fr_gerichte · 602 2011 32 · 2011-07-28 · fr

Arrêt de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Beschaffungswesen

Tribunal cantonal 
Kantonsgericht
CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ______________________________________________________________________________________
602 2011-32
Arrêt du 28 juillet 2011
IIE COUR ADMINISTRATIVE
COMPOSITION
Président :
Christian Pfammatter
Juges :
Josef Hayoz, Gabrielle Multone
Greffier-stagiaire :
Sébastien Moret
PARTIES
A.________ SARL, recourante, représentée par Me Pierre Mauron, 
avocat 
contre
PRÉFECTURE DU DISTRICT DE LA GRUYÈRE, autorité intimée, 
VILLE DE B.________, intimée, représentée par Me Nicolas Charrière, 
avocat, 
C.________ SA, intimée, représentée par Me Christophe Claude 
Maillard, avocat 
OBJET
Marchés publics
Recours du 30 mai 2011 contre la décision du 19 mai 2011


- 2 -
c o n s i d é r a n t e n f a i t
A.
Construit en 1985-1986 par C.________ SA, le Foyer D.________, à B.________, 
est un établissement médico-social pour personnes âgées. 
Se fondant sur une expertise effectuée en 2007 par E.________ SA, entreprise générale 
de construction composée des mêmes partenaires que C.________ SA, le Conseil général 
de B.________ a approuvé le 13 décembre 2010 un crédit d'investissement d'un 
montant de 5'540'000 francs pour la rénovation du bâtiment et la création d'une unité de 
psycho-gériatrie.
Par publication dans la Feuille officielle ainsi que sur le site internet simap.ch, la Ville de 
B.________ a procédé à un appel d'offres, par voie de procédure ouverte, pour le 
mandat d'architecte lié à ce projet. Les principales annexes techniques nécessaires à 
l'élaboration d'une offre d'honoraires ont été préparées par le bureau E.________ SA qui 
a effectué les études préalables, l'avant-projet, le projet complet pour la partie 
rénovation ainsi qu'une partie du projet pour la partie psycho-gériatrique. Les prestations 
d'architecte faisant l'objet de l'appel d'offres forment le 83 % des prestations totales pour 
les travaux principaux (partie psycho-gériatrie) et le 76 % pour les travaux de 
rénovation.
Parallèlement à ce marché, C.________ a obtenu de la commune le 21 avril 2010, dans 
une procédure sur invitation, le mandat d'architecte relatif à la construction d'une 
nouvelle cuisine et du réaménagement partiel des étages du Foyer D.________ pour un 
montant de 353'543 fr. 55.
B.
Prenant acte de cette pré-implication de E.________ SA, clairement annoncée dans 
l'appel d'offres, le bureau A.________ Sàrl a déposé une série de questions à 
l'adjudicateur afin de déterminer si C.________ SA était admis à soumissionner et, dans 
l'affirmative, si des aménagements particuliers seraient pris pour assurer l'égalité de 
traitement entre concurrents.
Le 28 février 2011, la Ville de B.________ a répondu que le bureau E.________ SA 
n'avait pas participé à l'élaboration de l'appel d'offres, mais uniquement à un dialogue 
technique, qui était licite du moment qu'il ne portait pas atteinte au principe de l'égalité 
de traitement et ne supprimait pas la concurrence. C.________ pouvait dès lors 
participer à la procédure d'appel d'offres pour le mandat d'architecte. L'adjudicateur a 
fait savoir par ailleurs qu'aucun délai supplémentaire ne serait accordé aux 
soumissionnaires en raison de la situation particulière de pré-implication de E.________ 
SA. Il a en outre refusé de communiquer les plans sous un autre format informatique que 
le format "pdf" fourni avec l'appel d'offres et a rejeté la demande d'obtenir le détail de 
l'estimation des coûts par position considérant que l'estimation annexée à l'appel d'offre 
était suffisante. Enfin, la commune a indiqué que F.________, conseiller communal en 
charge des constructions et actionnaire de C.________ SA et de E.________ SA, s'était 
récusé dans cette affaire.
C.
A l'échéance du délai fixé au 7 mars 2011, le conseil communal a procédé à 
l'ouverture des offres. Au terme de la procédure d'évaluation, il a attribué le marché, le 


- 3 -
30 mars 2011, à C.________ SA, qui avait déposé une offre de 322'702 francs, pour un 
total pondéré de 380 points. Avec une offre à 399'627 fr. 05 le bureau A.________ Sàrl 
venait en 2ème position avec 326.17 points, devant un autre architecte qui avait proposé 
d'effectuer le mandat pour un montant de 394'733 francs et obtenait 345.41 points. Le 
document d'évaluation des offres sur lequel s'est fondé le conseil communal a été 
préparé par G.________, employé communal, qui a travaillé dans le passé pendant 
plusieurs années comme associé de F.________ et qui est le parrain d'un de ses enfants. 
Le même avait également rédigé et signé la réponse de la commune du 28 février 2011 
aux questions de A.________ Sàrl.
D.
Le 6 avril 2011, A.________ Sàrl a recouru contre la décision d'adjudication devant 
le Préfet du district de la Gruyère en se plaignant d'une violation des règles sur l'égalité 
de traitement entre concurrents en raison de la pré-implication illicite de l'adjudicataire. 
La recourante a invoqué également une violation des règles sur la récusation en raison 
du comportement de F.________ qui aurait pris part indirectement à la procédure par le 
biais de G.________, placé sous son autorité.
E.
Par décision du 19 mai 2011, le préfet a rejeté le recours dans la mesure où il était 
recevable. Pour l'essentiel, il a considéré que la recourante ne pouvait plus, de bonne foi, 
invoquer la pré-implication de l'adjudicataire dès lors que la situation avait été clairement 
portée à sa connaissance sans susciter de réaction de sa part. Il était trop tard de s'en 
plaindre au stade de la décision d'adjudication. Au demeurant, le préfet a estimé 
qu'aucun élément probant ne permettait de conclure que la pré-implication de 
l'adjudicataire lui aurait offert un avantage indu par rapport à ses concurrents, de sorte 
que le principe de l'égalité de traitement n'avait pas été violé. Enfin, s'agissant de la 
récusation, le préfet a constaté que ce grief était également tardif et que, de toute 
manière, F.________ s'était effectivement récusé dans cette affaire.
F.
Agissant le 30 mai 2011, A.________ Sàrl a contesté devant le Tribunal cantonal la 
décision préfectorale du 19 mai 2011 dont elle demande l'annulation sous suite de frais 
et dépens. Elle conclut, principalement, à l'attribution du mandat d'architecte litigieux 
pour un montant de 399'627 francs et, subsidiairement, au renvoi du dossier à la 
commune 
pour 
nouvelle 
adjudication 
dans 
le 
sens 
des 
considérants. 
Plus 
subsidiairement, la recourante requiert la constatation de l'illicéité de l'adjudication.
A l'appui de ses conclusions, A.________ Sàrl invoque, tout d'abord, une violation du 
principe de l'égalité de traitement au sens de l'art. 6b du règlement sur les marchés 
publics (RMP; RSF 122.91.11) en raison de la pré-implication de l'adjudicataire. 
S'agissant de la tardiveté du grief de pré-implication retenue par le préfet, la recourante 
estime que la question de la pré-implication doit être traitée comme un cas de récusation 
obligatoire, avec pour conséquence que ce grief doit être examiné au moment de 
l'adjudication, quel que soit le moment où le concurrent en a eu ou a pu en avoir 
connaissance. De toute manière, la recourante remarque qu'à réception de la réponse de 
la commune à ses questions, le 28 février 2011, soit au moment où elle a eu 
confirmation de la pré-implication de l'adjudicataire, le délai de recours contre l'appel 
d'offres était échu et que, par conséquent, seule restait la possibilité de recourir contre la 
décision d'adjudication. 
Sur le fond, la recourante estime que l'intervention de l'adjudicataire a dépassé 
largement le stade autorisé du dialogue technique avec l'adjudicateur pour aboutir à une 
véritable participation à l'élaboration de l'appel d'offres. Dans de telles circonstances, 


- 4 -
E.________ SA et C.________ SA ne devaient pas être admises à participer à la 
soumission. Pour démontrer l'existence d'avantages indus de la société pré-impliquée, la 
recourante constate que l'intéressée a bénéficié d'une longueur d'avance sur ses 
concurrents pour préparer son offre. Cette distorsion de concurrence n'a pas été corrigée 
par une prolongation du délai de remise des offres. De plus, la requête de la recourante 
d'obtenir le détail de l'estimation des coûts a été rejetée, le seul document disponible ne 
constituait qu'un récapitulatif qui ne permettait pas d'adapter l'offre en conséquence. Le 
refus de communiquer les plans informatisés sous un format plus fin que le format .pdf 
n’a pas permis aux soumissionnaires d'examiner ceux-ci dans tous les détails voulus et 
n'a pas facilité leur utilisation. Enfin, rappelant que l'adjudicataire avait déjà obtenu le 
mandat relatif à la construction de la nouvelle cuisine et au réaménagement des étages, 
la recourante estime que C.________ SA a acquis une connaissance plus approfondie du 
bâtiment que les autres soumissionnaires et que le détail de ces travaux aurait 
également dû être annexé à l'appel d'offres pour garantir l'égalité de traitement. 
S'agissant de la récusation de F.________, la recourante constate que, selon les 
déclarations de la commune, la récusation de l'intéressé n'a eu lieu que pour la prise de 
décision par le conseil communal. Or, cette récusation s'imposait également pour toutes 
les discussions préalables, ce qui n'a pas été établi. En outre, la récusation de 
G.________ était aussi obligatoire vu ses relations étroites avec F.________ et sa 
subordination à cette personne dans le cadre du service de l'aménagement et des 
bâtiments de la Ville.
Parallèlement, la recourante a déposé une demande d'octroi de l'effet suspensif à son 
recours.
G.
Dans ses observations du 14 juin 2011, le préfet propose le rejet du recours en se 
référant aux considérants de la décision attaquée.
H.
Pour sa part, dans ses déterminations du 5 juillet 2011, la Ville de B.________ 
conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours pour autant qu'il soit 
recevable. Elle relève qu'à réception de la réponse à ses questions, le 28 février 2011, la 
recourante n'a déposé aucune requête auprès de la Ville tendant à l'exclusion de 
C.________ SA de la procédure d'appel d'offres. Elle n'a pas non plus formulé une 
quelconque requête de récusation à l'encontre du personnel communal impliqué dans la 
procédure. Dès lors, les griefs de la recourante concernant la pré-implication de 
l'adjudicataire et la récusation du personnel communal sont, à son avis, irrecevables. 
Tout en laissant ouverte la question de savoir si la recourante n'aurait pas dû agir 
directement contre l'appel d'offres, la commune estime qu'elle aurait dû au moins 
déposer une requête d'exclusion avant la décision d'adjudication. Or, aucune réaction n'a 
suivi la réception des réponses du 28 février 2011. Partant, l'absence de réaction doit 
être interprétée comme une admission de l'ensemble des modalités de la procédure 
d'appel d'offres, y compris la participation de C.________ SA et l'examen des offres par 
G.________.
Sur le fond, la commune relève qu'en invoquant le grief de pré-implication, la recourante 
devait apporter la preuve que l'adjudicataire a disposé d'un avantage concurrentiel. Ce 
qu'elle n'a pas fait. Faute d'indiquer quels avantages indus auraient permis à 
l'adjudicataire d'établir une offre plus favorable, les critiques de la recourante doivent 
être rejetées.


- 5 -
Enfin, la commune relève qu'en application des règles sur la récusation facultative 
auxquelles est soumis G.________ (art. 73 al. 2 de la loi sur les communes; RSF 140.1), 
le grief de récusation le concernant est tardif. De toute manière, elle remarque qu'il est 
aberrant d'exiger la récusation de tout un service de l'administration sous prétexte que le 
conseiller communal en charge doit se récuser. La Ville de B.________ estime avoir 
correctement appliqué les règles sur la récusation en ce sens que F.________ et 
H.________, conseillers communaux, se sont récusés. Le premier en raison du fait que le 
bureau dont il est un des administrateurs avait déposé une offre, le second parce que son 
épouse est collaboratrice au sein du bureau A.________. 
I.
Dans sa réponse du 5 juillet 2011, C.________ SA conclut au rejet du recours, sous 
suite de frais et dépens, en considérant pour l'essentiel que le préfet n'a pas violé la loi, 
ni abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que la recourante était forclose. Du 
moment que celle-ci connaissait la pré-implication de l'adjudicataire dès la remise des 
documents d'appel d'offres, elle aurait dû s'en plaindre à ce stade de la procédure. En 
attendant la décision d'adjudication pour faire valoir ses griefs, au cas où elle 
n'obtiendrait pas le marché, la recourante a agi, à son avis, contrairement aux règles de 
la bonne foi et de la sécurité du droit. Sur le fond, l'adjudicataire fait valoir qu'elle n'a 
effectué aucune prestation d'architecte pour laquelle les soumissionnaires ont été invités 
à formuler leur offre. Les premières prestations remontaient à 2006/2007 et 
concernaient un rapport et une étude de faisabilité ainsi qu'un inventaire d'immeubles et 
de travaux de réfection. En 2010, l'adjudicataire a été appelée à présenter un avant-
projet de rénovation intégrant une unité de psycho-gériatrie et un devis général pour 
l'élaboration du message à l'attention du Conseil général de B.________. Un montant de 
10'000 francs a été facturé pour cet avant-projet, ce qui démontre son caractère limité. 
Pour le reste, les phases de projet de l'ouvrage, de procédure d'autorisation, d'appel 
d'offres, de projet d'exécution et d'exécution de l'ouvrage, de mise en service et 
d'achèvement de l'ouvrage correspondent à des phases complètes conformément à la 
norme SIA 102, à l'exception de la phase projet de l'ouvrage (13 %). Sur ce point, 
l'autorité adjudicatrice a fourni toutes les indications nécessaires sur les détails des 
prestations et les pourcentages attribués à chacun d'eux en toute transparence. Vis-à-vis 
de ses concurrents, l'adjudicataire estime n'avoir bénéficié d'aucune avance ou 
information privilégiée malgré les prestations déjà accomplies. Ces éléments, notamment 
l'étude de faisabilité, les coûts et les plans d'avant-projet, partie intégrante des 
documents d'appel d'offres, étaient connus de tous les soumissionnaires. Par ailleurs, en 
qualité de bureau adjudicataire, l'intimée devra exécuter les plans de détail et les offres, 
comme n'importe quel autre bureau soumissionnaire auquel le mandat aurait été 
attribué. 
L'adjudicataire conteste qu'elle dispose d'un avantage sur ses concurrents du fait que la 
construction de la nouvelle cuisine et le réaménagement partiel des étages lui ont été 
confiés au terme d'une autre procédure de marché public. Le maître de l'ouvrage n'a pas 
caché que l'unité de psycho-gériatrie était prévue sur le toit de la nouvelle cuisine. Il a 
également assuré que l'adjudicataire pourrait disposer de tous les documents et de 
toutes les informations utiles permettant de mener à bien les prestations d'architecte, 
objet du présent marché.
Quant à la critique de la recourante selon laquelle elle n'aurait pas bénéficié d'assez de 
temps pour préparer son offre, l'adjudicataire constate que l'intéressée n'a jamais 
indiqué qu'un délai supplémentaire lui serait nécessaire et n'a fait aucune demande dans 
ce sens à la commune.


- 6 -
En ce qui concerne la récusation, C.________ SA relève que F.________, conseiller 
communal, n'a participé à aucune décision concernant le dossier litigieux. S'il est vrai que 
G.________ a été l'associé de F.________ il y a plusieurs années et qu'il est parrain de 
son fils aîné, âgé de 19 ans, F.________ considère qu'il n'existe pas un rapport d'amitié 
particulier avec cette personne, qui empêcherait celle-ci de traiter un dossier en toute 
impartialité. De toute manière, dans la mesure où la récusation d'un employé communal 
est facultative dans les cas prévus par l'art. 73 al. 2 LCo - ici applicable – il incombait à la 
recourante, qui connaît la fonction de G.________, de soulever immédiatement ce grief; 
ce qu'elle n'a pas fait. Elle est donc forclose pour se plaindre d'une prétendue violation 
des règles sur la récusation. 
J.
Par mesure super-provisionnelle du 31 mai 2011, le Juge délégué à l'instruction du 
recours a interdit toute mesure d'exécution de la décision d'adjudication. 
e n d r o i t
1.
a) Déposé dans le délai de 10 jours (art. 35 RMP) et les formes prescrits, le recours 
est recevable en vertu de l'art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1). 
Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites.
b) Selon l’art. 16 al. 1 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 
122.91.2), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, 
y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (lettre a) et pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (lettre b). Le grief d'inopportunité ne peut pas 
être invoqué (art. 16 al. 2 AIMP). 
2.
a) Sous le titre "incompatibilité", l'art. 6b RMP prévoit que "les personnes et 
entreprises qui participent à la préparation des documents d'appel d'offres ou aux 
procédures de passation des marchés publics de manière à pouvoir influencer 
l'adjudication en leur faveur ne peuvent présenter d'offre".
S'il est admis qu'en application de cette disposition, un soumissionnaire ayant été chargé 
d'élaborer les documents d'appel d'offres doit dans tous les cas être exclu de la 
procédure d'adjudication (ATC du 8 mars 2007, 2A 07 5, consid. 2 et les références), un 
dialogue technique entre le pouvoir adjudicateur et le futur soumissionnaire qui a pour 
but d'aider le premier nommé dans la définition de l'objet du marché est licite et 
n'entraîne 
pas 
l'exclusion 
du 
soumissionnaire 
lorsqu'il 
ne 
porte 
pas 
atteinte 
ultérieurement à l'égalité de traitement des soumissionnaires et ne supprime pas la 
concurrence (RDAF 2004 I p. 275 consid. 3a; ATF 2P.164/2004, consid. 3). Dans ce cas, 
l'admissibilité de la participation du soumissionnaire pré-impliqué dépendra de l'intensité 
de cette pré-implication et des mesures correctives qui ont été prises par l'adjudicateur 
pour garantir l'égalité entre concurrents.
b) Sur le plan procédural, le traitement juridique d'une pré-implication est similaire 
de celui des cas de récusation. 
Selon l'art. 22 du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), 
la partie qui entend demander la récusation d'un juge ou d'un greffier doit présenter sa 
requête dès qu'elle a connaissance du cas de récusation. La diligence de la partie doit 


- 7 -
être appréciée en fonction du principe de la bonne foi. L'idée est d'empêcher qu'une 
partie ayant connaissance d'un motif de récusation attende l'issue de la procédure et ne 
l'invoque que si celle-ci lui est défavorable (ATF 132 II 485, consid. 4.3 p. 496). Même si 
la loi ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d'admettre que la récusation doit être 
formée aussitôt, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance du cas de 
récusation (ATF 1B_277/2008 du 13 novembre 2008, consid. 2.3).
On ne saurait déduire de l'art. 21 CPJA - qui prévoit que la récusation doit intervenir 
d'office - que le droit de récuser pourrait être exercé sans limite de temps, et 
indépendamment des règles de la bonne foi. Au contraire, celui qui omet de se plaindre 
immédiatement de la prévention d'un magistrat et laisse le procès se dérouler sans 
intervenir voit son droit se périmer (ATF 134 I 20 consid. 4.3.1; 132 II 485 consid. 4.3 p. 
496). Il s'agit là d'un principe général de procédure (FLORENCE AUBRY GIRARDIN, 
Commentaire de la LTF, Berne 2009, ad art. 36 ch. 12) qui trouve pleine application en 
procédure administrative fribourgeoise. Tout au plus convient-il de réserver les cas dans 
lesquels la violation des règles sur la récusation est tellement grave que la décision viciée 
est nulle, cette nullité pouvant alors être relevée en tout temps. 
En matière de marchés publics, le grief de pré-implication doit en principe, comme la 
récusation, être invoqué dès que le soumissionnaire a connaissance de cette pré-
implication. Celui qui, malgré la connaissance d'une pareille situation, laisse se dérouler 
la procédure d'attribution du marché et attend pour agir de voir si l'adjudication lui est 
favorable contrevient aux règles élémentaires de la bonne foi. Il est alors forclos pour se 
plaindre de la pré-implication (BEZ 2009 n° 57; BEZ 2005 n° 5; BEZ 2003 n° 27; JAB 
2005 p. 563; PETER GALLI, ANDRÉ MOSER, ELISABETH LANG, EVELYNE CLERC, Praxis des 
öffentlichen Beschaffungsrechts, Bâle 2007, 2ème éd., ch. 682 et ss). Ce devoir d'annonce 
des concurrents en matière de pré-implication constitue le pendant nécessaire des 
obligations d'information et de transparence de l'adjudicateur (CHRISTOPH JÄGER, Die 
Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurich 2009, p. 279).
Dans la mesure, toutefois, où il incombe en première ligne à l'adjudicateur d'assurer une 
passation du marché conforme aux règles sur les marchés publics et de sauvegarder 
l'intérêt public en corrigeant une éventuelle erreur, il convient de se montrer prudent 
avant d'admettre une péremption du droit de se prévaloir de la pré-implication d'un 
concurrent. Tout d'abord, à l'instar de la récusation, les violations très graves des 
dispositions sur les incompatibilités peuvent conduire à la nullité de la décision 
d'adjudication, nullité qui peut être constatée en tout temps (EGVSZ 2006 p. 184, JAB 
2001 p. 284). Ensuite, même sans violation aussi grave des règles de procédure, il se 
justifie de montrer une certaine souplesse dans l'appréciation du comportement de celui 
qui se plaint d'une pré-implication illicite. Une péremption du droit d'invoquer ce grief 
n'entre en considération que si l'adjudicateur a respecté son devoir d'information et de 
transparence, en exposant clairement les faits qui permettaient aux soumissionnaires de 
se rendre compte facilement du genre et de l'importance de la participation d'un de leur 
concurrent dans le marché. Ce n'est en effet pas l'affaire des soumissionnaires de 
rechercher des motifs d'exclusion de leurs concurrents. La péremption ne doit être 
admise que là où l'on était en droit d'attendre des concurrents qu'ils agissent sans tarder 
et où leur inaction justifie un reproche (JÄGER, p. 280).
Dès l'instant où le devoir d'invoquer sans tarder le grief de pré-implication trouve son 
fondement dans le respect du principe de la bonne foi, il y a lieu, par analogie avec les 
règles sur la récusation, d'exiger du soumissionnaire concerné qu'il agisse dans les 


- 8 -
quelques jours qui suivent la connaissance du cas de pré-implication. Il ne peut pas 
attendre le prochain stade de procédure pour recourir contre le prononcé, mais doit se 
manifester immédiatement en rendant l'adjudicateur attentif au problème qu'il estime 
avoir constaté. Cette constatation s'applique d'autant plus lorsque le prochain prononcé 
prévu dans la procédure est la décision finale d'adjudication. Admettre le contraire 
permettrait au soumissionnaire de mauvaise foi d'attendre le résultat de la procédure 
d'adjudication et de garder en réserve le grief de pré-implication pour le cas où il 
n'obtiendrait pas le marché. Pour éviter un tel comportement, il y a lieu d'exiger, pour le 
moins, que le soumissionnaire fasse part immédiatement de ses critiques à l'adjudicateur 
sous une forme reconnaissable par ce dernier (sur ces questions, JÄGER, p. 283). 
c) Dans le cas particulier, il y a lieu d'emblée de constater qu'une nullité de la 
décision d'adjudication litigieuse n'entre pas en considération. Le litige porte sur 
l'appréciation de l'intensité du dialogue technique qui a eu lieu et pour lequel des 
informations complètes ont été données à tous les concurrents. Même si la commune 
devait s'être trompée dans cette appréciation, son erreur n'atteindrait pas un degré 
suffisant d'intensité pour entraîner la nullité de sa décision d'adjudication.
Reste donc à examiner si l'on était en droit d'attendre de la recourante qu'elle invoque le 
grief de pré-implication avant que ne tombe la décision d'adjudication.
d) A cet égard, il faut remarquer tout d'abord qu'au vu des questions qu'elle a 
posées à la commune, la recourante connaissait parfaitement le degré de participation de 
C.________ SA dans la préparation du projet mis en soumission avant même de recevoir 
les réponses à ses questions. Les réponses n'ont fait que confirmer ce qu'elle savait 
manifestement déjà. 
Il apparaît ensuite que les réponses fournies le 28 février 2011 par la commune sont 
complètes et ont donné à tous les soumissionnaires une connaissance exacte du degré 
d'implication dans le projet du bureau d'architecture concerné. Sous cet angle, 
l'adjudicateur a correctement rempli son obligation d'information et de transparence. A 
réception de la dite réponse, chaque soumissionnaire pouvait se faire une image claire de 
la situation et disposait de tous les renseignements nécessaires pour faire valoir sans 
tarder un éventuel cas de pré-implication illicite. Pendant du devoir d'information et de 
transparence de l'adjudicateur, le devoir d'invoquer sans retard le grief de pré-implication 
illicite est donc en l'espèce pleinement opposable aux soumissionnaires. 
La recourante n'a pas réagi, cependant, aux renseignements fournis par la commune et a 
attendu de recourir contre la décision d'adjudication par acte du 6 avril 2011 avant de 
soulever pour la première fois le grief de pré-implication de l'adjudicataire. Un tel 
comportement est contraire à la bonne foi et le retard mis dans l'invocation du grief est 
inexcusable. Du moment que le retard n'est pas imputable à un défaut d'information et 
de transparence de l'adjudicateur, la recourante est forclose pour invoquer ce grief.
e) Compte tenu de cette situation, il est inutile d'examiner si la pré-implication 
invoquée entrait encore dans la définition d'un dialogue technique et si l'importance des 
travaux préalables effectués par l'adjudicataire dépassait en intensité ce qui était 
admissible. Peu importe que, dans la décision attaquée, le préfet se soit prononcé à ce 
sujet dans le cadre d'une motivation subsidiaire.
3.
a) En matière communale, la récusation est régie par des normes spéciales de la loi 
sur les communes, qui dérogent en partie aux règles générales du CPJA. Cela étant, le 


- 9 -
principe énoncé à l'art. 22 al. 2 CPJA demeure valable, de sorte que, comme il a déjà été 
dit précédemment, celui qui entend demander la récusation doit formuler sa requête dès 
qu'il a connaissance du cas de récusation.
b) En l'occurrence, la recourante a appris le 28 février 2011 que le conseiller 
communal F.________ était récusé et qu'il ne représentait pas la commune dans cette 
affaire. On ne voit pas dès lors quel est le sens du grief de violation des règles sur la 
récusation que la recourante invoque dans son recours. Aucun indice au dossier ne laisse 
supposer que, contrairement aux informations données, l'intéressé serait intervenu dans 
la procédure de marché public litigieuse. La recourante n'en indique aucun. Si le grief de 
cette dernière doit être compris comme une critique de l'intervention du conseiller 
communal dans la préparation du dossier antérieure à la procédure de marché public et à 
la récusation, il y a lieu de constater tout d'abord qu'il est tardif puisqu'elle connaissait 
parfaitement la situation et aurait dû agir au moins dès la parution de l'appel d'offres. De 
plus, sur le fond, dans la mesure où ce conseiller communal est en charge du dicastère 
des constructions, il est évident qu'il a participé aux travaux préalables qui ont 
finalement conduit à la procédure de passation du marché et qui ont débuté dès 2007. 
Cette situation, parfaitement normale dans une commune, ne pose pas de problème 
particulier de récusation dès l'instant où elle n'a pas eu d'influence sur la décision 
d'adjudication litigieuse, puisque, précisément, la personne récusée n'a pas participé en 
qualité de conseiller communal à la phase ressortant du marché public. Au stade des 
études préalables, la perspective que son bureau d'architecte puisse en fin de compte 
obtenir le mandat n'était qu'une éventualité qui, pour se concrétiser, devait 
nécessairement passer par une décision souveraine du conseil communal rendue au 
terme d'une procédure particulière à laquelle F.________ n'a pas participé. Il n'y a donc 
pas de violation du devoir de récusation dans le comportement du conseiller communal.
c) S'agissant de la récusation de G.________, il faut constater que la recourante a 
su dès réception de la réponse de l'adjudicateur du 28 février 2011 que ce collaborateur 
de la commune était chargé de mener la procédure d'adjudication. Les initiales en 
signature du document en attestent. Dans la mesure où les relations de cette personne 
avec F.________ étaient manifestement connues de la recourante, celle-ci devait faire 
valoir immédiatement son grief de récusation. Ayant tardé à agir, elle est forclose pour 
s'en plaindre.
4. 
Mal fondé, le recours doit être rejeté. L'affaire étant ainsi tranchée sur le fond, la 
demande d'effet suspensif est devenue sans objet.
Il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 
CPJA).
Il lui appartient également de verser une indemnité de partie à l'adjudicataire qui a fait 
appel à un avocat pour défendre ses intérêts (art. 137 CPJA). Au vu de la liste de frais 
produite, il se justifie de fixer cette indemnité ex aequo et bono à 6'500 francs, TVA 
comprise. 
En revanche, il n'y a pas lieu d'allouer une telle indemnité à la Commune de B.________ 
qui disposait des capacités pour répondre au recours sans l'aide d'un mandataire 
extérieur (art. 139 CPJA). 


- 10 -
l a C o u r a r r ê t e :
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les frais de procédure, par 2'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ils 
sont prélevés sur l'avance de frais qui a été effectuée et dont le solde (500 francs) 
est restitué.
III.
Un montant de 6'500 francs (TVA comprise) à verser à Me Maillard à titre 
d'indemnité de partie est mis à la charge de la recourante.
Dans la mesure où elle devait poser une question de principe, cette décision peut faire 
l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa 
notification.
La fixation du montant des frais de procédure et de l’indemnité de partie peut faire l’objet 
d’une réclamation auprès de l’autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la 
décision est contestée (art. 148 CPJA).
Givisiez, le 28 juillet 2011 /cpf
Le Greffier-stagiaire :
Le Président :
Communication.