fr_gerichte · 102 2022 10 · 2022-03-17 · fr

Arrêt de la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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Gerichtsbehörden GB
102 2022 10
Arrêt du 17 mars 2022
IIe Cour d’appel civil
Composition
Présidente :
Dina Beti
Juges :
Catherine Overney, Michel Favre
Greffier-rapporteur :
Ludovic Farine
Parties
A.________ SÀRL, défenderesse et recourante, représentée par 
Me Guillaume Hess, avocat
contre
B.________, requérante et intimée
Objet
Annulation de la faillite (art. 174 LP)
Recours du 11 février 2022 contre la décision du Président du Tribunal 
civil de la Sarine du 7 février 2022


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considérant en fait
A.
Le 20 décembre 2021, B.________ a requis la faillite de la société A.________ Sàrl, en 
produisant le commandement de payer et la commination de faillite n° ccc de l'Office des poursuites 
de la Sarine, notifiés respectivement le 5 octobre et le 16 novembre 2021 à la poursuivie. 
Par ordonnance du 3 janvier 2022, les parties ont été citées à comparaître à l'audience de faillite du 
7 février 2022, à 08.15 heures. A.________ Sàrl n'a pas retiré le pli recommandé contenant cette 
citation, qui est revenu en retour au tribunal. Ce courrier lui a été adressé sous pli simple prioritaire 
le 19 janvier 2022.
Nul n'a comparu à l'audience du 7 février 2022. Par décision du même jour, le Président du Tribunal 
civil de la Sarine (ci-après : le Président) a prononcé la faillite de la poursuivie et mis les frais à sa 
charge, aucune des exceptions prévues à l'art. 172 LP n'étant réalisées.
B.
Par acte du 11 février 2022, A.________ Sàrl a interjeté recours contre la décision du 7 février 
2022. Invoquant une citation irrégulière à l'audience de faillite, elle conclut à l'annulation de la 
décision attaquée, sous suite de frais. De plus, elle a sollicité l'effet suspensif, requête que la 
Présidente de la Cour a admise par arrêt du 11 février 2022.
B.________ n'a pas déposé de réponse au recours dans le délai de 10 jours qui lui a été imparti par 
ordonnance du 16 février 2022.
en droit
1.
1.1.
Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, 
faire l'objet d'un recours au sens du CPC. En l'espèce, ce délai est manifestement respecté, la 
décision attaquée datant du 7 février 2022 et le recours ayant été déposé le 11 février 2022. Motivé 
et doté de conclusions, il est recevable en la forme.
1.2.
Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte 
des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-
nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2).
1.3.
En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces.
2.
La recourante invoque une violation de son droit d’être entendue. Elle allègue qu'elle n'a jamais reçu 
la citation à comparaître du 3 janvier 2022 et que l’audience de faillite du 7 février 2022 a dès lors 
eu lieu en violation de l'art. 168 LP.
2.1.
L’art. 168 LP dispose que le juge saisi d’une réquisition de faillite avise les parties des jour 
et heure de son audience au moins trois jours à l’avance. Cet avis est une condition formelle de la 
décision de faillite. S'il n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 
Cst., est violé. En effet, cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être 


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condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts. En particulier, le débiteur est 
privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite, 
conformément à l'art. 172 LP (ATF 138 III 225 consid. 3.3). 
Aux termes de l'art. 138 CPC, les citations sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre 
manière contre accusé de réception (al. 1). L'acte est réputé notifié lorsqu'il a été remis au 
destinataire, à l'un de ses employés ou à une personne de seize ans au moins vivant dans le même 
ménage (al. 2) et, en outre, le septième jour à compter de l'échec de la remise du pli recommandé, 
lorsque le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (al. 3 let. a). Le Tribunal fédéral a 
cependant posé que le principe de la notification fictive à l'échéance du délai de garde de sept jours 
ne s’applique pas en matière de faillite, le poursuivi ne devant pas s'attendre à une notification (ATF 
138 III 225 consid. 3.1 et 3.2). Quant au simple dépôt de l'acte dans la boîte aux lettres, même en 
courrier A-Plus, il ne suffit pas en raison du défaut d'accusé de réception (arrêt TF 5A_44/2021 du 
23 août 2021 consid. 2.1.2). Le tribunal a la charge de prouver que l'avis de l'audience de faillite a 
été régulièrement notifié ; à défaut, celui-ci ne déploie aucun effet juridique (arrêt TF 5A_44/2021 
consid. 2.1.3). De plus, l'atteinte causée par l'absence d'une citation valablement notifiée est d'une 
gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours : si cette atteinte est 
réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3).
2.2.
En l'espèce, le pli recommandé contenant la citation à l'audience de faillite du 7 février 2022 
a été retourné au tribunal avec la mention "non réclamé". Par la suite, ce courrier a été adressé le 
19 janvier 2022 à A.________ Sàrl sous pli simple prioritaire, ce qui n'est pas suffisant au regard de 
la jurisprudence évoquée. La recourante affirme qu'elle n'en a pas eu connaissance, son associé 
gérant se trouvant alors à D.________ (pièce 5 du bordereau du recours), et aucun élément au 
dossier ne vient établir le contraire. Dans ces circonstances, force est de constater que l’audience 
qui a eu lieu le 7 février 2022, lors de laquelle la faillite de la recourante a été prononcée, l’a été 
sans que cette dernière n’ait été valablement informée de sa tenue (art. 168 LP), la notification fictive 
à l'échéance du délai de garde de sept jours ne s’appliquant pas en matière de faillite. Ainsi, la 
poursuivie n’a pas pu faire valoir son droit d’être entendue, en particulier prouver les faits éventuels 
qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). 
La décision de faillite du 7 février 2022 doit donc être annulée et la cause renvoyée au Président 
pour fixation d’une nouvelle audience, puis nouvelle décision.
3.
3.1.
Compte tenu de l’issue de la procédure, les frais judiciaires de la procédure de recours, par 
CHF 300.-, sont laissés à la charge de l’Etat (art. 107 al. 2 CPC).
3.2.
Dans la mesure où B.________ n'a pas déposé de réponse au recours, elle ne saurait être 
condamnée à payer des dépens à la recourante. Quant à l'Etat, il ne peut pas non plus être astreint 
à supporter ces dépens, l'art. 107 al. 2 CPC ne constituant pas une base légale en ce sens (ATF 
140 III 385 consid. 4.2).
(dispositif en page suivante)


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la Cour arrête :
I.
Le recours est admis.
Partant, la décision prononcée le 7 février 2022 par le Président du Tribunal civil de la Sarine, 
par laquelle la société A.________ Sàrl a été déclarée en faillite, est annulée. La cause est 
renvoyée au premier juge pour fixation d'une nouvelle audience, puis nouvelle décision.
II.
Les frais judiciaires de la procédure de recours, par CHF 300.-, sont laissés à la charge de 
l’Etat.
III.
Il n'est pas alloué de dépens.
IV.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 17 mars 2022/lfa
La Présidente :
Le Greffier-rapporteur :