fr_gerichte · 601 2019 144 · 2020-01-14 · fr

Arrêt de la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal | Beschwerde gegen URP-Entscheid

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
601 2019 144 
601 2019 145 
Arrêt du 14 janvier 2020
Ie Cour administrative
Composition
Présidente :
Marianne Jungo 
Juges :
Anne-Sophie Peyraud
Christian Pfammatter
Greffière :
Daniela Herren 
Parties
A.________, recourante, représentée par Me Hervé Bovet, avocat
contre
HFR – HÔPITAL FRIBOURGEOIS, autorité intimée, représenté 
par Me David Ecoffey, avocat 
Objet
Assistance judiciaire 
Recours du 21 août 2019 contre la décision du 16 août 2019 (601 
2019 144)
Requête du 21 août 2019 dans le cadre du recours du même jour 
(601 2019 145)


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considérant en fait
A.
Le 25 mai 2018, A.________ a requis de l'HFR – Hôpital fribourgeois (ci-après: HFR) 
l'assistance judiciaire totale pour faire valoir ses prétentions pour les suites d'une intervention 
chirurgicale du 29 juillet 2016, relevant qu'elle était actuellement soutenue par le Service social de 
B.________.
Le 13 novembre 2018, elle a fait valoir des prétentions à hauteur de CHF 100'000.- avec intérêts à 
5% l'an dès le 23 janvier 2018 au sens de l'art. 20 de la loi cantonale du 16 septembre 1986 de la 
responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (LResp; RSF 16.1).
B.
Le 17 juillet 2019, le Secrétaire général de l'HFR a refusé l'assistance judiciaire demandée. 
Se référant à des investigations internes, il a estimé que la patiente avait présenté une 
complication inhérente à toute intervention chirurgicale. Le tableau clinique de la patiente était 
atypique et aucun cas semblable n'avait été retrouvé par le médecin-chef dans la littérature 
médicale. C'est l'apparition de douleurs qui a fait suspecter que, lors de l'intervention de 2016, des 
mouvements de rotations externes de la jambe gauche avaient possiblement été effectués pour 
obtenir un bon positionnement opératoire. Ces mouvements sont susceptibles de provoquer une 
compression des nerfs. Ainsi, une investigation neurologique de la région du péroné gauche a été 
effectuée et a permis de confirmer l'origine des douleurs et, par la suite, la décompression du nerf 
du sciatique poplité externe par intervention chirurgicale. En concertation avec l'assureur 
responsabilité civile, le Secrétaire général a estimé qu'aucun manquement ne saurait être 
reproché au corps médical. Il a reconnu l'indigence de la patiente, mais a souligné que les 
chances de succès de la procédure étaient notablement plus faibles que les risques de la perdre. Il 
a de plus relevé que la requérante avait refusé d'avoir recours aux services proposés par le 
Bureau des expertises extrajudiciaires de la FMH, qui paraissait pourtant être la voie la plus 
judicieuse au vu de son indigence et des faibles coûts de cette procédure qui reste à charge des 
patients. Ceux-ci doivent en effet s'acquitter d'une taxe administrative unique, les honoraires des 
médecins étant entièrement à charge des compagnies d'assurances responsabilité civile des 
hôpitaux concernés. 
Le 24 juillet 2019, A.________ a fait recours auprès du Conseil d'administration de l'HFR contre la 
décision du 17 juillet 2019, concluant à ce que l'assistance judiciaire lui soit octroyée. En 
substance, elle a d'abord relevé que le Secrétaire général ne disposait pas de l'impartialité 
suffisante pour se prononcer sur les chances de succès de la procédure puisque, d'une part, il est 
soumis aux organes supérieurs de l'hôpital et que, d'autre part, il a admis avoir examiné le cas 
avec l'assurance responsabilité civile. Elle a ensuite relevé que l'HFR a admis dans un courrier du 
26 avril 2018 l'existence d'une complication due au positionnement opératoire lors de l'intervention 
mais qu'il cherchait à se disculper en soutenant que ces complications, bien que rares, demeurent 
possibles et inhérentes à toute intervention. Dans ce même courrier, le Secrétaire général a 
indiqué que les patients sont informés des complications neurologiques possibles, précisant 
cependant que ces complications ne sont pas expliquées en détail au vu de leur caractère 
exceptionnel. La patiente a de plus souligné que son cas n'est aucunement couvert par un 
quelconque consentement qu'elle aurait donné et que, au demeurant, un tel consentement ne 
couvrirait de toute manière pas une violation des règles de l'art. L'intéressée a relevé qu'il 
s'agissait en l'espèce d'un acte médical manqué. Elle a rappelé que l'HFR a admis que sa 
problématique était atypique et qu'aucun cas semblable n'avait pu être découvert dans la littérature 


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spécialisée, de sorte qu'il convient d'admettre que sa cause est complexe, qu'elle mérite l'attention 
d'un avocat et qu'elle n'est pas d'emblée voué à l'échec. Elle a souligné que, même dans le cas 
d'une expertise extrajudiciaire de la FMH, elle aurait besoin d'un avocat. Elle n'a d'ailleurs pas les 
moyens pour une telle expertise, laquelle doit s'inscrire dans la procédure ouverte par le dépôt des 
prétentions. Finalement, la patiente a critiqué la pratique de l'HFR qui ne cherche pas à déterminer 
les causes des séquelles subies par les patients pour tenter d'échapper à sa responsabilité civile 
dès que celle-ci est menacée. 
Le 16 août 2019, l'HFR a rendu sa décision, refusant l'assistance judiciaire et reprenant en 
substance les éléments avancés dans sa décision du 17 juillet 2019. Il se réfère de plus à un 
courrier adressé le 26 avril 2018 à la patiente dans lequel il a détaillé le déroulement 
chronologique de la prise en charge et a conclu à une complication neurologique due au 
positionnement opératoire lors de l'intervention du 29 juillet 2016. L'HFR a relevé que de telles 
complications sont rares, de sorte qu'elles ne sont pas expliquées dans le détail aux patients, et 
qu'il n'y a pas de violation des règles de l'art engageant la responsabilité de l'hôpital dans le cas 
d'espèce.
C.
Agissant le 21 août 2019, A.________ interjette recours auprès du Tribunal cantonal contre 
la décision du 16 août 2019 et conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que l'assistance 
judiciaire lui soit octroyée, le mandataire choisi lui étant désigné comme avocat d'office (601 2019 
144). Sur le fond, elle reprend en substance les éléments soulevés dans son recours du 24 juillet 
2019. De plus, elle requiert l'assistance judiciaire pour la procédure de recours (601 2019 145). 
Le 25 novembre 2019, l'HFR transmet ses observations, concluant au rejet du recours sous suite 
de frais et dépens. S'agissant du reproche relatif à l'impartialité, il relève qu'il s'agit de propos 
polémiques non pertinents et rappelle que la LHFR oblige l'hôpital à se doter d'une assurance 
responsabilité civile. Il conteste l'interprétation que fait la recourante du courrier du 26 avril 2018 et 
estime qu'il convient de se référer exclusivement à la décision du 16 août 2019, qui expose très 
clairement les faits. Il conteste que le cas ne peut être couvert par le consentement et rappelle qu'il 
a été suggéré à la recourante à plusieurs reprises d'envisager le recours aux services du bureau 
d'expertise extra-judiciaire de la FMH, alternative qui a fait ses preuves et a permis aux patients de 
faire éclaircir la question de savoir s'ils ont été victimes d'une faute médicale à des coûts peu 
élevés. L'HFR maintient finalement son affirmation selon laquelle les chances de succès de la 
procédure introduite sont plus faibles que les risques de la perdre.
Le 29 novembre 2019, l'HFR remet le dossier de la cause. 
en droit
1.
1.1.
Déposé dans le délai et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu de l'art. 114 
al. 1 let. b du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; 
RSF 150.1), en relation avec l'art. 21 LResp, dans sa version entrée en vigueur le 1er juillet 2015. 
La Cour de céans peut donc entrer en matière sur ses mérites. 


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1.2.
Conformément à l'art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour 
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d'habilitation légale 
expresse, la Cour ne peut revoir le grief de l’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA).
2.
Dans une procédure en responsabilité au sens de la LResp, la procédure est régie par le CPJA 
(art. 18 LResp).
Selon l’art. 142 al. 1 CPJA, a droit à l’assistance judiciaire la partie qui ne dispose pas de 
ressources suffisantes pour supporter les frais d’une procédure sans s’exposer à la privation des 
choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille. L’assistance n’est pas accordée 
lorsque la procédure paraît d’emblée vouée à l’échec pour un plaideur raisonnable (art. 142 
al. 2 CPJA).
Selon l’art. 143 CPJA, l’assistance judiciaire comprend, pour le bénéficiaire, la dispense totale ou 
partielle des frais de procédure ou de l’obligation de fournir une avance de frais ou des sûretés 
(al. 1). Elle comprend également, si la difficulté de l’affaire le rend nécessaire, la désignation d’un 
défenseur, choisi parmi les personnes habilitées à représenter les parties (al. 2).
Il est possible, par principe, d’obtenir l’assistance judiciaire gratuite dans des procédures où la 
décision peut faire l’objet d’un recours au Tribunal cantonal pour autant que les conditions soient 
remplies, à savoir l’indigence, la nécessité de l’assistance d’un défenseur et le fait que le recours 
ne soit pas dépourvu de chance de succès (arrêts TC FR 601 2019 71 et 72 du 4 décembre 2019 
consid. 2.1; 601 2011 159 du 17 février 2012; HAYOZ, Unentgeltliche Rechtspflege – Anmerkungen 
des Instruktionsrichters zum Urteil des III. Verwaltungsgerichtshofs vom 27. April 2005, in RFJ 
2005 p. 190).
Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont 
notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent donc être considérées 
comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y 
engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter. Il n'est pas dépourvu de 
chances de succès lorsque celles-ci s'équilibrent à peu près avec les risques d'échec, ou lorsque 
les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes. La situation doit être appréciée à 
la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (arrêt TC FR 601 2019 71 et 
72 du 4 décembre 2019 consid. 2.1; cf. ég. ATF 133 III 614 consid. 5; ATF 129 I 129 consid. 2.3.1; 
ATF 88 I 144; 124 I 304 consid. 4a).
S'agissant de frais d'avocat avant le procès, le Tribunal fédéral a relevé qu'en matière de 
responsabilité médicale, les procès sont souvent complexes et les chances de succès dépendent 
largement des faits que la partie demanderesse est en mesure de prouver (arrêt TF 4A_266/2011 
du 19 août 2011 consid. 2.2; cf. ég. arrêt TC FR 601 2019 71 et 72 du 4 décembre 2019 
consid. 2.1).
Pour savoir si la désignation d’un avocat d’office est objectivement nécessaire, il faut tenir compte 
des circonstances concrètes de l’affaire, de la complexité des questions de fait ou de droit, des 
particularités que présentent les règles de procédure applicables, des connaissances juridiques du 
requérant ou de son représentant, du fait que la partie adverse est assistée d’un avocat et de la 
portée qu’a pour le requérant la décision à prendre, avec une certaine réserve lorsque sont en 


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cause principalement ses intérêts financiers (arrêt TC FR 601 2019 71 et 72 du 4 décembre 2019 
consid. 2.1; ATF 128 I 225 consid. 2.5.2; arrêt TF 1D_6/2010 du 10 septembre 2010 consid. 3.1). 
Selon la jurisprudence, la désignation d’un avocat d’office peut même être objectivement 
nécessaire dans une procédure soumise à la maxime d’office dans laquelle l’autorité est tenue de 
participer à l’établissement des faits (arrêt TC FR 601 2019 71 et 72 du 4 décembre 2019 
consid. 2.1; ATF 119 Ia 264 consid. 3b). 
L’assistance par un avocat s’impose uniquement dans les cas exceptionnels où il est fait appel à 
ce dernier parce que des questions de droit ou de fait difficiles rendent son assistance 
apparemment nécessaire et qu’une assistance par le représentant d’une association, par un 
assistant social ou d’autres professionnels ou personnes de confiance d’institutions sociales 
n’entre pas en considération. A cet égard, il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas 
d’espèce, de la particularité des règles de procédure applicables, ainsi que des spécificités de la 
procédure administrative en cours. En particulier, il faut mentionner, en plus de la complexité des 
questions de droit et de l’état de fait, les circonstances qui tiennent à la personne concernée, 
comme sa capacité de s’orienter dans une procédure (arrêt TC FR 601 2019 71 et 72 du 
4 décembre 2019 consid. 2.1; ATF 132 V 200 consid. 4.1; arrêts TF 9C_674/2011 du 3 août 2012 
consid. 3.2; 8C_936/2010 du 14 juin 2011 consid. 4.2).
Il a ainsi été jugé que la procédure de naturalisation, en particulier le dépôt d’une demande de 
naturalisation, n’était pas complexe au point de justifier la désignation d’un avocat d’office, eu 
égard à l’absence de difficulté particulière dans les démarches à entreprendre et de la clarté des 
dispositions topiques, dont on peut attendre de l’étranger qui souhaite obtenir la naturalisation qu’il 
en prenne connaissance et qu’il s’investisse personnellement dans la procédure. Il a également 
été souligné dans ce cas que l’administré pouvait demander des explications aux services 
communaux compétents, lesquels, en plus d’être à disposition, édictent des mémentos exhaustifs 
(arrêts TC FR 601 2010 38-39 du 14 avril 2011; 601 2009 93 du 24 mars 2010; arrêt 
TF 1D_6/2010 du 10 septembre 2010 consid. 3.4; pour une casuistique détaillée, cf. ATF 119 Ia 
264 consid. 3b). De même, dans un arrêt du Tribunal fédéral rendu le 18 décembre 1990 en la 
cause 2B.216/1988 concernant un recours contre les notes obtenues à un examen réussi, la 
désignation d’un avocat d’office a été refusée au motif que la décision n’avait pas de portée 
considérable pour le requérant (BOHNET, LAJA annotée – Jurisprudence fédérale et neuchâteloise 
en matière d’assistance judiciaire, 1997, p. 12). 
A l’inverse, une cause présente des difficultés justifiant l’intervention d’un avocat lorsqu’elle 
soulève des questions juridiques délicates, comme par exemple le devoir d’agir du personnel 
hospitalier pour prévenir un suicide (arrêt TF 1A.121/1998 du 15 septembre 1998 consid. 3d), la 
définition des éléments constitutifs du viol (arrêt TF 1B_278/2007 du 29 janvier 2008 consid. 3.3) 
ou des accusations d’actes d’ordre sexuel à l’encontre d’un médecin se fondant uniquement sur le 
témoignage de la victime (arrêt TF 1P.663/2006 du 23 novembre 2006 consid. 4.2; pour une 
casuistique détaillée, cf. ATF 119 Ia 264 consid. 3b).
3.
3.1.
En l'espèce, l'HFR ne nie pas que les douleurs de la recourante sont liées à l'opération du 
29 juillet 2016, mais estime que celles-ci sont dues à "une complication neurologique périphérique 
rare due au positionnement opératoire", et non pas à une erreur médicale. Partant, il considère 
que la cause est d'emblée dénuée de chances de succès. Toutefois, force est de constater que 
l'HFR ne fournit aucune explication concrète qui exclurait d'emblée et à l'évidence l'erreur 


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médicale. Il se base uniquement sur des suppositions émises par le médecin opérateur qui, face 
aux douleurs rapportées par sa patiente suite à l'opération, a tenté d'en expliquer les origines. En 
effet, l'HFR relève dans la décision attaquée que "c'est en effet l'apparition des douleurs au col du 
péroné gauche avec décharge électrique qui a fait suspecter que lors de l'opération du 29 juillet 
2016 des mouvements de rotations externes de la jambe gauche avaient possiblement été 
effectués pour obtenir le bon positionnement opératoire […]. Ce type de complication 
neurologique, bien que rare, demeure inhérente à toute intervention chirurgicale […]". Dans sa 
lettre du 26 avril 2018, à laquelle se réfère la décision attaquée, l'HFR relève que "Nachdem die 
elektrische Schmerzen im Wadenbein auftraten, nahm PD Dr. med. Maestretti an, dass beim 
Eingriff vom 29. Juli 2016 möglicherweise Ihr linkes Bein nach aussen gedreht wurde, um es für 
die Operation in die richtige Position zu bringen. Trotz Sicherheitsvorkehrungen hätte eine solche 
Bewegung möglicherweise eine Quetschung der Nerven verursachen können". Ainsi, l'HFR s'est 
basée sur l'avis du médecin opérateur et a conclu de manière catégorique à une complication, soit 
à un risque inhérent à toute opération. Or, il est manifeste qu'un tel raisonnement ne suffit pas à 
exclure la possibilité d'une erreur médicale. Par ailleurs, une brève analyse du dossier de la cause 
– relativement mince – ne permet pas de confirmer ni l'hypothèse de la complication neurologique, 
ni celle de l'erreur médicale. Partant, l'HFR ne peut prétendre que la cause est d'emblée dénuée 
de chance de succès, ce d'autant moins, comme il le soulève à plusieurs reprises lui-même, que le 
tableau clinique de la patiente était particulier. De plus, en reprochant à la recourante d'avoir 
refusé la commission d'une expertise extra-judiciaire auprès de la FMH, l'HFR admet, à tout le 
moins implicitement, que la situation n'est de loin pas aussi évidente que ce qu'il affirme dans la 
décision attaquée. Finalement, la Cour rappelle que, si une demande au sens de la LResp s'avère 
au final manifestement mal fondée, on ne peut pas pour autant dire qu'elle était d'emblée dénuée 
de chance de succès, au moment déterminant du dépôt de la requête y relative. En d'autres 
termes, ce n'est pas parce que l'HFR admet la requête litigieuse que la demande au fond devrait 
suivre le même sort. 
3.2.
Reste à savoir si les autres conditions cumulatives sont également remplies. L'autorité 
intimée ne s'est pas déterminée à cet égard dans la décision querellée. La cause devrait lui être 
renvoyée, au sens de l'art. 98 al. 2 CPJA, afin qu'elle les examine. Toutefois, le Tribunal cantonal a 
tous les éléments en main pour statuer. La question de la nécessité de l'intervention d'un avocat 
implique certes une certaine marge d'appréciation de la part de l'autorité intimée. Cela étant, la 
complexité juridique particulière des cas de responsabilité médicale et des enjeux financiers qui y 
sont liés sont de nature à favoriser par principe l'assistance d'un mandataire professionnel déjà au 
stade de la procédure administrative, réduisant d'autant la marge d'appréciation de l'autorité. En 
particulier, depuis le nouveau régime introduit en 2015, la procédure devant l'HFR conduit à une 
décision sur les prétentions de l'intéressé, impliquant de la part de l'autorité des mesures 
d'instruction, telles la mise sur pied d'expertises, qui n'ont pas à être répétées en procédure de 
recours. La procédure administrative dans ces affaires-là en particulier revêt dès lors une 
importance considérable, notamment en comparaison avec la procédure qui prévalait avant 2015. 
L'assistance d'un mandataire professionnel à ce stade apparaît d'autant plus adéquate que 
l'autorité intimée statue sur sa propre responsabilité, à la différence des autorités amenées à 
allouer ou non des prestations légales. La défense des intérêts du requérant par un mandataire 
professionnel contribue ainsi également à l'égalité des armes. Dans ces circonstances, il y a lieu 
d'admettre que la complexité juridique de l'affaire implique la défense de la recourante par un 
mandataire professionnel déjà au stade de la procédure administrative (cf. ég. arrêt TC FR 601 
2019 71 et 72 du 4 décembre 2019 consid. 2.1). L'intéressée étant soutenue par le service social 


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de sa commune de domicile, elle est dès lors indigente, ce qu'a par ailleurs admis l'HFR dans son 
courrier du 17 juillet 2019. 
3.3.
Sur le vu de tout ce qui précède, il se justifie d'admettre le recours et d'annuler la décision 
attaquée. Partant, la recourante est mise au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale pour 
la procédure administrative devant l'HFR.
4.
4.1.
Conformément à l'art. 145 al. 3 1ère phr. CPJA, la procédure relative à l'assistance judiciaire 
est gratuite. 
4.2.
La recourante ayant obtenu gain de cause, elle a droit à des dépens, fixés sur la base de la 
liste de frais de son mandataire du 4 décembre 2019 - les photocopies étant indemnisées à raison 
de CHF 0.40/photocopie -, à CHF 2'891.65 d'honoraires (694 minutes x CHF 250.-/heure), plus 
CHF 203.80 de débours, plus CHF 238.35 au titre de la TVA (7.7%), pour un total de 
CHF 3'333.80, à la charge de l'HFR.
5.
Enfin, la demande d'assistance judiciaire gratuite (601 2019 145), devenue sans objet, est rayée 
du rôle (art. 145b al. 1 CPJA).
(dispositif en page suivante)


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la Cour arrête :
I.
Le recours du 21 août 2019 (601 2019 144) est admis.
Partant, la décision du 16 août 2019 du Conseil d'administration de l'HFR est annulée et la 
recourante mise au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale pour la procédure 
administrative devant l'HFR, avec nomination de Me Hervé Bovet en qualité de défenseur 
désigné.
II.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
III.
Il est alloué à la recourante une indemnité de partie à verser en main de son mandataire de 
CHF 3'333.80, dont CHF 238.35 au titre de la TVA, mise intégralement à la charge de 
l'autorité intimée.
IV.
La requête d'assistance judiciaire gratuite totale (601 2019 145), devenue sans objet, est 
rayée du rôle
V.
Notification.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.
La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).
Fribourg, le 14 janvier 2020/dhe
La Présidente :
La Greffière :