fr_gerichte · 101 2017 212 · 2017-09-25 · fr
Appel/recours sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b et 319 let. a CPC)

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2017 212 et 255
Arrêt du 25 septembre 2017
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président:
Jérôme Delabays
Juges:
Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Greffier-rapporteur:
Ludovic Farine
Parties
A.________, requérant et appelant,
contre
B.________,
défenderesse
et
intimée,
représentée
par
Me Emmanuel Kilchenmann, avocat
dans la cause qui concerne les enfants C.________ et D.________,
agissant par leur curatrice de représentation Me Manuela Bracher
Edelmann, avocate
Objet
Modification de jugement de divorce, mesures provisionnelles –
garde d'enfants mineurs
Appel du 1er juillet 2017 contre la décision du Président du Tribunal
civil de la Sarine du 12 juin 2017

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considérant en fait
A.
A.________, né en 1971, et B.________, née en 1972, se sont mariés en 2002. Deux
enfants sont issus de leur union: C.________, né en 2002, et D.________, née en 2004.
Par décision du 21 janvier 2013, le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: le Président)
a prononcé le divorce de ces époux et homologué leur convention complète sur les effets
accessoires, aux termes de laquelle, notamment, l'autorité parentale sur les enfants demeurait
conjointe et leur garde était confiée à la mère, le père exerçant un large droit de visite selon
entente ou, à défaut, un week-end sur deux et durant quatre semaines de vacances par an.
Depuis octobre 2015, suite à une dispute avec sa mère et le compagnon de celle-ci, C.________
est allé vivre chez son père. Ce dernier a déposé plainte pénale en son nom propre et en celui de
son fils en raison de l'altercation. De plus, le 7 juin 2016, il a ouvert action en modification du
jugement de divorce du 21 janvier 2013, concluant en substance à ce que la garde de ses deux
enfants lui soit transférée, aussi bien au fond qu'au titre des mesures (super)provisionnelles. Dans
sa détermination du 6 juillet 2016, B.________ a conclu au rejet de la requête de mesures
provisoires. Après avoir entendu les parties à son audience du 14 juillet 2016, le Président a
décidé de mettre en œuvre une enquête sociale, confiée au Service de l'enfance et de la jeunesse
(ci-après: le SEJ).
Le 24 août 2016, A.________ est allé chercher D.________ – qu'il avait préalablement inscrite à
l'école à son domicile – chez sa mère pour l'emmener vivre chez lui. Le 26 août 2016, constatant
l'impossibilité pour les parents de collaborer, notamment en ce qui concerne le lieu de scolarisation
des enfants, le Président a nommé à ces derniers une curatrice de représentation en la personne
de Me Manuela Bracher Edelmann, avocate à Fribourg. Par décision du 30 août 2016, sur requête
de la mère, le Président a en outre ordonné au père de ramener sa fille sous la garde de sa mère
et lui a fait interdiction de prendre unilatéralement toute mesure violant la garde des enfants
attribuée à la mère ou ayant trait à l'autorité parentale conjointe, sans requérir au préalable le
consentement écrit de son ex-épouse. Le père ne respectant pas cette décision, le Président a
ordonné son exécution par décision du 29 septembre 2016. D.________ est finalement retournée
vivre chez sa mère à fin octobre 2016. Par décision du 16 décembre 2016, le Président a institué
en faveur des enfants une curatelle éducative et de surveillance du droit de visite, dont le mandat
est confié à E.________, intervenante en protection de l'enfant auprès du SEJ.
Le SEJ a déposé son rapport d'enquête sociale le 15 décembre 2016. Il y relève que le père
prétérite sérieusement la relation entre la mère et ses enfants, se comportant comme s'il était leur
seul parent et créant un risque considérable d'une rupture du lien mère – enfants, qu'il
instrumentalise ceux-ci dans les démarches et procédures qu'il entreprend à l'encontre de son ex-
femme, attisant les conflits plutôt que d'apaiser la situation, et que C.________ et D.________
semblent se comporter et prendre leurs décisions de façon à ne pas décevoir ou contrarier leur
père, et pas forcément par rapport à leurs propres ambitions, besoins ou envies. Dès lors, le SEJ
préconise notamment de continuer à confier la garde à la mère, d'examiner s'il convient de lui
transférer l'autorité parentale exclusive, de maintenir la curatelle de surveillance des relations
personnelles et de mettre en œuvre une expertise familiale, ainsi qu'un suivi psychologique
individuel en faveur des enfants. Le 9 janvier 2017, B.________ s'est ralliée aux conclusions de ce
rapport, que A.________ a en revanche critiqué dans sa détermination 23 janvier 2017, estimant
qu'il n'est nullement tenu compte du souhait des enfants et requérant formellement un complément
d'enquête. Quant à la curatrice de représentation, elle a indiqué le 16 janvier 2017 que, bien que

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les enfants soient beaucoup trop investis dans la procédure – du fait de leur père, qui leur donne à
lire les mémoires et autres actes judiciaires et qui implique C.________ dans la procédure pénale
– et souffrent de la situation, ils ont tous deux manifesté une volonté ferme de vivre chez leur père;
elle a dès lors estimé que le fait de les entendre dans leur souhait de vivre cette expérience, dans
un cadre bien défini et en respectant rigoureusement le droit de visite qui serait reconnu à la mère,
pourrait amener une certaine sérénité et un apaisement dans leur relation avec la mère et dans
leur parcours scolaire. Le 25 janvier 2017, le Président a rencontré C.________ et D.________
afin de leur expliquer le contenu du rapport d'enquête sociale; à cette occasion, les enfants ont
indiqué souhaiter vivre chez leur père, alors à Bulle, et aller chez leur mère tous les lundis et
mardis, ainsi qu'un week-end sur deux et durant huit semaines de vacances par année.
Le 6 avril 2017, suite à une fugue de D.________ en date du 15 mars 2017, le SEJ a déposé un
bref rapport sur la situation familiale. Il en résulte que cette enfant semble très impliquée et avoir
une place qui ne devrait pas être la sienne dans les tensions entre ses parents, et que
C.________ est las des différentes procédures et du fait que ses parents n'arrivent pas à trouver
un accord. Il y est néanmoins précisé que tous deux ont répété vouloir vivre chez leur père tout en
ayant des contacts réguliers avec leur mère.
Les parties et la curatrice de représentation ont comparu aux séances du Tribunal civil de la Sarine
des 2 mars et 29 mai 2017, au cours desquelles elles ont été entendues. Par décision du 12 juin
2017, le Président a rendu sa décision de mesures provisionnelles. Il a maintenu l'attribution de la
garde à la mère, modifié le droit de visite du père en ce sens qu'il s'exercera selon les
recommandations et plannings de la curatrice, et interdit au père, sous la menace de la peine
prévue par l'art. 292 CP, d'emmener les enfants en cas de déménagement.
B.
Par mémoire du 30 juin 2017, posté le lendemain, A.________ a interjeté appel contre la
décision du 12 juin 2017, qui lui a été notifiée le 21 juin 2017. Il conclut, sous suite de frais,
principalement à ce que la garde de ses enfants lui soit confiée, à ce que le droit de visite de la
mère s'exerce selon les recommandations et plannings de la curatrice et à ce qu'il soit autorisé à
déménager avec ses enfants; subsidiairement il demande que la garde de C.________ lui soit
attribuée et que celle de D.________ reste confiée à sa mère, que le droit de visite de chaque
parent sur l'enfant qui ne vit pas avec lui ait lieu selon le planning de la curatrice, les enfants étant
réunis lors de chaque droit de visite, et que lui-même soit autorisé à déménager avec C.________.
Le 10 juillet 2017, il a fait état d'éléments nouveaux, à savoir une nouvelle fugue de D.________ le
6 juillet 2017 et la réussite par C.________, avec mention "assez bien", de son diplôme de fin de
scolarité obligatoire.
C.
Dans sa réponse du 7 août 2017, B.________ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation
de la décision querellée, sous suite de frais.
Quant à Me Manuela Bracher Edelmann, curatrice de représentation des enfants, elle s'est aussi
déterminée le 7 août 2017. Elle relève que les enfants sont révoltés depuis qu'ils ont pris
connaissance de la décision querellée, ne comprenant pas que le premier juge n'ait pas entendu
leur souhait de vivre auprès de leur père. Quand bien même elle reconnaît que la mère semble
être la personne la plus à même d'assurer la garde des enfants tout en favorisant les rapports
entre le père et eux, elle estime que, vu l'âge de C.________ et D.________ et les tensions
énormes entre les parents, il paraît souhaitable de suivre la volonté des adolescents, ce qui
permettra probablement d'apporter un certain apaisement et de préserver la relation avec la mère,
la solution contraire risquant en revanche de durcir encore davantage celle-là. Elle conclut dès lors
à l'admission de l'appel.

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D.
Le 9 août 2017, A.________ a déposé une requête de mesures provisionnelles tendant à
ce qu'il soit autorisé, en urgence, à inscrire son fils au Collège F.________ de G.________ en
première année de gymnase, section ski-études et en internat. Par courrier du 11 août 2017, le
Président de la Cour a rejeté la requête d'urgence, dont l'admission n'aurait pas permis de
respecter le droit d'être entendue de la mère et, en outre, aurait largement vidé de sa substance
l'appel concernant C.________; il a imparti au père un délai de 10 jours pour lui indiquer si, dans
ces conditions, sa requête avait toujours un objet, invitation à laquelle A.________ n'a pas donné
suite.
Par acte du 18 août 2017, B.________ a indiqué que les responsables sportifs de C.________
seraient opposés à ce qu'il fréquente en l'état le collège de G.________. Elle a de plus confirmé
les conclusions prises dans sa réponse du 7 août 2017.
Le 30 août 2017, A.________ a déposé une détermination spontanée. Il a notamment fait valoir
que, depuis son déménagement le 20 juillet 2017, son fils est venu trois fois chez lui par ses
propres moyens en-dehors du droit de visite, que le 15 août 2017 les deux enfants ont fugué une
journée entière et qu'ils refusaient désormais de se rendre à l'école. Il a confirmé les conclusions
de son appel.
Le 4 septembre 2017, B.________ a elle aussi déposé une détermination spontanée. Elle a
confirmé que les deux enfants, qui sont retournés vivre chez elle, refusaient d'aller à l'école par
protestation contre le refus du premier juge de confier leur garde au père. Elle a également produit
une copie d'un rapport envoyé le 31 août 2017 par la curatrice éducative au premier juge, dans
lequel celle-ci suggère d'envisager un placement des enfants en institution.
Le 4 septembre 2017, un délai de 10 jours a été imparti à B.________ et à Me Manuela Bracher
Edelmann pour se déterminer sur la requête de mesures provisionnelles du 9 août 2017, si elles
l'estimaient nécessaire. Le 8 septembre 2017, l'ex-épouse a conclu au rejet de cette requête et a
maintenu ses propres conclusions. Quant à la curatrice de représentation, elle a indiqué, le 15
septembre 2017, être favorable à l'inscription de C.________ au collège de G.________, dans la
mesure où elle voit en cette possibilité une planche de salut pour l'adolescent; elle a précisé que la
"grève de l'école" pratiquée par les enfants reflète leur profond mal-être et que leur mère n'en
porte de loin pas toute la responsabilité.
Le 5 septembre 2017, A.________ a sollicité une décision en urgence, faisant valoir qu'en raison
du refus de C.________ de se rendre à l'école, il a été désinscrit d'office du gymnase et exclu de
la compétition de ski. Il a néanmoins précisé que D.________ avait repris l'école. Le 11 septembre
2017, l'appelant a lui aussi produit le rapport de la curatrice du 31 août 2017 déjà envoyé par
l'intimée, en précisant qu'il ne souhaitait pas se déterminer à cet égard. Le 20 septembre 2017,
l'intimée a encore déposé une brève détermination.
E.
Le 15 septembre 2017, Me Manuela Bracher Edelmann a encore produit sa liste de frais de
curatrice de représentation pour la procédure d'appel.

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en droit
1.
1.1
L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les
mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au
dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le
délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles pendant
une procédure de modification de jugement de divorce (art. 271 CPC, par renvoi des art. 284 al. 3
et 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à l'appelant le 21 juin 2017 (DO/503). Déposé le
1er juillet 2017, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est dûment motivé et doté de
conclusions. En outre, vu la contestation de l'attribution de la garde sur des enfants mineurs, le
litige n'a pas de valeur patrimoniale appréciable en argent (arrêt TF 5A_218/2014 du 25 juin 2014
consid. 1.1), quand bien même il a néanmoins un aspect financier. Il s'ensuit la recevabilité de
l'appel.
1.2
La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures
provisionnelles (art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits
d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question concernant
des enfants mineurs, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3
CPC).
1.3
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
1.4
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte
en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient l'être en
première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).
En l'espèce, les faits nouveaux invoqués en appel – soit les fugues des enfants et le fait qu'ils
refusent désormais de se rendre à l'école – sont recevables, dès lors qu'ils sont postérieurs à la
décision querellée et ont été allégués sans retard.
1.5
Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces.
En l'espèce, les parties, la curatrice de représentation et les enfants ont été entendus à de
multiples reprises par le premier juge et par les autres intervenants; l'appelant, l'intimée et la
curatrice ont de plus eu largement la possibilité d'exprimer par écrit leur point de vue à la Cour. En
conséquence, le dossier étant complet, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une
audience.
2.
2.1
L'art. 134 al. 1 CC prescrit qu’à la requête du père ou de la mère, de l’enfant ou de l’autorité
de protection de l’enfant, l’attribution de l’autorité parentale – ou de l'une de ses composantes, par
exemple la garde – doit être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l’exigent pour le bien
de l’enfant. De plus, selon l'art. 276 al. 1 CPC, applicable en vertu du renvoi de l'art. 284 al. 3 CPC,
le juge saisi d'une requête de modification de jugement de divorce ordonne les mesures
provisionnelles nécessaires.

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En matière d'attribution de la garde sur des enfants mineurs, la jurisprudence retient que la
nouvelle réglementation doit être requise dans l'intérêt de l'enfant en raison de la survenance de
faits nouveaux essentiels. Le bien de l'enfant est donc le critère fondamental à examiner
lorsqu'une décision quant à son attribution doit être prise: une modification de la solution pratiquée
jusqu'alors ne dépend pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles importantes, elle
doit aussi être commandée par les intérêts de l'enfant. Elle ne peut ainsi être envisagée que si le
maintien de la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace
sérieusement; la modification doit ainsi s'imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie
actuel nuit plus au bien de l'enfant que le changement de réglementation et la perte de continuité
dans l'éducation et les conditions de vie qui en est consécutive (arrêt TF 5A_831/2010 du
14 novembre 2011 consid. 3.1.1).
De plus, comme déjà mentionné, la règle fondamentale en matière d'attribution de la garde est
l’intérêt de l’enfant. Au nombre des critères essentiels, outre l'intérêt de l'enfant, entrent en ligne de
compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives
des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à
favoriser les contacts avec l'autre parent. Il faut choisir la solution qui, au regard des données de
l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un
développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF 136 I
178, consid. 5.3). En outre, selon l'âge des enfants, leur désir univoque doit être pris en compte
(arrêt TF 5A_444/2008 du 14 août 2008 consid. 3.1), comme l'art. 133 al. 2 CC le prévoit. Si la
seule volonté de l'enfant ne suffit en principe pas à fonder une modification du jugement de
divorce, son désir d'attribution à l'un ou l'autre de ses parents doit être pris en considération
lorsqu'il s'agit d'une résolution ferme et qu'elle est prise par un enfant dont l'âge et le
développement – en règle générale à partir de 12 ans révolus – permettent d'en tenir compte:
imposer à un enfant un contact avec l'un de ses parents, malgré une forte opposition de sa part,
constitue en effet une atteinte à sa personnalité (arrêt TF 5A_63/2011 du 1er juin 2011
consid. 2.4.1) et est en contradiction avec le but même des relations personnelles (arrêt TF
5A_716/2010 du 23 février 2011 consid. 4).
2.2
En l'espèce, le premier juge n'a pas vraiment examiné si des circonstances nouvelles
importantes commandaient, dans l'intérêt des enfants, de modifier la réglementation de la garde,
attribuée à la mère par jugement de divorce du 21 janvier 2013. Cependant, il a implicitement
admis que tel n'était pas le cas, puisqu'il a continué à confier la garde à B.________,
conformément à l'avis exprimé par le SEJ mais contrairement à celui des enfants et de leur
curatrice de représentation. Selon lui, C.________ et D.________ se trouvent au cœur d'un conflit
parental aigu qui compromet leur bien-être et cette situation est principalement imputable à leur
père qui, sous couvert de tenir compte de leurs souhaits et alors qu'il entretient une relation
affective intense avec eux, cherche à prétériter les rapports des enfants avec leur mère, ne
respectant pas les décisions de justice, entreprenant des démarches à l'insu de l'intimée,
impliquant ses enfants dans les différentes procédures pendantes et voulant déménager avec eux
sur la côte lémanique. A l'inverse, la mère aurait de bonnes compétences éducatives, de la
disponibilité pour s'occuper des enfants et la volonté de favoriser les relations de ceux-ci avec leur
père, et la violence que ce dernier lui reproche ne trouve pas de reflet dans le rapport d'enquête
sociale.
2.3
Quoi qu'en dise l'appelant, le premier juge a en soi correctement exposé et apprécié la
situation. En particulier, le conflit important opposant les parties transparaît de tout le volumineux
dossier et des innombrables déterminations déposées de part et d'autre, et il est patent que
A.________ n'a pas la volonté de respecter les décisions qui ne vont pas dans son sens, mais qu'il

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cherche au contraire à mettre systématiquement sous pression les autorités en les plaçant devant
des faits accomplis, ce qui n'est pas admissible. Ainsi, en octobre 2015, suite à une dispute de
C.________ avec sa mère et l'ami de celle-ci au cours de laquelle son fils a été un peu injurié
(DO/2), il a accueilli celui-ci pour vivre chez lui, en violation du jugement de divorce homologuant
pourtant une convention complète, et a ensuite introduit la procédure de modification en requérant
un transfert de garde à titre provisionnel; en août 2016, il est aussi allé chercher D.________ –
qu'il avait préalablement inscrite à l'école à Bulle sans en informer la mère – pour l'emmener chez
lui et ne l'a ramenée chez l'intimée que deux mois plus tard, après qu'une décision lui ordonnant
de le faire et une décision d'exécution eurent été nécessaires; en août 2017, durant la procédure
d'appel, il a déposé une requête de mesures superprovisionnelles tendant à l'autoriser à inscrire
son fils dans un gymnase, alors que le premier juge avait refusé de transférer la garde et que tant
la mère que les responsables sportifs de C.________ (cf. les documents produits par l'intimée le
18 août 2017) étaient opposés à cette décision. Même si l'appelant justifie son comportement par
le prétendu bien-être de ses enfants, dont il chercherait à respecter les souhaits répétés de venir
vivre chez lui, il apparaît bien plutôt qu'il prend prétexte de n'importe quel événement mineur pour
tenter d'asseoir sa volonté sur celle de la mère, ce qui transparaît aussi dans le fait qu'il n'a pas
hésité à entraîner son fils de 13 ans dans une procédure pénale dirigée contre l'ami de l'intimée
pour une simple injure proférée dans le cadre d'une dispute familiale. De plus, quand bien même il
soutient que les enfants auraient des difficultés relationnelles avec leur mère (appel, p. 3), il n'est
pas établi que celles-ci dépasseraient celles que peut rencontrer toute mère divorcée avec ses
enfants adolescents. En réalité, il apparaît que l'appelant – qui a admis que, depuis le divorce lors
duquel il a accepté une garde exclusive à la mère alors qu'il aurait voulu avoir lui-même la garde, il
a répété à son fils qu'il pourrait venir vivre avec lui lorsqu'il serait un peu plus grand (DO/485) – a
tiré avantage de la mésentente entre C.________ et l'ami de l'intimée pour obtenir ce qu'il
souhaitait. Une telle manière de poursuivre ses intérêts, sous couvert de vouloir le bien de ses
enfants et en donnant à ces derniers l'impression qu'ils sont tout-puissants même si des décisions
de justice contraires sont exécutoires, ne paraît pas être la plus judicieuse pour garantir à long
terme un développement harmonieux de ces adolescents, preuve en soit leur refus de se rendre à
l'école à la récente rentrée afin de manifester leur opposition, qui n'était clairement pas de nature à
sauvegarder leur bien-être. Par ailleurs, s'il fait valoir en appel (p. 5) qu'il ne s'est jamais opposé
aux contacts entre C.________ et sa mère, celle-ci a déclaré en première instance qu'après
octobre 2015 elle n'a pas vu son fils pendant des semaines et qu'ensuite il s'est éloigné d'elle, était
contre elle et n'avait pas envie de venir la voir (DO/486 au verso). La conjugaison de ces éléments
ne va en tout cas pas dans le sens d'une modification des circonstances qui commanderait
impérativement, pour le bien des enfants, une réglementation différente de la garde pour confier
celle-ci au père, au sens où l'entend la jurisprudence.
Cela étant, il ne peut néanmoins être fait abstraction de ce que, depuis deux ans s'agissant de
C.________ et plus d'une année concernant D.________, les enfants ont affirmé de manière
ferme et répétée que leur souhait est d'aller vivre auprès de leur père, comme l'a encore confirmé
la curatrice de représentation dans sa réponse à l'appel du 7 août 2017. Quels que soient l'origine
et le bien-fondé de cette demande récurrente, celle-ci ne peut être ignorée, compte tenu de l'âge
des adolescents, soit 15 ½ et bientôt 13 ans, sous peine de leur porter encore plus préjudice. Par
ailleurs, la situation déjà difficile depuis le début de la procédure semble s'être encore aggravée
récemment, puisque le dossier d'appel fait état de plusieurs fugues des enfants pour aller chez
leur père, de leur révolte contre la décision querellée et de leur refus, en signe de protestation, de
se rendre à l'école à la rentrée fin août, C.________ persistant dans ce refus et ayant été
provisoirement exclu de la compétition de ski pour cette raison; la situation en est à un tel point
que, dans un rapport du 31 août 2017 adressé au premier juge, la curatrice éducative se demande

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"si un placement en foyer (…) n'est pas à envisager, pour les sortir de ce contexte néfaste à leur
développement et leur permettre de reprendre une vie normale d'adolescent". Or, une telle
décision ne paraîtrait pas judicieuse s'agissant d'adolescents qui sont déjà en opposition totale par
rapport à la situation qu'ils vivent et dont le père leur a fait croire que leur volonté était toute-
puissante: elle risquerait de les braquer encore plus contre l'autorité, et contre leur mère, et de leur
faire interpréter leur placement comme une punition pour avoir le souhait, légitime selon eux,
d'aller vivre chez leur père, si encore ils acceptaient même de demeurer dans le foyer où ils
seraient placés. En l'état, vu l'évolution délétère de la situation – qui a pris des proportions
démesurées et inouïes – et la volonté ferme manifestée par C.________ et D.________ depuis de
nombreux mois, la Cour n'a d'autre choix que de prendre acte, bon gré mal gré, de ce que le
maintien de la garde à la mère n'est plus possible et que cette prérogative doit dès lors être
provisoirement transférée au père, auprès de qui les adolescents ne semblent pas, en soi, être en
danger imminent. Cet état de faits est certes éminemment regrettable et s'apparente à valider a
posteriori la politique du fait accompli pratiquée par A.________ et, plus récemment, par ses
enfants; cependant, comme le relève Me Manuela Bracher Edelmann dans sa réponse du 7 août
2017, il est à souhaiter que ce transfert de garde permettra d'apporter un certain apaisement et de
renforcer à nouveau quelque peu la relation des enfants avec la mère, la solution contraire
risquant en revanche de durcir celle-là encore davantage qu'elle ne l'est déjà. De plus, la situation
actuelle n'est tenable ni pour les enfants, ni pour l'intimée, et il importe d'essayer de la débloquer,
ce qui ne semble pas pouvoir être fait autrement qu'en modifiant la garde.
Il s'ensuit que, durant la litispendance de la procédure de modification, la garde des enfants doit
être confiée à leur père. Vu la distance raisonnable entre le domicile de ce dernier et celui de la
mère, qui ne devrait pas avoir de conséquences importantes pour les relations personnelles de
l'intimée avec ses enfants, l'appelant sera autorisé à déménager avec ceux-ci à H.________ (art.
301a al. 2 let. b CC). Le droit de visite de la mère s'exercera selon les mêmes modalités que le
premier juge avait prévues pour le père, à savoir selon les recommandations et plannings de la
curatrice de surveillance des relations personnelles, mais à tout le moins un week-end sur deux et
durant six semaines de vacances par année.
L'appel est dès lors admis dans ses conclusions principales.
2.4
En appel, A.________ requiert encore que l'inscription de C.________ au Collège
F.________ de G.________ en première année de gymnase, section ski-etudes et en internat, soit
autorisée. Il fait valoir que cette solution est la meilleure pour l'avenir de son fils et lui permettra de
combiner au mieux ses études avec la compétition de ski. L'intimée s'oppose à cette requête,
exposant que selon le responsable sportif de l'adolescent cette solution n'est pas adaptée.
Selon l'art. 301 al. 1 CC, les père et mère co-détenteurs de l'autorité parentale déterminent les
soins à donner à l'enfant, dirigent son éducation en vue de son bien et prennent les décisions
nécessaires. L'art. 301 al. 2 CC précise que le parent qui a la charge de l'enfant peut prendre seul
les décisions courantes ou urgentes, ainsi que d'autres décisions si l'autre parent ne peut être
atteint moyennant un effort raisonnable. Ne constitue notamment pas une décision courante celle
qui a trait à un changement d'école (BSK ZGB I – SCHWENZER / COTTIER, 5ème éd. 2014, art. 301
n. 3c). En cas d'incapacité des parents à prendre une telle décision ensemble, le législateur a
renoncé à prévoir une procédure spéciale pour résoudre le conflit; cependant, ce type de situation
peut donner lieu à des mesures de protection de l'enfant au sens des art. 307 ss CC, en particulier
l'instauration d'une curatelle éducative au sens de l'art. 308 CC pour soutenir les parents dans la
prise de décision, voire pour transférer au curateur la compétence de décider seul, en limitant

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l'autorité parentale en conséquence conformément à l'art. 308 al. 3 CC (BSK ZGB I –
SCHWENZER / COTTIER, art. 301 n. 3g et 3h).
En l'espèce, le premier juge a déjà instauré en faveur de C.________ une curatelle éducative, dont
le mandat est confié à E.________, intervenante en protection de l'enfant auprès du SEJ, et selon
les documents produits par le père à l'appui de la requête, la curatrice est intervenue pour éclaircir
les différentes options possibles pour l'année scolaire courante et pour aider les parents à prendre
une décision. Ceux-ci n'ayant toutefois pas été en mesure de le faire, il semble adéquat de
transférer à la curatrice la compétence de décider seule du lieu de scolarisation de C.________.
Il s'ensuit que la requête est rejetée, mais que la curatrice se voit conférer le pouvoir de prendre la
décision susmentionnée.
2.5
L'appelant n'a pas formulé de conclusions quant à l'entretien de ses enfants. De plus, la
situation financière actuelle des parties n'a pas spécialement été thématisée ni instruite en
première instance. Or, les mesures provisionnelles ordonnées pour la durée de la procédure de
modification du jugement de divorce sont des mesures d'exécution anticipée provisoires, dont le
sort définitif est ensuite réglé dans le jugement de modification au fond; le juge de la modification
doit donc statuer dans le dispositif de son jugement sur les contributions dues pour toute la période
courant dès l'ouverture de l'action, les montants alloués en mesures provisoires étant décomptés
(ATF 130 I 347 consid. 1.2; arrêt TF 5A_641/2015 du 3 mars 2016 consid. 2.1). Dans ces
conditions, il est renoncé, en l'état, à examiner s'il convient de fixer des pensions en faveur des
enfants à charge de la mère, cette question relevant de toute façon de la compétence du Tribunal
civil de la Sarine lorsqu'il tranchera le litige au fond.
3.
3.1
Aux termes de l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie
succombante; lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis
selon le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille,
quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter
des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3).
En l'espèce, l'appelant a certes gain de cause en appel, même s'il succombe s'agissant de sa
requête de mesures provisionnelles, point toutefois secondaire. Néanmoins, la décision querellée
était en soi fondée et conforme à la jurisprudence, et c'est principalement en raison de la
détérioration récente de la situation et de la nécessité de tenter de la débloquer que la Cour fait
droit à ses conclusions. Il faut cependant aussi tenir compte du fait que l'intimée a persisté dans
son refus de transférer la garde au père même lorsqu'elle a constaté que les enfants étaient en
opposition totale, fuguaient pour rejoindre le domicile de leur père et refusaient de se rendre à
l'école. Dans ces conditions, compte tenu de la souplesse voulue par le législateur lorsque le litige
relève du droit de la famille, il y a lieu de décider que chaque partie supportera ses propres dépens
d'appel et la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat.
3.2
Les frais judiciaires comprennent notamment l'émolument forfaitaire de décision (art. 95
al. 2 let. b), qui sera arrêté à CHF 1'500.-, et les frais de représentation de l'enfant (art. 95 al. 2
let. e CPC).
Ces derniers doivent être arrêtés par application analogique des dispositions relatives à la fixation
de l'indemnité du défenseur d'office (arrêts TC FR 101 2011 148 et 278 du 16 mars 2012, 101
2013 35 du 17 mars 2014 et 106 2017 29 du 6 juin 2017 consid. 2a), en particulier de l'art. 57 al. 1
du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11) qui dispose que

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l'autorité tient compte du travail requis, ainsi que de l'importance et de la difficulté de l'affaire. Le
tarif horaire est de CHF 180.- (art. 57 al. 2 RJ). A défaut d'une indication particulière sur la liste de
frais, sont admises la correspondance et les conférences utiles et en relation directe avec un acte
de la procédure (mémoires, séances), qui sortent d'une simple gestion administrative du dossier:
la correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la bonne conduite du
procès donnent exclusivement droit, selon la pratique qui applique par analogie ce qui est reçu en
matière de dépens, à un paiement forfaitaire maximal de CHF 500.-, voire exceptionnellement de
CHF 700.- (art. 67 RJ). Selon l'art. 58 al. 1 RJ, les débours nécessaires à la conduite du procès
sont remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit: les frais de copie, de port et de
téléphone sont fixés forfaitairement à 5 % de l'indemnité de base sans majoration (art. 58 al. 2 RJ).
Enfin, le taux de la TVA est de 8 % (art. 25 al. 1 de la loi du 12 juin 2009 sur la TVA [LTVA; RS
641.20]).
En l'espèce, Me Manuela Bracher Edelmann indique avoir consacré à la présente affaire en appel
une durée totale de quelque 14 heures (851 minutes), correspondance usuelle comprise, dont
notamment près de 4 heures pour des entretiens avec les enfants, un peu moins de 3 heures pour
la prise de connaissance de l'appel et la rédaction de la réponse à celui-ci, et 2 heures pour la
reprise du dossier et l'élaboration de la détermination sur la requête de mesures provisoires du
père. Elle fait ainsi valoir des honoraires à hauteur de CHF 2'553.-. Compte tenu de l'évolution
permanente de la situation, ainsi que de la complexité et du caractère délicat de celle-ci, la durée
indiquée ne prête pas le flanc à la critique. Les honoraires demandés seront donc repris tels quels.
Il s'y ajoute les débours, par CHF 127.65 (5 % de CHF 2'553.-), et la TVA, soit CHF 214.45 (8 %
de CHF 2'680.65). Partant, les frais de représentation de C.________ et D.________ en appel
sont arrêtés à la somme de CHF 2'895.10.
Par conséquent, les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés au montant global de CHF 4'395.10
(CHF 1'500.- + CHF 2'895.10). A concurrence de CHF 1'500.-, ils seront acquittés par prélèvement
sur l'avance versée par A.________, le solde de CHF 2'895.10 étant versé au Tribunal cantonal à
hauteur de CHF 697.55 par A.________ et de CHF 2'197.55 par B.________ (art. 111 al. 1 et 2
CPC).
la Cour arrête:
I.
L'appel est admis.
Partant, le dispositif de la décision prononcée le 12 juin 2017 par le Président du Tribunal
civil de la Sarine est réformé et prend la teneur suivante:
I.
Pour la durée de la procédure de modification de jugement de divorce, celui-ci est
provisoirement modifié comme suit:
La garde des enfants C.________ et D.________ est confiée à leur père.
Le droit de visite de B.________ est réservé. Il s'exercera selon les recommandations et
plannings de la curatrice de surveillance des relations personnelles, mais à tout le moins
un week-end sur deux et pendant six semaines durant les vacances scolaires annuelles.
II.
(supprimé)

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III.
A.________ est autorisé à déménager avec C.________ et D.________ à H.________.
IV. (supprimé)
V.
Les frais sont réservés.
II.
La requête de mesures provisionnelles déposée le 9 août 2017 par A.________ est rejetée.
Cependant, E.________, curatrice éducative, se voit transférer la compétence de décider
seule du lieu de scolarisation de C.________, l'autorité parentale étant limitée en
conséquence.
III.
Chaque partie supporte ses propres dépens d'appel, ainsi que la moitié des frais judiciaires
dus à l'Etat.
Les frais judiciaires sont fixés à CHF 4'395.10 (émolument: CHF 1'500.-; frais de
représentation des enfants dus à Me Manuela Bracher Edelmann: CHF 2'895.10). Ils seront
acquittés, d'une part, par prélèvement sur l'avance versée par A.________ et, d'autre part,
par le versement de la somme de CHF 697.55 au Tribunal cantonal par A.________ et de
celle de CHF 2'197.55 par B.________.
IV.
Communication.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF).
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 25 septembre 2017/lfa
Le Président
Le Greffier-rapporteur