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Arrêt de la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Unentgeltliche Rechtspflege für die Beschwerde

Tribunal cantonal 
Kantonsgericht
CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ______________________________________________________________________________________
102 2012-109
102 2012-110
Arrêt du 27 août 2012
IIE COUR D'APPEL CIVIL
COMPOSITION
Président :
Adrian Urwyler
Juges :
Françoise Bastons Bulletti, Jérôme Delabays
Greffier :
Ludovic Farine
PARTIES
A.________, requérante et recourante, représentée par Me Dominique 
Morard, avocat 
contre
B.________, défendeur et intimé, représenté par Me Bruno Charrière, 
avocat 
OBJET
Assistance judiciaire
Recours du 13 avril 2012 contre la décision du Président du Tribunal civil 
de la Gruyère du 30 mars 2012


- 2 -
c o n s i d é r a n t e n f a i t
A.
Invitée à se déterminer sur la requête de citation en conciliation déposée par son 
époux B.________ dans le cadre d'une action en divorce, A.________ a indiqué le 15 
juin 2009 qu'elle devrait solliciter – ultérieurement – une provisio ad litem, voire 
l'assistance judiciaire (DO I/8). Elle a formulé ces requêtes le 11 mai 2010 seulement 
(DO II/11), la procédure ayant entre-temps été suspendue de facto en raison de 
pourparlers transactionnels. Le Président du Tribunal civil de la Gruyère (ci-après : le 
Président) lui a alors indiqué, le 17 juin 2010, ce qui suit (DO II/29) : "(…) veuillez 
prendre note que je statuerai sur la requête d'assistance judiciaire totale dans 
l'hypothèse où il ne serait pas possible de faire droit à la requête de provisio ad litem 
d'un montant de Fr. 5'000.- formulée par votre mandante. Cette décision interviendra 
après que les parties auront été entendues en contradictoire dans le cadre des mesures 
provisionnelles".
Les époux ont été entendus par le juge le 27 août 2010. Ils ont ensuite produit divers 
documents complémentaires, les derniers le 5 octobre 2010. Parallèlement, la procédure 
de divorce au fond a suivi son cours, notamment par la tenue d'une séance et des 
mesures d'instruction en ce qui concerne les avoirs de libre-passage, mais le Président 
n'a pas statué sur les mesures provisionnelles, ni sur l'assistance judiciaire. Il est à 
relever que, dans sa réponse au fond du 24 janvier 2011, A.________ lui a rappelé sa 
requête en ce sens (DO III/31).
Le 25 juillet 2011, B.________ a requis la modification d'une ordonnance de mesures 
provisionnelles urgentes du 16 juin 2010. Dans sa détermination du 6 octobre 2011, 
A.________ a rappelé une nouvelle fois sa requête d'assistance judiciaire du 11 mai 
2010, en demandant que cette question soit tranchée (DO IV/40). Après avoir réentendu 
les époux le 1er décembre 2011, le Président a statué sur les mesures provisionnelles le 
30 mars 2012, rejetant notamment la provisio ad litem requise. Le même jour, il a refusé 
l'assistance judiciaire à A.________ ; à cet égard, il a relevé que, compte tenu des 
pensions alimentaires octroyées le 30 mars 2012 avec effet rétroactif à mars 2010, 
l'épouse bénéficie depuis lors, selon les mois, d'un solde oscillant entre 1'006 fr. 95 et 
1'393 fr. 95, ce qui semble suffisant pour assumer les frais de la procédure (DO V/18).
B.
Par acte du 13 avril 2012, A.________ a interjeté recours à l'encontre de la 
décision du 30 mars 2012 rejetant sa requête d'assistance judiciaire. Elle conclut à 
l'octroi de celle-ci pour la première instance et la procédure de recours, avec suite de 
frais.
C.
Le 11 juillet 2012, B.________ a indiqué s'en remettre à justice quant au recours 
de son épouse.
D.
La décision de mesures provisionnelles du 30 mars 2012 est exécutoire, aucun des 
époux ne l'ayant attaquée en temps utile.


- 3 -
e n d r o i t
1.
Conformément à l'art. 404 al. 1 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 
2008 (CPC), la présente procédure de recours est régie par ce code, la décision attaquée 
ayant été rendue et communiquée aux parties après son entrée en vigueur. Toutefois, le 
droit de fond à appliquer est l'ancienne loi cantonale du 4 octobre 1999 sur l'assistance 
judiciaire (aLAJ), la requête ayant été formulée le 11 mai 2010, soit avant l'entrée en 
vigueur du CPC.
2.
a) La décision refusant l'assistance judiciaire est sujette à recours en application 
des art. 121 et 319 CPC.
b) Le délai pour faire recours contre la décision du Président est de 10 jours à 
compter de sa notification (art. 321 al. 2 CPC), la procédure d'assistance judiciaire étant 
sommaire (art. 119 al. 3 CPC). Posté le 13 avril 2012, le recours respecte ce délai, la 
décision attaquée ayant été notifiée au mandataire de la recourante le 5 avril 2012 
(DO V/41).
c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit ; s'agissant des 
faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 
CPC).
d) La décision concernant l'assistance judiciaire est incidente ; la voie de recours 
contre une telle décision est déterminée par le litige principal (Tribunal fédéral, arrêt 
4A_84/2008 du 14 mars 2008 et art. 51 al. 1 lit. c LTF). En l'espèce, vu les conclusions 
formulées par les parties au stade des mesures provisionnelles et au fond, la valeur 
litigieuse est manifestement supérieure à 30'000 francs.
e) En vertu de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour d'appel peut statuer sur pièces, sans 
tenir audience.
3.
La recourante reproche au premier juge d'avoir statué sur sa requête d'assistance 
judiciaire, le 30 mars 2012, en tenant compte des pensions alimentaires octroyées le 
même jour avec effet rétroactif à mars 2010. Elle fait valoir qu'au jour du dépôt de sa 
requête, qui est déterminant, elle n'avait qu'une contribution d'entretien de 2'750 francs, 
alors que ses charges s'élèvent à 3'781 fr. 05 par mois, de sorte qu'elle était clairement 
indigente. Selon elle, les pensions supérieures octroyées ultérieurement ne peuvent 
conduire qu'à un retrait de l'assistance judiciaire, voire à une demande de 
remboursement des prestations versées, mais non à un rejet de sa requête, d'autant que 
lorsque le premier a juge a statué, la décision de mesures provisionnelles du 30 mars 
2012 n'était pas exécutoire (recours, p. 5).
4.
a) Selon l'art. 1 aLAJ, la partie qui ne possède pas les ressources suffisantes pour 
couvrir les frais d'un procès, sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son 
existence et à celles de sa famille, peut être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire. 
Le droit à l'assistance judiciaire relève de la procédure cantonale. Cependant, sont 
également applicables les principes jurisprudentiels fondés directement sur l'art. 29 al. 3 
Cst. féd. et sur l'art. 6 ch. 3 let. c CEDH (ATF 120 Ia 179 consid. 3 / JdT 1995 I 283). Les 
conditions de l'octroi de l'assistance judiciaire sont appréciées selon les circonstances 


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concrètes existant au moment où l'assistance est demandée (ATF 124 I 304 consid. 2c in 
fine ; 122 I 5 consid. 4a ; 120 Ia 179 consid. 3a). Toutefois, lorsqu'une modification de la 
situation du requérant, qu'elle soit favorable ou non à celui-ci, intervient avant qu'il n'ait 
été statué sur sa requête, le principe de l'économie de procédure impose au juge de 
statuer en tenant compte aussi de la nouvelle situation (ATF 108 V 265 consid. 4 ; 
Tribunal cantonal, arrêt A2 2004-16 du 11 mai 2004, consid. 2a).
Le minimum vital du droit des poursuites élargi, c'est-à-dire augmenté de 20 à 25 % 
(ATF 124 Ia 97 consid. 3a et 124 Ia 1 consid. 2a et c ; 121 III 49 consid. 1c / JdT 1997 I 
54), constitue un point de départ (ATF 108 Ia 108 ; 106 I a 82 consid. 3) dans l'examen 
de la qualité d'indigent. Cependant, l'autorité compétente doit éviter de procéder de 
façon trop schématique, afin de prendre objectivement en considération tous les 
éléments importants de l'espèce (ATF 106 précité ; 108 Ia 108 consid. 5 b). Il convient 
en outre de ne tenir compte que des ressources du requérant effectivement disponibles 
(FAVRE, Assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse, 1989, p. 46). L'autorité 
examinera tous les engagements financiers du requérant d'une part et toutes ses 
ressources et sa fortune d'autre part (ATF 120 Ia 179 consid. 3 / JdT 1995 I 283 ; 119 Ia 
11 consid. 3a / SJ 1993 p. 454). Selon la pratique de la Cour, il y a également lieu de 
tenir compte de la charge fiscale au moment de la requête, pour autant que les impôts 
soient régulièrement payés (Tribunal cantonal, arrêt A2 2005-40 du 20.04.2005, 
consid. 2a ; RJN 1991 p. 111 s.), de même que de la prime pour l'assurance de base 
obligatoire de la caisse-maladie. Doit également être pris en compte le service des dettes 
exigibles, pour autant qu'elles soient régulièrement payées (Tribunal cantonal, arrêt A2 
2005-36 du 19 avril 2005, consid. 2c/aa).
b) Quand bien même la recourante ne s'en prévaut pas, il faut relever d'office que, 
selon la jurisprudence (Tribunal fédéral, arrêt 1P.345/2004 du 1er octobre 2004 ; RFJ 
2006 p. 382 et 2005 p. 46), le juge doit statuer sans délai sur une requête d'assistance 
judiciaire, dès lors que celle-ci est soumise à la procédure sommaire (art. 5 al. 1 aLAJ). 
Or, en l'espèce, le Président a attendu près de 23 mois pour rejeter, le 30 mars 2012, la 
requête d'assistance judiciaire présentée par A.________ le 11 mai 2010. Un tel mode 
de procéder est contraire au prescrit et au système de la loi, qui a pour but de ne pas 
laisser le justiciable dans l'incertitude quant à la prise en charge des frais de justice et 
des honoraires de son avocat. De plus, tant que sa requête n'a pas été rejetée, le 
justiciable peut raisonnablement penser que l'assistance judiciaire lui sera octroyée (RFJ 
2006 p. 382). 
Certes, dans le cas présent, le premier juge a indiqué le 17 juin 2010 qu'il statuerait sur 
la requête d'assistance judiciaire après avoir entendu les parties, l'assistance de l'Etat 
étant subsidiaire à l'octroi d'une provisio ad litem (Tribunal cantonal, arrêt A2 2007-72 
du 24 août 2007), requise en l'espèce. S'il peut effectivement se concevoir de différer la 
décision sur l'assistance judiciaire après l'audition des parties, force est de constater que 
celle-ci a eu lieu le 27 août 2010, les derniers documents requis étant produits le 5 
octobre 2010, et que le premier juge n'a statué que près de 18 mois après cette dernière 
date, alors qu'il a été relancé par le mandataire de A.________ par deux fois, les 24 
janvier et 6 octobre 2011 (supra, let. A). 
Par conséquent, en application de la jurisprudence publiée in RFJ 2006 p. 382, la 
confiance et la bonne foi de la recourante – qui, vu sa situation financière, pouvait 
raisonnablement penser qu'à défaut d'une provisio ad litem, l'assistance judiciaire lui 
serait octroyée – doivent être protégées jusqu'au jour où la décision de refus d'assistance 
judiciaire a été prononcée, soit le 30 mars 2012. Il s'ensuit l'admission partielle du 


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recours et l'octroi de l'assistance judiciaire du 11 mai 2010 au 30 mars 2012, à tout le 
moins.
c) Cela étant, la recourante ne conteste pas que, comme le premier juge l'a retenu, 
sa situation financière s'est sensiblement améliorée par rapport à la date de sa requête : 
en effet, par décision de mesures provisionnelles du 30 mars 2012 aujourd'hui exécutoire 
(supra, let. D), elle s'est vu octroyer, avec effet rétroactif à mars 2010, des pensions 
bien supérieures au montant mensuel de 2'750 francs perçu en mai 2010, lui laissant sur 
toute la période considérée un disponible variable, mais en tout cas supérieur à 1'000 
francs par mois, charge fiscale déjà déduite (décision attaquée, p. 2). Ainsi, dans la 
situation actuelle, l'octroi de l'assistance judiciaire ne se justifierait plus. Dès lors, il 
convient de la retirer, en application de l'art. 14 al. 1 aLAJ, parce qu'elle a cessé d'être 
nécessaire, les conditions de son octroi ayant disparu en cours de procédure.
Il faut préciser que ce retrait ne saurait avoir un effet rétroactif, au sens de l'art. 14 al. 3 
aLAJ. En effet, vu la situation juridique exposée ci-dessus (supra, ch. 4b), le premier juge 
ne pouvait pas rejeter la requête d'assistance judiciaire de A.________, même compte 
tenu de l'amélioration de sa situation financière résultant de la décision de mesures 
provisionnelles du 30 mars 2012. Ainsi, cette amélioration ne peut être retenue que 
depuis cette date, qui est déterminante pour le retrait de l'assistance judiciaire. Le 
remboursement à l'Etat des prestations reçues au titre de l'assistance judiciaire octroyée 
du 11 mai 2010 au 30 mars 2012 est réservé (art. 3 aLAJ).
d) En conséquence, le recours est partiellement admis. L'assistance judiciaire est 
octroyée à A.________ jusqu'au 30 mars 2012, Me Dominique Morard lui étant désigné 
en qualité de défenseur d'office. Dès la date précitée, l'assistance judiciaire est retirée à 
la recourante.
5.
a) En vertu de l'art. 107 al. 2 CPC, les frais judiciaires du présent arrêt, fixés 
forfaitairement à 200 francs, seront laissés à la charge de l'Etat, dans la mesure où ils ne 
sont imputables à aucune des deux parties. D'ailleurs, dans la procédure de recours, 
l'intimé s'en est remis à justice.
b) L'assistance judiciaire, finalement octroyée à A.________ pour la majeure partie 
de la procédure, doit englober les démarches nécessaires dans le cadre du recours qu'elle 
a dû interjeter. Pour celui-ci, une indemnité équitable de 400 francs, plus TVA par 32 
francs, sera allouée à son mandataire (art. 122 al. 2 CPC et 56 ss RJ).
l a C o u r a r r ê t e :
I.
Le recours est partiellement admis.
Partant, la décision rendue le 30 mars 2012 par le Président du Tribunal civil de la 
Gruyère est réformée ; son dispositif a désormais la teneur suivante :
"1.
Du 11 mai 2010 au 30 mars 2012, l'assistance judiciaire est accordée à 
A.________ pour la procédure de divorce qui l'a opposée à B.________. Elle 
comprend la dispense de payer les frais judiciaires, ainsi que les honoraires et 
débours de Me Dominique Morard, avocat à Bulle, qui lui est désigné en 
qualité de défenseur d'office.


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2.
Dès le 30 mars 2012, l'assistance judiciaire est retirée à A.________.
3.
Il n'est pas perçu de frais de justice."
II.
Pour la procédure de recours, une indemnité équitable de 400 francs, plus 32 francs 
de TVA, est allouée à Me Dominique Morard, à la charge de l'Etat.
III.
Les frais de justice de la procédure de recours, fixés forfaitairement à 200 francs, 
sont laissés à la charge de l'Etat.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les 
trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter 
recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 
Lausanne 14.
Fribourg, le 27 août 2012/lfa
Le Greffier :
Le Président :