fr_gerichte · 106 2011 3 · 2011-05-19 · fr

Arrêt de la Cour de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal | Eheschliessung

Tribunal cantonal 
Kantonsgericht
CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ______________________________________________________________________________________
106 2011-3
Arrêt du 19 mai 2011
CHAMBRE DES TUTELLES
COMPOSITION
Présidente :
Françoise Bastons Bulletti
Juges :
Alexandre Papaux, Adrian Urwyler
Greffier :
Philippe Allemann
PARTIE
A.________, recourante, représentée par Me Dominique Morard, 
avocat, défenseur d’office
OBJET
Refus du tuteur de consentir au mariage de sa pupille
Appel du 28 février 2011 contre le jugement de la Chambre des Tutelles 
de l'arrondissement de la Gruyère du 10 février 2011


- 2 -
c o n s i d é r a n t e n f a i t
A.
La Justice de Paix du IIIe Cercle de la Gruyère a instauré, le 12 février 2007, une 
tutelle volontaire envers A.________. En 2007 est né B.________, qui est l’enfant de 
A.________ et de C.________ et qui est également sous tutelle. A.________ a encore 
deux autres enfants, D.________ et E.________, issus d’un premier mariage avec 
F.________, de qui elle est divorcée depuis le 5 novembre 2007. 
Souhaitant se marier avec C.________, ressortissant tunisien qui se trouve en détention 
préventive en vue de son renvoi, A.________ a demandé le consentement de son 
représentant légal, G.________, tuteur général (ci-après : le tuteur général). Ce dernier 
ainsi que son adjointe, H.________, ont refusé, par courrier du 24 mars 2010, de donner 
leur consentement au mariage. Le 27 mai 2010, A.________ a requis auprès de la 
Chambre des Tutelles de la Gruyère (ci-après : Chambre des Tutelles), la mainlevée du 
refus de consentement (DO 1–7). Le tuteur général a déposé ses observations le
20 juin 2010 (DO 18–24). H.________ et A.________ ont comparu à la séance de la 
Chambre des Tutelles du 8 juillet 2010. A la suite de la clôture de la procédure 
probatoire, la Présidente de ladite Chambre a suspendu la procédure jusqu’à droit connu 
sur la procédure parallèle de levée de tutelle. Par jugement du 13 octobre 2010 [recte : 
10 février 2011], le Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère a rejeté la requête de 
mainlevée de tutelle déposée par A.________. 
Par jugement du 10 février 2011, la Chambre des Tutelles a rejeté le recours à l’encontre 
du refus du tuteur général de consentir au mariage de A.________ et C.________.
B.
Le 28 février 2011, A.________ (ci-après : la recourante) a appelé du jugement du 
10 février 2011. Elle conclut à ce qu’elle soit autorisée à contracter mariage avec 
C.________ et à ce que le dossier soit transmis à la Justice de paix du cercle de la 
Gruyère pour suite légale. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la 
Chambre des Tutelles pour nouvelle décision dans le sens de ses considérants. La 
recourante a requis parallèlement l’octroi de l’assistance judiciaire totale. 
C.
Par arrêt du 1er avril 2011, la Présidente de la Chambre de céans a admis la requête 
d’assistance judiciaire de la recourante pour la procédure d’appel. 
e n d r o i t
1.
a) En vertu de l’art. 405 al. 1 Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 
(RS 272, ci-après : CPC), entré en vigueur le 1er janvier 2011, les procédures de recours 
sont régies par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux 
parties. Partant, sous l'angle temporel, le nouveau droit de procédure civile s’applique 
dans le cas d’espèce. 
Le CPC n’est toutefois pas directement applicable aux décisions judiciaires de la 
juridiction gracieuse rendues en droit de tutelle (VOCK in BaK-ZPO, Bâle 2010, ad art. 1 
n° 6), les cantons conservant la compétence d’organiser la procédure en cette matière, 


- 3 -
en vertu du Code civil (Message relatif au code de procédure civile suisse du
28 juin 2006, p. 6874; SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, 
Zurich 2010, ad art. 1 n° 7). Ainsi, notamment, sous réserve des dispositions de 
procédure que contient le Code civil, les cantons règlent la procédure de recours contre 
les actes du tuteur (art. 420 CC ; ATF 113 II 232/JdT 1990 I 277). La question de savoir 
si le recours au juge contre le refus de consentement au mariage par le représentant 
légal, selon l'art. 94 al. 2 CC, relève lui aussi du droit de tutelle et ainsi, de la procédure 
cantonale, peut rester ouverte: en effet, même si l'on admet que tel est le cas, l’art. 13 
de la loi fribourgeoise d’organisation tutélaire (RSF 212.5.1 ; ci-après : LOT), sous la 
note marginale « procédure », prévoit expressément que les dispositions du CPC et de la 
loi fribourgeoise sur la justice (RSF 130.1) sont applicables aux autorités de tutelle pour 
tout ce qui n’est pas réglé par la LOT ou d’autres lois spéciales.
b) La voie de l'appel est ouverte dans le cas d’espèce, le jugement de la Chambre 
des Tutelles du 10 février 2011 étant une décision finale de première instance de nature 
non patrimoniale (art. 308 al. 1 lit. a CPC).
c) Le jugement querellé ayant été notifié le 17 février 2011, l’appel interjeté le
28 février 2011 auprès de la Chambre de céans, qui est compétente pour en connaître 
(art. 8 LOT), l’a été dans le délai légal de 10 jours prévu à l’art. 314 al. 1 CPC, le
27 février 2011 étant un dimanche (art. 142 al. 3 CPC). Motivé et doté de conclusions, 
l’appel est recevable en la forme.
d) La cognition de l’autorité d’appel en fait et en droit est pleine et entière (art. 310 
CPC ; HOHL : Procédure civile, Tome II, 2ème édition, Berne 2010, n° 2416). L’autorité 
d’appel dispose d’une liberté relativement grande pour la détermination de la procédure 
dans le cas concret (art. 316 CPC ; cf. aussi SPÜHLER in BK-ZPO, op.cit., ad art. 316
n° 1 ; BRUNNER in Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, ad art. 316 n° 1). La Chambre de 
céans peut notamment ordonner des débats ou statuer sur pièces (art. 316 al. 1 CPC). 
En l’espèce, aucune nouvelle mesure d’instruction n’apparaissant nécessaire, il sera 
statué sur la base du dossier.
2.
 a) L’art. 94 al. 2 CC prévoit que l’interdit ne peut contracter mariage sans le 
consentement du représentant légal. Il peut recourir au juge contre le refus de ce 
dernier. 
Le représentant légal peut seuls prendre en considération, comme motifs de refus de 
consentement au mariage, les intérêts économiques du pupille lui-même ou les risques 
que le mariage envisagé comporte pour sa santé physique, psychique ou morale. Les 
antécédents judiciaires, l’internement, la paternité hors mariage, le non-paiement 
d’aliments et autres motifs semblables ne suffisent pas pour justifier le refus de 
consentement. Ne sont déterminants que des motifs de protection tutélaire, tels une 
grave mise en danger des intérêts personnels du pupille ou un pronostic défavorable en 
ce qui concerne l’union conjugale elle-même lorsqu’il faut en outre admettre que le 
pupille renoncerait à ses projets s’il procédait à une appréciation judicieuse des 
circonstances. Les motifs que le représentant invoque pour refuser son consentement ne 
doivent en tout cas pas être incompatibles avec l’art. 14 Cst. fédérale (ATF 106 II 
177/JdT 1981 I 290 consid. 2 ; HEUSSLER in BSK-ZGB I, 3ème édition 2006, ad art. 94
n° 10 ; A MARCA in CR-CC I, Bâle 2010, ad art. 94 n° 28). L’article 94 al. 2 CC tend à 
protéger les intérêts des futurs époux et non ceux des tiers. Le consentement peut être 
donné ou refusé uniquement pour un mariage déterminé et non pas de manière générale 


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(WERRO : concubinage, mariage et démariage, 5ème édition, Berne 2000, n° 259 et 
références citées).
b) La recourante reproche à la Chambre des Tutelles de n’avoir pas adéquatement 
apprécié les motifs invoqués par le tuteur général à l’appui de son refus de consentir au 
mariage et d’avoir ainsi porté une atteinte disproportionnée à son droit au mariage 
conformément à l’art. 14 Constitution fédérale (RS 101, ci-après : Cst. féd. ; cf. chiffre 1, 
p. 5 de l’appel).
Elle allègue que le fait qu’elle ne sache pas lire et écrire le français l’empêche 
effectivement de se prendre en charge pour les questions administratives, mais ne 
l’empêche nullement d’apprécier les enjeux d’une union avec le père de son enfant. Sa 
situation se serait améliorée depuis 2007 et son compagnon aurait pris conscience des 
erreurs qu’il a commises par le passé. La Chambre des Tutelles se serait fondée sur le 
préavis défavorable du tuteur général ainsi que sur les agissements de C.________ 
avant sa détention pour rejeter son recours. Le pronostic favorable formulé par la 
Doctoresse J.________ dans le rapport qui a été établi à la demande de l’autorité de 
première instance, aurait été ignoré sans motivation (chiffre 3–4, p. 6–7 de l’appel).
La recourante invoque en outre des faits nouveaux qui auraient été portés à sa 
connaissance postérieurement à la notification de la décision querellée et qui 
démontreraient clairement que le pronostic défavorable et les risques invoqués par le 
tuteur général et la Chambre des Tutelles seraient infondés. Le Service de l’Enfance et de 
la Jeunesse (SEJ) aurait constaté que depuis sa sortie de prison au cours de l’été 2010, 
C.________ aurait « vraiment changé ». Il aurait à l’évidence réfléchi à sa situation 
personnelle et pris conscience de ses erreurs passées. La recourante invoque aussi que 
selon les dires de I.________, la tutrice de leur enfant B.________, C.________ 
« montre de très bonnes capacités à prendre en charge son fils ». La tutrice aurait 
constaté qu’un lien très fort unissait père et fils. Ceci l’aurait amenée à intervenir auprès 
du Service de la Population et des Migrants du Canton de Fribourg (SPoMi) afin que le 
père de l’enfant soit autorisé à séjourner durablement en Suisse. Le SEJ envisagerait 
l’instauration d’une garde partagée entre la mère et le père de l’enfant compte tenu du 
changement de comportement de C.________ et du fait que l’état de santé de la 
recourante se serait amélioré, mais que cette dernière présenterait toujours une certaine 
fragilité inhérente au caractère chronique et imprévisible des troubles de la personnalité 
dont elle souffre (chiffre 5, p. 7 de l’appel). 
Le refus de consentir à l’union de la recourante avec le père de son fils B.________ serait 
manifestement injustifié et porterait une atteinte disproportionnée à son droit de 
mariage. De plus, la recourante invoque l’abrogation de l’art. 94 al. 2 CC, décidée par le 
Parlement fédéral dans le cadre de la révision du droit de la tutelle, qui entrera en 
vigueur au 1er janvier 2013. Selon le nouveau droit, le consentement du représentant 
légal ne sera plus exigé pour le mariage des personnes interdites capables de 
discernement (chiffre 6, p. 8 de l’appel). 
c) Dans son jugement du 10 février 2011, la Chambre des Tutelles estime qu’il est 
évident, au vu du dossier, notamment les observations du Service des tutelles ainsi que 
les déclarations de la recourante, que le mariage envisagé comporte des risques pour la 
santé physique, psychique et morale de celle-ci. Elle serait encore très fragile 
actuellement, au vu des antécédents de violence qui ont émaillé le couple pendant qu’il 
faisait vie commune et du comportement de C.________ à son encontre (chiffre 4, p. 5-


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6 et p. 8 du jugement querellé): à cet égard, la Chambre des tutelles relève que la vie 
commune, qui a duré de 2006 ou 2007 à mi-2009, a été régulièrement ponctuée de 
multiples 
procédures 
pénales 
contre 
C.________, 
notamment 
pour 
violences 
domestiques consistant à injurier et frapper sa concubine de façon répétitive, qu'il a dû 
être expulsé pour une durée de dix jours du domicile par décision de la police du 13 juin 
2009, avant que le SPoMi n'ordonne son renvoi en Tunisie en raison de son 
comportement envers sa concubine, puis sa mise en détention afin d'assurer son renvoi. 
Selon les premiers juges, il est fortement à craindre que si ce mariage avait lieu, l’état 
psychologique de la recourante ne se péjore et que de nouveaux troubles viennent 
perturber son existence. Il serait dommage que tous les efforts accomplis par la 
recourante pour s’en sortir et pour récupérer la garde de son fils B.________ soient mis 
à néant par une reprise de la vie commune avec C.________ (chiffre 4, p. 8 du jugement 
querellé). Elle retient en outre qu’un pronostic défavorable peut être posé en ce qui 
concerne l’union conjugale elle-même. La Chambre des Tutelles estime qu’un tel risque 
ne peut pas être pris à l’heure actuelle. De plus, elle rappelle que C.________ se trouve 
en détention administrative en vue de son renvoi et que, s’il se marie, sa situation devra 
être revue par le SPoMi, ce qui impose, selon les premiers juges, une attitude prudente 
dans l’appréciation des changements récents du comportement de C.________ (chiffre 4, 
p. 7–8 du jugement querellé).
d) La question déterminante est de savoir si la Chambre des Tutelles a retenu à 
juste titre que le refus du tuteur général de consentir au mariage de la recourante et de 
C.________ ne viole pas la loi, notamment l’art. 94 al. 2 CC ainsi que le droit au mariage 
garanti par l’art. 14 Cst. féd. 
aa) Les motifs que le tuteur général invoque, et qui sont rappelés par la Chambre 
des Tutelles (chiffre 4, p. 4–5 et 6–7 du jugement querellé), sont en relation avec ses 
devoirs tutélaires. Il motive son refus de consentir au mariage notamment sur 
« l’expérience commune de la vie de couple qui a entraîné chez la recourante une grave 
mise en danger de ses intérêts personnels, notamment sa santé physique et psychique, 
ainsi que des intérêts de l’enfant du couple, B.________, menacé à plusieurs reprises 
d’être enlevé par son père. » (DO 20 ; cf. aussi chiffre 4, p. 4 du jugement querellé). 
Les motifs invoqués par le tuteur général relèvent en effet de la protection tutélaire. Le 
devoir du tuteur est précisément d’apprécier si le mariage envisagé est de nature à nuire 
aux intérêts personnels de sa pupille, notamment sa santé physique ou psychique. 
Pendant la vie maritale, notamment à partir de son retour illégal en Suisse auprès de la 
recourante, qui a eu lieu fin 2008 d’après ses dires (cf. pièce 4 bordereau du Service des 
tutelles du 30 juin 2010), C.________ a commis à plusieurs reprises des actes de 
violence conjugale, jusqu’à être expulsé du domicile de la recourante par décision du
13 juin 2009 (cf. pièce 13 bordereau du Service des tutelles du 30 juin 2010). 
Au vu des antécédents dans la vie commune (cf. pour un résumé : chiffre 4, p. 5–6 du 
jugement querellé et bordereau du Service des tutelles du 30 juin 2010, P. 11, 12, 16 et 
3), des observations du Service des tutelles (notamment en ce qui concerne les 
antécédents de la vie de couple, la prétendue prise de conscience de C.________, l’état 
de santé de la recourante et les motifs de police des étrangers, cf. DO 18–24) ainsi que 
de la menace de C.________ d’enlever leur enfant, B.________ (pièce 3, bordereau du 
Service des tutelles du 30 juin 2010), c’est à juste titre que la Chambre des Tutelles a 
estimé que le mariage envisagé comporte des risques pour la santé physique, psychique 
et morale de la recourante. Ce risque semble d'autant plus élevé, en ce qui concerne sa 


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santé, qu'il résulte des pièces du dossier que lorsqu'elle était victime de violences, 
A.________ n'osait pas s'en plaindre et ne devait l'intervention de la police pour la 
protéger qu'aux voisins alertés par le bruit (cf. bordereau du Service des tutelles du
30 juin 2010, p. 11, 12 et 16)
La recourante invoque certes un changement de comportement de C.________, qui 
aurait pris conscience des erreurs qu’il a commises par le passé. Elle estime que son 
comportement violent et insultant ainsi que les tensions qui existaient entre eux relèvent 
du passé. Ces déclarations ne semblent pas sans fondement, dès lors que selon le récent 
rapport de la tutrice de l'enfant B.________ du SEJ du 25 février 2011 (pièce 2, 
bordereau de la recourante), le séjour en prison a permis à C.________ de réfléchir à sa 
situation (cf. infra cc concernant ledit rapport). Toutefois, même s’il est à espérer que 
C.________ désire effectivement changer son comportement envers la recourante, force 
est de constater que les violences conjugales et les insultes se sont produites à plusieurs 
reprises pendant qu’ils vivaient ensemble, et particulièrement peu après que 
C.________, qui séjournait jusqu'alors clandestinement en Suisse, ait obtenu en février 
2009 une autorisation de séjour qui lui a précisément été accordée au vu de sa situation 
personnelle (reconnaissance d'un enfant et intentions matrimoniales, cf. bordereau du 
Service des tutelles du 30 juin 2010, P. 3); de plus, avisé ensuite par le SPoMi de son 
renvoi de Suisse, il s'est déterminé en annonçant son intention de rentrer seul dans son 
pays en enlevant l'enfant à sa mère, la dénigrant au passage en relevant qu'elle n'a pas 
pu avoir la garde de ses deux premiers enfants et qu’elle est illettrée (ibidem). Dans ces 
conditions, on doit en effet apprécier avec grande prudence les meilleurs sentiments que 
C.________ semble manifester aujourd'hui. Les déclarations de la recourante ne sont 
ainsi pas aptes à écarter un doute important quant au fait que le mariage envisagé 
puisse nuire à ses intérêts personnels, notamment à sa santé physique et psychique, 
alors que les antécédents prédisent le contraire.
De plus, le grief de la recourante selon lequel la Chambre des Tutelles a ignoré le rapport 
médical de la Dresse J.________ (DO 35–36), est mal fondé. L’arrêt querellé reprend 
ledit rapport, notamment dans le passage suivant : « Selon la Dresse, d’un point de vue 
médical, le projet d’un futur mariage est tout à fait possible. Néanmoins, il ne faut pas 
oublier le caractère chronique et imprévisible du trouble de la personnalité dont souffre 
A.________. » (chiffre 3, p. 3). La décision de la Chambre des Tutelles n’est en outre pas 
en contradiction avec le rapport, le tuteur général refusant le consentement non pour 
tout mariage, mais pour le mariage envisagé avec C.________, sur la base de motifs de 
protection tutélaire et non en raison d'une incapacité de discernement de la recourante. 
Au vu de ce qui précède, force est de constater que le tuteur général refuse son 
consentement au mariage de la recourante et C.________ pour des motifs de protection 
tutélaire qui ne prêtent pas le flanc à la critique. En effet, il existe des indices importants 
que les intérêts personnels de la recourante puissent être à nouveau mis en danger en 
cas de mariage avec C.________. 
bb) Comme retenu par la Chambre des Tutelles (chiffre 4, p. 7–8 du jugement 
querellé), la situation actuelle de C.________, qui se trouve en détention administrative 
en vue de son renvoi et le fait qu’en cas de mariage, sa situation devra être revue par le 
SPoMi, ne doivent pas être perdus de vue dans l’appréciation du cas d’espèce, 
particulièrement dans la prise en compte des améliorations, aussi soudaines que 
réjouissantes, que le SEJ a pu constater (cf. infra aa et supra cc). Le nouvel art. 98 al. 4 
CC, entré en vigueur le 1er janvier 2011, prévoit certes que les fiancés qui ne sont pas 


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citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la 
procédure 
préparatoire 
du 
mariage. 
Cependant 
d’une 
part, 
cette 
disposition 
n’empêcherait en l’espèce un mariage qu’en Suisse ; d’autre part, des motifs liés à la 
police des étrangers ne sauraient être seuls déterminants pour le refus de consentement. 
La question principale est de savoir si le mariage envisagé pouvait nuire aux intérêts 
personnels de la recourante. Au vu de ce qui a été développé plus haut (cf. supra aa), le 
refus du tuteur général de consentir au mariage de le recourante sur la base de motifs de 
protection tutélaire ne prête pas le flanc à la critique. Partant, même si c’est à juste titre 
que la Chambre des Tutelles a retenu des indices permettant de penser que le souhait de 
C.________ d’épouser la recourante ainsi que son changement de comportement sont 
liés à la police des étrangers, cet aspect n’est pas déterminant dans le cas d’espèce. En 
revanche, il ne fait que renforcer le bien-fondé de la décision de la première instance de 
confirmer le refus de consentement. 
cc) La recourante invoque également des faits nouveaux, notamment le courriel de 
la tutrice de B.________, I.________, du 25 février 2011 (pièce 2, bordereau de la 
recourante), dans lequel cette dernière se prononce en faveur de la prolongation du 
séjour de C.________ en Suisse pour le bien de l’enfant. Elle y écrit entre autre : 
« Monsieur C.________ montre de très bonnes capacités à prendre en charge son fils et 
nous constatons un lien très fort entre les deux. Son séjour en prison lui a permis de 
réfléchir à sa situation et nous rencontrons un père qui a vraiment changé et qui se 
montre très soucieux par rapport à son enfant. Il pourrait tout à fait s’en occuper seul et 
obtenir une garde partagée avec la mère. » 
L’objet de la présente procédure est de savoir si le représentant légal a à tort refusé son 
consentement au mariage de la recourante et de C.________. Le bien de l’enfant étant 
certes important, il ne peut en revanche pas être décisif pour approuver un mariage alors 
que c’est à juste titre que le tuteur général a refusé son consentement pour des motifs 
de protection tutélaire en relation directe avec la vie conjugale. Les déclarations de la 
tutrice de B.________ concernent uniquement la relation entre l’enfant et son père, mais 
pas entre ce dernier et la recourante; les changements positifs relevés ont en outre déjà 
été examinés ci-dessus, sans qu'il y ait lieu d'y revenir. Partant, les faits invoqués par la 
recourante ne changent rien au bien-fondé de la décision de la Chambre des Tutelles, 
confirmé par la Chambre de céans.
dd) La recourante fait en outre valoir les modifications dans le cadre de la révision 
du droit de la tutelle, dont l’entrée en vigueur est fixée au 1er janvier 2013 (cf. supra 3b). 
Cependant, d'une part, cette abrogation n'entrera en vigueur que début 2013. D'autre 
part, le Message relatif à la révision du CC (FF 2006, 6635 ss), expose les raisons qui ont 
poussé le législateur à son abrogation : « Dans la pratique, le consentement n’est que 
très rarement refusé. C’est pourquoi le présent projet renonce à cette disposition. » (FF 
2009, 6730). Ce ne sont donc pas des motifs d’ordre matériel, mais des considérations 
pratiques, qui sont à l'origine du futur droit.
4.
a) Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que la Chambre des Tutelles a rejeté 
le recours contre le refus du tuteur général de consentir au mariage de A.________ et de 
C.________. Les motifs de protection tutélaire invoqués par le tuteur général sont 
conformes à la loi et ne violent pas le droit au mariage de la recourante. Partant, l'appel 
est rejeté.


- 8 -
b) Vu le sort de l’appel, les frais judiciaires de la procédure d’appel, dont un 
émolument de 600 francs et les débours effectifs par 60 francs, sont mis à la charge de 
la recourante, sous réserve de l’assistance judiciaire octroyée. 
l a C h a m b r e a r r ê t e :
I.
L’appel est rejeté.
Partant, le jugement de la Chambre des Tutelles de la Gruyère du 10 février 2011 
est confirmé.
II.
Les frais judiciaires de la procédure d’appel, fixés à 660 francs (émolument :
600 francs ; débours : 60 francs), sont mis à la charge de A.________, sous 
réserve de l’assistance judiciaire octroyée.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les 
trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter 
recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 19 mai 2011/pal
Le Greffier :
La Présidente :
Communication.