fr_gerichte · 101 2020 424 · 2020-12-03 · fr

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Werkvertrag

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
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—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2020 424
Arrêt du 3 décembre 2020
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président :
Jérôme Delabays
Juges :
Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Greffier-rapporteur :
Ludovic Farine
Parties
A.________, défendeur et recourant,
contre
B.________ 
SA, 
requérante 
et 
intimée, 
représentée 
par 
Me Christophe Claude Maillard, avocat
Objet
Preuve à futur – irrecevabilité du recours (art. 319 let. b ch. 2 CPC)
Recours du 27 octobre 2020 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de la Gruyère du 16 septembre 2020


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considérant en fait
A.
Par mémoire du 27 novembre 2019, la société B.________ SA a déposé une requête de 
preuve à futur à l'encontre de A.________ devant la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère (ci-
après : la Présidente). Elle a conclu à la mise en œuvre d'une expertise hors procès sur l'immeuble 
art. ccc RF D.________, suite à l'exécution du contrat d'entreprise générale conclu entre elle-
même, en tant qu'entrepreneur, et le défendeur, en tant que maître d'ouvrage, ce contrat 
prévoyant une clause d'élection de for en faveur des autorités judiciaires gruériennes.
Dans sa détermination du 12 mars 2020, A.________ a conclu au rejet de la requête de preuve à 
futur. Il s'est référé au procès-verbal d'une audience de conciliation du 14 mars 2017, qui s'est 
tenue devant le Président de la Chambre patrimoniale de Lausanne dans le cadre d'une action en 
paiement ouverte contre lui par l'entreprise générale, et a soutenu que les parties auraient 
convenu oralement que le for serait désormais à Lausanne. De plus, il a invoqué l'invalidité de la 
procuration fournie par le mandataire de la partie adverse, qui aurait été signée au nom de 
l'ancienne raison sociale de celle-ci un jour après sa radiation. 
Le 13 mai 2020, B.________ SA s'est déterminée sur les arguments du défendeur.
Par décision du 16 septembre 2020, notifiée aux parties le 19 octobre 2020, la Présidente a admis 
la requête de preuve à futur et a confié l'expertise à E.________, architecte SIA. Elle a réservé les 
frais. 
B.
Par acte du 25 octobre 2020, remis à la poste le 27 octobre 2020, A.________ a interjeté 
recours contre la décision du 16 septembre 2020. Il conclut, sous suite de frais, principalement à 
ce qu'il soit déterminé que le for se trouve à Lausanne et à ce que certaines questions posées à 
l'expert soient supprimées ; subsidiairement, il conclut à ce que la première juge assigne les 
parties avant de statuer et à ce que la procédure de preuve à futur soit annulée "pour non-
conformité de la procuration du représentant du requérant".
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
en droit
1.
1.1.
Selon la jurisprudence (arrêt TF 4A_352/2015 du 4 janvier 2016 consid. 1.2 non publié in 
ATF 142 III 40), la valeur litigieuse dans une procédure de preuve à futur se détermine selon les 
conclusions de l'action en paiement introduite par la suite. En l'espèce, cette action n'a pas encore 
été déposée, mais l'intimée fait valoir une facture de CHF 270'000.- environ (pièce 7 du bordereau 
de la requête). La valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral paraît donc supérieure à 
CHF 30'000.-.
1.2.
L’appel et le recours limité au droit sont ouverts contre les décisions finales (art. 308 al. 1 
let. a, art. 319 let. a CPC) ou de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b, art. 319 let. a CPC). 
En revanche, seul le recours est recevable – à la stricte condition du risque d’un préjudice 
difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC) – contre les ordonnances d’instruction, dont font 


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partie les ordonnances en matière de preuves. S’agissant de la voie de droit applicable aux 
décisions en matière de preuve à futur, la jurisprudence distingue selon que la décision termine ou 
non l’instance dans laquelle doit être administrée la preuve à futur : dans le premier cas, il s’agit 
d’une décision finale au sens des art. 308 al. 1 let. a et 319 let. a CPC ; dans le second, il s’agit 
d’une ordonnance de preuves, et donc d’une ordonnance d’instruction au sens de l’art. 319 let. b 
ch. 2 CPC. Ainsi, la décision de preuve à futur ne termine pas l’instance et s’analyse comme une 
ordonnance de preuves, qui ne peut faire l’objet que d’un recours limité au droit aux conditions de 
l’art. 319 let. b ch. 2 CPC, si elle intervient dans le cadre d’un procès principal ; si, dans une 
procédure indépendante d’un procès principal, elle admet la requête de preuve à futur ; et s’il s’agit 
d’une décision ultérieure prononcée au cours de la procédure indépendante de preuve à futur. La 
décision est en revanche finale – et ainsi susceptible d’appel ou de recours, selon la valeur 
litigieuse de la cause principale – lorsqu’elle met fin à une procédure indépendante de preuve 
(arrêt TC FR 101 2020 328 du 23 septembre 2020 consid. 1.3.1 ; arrêt TF 4A_421/2018 du 
8 novembre 2018 consid. 4 ; cf. aussi BASTONS BULLETTI in CPC online [newsletter du 09.01.2019]). 
La question est toutefois controversée lorsque la requête est admise (CHABLOZ / COPT, PC CPC, 
art. 158 n. 17). 
1.3.
1.3.1. En l’espèce, la requête de preuve à futur a été déposée hors de toute procédure 
principale : en effet, le mandataire de l'intimée a indiqué dans sa détermination du 13 mai 2020, 
sans être contredit, que l'action en paiement intentée à Lausanne en 2017 n'avait pas été 
poursuivie (DO/33). La décision du 16 septembre 2020 admettant la requête de preuve à futur ne 
peut ainsi faire l’objet que d’un recours, et cela seulement dans la mesure où les conditions de 
l’art. 319 let. b ch. 2 CPC sont données. Le recours n’est donc possible que dans l’hypothèse où 
ladite décision peut causer un préjudice difficilement réparable.
1.3.2. La question de savoir s'il existe un préjudice difficilement réparable s'apprécie par rapport 
aux effets de la décision incidente sur la procédure principale. L’art. 319 let. b ch. 2 CPC ne vise 
pas seulement un inconvénient de nature juridique, imminent, mais toute incidence dommageable, 
y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable ; tel est le cas 
notamment lorsque la réparation financière est inadéquate pour réparer intégralement le préjudice 
ou que celui-ci est difficile à établir ou chiffrer. Il y a toutefois lieu de se montrer exigeant, voire 
restrictif, avant d'admettre la réalisation de cette condition, sous peine d'ouvrir le recours à toute 
décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu (arrêt TC FR 101 
2020 328 du 23 septembre 2020 consid. 1.3.3).
A l'instar de ce qui vaut devant le Tribunal fédéral (ATF 138 III 46 consid. 1.2), il appartient au 
recourant d'expliquer en quoi la décision entreprise est susceptible de lui causer un préjudice 
difficilement réparable, sauf si ce point découle manifestement de la décision attaquée ou de la 
nature de la cause (BSK ZPO – SPÜHLER, 3ème éd. 2017, art. 319 n. 14).
Selon la jurisprudence, la décision refusant ou admettant des moyens de preuve offerts par les 
parties ne cause en principe pas de préjudice irréparable puisqu'il est normalement possible, en 
recourant contre la décision finale, d'obtenir l'administration de la preuve refusée à tort ou d'obtenir 
que la preuve administrée à tort soit écartée du dossier (ATF 141 III 80 consid. 1.2). Dans des cas 
exceptionnels toutefois, il peut y avoir préjudice irréparable, par exemple lorsque le moyen de 
preuve refusé risque de disparaître ou qu'une partie est astreinte, sous la menace de l'amende au 
sens de l'art. 292 CP, à produire des pièces, susceptibles de porter atteinte à ses secrets d'affaires 


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ou à ceux de tiers, sans que le tribunal n'ait pris des mesures aptes à les protéger (arrêt TF 
4A_108/2017 du 30 mai 2017 consid. 1.2).
1.3.3. Dans le cas particulier, le recourant n'expose pas du tout quel risque de préjudice 
difficilement réparable la décision attaquée comporterait, alors qu'en matière de décision sur 
preuves un recours immédiat est l'exception. Il se borne à soutenir que les parties auraient 
convenu, en audience de conciliation du 14 mars 2017, que le for en lien avec leur litige se 
trouverait à Lausanne, ce qui mettrait à néant la clause d'élection de for contenue dans le contrat 
d'entreprise générale du 30 avril 2014. On ne voit toutefois pas en quoi le fait de devoir se 
déterminer par écrit auprès d'un tribunal plutôt que d'un autre comporterait un risque de préjudice 
pour le recourant, ce d'autant que le défendeur à une procédure de preuve à futur ne supporte pas 
les frais, qui sont avancés par la requérante, et que le juge saisi de la requête se borne à désigner 
un expert et à préparer un questionnaire, sur la base des propositions des parties. Certes, l'on 
pourrait retenir que le fait que la procédure soit menée par un juge potentiellement incompétent à 
raison du lieu comporte un préjudice juridique évident, qui ne pourra plus être réparé une fois la 
preuve à futur terminée. 
Quoi qu'il en soit, la question de la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable peut 
demeurer ouverte, au vu de la solution qui doit être donnée au recours sur le fond (infra, 
consid. 2).
1.4.
Quant aux conclusions du recours tendant à l'annulation de la procédure en raison de la 
prétendue non-conformité de la procuration produite par le mandataire de l'intimée, il faut relever 
ce qui suit. Le recourant a déjà invoqué cet argument en première instance et la première juge l'a 
écarté, relevant que l'intimée avait fusionné avec la société F.________ SA, qui a délivré la 
procuration, et repris ses actifs et passifs. Dans son recours, A.________ ne s'en prend pas du 
tout à cette motivation, alors qu'il lui incombe, pour que son recours soit recevable, de tenter de 
démontrer le caractère erroné de la motivation de la Présidente, en désignant précisément les 
passages de la décision qu'il attaque et les pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique 
(ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). 
Sur ce point, le recours doit dès lors être déclaré irrecevable.
2.
2.1.
La Présidente a admis sa compétence à raison du lieu en application de l'art. 13 let. a CPC, 
selon lequel est impérativement compétent pour ordonner des mesures provisionnelles – domaine 
dont fait partie la procédure de preuve à futur (art. 158 al. 2 CPC) – le tribunal du for de l'action 
principale. Elle a relevé que, dans leur contrat du 30 avril 2014, les parties ont prévu une clause 
d'élection de for en faveur des autorités gruériennes et que, contrairement à ce qui est soutenu par 
le recourant, elles n'ont pas modifié cette élection de for lors de l'audience de conciliation du 
14 mars 2017 devant le Président de la Chambre patrimoniale de Lausanne.
Dans son recours, A.________ répète que la partie adverse a ouvert une action en paiement 
contre lui à Lausanne et qu'il faut dès lors retenir que, "[D]'un commun accord et verbalement", les 
parties ont retenu que le for serait à Lausanne. La lecture de l'autorisation de procéder du 23 mai 
2017 (DO/35) ne permet cependant pas de retenir que les parties auraient convenu de renoncer à 
l'élection de for expresse et claire contenue dans leur contrat du 30 avril 2014 (pièce 2 du 
bordereau de la requête, chiffre 10). Certes, une procédure en paiement a été menée à Lausanne, 
mais cela n'est encore pas suffisant pour admettre que l'élection de for serait désormais 
inopérante. C'est ainsi à juste titre que la première juge a admis sa compétence.


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2.2.
Le recourant conclut encore à ce que certaines questions posées à l'expert soient 
supprimées, car "invérifiables". Il apparaît cependant que, si des questions ne peuvent pas être 
résolues, l'expert ne manquera pas de le signaler dans son rapport. Il n'y a donc pas lieu de 
modifier la décision attaquée à cet égard.
2.2.
Au vu de ce qui précède, le recours déposé le 27 octobre 2020 est manifestement infondé, 
dans la mesure où il est recevable. Afin de minimiser les frais, il convient de renoncer à solliciter 
une réponse de la part de l'intimée, comme le prévoit l'art. 322 al. 1 in fine CPC, et de rejeter le 
recours d'emblée.
3.
Les frais judiciaires de la procédure de recours doivent être mis à la charge du recourant, qui 
succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils sont fixés à CHF 800.- et seront prélevés sur l'avance versée 
(art. 111 al. 1 CPC), le solde étant restitué au recourant.
Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à se déterminer sur le recours.
la Cour arrête :
I.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Partant, la décision prononcée le 16 septembre 2020 par la Présidente du Tribunal civil de la 
Gruyère est confirmée.
II.
Les frais judiciaires de la procédure de recours, fixés à CHF 800.-, sont mis à la charge de 
A.________ et prélevés sur l'avance de frais qu'il a versée, le solde de cette avance lui étant 
restitué.
Il n'est pas alloué de dépens à B.________ SA.
III.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 3 décembre 2020/lfa
Le Président :
Le Greffier-rapporteur :