fr_gerichte · 102 2020 119 · 2020-08-20 · fr

Arrêt de la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
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www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
102 2020 119
Arrêt du 20 août 2020
IIe Cour d’appel civil
Composition
Présidente :
Dina Beti
Juges :
Catherine Overney, Markus Ducret
Greffier-rapporteur :
Luis da Silva
Parties
A.________ SA EN LIQUIDATION, intimée et recourante, 
représentée par Me Bertrand Gygax, avocat
contre
B.________ SA, requérante et intimée, représentée par Me Jean-
Marc Reymond, avocat
Objet
Portée de l’octroi d’un sursis au débiteur et du consentement du 
créancier au report de l’ouverture de la faillite (art. 166 et 167 LP) – 
Respect des règles de la bonne foi en procédure (art. 52 CPC)
Recours du 22 juin 2020 contre la décision du Président du Tribunal 
civil de l'arrondissement de la Veveyse du 9 juin 2020


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considérant en fait
A.
Le 22 janvier 2020, la société B.________ SA a requis la faillite de la société A.________ SA 
dans le cadre de la poursuite n° ccc de l'Office des poursuites de la Veveyse. 
Les parties ont été citées à comparaître à une (première) audience fixée au 25 février 2020 et la 
débitrice poursuivie a été avertie que si elle justifiait du paiement, avant l'audience de faillite en 
question, en mains de la créancière poursuivante ou auprès du greffe du Tribunal de 
l’arrondissement de la Veveyse, de la somme de CHF 364'667.30, la poursuite serait éteinte et la 
faillite ne serait pas prononcée.
Par courrier de son conseil du 21 février 2020, complété le 24 février 2020, la débitrice a requis le 
report de l’audience de faillite en raison de la vente prochaine de son immeuble permettant de 
désintéresser les créanciers, mais également en raison d’un problème médical empêchant 
D.________, administrateur-président de la société poursuivie, de comparaître.
L’audience de faillite a été reportée par courriel du 24 février 2020. Le même jour, la requérante a 
sollicité la fixation d’une nouvelle audience, laquelle a été fixée au 30 mars 2020 par ordonnance 
du surlendemain.
Par ordonnance présidentielle du 19 mars 2020, l’audience de faillite a été renvoyée au 21 avril 
2020 en raison de l’épidémie liée au coronavirus.
Par courrier de son conseil du 14 avril 2020, la débitrice poursuivie a requis un nouveau renvoi de 
l’audience de faillite pour des raisons de sécurité des comparants et pour lui permettre de finaliser 
les démarches en vue de la vente de son immeuble. Par courrier du lendemain, la créancière s’est 
opposée à cette (nouvelle) demande de report d'audience. Par ordonnance du 16 avril 2020, le 
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Veveyse (ci-après : le Président) a consenti 
un ultime renvoi de l’audience de faillite au 6 mai 2020.
B.
Par télécopies séparées du 6 mai 2020, faisant état d’un accord intervenu entre les parties, 
la requérante et l’intimée ont toutes deux requis un renvoi de l’audience de faillite prévue le même 
jour, à 11.00 heures. Par courriel du même jour adressé aux mandataires des parties, le Président 
a ajourné l’audience de faillite sine die.
Par courrier de son défenseur du 19 mai 2020, la requérante a sollicité la fixation d’une nouvelle 
audience de faillite, faisant valoir que l’accord conclu entre les parties n’avait pas été respecté par 
la débitrice et qu’aucun montant ne lui avait été versé par cette dernière dans le délai convenu. 
Par courrier de son conseil du 25 mai 2020 adressé au Président, la débitrice a sollicité que 
l’audience de faillite soit fixée à une date ultérieure au 5 juin 2020 afin d’être en mesure de 
désintéresser intégralement la requérante dans l’intervalle. Par ordonnance du même jour, le 
Président a fixé cette audience au 9 juin 2020, à 11.15 heures. Seule la débitrice s’est présentée à 
cette audience. A cette occasion, le conseil de cette dernière a fait valoir que la requête de renvoi 
de la requérante du 6 mai 2020 équivalait à un retrait pur et simple de la requête de faillite du 
22 janvier 2020.
C.
Par décision du 9 juin 2020, le Président a prononcé la faillite de la société A.________ SA 
en liquidation, considérant pour l’essentiel, à tout le moins implicitement, que celle-ci n’avait 
soulevé aucune exception prévue par les art. 172 ss LP. Il a au surplus considéré que l’attitude de 


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la faillie au cours de la procédure, de même que son argumentation juridique, tenaient de la 
mauvaise foi, respectivement de l’abus de droit, ce qui ne méritait aucune protection.
Par mémoire de son défenseur du 22 juin 2020, la société A.________ SA en liquidation a interjeté 
un recours contre la décision prononçant sa faillite et a conclu à son annulation, avec suite de frais 
judiciaires et dépens. Elle a en outre sollicité l’octroi de l'effet suspensif, lequel lui a été accordé 
par ordonnance présidentielle du 26 juin 2020.
Invitée à se déterminer sur le recours, l’intimée a déposé une réponse le 16 juillet 2020, concluant 
à son rejet, avec suite de frais judiciaires et dépens.
La recourante s’est spontanément déterminée sur la réponse de l’intimée en date du 30 juillet 
2020.
en droit
1.
1.1.
Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, 
faire l'objet d'un recours. La décision attaquée a été notifiée au conseil de la recourante le 10 juin 
2020, de sorte que le mémoire de recours du 22 juin 2020 a été déposé en temps utile.
1.2.
Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte 
des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-
nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2).
En vertu de l'art. 174 al. 1, 2e phrase, LP, les parties peuvent faire valoir devant l'instance de 
recours des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première 
instance. La loi vise ici les faits nouveaux improprement dits (faux nova ou pseudo-nova), à savoir 
ceux qui existaient déjà au moment de l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu 
connaissance pour quelque raison que ce soit ; ces faits peuvent être invoqués sans restriction 
devant la juridiction de recours pour autant qu'ils le soient dans le délai de recours (arrêt TF 
5A_899/2014 du 5 janvier 2015 consid. 3.1 et les réf. cit., SJ 2015 I 437). Selon la jurisprudence, 
les pièces établissant les vrais nova – à savoir les faits qui sont intervenus après l'ouverture de la 
faillite en première instance (art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP) – doivent également être produites avant 
l'expiration du délai de recours (ATF 138 III 491 consid. 4). L'admission des vrais nova – soumise 
à une double condition très stricte (STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2e éd. 2010, p. 274) – est 
destinée à éviter, et non à permettre, l'ouverture de la faillite, de sorte qu'il apparaît conforme à la 
volonté du législateur de ne reconnaître qu'au seul débiteur poursuivi la faculté d'invoquer de tels 
faits nouveaux (arrêt TF 5A_899/2014 précité consid. 3.1 et les réf. cit., SJ 2015 I 437).
En l’espèce, les pièces produites avec le recours figuraient déjà au dossier de première instance 
ou constituent des nova – vrais et/ou faux – recevables. 
1.3.
En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces.
2.
La recourante soutient pour l’essentiel que la requête de renvoi de la créancière du 6 mai 2020 
équivalait à un retrait pur et simple de la requête de faillite du 22 janvier 2020. En bref, elle en 


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déduit que le premier juge n’aurait pas dû donner suite à la requête du 19 mai 2020 tendant à la 
fixation d’une nouvelle audience de faillite, mais aurait dû inviter la poursuivante à déposer une 
nouvelle réquisition de faillite en respectant le délai d’un mois prévu par l’art. 167 LP, avant de fixer 
une (nouvelle) audience de faillite ultérieurement, cas échéant (cf. mémoire de recours, ad 
moyens, p. 7 ss).
2.1.
A l’expiration du délai de vingt jours dès la notification de la commination, le créancier peut 
requérir du juge la déclaration de faillite, en joignant à sa demande le commandement de payer et 
l’acte de commination (art. 166 al. 1 LP). Le juge saisi d'une réquisition de faillite avise les parties 
des jour et heure de son audience au moins trois jours à l'avance ; elles peuvent s'y présenter ou 
s'y faire représenter (art. 168 LP). Le juge statue sans retard et même en l’absence des parties. Il 
doit prononcer la faillite, sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a LP (art. 171 LP). 
Le créancier qui a requis la faillite de son débiteur peut en principe également retirer sa réquisition. 
Aux termes de l’art. 167 LP, le créancier qui a retiré la réquisition de faillite ne peut la renouveler 
qu’un mois après au plus tôt. Selon la doctrine et la jurisprudence, si le créancier requiert du juge 
qu’il sursoie à statuer sur la requête de faillite ou consent à ce qu’il y sursoie, cette requête ou ce 
consentement est assimilé(e) à un retrait pur et simple de la requête de faillite (ATF 62 I 209, JdT 
1937 II 61 ; ATF 64 I 194, rés. in JdT 1939 I 441-442 ; arrêt TC FR du 21 janvier 1999 in RFJ 1999 
p. 80 ; CR LP-COMETTA, 2005, art. 167 n. 3 et réf. citées). Cela a pour conséquence que si le 
créancier se décide plus tard à faire prononcer la faillite, il devra formuler une nouvelle réquisition 
et attendre pour le faire qu’il se soit écoulé un mois depuis le retrait de la première (ATF 64 I 194). 
Cette interprétation se justifie par le fait qu’en autorisant le juge à différer simplement la mise en 
faillite du débiteur, on court le risque de voir le créancier éluder la disposition de l’art. 167 LP et 
maintenir indéfiniment le débiteur sous la menace de la faillite, ce que la loi a précisément voulu 
éviter (ATF 64 I 194).
2.2.
Le principe de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) et l’interdiction de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC) 
sont des principes fondamentaux de l’ordre juridique suisse (art. 5 al. 3 Cst.). Ils s’appliquent aussi 
en procédure civile (ATF 132 I 249 consid. 5 ; 128 III 201 consid. 1c). Ce principe est codifié pour 
la procédure civile à l’art. 52 CPC. Il s’adresse à tous les participants au procès, parties et juge. Il 
leur impose d’agir de bonne foi et, partant, de ne pas commettre d’abus de droit (ATF 132 I 249 
consid. 5 ; arrêt TF 4A_590/2016 du 26 janvier 2017 consid. 2.1).
L’art. 2 al. 2 CC sanctionne des actes qui sont certes conformes aux normes légales 
correspondantes, mais qui constituent objectivement une violation du standard minimum de 
la bonne foi et qui déçoivent ainsi la confiance des parties en un comportement honnête et adapté 
aux circonstances. Il peut y avoir abus de droit, notamment, lorsqu’une institution juridique est 
détournée de son but (ATF 125 IV 79 consid. 1b), lorsqu’un justiciable tend à obtenir un avantage 
exorbitant, lorsque l’exercice d’un droit ne répond à aucun intérêt ou, à certaines conditions, 
lorsqu’une personne adopte un comportement contradictoire (arrêt TF 4C.88/2003 du 1er juillet 
2003 consid. 3.1). L’application de la règle de l’abus de droit doit cependant demeurer restrictive et 
se concilier avec la finalité, telle que l’a voulue le législateur, de la norme matérielle applicable au 
cas concret (ATF 107 Ia 206 consid. 3b).
Constitue notamment un abus de droit l'attitude contradictoire d'une partie. Lorsqu'une partie 
adopte une certaine position, elle ne peut pas ensuite soutenir la position contraire, car cela 
revient à tromper l'attente fondée qu'elle a créée chez sa partie adverse (non venire contra factum 
proprium ; cf. not. Arrêt TF 4A_590/2016 du 26 janvier 2017 consid. 2.1 et l’auteur cité). La 


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prétention de la partie adoptant un tel comportement contradictoire ne mérite pas de protection en 
droit (ATF 89 II 287 consid.5).
2.3.
En l’espèce, en dépit de la doctrine et de la jurisprudence constantes rappelées plus haut (cf. 
supra consid. 2.1.), la Cour est d’avis que l’intérêt de la poursuivante à obtenir rapidement un 
jugement de faillite doit l’emporter sur l’intérêt de la débitrice poursuivie à obtenir la radiation du 
rôle de la cause, ce d’autant qu’il doit être retenu que la poursuivante n’avait aucune volonté 
d’éluder la disposition de l’art. 167 LP dans le cas particulier. Admettre le contraire reviendrait à 
léser d'une façon inadmissible les intérêts de la créancière et à retarder une faillite qui, dès le 
départ, semblait inévitable, comme on aura l’occasion d’y revenir plus avant (cf. infra consid. 2.4.). 
Ainsi, sauf à retarder et/ou à compliquer la présente procédure de manière contraire aux principes 
de célérité et d'économie de procédure, il s’impose donc de prononcer la faillite de la poursuivie. 
En tout état de cause, même à admettre, avec la recourante, que la demande de renvoi formulée 
par la créancière le 6 mai 2020 pouvait – et devait – être assimilée à un retrait pur et simple de la 
réquisition de faillite – si bien qu'une nouvelle requête ne pouvait être déposée qu’après 
l'expiration d’un délai d'un mois au plus tôt, conformément au prescrit de l’art. 167 LP –, il n’en 
demeure pas moins que le premier juge était autorisé à considérer la demande tendant à la 
fixation d’une nouvelle audience de faillite formulée par la créancière du 19 mai 2020 comme une 
nouvelle réquisition de faillite. Celle-ci était certes prématurée, mais néanmoins parfaitement 
valable, pour autant que le Président n’y donne pas suite avant le 6 juin 2020 – compte tenu du fait 
que l’assentiment de la créancière à la demande de renvoi de l’audience de faillite du 6 mai 2020 
est intervenu le même jour –, ce qu’il a fait en fixant l’audience de faillite litigieuse au 9 juin 2020. 
Mal fondée, l'argumentation de la recourante doit donc être rejetée pour ce premier motif déjà.
2.4.
Par surabondance de motifs, le recours doit être rejeté pour un second motif également. En 
effet, la Cour constate que la débitrice ne s’est pas opposée à la tenue de l’audience de faillite du 
9 juin 2020, ni à réception de la citation à comparaître du 25 mai 2020, ni par la suite. Bien au 
contraire, à cette dernière date, la débitrice assurait encore au Président, par l’entremise de son 
mandataire (cf. courrier de Me Bertrand Gygax du 25 mai 2020), que la vente de son immeuble 
était imminente et qu’elle lui permettrait de s’acquitter totalement de sa créance avant l’audience 
de faillite à fixer, à condition que celle-ci soit fixée postérieurement au 5 juin 2020. Toutefois, lors 
de l’audience de faillite du 9 juin 2020, la débitrice n’a soulevé aucune exception prévue par les 
art. 172 ss LP. A cette occasion et contre toute attente, elle s’est bornée à se prévaloir du retrait de 
la réquisition de faillite, dont il y avait lieu de se limiter à prendre acte (cf. PV du 9 juin 2020, 
DO/69). 
Quoi qu’en dise la recourante, une telle attitude tient de la mauvaise foi, respectivement de l’abus 
de droit, ce qui ne mérite aucune protection. En effet, le fait d’alléguer, et ce, depuis le début de la 
présente procédure que la vente de son immeuble est imminente et qu’elle lui permettrait de 
désintéresser totalement et rapidement l’ensemble de ses créanciers, à condition que la 
poursuivante consente à un ajournement de l’audience de faillite, pour finalement ne pas respecter 
l’accord conclu entre les parties, tout en invoquant le renvoi d’audience consenti par la créancière 
pour tenter de faire échec à la faillite, constitue indubitablement un comportement contradictoire et 
abusif. On peut – et doit – ainsi admettre, avec le premier juge, que la débitrice n’a jamais eu 
l’intention de respecter son engagement. On en veut pour preuve qu’à ce jour, elle ne s’est pas 
acquittée, ne serait-ce que partiellement, de la créance déduite en poursuite en guise de sa bonne 
foi. Mais il y a plus. Alors qu’elle conclut pourtant, à titre principal, à l’annulation de la faillite à 
l’appui de son recours – ce qui présuppose, en règle générale, qu’elle rende vraisemblable sa 


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solvabilité et établissent par titre, notamment, que la dette, intérêt et frais compris a été payée en 
mains de la créancière ou consignée auprès de l’autorité de recours –, elle n’a même pas tenté de 
démontrer que l’une ou l’autre des deux conditions cumulatives posées par l'art. 174 al. 2 ch. 2 LP 
serait remplie dans le cas d’espèce, choisissant d’axer sa ligne de défense exclusivement sur un 
vice de forme, certes avéré, mais sans incidence, pour essayer de faire obstacle à une faillite qui, 
dès le départ, semblait inévitable. Aucune autre interprétation ne trouve d’ancrage au dossier et 
l’allégation laconique de la recourante selon laquelle la vente de son immeuble n’a pas pu être 
finalisée en raison d’un « problème avec la banque de l’acheteur » n’est pas de nature à infirmer 
ce constat. Il en va de même de l’allégation selon laquelle « les actes de vente devant notaire 
prouvent sa bonne foi », dès lors, une fois encore, qu’aucun montant n’a été versé à la 
poursuivante à ce jour. 
Au surplus, une simple lecture de l’extrait des poursuites actualisé permet de constater que la 
faillie ne se trouve pas uniquement de manière temporaire dans l'impossibilité d'honorer ses dettes 
échues, mais que ses difficultés financières sont au contraire significatives et durables.
Il s’ensuit le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
2.5.
La faillite prononcée le 9 juin 2029 ayant été munie de l'effet suspensif par ordonnance 
présidentielle du 26 juin 2020, elle prendra effet à la date du présent arrêt.
3.
L’attention de la recourante est attirée sur la possibilité d’obtenir la révocation de la faillite aux 
conditions de l’art. 195 LP.
4.
4.1.
Les frais judiciaires de la procédure de recours sont mis à la charge de la recourante, qui 
succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires, fixés forfaitairement à 
CHF 500.- (art. 52 et 61 al. 1 de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus 
en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [OELP; RS 281.35]).
4.2.
Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement 
fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, 
comme en l'espèce (art. 64 al. 1 let. a RJ), l’autorité tient compte notamment de la nature, de la 
difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt 
et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). 
En l'espèce, compte tenu de ces critères, il se justifie de fixer les dépens de la société 
B.________ SA à la somme de CHF 1’000.-, débours compris, plus la TVA par CHF 77.- (7.7 % de 
CHF 1’000.-). 
(dispositif en page suivante)


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la Cour arrête :
I.
Le recours est rejeté.
La décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Veveyse du 9 juin 2020 
prononçant la faillite de la société A.________ SA, est confirmée dans la teneur suivante :
1.
La faillite de A.________ SA, à E.________, est prononcée ce jour, jeudi 20 août 2020, 
à 11.00 heures.
2.
Les frais de cette procédure sont fixés à CHF 150.-.
II.
Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de la société A.________ SA en 
liquidation.
Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 500.- et prélevés sur l'avance versée.
Les dépens de la société B.________ SA sont fixés globalement à la somme de CHF 1’000.-
, débours compris, plus la TVA par CHF 77.-.
III.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 20 août 2020/lda
La Présidente :
Le Greffier-rapporteur :