fr_gerichte · 601 2016 32 · 2016-10-10 · fr

Arrêt de la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal | Amtsträger der Gemeinwesen

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
601 2016 32
Arrêt du 10 octobre 2016
Ie Cour administrative
Composition
Présidente:
Marianne Jungo
Juges:
Anne-Sophie Peyraud, 
Christian Pfammatter
Greffière:
Stéphanie Eichenberger
Parties
A.________, recourant, représenté par Me Daniel Tunik, avocat
contre
PRÉFECTURE DE LA SARINE, autorité intimée
COMMUNE DE FRIBOURG, intimée 
Objet
Agents des collectivités publiques
Recours du 12 février 2016 contre la décision du 6 janvier 2016


Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
A.________ a travaillé pour la Commune de B.________ (ci-après la commune) en tant 
qu’animateur de cours de guitare de 1990 à 2008, au bénéfice d’un contrat de travail passé en la 
forme orale. Par courrier du 4 décembre 2006, la commune a établi une attestation d’emploi 
indiquant que l’intéressé était sous contrat de droit privé du 1er septembre au 30 juin de chaque 
année, et ce depuis l’année 1990. Son taux d’activité en 2006 était de 30.77%.
B.
Par contrat écrit du 10 janvier 2008, la commune, représentée par C.________, a engagé 
l’intéressé jusqu’au 31 août 2008. La relation contractuelle antérieure était constatée 
rétroactivement. Dans ce premier contrat écrit, il a été convenu d’un salaire horaire brut de 
CHF 67.10 (vacances comprises) et d’un taux d’occupation de 24.03%.
Ce document porte l’intitulé « Contrat de travail de droit privé » et il y figure expressément la 
précision suivante : « Il est convenu le présent contrat de travail au sens des articles 319 ss du 
code des obligations (CO) [CO; RS 220] ». Le document se réfère au CO pour toutes questions 
non réglées dans le contrat et prévoit l’application à titre de droit privé de certaines dispositions du 
règlement du personnel de D.________ (ci-après RP) ainsi que des dispositions d’application du 
règlement du personnel (ci-après DA) (ch. 8).
C.
L’intéressé et la commune ont poursuivi leurs relations contractuelles pour les années 2008 
à 2012. Dès l’année scolaire 2012/2013 et jusqu’au 31 août 2015, le contrat prévoit un salaire 
mensuel brut de CHF 4'769.80 (vacances comprises). Le taux d’activité du collaborateur a varié et 
s’élevait à 23.08% en 2012/2013 et à 17.31% en 2014/2015. Ce pourcentage était fixé en fonction 
du nombre d’heures d’enseignement attribuées au collaborateur. Ce dernier estime que sa 
profession l’occupait un jour à un jour et demi par semaine, soit entre 8h et 15h au maximum 
hebdomadairement. Il ressort également du dossier qu’au mois de mai 2015, l’employé a reçu un 
salaire brut de CHF 725.65.
Chacun de ces contrats a la même teneur que celle décrite au point B. 
D.
Le 16 juin 2015, une rencontre entre l’employé et ses responsables a eu lieu. Par décision 
du 3 juillet 2015, l’intéressé a été informé qu’aucun contrat de travail à durée déterminée ne serait 
reconduit pour l’année 2015/2016, de sorte que les relations contractuelles prendraient fin au 
31 août 2015. 
Le 7 juillet 2015, le collaborateur a formé réclamation contre cette décision auprès du Conseil 
communal, complétée par courrier du 16 septembre 2015. Par décision sur réclamation du 
24 septembre 2015, la commune a déclaré la réclamation irrecevable et constaté que les parties 
étaient liées par un contrat de droit privé, au motif que l’intéressé devait être considéré comme un 
auxiliaire. Le Conseil communal réservait au réclamant toute contestation devant le Tribunal des 
prud’hommes. 
E.
Le 7 octobre 2015, le collaborateur a recouru auprès du Préfet du district de la Sarine. Il 
contestait être au bénéfice d’un contrat de travail de durée déterminée et invoquait le droit à un 
traitement équivalent à celui réservé aux collaborateurs de l’Etat. L’intéressé a complété son 
recours le 26 novembre 2015. 


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F.
Le 12 octobre 2015, la Préfecture a procédé à un échange de vues avec le Tribunal des 
prud’hommes de la Sarine sur la question de savoir quelle autorité était compétente pour traiter 
l’affaire. Dans son courrier du 14 octobre 2015, le président du Tribunal précité a déclaré que, 
prima facie, il semblait bien s’agir d’un contrat de droit privé pouvant être objet de sa compétence.
Le 13 novembre 2015, le collaborateur a ouvert action pour mobbing et licenciement abusif au 
Tribunal des prud’hommes de la Sarine. L’employé n’ayant jamais donné suite à l’autorisation de 
procéder délivrée, cette cause devant le juge civil a été rayée du rôle.
G.
Dans ses observations du 3 décembre 2015, la commune a conclu à l’irrecevabilité du 
recours du 7 octobre 2015 au motif que le statut d’auxiliaire avait été expressément et 
définitivement confirmé à l’intéressé en application du ch. 3.3 DA par la signature d’un contrat en 
2008. Le conseil communal réservait toute contestation devant le juge civil.
H.
Par décision du 6 janvier 2016, l’autorité préfectorale s’est considérée incompétente et a dès 
lors déclaré le recours irrecevable, en s’appuyant sur le même raisonnement que la commune 
dans ses observations du 3 décembre 2015.
I.
Le 12 février 2016, le collaborateur a contesté devant le Tribunal cantonal la décision du 
6 janvier 2016. Principalement et sous suite de frais et dépens, le recourant conclut à l’annulation 
de la décision, au constat de l’illicéité de la résiliation ainsi qu’à l’octroi de diverses indemnités. 
Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour instruction et nouvelle 
décision. A l’appui de ses conclusions, le recourant fait valoir, pour l’essentiel, qu’il ne revêt ni la 
qualité d’auxiliaire, ni celle de temporaire, dès lors que son contrat de travail était un contrat à 
durée indéterminée de droit public.
Dans ses observations du 29 février 2016, le préfet conclut au rejet du recours, en se référant à sa 
décision du 6 janvier 2016. Il souligne que les parties étaient liées par un contrat de droit privé qu’il 
n’y avait pas lieu de requalifier, dès lors que l’employé n’a jamais contesté son statut d’auxiliaire au 
sens du RP.
Dans ses observations du 4 avril 2016, la commune conclut également au rejet du recours.
Il sera fait état des arguments développés par les parties à l’appui de leurs conclusions dans les 
considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
en droit
1.
a)
Déposé dans le délai et les formes prescrits - et l’avance de frais ayant été versée en 
temps utile - le présent recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. c du code cantonal du 
23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). Le Tribunal cantonal 
peut donc entrer en matière sur ses mérites.
b)
Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour 
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (let b). Dans la mesure où aucune des situations 
prévues aux let. a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée en l'espèce, le Tribunal cantonal ne peut 
pas, dans le cas particulier, revoir l'opportunité de la décision entreprise.


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2.
a)
Aux termes de l’art. 70 de la loi fribourgeoise du 25 septembre 1980 sur les communes 
(LCo; RSF 140.1), sous réserve des dispositions de la LCo, les communes peuvent adopter, par 
un règlement de portée générale, leurs propres règles relatives au personnel (al. 1). A défaut d’un 
règlement communal de portée générale et sous réserve de la LCo, les dispositions de la loi 
fribourgeoise sur le personnel de l’Etat, hormis les articles 4 à 23, 131a, 132 al. 1 et 2 et 133 al. 1, 
ainsi que ses dispositions d’exécution s’appliquent par analogie au personnel communal à titre de 
droit communal supplétif (al. 2). 
b)
Conformément à l'art. 70 al. 1 LCo, la commune intimée a adopté, au mois de mars 
1998, son règlement du personnel (RP) et au mois de septembre 1998, les dispositions 
d’application y relatives (DA). Dans la mesure où, en l'occurrence, le contrat de travail a été passé 
le 30 septembre 2014, soit après leur entrée en vigueur, il est soumis à ces deux actes législatifs.
3.
a)
L’autorité intimée a décliné sa compétence considérant que le rapport de travail liant le 
recourant à la commune ressortait au droit privé. Pour sa part, le recourant estime que sa situation 
devait nécessairement être traitée sous l’angle du droit public et que, par conséquent, le préfet 
était bel et bien compétent pour statuer sur le fond du litige. 
Il convient dès lors de déterminer dans quelle mesure et sous quelles conditions les collectivités 
publiques sont en droit de soumettre les rapports de service au droit privé (cf. arrêt TC FR 601 
2013 103 du 12 février 2014 consid. 3). 
b)
Le contrat de travail est en principe régi par les art. 319 ss CO. L'art. 342 al. 1 CO 
réserve toutefois les dispositions de la Confédération, des cantons et des communes concernant 
les rapports de travail de droit public.
Selon la jurisprudence, il serait douteux que les cantons puissent, d’une manière générale, 
soumettre les rapports juridiques entre des entités publiques et leurs employés au droit privé. Cela 
étant, lorsque tel est le cas, la soumission de ces rapports au droit privé doit se fonder sur une 
norme cantonale ou communale claire, dépourvue d’équivoque (ATF 118 II 213 = JdT 1993 I 635, 
consid. 3, et les références citées; arrêt TC FR 601 2013 103 du 12 février 2014 consid. 3). 
La doctrine privilégie majoritairement le droit public pour régler les rapports de travail du personnel 
de l’Etat (ou des communes); une partie minoritaire de la doctrine va jusqu’à considérer qu’il n’est 
pas permis à l’Etat de choisir le droit privé et qu’il conviendrait de requalifier systématiquement 
tous ces rapports en relations de droit public, indépendamment de la qualification opérée par la loi 
ou par un contrat (T. TANQUEREL, Droit public et droit privé: unité et diversité du statut de la 
fonction publique, in: T. TANQUEREL/F. BELLANGER (édit), Les réformes de la fonction publique, 
Genève 2012, p. 49 et 69, et les références citées; arrêt TC FR 601 2013 103 du 12 février 2014 
consid. 3). 
Le Tribunal fédéral précise que, lorsqu’il s’agit de déterminer si un rapport de travail relève du droit 
public ou du droit privé, c’est l’objet du contrat qui est la caractéristique déterminante. Si le contrat 
est directement lié à l’accomplissement d’une tâche d’intérêt public ou concerne un objet réglé par 
le droit public, il s’agit d’un contrat soumis au droit public (ATF 128 III 250, consid. 2b et les arrêts 
cités). La Cour de céans a également estimé que le critère décisif réside dans la nature de l’emploi 
et l’objet du rapport noué entre les parties. Si l’activité de l’employé consiste en l’exercice d’une 
tâche d’intérêt public ou a pour objet la réalisation d’une tâche étatique, le rapport de travail est 
généralement soumis au droit public. A cet égard, la qualification des parties n’est pas 
déterminante si elle ne correspond pas à la nature juridique réelle de la relation. Le renvoi aux 


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dispositions du CO n’est pas non plus un élément décisif qui permettrait de conclure au caractère 
privé de la relation de travail dans la mesure où le CO peut être appliqué à titre de droit public 
supplétif (arrêt TC FR 1A 03 45 du 4 avril 2007 consid. 1b, et les références citées; arrêt TC FR 
601 2013 103 du 12 février 2014 consid. 3).
Une partie de la doctrine estime toutefois que la nature des tâches accomplies n’est pas un critère 
pertinent. En effet, le rapport entre l’Etat et son employé ne change pas en fonction de la tâche 
accomplie par ce dernier. Ce qui est déterminant, c’est la nature publique de l’employeur qui, pour 
cette raison, n’est jamais vraiment sur un pied d’égalité avec son personnel et est soumis à des 
contraintes constitutionnelles particulières. C’est pourquoi, a contrario, le personnel d’une entité de 
droit privé sera régi par le droit privé, même si cette entité s’est vu confier l’exécution de tâches 
publiques (TANQUEREL, p. 73, et les références citées). En définitive, la seule véritable limite 
constitutionnelle au choix des collectivités en la matière est le principe d’égalité de traitement: 
l’existence de statuts différents - de droit privé ou de droit public - doit reposer sur des motifs 
objectifs suffisants. C’est dans ce sens qu’il faut prendre en considération l’exigence parfois posée 
par la jurisprudence selon laquelle le recours au droit privé n’interviendra que dans des situations 
exceptionnelles, l’exemple des emplois de brève durée ou de tâches spéciales étant cité à cet effet 
(TANQUEREL, p. 74; arrêt TC FR 601 2013 103 du 12 février 2014 consid. 3).
En résumé, le droit public est la règle lorsqu’il s’agit d’accomplir une tâche d’intérêt public et ce 
n’est que très exceptionnellement, notamment lorsqu’il s’agit d’un contrat de brève durée ou pour 
l’accomplissement d’une tâche déterminée, que le rapport peut être soumis au droit privé (cf. aussi 
arrêt TC FR 1A 03 45 du 4 avril 2007 consid 1c). Dans tous les cas, le principe du recours au droit 
privé devra figurer dans une loi formelle (TANQUEREL, p. 71 et 72). La base légale peut être 
fédérale, cantonale, voire communale dans la mesure où le droit cantonal le permet (arrêt TC FR 
601 2013 103 du 12 février 2014 consid. 3). 
Partant, des rapports de droit privé ne sont en principe admissibles que dans des circonstances 
particulières et à condition qu'une loi le prévoit expressément (arrêt TC FR 601 2013 103 du 
12 février 2014 consid. 3). 
c)
En l’espèce, la législation communale de l’intimée prévoit, aux art. 3 RP et DA, que le 
contrat de travail entre la collectivité publique et le particulier peut être soumis au droit privé si le 
collaborateur se voit attribuer le statut d’auxiliaire ou de temporaire. Ces dispositions, que l’on 
examinera plus avant, expriment de façon claire, sans ambiguïté aucune sous quelles conditions 
le droit privé peut régir les rapports de service. Les normes remplissent dès lors les critères 
doctrinaux et jurisprudentiels précités, si bien que l’intimée était en droit de soumettre au droit privé 
les relations de service ici en cause.
4.
a)
Cela dit, il convient de déterminer si la situation du collaborateur se situait concrètement 
dans le champ d’application de la législation communale. A ce propos, le recourant conteste être 
auxiliaire, cette qualité étant incompatible avec le contrat de durée indéterminée dont il présume 
avoir bénéficié.
b)
La législation communale prévoit que les rapports de service peuvent être régis par le 
droit privé si le collaborateur se voit attribuer le statut d’auxiliaire ou de temporaire. Selon l'art. 3 al. 
2 RP, doit être considéré comme auxiliaire « […] le personnel exerçant une activité irrégulière, 
rémunérée à l’heure et qui n’est pas inscrite dans la liste des fonctions ». Selon l’art. 3 al. 3 RP, 
doit être considéré comme temporaire, l’employé « […] exerçant une activité limitée dans le temps 
ne dépassant pas une année, ou en cas de prolongation du contrat limitée à deux ans au plus ». 


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En sus du règlement, le ch. 3.3 DA introduit la possibilité de revêtir la qualité d’auxiliaire pour 
certains collaborateurs « […] à faible taux d’activité ou dont la nature du travail ne se prête pas au 
statut de droit public […] ». Dans ce dernier cas, le statut d’auxiliaire, respectivement la soumission 
au droit privé, est définitive.
Il ressort de ces dispositions une volonté claire du législateur de différencier la notion d’auxiliaire 
ou de temporaire en fonction de la durée du contrat, déterminée ou indéterminée. En comparant 
les deux statuts prévus par le législateur communal, il faut en déduire que l’auxiliaire exerce une 
activité à titre accessoire et que le temporaire s’emploie à une mission limitée dans le temps. En 
instaurant ces deux types de statuts, le règlement communal a clairement introduit une frontière 
entre l’intensité et la fréquence auxquelles est exercée l’activité professionnelle. Par « activité 
irrégulière » au sens de l’art. 3 al. 2 RP, le législateur se réfère à l’intensité de l’activité et veut 
opposer l’occupation à titre accessoire de celle à titre principal, peu importe que l’employé soit 
engagé sous contrat de durée déterminée ou indéterminée. 
Au contraire, par activité temporaire au sens de l’art. 3 al. 3 RP, le législateur communal entendait 
se référer à la fréquence de l’activité, instaurant alors un statut spécial destiné aux travailleurs 
investis d’une mission limitée dans le temps, généralement prévue dans un contrat de durée 
déterminée. 
c)
En l’occurrence, au vu des longues années de service du recourant, le statut de 
temporaire n’entre pas en ligne de compte dans cette affaire. Seule la qualification d’auxiliaire doit 
être examinée. Il se trouve que le recourant a toujours exercé la fonction de professeur de guitare 
à des taux d’activité réduits oscillant entre 30 et 17% environ. Le recourant précise d’ailleurs que 
son emploi auprès de l’intimé lui prenait un jour à un jour et demi par semaine, soit entre 8h et 15h 
au maximum hebdomadairement. Enfin, le 10 janvier 2008, les parties ont confirmé leurs relations 
professionnelles par écrit, en concluant une convention intitulée « contrat de travail de droit privé » 
avec référence expresse aux art. 319 ss CO.
Il ressort de ce contrat une ferme intention de l’employeur de vouloir, après 18 ans de service à un 
taux d’activité réduit, engager le collaborateur sous la réglementation du droit privé. La collectivité 
publique souhaitait officialiser une fois pour toutes la collaboration des parties. Au vu de la stabilité 
des relations de service et compte tenu du faible pourcentage attribué au collaborateur chaque 
année, il apparaît en effet clairement que l’employeur a voulu par le biais de cette convention 
confirmer au recourant son statut d’auxiliaire à titre définitif conformément au ch. 3.3 DA.
D’ailleurs et quand bien même cet élément n’est pas déterminant à lui seul, nous constatons que 
la teneur de la convention se référait expressément au droit privé. Si le recourant avait voulu 
contester la nature privée du contrat, il aurait dû le faire au moment de sa signature en 2008.
Dans de telles circonstances, c’est à juste titre que l’autorité intimée s’est déclarée incompétente, 
le recourant ayant acquis définitivement le statut d’auxiliaire, de sorte que le contrat de travail ici 
en cause est soumis au droit privé en vertu du ch. 3.3 DA.
d)
Au vu de l’ensemble de ce qui précède, L’autorité intimée n’a ainsi pas violé la loi, ni 
commis un excès ou un abus de son pouvoir d’appréciation en attribuant au recourant le statut 
d’auxiliaire et en retenant de facto que le contrat de travail en l’espèce était soumis aux règles du 
droit privé. C’est donc à juste titre que l’autorité intimée s’est déclarée incompétente pour trancher 
le litige qui ne ressort pas au droit public. Le recours devait bel et bien être déclaré irrecevable.


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5.
a)
Pour l’ensemble des motifs qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision 
attaquée confirmée.
b)
Il incombe au recourant qui succombe de supporter les frais de procédure en application 
de l’art. 131 CPJA.
Vu l’issue du recours, il n’est pas alloué d’indemnité de partie (art. 137 CPJA).
la Cour arrête:
I.
Le recours est rejeté.
Partant, la décision rendue le 6 janvier 2016 est confirmée. 
II.
Les frais de procédure, par CHF 1000.-, sont mis à charge du recourant. Ils sont compensés 
avec l'avance de frais qu'il a versée. 
III.
Il n’est pas alloué d’indemnité de partie.
IV.
Communication.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).
Fribourg, le 10 octobre 2016/cpf/sei
Présidente
Greffière