fr_gerichte · 602 2012 69 · 2012-07-16 · fr

Arrêt de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Beschaffungswesen

Tribunal cantonal 
Kantonsgericht
CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ______________________________________________________________________________________
602 2012-69
Arrêt du 16 juillet 2012
IIE COUR ADMINISTRATIVE
COMPOSITION
Président :
Josef Hayoz
Juges :
Johannes Frölicher, Christian Pfammatter
Greffière-stagiaire :
Jennifer Tapia
PARTIES
A.________ SA, recourante 
contre
CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée, 
B.________ AG, intimée 
OBJET
Marchés publics
Recours du 29 mai 2012 contre la décision du 15 mai 2012


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v u
l'appel d'offres paru dans la Feuille officielle concernant l'attribution du marché 
d'installations sanitaires (CFC 250.0) à adjuger dans le cadre de la transformation de 
l'ancien hôpital C.________ pour l'institut D.________;
l'offre déposée par l'entreprise A.________ SA, le 30 janvier 2012, pour un montant total 
net TTC de 1'738'929 francs;
la décision prise le 15 mai 2012 par le Conseil d'Etat adjugeant le marché à l'entreprise 
B.________ AG pour un montant de 1'766'650 francs;
le recours formé le 29 mai 2012 par A.________ SA devant le Tribunal cantonal contre la 
décision du 15 mai 2012 dont elle demande l'annulation en concluant implicitement à ce 
que le marché lui soit attribué après nouvelle instruction;
les observations de B.________ AG du 18 juin 2012 et celles du Conseil d'Etat, par la 
Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions, du 6 juillet 2012; 
c o n s i d é r a n t
que, déposé dans le délai de 10 jours (art. 35 RMP) et les formes prescrits, le recours est 
recevable en vertu de l'art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1). Le 
Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites;
que, selon l’art. 16 al. 1 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 
122.91.2), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, 
y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (lettre a) et pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (lettre b). Le grief d'inopportunité ne peut pas 
être invoqué (art. 16 al. 2 AIMP);
qu'en l'occurrence, la recourante ne conteste pas les critères d'adjudication qui ont été 
utilisés pour apprécier son offre, mais critique la manière dont ils ont été mis en œuvre 
en se plaignant d'une discrimination à son égard. Elle fait valoir que, dans un autre 
marché concernant la transformation de l'ancien E.________, elle a obtenu, il y a moins 
d'une année, la note maximale pour les critères "organigramme de l'entreprise" et 
"références par rapport à l'objet" et qu'elle a été mieux notée sur les critères 
"qualification du personnel" et "nombre et qualification du personnel". Elle ne comprend 
pas comment une telle différence de traitement peut s'expliquer si ce n'est par le 
manque d'objectivité de l'architecte mandaté par l'Etat pour le présent projet de 
construction;
que, de manière générale, les griefs de la recourante doivent d'emblée être rejetés dans 
la mesure où les marchés en cause (transformation hôpital C.________/E.________) 
sont différents. Il tombe sous le sens que la pondération des critères à appliquer dépend 
fortement de l'objet du marché. L'organisation d'une entreprise peut être considérée 


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comme bonne pour réaliser un tribunal et moins adéquate pour ce qui a trait à la 
construction d'un institut de recherche. Il en va à l'évidence de même lorsqu'il s'agit 
d'apprécier les références en relation avec l'objet;
que c'est donc en vain que la recourante se réfère à un autre marché, différent, pour se 
plaindre d'une inégalité de traitement dans l'appréciation des critères. Peu importe que 
ces critères et leur importance soient les mêmes dans les deux marchés du moment que 
l'objet auquel ils s'appliquent est différent;
qu'en réalité, pour le présent marché, l'adjudicateur a établi, le 1er octobre 2011, une 
grille d'évaluation qui précise comment les notes doivent être attribuées aux différents 
critères mis en œuvre;
que l'examen de ce tableau démontre que l'appréciation de l'offre de la recourante 
échappe à la critique;
qu'en ce qui concerne le critère du "qualification du personnel", la note 5 est réservée 
aux entreprises pouvant se prévaloir de plusieurs diplômes supérieurs ou maîtrises 
fédérales. Du moment que la recourante ne compte qu'un employé au bénéfice d'un 
diplôme supérieur en lien avec le domaine d'activité, les autres collaborateurs étant 
titulaires de CFC, il était juste de lui attribuer la note 3, conformément à la grille 
d'évaluation prédéfinie. Quant à l'adjudicataire, elle dispose de trois personnes avec 
diplôme de maître sanitaire et pouvait dès lors obtenir le maximum de points à ce titre ;
que le critère "références en rapport avec l'objet" n'a pas non plus été appliqué d'une 
manière contraire au droit. Alors que l'adjudicataire a pu fournir des références en 
rapport avec la construction de laboratoires – ce qui lui a valu la note 5 - la recourante 
s'est contentée de présenter des bâtiments éloignés de ce type d'objet. La seule 
référence s'en rapprochant (bâtiment F.________ SA) n'a pu être prise en considération 
que pour ½ dès lors que la valeur du marché n'a pas été communiquée contrairement 
aux exigences clairement fixées dans les documents d'appel d'offres. Dans ces 
conditions, la note 3 échappe à la critique;
qu'il apparaît que la recourante n'a obtenu que 6 points (note 2) pour le critère "nombre 
et qualification du personnel prévu pour le chantier". Cela correspond, selon la grille 
d'évaluation, à un cas d'hésitation entre l'appréciation insuffisant et suffisant. L'examen 
de l'annexe R6 de l'offre montre que la recourante n'a pas répondu complètement à ce 
qui était attendu d'elle. Elle n'a pas indiqué sur le formulaire le nombre moyen de 
personnes prévues sur la durée d'exécution du marché. Cette information ne ressort pas 
non plus de l'organigramme de chantier annexé, qui ne mentionne pas les pourcentages 
d'activité consacrés au chantier par les collaborateurs (chefs d'équipe, etc.). A défaut 
d'engagement précis du soumissionnaire sur ce point – alors que cela était expressément 
exigé - il n'est pas possible d'admettre implicitement que tous les collaborateurs 
travaillent à plein temps. Face à cette situation, vu l'incertitude sur le nombre réel 
d'employés engagés pour ce marché, il était raisonnable de répercuter cette faiblesse sur 
la notation de l'offre; 
qu'enfin, s'agissant du critère "organigramme de l'entreprise", il faut constater avec 
l'adjudicateur que l'organigramme en cause n'indique pas les liaisons entre les entités 
Département sanitaire, Atelier, Département chauffage et le reste de l'entreprise. Il n'est 
donc pas clair. Même si l'on peut supposer que ces entités dépendent en définitive de la 
Direction technique, cet élément important n'est pas précisé. Cette négligence formelle 


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justifie une moins bonne notation. Quoi qu'il en soit, vu ce qui précède, il importe peu 
que la note ait été de 3 ou de 4, la différence de points ne permettant pas, de toute 
manière, à la recourante de décrocher le marché litigieux;
que, dans la mesure où la mise en œuvre des critères d'adjudication ne conduit pas à 
reconnaître que l'offre de la recourante était économiquement la plus avantageuse, son 
recours doit être rejeté;
que cette constatation n'est pas modifiée par le fait que l'intéressée a accepté au pied 
levé d'effectuer des travaux urgents en lien avec le CFC 211;
que cette prestation n'implique pas que l'entreprise était en droit d'obtenir le marché 
public concernant l'installation sanitaire CFC 250;
qu'au demeurant, il faut lui rappeler qu'elle a déjà obtenu l'adjudication du CFC 
240-Chauffage dans le cadre de la transformation de l'hôpital C.________/D.________ 
pour des montants importants;
qu'elle est donc malvenue de se plaindre d'un dénigrement systématique de la part de 
l'adjudicateur;
que le recours étant rejeté, la demande de restitution de l'effet suspensif est devenue 
sans objet;
qu'il appartient à la recourante, qui succombe, de supporter les frais de procédure en 
application de l'art. 131 du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 
150.1);
que l'entreprise B.________ AG qui a agi sans avoir recours à un avocat n'a pas droit à 
une indemnité de partie (art. 137 CPJA);


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l a C o u r a r r ê t e :
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les frais de procédure sont mis par 1'000 francs à la charge de la recourante. Ils 
sont compensés avec l'avance de frais qui a été effectuée et dont le solde 
(2'500 francs) est restitué.
III.
Il n'est pas alloué d'indemnité de partie.
Dans la mesure où elle devait poser une question de principe, cette décision peut faire 
l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa 
notification.
La fixation du montant des frais de procédure peut faire l’objet d’une réclamation auprès 
de l’autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 
CPJA).
Givisiez, le 16 juillet 2012/cpf
La Greffière-stagiaire :
Le Président :
Communication.