fr_gerichte · 603 2019 93 · 2020-09-30 · fr

Arrêt de la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Arbeit

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
603 2019 93
Arrêt du 30 septembre 2020
IIIe Cour administrative
Composition
Présidente :
Anne-Sophie Peyraud 
Juges :
Marianne Jungo, Johannes Frölicher
Greffière-stagiaire :
Magalie Bapst
Parties
A.________ SÀRL, recourant, 
contre
DIRECTION DE L'ÉCONOMIE ET DE L'EMPLOI, autorité intimée 
Objet
Travail
Recours du 14 juin 2019 contre la décision du 15 mai 2019


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attendu
que, par écrit du 25 septembre 2017, le Service de la population et des migrants (ci-après: SPoMi) 
a établi une "attestation d'annonce d'une activité lucrative pour travailleurs détachés" en faveur de 
deux employés au service de l'entreprise française A.________ Sàrl (ci-après: l'entreprise), 
agissant par son gérant, B.________, pour une activité du 27 septembre au 31 octobre 2017 sur 
un chantier à C.________. Le SPoMi a attiré l'attention de l'entreprise sur le fait que "le présent 
document ne confirme pas la conformité du salaire indiqué avec les conditions minimales de travail 
et de salaire en Suisse… Des informations sur les conditions minimales de travail et de salaire 
sont disponibles sur le site www.detachement.admin.ch.";
qu'un contrôle a été effectué sur le chantier, le 27 septembre 2017, par l'Association fribourgeoise 
de contrôle (ci-après: AFCo), sur mandat de la Commission paritaire professionnelle romande du 
second œuvre;
qu'au terme de son examen, l'AFCo a invité l'entreprise à se déterminer sur son rapport d'enquête, 
le 24 janvier 2018, dont il ressort que les salaires versés ne correspondent pas aux salaires usuels 
suisses, et qu'elle a invité celle-ci à payer la différence à ses employés, ce qui a été fait, le 
9 février 2018;
que, le 13 février 2018, l'AFCo a établi un rapport de dénonciation à l'endroit de l'entreprise et 
invité le Service public de l'emploi (ci-après: SPE) à constater le non-respect de la rémunération 
minimale garantie aux travailleurs détachés et à sanctionner l'infraction constatée;
que, par décision du 23 février 2018, le SPE a prononcé à l'encontre de l'entreprise A.________ 
Sàrl une amende de CHF 2'000.- pour infraction à l'art. 2 al. 1 let. a de loi du 8 octobre 1999 sur 
les mesures d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des 
salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (loi sur les travailleurs détachés; LDét; 
RS 823.20); 
que, par décision du 15 mai 2019, la Direction de l'économie et de l'emploi (ci-après: DEE) a rejeté 
le recours formé par l'intéressée contre cette décision et confirmé le montant de l'amende, lequel 
correspond à 50% de la sous-enchère salariale totale de CHF 4'008.25 constatée, conformément 
à la Recommandation 2017 du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) pour une première 
infraction, lorsque la différence de salaire a été payée. La bonne foi invoquée par la recourante ne 
saurait être protégée en l'espèce, dans la mesure où, en agissant avec la diligence nécessaire, 
elle aurait pu remédier rapidement et d'elle-même à l'illégalité de la situation avant l'échéance du 
chantier, d'autant plus que son attention avait été attirée à deux reprises sur les conditions 
minimales de travail et de salaires applicables aux travailleurs détachés en Suisse;
que, par écrit du 14 juin 2019, l'entreprise A.________ Sàrl a interjeté recours auprès du Tribunal 
cantonal contre cette décision, en concluant à l'annulation de l'amende et, subsidiairement, à ce 
qu'une interdiction d'offrir ses services pendant un an soit prononcée en lieu et place. A l'appui de 
ses conclusions, elle invoque sa bonne foi, du fait qu'elle s'est renseignée auprès des autorités 
compétentes, qu'elle a collaboré et qu'elle a régularisé sa situation après avoir eu connaissance 
des faits qui lui étaient reprochés; 
que, dans ses observations du 10 septembre 2019, la DEE se réfère à sa décision du 15 mai 2019 
et conclut au rejet du recours;


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considérant
que, déposé dans le respect des formes et du délai prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 
23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le recours est 
recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a CPJA et 105 al. 1 de la loi fribourgeoise du 6 octobre 
2010 sur l'emploi et le marché du travail (LEMT; RSF 866.1.1), de sorte que l’autorité de céans 
peut entrer en matière sur ses mérites;
que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du 
droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou 
incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la 
Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA);
qu'un employeur qui a son siège à l'étranger peut envoyer des travailleurs en Suisse, afin 
d'effectuer des travaux. Les travailleurs détachés restent cependant soumis, durant la durée de 
leur séjour, au contrat de travail qui les lie à leur employeur. Ainsi, les règles sur le salaire et les 
assurances sociales de leur pays de résidence restent applicables. Toutefois, afin d'éviter un 
dumping salarial et/ou un dumping social des travailleurs détachés, le droit suisse leur est 
applicable 
pendant 
toute 
la 
durée 
de 
leur 
occupation 
en 
Suisse 
(RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2011, p. 240 s.; STÖCKLI, Die 
Kontrolle der Einhaltung allgemeinverbindlicher Gesamtarbeitsverträge bei Entsendung, in ArbR 
2012, p. 95 s.);
qu'en particulier, selon l'art. 2 al. 1 let. a LDét, les employeurs doivent garantir aux travailleurs 
détachés au moins les conditions de travail et de salaire prescrites par les lois fédérales, 
ordonnances du Conseil fédéral, conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire et 
contrats-types de travail au sens de l'art. 360a CO, notamment dans le domaine de la 
rémunération minimale, y compris les suppléments. En cas d'infraction à l'art. 2 LDét, l'autorité 
cantonale visée à l'art. 7 al. 1 let. d LDét peut prononcer une sanction administrative prévoyant le 
paiement d'un montant de CHF 30'000.- au plus ou interdisant à l'entreprise concernée d'offrir ses 
services en Suisse pour une durée de un à cinq ans (art. 9 al. 2 let. b LDét);
que la loi n'énonce pas les critères permettant de déterminer quelle sanction administrative doit 
être prononcée et de fixer le montant de l'amende, respectivement la durée de l'interdiction d'offrir 
ses services en Suisse; 
que toutefois, en vertu de l’art. 9 LDét et de l’art. 17 de l’ordonnance du 21 mai 2003 sur les 
travailleurs détachés en Suisse (Odét; RS 823.201), le SECO a établi la Recommandation 2017 à 
l'attention des autorités cantonales. Celle-ci distingue, lors d'infractions aux conditions minimales 
de salaire au sens de l'art. 2 LDét, entre les infractions salariales mineures, les infractions 
salariales inférieures à CHF 5'000.- et les infractions salariales supérieures à CHF 5'000.-;
qu'en cas d'infraction salariale inférieure à CHF 5'000.- pour l'ensemble du personnel, le SECO 
recommande, lors de la première infraction, d'infliger une amende de 160% de la différence de 
salaire en cas de non-paiement ou de paiement non documenté des arriérés de la différence de 
salaire et de 50% de la différence de salaire en cas de paiement documenté des arriérés de la 
différence de salaire (ch. 1.2.2. let. a). En cas d'infraction salariale de CHF 5'000 à 10'000.- pour 
l'ensemble du personnel, le SECO recommande, lors de la première infraction, d'infliger une 
amende, aux mêmes taux que ceux précités, ou l'interdiction d’offrir des services pendant 12 mois 


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(ch. 1.2.2. let. b). Au-delà de CHF 10'000.- de différence de salaire, l'amende et l'interdiction d'offrir 
des services, durant une période pouvant aller jusqu'à 36 mois, sont recommandées. Dès 
CHF 30'000.- de différence de salaire, la durée de l'interdiction augmente de 6 ou 12 mois par 
tranche de CHF 10'000.- supplémentaires;
qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante a violé l'art. 2 al. 1 let. a LDét relatif aux 
conditions minimales de salaire, la sous-enchère salariale totale - pour deux employés détachés 
durant cinq semaines - s'élevant à CHF 4'008.25;
que l'autorité cantonale a sanctionné cette première infraction par le prononcé d'une amende et 
fixé celle-ci à 50% de la différence de salaire, suivant en tous points la Recommandation 2017 du 
SECO;
que, certes, selon la doctrine, l'autorité compétente, qui dispose d'un vaste pouvoir d'appréciation, 
devrait pouvoir décider de prononcer une interdiction d'offrir ses services, en lieu et place de 
l'amende, afin de donner à la sanction son but éducatif (cf. PÄRLI, Handkommentar 
Entsendegesetz [EntsG], 2018, art. 9 LDét n. 52);
que cela étant, le choix de la sanction relève de la compétence du SPE et ne saurait être dicté par 
les seuls intérêts privés du contrevenant à se voir infliger une autre sanction qu'il juge moins 
incisive;
qu'or, l'on ne saurait en outre perdre de vue que la Recommandation 2017 du SECO tend à ce que 
les sanctions administratives en cas d'infractions salariales soient appliquées de manière égalitaire 
sur tout le territoire helvétique;
que, dans ces conditions, seules des circonstances particulières - qui n'existent pas en l'espèce - 
justifient de s'en distancier;
que force est dès lors de constater qu'en appliquant strictement la Recommandation 2017 du 
SECO - qui ne prévoit pas l'interdiction d'offrir des services en cas de différence salariale de moins 
de CHF 5'000.- - et en prononçant une amende selon le barème fixé, les autorités précédentes 
n'ont pas violé la loi, ni commis un quelconque excès ou abus de leur pouvoir d'appréciation;
que la protection de la bonne foi invoquée par la recourante n'est pas de nature à modifier cette 
conclusion;
qu'il incombe à tout employeur étranger de s'assurer de la conformité des salaires de ses 
travailleurs détachés aux conditions minimales de travail et de salaires en Suisse (cf. art. 2 LDét);
qu'or, l'attention de la recourante a été attirée à deux reprises sur ces exigences, d'abord dans 
l'attestation d'annonce du 25 septembre 2017 - qui mentionnait expressément que des 
informations sur les conditions minimales de travail et de salaire sont disponibles sur le site 
www.detachement.admin.ch - puis par mail du 28 septembre 2017 - qui renvoyait au site 
https://entsendung.admin.ch/cms/content/willkommen_fr, lequel comporte un tableau de calcul qui, 
dûment rempli par l'employeur, énonce le salaire de base, ainsi que la part des jours de vacances 
et de fériés et celle du 13e mois de salaire, applicables pour une activité donnée. Il indique 
également les coordonnées des personnes qui peuvent être contactées en cas de besoin;
qu'en l'espèce, en agissant avec la diligence nécessaire, la recourante aurait pu déterminer le 
salaire conforme aux normes applicables à allouer à ses travailleurs, cas échéant remédier 
rapidement et d'elle-même à l'illégalité de la situation avant l'échéance du chantier, ce qu'elle n'a 
pas fait;


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qu'après réception du rapport de dénonciation, elle a certes payé les arriérés avec le salaire de 
janvier 2018; 
que sa correction, tardive, est cependant déjà prise en compte dans la fixation du montant de 
l'amende, limitée à 50% de la différence de salaire au lieu de 160% en cas de non paiement 
documenté au moment du prononcé de la décision. Elle ne justifie en revanche pas une 
renonciation à la sanction administrative. Toute autre conclusion reviendrait à traiter de la même 
manière l'employeur respectueux des normes salariales applicables en Suisse et celui qui, ne 
serait-ce que par manque de diligence, détache sur le territoire suisse des travailleurs au mépris 
du droit en vigueur;
que, pour les motifs qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée;
que, vu l'issue du recours, les frais de procédure doivent être mis à la charge de la recourante qui 
succombe (art. 131 CPJA);
la Cour arrête :
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les frais de procédure, par CHF 600.-, sont mis à la charge de la recourante et compensés 
par l'avance de frais versée.
III.
Notification.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).
Fribourg, le 30 septembre 2020/mju/mab
La Présidente :
La Greffière-stagiaire :