fr_gerichte · 101 2018 151 · 2018-12-19 · fr
Droits de mutation et de gages immobiliers

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2018 151
Arrêt du 19 décembre 2018
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président:
Jérôme Delabays
Juges:
Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure:
Séverine Zehnder
Parties
A.________,
défenderesse
et
appelante,
représentée
par
Me Paolo Ghidoni, avocat
contre
B.________, requérant et intimé, représenté par Me Aurore
Verdon, avocate
Objet
Modification de mesures protectrices de l'union conjugale par le biais
de mesures provisionnelles – garde des enfants mineurs,
contributions d'entretien
Appel du 11 juin 2018 contre la décision du Président du Tribunal
civil de la Sarine du 28 mars 2018

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considérant en fait
A.
B.________, né en 1966, et A.________, née en 1974, se sont mariés en 2002. Deux
enfants sont issus de leur union, soit C.________, née en 2003, et D.________, né en 2007.
Par jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 28 novembre 2016, le Président du
Tribunal civil de la Sarine (ci-après: le Président du Tribunal) a autorisé les parties à vivre
séparées et a notamment pris acte de la garde alternée des enfants convenue entre les époux.
Par arrêt du 6 décembre 2017 (101 2017 29), la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal a modifié
la décision précitée s'agissant des contributions d'entretien.
B.
Le 14 novembre 2017, B.________ a déposé une requête de divorce sur demande
unilatérale, assortie d'une requête de mesures provisionnelles; il a notamment conclu à ce que la
garde des enfants lui soit provisoirement attribuée. Quant à l'intimée, elle a conclu à ce que les
enfants soient placés selon des modalités définies par le Service de l’enfance et de la jeunesse (ci-
après : le SEJ) et un traitement pédopsychiatrique ordonné. Les parties ont comparu à l'audience
du 31 janvier 2018. Les enfants ont été entendus par le Président du Tribunal le 5 février 2018 et
le SEJ a déposé un bref rapport concernant la situation des parents et de leurs enfants le 13 mars
2018. Les époux se sont déterminés sur ledit rapport par courriers respectifs du 26 mars 2018.
Le 28 mars 2018, le Président du Tribunal a rendu sa décision, confiant la garde des enfants
C.________ et D.________ à leur père à compter du 1er juillet 2018 et fixant le droit de visite de la
mère selon les modalités usuelles. Il a également astreint cette dernière à contribuer à l'entretien
de ses enfants par le versement, en faveur de chacun d'eux, d'une pension mensuelle de
CHF 300.-, les éventuelles allocations familiales et patronales étant dues en sus.
C.
Par mémoire du 11 juin 2018, A.________ a interjeté appel contre la décision du 28 mars
2018 – notifiée le 1er juin 2018 –; elle conclut, en tout état de cause, à ce que le suivi thérapeutique
et l'AEMO (action éducative en milieu ouvert) soient ordonnés, obligation étant faite aux parties et
aux enfants d'y prêter leur concours. Principalement, elle conclut encore à l'annulation de la
décision du 28 mars 2018 et à ce que les rapports entre les parties soient réglés par le jugement
de mesures protectrices de l'union conjugale du 28 novembre 2016 et par l'arrêt de la Cour du 6
décembre 2017. Très subsidiairement, si la garde des enfants devait être attribuée à leur père
dans une mesure plus large que 50%, elle conclut à ce qu'elle doive contribuer à leur entretien par
le versement d'une pension mensuelle de CHF 100.- en faveur de chacun d'eux, les allocations
familiales étant perçues par le père.
D.
A.________ a également conclu à être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire et à ce
que son appel soit muni de l'effet suspensif, en ce sens que le suivi thérapeutique auprès de la
Dresse E.________ soit mis sur pied immédiatement, ordre étant donné aux parties et aux enfants
de collaborer (ch. 1), que l'AEMO soit mise sur pied rapidement, sous le contrôle du SEJ (ch. 2), et
que la garde partagée soit maintenue jusqu'à la décision finale (ch. 3).
Par arrêt du 25 juin 2018, le Président de la Cour a octroyé l'assistance judiciaire à A.________.
Par acte du 2 juillet 2018, B.________ a conclu à l'irrecevabilité des chiffres 1 et 2 de la requête
d'effet suspensif et au rejet du chiffre 3 de cette même requête.
Par arrêt du 4 juillet 2018, le Président de la Cour a considéré que les conclusions formulées quant
à la mise en place immédiate du suivi thérapeutique et de l'AEMO pouvaient d'emblée être

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déclarées irrecevables, dès lors que ces mesures ne faisaient pas l'objet de la décision attaquée.
Pour le surplus, il a partiellement admis la requête d'effet suspensif, en ce sens que les rapports
entre les parties continuent à être réglés par le jugement de mesures protectrices de l'union
conjugale du 28 novembre 2016 et par l'arrêt de la Cour du 6 décembre 2017.
Le 19 juillet 2018, B.________ s'est déterminé sur l'appel, concluant à son rejet dans la mesure de
sa recevabilité, sous suite de frais.
S'en sont suivis quelques échanges de correspondances ultérieurs.
en droit
1.
1.1.
L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance, pour autant que,
dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à
CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit
notamment les mesures provisionnelles pendant une procédure de divorce (art. 271 CPC, par
renvoi de l'art. 276 al. 1 et 2 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 1er juin 2018.
Déposé le 11 juin 2018, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. En outre, vu notamment la
contestation de l'attribution de la garde sur des enfants mineurs, le litige n'a pas de valeur
patrimoniale appréciable en argent (arrêt TF 5A_218/2014 du 25 juin 2014 consid. 1.1), quand
bien même il a néanmoins un aspect financier. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel sous cet angle.
1.2.
En vertu de l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être écrit et motivé; il doit contenir des
conclusions qui doivent être formulées de telle sorte qu'en cas d'admission de l'appel, elles
puissent être reprises dans le jugement sans modification (ATF 137 III 617 consid. 4.2, in JdT
2014 II 187, SJ 2012 I 373; cf. ég. BOHNET, CPC annoté, 2016, art. 311 n. 8). Or, le second chef
de conclusions formulé principalement par l'appelante, au demeurant assistée d'un avocat – qui
tend à ce que les rapports entre les parties soient réglés par l'arrêt de la Cour du 6 décembre 2017
et par le jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 28 novembre 2016 – ne
respecte pas ce prescrit, en ce sens qu'il est impossible à la Cour de le reprendre tel quel dans
son dispositif. Les maximes inquisitoire et d'office (art. 272 et 296 al. 1 et 3 CPC) applicables
lorsque le juge est saisi de questions relatives aux enfants dans les affaires de droit de la famille
ne dispensent pas l'appelant de formuler correctement ses conclusions devant les instances de
recours cantonales. Cela étant, vu le sort donné à l'appel sur ce point, la question de la
recevabilité de ce chef de conclusions peut demeurer ouverte.
1.3.
De manière générale, à teneur de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve
nouveaux ne sont pris en compte en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a)
et s'ils ne pouvaient l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve
de la diligence requise (let. b). Cela étant, eu égard à la récente jurisprudence du Tribunal fédéral
(ATF 144 III 349), lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1
CPC), il convient de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée.
En effet, selon l'art. 296 al. 1 CPC, le juge d'appel doit rechercher lui-même les faits d'office et peut
donc, pour ce faire, ordonner d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et

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nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant
(cf. ATF 128 III 411 consid. 3.2.1). Dans cette mesure, il y a donc lieu d'admettre que lorsque la
procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en
appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies. De ce fait, il sera tenu
compte, dans le cadre de cet examen, de l'organisation actuelle de la garde des enfants, fait
nouveau allégué par l'intimé dans sa réponse à l'appel.
1.4.
La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures
provisionnelles (art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits
d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant de questions concernant des
enfants mineurs, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3
CPC).
1.5.
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit
en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413
consid. 2.2.4).
1.6.
Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces.
En l'espèce, vu l'audition des époux en première instance, comme le fait que toutes les pièces
utiles au traitement de l'appel figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à
une audience.
2.
L'appelante critique l'attribution de la garde exclusive des enfants à leur père. Elle conclut
principalement au maintien d'une garde alternée, dont les modalités continuent à être réglées par
l'arrêt de la Cour du 6 décembre 2017 et par le jugement de mesures protectrices de l'union
conjugale du 28 novembre 2016.
2.1.
Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles
dans la procédure en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions
de l'art. 179 CC (applicable directement pour les premières, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC pour
les secondes; arrêt TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012 consid. 2.4). A teneur de l'art. 179 al. 1 CC,
les mesures protectrices ou provisionnelles ordonnées peuvent être modifiées ou révoquées, s'il
s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont modifiées. Cette
disposition s'applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les
mesures protectrices prononcées auparavant, qui sont maintenues tant qu'elles n'ont pas été
réformées (art. 276 al. 2 CPC). Une modification ne peut ainsi être obtenue que si, depuis le
prononcé des mesures, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable,
à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à
laquelle la décision a été rendue, ou si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont
la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme
prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires
s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de
faits importants (arrêts TF 5A_403/2016 du 24 février 2017 consid. 3.1 et 5A_426/2016 du
2 novembre 2016 consid. 3.1 et les références citées). En revanche, les parties ne peuvent pas
invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances
initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des
preuves déjà offertes; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes
(arrêt TF 5A_64/2018 du 14 août 2018 consid. 3.1 les références citées), car la procédure de

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modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances
nouvelles (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1; 131 III 189 consid. 2.7.4; 120 II 177 consid. 3a, 285
consid. 4b; pour le tout: arrêt TF 5A_571/2018 du 14 septembre 2018 consid. 5.1.1).
En matière d'attribution de la garde sur des enfants mineurs, en particulier, la jurisprudence retient
que la nouvelle réglementation doit être requise dans l'intérêt de l'enfant en raison de la
survenance de faits nouveaux essentiels. Une modification de la solution pratiquée jusqu'alors ne
dépend donc pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles importantes, elle doit aussi
être commandée par le bien de l'enfant. Elle ne peut ainsi être envisagée que si le maintien de la
réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace sérieusement; la
modification doit ainsi s'imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au
bien de l'enfant que le changement de réglementation et la perte de continuité dans l'éducation et
les conditions de vie qui en est consécutive (arrêt TF 5A_831/2010 du 14 novembre 2011
consid. 3.1.1).
2.2.
En l'espèce, le premier juge n'a pas vraiment examiné si des faits nouveaux commandaient
une réglementation différente de la garde. Cependant, il a implicitement admis que tel était le cas,
puisque, en modification de la situation prévalant jusqu’alors, il a attribué la garde des enfants au
père, suivant en cela l'avis clairement exprimé des enfants. Il résulte en effet du dossier que si les
parties avaient au départ convenu d'une garde alternée (cf. jugement de mesures protectrices de
l'union conjugale du 28 novembre 2016), les enfants ont vécu chez leur père tout au long de la
seconde moitié de l'année 2017, un droit de visite étant exercé plus ou moins régulièrement
auprès de la mère. Aucun des parents ne remet d'ailleurs en cause cet état de fait. En attribuant la
garde des enfants C.________ et D.________ à leur père, le Président du Tribunal a en réalité
entériné une situation qui, de fait, se déroulait de la sorte.
2.3.
2.3.1. Cela étant, en présence d'un litige relatif à la garde d'un enfant, la règle fondamentale est
l'intérêt de ce dernier, les intérêts des parents devant être relégués au second plan. Au nombre
des critères essentiels, outre l'intérêt de l'enfant, entrent en ligne de compte les relations
personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur
aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les
contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la
plus apte à assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement
harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se
contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit
d'un poids particulier, lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont pour le reste
similaires (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3).
2.3.2. Bien que l'autorité parentale conjointe soit désormais la règle et qu'elle comprenne le droit
de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (art. 296 al. 2 et 301a al. 1 CC), elle n'implique pas
nécessairement l'instauration d'une garde alternée. Invité à statuer à cet égard, le juge doit
néanmoins examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à une garde
alternée, si celle-ci est possible et compatible avec le bien de l'enfant, qui constitue la règle
fondamentale en matière d'attribution des droits parentaux, les intérêts des parents devant être
relégués au second plan. Le juge doit donc évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle ainsi
que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si le maintien d'une garde alternée est
effectivement à même de préserver le bien de l'enfant. Au nombre des critères essentiels pour cet
examen, entrent en ligne de compte les capacités éducatives des parents, lesquelles doivent être

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données chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée, ainsi que
l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu
des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce
mode de garde. A cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du
seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les
parents portant sur des questions liées à l'enfant laisse présager des difficultés futures de
collaboration et aura en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une
situation conflictuelle, ce qui pourrait apparaître contraire à son intérêt. Il faut également tenir
compte de la situation géographique et de la distance séparant les logements des deux parents,
comme du souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne
disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard (ATF 142 III 617 consid. 3.2.2 et 3.2.3).
Pour apprécier ces critères, le juge du fait, qui connaît le mieux les parties et le milieu dans lequel
vit l'enfant, dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 115 II 317 consid. 2 et 3; arrêts TF
5A_450/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.3.2 et 5A_976/2014 du 30 juillet 2015 consid. 2.4.).
2.4.
En l'espèce, l'appelante semble perdre de vue que la modification de la garde a été jugée
nécessaire en raison de l'extrême mauvaise collaboration des parents et de l'opinion clairement
exprimée par les enfants, dont l'âge permet sa prise en compte. En effet, si le rapport du SEJ ne
relève certes aucune lacune dans les compétences éducatives de l'un ou l'autre parent et
préconise la reprise de la garde alternée, il met en avant énormément de tensions et une
impossibilité à communiquer entre eux. Depuis lors, la mère a de surcroît refusé tout processus de
médiation (cf. courrier de la médiatrice du 15 mars 2018 [DO/83]). Or, bien que la seule opposition
des parties ne suffise pas en soi à faire échec à l'application de la garde alternée, l'importance du
conflit qui les oppose, notamment leur totale incapacité à collaborer entre elles, laisse présager
que le maintien d'une garde alternée dans un tel contexte persisterait à exposer les enfants de
manière récurrente au conflit parental, ce qui est manifestement contraire à leur intérêt. Le SEJ
relève dans son rapport du 13 mars 2018 que la garde alternée au domicile de la mère fonctionne
difficilement depuis le début de son mandat, soit depuis le 21 février 2017. Si le placement en
institution a été évoqué à la fin 2017, il l'a été à un moment où les enfants prenaient eux-mêmes la
décision de se rendre ou non chez leur mère, à leur guise. Ce service relève tout de même que "le
placement reste la solution de dernier recours" et que les enfants se rendent désormais de
manière régulière au domicile de leur mère. Dans ces conditions, le maintien de la garde alternée,
en l'état, ne semble pas correspondre au bien des enfants, qui constitue la règle fondamentale en
matière d'attribution des droits parentaux. De surcroît, quoi qu'en dise l'appelante, l'avis clairement
exprimé des enfants, âgés de 15 et 11 ans, doit être pris en considération (sur le poids à accorder
à l'avis de l'enfant, cf. arrêts TF 5A_819/2016 du 21 février 2017 consid. 7.3 et 5A_459/2015 du
13 août 2015 consid. 6.2.2 et les nombreuses références jurisprudentielles). Le Tribunal fédéral a
récemment jugé, s'agissant de l'exercice du droit de visite (art. 273 al. 1 CC), que la volonté de
l'enfant ne pouvait être ignorée, et ce non seulement lorsqu'il s'agit de réglementer le droit de
visite, mais aussi, avant tout, quand la question de l'opportunité de celui-ci se pose. Le Tribunal
fédéral a d'ailleurs eu précédemment l'occasion de juger que le refus de quatre enfants âgés de 12
à près de 18 ans d'avoir des contacts personnels avec leur père sur la base de leurs expériences
devait être respecté, en particulier concernant les deux plus âgés (ATF 126 III 219 consid. 2b). Au
demeurant, selon une partie de la doctrine, des relations personnelles ordonnées judiciairement et
avec lesquelles l'enfant est en désaccord ont sur la durée des effets négatifs sur la relation entre
l'enfant et le parent concerné (BaK-SCHWENZER/COTTIER, 5e éd., 2014, art. 298 CC n. 5; pour le
tout: arrêt TF 5A_369/2018 du 14 août 2018 consid. 5.1). A cela s'ajoute que les taux d'occupation
respectifs des parents, quasi identiques (80% pour la mère et 90% pour le père), ne sauraient
consister en un critère prépondérant d'attribution de la garde, à laquelle d'ailleurs la mère ne

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conclut pas. Sa critique en ce sens n'est dès lors pas pertinente. Ce faisant, la Cour, à l'instar du
Président du Tribunal, est convaincue que l'intérêt des enfants commande que, dès le 1er juillet
2018 (tel que fixé dans la décision attaquée), leur garde soit confiée à leur père, la poursuite d'une
situation prévalant depuis près d'une année devant primer en l'espèce. Le fait que A.________, qui
concluait à l'origine à un placement, s'est par la suite ralliée, dans sa détermination du 26 mars
2018, à la proposition du SEJ de maintenir la garde alternée – sans toutefois, certes, formellement
modifier ses conclusions – n'aurait pas abouti à une appréciation différente de la situation. La
critique de l'appelante à cet égard n'est pas pertinente non plus. Quant au droit de visite de la
mère, dont les modalités ne sont pas remises en question à tout le moins à titre subsidiaire, il sera
exercé tel que fixé dans la décision attaquée, à savoir un week-end sur deux, du vendredi soir à
18.00 heures au dimanche soir à 18.00 heures, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires,
sous réserve du calendrier établi en collaboration avec le curateur des enfants.
2.5.
L'issue de l'appel scelle le sort de la réquisition de preuve formulée par l'appelante, laquelle
sera rejetée; la production d'un rapport détaillé par le SEJ ne serait pas de nature à infirmer
l'opinion de la Cour (art. 316 al. 3 CPC; cf. ég. ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; arrêt TF
4A_307/2013 du 6 janvier 2014 consid. 2.1.1), qui plus est au stade des mesures provisionnelles,
soumises à la procédure sommaire. Quant à la critique de l'appelante en lien avec la répartition
des compétences relatives au divorce, respectivement aux mesures provisionnelles, elle n'amène
rien, dans la mesure où aucune conséquence sur le plan des conclusions n'en est tirée, que ce
soit en première instance ou en appel.
3.
3.1.
A.________ reproche encore au Président du Tribunal de n'avoir pas ordonné la mise en
place d'un suivi thérapeutique ou d'une AEMO, mesures pourtant préconisées par le SEJ. Ce
faisant, elle se plaint d'une violation de son droit d'être entendue. Selon la jurisprudence, la
violation du droit d'être entendu ne conduit pas à l'annulation du jugement attaqué lorsque
l'appelant a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'une pleine
cognition (ATF 133 I 201 consid. 2.2; 118 Ib 111 consid. 4), de sorte qu'il n'en résulte aucun
préjudice pour le justiciable (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2/SJ 2011 I 345 et les références citées).
Tel est le cas de l'appel prévu par l'art. 308 CPC, puisque la cognition de l'autorité d'appel permet
un contrôle matériel complet du jugement de première instance (cf. art. 310 CPC). Le droit d'être
entendu ne comprend par ailleurs pas le droit d'obtenir l'audition de témoins, ni celui de voir toutes
ses réquisitions de preuve admises. En effet, l'autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque
les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière
non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la
certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.3; RFJ
2000 p. 280). Enfin, le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique pour l'autorité
l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins
brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que
l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de
cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et
griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui paraissent
pertinents (ATF 139 IV 179 consid. 2.2).
3.2.
En l'occurrence, dans sa décision, le Président du Tribunal, après un examen complet et
circonstancié du dossier, s'est forgé la conviction que la garde des enfants devait désormais être
confiée à leur père, un droit de visite usuel étant instauré en faveur de la mère; quand bien même
il n'a effectivement pas fait état des mesures suggérées par le SEJ, l'on comprend de sa décision

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qu'il a estimé que tout du moins à ce stade, elles ne se justifiaient pas, de sorte qu'il ne les a pas
ordonnées. Or, l'épouse a pu suffisamment exposer son point de vue en appel, de sorte que
même à supposer une violation de son droit d'être entendue, un tel vice pourrait
exceptionnellement être guéri, l'intéressée ayant eu la possibilité de s'exprimer devant une
instance de recours avec plein pouvoir d'examen en fait comme en droit (cf. ATF 137 I 195/SJ
2011 I 345 consid. 2.3.2 et les références citées). Ce grief d'ordre formel tombe dès lors à faux
sous l'angle de la motivation.
3.3.
Toujours au chapitre d'une éventuelle violation de son droit d'être entendue, l'appelante, de
manière difficilement compréhensible, reproche au premier juge d'avoir retenu que la garde
alternée n'était pas respectée, après que les parties se sont toutes deux déterminées sur le
rapport du SEJ le 26 mars 2018. Or, elle-même n'a jamais contesté que la garde des enfants était
depuis plusieurs mois exercée principalement par le père. Dans un courrier du 20 juillet 2018, elle
affirme d'ailleurs que les enfants viennent plus fréquemment chez elle, quand bien même ils
s'enferment dans leur chambre, refusant tout contact avec elle. Pour sa part, B.________, dans un
courrier du 16 novembre 2018, relève que la garde des enfants ne s'exerce pas de manière
alternée; il affirme que depuis la mi-juin 2018, la mère refuse d'exercer non seulement une garde
alternée, mais également un droit de visite usuel. Elle impose à ses enfants un "droit de visite" à
raison d'un dimanche sur deux de 11.00 heures à 17.00 heures et n'accepte pas de les recevoir en
dehors de ces horaires. A.________ ne s'est pas prononcée sur ce point. Partant, même à
admettre une violation de son droit d'être entendue, celle-ci est réparée en appel, la mère ayant
pleinement pu s'exprimer, étant rappelé, pour autant que besoin, que la Cour est elle aussi
acquise à la solution de garde préconisée par le premier juge.
3.4.
En ce qui concerne à présent le courriel du 29 mars 2018 du SEJ dont le premier juge a eu
connaissance mais auquel il n'a pas donné suite, la question d'un éventuel formalisme excessif
mérite d'être posée, qui plus est dans une procédure où l'intérêt des enfants mineurs est en jeu.
En effet, s'il a effectivement informé les parties, par courrier du 6 avril 2018, avoir rendu sa
décision le 28 mars 2018, celle-ci n'a été notifiée qu'au mois de juin suivant, avant lequel il n’était
pas dessaisi de la cause. Quoi qu'il en soit, cette problématique peut désormais être résolue à la
lumière de la récente jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt TF 5A_788/2017 du 2 juillet 2018
consid. 4.2.1 publié aux ATF 144 III 349), de sorte que, à l'aune du bien des enfants, il y a lieu
d'examiner si une AEMO, respectivement un suivi thérapeutique s'imposent. Pour ce qui concerne
l'AEMO, du moment que les compétences éducatives de l'un ou l'autre parent ne sont pas remises
en cause, cette mesure ne semble pas adéquate, du moins à ce stade. Au besoin, le premier juge
aura tout loisir de la prononcer dans la procédure au fond. Il n'en demeure pas moins qu'en l'état,
les enfants refusent toute communication avec leur mère. De ce fait, la Cour décide, en application
de la maxime d'office, d'ordonner la mise en place sans délai d'un suivi thérapeutique, de sorte à
pouvoir rétablir au plus vite le dialogue entre l'appelante et ses enfants et, partant, leur permettre
de renouer une relation à tout le moins saine et apaisée.
3.5.
Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel sur cette question.
4.
A titre subsidiaire, pour le cas où la garde devait être attribuée au père dans une mesure
supérieure à 50%, A.________ conteste le montant des contributions d'entretien au versement
desquelles elle est astreinte en faveur de chacun de ses enfants.

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4.1.
L'art. 285 al. 1 CC prévoit, dans sa nouvelle teneur depuis le 1er janvier 2017, que la
contribution en faveur de l'enfant doit correspondre aux besoins de celui-ci ainsi qu'à la situation et
aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant. Ces
différents critères étaient déjà prévus auparavant et les principes appliqués restent valables pour la
mise en œuvre du nouveau droit. Ainsi, les critères mentionnés exercent une influence réciproque
les uns sur les autres, sans méthode spécifique ni priorisation de l'un d'eux; par ailleurs, celui des
parents dont la capacité financière est supérieure est tenu, suivant les circonstances, de subvenir
à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation à l'égard de l'enfant essentiellement
en nature. La nouveauté essentielle de la révision est mentionnée à l'art. 285 al. 2 CC, selon
lequel la contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents
et les tiers. Cela signifie qu'aux coûts directs générés par l'enfant – tels que logement, caisse-
maladie, nourriture, loisirs… – viennent maintenant s'ajouter les coûts indirects de sa prise en
charge, ce qui implique de garantir, économiquement parlant, que le parent qui assure la prise en
charge puisse subvenir à ses propres besoins tout en s'occupant de l'enfant. Ainsi, la contribution
de prise en charge doit inclure en principe les frais de subsistance dudit parent. En pratique, si le
parent qui s'occupe essentiellement de l'enfant n'a pas de revenu, on calculera ses frais de
subsistance sur la base de son minimum vital du droit des poursuites, lequel pourra, le cas
échéant, être augmenté en fonction des circonstances du cas d'espèce; si les deux parents
exercent une activité lucrative, le calcul de la contribution de prise en charge se fera sur la base du
montant qui, selon les cas, manque à un parent pour couvrir ses propres frais de subsistance
(arrêt TF 5A_454/2017 du 17 mai 2018 consid. 7.1.2.2 destiné à publication; arrêt TC FR 101 2016
317 du 27 mars 2017 consid. 3a in RFJ 2017 41).
4.2.
En l'espèce, le Président du Tribunal a retenu un disponible de CHF 1'166.40 pour l'épouse et de
CHF 2'677.50 pour le mari. Partant, il a considéré que l'épouse pouvait affecter un montant de
CHF 300.- à l'entretien de chacun des enfants, ce qui correspondait à une répartition à hauteur de
50% à charge de chaque parent; il a relevé qu'il appartiendrait à A.________ de se contenter d'un
logement d'un coût inférieur, voire d'augmenter son taux d'activité, de façon à pouvoir disposer
d'un solde comparable à celui de son époux.
4.2.1. A.________ critique cette approche, soutenant en premier lieu que le montant de la
pension de CHF 250.- due par son époux ne doit pas s'ajouter à ses revenus, dès lors que ce
dernier a précisément admis avoir un retard important dans le paiement des pensions. Quand bien
même fût-ce le cas, l'arrêt de la Cour du 6 décembre 2017 n'a pas été contesté et est entré en
force, si bien que cette obligation d'entretien à charge de B.________ demeure et doit être prise
en considération dans les revenus de l'épouse, même si elle n'est pas acquittée régulièrement. Le
grief de l'appelante est mal fondé.
4.2.2. Au chapitre de leurs charges respectives, l'appelante reproche au Président du Tribunal
d'avoir envisagé qu'elle doive quitter son logement, trop coûteux selon lui, et qu'elle augmente son
taux d'activité. Sur ce dernier point, il faut d'emblée relever que l'augmentation du temps de travail
de A.________ paraît peu réaliste, son employeur ayant d'ores et déjà refusé une première fois
(cf. bordereau du 12 janvier 2018, pièce no 2). A cela s'ajoute qu'un changement d'emploi pour un
taux supérieur auprès d'un autre employeur que F.________ n'aboutirait pas forcément à un
salaire plus élevé, au contraire. Quoi qu'il en soit, aucun revenu hypothétique n'est imputé à
l'épouse, ce qui scelle l'issue de son grief sur cette question. Quant à sa critique relative au coût
de son appartement; l'on relèvera que même à considérer qu'elle pourrait trouver un logement
moins onéreux, compte tenu de sa situation, A.________ occupait déjà celui-ci au moment du

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jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 28 novembre 2016 et que cette charge
n'avait alors pas été contestée, pas davantage qu'elle ne l'a été au cours de la présente
procédure. Il n'en ira dès lors pas autrement, qui plus est dans une procédure en modification
d'une situation provisoire. Pour les mêmes motifs, il ne sera pas tenu compte de la possibilité pour
B.________ de mettre en location le studio situé dans la maison familiale. L'appelante invoque
encore s'acquitter d'une prime de leasing par CHF 216.- depuis le mois d'avril 2018. Cette nouvelle
charge est admise par l'intimé, qui invoque pour sa part également un leasing pour un montant
mensuel de CHF 282.15; cela étant, le contrat de leasing qu'il produit en appel n'est pas signé et
ne comporte pas de date (bordereau du 19 juillet 2018, pièce no 9), si bien que le montant allégué
ne peut être pris en considération, à défaut d'être suffisamment étayé. En revanche, A.________
pourra compter dans ses charges sa prime de leasing dûment alléguée et attestée par pièce
(bordereau de l'appel, pièce no 10).
4.2.3. Vu ce qui précède et les points non contestés de la décision attaquée (p. 7-8), A.________
peut compter sur un disponible réduit de CHF 950.40 avant impôts (CHF 5'489.35 - CHF 4'322.95
[revenus et charges selon décision attaquée] - CHF 216.- [leasing]), tandis que le disponible de
l'époux demeure inchangé à CHF 2'677.50, avant impôts.
4.2.4. S'agissant du coût d'entretien des enfants, le premier juge a utilisé la méthode du minimum
vital, tout en adaptant certains montants au cas concret (cf. décision attaquée, p. 8). Alors même
que l'appelante ne critique pas cette méthode, il y a lieu de relever ce qui suit: certes, le droit
fédéral n’impose pas de méthode pour calculer la contribution d’entretien d’un enfant (ATF 140 III
485 consid. 3.3; pour un exposé des méthodes possibles: DE PORET BORTOLASO, Le calcul des
contributions d’entretien, in SJ 2016 II 141/147 ss). Cela étant, tant la décision attaquée que
l'appelante oublient que l'on est en présence d'une procédure de modification de mesures
protectrices de l'union conjugale. Il n'est certes pas critiquable que l'attribution nouvelle de la garde
au père change notablement la situation, au sens de l'art. 286 al. 2 CC, ce qui justifie bien entendu
une modification des contributions d'entretien (cf. ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 et les références
citées), lesquelles devront nouvellement être fixées par le juge après qu'il eut actualisé tous les
éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent, en faisant usage de son
pouvoir d'appréciation (ATF 137 III 604 consid. 4.1). Cependant, aucun autre élément n'est
susceptible de remettre en question le coût d'entretien des enfants tel que fixé dans le jugement
de mesures protectrices de l'union conjugale du 28 novembre 2016, respectivement dans l'arrêt de
la Cour du 6 décembre 2017. A tout le moins aucune des parties, dans la procédure de première
instance ou en appel, n'allègue un quelconque fait nouveau à ce sujet. Partant, c'est un coût
d'entretien calculé sur la base des Tabelles zurichoises non réduites (vu les revenus cumulés des
parents [cf. arrêt du 6 décembre 2017 consid. 3.1; cf. ég. arrêt TF 5C.171/2003 du 11 novembre
2003 consid. 3.2]) qui doit être retenu et quelque peu adapté – eu égard notamment au nouveau
système de garde –, de sorte que celui de C.________ sera fixé à CHF 846.35 (CHF 1'595.- -
CHF 440.- [part au logement tabelles] + CHF 143.85 [part au logement effective] - CHF 110.- [AM
selon tabelles] + CHF 25.40 [bordereau du 12 janvier 2018, pièce no 3] - CHF 367.90 [AF]) et celui
de D.________ à CHF 631.70 (CHF 1'250.- - CHF 440.- [part au logement tabelles] + CHF 143.85
[part au logement effective] - CHF 110.- [AM selon tabelles] + CHF 25.40 [AM selon bordereau du
12 janvier 2018, pièce no 3] - CHF 237.55 [AF]). Pour autant que besoin, il sera rappelé qu'aucune
contribution de prise en charge ne doit être ajoutée à ces coûts directs, dès lors que les taux
d'activité de chaque époux sont quasiment identiques et que leurs revenus leur permettent
d'assumer leurs charges les plus élémentaires, calculées selon les normes cantonales
d'insaisissabilité (Message, p. 557 s.).

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4.2.5. Partant, au vu des disponibles respectifs précédemment calculés des époux et dans la
mesure où une répartition différente ne se justifie pas, A.________ sera astreinte à contribuer à
l'entretien de chacun des enfants à hauteur de 26% (CHF 950.40 x 100 / CHF 3'627.90 [somme
des disponibles]), soit CHF 220.- en faveur de C.________ (26% de CHF 846.35) et CHF 170.-
(26% de CHF 631.70) en faveur de D.________, montants arrondis à la dizaine et n'entamant pas
son minimum vital. Les 74% restants seront assumés par l'époux.
4.3.
Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel sur ce point également.
5.
5.1.
Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante;
lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort
de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien
même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles
générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3).
5.2.
En l'espèce, l'appelante n'a que partiellement gain de cause, sur les contributions
d'entretien (mais dans une mesure moindre que ses conclusions) et la mise en œuvre du
traitement thérapeutique; elle succombe pour le reste. Dans ces conditions, compte tenu encore
de la souplesse voulue par le législateur pour l'attribution des frais lorsque le litige relève du droit
de la famille, il se justifie que, sous réserve de l'assistance judiciaire, chaque partie assume ses
propres dépens d'appel et supporte la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'200.-.
5.3.
La décision de première instance n'étant pas finale, c'est à juste titre que les frais y relatifs
ont été réservés (art. 104 al. 3 CPC); il n'y a donc pas lieu de faire application de l'art. 318 al. 3
CPC.
(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête:
I.
L'appel est partiellement admis.
Partant, le chiffre 3 du dispositif de la décision de mesures provisionnelles prononcée le
28 mars 2018 par le Président du Tribunal civil de la Sarine est modifié comme suit:
"
3.
Le chiffre XXI. du dispositif de la décision de mesures protectrices de l'union
conjugale du 28 novembre 2016, tel qu'il a été réformé selon arrêt de la Cour du
6 décembre 2017, est modifié en ce sens que dès le 1er juillet 2018, A.________
contribuera à l'entretien de ses enfants par le versement, en mains de B.________,
d'une contribution d'entretien de CHF 220.- en faveur de C.________ et de
CHF 170.- en faveur de D.________, les éventuelles allocations familiales et
patronales étant dues en sus."
Pour le surplus, le dispositif de la décision du 28 mars 2018 demeure inchangé.
II.
Un suivi thérapeutique en faveur des enfants C.________ et D.________ est ordonné,
charge au SEJ de veiller à sa mise en œuvre.
III.
Sous réserve de l'assistance judiciaire, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel
et assume la moitié des frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 1'200.-.
IV.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF).
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 19 décembre 2018/sze
Le Président:
La Greffière-rapporteure: