions ou de directives (art. 2 de l'ordonnance cantonale 
précitée). Selon son art. 3, la conduite sanitaire de la crise relative à l'épidémie de coronavirus 
(COVID-19) est confiée à une "task force" dirigée par la DSAS. La "task force" comprend des 
personnes représentant la DSAS, les réseaux hospitaliers, la Conférence des préfets et 
l'Etablissement cantonal des assurances sociales. Ces dispositions ont été abrogées au 
17 octobre 2020 puis partiellement réintroduites le 30 octobre 2020 par le biais de l'ordonnance 
cantonale du 28 octobre 2020 déclarant la situation extraordinaire à l'échelon cantonal (RSF 
821.40.22) jusqu'au 30 novembre 2020; sa validité a été prolongée jusqu'au 19 janvier 2021.
Depuis le 30 octobre 2020, l'état de situation extraordinaire a en effet été reconnu sur l'ensemble 
du territoire cantonal (cf. ordonnance fribourgeoise du 28 octobre 2020 précitée).
Ainsi, à côté des compétences générales dévolues à la DSAS en la matière, des compétences 
spécifiques et temporaires ont été dévolues au Conseil d'Etat, respectivement à sa délégation, 
pour lutter contre la pandémie.
Or, l'obligation litigieuse de porter le masque, adressée aux structures d'accueil de la petite 
enfance, a pour but de limiter la propagation du virus. L'on se trouve dès lors en présence d'un 
concours de compétences ou de compétences parallèles. Il n'y a toutefois pas de raison 
d'instaurer une préséance entre autorités, à tout le moins ici, dès lors que la Conseillère d'Etat, 
Directrice de la DSAS, est membre de la délégation du Conseil d'Etat compétente pour prendre les 
mesures que la pandémie exige, qu'elle présidait, lorsque la directive originaire a été émise, 
l'ancienne "task force" chargée de conseiller et de faire des propositions pour y contribuer, et que 
la Conseillère d'Etat, Directrice de la DSAS, est l'autorité compétente en général pour émettre 
directives et recommandations au sein des structures d'accueil de la petite enfance. Les 
recourantes ne remettent d'ailleurs pas formellement en question les compétences de la DSAS 
quant à l'objet litigieux puisqu'elles ont souscrit à l'application de l'art. 119 CPJA.
2.3.2. Sur le fond, l'acte attaqué impose le port obligatoire du masque aux adultes et aux jeunes 
de plus de 12 ans dans les structures d'accueil extrafamilial de jour préscolaire et extrascolaire, 
sous réserve de certaines exceptions.
L'on est ainsi en présence d'une directive ou de recommandations au sens précité adressés en 
interne aux collaborateurs et collaboratrices des structures d'accueil, dès lors que le port du 
masque constitue une règle ayant trait à l'organisation du travail à l'intérieur de la structure et 
qu'elle impose notamment à ces derniers un comportement déterminé, dans le cadre de leur 
fonction (cf. TANQUEREL, n. 333; MOOR, p. 421 et 422). La dénomination figurant dans le courriel 
(information) n'est en revanche pas déterminante à cet égard, tout comme le support (courriel) qui 
a servi à sa transmission, dès lors que l'obligation a été portée à la connaissance de l'ensemble 
des usagers, au sens large du terme, des structures d'accueil. Au-delà des collaborateurs et 
collaboratrices de ces structures d'accueil directement touchés par l'obligation qui leur est faite, en 
effet, les tiers qui pénètrent dans les locaux sont aussi directement impactés puisqu'ils ont 
également l'obligation de porter le masque. La directive impose sans ambiguïté aux adultes et aux 
jeunes, quels qu'ils soient, un comportement déterminé dans les lieux précités, à savoir le port 
obligatoire du masque, pouvant entraver leurs droits fondamentaux, dont notamment leur liberté 
personnelle. Les enfants dont les collaborateurs et collaboratrices s'occupent ne sont pas tenus à 


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un comportement déterminé mais ils sont pour leur part confrontés obligatoirement au port du 
masque quand ils fréquentent les structures d'accueil. Cette obligation ne nécessite enfin aucune 
concrétisation ou individualisation spécifique par le biais d'une décision formelle, contrairement à 
ce que semblent prétendre les recourantes.
Dans ces circonstances, force est d'admettre que la directive imposant le port du masque emporte 
les effets d'une décision au sens de l'art. 4 CPJA et peut être attaquée comme telle.
2.4.
S'agissant de la qualité pour recourir des recourantes, celle-ci peut être considérée comme 
donnée, que cela soit par celle d'entre elles qui travaille dans une crèche, confrontée tous les jours 
travaillés à l'obligation faite par la directive, ou encore par les mères des enfants qui fréquentent la 
crèche, pour elles-mêmes, lorsqu'elles les amènent ou viennent les rechercher, mais aussi en leur 
qualité de représentante légale de leurs enfants, dans ce cas contraints de subir ce qu'elles 
considèrent comme les conséquences néfastes du port du masque par les éducateurs et 
éducatrices.
Par ailleurs, même si la directive a été modifiée à deux reprises depuis le 27 août 2020, le port du 
masque demeure la règle. L'intérêt au recours est ainsi encore actuel.
2.5.
Enfin, le recours a été déposé dans le délai et les formes légales.
2.6.
Partant, il sied d'entrer en matière sur le litige.
3.
3.1.
D'après l'art. 10 al. 2 Cst., tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à 
l’intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement.
Selon l'art. 11 Cst., les enfants et les jeunes ont droit à une protection particulière de leur intégrité 
et à l’encouragement de leur développement. Ils exercent eux-mêmes leurs droits dans la mesure 
où ils sont capables de discernement.
En vertu de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base 
légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et 
imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt 
public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but 
visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.).
Toute restriction doit être fondée sur une base légale suffisamment claire et précise, les 
restrictions graves devant être prévues par une loi au sens formel (ATF 146 I 11 consid. 3.1.2; 
144 I 126 consid. 5.1; 139 I 280 consid, 5.1). L'exigence de précision est destinée à assurer la 
sécurité du droit et l'égalité de traitement. Dans cette mesure, les dispositions en cause doivent 
être formulées d'une manière suffisamment précise pour permettre aux individus d'adapter leur 
comportement et de prévoir les conséquences d'un comportement déterminé avec un degré de 
certitude approprié aux circonstances (ATF 146 I 11 consid. 3.1.2; 143 II 162 consid. 3.2.1; 139 I 
280 consid. 5.1 et les références citées). Le principe de la légalité ne doit pas être vidé de sa 
substance ni, inversement, être appliqué avec une exagération telle qu'il entre en contradiction 
irréductible avec la réalité juridique et les exigences de la pratique (ATF 143 II 283 consid. 3.5; 143 
I 220 consid. 5.1.2; 135 I 130 consid. 7.2 et les références citées). Le législateur ne peut pas éviter 
de recourir à des concepts généraux plus ou moins flous qui nécessitent d'être concrétisés par la 


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pratique. Le degré de précision nécessaire ne se prête pas à une définition abstraite. Il dépend 
notamment de la diversité des situations à évaluer, de la complexité et de la prévisibilité des 
décisions à prendre dans chaque cas d'espèce, des destinataires de la législation, de la gravité de 
l'atteinte aux droits fondamentaux et de la difficulté de choisir une solution appropriée avant qu'un 
cas d'application ne se présente concrètement (ATF 136 I 87 consid. 3 / JdT 2010 I 87).
3.2.
En l'espèce, c'est sur la base de l'art. 6 LEp que le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance 
COVID-19 situation particulière.
En outre, en vertu de l'art. 8 al. 2 de ladite ordonnance, en corrélation avec l'art. 40 LEp, les 
cantons ont pour leur part la possibilité d'ordonner des mesures qui ont un caractère temporaire et 
une portée locale ou régionale, ce qu'a précisément fait le canton en ce qui concerne les 
structures d'accueil le 27 août 2020, via la DSAS et le SEJ.
Force est ainsi d'admettre, qu'entre la base constitutionnelle et les bases légales et réglementaires 
rappelées ci-dessus, dont celles en lien avec les compétences générales de la DSAS en lien avec 
les structures d'accueil ainsi que les compétences spécifiques en matière de lutte contre le 
COVID, le port du masque pouvait être imposé dans les structures d'accueil extrafamilial. 
Depuis la fin octobre en outre, le canton de Fribourg se trouve en situation extraordinaire. Il 
appartient au Conseil d'Etat de prendre les mesures nécessaires pour parer aux dangers sérieux, 
directs et imminents induits par la pandémie (cf. art. 1 de l'ordonnance fribourgeoise du 28 octobre 
2020). Dans ces circonstances, force est de constater que l'obligation du port du masque dans les 
structures d'accueil extra-familial repose d'autant plus sur une base légale suffisante.
En outre, depuis le 10 novembre 2020, de telles structures restent ouvertes, moyennant un plan de 
protection, en vertu de l'art. 5 de l'ordonnance fribourgeoise au 10 novembre 2020 relative aux 
mesures cantonales pour freiner la propagation du coronavirus (RSF 821.40.73). Désormais, le 
canton a ainsi formellement transféré aux autorités compétentes en la matière, à savoir ici à tout le 
moins la DSAS, voire le SEJ, les compétences d'adopter des plans de protection pour lutter contre 
le virus.
De plus, depuis le 19 octobre 2020, au niveau fédéral cette fois, toute personne se trouvant dans 
les espaces clos et extérieurs accessibles au public des installations et des établissements, y 
compris les marchés, ainsi que dans les zones d’attente des gares, des arrêts de bus et de tram, 
dans les gares, les aéroports ou d’autres zones d’accès aux transports publics doit porter un 
masque facial (art. 3b al. 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière). Selon l'art. 3b al. 3, 
abrogé au 29 octobre 2020, l’obligation visée à l’al. 1, s'agissant notamment des structures 
d’accueil extrafamilial (let. a), s’appliquait uniquement lorsqu’elle était prévue dans le plan de 
protection visé à l’art. 4. Depuis cette date, l'obligation du port du masque dans ces dernières n'est 
toutefois plus dépendante d'un quelconque plan de protection; en revanche, selon le nouvel art. 3b 
al. 2 let. c, les personnes dans les structures d'accueil sont exemptées du port du masque, dans la 
mesure où ce dernier complique considérablement la prise en charge.
L'on peut se demander, dans ces circonstances, si les compétences pour prendre les mesures 
pour lutter contre la pandémie, notamment dans les structures d'accueil extrafamilial, reviennent 
encore aux cantons. Cette question peut toutefois souffrir de rester indécise dès lors que les 
exceptions au port du masque prévues dans la directive litigieuse, à compter du 25 septembre 


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2020, vont dans le sens de la récente disposition fédérale, respectivement doivent cas échéant 
être interprétées à sa lumière.
Partant, on ne saurait remettre en doute le fait que la mesure litigieuse repose sur une base légale 
suffisante.
4.
Il convient encore d’examiner si les autres conditions de l’art. 36 Cst. sont remplies. Une restriction 
à un droit fondamental doit en effet être justifiée par un intérêt public et être proportionnée au but 
visé sans violer l’essence du droit en question.
4.1.
S'agissant de l'intérêt public, il ne saurait être sérieusement contesté qu’en raison de la 
pandémie COVID-19, il existe un intérêt public prépondérant manifeste, à savoir la protection de la 
santé de la population, lequel justifie une restriction des droits fondamentaux pour autant que 
celle-ci soit proportionnée. L’ordonnance COVID-19 situation particulière, tout comme les 
dispositions cantonales similaires, visent d’ailleurs expressément à prévenir la propagation du 
coronavirus, par exemple par le respect de distances interpersonnelles ou le port de masques de 
protection, et à interrompre les chaînes de transmission (cf. arrêts TC FR 603 2020 167 du 
7 décembre 2020 consid. 4.1; TC JU Cst 8/2020 du 8 octobre 2020 consid. 7.1).
A cet égard, il y a d'ailleurs lieu de souligner que le port du masque dans les crèches, auquel sont 
contraints les adultes et les jeunes de plus de douze ans, à l'exclusion des enfants, vise surtout à 
empêcher la propagation de la maladie entre adultes, en particulier parmi les éducateurs et 
éducatrices. La crainte de la transmission du virus ne provient ainsi pas de manière prépondérante 
des enfants qui fréquentent les structures d'accueil extra-familial, même s'il semblerait désormais, 
en l'état des connaissances, que, bien que peu symptomatiques, les enfants pourraient 
transmettre néanmoins le virus. Au-delà de la préservation de la santé des éducateurs et 
éducatrices mais aussi des parents, il s'agit aussi d'éviter que le personnel ne soit décimé, 
contraignant les structures à devoir fermer, avec les conséquences socio-économiques qui 
peuvent en résulter pour les parents et les enfants eux-mêmes. C'est en effet l'expérience 
malheureuse d'une telle structure d'accueil qui est à l'origine de la directive. Soulignons que 
l'institut MMI et kibesuisse ont évoqué la même problématique et parlé eux-mêmes de la menace 
qui pèse pour le maintien de l'offre en formation et accueil extrafamiliaux et pour toute la branche 
professionnelle (cf. pièce 6 bordereau autorité intimée). De ce point de vue également, 
contrairement à ce que semblent penser les recourantes, l'intérêt public justifie en soi la mesure 
litigieuse.
4.2.
4.2.1. Le principe de la proportionnalité exige pour sa part qu'une mesure restrictive soit apte à 
produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par 
une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà 
du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés 
compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 
136 IV 97 consid. 5.2.2 et les arrêts cités).
4.2.2. Depuis le 6 juillet 2020, le Conseil fédéral a imposé à tous les voyageurs âgés de plus de 
12 ans le port du masque facial dans les transports publics (cf. art. 3a ordonnance COVID-19 
situation particulière; RO 2020 2735 s.). L’art. 3 de cette ordonnance en vigueur depuis le 22 juin 


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2020 impose par ailleurs à chaque personne de respecter les recommandations de l’OFSP en 
matière d’hygiène et de conduite face à l’épidémie. Il fait référence aux règles d’hygiène et de 
conduite que cet office a édictées, actualisées et publiées sur son site internet depuis le début de 
l’épidémie de coronavirus en vertu de l’art. 9 al. 3 LEp. Elles portent sur les distances à respecter, 
le port du masque, le lavage des mains ou encore la manière de se saluer, de tousser ou 
d’éternuer. Ces règles sont expliquées à la population sur des affiches désormais connues de 
tous, sous la forme de pictogrammes accompagnés d’un texte court. S’agissant du masque, la 
Confédération recommande de manière générale de porter un masque lorsque la distance de 1,5 
mètre avec les autres personnes ne peut pas être respectée et qu’il n’y a pas de protection 
physique (p. ex. parois de séparation). Porter un masque au quotidien permet surtout de protéger 
les autres personnes. Une personne infectée peut être contagieuse sans le savoir jusqu’à deux 
jours avant l’apparition des symptômes. Les masques ne garantissent pas une protection à 100%, 
mais ils peuvent contribuer à ce que le nouveau coronavirus se propage moins rapidement 
(www.bag.admin.ch/bag/fr/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-
ausbrueche-epidemien/novel-cov/masken.html, consulté la dernière fois le 17 décembre 2020) (cf. 
arrêts TC FR 603 2020 167 consid. 4.2.1; TC JU Cst 8/2020 du 8 octobre 2020 consid. 7.2.1).
Depuis le 19 octobre 2020, la mesure a en outre été renforcée. Le port du masque est également 
obligatoire dans tous les espaces clos accessibles au public des installations et des 
établissements notamment, conformément à l'art. 3b de l'ordonnance COVID situation particulière, 
y compris dans les structures d'accueil extrafamilial, lorsque le plan de protection visé à l'art. 4 le 
prévoit (cf. art. 3b al. 3 ordonnance COVID situation particulière; RO 2020 4159 s.). Depuis le 29 
octobre 2020, soit à peine dix jours plus tard, le Conseil fédéral ne fait plus dépendre le port du 
masque dans les structures d'accueil à son introduction dans un plan de protection mais l'impose 
désormais de manière générale, sauf s'il complique considérablement la prise en charge (cf. art. 
3b al. 2 let. c ordonnance COVID situation particulière; RO 2020 4503 s.).
En soi, il est ainsi établi, compte tenu des connaissances scientifiques actuelles, que le port du 
masque, associé à d'autres mesures, est apte à ralentir la propagation du virus. S'il est vrai que le 
Conseil fédéral n'avait, au printemps 2020, pas imposé le port du masque, il en est largement 
revenu. Les raisons de ce changement importent peu. Il n'appartient de toute manière pas au 
Tribunal cantonal, saisi d'un recours à l'encontre de mesures cantonales, de remettre en cause 
l'obligation du port du masque imposée désormais au niveau fédéral dans tous les espaces clos 
ouverts au public, y compris dans les structures d'accueil de la petite enfance. Cela étant, la 
mesure forme un tout avec les autres incitations faites aux citoyens, comme la distanciation 
sociale et le lavage des mains. Manifestement, il n'apparaît ainsi pas judicieux, pour le Conseil 
fédéral, de préférer l'une ou l'autre de ces mesures, respectivement de renoncer à l'une d'entre 
elles. Si le fait de porter un masque dans les crèches restreint certes la liberté individuelle, il paraît 
ainsi apte à garder ces structures ouvertes, indirectement aussi les autres espaces clos ouverts au 
public. 
A cet égard, il y a lieu de relever que, dans sa réponse donnée par courriel du 5 novembre 2020 à 
l'Association E.________ et dont se prévalent les recourantes, l'OFSP indique que le port 
permanent de masques pendant la garde d'enfants, en particulier pour les jeunes enfants, ne 
semble pas adéquat. Il n'en demeure pas moins que l'ordonnance fédérale fait clairement du port 
du masque la règle, à laquelle il est possible de déroger, notamment dans les structures d'accueil, 
mais à la condition que la prise en charge en soit considérablement compliquée. Ainsi, tant au 


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niveau cantonal que fédéral, le port du masque a été imposé en raison de la situation sanitaire 
extraordinaire existante, y compris dans les structures d'accueil.
Les recourantes se prévalent certes de nombreuses prises de position et d'articles scientifiques 
selon lesquels le port du masque serait dangereux pour le développement physique et psychique 
de l'enfant. De tels avis sur le sujet ne sont toutefois pas de nature à remettre en cause l’obligation 
du port du masque en général dès lors qu’ils ne constituent que de simples points de vue 
différents. Ils doivent même être appréciés avec prudence eu égard aux considérants qui 
précèdent, en particulier face à l'étendue toujours plus importante des mesures prises par le 
Conseil fédéral et le Conseil d'Etat pour freiner la propagation du virus, dont le port du masque 
dans les structures d'accueil. Il sied aussi de relever que le SEJ a sollicité et tenu compte des avis 
émanant d'organisations spécialisées dans la prise en charge des jeunes enfants reconnues au 
niveau suisse. Il s'est inspiré tout particulièrement, dans sa directive modifiée au 25 septembre 
2020, des recommandations urgentes préconisées pour le canton de Zurich par le MMI et 
kibesuisse, le 7 septembre 2020 (pièce 6 bordereau SEJ), au titre desquelles figure la règle du 
port du masque. Les recourantes, pour leur part, se réfèrent aux recommandations de ces mêmes 
organismes, mais hors situation urgente. Les différences tiennent au régime exceptionnel. 
Soulignons par ailleurs que s'il y avait situation urgente au mois d'août dans les crèches, il y a 
désormais situation extraordinaire en général dans le canton depuis la fin octobre. 
4.2.3. Alors que l'ordonnance administrative du 27 août 2020 ne prévoyait aucune exception au 
port du masque, la directive actuelle a mis toutefois en place des aménagements. Ainsi, chaque 
enfant de moins de 24 mois peut être confié à un éducateur ou une éducatrice qui est en contact 
et parle avec l'enfant sans masque d'hygiène pendant une partie du temps d'accueil. Une 
réglementation spéciale est également prévue pendant la période d'adaptation d'un enfant, tout 
comme lors de l'accueil des enfants, de manière individuelle ou collective, permettant à l'adulte de 
faire connaissance sans et avec un masque, respectivement de montrer brièvement son visage 
sans masque. Par ailleurs, si une distance de 1,5 m peut être maintenue de façon continue dans 
des situations pédagogiques clés, il n'est pas nécessaire de porter un masque d'hygiène. De 
même, l'enfant de plus de deux ans, déstabilisé par le contact avec des personnes portant des 
masques, sera confié, de façon temporaire, à une personne de référence, à l'instar de ce qui est 
prévu pour les enfants plus jeunes.
Ces nouveaux aménagements vont dans le droit sens des mesures moins incisives que les 
recourantes souhaitaient obtenir. Elles allèguent toutefois que le port du masque demeure 
néanmoins la règle, les exceptions étant difficilement réalisables en raison des ressources limitées 
en personnel, voire selon l'interprétation stricte qui peut en être faite, notamment depuis l'incitation 
dans ce sens du SEJ du 16 novembre 2020. Il est vrai que les aménagements prévus requièrent à 
tout le moins organisation et souplesse. Toutefois, indépendamment de la situation sanitaire, les 
structures d'accueil de la petite enfance doivent de toute manière faire face à de nombreux 
impondérables, les contraignant à revoir leur planification. En outre, les enfants, confrontés 
également à leurs parents masqués dans d'autres endroits clos, ont certainement pour une bonne 
partie d'entre eux pu s'adapter à ces nouvelles contraintes, ce que l'article produit par les 
recourantes (pce 20) vient d'ailleurs confirmer. Ils ne sont de plus pas obligés de faire face, jour 
après jour, au port continu du masque par les adultes les côtoyant. Et pour ceux à qui cela pose en 
revanche un problème, les éducateurs peuvent désormais renoncer au port du masque. Cela 
étant, la règle qui prévaut est bien celle du port du masque, n'en déplaise aux recourantes, et les 
aménagements ne constituent que le régime d'exception. Le rôle du Tribunal cantonal se borne ici 


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à vérifier que la solution préconisée respecte les conditions précitées et la Cour n'a pas à 
substituer sa propre appréciation à celle des autorités qui en sont à l'origine.
S'agissant des masques transparents que réclament les recourantes, il n'appartient pas non plus 
au Tribunal cantonal de s'exprimer à ce sujet. Le port d'un tel masque ou d'un tel autre tient de 
l'exécution des directives et pourrait cas échéant faire l'objet de décisions particulières, de la 
compétence de la DSAS, voire du SEJ. On remarque cependant que son utilisation devra en 
premier lieu dépendre de son homologation quant à son efficacité en terme de protection contre le 
virus. Il y a lieu à cet égard de souligner que l'OFSP indique que les masques en plastique 
transparent ne sont indiqués qu'exceptionnellement, pour faciliter la communication en permettant 
la 
lecture 
labiale 
(www.bag.admin.ch/bag/fr/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-
pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/masken.html, consulté la dernière fois le 
17 décembre 2020); ils ne sont dès lors à ce stade pas considérés comme éprouvés, au contraire 
des masques opaques en papier. Enfin, le fait que d'autres cantons aient instauré des mesures 
moins incisives ou autorisé le masque transparent ne saurait lier les autorités fribourgeoises.
4.2.4. De plus, les entraves dans la liberté personnelle et la contrainte que pourraient subir 
certains enfants demeurent dans un rapport raisonnable avec le but de santé publique poursuivi 
en situation de situation extraordinaire, malgré l'art. 3 CDE. Dans la pesée des intérêts à réaliser, 
surtout en situation extraordinaire, il y a lieu d'admettre que l'intérêt bien compris des petits enfants 
ne peut pas s'opposer à l'intérêt public des citoyens en général et au but de santé publique 
poursuivi par la mesure pour faire barrière au port du masque dans les structures d'accueil. 
Comme déjà évoqué, les enfants ont déjà su s'adapter au port du masque, même les plus petits, 
et, pour les cas problématiques, des alternatives existent. 
Soulignons que, comme le passé récent l'a démontré, les mesures prises font l'objet d'adaptations 
régulières, pour tenir compte de l'avancée des connaissances scientifiques et des expériences 
réalisées. Les autorités se sont engagées à poursuivre dans cette dynamique et le Tribunal de 
céans ne peut que les inviter formellement à y veiller, de manière à demeurer en conformité avec 
l'art. 40 al. 3 LEp. Ces directives n'excluent cependant pas le prononcé de décisions individuelles 
pour régler des situations particulières, si nécessaire. 
4.2.5. Force est ainsi d'admettre que, compte tenu de la situation sanitaire extraordinaire, le port 
du masque dans les structures d'accueil - avec les exceptions aménagées - repose sur des bases 
légales suffisantes et qu'il constitue une mesure apte à contribuer à lutter contre la propagation du 
virus; cette mesure est en outre nécessaire, associée à d'autres mesures, pour atteindre le but 
visé, et elle demeure dans un rapport raisonnable entre celui-ci et l'intérêt public en général mais 
aussi avec l'intérêt des petits enfants.
5.
Il s'ensuit le rejet du recours, dans la mesure où il n'est pas irrecevable, voire sans objet.
La requête (603 2020 156) de mesures provisionnelles devient sans objet.
Les frais de justice sont mis solidairement à la charge des recourantes qui succombent, 
conformément à l'art. 131 CPJA et aux art. 1 et 2 du tarif fribourgeois du 17 décembre 1991 sur les 
frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12). Il n'y a 
pas lieu de renoncer à cela, contrairement à ce que souhaitent les recourantes, quand bien même 


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il faudrait admettre que c'est leur intervention qui a fait évoluer les directives, dès lors que celles-ci 
posent toujours comme principe l'obligation du port du masque.
La Cour arrête :
I.
Le recours (601 2020 155) est rejeté, dans la mesure où il n'est pas irrecevable, voire sans 
objet.
II.
Les frais de justice, fixes à CHF 1'500.-, sont mis solidairement à la charge des recourantes 
et sont compensés avec l'avance de frais.
III.
La requête (601 2020 156) de mesures provisionnelles, devenue sans objet, est rayée du 
rôle.
IV.
Notification.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).
Fribourg, le 21 décembre 2020/ape
La Présidente :
Le Greffier-stagiaire :