fr_gerichte · 601 2013 112 · 2017-02-21 · de

Entscheid des I. Verwaltungsgerichtshofes des Kantonsgerichts | Haftung der Gemeinwesen und ihrer Amtsträger

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
601 2013 112
Urteil vom 21. Februar 2017
I. Verwaltungsgerichtshof
Besetzung
Präsidentin:
Marianne Jungo
Richterin:
Dominique Gross
Ersatzrichter:
Felix Baumann
Gerichtsschreiberin-Praktikantin:
Estelle Seiler
Parteien
A.________, Klägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Meyer, 
amtlicher Rechtsbeistand
gegen
Freiburger Spital (HFR), Beklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Elmar 
Perler
Gegenstand
Haftung der Gemeinwesen und ihrer Amtsträger, Spitalhaftung
Klage vom 14. Oktober 2013


Kantonsgericht KG
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Sachverhalt
A.
Nach eingehenden Abklärungen wurde an A.________ am 30. März 2007 von Dr. med. 
B.________ 
im 
Kantonsspital 
Freiburg 
eine 
laparoskopische 
Magenbypass-Operation 
durchgeführt. Die Nachbetreuung erfolgte in einer ersten Phase durch Dr. B.________; dieser 
führte am 10. April 2007, 23. August 2007, 6. Dezember 2007 und 6. März 2008 Nachkontrollen 
durch. Nach ihrem Umzug nach C.________ wurde A.________ ab September 2008 von Dr. med. 
D.________ betreut. Ende Dezember 2009 begab sich A.________ wegen heftiger Magenkrämpfe 
zweimal in die Notfallaufnahme des Spitals E.________. Die Ursache der Krämpfe konnte nicht 
eruiert werden. Im Januar/Februar 2011 erlitt A.________ weitere Krämpfe und musste 
notfallmässig ins Spital E.________ eingewiesen werden. Von dort wurde sie für eine Magen-
/Darmspiegelung 
an 
das 
Spital 
F.________ 
überwiesen, 
wobei 
Anastomosenvarizen 
(Krampfadern) festgestellt und verödet wurden. Im Mai 2011 wurde sie erneut notfallmässig ins 
Spital E.________ und anschliessend ins Spital F.________ eingewiesen, wo wiederum eine 
Magen-Darm-Spiegelung durchgeführt und Anastomosenvarizen festgestellt wurden. Ende Mai 
2011 musste sich A.________ erneut ins Spital E.________ begeben, wo sie am 31. Mai 2011 
operiert wurde. Gemäss Operationsbericht wurde eine zweifache Malrotation im Bereich der 
Gastroenterostomie und der Enteroenterostomie festgestellt.
Mit Schreiben vom 16. November 2011 zeigte die G.________ dem Kantonsspital Freiburg im 
Namen von A.________ diese Malrotation an. Am 28. November 2011 nahm PD Dr. B.________ 
Stellung und gab an, die Operation vom 30. März 2007 sei korrekt erfolgt. Am 22. März 2012 
nahmen die operierenden Ärzte des Spitals E.________, Prof. Dr. med. H.________ und Dr. med. 
I.________, zuhanden der G.________ zum Schreiben Dr. B.________s schriftlich Stellung.
B.
Mit Eingabe vom 29. Mai 2012 hat A.________ ihre Haftungsansprüche aus der 
Magenbypass-Operation vom 30. März 2007 beim HFR Freiburg – Kantonsspital (im Folgenden: 
HFR) angemeldet und ihren Schaden sowie eine Genugtuung geltend gemacht. 
Mit Schreiben vom 25. April 2013 lehnte das HFR seine Haftungsansprüche vollumfänglich ab.
C.
Am 14. Oktober 2013 reichte A.________ beim Kantonsgericht eine Haftungsklage gegen 
das HFR ein. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
1.
Das Freiburger Spital (HFR) wird verurteilt, infolge der am 30. März 2007 
durchgeführten Magen-Bypass-Operation folgende Beträge zu bezahlen:
- CHF 9'661.30 als Schaden nebst Zins zu 5 % auf CHF 4'440.- seit dem 15. März 2011 
und auf CHF 5'221.20 seit dem 29. Mai 2012;
- CHF 50'000.- als Genugtuung nebst Zins zu 5 % seit dem 30. März 2007.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Freiburger Spitals (HFR).
Gleichzeitig ersuchte sie um Gewährung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege.
Mit Verfügung vom 16. Oktober 2013 setzte der Instruktionsrichter des I. Verwaltungsgerichtshofs 
(im Folgenden: der Instruktionsrichter) dem HFR Frist bis zum 18. November 2013, um zu beiden 
Eingaben A.________s Stellung zu nehmen und die vollständigen Akten einzureichen. Auf Antrag 
des Rechtsbeistandes des HFR wurde diese Frist zweimal verlängert. In seiner fristgerecht 


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eingereichten Klageantwort vom 6. Februar 2014 schliesst das HFR auf kostenfällige Abweisung 
der Klage. Zum Begehren um unentgeltliche Rechtspflege äusserte es sich nicht.
Am 7. Februar 2014 setzte der Instruktionsrichter A.________ Frist bis zum 13. März 2014, um 
eine Replik einzureichen. Nach zweimaliger Fristverlängerung reichte A.________ am 23. Mai 
2014 fristgerecht ihre Replik ein. Sie hält an ihren Rechtsbegehren fest.
Das HFR duplizierte nach Fristverlängerung am 5. September 2014 fristgerecht. Es bestätigt 
seinen Antrag auf kostenfällige Abweisung der Klage.
D.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2014 wies der Instruktionsrichter das Gesuch A.________s 
um Gewährung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege ab.
Gegen die Verfügung des Instruktionsrichters vom 23. Oktober 2014 reichte A.________ am
5. November 2014 Beschwerde beim I. Verwaltungsgerichtshof ein. Gleichzeitig ersucht sie um 
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren.
Mit Entscheid vom 19. November 2014 hiess der I. Verwaltungsgerichtshof die Beschwerde gut, 
gewährte A.________ für das Klageverfahren die vollständige unentgeltliche Rechtspflege und 
bezeichnete Rechtsanwalt Thomas Meyer als amtlichen Rechtsbeistand, sprach A.________ für 
das Beschwerdeverfahren eine Entschädigung zu und schrieb das Gesuch um Gewährung der 
unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos ab. Dieser 
Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
E.
Am 5. November 2015 stellte der Instruktionsrichter den Parteien den Entwurf eines 
Gutachterauftrags an PD Dr. J.________ zu und setzte ihnen Frist bis zum 3. Dezember 2015, um 
zur Person des Gutachters und zu dessen Auftrag Stellung zu nehmen. Am 20. November 2015 
ersuchte der Instruktionsrichter A.________ zudem im Hinblick auf die Erstellung des Gutachtens 
um Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht. A.________ reichte die gewünschte Erklärung 
am 2. Dezember 2015 ein und erklärte, gegen die Person des Gutachters keine Einwände zu 
haben und mit dem unterbreiteten Fragenkatalog einverstanden zu sein. Das HFR teilte am
15. Dezember 2015 innert verlängerter Frist mit, gegen den vorgeschlagenen Experten keine 
Einwände zu haben, und ersuchte um Ergänzung des Fragenkatalogs um sechs Fragen. 
Daraufhin setzte der Instruktionsrichter A.________ am 17. Dezember 2015 Frist bis zum
28. Dezember 2015, um sich zu den Bemerkungen des HFR zu äussern. A.________ äusserte 
sich am 28. Dezember 2015 fristgerecht. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2015 ernannte der 
Instruktionsrichter PD Dr. J.________ zum Sachverständigen im Sinne der Art. 183 ff. ZGB, wies 
ihn auf seine gesetzlichen Pflichten als Gutachter hin und unterbreitete ihm einen Katalog mit 13 
Fragen.
PD Dr. J.________ erstattete sein Gutachten am 10. März 2016 (Datum des Poststempels). Am 
18. März 2016 setzte der Instruktionsrichter den Parteien Frist bis zum 21. April 2016, um zum 
Gutachten Stellung zu nehmen und allfällige weitere Beweisanträge zu formulieren. A.________ 
nahm am 21. April 2016 Stellung und beantragte eine Ergänzung des Gutachtens. Das HFR nahm 
ebenfalls am 21. April 2016 Stellung und stellte Beweisanträge. Am 25. April 2016 setzte der 
Instruktionsrichter den Parteien Frist zur wechselseitigen Replik bis zum 24. Mai 2016. 
A.________ nahm am 23. Mai 2016 Stellung. Das HFR nahm innert verlängerter Frist am 14. Juli 
2016 Stellung. Am 25. Juli 2016 richtete der Instruktionsrichter gestützt auf die Eingaben der 
Parteien vier Zusatzfragen an den Gutachter und wies ihn erneut auf seine gesetzlichen Pflichten 
hin.


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Mit Schreiben vom 25. Juli 2016 stellte der Instruktionsrichter Prof. Dr. med. J.________ vier 
Zusatzfragen. Dieser beantwortete die Zusatzfragen am 18. August 2016 (Eingang beim Gericht: 
29. August 2016). Am 1. September 2016 setzte der Instruktionsrichter den Parteien Frist, um zur 
Ergänzung des Gutachtens Stellung zu nehmen. Die Parteien liessen am 26. bzw. 27. September 
2016 mitteilen, sie hätten keine Bemerkungen zur Ergänzung des Gutachtens.
F.
Am 24. Januar 2017 zeigte der Instruktionsrichter den Parteien den Abschluss des 
Instruktionsverfahrens an und teilte ihnen mit, dass keine (Partei-)Einvernahmen und auch keine 
Parteiverhandlung vorgesehen ist. Daraufhin reichten die Parteivertreter am 10. Februar 2017 ihre 
Kostenlisten ein. A.________ (im Folgenden: die Klägerin) erklärte sich einverstanden, auf eine 
Parteiverhandlung zu verzichten.
Erwägungen
1.
a)
Das gesetzliche System der Haftung für Schäden, die Angestellte des Staates Dritten in 
Ausübung ihrer Funktion widerrechtlich zufügen, ist durch Art. 6 des kantonalen Gesetzes vom
19. Dezember 2014 über die Änderung des Justizgesetzes und weiterer Gesetze (AGS 2014_103) 
geändert worden. Der Klageweg ist zugunsten eines Systems von mit Beschwerde anfechtbaren 
Verwaltungsentscheiden aufgegeben worden (Art. 20a und 21 des kantonalen Gesetzes vom
16. September 1986 über die Haftung der Gemeinwesen und ihrer Amtsträger [HGG; SGF 16.1]). 
Der neue Art. 42 Abs. 2 HGG betreffend das Übergangsrecht sieht allerdings vor, dass das alte 
Recht auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes vom 19. Dezember 2014, das heisst 
am
1. Juli 2015, hängigen Verfahren weiterhin Anwendung findet, insbesondere wenn eine Klage 
bereits beim Kantonsgericht eingereicht worden ist (Urteil KG FR 601 2008 4 vom 28. Oktober 
2015). Dies ist hier der Fall, da die streitgegenständliche Klage am 14. Oktober 2013 beim 
Kantonsgericht eingereicht worden ist.
b)
aa) Das Kantonsgericht urteilt im Klageverfahren als einzige kantonale Instanz über 
vermögensrechtliche Streitigkeiten, an denen der Kanton, eine Gemeinde oder eine öffentlich-
rechtliche Körperschaft oder Anstalt des kantonalen oder kommunalen Rechts beteiligt ist, sofern 
nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben oder ein Zivilgericht zuständig ist (Art. 123 des 
kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1]; Art. 
87 Abs. 2 des kantonalen Justizgesetzes vom 31. Mai 2010 [JG; SGF 130.1]; FZR 1996 S. 310, 
312 ff.).
bb) Das kantonale Gesetz vom 27. Juni 2006 über das freiburger spital (HFRG; SGF 
822.0.1) fasst die bestehenden öffentlichen Spitaleinrichtungen im "freiburger spital HFR" 
zusammen und gilt für das HFR und seine Standorte (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 HFRG). Nach Art. 
41 HFRG wird die Haftung des HFR für den Schaden, den seine Angestellten in Ausübung ihrer 
Funktion Dritten widerrechtlich zufügen, sowie die Haftung von Angestellten für den Schaden, den 
sie ihrem Arbeitgeber in Verletzung ihrer Berufspflichten zufügen, durch das HGG geregelt. Auch 
bestimmt Art. 108 Abs. 1 des kantonalen Gesundheitsgesetzes vom 16. November 1999 (GesG; 
SGF 821.0.1), dass die Haftpflicht der öffentlichen Institutionen sowie der Mitglieder ihrer Organe 
und ihres Personals durch das HGG geregelt wird. Nach Art. 6 Abs. 1 HGG haften die 
Gemeinwesen, dazu gehören Gemeindeverbände und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften 


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(Art. 2 Abs. 1 lit. b und c HGG), für den Schaden, den ihre Amtsträger in Ausübung ihres Amtes 
Dritten widerrechtlich zufügen. 
cc) Der Beklagte ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit 
und selbstständig in den Grenzen des Gesetzes (Art. 4 Abs. 1 und 2 HFRG). Demnach beurteilt 
sich der Anspruch der Klägerin nach dem HGG (vgl. Art. 41 HFRG). Deren Begehren sind 
öffentlich-rechtlicher Natur und auf dem Klageweg geltend zu machen. Nach altem Recht ist der I. 
Verwaltungsgerichtshof des Kantonsgerichts als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung der 
Klage zuständig (Art. 17 Abs. 1 aHGG; Art. 23 Abs. 1 lit. f des kantonalen Reglements für das 
Kantonsgericht vom 22. November 2012 [SGF 131.11]). Das Verfahren richtet sich grundsätzlich 
nach dem VRG. Nach Art. 101 VRG wird es im Bereich der öffentlich-rechtlichen Klage jedoch 
durch sinngemässe Anwendung der Zivilprozessordnung geregelt; vorbehalten bleiben die Artikel 
1–44, 66–75, 102, 105–109, 121–124 und 127–148 VRG.
c)
Die Aktivlegitimation der Klägerin als nach deren Auffassung durch die Operation vom 
30. März 2007 unmittelbar geschädigte Person steht ausser Frage.
Gegenüber dem Amtsträger steht dem Geschädigten kein direkter Anspruch zu (Art. 6 Abs. 2 
HGG). Somit ist der Beklagte Haftungssubjekt (vgl. Botschaft Nr. 23 des Staatsrates vom 11. März 
1986 zum Entwurf eines Gesetzes über die Haftung der Gemeinwesen und ihrer Amtsträger, in 
Amtliches Tagblatt der Sitzungen des Grossen Rates des Kantons Freiburg [TGR] 1986 I S. 553 
ff., S. 558 und 575), und seine Passivlegitimation ist gegeben.
d) Im Klageverfahren findet kein vorgängiger Versöhnungsversuch statt (Art. 102 Abs. 4 
VRG). Bevor die Klägerin jedoch ihre Klage beim Kantonsgericht einreicht, muss sie ihre 
Ansprüche beim obersten Organ des Beklagten geltend machen (vgl. Art. 20 Abs. 1 lit. d HGG). 
Dies hat schriftlich und mit einer Begründung sowie innerhalb eines Jahres seit dem Tag, an dem 
sie Kenntnis vom Schaden und vom entschädigungspflichtigen Gemeinwesen erlangt hat, zu 
erfolgen, spätestens aber innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag des schädigenden Ereignisses 
(Art. 102 Abs. 1 VRG; Art. 24 Abs. 1 lit. a und b HGG). Bestreitet das Gemeinwesen den Anspruch 
ganz oder teilweise, so muss die Geschädigte bei Verwirkungsfolge innerhalb von sechs Monaten 
seit der Mitteilung der Anspruchsbestreitung Klage einreichen. Solange das Gemeinwesen nicht 
Stellung genommen hat, beginnt kein Fristenlauf (Art. 24 Abs. 2 aHGG).
Die Klägerin behauptet, dass sie am 31. Mai 2011 anlässlich einer Operation im Spital 
E.________ Kenntnis vom Schaden und vom entschädigungspflichtigen Gemeinwesen erlangt 
habe. Ihre Ansprüche habe sie am 29. Mai 2012, mithin innerhalb eines Jahres, geltend gemacht. 
Dies wird vom Beklagten nicht in Abrede gestellt. In der Tat konnte die Klägerin erst aufgrund des 
Operationsberichts vom 31. Mai 2011 wissen, was genau die Ursachen ihrer Schmerzen waren 
und inwiefern diese im Zusammenhang mit der Operation vom 30. März 2007 stehen könnten. Die 
bereits vorher festgestellten bzw. verödeten Anastomosenvarizen konnten auch andere Ursachen 
haben und waren bzw. sind nicht notwendigerweise auf die Magenbypass-Operation 
zurückzuführen (vgl. Operationsbericht, Klagebeilage 3, S. 1). Damit ist die Einjahresfrist gemäss 
Art. 24 Abs. 1 lit. a HGG eingehalten. Die Zehnjahresfrist von Art. 24 Abs. 1 lit. b HGG ist 
offensichtlich ebenfalls eingehalten.
Mit Schreiben vom 25. April 2013, eröffnet am 29. April 2013, lehnte der Beklagte die Ansprüche 
ab. Die sechsmonatige Frist ist eingehalten, hat die Klägerin ihre Klage doch am 14. Oktober 
2013 eingereicht.


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e)
Das Gericht ist keinerlei Kognitionsbeschränkungen unterworfen, da es prinzipiell 
dieselbe Stellung hat wie der erstinstanzliche Zivilrichter. Seine Kognition erstreckt sich daher auf 
Rechts-, Tat- und Ermessensfragen. Immerhin ist es an die Anträge der Parteien gebunden; das 
heisst, dass das Gericht eine Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen darf, als sie 
verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO).
Die Untersuchungsmaxime, die grundsätzlich gemäss 45 VRG herrscht, gilt für das 
Klageverfahren nach der in Art. 101 VRG enthaltenen Verweisung nicht. Somit kommt die 
Verhandlungsmaxime (Dispositionsmaxime) zur Anwendung. Gemäss Art. 55 ZPO haben die 
Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die ihre Begehren stützen, darzulegen und die 
Beweismittel anzugeben (Abs. 1). Vorbehalten bleiben gesetzliche Bestimmungen über die 
Feststellung des Sachverhaltes und die Beweiserhebung von Amtes wegen (Abs. 2). 
Hingegen bleiben die Bestimmungen des VRG über den Ablauf des Verfahrens anwendbar, so 
namentlich Art. 32 VRG, wonach das Verfahren grundsätzlich schriftlich durchgeführt wird. Eine 
Hauptverhandlung und damit zusammenhängende Instruktionsverfügungen sind demgegenüber 
nicht vorgesehen (vgl. Urteil BGer 2C_888/2010 vom 7. April 2011 E. 2.3). 
Im vorliegenden Fall besteht kein Bedarf für ein mündliches Verfahren. Zum einen sind die 
Beweisanträge auf Parteianhörung abzuweisen (vgl. E. 7 hiernach), und zum andern haben die 
Parteien auf eine mündliche Verhandlung verzichtet bzw. diese nicht ausdrücklich gewünscht. 
Damit wird das Verfahren schriftlich durchgeführt.
2.
a)
Mit Art. 6 Abs. 1 HGG wird eine primäre und ausschliessliche Kausalhaftung der 
Gemeinwesen statuiert; dem geschädigten Dritten steht gegenüber dem Amtsträger kein Anspruch 
zu (Art. 1 Abs. 2 HGG). Mit dieser Kausalhaftung haften die Gemeinwesen, unabhängig von einem 
allfälligen Verschulden, für jeden widerrechtlichen, wenn auch in entschuldbarem Rechts- oder 
Tatsachenirrtum erlassenen Justiz- oder Verwaltungsakt, oder für jede widerrechtliche 
Unterlassung. Der Geschädigte braucht somit, im Gegensatz zur Verschuldenshaftung, das 
Vorhandensein eines Verschuldens nicht zu beweisen (FZR 1998 S. 109, mit Hinweisen; KUHN, 
Arzt und Haftung aus Kunst- bzw. Behandlungsfehlern, in Kuhn/Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der 
Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 602).
b)
Aufgrund des Verweises in Art. 9 HGG sind im Übrigen die Bestimmungen des OR 
anwendbar, so namentlich zur Berechnung des Schadens und zur Festsetzung der Entschädigung 
(zum Ganzen: GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Stand und Entwicklungstendenzen, 
2. Aufl. 2001, S. 62 [nachfolgend zitiert: GROSS, Staatshaftungsrecht]; die von diesem Autor auf
S. 63 erwähnte Sondernorm der Verantwortlichkeit im medizinischen Bereich, nämlich Art. 6 
Spitalgesetz, der eine Verschuldenshaftung vorsah, wurde aufgehoben [vgl. Art. 135 aGesG, AS 
1999 S. 439]. Die Haftpflicht der öffentlichen Institutionen und ihres Personals wird nunmehr allein 
durch das HGG geregelt [vgl. Art. 108 Gesundheitsgesetz, Botschaft Nr. 142 des Staatsrates vom 
23. März 1999 zum Entwurf des Gesundheitsgesetzes, in TGR 1999 II S. 575 ff., S. 586]). 
Überdies steht bei Körperverletzung oder Tötung eines Menschen, wenn die Umstände es 
rechtfertigen, dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten ein Anspruch auf eine 
angemessene Geldsumme als Genugtuung zu (Art. 7 Abs. 1 HGG). Diese Bestimmung entspricht 
im Wesentlichen Art. 47 OR. Nach der Botschaft des Staatsrates zum Entwurf des HGG (in 
TGR 1986 I S. 553 ff., insb. S. 562 ff.) ist Art. 7 HGG im gleichen Sinne auszulegen wie die ent-
sprechenden Bestimmungen des OR. Art. 7 HGG verzichtet darauf, die Genugtuung von einem 
Verschulden des Amtsträgers abhängig zu machen. Ein solches Erfordernis widerspräche dem 
Grundsatz der Kausalhaftung. 


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c)
Damit 
bestehen 
folgende 
materielle 
Voraussetzungen 
der 
Haftung 
aus 
Verantwortlichkeit: Erstens ein widerrechtliches Verhalten eines Beamten, das zweitens seiner 
amtlichen Tätigkeit zuzurechnen ist; drittens ein dem Kläger zugefügter Schaden, und viertens ein 
adäquater Kausalzusammenhang zwischen widerrechtlichem Verhalten und Schaden. Die 
einzelnen Voraussetzungen, welche einen Schadenersatz- und einen Genugtuungsanspruch 
begründen, müssen kumulativ erfüllt sein (BVR 2005 S. 3 E. 3.1 S. 6). Für das Vorliegen dieser 
Voraussetzungen ist der Kläger beweispflichtig (GROSS, Staatshaftungsrecht, S. 370).
3.
a)
Primäre Haftungsvoraussetzung ist das Vorliegen eines Schadens. Der Schadensbegriff 
im öffentlichen Recht folgt prinzipiell den privatrechtlichen Grundsätzen. Personenschäden weisen 
eine materielle und eine immaterielle Komponente auf. Einerseits verursachen sie Kosten für die 
Heilung sowie Lohnausfall zufolge Erwerbsunfähigkeit und andererseits beeinträchtigen sie das 
geistige 
und 
körperliche 
Wohlbefinden 
(JAAG, 
Staats- 
und 
Beamtenhaftung, 
in 
Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 1996, N. 60 f.).
b)
Die Klägerin macht einen Schaden von CHF 9‘661.20 geltend, nämlich CHF 4‘440.– seit 
dem 15. März 2011 und CHF 5‘221.30 seit dem 29. Mai 2012, zuzüglich je 5 % Zins. Weiter 
verlangt sie eine Genugtuung von CHF 50‘000.–.
Der Streitwert beläuft sich damit auf CHF 59‘661.30.
Der Klägerin ist durch vorprozessuale Anwaltskosten nachgewiesenermassen ein Schaden von 
CHF 5‘221.30 entstanden (Klagebeilage 9), wobei für den Zinsenlauf das mittlere Datum zu 
wählen ist.
Darüber hinaus nachgewiesen ist einzig ein Schaden von CHF 830.– für Fahrtkosten für ärztliche 
Konsultationen, Patientenbesuche im Spital und zusätzliche Telefonkosten (Klage, S. 10 Ziff. 18). 
Auch der Anmeldung der Haftungsansprüche vom 29. Mai 2012 (Klagebeilage 7) lässt sich nichts 
Anderes entnehmen. Worin der darüber hinaus gehende Schaden von CHF 3‘610.– besteht, lässt 
sich der Klage nicht entnehmen, kann aber mit Blick auf den Verfahrensausgang offenbleiben. 
Gleiches gilt für einen allfälligen Anspruch auf Genugtuung sowie für deren Höhe.
4.
a)
Die Haftung der Gemeinwesen wird nur dann begründet, wenn der Schaden durch 
Personen verursacht wird, die unmittelbar mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraut sind, das 
heisst vorliegend die im Auftrag des Beklagten gehandelt haben oder hätten handeln müssen. 
Eine hoheitliche (und damit amtliche) Verrichtung wird grundsätzlich dann angenommen, wenn das 
Gemeinwesen, allenfalls auch in Konkurrenz mit Privaten, wesensmässig öffentliche Aufgaben 
erfüllt und das Rechtsverhältnis zum Privaten ganz oder teilweise öffentlich-rechtlich eingebunden 
und durchnormiert ist (vgl. GROSS, Staatshaftungsrecht, S. 115 f.; VPB 69 [2005] Nr.78 E. 2a/cc).
b)
Die ärztliche Tätigkeit an einem öffentlichen Spital gilt nach konstanter Praxis des 
Bundesgerichts als amtliche Verrichtung im Sinne von Art. 61 Abs. 1 OR. Ein Arzt, der in einem 
öffentlichen Spital tätig ist, gilt als Amtsträger (Art. 3 lit. b HGG). Der Beklagte ist ein öffentliches 
Spital (vgl. oben E. 1b/bb und cc). Mithin ist von einer amtlichen Tätigkeit auszugehen.
5.
a) Weiter wird für die Haftung des Gemeinwesens ein widerrechtliches Handeln oder 
Unterlassen verlangt; ein Verschulden ist, wie eingangs dargelegt, nicht erforderlich. 
Haftpflichtrechtlich massgebliche Widerrechtlichkeit setzt die Verletzung eines von der 
Rechtsordnung geschützten Gutes voraus, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten 
beeinträchtigt (Erfolgsunrecht), sei es, dass eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss 
gegen eine Norm bewirkt wird, die ihrem Zweck nach vor derartigen Schäden schützen soll 


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(Verhaltensunrecht). Vorbehalten bleiben in jedem Fall Rechtfertigungsgründe. Vorausgesetzt 
wird, dass die verletzten Verhaltensnormen zum Schutz vor diesen Schädigungen dienen (BGE 
123 II 577 E. 4d S. 581; GROSS, Staatshaftungsrecht, S. 167 ff.; BGE 123 II 577 E. 4d–f S. 581 ff.; 
GROSS, Staats- und Beamtenhaftung, in Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden-Haftung-Versicherung, 
Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. V, 1999, N. 3.41; nachfolgend zitiert: GROSS, Staats- und 
Beamtenhaftung).
Die Widerrechtlichkeit ist zu unterscheiden vom Verschulden. Sie ist ein rein objektives Verhalten. 
Beim Verschulden spielt die subjektive Einstellung der schädigenden Person eine Rolle. Eine 
Handlung oder Unterlassung kann objektiv rechtswidrig sein, ohne dass dem Verursacher 
subjektiv ein Vorwurf gemacht werden kann. Allerdings ist der Unterschied dann gering, wenn das 
Verschulden nach objektivierten Massstäben beurteilt wird; dies ist der Fall, wenn Verschulden als 
Verletzung objektivierter Sorgfaltspflichten aufgefasst wird (JAAG, N. 100; GYGI, Die 
Widerrechtlichkeit in der Staatshaftung, in Mélanges André Grisel, 1983, S. 425). 
b)
Die Regeln der ärztlichen Kunst sind Grundsätze, die von der medizinischen 
Wissenschaft aufgestellt wurden, generell anerkannt sind und von den Ärzten im Allgemeinen 
befolgt und angewendet werden (BGE 133 III 121 E. 3.1, mit Hinweisen = Praxis [Pra] 9/2007 Nr. 
105). Die Sorgfaltspflichtverletzung beziehungsweise der Kunst- oder Behandlungsfehler des 
Arztes wird der Widerrechtlichkeit zugeordnet (KUHN, Aktuelle Probleme in der Ärztehaftpflicht, in 
SJZ 89/1993 S. 257 ff., S. 263). Ausgangspunkt für das Mass der anzuwendenden Sorgfalt stellt in 
dem zu beurteilenden Fall die den Arzt treffende allgemeine Pflicht dar, die Heilkunst nach 
anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität auszuüben, alles zu 
unternehmen, um den Patienten zu heilen, und alles zu vermeiden, was ihm schaden könnte (BGE 
130 IV 7 E. 3.3; BGE 108 II 59 E. 1). Die Besonderheit der ärztlichen Kunst liegt darin, dass der 
Arzt mit seinem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg hinzuwirken hat, diesen aber 
nicht herbeiführen oder gar garantieren muss. Die Anforderungen an die dem Arzt zuzumutende 
Sorgfaltspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des 
Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und 
Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der 
medizinischen Massnahme. Allgemein lässt sich immerhin sagen, dass die zivilrechtliche Haftung 
des Arztes sich dabei nicht auf grobe Verstösse gegen die Regeln der ärztlichen Kunst beschränkt. 
Vielmehr hat er Kranke stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens oder ihrer 
Gesundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu 
beachten, grundsätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen (BGE 120 Ib 411 E. 4a mit 
weiteren Hinweisen; BGE 130 IV 7 E. 3.3).
6.
a)
Bei Klage wegen eines Kunst- oder Behandlungsfehlers muss der Geschädigte den 
Kausalzusammenhang zwischen der fehlerhaften Behandlung und dem Schaden beweisen 
(JÄGER/SCHWEITER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Arzthaftpflicht- und Arztstrafrecht: 
mit einem Anhang unveröffentlichter Urteile, 2. Aufl. 2006, S. 105). Ursache im Rechtssinne ist 
jede Bedingung, die nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass auch der Erfolg entfiele, die 
also "conditio sine qua non" war (BGE 132 III 715 E. 2.2; BREHM, in Berner Kommentar, 
Obligationenrecht, Art. 41 N. 106; GROSS, Staatshaftungsrecht, S. 193). Der Geschädigte hat den 
Beweis für den Kausalzusammenhang zwischen Ursache und Schaden nicht wissenschaftlich 
genau und zwingend zu erbringen, sondern es genügt, wenn die überwiegende Wahrscheinlichkeit 
für die natürliche Kausalität spricht. Dies bedeutet, dass nicht ein strikter und absoluter Beweis 
erforderlich ist. Vielmehr hat sich der Richter mit derjenigen Gewissheit zufrieden zu geben, die 
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung verlangt werden kann. Nach 


Kantonsgericht KG
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dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die 
Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe 
sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten nicht massgeblich in Betracht fallen. Eine 
überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur 
im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist (BGE 133 III 
121 E. 3; BGE 133 III 462 E. 4.4.2; BVGE 2008/6 E. 4.2.2.1, mit Hinweisen).
b)
Die 
Haftpflicht 
des 
Beklagten 
setzt 
weiter 
voraus, 
dass 
zwischen 
der 
Handlung/Unterlassung und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang 
besteht. Adäquat und somit rechtserheblich ist ein Kausalverlauf, wenn er nach dem gewöhnlichen 
Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet erscheint, einen Schaden von der 
Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolgs also durch das Ereignis allgemein 
als begünstigt erscheint. Es genügt, wenn ein Schaden zwar relativ selten auftritt, aber doch als 
mögliche Folge ärztlichen Handelns im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit betrachtet 
werden muss (KUHN, S. 610 ff., mit Hinweisen; BGE 119 Ib 334 E. 5b). 
Um als adäquate Ursache eines Schadens zu gelten, muss der Kausalverlauf einer Handlung 
voraussehbar sein. Nach der Rechtsprechung kommt es dabei nicht auf die persönlichen 
Kenntnisse und Fertigkeiten der schadensverursachenden Person an; vielmehr nimmt das 
Bundesgericht hinsichtlich der Voraussehbarkeit eines Schadenseintritts eine objektive 
nachträgliche Prognose vor: Das Gericht geht die Frage rückwärts an, vom eingetretenen Schaden 
ausgehend bis zur als Ursache eingeklagten Handlung, und beantwortet die Frage, ob eine solche 
Folge noch zu jenen zu zählen sei, die vernünftig und objektiv vorauszusehen waren. Dabei ist 
nicht von einer statistischen Häufigkeit der eingetretenen Folge auszugehen, sondern es ist von 
den konkreten Umständen des Einzelfalls her rückwärts zu bestimmen, ob die fragliche Ursache 
immer noch als für den Schaden massgebend betrachtet werden kann (BVR 2007 S. 203 E. 5.2.2, 
mit Hinweisen).
c)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss der aus einem Kunst-bzw. 
Behandlungsfehler Klagende neben dem eigentlichen Kausalzusammenhang überdies auch das 
den Schaden verursachende Verhalten des Arztes genau bezeichnen beziehungsweise beweisen. 
So hat er insbesondere detailliert anzugeben, welche Handlung oder Unterlassung des Arztes 
(fehlerhafte Diagnose, konkreter Eingriff beziehungsweise konkrete Therapiebehandlung, falsche 
Medikamentenabgabe usw.) den Kunst- oder Behandlungsfehler bewirkte beziehungsweise die 
adäquate Ursache des Schadens im Sinne einer "conditio sine qua non" darstellte (KUHN, S. 613). 
Weil ein Gesundheitsschaden in der medizinischen Behandlung oft verschiedene Ursachen haben 
kann, die gewissermassen multifaktoriell zusammenwirken, ist der direkte Nachweis eines 
natürlichen Kausalzusammenhangs bei ärztlicher Pflichtverletzung oft schwierig, bei Unterlassung 
im naturwissenschaftlichen Sinne gar nicht zu erbringen. Wie oben ausgeführt, muss sich das 
Recht in solchen Fällen mit dem indirekten, dem Indizienbeweis begnügen. Er ist erbracht, wenn 
die überwiegende Wahrscheinlichkeit eines bestimmten Kausalverlaufs dargetan ist. Ist gegen 
anerkannte Regeln der ärztlichen Kunst verstossen worden, und liegt demnach ein Kunstfehler im 
medizinischen Sinne vor, so ist im Falle einer Schädigung des Patienten die Wahrscheinlichkeit 
des schädigenden Kausalverlaufs regelmässig gegeben. Diese Grundsätze sind in Lehre und 
Rechtsprechung anerkannt (GROSS, Staatshaftungsrecht, S. 194 f., mit Hinweisen). 
7. 
a)
Bei der damals stark übergewichtigen (BMI von 41) Klägerin wurde am 30. März 2007 
von Dr. B.________ im HFR nach eingehenden Abklärungen eine laparoskopische Magenbypass-
Operation durchgeführt (Klagebeilage 2). Dabei wird ein Teil des Dünndarms (der sog. 


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Zwölffingerdarm) überbrückt, indem zwischen dem Magen und dem Leerdarm (Jejunum) eine 
künstliche Verbindung (Bypass) geschaffen wird; der Eingriff erfolgt nicht über eine Öffnung der 
Bauchhöhle, sondern durch kleine Einstiche in der Bauchdecke, durch die zuerst ein Endoskop 
zwecks Bauchspiegelung und daraufhin weitere Instrumente eingebracht werden, mit deren Hilfe 
die Operation durchgeführt wird (sog. Schlüssellochchirurgie). Der Eingriff vom 30. März 2007 
verlief 
problemlos. 
Aufgrund 
erhöhter 
Temperatur 
wurde 
am 
2. 
April 
2007 
eine 
Computertomographie durchgeführt, welche als Ursache am ehesten eine Entzündung des 
Dickdarms zeigte. In der Folge fanden bei Dr. B.________ noch mindestens drei 
Nachuntersuchungen statt, bevor die Klägerin im Laufe des Jahres 2007 nach C.________ 
umzog. Dort wurde sie von Dr. D.________ (Hausärztin) betreut. 
Ende Dezember 2009 begab sich die Klägerin wegen krampfartiger Abdominalschmerzen in die 
Notfallstation des Spitals E.________. Wegen Zeichen von Magendarmblutung erfolgte im Februar 
2011 eine Magen-Darm-Spiegelung (Endoskopie) am Spital E.________. Von dort wurde sie ans 
Spital F.________ verlegt und eine zweite Endoskopie durchgeführt, und am 1. März 2011 wurde 
die durch Krampfadern verursachte Blutung auf der Höhe der Verbindung der beiden 
Dünndarmschlinge mittels Metallklips gestillt. Im Mai 2011 traten erneut heftige Blutungen auf, und 
am Spital F.________ wurden erneut Krampfadern am gleichen Ort festgestellt und geklippt. Es 
wurde eine Computertomographie gemacht und dabei ein Dünndarmtumor festgestellt. Am 31. Mai 
2011 erfolgte im Spital E.________ durch Dr. I.________ unter Supervision von Prof. Dr. 
H.________ eine Operation zur Entfernung des Dünndarmtumors. Gleichzeitig wurde der 
Magenbypass inspiziert. Ein längeres Stück Dünndarm mit Tumor und entsprechenden 
Lymphknoten wurde entfernt und gleichzeitig der Magenbypass neu angelegt. Gemäss 
Operationsbericht vom 31. Mai 2011 sei eine zweifache Malrotation im Bereich des Dünndarms 
festgestellt worden. Diese habe die Neuanlage des Bypasses erforderlich gemacht (vgl. 
Klagebeilage 3). Die Klägerin ist heute tumor- und beschwerdefrei und praktisch normalgewichtig.
Gemäss Klage müsse die zweifache Malrotation im Bereich des Dünndarms – die zu den 
Schmerzen der Klägerin und schliesslich zum Eingriff vom 31. Mai 2011 geführt hätten – von der 
Operation vom 30. März 2007 herrühren, da diese Malrotation nicht von selbst entstehen könne 
und die Klägerin seither keine operativen Eingriffe im Magen-Darm-Bereich mehr gehabt habe. 
Dabei handle es sich um einen ärztlichen Kunstfehler, für den der Beklagte hafte (Klage, S. 11). 
Gemäss HFR bzw. Dr. B.________ handle es nicht um eine Malrotation, sondern um eine innere 
Hernie, die keine Neuanlage des Bypasses erforderlich mache. Eine innere Hernie sei eine 
bekannte mögliche Folge der Magenbypass-Operation, die in ca. 5 % der Fälle auftrete und auf die 
die Klägerin ausdrücklich aufmerksam gemacht worden sei (Klagebeilage 5; Klageantwort, S. 10-
12). Die Klägerin bringt dagegen vor, über eine innere Hernierung sei im Vorfeld der Operation 
vom 30. März 2007 nie gesprochen worden. Sie wirft Dr. B.________ eine Verletzung der 
ärztlichen Aufklärungspflicht vor.
Damit stellt sich zuerst die Frage, ob bei der Klägerin eine Malrotation im Bereich des Dünndarms 
oder eine innere Hernie vorlag oder ob allenfalls andere Gründe für die Schmerzen bestanden. 
Sollte eine Malrotation bzw. eine innere Hernie vorliegen, stellt sich weiter die Frage, ob diese auf 
die Magenbypass-Operation vom 30. März 2007 zurückzuführen ist. Schliesslich stellt sich die 
Frage, ob – für den Fall einer Malrotation – ein ärztlicher Kunstfehler vorliegt, oder ob – für den Fall 
einer inneren Hernie – die Klägerin von Dr. B.________ vor der Operation vom 30. März 2007 
hinreichend über die Möglichkeit einer inneren Hernie aufgeklärt wurde.
b)
Der Hof hat zu diesen Fragen durch Prof. Dr. J.________ ein Gutachten erstellen lassen 
und ihm ergänzende Fragen gestellt. Prof. Dr. J.________ ist leitender Arzt Viszeralchirurgie am 


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Spital K.________ in L.________; es handelt sich um einen ausgewiesenen Experten. Die 
Parteien hatten Gelegenheit, sich zur Person des Gutachters und zu den ihm unterbreiten Fragen 
und Ergänzungsfragen zu äussern. Für die Erstellung seines Gutachtens standen dem Gutachter 
die gesamten Akten zur Verfügung; zudem hat er die Klägerin persönlich sowie Dr. B.________ 
und Dr. I.________ telefonisch zur Sache befragt (vgl. Gutachten vom 10. März 2016,
S. 1). 
c)
Grundsätzlich weicht der Richter nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung 
des medizinischen Experten ab, dessen Aufgabe es ist, seine Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit 
zur Verfügung zu stellen, um einen bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen. Ein Grund 
zum Abweichen kann vorliegen, wenn die Gerichtsexpertise widersprüchlich ist oder wenn ein vom 
Gericht eingeholtes Obergutachten in überzeugender Weise zu anderen Schlussfolgerungen 
gelangt. Abweichende Beurteilung kann ferner gerechtfertigt sein, wenn gegensätzliche 
Meinungsäusserungen anderer Fachexperten dem Richter als triftig genug erscheinen, die 
Schlüssigkeit des Gerichtsgutachtens in Frage zu stellen, sei es, dass er die Überprüfung durch 
einen Oberexperten für angezeigt hält, sei es, dass er ohne Oberexpertise vom Ergebnis des 
Gerichtsgutachtens abweichende Schlussfolgerungen zieht (BGE 125 V 351 E. 3b mit Hinweisen). 
Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die 
streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten 
Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der 
Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen 
Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 351 
E. 3a mit Hinweisen).
d)
Aus dem Gutachten von Prof. Dr. J.________ ergibt sich im Wesentlichen Folgendes: 
Laut dem Operationsbericht vom 31. Mai 2011 und der mündlichen Auskunft von Dr. I.________ 
sei die Situation unübersichtlich gewesen. Es bestanden Vernarbungen, ein Tumor im Dünndarm 
mit Einziehung des darum liegenden Gewebes und eine unübliche Lage der Dünndarmschlingen, 
die an eine Rotationskomponente denken liessen. Trotz Lösen der Verwachsungen schien es nicht 
möglich, alleine durch Reposition des Darmes eine vernünftige Lage der Schlingen zueinander 
wiederherzustellen, so dass (sich) die Chirurgen entschlossen, die Verbindungen von Magen zu 
Darm und Darm zu Darm neu anzulegen. Die Ursache dieser Veränderungen könne im 
Nachhinein aber nicht mit Bestimmtheit eruiert werden. Auch könne Dr. I.________ heute mit mehr 
Erfahrung in bariatrischer Chirurgie die Situation nicht sicher interpretieren (Gutachten, Antworten 
1 und 7). Aus den Unterlagen und der Schilderung der Patientin ist zu entnehmen, dass sie 
wahrscheinlich bereits im Dezember 2009 unter den Symptomen einer inneren Hernie litt. (…) Eine 
360-Grad Fehlanlage oder auch nur eine 180-Grad-Fehlanlage bei einem Magenbypass falle in 
aller Regel intraoperativ auf. Hätte bereits damals eine ein- oder zweifache Fehlrotation bestehen 
sollen, wäre dies in der Computertomographie vom 1. April 2007 aufgefallen, und die Patientin 
hätte wahrscheinlich bereits kurz nach der Operation Beschwerden angegeben. Der Gutachter 
fragt sich, ob Dr. I.________ und Prof. H.________ tatsächlich die Kompetenz besassen, zu 
unterscheiden, ob es sich um eine primäre Fehlanlage zum Zeitpunkt der Erstoperation handelte 
oder aber um eine innere Hernie nach korrekter Erstoperation, (und ob die Chirurgen) 
möglicherweise durch die zusätzlichen Belastungen durch die mehrmaligen Ballonendoskopien 
und den daraus resultierenden Vernarbungen sowie im Zusammenhang mit dem Dünndarmtumor, 
der die Anatomie zusätzlich verändern konnte, keine Übersicht über die Magenbypasskonstruktion 
erhalten konnten (Gutachten, Antwort 8). Laut Gutachter sind die bei der Klägerin ab Dezember 
2009 auftretenden Schmerzen auf eine Rotation des Dünndarmes im Zusammenhang mit einer 
inneren Herniation zurückzuführen (Gutachten, Antwort 11). Es sei sehr wahrscheinlich, dass bei 


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der Klägerin am 31. Mai 2011 eine innere Hernie vorlag. Auch die in M.________ angefertigte 
Computertomographie vom 12. Mai 2011 zeige eine quirlförmige Anlage der Gefässe, die zum 
Darm führen, was ein sehr wahrscheinliches Indiz für das Vorliegen einer inneren Hernie ist 
(Gutachten, Antworten 2, 9 und 10). Mit der Neuanlegung des Bypasses sowie der Tumor-
entfernung konnten die Probleme behoben werden (Gutachten, Antworten 1, 4 und 7). Die 
Tatsache, dass seit der Korrektur des Bypasses die Beschwerden weg sind, deute sehr darauf hin, 
dass die innere Hernie ursächlich war für die Schmerzen (Gutachten, Antwort 4). Als Folge der 
Magenbypass-Operation könne es trotz Einhalten aller Vorsichtsmassnahmen zu einer inneren 
Herniation kommen. Inwieweit (in casu) die mehrmaligen Ballonendoskopien in M.________, 
welche mechanisch sehr belastend seien, und der Dünndarmtumor die Lage des Dünndarmes 
verändern und zusätzlich zu einer nicht mehr reversiblen Rotation des Darmes führten, lasse sich 
nicht mehr eruieren (Gutachten, Antwort 3). Das Risiko der Ausbildung einer inneren Herniation bei 
laparoskopischem Magenbypass liege zwischen wenigen Prozenten bis über 11 %, je nachdem 
wie lange nachkontrolliert wird. Durchschnittlich (betrage) das Risiko, eine innere Herniation zu 
erleiden, 1 % pro Jahr, dies nach laparoskopischem Bypass, nach offenem sei dieses Risiko 
bedeutend kleiner (Gutachten, Antwort 5).
Der Gutachter führt weiter aus, spätestens nach der Gewichtsabnahme 2009 hätte nach heutigem 
Wissensstand eine innere Hernie aktiv gesucht werden müssen. Diese Suche gehe sogar so weit, 
dass auch bei unauffälliger Computertomographie des Abdomens eine Bauchspiegelung 
(laparoskopische Revision) notwendig ist (Gutachten, Antworten 12 und 13). 
Bezüglich der ärztlichen Aufklärung über die Möglichkeit einer inneren Hernie hielt der Gutachter 
fest, die innere Hernie habe bereits damals (d.h. Anfang 2007) zum medizinischen Standard 
gehört. Die Klägerin habe im Gespräch vom 3. Februar 2016 erwähnt, dass Dr. B.________ den 
Begriff innere Hernie zwar nicht erwähnte, aber erläuterte, dass es zu den Risiken einer 
Magenbypass-Operation zähle, dass sich der Darm auch Jahre nach der Operation durch Lücken 
zwischen den Darmschlingen „verwickeln" könne. Inhaltlich sei ihr also diese Komplikation bereits 
vor der Operation bekannt (gewesen) (Gutachten, Antwort 6).
Diesbezüglich erklärte die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 23. Mai 2016, es treffe zu, dass Dr. 
B.________ ihr mitgeteilt hatte, dass eine Verwicklung der Darmschlingen eintreten könnte. 
Hingegen sei ihr bis zum vorliegenden Streitfall der Begriff der inneren Hernierung nicht bekannt 
gewesen (act. 46). Auch in der Klage hatte die Klägerin angegeben, über die Operationsrisiken 
informiert worden zu sein, auch wenn das Fremdwort innere Hernierung nicht gefallen sei (Klage, 
S. 9 Ziff. 16).
e)
Nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, zum Gutachten Stellung zu nehmen, wurden 
dem Gutachter vier Zusatzfragen zur Berufserfahrung und zur Anhörung von Dr. I.________ und 
Prof. H.________ unterbreitet. Aus den Antworten des Gutachters zu den Zusatzfragen geht 
hervor, dass Dr. I.________ im Mai 2011 wenig Erfahrung in der Bypass-Chirurgie gehabt habe. 
Gemäss den handschriftlichen Notizen, die der Gutachter vorlegte, habe Dr. I.________ 
geäussert, dass er den Bypass nicht richtig verstanden hatte. Mit seiner heutigen Erfahrung wäre 
es auch möglich, dass es sich lediglich um eine innere Hernie, verstärkt durch die Tumorsituation 
und Verwachsungen hätte handeln können (Antworten zu den Fragen 1 und 4). Auch sei Dr. 
I.________ die Möglichkeit, dass bei der Patientin eine innere Hernie vorliegen könnte, zum 
Zeitpunkt des Eingriffes nicht bekannt gewesen. An die Details der Computertomographie (CT) 
vom 12. Mai 2011 konnte er sich nicht mehr erinnern, als der Gutachter ihn auf die Zeichen einer 
inneren Hernie im CT hinwies (Antwort zu Frage 3). Gemäss Gutachter ist Prof. H.________ ein 
sehr erfahrener Bauchchirurg, aber in der Chirurgie vom krankhaften Übergewicht nicht sehr 


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routiniert. Er (…) habe selber lediglich eine persönliche Erfahrung von Eingriffen einfacherer Art, 
nicht aber der Bypass-Chirurgie. Eine Befragung sei nicht zweckdienlich (Antworten zu den Fragen 
2 und 4). 
Schliesslich betont der Gutachter nochmals, dass die Symptome bei der Klägerin viel früher, 
grundsätzlich sofort nach der Operation vom 30. März 2007, aufgetreten wären, wenn es sich um 
eine Fehlanlage bei der Erstoperation gehandelt hätte. Es sei sehr unwahrscheinlich, dass man 
eine Dünndarmschlinge um 180° falsch konstruiert und das nicht intraoperativ erkennt. Der 
Gutachter äussert die feste Überzeugung, dass es sich nicht um eine primäre Fehlanlage 
handelte, sondern um eine verschleppte innere Hernie, verschlimmert durch den Dünndarmtumor 
mit den Lymphknotenablegern und den Verwachsungen. Letztere könnten zusätzlich zu den 
Folgen jeglicher Operation auch als Folge des Tumors, der lange dauernden inneren Hernie oder 
der zweimaligen Endoskopie entstanden sein (Antwort zu Frage 4).
f)
Es ist kein Grund ersichtlich, vom Gutachten und von den Schlussfolgerungen des 
Gutachters abzuweichen. Gestützt auf das Gutachten und dessen Ergänzung ist festzuhalten, 
dass bei der Klägerin am 31. Mai 2011 keine (zweifache) Malrotation im Bereich des Dünndarms 
vorlag, sondern vielmehr eine innere Hernie. Die anderslautenden Feststellungen von Dr. 
I.________ und Prof. H.________ im Operationsbericht vom 31. Mai 2011 sind auf eine 
Fehlinterpretation aufgrund eines Tumors und von (möglicherweise durch die Ballonendoskopien 
hervorgerufenen) Verwachsungen zurückzuführen, verbunden mit (damals) mangelnder Erfahrung 
mit Magenbypass-Operationen (Gutachten, Frage 8; Antworten auf die Zusatzfragen 1 und 4). 
Diese innere Hernie war ursächlich für die Schmerzen und damit auch für die Operation vom 31. 
Mai 2011, allerdings zusammen mit dem Dünndarmtumor und den Verwachsungen. Damit kann 
Dr. B.________ offensichtlich nicht vorgeworfen werden, am 30. März 2007 den Magenbypass 
falsch angelegt, dabei eine Malrotation verursacht und dergestalt einen ärztlichen Kunstfehler 
begangen zu haben. 
Weiter ist für den Gutachter unsicher, ob die innere Hernie tatsächlich und ausschliesslich auf die 
Operation vom 30. März 2007 zurückzuführen ist. Die Lage des Dünndarmes sei auch durch einen 
Dünndarmtumor sowie die zwei 2011 in M.________ durchgeführten, sehr belastenden und 
Vernarbungen verursachende Ballonendoskopien verändert worden. Inwieweit auch Tumor und 
Vernarbungen die Lage des Dünndarms veränderten und zu einer nicht mehr reversiblen Rotation 
des Darmes führten, lasse sich nicht mehr eruieren. Bereits der adäquate Kausalzusammenhang 
zwischen der Operation vom 30. März 2007 und der Notwendigkeit der Neuanlegung des 
Magenbypasses am 31. Mai 2011 ist damit nicht rechtsgenüglich erstellt.
Soweit die sehr wahrscheinliche innere Hernie tatsächlich auf die Operation vom 30. März 2007 
zurückzuführen wäre, ist Folgendes festzuhalten: Gemäss Gutachter liegt das Risiko der 
Ausbildung einer inneren Hernie nach einer laparoskopischen Magenbypass-Operation bei 
wenigen Prozenten bis über 11 %, je nachdem wie lange nachkontrolliert wird (vgl. auch 
Klageantwortbeilagen 5 und 6, nach denen das Risiko einer inneren Hernie bei derartigen 
Operationen gemäss Studien bei 4,5 bzw. 6,2 % liegen). Es handelt sich damit um ein Risiko, mit 
dem die Klägerin rechnen musste. Die Klägerin bestreitet dies auch nicht, sondern bringt vor, von 
Dr. B.________ über dieses Risiko ungenügend aufgeklärt worden zu sein. Von einer inneren 
Hernierung sei nie die Rede gewesen. Aus dem Gutachten ergibt sich jedoch, dass die Klägerin 
von Dr. B.________ vor der Operation (nach deren eigenen Aussagen) darüber aufgeklärt worden 
sei, dass es zu den Risiken einer Magenbypass-Operation zähle, dass sich der Darm auch Jahre 
nach der Operation durch Lücken zwischen den Darmschlingen „verwickeln" könne. Damit ist er 
seiner ärztlichen Aufklärungspflicht nachgekommen, sodass ihm auch diesbezüglich keine 


Kantonsgericht KG
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Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Dass Dr. B.________ dabei allenfalls nicht 
ausdrücklich von einer inneren Hernierung gesprochen hat, vermöchte daran nichts zu ändern, da 
einleuchtet, dass – insbesondere bei medizinischen Laien – bei Vorbesprechungen nicht 
Fachausdrücke verwendet, sondern allfällig auftretende Probleme möglichst anschaulich 
umschrieben werden (vgl. Klageantwort S. 10 Ziff. 16). Gemäss Klageantwort fand am 17. Oktober 
2006 eine einstündige Vorbesprechung mit der Klägerin statt. Am 5. März 2007 habe nochmals 
eine Besprechung mit der Klägerin stattgefunden, bei der die wesentlichen Risiken, namentlich 
jene einer erneuten Intervention, erneut thematisiert worden seien (act. 8, S. 3 f. Ziff. 1bis und 1ter; 
Klageantwortbeilage 8, S. 1 und 2; Klageantwortbeilage 7, „Protocole opératoire“). In ihrer Replik 
wiederholt die Klägerin ihren Standpunkt (act. 14 S. 2). Ob an den beiden Besprechungen vom
17. Oktober 2006 und 5. März 2007 ausdrücklich von einer inneren Hernierung oder nur von 
möglichen „Verwicklungen“ des Darms gesprochen wurde, dürfte sich nach zehn Jahren nicht 
mehr feststellen lasse, ist aber aus den dargelegten Gründen nicht entscheidend. Unter diesen 
Umständen erscheint es nicht zweckdienlich, die Klägerin und Dr. B.________ sowie allenfalls 
weitere Personen zum genauen Inhalt der voroperativen Aufklärungsgespräche zu befragen. Die 
Beweisanträge auf Einvernahme dieser beiden Personen sind in antizipierter Beweiswürdigung 
abzuweisen.
Schliesslich stellt sich auch die Frage, ob der adäquate Kausalzusammenhang zwischen einer 
möglichen Pflichtverletzung von Dr. B.________, sofern eine solche überhaupt vorliegen sollte, 
und den von der Klägerin erlittenen Schmerzen und Blutungen und der Notwendigkeit einer 
Neuanlegung des Bypasses am 31. Mai 2011 nicht unterbrochen wurde, indem nach der Diagnose 
der Blutung auf Höhe der Verbindung der beiden Dünndarmschenkel Anfang 2011 nicht aktiv nach 
anderen Ursachen gesucht wurde; diese Suche erfolgte erst im Mai 2011 (Gutachten, Antwort 8).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass Dr. B.________ im Zusammenhang mit der Magenbypass-
Operation vom 30. März 2007 weder ein Kunstfehler noch eine Verletzung seiner ärztlichen 
Aufklärungspflicht vorzuwerfen ist. Damit fehlt es an einem widerrechtlichen Verhalten. Dies führt 
zur Abweisung der Klage.
8.
Wie 
bereits 
ausgeführt 
richtet 
sich 
das 
vorliegende 
Verfahren 
gemäss 
den 
Übergangsbestimmungen von Art. 42 Abs. 2 HGG nach dem alten Recht.
Um die Anforderungen von Art. 75 Abs. 2 BGG betreffend den doppelten kantonalen Instanzenzug 
in Zivilsachen zu erfüllen und das alte Recht an das Bundesrecht anzupassen (BGE 139 III 252 E. 
1.6), hat das Kantonsgericht am 16. Mai 2013 entschieden, seinen 1. Zivilappellationshof als 
Rechtsmittelinstanz gegen durch den 1. Verwaltungsgerichtshof gefällte Entscheide im Bereich der 
ärztlichen Haftung zu bezeichnen. Diese Lösung hat auch hier Geltung.
9.
a)
Die Verfahrenskosten, die insbesondere die Kosten des Gutachtens von CHF 3'800.- 
(3'000.- + 800.- für die Zusatzfragen) umfassen, sind auf CHF 6'000.- festzusetzen und der 
unterliegenden Klägerin aufzuerlegen (Art. 131 Abs. 1 VRG). Da sie im Genuss der vollständigen 
unentgeltlichen Rechtspflege steht, ist sie von der Bezahlung dieser Kosten befreit (Art. 143 Abs. 1 
lit. a VRG).
Eine Parteientschädigung ist der Klägerin nicht zuzusprechen, da sie unterliegt. Ihr Anwalt hat als 
amtlicher Rechtsbeistand in Anwendung von Art. 145b VRG Anspruch auf eine Entschädigung. In 
seiner Kostenliste vom 10. Februar 2017 macht er einen Aufwand von 32 Stunden und 35 Minuten 
à CHF 180.-/Std. geltend. Dieser Aufwand erscheint gerechtfertigt. Dem amtlichen Rechtsbeistand 
ist somit eine Entschädigung von CHF 6'650.90 auszurichten (Honorar: CHF 5'865.- [32 Std. 35 in 
à CHF 180.-], Auslagen: CHF 293.25 [5 % von CHF 5'865.-, vgl. Art. 68 Abs. 2 des kantonalen 


Kantonsgericht KG
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Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]], MWSt: CHF 492.65 [8 % von
CHF 6'158.25]). 
Die Klägerin wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gemeinwesen von ihr die 
Vergütung seiner Leistungen verlangen kann, wenn sie später zu hinreichenden Mitteln 
gelangt oder nachgewiesen wird, dass ihre Bedürftigkeit nicht bestand. Der Anspruch ist 
innert zehn Jahren seit Abschluss des Verfahrens geltend zu machen. (Art. 145b Abs. 3 
VRG).
b)
Auch wenn sie im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege steht, schuldet die Klägerin 
als unterliegende Partei dem obsiegenden Beklagten, dessen Vermögensinteressen mit 
vorliegendem Verfahren betroffen sind und der sich durch einen Rechtsanwalt hat vertreten 
lassen, gestützt auf die Art. 137 und 139 VRG eine Parteientschädigung. 
Gemäss Art. 8 des kantonalen Tarifs der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der 
Verwaltungsjustiz (TarifVJ; SGF 150.12) wird das Honorar für die Vertretung oder die 
Verbeiständung einer Partei zwischen CHF 200.- und CHF 10‘000.- festgesetzt. Bei besonders 
umfangreichen oder besonders komplizierten Angelegenheiten liegt der Höchstbetrag bei CHF 
40‘000.-. Das als Parteientschädigung geschuldete Honorar wird nach einem Stundentarif von 
CHF 250.- festgesetzt (Abs. 1). In Klagesachen wird das Honorar nach den Art. 66 und 67 JR 
festgesetzt. Der Streitwert beläuft sich gemäss den Rechtsbegehren auf CHF 59'661.30 (vgl. E. 
3b), sodass das Anwaltshonorar um 21,12 % zu erhöhen ist (vgl. Art. 66 Abs. 2 lit. a JR und 
Anhang 2 zum JR). 
Rechtsanwalt 
Perler 
macht 
für 
seine 
Aufwendungen 
(Besprechung, 
Aktenstudium/ 
Rechtsabklärungen, Verfassen der Klageantwort und Duplik, Stellungnahmen zum Gutachten)
34 Stunden und 50 Minuten geltend und damit 2 Stunden 15 Minuten mehr als der klägerische 
Anwalt. Keinen Anspruch auf Entschädigung geben die Aufwendungen im Zusammenhang mit 
dem 
Gesuch 
der 
Gegenpartei 
um 
unentgeltliche 
Rechtspflege 
von 
ca. 
2 
Stunden 
(28.10./10.11/24.11.2014/24.4./29.4.2015); dieses Verfahren ist kostenlos. Übertrieben erscheint 
der Aufwand im Zusammenhang mit der Prüfung des Gutachtens und der Formulierung von 
Zusatzfragen. Der Beklagtenanwalt macht hier einen Aufwand von fünf Stunden geltend (März–
Mai 2016), nachdem er im Dezember 2015 schon einen Aufwand von drei Stunden für die Prüfung 
des Gutachterauftrags geltend gemacht hatte. Der klägerische Anwalt macht hierfür bloss einen 
Aufwand von je 80 Minuten geltend. Der Aufwand im Zusammenhang mit der Erstellung und 
Beurteilung des Gutachtens ist um 2 Std. 50 Minuten zu kürzen. Zu entschädigen sind somit 30 
Stunden. Das Grundhonorar von CHF 7’500.- ist um 21,12 % auf CHF 9'084.- zu erhöhen. Hinzu 
kommen 5 % des Grundhonorars von CHF 7'500.-, das heisst CHF 375.- für Briefe, Auslagen und 
Telefonate (vgl. Art. 68 Abs. 2 JR). Das Honorar ist somit auf CHF 9'459.- festzusetzen, zuzüglich 
CHF 756.70 MWSt (8 % von CHF 9'459.-). Die von der Klägerin geschuldete Parteientschädigung 
ist somit auf CHF 10'215.70 festzusetzen.


Kantonsgericht KG
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Der Hof erkennt:
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Die dem Staat Freiburg geschuldeten Gerichtskosten von CHF 6'000.- werden A.________ 
unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege auferlegt.
III.
A.________ wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
IV.
Dem HFR wird zulasten von A.________ eine Parteientschädigung von CHF 10'215.70 (inkl. 
MWSt) zugesprochen.
V.
Rechtsanwalt Thomas Meyer wird zulasten des Staates Freiburg als amtlicher 
Rechtsbeistand von A.________ eine Entschädigung von CHF 6'650.90 (inkl. MWSt) 
ausgerichtet.
VI.
Zustellung.
Gegen 
diesen 
Entscheid 
kann 
innert 
30 
Tagen 
ab 
Zustellung 
Beschwerde 
beim
I. Zivilappellationshof des Kantonsgerichts eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe 
der Verfahrenskosten ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, 
zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG).
Freiburg, 21. Februar 2017/fba
Präsidentin
Gerichtsschreiberin-Praktikantin