fr_gerichte · 608 2017 41 · 2019-02-11 · fr

Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal | Berufliche Vorsorge

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
608 2017 41
608 2017 134
608 2017 141
Arrêt du 11 février 2019
IIe Cour des assurances sociales
Composition
Président :
Johannes Frölicher 
Juges :
Daniela Kiener, Anne-Sophie Peyraud 
Greffier-rapporteur :
David Jodry 
Parties
A.________, demandeur, représenté par Me Julien Lanfranconi, 
avocat
contre
B.________, demanderesse, représentée par Me Nicole Schmutz 
Larequi, avocate
Objet
Prévoyance professionnelle, partage des prestations de sortie après 
divorce
Action en justice transférée le 22 février 2017 (608 2017 41) et 
requêtes d'assistance judiciaire gratuite totale déposées dans ce 
cadre-là respectivement le 6 juin 2017 (608 2017 134) et le 12 juin 
2017 (608 2017 141)


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considérant en fait
A.
Par jugement du 28 décembre 2016, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de 
C.________ a prononcé la dissolution par le divorce du mariage conclu en 1991 entre 
A.________, né en 1965, et B.________, née en 1969. Ce jugement est devenu définitif et 
exécutoire le 10 février 2017. 
Le chiffre 7 du dispositif de ce jugement a la teneur suivante: "Les fonds de prévoyance accumulés 
durant le mariage sont partagés par moitié valeur au 31 août 2016 conformément à la loi (art. 122 
CC). Le dossier sera transféré, dès l'entrée en force du présent jugement, au Tribunal cantonal, 
section administrative, qui exécutera le partage sur la base de la clé de répartition déterminée ci-
dessus."
B.
La Cour de céans fut conséquemment saisie le 22 février 2017 (608 2017 41).
L'intéressée, dûment représentée, se détermina le 6 juin 2017, concluant, sous suite de frais et 
dépens, à ce que sa prestation de sortie, par CHF 10'347.40, soit partagée par moitié selon l'art. 
122 CC et compensée avec la prestation de sortie de l'intéressé, d'une part, et à ce qu'une 
indemnité équitable lui soit versée pour le versement perçu par celui-ci à hauteur de 
CHF 118'581.05, soit CHF 59'290.- (118'581.05/2), d'autre part. Une requête d'assistance 
judiciaire gratuite totale (AJT; 608 2017 134) était également déposée. 
Dans sa détermination du 12 juin 2017, l'intéressé, également représenté, conclut, au vu des 
circonstances, à un partage par moitié des avoirs LPP limité à ceux encore disponibles au moment 
de la séparation des parties, et requit l'octroi de l'AJT (608 2017 141). 
Des mesures d'instruction ont été menées. 
Le 25 octobre 2018, la curatrice de l'intéressée a donné connaissance de son mandat. 
Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. 
Il sera fait état des arguments développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les 
considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
en droit
1.
Les dispositions du CC relatives au partage des avoirs de prévoyance en cas de divorce ont été 
modifiées avec effet au 1er janvier 2017, entraînant en particulier des modifications de la loi du 
17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et 
invalidité (LFLP; RS 831.42) et de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle 
vieillesse, survivants et invalidité (OPP2; RS 831.441.1). L'objet de la présente procédure étant le 
partage des avoirs de prévoyance ordonné par un jugement prononcé avant l’entrée en vigueur de 
ces modifications législatives et réglementaires, le droit applicable est cependant celui en vigueur 


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jusqu’au 31 décembre 2016 (voir art. 7b al. 2 titre final CC; également, par analogie, art. 7b al. 2 
titre final CC). 
2.
2.1.
Selon l’art. 122 al. 1 aCC, lorsque l’un des époux au moins est affilié à une institution de 
prévoyance professionnelle et qu’aucun cas de prévoyance n’est survenu, chaque époux a droit à 
la moitié de la prestation de sortie de son conjoint, calculée pour la durée du mariage selon les 
dispositions de la LFLP. 
En revanche, en application de l'art. 124 aCC, lorsqu'un cas de prévoyance est déjà survenu pour 
l'un des époux ou pour les deux ou que les prétentions en matière de prévoyance professionnelle 
acquises durant le mariage ne peuvent être partagées pour d'autres motifs, une indemnité 
équitable sera due. Selon sa teneur littérale, cette norme ne vise pas seulement la survenance 
d'un cas de prévoyance, mais aussi d'autres événements en raison desquels la prestation de 
sortie ne peut être partagée, notamment lorsque les avoirs de la prévoyance professionnelle ont 
été versés en espèces durant le mariage (cf. ATF 127 III 433/JdT 2002 I 346 consid. 2b). 
Conformément à l'art. 5 al. 1 LFLP, un versement en espèces ne peut être effectué que dans trois 
hypothèses particulières, dont la lettre b concerne le présent cas, savoir si l'assuré s'établit à son 
compte et qu'il n'est plus soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire. 
2.2.
Ainsi, la survenance d'un cas de prévoyance ou le versement en espèces durant le 
mariage exclut le partage des prestations de sortie selon l'art. 122 aCC et impose la fixation d'une 
équitable indemnité au sens de l'art. 124 aCC.
S'il reste des prestations de sortie à partager auprès de l'un ou l'autre conjoint, l'ensemble doit 
néanmoins être traité uniquement par l'application de l'art. 124 aCC (cf. ATF 127 III 433/JdT 2002 I 
346 consid. 2b; ATF 129 III 481/JdT 2003 I 760 consid. 3.2.3; ATF 134 V 484 consid. 4.1). 
Lorsque le juge des assurances sociales constate que le partage des prestations de sortie 
ordonné par le juge du divorce est impossible et que cette impossibilité correspond à un motif 
d'allouer une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 aCC, il ne doit, en principe, pas entrer 
en matière sur la requête de partage (ATF 136 V 225 consid. 5). Vu que l'art. 142 al. 2 aCC, 
abrogé en janvier 2011, imposait la transmission d'office du jugement de divorce au juge des 
assurances sociales pour qu'il exécute le partage des prestations de sortie, il convient d'admettre 
que cette disposition contenait également l'obligation implicite pour le juge des assurances 
sociales de renvoyer d'office la cause à la juridiction civile, comme objet de sa compétence, 
lorsqu'il constate l'impossibilité d'exécuter le mandat qui lui a été confié par le juge du divorce. Le 
renvoi d'office au juge du divorce est la conséquence logique et nécessaire du système particulier 
mis en place par le législateur à l'art. 142 al. 2 aCC (ATF 136 V 225 précité consid. 5.3.3). Ce 
système fut d'ailleurs repris à l'art. 281 al. 3 aCPC, qui entra en vigueur le 1er janvier 2011. 
3.
En l'espèce, il ressort des déterminations et des pièces produites par les parties devant le Tribunal 
de céans, ainsi que de l'instruction menée par lui, les éléments suivants: 
L'intéressé a été affilié le 19 novembre 1991 à D.________ pour la prévoyance professionnelle. Le 
19 juillet 2004, dite fondation effectua un versement anticipé dans le cadre de l'encouragement à 


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la propriété, de CHF 125'000.-; une restriction du droit d'aliéner LPP y relative fut inscrite alors au 
Registre foncier. Le contrat de travail liant l'intéressé à E.________ prit fin le 31 octobre 2011. Le 
21 novembre 2011, l'intéressé demanda, avec le consentement de son épouse, toujours, le 
versement en espèces de sa prestation de libre-passage, indiquant avoir pris une activité 
d'indépendant; la fondation déféra à cette demande le 28 novembre 2011, en versant 
CHF 118'581.05. Le 26 mars 2014, elle consentit à la radiation de la restriction d'aliéner précitée. 
La vente de la maison interviendra ensuite. A noter que le prélèvement anticipé de CHF 44'210.- 
du compte de l'intéressé auprès de F.________ SA intervenu le 22 août 2011 fut remboursé à 
cette institution le 1er juillet 2014; le 2 novembre 2016, la fondation vira CHF 44'490.45 à 
G.________, le montant de prévoyance de l'assuré auprès de ce dernier s'élevant dès lors, au 
30 novembre 2016, à CHF 85'035.30. 
Conformément à ce qu'indiqué plus haut, le versement de CHF 118'581.05 en espèces durant le 
mariage au sens de l'art. 5 al. 1 let. b LFLP empêche un partage selon l'art. 122 aCC et seule une 
équitable indemnité au sens de l'art. 124 aCC, dont la fixation est de la compétence exclusive du 
juge du divorce, entre en considération. La jurisprudence de l'arrêt TF 9C_515/2011 du 12 octobre 
2011 rendu sur un cas d'application de l'art. 5 al. 1 let. c LFLP, qui permet un versement lorsque le 
montant de la prestation de sortie est inférieur au montant annuel des cotisations, ne saurait être 
étendue au cas d'espèce. 
Il résulte de ce qui précède que l'Autorité de céans ne peut pas entrer en matière sur le partage 
des prestations de sortie en application de l'art. 122 aCC. La cause doit dès lors être renvoyée au 
juge du divorce, afin qu'il fixe une équitable indemnité au sens de l'art. 124 aCC.
4.
Il ne sera pas perçu de frais de justice en vertu du principe de la gratuité valant en la 
matière.
Des dépens ne seront pas alloués au vu de la nature et du sort de l'action.
Chaque partie a demandé l'octroi de l'AJT. Il est justifié de faire droit à ces requêtes, vu la situation 
exposée et les pièces présentées.
Me Julien Lanfranconi, avocat, sera désigné défenseur d'office (608 2017 141) du demandeur. 
Son indemnité sera établie sur la base de l'addition des montants figurant dans la liste de frais du 
18 janvier 2019, non en reprenant les totaux, inférieurs à cette somme, et fixée à un total de 
CHF 1'009.80, soit CHF 915.- d'honoraires à CHF 180.- de l'heure, CHF 20.- de frais et CHF 74.80 
au titre de la TVA à 8%. Ce montant sera intégralement mis à la charge de l'Etat. 
Sera désignée défenderesse d'office Me Nicole Schmutz Larequi, avocate (608 2017 134). 
Comme demandé, ses honoraires seront fixés à un total de CHF 1'905.- (CHF 1'815.- + CHF 90.-), 
auquel seront ajoutés un montant pour les débours fixé à CHF 40.-, étant rappelé que le taux de 
5% sur les honoraires pour déterminer les débours forfaitaires ne s'applique pas ici (cf., a 
contrario, les art. 8 et 9 du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des 
indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12; Tarif JA), CHF 148.40 au titre de 
la TVA à 8% sur CHF 1'855.- (CHF 1'815.- d'honoraires et CHF 40.- de débours, l'essentiel des 
opérations y relatives ayant été effectuées à ce taux), et CHF 6.95 de TVA à 7.7% sur CHF 90.- 
d'honoraires, soit un total de CHF 2'100.35. Ce montant sera intégralement mis à la charge de 
l'Etat de Fribourg. 


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la Cour arrête :
I.
L'action en justice est irrecevable (608 2017 41). 
Partant, la cause est renvoyée au Tribunal civil de l'arrondissement de C.________, afin 
qu'il fixe une équitable indemnité au sens de l'art. 124 aCC.
II.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
III.
Il n'est pas alloué de dépens.
IV.
La requête d’assistance judiciaire (605 2017 141) est admise et Me Julien Lanfranconi, 
avocat, est désigné mandataire d’office du demandeur. 
V.
L'indemnité allouée à Me Julien Lanfranconi est fixée à un total de CHF 1'009.80, soit 
CHF 915.- d'honoraires, CHF 20.- de frais et CHF 74.80 au titre de la TVA à 8%. Elle sera 
versée par l'Etat de Fribourg, à la charge duquel elle est mise intégralement.
VI.
La requête d’assistance judiciaire (605 2017 134) est admise et Me Nicole Schmutz 
Larequi, avocate, est désignée mandataire d’office de la demanderesse. 
VII:
L'indemnité allouée à Me Nicole Schmutz Larequi est fixée à un total de CHF 2'100.35, soit 
CHF 1'905.- d'honoraires, CHF 40.- de débours, CHF 148.40 au titre de la TVA à 8% sur 
CHF 1'855.-, et CHF 6.95 pour la TVA à 7.7% sur CHF 90.- d'honoraires. Elle sera versée 
par l'Etat de Fribourg, à la charge duquel elle est mise intégralement.
VIII.
Notification.
Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le 
présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. 
Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 
6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. 
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens 
de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une 
copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est 
en principe pas gratuite.
Fribourg, le 11 février 2019/djo
Le Président :
Le Greffier-rapporteur :