fr_gerichte · 602 2019 8 · 2019-07-17 · fr

Arrêt de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Beschaffungswesen

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
602 2019 8
602 2019 10
Arrêt du 17 juillet 2019
IIe Cour administrative
Composition
Président :
Christian Pfammatter 
Juges :
Johannes Frölicher, Dominique Gross 
Greffière :
Daniela Herren 
Parties
A.________ SA, recourante, représentée par Me Jérôme Magnin, 
avocat
contre
CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée 
Objet
Marchés publics
Recours du 25 janvier 2019 contre la décision du Conseil d'Etat du 
8 janvier 2019


Tribunal cantonal TC
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considérant en fait
A.
Le 27 juillet 2018, le Conseil d'Etat du Canton de Fribourg (ci-après: Conseil d'Etat) a publié 
un appel d'offre ayant pour objet l'assainissement et l'agrandissement de B.________ à 
C.________.
Le marché, en procédure ouverte, a été divisé en 11 lots, une offre étant possible pour chacun 
d'entre eux. Le délai pour le dépôt des offres expirait le 21 septembre 2018 à 14.00 heures. 
B.
Le 20 septembre 2018, la société A.________ SA a déposé une offre concernant le lot n°5 
(CFC n°215.2 – Façade métallique) pour un montant brut de CHF 8'205'624.65, respectivement 
pour un montant net TTC de CHF 8'749'083.15. 
Le même jour et pour le même lot, la société D.________ SA a déposé une offre pour un montant 
brut de CHF 9'040'015.-, respectivement pour un montant net TTC de CHF 9'060'411.-. 
Le 1er octobre 2018, le Service des bâtiments a transmis le tableau d'ouverture des offres du 
21 septembre 2018 mentionnant le montant des offres des différents soumissionnaires.
C.
Le 15 octobre 2018, en établissant un comparatif des offres, l'adjudicateur a constaté deux 
erreurs de multiplication dans l'offre de la société D.________ SA. Il a de plus remarqué que dite 
société avait inscrit un montant de CHF 59'212.- sous le poste 2201.3.1 "fenêtre ouvrant imposte 
motorisé – façade Nord", tandis qu'un montant de CHF 5'720.- était attribué au poste 2202.3.1 
"fenêtre ouvrant imposte motorisé – façade Est". Au vu de la différence de prix entre les deux 
positions pourtant identiques, une remarque a été apposée sur le comparatif des offres sous le 
poste 2201.3.1 : "prix unitaire irréaliste, problème de décimale??? Position comparable 2202.3.1 = 
5720.-".
Le 18 octobre 2018, l'adjudicateur a contacté l'entreprise concernée, relevant que "dans l'analyse 
de votre offre, nous avons constaté un problème avec le prix unitaire de la position 2201.3.1 (page 
8/56 de votre offre selon annexe)". Le 22 octobre 2018, la société a répondu qu'une erreur s'était 
glissée dans l'écriture de la soumission. "Le prix unitaire de la position 2201.3.1 (page 8/56) est 
erroné: nous avons écrit 59'212,- dans la case prix unitaire, en lieu et place de 5'921. Le prix réel 
total de cette position est donc de 53'289,-.". 
Le 8 novembre 2018, l'adjudicateur a repris contact avec la société, la priant d'expliquer pourquoi 
les prix unitaires des positions 2201.3.1 (CHF 5'921.-) et 2202.3.1 (CHF 5'720.-) n'étaient pas les 
mêmes. L'intéressée a déclaré le 9 novembre 2018 que les positions étaient identiques et qu'elles 
devraient comporter le même prix, demandant la modification du prix de la position 2202.3.1 de 
CHF 5'720.- à CHF 5'921.-. Le 12 novembre 2018, elle est cependant revenue spontanément sur 
ses déclarations, relevant qu'elles avaient été faites dans la précipitation. Ainsi, elle a confirmé que 
la position 2201.3.1 s'élevait à CHF 5'921.- et la position 2202.3.1 à CHF 5'720.-. Elle a justifié la 
différence de prix: "S'agissant de nouveaux profilés, une part du prix comporte des créations 
d'outillage. Cette part n'a pas été ventilée sur le poste à 5'720.- d'où la différence de prix".
D.
Le 19 novembre 2018, le pouvoir adjudicateur a procédé à une analyse multicritères des 
offres. Les soumissionnaires se sont tous vus attribuer le même nombre de points sur la qualité 
(175 points). Sur la question des coûts, l'offre de la société D.________ SA, d'un montant net TTC 
de CHF 8'641'663.-, a obtenu 325 points. Celle de la société A.________ SA, d'un montant net 
TTC de CHF 8'837'458.-, a obtenu 303.87 points.


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Par décision du 8 janvier 2019, le Conseil d'Etat a adjugé les travaux d'assainissement et 
d'agrandissement de B.________ (lot n°5) à la société D.________ SA.
E.
Constatant que l'offre de l'adjudicataire présentait une différence de CHF 504'027.- entre le 
tableau d'ouverture des offres et le tableau d'analyse multicritère, la société A.________ SA a 
demandé des explications auprès du Service des bâtiments. Lors d'une séance du 21 janvier 
2019, celui-ci a expliqué qu'il avait constaté que l'adjudicataire s'était trompée d'une décimale dans 
le prix unitaire d'une position, ce qui a entrainé une différence conséquente dans le prix final.
F.
Le 25 janvier 2019, la société A.________ SA a interjeté auprès du Tribunal cantonal un 
recours contre la décision d'adjudication du 8 janvier 2019 (procédure 602 2019 8). Sous suite de 
frais et dépens, elle conclut principalement à ce que la décision soit réformée et à ce que les 
travaux lui soient adjugés, subsidiairement à ce que la décision soit annulée et que la cause soit 
renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision, plus subsidiairement à ce que la procédure 
d'adjudication pour les travaux de façades (CFC 215.2) soit annulée et à ce que la cause soit 
renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision, encore plus subsidiairement, en cas de 
conclusion du contrat, à ce qu'il soit constaté que la décision est illégale et que le droit d'agir en 
responsabilité soit réservé. En substance, la recourante estime que l'offre de l'adjudicataire a été 
illicitement modifiée. Il ne s'agit pas d'une erreur de calcul ou d'une erreur de plume, de sorte que 
le pouvoir adjudicateur n'avait pas à aborder le soumissionnaire concerné et à accepter de 
modifier l'offre. Elle estime ensuite que la correction est dans tous les cas intervenue tardivement 
car elle aurait dû être effectuée avant l'établissement du tableau comparatif des offres. De plus, le 
tableau d'ouverture ayant été communiqué, la société concurrente connaissait les prix des autres 
soumissionnaires et n'ignorait pas que la correction la ferait passer devant la recourante. Celle-ci 
relève également le fait que tous les soumissionnaires avaient obtenu une note maximale pour 
chacun des critères d'adjudication autres que le prix, ce qui est douteux et qui semble indiquer que 
le pouvoir adjudicateur n'a pas exercé son pouvoir d'appréciation. Finalement, elle requiert l'octroi 
de l'effet suspensif à titre superprovisionnel (procédure 602 2019 9) et provisionnel (procédure 602 
2019 10). 
Le 25 janvier 2019, le Juge délégué a admis la requête de mesure superprovisionnelle, interdisant 
à l'Etat de Fribourg d'exécuter la décision d'adjudication, notamment de conclure le contrat avec 
l'adjudicataire, jusqu'à droit connu sur la demande de restitution de l'effet suspensif (procédure 602 
2019 9). 
Le 31 janvier 2019, l'adjudicataire a informé le Tribunal cantonal du fait qu'elle n'avait pas 
d'observation à formuler, qu'elle renonçait à participer à la procédure et qu'elle s'engageait à ne 
pas recourir contre une éventuelle adjudication des travaux à la recourante.
Le 22 mars 2019, la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (DAEC), 
agissant au nom du Conseil d'Etat, a déposé ses observations. En substance, elle relève que le 
prix unitaire inscrit à la position 2201.3.1 présentait un chiffre de trop par rapport à celui inscrit à la 
position 2202.3.1, ce qui l'a amenée à suspecter une erreur. Celle-ci doit être qualifiée d'erreur de 
plume, puisque la suppression du dernier chiffre permet d'aboutir à un montant correct. 
L'adjudicataire a confirmé les montants corrigés et expliqué la différence entre les prix unitaires. 
De plus, deux erreurs de multiplication ont été corrigées. Ainsi, la DAEC conclut au rejet du 
recours, les frais de justice devant être mis à la charge de la recourante à laquelle il n'est pas 
alloué d'indemnité de partie. Elle renonce à se déterminer sur la requête d'effet suspensif, à 
condition qu'une décision soit rapidement prise sur le fond.


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en droit
1.
Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est en principe recevable (art. 2 
al. 1 de la loi fribourgeoise du 11 février 1998 sur les marché publics LMP, RSF 122.91.1; art. 15 
de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics AIMP, RSF 122.91.2).
En qualité de soumissionnaire venant en seconde position, la recourante a manifestement qualité 
pour contester l'adjudication du marché. Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur les 
mérites du recours. 
Le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou 
l'abus du pouvoir d'appréciation et pour constatation inexacte ou incomplète des faits. En 
revanche, faute d'habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne revoit pas en l'espèce le 
grief d'inopportunité (art. 16 AIMP; art. 78 al. 2 du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et 
de juridiction administrative CPJA, RSF 150.1).
2.
2.1.
En matière de marché public prévaut le principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du 
délai. Cela signifie qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier 
remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2). En revanche, les erreurs évidentes de calcul et d'écritures 
peuvent être corrigées (art. 26 al. 2 RMP) avant qu'un tableau comparatif objectif des offres ne soit 
établi (art. 26 al. 3 RMP). L'adjudicateur peut par ailleurs demander aux soumissionnaires des 
explications écrites relatives à leur aptitude et à leur offre (art. 27 RMP), étant précisé que les 
négociations entre l'adjudicateur et les soumissionnaires sur les prix, les remises de prix et les 
modifications de prestations sont interdites (art. 28 al. 1 RMP). Cette possibilité exprime la 
tendance actuelle dans la plupart des cantons qui permet de tempérer une application trop 
formaliste du principe de l'intangibilité des offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un 
soumissionnaire dès qu'une offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement 
(ATF 141 II 353 consid. 8.2.2).
La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la clarification des offres 
(admissible) et ce qui s'assimile à une modification des offres contraire au principe de l'intangibilité 
peut se révéler délicate (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2; POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, 
p. 222). Une correction est admissible lorsqu’en dépit du contenu de l’offre, il est évident que celui-
ci ne peut pas correspondre à la réelle volonté du soumissionnaire, laquelle peut être clairement 
déterminée (cf. Revue valaisanne de jurisprudence RVJ 2019 p. 52; arrêt TF 2P.151/1999 du 
30 mai 2000 consid. 3b in fine). Il convient de se montrer très prudent dans l'admissibilité d'une 
correction. En effet, il incombe en priorité au soumissionnaire de présenter une offre exempte 
d'erreur. Dans la mesure où une modification a posteriori d'une offre implique souvent un risque de 
manipulation susceptible de porter atteinte aux autres concurrents, la correction d'une faute de 
calcul ne peut être admise qu'exceptionnellement, lorsque tout risque d'abus est écarté. Le risque 
d'abus est spécialement grand et justifie une prudence particulière lorsque le soumissionnaire fait 
valoir une erreur après avoir eu connaissance du montant des offres de ses concurrents. L'erreur 
de calcul qui peut être corrigée après le dépôt des offres correspond à la simple "erreur de calcul" 
de l'art. 24 al. 3 CO. Il s'agit d'erreur dans l'opération arithmétique fondée sur les unités correctes 
et non d'erreurs de calculation ou dans l'élaboration de l'offre, dont la correction est interdite. Selon 


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la jurisprudence, la notion d'erreur de calcul est applicable aux inadvertances que les parties 
commettent lors d'opérations arithmétiques. Il convient donc de distinguer deux notions différentes: 
l'erreur de calcul et l'erreur de transcription. La première ne comprend que les erreurs qui se sont 
produites lors d'une opération mathématique. La seconde se rencontre lorsqu'une personne voulait 
écrire autre chose que ce qu'elle a écrit, commettant alors une erreur d'expression ou erreur dans 
l'élaboration de l'offre, laquelle n'est pas susceptible de correction (arrêt du TC FR 602 2008 21 du 
5 juin 2008 et les références citées). Dans un arrêt 2P.151/1999, le Tribunal fédéral avait admis 
une correction d'une erreur de décimale en faveur d'une entreprise qui, en remplissant une 
position d'un devis, avait mentionné par erreur un prix unitaire de CHF 6'030.- au lieu de 
CHF 603.-. La modification a entrainé une réduction de prix de l'ordre de 4 millions. Il convient de 
relever que cette solution a été critiquée par une partie de la doctrine, qui rappelle que le 
soumissionnaire peut tenter, par ce biais, de modifier son offre afin de l'emporter sur ses 
concurrents (cf. notamment POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 196).
2.2.
Dans la présente occurrence, le pouvoir adjudicateur a constaté que les postes 2201.3.1 et 
2202.3.1, qui portent pourtant sur des objets identiques, indiquent des montants très différents. Il a 
estimé que le poste 2201.3.1 était irréaliste (CHF 59'212.-) et, au vu du fait qu'il contenait un chiffre 
de plus que le poste 2202.3.1 (CHF 5'720.-), a pensé qu'il pouvait "potentiellement" contenir une 
erreur de plume (observations du 22 mars 2019, Ad 18 et 19). 
A titre préliminaire, il est constaté que les corrections apportées par l'adjudicateur ne sont pas 
tardives, puisqu'elles ont été faites avant l'établissement du tableau comparatif des offres. 
Toutefois, pour que de telles corrections soient admissibles, la réelle volonté du soumissionnaire 
doit pouvoir être clairement déterminée. En l'espèce, aucun élément ne permettait à l'adjudicateur 
de savoir quel montant avait voulu inscrire l'adjudicataire au poste 2201.3.1. Il ne s'agit de toute 
évidence pas d'une erreur de calcul dont les montants corrects auraient pu être retrouvés sans 
autres formalités et corrigés. Rien n'indique non plus qu'il s'agisse d'une erreur de décimale. Si 
cela avait été le cas, le montant inscrit se serait plutôt élevé à CHF 59'210.- en lieu et place de 
CHF 59'212.-. Une telle erreur aurait éventuellement pu être admise si, après correction de la 
décimale, le montant indiqué au poste 2201.3.1 avait été le même que celui du poste 2202.3.1. Ce 
n'est toutefois pas le cas puisque le poste corrigé 2201.3.1 (CHF 5'921.-) et le poste 2202.3.1 
(CHF 5'720.-) présentent une différence de CHF 201.-. Plusieurs explications objectives peuvent 
certes justifier une telle différence de prix et l'adjudicataire a en effet fourni des renseignements 
plausibles à ce sujet. Toutefois, cette différence a aussi pour conséquence que l'adjudicateur 
n'était pas en mesure de reconnaitre clairement quel montant aurait dû figurer au poste 2201.3.1. 
Preuve en est qu'il a dû contacter la soumissionnaire à deux reprises pour obtenir des explications, 
lesquelles ont par ailleurs été quelque peu confuses. En effet, la société a d'abord confirmé avoir 
fait une erreur en inscrivant les chiffres du poste 2201.3.1, qui aurait dû s'élever à CHF 5'921.-. 
Ensuite, elle a déclaré que les postes 2201.3.1 et 2202.3.1 concernaient des objets identiques de 
sorte qu'ils devraient tous deux comporter le même prix, et a demandé la modification de la 
position 2202.3.1. Elle est finalement revenue sur ses déclarations, confirmant la différence de prix 
entre les deux postes concernés et fournissant une justification. Au vu de ces éléments, la Cour ne 
peut pas exclure un risque d'abus de la part de l'adjudicataire. Il convient de se montrer d'autant 
plus strict que la société, connaissant le montant de l'offre de ses concurrentes, n'ignorait pas que 
seule la recourante présentait un prix plus avantageux qu'elle. Il est vrai qu'elle ne pouvait pas 
prévoir le nombre de points attribués en fonction des autres critères d'adjudication. Toutefois, elle 
avait un intérêt à diminuer le prix de son offre pour augmenter ses chances de se voir adjuger le 
marché. 


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Au vu de ce qui précède, l'erreur commise par l'adjudicataire, si tant est qu'il en s'agisse d'une, doit 
être qualifiée d'erreur de transcription. Or, celle-ci ne peut être corrigée. Ainsi, l'adjudicateur a violé 
le principe de l'intangibilité en modifiant l'offre. 
2.3.
L'adjudicateur a apporté d'autres modifications à l'offre initiale de l'adjudicataire. Ainsi, il a 
corrigé deux erreurs de multiplication aux postes 2301.3 et 2401.1 pour un montant total de 
CHF 408.- et a ensuite adapté le poste 5104 relatif aux travaux imprévus correspondant à 5% du 
montant des postes 1000-4000 (cf. explications corrections offre D.________ SA, document non 
caviardé à l'usage exclusif du Tribunal, pièce 11 des observations du 22 mars 2019). Ces 
corrections sont cependant minimes. Elles ne modifient que légèrement l'offre initiale de 
l'adjudicataire et sont sans pertinence dans la présente affaire. 
2.4.
En outre, du moment que le recours doit être admis en raison de la correction indue de l'offre 
de l'adjudicataire, il est inutile d'examiner le grief de la recourante concernant la mise en œuvre 
des critères liés à la qualité. 
3.
3.1.
Selon l'art. 18 al. 1 AIMP, si le contrat n’est pas encore conclu, l’autorité de recours peut 
soit statuer au fond, soit renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur dont elle annule la décision, au 
besoin avec des instructions impératives. 
3.2.
Il ressort du tableau d'analyse multicritères que tous les soumissionnaires se sont vus 
attribuer le même nombre de points pour la qualité de l'offre, de sorte qu'ils ne se sont départagés 
que sur la question du coût. Or, au vu de ce qui précède, l'offre de la recourante est plus 
avantageuse que celle de l'adjudicataire. Ainsi, la Cour est en mesure de statuer directement sur 
le fond et d'attribuer le marché à la recourante. 
Au montant net TTC de CHF 8'837'458.- ressortant du tableau comparatif des offres, il convient de 
soustraire encore la participation au compte prorata de 1% (montant forfaitaire destiné à couvrir 
divers frais qu’il est difficile, voire impossible, d’attribuer au maître ou à un corps de métier en 
particulier et qui sont répartis de manière forfaitaire sur l’ensemble des entreprises concernées, au 
prorata des travaux qui leur sont adjugées) pour une adjudication à un montant de 
CHF 8'749'083.15, montant qui correspond précisément à l'offre déposée par la recourante.
4.
Compte tenu de l'issue du recours, la requête de restitution de l'effet suspensif est devenue sans 
objet, de sorte qu'elle doit être rayée du rôle (procédure 602 2019 10).
5.
5.1.
Reste à fixer l'attribution des frais et dépens. Dans ce cadre, il convient de prendre acte de 
la déclaration de l'adjudicataire de ne pas vouloir être partie à la procédure. Même si la portée 
d'une telle déclaration peut être problématique, tout au moins lorsque les défauts conduisant à 
l'admission du recours sont imputables à l'adjudicataire, il ne se justifie pas d'en faire abstraction 
lorsque, comme en l'espèce, l'intéressée n'a pas été avertie et s'est abstenue volontairement 
d'intervenir dans le procès en se fondant sur sa déclaration initiale. 
5.2.
En conséquence, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de procédure dès l'instant où l'Etat 
de Fribourg, seule partie qui succombe, en est exonérée (art. 133 CPJA). L'avance de frais versée 
par la recourante par CHF 5'000.- lui est donc restituée. 


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5.3.
Cette dernière a droit à une indemnité de partie pour les frais qu'elle a consentis dans la 
défense de ses intérêts (art. 137 CPJA). Cette indemnité sera mise à la charge de l'Etat de 
Fribourg (art. 137, 140 et 141 CPJA). 
A cet égard, il ressort de la liste de frais produite le 10 juillet 2019 par Me Magnin que celui-ci 
requiert un montant de CHF 6'996.75 pour ses honoraires et ses frais, ainsi qu'un forfait à hauteur 
de 5% pour les débours. Il est rappelé qu'en procédure administrative, les débours nécessaires à 
la conduite de l'affaire sont remboursés au prix coûtant (art. 9 al. 1 du Tarif des frais de procédure 
et des indemnités en matière de juridiction administrative du 17 décembre 1991, RSF 150.12). 
Toutefois, au vu des photocopies figurant au dossier, un montant de CHF 150.- sera pris en 
compte à ce titre. Partant, un montant de CHF 7'146.75 est octroyé à Me Magnin à titre 
d'indemnité de partie, auquel s'ajoute la TVA par CHF 550.30 (7.7%), soit un total de 
CHF 7'697.05. 
la Cour arrête :
I.
Le recours (602 2019 8) est admis.
Partant, l'article 1 de la décision du 8 janvier 2019 du Conseil d'Etat est modifié comme suit:
"Dans le cadre des travaux d'assainissement et d'agrandissement de B.________, les 
travaux de façades (CFC 215.2) sont adjugés à l'entreprise A.________ SA pour un montant 
de CHF 8'749'083.15, prorata déduit".
II.
La requête de restitution de l'effet suspensif (602 2019 10), devenue sans objet, est rayée du 
rôle.
III.
L'avance de frais de CHF 5'000.- versée par la recourante lui est restituée.
IV. 
Un montant de CHF 7'697.05 (TVA par CHF 550.30 comprise) à verser à Me Magnin à titre 
d'indemnité de partie est mis à la charge de l'Etat de Fribourg.
V.
Notification.
Pour autant qu'elle pose une question de principe, cette décision peut faire l'objet d'un recours 
auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 
30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie 
de la décision est contestée (art. 148 CPJA).
Fribourg, le 17 juillet 2019/cpf/dhe
Le Président :
La Greffière :