fr_gerichte · 603 2018 156 · 2018-12-05 · fr

Arrêt de la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Handel und Gastgewerbe

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
603 2018 156
603 2018 167
603 2018 168
Arrêt du 5 décembre 2018
IIIe Cour administrative
Composition
Présidente :
Anne-Sophie Peyraud 
Juges :
Marianne Jungo, Johannes Frölicher
Greffière-stagiaire :
Melina Gadi
Parties
SYNDICAT UNIA, recourant, représenté par Me Véronique Aeby, 
avocate
contre
SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée,
ASSOCIATION DES INTERETS DE LA RUE DE ROMONT ET DES 
RUES ADJACENTES, intimée 
Objet
Commerces et établissements publics - Autorisation de travailler un 
jour férié (8 décembre 2018) - Besoin urgent accru 
Recours (603 2018 156) du 28 novembre 2018 contre la décision sur 
réclamation du 22 novembre 2018 et requêtes de mesures 
provisionnelles urgentes (603 2018 167) et de restitution de l'effet 
suspensif (603 2018 168) du même jour 


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attendu
que, le 8 octobre 2018, l'Association des intérêts de la rue de Romont et des rues adjacentes (ci-
après: l'association) a déposé une demande auprès de l'Inspection du travail en vue d'obtenir 
l'autorisation de travailler lors de la fête de l'Immaculée Conception, le samedi 8 décembre 2018, 
jour férié dans la partie catholique du canton, dans le cadre du marché de Noël qui se tiendra du 
7 au 24 décembre 2018 à la rue de Romont, à Fribourg;
que l'autorisation a été accordée le 9 octobre 2018 aux seuls commerces de vente au détail, 
membres de l'association, à l'exclusion du centre commercial A.________;
que, le 31 octobre 2018, le Syndicat Unia a déposé une réclamation auprès du Service public de 
l'emploi (ci-après: SPE), au motif que le marché de Noël ne remplit pas les critères nécessaires au 
sens de la loi du 13 mars 1964 sur le travail (LTr; RS 822.11) pour qu'il en résulte un besoin urgent 
qui pourrait justifier l'octroi d'une autorisation de travailler le dimanche ou un jour férié;
que, par décision sur réclamation du 22 novembre 2018, le SPE a confirmé la décision initiale;
qu'il est d'avis que le marché de Noël, qui se déroulera sur 17 jours, dont trois week-ends, avec 
une trentaine de stands offrant à la vente des produits typiques de la période précédant Noël, des 
produits du terroir, des bijoux en argent et d'autres produits destinés à des cadeaux, et qui mettra 
sur pied en outre différentes animations (spectacles de rues, balades à poney, événements 
musicaux ou encore photos avec le Père Noël), avec, en particulier le 8 décembre, différents 
concerts avec diffusion d'une musique d'ambiance dans toute la rue, constitue une manifestation 
d'envergure, accessible à un grand public sur un espace non négligeable;
que les éléments précités démontrent par ailleurs le caractère traditionnel d'un marché précédant 
la période de Noël, en ce sens qu'il s'inscrit dans la tradition de Noël;
qu'en revanche, il n'est pas nécessaire qu'il connaisse une longue tradition; 
qu'en outre, l'autorisation de travailler le 8 décembre est limitée dans le temps et que les 
travailleurs ont donné leur consentement écrit;
qu'enfin, pour le SPE, l'ouverture des commerces ce jour-là répond également aux besoins 
particuliers de la clientèle;
que, contre cette décision, le Syndicat Unia a interjeté recours de droit administratif le 
28 novembre 2018 auprès de l'Instance de céans, concluant, avec suite de frais et dépens, à la 
révocation de l'autorisation de travailler le 8 décembre 2018;
qu'à l'appui de ses conclusions, il soutient que le marché de Noël de Fribourg ne rentre pas dans 
les critères figurant à l'art. 27 al. 1 let. c de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le 
travail (OLT 1; RS 822.111), parce qu'il est purement commercial, organisé par l'association elle-
même, vraisemblablement dans le but d'améliorer le chiffre d'affaires de ses membres, comme 
l'illustrent les horaires d'ouverture distincts entre ceux des marchands (de 10h00-10h30 à 21h00) 
et ceux sollicités par les commerçants de la rue de Romont (de 08h00 à 16h00), et qu'il n'a pas de 
vocation culturelle ou populaire ni d'ancrage local fort; 


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qu'en effet, durant de nombreuses années, aucun marché de Noël n'a eu lieu au centre-ville et 
qu'on ne peut dès lors pas soutenir que Fribourg présente une importante tradition de marché de 
Noël; 
que le Village de l'Avent, mis sur pied aux Grand-Places en 2016 et 2017, n'a en particulier rien à 
voir avec le marché litigieux;
que le recourant conteste par ailleurs l'envergure du projet, dès lors que seuls treize marchands se 
seraient annoncés pour occuper les stands sous forme de chalet, sur les trente mis à disposition, 
ainsi que la nature des commerces en question, dont peu d'entre eux sont en relation avec la fête 
de Noël;
que, s'agissant des animations proposées, il relève des contradictions avec le programme de 
l'ensemble de la manifestation et un autre document vraisemblablement établi selon lui pour les 
besoins de la présente procédure;
qu'à défaut de publicité sur internet ou d'affiche, il est difficile de savoir ce qu'il en est mais que 
cette absence de publicité en dit long sur le manque d'impact culturel et de vocation populaire de 
la manifestation en question;
que, dans ces conditions, le nombre de travailleurs concernés par la dérogation paraît largement 
disproportionné avec l'ampleur somme toute restreinte du marché litigieux;
que, de plus, la demande accrue en biens de consommation pendant la période de l'Avent ne 
permet pas d'établir l'urgence à satisfaire ces besoins par l'ouverture des commerces le dimanche 
ou un jour férié;
que, par ailleurs, le marché de Noël de Fribourg ne peut pas se targuer d'être à l'origine d'une 
longue tradition d'ouverture dominicale des commerces locaux et ne satisfait à aucun besoin 
préexistant;
qu'enfin, l'autorisation contestée aurait également pour effet de créer une distorsion de la 
concurrence envers les autres commerces, ce qui lui parait inacceptable; 
que, le 29 novembre 2018, le syndicat a produit les deux décisions rendues le 29 novembre 2018 
par la Ville de Fribourg autorisant l'ouverture des commerces, le 8 décembre 2018, de 08h00 à 
16h00, aux commerçants tant de la rue de Romont que de la rue de B.________, en lien avec le 
marché de Noël qui se tiendra à la rue de Romont, à la condition que les animations prévues dans 
le concept soient mises sur pied;
qu'on y apprend que les activités particulières supplémentaires pour le jour en question ont été 
organisées sur requête de la Ville et non de l'initiative des commerçants, permettant de conclure 
que le marché de Noël ne constitue pour eux qu'un prétexte pour justifier une ouverture un samedi 
férié; 
que, le 30 novembre 2018, sur requête du syndicat, le Préfet de la Sarine a restitué l'effet 
suspensif au recours déposé le 29 novembre 2018 contre les décisions susmentionnées de la 
Ville, au motif que l'intérêt des commerçants à s'organiser et à communiquer l'ouverture 
exceptionnelle ne s'apparente vraisemblablement pas à un intérêt public prépondérant dès lors 
que les décisions contestées ne datent que du 29 novembre 2018, que les préparatifs n'ont qu'à 
peine débuté et qu'il ne résultera aucun dommage en cas de restitution de l'effet suspensif;


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que le Préfet relève en outre la tardiveté des décisions du Conseil communal, laquelle rend la 
contestation des décisions très difficile pour le recourant;
que, dans ce contexte, la pesée des intérêts privés doit être opérée en faveur de ce dernier;
qu'enfin, il invoque également l'issue du recours sur le fond, celui-ci n'étant, de son point de vue, a 
priori, pas dénué de chances de succès;
que, dans ses observations du 3 décembre 2018, le SPE propose le rejet du recours, reprenant 
pour l'essentiel l'argumentation juridique figurant dans la décision querellée;
qu'il observe en outre qu'une demande similaire a été déposée et admise pour la Ville de Bulle, 
autorisation qui n'a fait l'objet d'aucune réclamation à ce jour;
que, pour sa part, l'association conclut également au rejet du recours. le 4 décembre 2018; 
considérant
que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de 
l'art. 114 al. 1 let. a du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction 
administrative (CPJA; RSF 150.1), en relation avec l'art. 108 al. 2 de la loi fribourgeoise du 
6 octobre 2010 sur l'emploi et le marché du travail (LEMT; RSF 866.1.1);
qu'en particulier le Syndicat Unia a qualité pour interjeter recours en application de l'art. 58 Ltr, en 
sa qualité d'association de travailleurs intéressés;
que, selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation 
du droit, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte 
ou incomplète des faits pertinents (let. b). Dans la mesure où aucune des situations prévues aux 
let. a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée en l'espèce, le Tribunal cantonal ne peut pas, dans le 
cas particulier, revoir l'opportunité de la décision entreprise;
qu'en vertu de l'art. 19 LTr, les dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche sont soumises 
à autorisation (al. 1). Selon l'al. 3 de cette disposition, le travail dominical temporaire est autorisé 
en cas de besoin urgent dûment établi. L’employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au 
travailleur;
qu'aux termes de l'art. 20 al. 2 LTr, tout travail dominical dont la durée n’excède pas cinq heures 
doit être compensé par du temps libre. S’il dure plus de cinq heures, il sera compensé, pendant la 
semaine précédente ou suivante et immédiatement après le temps de repos quotidien, par un 
repos compensatoire d’au moins 24 heures consécutives coïncidant avec un jour de travail;
que, selon l'art. 27 al. 1 let. c OLT 1, le besoin urgent est établi lorsque s’imposent notamment des 
interventions de durée limitée, de nuit ou le dimanche, dans le cadre d’événements de société ou 
de manifestations d’ordre culturel ou sportif procédant des spécificités et coutumes locales ou des 
besoins particuliers de la clientèle;


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que, selon le commentaire de l'OLT 1 du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: commentaire 
seco), les causes d’un besoin urgent peuvent être extérieures à l’entreprise, par exemple lorsque 
le bon déroulement de fêtes ou traditions d’ordre culturel exige la réalisation de certaines activités 
le dimanche également (commentaire seco, art. 27 ad al. 1 introduction); 
que, toujours selon le commentaire seco, la let. c prévoit l'inclusion du dimanche ou de périodes 
de nuit dans des manifestations culturelles ou des événements de société (fêtes en costumes 
régionaux, chorales ou yodel; fêtes de ville ou de village; fête des vendanges, etc.), des 
manifestations sportives (fêtes fédérales ou cantonales de gymnastique, lutte, etc.), des foires-
expositions de nouveaux modèles d’automobiles, de motos ou de cycles, des expositions de 
matériel de camping, des célébrations d’anniversaire d’entreprises, des ventes traditionnelles et 
marchés pendant la période précédant Noël (commentaire seco, art. 27 ad al. 1 let. c);
que le Tribunal fédéral, tout en admettant que, pendant cette époque de l'année, la demande en 
biens de consommation augmente et que le besoin accru des consommateurs doit être satisfait 
durant une période très limitée dans le temps, a retenu que ces considérations ne permettent pas 
encore d'établir l'urgence à satisfaire ces besoins par une ouverture des commerces le dimanche, 
puisque les consommateurs peuvent acquérir des biens de consommation durant les jours 
ouvrables; en outre, une ouverture dominicale s'impose d'autant moins lorsque, de surcroît, 
plusieurs ouvertures nocturnes ont été autorisées durant la période précédant Noël (ATF 120 lb 
332 consid. 4b; cf. arrêt TF 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 consid. 2.1);
que le Tribunal fédéral n'a pas considéré non plus comme fondant un besoin urgent le fait que, 
accompagnée d'animations diverses, une ouverture dominicale aurait eu un effet publicitaire 
bienvenu (ATF 120 lb 332 consid. 4b; cf. arrêt TF 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 consid. 2.1);
que, dans une affaire plus récente concernant la commune de Montreux, il a en revanche pris en 
considération une étroite imbrication entre l'animation résultant d'un marché de Noël, manifestation 
d'envergure régulièrement organisée depuis plusieurs années avec le concours actif de nombreux 
commerces locaux par le truchement de leurs associations professionnelles, d'une part, et 
l'animation due à l'ensemble de l'activité commerciale de la place, d'autre part; l'importance des 
ouvertures dominicales devait être appréciée dans cette optique et résultait en l'occurrence de la 
proportion élevée de visiteurs de ce marché de Noël qui avait été enregistrée les dimanches 
d'ouverture des commerces; le Tribunal fédéral a retenu que cette circonstance, conjuguée avec 
l'existence avérée d'une âpre concurrence étrangère et une tradition d'ouverture dominicale 
remontant à une quinzaine d'années, fondait en l'espèce l'existence d'un besoin urgent (arrêt TF 
2A.578/1999 du 5 mai 2000 consid. 4; cf. arrêt TF 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 consid. 2.1);
que, dans une affaire tessinoise, il a également retenu l'existence d'un tel besoin fondé sur la 
conjonction d'une longue habitude d'ouverture dominicale des magasins durant la période 
précédant Noël et d'une situation économique difficile où il convenait de contrecarrer la tendance 
de la clientèle à aller s'approvisionner à l'étranger, compte tenu des conditions favorables qui y 
règnent (heures d'ouverture des magasins, taux de change) (RDAT 1996 I n° 63 p. 188 consid. 5c 
et 5d; cf. à ce propos arrêt TF 2A.542/2001 du 1er octobre 2002 consid. 3.2; arrêt TF 2A.339/2004 
du 2 novembre 2004 consid. 2.1 );
qu'en résumé, le besoin urgent accru au sens de l'art. 27 al. 1 let. c OLT 1 ne peut être admis qu'à 
des conditions restrictives et que, si la demande en biens de consommation augmente durant la 


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période de l'Avent, elle ne permet pas encore d'établir l'urgence à satisfaire ces besoins (cf. arrêt 
TA ZH VB.2007.00278 du 7 novembre 2007 consid. 2.2);
qu'un tel besoin n'est admis, partant, que si la vente en période de l'Avent est en lien étroit avec un 
marché de Noël et lorsque l'ouverture dominicale requise repose sur une longue tradition. En 
outre, des ouvertures dominicales peuvent être autorisées dans les régions où une forte 
concurrence étrangère est démontrée et qu'elle conduit à des pertes du pouvoir d'achat (cf. arrêt 
TA ZH VB.2007.00278 du 7 novembre 2007 consid. 2.2);
que, cela étant, le Tribunal fédéral a précisé que les circonstances du cas particulier sont 
déterminantes et que l'on ne saurait fonder une pratique sur l'espèce qu'il avait alors à juger (cf. 
arrêt TF 2A.578/1999 du 5 mai 2000 consid. 4b);
que la jurisprudence ci-dessus rappelée concernait à chaque fois, durant la période de l'Avent, des 
ouvertures de commerces le dimanche, jour férié par essence;
qu'en l'occurrence toutefois, l'autorisation litigieuse porte sur un samedi, jour d'ordinaire ouvrable, 
sauf qu'en cette année 2018, le samedi en question tombe sur la date du 8 décembre, jour férié 
assimilé à un dimanche dans la partie catholique du canton;
que la condition de longue tradition d'ouverture dominicale préalable à la demande ne peut dès 
lors pas servir à déterminer, dans la présente procédure, si l'on est en présence d'un besoin urgent 
accru un samedi de l'Avent;
qu'en outre, il paraît matériellement impossible de se prévaloir d'une quelconque tradition 
d'ouverture le 8 décembre dès lors que cette date ne tombe sur un samedi que très rarement, la 
prochaine fois en 2029 seulement;
qu'en effet, il y a lieu de souligner que c'est la conjonction du jour férié qui tombe sur un samedi 
généralement ouvrable, ceci durant la période de l'Avent, qui créée une différence significative;
que la période de l'Avent laisse en effet apparaître un besoin devant être satisfait surtout durant 
les samedis précédant Noël, alors que la majorité des citoyens ne travaille pas le week-end et peut 
vaquer à ses achats de Noël;
qu'il s'agit en outre d'un samedi sur les quatre que compte l'Avent, ce qui correspond à une part 
importante de la demande en biens de consommation; 
que ceci va manifestement au-delà du simple besoin que l'on pourrait retenir, s'agissant des 
dimanches précédant Noël, alors que les jours ouvrables sont entièrement préservés;
que cela étant, il sied de relever que le recourant fait une lecture biaisée de la condition de la 
tradition. Le Tribunal fédéral parle en effet expressément de "longue tradition d'ouverture des 
commerces durant les dimanches précédant Noël" (cf. par ex. arrêt TF 2A.545/2001 du 1er octobre 
2002 consid. 4.2) et ne fait pas de l'existence traditionnelle du marché dans la ville considérée une 
condition pour admettre le besoin urgent;
qu'il importe dès lors peu que le marché de Noël de Fribourg ne puisse pas se prévaloir d'une 
existence sur plusieurs années;


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qu'en outre, l'ouverture du 8 décembre 2018 est bien en lien avec un marché de Noël, 
manifestation figurant parmi celles qui comptent parmi "les ventes traditionnelles et marchés 
pendant la période précédant Noël", selon le commentaire seco;
que, de plus, malgré les dénégations du recourant, l'offre des marchands porte sur un éventail de 
produits et d'artisanat tel qu'on les retrouve sur d'autres marchés de Noël, quand bien même la 
vente ne vise pas exclusivement des objets ou des denrées strictement dits "de Noël";
que, de surcroît, les commerces se situent manifestement à proximité immédiate du marché de 
Noël envisagé, s'agissant des seuls commerces de la rue de Romont - à l'exclusion des 
commerces de la rue de B.________ pour lesquels il n'y a pas lieu de se déterminer, ceux-ci 
n'étant pas visés par la présente procédure;
que, dans ce contexte, c'est dès lors à juste titre que le centre commercial A.________, lequel 
s'était associé aux commerçants de vente au détail de la rue de Romont, a été exclu du périmètre 
visé, à cause de sa situation trop distante du marché de Noël;
que, par ailleurs, contrairement aux allégués du recourant, le marché est lié à l'ensemble des 
commerces de vente au détail de la rue de Romont;
que ses chalets sont en effet situés précisément le long de la rue devant les vitrines des magasins 
de cette artère commerçante et piétonne du centre-ville;
qu'en outre, selon les indications figurant sur les formules A et B de demande de patente K pour 
manifestation temporaire, datées du 22 septembre 2018 et du 8 octobre 2018 mais réceptionnées 
par le Préfet le 28 novembre 2018 - sur laquelle ce dernier n'a, à ce stade, pas encore statué -, le 
marché de Noël relève de l'initiative de l'association;
qu'en outre, cette dernière a mis sur pied une série d'activités supplémentaires, semble-t-il sur 
demande de la Ville de Fribourg, en particulier pour le 8 décembre 2018;
que, quand bien même c'est sur l'impulsion d'un tiers que différentes animations ont été prévues, il 
n'en demeure pas moins que l'association, à l'origine de la demande de patente, démontre ainsi 
sous un autre angle son imbrication dans l'organisation du marché de Noël;
qu'on peut dès lors admettre, à l'instar du SPE, que ce marché n'est pas conçu comme une 
manifestation indépendante de l'activité commerciale habituelle du centre-ville, à tout le moins de 
l'activité commerciale habituelle régnant un samedi ordinaire en Ville de Fribourg et plus 
particulièrement à la rue de Romont (cf. arrêt TF 2A.578/1999 du 5 mai 2000 consid. 4);
qu'à l'évidence toutefois, les commerçants entendent bénéficier des retombées économiques 
d'une telle journée sans que l'on puisse y voir, comme le soutient toutefois le syndicat, un 
quelconque obstacle à la reconnaissance d'un besoin urgent accru; 
qu'en revanche, il n'y a pas lieu d'exiger que de l'ouverture des commerces le samedi 8 décembre 
2018 dépende le succès du marché (cf. arrêt TC NE du 16 juillet 2002 in RJN 2002, p. 336 consid. 
4b);
qu'il y a lieu de souligner à cet égard que l'autorisation contestée ne vise que le samedi 
8 décembre 2018 alors que le marché de Noël est prévu du 7 au 24 décembre 2018 et que les 


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heures d'ouverture sollicitées sont celles des commerces le samedi en général à Fribourg, alors 
que les stands ouvriront de 10h00/10h30 à 21h00;
que cela ne change toutefois rien à ce qui précède;
qu'on peut même soutenir que, ce faisant, les commerçants entendent se limiter au raisonnable;
que l'on ne peut pas pour autant parler du marché de Noël comme d'un simple "prétexte", quand 
bien même son organisation souffre de différentes carences;
qu'enfin, même si l'on ne peut pas évoquer la concurrence étrangère à proprement parler, on ne 
peut pas manquer de souligner le fait que le 8 décembre n'est férié que dans la partie catholique 
du canton et qu'il est notoire que nombre de fribourgeois en profitent pour faire leurs achats de 
Noël dans le canton de Berne, de Vaud, voire même de Neuchâtel, sans parler des communes 
réformées du canton, voire même des villes du canton, catholiques, autorisées à travailler le jour 
en question;
qu'ainsi, à Bulle, ville catholique du canton, le marché de Noël aura lieu en 2018 et les commerces 
avoisinants seront bel et bien ouverts, le syndicat n'ayant pas contesté leur ouverture;
que, par ailleurs, des commerces fermés un samedi de l'Avent à côté d'un marché de Noël 
risquent fortement de retenir les curieux ou les touristes de l'extérieur et d'influencer négativement 
la fréquentation du marché même;
que l'autorisation de travailler contestée peut ainsi manifestement contrecarrer la forte concurrence 
des cantons voisins, voire même de certaines autres villes du canton, en ce deuxième samedi de 
l'Avent;
qu'enfin, les travailleurs concernés ont donné leur consentement écrit;
que, sur le vu de tout ce qui précède, force est d'admettre que le SPE n'a ni excédé ni outrepassé 
son pouvoir d'appréciation en estimant qu'il y avait lieu de reconnaître un besoin urgent accru 
permettant d'autoriser le travail le samedi 8 décembre 2018 dans les commerces de vente au 
détail de la rue de Romont situés à proximité immédiate du marché de Noël de la même rue;
que le recours, mal fondé, doit dès lors être rejeté et la décision attaquée confirmée;
que les requêtes de mesures provisionnelles urgentes (603 2018 167) et de restitution de l'effet 
suspensif (603 2018 168) deviennent sans objet dès lors que la Cour statue sur le fond du litige;
qu'il est renoncé à percevoir des frais de justice, en application de l'art. 129 let. c CPJA;
qu'il n'est pas alloué de dépens;


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la Cour arrête :
I.
Le recours (603 2018 156) est rejeté.
II.
La requête (603 2018 167) de mesures provisionnelles urgentes, devenue sans objet, est 
rayée du rôle.
III.
La requête (603 2018 168) de restitution de l'effet suspensif, devenue sans objet, est rayée 
du rôle.
IV.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
V.
Il n'est pas alloué de dépens.
VI.
Notification.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.
Fribourg, le 5 décembre 2018/ape
La Présidente :
La Greffière-stagiaire :