finma_versicherungsrecht · 20161121_i_ti_o_01 · 2016-11-21 · it
21. November 2016 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata

Incarto
n.
36.2016.40

CS
Lugano
21 novembre 2016

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni


composto dei giudici: Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:
Gianluca Menghetti




statuendo sulla petizione del 7 aprile 2016 di


RI 1
rappr. da: RA 1


contro



CO 1


in materia di assicurazione contro le malattie





ritenuto,                          in fatto

1.1.   RI 1, gessatore indipendente
nato nel 1965, ha sottoscritto
un’assicurazione d’indennità giornaliera
collettiva contro la perdita di
guadagno in caso di malattia e infortunio __________
presso CO 1
(di seguito: CO 1), con effetto dal 1° settembre 2013 (doc. 2).

1.2.   Il 27 settembre 2014 RI 1 ha
notificato all’assicuratore un’inabilità
lavorativa al 100% causa malattia,
indicando quale patologia:
“problemi alla schiena” “cervicale” ed
allegando un certificato del

proprio medico curante, dr. med. __________ (doc.
6).
1.3.   Il 14 novembre 2014
l’assicurato è stato visitato dal dr. med.
__________, FMH medicina interna, su
incarico dell’assicuratore
(doc. 8). Il medico ha confermato la completa
incapacità lavorativa
(doc. 8) e CO 1 ha versato le prestazioni pattuite dal 15
settembre
2014 al 29 settembre 2015 per complessivi fr. 64'924 (doc. 10 e
seguenti).

1.4.   Il 4 dicembre 2014 RI 1 ha
disdetto il contratto assicurativo con
effetto a partire dal 1° gennaio 2015
(doc. 5).

1.5.   RI 1, rappresentato dall’avv.
RA 1 e per esso dal Mlaw
__________, si è rivolto al TCA, richiamando l’intero
incarto medico
presso CO 1, chiedendo la condanna di CO 1 al pagamento delle
indennità giornaliere dal 22 luglio 2015 e domandando
contestualmente di essere
messo al beneficio dell’assistenza
giudiziaria con il gratuito patrocinio (doc.
I).

1.6.   Con risposta del 4 maggio
2016 l’assicuratore, che ha prodotto il
suo incarto, ha proposto il parziale
accoglimento della petizione, nel
senso di riconoscere all’attore le indennità
giornaliere assicurate dal
22 luglio 2015 al 30 luglio 2015 nella misura del
100% (ossia la
differenza rispetto al 50% già versato) e dal 1° settembre 2015
per la
durata di 5 mesi, ossia fino al 31 gennaio 2016 (doc. V).

1.7.   Il 18 maggio 2016 l’attore ha
prodotto un referto del 6 maggio 2016
del dr. med. __________, FMH neurologia
ed ha rilevato la presenza
anche di una patologia psichiatrica, diagnosticata
dal dr. med.
__________ (doc. VII).

1.8.   Con osservazioni del 6 giugno
2016 CO 1 ha evidenziato che dalla
documentazione prodotta dall’attore emerge
in sostanza che la
patologia per la quale sono state chieste prestazioni era
già presente
prima della conclusione del contratto e di conseguenza in
applicazione dell’art. 9 LCA non possono essere riconosciute
indennità
giornaliere (doc. X). L’assicuratore, che sostiene come
l’attore sia stato
reticente al momento della stipula del contratto non
avendo dichiarato le
malattie di cui era già affetto, sostiene che la
risposta di causa non era
corretta perché si fondava su fatti non
conosciuti. Per cui, pur rinunciando
eccezionalmente a chiedere in
restituzione le prestazioni già erogate (fr.
64'924), il contratto va
considerato parzialmente nullo e nessuna prestazione
deve essere
ulteriormente versata. CO 1 evidenzia inoltre che anche il salario
percepito prima della stipula del contratto in esame (fr. 18'957 nel
2013, fr.
27'898 nel 2012 e fr. 48'686 nel 2011) era nettamente
inferiore rispetto a
quello di fr. 70'000 dichiarato alla sottoscrizione
del contratto.

1.9.   Il 13 giugno 2016 le parti
sono state sentite nel corso di un’udienza
dalla quale è emerso:

" (…)
Il GD invita parte attrice a voler produrre l’intero incarto AI in
copia.


A richiesta del giudice parte attrice precisa che __________ è
figlia
dell’attore e per la domanda di AG è stato prodotto un estratto RFD di
__________
che specifica l’esistenza di un fondo (__________) di
proprietà di __________
che l’ha acquistato dallo __________. Il dg data
del __________. Il fondo è
stato gravato da un diritto d’abitazione,
esercitabile sull’edificio di 115 m2
vita natural durante in favore del qui
attore. È in atto una procedura di
pignoramento del salario che andava a
gravare le IG versate da CO 1.

Sempre per l’AG è stato prodotto un contratto di locazione
relativo ad un
appartamento di 3,5 locali 90 m2 da __________ al qui
attore per una
pigione mensile di fr. 1'250.-.. L’attore precisa che la figlia
vive al piano
inferiore.

L’attore precisa convivere con __________, 1975, di avere obblighi
alimentari nei confronti dalla ex moglie e madre dei suoi 4 figli e precisa
che
le prime due sono indipendenti mentre il terzo figlio è agli studi e
l’ultimo
genito è sedicenne.

Preso atto che con allegato pervenuto al TCA il 7 giugno scorso
l’assicuratore postula la completa reiezione della petizione
contrariamente
alle conclusioni di petizione il Giudice offre all’attore
ampio spazio per
esprimersi in merito.

L’avv. RA 1 evidenzia le gravi lacune nelle verifiche minime
necessarie
che CO 1 ha omesso. Osserva, con riferimento all’ultimo allegato
dell’assicuratore formante il doc. X, che CO 1 era in possesso di
elementi che
segnalavano la preesistenza di sofferenza alla schiena.
Questi elementi sono
stati sottovalutati dall’assicuratore che non può
oggi a venire ad opporli con
una richiesta dell’art. 9 LCA.

L’avv. RA 1 si riserva di essere più puntuale e preciso in un
allegato che
se del caso sarà prodotto a questo Tribunale ritenuto che le parti
vengono invitate a voler trovare una soluzione transattiva da parte del
Giudice.

Il Gd invita le parti nuovamente a riflettere per definire una
comune
soluzione alla vertenza alla luce dei rischi di causa che egli illustra
nello
specifico, in particolare con riferimento alla preesistenza di patologie
coinvolgenti la schiena, patologie che hanno sicuramente connotato una
progressione come rilevabile dal rapporto del dr.med. __________ in
particolare
alla valutazioni di pag. 3 in fine e pag. in initio.

Ulteriore aspetto che le parti sono invitate a considerare è il
fatto che si
tratta in casu di assicurazione di danno e che la somma massima
assicurata è stata definita in fr. 70'000.-importo che l’assicuratore ha
indiziato non essere corrispondente al guadagno effettivamente
conseguiti
dall’attore.

Nel caso le parti non divenissero a soluzione bonale, esse danno
atto
che le certificazioni mediche agli atti possono essere usate dal Tribunale
senza restrizioni e senza verifica puntuale e specifica delle stesse. Il GD
evidenzia che, laddove fosse necessario, il Tribunale opererà una
verifica a
sapere quale incidenza l’infortunio del 25.11.2013 ha avuto
sulla patologia e
sulla conseguente incapacità di guadagno. Prima di ciò
però, sempre se
necessario, il TCA si riserva di interpellare il dr.med.
__________
rispettivamente i curanti che hanno avuto a carico
l’assicurato alfine di
definire compiutamente la patologia esistente al
momento della conclusione del
contratto, la sua importanza, la
possibilità che la stessa potesse condurre ad
un’inabilità lavorativa.

Parte attrice acconsente che l’incarto AI venga acquisito agli
atti e che
sia messo a disposizione dell’assicuratore conseguentemente. Il sig.
RI
1 autorizza il TCA a chiedere direttamente all’UAI l’inc, nella misura in
cui
secondo una nuova prassi d’ufficio gli atti non venissero consegnati
sino alla
fine dell’istruttoria.

Le parti non hanno ulteriori mezzi di prova da produrre.” (doc.
XII)


1.10.   Il 16 agosto 2016 il TCA ha
interpellato le parti chiedendole di
informarlo se nel frattempo è stato
trovato un accordo e se la causa
può essere stralciata dai ruoli ed ha
domandato all’attore di
trasmettere l’incarto AI (doc. XIII).

1.11.   Il 22 agosto 2016
l’assicuratore ha scritto a questo Tribunale
segnalando che a breve sarebbe
stato in grado di comunicare se un
accordo è possibile o meno (doc. XIV). Il 25
agosto 2016 l’attore ha
chiesto una proroga fino al 30 settembre 2016, concessa
(doc. XVI),
per comunicare l’eventuale stralcio della causa e per trasmettere
l’incarto AI (doc. XV).

1.12.   Il 30 settembre 2016  l’attore
ha informato il TCA che sarebbe stato
disposto ad accettare quanto proposto in
sede di risposta ma che CO
1 non sembra più d’accordo di trovare una soluzione
ed ha segnalato
che l’incarto AI sarebbe stato trasmesso non appena ricevuto
dal
competente Ufficio (doc. XVII).

1.13.   Il 4 ottobre 2016 il TCA ha
interpellato il dr. med. __________ ed il
dr. med. __________ (doc. XIX e XX).

Al dr. med. __________ è
stato chiesto:

" (…)
1. Da quando è medico curante di RI 1?

2. Di che tipo di patologie soffre RI 1 (diagnosi esatte) e da
quando? Per
queste patologie è, rispettivamente è stato, inabile al lavoro? In
caso di
risposta affermativa, quando e per quali periodi?

3. Le patologie di cui soffre RI 1 sono soggette a ricadute?

4. Per quale patologia RI 1 è stato dichiarato totalmente inabile
al lavoro
dal 15 settembre 2014 (diagnosi esatta)?

5. Da quando RI 1 è affetto da patologie alla schiena, e meglio
dalla
patologia per la quale è stato dichiarato totalmente inabile al lavoro?

6. Circa l’incapacità lavorativa attestata dal 15 settembre 2014:
da
quando a quando RI 1 è stato (rispettivamente è) inabile al lavoro, in
quale
percentuale e per quali patologie? RI 1 può svolgere un’attività
confacente al
suo stato di salute? In caso di risposta affermativa, da
quando ed in quale
percentuale?

7. RI 1 è pure affetto da un’ulcera gastrica acuta. Qual è
l’origine
dell’ulcera gastrica e quando è stata diagnosticata per la prima
volta?

8. RI 1 ha avuto conseguenze patologiche in seguito all’assunzione
dei
farmaci antiinfiammatori prescritti in seguito alle problematiche alla
schiena? Il 4 gennaio 2016 il rappresentante di RI 1 ha rilevato che
“l’assicurato
è stato ricoverato preso l’Ospedale __________ di
__________ a causa di
un’ulcera gastrica a seguito di abuso di
medicamenti prescritti al paziente […]”.
In cosa è consistito l’abuso di
medicamenti e quali conseguenze ha avuto? In
particolare la dose di
antiinfiammatori somministrata non è stata assunta
correttamente,
secondo il dosaggio prescritto?

9. Voglia trasmettere copia della cartella clinica completa
di RI 1.

10. Eventuali osservazioni.” (doc. XIX)


Al dr. med. __________ è
stato chiesto:

" (…)
1. Quando ha visitato per la prima volta RI 1?

4. Nel referto del 6 maggio 2016 a pag. 3 figura l’esito della RM
della
colonna cervicale del 2 luglio 2009, mentre a pag. 4 afferma che “i
problemi sono presenti da diversi anni, almeno dal 2009, poi sono
peggiorati
nel corso del 2014” e a pag. 7 che “i disturbi accusati dal
paziente
sono da ritenere che abbiano avuto un evoluzione nel tempo e
che si tratti di
disturbi sempre riferibili allo stesso contesto patologico
constatato a livello
cervicale, almeno dal 2009, e lombare con
peggioramento della sintomatologia,
secondo gli atti a mia conoscenza
dal 2013.” Conferma che vi è un nesso
causale tra la patologia a livello
cervicale accertata nel 2009 e l’incapacità
lavorativa riscontrata nel
corso del 2014?

4. A sua conoscenza, da quando RI 1 è affetto da patologie alla
schiena,
e meglio dalla patologia per la quale è stato dichiarato totalmente
inabile
al lavoro? A sua conoscenza, prima del mese di settembre 2013, RI 1 è
stato inabile al lavoro per la medesima patologia per la quale è stato
inabile
al lavoro dal 15 settembre 2014? In caso di risposta affermativa,
quando?

5. Eventuali osservazioni.” (doc. XX)

1.14.   Il dr. med. __________ ha
risposto il 6 ottobre 2016 (doc. XXI),
mentre il dr. med. __________ con
scritto del 16 ottobre 2016,
pervenuto il 24 ottobre 2016 (doc. XXII).

1.15.   Il 25 ottobre 2016 il TCA ha
scritto alle parti affermando:

" (…)
con riferimento alla vertenza a margine, in allegato vi
trasmettiamo lo
scritto del 6 ottobre 2016 del dr. med. __________ al TCA, con
gli
allegati (doc. XXI/1-9) e lo scritto del 16 ottobre 2016 del dr. med.
__________
al TCA (doc. XXII) e vi assegniamo un termine di 10 giorni
per produrre
osservazioni scritte in merito e per prendere posizione circa
l’applicazione
dell’art. 9 LCA (cfr. verbale di udienza del 13 giugno 2016,
pag. 2; a questo
proposito segnaliamo segnatamente le sentenze: DTF
127 III 21;
DTF 136 III 334; 4A_535/2015 del 1° giugno 2016; sentenze
cantonali:
36.2014.27 del 27 novembre 2014 e 36.2014.105 del 12
febbraio 2015).” (doc.
XXIII)

1.16.   Con osservazioni del 7
novembre 2016 l’attore, oltre a produrre
l’intero incarto AI su CD, ha ribadito
le sue richieste, contestando che
l’incapacità lavorativa sia derivata da
un’evoluzione normale delle
risultanze del precedente infortunio ed ha sostenuto
che:

" (…)
In fine si ritiene comunque che l’istituto convenuto, con la sua
risposta
del 4 maggio 2016, ha parzialmente aderito alle domande dell’attore.
Pertanto, almeno nella misura dell’acquiescenza di controparte, la
petizione
del signor RI 1 dovrà essere accolta e meglio allo stesso
dovranno essere
riconosciute almeno le indennità giornaliere dal 22
luglio 2015 al 30 luglio
2015 nella misura del 100% e dal 1 settembre
2015 per la durata di 5 mesi fino
al 31 gennaio 2016.” (doc. XXIV)


1.17.   Con osservazioni del 10
novembre 2016 anche l’assicuratore ha
preso posizione (doc. XXV).

in diritto

2.1.   Oggetto del contendere è la
questione a sapere se l’attore ha
diritto a indennità giornaliere al 100% dal
22 luglio 2015 fino ad
esaurimento del diritto.

2.2.   Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26
settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che
se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi
inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve
pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di
lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle
condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata
del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit.,
pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione
contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia cessa con la
fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di base legale appena
descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto collettivo
che sancisca un ordinamento almeno
equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian
von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime
che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al
regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del
lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime
convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno
assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la
durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità
giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di
finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle

condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a
disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con
numerosi riferimenti dottrinali).

2.3.   Nella presente fattispecie
trovano applicazione le CGA
dell’assicurazione d’indennità giornaliera in caso
di malattia
__________ (di seguito: CGA; doc. 3).

Ai sensi dell’art. __________
__________ il contratto assicurativo
è composto delle CGA delle condizioni
particolari (CP), della
proposta firmata dal contraente, dalle eventuali
dichiarazioni scritte
del contraente o della persona assicurata a condizione
che siano
state confermate dall’assicuratore nella polizza come Condizioni
particolari (CP), la polizza, le eventuali aggiunte.

Per l’art. __________ CGA
in aggiunta alle CGA è applicabile la
LCA.

Secondo l’art. __________
CGA è considerata malattia qualsiasi
danno alla salute fisica o psichica che
non sia la conseguenza di un
infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure
provochi un’incapacità al lavoro. Sono considerate infermità
congenite le malattie presenti sin dalla nascita.

L’art. __________ CGA
prevede che la copertura assicurativa
termina per la persona assicurata in caso
di disdetta a cura del
datore di lavoro, con effetto alla data d’uscita
dall’impresa assicurata.

Ai sensi dell’art. __________
CGA un caso di prestazioni è
quell’evento che comporta un diritto a
prestazioni. Se prima della
conclusione di un caso si verifica una nuova
malattia, ciò dà inizio ad
un nuovo caso, a meno che non abbia un nesso causale
con il primo.
Una malattia che dal punto di vista medico è collegata ad una
malattia precedente (ricaduta), è da considerare nuovo caso, solo se
la persona
assicurata, per 12 mesi dopo la conclusione del caso
precedente, non è stata in
trattamento medico per questa malattia.
Un nuovo caso di prestazioni genera un
nuovo periodo di attesa.

Per l’art. __________ CGA
il nuovo verificarsi di una malattia
(ricaduta), per ciò che concerne la durata
delle prestazioni e il
periodo di attesa è da considerare nuovo caso di
malattia, se la
persona assicurata per tale causa non è stata incapace al
lavoro per
12 mesi ininterrotti.

Secondo l’art. __________
CGA è considerata incapacità al
lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno
alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono
essere prese
in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra
professione o campo
d’attività.

L’art. __________ CGA
prevede che per i dipendenti, come base
per il calcolo dei premi e per
l’erogazione delle prestazioni, vale il

salario AVS ai sensi della LAVS. La CO
1 concede le prestazioni
contrattuali al verificarsi dell’evento assicurato e
solo dietro
dimostrazione del danno subito. L’entità precisa delle prestazioni
risulta dalla polizza e dalle CGA.

2.4.   Va ancora
evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera in
caso di malattia
può essere stipulata nella forma di un’assicurazione
di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007
del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata
definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal
verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena
l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità
giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio
2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno:
in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono
dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito
dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007,
consid. 4.4.2).
La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra
forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del
contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione
che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste
due
modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998
dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19
aprile 2007).

2.5.   Circa l’aspetto medico, va
rammentato che in una sentenza
4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata
in DTF 141 III 433, il
Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata
non costituisce
un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel
processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono
essere
considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte.
Questa
giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti
dall’assicurazione di
indennità giornaliera per malattia, che nella
maggior parte dei Cantoni sono
giudicate dai Tribunali delle
assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de
l’assurance-maladie suisse
2016, pag. 36 e 37).
Il caso concerneva un assicurato al beneficio di un’assicurazione
di
indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e
ha
domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione
privata ha rifiutato
fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto
eseguire da un medico
specialista in psichiatria e psicoterapia, il
quale si è basato sugli atti
medici e ha visitato personalmente
l’interessato, non ritenendo un’incapacità
lavorativa. L’assicurato ha
quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,
ma davanti al
Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere
apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte
allestita su
mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia
interdisciplinare
e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha

sottoposto gli atti)
giunte a conclusioni differenti sulla capacità
lavorativa dell’assicurato, si
sono basati sulla perizia di parte
dell’assicuratore malattia e in virtù della
verosimiglianza
preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile
al
lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid.
3b/dd,
secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore
malattia ha il
valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1).
L’assicurato ha quindi
inoltrato un ricorso in materia civile presso il
Tribunale federale, lamentando
che la perizia fatta allestire
dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma
di parte, perciò dal
profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,
come stabilito
dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di
parte
e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la
perizia
di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia
nell’assicurazione complementare sia un mezzo di prova ai sensi del
Codice di
procedura civile.
Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel
diritto
delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del
medico avvenga
nell’ambito di una perizia di parte a domanda
dell’assicuratore non sia
sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha
dunque valore di un mezzo di prova.
Per contro, nel diritto privato, secondo
giurisprudenza costante una
perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una
semplice
allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83
consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente
i
differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale
federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e
in particolare
degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione
di perizia di cui
all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la
perizia giudiziaria
(cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi
dell’art. 168
cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte
della dottrina, alla
quale si rifà il Tribunale federale, considera che
una perizia di parte non è
un mezzo di prova, poiché il legislatore
escluso la perizia di parte come mezzo
di prova in generale ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale
perizia ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3:
“[…] Denn der Gesetzgeber lehnte
das Privatgutachten
als Beweismittel i.S.v. Art.
168 Abs. 1 ZPO
allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO
ab”).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il
CPC trova
applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia
di diritto privato
che si applica, in virtù della quale la perizia di parte
non ha qualità di
mezzo di prova, ma costituisce soltanto una
semplice allegazione di parte (DTF
140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate
(substanziiert),
di modo che la controparte non può contestare in
maniera generica (pauschale
Bestreitung) queste allegazioni, ma

deve piuttosto precisare concretamente
quali sono gli elementi e i
fatti che contesta. Come semplice allegazione la
perizia di parte può
se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze
processuali
giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito
dall’assicurato.
In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di
parte si esaurisce invece in una mera
allegazione per nulla dimostrata (cfr.
consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il
Tribunale
cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e
soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato
che il
ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1
CPC
nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo
di
prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro
dell’interessato (cfr.
consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto
e gli
atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie
di parte
(cfr. consid. 4).

Va ancora evidenziato che
con sentenza 4A_318/2016 del 3
agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito
che in caso di
presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne
il
contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata,
apportando
elementi oggettivi, non bastando una critica generica
(“Dans
le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr
B.________, datée
du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce
rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a
amené à
considérer que le recourant était en mesure de travailler en
tout cas dès le 23
juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le
recourant s'est borné à la
contester globalement par pli du 24 juillet
2015, déclarant n'être pas
d'accord. Il a certes annexé un rapport de
deux pages du Dr A.________,
psychiatre qui le traite, lequel a nié
une valeur probante suffisante au
rapport de l'expert privé
B.________, faute d'objectivité et de neutralité de
ce dernier. Si le Dr
A.________ relève des discordances entre le diagnostic
posé par le
Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive
prolongée),
les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il
n'est pas
incapable de travailler, le premier ne discute pas
précisément les allégations
figurant dans l'expertise privée.
Autrement dit, la remise en cause des
allégations factuelles
contenues dans cette expertise demandée par l'intimée ne
font pas
l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme l'exige la
jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est
exprimé qu'après
que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a
joint le rapport dudit
psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet
2015. Dans de telles
circonstances, les allégations précises de
l'expertise privée - contestées de
manière globale - peuvent apporter
la preuve de leur véracité si elles sont appuyées
par des indices
objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton de
Genève a
estimé, dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre
2015,
que la capacité de gain de l'assuré était entière depuis le 25
juin 2015. En
conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art.
168 CPC en retenant que
l'expertise privée du Dr B.________ avait

emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

2.6.   Va qui rammentato che per l'art. 9 LCA, riservati i casi di cui
all'articolo 100 capoverso 2, il
contratto di assicurazione è nullo se, al
momento in cui fu conchiuso, il
rischio era già scomparso o il sinistro
già accaduto. L'art. 100 cpv. 2 LCA
prevede che per gli stipulanti e gli
assicurati considerati disoccupati ai
sensi dell'articolo 10 della legge
del 25 giugno 1982 sull'assicurazione contro
la disoccupazione sono
inoltre applicabili per analogia gli articoli 71
capoverso 1 e 73 della
legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione
malattie.

Per l’art.
97 cpv. 1 LCA (prescrizioni inderogabili) non si possono
modificare mediante
convenzione, tra gli altri, l’art. 9.

In una
sentenza del 19 ottobre 2000, pubblicata in DTF 127 III 21,
il TF ha stabilito
che giusta l'art. 9 LCA i sinistri già accaduti non
possono, in linea di
principio, essere assicurati (cosiddetto divieto
dell'assicurazione
retroattiva). Se l'assicurato, prima della
conclusione del contratto, ha
sofferto di una malattia soggetta, in
base all'esperienza medica, a probabili
ricadute, il sinistro si è già
verificato, cosicché le ricadute non sono
assicurabili.
In
quell’occasione l’Alta Corte ha evidenziato che il riprodursi di
sintomi di una
malattia soggetta a ricadute giuridicamente non può
essere assimilata ad una
nuova malattia o ad un sinistro parziale, ma
ad una continuazione di una
patologia già presente, e meglio alla
realizzazione di un rischio già accaduto
ai sensi dell’art. 9 LCA
(“Daraus folgt aber, dass das erneute Auftreten von
Symptomen
einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht
als selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen
ist, sondern
als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit,
mithin als Anwendungsfall
eines bereits eingetretenen Ereignisses im
Sinne von Art. 9 VVG”).
In DTF 136
III 334 (sentenza 4A_163/2010 del 2 luglio 2010) il TF,
al consid. 3, ha
precisato che per sinistro, si intende la realizzazione
del rischio assicurato;
il sinistro è il realizzarsi dell’avvenimento
paventato a causa del
quale il contratto è stato concluso.
L’Alta Corte
ha rammentato che in applicazione dell’art. 9 LCA il
contratto è nullo se il
rischio contro il quale ci si vuole assicurare è
già sopraggiunto al momento
della conclusione del contratto (cfr.
anche sentenza 8C_324/2007 del 12
febbraio 2008). L’art. 9 LCA
non deve essere confuso con la reticenza; questo
disposto rende il
contratto nullo anche se le parti non sapevano che, al
momento della
conclusione, il sinistro era già realizzato (DTF 127 III 21,
consid.
2b/aa, sentenza 5C.45/2004 del 9 luglio 2004, consid. 2.1.2). Nel
caso
in cui un sinistro parziale è già accaduto, è possibile assicurarsi
contro la
parte di rischio non ancora realizzata se la sua
realizzazione è aleatoria (DTF
127 III 21, consid. 2b/aa; sentenza B
101/02 del 22 agosto 2003 consid. 4.5). Se
una malattia si è già
dichiarata, non è possibile assicurarla, anche se non si
manifesta più
al momento della conclusione del contratto, se delle ricadute
ulteriori
appaiono come un’evoluzione normale (in DTF 127 III 21 consid.
2b/aa, sentenza 5C.45/2004 il TF ha affermato: „ […] Ist
eine
Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss bereits
ausgebrochen, so ist die Versicherung gegen ihre Folgen nach Art. 9

VVG ausgeschlossen, unbekümmert darum, ob sie noch andauert
(vgl. BGE
118 V 158 E. 5c S. 169) […]“).
Nel caso giudicato dal TF il rischio assicurato era l’incapacità di
guadagno dovuta ad una malattia o ad un infortunio. Dalle
costatazioni delle
autorità cantonali non era emerso che l’assicurato
era stato incapace al
guadagno a causa del suo disturbo
ossessionale compulsivo prima della
conclusione del contratto. Il
rischio assicurato non si era pertanto mai
realizzato prima della
conclusione del contratto.
Secondo le
costatazioni cantonali il disturbo ossessionale
compulsivo non era stato diagnosticato
al momento della conclusione
del contratto, la sua evoluzione verso
un’incapacità di lavoro era
incerta e l’assicurato ignorava tutto della sua
patologia. Non si era in
un caso in cui, al momento della conclusione del
contratto
d’assicurazione, era già sicuro che il rischio si sarebbe realizzato.
Per l’Alta Corte la Cassa ha concluso un contratto con un assicurato
che, per
ragioni inerenti alla sua persona, ma sconosciute ad
entrambe le parti,
costituiva un cattivo rischio. Non si tratta di
circostanze che permettono
all’assicuratore di liberarsi dai suoi
obblighi contrattuali, poiché ruolo
dell’assicuratore è quello di
assumersi i rischi, operando una sorta di
compensazione tra casi
buoni e casi meno buoni.

2.7.   Con sentenza 36.2014.27 del 27
novembre 2014 il TCA ha
affermato:

" (…)
Nel caso di specie l’attrice è stata
degente presso il __________ della
__________ __________ dal 9 dicembre 2013 al
3 febbraio 2014 a
causa di disturbi dell’adattamento, ICD-10 GM: F 43.2,
disturbo
somatoforme indifferenziato, ICD-10 GM: F 45.1, altri problemi
connessi
alla cerchia relazionale ristretta, compreso l’ambiente familiare,
ICD-10
GM: Z 63, problemi legati all’abitazione e alle condizioni economiche,
ICD-10 GM: Z 59, problemi legati all’alfabetizzazione ed all’educazione,
ICD-10
GM: Z 55, sindrome spondilogena, discopatia degenerativa a
livello L4-L5,
L5-S1, cefalea cronica.
Nel rapporto di dimissione del 6 maggio
2014, redatto dalla dr.ssa med.
__________, FMH psichiatria e psicoterapia e
dal dr. med. __________,
medico assistente, figura che l’attrice è stata
ricoverata per un quadro
psicopatologico caratterizzato da deflessione timica,
insonnia ed
aumento della tensione endopsichica reattivo a dinamiche
conflittuali con
il marito, noto in clinica per patologie psichiatriche e che
sono presenti
anche problematiche di natura economica.

I medici del nosocomio __________ hanno
inoltre attestato che
“l’esordio psicopatologico viene proprio collocato nel
2004 in seguito
all’infortunio sul lavoro. Da allora lamenta algie diffuse a
livello della
gamba sinistra e al rachide cervicale, cefalee verosimilmente di
origine
muscolo tensiva, peraltro la sintomatologia algica non le permette, a
suo
dire, di effettuare i normali lavori domestici. Ha ripreso dal 2006 al 2008,
periodo in cui ha terminato definitivamente le attività lavorative. Dal 2004
ad
oggi vi sono state esacerbazioni sintomatologiche che hanno
richiesto alcuni
ricoveri psichiatrici, inoltre durante i periodi intercritici non
vi è stata
una completa restituito ad integrum della funzionalità globale.
Attualmente
riferisce di aver fatto nuovamente richiesta di AI, infatti dopo
il terzo
ricorso, la domanda è nuovamente in valutazione”.
La presenza delle medesime patologie da
diversi anni è confermata
dalla notifica di degenza ospedaliera del 10 febbraio
2014 della
__________ __________ (doc. F: alla questione di sapere quando è
stata diagnosticata la malattia per la prima volta, i medici hanno risposto:
“2004”)
e dal medico curante, dal 14 luglio 2006, dr. med. __________, il

quale,
interpellato dal TCA ha affermato che “nella documentazione, se
evidenzia
una sindrome fibromialgica, depressione, sindrome da
disadattamento nel
rapporto del 16.02.2005 del collega Dr.med.
__________. Inoltre la paziente è
stata valutata nell’ambito psichiatrico
nel corso dell’anno 2005 da parte del
Dr.med __________, e del
Dr.med. __________” ed ha rilevato la presenza di
due ricoveri, il primo
dal 14 dicembre 2012 al 16 gennaio 2013 ed il secondo
dal 9 dicembre
2013 al 3 febbraio 2014 (doc. XVII).

L’allegata perizia pluridisciplinare del
SAM del 9 settembre 2005 fa stato
di una diagnosi di disturbo da dolore
somatoforme in personalità
ipoevoluta con problemi di adattamento e segnala un
ricovero presso
l’ospedale di __________ per distimia con somatizzazione da
ansie
multiple nel 1993.

Non vi è pertanto dubbio alcuno che
l’interessata, prima della
conclusione del contratto, ha sofferto di una
malattia soggetta, in base
all'esperienza medica, a ricadute (“Dal 2004 ad
oggi vi sono state
esacerbazioni sintomatologiche che hanno richiesto alcuni
ricoveri
psichiatrici, inoltre durante i periodi intercritici non vi è stata
una
completa retitutio ad integrum della funzionalità globale”),e che il
rischio
assicurato si era già realizzato prima della conclusione del contratto.

Del resto, a comprova della ciclicità
della patologia, vi è pure la
circostanza che l’interessata ha inoltrato, ad
oggi, numerose richieste di
rendite AI (“attualmente riferisce di aver fatto
nuovamente richiesta AI,
infatti dopo il terzo ricorso, la domanda è nuovamente
in valutazione”),
proprio a causa delle patologie psichiche di cui soffre
(dalla perizia SAM
emerge proprio un disturbo somatoforme in personalità
ipoevoluta con
problemi di adattamento ed il dr. med. __________ già il 16
febbraio
2005 aveva diagnosticato una sindrome fibromialgica, depressione,
sindrome da disadattamento; cfr. doc. XVII).

Come visto, se l'assicurato, prima della
conclusione del contratto, ha
sofferto di una malattia soggetta, in base
all'esperienza medica, a
probabili ricadute, il sinistro si è già verificato,
cosicché le ricadute non
sono assicurabili. Una malattia che si è già
dichiarata, non può essere
assicurata se delle ricadute ulteriori appaiono come
un’evoluzione
normale (DTF 127 III 21 consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004).

Ne segue che, per la degenza dal 9
dicembre 2013 al 3 febbraio 2014,
l’attrice non può rivendicare alcunché
all’assicuratore. (…)”

Nella successiva sentenza
36.2014.105 del 12 febbraio 2015 il
TCA ha affermato:

" (…)
Nel caso di specie, come accertato nella
sentenza 36.2014.27 del 27
novembre 2014, cresciuta incontestata in giudicato,
l’attrice, già prima
della conclusione del contratto soffriva di numerose
patologie
psichiatriche che avevano reso necessario cure e ricoveri.

(…)

Come visto, se l'assicurato, prima della
conclusione del contratto, ha
sofferto di una malattia soggetta, in base
all'esperienza medica, a
probabili ricadute, il sinistro si è già verificato,
cosicché le ricadute non
sono assicurabili. Una malattia che si è già
dichiarata, non può essere
assicurata se ricadute ulteriori appaiono come
un’evoluzione normale
(DTF 127 III 21 consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004).

Ciò tuttavia non è sufficiente per
ritenere nullo tutto il contratto ai sensi
dell’art. 9 LCA.


A questo proposito, nella sentenza B
101/02 del 22 agosto 2003 consid.
4.5, l’Alta Corte ha rammentato che il
rischio va considerato parziale se
si è realizzato per un singolo infortunio od
una singola malattia ben
determinata, ma non quando i sintomi di una malattia
soggetta a ricaduta
si sono già manifestati (“Von Art. 9 VVG nicht erfasst
werden Fälle, da
die Gefahr nur teilweise eingetreten ist
(Roelli/Keller/Tännler, a.a.O., S.
175). Als nur teilweise eingetreten gilt die Gefahr bei einzelnen
Unfällen
(vorübergehende Arbeitsunfähigkeit, teilweise Invalidität oder
Ganzinvalidität) oder einzelnen Krankheitsfällen (Roelli/Keller/Tännler,
a.a.O., S. 610), nicht aber das erneute Auftreten von Symptomen einer
vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit, welche juristisch nicht
als
selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen ist,
sondern als
Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit (BGE 127
III 25 Erw. 2b/bb)“.

Non vi è nullità se lo stipulante al
momento della conclusione del
contratto non ha conoscenza della malattia, non
era data alcuna
diagnosi medica e niente indicava che l’evento si realizzasse
(DTF 136
III 334).

Ciò significa, nel caso concreto, che la
circostanza che il rischio si è già
realizzato per determinate patologie
(segnatamente depressione,
sindrome fibromialgica e sindrome da
disadattamento), non implica
l’annullamento del contratto per tutte le
malattie, comprese quelle che
non si sono mai dichiarate.

(…)

L’art. 9 LCA è chiaro. Il contratto di assicurazione
è nullo se, al momento
in cui fu conchiuso, il rischio era già scomparso o il
sinistro già accaduto.

In concreto, il sinistro si è già
realizzato, in ogni caso, per quanto
concerne le patologie psichiche pregresse
ed è per queste malattie (ed
eventuali altre già dichiaratesi prima della sua
conclusione) che il
contratto è nullo.

Esso, conformemente alla giurisprudenza,
continua invece ad esplicare
tutti i suoi effetti per quelle patologie che non
erano state diagnosticate e
che non si sono erano manifestate al momento della
conclusione del
contratto.

Il contratto rimane pertanto in essere
per tutte quelle malattie che prima
della sua conclusione, non si sono mai
manifestate, non sono state
diagnosticate e quelle per le quali una ricaduta
non appariva al momento
del contratto come un’evoluzione normale (cfr. sentenza
4A_163/2010
del 2 luglio 2010). (…)”

2.8.   Il TF si è ancora espresso
recentemente in merito all’art. 9 LCA.  In
una sentenza 4A_327/2016 del 27
settembre 2016, destinata a
pubblicazione, l’Alta Corte, nell’ambito di una
vertenza relativa
all’indennità giornaliera per perdita di guadagno in caso di
malattia,
ha in sintesi stabilito che la persona assicurata, che ha cambiato
datore di lavoro ed assicuratore, in applicazione della convenzione di
libero
passaggio tra assicuratori del 1° gennaio 2006 e della CGA in
quel caso
applicabili, ha diritto al pagamento delle indennità
giornaliere anche se
diventa inabile per una malattia per la quale il
precedente assicuratore aveva
già versato prestazioni. Il TF ha
affermato:

" (…)
7.2. Wie dargelegt ist nicht mehr strittig, dass es
sich bei der
Arbeitsunfähigkeit ab 14. März 2014 um einen Rückfall handelt.
Dieser
Sachverhalt wird von Art. 4 Abs. 2 FZA erfasst, wonach der neue
Versicherer den laufenden Schadenfall übernehmen muss (vgl. auch das

entsprechende Beispiel bei MATTIG, a.a.O., S. 105). Art. 4 Abs. 4 FZA
enthält
zudem eine spezifische Regelung für den Rückfall. Betrachtet
man isoliert das
neue Versicherungsverhältnis mit dem Versicherer des
neuen Arbeitgebers, wäre
dies ein Fall einer unzulässigen
Rückwärtsversicherung gemäss Art. 9 VVG (so
denn auch MATTIG,
a.a.O., S. 106; EUGSTER, a.a.O., S. 73; HÄBERLI/HUSMANN,
a.a.O.,
S. 208).
Eine Beschränkung des Blickwinkels allein auf den
Versicherungsvertrag
mit dem Versicherer des neuen Arbeitgebers übergeht aber,
dass es hier
um eine Koordination zwischen zwei Kollektivversicherern geht.
Deshalb
ist zu prüfen, ob es Sinn und Zweck von Art. 9 VVG entspricht, auch
eine
solche Koordinationsregelung zu verbieten. Der Beschwerdeführer beruft
sich sinngemäss auf diesen Gesichtspunkt, wenn er ausführt, es liege
eine
Vertragsübernahme (des alten Versicherungsvertrages) durch den
neuen
Versicherer vor und nicht eine Rückwärtsversicherung. Um eine
eigentliche
Vertragsübernahme handelt es sich allerdings offenkundig
nicht, denn es wird ja
nicht der ganze bisherige Versicherungsvertrag
übernommen. Vielmehr geht es um
ein Problem der Nachhaftung, also
der Haftung für laufende Schadenfälle über
die Beendigung des
Versicherungsvertrages hinaus. Beim echten Nachhaftungsfall
tritt die
Arbeitsunfähigkeit erst nach der Beendigung der Betriebszugehörigkeit
(bzw. der Vertragslaufzeit) ein. In der Praxis regeln die AVB der
verschiedenen
Versicherer diese Fälle sehr unterschiedlich. Nach Ziffer
6 AVB eines
Versicherers etwa erlöscht der Versicherungsschutz mit der
Beendigung des
Arbeitsverhältnisses (also mit dem Ausscheiden eines
Versicherten aus dem Kreis
der versicherten Personen); eine solche
Bestimmung lasse letztlich offen, wie
die Nachhaftung geregelt sei
(FUHRER, a.a.O., S. 88 und bei Fn. 73 unter
ausdrücklicher
Bezugnahme auf Ziff. 6 dieser AVB). Das Bundesgericht erkannte
in
einem Fall, in dem die Arbeitsunfähigkeit bereits während dem
bisherigen
Versicherungsverhältnis eingetreten war und bei Beendigung
des
Arbeitsverhältnisses fortdauerte (sog. gedehnter Versicherungsfall;
vgl.
FUHRER, a.a.O., S. 87), dass der Versicherte mangels
entgegenstehender
vertraglicher Klauseln den Leistungsanspruch auch
nach dem Erlöschen des
Versicherungsverhältnisses bis zur
Erschöpfung der Leistungsdauer behält (BGE 127 III 106 E. 3b S.
109 f.;
vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 63). Es wird darüber hinaus die
Auffassung vertreten, eine Regelung in den AVB, gemäss welcher bei
gedehnten
Versicherungsfällen der Versicherer beim Ausscheiden des
Arbeitnehmers aus dem
versicherten Betrieb keine Leistungen mehr
erbringen müsse, wäre ungewöhnlich
und damit unzulässig (FUHRER,
a.a.O., S. 89 f.). Jedenfalls würde nichts
dagegen sprechen, dass der
bisherige Kollektivtaggeldversicherer ausdrücklich
die Nachhaftung für
laufende Schadenfälle bzw. für Rückfälle übernimmt. Die im
FZA
enthaltene Regelung ist inhaltlich nichts anderes als die Gewährleistung
einer
solchen Nachhaftung für Krankheiten, die bereits im bisherigen
Arbeitsverhältnis bestanden und zur Arbeitsunfähigkeit geführt haben.
Dass es
um eine Nachhaftung nach dem bisher geltenden
Versicherungsvertrag geht, zeigt
sich - wie der Beschwerdeführer
zutreffend erwähnt - auch daran, dass die
Leistungen nach den
Bedingungen des beim alten Versicherer bestehenden
Vertrages zu
erbringen sind und nicht nach dem neuen Versicherungsvertrag; und
zwar sowohl hinsichtlich der Höhe des Taggeldes, der Wartefrist und der
Leistungsdauer (Art. 4 Abs. 2 FZA) als auch betreffend Anrechnung der
vom
bisherigen Versicherer bereits geleisteten Taggelder an die
Leistungsdauer
(Art. 4 Abs. 4 FZA). Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine
Vereinbarung
zwischen den Versicherern, wonach statt des bisherigen
Versicherers der neue
Versicherer diese Nachhaftung zu den
Bedingungen des alten
Versicherungsvertrags und  beschränkt auf
dessen Leistungsdauer übernimmt,
inhaltlich nicht zulässig sein soll. Ein
unzulässiges "Umgehungsgeschäft"
ist das nicht (so aber EUGSTER,
a.a.O., S. 72 bei Fn. 76). Das Bundesgericht
hat denn auch im Fall eines
Übertritts von der Kollektivtaggeldversicherung zur
Einzeltaggeldversicherung (des gleichen Versicherers), mit welcher der
Versicherer eine allfällige aus der Kollektivversicherung bestehende
Nachleistung als Einzelversicherer übernommen hatte, entschieden,
diesfalls
liege keine unzulässige Rückwärtsversicherung vor, da der
betreffende Rückfall
bereits in der Kollektivversicherung versichert
gewesen sei (Urteil 4A_39/2009
vom 7. April 2009 E. 3.5.2).

Demnach hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 9
Abs. 1 lit. a AVB
i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und 4 FZA Anspruch darauf, dass die
Beschwerdegegnerin ihm gegenüber Nachhaftungsleistungen zu den
Bedingungen des
alten Versicherungsvertrags und beschränkt auf
dessen Leistungsdauer erbringt;
Art. 9 VVG wird dadurch nicht verletzt."

In
concreto questa giurisprudenza non trova applicazione ritenuto
come il medesimo
assicurato nell’ambito della sottoscrizione
dell’offerta per l’assicurazione in
esame ha affermato che non
esisteva un’assicurazione d’indennità giornaliera in
caso di malattia,
che non è stata disdetta alcuna assicurazione d’indennità
giornaliera
e che non vi era alcun assicuratore precedente CO 1 (doc. X/1, pag.
4: “Esiste o è esistita un’assicurazione d’indennità giornaliera in caso
di
malattia per le persone da assicurare?: no”; “Il contratto d’indennità
giornaliera in caso di malattia è stato disdetto?: no”; “Assicuratore
precedente CO 1: no”).
In una sentenza
4A_535/2015 del 1° giugno 2016 il TF ha inoltre
risposto alle critiche relative
alla severità della giurisprudenza in
ambito di art. 9 LCA, affermando:

" 5.1.1. Mit Blick auf die Krankenversicherung qualifizierte das
Bundesgericht in BGE 127 III 21 E. 2b/bb S.
25 die Krankheit als das
befürchtete Ereignis. Es erkannte, das erneute
Auftreten von
Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit sei
juristisch nicht als selbständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis
aufzufassen, sondern als Fortdauern einer bereits eingetretenen
Krankheit,
mithin als Anwendungsfall eines bereits eingetretenen
Ereignisses im Sinne von
Art. 9 VVG (BGE 127 III 21 E. 2b S. 23
ff.; vgl.
für Unfallfolgen auch Urteil des Bundesgerichts 5C.45/2004 vom 9.
Juli
2004 E. 2.1.1 f.).

5.1.2. Diese
Rechtsprechung ist in der Literatur auf Kritik gestossen. Es
wird beanstandet,
der Entscheid könne zu weltfremden Ergebnissen
führen, indem eine Vielzahl von
Personen vom Abschluss neuer
Verträge in der privaten Krankenversicherung
ausgeschlossen wären
(HANS PETER WALTER, Rückwärtsversicherung und
Unmöglichkeit
des Versicherungsfalles, in: Totalrevision VVG, [Schnyder/Weber Hrsg.],
2006, S. 53 ff. 62). Sodann wird das Ergebnis insbesondere als
schockierend
empfunden, wenn - wie in BGE 127 III 21 - der
Versicherte
seine gesundheitliche Situation der Versicherung mitgeteilt habe
(VINCENT BRULHART, Droit des assurances privées, 2008, S. 189 Rz.
427). Auch
wird darauf hingewiesen, die Rechtsprechung könnte gerade
mit den
fortschreitenden Erkenntnissen der Gentechnologie zu
Problemen führen, da auf
Gendefekte zurückzuführende Krankheiten,
jedenfalls wenn sie bereits einmal
aufgetreten sind, nicht mehr
versicherbar wären (ROLAND SCHAER, "Das alte
Leiden" und die
"leidige" Rückwärtsversicherung, in: HAVE 2002,
S. 295 ff. 297; HEINZ
HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die privatrechtliche Rechtsprechung
des
Bundesgerichts im Jahre 2001, in: ZBJV 139/2003 S. 65; vgl. zum
Ganzen
auch: URS CH. NEF/CLEMENS VON ZEDTWITZ, in: Basler
Kommentar,
Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, Ad
N. 14/15 a zu Art. 9
VVG S. 73 f. mit Hinweisen).

5.2. In einem späteren
Entscheid hat das Bundesgericht die zitierte
Rechtsprechung denn auch
relativiert. Es sah in Bezug auf eine
Versicherung gegen krankheitsbedingten
Erwerbsausfall die
Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 9 VVG nicht als
gegeben,
soweit die Krankheit bis zum Vertragsschluss nie zu einer
krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit geführt hat. Das Bundesgericht
hielt
bezüglich der konkreten Umstände des dort zu beurteilenden Falles
fest, die
Krankheit sei bei Vertragsschluss weder diagnostiziert, noch
dem Versicherten
bekannt gewesen. Die Entwicklung hin zu einer
Erwerbsunfähigkeit sei ungewiss
gewesen. In einem derartigen Fall
habe der Versicherer einfach eine
Versicherung mit einem Versicherten
abgeschlossen, der aus in seiner Person
liegenden aber beiden Parteien

unbekannten Gründen ein schlechtes
Versicherungsrisiko aufweise.
Dies gestatte der Versicherung nicht, sich ihrer
vertraglichen Pflichten zu
entziehen. Es sei vielmehr ihre Aufgabe, dieses
Risiko zu tragen, indem
sie einen Ausgleich schaffe zwischen den
"guten" und "schlechten"
Risiken der Vielzahl der
Versicherten (BGE 136 III 334 E. 3 S.
340; vgl.
NEF/VON ZEDTWITZ, a.a.O., Ad N. 14/15 a zu Art. 9 VVG S.74; vgl.
auch
zit. Urteil 4A_491/2014 E. 2.1 und 2.2).

5.3. Im zu beurteilenden
Fall hatte die Krankheit im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses, beziehungsweise
des erstmaligen Einschlusses des
Beschwerdeführers in die Versicherung, nach
den Feststellungen der
Vorinstanz bereits zu einer Verminderung der
Arbeitsfähigkeit geführt.
Insoweit stellt sich die Frage, ob eine
Rückwärtsversicherung vorliegt,
auch wenn man für den Eintritt des versicherten
Ereignisses nicht auf die
Krankheit, sondern die Arbeitsunfähigkeit abstellt.
Obwohl die Krankheit
bei Vertragsschluss bereits bestand und zu einer
Arbeitsunfähigkeit
geführt hatte, musste in diesem Zeitpunkt aber nicht mit
einer neuen
vollständigen Arbeitsunfähigkeit infolge Rückfalls gerechnet
werden, da
die Krankheit nach den Feststellungen der Vorinstanz im Augenblick
des
Vertragsschlusses noch nicht sichtbar zutage getreten war und die
Persönlichkeitsstörung erst mit dem X.________ -Gutachten vom 9. April
2013
diagnostiziert wurde - lange nach sämtlichen Vertragsschlüssen.
Diese Krankheit
war bei Vertragsschluss weder diagnostiziert, noch dem
Versicherten bekannt (BGE 136 III 334 E. 3 S.
340), auch wenn sie
(anders als in BGE 136 III 334) bereits
einmal zu einer Arbeitsunfähigkeit
geführt hatte. Dies zeigt, dass die in der
Lehre vertretene Auffassung,
der Versicherte habe notwendigerweise Kenntnis vom
Ausbruch einer
Krankheit, die bereits vor Vertragsschluss zu einer
Arbeitsunfähigkeit
geführt hat (STEPHAN FUHRER, Anmerkungen zu
privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des Bundesgerichts, in:
HAVE 2015 S.
174), nicht in allen Fällen zutrifft. "

2.9.   In
concreto l’attore nel corso del mese di settembre/ottobre 2013
ha sottoscritto
un’offerta d’assicurazione d’indennità giornaliera in
caso di malattia __________
(doc. 15), rispondendo negativamente
alle domande circa la presenza di
patologie attuali, circa la questione
di sapere se nel corso degli ultimi 5
anni è stato in trattamento da un
medico, da un naturopata, da un terapista, in
una clinica oppure in
cura a causa di malattia o infortunio. L’assicurazione,
che copre
anche l’infortunio (cfr. pag. 3, doc. 2) è iniziata il 1° settembre
2013
(doc. 2).

Il 27 settembre 2014
l’assicurato ha inoltrato la notifica d’inabilità
lavorativa per “problemi
alla schiena”, “cervicale” (doc. 6). Il curante,
dr. med. __________,
nel corso del mese di ottobre 2014, ha posto
la diagnosi di “grave sindrome
panvertebrale con sindrome cervico-
radicolare e lombo-radicolare a sinistra”
ed ha confermato
l’incapacità lavorativa completa dal 15 settembre 2014 (doc.
7).
Anche il dr. med. __________, FMH medicina interna, il 21
novembre 2014,
dopo aver visitato l’attore su richiesta della
convenuta, ha confermato la
completa inabilità lavorativa
dell’interessato a causa di una
cervicobrachialgia sinistra dominante
con/su discopatie multisegmentarie ed
alterazioni uncartrosiche
importanti da C4 a C7 con restringimento bilaterali
dei forami di
coniugazione e possibili conflitti con le radici C5, C6 e C7. Non
segni
di mielopatia. Lombalgia su probabili alterazioni statico degenerative
ed
ha posto la diagnosi senza influsso sulla capacità lavorativa di
trauma
occipitale all’età di 9 anni, frattura caviglia sinistra circa 10
anni fa trattata
conservativamente, nel 2012 trauma da caduta,
trauma rachide dorsolombare e
trauma cervicale. Vertigine

posizionale ricorrente (attualmente asintomatico;
doc. 8, pag. 4). Il
medico ha inoltre precisato che l’attore ha subito “nel
2012, trauma
da caduta, trauma rachide dorso-lombare e trauma cervicale”,
che “in
settembre viene riferito peggioramento di sintomi cervicali
irradiati al
cingolo scapolare e all’arto superiore sinistro dominante”,
che “inoltre
peggioramento di lombalgia nota da anni” e che “viene
descritta una
lombalgia presente da anni ma non risultata limitante
nell’abituale
attività lavorativa” (doc. 8, pag. 2 e 5). L’incapacità
lavorativa dal 15
settembre 2014 è dovuta al “progressivo peggioramento di
dolore
cervicale e successivamente peggioramento di dolore lombosacrale”
(pag. 5, doc. 8).

Dal 23 giugno 2015 al 22
luglio 2015 l’insorgente è stato degente
presso la Clinica __________ di __________
per una sindrome
dolorosa polidistrettuale (cefalea, cervicobrachialgia sin,
lombalgie e
lombosciataglia a sin) di probabile origine degenerativa (doc. B).

Il 1° settembre 2015 il
dr. med. __________, su richiesta
dell’assicuratore, ha rivalutato la
fattispecie ed ha stabilito che
mentre nell’attività di gessatore è
completamente inabile al lavoro, in
attività leggere e confacenti al suo stato
di salute l’attore è abile al
lavoro al 50% dal 22 luglio 2015 e al 100% dal 30
settembre 2015
(doc. C).

Il 9 novembre 2015 il
medico curante, dr. med. __________ ha
attestato un’incapacità lavorativa
totale fino al 30 novembre 2015
compreso (doc. 14).

Il 4 dicembre 2015 la
Clinica __________ ha certificato che
l’attore, a causa di ansia con
depressione timica (ICD 10 GM: F 41.2;
F 61) è stato ricoverato presso il
citato nosocomio dal 20 novembre
2015 (doc. 16).

Il 5 febbraio 2016 il dr.
med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, ha affermato che l’attore
soffre di un disturbo misto
ansioso-depressivo (ICD-10 GM: F 41.2) oltreché di
una
problematica dovuta ad un’ulcera gastrica riesacerbata e delle
discopatie
multiple cervicali e lombari ed è seguito dal 15 gennaio
2016. Lo specialista
ha inoltre asserito:

" (…)
Per quel che concerne l’insorgenza dei
sintomi della sua patologia
psichiatrica attuale, posso confermare che
effettivamente tutto ciò è
stata scatenato in seguito ad una riesacerbazione
dei suoi disturbi
gastrici in particolar modo all’ulcera gastrica acuta che è
stata a sua
volta conseguente delle cure prescritte (farmaci antinfiammatori).
Egli necessitava in seguito di un ricovero
d’urgenza presso l’Ospedale
__________ di __________ e a causa di una reazione
ansioso-
depressiva necessitava anche un ricovero presso la Clinica
__________.”
(doc. K)

Il
13 aprile 2016 il dr. med. __________ ha affermato:

" (…)
Facendo riferimento a quanto
sopradescritto risulta che il disturbo misto
ansioso depressivo sia scaturito
in prima ipotesi da complicanze di
natura medica in particolare e più
precisamente dall’assunzione

incongrua ed abusata di farmaci antiinfiammatori
che potrebbero aver
causato il riferito danno gastrico.
A tale scopo per adeguato accertamento
potrebbe essere d’aiuto la
verifica delle prescrizioni mediche per stabilire
con certezza se risulta
inadeguata la prescrizione o se risulta responsabilità
esclusiva del
paziente l’assunzione inadeguata dei farmaci antiinfiammatori per
autogestione dei medicamenti.
In merito alle IL non risultano
documentate patologie limitanti dal punto
di vista internistico e
osteoarticolare diverse da quanto già definito in
sede peritale nel 2014.
Risulta invece documentata una patologia
psichiatrica anche in parte
reattiva alla situazione sociale in cui versa
l’assicurato.

Nell’incarto valutato non viene citata
una IL riferita ad attività adeguata
allo stato di salute e rispettosa dei
limiti funzionali.

Ribadisco nuovamente che l’attuale
patologia prevalente che giustifica
una IL risulta essere la patologia
psichiatrica con presa a carico del Dr.
med. __________.
Patologia psichiatrica che risulta in
relazione ai disturbi gastrici (?) con
successiva diagnosi di ulcera
(precisazione del Dr __________).
Faccio notare che in contraddizione con
quanto sopra descritto, il
rapporto medico della clinica __________ con data
4.12.2015 precisa
che lo stato ansioso depressivo dell’assicurato è esacerbato
da difficoltà
economiche del paziente.

(…)

Quanto definito in sede peritale risulta
quindi confermato in quanto
all’epoca della valutazione clinica non era
presente alcuna patologia con
caratteristiche psichiatriche.
Sottolineo nuovamente che nessuno
documenta variazione dello stato di
salute (osteoarticolare) nessuno nomina o
certifica nuove patologie
osteoarticolari, tale evidenza permette di confermare
le conclusioni
peritali.
La diagnosi di Ulcera gastrica attiva
giustifica un periodo di IL 100% per
circa 10 giorni salvo complicazioni." (doc. 22)

Il 6 maggio 2016 il dr.
med. __________ ha allestito un nuovo
referto da cui emerge che in una RM della
colonna cervicale del 2
luglio 2009 dell’Ospedale __________ di __________ era
stata
riscontrata una “piccola ernia discale recessale destra in C3-C4;
discopatia C5-6; uncartrosi plurisegmentale con prevalenza sinistra e
probabile
conflitto con la radice C7 sinistra”. Quale diagnosi lo
specialista pone le
cervicalgie su “discopatie e segni degenerativi
multisegmentari da C4 a C7
con restringimento bilaterale dei forami
di coniugazione e possibili conflitti
con le radici C5, C6 e C7,
bilateralmente, patologia in evoluzione nel periodo
2009-2014, oltre a
lombalgie, dolori al bacino a sinistra e cefalee.” (doc.
VII/1, pag. 5). Il
dr. med. __________ afferma inoltre che “i disturbi
accusati dal
paziente sono da ritenere che abbiano avuto un evoluzione nel
tempo e che si tratti di disturbi sempre riferibili allo stesso contesto
patologico constatato a livello cervicale, almeno dal 2009, e lombare
con
peggioramento della sintomatologia, secondo gli atti a mia
conoscenza, dal 2013”
(doc. VII/1, pag. 7).

Interpellato dal TCA, il 6
ottobre 2016 il medico curante dr. med.
__________, FMH medicina interna
generale, ha affermato di
conoscere l’attore dal 20 dicembre 2004 ed ha così
risposto (cfr.
consid. 1.13):

" (...)

2) Ho consultato il paziente in questi
anni per problematiche ricorrenti,
con decorso favorevole e in tempi adeguati
(influenzali, controlli
internistici, ecc.). Ho consultato inoltre il paziente
per problematiche di
cervicalgie e dorso-lombalgie. Anche per queste
problematiche il
decorso è sempre stato favorevole per quanto concerne la
tempistica di
guarigione e il risultato ottenuto. Menziono infine una problematica
di
sindrome ansiosa-depressiva risolta pure senza esiti permanenti.

Le rispettive incapacità lavorative sono
così riassunte:

- Infortunio del 25.09.2007 (trauma
dorsale)
100% dal 09.12.2007 al 18.01.2008
50% dal 19.01.2008 al 17.02.2008
0% dal 18.02.2008

- Infortunio del 22.09.2011 (strappo
muscolare dorso-lombare)
100% dal 26.09.2011 al 09.10.2011
50% dal 10.10.2011 al 13.12.2011
0% dal 14.12.2011

- Malattia (problematica
ansiosa-depressiva)
100% dal 10.07.2012 al 02.09.2012
50% dal 03.09.2012 al 10.10.2012
0% dal 11.10.2012

- Infortunio del 25.01.2013 (trauma
dorsale dopo caduta dalle scale)
100% dal 22.01.2013 al 05.05.2013
50% dal 06.05.2013 al 13.05,2013
100% dal 14.05.2013 al 31.05.2013
0% dal 01.06.2013

- Infortunio del 22.11.2013 (trauma
contusivo lombare)
100% dal 22.11.2013 al 02.02.2014
0% dal 03.02.2014

- Infortunio (esiti dal 25.01.2013) /
malattia (cervicalgia e dorsolombalgia)
100% dal 15.09.2014 a tutt’ora

3) Verosimilmente sì, in quanto la
sintomatologia non si è mai risolta
completamente, alternando fasi di discreto
miglioramento a fasi di
peggioramento della sintomatologia dolorosa.

4) Vedi sopra.

5) I problemi maggiori sono insorti a
seguito dell’evento infortunistico del
25.01.2013 riportato poco sopra.

6) Vedi sopra per quanto concerne
l’incapacità lavorativa. Per quanto
riguarda la possibilità di svolgere
un’attività confacente al suo stato di
salute, posso affermare che la sua
attività professionale usuale
(gessatore) non è compatibile con la problematica
e la sintomatologia
evidenziata. Un’attività confacente potrebbe essere
ottenuta dopo
riqualifica/riformazione professionale compatibilmente con l’età
del
paziente e le sue capacità d’apprendimento.

7) Sì, il paziente ha sofferto di
un’ulcera gastrica acuta sanguinante, che
ha reso necessario un periodo di
degenza presso l’Ospedale
__________ di __________ (__________) rispettivamente
accertamenti
endoscopici con esofago-gastro-duodenoscopia in data 11.11.2015
(vedi
rapporti allegati). L’eziologia della patologia ulcerosa potrebbe essere
riferita a un eccessivo utilizzo di anti-infiammatori non-steroidali
(medicamenti utilizzati per sollevare la sintomatologia dolorosa e
diminuire il
processo infiammatorio). Il dosaggio assunto non è
necessariamente lo stesso di
quello proposto. Il paziente comunque
beneficiava anche di una protezione
gastrica associata.

8) Vedi sopra.

9) Vedi allegato.


10) –" (doc. XXI)

Il dr. med. __________,
FMH neurologia, ha affermato di aver
visitato l’attore, per la prima volta, il
2 dicembre 2014 ed ha risposto
(cfr. consid. 1.13):

" (…)
Diagnosi esatte?
Le diagnosi da me poste in occasione
della valutazione del 19.04.2016
(documento del 06.05.2016) sono state le
seguenti:

Cervicalgie:
- con ridotta mobilità della testa in
tutte le direzioni
- con irradiazione del dolore nel
braccio sinistro
- con disturbi della sensibilità
superficiale distale bilaterale
- senza deficit senso-motori sicuri

su

Discopatie e segni degenerativi
multisegmentari da C4 a C7 con
restringimento bilaterale dei forami di
coniugazione e possibili conflitti
con le radici C5, C6 e C7, bilateralmente,
patologia in evoluzione nel
periodo 2009 – 2014.

Lombalgie:
- con dolore lombare sempre presente,
peggiorato dal carico fisico,
irradiazione del dolore all’arto inferiore sinistro,
posteriormente fino al
piede
- senza deficit senso-motori

su

discopatie L4-L5 e L5-S1, senza
compromissioni radicolari, segni
degenerativi multisegmentari.

Da quando sono presenti le diagnosi?

Cervicalgie: almeno dal 2009

Lombalgie: almeno dal 2009

Dolori al bacino a destra: dalle mie
informazioni a disposizione non sono
in grado di rispondere.

Cefalee: dalle mie informazioni a
disposizione non sono in grado di
rispondere.

Per quale patologie è,
rispettivamente è stato, inabile al lavoro? In caso
di risposta affermativa,
quando e per quali periodi?

Da considerare sono le cervicalgie e le
lombalgie nel senso della loro
presenza concomitante nell’ambito di una
sindrome dolorosa
polidistrettuale con eziologia riferita nelle descrizione
delle diagnosi.

Confermo la mia valutazione espressa nel
documento del 06.05.2016.

L’IL del 100% in ogni attività, a
fortiori in quella di gessatore, è presente
dal settembre 2014 sino ad oggi e
prospettivamente lo rimane, sino
all’eventuale subentrare di nuovi aspetti che
possano influenzare il
quadro clinico in modo rilevante.

3.(…)

Sì, un andamento nel tempo con
variazioni dell’intensità dei disturbi è
tipica di queste sindromi. La
possibilità di una vera e propria ricaduta con
importante accentuazione dei
disturbi e del loro impatto funzionale è

pure una evoluzione possibile.

4.
(…)

Sì, posso conferma che vi è un nesso
causale tra la patologia a livello
cervicale accertata nel 2009 e l’incapacità
lavorativa riscontrata nel
corso del 2014.

A mio avviso il paziente ha sviluppato
una patologia degenerativa in
evoluzione almeno dal 2009. La presenza di segni
degenerativi a livello
neuroradiologocio può essere constata anche in soggetti
asintomatici. Il
paziente aveva già disturbi nel 2009, per questo motivo è
stata eseguita
la RM cervicale in discussione (non sono a disposizione dettagli
in
merito agli atti).

L’evoluzione della sintomatologia si può
protrarre su anni, spesso anche
i referti radiologici mostrano una evoluzione
mostrando il coinvolgimento
di ulteriori livelli della colonna e coinvolgimenti
delle radici cervicali
multipli, anche se non necessariamente con gravi
compressioni delle
radici coinvolte, ma con contatti delle radici con strutture
ossee o con
discopatie che possono portare a irritazioni passeggere o costanti.
Ci
può allora essere una sindrome dolorosa importante, con o senza deficit
senso-motori alle estremità.

In questo senso ritengo vi sia una
continuità della patologia a livello
cervicale che è sfociata nel 2014 in una
espressione clinica tale da
essere rilevante per la funzionalità del paziente.
In occasione della mia visita del
19.04.2016 ho constato uno stato
neurologico delle stremità superiori che
ricordo qui: (….)

Riassumendo nella diagnosi ho messo
l’accento sulla “irradiazione del
dolore nel braccio sinistro, con disturbi
della sensibilità superficiale
distale bilaterale”.
La sindrome algica domina il quadro
clinico ed è invalidante, senza che
deficit senso-motori sicuri siano stati da
me messi in evidenza in modo
sicuro. L’origine della “Diminuzione generale
bilaterale della forza (M5-),
con accentuazione alla mano sinistra” l’ho dunque
interpretata
nell’ambito della sindrome dolorifica cervicale con irradiazione
nelle
estremità superiori.

5. (…)

Entrambe le patologie cervicali e
lombari sono presenti almeno dal 2009,
con l’evoluzione nel caso della
patologia cervicale qui sopra descritta.

(…)

La patologia per la quale il paziente è
stato dichiarato inabile al lavoro
dal 15 settembre 2014 è descritta nelle
diagnosi.

Non ho a disposizione dati sulla
incapacità lavorativa attestata dal medici
prima del settembre 2013.

Agli atti non ci sono informazioni
sufficienti che permettano una
valutazione dettagliata delle motivazioni che
hanno portato a certificare
una incapacità lavorativa prima del settembre 2013."
(doc. XXII)

2.10.   In concreto, alla luce della
documentazione agli atti e delle
valutazioni dei medici interpellati da questo
Tribunale non vi è dubbio
alcuno che l’art. 9 LCA trova applicazione e che la
patologia per la
quale l’attore ha chiesto le prestazioni in esame aveva già
portato il
medesimo assicurato ad essere inabile al lavoro prima della
conclusione del contratto.

L’interessato, il 27
settembre 2014, ha notificato l’inabilità

lavorativa, indicando “problemi
alla schiena” e “cervicale” (doc. 6). Il
curante, dr. med. __________,
nel corso del mese di ottobre 2014,
ha posto la diagnosi di “grave sindrome
panvertebrale con sindrome
cervico-radicolare e lombo-radicolare a sinistra”
(doc. 7). Anche il dr.
med. __________, FMH medicina interna, il 21 novembre
2014,
dopo aver visitato l’attore su richiesta della convenuta, ha confermato
la completa inabilità lavorativa dell’interessato a causa di una
cervicobrachialgia sinistra dominante con/su discopatie
multisegmentarie ed
alterazioni uncartrosiche importanti da C4 a C7
con restringimento bilaterali
dei forami di coniugazione e possibili
conflitti con le radici C5, C6 e C7.
Il medico ha inoltre
precisato che l’attore ha subito “nel 2012,
trauma da caduta, trauma rachide
dorso-lombare e trauma
cervicale”, che “in settembre viene riferito
peggioramento di sintomi
cervicali irradiati al cingolo scapolare e all’arto
superiore sinistro
dominante”, che “inoltre peggioramento di lombalgia
nota da anni” e
che “viene descritta una lombalgia presente da
anni ma non risultata
limitante nell’abituale attività lavorativa” (doc. 8,
pag. 2 e 5,
sottolineatura del redattore). L’incapacità lavorativa dal 15
settembre
2014 è dovuta al “progressivo peggioramento di dolore cervicale e
successivamente peggioramento di dolore lombosacrale” (pag. 5,
doc. 8).

Interpellato in merito dal
TCA, il medico curante, dr. med.
__________, ha attestato numerose incapacità
lavorative, recenti e
precedenti l’inizio della copertura assicurativa, e
meglio, oltre a quella
del 2007 per “trauma dorsale”, nel 2011 per uno
strappo muscolare
dorso-lombare, nel 2012 per una problematica
ansioso-depressiva,
nel 2013 per un trauma dorsale dopo caduta delle scale, che
peraltro
l’attore non ha dichiarato (alla domanda “nel corso degli ultimi 5
anni
è stata/o in trattamento da un medico, da un naturopata, da un
terapista,
in una clinica oppure in cura a causa di malattia o
infortunio”, il 25
settembre 2013 l’attore ha risposto: “no”; doc. 25) e
che sono in relazione
con la patologia per la quale l’interessato
chiede ora le prestazioni. Il
curante alla questione di sapere se le
patologie di cui soffre l’attore sono
soggette a ricadute ha infatti
affermato che “verosimilmente sì, in quanto
la sintomatologia non si è
mai risolta completamente, alternando fasi di
discreto miglioramento
a fasi di peggioramento della sintomatologia dolorosa”
(doc. XXI). Il
medesimo curante ha inoltre affermato che “i problemi
maggiori sono
insorti a seguito dell’evento infortunistico del 25 gennaio 2013”
(risposta 5, doc. XXI), ossia prima della conclusione del contratto,
indicando
esiti dell’infortunio del 25 gennaio 2013 quale concausa
dell’incapacità
lavorativa dal 15 settembre 2014.

Questa circostanza è stata
confermata dal dr. med. __________,
FMH neurologia, il quale ha precisato che
l’attore, nel periodo in
esame, è stato inabile al lavoro a causa delle
cervicalgie e delle
lombalgie (risposta 2, doc. XXII), ha confermato che queste
patologie
sono soggette a ricadute poiché “un andamento nel tempo con
variazioni dell’intensità dei disturbi è tipica di queste sindromi. La
possibilità di una vera e propria ricaduta con importante
accentuazione dei
disturbi e del loro impatto funzionale è pure una
evoluzione possibile”
(risposta 3, doc. XXII). Lo specialista, ha poi

espressamente rilevato che “vi
è un nesso causale tra la patologia a
livello cervicale accertata nel 2009 e
l’incapacità lavorativa
riscontrata nel corso del 2014. A mio avviso il
paziente ha sviluppato
una patologia degenerativa in evoluzione almeno dal
2009. La
presenza di segni degenerativi a livello neuroradiologico può essere
constata anche in soggetti asintomatici. Il paziente aveva già disturbi
nel
2009, per questo motivo è stata seguita la RM cervicale in
discussione (non
sono a disposizione dettagli in merito agli atti)”. La
circostanza che il
medico ha visitato l’attore solo il 2 dicembre 2014
non è rilevante, avendo
comunque a disposizione la documentazione
prodotta dalle parti. A questo
proposito il TF con sentenza
9C_376/2007 del 13 giugno 2008 al consid. 3.4
(cfr. anche sentenza
8C_947/2011 del 27 gennaio 2012, consid. 4.2; cfr. anche
sentenza
8C_908/2012 del 29 maggio 2013, consid. 4.2.1), ha affermato:

" (...)
L'accertamento dei fatti da parte del
primo giudice non può del resto
neppure essere censurato per essersi
(parzialmente) fondato sulle
valutazioni del Servizio medico X.________ senza
che i medici di detto
servizio abbiano in precedenza esaminato il peritando. A
tal proposito è
sufficiente ricordare che una perizia basata sui soli atti
(“Aktengutachten”)
è senz'altro possibile se dispone - come nel caso di
specie - di sufficienti
elementi risultanti da altri accertamenti personali
(RAMI 1988 no. U 56 pag.
371 consid. 5b con riferimenti)."

Anche il medico
fiduciario, nel referto del 21 novembre 2014,
aveva già rilevato che “nel
2012 trauma da caduta, trauma rachide
dorso-lombare e trauma cervicale (…) In
settembre viene riferito
peggioramento di sintomi cervicali irradiati al
cingolo scapolare e
all’arto superiore sinistro dominante. Inoltre
peggioramento di
lombalgia nota da anni” (doc. 8).

Non vi è pertanto alcun
dubbio che l’interessato, prima della
conclusione del contratto, ha sofferto di
una malattia soggetta, in
base all’esperienza medica, a ricadute e che il
rischio assicurato
(perdita di guadagno in caso di malattia) si era già
realizzato in
precedenza.

Neppure per quanto concerne la successiva incapacità lavorativa
derivante dalla patologia psichiatrica l’interessato può pretendere a
prestazioni.

In primo luogo l’interessato,
già prima della conclusione del
contratto, era stato incapace al lavoro anche a
causa di una
patologia psichiatrica ansioso-depressiva nel 2012 (doc. XXI). Per
cui
anche su questo punto il contratto è nullo (art. 9 LCA).

In secondo luogo la
patologia è stata certificata il 20 novembre
2015, quando l’assicurato aveva
già rescisso il contratto assicurativo.
Ora, per l’art. __________ CGA il
contratto cessa in caso di disdetta
e la copertura assicurativa termina per la
persona assicurata con
l’estinzione del contratto assicurativo (art. 7.2 CGA).

In terzo luogo la
patologia psichiatrica è stata messa in relazione
con l’insorgere dell’ulcera
gastrica derivante da un abuso di
medicamenti nel corso del mese di novembre
2015. Anch’essa

dunque insorta quando il contratto era già rescisso. Per cui la
patologia psichiatrica in relazione con l’ulcera non poteva essere
assicurata.

In quarto luogo, a
prescindere dall’origine dell’abuso dei
medicamenti, sia esso dovuto ad un
dosaggio prescritto
erroneamente, sia esso dovuto ad un’assunzione abusiva del
paziente, per l’art. __________ CGA prestazioni in caso di mancata
osservanza
delle prescrizioni del medico, di altri fornitori di
prestazioni o della CO 1
non sono assicurate, così come prestazioni
a seguito di trattamenti e
operazioni cosmetiche o medicalmente non
necessarie e loro conseguenze.

Infine, se si volesse, per
pura ipotesi di lavoro, ritenere che la
patologia psichiatrica è in relazione
con l’ulcera la quale è insorta in
seguito all’assunzione di medicamenti presi
per trattare la patologia
per la quale l’attore è stato dichiarato inabile al
lavoro, entrambe non
potrebbero dar luogo a pagamento di prestazioni, essendo
la
patologia principale, soggetta a ricadute, già causa di incapacità
lavorative precedenti alla conclusione del contratto e non potendo di
conseguenza essere assicurata (art. 9 LCA).

Ne segue che l’attore non
ha diritto ad alcuna prestazione. Non
occorre pertanto esaminare oltre la
questione del guadagno
assicurato.

2.11.   Con le osservazioni del 7
novembre 2016 l’interessato chiede
comunque che gli siano versate prestazioni
al 50% dal 22 luglio 2015
al 30 luglio 2015 e nella misura del 100% dal 1°
settembre 2015 al
31 gennaio 2016, poiché l’assicuratore con la risposta di
causa ha
parzialmente aderito alla petizione tramite acquiescenza (doc. XXIV).

Per l'art. 241 cpv. 1 CPC
in caso di transazione, acquiescenza o
desistenza, le parti devono firmare il
relativo verbale.

Secondo l’art. 241 cpv. 2
CPC la transazione, l'acquiescenza e la
desistenza hanno l'effetto di una
decisione passata in giudicato ed in
virtù dell'art. 241 cpv. 3 CPC il giudice
stralcia la causa dal ruolo.

In DTF 141 III 489,
il TF al consid. 9.2 ha affermato:

" (…)
9.3 Somit ist zu
prüfen, welche Bedeutung der "Vormerkung" in
Dispositiv-Ziff. 2 des
Beschlusses zukommt und ob deren Anfechtung
überhaupt zulässig ist.
Die Klageanerkennung hat zwar gleich wie der
Vergleich und der
Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art.
241
Abs. 2 ZPO), kann aber einzig mit Revision nach ZPO angefochten
werden (Art.
328 Abs. 1 lit. c ZPO). In Bezug auf materielle oder
prozessuale Mängel der
Klageanerkennung wie des Vergleichs und des
Klagerückzugs ist die Revision mithin
primäres und ausschliessliches
Rechtsmittel und stehen weder die Berufung und
Beschwerde nach ZPO
noch die Beschwerde nach BGG offen. Der
Abschreibungsbeschluss
beurkundet den Prozesserledigungsvorgang im Hinblick auf
die
Vollstreckung (BGE 139 III 133 E. 1.2 für den gerichtlichen Vergleich;
Urteil 4A_562/2014 vom 20.
Februar 2015 E. 1.1 für den Klagerückzug;
vgl. auch Urteil 5A_327/2015 vom 17.
Juni 2015 E. 1 für die

Klageanerkennung).
Die Beschwerde des Beklagten richtet sich nicht
gegen die
Klageanerkennung als solche, sondern gegen die
"Vormerkung". Er
macht zu Recht geltend, dass unklar sei, was die
"Vormerkung"
beinhalten soll. Die ZPO kennt keine
"Vormerkung"; liegt eine
Anerkennung vor, haben die Parteien das
entsprechende Protokoll zu
unterzeichnen und ist das Verfahren abzuschreiben (Art.
241 Abs. 1 und
3 ZPO). Ein unterzeichnetes Protokoll, das einen Hinweis auf
eine
Klageanerkennung enthalten würde, liegt nicht vor. Die
Klageanerkennnung
muss sich zudem auf das Rechtsbegehren des
Prozessgegners beziehen (LAURENT
KILLIAS, in: Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II,
2012, N. 9 zu Art. 241 ZPO).
Entsprechend muss sich die Abschreibung dann auf
dieses anerkannte
Rechtsbegehren beziehen (DANIEL STECK, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 17 zu Art. 241
ZPO). Die
angefochtene Ziffer 2 des Beschlusses bezieht sich aber nicht
auf ein
bestimmtes Rechtsbegehren des Beklagten. Es trifft daher zu,
dass die
"Vormerkung" keinen Prozesserledigungsvorgang dokumentiert
und
daher auch keine genügende Grundlage darstellt, um den
Übertragungsanspruch des
Beklagten nötigenfalls vollstrecken zu
können."

In
concreto l’assicuratore, il 6 giugno 2016 (doc. X), prima
dell’udienza tenutasi
il 13 giugno 2016 (doc. XII), ha revocato quanto
chiesto con la risposta di
causa essendo emersi, secondo la
convenuta, nuovi elementi rilevanti in
precedenza non noti che
rendono la risposta di causa non corretta e non
giustificata (doc. X).

L’acquiescenza consiste
nella dichiarazione unilaterale della
convenuta di riconoscere la pretesa della
controparte (cfr. Daniel
Steck in: Basler Kommentar, 2a edizione 2013, n. 28 ad
art. 241
ZPO). Può riferirsi ad una sola parte della domanda. Non vi è
acquiescenza se l’accordo porta unicamente sulla descrizione di
alcuni fatti
(cfr. Daniel Steck in: Basler Kommentar, 2a edizione 2013,
n. 28 ad art. 241
ZPO). L’acquiescenza, la transazione e la
desistenza devono essere
incondizionate e, dopo essere state
sottoposte al Giudice, non possono essere
revocate (cfr. Daniel
Steck in: Basler Kommentar, 2a edizione 2013, n. 13 ad
art. 241
ZPO).
Il Giudice deve esaminare
se le dichiarazioni delle parti che
mettono fine al procedimento (transazione,
acquiescenza,
desistenza) sono chiare e giuridicamente corrette (cfr. Daniel
Steck
in: Basler Kommentar, 2a edizione 2013, n. 14 ad art. 241 ZPO).
Mentre la
desistenza è ammissibile in ogni tempo, l’acquiescenza in
alcune ipotesi va
esclusa (ad esempio nell’ambito degli interessi dei
figli nelle questioni
inerenti la famiglia: art. 296 cpv. 3 CPC; Steck in:
Basler Kommentar, 2a edizione
2013, n. 31 ad art. 241 ZPO). Se le
condizioni per un loro riconoscimento non
sono date le parti devono
essere interpellate o deve essere richiesto loro di
colmare i vizi
(Steck in: Basler Kommentar, 2a edizione 2013, n. 14 ad art. 241
ZPO). I vizi possono essere di natura processuale (ad esempio se
sono violate
norme del CPC), oppure di natura sostanziale (ad
esempio in caso di mancanza di
volontà, dissenso, nullità). Entrambe
le ipotesi possono portare alla
inefficacia delle dichiarazioni delle
parti (Steck in: Basler Kommentar, 2a
edizione 2013, n. 14 ad art.
241 ZPO).

In concreto, come visto, in
applicazione dell’art. 9 LCA le

prestazioni non sono dovute a causa della
nullità del contratto per
quanto concerne le incapacità lavorative derivanti da
patologie
ansioso-depressive e patologie alla schiena lombari e cervicali. L’art.
9 LCA è di carattere imperativo. Ne segue che le parti, neppure
volendolo,
possono derogarvi. Di conseguenza l’acquiescenza della
convenuta non può essere
ammessa.

La petizione va di
conseguenza integralmente respinta.

2.12.   L’attore ha chiesto di essere
messo al beneficio dell’assistenza
giudiziaria e del gratuito patrocinio.

Ai sensi dell’art. 117 CPC
ha diritto al gratuito patrocinio chiunque
sia sprovvisto dei mezzi necessari
(lett. a) e la cui domanda non
appaia priva di possibilità di successo (lett.
b).

Per l’art. 119 CPC
l’istanza di gratuito patrocinio può essere
proposta prima o durante la
pendenza della causa (cpv. 1). L’instante
deve esporre la sua posizione
reddituale e patrimoniale e
pronunciarsi sul merito e sui mezzi di prove che
intende proporre.
Può indicare nell’istanza il nome del patrocinatore
desiderato (cpv.
2). Il giudice decide sull’istanza in procedura sommaria. La
controparte può essere sentita. La controparte deve comunque
essere sentita se
il gratuito patrocinio comporta la dispensa dal
prestare cauzione per le
ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il
gratuito patrocinio può essere
concesso con effetto sospensivo (cpv.
4). In sede di ricorso l’istanza di
gratuito patrocinio può essere
riproposta (cpv. 5).

Secondo l’art. 123 CPC la
parte cui è stato concesso il gratuito
patrocinio è obbligata alla rifusione
appena sia in grado di farlo (cpv.
1). La pretesa del Cantone si prescrive in
dieci anni dalla chiusura
del provvedimento (cpv. 2).

In concreto, dagli atti AI
(pag. 240), emerge che l’assicurato da settembre 2016 è
al beneficio di
prestazioni dell’USSI e dunque si trova in assistenza.

Ritenuto che la causa non
era sin dall’inizio priva di esito
favorevole e che l’attore necessitava di un
avvocato, la richiesta va
accolta.



2.13.   Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione
del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20
giugno 2013 l’Alta Corte
ha affermato che:

"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone
Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le
assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di
competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese
di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138
III 799 consid. 1.1)."


Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le
sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di
sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza
il nominativo dell’attore.




Per questi motivi

dichiara e pronuncia


1.   La
petizione è respinta.

2.   L’istanza
tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e
del gratuito patrocinio
è accolta.
Di
conseguenza RI 1 è ammesso al gratuito patrocinio dell’avv.
RA 1.
3.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello
Stato.
4.   Comunicazione alle parti ed
alla FINMA, Berna.
Contro il presente
giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione. L'atto di ricorso,
in 3 esemplari, deve indicare quale
decisione è chiesta invece di quella
impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o
del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta
in cui il ricorrente l'ha ricevuta.


Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti