fr_gerichte · 501 2018 157 · 2020-01-20 · fr

Arrêt de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal | Strafrecht

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
501 2018 157
Arrêt du 20 janvier 2020
Cour d'appel pénal
Composition
Président:
Michel Favre
Juge:
Catherine Overney
Juge suppléant: 
Christophe Maillard
Greffière-rapporteure:
Sandra Ayan-Mantelli
Parties
A.________, prévenue, appelante principale et intimée à l’appel 
joint, représentée par Me Trimor Mehmetaj, avocat, défenseur choisi
contre
MINISTÈRE PUBLIC, intimé à l’appel principal et appelant joint
Objet
Délits contre la loi fédérale sur les étrangers (LEtr)
Appel du 10 septembre 2018 et appel joint du 22 octobre 2018 
contre le jugement de la Juge de police de l'arrondissement de la 
Broye du 8 juin 2018


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considérant en fait
A.
Le 8 juin 2018, la Juge de police de l’arrondissement de la Broye a reconnu A.________ 
coupable de délits contre l’ancienne loi fédérale sur les étrangers (séjour illégal), en application de 
l’art. 115 al. 1 let. a LEtr. Elle a condamné A.________ à une peine pécuniaire de 60 jours-
amende, avec sursis pendant deux ans, le montant du jour amende étant fixé à CHF 10.-. Les frais 
de procédure ont été mis à la charge de A.________.
La Juge de police a retenu en substance les faits suivants:
A.________ a séjourné illégalement en Suisse entre le 11 novembre 2010 et le 19 janvier 2018. 
Au bénéfice d’un visa touristique pour l’espace Schengen, elle s’est d’abord rendue en Allemagne, 
puis s’est installée en Suisse auprès de B.________, avec lequel elle vit maritalement. A 
l’expiration de son visa, elle n’est pas retournée au Kosovo et est demeurée en Suisse depuis lors. 
B.________ et A.________ ont tous deux annoncé qu’ils étaient en couple et vivaient sous l’union 
traditionnelle kosovare/albanaise. De leur union sont issues deux enfants, soit C.________, née 
en 2011, et D.________, née en 2013. E.________ reconnaît avoir séjourné illégalement en 
Suisse dès l’échéance de son visa, à savoir du 11 novembre 2010 jusqu’au 19 janvier 2018. 
B.
Par mémoire du 10 septembre 2018, A.________ a déposé une déclaration d’appel par 
l’intermédiaire de son conseil. Elle conteste sa condamnation pour délit contre l’ancienne loi 
fédérale sur les étrangers (art. 115 al. 1 let. b LEtr) et conclut à son acquittement sous suite de 
frais et au versement d’une indemnité.
C.
Le 22 octobre 2018, le Ministère public a interjeté un appel joint. Il conclut au rejet de 
l’appel principal et à la condamnation de A.________ à une peine privative de liberté de 180 jours, 
avec sursis pendant deux ans, sous suite de frais.
D.
Les parties ont consenti à ce que la procédure écrite soit appliquée. A.________ a déposé 
son mémoire d'appel motivé le 17 décembre 2018, en relevant en substance avoir dans l’intervalle 
régularisé son statut de séjour par l’obtention d’un permis B, ceci par décision du 20 novembre 
2018. 
Le 21 décembre 2018, le Procureur a renoncé à se déterminer sur le mémoire du 17 décembre 
2018 et a confirmé ses conclusions relatives au rejet de l’appel principal. 
Le 27 décembre 2018, la Juge de police a conclu au rejet de l’appel déposé par A.________ en 
renvoyant à la motivation du jugement attaqué; elle s’en est remise à justice s’agissant de l’appel 
joint, précisant toutefois à ce sujet estimer que l’art. 41 al. 1 let. b CP cité par le Ministère public, 
entré en vigueur le 1er janvier 2018, n’est pas applicable en l’espèce, en raison du principe de la 
lex mitior.


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en droit
1.
Recevabilité
1.1.
L'appel est recevable contre les jugements des tribunaux de première instance qui ont clos 
tout ou partie de la procédure (art. 398 al. 1 CPP). La partie annonce l'appel au Tribunal de 
première instance par écrit ou oralement pour mention au procès-verbal dans le délai de 10 jours 
dès la communication du jugement, c'est-à-dire dès la notification de son dispositif (art. 384 let. a 
CPP), puis adresse une déclaration d'appel écrite à la juridiction d'appel dans les 20 jours dès la 
notification du jugement motivé (art. 399 al. 1 et 3 CPP). 
Le 25 juin 2018, A.________ a annoncé à la Juge de police son appel contre le jugement du 8 juin 
2018, en respect du délai de 10 jours prévu par l'art. 399 al. 1 CPP. Le jugement intégralement 
rédigé lui a été notifié le 21 août 2018. Remise à la poste le 10 septembre 2018, sa déclaration 
d'appel a été interjetée en temps utile, soit dans le cadre du délai de 20 jours de l'art. 399 al. 3 
CPP. Prévenue condamnée, A.________ a qualité pour interjeter appel (art. 104 al. 1 let. a, 382 al. 
1 et 399 al. 1 et 3 CPP). 
Quant à l’appel joint du Ministère public, il a également été interjeté en temps utile, soit dans les 
20 jours (art. 400 al. 3 let. b CPP) dès notification de la déclaration d’appel, intervenue le 
1er octobre 2018. Le Ministère public, qui est partie à la procédure d’appel (art. 104 al. 1 let. c 
CPP), a qualité pour former appel joint, conformément à l’art. 400 al. 2 et 3 CPP.
1.2.
 Saisie d'un appel contre un jugement ne portant pas seulement sur des contraventions, la 
Cour d'appel pénal jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement 
(art. 398 al. 2 CPP). Elle revoit la cause librement en fait, en droit et en opportunité (art. 398 al. 3 
CPP; arrêt TF 6B_43/2012 du 27 août 2012 consid. 1.1), sans être liée par les motifs invoqués par 
les parties, ni par leurs conclusions, sauf lorsqu'elle statue sur l'action civile (art. 391 al. 1 CPP). 
Elle n'examine toutefois que les points attaqués du jugement de première instance, sauf s'il s'agit 
de prévenir – en faveur de l'appelant – des décisions illégales ou inéquitables (art. 404 CPP).
En l’espèce, quand bien même elle admet avoir séjourné illégalement en Suisse du 11 novembre 
2010 au 19 janvier 2018, A.________ conteste en appel sa condamnation pour délit contre 
l’ancienne loi fédérale sur les étrangers (art. 115 al. 1 let. b LEtr) et conclut à son acquittement. 
Partant, elle doit être considérée comme remettant en cause l’ensemble du jugement de première 
instance. Cela vaut d’autant plus qu’elle conclut en outre au versement d’une indemnité de 
CHF 500.- au titre de dépens de première instance et à une indemnité de CHF 2'000.- pour ses 
dépens de deuxième instance, le tout sous suite de frais. 
Quant au Ministère public, il conclut au rejet de l’appel principal et à l’aggravation de la sanction 
infligée par la Juge de police à A.________ (modification de la nature et de la quotité de la peine), 
en ce sens qu’en lieu et place de la peine pécuniaire, A.________ doit être condamnée à une 
peine privative de liberté de 180 jours, avec sursis pendant deux ans, le tout sous suite de frais 
d’appel. 
1.3.
Sur requête de l’appelante, considérant que l'appel est dirigé contre un jugement rendu par 
une Juge de police et que des débats ne paraissent pas nécessaires, le Président de la Cour de 
céans a proposé au Ministère public, le 9 novembre 2018, que l'appel soit traité en procédure 
écrite (406 al. 2 CPP), ce que le Ministère public a accepté par lettre du 12 novembre 2018.


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2.
Quotité de la peine
2.1.
La Juge de police a condamné A.________ à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 
CHF 10.- avec sursis pendant 2 ans. Elle a retenu, s’agissant de la quotité de cette peine, que la 
prévenue a séjourné en Suisse pendant plusieurs années alors qu’elle n’y était pas autorisée. A sa 
décharge, elle a tenu compte du fait que A.________ est venue en Suisse pour y rejoindre son 
compagnon, conformément aux coutumes maritales de son pays et qu’elle s’est elle-même 
dénoncée à l’autorité administrative, dénotant qu’elle souhaite désormais collaborer avec les 
autorités suisses.
Elle n’a pas prononcé de peine privative de liberté à l’encontre de A.________ en application non 
seulement de la Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 
2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour 
des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (ci-après Directive sur le retour), dont le 
contenu a été repris par arrêté fédéral du 18 juin 2010 , mais aussi de la jurisprudence fédérale y 
relative (ATF 143 IV 264). Selon cette jurisprudence, une personne n’ayant commis aucune autre 
infraction que le séjour illégal ne peut être condamnée à une peine privative de liberté, cette 
jurisprudence ne pouvant toutefois être interprétée dans le sens d’une absence totale de 
punissabilité. Au surplus, selon la jurisprudence posée par l’ATF 143 IV 249, le prononcé d’une 
peine pécuniaire ne serait pas incompatible avec la Directive sur le retour.
2.2. 
Ainsi que cela ressort non seulement de son titre, mais aussi de ses articles 1er et suivants, 
la Directive sur le retour ne s’applique que pour autant qu’une procédure de retour de 
ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier soit mise en œuvre par la voie décisionnelle.
En l’occurrence, il ressort du dossier qu’aucune procédure de retour n’a été mise en œuvre par les 
autorités administratives à l’encontre de l’appelante et de sa famille. Bien plus, ainsi que le 
rappelle A.________ dans son mémoire du 17 décembre 2018, elle-même et sa famille ont obtenu 
une autorisation de séjour de type B par décision du 20 décembre 2018. 
Il s’ensuit que, comme le relève le Ministère public dans son appel joint, dès lors qu’aucune 
décision de retour n’est prononcée, la Directive éponyme ne peut pas trouver application. Il en est 
de même, à l’évidence, de la jurisprudence y relative. Contrairement à ce qui a été décidé par la 
Juge de police, on ne peut donc déduire des textes précités aucune règle qui interdirait d’emblée 
le prononcé d’une peine privative de liberté à l’encontre de l’appelante. 
2.3.
Conformément à la règle de la lex mitior ancrée à l'art. 2 al. 2 CP, le nouveau droit est 
applicable aux crimes et aux délits commis avant la date de son entrée en vigueur, si l'auteur n'est 
mis en jugement qu'après cette date et si le nouveau droit lui est plus favorable que la loi en 
vigueur au moment de l'infraction. La détermination du droit le plus favorable s'effectue par une 
comparaison concrète de la situation du prévenu, suivant qu'il est jugé à l'aune de l'ancien ou du 
nouveau droit (ATF 135 IV 113 consid. 2.2 p. 114). L'ancien et le nouveau droit ne peuvent être 
combinés. On ne saurait, à raison d'un seul et même état de fait, appliquer l'ancien droit pour 
déterminer quelle infraction a été commise et le nouveau droit pour décider si et comment l'auteur 
doit être puni. Si les deux droits conduisent au même résultat, c'est l'ancien qui est applicable 
(arrêt du Tribunal fédéral 6B_442/2012 du 11 mars 2013 consid. 3.1). Seules les règles de droit 
matériel sont concernées par la lex mitior, les règles procédurales étant, quant à elles, soumises 
au principe tempus regis actum, qui les rend applicables sitôt qu'elles sont entrées en vigueur 
(ATF 117 IV 369 consid. 4d in fine p. 375).


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L’art. 115 al. 1 let. b LEtr qui prévoit que toute personne qui séjourne illégalement en Suisse, 
notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour 
autorisé, est punissable d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire 
est demeuré identique depuis le 15 mai 2010, ceci bien que la LEtr ait changé de nom depuis le 
1er janvier 2019 pour devenir la LEI.
En revanche, certaines dispositions du Code pénal concernant la peine pécuniaire et le sursis (art. 
34 ss CP) ont été modifiées et sont entrées en vigueur le 1er janvier 2018. En particulier, la durée 
maximale de la peine pécuniaire a passé de 360 jours-amende à 180 jours-amende, de sorte que 
l’ancien droit permettait plus facilement de prononcer une peine pécuniaire en lieu et place d’une 
peine privative de liberté. Il sera donc applicable.
2.4.
Aux termes de l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur; il prend en 
considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier, ainsi que l'effet de la peine 
sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en 
danger du bien concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts 
de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, 
compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). La culpabilité de 
l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte 
lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son 
mode d'exécution ("objektive Tatkomponente"). Dans ce cadre, le juge tiendra compte également 
du mode d'exécution et, éventuellement, de la durée ou la répétition des actes délictueux. Du point 
de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et 
les buts de l'auteur ("subjektive Tatkomponente"), de même que la liberté de décision dont il 
disposait au moment d'agir; plus il aurait été possible de respecter la loi, plus grave apparaît alors 
sa décision de la violer. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à 
l'auteur lui-même ("Täterkomponente"), à savoir les antécédents, la réputation, la situation 
personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, 
etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la 
procédure pénale (cf. arrêt TF 6B_353/2012 du 26 septembre 2012 consid. 1.1 et les références 
citées).
2.5.
En l’occurrence, A.________ reconnaît avoir séjourné illégalement en Suisse du 
11 novembre 2010 au 19 janvier 2018, à savoir durant plus de sept ans.
Eu égard à la durée du séjour illégal, la Cour de céans considère que la culpabilité de l’appelante 
est importante. Elle ne peut être que modérément réduite par les facteurs à prendre en compte à 
sa décharge, tels que les motifs de son séjour en Suisse, respectivement depuis novembre 2018, 
la régularisation de ses conditions de séjour. 
Les arguments tirés de la Directive sur le retour et de la situation financière, avancés par 
A.________, ne justifient pas son acquittement. Tout d’abord, comme relevé précédemment, la 
Directive sur le retour et la jurisprudence y relative ne trouvent pas application en l’espèce; la 
question du prononcé d’une peine privative de liberté doit donc demeurer ouverte. S’agissant de la 
peine pécuniaire prononcée par la Juge de police, la Cour rappelle non seulement que le montant 
du jour-amende correspond au minimum jurisprudentiel, mais aussi qu’elle a été assortie du sursis. 
De ce fait, la peine pécuniaire n’est actuellement pas exigible. Et même si elle avait dû être 
prononcée sans sursis, cela n’aurait en aucun cas justifié l’acquittement de la prévenue. 


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S’agissant de la quotité de la peine, la Cour remarque que la Conférence des procureurs de 
Suisse (CPS) a émis des recommandations relativement à la fixation de la peine, notamment en 
cas de séjour illégal. De telles recommandations ne sont que des outils de travail, non-
contraignants, à l'intention des autorités de poursuite pénale. Il n’en reste pas moins que de telles 
recommandations contribuent à harmoniser autant que possible l’application du droit en Suisse, ce 
qui permet, progressivement, à tendre à la mise en œuvre du principe de l’égalité devant la loi 
dans les matières concernées. Dans cette mesure, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation 
par rapport aux circonstances du cas d’espèce, la Cour de céans dispose de la faculté de s’en 
inspirer pour rendre ses jugements.
Il ressort de ces recommandations que des séjours illégaux à partir de 12 mois devraient être 
punis de 90 unités pénales au moins. Eu égard aux faits, à savoir un séjour illégal en Suisse de 
près de 90 mois, mais aussi aux circonstances somme toute ordinaires qui l’entourent, force est 
d’admettre avec le Ministère public qu’en condamnant A.________ à une peine pécuniaire de 
60 jours-amende (ou 60 unités pénales), la Juge de police a prononcé à son encontre une 
sanction trop clémente. 
Dans ces circonstances, compte tenu des motifs de la venue de l’intéressée en Suisse et de la très 
longue durée de sa présence illégale, mais aussi de l’absence d’antécédent et de sa situation 
personnelle favorable, la Cour estime équitable de la condamner à une peine équivalente à 
180 unités pénales.
Il s’ensuit le rejet de l’appel principal.
3.
Type de peine
3.1.
Il s’agit maintenant de déterminer si l’appelante doit être condamnée à une peine 
pécuniaire ou à une peine privative de liberté.
3.2.
En l’espèce, s’agissant des 180 unités pénales prononcées contre A.________ pour 
sanctionner son séjour illégal en Suisse (art. 115 al. 1 let. b LEtr), la peine pécuniaire entre en 
considération, que cela soit sous l’ancien ou le nouveau droit, dans la mesure où elle n’excède pas 
la limite maximale fixée par l’art. 34 al. 1 CP, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2018. 
Il faut dès lors déterminer si cette peine de 180 unités pénales doit être prononcée sous la forme 
d’une peine privative de liberté ou d’une peine pécuniaire de même durée.
Dans la conception de la partie générale du code pénal en vigueur jusqu'à la fin de l'année 2017, 
la peine pécuniaire constitue la peine principale. Les peines privatives de liberté ne doivent être 
prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. En vertu 
du principe de la proportionnalité, il y a lieu, en règle générale, lorsque plusieurs peines entrent en 
considération et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, de choisir celle qui 
restreint le moins sévèrement la liberté personnelle du condamné, respectivement qui le touche le 
moins durement. L'intention essentielle au cœur de la révision de la partie générale du code pénal 
en matière de sanction était d'éviter les courtes peines de prison ou d'arrêt, qui font obstacle à la 
socialisation de l'auteur, et de leur substituer d'autres sanctions. Pour choisir la nature de la peine, 
le juge doit prendre en considération l'opportunité de la sanction envisagée, ses effets sur l'auteur 
et son milieu social, ainsi que son efficacité préventive (ATF 134 IV 97 consid. 4 p. 100 ss). 
Lorsque des motifs de prévention spéciale permettent de considérer qu'une peine pécuniaire ou 
une peine de travail d'intérêt général seraient d'emblée inadaptées, l'autorité peut prononcer une 


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peine privative de liberté de courte durée (arrêts 6B_279/2019 précité consid. 2.2; 6B_887/2017 
précité consid. 4.2).
Le juge doit motiver le choix de la courte peine privative de liberté ferme de manière circonstanciée 
(art. 41 al. 2 CP), mentionnant clairement en quoi il y a lieu d'admettre que la peine pécuniaire ne 
paraît pas adéquate (ATF 134 IV 60 consid. 8.4 p. 80; arrêt 6B_279/2019 précité consid. 2.2).
Vu l’absence d’antécédent et la régularisation de sa situation au niveau de la police des étrangers, 
il n’y a pas de risque de récidive et aucun motif de prévention spéciale ne justifierait le prononcé 
d’une peine privative de liberté. Partant, c’est bien une peine pécuniaire de 180 jours-amende qui 
sera prononcée, le montant du jour-amende étant fixé à CHF 10.-.
En l’espèce, la Cour remarque que A.________ ne figure pas au casier judiciaire et qu’elle a 
désormais régularisé sa situation. Rien ne s’oppose donc à l’octroi du sursis. Le Ministère public 
ne remet du reste pas en cause l’octroi du sursis accordé en première instance. La Cour décide 
par conséquent d’assortir la peine pécuniaire prononcée d’un sursis de deux ans. 
Il s’ensuit l’admission partielle de l’appel joint.
4.
Frais et indemnités
4.1.
Selon l'art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure s'il est condamné. 
Quant aux frais d'appel, ils sont à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de 
cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP); si elle rend une nouvelle décision, l'autorité d'appel se 
prononce également sur les frais fixés par l'autorité inférieure (art. 428 al. 3 CPP).
En l'espèce, vu le rejet de l'appel principal et l'admission partielle de l'appel joint, il se justifie que 
les ¾ des frais de seconde instance soient supportés par la prévenue. S’agissant de la répartition 
des frais de première instance, il n'y a pas lieu de la modifier. 
4.2.
Si elle avait eu entièrement gain de cause, l’indemnité qui aurait été accordée pour les 
dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure aurait été fixée à 
CHF 800.-. L’appelante succombant essentiellement en appel et les frais de procédure étant mis à 
sa charge à raison des ¾, une indemnité réduite de CHF 200.- (1/4 x CHF 800.-) lui est accordée 
sur la base de l’art. 429 CPP pour ses frais de défense. Elle sera compensée (art. 442 al. 4 CPP) 
avec une partie des frais de procédure d’appel.
(dispositif en page suivante)


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la Cour arrête :
I.
L'appel de A.________ est rejeté. 
L'appel joint du Ministère public est partiellement admis.
Partant, le dispositif du jugement rendu le 8 juin 2018 par la Juge de police de 
l'arrondissement de la Broye est modifié. Il a dorénavant la teneur suivante:
1.
A.________ est reconnue coupable de délit contre la loi fédérale sur les étrangers 
(séjour illégal).
2.
En application des art. 115 al. let. b LEtr et des art. 34, 42, 44 et 47 aCP, elle est 
condamnée à une peine pécuniaire de 180 jours-amende avec sursis pendant 2 ans, le 
montant du jour-amende étant fixé à CHF 10.-.
3.
La requête de A.________ tendant au versement d’une indemnité au sens de l’art. 429 
CPP est rejetée.
4.
En application des art. 421 et 426 CPP, les frais de procédure sont mis à la charge de 
A.________.
Ils sont fixés à Fr. 120.- pour l’émolument de justice et à Fr. 30.- pour les débours, sous 
réserve de factures ou d’opérations complémentaires, soit Fr. 150.- au total.
II.
Les frais judiciaires d’appel, fixés à CHF 1'100.- (émolument: CHF 1'000.-; débours: 
CHF 100.-) sont mis à la charge de A.________ à raison des 3/4.
III.
Une indemnité réduite de CHF 200.- est accordée à A.________ pour ses frais de défense 
(art. 429 CPP). En application de l’art. 442 al. 4 CPP, elle est compensée avec une partie 
des frais de procédure d’appel.
IV.
Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours 
dès la notification de l'arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 20 janvier 2020
Le Président :
La Greffière-rapporteure :