fr_gerichte · 101 2018 223 · 2018-09-26 · de

Urteil des I. Zivilappellationshofs des Kantonsgerichts | Beschwerde unentgeltliche Rechtspflege

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2018 223
101 2018 224
Urteil vom 26. September 2018
I. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident:
Jérôme Delabays
Richterinnen:
Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Gerichtsschreiberin-
Berichterstatterin:
Cornelia Thalmann El Bachary
Partei
A.________, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten 
durch Rechtsanwalt Thomas Meyer
Gegenstand
Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechts-
pflege (Art. 121 ZPO)
Beschwerde vom 20. August 2018 gegen den Entscheid des 
Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 8. August 2018


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Sachverhalt
A.
A.________ beantragte mit Eingabe vom 15. Juni 2018 für das von ihr am 11. Januar 2018 
eingeleitete Verfahren betreffend Abänderung des Scheidungsurteils vom 17. Dezember 2015 die 
Gewährung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege.
Mit Entscheid vom 8. August 2018 wies der Präsident des Zivilgerichts des Sensebezirks (nach-
folgend der Gerichtspräsident) das Gesuch ab. 
B.
Gegen diesen Entscheid reichte A.________ am 20. August 2018 Beschwerde ein. Sie 
verlangt unter Kostenfolge die Gutheissung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. 
Gleichentags ersuchte sie um Erteilung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege für das 
Beschwerdeverfahren. 
B.________ verzichtete auf die Einreichung einer Stellungnahme. 
Erwägungen
1.
1.1.
Der die unentgeltliche Rechtspflege ablehnende Entscheid kann mittels Beschwerde 
angefochten werden (Art. 121 und 319 ZPO). Wird wie vorliegend (Art. 119 Abs. 3 ZPO) ein im 
summarischen Verfahren ergangener Entscheid angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist zehn 
Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). 
Der angefochtene Entscheid wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 9. August 
2018 zugestellt (act. 40a). Die am Montag, 20. August 2018 einer schweizerischen Poststelle 
übergebene Beschwerde wurde mithin fristgerecht eingereicht. Überdies ist sie begründet und 
enthält Rechtsbegehren, so dass darauf eingetreten werden kann. 
1.2.
Der Appellationshof verfügt über eine volle Kognition in Bezug auf die Rechtsanwendung. 
Betreffend Sachverhaltsfeststellung kann lediglich geltend gemacht werden, diese sei offen-
sichtlich unrichtig (Art. 320 ZPO). 
1.3.
Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen 
(Art. 326 Abs. 1 ZPO).
1.4.
Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 
1.5.
Entscheide mit denen die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, stellen Zwischen-
entscheide dar, die gemäss Rechtsprechung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil 
bewirken können (BGE 133 IV 335 E. 4). Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind 
Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (BGE 137 III 
261 E. 1.4). 
Vorliegend geht es in der Hauptsache um die Abänderung des Scheidungsurteils, insbesondere 
um die Zuteilung der elterlichen Sorge, um das Besuchsrecht sowie um die Kinderalimente. Das 


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Verfahren ist im Gesamten somit nicht vermögensrechtlicher Natur, weshalb vorliegendes Urteil 
mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden kann (Art. 72 und 74 
Abs. 1 e contrario BGG). 
2.
2.1.
Der Gerichtspräsident hat das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege 
abgewiesen. Er hat zwar festgestellt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Einkommens 
nicht in der Lage wäre, ihren Prozess ohne Beschränkung ihres notwendigen Lebensunterhalts zu 
bestreiten (angefochtener Entscheid, E. 3 in fine). Indessen stelle sich die Frage, ob die 
Beschwerdeführerin nicht von ihrem (aktuellen) Ehemann einen Prozesskostenvorschuss 
beanspruchen könnte. Sie habe in ihrem Gesuch die finanziellen Verhältnisse ihres Ehepartners 
nicht offengelegt, sondern lediglich ausgeführt, soweit ihr bekannt sei, verfüge auch ihr Ehemann 
nicht über das entsprechende Einkommen oder über Vermögen, welches ihm erlauben würde, 
eine provisio ad litem zu bezahlen. Sie habe jedoch keine Belege eingereicht, die es erlauben 
würden, dieses Vorbringen zu überprüfen, so dass offen bleibe, ob sie einen Prozesskosten-
vorschuss erhältlich machen könnte. Unter diesen Umständen habe sie nicht glaubhaft gemacht, 
dass sie im Sinne von Art. 117 ZPO mittellos sei. 
2.2.
2.2.1. Die Beschwerdeführerin macht nun mit Verweis auf die Lehre (Basler Kommentar zu 
Art. 163 ZGB) geltend, die Unterstützungspflicht des Ehepartners bestehe nur unter der Voraus-
setzung, dass die Person des in die Gemeinschaft integrierten Familienmitgliedes unmittelbar 
tangiert werde. Es lasse sich deshalb bestreiten, ob die Unterstützungspflicht auch für einen 
Ehegatten im Verfahren auf Abänderung eines Scheidungsurteils einer früheren Ehe gelte. Die 
Frage könne aber offenbleiben, da die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege auch unter Einbezug der Verhältnisse des Ehemanns erfüllt seien. 
2.2.2. Gemäss ISENRING/KESSLER (BSK ZGB Art. 1 – 456, 5. Aufl. 2014, Art. 163 N. 17) gehören 
Prozesskostenvorschüsse insoweit zum Unterhalt nach Art. 163 ZGB, als die Rechtsstreitigkeit 
entweder Angelegenheiten der Ehegemeinschaft betrifft oder die Person des in die Gemeinschaft 
integrierten Familienmitgliedes unmittelbar tangiert. Die Autoren beziehen sich hierbei auf die 
Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im 
allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) vom 11. Juli 1979 [hiernach: Botschaft] sowie auf die 
Meinung der Autoren des Berner Kommentars zu diesem Artikel. Der Botschaft (BBl 1979 II 
1191,1250 Ziff. 214.121) kann zur Unterhaltspflicht der Ehegatten nach Art. 163 ZGB folgendes 
entnommen werden: „Der Unterhalt der Familie umfasst alle häuslichen und persönlichen 
Bedürfnisse der Ehegatten und Kinder. […] Zu den persönlichen Bedürfnissen der Ehegatten 
gehören der gesellschaftliche Umgang, die kulturelle Bildung und Vergnügungen sowie das 
Bedürfnis nach Rechtsbeistand zur Verteidigung finanzieller oder nicht-finanzieller Interessen. 
Eheliche Lasten im weiten Sinn sind auch die gesetzlichen Unterhaltspflichten eines Ehegatten 
Dritten gegenüber, beispielsweise gegenüber Kindern aus einer früheren Ehe (vgl. Art. 278 Abs. 2 
ZGB) und gegenüber dem geschiedenen Ehegatten. Aus der ehelichen Beistandspflicht ergibt 
sich, dass ein Ehegatte dem andern in der Erfüllung dieser Unterhaltspflichten in angemessener 
Weise beistehen muss“. Gemäss HAUSHEER/REUSSER/GEISER (BK ZGB, Art. 159 – 180 ZGB, 
2. Aufl. 1999, Art. 163 N. 15) gehören Prozesskostenvorschüsse ohne weiteres zum Unterhalt, 
soweit der Rechtsstreit den gemeinsamen ehelichen Bereich betrifft. […] Ebenfalls zum Unterhalt 
gehören die Kosten eines Rechtsstreites, der zwar nicht im Zusammenhang mit den gemeinsamen 


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ehelichen Belangen geführt wird, aber die Persönlichkeit eines Ehegatten in einem Bereich betrifft, 
in dem die Befriedigung der Bedürfnisse dem Unterhalt zuzurechnen ist. […] Betrifft der Rechts-
streit weder den gemeinsamen ehelichen Bereich noch die in die eheliche Gemeinschaft 
eingebundene Persönlichkeit eines Ehegatten, wird beispielsweise der Prozess bloss um das 
Vermögen eines Ehegatten geführt, fallen die Prozesskosten nur unter den Unterhalt, soweit sie 
aufgrund der Beistandspflicht (gem. Art. 159 ZGB) geschuldet sind.
2.2.3. Im vorliegenden Abänderungsverfahren geht es um die Kinderbelange der bei der 
Beschwerdeführerin lebenden Kinder aus der früheren Ehe, insbesondere um die Zuteilung der 
elterlichen Sorge, die Regelung des Besuchsrechts des Vaters der Kinder sowie um die 
Unterhaltsbeiträge. Mindestens in Bezug auf letztere sieht Art. 278 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vor, 
dass jeder Ehegatte dem anderen in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen 
Kindern in angemessener Weise beizustehen hat. Dazu gehört zweifelsohne auch die Leistung 
eines Prozesskostenvorschusses, damit die Alimente erhältlich gemacht werden können. 
Im Übrigen scheint auch das Bundesgericht keinen Zweifel an dieser Pflicht zu erheben, hat es 
doch in seinem in BGE 142 III 36 publizierten Leitentscheid die Frage geklärt, ob dem 
Konkubinatspartner allenfalls eine Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses zukomme. 
Wäre es der Ansicht gewesen, in einem Abänderungsverfahren des Scheidungsurteils in Kinder-
belangen stünde eine Prozesskostenvorschusspflicht ohnehin ausser Frage, hätte es wohl die 
Frage nach der Stellung des Konkubinatspartners nicht geklärt. 
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 
2.3.
2.3.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung von Art. 119 ZPO (Untersuchungs-
grundsatz) und Art. 56 ZPO (Fragepflicht) geltend. Sie sei grundsätzlich davon ausgegangen, dass 
die Vermögensverhältnisse des (aktuellen) Ehepartners für die Beurteilung des Gesuchs nicht 
massgebend seien und habe dennoch zusätzlich angefügt, dass sie davon ausgehe, dass ihr 
Ehemann nicht über die finanziellen Mittel verfüge, um ihr einen Prozesskostenvorschuss zu 
leisten. Nachdem die Vorinstanz davon ausgegangen sei, dass nach ihrem Dafürhalten die 
finanziellen Verhältnisse des Ehegatten für die Beurteilung des Gesuchs massgebend seien, hätte 
sie der Beschwerdeführerin im Rahmen der Parteieinvernahme oder allenfalls durch schriftliche 
Aufforderung gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz und der Fragepflicht die Gelegenheit 
bieten müssen, die ihres Erachtens notwendigen Unterlagen zur Beurteilung der finanziellen 
Verhältnisse des Ehepartners vorzulegen. Im Übrigen behaupte die Vorinstanz zurecht selber 
nicht, dass sie (die Beschwerdeführerin) die ihr zumutbare Mitwirkung verweigert hätte. Bei dieser 
Sachlage habe die Vorinstanz das Gesuch nicht abweisen dürfen. 
2.3.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie 
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Bst. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos 
erscheint (Bst. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, umfasst die unentgeltliche 
Rechtspflege die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118 Abs. 1 Bst. c ZPO). 
Als bedürftig gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen 
vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebens-
unterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt 
sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der 
Einreichung des Gesuchs (BGE 141 III 369 E. 4.1). 


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Nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege gegenüber den familienrechtlichen Unterstützungspflichten subsidiär und der Anspruch auf 
einen Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehepartner geht demjenigen auf unentgeltliche 
Rechtspflege vor (vgl. dazu BGE 138 III 672 E. 4.2.1; Urteil BGer 5A_265/2016 vom 30. Januar 
2018 E. 2). 
Die gesuchstellende Person hat nach Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO ihre Einkommens- und 
Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern. 
Es trifft sie eine umfassende Mitwirkungsobliegenheit. Insofern gilt im Verfahren betreffend die 
unentgeltliche Rechtspflege ein durch die umfassende Mitwirkungsobliegenheit eingeschränkter 
Untersuchungsgrundsatz (Urteil BGer 5A_75/2017 vom 19. Januar 2018 E. 4.1). Das Gericht hat 
den Sachverhalt dort weiter abzuklären, wo Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, und es hat 
allenfalls unbeholfene Rechtsuchende auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des 
Gesuchs benötigt. Bei einer anwaltlich vertretenen Partei ist das Gericht nach Art. 97 ZPO aber 
nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges oder unklares Gesuch zu 
verbessern (Urteil BGer 4A_44/2018 vom 5. März 2018 E. 5.3). Nach der Rechtsprechung darf von 
der anwaltlich vertretenen Partei nämlich verlangt werden, dass sie im Gesuch um Gewährung der 
unentgeltlichen Rechtspflege ausdrücklich darlegt, weshalb ihrer Ansicht nach auf einen 
Prozesskostenvorschuss zu verzichten ist. Auf diese Weise kann das Gericht diese Auffassung 
vorfrageweise prüfen, womit sichergestellt ist, dass die Beurteilung, ob ein Vorschuss zu leisten ist, 
nicht der (antizipierten) Beurteilung durch die Partei überlassen wird. Damit wird die Beachtung 
des Grundsatzes der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege sichergestellt. Fehlt die 
entsprechende Begründung kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres 
abgewiesen werden (Urteil BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.1).
2.3.3. Vorliegend führte die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 
aus, soweit ihr bekannt, verfüge ihr (aktueller) Ehemann nicht über das entsprechende Einkommen 
oder über Vermögen, welches ihm erlauben würde, eine provisio ad litem zu bezahlen (act. 33/3). 
Entgegen ihren Vorbringen geht aus dem Gesuch nicht hervor, dass sie davon ausgegangen ist, 
dass ihr Ehepartner nicht zur Leistung eines Kostenvorschusses angehalten werden könne. Dem 
Gesuch können denn auch die Gründe dafür nicht entnommen werden. Die Beschwerdeführerin 
hat weder im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege noch in der Abänderungsklage selbst erklärt, 
weshalb ihrer Meinung nach ihren Ehepartner so oder anders keine Prozesskostenvorschusspflicht 
trifft und auch keine Belege für ihr Vorbringen, ihr Ehemann verfüge (wohl) nicht über das 
entsprechende Einkommen oder über Vermögen, eingereicht. Unter diesen Umständen war der 
Gerichtspräsident nicht verpflichtet, die bereits im Zeitpunkt des Gesuchs anwaltlich vertretene 
Beschwerdeführerin aufzufordern, die entsprechenden Belege einzureichen. Es bestanden 
überdies keine Unsicherheiten oder Unklarheiten, die eine weitere Abklärung des Sachverhalts 
verlangt hätten. Der Gerichtspräsident hat somit das Gesuch zu Recht abgewiesen und war nicht 
gehalten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Vervollständigung ihres 
Gesuchs zu setzen. 
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, ohne dass die finanzielle 
Situation des Ehepartners zu überprüfen wäre. 


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3. 
3.1.
Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sind bei diesem Ausgang des Verfahrens die pauschal auf 
CHF 500.- festgesetzten Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (BGE 137 III 470 
E. 6). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen.
3.2.
Die Beschwerdeführerin verlangt auch für das Beschwerdeverfahren die Erteilung der 
unentgeltlichen Rechtspflege. Diese ist nach Art. 117 ZPO wie erwähnt (E. 2.3.2. hiervor) zu 
gewähren, wenn die gesuchstellende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Bst. a) und 
ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Bst. b).
Als aussichtslos sind gemäss Rechtsprechung Begehren anzusehen, bei denen die Gewinn-
aussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren, und die deshalb kaum als ernsthaft 
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinn-
aussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als 
diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger 
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf 
eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie 
nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer 
vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im 
Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 139 III 475 E. 2.2). 
Vorliegend waren der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für die 
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, sowie die ihr obliegende Mitwirkungspflicht bekannt. 
Sie hat es dennoch unterlassen, die nötigen Belege für die Überprüfung ihres Gesuchs einzu-
reichen. Unter diesen Umständen konnte ihrer Beschwerde gegen den abweisenden Entscheid 
keinen Erfolg beschieden sein, so dass die unentgeltliche Rechtspflege auch für das Beschwerde-
verfahren mangels Erfolgsaussichten abzuweisen ist, ohne dass ihre finanzielle Situation zu 
überprüfen wäre. 
Kosten werden keine erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). 
(Dispositiv auf nachfolgender Seite)


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Der Hof erkennt:
I.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 8. August 2018 wird 
bestätigt.
II.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
III.
Die Gerichtskosten von CHF 500.- werden A.________ auferlegt.
IV.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 
V.
Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus-
setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 
17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 26. September 2018/cth
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin: