fr_gerichte · 602 2018 27 · 2018-03-29 · fr

Arrêt de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
602 2018 27
Arrêt du 29 mars 2018
IIe Cour administrative
Composition
Président:
Christian Pfammatter 
Juges:
Johannes Frölicher, Dominique Gross 
Greffière-rapporteure:
Vanessa Thalmann 
Parties
A.________ SA, recourante, 
contre
PRÉFECTURE DU DISTRICT DE LA VEVEYSE, autorité intimée,
COMMUNE DE B.________ & C.________, intimée, représentée 
par Me Anne Genin, avocate
D.________ SA, intimée, représentée par Me Christian Delaloye, 
avocat 
Objet
Recours sur mesures provisionnelles
Recours du 8 mars 2018 contre la décision du 23 février 2018


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attendu
que, dans le cadre de la construction d'un complexe scolaire "E.________" à B.________, la 
Commune de B.________ a publié en 2017 sur la plate-forme SIMAP et dans la Feuille officielle 
(FO) n° fff un appel d'offres par voie de procédure ouverte concernant la phase G.________
que A.________ SA a déposé une offre en date du 10 novembre 2017;
que, par décision du 24 janvier 2018, la Commune de B.________ a informé A.________ SA que 
son choix s'était porté sur une autre entreprise;
que, suite à la requête de la société précitée, la commune lui a indiqué par courriel du 2 février 
2018 que le marché avait été attribué à D.________ SA et lui transmis le procès-verbal d'ouverture 
des offres ainsi que le tableau d'adjudication, indiquant les résultats qu'elle a obtenus et ceux de 
l'adjudicataire;
qu'il ressort du tableau d'évaluation des offres que A.________ SA a été classée en troisième 
position avec un total de points de 393.62 contre 470 à la société D.________ SA, arrivée au 
premier rang;
que, par mémoire du 5 février 2018, A.________ SA a recouru contre cette décision auprès du 
Préfet du district de la Veveyse, en concluant à l'annulation de la décision entreprise et, 
principalement, au renvoi de la cause à la commune pour nouvelles instruction et décision et, 
subsidiairement, à ce que le marché lui soit adjugé. Elle a en outre requis l'octroi de l'effet 
suspensif à son recours;
que, par décision incidente du 23 février 2018, le préfet a rejeté la requête d'effet suspensif 
déposée par la société précitée. Il a relevé que, dans la mesure où celle-ci était arrivée au 
troisième rang et qu'un écart de points considérable la séparait des deux autres soumissionnaires, 
son recours ne semblait pas présenter – sur la base d'un examen prima facie – de réelles chances 
de succès. Il a en outre souligné que l'intérêt public à la construction d'une école communale 
permettant l'accueil des élèves des écoles primaires et enfantines à la rentrée scolaire 2019 
primait sur l'intérêt privé financier de la société recourante;
que, par mémoire du 9 mars 2018, A.________ SA a recouru contre cette décision auprès du 
Tribunal cantonal, en concluant – sous suite de frais et dépens – principalement à ce que la 
décision attaquée soit réformée en ce sens que l'effet suspensif est octroyé au recours formé le 
5 février 2018, subsidiairement à l'annulation de dite décision et à l'octroi de l'effet suspensif au 
recours et, très subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause au préfet pour 
instruction et nouvelle décision. La recourante invoque une violation de son droit d'être entendue, 
motif pris que la décision contestée est "très insuffisamment motivée". Elle soutient que l'examen – 
même succinct – de ses différents griefs aurait dû amener le préfet à conclure que son recours 
n'était pas dépourvu de chances de succès. Elle critique en outre la pesée des intérêts effectuée 
par le préfet – affirmant notamment qu'il n'y a pas d'urgence en l'espèce – et fait valoir que la 
décision querellée viole le principe de la proportionnalité. La recourante requiert enfin notamment 
la fixation de débats conformément à l'art. 91 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et 
de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1);


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que, par décision du 13 mars 2018, le Juge délégué à l'instruction a interdit, à titre de mesure 
superprovisionnelle, toute exécution de la décision attaquée jusqu'à droit connu sur la présente 
procédure;
que, le 22 mars 2018, D.________ SA conclut, sous suite de frais et dépens, à l'irrecevabilité du 
recours, subsidiairement à son rejet. Elle estime en substance que la recourante n'a pas la qualité 
pour recourir, dès lors que celle-ci est arrivée en troisième position – à plusieurs points de la 
deuxième place et loin derrière la première – et qu'elle se contente de formuler des griefs de 
manière générale sans démonter qu'elle a des chances raisonnables de se voir adjuger le marché 
en cas d'admission de ceux-ci. Sur le fond, l'intimée adjudicataire est d'avis que la recourante a 
disposé de tous les éléments nécessaires pour comprendre les motifs pour lesquels son offre a été 
retenue, de sorte que le droit d'être entendu de celle-ci n'a pas été violé. Pour le reste, elle soutient 
que la recourante n'a pas motivé de manière suffisante ses griefs au fond et que le recours déposé 
devant le préfet est dénué de chances de succès. Enfin, elle souligne l'urgence à débuter les 
travaux conformément au planning;
que, dans sa réponse du 23 mars 2018, la commune adjudicatrice conclut au rejet du recours. Elle 
invoque principalement l'intérêt public à ce que la construction de E.________ commence sans 
tarder afin de disposer d'une école ayant la capacité nécessaire pour accueillir tous les enfants 
domiciliés sur la commune. Elle explique que, selon le calendrier, la nouvelle école sera terminée 
en été 2019 et l'ouverture est prévue pour la rentrée scolaire de l'automne 2019;
que, le 27 mars 2018 – hors du délai imparti –, le Préfet du district de la Veveyse indique qu'il n'a 
pas d'éléments nouveaux à formuler et produit son dossier;
considérant
que, déposé dans le délai de 10 jours fixé par l'art. 79 al. 2 CPJA pour contester les décisions 
incidentes, le présent recours est recevable en vertu de l'art. 2 de la loi fribourgeoise du 11 février 
1998 sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1);
qu'étant destinataire de la décision incidente rendue par le préfet – limitée à la question de l’effet 
suspensif du recours interjeté devant lui –, la recourante est manifestement touchée par ce 
prononcé qui est de nature à lui causer un préjudice irréparable (cf. art. 120 al. 2 CPJA). Elle 
dispose partant de la qualité pour recourir contre cette décision incidente;
que, fondé sur ce constat, la conclusion de l'adjudicataire intimée tendant à l'irrecevabilité du 
recours devant le Tribunal cantonal en raison de l'absence de qualité pour recourir doit être 
manifestement rejetée; 
qu'aux termes de l'art. 17 de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics 
(AIMP; RSF 122.91.2), le recours n’a pas d’effet suspensif (al. 1). Toutefois, l’autorité de recours 
peut, d’office ou sur demande, accorder l’effet suspensif à un recours, pour autant que celui-ci 
paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (al. 2);
que, dans le cadre de l'examen de la requête d'effet suspensif, la jurisprudence prescrit un 
examen prima facie de l'apparence du bien-fondé du recours. Si, au regard des seules pièces du 
dossier, le recours apparaît manifestement irrecevable ou mal fondé, l'effet suspensif ne doit pas 


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être octroyé. En revanche, si le recours – qui ne semble pas d'emblée irrecevable – ne paraît pas 
dénué de chances de succès ou qu'il existe des doutes à ce propos, il y a lieu de procéder à une 
pondération des intérêts en présence (cf. décisions incidentes du TAF B-1823/2017 du 10 mai 
2017 consid. 3.1; B-7753/2016 du 1er février 2017 consid. 3.3; B-3311/2009 du 16 juillet 2009 
consid. 2.2 et B-6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 3.1);
que, dans le cadre des marchés publics, la question de l'effet suspensif est particulièrement 
sensible dès lors qu'en cas de rejet d'une demande dans ce sens, le marché est en principe 
adjugé et que, si le recours est finalement jugé bien fondé, l'autorité de recours en est réduite à 
constater l'illicéité de la décision attaquée (cf. art. 18 al. 2 AIMP);
qu’en l’occurrence, dans le cadre de la pondération des intérêts, l'autorité intimée a considéré que 
l'intérêt public à la construction d'une école communale permettant l'accueil des élèves des écoles 
primaires et enfantines à la rentrée scolaire 2019 primait sur l'intérêt privé financier de la 
recourante. Elle a ajouté qu'au vu du nombre d'élèves, il était essentiel qu'un nouvel établissement 
puisse être construit dans les meilleurs délais et que, à défaut, des locaux provisoires permettant 
d'accueillir la totalité des nouveaux élèves devraient être loués par la commune, ce qui 
engendrerait des frais considérables pour cette dernière;
que l'intérêt de la recourante réside dans la possibilité d'obtenir l'adjudication et d'exécuter les 
prestations qui font l'objet du marché litigieux. Il s'agit ainsi d'intérêts financiers et commerciaux 
auxquels vient s'ajouter l'intérêt public à une protection juridique efficace;
que l'intimée adjudicataire n'a en soi fait valoir aucun intérêt privé. Celui-ci – qui tend à pouvoir 
signer le contrat et exécuter les prestations qui font l'objet du marché litigieux – ne saurait toutefois 
prévaloir sur celui de la recourante à pouvoir obtenir un contrôle judiciaire réel de l'adjudication;
que la commune adjudicatrice invoque pour l'essentiel un intérêt public à pouvoir commencer les 
travaux sans tarder afin de scolariser tous les enfants de la commune dans des conditions 
favorables et conformes à la législation en la matière;
que, selon la jurisprudence, il convient de reconnaître un poids considérable à l'intérêt public à une 
exécution aussi rapide que possible de la décision d'adjudication (cf. arrêt TF 2P.103/2006 du 
29 mai 2006 consid. 4.2.1 et réf. cit.; dans le même sens ATAF 2008/7 consid. 3.3);
que, cela étant, le pouvoir adjudicateur doit raisonnablement prendre en compte dans la 
planification l'éventualité que ses décisions fassent l'objet de recours;
qu'en l'espèce, dans sa réponse au recours, la commune adjudicatrice a indiqué que, si les 
travaux de construction de E.________ avaient déjà commencé, le début des travaux, objet du 
marché public litigieux, n'était prévu qu'en septembre 2018;
qu’il en résulte que le véritable enjeu de la présente procédure n’est donc à ce stade pas 
l’exécution des travaux, mais uniquement la conclusion du contrat;
que s'il existe certes un intérêt public à pouvoir ouvrir l'école à l'automne 2019, on ne se trouve 
cependant manifestement pas dans une situation d'urgence qui commanderait d'intervenir sans 
délai;
que, dans les circonstances de l'espèce, on ne saurait partant considérer que l'intérêt public à la 
construction de l'école pour une ouverture prévue à l'automne 2019 prime sur l'intérêt public à une 


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protection juridique efficace, ce d'autant plus qu'aucune preuve n'est apportée que le planning 
(début des travaux en septembre 2018) ne pourra pas être respecté malgré la procédure pendante 
auprès du préfet;
que le fait que les chances de succès du recours sont en l’occurrence faibles n’est pas 
déterminant dans cette constellation où l’autorité saisie dispose de suffisamment de temps pour 
trancher sans véritable incidence sur l’exécution des travaux;
qu'en effet, il incombe à l’autorité de recours de veiller à une gestion stricte de la procédure. Le 
Tribunal voit dès lors une certaine contradiction dans la fixation par le préfet de délai de réponse 
de 30 jours tout en mettant en avant les impératifs d'une exécution des travaux sans délai. La 
préfecture peut dans la présente occurrence – comme déjà relevé et dans le respect d’une 
procédure rapide et efficace (cf. dans ce sens art. XX ch. 2 de l'accord sur les marchés publics 
conclu le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996; RS 0.632.231.422) – 
sans autre prendre sa décision dans des délais qui excluent un retard inadmissible des travaux de 
construction;
que cela vaut d’autant plus que le préfet admet que le recours devant son autorité n’a que peu de 
chances de succès, ce qui devrait lui permettre de trancher cette affaire dans les meilleurs délais, 
que ce soit par une décision d’irrecevabilité ou de fond (cf. à ce sujet, ATF 141 II 14 publié in JdT 
2015 I p. 81);
que, sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Dans 
la mesure où le recours est admis, les demandes de mesures d'instruction formulées par la 
recourante deviennent sans objet;
qu'il convient d'accorder l'effet suspensif au recours en application de l'art. 17 al. 2 AIMP;
que le dossier produit par le préfet lui est retourné avec le présent jugement pour une poursuite 
immédiate de la procédure de recours pendante;
que les frais de procédure sont mis à raison d'une 1/2 à la charge de l'adjudicataire intimée, qui 
succombe. La commune est exonérée de sa part des frais (art. 133 CPJA). L’avance de frais est 
restituée à la recourante;
que, n'ayant pas fait appel à un avocat pour défendre ses intérêts, la recourante n'a pas droit à 
une indemnité de partie;


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la Cour arrête:
I.
Le recours est admis. La décision rendue le 23 février 2018 par le Préfet du district de la 
Veveyse est annulée. L'effet suspensif est accordé au recours déposé le 5 février 2018 
devant le préfet.
II.
Les frais de procédure de CHF 1'500.- sont mis, pour une 1/2, soit CHF 750.-, à la charge de 
D.________ SA. L'avance de frais de CHF 1'500.- versée par la recourante lui est restituée.
III.
Il n'est pas alloué d'indemnité de partie.
IV.
Notification.
Pour autant qu'elle porte sur une question juridique de principe et qu'elle cause un préjudice 
irréparable, cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, 
dans les 30 jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure peut faire l’objet d’une réclamation auprès de 
l’autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA).
Fribourg, le 29 mars 2018/jfr/vth
Le Président:
La Greffière-rapporteure: