fr_gerichte · 102 2020 197 · 2020-12-01 · de

Urteil des II. Zivilappellationshofes des Kantonsgerichts | Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
102 2020 197
Urteil vom 1. Dezember 2020
II. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsidentin:
Dina Beti
Richter:
Markus Ducret, Michel Favre
Gerichtsschreiberin:
Frédérique Jungo 
Parteien
A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt 
Theo Studer
gegen
B.________ AG, Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Konkurs (Art. 174 SchKG)
Beschwerde vom 6. November 2020 gegen den Entscheid des 
Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 26. Oktober 2020


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Sachverhalt
A.
Am 10. September 2020 (Postaufgabe) stellte die B.________ AG in der Betreibung Nr. ccc 
des Betreibungsamtes des Seebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für die Forde-
rungsbeträge von CHF 1‘808.-, für die Spesen von CHF 180.-, für verfallene Zinsen von 
CHF 127.40 sowie für die Betreibungskosten von CHF 226.95, abzüglich einer Zahlung von 
CHF 74.30.
B.
Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 26. Oktober 2020, um 10.00 Uhr, an 
und teilte den Parteien mit, dass die Konkurseröffnung ausgesprochen werden muss, sofern 
A.________ bis zum Verhandlungstermin nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen 
und Kosten inbegriffen, ausmachend CHF 2‘435.85, getilgt ist oder ihm Stundung gewährt oder 
das Konkursbegehren zurückgezogen wurde oder begründete Einwendungen nach Art. 172 
SchKG erhoben werden.
C.
Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. 
Der Gerichtspräsident eröffnete den Konkurs über A.________ und auferlegte ihm die Gerichts-
kosten im Betrag von CHF 200.-.
D.
Mit Eingabe vom 6. November 2020 erhob A.________ (nachfolgend: der Beschwerdefüh-
rer) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 26. Oktober 2020 und beantragt dessen 
Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
E.
Die Präsidentin des II. Zivilappellationshofs erteilte der Beschwerde mit Entscheid vom 
10. November 2020 die aufschiebende Wirkung.
F.
Die B.________ AG nahm am 19. November 2020 Stellung. Sie erklärte, dass sie mit der 
Aufhebung der Konkurseröffnung einverstanden sei, sofern ihr die Forderung inkl. die entstande-
nen Gerichtskosten bezahlt würden.
Erwägungen
1.
1.1.
Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit 
Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 26. Oktober 2020 
wurde dem Beschwerdeführer frühestens am 27. Oktober 2020 zugestellt. Die am 6. November 
2020 eingereichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht.
1.2.
Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich 
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien 
können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie unter bestimmten Vorausset-
zungen echte Noven (Abs. 2) vorbringen.
1.3.
Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO).


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2.
2.1.
Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, 
wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass 
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschul-
dete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass 
der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Zu tilgen ist die betriebene 
Forderung inkl. sämtlicher Kosten. Hinzukommen die Kosten des Konkursgerichts sowie des 
Konkursamts (TALBOT, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 
4. Aufl. 2017, Art. 174 N. 14).
Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser 
sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 
einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 
Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis 
gilt. Konkurshinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich 
innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 
E. 3.2).
Bei der Prüfung der Zahlungsfähigkeit stellt sich auch die Frage, ob bei Vorliegen von Verlust-
scheinen die Solvenz bejaht werden kann und in welchem Umfang allenfalls Verlustscheine zu 
berücksichtigen sind. COMETTA vertritt die Meinung, dass die Zahlungsfähigkeit bei Bestehen von 
Verlustscheinen verneint werden muss, ausgenommen, wenn der Schuldner belegt, dass er diese 
Schulden seit dem Ausstellen des Betreibungsregisterauszuges und innert der 10-tägigen Frist von 
Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG getilgt hat (CR LP-COMETTA, Art. 174 N. 10). Auch wenn die 
Konkursbetreibung für Steuern, Abgaben, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründeteten 
Leistungen ausgeschlossen ist, können solche Ausstände aber wohl im Rahmen der Liquiditäts-
prüfung berücksichtigt werden. Auch sie gehören zu den aktuellen laufenden Verpflichtungen 
(DIGGELMANN, in KUKO-SchKG, 2. Aufl. 2014, Art. 174 SchKG N. 14). 
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente 
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirk-
licht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der 
Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein 
muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen 
gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens des 
Schuldners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismit-
tel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der 
Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentli-
chen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollsteckbaren 
Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Beglei-
chung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein 
Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvor-
schlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierig-
keiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine 
wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind 
und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf 
einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnen Gesamteindruck 


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(STAEHELIN, in Basler Kommentar SchKG, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 174 N. 26a mit 
weiteren Hinweisen).
2.2.
Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 23. September 2020 betrug der 
Ausstand, inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten sowie Entscheidgebühr zu jenem Zeit-
punkt insgesamt CHF 2‘435.85. A.________ überwies am 5. November 2020 einen Betrag von 
CHF 2‘500.- an die Gerichtskasse des Kantonsgerichts. Es ist somit festzustellen, dass der 
Beschwerdeführer die Schuld, die Anlass zum vorliegenden Konkursverfahren gegeben hat, hinter-
legt hat und die Gläubigerin gemäss ihrer Beschwerdeantwort vom 19. November 2020 unter 
gewissen Voraussetzungen bereit ist, das Konkursbegehren zurückzuziehen. Damit ist eine 
Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt.
2.3.
In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit bringt der Beschwerdeführer vor, dass der Geschäftsge-
winn seiner Einzelfirma im Jahre 2019 nur CHF 5‘912.67 betrug. Dies möge auf den ersten Augen-
blick gering erscheinen, aber aller Anfang sei schwer und am Anfang stünden in der Regel zuerst 
Geschäftsinvestitionen an. Hinzu komme, dass der Abschluss 2019 nicht das ganze Jahr betreffe, 
da die Firma erst im Verlaufe des Jahres gegründet worden sei. Entsprechend könne die Buchhal-
tung 2019 noch nicht stark aussagekräftig sein. Er räumt ein, dass zahlreiche Betreibungen gegen 
ihn bestehen würden. Die meisten Betreibungen würden jedoch frühere Perioden, als er arbeitslos 
und noch nicht selbstständig gewesen sei, betreffen. Zudem würden die meisten neueren Betrei-
bungen die Wiederaufnahme früherer Betreibungen, d.h. von Verlustscheinen, betreffen. Zudem 
handle es sich bei den meisten Betreibungen um Steuerschulden und um Schulden bei Sozialver-
sicherungen, welche der Betreibung auf Pfändung unterliegen würden. Das Betreibungsamt habe 
ausgerechnet, dass monatlich ein Betrag von CHF 1‘150.- gepfändet werden könne. Er habe diese 
Beträge laufend bezahlt und bemühe sich redlich seine Schulden abzubezahlen. Das Betreibungs-
amt habe ausgerechnet, dass er ein monatliches Einkommen von CHF 3‘000 erzielen würde. Da 
praktisch alle Betreibungen gegen ihn der Betreibung auf Pfändung unterliegen würden und er die 
monatlich gepfändeten Beträge abgeliefert habe, sei er der irrtümlichen Auffassung gewesen, dass 
alle Betreibungen gegen ihn der Pfändung unterliegen würden und er durch die monatlichen 
Zahlungen von CHF 1‘150.- seinen Verpflichtungen nachgekommen sei. Er verfüge nicht über die 
Kenntnisse um den Unterschied zwischen Betreibung auf Pfändung und Betreibung auf Konkurs 
machen zu können. Beim vorliegenden Konkurserkenntnis sei er letzten Endes Opfer eines Irrtums 
geworden. Er verfüge gegenwärtig über ein Guthaben von CHF 8‘659.83. Er sei auch daran, 
seinen Zahlungsverpflichtungen direkt und nicht mehr über das Betreibungsamt nachzukommen. 
Es sei auch zu berücksichtigen, dass er sich bemühe aus seinen Schulden herauszukommen. 
Diese Bemühungen würden durch einen Konkurs zunichte gemacht.
2.4.
Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister ergibt 
sich, dass seit 1997 Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 110‘882.15 gegen ihn eingeleitet 
wurden. Bei näherer Betrachtung ergibt sich, dass Forderungen in Höhe von rund CHF 28‘000.- 
vom Beschwerdeführer bezahlt wurden, Betreibungen in Höhe von rund CHF 6‘000.- erloschen 
sind und bei weiteren Betreibungen im Umfange von CHF 4‘700.- der Rechtsvorschlag nie besei-
tigt wurde. Gegenwärtig laufen Pfändungen für Forderungen in Höhe von rund CHF 20‘800.-. 
Zudem wurden seit Beginn des Jahres vier Betreibungen für einen Betrag von total CHF 4643.- 
eingeleitet. Die letzten beiden Betreibungen betreffen Forderungen der Ausgleichskasse des 
Kantons Freiburg.
Gemäss dem Betreibungsregisterauszug wurden in den letzten 20 Jahren 15 Verlustscheine im 
Umfang von CHF 31‘449.05 gegen den Beschwerdeführer ausgestellt. Fünf Verlustscheine betref-


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fen Forderungen aus öffentlichem Recht im Betrag von CHF 22‘620.- (öffentliche Arbeitslosenkas-
se, Kantons- und Gemeindesteuern). Es bestehen somit Verlustscheine in Höhe von fast 
CHF 9‘000.- für weitere Forderungen. Es ist festzustellen, dass selbst diese durch die behaupteten 
und lediglich mit einem Screenshot belegten flüssigen Mittel in Höhe von CHF 8‘659.83 (Stand 
30. Oktober 2020) nicht gedeckt sind.
Weiter liegen nur ungenügende Unterlagen über die Einzelunternehmung des Beschwerdeführers 
vor. Aus der sehr summarisch gehaltenen Buchhaltung für das Jahr 2019 ergibt sich, dass flüssige 
Mittel in Höhe von CHF 1‘004.24 vorhanden waren und ein Gewinn von CHF 5‘912.67 erzielt 
wurde. Für das laufende Jahr fehlen jegliche Angaben über den Geschäftsgang. Der Beschwerde-
führer ist diesbezüglich seiner Substanziierungspflicht nicht nachgekommen. Insbesondere wäre 
es dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen, eine Liste seiner Debitoren und Kreditoren sowie 
Bestätigungen über laufende Aufträge einzureichen, um das Gesamtbild über seine aktuelle finan-
zielle Situation darzulegen. 
Nach dem Gesagten muss festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer seine Zahlungsfähig-
keit nicht glaubhaft gemacht hat. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen und der Konkursent-
scheid zu bestätigen. 
2.5.
Der vorliegenden Beschwerde wurde mit Verfügung vom 10. November 2020 die aufschie-
bende Wirkung erteilt, so dass der Konkurs mit heutigem Tag neu ausgesprochen werden muss.
3.
Der Beschwerdeführer wird auf die Möglichkeit eines Widerrufs des Konkurses hingewiesen (Art. 
195 SchKG). 
4.
Aufgrund der Abweisung der Beschwerde und der Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids 
wird der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von CHF 2‘500.- unverzüglich dem Kantonalen 
Konkursamt überwiesen, da dieser in die Konkursmasse fällt.
5.
Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem unterliegenden Beschwerdeführer 
auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist pauschal auf CHF 500.- festzusetzen (Art. 52 und 61 Abs. 1 
GebV SchKG). Es wurde zwar bei der Beschwerdegegnerin eine Vernehmlassung eingeholt; 
dieser sind aber keine weiteren Auslagen entstanden. Es ist somit keine Parteientschädigung 
zuzusprechen.
(Dispositiv auf nächster Seite)


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Der Hof erkennt:
I.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
II.
Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 26. Oktober 2020 wird 
bestätigt und der Zeitpunkt der Konkurseröffnung angepasst. Er lautet wie folgt:
1.
Über A.________ wird der Konkurs eröffnet und der Zeitpunkt der Konkurseröffnung 
wird auf 1. Dezember 2020 um 8:50 Uhr festgesetzt.
2.
Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Kantonale Konkursamt beauftragt.
3.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer pauschalen Gerichtsgebühr von 
CHF 200.00, werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und vom Kostenvorschuss der 
Gesuchstellerin bezogen.
4.
Der Saldo des Kostenvorschusses wird dem Kantonalen Konkursamt überwiesen.
III.
Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von CHF 2‘500.- wird unverzüglich dem Kanto-
nalen Konkursamt überwiesen.
IV.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt. Sie 
werden A.________ auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
V.
Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus-
setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 
17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 1. Dezember 2020/mdu
Die Präsidentin:
Die Gerichtsschreiberin: