fr_gerichte · 603 2009 231 · 2011-07-22 · fr

Arrêt de la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Handel und Gastgewerbe

Tribunal cantonal 
Kantonsgericht
CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ______________________________________________________________________________________
603 2009-231
Arrêt du 22 juillet 2011
IIIE COUR ADMINISTRATIVE
COMPOSITION
Présidente :
Gabrielle Multone
Juges :
Marianne Jungo, Josef Hayoz
Greffière-stagiaire :
Jillian Fauguel
PARTIES
SYNDICATS A.________ et B.________, recourants, représentés par 
Me Bruno Kaufmann, avocat
contre
DIRECTION DE L'ÉCONOMIE ET DE L'EMPLOI, autorité intimée 
OBJET
Commerces et établissements publics
Recours du 2 septembre 2009 contre la décision du 20 décembre 2006


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a t t e n d u
que, par décision du 20 novembre 2006, la Direction de l'économie et de l'emploi (ci-
après: la Direction) a rejeté, dans la mesure du recevable, les recours interjetés par les 
syndicats A.________ et B.________ contre plusieurs autorisations d'employer du 
personnel le dimanche, accordées durant les années 2004 et 2005 par le Service public 
de l'emploi à divers commerces et entreprises du canton;
que, contre cette décision, les syndicats précités ont recouru auprès du Tribunal 
administratif (le Tribunal cantonal depuis le 1er janvier 2008), le 5 février 2007, en 
concluant, principalement, à ce qu'il soit constaté que les autorisations d'ouverture 
dominicale ont été délivrées à tort par la Direction;
qu'ils justifient leur intérêt au recours - bien que les permis pour le travail le dimanche 
dont la délivrance est contestée aient cessé de produire leur effet - en arguant que de 
telles autorisations seront certainement accordées à nouveau à l'avenir;
que, sur le fond, les recourants contestent la pratique cantonale - tendant à permettre 
deux ouvertures dominicales par année aux commerces et entreprises intéressés - 
laquelle est, selon eux, manifestement contraire à l'art. 19 de la loi fédérale sur le travail 
dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11), qui ne prévoit d'exception à 
l'interdiction du travail le dimanche qu'en cas de besoin urgent;
que la Direction a déposé ses observations circonstanciées sur le recours, le 16 mars 
2007, et qu'elle en a proposé le rejet;
que, par décision du 28 janvier 2009, le Tribunal cantonal a déclaré irrecevable le recours 
des syndicats motifs pris, en substance, que l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2008, de 
l'art. 19 al. 6 nouveau LTr, autorisant l'occupation du personnel quatre dimanches par an 
sans devoir en prouver la nécessité rendait caduc l'intérêt des syndicats recourants à 
faire examiner la légalité de la pratique cantonale antérieure;
que, lors de sa séance du 10 février 2009, le Grand Conseil du canton de Fribourg a 
refusé de faire application de l'assouplissement prévu par l'art. 19 al. 6 LTr; 
que, par arrêt du 2 septembre 2009 (2C_156/2009), le Tribunal fédéral a admis le 
recours formé par les syndicats contre la décision du 28 janvier 2009 et renvoyé l'affaire 
au Tribunal cantonal pour qu'il entre en matière;
qu'il a retenu que les recourants conservaient un intérêt à faire contrôler judiciairement 
la légalité de la pratique cantonale d'octroi des autorisations d'ouverture dominicale des 
magasins dans la mesure où celle-ci n'avait pas été influencée, dans le canton de 
Fribourg, par l'introduction de l'al. 6 de l'art. 19 LTr;
que les débats publics demandés par les recourants ont eu lieu le 29 juin 2011;


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c o n s i d é r a n t
que, vu l'arrêt du Tribunal fédéral du 2 septembre 2009, il y a lieu d'entrer en matière 
sur le recours des syndicats;
que la LTr consacre le principe de l'interdiction de travailler le dimanche (art. 18 al. 1, 
1ère phrase, LTr; sur les motifs et l'importance de ce principe, cf. ATF 120 Ib 332 consid. 
3a; FF 1960 II p. 953 ss), tout en prévoyant des dérogations, soumises à autorisation 
(art. 18 al. 1, 2ème phrase, et 19 al. 1 LTr);
que le travail dominical temporaire peut être autorisé aux conditions cumulatives qu’il 
existe un besoin urgent dûment établi, que les travailleurs y consentent et que 
l'employeur leur verse, en contrepartie, un salaire majoré de 50% (art. 19 al. 3 et 5 
LTr);
qu’un besoin urgent est notamment établi lorsque s'imposent des interventions de durée 
limitée dans le cadre d'événements de société ou de manifestations d'ordre culturel ou 
sportif procédant des spécificités et coutumes locales ou des besoins particuliers de la 
clientèle (art. 27 al. 1 let. c de l'ordonnance 1 relative à la loi sur le travail; OLT 1; RS 
822.111);
que le Tribunal fédéral a reconnu l'existence d'un besoin urgent de travail dominical 
lorsque l'ouverture de commerces a lieu à proximité d'un marché de Noël ou s'il repose 
sur une longue tradition, une exception ne pouvant cependant être faite à l'interdiction 
du travail du dimanche que pour répondre à un besoin existant et non pour en créer un 
nouveau; il a également formulé l'exigence d'établir au cas par cas s'il se justifie de faire 
exception à l'interdiction du travail du dimanche compte tenu des spécificités locales (cf. 
ATF 2A.542/2001 du 1er octobre 2002);
que, dans son arrêt en cause du 2 septembre 2009, le Tribunal fédéral a rappelé en 
résumé les conditions restrictives des al. 2 et 3 de l'art. 19 LTr, à savoir que le travail 
dominical est rendu indispensable pour des raisons techniques ou économiques et qu'il 
réponde à l'existence d'un besoin urgent;
que cette interprétation restrictive correspond à la volonté du législateur et à l'objectif de 
protection des travailleurs que poursuit en premier lieu l'art. 18 LTr (cf. ATF 134 II 265 
consid. 5.5; 2A.542/2001 du 1er octobre 2002, consid. 4.1);
que, même si une certaine tendance à l'extension du travail dominical semble néanmoins 
se dessiner dans notre société (cf. THOMAS GEISER/ADRIAN VON KAENEL/RÉMY WYLER, Loi sur 
le travail, Berne 2005, n° 2 ad art. 18 LTr), le Tribunal fédéral a rappelé qu'il incombe au 
législateur de modifier la loi s'il souhaite un assouplissement des dérogations existantes 
(cf. ATF 134 II 265 consid. 5.5);
qu'une initiative parlementaire dans ce sens a été déposée, le 17 décembre 2003, en vue 
d'une modification de la LTr afin que le travail dominical temporaire puisse être autorisé 
jusqu'à quatre ventes dominicales sans qu'il soit nécessaire d'établir l'existence d'un 
besoin urgent;
que, dans son rapport y relatif du 24 avril 2007, la Commission de l'économie et des 
redevances du Conseil national a expliqué que les cantons ont "développé des pratiques 


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individuelles qui ne sont pas uniformes et qui, en maints endroits, ne correspondent pas 
à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Les autorités cantonales d'exécution sont 
confrontées à des demandes de permis de travail du dimanche pour des ventes dans le 
cadre de manifestations, de jubilé d'entreprise, d'expositions automobiles, d'événements 
culturels, de fête de village, etc. Dans la plupart des cas, les conditions requises par la 
LTr pour l'octroi d'un permis de travail du dimanche ne sont pas remplies. Certains 
cantons accordent néanmoins les permis en question, d'autres respectent les restrictions 
légales et n'octroient pas de permis. Cette différence de pratique entre les cantons 
rencontre incompréhension et sentiment d'insécurité juridique, surtout chez les 
entreprises actives sur l'ensemble du territoire" (cf. FF 2007 p 4053);
que, partant de ces considérations, le législateur fédéral a adopté l'art. 19 al. 6 LTR, 
entré en vigueur le 1er juillet 2008, qui donne aux cantons la faculté d'autoriser 
l'ouverture des commerces jusqu'à quatre dimanches par an sans qu'il soit nécessaire 
d'établir l'existence d'un besoin urgent;
que, sur le plan fribourgeois, une motion a été déposée le 30 septembre 2008 en vue 
d'introduire sur le plan législatif l'ouverture dominicale, telle que prévue par l'art. 19 al. 6 
LTr, et que le Conseil d'Etat s'est déclaré disposé à présenter un projet de loi autorisant 
l'ouverture généralisée des commerces deux dimanches par année à l'intérieur de 
périodes définies;
qu'à l'appui de cette motion, il était rappelé, en particulier, que l'autorité cantonale 
compétente en matière d'heures d'ouverture des commerces était "de plus en plus 
fréquemment confrontée à des situations desquelles il ressort que, en violation de 
dispositions légales cantonales en vigueur résultant de fragiles compromis mais disposant 
d'une assise démocratique, des autorités communales approuvent ou tolèrent sur leur 
territoire des activités isolées et purement commerciales d'entreprises en aucune façon 
susceptibles d'entrer dans le cadre d'une exception. (…) Or, dans tout ce contexte, tant 
les entreprises que les communes prises en faute invoquent régulièrement le principe de 
la bonne foi et le fait que l'activité en question a reçu l'aval des autorités en charge de 
l'application de la législation sur le travail. Il en va tout spécialement ainsi pour les 
expositions saisonnières dans le domaine du mobilier, de l'automobile ou encore du 
jardinage.(…) Sans vider de sa substance le régime qui prévaut aujourd'hui dans le 
canton de Fribourg en matière d'heures d'ouverture des commerces, il se justifie par 
conséquent 
d'envisager 
l'introduction 
d'une 
disposition 
nouvelle 
prévoyant 
un 
élargissement des ouvertures dominicales exceptionnelles. (…) Deux ouvertures 
dominicales par années - une au printemps et une autre durant la période de l'Avent - 
pourraient répondre à ces besoins saisonniers sans pour autant négliger le caractère tout 
à fait exceptionnel de ces ouvertures" (BGC 2008 p. 1928);
qu'en sa séance du 10 février 2009, le Grand Conseil fribourgeois a rejeté la motion et, 
partant, a refusé toute ouverture dominicale, que ce soit à raison de quatre dimanches 
ou de deux dimanches par an;
qu'il s'en suit que, dans le canton de Fribourg, les ouvertures dominicales demeurent 
exclusivement subordonnées à la réalisation des conditions restrictives des al. 2 et 3 de 
l'art. 19 LTr;
que, dès lors, les art. 19 LTr et 27 OLT 1 consacrant une dérogation au principe général 
de l'interdiction du travail dominical, ils doivent être interprétés restrictivement (cf. ATF 


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134 II 265 consid. 5.5; ATF 126 II 106 consid. 5a; arrêt 2A.26/2005 du 14 juin 2005 
consid. 3.2.2), quand bien même les habitudes des consommateurs ont subi une certaine 
évolution (cf. ATF 134 II 265 consid. 5.5; arrêt 2A.704/2005 du 4 avril 2006, consid. 
3.1);
qu'en tous les cas, il n'appartient pas au juge d'interpréter de manière large et contraire 
à l'esprit de la loi les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa 
substance le principe de l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à 
l'art. 18 LTr (cf. ATF 134 II 265 consid. 5.5); 
qu'en application de la jurisprudence fédérale précitée, il y a dès lors lieu de vérifier 
concrètement, de cas en cas, l'existence d'un besoin urgent rendant nécessaire 
l'ouverture dominicale sollicitée;
qu'en l'occurrence toutefois, force est de constater que la pratique cantonale qui consiste 
à accorder deux fois par an des autorisations d'ouverture dominicale de façon 
systématique à certains type de commerces, notamment ceux spécialisés dans la vente 
de meubles, d'automobiles et d'articles de jardinage, n'est pas conforme à la législation 
et à la jurisprudence fédérale, ni du reste à volonté clairement manifestée par le 
législateur fribourgeois lors des débats qui l'ont conduit à refuser d'user de la prérogative 
donnée aux cantons par l'art. 19 al. 6 LTr;
qu'il paraît indiscutable que cette pratique, dans son principe, tombe sous le champ 
d'application de l'art. 19 al. 6 LTr, comme le confirment les travaux préparatoires y 
relatifs (cf. not. les extraits précités) et qu'elle n'est ainsi pas conforme au droit;
qu'au demeurant, on ne saurait retenir que l'ouverture dominicale occasionnelle de 
commerces spécialisés dans la vente de meubles, d'automobiles ou d'articles de 
jardinage est indispensable pour des raisons techniques ou économiques (cf. ATF du 2 
septembre 2009);
que ni le type de marchandises exposées par ces commerces, ni les manifestations 
éventuelles qui peuvent entourer la présentation d'une nouvelle collection ne doivent 
nécessairement avoir lieu un dimanche;
que même une demande saisonnière accrue pour certains biens de consommation ne 
permet pas encore d'établir l'urgence du besoin du travail dominical, dès lors que la 
clientèle peut faire ses achats durant les jours ouvrables (cf. ATF 120 Ib 332; 
2A.339/2004 du 2 novembre 2004, consid. 2.2) ou visiter une exposition commerciale 
prévue pour demeurer durant plusieurs semaines;
qu’admettre le contraire reviendrait à autoriser les ouvertures dominicales pour chaque 
commerce dont l'activité comprend des pics saisonniers, comme c’est le cas par exemple 
dans le domaine de la vente de skis, de pneus ou de voyages, ce qu'a précisément refusé 
le législateur fribourgeois;
que par ailleurs, même si l'octroi de ces autorisations repose sur une pratique cantonale 
qui dure depuis une quinzaine d'années comme l'a indiqué l'autorité intimée, on ne peut 
pas retenir qu'il existe dans le canton Fribourg une tradition relative à l'ouverture 
dominicale occasionnelle de garages et de garden-centers, apte à justifier une dérogation 
à l'interdiction de travailler le dimanche;


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que ce sont au contraire les autorisations d'ouverture données régulièrement année 
après année à ces commerces qui ont permis de développer différentes manifestations 
commerciales bisannuelles; cependant, une dérogation à l'interdiction du travail 
dominical n'est justifiée que si elle satisfait à un besoin préexistant, et non pas si elle en 
créée un nouveau (ATF 2A.542/2001 consid. 4. 2);
qu'au demeurant, s'il existait une tradition dans ce sens dans l'une ou l'autre commune 
du canton, une dérogation à l'interdiction du travail dominical ne serait envisageable que 
pour la seule commune concernée, compte tenu des spécificités du cas; 
que, dans les dossiers relatifs aux ouvertures dominicales contestées de 2004 et 2005, 
aucune spécificité ou besoin urgent particulier n'apparaît apte à justifier l'octroi d'une 
dérogation fondée sur l'art. 19 al. 3 LTr;
qu’en tous les cas, la pratique cantonale ne saurait trouver sa légitimité dans les 
directives émises par le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : Seco; Commentaire de 
l'ordonnance 1 relative à la loi sur le travail, novembre 2006, p. 127 ss), dans la mesure 
où, en reconnaissant le bien-fondé de l'ouverture dominicale occasionnelle de certains 
commerces de manière générale et sans examen concret des spécificités de chaque cas 
d'espèce, elles se heurtent au texte clair des art. 19 LTr et 27 OLT 1 (cf. PIERRE MOOR, 
Droit administratif, vol I, Berne 1994, p. 266 et 271);
qu’au vu de l'ensemble des considérants qui précèdent, et examiné a posteriori à l'aune 
du droit actuellement en vigueur, le recours des syndicats A.________ et B.________ 
doit être admis;
que les nouvelles demandes d'autorisation d'ouverture dominicale devront être 
examinées à l'aune de la jurisprudence relative à l'art. 19 al. 3 LTr, l'urgence du besoin 
devant être appréciée au regard des spécificités et du caractère particulier du cas 
d'espèce;
que, vu l’issue du recours, il n'est pas perçu de frais de procédure ni auprès des 
recourants (art. 131 CPJA) ni auprès de l’autorité intimée (art. 133 CPJA);
qu'une indemnité de partie - fixée ex aequo et bono - est allouée au mandataire des 
recourants (art. 137 CPJA);


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l a C o u r a r r ê t e :
I.
Le recours est admis, dans le sens des considérants.
II.
Il n’est pas perçu de frais de procédure.
III.
Une indemnité de partie de 2'500 francs (TVA en sus) est allouée à 
Me Bruno Kaufmann. Elle est mise à la charge de l'Etat de Fribourg.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, 
dans les 30 jours dès sa notification.
La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire 
l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la 
décision est contestée (art. 148 CPJA).
Givisiez, le 22 juillet 2011/mju
La Greffière-stagiaire :
La Présidente :
Communication.