fr_gerichte · 101 2017 69 · 2017-04-20 · fr
2044 Attribution des frais

Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal | Berufung/Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 319 lit. a ZPO)

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg
T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
101 2017 69
101 2017 112 [AJ]
101 2017 118 [ES]
Arrêt du 20 avril 2017
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président:
Jérôme Delabays
Juges:
Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure:
Séverine Zehnder
Parties
A.________, défendeur et appelant, représenté par Me Lucienne
Bühler, avocate
contre
B.________, requérante et intimée, représentée par Me Jacques
Meuwly, avocat
Objet
Mesures provisionnelles dans le cadre de mesures protectrices de
l'union conjugale – droit d'être entendu
Appel du 6 mars 2017 contre la décision de la Présidente du
Tribunal civil du Lac du 23 février 2017

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considérant en fait
A.
A.________, né en 1966, et B.________, née en 1970, se sont mariés en 2009. Un enfant
est issu de cette union, C.________, né en 2009. B.________ est encore la mère de deux enfants
nés d'une précédente union, D.________ et E.________, tous deux majeurs.
Le 19 janvier 2017, l'épouse a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale à
l'encontre de son époux. Le 30 janvier 2017, elle a déposé une requête de mesures
provisionnelles urgentes tendant à ce qu'ordre soit donné à son époux de quitter immédiatement le
domicile conjugal. Les parties ont comparu à l'audience du 7 février 2017 par-devant la Présidente
du Tribunal civil du Lac (ci-après: la Présidente du Tribunal), lors de laquelle elles ont accepté
qu'une enquête sociale soit mise en œuvre par le Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après:
le SEJ) quant à la garde de C.________ et qu'une décision de mesures provisionnelles soit rendue
avant le dépôt du rapport d'enquête. En outre, un délai de 20 jours a été imparti à chacun des
époux pour produire divers documents. C.________ a été entendu le 8 février 2017.
Le 13 février 2017, l'époux a déposé une requête de mesures superprovisionnelles, concluant lui
aussi à ce que son épouse quitte immédiatement le domicile conjugal jusqu'à droit connu sur son
attribution provisoire par l'une des parties. Le même jour, B.________ a déposé une nouvelle
requête de mesures superprovisionnelles tendant à l'évacuation de son époux du domicile.
B.
Par décision d'urgence du 14 février 2017, la Présidente du Tribunal a ordonné à l'épouse de
quitter immédiatement le domicile conjugal jusqu'à droit connu sur son attribution provisoire à l'une
des parties. Un délai échéant au mardi 28 février 2017 a en outre été imparti à chacune des
parties pour se déterminer sur les requêtes de mesures superprovisionnelles déposées de part et
d'autre.
C.
Le 23 février 2017, sans attendre la production des pièces requises à l'issue de l'audience, ni
l'échéance du délai au 28 février 2017, la Présidente du Tribunal a rendu sa décision de mesures
provisionnelles, prononçant notamment une garde alternée, en ce sens que C.________ sera
avec sa mère du mercredi midi au samedi 18.00 heures et avec son père du samedi 18.00 heures
au mercredi midi. Le domicile familial a en outre été attribué provisoirement à B.________, ordre
étant donné à A.________ de quitter ledit domicile au plus tard le 30 avril 2017.
Par acte du 28 février 2017, A.________ s'est déterminé sur la requête de son épouse tendant à
ce qu'il lui soit ordonné de quitter immédiatement le domicile conjugal.
Le 2 mars 2017, B.________ a fait parvenir à la Présidente du Tribunal les documents requis lors
de l'audience du 7 février 2017.
D.
Par mémoire du 6 mars 2017, A.________ a interjeté appel contre la décision du 23 février
2017. Outre le fait qu'il conteste l'attribution du domicile conjugal à son épouse et les modalités de
la garde alternée sur C.________, il fait notamment valoir une violation du droit d'être entendu.
L'appelant a également requis que son appel soit muni de l'effet suspensif ainsi que d'être mis au
bénéfice de l'assistance judiciaire.
Par arrêt du 28 mars 2017, le Président de la Cour a accordé l'assistance judiciaire à l'appelant.

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L'intimée a déposé sa réponse par acte du 10 avril 2017, concluant au rejet tant de l'appel que de
la requête d'effet suspensif. Elle a également sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Par courrier du 19 avril 2017, B.________, par le biais de son mandataire, a informé la Cour du fait
que son époux aurait trouvé un logement pour le 1er mai 2017. Ledit courrier, dont le contenu n'a
pas d'incidence sur l'arrêt de la Cour rendu ce jour, n'appelle aucune détermination en l'état.
en droit
1.
a)
L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les
mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse soit
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure
sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles nécessaires pendant une procédure
de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 et 248 let. d CPC) – est de 10 jours (art. 314
al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l'appelant le 24 février 2017.
Déposé le 6 mars 2017, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus,
dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu notamment la contestation, en appel, des
modalités de la garde alternée sur C.________, le litige n'a pas de valeur appréciable en argent,
quand bien même il porte aussi sur l'attribution du logement conjugal (CPC-TAPPY, 2011, art. 91 n.
10 et les références citées). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.
b)
La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures
provisionnelles, le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et
296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à des enfants mineurs, n'étant pas lié par les
conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).
c)
La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310
CPC).
d)
Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur
pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces utiles à son traitement
figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.
2.
A.________ invoque d'emblée une violation du droit d'être entendu, violation qui, eu égard à
sa nature formelle, doit être examinée en premier lieu.
a)
Le droit d'être entendu, ancré à l'art. 29 al. 2 Cst. en tant que garantie constitutionnelle
minimale, implique le droit pour toute personne de pouvoir notamment s'expliquer avant qu'une
décision ne soit prise à son détriment (ainsi arrêt TF 5A_28/2015 du 22 mai 2015 consid. 3.1.1 et
3.2). Sa portée n'est pas modifiée par l'application des maximes d'office et inquisitoire (arrêt TF
5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 6.3.1). Par exception, une violation du droit d'être
entendu, pour autant qu'elle ne soit pas particulièrement grave, peut être réparée lorsque
l'intéressé a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours disposant du même pouvoir
d'examen que l'autorité inférieure. Par ailleurs, même si la violation du droit d'être entendu est
grave, une réparation de ce vice procédural devant l'autorité de recours est également

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envisageable si le renvoi à l'autorité inférieure constituerait une vaine formalité. L'allongement
inutile de la procédure qui en découlerait est en effet incompatible avec l'intérêt de la partie
concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195 consid. 2.3.1
et 2.3.2; 133 I 201 consid. 2.2). Le droit d'être entendu est un grief de nature formelle, dont la
violation entraîne l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du
recours sur le fond (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa).
b)
En l'espèce, la Présidente du Tribunal, lors de l'audience du 7 février 2017, a imparti aux
époux un délai de 20 jours pour produire les pièces requises de part et d'autre (procès-verbal p. 10
[DO/12]). Or, elle a rendu sa décision avant l'échéance de ce délai. Certes, les parties avaient
accepté qu'une décision de mesures provisionnelles soit rendue avant le dépôt du rapport
d'enquête sociale. Cela étant, la Présidente du Tribunal ne pouvait pas se prononcer, en particulier
sur les aspects financiers, avant l'échéance du délai qu'elle avait elle-même fixé; tout au plus
aurait-elle pu le révoquer et en impartir un plus bref si elle avait considéré que sa décision ne
pouvait être différée de la sorte. La violation du droit d'être entendu est dès lors patente.
En outre, l'intimée se méprend lorsqu'elle affirme que le délai imparti aux époux pour se
déterminer sur les requêtes de mesures superprovisionnelles déposées est un délai de pure forme
(réponse, p. 3). S'il est exact que la décision rendue en urgence le 14 février 2017 n'était pas
sujette à recours (ATF 137 III 417 consid. 1.2-1-4), l'art. 265 al. 2 CPC impose néanmoins au juge
qui a rendu une décision de mesures superprovisionnelles de donner l'occasion aux parties de se
déterminer, puis de statuer sans délai sur la requête par le biais de mesures provisoires ordinaires
qui confirment, modifient ou suppriment et, ainsi, remplacent les mesures superprovisionnelles
précédemment ordonnées (ATF 140 III 529 consid. 2.2.1). En l'espèce, dans sa décision urgente
du 14 février 2017, la Présidente du Tribunal avait imparti aux époux un délai expirant le 28 février
2017 pour se déterminer sur les requêtes de mesures superprovisionnelles respectivement
requises; or, elle a, dans une décision rendue avant l'échéance dudit délai, modifié sa décision
rendue d'urgence quant à l'attribution du domicile conjugal, sans attendre le dépôt des
déterminations des parties. Là encore, la violation du droit d'être entendu est manifeste.
Il s'ensuit l'annulation de la décision querellée pour ce motif déjà. La violation du droit d’être
entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. étant grave, elle ne saurait être réparée au stade de l'appel.
Il s'ensuit l'admission de celui-ci et l'annulation de la décision attaquée, sans qu'il soit nécessaire
d'examiner les autres griefs de l'appelant, ni les conclusions qu'il a formulées à titre subsidiaire. La
cause sera dès lors renvoyée au premier juge, afin qu'il donne l'occasion aux parties d'actualiser le
dossier par rapport à la situation, notamment de produire les pièces qui ne l'ont pas encore été,
puis statue à nouveau.
L'on relèvera à ce stade que prononcer une garde alternée en ordonnant en parallèle l'expulsion
de l'un des conjoints du domicile conjugal est délicat. Certes, cette décision a été prise à l'aune du
bien de l'enfant, afin de privilégier un contact rapproché avec chacun des parents. Cela étant, l'on
ne peut ignorer l'inconnue liée au futur domicile de l'un des parents gardiens, qui plus est dans une
décision provisoire jusqu'à droit connu sur l'attribution du domicile conjugal, au risque de voir la
situation se modifier une nouvelle fois.
3.
Dès lors que, par le présent arrêt, il est statué sur l'appel, la requête d'effet suspensif est
devenue sans objet.

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4.
a)
Dans son mémoire de réponse, l'intimée requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire
pour la procédure d'appel, assistance dont elle a déjà bénéficié en première instance selon
décision du 9 février 2017.
b)
En vertu de l'art. 117 CPC, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose
pas de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.
En l'espèce, il ressort du dossier qu'B.________ est assistante médicale, pour un salaire mensuel
net de CHF 2'929.40, allocations familiales non comprises, part au 13e salaire incluse (bordereau
du 29 janvier 2017 pièce no 5); elle assume des charges comprenant son minimum vital élargi par
CHF 1'687.50 (CHF 1'350.- + 25 %; cf. arrêt TF 4A_432/2016 du 21 décembre 2016 consid. 6), sa
prime d'assurance-maladie par CHF 426.15, la prime d'assurance-maladie de C.________ par
CHF 93.95 (bordereau du 29 janvier 2017, pièces nos 15 et 16) et sa prime d'assurance-RC
ménage par CHF 53.55 (bordereau du 29 janvier 2017, pièce no 11), sans compter les charges du
logement, le leasing du véhicule, les frais de déplacements professionnels, les impôts ou
l'entretien résiduel de C.________. Son indigence est dès lors manifeste. En outre, sa position
juridique au stade de l'appel ne pouvait être considérée d'emblée comme dénuée de toute chance
de succès au sens de la jurisprudence (ATF 133 III 614 consid. 5). Partant, sa requête
d'assistance judiciaire sera admise, étant rappelé que l'assistance judiciaire est remboursable dès
que la partie est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC). En conséquence, B.________ est
exonérée des frais judiciaires et Me Jacques Meuwly, avocat, lui est désigné en qualité de
défenseur d'office.
5.
Pour la procédure d'appel, A.________ conclut à ce que les frais et dépens y relatifs soient
mis à la charge de l'intimée, laquelle conclut au rejet.
a)
Les frais comprennent, d'une part, les frais judiciaires par un émolument forfaitaire de
décision (art. 95 al. 1 let. a et al. 2 let. b CPC; art. 124 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ,
état au 1er juillet 2015; RSF 130.1], 10 s. et 19 du règlement du 30 novembre 2010 sur la justice
[RJ, état au 1er juillet 2015; RSF 130.11]) et, d'autre part, les dépens (art. 95 al. 1 let. b CPC). Les
frais judiciaires qui ne sont imputables ni aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du
canton, si l'équité l'exige (art. 107 al. 2 CPC). Selon la doctrine, l'art. 107 al. 2 n'est pas applicable,
fût-ce par analogie, à des frais imputables aux parties ou à des tiers, de telle sorte que le canton
ne peut être condamné à verser des dépens à des parties, sauf lorsqu'il revêt lui-même la qualité
de partie et est soumis à ce titre aux règles ordinaires de l'art. 106 CPC. Ainsi, cette disposition
exclut une condamnation d'un canton non partie à verser des dépens dans l'hypothèse où un
recours aurait été rendu nécessaire par une faute d'un de ses magistrats (CPC-TAPPY, 2011,
art. 107 n. 34 s.; ATF 139 III 471 consid. 3.3).
b)
aa) En l'espèce, l'appelant obtient gain de cause, la cause étant renvoyée au premier
juge pour nouvelle décision. Partant, les frais judiciaires de la procédure d'appel, fixés à
CHF 800.-, seront mis à la charge de l'Etat, qui se substitue à la Présidente du Tribunal civil du
Lac.
bb) Les dépens, qui ne peuvent certes être mis à la charge de l'Etat (cf. ATF 139
précité), peuvent néanmoins être mis à la charge de l'intimée, qui a conclu, à tort, au rejet de
l'appel (cf. art. 106 al. 2 CPC). Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif,
soit le RJ. L'art. 63 al. 1 RJ prévoit que les dépens sont fixés de manière globale ou détaillée. La
première hypothèse s'applique notamment aux affaires contentieuses de la compétence du ou de
la juge unique, à l'exception de celles qui lui sont attribuées par l'article 56 de la loi du 28 février

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1986 sur le registre foncier (art. 64 al. 1 let. a RJ), ainsi qu'en cas de recours contre sa décision
(art. 64 al. 1 let. e RJ); dans ce dernier cas, l'indemnité maximale est alors de CHF 3'000.-, mais
peut être augmentée jusqu'à son double, si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 2
RJ).
Selon l'art. 63 al. 2 RJ, en cas de fixation globale, l'autorité tient compte notamment de la nature,
de la difficulté et de l'ampleur de la procédure, du travail nécessaire de l'avocat ainsi que de
l'intérêt et de la situation économiques des parties. En l'espèce, les dépens de A.________ pour la
procédure d'appel peuvent être arrêtés à la somme de CHF 800.-, débours compris, plus la TVA
par CHF 64.- (8 % de CHF 800.-).
c)
La cause étant renvoyée pour nouvelle décision, il n'y a pas lieu de statuer sur les frais
de la procédure de première instance (art. 318 al. 3 CPC a contrario), qui ont par ailleurs été
réservés.
la Cour arrête:
I.
L'appel est admis.
Partant, la décision rendue le 23 février 2017 par la Présidente du Tribunal civil du Lac est
annulée et la cause renvoyée au premier juge pour nouvelle décision.
II.
La requête d'assistance judiciaire formulée pour la procédure d'appel par B.________ est
admise.
III.
La requête d'effet suspensif est sans objet.
IV.
Les frais judiciaires d'appel, fixés à CHF 800.-, sont mis à la charge de l'Etat.
V.
B.________ est reconnue devoir à A.________, à titre de dépens pour l'appel, un montant
de CHF 864.- (CHF 800.- + TVA par CHF 64.-), sous réserve de l'assistance judiciaire.
VI.
Cet arrêt est notifié:
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF).
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 20 avril 2017/sze
Le Président
La Greffière-rapporteure