fr_gerichte · 601 2016 199 · 2017-02-24 · fr

Arrêt de la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal | Bürgerrecht, Niederlassung, Aufenthalt

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
601 2016 199
601 2016 200
Arrêt du 24 février 2017
Ie Cour administrative
Composition
Présidente:
Marianne Jungo 
Juges:
Anne-Sophie Peyraud,
Christian Pfammatter
Greffier-stagiaire:
Samuel Campiche
Parties
A.________, recourante
contre
SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité 
intimée
Objet
Droit de cité, établissement, séjour (refus d’octroi d’autorisation de 
séjour en vue du mariage)
Recours (601 2016 199) du 9 septembre 2016 contre la décision du 
11 juillet 2016; requête d’assistance judiciaire partielle (601 2016 
200)


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attendu
que A.________, ressortissante malgache, née en1968, est entrée en Suisse le 14 avril 2012 pour 
un séjour touristique. Elle n'a cependant pas quitté le pays au terme de la validité de son visa et, 
depuis lors, elle a séjourné et travaillé sans autorisation;
que, le 11 avril 2014, elle a sollicité des autorités vaudoises une autorisation de séjour - expliquant 
qu'elle projetait d'épouser son concubin, ressortissant portugais titulaire d’une autorisation 
d’établissement, dès que le divorce de celui-ci serait prononcé - requête qui a été rejetée, par 
décision du 18 février 2015, assortie d'un renvoi de Suisse;
que l'intéressée n'a pas obtempéré à l'ordre de départ et que, le 4 mars 2016, elle a déposé 
auprès du Service de la population et des migrants (SPoMi) une demande d’autorisation de séjour 
en vue de son mariage avec un ressortissant suisse, né en 1958;
que la Commune de Fribourg a refusé de légaliser la déclaration de prise en charge établie par le 
précité, au vu de la situation financière très précaire de ce dernier;
que le SPoMi a entendu la requérante et son compagnon, le 25 avril 2016;
que, par courrier du 29 avril 2016, il a avisé A.________ de son intention de refuser sa demande 
d’autorisation de séjour et lui a imparti un délai pour produire ses observations. Il a retenu en 
substance qu'elle n’avait pas quitté la Suisse dans le délai imparti par les autorités vaudoises, 
préférant poursuivre son séjour clandestin dans le canton de Fribourg, qu’aucune demande en vue 
du mariage n’avait été déposée auprès de l'autorité compétente et que son compagnon n’avait pas 
les moyens financiers pour assumer le regroupement familial;
que l'intéressée a déposé ses observations circonstanciées le 8 juin 2016, relevant, en particulier, 
que les démarches en vue du mariage avaient été entreprises et que la situation financière du 
fiancé ne saurait s'opposer à la délivrance de l'autorisation de séjour sollicitée, d'autant plus 
qu'elle-même pourra s'intégrer sur le marché de l'emploi dès l'octroi de celle-ci;
qu'à la demande du SPoMi, le Service des affaires institutionnelles, des naturalisations et de l'état-
civil (SAINEC) a confirmé qu'aucun dossier de mariage n'avait été déposé par les précités;
que, par décision du 11 juillet 2016, le SPoMi a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour en 
faveur de A.________ et qu'il a ordonné son renvoi, motifs pris, pour l'essentiel, que la précitée 
séjournait en toute illégalité dans le pays depuis plus de quatre ans, nonobstant la décision de 
renvoi prononcée par les autorités vaudoises, et que, de surcroît, aucun dossier de mariage n'avait 
été déposé. A cela s'ajoute que son ami n'a pas les moyens de subvenir à l'entretien de la 
précitée; il est criblé de dettes et son budget mensuel laisse apparaître un malus de plus de CHF 
1'700.- par mois; or, rien ne permet d'affirmer que la future épouse serait en mesure de trouver un 
emploi stable lui permettant de combler ce déficit;
que, selon l'attestation du SAINEC, les fiancées ont ouvert un dossier en vue du mariage, en août 
2016;
que, par mémoire du 9 septembre 2016, A.________ a recouru auprès du Tribunal cantonal contre 
la décision du SPoMi, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la délivrance d’une 
autorisation de séjour en vue du mariage et, préalablement, à l’octroi de l’assistance judiciaire 


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partielle, à la restitution de l’effet suspensif et à ce qu'elle soit autorisée à exercer une activité 
salariée jusqu’à droit connu sur son recours;
qu'à l’appui de ses conclusions, la recourante fait valoir que le mariage est sérieusement voulu et 
qu'elle remplira clairement les conditions d’une admission en Suisse après son union, de sorte 
qu'elle a droit à la délivrance de l'autorisation sollicitée. Au vu de sa formation d'infirmière et de ses 
compétences, il ne fait aucun doute qu'elle pourra rapidement trouver un travail - comme l'attestent 
les trois promesses d'embauche qu'elle produit - et que la situation économique du couple sera 
ainsi rapidement stabilisée. Par ailleurs, son comportement est irréprochable depuis son arrivée en 
Suisse et elle ne constitue aucune menace à l’ordre et à la sécurité publics. Elle déplore que 
l’autorité intimée lui reproche l’illégalité de son séjour dans le pays, dans la mesure où le droit à 
une autorisation de séjour en vue du mariage peut aussi être invoqué par un étranger résidant 
illégalement sur le territoire;
que, par mesure provisionnelle du 19 septembre 2016, la Juge déléguée à l’instruction de la cause 
a ordonné qu’aucune mesure d’exécution de la décision attaquée ne soit prise jusqu’à droit connu 
sur la demande de restitution de l’effet suspensif au recours;
que, dans sa détermination du 26 septembre 2016, l’autorité intimée indique ne pas avoir 
d’observation particulière à formuler sur le recours et se réfère aux considérants - largement 
exposés - de sa décision contestée;
en droit
que, déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 
de procédure et de juridiction administrative; CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu 
de l’art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d’application de la loi fédérale sur les 
étrangers (LALEtr; RSF 114.22.1), de sorte que le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses 
mérites;
que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du 
droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou 
incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le 
Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’opportunité (art. 78 al. 2 CPJA);
qu'à teneur de l’art. 17 al. 1 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), 
l’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une 
demande d’autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l’étranger. D’après la 
jurisprudence, cette règle vaut également pour l’étranger entré illégalement en Suisse qui tente de 
légaliser sa situation par le dépôt d’une demande d’autorisation de séjour (arrêt TF 6B_173/2013 
du 19 août 2013 consid. 2.4 et les références citées);
qu'à titre exceptionnel toutefois, l’art. 17 al. 2 LEtr prévoit que l’autorité cantonale compétente peut 
autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont 
manifestement remplies. L’art. 6 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au 
séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que les conditions 
d’admission sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d’un 


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droit légal ou d’un droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour 
ou de séjour de courte durée, lorsqu’aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr n’existe et 
que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr (al. 1); des démarches, 
telles que l’engagement d’une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, 
l’achat d’une propriété, la location d’un appartement, la conclusion d’un contrat de travail, la 
création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la 
procédure d’autorisation (al. 2);
que, de manière plus générale, le requérant ne peut pas se prévaloir déjà durant la procédure, du 
droit de séjour qu’il sollicite ultérieurement, à moins qu’il ne remplisse très vraisemblablement les 
conditions d’admission au sens de l’art. 17 al. 2 LEtr (Message du 8 mars 2002 concernant la loi 
sur les étrangers, FF 2002 3469, 3535);
que le Tribunal fédéral a confirmé à ce propos que le requérant ne peut prétendre à séjourner en 
Suisse durant la procédure, en application de l’art.17 al. 2 LEtr, que s’il est évident qu’il possède 
un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour durable (arrêts TF 2C_35/2009 du 13 février 
2009 consid. 6.5; 2D_98/2008 du 12 décembre 2008 consid. 4.3). L'Autorité de céans a en outre 
déjà eu l’occasion de rappeler, à plusieurs reprises, que sauf cas manifeste révélant à première 
vue le droit de l’étranger à une autorisation de séjour, celui-ci doit en règle générale attendre à 
l’étranger le résultat de la procédure qu’il a initiée en vue de séjourner en Suisse (arrêt TC FR 601 
2016 6 du 25 février 2016);
que le respect de la vie privée et familiale (art. 8 par. 1 CEDH) ne permet à un célibataire étranger 
de déduire un droit à une autorisation de séjour qu'en présence d’indices concrets d’un mariage 
sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en 
Suisse (ATF 137 I 351 consid. 3.2);
que dans la perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution (art. 14 Cst.) et au 
droit conventionnel (art. 12 CEDH), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un 
titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, 
invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que 
l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr 
par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre 
dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le 
droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des 
circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce 
dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police 
des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du 
mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y 
marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction 
correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé, 
entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour 
préparer et célébrer le mariage (arrêts TF 2C_349 du 23 novembre 2011 non publié in ATF 137 I 
351 consid. 3.7, confirmé in ATF 138 I 41 consid. 4; 2C_117/2012 consid. 4.2);
qu'en l'espèce, il convient d'emblée de rappeler que la recourante n'a pas quitté la Suisse à 
l'échéance de validité de son visa touristique, le 9 mai 2012, qu'elle a séjourné et travaillé depuis 
lors sans aucune autorisation et que, nonobstant la décision des autorités vaudoises de refus 
d'autorisation de séjour - qu'elle avait requise pour vivre auprès d'un compagnon titulaire d'un 


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permis d'établissement - et de renvoi, elle n'a pas obtempéré à l'ordre de départ qui lui a été 
signifié le 18 février 2015, préférant poursuivre son séjour illégal dans le canton de Fribourg;
que le comportement de la recourante démontre que, faisant fi des règles de police des étrangers 
et des décisions prises à son endroit par les autorités compétentes, elle tente par tous les moyens 
de rester dans le pays;
qu'à cette fin, elle a encore déposé une nouvelle demande d'autorisation de séjour, le 4 mars 2016 
- alors qu'elle était sous le coup d'un renvoi exécutoire depuis plus de six mois - en vue d'un 
mariage annoncé avec un ressortissant suisse;
que toutefois, elle n'avait entrepris aucune démarche en vue de ce mariage, comme l'a attesté le 
SAINEC;
qu'elle s'était certes renseignée auprès de ce service, le 29 février 2016, et que celui-ci lui a donné 
la liste des documents à produire, mais que, cinq mois plus tard, elle n'avait toujours pas déposé 
de demande de mariage;
que dans ces conditions, et en l'absence de toute procédure préparatoire de mariage valablement 
initiée lorsqu'il s'est prononcé, le 11 juillet 2016, le SPoMi pouvait, sans violer la loi ni commettre 
un abus ou un excès de son vaste pouvoir d'appréciation, refuser à la recourante l'octroi d'une 
autorisation de séjour en vue d'un mariage;
qu'il ne saurait être question en effet d'autoriser le séjour d'une personne étrangère en application 
de l'art. 17 al. 2 LEtr en vue d'un mariage dont la réalisation n'est qu'hypothétique;
qu'au contraire, l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur cette disposition n'est admissible 
que si le mariage est sérieusement voulu et les démarches effectivement menées en vue d'une 
célébration de l'union dans des délais raisonnables;
qu'en l'occurrence, ces exigences n'étaient manifestement pas réalisées;
que, par conséquent, la décision du SPoMi s'avérait alors bien fondée et le recours se devait d'être 
rejeté;
que cependant, après le prononcé de la décision contestée, la recourante et son ami ont demandé 
l'ouverture d'un dossier de mariage auprès du SAINEC, le 25 août 2016;
qu'or, la procédure devant le Tribunal cantonal étant régie par la maxime d'office (art. 45 CPJA), la 
Cour de céans se doit de tenir compte de tous les faits pertinents connus au moment de sa 
décision, y compris ceux qui sont survenus après la notification du prononcé attaqué (BOVAY, 
Procédure administrative, 2000, p. 176; arrêt TC FR 601 2012 61 du 21 décembre 2012);
qu'en l'espèce toutefois, le fait d'avoir finalement initié une procédure probatoire en vue du 
mariage ne saurait suffire pour prolonger encore le séjour de la recourante dans le pays;
qu'en effet, renseignements pris auprès du SAINEC, depuis la demande d'ouverture de la 
procédure en vue du mariage et le dépôt de documents, en août 2016, la procédure probatoire n'a 
pas été poursuivie, les intéressés n'ayant plus repris contact avec ledit service, depuis plus de six 
mois;
qu'à cela s'ajoute que les documents produits ne sont pas légalisés, de sorte que leur authenticité 
n'est pas établie;


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qu'aussi, force est de constater que - si tant est qu'il est réellement voulu par les deux intéressés - 
le mariage annoncé au SPoMi le 4 mars 2016 n'est toujours pas conclu, ni en voie de l'être et qu'il 
ne le sera manifestement pas dans un délai raisonnable;
que, nonobstant le dépôt de la demande de mariage, les conditions de l'art. 17 al. 2 LEtr ne sont 
dès lors pas remplies;
qu'au demeurant et compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas, il paraît hautement 
probable que la demande d'autorisation de séjour de la recourante ne vise en réalité qu'à éluder 
les dispositions de police des étrangers pour pouvoir poursuivre son séjour dans le pays, 
nonobstant la décision exécutoire de renvoi;
qu'il n'est ainsi pas contraire au droit d'exiger de l'étrangère qu'elle poursuive depuis l'étranger les 
démarches en vue de son mariage et qu'elle requiert en temps opportun, cas échéant, le 
regroupement familial en Suisse;
que, pour les motifs qui précèdent, le recours doit être rejeté;
qu'il n'y a pas lieu dès lors d'entrer en matière sur les autres motifs invoqués par les parties, 
lesquels seront examinés, cas échéant, dans l'examen au fond d'une demande de regroupement 
familial, sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (ATF 122 II 1 
consid. 2; 120 Ib 22 consid. 4a);
que la présente décision est rédigée en la forme sommaire, le recours étant manifestement mal 
fondé (art. 99 CPJA);
que, pour le même motif, la demande d'assistance judiciaire partielle de la recourante doit être 
rejetée, en application des art. 142 ss CPJA;
qu'au demeurant, son compagnon s'est engagé à prendre en charge les frais liés au séjour de la 
recourante dans le canton et a déclaré être en mesure de les assumer; or, ceux-ci incluent tous les 
frais inhérents au séjour de l'étrangère en Suisse, y compris ceux découlant de la procédure 
d'autorisation de séjour en vue du mariage;
que, partant, les frais de la présente procédure sont mis à la charge de la recourante qui 
succombe (art. 131 CPJA);
que, dans la mesure où, par la présente décision, la Cour tranche le fond du recours, la demande 
de restitution de l'effet suspensif au recours devient sans objet;


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la Cour arrête:
I.
Le recours (601 2016 199) est rejeté.
Partant, la décision du 11 juillet 2016 est confirmée.
II.
La demande d'assistance judiciaire (601 2016 200) est rejetée.
III.
Les frais de procédure, par CHF 500.-, sont mis à la charge de la recourante qui succombe.
IV.
Communication.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification. 
La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l’objet d’une 
réclamation auprès de l’autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).
Fribourg, le 24 février 2017/mju/sca
Présidente
Greffier-stagiaire