fr_gerichte · 102 2015 247 · 2016-02-01 · fr

Arrêt de la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Unentgeltliche Rechtspflege für die Beschwerde

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
102 2015 247 & 248
Arrêt du 1er février 2016
IIe Cour d’appel civil
Composition
Président:
Adrian Urwyler
Juges:
Catherine Overney, Michel Favre
Greffier:
Luis da Silva
Parties
A.________, 
requérante 
et 
recourante, 
représentée 
par 
Me Sébastien Pedroli, avocat
dans le cadre de la cause de mesures protectrices de l’union 
conjugale qu’elle a introduite contre
B.________, intéressé
Objet
Assistance judiciaire (art. 117 ss CPC)
Recours du 28 octobre 2015 contre la décision du Président du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 9 octobre 2015
Requête d’assistance judiciaire du 28 octobre 2015


Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
En date du 23 septembre 2015, A.________ a requis, auprès du Président du Tribunal civil 
de l’arrondissement de la Broye (ci-après: le Président), le bénéfice de l’assistance judiciaire dans 
le cadre de la requête de mesures protectrices de l’union conjugale qu’elle a introduite, le même 
jour, à l’encontre de B.________. Elle a également requis que Me Sébastien Pedroli lui soit 
désigné en qualité de défenseur d’office.
B.
Par décision du 9 octobre 2015, le Président a rejeté la requête d’assistance judiciaire de 
A.________, frais judiciaires à sa charge, en considérant qu’au jour du dépôt de la requête, elle 
disposait des ressources suffisantes pour supporter les frais de la procédure qu’elle a introduite à 
l’encontre de son conjoint, sans s’exposer à la privation des choses nécessaires à son existence et 
à celle de sa famille, au besoin en requérant de son époux le versement d’une provision ad litem. 
C.
Par mémoire du 28 octobre 2015, A.________ a interjeté un recours à l’encontre de cette 
décision, concluant, avec suite de frais et dépens, à l’admission de son recours, respectivement à 
la réformation de la décision attaquée, en ce sens que le bénéfice de l’assistance judiciaire totale 
gratuite lui soit accordé dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l’union 
conjugale qui l’oppose à B.________, et que Me Sébastien Pedroli lui soit désigné en qualité de 
défenseur d’office. Par la même occasion, elle sollicite également l’assistance judiciaire pour la 
procédure de recours, avec suite de frais et dépens.
Invité à se déterminer sur le recours, l’intéressé ne s’est pas manifesté à ce jour.
en droit
1.
a)
La décision refusant l'assistance judiciaire est sujette à recours, en application des 
art. 121 et 319 du Code de procédure civile (CPC).
b)
Le délai pour faire recours est de dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 2 
CPC), la procédure d'assistance judiciaire étant sommaire (art. 119 al. 3 CPC). Le recours ayant 
été déposé le 28 octobre 2015 contre la décision du 9 octobre 2015, notifiée le 19 octobre 2015, le 
délai est respecté.
c)
Dûment motivé et doté de conclusions, le recours est recevable en la forme.
d)
La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière en droit; s’agissant des faits, elle est 
en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). La notion de 
« manifestement inexacte » correspond à celle d’arbitraire telle que l’entend l’art. 9 Cst. (Message 
du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse (CPC), FF 2006 6841, 6984). Pour être 
arbitraire, la décision attaquée doit être manifestement insoutenable, se trouver en contradiction 
claire avec la situation de fait, violer gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou 
encore heurter de manière choquante le sentiment de la justice ou de l’équité. Pour qu’une 
décision soit annulée au titre de l’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit 


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insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 136 III 552 
consid. 4.2; ATF 129 I 8 consid. 2.1).
S’agissant de l’appréciation des preuves et de l’établissement des faits, il y a arbitraire lorsque 
l’autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à 
modifier la décision, lorsqu’elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore 
lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 
136 III 552 consid. 4.2 et les références citées).
e)
Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer 
un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4; 129 I 129 
consid. 1.1). En vertu du principe de l'unité de la procédure (ATF 134 V 138 consid. 3), la voie de 
recours ouverte contre une telle décision est déterminée par le litige principal (ATF 135 I 265 
consid. 1.2; 137 III 261 consid. 1.4). En l’espèce, celui-ci porte sur une procédure de mesures 
protectrices de l’union conjugale, de sorte qu’il s’agit d’une affaire non pécuniaire qui est 
susceptible de recours en matière civile au Tribunal fédéral (TF, arrêt 5A_108/2007 du 11.05.2007 
c. 1.2 ; art. 72 LTF).
f)
Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 
326 al. 1 CPC).
g)
En vertu de l’art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans tenir 
audience.
2.
En l’espèce, le premier juge a admis que la cause de mesures protectrices de l’union 
conjugale introduite par requérante sur le fond n’est pas dénuée de chances de succès (cf. 
décision attaquée, considérant 3, p. 2), ce qui n’est du reste pas contesté par l’intimé qui, faut-il le 
rappeler, ne s’est pas manifesté à ce jour.
En revanche, le premier juge a nié l’indigence de la requérante, en considérant qu’elle peut 
prétendre au versement d’une provision ad litem de la part de son époux, dont le versement prime 
sur l’octroi de l’assistance judiciaire qui lui est subsidiaire. Ainsi, après avoir relevé que les parties 
partagent toujours le domicile conjugal, le Président a examiné globalement les revenus et les 
charges du couple pour retenir que celui-ci dispose d’un montant disponible de CHF 2'107.- (avant 
impôts) à la fin du mois. Il a ensuite considéré, dans un deuxième temps, que le couple dispose 
des ressources nécessaires pour assumer les frais de la procédure – au besoin par le biais du 
versement d’une provision ad litem de la part de l’intimé en faveur de son épouse –, de sorte que 
la requête d’assistance judiciaire de la requérante devait être rejetée. 
La recourante conteste ce raisonnement qu’elle estime arbitraire et contraire au droit, 
singulièrement aux art. 117 ss CPC. Elle soutient au contraire que le premier juge aurait dû 
« prendre en compte les circonstances individuelles et concrètes de la requérante. » Or, elle 
rappelle que la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale qu’elle a introduite contre 
son époux tend à ce que les parties soient autorisées à vivre séparées, à ce que le domicile 
conjugal lui soit attribué – de sorte que l’intimé sera vraisemblablement contraint de se constituer 
un domicile séparé à brève échéance –, respectivement à ce que l’intimé soit astreint à lui verser 
une contribution d’entretien mensuelle de CHF 1’400.- en sa faveur et de CHF 1’300.- en faveur de 
leur enfant. En définitive, elle soutient que la situation actuelle des parties n’est que temporaire, de 


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sorte qu’en lui refusant l’assistance judiciaire le Président la prive de l’accès à la justice, 
respectivement viole le droit, en particulier l’art. 29 Cst.
a)
C’est le lieu de rappeler que les coûts d'une procédure matrimoniale, en particulier les 
mesures protectrices de l'union conjugale, ressortissent de l'entretien entre époux au sens de 
l'article 163 CC (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, in Berner Kommentar, n° 15 ad art. 163 CC). L'aide 
de l'Etat étant subsidiaire à l'obligation d'entretien des époux, le conjoint indigent n'a pas droit à 
l'assistance judiciaire gratuite tant que son conjoint dispose des ressources nécessaires pour 
assumer les frais de la procédure (ATF 119 Ia 135; HASENBÖHLER/OPEL, in BaslerKommentar, n. 
17 ad art. 163). L'époux auquel la provisio ad litem est réclamée ne doit pas être privé, par ce 
versement, des moyens nécessaires à sa propre défense (DE LUZE/PAGE/STOUDMANN, Droit de la 
famille, Code annoté, Lausanne 2013, n° 2.8 ad art. 163 CC). Un éventuel excédent entre le 
revenu à disposition et le minimum vital de la partie requérante doit être mis en relation avec les 
frais prévisibles de justice et d'avocat dans le cas concret: l'excédent mensuel devrait lui permettre 
de rembourser les frais de justice dans un délai d'un an s'ils sont peu élevés et dans un délai de 
deux ans s'ils sont plus importants (DE LUZE/PAGE/STOUDMANN, op. cit., n° 2.5 ad art. 163 CC).
b)
En l’espèce, conformément à une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, c’est à 
juste titre que le premier juge a rappelé que l’assistance judiciaire est subsidiaire par rapport à 
l’obligation d’entretien entre époux (cf. notamment ATF 138 III 672 c. 4.2.1 et les arrêts cités; arrêt 
TF 5A_973/2013 c. 7). L’assistance judiciaire est donc subsidiaire par rapport à l’octroi d’une 
provisio ad litem ou, autrement dit, si la requérante peut prétendre au versement d’une provisio ad 
litem, elle n’est pas indigente, ce qui par la même occasion exclut l’assistance judiciaire. Or, dans 
le cas d’espèce, force est de constater que la requérante n’a déposé aucune requête tendant au 
versement d’une provision ad litem de la part de son conjoint pour financer la procédure de 
mesures protectrices de l’union conjugale qu’elle a introduite au fond à l’encontre de ce dernier, ce 
qui en principe suffit à exclure son indigence. Sous cet angle déjà, l’argumentation de la 
recourante paraît douteuse, de sorte que son grief tiré de la violation des art. 117 ss CPC et 29 
Cst. apparaît mal fondé. Quoi qu’il en soit, le Président a retenu qu’au jour du dépôt de la requête, 
la requérante et son époux partageaient toujours le domicile conjugal – ce qui semble être toujours 
le cas actuellement –, respectivement qu’ils disposaient d’un solde mensuel, avant impôts, de 
CHF 2'107.-, solde qui, selon son appréciation, permet à la requérante de supporter les frais de la 
procédure de mesures protectrices de l’union conjugale sans s’exposer à la privation de choses 
nécessaires à son existence et à celle de sa famille, au besoin en requérant de son époux le 
versement d’une provisio ad litem (cf. décision attaquée, consid. 4, p. 4). La recourante ne le 
conteste pas véritablement, mais excipe que le Président aurait dû tenir compte de la situation qui 
sera la sienne à court terme, soit une fois que son époux se sera constitué un domicile séparé, 
comme elle le demande. Elle soutient à cet égard qu’une fois que cela sera chose faite, son époux 
ne sera alors plus en mesure de lui verser une provision ad litem. Ce raisonnement ne saurait être 
suivi. En effet, pour mémoire, la situation de la requérante doit être appréciée de manière concrète 
à la date du dépôt de la requête d’assistance judiciaire (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4) et non pas, 
comme elle tente vainement de la soutenir, sur la base de la situation qui, par hypothèse, devrait 
être la sienne une fois la séparation prononcée, avec tous les impondérables qui en résultent ; à 
cet égard, on relèvera que la recourante parvient à établir son indigence après avoir pris en 
considération le scénario qui lui est le plus favorable, à savoir l’admission intégrale de sa requête 
de mesures protectrices de l’union conjugale du 23 septembre 2015.


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Au vu de l’ensemble de ce qui précède, c’est à juste titre que le Président a rejeté la requête 
d’assistance judicaire introduite le 23 septembre 2015 par A.________ pour la procédure de 
mesures protectrices de l’union conjugale qu’elle a introduite à l’encontre de son époux. Il s’ensuit 
le rejet du recours sur ce point.
Ceci étant, A.________ est rendue attentive au fait qu’elle pourra renouveler sa requête 
d’assistance judiciaire en tout temps, si sa situation personnelle vient à évoluer.
3.
Le Président a pour le surplus mis les frais judiciaires de première instance, par CHF 200.-, à 
la charge de A.________, au motif que sa requête était téméraire (cf. décision attaquée, ad 
motivation, consid. 5, p. 4), ce qu’elle conteste (cf. recours, ad motivation, ch. II, p. 9 s).
a)
Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure 
d’assistance judiciaire, sauf en cas de mauvaise foi ou de comportement téméraire. 
Un procédé doit être qualifié de téméraire lorsqu’il est utilisé sans raison suffisante, ou afin de faire 
valoir un point de vue qui, considéré objectivement, ne peut être soutenu. Dans la procédure 
d’octroi de l’assistance judiciaire, la témérité entre en considération dans le contexte de 
l’indigence, notamment lorsque le requérant donne de faux renseignements sur son indigence, 
présente des pièces incomplètes ou inexactes ou par ses omissions, viole de manière crasse son 
devoir de collaboration à l’établissement de sa situation financière. En ce qui concerne les chances 
de succès de la cause, une appréciation erronée des chances de succès du requérant ou de son 
mandataire ne relève pas de manière générale de la témérité; une absence manifeste de chances 
de succès est au contraire nécessaire. La mauvaise foi, quant à elle, est une forme intentionnelle 
ou délibérée de la témérité, pour laquelle une faute de procédure commise par négligence suffit. A 
titre d’exemple, le requérant agit de mauvaise foi lorsque, dans la présentation de son indigence, il 
ment ou produit des pièces dont il sait qu’elles sont fausses ou falsifiées (ATF 127 III 178 / JdT 
2001 II 50 consid. 2a; arrêt TC FR 102 2014 95 consid. 2b et les références citées; TAPPY, art. 115 
n. 4 s. et art. 119 n. 26).
b)
En l’espèce, quand bien même A.________ aurait dû doubler sa requête d’assistance 
judiciaire d’une requête de provision ad litem (cf. supra consid. 3), son attitude dans la présente 
procédure ne saurait être qualifiée de téméraire, contrairement à ce qui a été retenu par le premier 
juge. Il s’ensuit l’admission de son recours sous cet angle, respectivement la réformation de la 
décision attaquée, en ce sens qu’il n’est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure de 
première instance.
4.
Bien qu’elle n’ait pris aucune conclusion formelle dans ce sens – cela ressort exclusivement 
de sa motivation (cf. recours, ad préliminaires, ch. VI, p. 2) et non des conclusions de son recours 
–, A.________ requiert l'assistance judiciaire pour la procédure de recours. 
a)
Conformément à la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, la procédure d’assistance 
judiciaire concerne le requérant et l’Etat. Dans la procédure de première instance, seul le 
requérant est partie à la procédure. En revanche, dans le cadre d’une procédure de recours contre 
une décision refusant ou restreignant l’octroi de l’assistance judiciaire à une partie au procès, le 
juge de première instance est également considéré comme une partie à la procédure de recours 
(ATF 140 III 501 consid. 4.1.2 et les réf. citées). Dès lors, en cas d’admission du recours du 
requérant à l’assistance judiciaire, il y a lieu de lui octroyer des dépens qui doivent être supportés 
par l’Etat, conformément à l’art. 106 al. 1 CPC (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2 et les réf. citées). 


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b)
En l’espèce, dans la procédure de recours, le chef de conclusions de la recourante en 
lien avec le refus d’assistance judiciaire, qui était de loin le plus important, est mal fondé. 
S’agissant de la problématique des frais judiciaires de première instance en revanche, elle obtient 
gain cause. Il y a dès lors lieu, en application de l’art. 106 al. 2 CPC, de décider qu’elle supportera 
les ¾ des frais, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
c)
La fixation des dépens de la recourante (art. 95 al. 1 let. b CPC) se fait de manière 
globale (art. 64 al. 1 let. a et e du Règlement du 30 novembre 2010 sur la justice, ci-après: RJ). 
Dans ce cadre, le "maximum" de l'indemnité globale s'élève à 3'000 francs pour le recours. Le 
montant "maximal" peut être augmenté jusqu'à son double si les circonstances le justifient; il ne 
peut toutefois être supérieur à celui qui aurait été alloué en cas de fixation détaillée (art. 64 al. 2 
RJ). Lors de la fixation du montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté 
et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, de l'intérêt et de la situation 
économique des parties (art. 63 al. 2 RJ). 
d)
En l'espèce, l'activité de Me Sébastien Pedroli dans le cadre de la procédure de recours 
consiste en l'établissement d'un recours de 12 pages dont 9 pages de motivation ainsi que la prise 
de connaissance du présent arrêt. Une indemnité globale de CHF 800.- comprenant les débours, 
apparaît dès lors raisonnable, indemnité à laquelle y a encore lieu d’ajouter la TVA (8 %). Partant, 
conformément à la répartition des frais décidée plus haut, une indemnité de CHF 200.-, TVA en 
sus par CHF 16.-, sera versée à la recourante à titre d’indemnité pour ses dépens de recours à la 
charge de l’Etat.
5.
Seule la procédure de requête d’assistance judiciaire tombe sous le coup de l’art. 119 al. 6 
CPC et est ainsi en principe gratuite, au contraire de la procédure de recours contre une décision 
de première instance rejetant ou retirant l'assistance judiciaire (ATF 137 III 470). 
a)
Compte tenu de l’admission (très) partielle du recours, il se justifie de faire supporter à 
A.________, conformément à la répartition des frais décidée plus haut, les ¾ des frais de la 
procédure de recours, le quart restant étant laissé à la charge de l’Etat. Les frais judiciaires sont 
fixés forfaitairement à CHF 400.-. La recourante supportera donc CHF 300.-.
b)
L’intimé n’ayant pas la position de partie, il n’a par contre pas droit à des dépens (ATF 
139 III 334), d’autant qu’il ne s’est pas déterminé sur le recours.
(dispositif en page suivante)


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la Cour arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye du 
9 octobre 2015 est modifiée et a désormais la teneur suivante :
« 1.
La requête d’assistance judiciaire déposée le 23 septembre 2015 par A.________ est 
rejetée.
2.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires. »
II.
Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________ à concurrence des 
¾, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 400.- pour la procédure de recours. 
Partant, A.________ assumera CHF 300.-, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
Une indemnité de CHF 200.-, TVA en sus par CHF 16.-, sera versé à la recourante à titre 
d’indemnité pour ses dépens de recours à la charge de l’Etat.
Il n’est pas alloué de dépens à B.________. 
III.
Communication.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 1er février 2016/lda
Président
Greffier