fr_gerichte · 602 2012 77 · 2012-08-31 · fr

Arrêt de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Beschaffungswesen

Tribunal cantonal 
Kantonsgericht
CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ______________________________________________________________________________________
602 2012-77
Arrêt du 31 août 2012
IIE COUR ADMINISTRATIVE
COMPOSITION
Président:
Josef Hayoz
Juges:
Johannes Frölicher, Christian Pfammatter
Greffière-stagiaire:
Jennifer Tapia
PARTIES
A.________ SA, recourante, représentée par Me Fabien Aepli, avocat 
B.________ AG, recourante, représentée par Me Fabien Aepli, avocat
contre
PRÉFECTURE DU DISTRICT DE LA SARINE, autorité intimée 
COMMUNE DE C.________, intimée 
OBJET
Marchés publics
Recours du 18 juin 2012 contre la décision du 6 juin 2012


- 2 -
c o n s i d é r a n t e n f a i t
A.
Par avis paru dans la Feuille officielle du 29 avril 2011, la Commune de C.________ 
a publié un appel d'offres, sous la forme d'une procédure sélective, en vue de 
l'adjudication de mandats d'étude parallèle à deux degrés dans le cadre du projet intitulé 
"D.________". Selon les documents d'appel d'offres, et spécialement selon le Programme 
de la procédure sélective, il était prévu que cette dernière serait régie par la législation 
sur les marchés publics et par le règlement SIA 143/2009.
Sous chiffre 5.6 dudit programme, ont été définis les "critères d'appréciation des dossiers 
de candidature", à savoir:
1. Pertinence et singularité de la démarche (40%);
2. Composition de l'équipe de projet et capacité à articuler de manière inédite trois types 
de compétences: techniques, sociales et esthétiques (30%);
3. Qualité des références proposées au sein de l'équipe (30%);
Le chiffre 5.5 du programme spécifiait que le dossier de candidature devait contenir un 
document rédigé en français, sur format A4 vertical, présentant l'approche et la 
démarche personnelle du candidat de la problématique exposée, ce texte pouvant être 
accompagné de schémas explicatifs, illustrations libres ou images sur format A4 vertical 
ou A3 horizontal.
B. Le 23 juin 2011, les sociétés A.________ SA et B.________ AG (ci-après E.________) 
ont déposé leur dossier de candidature, accompagné d'une lettre critique de F.________ 
sur la pertinence des mandats d'étude parallèle, sa préférence allant visiblement aux 
concours. S'agissant du critère "Approche et démarche personnelle du candidat", le 
dossier présenté s'est limité à affirmer qu'il s'agissait de la démarche habituelle des 
architectes, sans aucune indication concrète sur la manière dont le soumissionnaire 
envisageait de traiter l'objet du marché.
C.
Dans un document intitulé "Rapport de sélection des candidatures" établi en juillet 
2011 par le Collège d'experts (jury), cinq équipes pluridisciplinaires ont été proposées au 
maître de l'ouvrage pour l'attribution de mandats d'étude parallèle en premier degré. 
E.________ n'en fait pas partie. 
Le Collège d'expert a mentionné, s'agissant du critère de la démarche, qu'il avait pris "en 
compte la forme de la démarche proposée, la capacité d'aborder la problématique d'une 
manière prospective dans l'optique de proposer des thèmes d'exploration". Le fait 
d'énoncer uniquement des éléments constituants du site et du contexte n'était, à son 
avis, pas suffisant. Sur un autre plan, des idées de projet "formaliste" révélaient, selon 
lui, une méthode d'approche de la problématique "peu consistante".
Selon le tableau d'évaluation du 14 juillet 2012, E.________ a obtenu 210 points, soit le 
14ème et dernier rang, alors que les cinq équipes pluridisciplinaires retenues ont reçu 
entre 450 et 409 points.


- 3 -
D. 
Le 29 juillet 2011, la Commune de C.________ a informé E.________ qu'il n'avait 
pas été retenu pour participer à la deuxième phase du marché public.
E. 
Le 8 août 2011, E.________ a recouru devant le Préfet du district de la Sarine 
contre la décision de non-qualification du 29 juillet 2011. Pour l'essentiel, le recourant 
s'est plaint d'une violation de la norme SIA 143/2009 et spécialement de son chiffre 7.2 
qui prévoit que la sélection doit s'effectuer sur la base de critères d'aptitude en excluant 
toute proposition de solution.
Le 10 août 2011, constatant que les conclusions du recours n'étaient pas clairement 
explicitées et qu'il manquait un exemplaire de la décision attaquée, la préfecture a 
imparti au recourant un délai de 10 jours pour remédier aux irrégularités. 
Le recourant a déposé, le 22 août 2011, un mémoire complémentaire dans lequel il a 
conclu, principalement, à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'un mandat 
d'étude parallèle lui soit attribué, E.________ étant, à son avis, le seul bureau 
d'architectes à avoir répondu de manière conforme au critère "pertinence et singularité 
de la démarche". Subsidiairement, le recourant a requis l'annulation de la décision 
attaquée et le renvoi de la cause à la Commune de C.________ pour nouvelle décision 
dans le sens des considérants.
F.
Le 14 septembre 2011, le Lieutenant de préfet de la Sarine a refusé d'accorder 
l'effet suspensif au recours au motif que les chances de succès de celui-ci paraissaient 
faibles. Ce prononcé a été annulé sur recours de E.________ par le Tribunal cantonal, le 
6 décembre 2011, et l'effet suspensif a été accordé pour la procédure devant le préfet. 
Le Tribunal cantonal a estimé qu'au vu des questions qui restaient ouvertes, il n'était pas 
possible de constater l'absence de chance de succès du recours sur la base d'un simple 
examen prima facie du dossier.
G.
Par décision du 6 juin 2012, le Lieutenant de préfet de la Sarine a déclaré le recours 
irrecevable. Tout en constatant que la procédure de sélection - qui demandait aux 
candidats de fournir des propositions de solution – violait manifestement l'art. 7.2 de la 
norme SIA 143/2009 (qui interdit expressément cette pratique), il a estimé que le 
recourant ne pouvait plus invoquer cette irrégularité au stade du recours contre la 
décision de non-qualification, mais aurait dû agir immédiatement contre la décision 
d'appel d'offres. Il était contraire à la bonne foi d'attendre la décision finale sur la 
procédure sélective pour invoquer le défaut qu'il était possible de faire valoir dès la 
publication du programme. L'autorité de recours a considéré que l'irrégularité était 
suffisamment évidente pour que le recourant s'en rende compte immédiatement et que 
le défaut n'était pas à ce point fondamental qu'il faisait apparaître tout le processus de 
passation du marché comme étant irrémédiablement vicié.
H.
Agissant le 18 juin 2012, E.________ a contesté devant le Tribunal cantonal la 
décision d'irrecevabilité du 6 juin 2012 dont il demande l'annulation sous suite de frais et 
dépens. Il conclut principalement à ce que la Cour:

annule la décision de la Commune de C.________ du 5 août 2011;

constate que seul le dossier de candidature du E.________ répond au critère 
"pertinence et singularité de la démarche" de manière conforme aux normes 
légales et réglementaires de la procédure applicable au marché public 
"D.________";


- 4 -

constate que si la Commune de C.________ avait respecté les normes légales et 
réglementaires 
de 
la 
procédure 
sélective 
applicable 
au 
marché 
public 
"D.________", le consortium recourant aurait obtenu les points nécessaires pour 
que lui soit adjugé un mandat d'étude parallèle;

dise qu'en conséquence, un mandat d'étude parallèle est adjugé au consortium 
recourant.
Subsidiairement, le recourant conclut au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour 
nouvelle décision dans le sens des considérants.
A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir tout d'abord que le vice invoqué 
dans son recours devant le préfet découlait de la décision de non-qualification et non de 
l'appel d'offres. En effet, à son avis, il était possible d'interpréter le critère "pertinence et 
singularité de la démarche" dans un sens conforme à l'art. 7.2 SIA 143/2009, de sorte 
que l'irrégularité se trouve dans la décision de la commune d'accepter des dossiers qui 
proposaient des "pistes de projet" et non pas dans la décision d'appel d'offres. Preuve en 
est que le Collège d'experts est entré en matière sur la candidature du recourant (qui ne 
fournissait aucune proposition de solution) et que le Président de la Commission SIA 
142/143 interrogé sur la validité du critère a considéré qu'il était seulement "ambigu".
Par ailleurs, à supposer que le vice découlait déjà de l'appel d'offres, le recourant estime 
qu'il était encore en droit de l'invoquer au stade du recours contre la décision de non-
qualification dans la mesure où l'irrégularité n'était pas particulièrement évidente ou 
manifeste. Il affirme n'avoir pu se rendre compte du vice qu'à la lecture des dossiers des 
autres candidats, figurant dans le rapport de sélection émis par la commune 
postérieurement à la publication de l'appel d'offres. Ce n'est qu'à ce moment que le 
recourant s'est rendu compte que l'adjudicateur n'avait pas respecté les prescriptions de 
la norme SIA en acceptant des soumissions qui lui étaient contraires. Le recourant 
rappelle également que, consulté sur la validité du critère, le Président de la Commission 
SIA 142/143 s'est borné à dire qu'il était ambigu car sujet à interprétation. Il est exclu 
dès lors d'admettre que le défaut était évident et devait être contesté immédiatement 
par un recours contre la décision d'appel d'offres.
Au surplus, selon le recourant, un recours contre la décision de non-qualification est 
recevable, car le vice affectant la décision d'appel d'offres fausse gravement toute la 
procédure de passation du marché. A son avis, si le critère "pertinence et singularité de 
la démarche" avait été appliqué d'une manière conforme à la Norme SIA 143/2009, les 
autres candidats auraient dû être écartés et seul le recourant aurait pu obtenir des 
points à ce titre. Ayant répondu correctement à ce critère, ce dernier aurait dû recevoir 
au moins la note 4. Il aurait ainsi reçu 310 points et serait passé en tête, les autres 
candidats – qui ne devait recevoir aucun point pour ce critère – voyant leur total réduit à 
270, 255, 252 et 249 points.
I.
Le 4 juillet et le 6 août 2012, l'autorité intimée et la Commune de C.________ ont 
fait savoir qu'elles n'avaient pas d'observations particulières à formuler sur le recours 
dont elles concluent au rejet en se référant aux considérants de la décision attaquée.
 


- 5 -
e n d r o i t
1.
a) a) Déposé dans le délai de 10 jours (art. 35 du règlement sur les marchés 
publics; RMP; RSF 122.91.11) et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu 
de l'art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1). Le Tribunal cantonal 
peut donc entrer en matière sur ses mérites.
b) Selon l’art. 16 al. 1 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 
122.91.2), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, 
y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (lettre a) et pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (lettre b). Le grief d'inopportunité ne peut pas 
être invoqué (art. 16 al. 2 AIMP).
c) Dans la mesure où l'autorité intimée a constaté l'irrecevabilité du recours visant 
la décision de non-qualification, le seul objet de la présente procédure est de déterminer 
si elle était en droit ou non de ne pas entrer en matière sur ce recours (ATC 602 11 34 
du 8 août 2012, 1A 06 116 du 12 février 2007).
2.
a) En premier lieu, il convient d'emblée de constater avec l'autorité intimée que le 
recourant s'en prend exclusivement au critère de sélection intitulé "Pertinence et 
singularité de la démarche" (au bénéfice d'une pondération de 40 %) figurant sous 
chiffre 5.6 du Programme de la procédure sélective. 
Contrairement aux affirmations du consortium recourant, ses critiques ne concernent pas 
la décision de non-qualification en tant que telle, mais bien la décision d'appel d'offres. 
En effet, la portée du critère litigieux a été expliquée clairement sous ch. 5.5 dudit 
programme: il est indiqué qu'il est attendu un document rédigé en français présentant 
"l'approche et la démarche personnelle du candidat de la problématique exposée", le 
texte pouvant être accompagné de schémas explicatifs, illustrations libres ou images sur 
format A4 vertical ou A3 horizontal. Il apparaît ainsi que la volonté exprimée nettement 
par l'adjudicateur dans l'appel d'offres a été d'effectuer la sélection des candidats pour 
l'attribution des mandats d'étude parallèle sur la base des "thèmes d'exploration" qu'il 
ont fournis (cf. rapport de sélection des candidatures) ou, comme le dit le recourant, sur 
la base de "pistes de projet". La simple lecture du programme explicite sans la moindre 
ambiguïté les attentes de l'adjudicateur et la nature de ses critères de sélection. Ce texte 
limpide n'est pas sujet à interprétation.
En d'autres termes, on ne peut pas suivre le recourant lorsqu'il prétend que ses critiques 
concernant le non-respect de la norme SIA 143/2009 ne viseraient que la décision de 
non-qualification et non pas l'appel d'offres, sous prétexte que l'appel d'offres pourrait 
encore être interprété dans un sens conforme à la norme SIA. Tel n'est manifestement 
pas le cas. En réalité, le texte de l'appel d'offres est sans équivoque. La meilleure preuve 
en est que 13 candidats sur 14 l'ont compris dans le même sens. Quant au recourant, la 
réponse qu'il a fournie pour répondre à ce critère ("nous travaillons en architecte tout 
simplement..") est tellement générale et superficielle qu'on ne peut pas croire qu'il n'a 
pas vu, déjà au stade de l'appel d'offres, la volonté véritable de l'adjudicateur. Sa 
réponse est une simple provocation qui prouve qu'il avait bien compris le sens de l'appel 
d'offres.


- 6 -
Quant à la déclaration du président de la Commission SIA 142/143 selon laquelle le 
critère "pertinence et singularité de la démarche" serait ambigu, il faut considérer qu'il 
s'agit d'une réponse diplomatique d'une autorité qui n'est pas directement concernée par 
un conflit et qui ne veut pas forcément s'en mêler.
b) Il résulte de ce qui précède que le grief de violation de la norme SIA 143/2009 
constitue une remise en cause, au stade de la décision de non-qualification, d'un critère 
de sélection correctement rendu public dans la décision d'appel d'offres.
Or, selon la jurisprudence, les documents de l'appel d'offres qui contiennent les 
conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie 
intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de la bonne foi, les 
éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade 
déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est 
prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (cf. ATF 130 I 241 consid. 4.2
p. 245; 125 I 203 consid. 3a p. 205 ss). Certes, convient-il, en principe, de réserver les 
effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou 
manifestes, car l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen 
juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs 
connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur 
est imparti pour déposer leurs offres (cf. ATF 130 I 241 consid. 4.3 p. 247).
En l'occurrence, le recourant ne peut pas sérieusement prétendre que l'irrégularité n'était 
pas évidente et qu'il n'en a eu conscience qu'après lecture du rapport du Collège 
d'experts de juillet 2012. Comme il a été dit ci-dessus, le texte de l'appel d'offres était 
clair. Le recourant, rompu aux procédures de concours depuis plus de 40 ans, ne pouvait 
pas ignorer qu'on attendait de lui qu'il formule des "pistes de projet". D'ailleurs, il aurait 
été aberrant d'attribuer une pondération de 40 % pour les platitudes qu'il a osé écrire au 
titre du critère "pertinence et singularité de la démarche". Si l'on tient compte du texte 
de l'appel d'offres, explicité par le chiffre 5.5 du programme, et de la pondération très 
importante attachée à ce critère, il ne fait aucun doute que le recourant connaissait dès 
l'appel d'offres la portée des exigences de l'adjudicateur à ce propos.
Le recourant était donc de mauvaise foi en attendant la décision de non-qualification 
pour contester la validité du critère de sélection, alors qu'il aurait pu agir immédiatement 
contre l'appel d'offres.
3.
a) Exceptionnellement, une contestation des éléments de l'appel d'offres reste 
recevable au stade du recours visant la décision finale d'adjudication ou de sélection si 
est invoqué un défaut fondamental de procédure à ce point grave qu'il exclut le 
déroulement de l'adjudication dans des conditions acceptables et fait apparaître tout le 
processus de passation du marché comme étant irrémédiablement vicié (ATC 602 11 24 
du 27 juin 2011, 2A 99 15 du 18 juin 1999). Tel est le cas lorsque les principes de base 
du droit des marchés publics, notamment les principes de non-discrimination ou de 
transparence, sont bafoués à un degré tel qu'il n'est tout simplement plus possible 
d'admettre qu'une adjudication puisse être prononcée. Dans ces situations, toute la 
procédure de passation du marché doit en principe être annulée et pas seulement la 
décision d'adjudication, respectivement de non-qualification.
b) Les mandats d'étude parallèle constituent une procédure de mise en concurrence 
au cours de laquelle un maître d'ouvrage soumet simultanément à plusieurs prestataires 


- 7 -
l'étude d'un problème de planification afin d'identifier la meilleure solution, voire d'en 
confier la poursuite à l'auteur de celle-ci. A l'image du concours, les propositions des 
participants sont soumises à l'appréciation d'un collège composé de professionnels de la 
branche et de personnes indépendantes de l'organisateur. A la différence du concours, 
tous les participants sont rémunérés pour la fourniture de leur proposition de solution 
dont l'appréciation n'est traditionnellement pas anonyme. En raison de son caractère non 
anonyme, cette forme de mise en concurrence permet un dialogue direct et interactif 
avec les professionnels de l'architecture et de l'ingénierie et convient à l'élaboration de 
solutions devant répondre à des programmes complexes dont les termes de référence ne 
peuvent être préalablement déterminés de manière suffisante et définitive (cf. Préambule 
norme SIA 143/2009). En d'autres termes, pour qu'un mandat d'étude parallèle soit 
admissible, il faut que la complexité du marché visé place le maître d'ouvrage dans 
l'impossibilité de décrire les moyens à mettre en œuvre par les prestataires pour 
satisfaire ses besoins, que ce soit sous la forme de documents d'appel d'offres ou d'un 
programme de concours. Il s'ensuit qu'un dialogue interactif et itératif doit pouvoir 
s'instaurer entre maître et architectes ou ingénieurs, qui permette d'identifier tant les 
contraintes à respecter que les solutions à apporter (cf. sur ces questions, JACQUES DUBEY, 
Les nouveaux règlements SIA-142 et 143 édition 2009, in Marchés publics 2010, Zurich 
2010, p. 169 ss, notamment p. 196 et 197). 
L'art. 9 al. 1 let. hbis RMP, 
consacré 
à 
la 
procédure 
de 
gré 
à 
gré, 
prévoit 
qu'indépendamment de la valeur du marché, l'adjudicateur peut adjuger un marché 
directement, sans lancer d'appel d'offres, si l'adjudicateur déclare par avance son 
intention d'adjuger le marché au lauréat d'un concours de projet ou portant sur les 
études et la réalisation ou au lauréat d'un mandat d'étude parallèle. Cette disposition est 
la seule base réglementaire qui reconnaisse expressément la légalité des mandats 
d'étude parallèle. L'accord intercantonal sur les marchés publics n'en fait pas mention, de 
sorte que la question de son admissibilité peut théoriquement se poser. Toutefois, la 
doctrine et la jurisprudence des cantons ont admis que cette forme de passation de 
marché constitue une variante valable soit de la procédure de concours – dont il est 
admis qu'elle puisse conduire à une adjudication de gré à gré – soit de la procédure 
sélective (cf. P. GALLI, A. MOSER, E. LANG, E. CLERC, Praxis des öffentlichen 
Beschaffungsrechts, Zurich 2007, 2ème éd. N° 666 ss et les références). Il ne fait pas de 
doute que, lorsque l'adjudicateur annonce d'emblée, comme en l'espèce, vouloir attribuer 
le mandat subséquent au lauréat, l'institution des mandats d'étude parallèle se rapproche 
beaucoup du concours. La différence tient essentiellement, d'une part, dans le fait que 
les candidats sélectionnés sont rémunérés pour leur prestation et, d'autre part, dans 
l'absence d'anonymat, synonyme de dialogue entre les parties pendant la phase 
d'élaboration des études. Ces deux différences sont justifiées par la nature particulière 
des mandats d'étude parallèle et ne sont pas suffisantes pour estimer que l'institution ne 
pourrait pas trouver une base légale dans les dispositions du droit des marchés publics 
régissant les concours. 
En effet, s'agissant tout d'abord de la rémunération des "offres", il faut constater que 
celle-ci s'apparente au prix attribué au lauréat d'un concours. Du moment que le nombre 
de mandats d'étude parallèle à attribuer est indiqué par avance et que la détermination 
des bureaux sélectionnés se fait par le biais d'une procédure sélective conforme aux 
marchés publics, on ne voit pas en quoi la rémunération qui leur est accordée serait 
contraire 
au 
droit. 
Cette 
rémunération 
multiple, 
qui 
se 
substitue 
au 
prix 
traditionnellement accordé au lauréat d'un concours, n'a pas pour effet de dénaturer 
l'institution du concours sous l'angle des marchés publics. 


- 8 -
Quant à l'anonymat, il faut constater que cette exigence habituelle des concours n'est 
pas formellement requise par l'AIMP (l'art. 12 al. 2 AIMP se borne à déclarer que les 
concours doivent respecter les principes des marchés publics), ni par le droit 
international (l'art. XV par. 1 let. j de l'Accord sur les marchés publics; AMP; RS 
0.632.231.422). Aucune norme de droit supérieur concernant les concours n'impose donc 
expressément l'anonymat comme condition de validité de la passation du marché public 
(cf. TC VD du 12 avril 2011, MPU.2010.0019, consid. 4a). Certes, l'anonymat contribue 
au respect du principe de non-discrimination, qui est une exigence fondamentale du droit 
des marchés publics. Il faut remarquer cependant qu'il n'en pas le garant. L'anonymat 
prévu dans les concours n'est que relatif dès lors que, même s'ils ne connaissent pas les 
contributions de chacun, les organisateurs savent quels sont les participants inscrits (cf. 
J. DUBEY, Le concours en droit des marchés publics, Zurich 2005, n° 298). Les membres 
du jury étant en principe des professionnels chevronnés, ils reconnaîtront souvent les 
auteurs des projets à leur style, nonobstant le prétendu anonymat. La véritable garantie 
du respect du principe de non-discrimination dans un concours se trouve en réalité dans 
l'indépendance du jury, ainsi que le relève formellement l'art. XV par. 1 let. j AMP. Du 
moment que cette garantie essentielle est respectée, il est possible exceptionnellement 
de renoncer à l'anonymat lorsque, comme dans le cas des mandats d'étude parallèle, la 
nature même du processus impose un dialogue entre les parties pour définir et affiner les 
contraintes et les solutions liées aux besoins du maître de l'ouvrage.
En reconnaissant expressément l'existence des mandats d'étude parallèle comme une 
procédure sui generis, similaire à un concours, autorisant une adjudication de gré à gré, 
le droit fribourgeois ne viole donc pas les normes de droit supérieur dès lors que les 
mandats d'étude parallèle s'inscrivent encore dans le champ des règles intercantonales et 
internationales sur les marchés publics régissant les concours.
Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur le recours, sous prétexte que la procédure 
des mandats d'étude parallèle choisie par l'intimée serait incompatible avec le droit des 
marchés publics.
c) La question de savoir si, en l'occurrence, les particularités du marché justifiaient 
de recourir à une procédure de mandats d'étude parallèle plutôt qu'à une procédure de 
concours ne pose pas un problème fondamental qui justifierait de faire abstraction de la 
mauvaise foi du recourant et d'entrer en matière sur son recours au stade de la décision 
de non-qualification. Tout au plus peut-on constater que, conformément à l'art. 48 al. 3 
RMP, l'objet du marché présente en l'occurrence une complexité particulière qui justifiait 
de former des équipes pluridisciplinaires et que le réaménagement du périmètre des 
Grands-Places présuppose de définir une stratégie évolutive du lieu (cf. ch. 3 du 
Programme) dont le maître de l'ouvrage ne dispose pas encore. Le processus ne se 
prêtait donc pas directement à un concours ou, tout au moins, n'est-il pas déraisonnable 
de l'admettre.
d) L'admissibilité d'une procédure de mandats d'étude parallèle étant ainsi 
reconnue, reste à examiner si, en exigeant des candidats une détermination concrète par 
rapport à la problématique exposée, l'intimée aurait faussé complètement la procédure 
de passation du marché au point d'en imposer l'annulation.
Compte tenu de la nature particulière de la procédure de mandats d'étude parallèle, qui 
suppose une rémunération des bureaux chargés d'effectuer une étude, il n'est pas 
envisageable d'admettre les candidats sur la base d'une procédure ouverte (cf. ch. 6.1 de 


- 9 -
la norme SIA 143/2009). Il est donc nécessaire de passer par une procédure sélective 
lorsque les valeurs seuils du marché subséquent l'exigent.
Dans ce cadre, l'art. 7 de la norme SIA 143/2009 prévoit ce qui suit:
7.1
Le maître de l'ouvrage annonce publiquement l'ouverture des mandats d'étude parallèle. 
Tous les professionnels intéressés qui remplissent les conditions de participation peuvent déposer 
un dossier de qualification.
7.2
Les candidats les mieux qualifiés pour effectuer la tâche proposée sont sélectionnés au cours 
d'une procédure de qualification appropriée. La procédure sélective doit sélectionner les candidats 
uniquement sur la base des preuves d'aptitude fournies, en excluant toute proposition de solution, 
laquelle sera demandée dans le cadre des mandats d'étude parallèle proprement dit.
7.3
Le nombre des participants peut être librement choisi. On le déterminera dans la perspective 
d'obtenir un éventail de solution suffisamment large. Il reste que ce nombre doit être au minimum 
de trois.
A la lecture de cet article 7 de la norme SIA 143/2009, il faut constater d'emblée que la 
procédure de qualification n'est pas précisée et que le maître de l'ouvrage est laissé dans 
le vague sur ce qui constitue, aux yeux de l'association professionnelle, une "procédure 
de qualification appropriée". La seule chose qui ressort est que les preuves d'aptitude ne 
peuvent pas consister en des propositions de solution.
Or, ainsi que la Cour a déjà eu l'occasion de le constater (ATC 2A 00 67 du 6 septembre 
2000, consid. 6), il est quasiment impossible de définir des critères d'aptitude non 
circonstanciés pour déterminer, sans arbitraire et sans violer le principe de non-
discrimination, quels candidats peuvent être appelés à recevoir des mandats d'étude 
parallèle et quels autres doivent être éliminés. L'exemple du recourant, qui se targue 
uniquement de son statut d'architecte reconnu pour être admis, est symptomatique de 
cette difficulté extrême. Il est bien évidemment exclu de se contenter, au titre des 
critères de sélection, du statut professionnel du candidat ou de la structure de son 
bureau en matière d'organisation et de personnel. De même, l'appréciation d'éventuelles 
références n'est pas déterminante dès lors que, précisément, le maître de l'ouvrage 
recourt à des mandats d'étude parallèle parce qu'il ne sait pas encore ce qu'il veut 
réaliser. Il est très difficile, dans ce contexte, d'estimer, sans arbitraire, l'aptitude plus ou 
moins grande d'une équipe pluridisciplinaire sur la base de réalisations passées. Cela est 
d'autant plus vrai que les consortiums formés par les différents spécialistes qui 
soumissionnent sont souvent créés pour l'occasion. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où 
de nombreux candidats pourront prétendre satisfaire aux critères habituels de 
qualification, ceux-ci ne sont pas aptes à les départager clairement. Vu le nombre 
restreint de mandats à attribuer, le maître de l'ouvrage est alors placé dans une position 
délicate où les risques de violer le principe de non-discrimination sont grands puisqu'il 
devra soit choisir parmi des candidats ex-æquo, soit procéder à une appréciation 
périlleuse des références pour les départager. 
En l'occurrence, en retenant comme critère principal un document présentant l'approche 
et la démarche personnelle du candidat de la problématique exposée (ch. 5.5 du 
programme), le maître de l'ouvrage s'est mis dans la position de choisir véritablement les 
bureaux les plus aptes à réaliser les études. Il n'a pas forcément exigé de leur part une 
solution définitive au problème puisqu'il attendait qu'ils proposent de simples "thèmes 
d'exploration". Il leur a demandé une prise de position concrète par rapport à la 


- 10 -
problématique. Rien ne les oblige de reprendre cette prise de position pour effectuer 
l'étude parallèle s'ils sont choisis. L'aptitude se détermine, dans le cas présent, par la 
capacité du candidat à appréhender le sujet et à se positionner à ce propos d'une 
manière jugée intéressante. Il n'est prescrit nulle part dans le droit des marchés publics 
que l'aptitude ne peut pas être jugée en fonction des circonstances concrètes du marché 
à réaliser. Dans le domaine des prestations intellectuelles de l'architecte, on ne voit pas 
pourquoi il serait illégal de demander au soumissionnaire de démontrer concrètement ses 
capacités en fonction des conditions locales avant de le sélectionner. Il est 
manifestement possible d'exiger du candidat qu'il se prononce en fonction de la 
problématique posée, de manière à déterminer si sa vision de celle-ci le rend plus apte 
qu'un autre à réaliser le mandat. Il s'agit donc bien d'aptitude et non pas d'adjudication. 
Peu importe que cette aptitude soit jugée sur la base d'une "piste de projet" du moment 
que celle-ci ne va pas servir à l'adjudication, qui dépendra elle du résultat des mandats 
d'étude parallèle. Il n'y a donc pas de confusion entre l'aptitude, qui concerne le 
candidat, et l'adjudication, qui concerne le projet. Au demeurant, compte tenu des deux 
points de vue totalement différents entre aptitude et adjudication, on peut admettre 
qu'un même critère puisse être utilisé une fois pour déterminer l'aptitude et, ensuite, 
sous un autre angle, pour procéder à l'adjudication, pour autant que cela ressorte de 
l'appel d'offres (GALLI, MOSER, LANG, CLERC, n° 380 ss). Dans le cas particulier, la prise de 
position exigée des concurrents a clairement été indiquée comme relevant de l'aptitude. 
Peu importe qu'une fois retravaillée en profondeur dans le cadre du mandat d'étude 
parallèle, elle puisse, cas échéant, être appréciée à nouveau dans la phase suivante pour 
l'adjudication du marché subséquent. Le non-respect de l'art. 7.2 de la norme SIA 
143/2009 n'a donc aucune incidence sur la validité de la procédure de sélection, 
conforme au droit des marchés publics. 
Quoi qu'il en soit, pris globalement, et au-delà de l'aspect formel de la procédure, le 
processus de sélection n'a pas été très différent d'un concours à deux degrés, le premier 
étant constitué par un concours d'idée et le second par un concours de projet. En 
l'occurrence, dans les faits, toutes les équipes intéressées par le marché ont été admises 
à participer à la procédure de sélection. Aucune restriction n'a été posée quant à leur 
participation à la procédure sélective, de sorte que les principes d'égalité de traitement et 
d'ouverture du marché ont été clairement respectés. Elles ont toutes pu exposer leur 
approche et leur démarche face à la problématique posée. Ainsi, d'une manière similaire 
à un concours d'idée, un collège d'experts indépendant a procédé à la sélection des 
candidats autorisés à participer à la phase suivante sur la base des prestations concrètes 
fournies par les intéressés. Même si, sur un plan dogmatique, le mélange des critères 
d'aptitude purs (ch. 2 et 3 du point 5.6 du programme) et du critère "piste de projet" 
(ch. 1 du point 5.6 du programme) peut, éventuellement, être critiquable, le résultat 
n'est pas incompatible avec le droit des marchés publics. Notamment, le principe de non-
discrimination a été largement respecté. Tout au plus peut-on, sous l'angle de la 
transparence, reprocher à l'intimée de n'avoir pas exclu expressément l'application de 
l'art. 7.2 de la norme SIA 143/2009 (dont la rigidité est difficilement compatible avec les 
besoins du maître de l'ouvrage) dans l'appel d'offres, alors que, parallèlement, elle se 
référait de manière générale à cette norme professionnelle. Cette irrégularité n'est à 
l'évidence pas suffisante pour estimer que la procédure de sélection, dans son ensemble, 
aurait été totalement viciée. 
Il apparaît ainsi que c'est à bon droit que l'autorité intimée a retenu que les critiques des 
recourants visant les critères de qualification étaient tardives et qu'ils étaient forclos pour 
s'en plaindre au stade du recours contre la décision de non-qualification. 


- 11 -
4.
Mal fondé, le recours doit être rejeté.
Il appartient au consortium recourant qui succombe de supporter les frais de procédure 
(art. 131 CPJA). 
Pour le même motif, il n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA).
l a C o u r a r r ê t e :
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les frais de procédure sont mis par 2'500 francs à la charge des recourants. Ils 
sont compensés avec l'avance de frais qui a été effectuée.
III.
Il n'est pas alloué d'indemnité de partie.
A supposer qu'elle pose une question de principe, cette décision peut faire l'objet d'un 
recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.
Givisiez, le 31 août 2012/cpf
La Greffière-stagiaire:
Le Président: