fr_gerichte · 101 2015 170 · 2016-01-19 · fr
Service cantonal des contributions (SCC)

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
101 2015 170
Arrêt du 19 janvier 2016
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président:
Hubert Bugnon
Juges:
Roland Henninger, Dina Beti
Greffier:
Gilles Dubuis
Parties
A.________, intimé et appelant, représenté par Me Bernard Ayer,
avocat
contre
B.________, requérante et intimée, représentée par Me Louis-Marc
Perroud, avocat,
C.________, intimée, représentée par Me Jean-Christophe a Marca,
avocat,
D.________, intimée, représentée par Me Nathalie Fluri, avocate,
E.________, intimée
Objet
Mesures provisionnelles – consorité – qualité pour recourir – droit
d’être entendu
Appel du 27 juillet 2015 contre la décision du Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de la Glâne du 9 juillet 2015

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
Le 12 décembre 2008, B.________ a vendu l’article fff du Registre foncier de la Commune
de G.________ (secteur H.________) à feu I.________. A la même date, un droit d’emption et une
promesse d’achat ont été instrumentés en faveur de ce dernier sur les articles jjj et kkk du même
registre, propriété de B.________.
Suite au décès de I.________, B.________ et D.________ ont conclu un contrat de vente portant
sur l’article lll du même registre, le 7 décembre 2010. Le droit d’emption précité aurait été annulé
selon l’art. 15 dudit contrat. Cependant, selon B.________, C.________, notaire ayant instrumenté
l’acte de vente du 7 décembre 2010, n’aurait pas effectué les démarches nécessaires à
l’annulation du droit d’emption grevant les articles jjj et kkk.
Le 17 janvier 2012, D.________ a vendu l’article fff précité aux époux E.________ et A.________
en leur transférant également le droit d’emption sur les articles jjj et kkk.
B.
Par acte du 11 mai 2015, B.________ a déposé une requête en conciliation devant le
Président du Tribunal d’arrondissement de la Glâne (ci-après : le Président) réclamant la
renonciation des époux E.________ et A.________ au droit d’emption annoté sur les immeubles jjj
et kkk « du registre foncier du district de la Glâne ».
Lors de l’audience de conciliation qui s’est tenue le 8 juillet 2015, B.________ a conclu oralement
à l’octroi de mesures provisionnelles et à ce que la cession et l’exercice du droit d’emption grevant
les articles jjj et kkk « du Registre foncier de H.________» soient interdits à E.________ et
A.________, sous menace des peines prévues à l’art. 292 CP. De plus, B.________ a demandé
que soit mentionnée sur les articles précités, une interdiction de cession du droit d’emption,
respectivement de son exercice, jusqu’à droit connu sur la procédure introduite contre les époux
E.________ et A.________. E.________ a déclaré passer expédient sur ces mesures
provisionnelles. A.________ ne s’est quant à lui pas présenté lors de cette audience.
Par décision du 9 juillet 2015, le Président a fait droit à la requête de mesures provisionnelles,
ordonnant une interdiction de céder ou d’exercer le droit d’emption gravant les articles jjj et kkk
« du Registre foncier de la Glâne » et ordonnant au Registre foncier de la Glâne d’inscrire cette
interdiction sur les articles jjj et kkk « de son registre ».
C.
Par acte du 27 juillet 2015, A.________ (ci-après : l’appelant) a interjeté appel contre cette
décision et conclut comme suit :
« 1. L’appel est admis ;
2. Partant, la décision du 9 juillet 2015, concernant les mesures provisionnelles, est déclarée
nulle, respectivement annulée ;
3. Ordre est donné au Registre foncier de supprimer l’inscription concernant l’interdiction de
cession du droit d’emption, respectivement de son exercice, prononcée par le Président du
Tribunal civil de la Glâne ;
4. Les frais et dépens sont à la charge de Madame B.________. »
Dans leurs réponses respectives, B.________ conclut, sous suite de frais et dépens, notamment à
l’irrecevabilité de l’appel, D.________ s’en remet à justice et C.________ conclut, sous suite de
frais et dépens, au rejet de l’appel. E.________ ne s’est pas déterminée.

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Par courrier du 2 octobre 2015, l’appelant s’est déterminé de manière spontanée et en date du
27 novembre 2015, il a déposé un mémoire complémentaire.
en droit
1.
a)
L’appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC).
b)
Motivé et doté de conclusions, l’appel satisfait aux exigences de forme (art. 321 al. 1
CPC).
c)
La cognition de la Cour est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). Elle
peut renoncer aux débats et statuer sur pièces (art. 316 al. 1 CPC).
d)
Le délai d’appel, auquel la suspension des délais ne s’applique pas (art. 145 al. 2 CPC),
est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision querellée a été notifiée le 16 juillet
2015 à l’appelant qui a remis son mémoire de recours à la poste le lundi 27 juillet 2015, soit en
temps utile.
2.
Dans leurs réponses, B.________ et C.________ concluent à l’irrecevabilité, respectivement
au rejet de l’appel, au motif que l’appelant et E.________ seraient des consorts nécessaires et que
cette dernière n’a pas fait appel. Il s’agit dès lors d’examiner le rapport juridique liant E.________
et l’appelant pour en tirer les conséquences sur l’issue du recours.
a)
A juste titre, aucune des parties à la procédure ne conteste que l’appelant et
E.________ doivent être considérés comme des consorts nécessaires. La consorité (matérielle)
nécessaire est imposée par le droit matériel, qui détermine les cas dans lesquels plusieurs parties
doivent agir ou défendre ensemble. Sous sa forme active, elle est réalisée lorsque plusieurs
personnes sont ensemble titulaires du droit en cause, de sorte que chacune ne peut pas l'exercer
seule en justice. Sont ainsi consorts nécessaires les membres d'une communauté du droit civil –
telle la société simple – qui sont ensemble titulaires d'un même droit. Il y a aussi consorité
nécessaire en cas d'action formatrice, soit lorsque l'action tend à la création, la modification ou la
dissolution d'un droit ou d'un rapport de droit déterminé touchant plusieurs personnes (ATF 140 III
598 consid. 3.2).
En l’espèce, les droits d’emption litigieux dont se prévaut l’appelant sont annotés au RF. Il en
ressort que l’appelant et E.________ sont effectivement titulaires d’un seul et même droit
d’emption sur l’article jjj, et d’un autre sur l’article kkk. Ainsi, ils n’ont pas chacun un droit d’emption
sur ces immeubles mais sont titulaires desdits droits par moitié chacun. Preuve en est
qu’originairement, un seul droit d’emption a été constitué sur chaque immeuble en faveur de
I.________. Leurs cessions n’ont pas eu pour effet de les dédoubler mais ce sont bien leurs
titularités qui ont été partagées entre l’appelant et E.________. De cette manière, lesdits droits ne
peuvent être exercés que conjointement, si bien que leur mise en œuvre ne peut se faire sans le
concours de l’autre. D’ailleurs, l’appelant le reconnaît lui-même lorsqu’il affirme que lui et son
épouse sont devenus titulaires des droits d’emption « par moitié » (mémoire d’appel, p. 3 n. 4).
b)
Il convient ainsi d’examiner les conséquences procédurales de ce rapport juridique.
aa) Les consorts nécessaires sont les parties à un rapport de droit qui n’est susceptible que
d’une décision unique. Ils doivent agir ou être actionnés conjointement (art. 70 al. 1 CPC). Les
consorts nécessaires procèdent par essence en commun (art. 71 al. 3 CPC a contrario). Ils

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peuvent éventuellement faire valoir des moyens particuliers d’attaque ou de défense, mais ils
dépendent les uns des autres : ils ne peuvent acquiescer et se désister ou recourir séparément
(BOHNET, Procédure civile, 2e éd. 2014, n. 448).
L’art. 70 al. 2 CPC prévoit que les actes de procédure accomplis en temps utile par l’un des
consorts valent pour ceux qui n’ont pas agi. Les défaillants sont en quelque sorte représentés par
lui. Ce tempérament ne vaut toutefois ni pour le dépôt de la demande ni pour l’exercice d’un
recours ; tous les consorts doivent procéder (Message du 28 juin 2006 relatif au code de
procédure civile suisse (CPC), FF 2006 6841, 6894). Le texte français qui mentionne la
« déclaration de recours » (alors que les versions allemandes et italiennes visent respectivement
« das Ergreifen von Rechtsmitteln » et « le impugnazioni ») est trompeur, car l’art. 70 al. 2 vise tout
autant la déclaration d’appel (art. 311 CPC) que la déclaration de recours (art. 321 CPC).
L’exercice des voies de droit touchant à l’objet du litige (ainsi toute remise en cause d’une décision
finale ou incidente déployant autorité de chose jugée sous l’angle du droit matériel) ne peut être
valablement opéré si les consorts n’agissent pas (séparément ou non) tous en temps utile (art. 70
al. 2 CPC ; JEANDIN, Code de procédure civile commenté, 2011, art. 70 n. 14).
Lorsque l'action n'est pas introduite par toutes les parties tenues de procéder en commun ou
qu'elle n'est pas dirigée contre celles-ci, il y a défaut de légitimation active ou passive et la
demande sera rejetée (ATF 140 III 598 consid. 3.2). Ainsi, la défaillance d’un des consorts à la
procédure de recours les affecte tous (BK ZPO-GROSS / ZUBER, 2013, Art. 1-149 ZPO, art. 70 n.
43). Toutefois, un consort peut, dans un premier temps, introduire seul un recours, pour autant que
par la suite – même après la fin du délai de recours – les autres consorts le ratifient. Cette
ratification doit intervenir dans un délai à fixer par le tribunal (STAEHELIN / SCHWEIZER,
in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2e éd. 2013, art. 70 n. 51 ss).
Le principe de l'action commune souffre des tempéraments. En particulier, la présence de tous les
consorts comme demandeurs ou comme défendeurs n'est pas toujours exigée ; la consorité
nécessaire peut parfois se limiter à la participation au procès de tous les consorts, répartis d'un
côté et de l'autre de la barre, notamment dans les actions formatrices (ATF 140 III 598 consid.
3.2). L’action formatrice tend à la modification d’une situation juridique (BOHNET, Procédure civile,
2e éd. 2014, n. 379).
Par ailleurs, si l'un des consorts nécessaires déclare formellement se soumettre par avance à
l'issue du procès, ou reconnaît d'emblée formellement la demande, sa participation au procès n'est
pas nécessaire (ATF 100 II 440 consid. 1 / JdT 1975 I 544 ; 112 II 308 consid. 2 s. ; 136 III 123
consid 4.4).
bb) En l’espèce, E.________ n’a pas interjeté appel contre la décision du Président. La
requête de mesures provisionnelles a pour but la modification (interdiction de cesser et d’exercer)
des deux droits d’emption annotés au registre foncier et doit, par conséquent, être qualifiée de
formatrice. Dès lors que l’appel est également dirigé contre la consort de l’appelant, de sorte que
tous les consorts participent effectivement à la procédure, il faut retenir que l’appelant a la
légitimation active pour recourir. Que l’appelant n’ait pas formellement désigné E.________
comme intimée n’y change rien du moment que l’appel est expressément dirigé contre celle-ci. En
outre, il apparaît que E.________ a ratifié l’appel déposé par son époux ultérieurement. En effet,
l’appelant a produit une attestation du 25 septembre 2015 selon laquelle elle déclare « ratifier tout
acte d’ores et déjà réalisé par [lui] ou à venir dans l’exercice de ces droits d’emption à l’égard de
toute personne et dans toute procédure ».
Force est ainsi de constater que l’appelant a la légitimation active dans la présente procédure.

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3.
a)
L’appelant reproche à l’instance inférieure d’avoir violé son droit d’être entendu en
rendant la décision attaquée sans qu’il ne puisse se déterminer au préalable.
b)
Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne en
principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours
sur le fond. Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu peut cependant être réparée
lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un
plein pouvoir d'examen. Toutefois, la réparation de la violation du droit d'être entendu doit rester
l'exception et n'est admissible que dans l'hypothèse d'une atteinte qui n'est pas particulièrement
grave aux droits procéduraux de la partie lésée. Si par contre l'atteinte est importante, il n'est en
règle générale pas possible de remédier à la violation. Cela étant, une réparation de la violation du
droit d'être entendu peut également se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le
renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (en
allemand : « formalistischer Leerlauf » ; cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; arrêt TF 2C_980/2013 et
2C_981/2013 du 21 juillet 2014 consid. 4.3 et les références citées).
Le droit d'être entendu sert non seulement à établir correctement les faits, mais constitue
également un droit indissociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à la
prise d'une décision qui touche sa position juridique. Il comprend, en particulier, le droit pour la
personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de
fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès
au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se
déterminer à leur propos. En tant que droit de participation, le droit d'être entendu englobe donc
tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement
son point de vue dans une procédure (arrêt du TF 8C_269/2013 du 25 février 2014 consid. 5.2 et
réf. citées).
c)
En l’espèce, les parties ont été citées à comparaître à l’audience de conciliation du
8 juillet 2015. L’appelant ne s’est pas rendu à cette audience, si bien que le Président a délivré
une autorisation de procéder à la requérante. Cette manière de faire est conforme à l’art. 209
CPC, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par les parties.
En revanche, lors de cette même audience de conciliation, B.________ a requis oralement des
mesures provisionnelles tendant à l’interdiction de la cession et de l’exercice du droit d’emption
grevant les articles jjj et kkk. Il s’agit là d’une procédure distincte de la conciliation. Le 9 juillet
2015, le Président a statué sur cette requête. Il ne ressort pas du dossier que l’appelant ait été
informé de la requête au préalable. Ni la citation à comparaître à l’audience de conciliation ni
aucune autre correspondance à ce sujet ne figure au dossier. L’appelant ne pouvait ainsi
s’attendre à ce qu’une telle question soit disputée à l’audience. Par conséquent, il ne pouvait être
inféré de l’absence de l’appelant que celui-ci avait renoncé à se prononcer sur cette nouvelle
requête.
Par ailleurs, il sied de relever que l’acquiescement de E.________ sans le concours de l’appelant
est sans effet, dès lors que tout acte de disposition de l’objet du litige (dépôt de la requête de
conciliation et/ou de la demande, acquiescement, désistement d’action, transaction) est dépourvu
d’effet s’il n’est pas accompli à l’unanimité des consorts (BSK ZPO-RUGGLE, art. 70 n. 29 ;
JEANDIN, Code de procédure civile commenté, 2011, art. 70 n. 11).
Partant, c’est à tort que le Président a retenu que, par son absence lors de la séance du 8 juillet
2015, l’appelant a renoncé à son droit d’être entendu relatif à aux mesures provisionnelles
requises par B.________.

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On ne saurait pas non plus considérer les mesures ordonnées comme des mesures
superprovisionnelles, les conditions n’étant pas réunies. Du moins, il ne ressort ni de la décision ni
du dossier une urgence particulière qui justifierait de statuer sans entendre la partie adverse.
Au vu de tout ce qui précède, force est de constater que le droit d’être entendu de l’appelant a été
violé. L’appelant n’a ni eu connaissance de la requête ni l’occasion de se déterminer, de sorte que
la violation doit être qualifiée de grave. De plus, on ignore quels faits ont été allégués par la
requérante et par quels moyens ceux-ci ont été rendus vraisemblables, seules les conclusions
ayant été transcrites dans le procès-verbal. Dans ces circonstances, il n’est pas possible de guérir
en appel la violation du droit d’être entendu intervenue en première instance.
Par conséquent, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée pour nouvelle
décision. S’agissant de l’ordre d’inscription donné au Registre foncier de la Glâne, le dossier ne
révèle pas si son exécution est intervenue nonobstant l’imprécision du dispositif qui ne désigne
pas la commune de situation des biens-fonds. Si tel devait tout de même être le cas, il y a lieu
d’ordonner sa radiation.
4.
L’appel est admis. L’ensemble des frais d’appel seront par conséquent mis à la charge des
deux parties qui succombent dans leurs conclusions, à savoir B.________ et C.________ et ce à
raison de la moitié chacune, D.________ s’étant remise à justice.
a)
Les frais judiciaires dus à l’Etat pour le présent arrêt sont fixés à CHF 800.-. Ce montant
sera prélevé sur l’avance de frais effectuée par l’appelant qui a droit au remboursement par les
intimées à raison de la moitié chacune.
b)
Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le Règlement sur
la justice du 30 novembre 2010 (RJ ; RSF 130.11), dont la teneur a été révisée au 1er juillet 2015.
L'art. 64 al. 1 let. e RJ dispose que les honoraires de l’avocat ou de l’avocate dus à titre de dépens
sont fixés sous la forme d’une indemnité globale dans les recours contre les jugements du ou de la
juge unique, l’indemnité maximale étant de CHF 3'000.-.
En l’espèce, il se justifie d’attribuer à A.________ une indemnité liée à l’intervention de
Me Bernard Ayer de CHF 1’500.-, TVA en sus par CHF 120.- (8% de CHF 1’500.-), ceci en tenant
compte de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure d’appel et du travail nécessaire
(tout particulièrement le mémoire d’appel) ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des
parties.
(dispositif à la page suivante)

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la Cour arrête:
I.
L’appel est admis.
Partant, la décision rendue le 9 juillet 2015 par le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de la Glâne est annulée et la cause lui est renvoyée pour nouvelle décision.
II.
Ordre est donné au Registre foncier de la Glâne de radier l’interdiction de cession du droit
d’emption, respectivement de son exercice, sur les articles jjj et kkk du registre de la
Commune de G.________ (secteur H.________), ordonnée par le Président du Tribunal civil
de la Glâne par décision du 9 juillet 2015.
III.
Les frais de la procédure d’appel sont mis à la charge de B.________ et de C.________ à
raison de la moitié chacune.
a) Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 800.-. Ils sont prélevés sur l’avance
de frais effectuée par A.________ qui a droit à leur remboursement par B.________ et
C.________ à raison de la moitié chacune.
b) Les dépens de la procédure d’appel dus à A.________ par B.________ et de
C.________ à raison de la moitié chacune sont fixés à CHF 1’620.- (TVA par CHF 120.-
comprise).
IV.
Communication.
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile ;
la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et
90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours
constitutionnels subsidiaires ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont
déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être
déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa
notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer
les deux recours dans un seul mémoire.
Fribourg, le 19 janvier 2016/gdu/cth
Président
Greffier