finma_versicherungsrecht · 20171124_d_ch_b_01 · 2017-11-24 · de
24. November 2017 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


4A_256/2017
U r t e i l v o m 2 4 . N o v e m b e r 2 0 1 7
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Lüthi.
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Ernst Reber,
Beschwerdegegner.
Krankentaggeldversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, vom 28. März 2017
(ZK 16 400).
B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
B.________ (Kläger, Beschwerdegegner) war als Geschäftsführer bei
der C.________ GmbH angestellt, die seit 1989/90 ihr festangestelltes
Personal bei der A.________ AG (Beklagte, Beschwerdeführerin)
krankentaggeldversichert hat. 2011 erkrankte er an Harnleiterkrebs,
der im Herbst desselben Jahres entfernt wurde. Wegen einer bakte-
riellen Infektion musste er im Dezember 2011 erneut hospitalisiert
werden. In der Folge kam es bei ihm zu depressiven Verstimmungen,
aufgrund welcher er von seinem Hausarzt und dem behandelnden
Psychiater ab 2. Februar 2012 arbeitsunfähig geschrieben wurde. Die
erstmals seit Versicherungsabschluss für Krankentaggelder in An-
spruch genommene Beklagte leistete nach einer Karenzfrist für 38 Tage
(23. Februar bis Ende März 2012) ein Taggeld von insgesamt Fr. 9'995.--.
Vom 12. bis 14. Juni 2012 liess sie den Kläger durch eine Detektei
observieren. Am 26. Juni 2012 befragte sie ihn zu seinem Gesund-
heitszustand und trat am darauffolgenden Tag gestützt auf Art. 40
VVG (SR 221.229.1) vom Versicherungsvertrag zurück.
B.
Mit Klage vom 16. Mai 2013 beim Regionalgericht Bern-Mittelland ver-
langte der Kläger von der Beklagten die Bezahlung von Taggeldern;
und zwar, nachdem er das Begehren im Laufe des Verfahrens modifi-
ziert hatte, in der Höhe von Fr. 135'842.90 nebst Zins. Widerklage-
weise verlangte die Beklagte die Rückerstattung der bereits ausge-
richteten Taggelder. Das Regionalgericht hiess mit Urteil vom 13. Juni
2016 die Klage im Umfang von Fr. 133'083.06 nebst einem gestaffel-
ten Zins grösstenteils gut, während es die Widerklage abwies, soweit
es darauf eintrat.
Das von der Beklagten mit Berufung angerufene Obergericht des
Kantons Bern, 2. Zivilkammer, bestätigte mit Urteil vom 28. März 2017
das Urteil des Regionalgerichts.
C.
Die Beklagte beantragt mit ihrer Beschwerde in Zivilsachen vom
15. Mai 2017, das Urteil des Obergerichts sei unter Entschädigungs-
folgen aufzuheben, ihre Berufung sei zu schützen (Rechtsbegehren
Ziff. 1) und der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr Fr. 9'995.--
nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen (Rechtsbegehren Ziff. 2).
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht
zurückzuweisen (Rechtsbegehren Ziff. 3). Während die Vorinstanz auf
Seite 2

eine Vernehmlassung verzichtet hat, beantragt der Beschwerdegeg-
ner, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten sei.
Erwägungen:
1.
1.1 Nebst der Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt die
Beschwerdeführerin mit Rechtsbegehren Ziffer 1, ihre Berufung sei zu
schützen. Die im kantonalen Verfahren erhobene Berufung ist vom
Bundesgericht allerdings nicht zu überprüfen, kann entsprechend von
diesem auch nicht "geschützt" werden. Mit diesem Begehren will die
Beschwerdeführerin letztlich dasselbe erreichen, wie sie bereits mit
ihrer Berufung zu erlangen suchte. Dort verlangte sie einerseits, die
Klage sei abzuweisen, und andererseits, der Beschwerdegegner sei
widerklageweise zur Zahlung von Fr. 9'995.-- zu verpflichten. Ihr
Widerklagebegehren stellt sie vor Bundesgericht explizit, weshalb sich
ihr Antrag um Schutz der Berufung nur noch auf die Klageabweisung
beziehen kann. Sinngemäss begehrt sie damit also, die Klage des
Beschwerdegegners sei abzuweisen. So verstanden, handelt es sich
dabei um ein zulässiges reformatorisches Rechtsbegehren.
1.2 Die Beschwerdeführerin verlangt widerklageweise u.a. Zins von
5 % auf Fr. 9'995.-- "seit wann rechtens". Ein Rechtsbegehren muss
grundsätzlich so bestimmt sein, dass es im Falle seiner Gutheissung
zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619; vgl.
bezüglich Geldforderungen auch Art. 84 Abs. 2 ZPO). Wird Zins auf
einem Betrag ab unbestimmtem Datum gefordert, handelt es sich bei
dieser Zinsforderung um ein unbestimmtes Forderungsbegehren.
Gründe, weshalb es der Beschwerdeführerin unmöglich oder unzumut-
bar gewesen wäre, das Zinsbegehren zu konkretisieren, indem sie das
Datum angegeben hätte, ab dem der Zins zu laufen begonnen haben
soll, werden weder geltend gemacht noch sind solche ersichtlich. Das
Zinsbegehren ist damit prozessual ungenügend, weshalb darauf nicht
einzutreten ist (Urteile 4C.166/2005 vom 24. August 2005 E. 1;
4D_103/2008 vom 6. November 2008 E. 3).
1.3 Abgesehen davon ist unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen
Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) auf die Beschwerde einzutreten.
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2.
2.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 106 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf die allgemeinen Begründungsan-
forderungen an eine Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behan-
delt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern
die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jeden-
falls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellen-
den rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht
nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f. mit Hin-
weisen). Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die
Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids ein-
geht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundes-
recht liegen soll. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwer-
deschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen
Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kri-
tik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz
ansetzen. Dieselben Begründungsanforderungen gelten auch für die
Beschwerdeantwort (BGE 140 III 86 E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116; je mit
Hinweis).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde,
den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehö-
ren sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Le-
benssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstin-
stanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozess-
sachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f. mit Hinweisen). Es kann
die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder er-
gänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsver-
letzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Of-
fensichtlich unrichtig" bedeutet dabei willkürlich (BGE 140 III 115 E. 2
S. 117; 135 III 397 E. 1.5 S. 401). Überdies muss die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können
(Art. 97 Abs. 1 BGG).
Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprin-
zip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hin-
weisen). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorin-
stanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern
diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1
S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie
zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entspre-
chende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits
bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86
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E. 2 S. 90 mit Hinweisen). Genügt die Kritik diesen Anforderungen
nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom an-
gefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140
III 16 E. 1.3.1 S. 18).
Unter dem Titel "Sachverhalt" stellt die Beschwerdeführerin in ihrer Be-
schwerde den Sachverhalt ausführlich aus ihrer Sicht dar. Die Voraus-
setzungen für Sachverhaltsvorbringen beachtet sie dabei allerdings
nicht – das gesamte Kapitel "Sachverhalt" ist unbeachtlich. Ebenso
wenig sind die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin zum
Sachverhalt zu berücksichtigen, soweit sie auch dabei die Anforderun-
gen nicht einhält, indem sie etwa die erforderlichen Aktenhinweise
unterlässt.
3.
Die Erstinstanz kam zum Schluss, der Beschwerdegegner sei vom
2. Februar 2012 bis 7. März 2013 100 % arbeitsunfähig gewesen und
ab dem 8. März 2013 zu mindestens 50 %. Bei ihrer Beweiswürdigung
erachtete sie insbesondere das von ihr eingeholte Gutachten als voll-
ständig, schlüssig und überzeugend. Laut diesem habe der Beschwer-
degegner während der fraglichen Zeit unter einer mittelgradigen bis
schweren Depression gelitten und sei infolgedessen arbeitsunfähig
gewesen. Dieser Befund werde zudem durch die zeitnah erstellten
Berichte der behandelnden Fachpersonen (Hausarzt sowie Psychiater)
bestätigt. Gemäss RAD-Gutachten, das im Rahmen des IV-Verfahrens
eingeholt worden sei, soll hingegen bloss eine leichte depressive
Episode vorgelegen haben, die bei uneingeschränkter Arbeitsfähigkeit
in der bisherigen Tätigkeit die Leistungsfähigkeit um 20 % vermindert
habe. Weil die Untersuchungsergebnisse darin nicht (schlüssig) be-
gründet worden seien, mass die Erstinstanz diesem Gutachten jedoch
einen geringeren Beweiswert zu. So sei beispielsweise die Diagnose
ohne nachvollziehbare Anwendung der ICD-10 Kriterien gestellt wor-
den. Nicht ausser Acht gelassen werden dürfe zudem, dass der Be-
schwerdegegner bei den IV-Abklärungen keine Parteirechte habe
wahrnehmen können.
Die Vorinstanz setzte sich einlässlich mit der Kritik auseinander, wel-
che die Beschwerdeführerin gegen diese Beweiswürdigung vorbrach-
te, verwarf diese als unbegründet und bestätigte im Ergebnis die erst-
instanzliche Sachverhaltsfeststellung.
Die Beschwerdeführerin stuft die Beweiswürdigung im angefochtenen
Urteil als willkürlich ein. Insbesondere sei das gerichtliche Gutachten,
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auf das die kantonalen Instanzen primär abgestellt hätten, unvoll-
ständig, nicht schlüssig und nicht nachvollziehbar. Denn es fehle darin
an einer Auseinandersetzung mit der anderslautenden Diagnose ge-
mäss RAD-Gutachten. Eine solche sei angezeigt gewesen, zumal die
Diagnosestellung im RAD-Gutachten – entgegen der Vorinstanz –
nicht zu beanstanden sei. Die Vorinstanz verweise selber darauf, dass
die Untersuchungsbefunde beider Gutachter dieselben gewesen sei-
en. Es sei daher willkürlich, wenn sie, ohne dies zu begründen, den-
noch davon ausgehe, es habe eine volle Arbeitsunfähigkeit vorgelegen
und nicht nur eine solche von 20 %. Der vom Gericht bestellte
Gutachter habe diese Diskrepanz zwischen den Diagnosen auch auf
ihre entsprechende Zusatzfrage hin nicht aufgelöst. Ein Gutachten,
das nur unzureichend oder gar nicht auf Ergänzungsfragen der Partei-
en eingehe, sei mangelhaft.
3.1 Macht die beschwerdeführende Partei eine Verletzung des Will-
kürverbots geltend, genügt es nicht, wenn sie bloss ihre eigene
Darstellung derjenigen der Vorinstanz gegenüberstellt und behauptet,
der angefochtene Entscheid sei willkürlich (BGE 134 II 349 E. 3 S. 352
mit Hinweisen). Sie hat vielmehr im Einzelnen anhand der Erwägun-
gen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern dieser an
einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 137 V 57
E. 1.3 S. 60; 135 III 232 E. 1.2 S. 234; je mit Hinweisen). Willkür liegt
dabei nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht
zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der ange-
fochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unum-
strittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise
dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Der angefochtene Ent-
scheid ist dabei nur aufzuheben, wenn er auch im Ergebnis und nicht
nur in der Begründung verfassungswidrig ist (BGE 140 III 16 E. 2.1
S. 18 f.; 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; je mit Hinweisen).
Die Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich, wenn das Gericht
Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat,
wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentli-
ches Beweismittel unberücksichtigt gelassen hat oder wenn es auf der
Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerun-
gen gezogen hat (BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234 mit Hinweisen). Allein
dass die vom Gericht gezogenen Schlüsse nicht mit der Darstellung
der beschwerdeführenden Partei übereinstimmen, belegt noch keine
Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Entsprechend
genügt es nicht, lediglich einzelne Beweise anzuführen, die anders als
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im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bun-
desgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unter-
breiten, als ob diesem eine freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl. nur
etwa Urteil 4A_606/2015 vom 19. April 2016 E. 2.1).
Erachtet eine Vorinstanz ein Gutachten als schlüssig und macht sich
deshalb dessen Ergebnis zu eigen, liegt nur dann Willkür vor, wenn
der Gutachter gestellte Fragen nicht beantwortet hat, wenn seine Fol-
gerungen widersprüchlich sind oder wenn das Gutachten sonstwie an
offenkundigen Mängeln leidet, die das Gericht – selbst ohne Fach-
kunde – nicht einfach ignorieren kann. Es ist nicht Aufgabe des Bun-
desgerichts, zu prüfen, ob sämtliche Ausführungen im Gutachten will-
kürfrei sind, sondern einzig, ob sich die Vorinstanz auf das Ergebnis
des Gutachtens stützen konnte, ohne dabei in Willkür zu verfallen.
Liegen mehrere gerichtliche Gutachten vor und folgt die Vorinstanz
einem davon, hat sie ihre Wahl zu begründen. In einem solchen Fall
ist Willkür nur dann zu bejahen, wenn entweder diese Begründung un-
haltbar ist oder aber das Ergebnis des von der Vorinstanz bevorzugten
Gutachtens aus einem der zuvor genannten Gründe willkürlich ist
(Urteil 4P.205/2003 vom 22. Dezember 2003 E. 2.1 mit Hinweisen).
3.2 Die Beschwerdeführerin erachtet das vom Gericht eingeholte Gut-
achten primär deshalb als unvollständig, unschlüssig und nicht nach-
vollziehbar, weil darin eine ausdrückliche Stellungnahme zur Diagnose
im RAD-Gutachten fehle.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der gerichtliche Gut-
achter habe das RAD-Gutachten nicht berücksichtigt, widerspricht dies
den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen. Wie die Beschwer-
deführerin nämlich selber festhält, stellte die Vorinstanz fest, der Gut-
achter habe Kenntnis vom RAD-Gutachten genommen, was die Be-
schwerdeführerin nicht als willkürlich rügt.
Dass der Gutachter bei der Auftragserteilung instruiert worden wäre,
generell oder zumindest bei einer abweichenden Beurteilung aus-
drücklich zum RAD-Gutachten Stellung zu nehmen, behauptet die Be-
schwerdeführerin selber nicht. Solches ist auch nicht ersichtlich, zu-
mindest nicht aus dem Gutachten, das die unterbreiteten Fragen auf-
führt. Aufgabe des Gutachters war vielmehr, selber eine Diagnose zu
stellen und diese zu begründen, was er denn auch getan hat. Das Gut-
achten ist insofern nicht zu beanstanden.
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Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, sie habe dem Gut-
achter nachträglich eine Ergänzungsfrage gestellt, die ihm die Mög-
lichkeit gegeben hätte, die Diskrepanz zwischen seiner Einschätzung
und derjenigen im RAD-Gutachten zu begründen. Dennoch habe er
dies nicht getan, weshalb das Gutachten an einem Mangel leide. Aus
dem vorinstanzlichen Urteil ergibt sich zwar, dass die Beschwerde-
führerin eine Zusatzfrage stellte, nicht aber, wie diese lautete. Die
Beschwerdeführerin hält in ihrer Beschwerde ebenso wenig fest, wie
ihre Frage gelautet haben soll. Sie unterlässt zudem die notwendigen
Aktenhinweise auf die entsprechenden Fundstellen. Ob eine Gut-
heissung dieser Rüge ohne genaue Kenntnis der gestellten Frage
überhaupt möglich wäre, kann offenbleiben, da ihr bereits gestützt auf
die vorhandenen Angaben ohnehin kein Erfolg beschieden sein kann.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Beschwerde fest, der Gutachter
habe in seiner Antwort seine eigene Diagnose bestätigt. Weiter habe
er festgehalten, er könne seinen Unterlagen nicht mehr entnehmen, ob
im RAD-Gutachten die Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf die damalige
Tätigkeit oder generell beurteilt worden sei – diese Aussage des Gut-
achters hielt die Vorinstanz in ihrem Urteil ebenfalls fest. Zur
Diskrepanz scheint sich der Gutachter sodann mangels diesbezüglich
bei ihm noch vorhandener Informationen nicht weiter geäussert zu
haben. Allein deshalb ist sein Gutachten nun aber nicht in einem
Sinne unvollständig (vgl. dazu auch nachfolgend), dass es willkürlich
wäre, wenn darauf abgestellt würde, zumal es Aufgabe des Gerichts
bleibt, sich im Rahmen der Beweiswürdigung mit sich widersprechen-
den Beweismitteln auseinanderzusetzen – diese Aufgabe kann nicht
an einen Gutachter delegiert werden.
Die Vorinstanz stellte sodann fest, vom gerichtlichen Gutachter habe
mangels ausführlicher Begründung des RAD-Gutachtens auch nicht
erwartet werden können, dass er sich eingehend damit auseinander-
setze. Indem er seine eigenen Schlüsse einlässlich begründet habe,
sei er aber immerhin indirekt darauf eingegangen. Die Beschwerde-
führerin hält an ihrer Ansicht fest, dass eine explizite Auseinander-
setzung erforderlich gewesen wäre, und zwar selbst dann, wenn die
Begründung des RAD-Gutachtens – entgegen ihrer Meinung – nur
unzureichend gewesen sein sollte. Die Folgerung der Vorinstanz,
wonach der gerichtliche Gutachter die Einschätzung des RAD-Gut-
achtens nicht geteilt haben soll, sei nicht nachvollziehbar und daher
willkürlich – dies sei eine reine Spekulation, die sich durch keine
konkreten Anhaltspunkte erhärten liesse. Dass die Vorinstanz bei der
gegebenen Ausgangslage vom gerichtlichen Gutachter nicht erwarte-
te, ausdrücklich auf das RAD-Gutachten einzugehen, ist nicht will-
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kürlich. Zutreffend ist sodann ihre Ansicht, dass er immerhin indirekt
darauf einging, indem er seine eigenen Schlüsse ausführlich begrün-
dete. Seine Begründung impliziert, dass er die abweichende Ein-
schätzung im RAD-Gutachten und insbesondere die dortige Diagnose
einer bloss leichten depressiven Episode nicht teilte. Inwiefern es sich
bei diesem logischen Schluss um Spekulation handeln soll, erschliesst
sich dem Bundesgericht nicht.
Weshalb sie dem gerichtlichen Gutachten und nicht dem RAD-Gut-
achten folgte bzw. wieso sie Zweites als weniger überzeugend er-
achtete, hat die Vorinstanz begründet; u.a. durch Wiedergabe der
diesbezüglichen Ausführungen der Erstinstanz, denen sie nicht wider-
sprochen hat. An einer Begründung fehlt es somit – entgegen der
Beschwerdeführerin – nicht. Die Beschwerdeführerin mag die Beweis-
kraft des RAD-Gutachtens anders einschätzen als die kantonalen
Instanzen. Als unhaltbar erweist sich die vorinstanzliche Begründung,
weshalb sie dem gerichtlichen Gutachten folgte, dadurch aber nicht.
Die Vorinstanz hat somit willkürfrei eine Arbeitsunfähigkeit des Be-
schwerdegegners von 100 % vom 2. Februar 2012 bis 7. März 2013
und eine solche von mindestens 50 % ab dem 8. März 2013 fest-
gestellt.
4.
Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter darauf, das angefochtene
Urteil verletze Art. 40 VVG. Diese Bestimmung enthalte zwei Tatbe-
standsvarianten; einerseits wahrheitswidrige Angaben zu anspruchs-
begründenden (bzw. -mindernden) Tatsachen und andererseits zu
späte oder unterlassene Mitteilungen gemäss Art. 39 VVG, d.h. Mittei-
lungen über solche Tatsachen, die zur Ermittlung der Umstände, unter
denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, oder zur Feststellung
der Folgen des Ereignisses dienlich sind. Vorliegend seien beide
Varianten erfüllt.
4.1 Die Vorinstanz hielt fest, es treffe zwar zu, dass die Angaben des
Beschwerdegegners anlässlich der Befragung vom 26. Juni 2012
deutlich vom Observationsbericht abweichen würden. Insbesondere
die Antworten auf die Fragen 7 und 8 würden für die entsprechenden
Observationstage durch den Observationsbericht widerlegt. Aber dies
bedeute nicht automatisch, dass dadurch die Voraussetzungen von
Art. 40 VVG erfüllt seien. Nachdem die geltend gemachte Arbeitsun-
fähigkeit beweismässig erstellt sei, sei eine betrügerische Begründung
des Anspruchs auf Versicherungsleistungen nicht ersichtlich. Daran
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würden auch die problematischen Angaben des Beschwerdegegners
auf die Fragen 7 und 8 nichts ändern. Denn die gemachten Angaben
[recte: eine wahrheitsgemässe Beantwortung dieser Fragen] hätten
nicht dazu geführt, dass die Beschwerdeführerin eine tiefere oder gar
keine Entschädigung zu entrichten gehabt hätte. Die Auskünfte seien
mit anderen Worten für die Begründetheit des Versicherungsan-
spruchs nicht von Bedeutung gewesen, weshalb sich die Beschwerde-
führerin nicht auf Art. 40 VVG berufen könne.
4.2
4.2.1 Die Beschwerdeführerin hält fest, damit habe die Vorinstanz
verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdegegner bei den Fragen 7
und 8 Falschangaben gemacht habe. Frage 7 habe seine Fahrfähig-
keit betroffen, Frage 7 [recte: 8] seinen Tagesablauf. Gerade Frage 7
[recte: 8] sei durchaus geeignet, Einschätzungen zur Arbeitsfähigkeit
vorzunehmen. So dränge sich auf, einer Person, die das observierte
aktive Verhalten gezeigt habe, eine höhere Arbeitsfähigkeit zu attestie-
ren, als einer, die wegen einer geäusserten Lustlosigkeit den ganzen
Tag zu Hause bleibe. Indem der Beschwerdegegner die mittels Obser-
vation festgestellten Aktivitäten verschwiegen und zur Frage bezüglich
Tagesablauf Falschangaben gemacht habe, habe er in objektiver Hin-
sicht Tatsachen i.S.v. Art. 40 VVG verschwiegen, die geeignet ge-
wesen seien, die Leistungsfähigkeit auszuschliessen oder zu mindern.
Dass die problematischen Angaben nicht dazu geführt hätten, dass sie
eine tiefere oder gar keine Entschädigung auszurichten gehabt hätte,
ändere hieran – entgegen der Vorinstanz – nichts. Massgeblich dafür,
ob Art. 40 VVG verletzt sei, sei nicht primär, ob tatsächlich eine
Arbeitsunfähigkeit bestehe; entscheidend sei vielmehr, ob die Falsch-
angaben geeignet seien, die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin
[recte: Beschwerdeführerin] auszuschliessen oder zu mindern. Die
Vorinstanz äussere sich im Zusammenhang mit dem Observations-
material zwar dahingehend, dieses sei nicht geeignet, Aussagen über
die Krankheit zu machen. Sie mache aber keine Ausführungen dazu,
ob das vom Beschwerdegegner gezeigte Verhalten einen Einfluss auf
die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit habe – und dieser Umstand sei bei
Art. 40 VVG relevant. Zu fragen sei also nach dem Konnex der Falsch-
angaben und deren Eignung, die Leistungspflicht des Versicherers zu
reduzieren. Nicht massgebend sei jedoch, ob die Falschangaben
einen Einfluss auf die Diagnose und die damit einhergehende Sympto-
matik hätten. Die Vorinstanz habe sich nicht damit auseinanderge-
setzt, ob sich die aktenkundigen Aktivitäten mit einer vollen Arbeitsun-
fähigkeit vereinbaren liessen. Sie habe nur festgehalten, dass sich
aufgrund des Überwachungsmaterials keine Aussagen zur Diagnose
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einer Depression machen liessen. Die Falschangaben seien durchaus
geeignet gewesen, ihre Leistungspflicht zu beeinflussen. Eine volle
Arbeitsunfähigkeit lasse sich nämlich dem Observationsmaterial nicht
entnehmen und werde von der Vorinstanz auch nicht entsprechend
postuliert.
4.2.2 Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit ihren
Ausführungen den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ergänzt,
ohne dabei die diesbezüglichen Voraussetzungen zu beachten (vgl.
E. 2.2). Dem vorinstanzlichen Urteil lässt sich nämlich nur entnehmen,
dass für die Observationstage widerlegt sei, dass die Angaben des
Beschwerdegegners zu den Fragen 7 und 8 zutrafen. Was Gegen-
stand dieser Fragen war und wie der Beschwerdegegner diese beant-
wortet hat, wird im angefochtenen Urteil hingegen nicht festgehalten.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei dabei um die Fahrfähig-
keit und den Tagesablauf des Beschwerdegegners gegangen, doch
unterlässt sie die erforderlichen Aktenhinweise. Da ihre weiteren
Ausführungen bezüglich Art. 40 VVG auf dieser Sachverhaltser-
gänzung beruhen, die nicht zu hören ist, fehlt es diesen von vorn-
herein an einer Grundlage.
Aber selbst wenn diesem Vorbringen die sachverhaltsmässige Basis
nicht fehlen würde, wäre ihm kein Erfolg beschieden. Die Beschwerde-
führerin scheint damit der Ansicht zu sein, Angaben zum Tagesablauf
des Versicherten seien stets als Tatsachen zu werten, welche die
Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern könn-
ten, auch wenn sich aus dem Tagesablauf im konkreten Fall keine
Rückschlüsse auf die Arbeits(un)fähigkeit ziehen lassen. Das trifft je-
doch nicht zu – anspruchsbegründende Tatsache bei der Taggeld-
versicherung ist die Arbeitsunfähigkeit bzw. Erwerbsunfähigkeit (Urteil
4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 5.2). Auch wenn der Beschwer-
degegner seinen Tagesablauf so geschildert hätte, wie er an drei
Tagen durch die Observation festgestellt worden ist, hätte sich an der
Leistungspflicht der Beschwerdeführerin nichts geändert. Ausschlag-
gebend für diese war die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers,
wie sie von der Vorinstanz trotz der beobachteten Aktivitäten willkür-
frei festgestellt worden ist (E. 3 hiervor). Sollte die Beschwerdeführerin
mit diesem Vorbringen noch weitere Punkte gerügt haben wollen, wäre
dies jedenfalls nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit geschehen,
weshalb nicht darauf einzugehen ist (E. 2.1).
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4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, mit diesen
Falschangaben habe der Beschwerdegegner zudem Tatsachen ver-
schwiegen, nach denen er einerseits von ihr explizit gefragt worden
sei und die folglich auf Begehren des Versicherers erfolgt seien, und
die andererseits zur Feststellung der Folgen der Ereignisse dienlich
seien (Art. 40 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 VVG). Da es um eine Krankentag-
geldversicherung bei Arbeitsunfähigkeit gehe, könne nicht strittig sein,
dass die von ihr anlässlich der Befragung vom 26. Juni 2012 ver-
langten Angaben zur Feststellung der Folgen des Ereignisses (hier der
Arbeitsfähigkeit [recte: Arbeitsunfähigkeit]) dienlich sein können. Bei
der Prüfung der Frage, ob eine attestierte 100 %ige Arbeitsunfähigkeit
wegen einer psychischen Erkrankung gerechtfertigt sei, müsse auch
das Aktivitätsniveau der versicherten Person in allen vergleichbaren
Lebensbereichen, sein Verhalten in der Freizeit und im Alltag ab-
geklärt werden. Zur Klärung dieser Rahmenbedingungen und der kon-
kreten Aktivitäten im Alltag würden auch Fragen betreffend Aufenthalt
im Betrieb, der Durchführung von Arbeitsversuchen, dem Tagesablauf,
der medizinischen Behandlung, dem Gesundheitsverlauf und der wäh-
rend der Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorgenommenen Tätigkeiten,
welche eine Affinität zum ausgeübten Beruf haben, gehören. Wenn
der Versicherer solche Fragen im Rahmen der Abklärung des Sach-
verhalts zur Klärung der eigenen Leistungspflicht bei geltend ge-
machter Arbeitsunfähigkeit stelle, könne der Versicherte diesbezüglich
keine falschen Angaben machen, ohne damit den objektiven Tatbe-
stand von Art. 40 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 VVG zu verletzen. Äusserungen
zur Tagesgestaltung und zum Tagesablauf seien durchaus massge-
bend zur Einschätzung der Leistungs- und Arbeitsfähigkeit und daher
geeignet, Bestand und Umfang der Leistungspflicht der Beschwerde-
führerin i.S.v. Art. 40 VVG zu beeinflussen. Für die Relevanz dieser
Angaben spreche einerseits, dass sie anlässlich einer Besprechung
zur Klärung des massgeblichen Sachverhalts im Rahmen der Scha-
denabwicklung erfolgt seien. Andererseits müsse analog Art. 4 Abs. 3
VVG von der Vermutung der Relevanz einer Tatsache ausgegangen
werden, wenn der Versicherer diese Fragen im Rahmen einer proto-
kollarischen Befragung bei der Schadenabwicklung stelle.
4.3.2 Wie bereits festgehalten, ergänzt die Beschwerdeführerin mit
ihren Angaben zum angeblichen Inhalt der Befragung vom 26. Juni
2012 den Sachverhalt, ohne die Voraussetzungen dafür zu beachten,
weshalb es auch dieser Rüge an der sachverhaltsmässigen Grundlage
fehlt. Es kann auf das hiervor Gesagte verwiesen werden (E. 4.2.2).
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5.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwer-
deführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundes-
gerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons
Bern, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2017
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Kiss
Lüthi
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