fr_gerichte · 101 2017 146 · 2018-04-16 · de

Urteil des I. Zivilappellationshofes des Kantonsgerichts | Gesellschaftsrecht

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2017 146
Urteil vom 16. April 2018
I. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident:
Jérôme Delabays
Richterinnen:
Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Gerichtsschreiberin:
Jessica Koller
Parteien
A.________ AG, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch 
Rechtsanwalt Markus Jungo
gegen
B.________, Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch 
Rechtsanwalt Andreas Hauenstein
Gegenstand
Gesellschaftsrecht – Verantwortlichkeitsklage (Art. 754 OR)
Berufung vom 10. Mai 2017 gegen den Entscheid des Zivilgerichts 
des Sensebezirks vom 10. November 2016


Kantonsgericht KG
Seite 2 von 11
Sachverhalt
A.
Die C.________-Gruppe ist eine international tätige Unternehmensgruppe. B.________ war 
vom 7. August 2002 bis am 28. September 2009 Präsident des Verwaltungsrats der D.________ 
AG mit Kollektivunterschrift zu zweien.
In den Jahren 2007 bis 2009 wurde zwischen der D.________ AG, der E.________ Inc., welche 
Vertreterin der C.________-Produkte in den USA ist, und der "City and County of F.________", 
bzw. dem Internationalen Flughafen von F.________, ein umfangreiches Geschäft abgewickelt. So 
erhielt die E.________ Inc. in Zusammenarbeit mit der D.________ AG in einer Ausschreibung 
von "City and County of F.________" den Zuschlag, 16 Schneeräumfahrzeuge für insgesamt USD 
15‘278‘480.- an den Internationalen Flughafen von F.________ zu liefern, und kaufte ihrerseits die 
fraglichen Fahrzeuge für insgesamt USD 12‘978‘788.- bei der D.________ AG. Zudem bezahlte 
die E.________ Inc. einen als Vorfinanzierungsdiscount bezeichneten Betrag von USD 763‘924.- 
an die G.________ Ltd.
B.
Am 11. Oktober 2012 reichte die D.________ AG eine Verantwortlichkeitsklage im Sinne von 
Art. 754 OR gegen B.________ ein mit dem Rechtsbegehren, dieser sei unter Kosten- und 
Entschädigungsfolge zu verurteilen, ihr mit Zins von 5 % seit wann rechtens den Betrag von 
CHF 802'120.- zu bezahlen. Sie warf ihm vor, die Zahlung von USD 763'924.- an die G.________ 
Ltd pflichtwidrig ausgelöst zu haben. B.________ seinerseits schloss auf Abweisung der Klage 
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin.
Das Zivilgericht des Sensebezirks (im Folgenden: das Zivilgericht) wies die Klage mit Entscheid 
vom 10. Dezember 2014 ab.
Dagegen erhob die D.________ AG mit Eingabe vom 5. Februar 2015 beim Kantonsgericht 
Berufung und beantragte im Hauptpunkt, unter Kosten- und Entschädigungsfolge, B.________ zu 
verpflichten, ihr mit Zins von 5 % seit wann rechtens CHF 802'120.- zu bezahlen. Mit Entscheid 
vom 2. Juli 2015 hielt das Kantonsgericht fest, B.________ habe gegen seine Treuepflicht 
gegenüber der D.________ AG verstossen und somit Art. 717 Abs. 1 OR verletzt. Es hiess die 
Berufung sodann gut, hob das Urteil vom 10. Dezember 2014 auf und wies die Sache zur 
Beurteilung der weiteren Haftungsvoraussetzungen, namentlich der Höhe des Schadens, des 
Verschuldens sowie des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs an das Zivilgericht 
zurück. 
Im September 2015 wurde die D.________ AG im Handelsregister gelöscht, da sie mit der 
A.________ AG mit Sitz in H.________ fusionierte. Als Rechtsnachfolgerin der D.________ AG 
trat die A.________ AG ab diesem Zeitpunkt als Klägerin auf.
Mit Entscheid vom 10. November 2016 wies das Zivilgericht die Klage ab. Die Prozesskosten wur-
den der Klägerin auferlegt, welche verpflichtet wurde, dem Staat Gerichtskosten von CHF 35‘000.- 
und dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 75‘796.60 zu bezahlen. 


Kantonsgericht KG
Seite 3 von 11
C.
Dagegen erhob die A.________ AG mit Eingabe vom 10. Mai 2017 Berufung und stellte 
folgende Rechtsbegehren:
1. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin mit Zins von 5 % seit wann 
rechtens CHF 802‘120.- zu bezahlen.
2. Eventualiter: Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin mit Zins von 
5 % seit wann rechtens USD 763‘924.- zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsbeklagten. 
In seiner Berufungsantwort vom 17. August 2017 schloss B.________, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen, auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
1.
1.1
Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Streitigkeiten sind 
mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren min-
destens CHF 10'000.- beträgt (Art. 308 ZPO). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 802‘120.-, so 
dass die Berufung zulässig ist.
Der Streitwert für die Beschwerde an das Bundesgericht beläuft sich ebenfalls auf CHF 802‘120.- 
(Art. 51 Abs. 1 Bst. a, 74 Abs. 1 Bst. b BGG). 
1.2
Die Berufung ist dem Appellationshof innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Ent-
scheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begrün-
det einzureichen (Art. 311 ZPO). Die Frist für die Berufungsantwort beträgt ebenfalls 30 Tage (Art. 
312 Abs. 2 ZPO).
Die Entscheidbegründung des angefochtenen Entscheids wurde der Berufungsklägerin am 
3. April 2017 zugestellt (act. 102b). Die Berufung vom 10. Mai 2017 erfolgte fristgerecht (Art. 145 
Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 146 Abs. 1 ZPO). Sie wurde dem Berufungsbeklagten am 20. Juni 2017 
zur Stellungnahme zugestellt. Folglich erfolgte auch seine Eingabe vom 17. August 2017 rechtzei-
tig (Art. 145 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 146 Abs. 1 ZPO).
1.3
Mit Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des 
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz hat den angefoch-
tenen Entscheid im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO) im Rahmen der vorgetragenen Be-
rufungsgründe mit voller Kognition komplett neu zu beurteilen (GEHRI in GEHRI/JENT-
SORENSEN/SARBACH, ZPO Kommentar, 2. Aufl. 2015, Art. 310 N. 3). 
1.4 
Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen 
oder aufgrund der Akten entscheiden. Vorliegend befinden sich die zur Entscheidung nötigen In-
formationen in den Akten, weshalb auf eine Verhandlung verzichtet wird. 


Kantonsgericht KG
Seite 4 von 11
2.
2.1
Nach Art. 59 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder ein Gesuch ein, wenn die Prozess-
voraussetzungen erfüllt sind. Grundlegendste Prozessvoraussetzung ist das schutzwürdige Inte-
resse der klagenden Partei (Art. 59 Abs. 2 Bst. a ZPO, vgl. SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, 
§ 9 N. 525). Dieses kann rechtlicher oder tatsächlicher Art sein und fehlt grundsätzlich, wenn nicht 
klar ist, worin das Interesse am Erlass eines Entscheids des angerufenen Gerichts bestehen 
könnte (ZÜRCHER in SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 
2016, Art. 59 N. 12). Obwohl die ZPO keine ausdrückliche Regelung kennt, setzt das Ergreifen 
eines Rechtsmittels ebenfalls ein schutzwürdiges Interesse voraus (Urteil BGer 5A_916/2016 vom 
7. Juli 2017 E. 2.3; gemäss MÜLLER in BRUNNER/GASSER/SCHWANDER, DIKE-Kommentar ZPO, 
2. Aufl. 2016, Art. 59 N. 37 sowie SEILER, § 9 N. 492 gilt Art. 59 [f.] ZPO ohnehin auch im Rechts-
mittelverfahren). Im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens entspricht das Rechtsschutzinteresse der 
Beschwer (ZÜRCHER, Art. 59 N. 14). Als Zulässigkeitsvoraussetzung jedes Rechtsmittels ist sie, 
wie auch die übrigen Prozessvoraussetzungen (vgl. Art. 60 ZPO), von Amtes wegen zu prüfen. 
Selbst unter Geltung der Verhandlungsmaxime hat die Berufungsinstanz zu prüfen, ob Tatsachen 
bestehen, die gegen das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen sprechen (SEILER, § 9 N. 491). 
Beschwert ist, wer am vorinstanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen und Anträge gestellt 
hat, damit jedoch ganz oder teilweise unterlegen ist (formelle Beschwer) sowie ein aktuelles und 
praktisches Interesse am Rechtsmittel hat (materielle Beschwer). Praktisch ist das Interesse nur, 
wenn der Rechtsmittelentscheid die tatsächliche oder rechtliche Situation des Rechtsmittelklägers 
durch den Ausgang zu beeinflussen vermag (Urteil BGer 5A_916/2016 vom 7. Juli 2017 E. 2.3 
m.w.H.). Stehen einer rechtssuchenden Partei mehrere Wege zur Rechtsverwirklichung offen, ist 
es grundsätzlich ihr zu überlassen, den entsprechenden Rechtsschutz zu wählen (ZÜRCHER, 
Art. 59 N.12 m.w.H.). 
Die formelle Beschwer der Berufungsklägerin ist zweifelsohne zu bejahen. Die besonderen Um-
stände des vorliegenden Verfahrens – namentlich das Vorliegen eines Rückweisungsentscheids, 
worauf die Vorinstanz in ihren Erwägungen mehrheitlich Bezug nimmt – werfen jedoch die Frage 
auf, ob die Berufungsklägerin ein schutzwürdiges Interesse an einem (erneuten) Berufungsent-
scheid des Appellationshofs hat. 
2.2
Die Berufungsklägerin äussert sich in ihrer Eingabe vom 10. Mai 2017 nicht zu ihrem Rechts-
schutzinteresse bzw. zur Beschwer. In der Sache selbst rügt sie in erster Linie eine Verletzung der 
Verhandlungsmaxime nach Art. 55 ZPO. Zur Begründung führt sie aus, die Vorinstanz hätte ihrem 
Entscheid eine unzutreffende Sachdarstellung zugrunde gelegt, die weder von ihr noch vom Be-
rufungsbeklagten vorgetragen wurde. Als Folge davon hätte die Vorinstanz zu Unrecht den vom 
Berufungsbeklagten verursachten Schaden verneint. Konkret bezieht sich das Vorbringen der Be-
rufungsklägerin darauf, dass die Vorinstanz bei der umstrittenen Zahlung von einer Schmiergeld-
zahlung an den Auftraggeber ausgegangen ist, obwohl weder in der Klageschrift noch in der Kla-
geantwort davon die Rede gewesen sein soll. In ihrer Berufung trägt die Berufungsklägerin 
schliesslich nochmals ihre eigenen sowie die Darlegungen des Berufungsbeklagten zur Einord-
nung bzw. zum Zweck der genannten Zahlung vor und zitiert die darauf bezogene Erwägung der 
Vorinstanz, wonach „aufgrund der Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids (…) diese Vor-
bringen irrelevant geworden“ seien. Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz mithin vor, eine 
solche Nichtbeachtung der Sachdarstellungen der Parteien sei unzulässig, einerseits weil es sich 
dabei um eine isolierte Auslegung des Berufungsentscheids vom 2. Juli 2015 handle und anderer-
seits weil dies eine Verletzung der Verhandlungsmaxime darstelle. Soweit die Vorinstanz meine, 


Kantonsgericht KG
Seite 5 von 11
an die Erwägungen des Rückweisungsentscheids gebunden zu sein, übersehe sie, dass die Qua-
lifikation als Schmiergeldzahlung keine tatsächliche Feststellung darstelle, sondern eine Rechts-
beurteilung für den Fall, dass die streitgegenständliche Zahlung an den Auftraggeber geflossen 
sei. Aus dieser Rechtsqualifikation lasse sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine tat-
sächliche Bindungswirkung für noch nicht beurteilte Sachfragen ableiten. Eine solche Bindungs-
wirkung sei auch deshalb abwegig, weil gegen eine unzutreffende Begründung gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung mangels Beschwer kein Rechtsmittel zur Verfügung stünde. Da ihr 
folglich keine Beschwerde in Zivilsachen offen gestanden habe, mit welcher sie eine unzutreffende 
Sachverhaltsfeststellung hätte anfechten können, könne ihr keine Bindungswirkung tatsächlicher 
Natur entgegengehalten werden.
2.2.1 Soweit die Berufungsklägerin sinngemäss vorbringt, die Vorinstanz hätte sich nicht als an 
den Rückweisungsentscheid gebunden betrachten dürfen, gehen ihre Ausführungen an der Sache 
vorbei. Sowohl in der Lehre als auch in der Rechtsprechung besteht Einigkeit darüber, dass die 
erste Instanz an den Rückweisungsentscheid der Berufungsinstanz gebunden ist (BGE 140 III 466 
E. 4.2.1, bestätigt in Urteile BGer 4A_498/2016 vom 31. Januar 2017 E. 2.2; 4A_696/2015 vom 
25. Juli 2016 E. 3.5.2.2; REETZ/HILBER in SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Art. 318 
N. 40; BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl. 2017, Art. 318 N. 4), wobei sich diese Bindung sowohl auf das 
Dispositiv als auch auf die Erwägungen bezieht und nicht nur alle tatsächlichen sowie rechtlichen 
Feststellungen umfasst, sondern darüber hinaus auch alles was in tatsächlicher und rechtlicher 
Hinsicht stillschweigend vorausgesetzt wird. Der ersten Instanz bleibt es nach einem Rückwei-
sungsentscheid folglich verwehrt, der Beurteilung der noch hängigen Punkte einen anderen als 
den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu 
prüfen, welche die Berufungsinstanz im Rückweisungsentscheid ausdrücklich oder sinngemäss 
abgelehnt oder gar nicht in Erwägung gezogen (und damit stillschweigend verworfen) hat (Urteil 
BGer 4A_646/2011 vom 26. Februar 2013 E. 3.2 n.v. in BGE 139 III 190, Pra 102 (2013) Nr. 107; 
REETZ/HILBER, Art. 318 N. 40 f.; STEINIGER in BRUNNER/GASSER/SCHWANDER, Art. 318 N. 9). Wie 
der Berufungsbeklagte zu Recht ausführt, ist es demzufolge unerheblich, ob es sich bei der Fest-
stellung der Berufungsinstanz, wonach es bei der Zahlung um Schmiergeld ging, um eine Rechts-
qualifikation (wie dies von der Berufungsklägerin vorgebracht wird, vgl. Berufung, S. 7, N. 14) oder 
um eine tatsächliche Feststellung handelt. Im Übrigen kann ihm zugestimmt werden, wenn er 
ausführt, es handle sich vorliegend ohnehin um eine tatsächliche und nicht um eine rechtliche 
Feststellung. Die Bestimmung des Zwecks einer Zahlung enthält a priori keine rechtliche Wertung 
und auch die Bezeichnung als „Schmiergeld“ stellt keine rechtliche Definition dar. 
Wenn die Berufungsklägerin schliesslich einwendet, die Bindungswirkung sei deshalb abwegig, 
weil ihr gegen eine unzutreffende Begründung tatsächlicher Natur kein Rechtsmittel offen stand, 
vermag sie damit ebenfalls nicht zu überzeugen. Einerseits widerspricht sie sich mit diesem Vor-
bringen selbst, zumal sie in ihrer Berufung gleichzeitig explizit darlegt, die Qualifikation als 
Schmiergeldzahlung stelle eine Rechtsbeurteilung und keine tatsächliche Feststellung dar. An-
dererseits verkennt sie damit auch, dass sie, wenn sich die angeblich „unzutreffende Begründung 
tatsächlicher Natur“ nachteilig auf sie auswirkt, durchaus beschwert sein kann. Dies ist beispiels-
weise der Fall, wenn die Vorinstanz aufgrund der Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids 
zum Schluss kommt, dass keine Grundlage für den geltend gemachten Anspruch besteht. In einer 
solch speziellen Konstellation steht ihr denn auch ein Rechtsmittel zur Verfügung (mit dem sie 
ausnahmsweise gleichzeitig sowohl den erstinstanzlichen Entscheid als auch den damit zusam-


Kantonsgericht KG
Seite 6 von 11
menhängenden Rückweisungsentscheid anfechten könnte, vgl. dazu BGE 143 III 290, bestätigt im 
zur Publikation vorgesehenen Urteil BGer 4A_461/2017 vom 26. März 2018 E. 1.4). 
Gestützt auf diese Ausführungen ist demnach festzuhalten, dass die Vorinstanz an die Feststel-
lungen des Entscheids vom 2. Juli 2015, insbesondere betreffend die fragliche Zahlung, gebunden 
war. Die von der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhaltselemente waren nicht nur massge-
bend für die Feststellung der Pflichtwidrigkeit, sondern sind auch für die Beurteilung der übrigen 
Haftungsvoraussetzungen, insbesondere des vorliegend zur Diskussion stehenden Schadens so-
wie der Kausalität, von Bedeutung. Würde die Vorinstanz der Beurteilung der übrigen Haftungs-
voraussetzungen einen anderen Sachverhalt zu Grunde legen, entstünde ein unannehmbarer 
Widerspruch zu dem im Rückweisungsentscheid abschliessend entschiedenen Punkt der Pflicht-
widrigkeit (vgl. dazu auch Urteil BGer 4A_591/2015 vom 6. Juli 2016 E. 2.3.2). 
2.2.2 Im Zusammenhang mit der Bindungswirkung der Vorinstanz stellt sich die Frage, welche 
Auswirkungen diese auf das vorliegende Berufungsverfahren hat. Beziehen sich die Rügen der 
Berufungsklägerin nämlich auf Feststellungen, die die Vorinstanz aufgrund der Bindungswirkung 
dem Rückweisungsentscheid entnommen hat, richtet sich die entsprechende Rüge nicht (nur) ge-
gen den angefochtenen Entscheid, sondern vielmehr gegen den Rückweisungsentscheid vom 
2. Juli 2015. Ob dieser im vorliegenden Verfahren überprüft werden kann, bzw. ob ein Rückwei-
sungsentscheid auch die später erneut in der gleichen Sache angerufene Berufungsinstanz bindet, 
ist in der Lehre umstritten (vgl. zum Ganzen: REETZ/HILBER, Art. 318 N. 46 f.; SEILER, § 17 Rz. 
1554 f.). Gemäss der Rechtsprechung ist die bundesgerichtliche Praxis zur Bindungswirkung von 
Rückweisungsentscheiden des Bundesgerichts (vgl. dazu z.B. BGE 143 IV 214 E. 5.3.3; 135 III 
334 E. 2) auch auf Berufungsentscheide der ZPO zu übertragen. D.h. auch die kantonale Beru-
fungsinstanz ist im gleichen Sinne an ihren vorherigen Rückweisungsentscheid gebunden und darf 
Sachverhalts- oder Rechtsfragen, welche sie darin bereits behandelt hat, nicht erneut beurteilen 
(BGE 143 III 290 E. 1.5 m.w.H; 140 III 466 E. 4.2.1; Urteile BGer 4A_498/2016 vom 31. Januar 
2017 E. 2.2; 4A_542/2014 vom 17. Februar 2015 E. 1.1; 5A_413/2013 vom 30. August 2013 
E. 3.3.2.2; 4A_646/2011 vom 26. Februar 2013 E. 3.2; ebenso OGer ZH: u.a. Urteil NG140013-
O/U vom 27. April 2015 E. 3; Urteil KGer LU 11 0023 vom 14. Mai 2001 E. 2.2. in LGVE 2001 I 
Nr. 21; REETZ/HILBER, Art. 318 N. 46). Die erneut angerufene Rechtsmittelinstanz kann somit keine 
vom erstinstanzlichen Entscheid abweichende Beurteilung vornehmen, wenn sich die erste Instanz 
einzig auf für sie verbindliche Feststellungen des Rückweisungsentscheids abstützt. Dies würde 
sowohl ihre eigene Glaubwürdigkeit in Frage stellen als auch dem Prinzip der Rechtssicherheit 
sowie der Einmaligkeit des Rechtsschutzes zuwiderlaufen (SEILER, § 17 Rz. 1558; zu den weiteren 
Gründen, die für die Selbstbindung der Rechtsmittelinstanz sprechen, wird generell auf 
REETZ/HILBER, Art. 318 N. 46 verwiesen). Demgemäss ist auf eine Berufung nicht einzutreten, 
wenn diese Sachverhalts- oder Rechtsfragen zum Gegenstand hat, die vom Entscheid, welcher 
die Sache an die erste Instanz zurückgewiesen hat, bereits behandelt worden sind. Mit anderen 
Worten: Wenn in einem kantonalen Rechtsmittel gegen einen erstinstanzlichen Entscheid einzig 
die Erwägungen des Rückweisungsentscheids angefochten werden, fehlt es an einem schutzwür-
digen Interesse am Rechtsmittel. 
2.3
Für die Beurteilung der Beschwer der Berufungsklägerin gilt es nachfolgend somit zu klären, 
ob sich deren Rügen auf Fragen beziehen, über die bereits im Rückweisungsentscheid (verbind-
lich) entschieden wurde oder ob sie Punkte rügt, über die die Vorinstanz ohne Einschränkung 
selbst entscheiden durfte. Letzteres ist beispielsweise der Fall, wenn die Berufungsinstanz im 
Rückweisungsentscheid gewisse Punkte, welche korrekt gerügt wurden, offengelassen hat oder 


Kantonsgericht KG
Seite 7 von 11
wenn die erste Instanz ihren zweiten Entscheid auf eine Erwägung stützt, die sie bisher noch nicht 
erwähnt hat, unter der Bedingung dass sich auch die Berufungsinstanz noch nicht (auch nicht im-
plizit) dazu geäussert hat (REETZ/HILBER, Art. 318 N. 41, 47; BSK ZPO-SPÜHLER, Art. 318 N. 4, 6). 
2.3.1 In ihren Ausführungen rügt die Berufungsklägerin einerseits die Sachverhaltsfeststellung 
durch die Vorinstanz sowie eine Verletzung der Verhandlungsmaxime nach Art. 55 ZPO. Dabei 
kritisiert sie die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach es sich bei der Zahlung von USD 763‘924.- 
an die G.________ Ltd um eine vom Berufungsbeklagten veranlasste Retrozession, also um eine 
Schmiergeldzahlung, gehandelt hat. Andererseits wird auch die Feststellung, dass weder der 
Berufungsbeklagte noch ihm nahestehende Dritte durch die Zahlung begünstigt wurden, sondern 
die Überweisung an die Auftraggeber erfolgte, von der Berufungsklägerin in Frage gestellt. 
Den Erwägungen der Vorinstanz lässt sich entnehmen, dass diese, für die Beurteilung der noch 
offenen Haftungsvoraussetzungen, aus dem Rückweisungsentscheid folgende Schlüsse gezogen 
hat (vgl. angefochtener Entscheid, S. 7, Ziff. 1.3): 
„Aufgrund der Bindungswirkung ist daher im Weiteren davon auszugehen, dass es sich 
bei der Zahlung von USD 763‘924.00 an die G.________ Ltd. um eine vom Beklagten 
veranlasste Retrozession, also um eine Schmiergeldzahlung, gehandelt hat. Daran 
ändert nichts, dass der Beklagte die Richtigkeit dieser Feststellung bestreitet (act. 
84/6), hätte er doch die Möglichkeit gehabt, das Urteil an das Bundesgericht wei-
terzuziehen. Aufgrund der Bindungswirkung bedeutet dies jedoch auch, dass feststeht, 
dass weder der Beklagte noch ihm nahestehende Dritte durch die Zahlung begünstigt 
wurden. (…) Das Zivilgericht ist daher sowohl an die Feststellung des Kantonsgerichts 
gebunden, der Beklagte habe seine Treuepflicht verletzt und sich damit pflichtwidrig 
verhalten, indem er die als Vorfinanzierungsdiscount bezeichnete Zahlung an die 
G.________ Ltd. in Auftrag gegeben habe, als auch an die Feststellung, es habe sich 
bei dieser Zahlung um eine Überweisung eines Schmiergeldes an die Auftraggeber 
gehandelt.“
Der Begründung des Rückweisungsentscheids vom 2. Juli 2015 lässt sich dazu folgendes ent-
nehmen (S. 7 f.): 
„Die Vertreter der Berufungsklägerin gehen bei ihren Aussagen offensichtlich davon 
aus, dass Schmiergeldzahlungen zwangsläufig an aussenstehende Dritte erfolgen. 
Dem ist jedoch nicht so. Insbesondere sog. Kick-back-Zahlungen, bzw. Retrozessio-
nen, erfolgen in der Regel an den Auftraggeber selber. Es findet somit gar kein Lob-
bying eines Dritten statt. Der Auftraggeber lässt sich lediglich die Retrozession eines 
Prozentsatzes des Vertragspreises versprechen, um den Zuschlag vorzugsweise dem 
Anbieter zu erteilen, der auf dieses Angebot eintritt. Dies ist im Rahmen des öffentli-
chen Beschaffungswesens allerdings unzulässig, was dazu führt, dass solche Retro-
zessionen auf verdeckte Weise vollzogen werden müssen. Im vorliegenden Fall ist da-
bei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass das als Vorfinanzie-
rungsdiscount deklarierte Vertragselement in Wahrheit eine derartige Retrozession bil-
dete, ohne deren Überweisung die Berufungsklägerin den Zuschlag und somit das für 
sie interessante Geschäft womöglich nicht, oder zumindest nicht zu den gleichen Kon-
ditionen, erhalten hätte. Schmiergeldversprechen als solche sind jedoch rechts- und 
sittenwidrig. (…)“


Kantonsgericht KG
Seite 8 von 11
Wie sich aus der obigen Gegenüberstellung ergibt, werden alle von der Vorinstanz festgestellten 
und von der Berufungsklägerin kritisierten (Sachverhalts-)Elemente, namentlich der Zweck der 
Zahlung (Schmiergeldzahlung bzw. Retrozession), die Empfänger dieser Zahlung (Auftraggeber) 
sowie auch der Umstand, wonach ohne die fragliche Zahlung das entsprechende Geschäft wo-
möglich nicht, oder zumindest nicht zu den gleichen Konditionen hätte abgeschlossen werden 
können, im Rückweisungsentscheid behandelt. Die Berufungsklägerin hält diesbezüglich zwar zu 
Recht fest, dass es sich bei der Feststellung der Pflichtverletzung um eine rechtliche Überlegung 
handelt (vgl. Berufung, S. 7, N. 12), dabei verkennt sie jedoch, dass die Berufungsinstanz im Zu-
sammenhang mit der Rechtsanwendung auch Tatfragen, wie die obigen, zu klären hatte. Wenn die 
Berufungsinstanz im Zusammenhang mit der Beurteilung der Pflichtverletzung ausführt, es sei 
unter den gegebenen Umständen „mit überwiegender Wahrscheinlichkeit“ von einer derartigen 
Retrozession auszugehen, durfte (bzw. musste) sich die Vorinstanz entsprechend an diese Sach-
verhaltsfeststellungen halten. Indem die festgestellte Pflichtverletzung auf diese Sachdarstellung 
abstellt, wurde der Vorinstanz keinerlei Spielraum offengelassen, über die genannten Punkte er-
neut selbst zu urteilen. Dies gilt auch für Feststellungen, die nicht explizit genannt, jedoch in tat-
sächlicher oder rechtlicher Hinsicht stillschweigend vorausgesetzt wurden, wie z.B. die Frage der 
Beherrschung der Offshore-Gesellschaft. Diese soll gemäss der Berufungsklägerin für die Beur-
teilung der Pflichtwidrigkeit angeblich bedeutungslos gewesen sein (vgl. Berufung, S. 6, N. 11). 
Indem die Berufungsinstanz in Erwägung gezogen hat, dass es sich bei der Bezahlung an die 
G.________ Ltd um eine Retrozession in dem von ihr zuvor beschriebenen Sinne gehandelt hat, 
hat sie diese Frage indirekt mitbeantwortet. 
Soweit die Berufungsklägerin im Zusammenhang mit den eingangs genannten Rügen demnach 
nichts beanstandet hat, was von der Vorinstanz unabhängig von der Bindungswirkung des Rück-
weisungsentscheids selbst hätte (neu) beurteilt werden dürfen und sie zudem auch nicht vorbringt, 
die Vorinstanz hätte sich in dieser Hinsicht nicht an die Bindungswirkung des Rückweisungsent-
scheids gehalten (was durch die angerufene Berufungsinstanz gegebenenfalls hätte überprüft 
werden können), darf der in casu angerufene Appellationshof in diesen Punkten nicht von dem 
erstinstanzlichen Entscheid (bzw. dem Rückweisungsentscheid) abweichen. D.h. selbst wenn er 
zum Schluss käme, die gerügte Verletzung würde vorliegend erwiesenermassen bestehen, ist er 
aufgrund der oben dargelegten Selbstbindungswirkung an seine vormaligen Erwägungen gebun-
den. Auf die erwähnten Rügen ist demnach, wie oben dargelegt, mangels Beschwer nicht einzu-
treten. 
2.3.2 Andererseits wirft die Berufungsklägerin der Vorinstanz eine unzutreffende Rechtsfest-
stellung bzw. -anwendung vor, indem sie den Schaden sowie den Kausalzusammenhang als 
Voraussetzung für die Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR zu Unrecht verneint habe. 
Zum Schaden als Haftungsvoraussetzung bringt die Berufungsklägerin hauptsächlich vor, die Vor-
instanz habe diesen als Folge der unzutreffenden Sachverhaltsdarstellung zu Unrecht verneint 
(vgl. dazu Berufung, S. 8, N. 16 ff.). Sodann reiche es für den Nachweis des Schadens aus, dass 
ohne die (unumstrittene) Pflichtwidrigkeit der Erlös aus dem F.________-Geschäft um den 
entsprechenden Betrag höher ausgefallen wäre. 
Obwohl die Rechtsanwendung grundsätzlich von Amtes wegen erfolgt (Art. 57 ZPO) und die Be-
rufungsinstanz unter Vorbehalt der vorliegend zur Anwendung gelangenden Bindungswirkung des 
Rückweisungsentscheids über eine vollständige Überprüfungsbefugnis verfügt (BSK ZPO-
SPÜHLER, Art. 310 N. 2), muss die Berufungsklägerin grundsätzlich darlegen, inwiefern sie den 


Kantonsgericht KG
Seite 9 von 11
angefochtenen Entscheid als fehlerhaft erachtet und sich die Überlegungen des erstinstanzlichen 
Gerichts nicht aufrechterhalten lassen, um der in Art. 311 Abs. 1 ZPO verankerten Pflicht zur Be-
gründung der Berufung Genüge zu tun. Ansonsten ist auf die Berufung nicht einzutreten (u.a. Ur-
teil BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015 E. 5.2.2 m.w.H.). Denn das Rechtsmittel-
verfahren zeichnet sich dadurch aus, den vom Erstgericht getroffenen Entscheid aufgrund von 
erhobenen Beanstandungen zu überprüfen. Es geht nicht darum, dass die Rechtsmittelinstanz von 
Grund auf eine eigene Prüfung sich stellender Rechtsfragen vornimmt, als wäre dem Rechtsmittel-
verfahren noch keine gerichtliche Beurteilung vorangegangen. Abgesehen von offensichtlichen 
Mängeln hat sich die Rechtsmittelinstanz daher grundsätzlich auf die Beurteilung der in der schrift-
lichen Begründung gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken 
(Urteil BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3 m.w.H. u.a. auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 
sowie BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
Soweit die Berufungsklägerin ihre Ausführungen bezüglich Schaden auf die Prämisse stützt, die 
Vorinstanz hätte den Sachverhalt unzutreffend festgestellt, kann auf die obigen Erwägungen ver-
wiesen werden, wonach weder die Vorinstanz noch der vorliegend angerufene Appellationshof 
vom im Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2015 festgestellten Sachverhalt abweichen darf und 
auf entsprechende Vorbringen folglich nicht einzutreten ist. Insofern als sie zum Schaden darüber 
hinaus einzig vorbringt, es würde für dessen Nachweis ausreichen, dass der Erlös ohne die 
pflichtwidrige Zahlung höher ausgefallen wäre und sich ansonsten in keiner Weise mit den vor-
instanzlichen Erwägungen zu dieser Thematik auseinandersetzt, bzw. nicht einmal vorträgt, dass 
der Schaden auch dann zu bejahen wäre, wenn es sich bei der Zahlung um eine Schmiergeld-
zahlung gehandelt hätte, kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach, weshalb auf diese Rüge 
auch aus diesem Grund nicht eingetreten werden kann.
Neben dem Schaden verneinte die Vorinstanz auch das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs. 
Dies in erster Linie mit der Begründung, dass Schmiergeldzahlungen nach der allgemeinen Le-
benserfahrung nicht geeignet seien, einen Vermögensschaden herbeizuführen oder allgemein zu 
begünstigen. Eine Schmiergeldzahlung führe nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem 
gewöhnlichen Lauf der Dinge vielmehr dazu, dass vermögenswerte Vorteile erlangt werden, wel-
che die Schmiergeldzahlung übersteigen. Somit würden statt Verluste Gewinne erzielt 
(vgl. angefochtener Entscheid, S. 14, Ziff. 2.4.2). Soweit die Berufungsklägerin auch zu dieser 
Haftungsvoraussetzung ausführt, es sei davon auszugehen, dass kein Schmiergeld geflossen und 
die Zahlung nicht an den Auftraggeber erfolgt sei (vgl. Berufung, S. 12, N. 28), bezieht sie sich 
abermals auf Sachverhaltsfragen, die vorliegend nicht überprüft werden dürfen und setzt sich in 
keiner Weise mit den obigen Ausführungen der Vorinstanz auseinander. Stattdessen bezieht sie 
sich in ihrer Berufung mehrheitlich auf das Institut der Einwilligung des Geschädigten ins Unrecht, 
bzw. konzentriert sie sich darauf, angebliche Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit der 
Budgetgenehmigungssitzung vorzutragen. Damit gelingt es ihr auch hier nicht, ihrer Begründungs-
pflicht ausreichend nachzukommen; zumal sie verkennt, dass es sich bei den Erwägungen der 
Vorinstanz zur Einwilligung der beiden Brüder einzig um eine Alternativbegründung handelt. Un-
abhängig davon, ob die beide Begründungen richtig oder falsch sind, sind sie zweifellos voneinan-
der unabhängig und alternativ, da eine einzige von ihnen genügt, um die Klage abzuweisen (vgl. 
Urteil BGer 4A_525/2014 vom 5. Mai 2015 E. 3), weshalb sich die Berufungsklägerin mit beiden 
Begründungen der Vorinstanz hätte auseinandersetzten müssen. Soweit sie dies nicht tut und sie 
darüber hinaus auch hier wieder die unzutreffende Sachverhaltsfeststellung aufgreift, ist auch be-


Kantonsgericht KG
Seite 10 von 11
züglich des Kausalzusammenhangs auf die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung nicht einzu-
treten. 
2.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Rügen der Berufungsklägerin 
mehrheitlich auf Erwägungen beziehen, die ihre Grundlage im Rückweisungsentscheid finden. Da 
der angerufene Appellationshof in diesen Punkten nicht vom erstinstanzlichen Entscheid abwei-
chen darf, erhellt nicht, inwiefern er den angefochtenen Entscheid hätte ändern bzw. korrigieren 
können, damit der Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens die tatsächliche oder rechtliche 
Situation der Berufungsklägerin (zu ihren Gunsten) hätte beeinflussen können. Auf die Berufung ist 
demnach in der Hauptsache mangels materieller Beschwer nicht einzutreten. Hinsichtlich der Vor-
bringen, die im vorliegenden Verfahren als einzige hätten beurteilt werden können, gelingt es der 
Berufungsklägerin wie soeben dargelegt nicht, ihrer Begründungspflicht nachzukommen, sodass 
im Ergebnis auf die gesamte Berufung nicht einzutreten ist. 
3.
3.1
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Prozesskosten der Berufungsklägerin 
als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 
3.2
Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 20‘000.- festgelegt (Art. 95 Abs. 2 Bst. b ZPO; 
Art. 19 Abs. 1 und 21 JR) und vom geleisteten Kostenvorschuss der Berufungsklägerin bezogen, 
wobei ihr der Saldo (CHF 40‘000.-) nach Eintritt der Rechtskraft zurückzuerstatten ist.
3.3
Die Parteikosten sind vorliegend detailliert festzusetzen (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. 96 ZPO, 
Art. 63 i.V.m. 65 ff. JR). Bei der detaillierten Festsetzung der als Parteientschädigung geschulde-
ten Anwaltshonorare berücksichtigt das Gericht insbesondere die unter gewöhnlichen Umständen 
zur Führung des Prozesses notwendige Zeit und die auf dem Spiel stehenden Interessen (Art. 63 
Abs. 3 JR). 
Rechtsanwalt Andreas Hauenstein veranschlagt in seiner Eingabe vom 26. Februar 2018 ein Ho-
norar von CHF 11‘540.- für einen Zeitaufwand von insgesamt 33 Stunden. Die Honorarnote wurde 
der Gegenpartei zugestellt, ohne dass diese dazu Stellung nahm. Unter Berücksichtigung nament-
lich des Schwierigkeitsgrades, der unter gewöhnlichen Umständen zur Führung des Prozesses 
notwendigen Zeit und der auf dem Spiel stehenden Interessen sowie der Tatsache, dass die gel-
tend gemachte Parteientschädigung niedriger ist, als der sich dem Justizreglement ergebende 
Anspruch, ist der beantragte Betrag nicht zu beanstanden. Die Berufungsklägerin hat dem Beru-
fungsbeklagten damit eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 11‘540.- zu leisten, zuzüg-
lich CHF 923.20 MwSt.
(Dispositiv auf der nächsten Seite)


Kantonsgericht KG
Seite 11 von 11
Der Hof erkennt:
I.
Auf die Berufung vom 10. Mai 2017 wird nicht eingetreten.
II.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestimmt auf einen Betrag von CHF 20‘000.-, 
werden der A.________ AG auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der 
Saldo von CHF 40‘000.- ist der A.________ AG nach Eintritt der Rechtskraft 
zurückzuerstatten. 
III.
Die A.________ AG wird verpflichtet, B.________ eine Parteientschädigung von 
CHF 11‘540.- zu entrichten, zuzüglich CHF 923.20 MwSt.
IV.
Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeits-
voraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht 
vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 16. April 2018/jko
Der Präsident
Die Gerichtsschreiberin