fr_gerichte · 101 2016 396 · 2017-01-26 · de

Entscheid des I. Zivilappellationshofs des Kantonsgerichts | Urteilsvollzug (Art. 335-352 ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2016 396, 426 und 431
Urteil vom 26. Januar 2017
I. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident:
Jérôme Delabays
Richter:
Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Gerichtsschreiberin-
Berichterstatterin:
Cornelia Thalmann El Bachary
Parteien
A.________, Gesuchsteller und Berufungskläger, vertreten durch 
Rechtsanwalt Martin Ingold
gegen
B.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, vertreten 
durch Rechtsanwalt Theo Studer
Gegenstand
Vollstreckung von Entscheiden (Art. 335 ff. ZPO)
Beschwerde vom 9. November 2016 gegen den Entscheid des 
Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 25. Oktober 2016
URP-Gesuche vom 9. November 2016 und 6. Dezember 2016


Kantonsgericht KG
Seite 2 von 7
Sachverhalt
A.
a)
B.________ und A.________ heirateten im Jahr 2003. Aus der Ehe gingen zwei Kinder, 
C.________, geb. im Jahr 2004, und D.________, geb. im Jahr 2006, hervor.
b)
Mit Entscheid vom 23. Mai 2012 schied das Regionalgericht Bern-Mittelland die Ehe der 
Parteien. 
Die vom Gericht genehmigte Vereinbarung über die Besuchsregelung sieht vor, dass C.________ 
und D.________ jedes zweite Wochenende und jährlich drei Ferienwochen beim Vater verbringen. 
c)
In der Folge kam es zu mehreren Entscheiden bezüglich des Besuchsrechts, so 
namentlich zum Urteil des hiesigen Kindes- und Erwachsenenschutzhofes vom 11. Juni 2013, 
welches das Folgende vorsah:
Das Ferienrecht von A.________ über C.________ und D.________ wird mit sofortiger Wirkung bis 
am 7. April 2013 suspendiert.
b 
Ab dem 7. April 2013 gilt das im Scheidungsurteil vom Regionalgericht Bern-Mittelland vom 
23. Mai 2012 festgelegte Besuchs- und Ferienrecht. A.________ ist berechtigt und verpflichtet, 
die Kinder jeweils jedes 2. Wochenende pro Monat zu sich auf Besuch zu nehmen (von Freitag 
18 Uhr bis Sonntag 18 Uhr), jährlich während der Schulferien drei Wochen zu sich in die Ferien 
und abwechselnd während zwei Tagen an Oster/Pfingsten und Weihnachten/Neujahr zu sich auf 
Besuch zu nehmen. Die Ausübung des Ferienrechts ist mindestens zwei Monate im Voraus 
anzumelden. 
c
B.________ ist unter Androhung von Busse gemäss Art. 292 StGB verpflichtet, die Kinder 
C.________ und D.________ während den in dem von der Erziehungsbeiständin E.________ 
festgelegten Besuchsrechtsplan vorgesehenen Besuchstagen zur Verfügung zu halten.
d)
Mit Eingabe vom 2. Juli 2014 stellte A.________ einen Antrag auf gemeinsame 
elterliche Sorge. Am 15. Oktober 2014 ergänzte er seine Rechtsbegehren, indem er ebenfalls eine 
Reduzierung der Kinderalimente und die Aufhebung der Frauenalimente beantragte.
In der Folge reichten die Parteien Schreiben ein, in welchen verschiedene Schwierigkeiten in 
Bezug auf das Besuchsrecht dargelegt und teilweise Anträge gestellt wurden. Überdies beantragte 
A.________ einen Obhutswechsel. 
Am 11. Februar 2015 stellte die Beiständin einen Antrag auf Errichtung eines begleiteten 
Besuchsrechts. Mit vorsorglichem Entscheid vom 17. Februar 2015 wurde ein solches 
Besuchsrecht errichtet.
Mit Entscheid vom 5. März 2015 hiess das Zivilgericht des Seebezirks (nachfolgend: das 
Zivilgericht) die Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils teilweise gut und stellte die Kinder 
unter die gemeinsame elterliche Sorge. Im Übrigen wies es die Rechtsbegehren ab. 
B.
Am 15. Juli 2016 reichte A.________ ein Vollstreckungsgesuch ein. Er verlangte das 
Folgende: „Die im Urteil vom 05.03.2015 gültige Vereinbarung (Dossiernummer 15 2014 24) des 
Bezirksgerichts des Seebezirks sei sofort zu vollstrecken: dass die Kinder an einem Sonntag im 
Monat von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zum Vater zu Besuch gehen (vgl. act. 71, 5. 6). Das 
Kontaktrecht ist anschliessend in ein ordentliches Besuchsrecht gemäss Scheidungsurteil vom 
23.05.2012 überzuführen. Der Anordnung der Vollstreckung sei eine Androhung von Art. 292 StgB 


Kantonsgericht KG
Seite 3 von 7
beizufügen. Die Anordnung des unmittelbaren Zwangs unter Einbezug einer geeigneten 
Vollstreckungsperson oder gegebenenfalls der Polizei“. Sein Verteidiger bestätigte diese 
Rechtsbegehren am 10. Oktober 2016. 
Am 25. Oktober 2016 wies der Präsident des Zivilgerichts des Seebezirks (nachfolgend: der 
Präsident) das Gesuch um Vollstreckung ab. 
C.
Mit Eingabe vom 9. November 2016 reichte A.________ gegen diesen Entscheid Berufung 
ein und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge, der Entscheid vom 25. Oktober 2016 
sei aufzuheben, die im Urteil vom 5. März 2015 des Zivilgerichts festgehaltene Vereinbarung sei zu 
vollstrecken: nämlich, dass die Kinder der Parteien an einem Sonntag im Monat von 10.00 Uhr bis 
18.00 Uhr zum Vater zu Besuch gehen; das Kontaktrecht sei anschliessend in ein ordentliches 
Besuchsrecht gemäss Scheidungsurteil vom 23.05.2012 überzuführen; diese Anordnung sei mit 
der Androhung von Art. 292 StGB zu verbinden. A.________ beantragte zudem die Erteilung der 
unentgeltlichen Rechtspflege.
B.________ schloss am 6. Dezember 2016 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit 
darauf einzutreten sei. Sie stellte ebenfalls ein Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen 
Rechtspflege. Am 24. Januar 2017 legte sie ihre finanzielle Situation dar und reichte diverse 
Unterlagen ein. 
Erwägungen
1.
a)
Gemäss Art. 309 lit. a ZPO sind Entscheide des Vollstreckungsgerichts nicht mit 
Berufung anfechtbar, sondern einzig mit Beschwerde (Art. 319 lit. a ZPO). 
Selbst wenn der Verteidiger des Beschwerdeführers die falsche Rechtsmittelbelehrung hätte 
erkennen müssen, wäre es in casu überspitzt formalistisch, aus diesem Grund auf die Eingabe 
vom 9. November 2016 nicht einzutreten. 
b)
Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 10 Tagen seit Zustellung des 
Entscheids einzureichen (Art. 321 Abs. 2 und 339 Abs. 2 ZPO).
Der angefochtene Entscheid wurde dem Beschwerdeführer am 1. November 2016 zugestellt, so 
dass die Eingabe vom 9. November 2016 rechtzeitig erfolgt ist. 
c)
Gemäss Art. 327 Abs. 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz aufgrund der Akten 
entscheiden. 
d)
Öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht 
stehen, insbesondere Entscheide über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden 
unterliegen gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 
2 lit. b Ziff. 1 BGG). Besuchsrechte sind nicht vermögensrechtlicher Natur, weshalb keine 
Streitwerterfordernisse gelten. 
2.
a)
Soweit sich der Beschwerdeführer in den Punkten 1 bis 3 seiner Begründung nicht mit 
dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt, sondern einzig Teile der Prozessgeschichte 
ausführen lässt, ist darauf nicht einzutreten. 


Kantonsgericht KG
Seite 4 von 7
b)
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Begründung des angefochtenen Entscheids 
sei nicht nur überspitzt formalistisch, sie wirke zynisch. Die Feststellung der Einigung der Parteien 
in Bezug auf das Besuchsrecht hätte sehr wohl auch in das Dispositiv des Entscheids vom 5. März 
2015 aufgenommen werden können. Der zuständige Richter habe dies unterlassen, weil er 
Einigkeit zwischen den Parteien erkannt und offenbar nicht daran gezweifelt habe, dass diese 
Vereinbarung auch umgesetzt würde. Es stelle sich die Frage, auf welchen Entscheid der 
Beschwerdeführer seinen berechtigten Vollstreckungsanspruch überhaupt abstützen solle. Er habe 
seinen Anspruch auf Kontakt zu den Kindern absichtlich nicht auf den Entscheid im 
Scheidungsverfahren oder den Entscheid des Kantonsgerichts vom 11. Juni 2013 abgestützt, weil 
er das Risiko eingegangen wäre, dass ihm die Vereinbarung gemäss Urteil vom 5. März 2015 
entgegengehalten worden wäre. Das Besuchsrecht sei im Entscheid vom 5. März 2015 sehr wohl 
geregelt worden; die Feststellung des vorinstanzlichen Richters sei falsch. Dieser verweise zudem 
auf BGE 107 II 303 E. 5, wobei dieser Verweis völlig fehlschlage, sei dem Entscheid doch ein 
Sachverhalt zu Grunde gelegen, wonach die Abneigung der beiden Kinder gegen ihren Vater 
ausser Zweifel stand, was vorliegend sicher nicht der Fall sei. Aus allen Akten sei nicht ersichtlich, 
worin bei der Ausübung des beantragten Besuchsrechts eine Kindeswohlgefährdung auch nur 
ansatzweise erkennbar sein solle. Mit dem angefochtenen Entscheid stelle sich der Richter zu 
seinen eigenen Feststellungen im Entscheid vom 5. März 2015 in Widerspruch, in welchem er den 
Ausschluss des Kindsvaters vom Leben der Kinder als latente Gefahr erkannte, welche es zu 
verhindern gelte. Tatsächlich führe die Verweigerung der beantragten Vollstreckung faktisch zum 
Ausschluss des Vaters vom Leben der Kinder (Beschwerde, S. 4 f.). 
c)
Mit dieser Begründung zeigt der Beschwerdeführer nicht ansatzweise auf, dass und 
inwiefern eine unrichtige Rechtsanwendung bestehen soll oder der massgebliche Sachverhalt 
offensichtlich unrichtig – sprich willkürlich (BGE 138 III 232 E. 4.1.2) – festgestellt worden ist (vgl. 
Art. 320 ZPO). Dementsprechend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 
d)
Selbst wenn darauf einzutreten wäre, müsste die Beschwerde aus folgenden Gründen 
abgewiesen werden:
Nach Art. 336 Abs. 1 ZPO ist ein Entscheid vollstreckbar, wenn er rechtskräftig ist und das Gericht 
die Vollstreckung nicht aufgeschoben hat (lit. a) oder noch nicht rechtskräftig ist, jedoch die 
vorzeitige Vollstreckung bewilligt worden ist (lit. b).
Im Verfahren, das zum Entscheid vom 5. März 2015 geführt hat, ging es um die Anordnung der 
gemeinsamen elterlichen Sorge, die Reduzierung bzw. Aufhebung der Unterhaltsbeiträge und 
einen Obhutswechsel. Zudem reichten die Parteien Schreiben ein, in welchen sie verschiedene 
Schwierigkeiten in Bezug auf das Besuchsrecht darlegten und teilweise auch Anträge stellten (u.a. 
Antrag auf Kindesschutzmassnahmen, auf superprovisorische Massnahmen für die Durchsetzung 
von Besuchswochenenden). Am 11. Februar 2015 stellte die Beiständin ihrerseits einen Antrag auf 
Errichtung eines begleiteten Besuchsrechts. Mit vorsorglichem Entscheid vom 17. Februar 2015 
wurde ein solches Besuchsrecht errichtet. Anlässlich der Verhandlung des Zivilgerichts vom 
5. März 2015 wurde das Thema „Besuchsrecht“ angesprochen und die Beschwerdegegnerin 
erklärte sich am Ende der Sitzung damit einverstanden, dass die Kinder an einem Sonntag im 
Monat von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zum Vater zu Besuch gehen. Sie werde ihre Agenda prüfen 
und A.________ einen entsprechenden Vorschlag machen (Protokoll, S. 6). Dieser Teil des 
Protokolls wurde von keiner der Parteien unterschrieben (Protokoll, S. 6). 
Im Entscheid vom 5. März 2015 hielt das Zivilgericht sodann fest (E. 6, S. 8): „Bezüglich Ausübung 
des Kontaktrechts wird zur Kenntnis genommen, dass B.________ damit einverstanden ist, dass 
die Kinder an einem Sonntag im Monat von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zum Vater zu Besuch gehen 


Kantonsgericht KG
Seite 5 von 7
(vgl. act. 71, S. 6). Diese Regelung hat bis auf weiteres Geltung. Eine Änderung des 
Scheidungsurteils ist aber in diesem Punkt nicht vorzunehmen. Hingegen wird der Entscheid des 
Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 17. Februar 2015 hinfällig“. Im Dispositiv des 
Entscheids wurde das Besuchsrecht dementsprechend nicht neu oder anders geregelt. Es wurde 
hingegen vorgesehen, dass die Rechtsbegehren im Übrigen – sprich alle die nicht die 
gemeinsame elterliche Obhut betrafen – abgewiesen werden (Ziff. 3). Die Parteien haben gegen 
diesen Entscheid zwar Berufung und Anschlussberufung geführt, jedoch nur in Bezug auf die 
gemeinsame elterliche Sorge und die Unterhaltsbeiträge. 
Angesichts dieser Ausführungen kommt der Hof zum Schluss, dass der besagte Vergleich – sofern 
bei einem nicht unterzeichneten Einverständnis einer der Parteien überhaupt von einem Vergleich 
die Rede sein kann – nie gerichtlich genehmigt wurde, so dass er auch nicht vollstreckt werden 
kann. Das Zivilgericht hielt im Gegenteil fest, dass in diesem Punkt keine Änderung des 
Scheidungsurteils vorzunehmen sei und wies die Rechtsbegehren im Übrigen – so auch jene in 
Bezug auf das Besuchsrecht – ab. Sicherlich hätte eine Einigung – d.h. formell eine Abänderung 
des bis anhin bestehenden Besuchsrechts – in das Dispositiv aufgenommen werden können; das 
Zivilgericht wollte dies jedoch eben gerade nicht. Es oblag sodann den anwaltlich vertretenen 
Parteien, diesen Teil des Entscheids vom 5. März 2015 allenfalls im Rahmen des 
Berufungsverfahrens anzufechten, was sie jedoch nicht taten. Der erstinstanzliche Entscheid ist 
somit keineswegs überspitzt formalistisch oder zynisch, wenn er festhält, dass dem Dispositiv 
keine Regelung bezüglich des Kontakt- oder Besuchsrecht entnommen werden kann, die 
vollstreckt werden könnte. 
Aus diesem Grund wurde das Gesuch um Vollstreckung zu Recht abgewiesen. Demnach kann die 
Frage, ob dieses auch unter Berücksichtigung des Kindeswohls abzuweisen war oder nicht, offen 
bleiben.
3.
Der Beschwerdeführer beantragt die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege für das 
Beschwerdeverfahren.
Für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren sind die 
Erfolgsaussichten des Rechtsmittels massgebend (Urteil BGer 5A_10/2013 vom 24. Januar 2013 
E. 7.3). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend waren die Rechtsbegehren des 
Beschwerdeführers von vornherein aussichtslos. Das Gesuch ist somit abzuweisen (Art. 117 lit. b 
ZPO). 
4.
Die Beschwerdegegnerin beantragt ebenfalls die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege 
für das Beschwerdeverfahren.
Die gesuchstellende Person hat ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und 
sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Die Last für den 
Beweis der Mittellosigkeit trifft somit den Gesuchsteller. Die Mitwirkungspflicht beinhaltet nicht nur 
die Einreichung von Unterlagen, sondern auch von erläuternden Anmerkungen dazu (WUFFLI, Die 
unentgeltliche Rechtspflege in der schweizerischen Zivilprozessordnung, 2005, N. 680 ff.). 
Massgebend für die Beurteilung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege sind grundsätzlich 
die Verhältnisse im Zeitpunkt des Gesuchs, sprich in casu anfangs Dezember 2016 und nicht im 
Jahr 2015 (für die Aussichtslosigkeit: BGE 139 III 475 E. 2.2; für die Bedürftigkeit: BGE 135 I 221 
E. 5.1). 
Vorliegend wurde der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 19. Dezember 2016 Gelegenheit 
gegeben, ihre finanzielle Situation, so ihr aktuelles Einkommen, ihr Vermögen, ihre Auslagen und 


Kantonsgericht KG
Seite 6 von 7
ihre Schulden darzulegen und zu belegen, dies obschon bei einer anwaltlich vertretenen Partei 
das Gericht nach Art. 97 ZPO eigentlich nicht verpflichtet ist, eine Nachfrist anzusetzen, um ein 
unvollständiges oder unklares Gesuch zu verbessern (Urteile 5A_142/2015 vom 5. Januar 2016 
E. 3.7; 5A_761/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.3; 5A_380/2015 vom 1. Juli 2015 E. 3.2.2). Am 
17. Januar 2017 wurde die eingangs gesetzte Frist verlängert. Mit Eingabe vom 24. Januar 2017 
hat die Beschwerdegegnerin sodann ihre finanzielle Situation zwar dargelegt und Belege 
eingereicht, es ist jedoch offensichtlich, dass diese nicht vollständig sind. So lassen die 
Bankbelege den Schluss zu, dass zumindest noch ein weiteres Konto besteht, da die 
Beschwerdegegnerin einen monatlichen Dauerauftrag von CHF 800.- an sich selbst – sprich auf 
ein anderes Konto – eingerichtet hat. Zudem beziehen sich die eingereichten Kontoauszüge nur 
auf einen Tag im Monat, und zwar auf jenen, an welchem der Beschwerdeführer die 
Unterhaltsbeiträge bezahlt; ob allenfalls noch andere Gutschriften und Belastungen vorgenommen 
wurden, kann nicht eruiert werden. Da die Beschwerdeführerin darlegt, sie erziele kein 
Berufseinkommen, habe jedoch Auslagen von CHF 4‘089.- pro Monat bei Einnahmen von 
CHF 2‘660.- (Unterhaltsbeiträge), d.h. ein monatliches Defizit von CHF 1‘429.-, kann zumindest 
von ihr erwartet werden, dass sie sämtliche, vollständige Bankbelege einreicht, die es erlauben, 
ihre Ausführungen zu prüfen. Die Steuerveranlagung bezieht sich auf das Jahr 2015 und ist daher 
für die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs nicht aussagekräftig. Somit kommt 
die Beschwerdegegnerin ihrer Mitwirkungspflicht nicht nach. Das Gesuch ist demnach 
abzuweisen. 
5.
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das 
Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen 
verteilen, namentlich in familienrechtlichen Verfahren oder wenn andere besondere Umstände 
vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen 
(Art. 107 Abs. 1 lit. c und f ZPO). 
Aufgrund der besonderen Umstände, namentlich der Tatsache, dass ein gerichtlich festgesetztes 
Besuchsrecht trotz mehrmaliger Aufforderung des Jugendamtes nicht respektiert wird, was 
zusätzliche Verfahren – so namentlich das Vollstreckungsverfahren – zur Folge hat, erscheint eine 
Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig. Somit rechtfertigt es sich vorliegend, 
von den Verteilungsgrundsätzen abzuweichen, indem die Gerichtskosten von CHF 500.- dem 
Beschwerdeführer auferlegt werden und der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung 
zugesprochen wird.
(Dispositiv auf der nächsten Seite)


Kantonsgericht KG
Seite 7 von 7
Der Hof erkennt:
I.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
II.
Das Gesuch von A.________ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird 
abgewiesen.
III.
Das Gesuch von B.________ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird 
abgewiesen.
IV.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren, bestimmt auf einen Betrag von CHF 500.-, 
werden A.________ auferlegt und von seinem Kostenvorschuss bezogen. 
V.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 
VI.
Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeits-
voraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht 
vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 26. Januar 2017/swo
Präsident
Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin