fr_gerichte · 608 2017 67 · 2017-06-01 · de

Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal | Alters- und Hinterlassenenversicherung

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
608 2017 67
Arrêt du 1er juin 2017
IIe Cour des assurances sociales
Composition
Président:
Johannes Frölicher 
Juges:
Daniela Kiener, Anne-Sophie Peyraud 
Greffier-rapporteur:
Michel Bays 
Parties
A.________, recourant, représenté par Me Alexandre de Gorski, 
avocat
contre
CAISSE DE COMPENSATION DU CANTON DE FRIBOURG, 
autorité intimée 
Objet
Assurance-vieillesse et survivants
Recours du 25 août 2015 contre la décision sur opposition du 19 juin 
2015
Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
A.________, domicilié à B.________, a fondé avec C.________ la société D.________ SA 
(ci-après: la société), active notamment dans l'exploitation d'un bureau d'architecte et de design. 
La société a été inscrite au registre du commerce le 3 février 2009 (n° fédéral d'identification: eee). 
Le précité en était l'administrateur et directeur de succursale, avec signature collective à deux, en 
compagnie de C.________. 
Faute de pouvoir obtenir le paiement des cotisations AVS pour les années 2010-2011, la Caisse a 
requis la poursuite de la société et plusieurs commandements de payer ont été notifiés à cette 
dernière le 8 mai 2013 par l'Office des poursuites du district de la Sarine. Ces poursuites se sont 
soldées par des actes de défaut de biens.
Par décision du 28 avril 2014, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a 
prononcé la faillite de la société et chargé l'Office des faillites de procéder à sa liquidation.
Le 1er mai 2014, la Caisse a produit la somme de CHF 17'535.35 dans le cadre de la faillite de la 
société, laquelle a été colloquée en tant que créance privilégiée en 2ème classe.
Par ordonnance du 8 septembre 2015, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la 
Sarine a prononcé la suspension de la procédure de faillite faute d'actifs. La faillite a ensuite été 
clôturée et la société a été radiée du registre du commerce, le 2 février 2016.
B.
Par décision du 17 juillet 2014, la Caisse a invité A.________, en sa qualité d'administrateur-
directeur avec signature collective à deux de la société au moment des faits, à s'acquitter du 
montant de CHF 17'353.35 au titre de réparation du dommage. Une décision semblable a été 
adressée le même jour à son co-débiteur, à savoir C.________.
L'opposition formée le 25 août 2014 par le précité a été rejeté par la Caisse, par décision du 
19 juin 2015.
C.
Contre cette décision sur opposition, A.________, représenté par Me Alexandre de Gorski, 
avocat, interjette recours le 25 août 2015 devant le Tribunal cantonal concluant à l'annulation de la 
décision querellée. Il allègue tout d'abord avoir tout fait pour que D.________ SA perçoive les 
honoraires qui lui étaient dus, considérant son associé comme responsable de l'absence de leur 
encaissement. Il se réfère en particulier à la plainte pénale déposée à l'encontre de cet associé. Il 
reproche en outre à la Caisse de ne pas s'être exprimée quant à sa responsabilité pour les 
factures postérieures au 31 août 2011, date après laquelle aucun salaire n'a plus été versé par la 
société.
Simultanément, C.________ a également recouru contre la décision que la Caisse lui a adressée.
Suite à un échange préliminaire d'écritures, le recours a été déclaré irrecevable par jugement du 
21 septembre 2015, pour cause de tardiveté.
Par arrêt du 1er septembre 2016, le Tribunal fédéral a toutefois admis le recours de l'assuré contre 
ce jugement et a renvoyé la cause à l'Instance de céans pour instruction complémentaire.
Dans ses observations du 8 mai 2017, la Caisse considère que le recourant n'a pas fait le 
nécessaire pour s'acquitter des cotisations sociales alors qu'il était administrateur de 
D.________ SA, rappelant notamment la solidarité le liant à son associé. Elle confirme également 
le montant de sa créance, relevant que le montant requis correspond aux salaires réellement 
versés entre janvier et août 2011 par l'employeur.
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Dans le cadre de l'instruction de la cause, l'Autorité de céans s'est fait produire le dossier constitué 
par l'Office des faillites du canton de Fribourg pour la procédure concernant la société 
D.________ SA. Les parties ont été informées de ces démarches ainsi que de la possibilité de 
consulter ledit dossier, ce dont elles n'ont toutefois pas fait usage.
Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. 
Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les 
considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
en droit
1.
Interjeté dans les formes légales par un recourant directement touché par la décision 
attaquée et dûment représenté, le recours est recevable, sous la réserve de ce qui suit.
Au vu de l'issue du recours, il est renoncé a procéder à des mesures d'instruction 
complémentaires relatives à la véracité des allégations du recourant quant au respect du délai de 
recours.
2.
a)
L'article 14 al. 1 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants 
(LAVS; RS 831.10), en corrélation avec les articles 34 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et 
survivants du 31 octobre 1947 (RAVS; RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, à 
chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la Caisse de compensation 
avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les 
pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les 
cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les 
cotisations et de faire les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par 
la loi (l'employeur exerce donc la fonction d'organe de l'assurance); s'il la néglige, il devra, en vertu 
de l'article 52 al. 1 LAVS, réparer le dommage qui en résulte pour l'assurance, représentée par la 
caisse (ATF 111 V 173 consid. 2; 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 
3a, 650 consid. 2; 1983 p. 100; 1978 p. 258).
Selon cette dernière disposition, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, 
n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à réparation 
(al. 1). Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les 
personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du 
dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent 
solidairement de la totalité du dommage (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après 
que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, 
cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur 
peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, 
celui-ci est applicable (al. 3). La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du 
dommage par voie de décision (al. 4).
Pour fixer la survenance du dommage, le Tribunal fédéral retient le moment où, sur le plan 
juridique, le droit pour la caisse de compensation de percevoir des cotisations se prescrit (art. 16 
al. 1 LAVS). Il fait également état du moment où, de fait, la caisse de compensation n’est plus en 
mesure de recouvrer les cotisations selon la procédure ordinaire en raison de l’insolvabilité de 
l’employeur. Dans cette hypothèse, le dommage survient en règle générale lorsqu’un acte de 
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défaut de biens est délivré ou au moment de l’ouverture de la faillite de l’employeur (arrêt TF 
9C_423/2014 du 5 octobre 2015).
b)
La responsabilité subsidiaire au sens de l'art. 52 LAVS suppose que la personne 
intéressée soit un organe formel ou de fait de l'employeur assujetti à l'obligation de payer des 
cotisations. 
Les organes formels d'une société anonyme sont principalement les membres du conseil 
d'administration (ATF 132 III 523 consid. 4.5). Les organes de fait sont les personnes qui 
s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les 
décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la 
formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 132 III 523 consid. 4.5; 114 V 
213 consid. 3). Conformément à la jurisprudence en matière de responsabilité du droit de la 
société anonyme, dont les principes s'appliquent dans le cadre de l'art. 52 LAVS (ATF 114 V 214 
consid. 3), revêt uniquement une position d'organe de fait la personne qui assume sous sa propre 
responsabilité la compétence durable - et non seulement isolée - de prendre des décisions qui 
dépassent le cadre des affaires quotidiennes et ont une influence sur le résultat de l'entreprise 
(arrêt TF 9C_428/2013 du 16 octobre 2013 consid. 4.2).
Tel n'est pas le cas d'une personne qui se limite à préparer et/ou à exécuter de telles décisions 
(ATF 128 III 29 consid. 3c). En d'autres termes, la responsabilité pour la gestion ne concerne que 
la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (ATF 117 II 570 
consid. 3). En revanche, l'accomplissement de l'ensemble des tâches administratives au sein de 
l'entreprise (facturation aux clients, exécution des paiements, préparation des bulletins de salaires 
- y compris établissement de décomptes pour les autorités de l'AVS et la SUVA -, gestion des 
livres de caisse et des relations bancaires, etc.) n'est pas assimilable à l'activité spécifique d'un 
organe (ATF 114 V 213 consid. 4). L'obligation de réparer le dommage au sens de l'art. 52 LAVS 
intervient en principe seulement si la personne intéressée avait un pouvoir de disposer des 
cotisations non payées et pouvait effectuer les paiements à la caisse de compensation (arrêts TF 
9C_428/2013 du 16 octobre 2013 consid. 4.2 et 9C_535/2008 du 3 décembre 2008 consid. 2; ATF 
134 V 401 consid. 5.1, 103 V 120 consid. 5; REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner 
Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 244 ss et 256 ss).
Ainsi, le fait qu'une personne est inscrite au registre du commerce avec droit de signature n'est, à 
lui seul, pas déterminant. S'agissant plus particulièrement des fondés de procuration, la qualité 
d'organe responsable ne doit être admise qu'avec beaucoup de retenue; en règle ordinaire, elle 
doit plutôt être niée, car, en principe, un fondé de procuration n'assume pas, au plus haut niveau, 
la gestion et la direction de la société (arrêt TFA H 193/00 du 2 mai 2001 consid. 2b in fine et les 
références citées dont ATF 117 II 570). Ce dernier occupe en principe une position subalterne et 
dépendante (cf. ATF 128 III 29 consid. 3a). 
En règle générale, le moment déterminant à compter duquel le membre d'un conseil 
d'administration devient responsable du dommage envers la caisse est son entrée effective dans 
ledit conseil et non la date de l'inscription au registre du commerce (ATF 119 V 401; SVR 1998 
AHV n° 10 p. 27). 
c)
Selon l'ordre établi par la loi, la condition à remplir pour que la responsabilité de 
l'employeur ou de l'un de ses organes soit engagée (ATF 109 V 89 / RCC 1983 p. 475 consid. 7 et 
les références citées) est, en particulier, que le dommage ait été causé par un comportement 
intentionnel (c'est-à-dire sciemment et volontairement) ou du moins par négligence grave. Il y a 
négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement 
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exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes 
circonstances (ATF 108 V 199 / RCC 1983 p. 106 consid. 3a et les références; ATF 109 V 150 
consid. 1 et les références). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc 
être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'un 
employeur de la même catégorie que l'intéressé. L'ancien Tribunal fédéral des assurances (ci-
après: TFA) a admis ainsi notamment la négligence grave dans les cas où l'employeur déduit les 
cotisations de salariés sans les verser à la caisse de compensation (RCC 1985 p. 51). Il y a 
également négligence grave lorsque l'employeur s'abstient de vérifier, dans une situation 
douteuse, si une personne qu'il rémunère doit ou non être considérée comme exerçant une activité 
dépendante (ATF 98 V 30).
Il n'y a toutefois obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe pas de 
circonstances faisant apparaître comme justifié le comportement de l'employeur ou excluant qu'il 
ait commis une faute intentionnellement ou par négligence grave. Il est donc concevable qu'un 
employeur cause un dommage à une caisse de compensation en violant intentionnellement les 
prescriptions de l'AVS, mais ne soit néanmoins pas tenu de la réparer, si des circonstances 
spéciales permettent de conclure que la non-observation desdites prescriptions était permise ou 
ne représentait pas une faute (ATF 108 V 183 / RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 647).
En particulier, l'absence de ressources financières d'une société ne constitue pas, à elle seule, un 
motif suffisant pour disculper l'employeur et justifier son comportement, sinon la norme de l'art. 52 
LAVS concernant la responsabilité serait en bonne partie vidée de son contenu (RCC 1985 
p. 649). En revanche, il peut arriver qu'en retardant le paiement des cotisations sociales, 
l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate 
dans la trésorerie; mais il faut alors, pour que son comportement ne tombe pas ultérieurement 
sous le coup de l'art. 52 LAVS, qu'il soit établi avec une haute vraisemblance qu'au moment où 
l'employeur a pris cette décision, le non-paiement des cotisations était, selon une appréciation 
raisonnable, objectivement indispensable à la survie de l'entreprise ou, en tout cas, de nature à 
permettre à cette dernière d'acquitter des créances de salaires colloquées en première classe ou 
de payer les fournisseurs (ATF 108 V 197; RCC 1983 p. 104). Si, au moment de la suspension du 
paiement des cotisations, l'employeur avait des motifs de croire à la possibilité d'un redressement 
de l'entreprise, mais s'il pouvait tout aussi bien craindre un échec, les arguments invoqués ne 
suffiront pas à exclure sa responsabilité (ATF 108 V 183 et 189; RCC 1983 p. 104). La 
jurisprudence sanctionne ainsi la continuation d'une entreprise hasardeuse, financée sans droit, 
indirectement et en partie par l'assurance sociale (ATF 109 V 92; 103 V 122). 
d)
La doctrine et la jurisprudence constante (ATF 121 III 382 consid. 3) ont posé le principe 
qu'il y a dommage dès qu'un montant appartenant ou revenant à une caisse de compensation, en 
qualité d'organe de l'AVS, lui échappe, ceci notamment lorsque les cotisations dues ne peuvent 
plus, pour des motifs juridiques ou pour des raisons de fait, être perçues. L'ampleur du dommage 
est alors égale au montant dont la caisse se trouve frustrée (ATF 108 V 189 consid. 2c). Ainsi, en 
matière de cotisations paritaires non versées, le dommage correspond au montant que l'employeur 
aurait été tenu de payer en vertu de la loi (RCC 1957 p. 411, 1961 p. 411, 1978 p. 259; FRESARD, 
La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon 
l'art. 52 LAVS, in: Revue Suisse d'Assurances [RSA] 1987 p. 8 ch. 8).
Le dommage comprend les cotisations paritaires dues en vertu de la LAVS, de la loi sur 
l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), de la loi sur le régime des allocations pour perte de gain en 
faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile (LAPG; RS 834.1) et, le 
cas échéant, de la loi sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA; RS 836.1); en font 
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également partie les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation que 
l'employeur doit selon l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation selon l'art. 37 RAVS, 
les frais de poursuite et les intérêts moratoires selon l'art. 41bis RAVS. Les caisses de 
compensation sont de plus habilitées à y englober, le cas échéant, les cotisations d'assurance-
chômage non réglées (cf. FRESARD, op. cit., p. 8 ss ch. 9 et 10; ATF 113 V 186).
3.
Est litigieuse en l'espèce la responsabilité personnelle du recourant pour le dommage causé 
à la caisse de compensation intimée, soit les cotisations impayées pour les années 2010 et 2011. 
a)
Par un premier moyen, celui-ci considère que son associé doit être tenu pour unique 
responsable de la faillite de la société et, par conséquent, du non-paiement des cotisations AVS, 
dès lors qu'il a empêché l'encaissement de plusieurs factures d'honoraires dont la société aurait dû 
bénéficier. Il se réfère notamment à la procédure pénale, engagée par ses soins à l'encontre dudit 
associé, pour se justifier.
Appelée à statuer, la Cour de céans constate préliminairement que le recourant, en sa qualité de 
fondateur, d'administrateur et d'actionnaire (il se partage le capital-actions avec son associé), 
dispose à l'évidence du statut d'organe au sein de D.________ SA, si ce n'est de droit, à tout le 
moins de fait. Les nombreuses démarches entreprises par ce dernier afin de récupérer certains 
honoraires qu'il estime dus à la société, en témoignent. Le recourant ne remet d'ailleurs pas en 
doute ce point. Enfin, compte tenu du type de société (SA avec 2 actionnaires-administrateurs, 
lesquels en sont presque les uniques salariés), les associés, dont il fait partie, ne pouvaient 
légitimement ignorer l'importance de cette tâche, dès lors qu'elle les concernait aussi bien en tant 
qu'employeurs que travailleurs.
Sous l'angle de l'art. 52 LAVS, un organe ne peut se dédouaner de sa responsabilité qu'à des 
conditions très strictes. En l'espèce, on ne saurait retenir que, comme il le prétend, il a été 
frauduleusement induit en erreur par son associé, s'agissant du paiement des cotisations AVS. La 
procédure pénale engagée par lui à l'encontre de ce dernier n'a en effet pas abouti (recours 
déclaré irrecevable par arrêt du 25 juin 2013 de la Cour de justice du canton de Genève) et l'on ne 
saurait donc en tirer une quelconque conclusion dans la présente affaire. Au demeurant, l'issue de 
la procédure pénale n'est en elle-même pas déterminante, dès lors qu'il s'agit avant tout d'évaluer 
si, selon le cours hypothétique qu'auraient pris les évènements au cas où le recourant aurait agi 
conformément à ses devoirs, la survenance du dommage aurait pu être empêchée ou, autrement 
dit, si les agissements reprochés à son associé sont susceptibles d'interrompre le lien de causalité 
entre les omissions du recourant et la survenance du dommage.
Aucune démarche concrète ne semble avoir été entreprise en vue d'assurer le paiement de ces 
cotisations. Le recourant ne fait en particulier pas valoir qu'il n'était pas en mesure d'honorer les 
cotisations en temps voulu, ni qu'il a retardé le paiement de celles-ci pour permettre le sauvetage 
de la société, par exemple en réglant d'abord d'autres factures plus urgentes. Cela peut 
notamment s'expliquer par le fait que le litige porte sur des cotisations impayées entre janvier 2010 
et août 2011 alors que la mésentente entre les deux associés (relatifs à l'encaissement de certains 
honoraires) est intervenue, ou tout du moins ne s'est manifestée qu'ultérieurement et ne saurait 
ainsi constituer un motif disculpant.
b)
Dans un second argument, il conteste la quotité de la créance, estimant ne pouvoir être 
tenu pour responsable des factures postérieures au 31 août 2011, date à partir de laquelle plus 
aucun salaire n'a été perçu.
Il sied tout d'abord de rappeler que le recourant aurait dû contester le montant des cotisations au 
moment où celles-ci ont été établies par la Caisse, dans le cadre de la fixation forfaitaire, puis 
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définitive desdites cotisations, et non dans celui de la présente procédure de réparation du 
dommage.
Quoi qu'il en soit, comme le relève la Caisse dans ses observations, si des acomptes de 
cotisations pour l'année 2011 ont dans un premier temps été fixés sur la base d'une estimation 
(CHF 97'280.60), celle-ci s'est néanmoins fondée sur le document "Relevé de salaires pour 
l'année 2011", daté de février 2012 et signé par le recourant, pour procéder au calcul définitif. 
Dans ce cadre, elle a donc tenu compte de salaires s'élevant à CHF 94'326.-, pour la période 
allant de janvier à août 2011. 
Ces arguments emportent la conviction de la Cour, ce d'autant qu'ils n'ont pas été remis en cause 
par le recourant ultérieurement au dépôt des observations de la Caisse.
Il ressort dès lors de ce qui précède que la Caisse était fondée à rechercher le recourant et à 
requérir de sa part le paiement de la créance litigieuse.
4.
Au vu de l'ensemble des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision 
querellée confirmée.
Il n'est pas perçu de frais de procédure, en application du principe de la gratuité valant en la 
matière. Il n'est pas alloué de dépens, vu l'issue de la procédure.
la Cour arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
III.
Communication.
Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le 
présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. 
Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 
6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. 
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens 
de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une 
copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est 
en principe pas gratuite.
Fribourg, le 1er juin 2017/mba
Président
Greffier-rapporteur