finma_versicherungsrecht · 20090727_d_zh_o_01 · 2009-07-27 · de
27. Juli 2009 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


KK.2008.00001

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichter Hurst
Gerichtssekretär Volz

Urteil vom 27. Juli 2009

in Sachen

A.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Helsana Versicherungen AG
Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf
Beklagte


Sachverhalt:
1.
1.1 Dr. med. A.___ war Mitglied des Vereins B.___ (nachfolgend: B.___) und über
diesen im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages gemäss dem
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) bei der Versicherungsgenossenschaft
C.___, Z.___ (seit 12. Juni 2009: D.___ AG; nachfolgend: C.___), für ein
Krankentaggeld versichert (Urk. 8/2-4), als er für die Zeit vom 1. Dezember 1999 bis 30.
November 2000 Krankentaggeldleistungen bezog (Urk. 8/3-4 Rückseiten). Mit Schreiben
vom 18. Dezember 2000 teilte das Untersuchungsrichteramt des Kantons S.___ C.___
mit, dass sich der Versicherte in Untersuchungshaft befinde (Urk. 8/9), worauf die C.___
dem Versicherten mit Schreiben vom 21. Dezember 2000 mitteilte, dass sie die
Versicherungsleistungen per sofort einstelle (Urk. 8/10).
1.2 Per 30. Juni 2004 wurde der kollektive Krankenzusatzversicherungsvertrag
zwischen der C.___ und der B.___ aufgelöst (vgl. Urk. 23/29 Ziff. 5.3). In der Folge
vereinbarten die B.___ und die E.___, F.___, den Rahmenvertrag
Krankentaggeldversicherung Nr. 1180 vom 7. beziehungsweise 10. Juni 2004, mit
Vertragsbeginn per 1. Juli 2004 (Urk. 23/29 Ziff. 5.2).
1.3 Mit Verfügung vom 13. Juli 2005 bewilligte das Eidgenössische Finanzdepartement
das Gesuch der E.___ um freiwillige Übertragung des gesamten schweizerischen
Versicherungsbestandes im Versicherungszweig Krankheit auf die H.___ AG, G.___, per
1. Januar 2005 (Urk. 23/24/2).
Per 1. April 2006 (Urk. 23/30 Ziff. 1.4) vereinbarten die B.___ und die Helsana
Versicherungen AG, Dübendorf, einen Rahmenvertrag betreffend
Krankentaggeldversicherung gemäss dem VVG (Urk. 23/30). Mit Schreiben vom 3. Juli
2007 (Urk. 8/18) und vom 19. Juli 2007 (Urk. 8/20) verneinte die Helsana

Versicherungen AG einen Anspruch des Versicherten auf Weiterführung der bisherigen
Versicherung und lehnte dessen Anträge auf Abschluss eines
Krankentaggeldversicherungsvertrages gemäss den für Mitglieder der B.___ geltenden
Bedingungen ab.

2. Mit Eingabe vom 10. Januar 2008 erhob der Versicherte Klage gegen die Helsana
Versicherungen AG mit dem Rechtsbegehren, es sei diese zu verpflichten, ihm in
Weiterführung des bis 30. Juni 2004 bestehenden Vertrages ein Angebot auf
Weiterversicherung (basierend auf dem Stand per 1. Juli 2004) zu unterbreiten (Urk. 1 S.
2).
Mit Klageantwort vom 20. März 2008 beantragte die Helsana Versicherungen AG
die Abweisung der Klage (Urk. 12 S. 2). Mit Replik vom 29. April 2008 hielt der
Versicherte an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 15 S. 2). Mit
Duplik vom 19. Mai 2008 (Urk. 19) hielt die Helsana Versicherungen AG an ihrem Antrag
auf Abweisung der Klage fest (Urk. 19 S. 2). Mit Eingabe vom 10. Dezember 2008 (Urk.
26) nahm der Versicherte zu den von der Helsana Versicherungen AG eingereichten
Akten (Urk. 23/24-32) ergänzend Stellung, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung
vom 5. Januar 2009 (Urk. 27) als geschlossen erklärt wurde. Mit Eingabe vom 27. Januar
2009 (Urk. 28) ersuchte der Versicherte um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Rechtsvertretung (Urk. 28). Am 29. Januar 2009 wurde verfügt, dass
über die Gesuche vom 27. Januar 2009 um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung zu einem späteren Zeitpunkt
entschieden werde (Urk. 29).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung
(KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Streitigkeiten aus solchen
Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 Erw. 1a/aa und 232 Erw.
2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten
Versicherungseinrichtungen (VAG), in der ab 1. Januar 2006 gültigen Fassung (bis 31.
Dezember 2005: Art. 47 Abs. 2 aVAG), entscheidet das Gericht privatrechtliche
Streitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen oder zwischen
Versicherungsunternehmen und Versicherten. Für Streitigkeiten aus
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG sehen die
Kantone gemäss Art. 85 Abs. 2 analog den Bestimmungen für gewisse Mietrechts- und
Arbeitsrechtsstreitigkeiten (Art. 274d und Art. 343 des Obligationenrechts, OR; vgl. BGE
127 III 424 Erw. 2 mit Hinweisen) ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das
Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem
Ermessen würdigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 6. Januar 2004,
5C.228/2003, Erw. 3.2 und § 23 Abs. 1 des Gesetzes über das
Sozialversicherungsgericht).
1.2 Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders
bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der
aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht,
die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die
rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den
Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit
bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften
verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 273 Erw. 2a/aa mit
Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 Erw.
3.1).

2.
2.1 Es ist unbestritten, dass der Kläger als Mitglied der B.___ über diese spätestens
seit dem 1. Januar 1985 (vgl. Urk. 2/6-7) bis zur Vertragsauflösung am 30. Juni 2004

(vgl. Urk. 23/29 Ziff. 5.3) im Rahmen eines kollektiven
Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der C.___ für ein Krankentaggeld versichert
war (Urk. 8/2-4). Unbestritten ist sodann, dass die C.___ am 21. Dezember 2000 die
Versicherungsleistungen an den Kläger einstellte, weil sich dieser in Untersuchungshaft
befand (Urk. 8/10). Unbestritten ist sodann, dass die C.___ bis zur Auflösung des
Vertrages mit der B.___ per 30. Juni 2004 nicht gemäss Art. 40 VVG wegen
betrügerischer Anspruchsbegründung gegenüber dem Kläger die Leistung verweigerte.
Streitig ist hingegen, ob der Kläger nach Auflösung des zwischen der C.___ und der
B.___ bestehenden Vertrages per 30. Juni 2004 einen Anspruch auf Weiterversicherung
zu den für die Mitglieder der B.___ geltenden Bedingungen vorerst bei der E.___ (Urk.
23/29 Ziff. 5.2), anschliessend bei der H.___ AG (Urk. 23/24/2), und schliesslich ab 1.
April 2006 bei der Beklagten (Urk. 23/30 Ziff. 1.4) hatte.
2.2 Gemäss dem zwischen der C.___ und der B.___ geschlossenen Vertrag für eine
kollektive Krankenversicherung Nr. K 93'469 vom 10. Februar 1984 (Urk. 8/1/1)
verpflichtet sich die C.___, die Mitglieder der B.___ nach den Bestimmungen dieses
Vertrages und den beigehefteten Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu versichern,
wobei die Mitglieder der B.___ mit Risikoprüfung aufgenommen werden sollen und die
B.___ als Versicherungsnehmerin bezeichnet wird. Es ist sodann davon auszugehen, dass
die Allgemeinen Versicherungsbedingungen, Ausgabe vom 1. Januar 1984 (nachfolgend:
AVB C.___; Urk. 8/1/2), auf die im Vertrag verwiesen wird (Urk. 8/1/1 Art. 1),
Vertragsbestandteil wurden.
2.3 Eine Auslegung des Vertrages für eine kollektive Krankenversicherung Nr. K 3'469
vom 10. Februar 1984 (Urk. 8/1/1) ergibt, dass damit von den Vertragsparteien der
Abschluss einer kollektiven Krankenzusatzversicherung im Sinne von Art. 87 VVG
vereinbart wurde, wobei der B.___ die Stellung als Versicherungsnehmerin zukommen
sollte. Da für die Aufnahme der einzelnen Mitglieder der B.___ in die Versicherung eine
Risikoprüfung vereinbart wurde, stand der genaue versicherte Personenkreis bei
Vertragsabschluss noch nicht fest. Gemäss Art. 21 Abs. 1 der AVB C.___ (Urk. 8/1/2)
hatte die B.___ der C.___ für jede zu versichernde Person ein Anmeldeformular
einzureichen, worauf die C.___ nach durchgeführter Risikoprüfung über die Aufnahme
sowie über die Bedingungen der Aufnahme entschied (vgl. Art. 21 Abs. 4 f. AVB C.___;
Urk. 8/1/2).
2.4 Gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. c der AVB C.___ endet der Versicherungsschutz bei
Erlöschen des Kollektivvertrages. In Art. 28 der AVB C.___ wird unter dem Titel
„Weiterführung der Versicherung durch die versicherte Person“ der Übertritt in die
Einzelversicherung geregelt:
„
(Abs. 1) Eine Versicherung, die infolge des Ausscheidens aus dem versicherten
Personenkreis sowie als Folge des Erlöschens des Kollektivvertrages endigt
(Art. 23 Abs. 1 lit. a und c), kann von der versicherten Person ohne
Gesundheitsprüfung bei der C.___ weitergeführt werden.
(Abs. 2) Die Versicherung wird als Einzelversicherung zu den entsprechenden
Bestimmungen und Tarifen weitergeführt.
(Abs. 3) (...)
(Abs. 4) Das Gesuch um Weiterführung der Versicherung ist von der
versicherten Person binnen eines Monats nach Ausscheiden aus der
Kollektivversicherung bzw. Erlöschen des Kollektivvertrages an die C.___ zu
stellen.
(Abs. 5) Der Versicherungsnehmer hat die versicherte Person auf die
Möglichkeit der Weiterführung der Versicherung hinzuweisen.”

2.5 Die Frage nach dem Anspruch des Klägers auf Übertritt in die Einzelversicherung
der C.___ sowie insbesondere die Frage, ob die C.___ verpflichtet war, den Kläger über
das Erlöschen des Versicherungsvertrages und das Übertrittsrecht in die

Einzelversicherung zu informieren, kann vorliegend indes offen bleiben. Denn aus dem
klageweise gestellten Rechtsbegehren des Klägers, ihm sei durch die Beklagte in
Weiterführung des bis 30. Juni 2004 bestehenden Vertrages ein Angebot auf
Weiterversicherung zu unterbreiten (Urk. 1 S. 2), lässt sich nicht schliessen, dass der
Kläger einen Übertritt in die Einzelversicherung der C.___ beantragte. Vielmehr zielte der
Antrag des Kläger auf eine Weiterversicherung zu den für die Mitglieder der B.___
geltenden Bedingungen nach den von der B.___ für die Zeit nach dem 30. Juni 2004
vorerst mit der E.___ und anschliessend mit der Beklagten geschlossenen
Rahmenverträgen. Das klageweise eingereichte Rechtsbegehren umfasst daher nicht den
Übertritt in die Einzelversicherung der C.___ gemäss Art. 28 der AVB C.___, sondern den
Abschluss eines Versicherungsvertrages mit der Beklagten für die Zeit nach dem 30. Juni
2004 zu den für die Mitglieder der B.___ geltenden Bedingungen.
2.6 Im Übrigen gilt es zu beachten, dass der Kläger seine Klage nicht gegen die C.___,
sondern gegen die Beklagte erhob. Indes war neben der B.___ nicht die Beklagte,
sondern die C.___ Vertragspartei des Vertrages für eine kollektive Krankenversicherung
Nr. K 93'469 vom 10. Februar 1984 (Urk. 8/1/1). Aus diesem Grunde käme der
Beklagten, der Helsana Versicherungen AG, in Bezug auf Forderungen aus dem Vertrag
Nr. K 93'469 vom 10. Februar 1984 in vorliegendem Verfahren ohnehin keine
Passivlegitimation zu (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshard/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1999, § 83 N 3; Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, §§ 27/28 N 65 f.).
2.7 Nach Gesagtem steht daher als Zwischenergebnis fest, dass der Kläger im
vorliegenden Verfahren aus dem Vertrag Nr. K 93'469 vom 10. Februar 1984 zwischen
der C.___ und der B.___ (Urk. 8/1/1) sowie aus den AVB C.___ nichts zu seinen Gunsten
abzuleiten vermag.

3.
3.1 Zu prüfen bleiben allfällige Ansprüche des Klägers aus dem Rahmenvertrag
Krankentaggeldversicherung Nr. 1180 zwischen der B.___ und der E.___ vom 7.
beziehungsweise 10. Juni 2004 (Urk. 23/29).
3.2 Gemäss dem Rahmenvertrag Krankentaggeldversicherung Nr. 1180 zwischen der
B.___ und der E.___ können sich die Mitglieder der B.___ zu den in diesem
Rahmenvertrag aufgeführten Leistungen und Bedingungen kollektiv versichern. Gemäss
Ziff. 1.2 des Rahmenvertrages ist der Beitritt, die Aufnahme sowie der Anschluss an den
Rahmenvertrag für jedes Mitglied der B.___ und für die E.___ fakultativ. Es besteht
weder für die E.___ noch für die B.___ ein Kontrahierungszwang. Der Abschluss nach
den Bedingungen des Rahmenvertrages ist fakultativ, ein entsprechendes Gesuch kann
von der E.___ auch abgelehnt werden. Laut Ziff. 1.3 des Rahmenvertrages wird das
Versicherungsverhältnis zwischen den Mitgliedern der B.___ und der E.___ durch einen
Vertrag begründet, wobei die einzelnen Mitglieder der B.___ Versicherungsnehmer und
Prämienzahler sind. In Ziff. 1.4 wird bestimmt, dass für alle Antragsteller eine
Gesundheitserklärung notwendig ist, und dass die E.___ die Aufnahme in die
Versicherung von einer ärztlichen Untersuchung abhängig machen kann.
3.3 Zunächst ist das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zu qualifizieren.
Gemäss Ziff. 1.3 des Vertrages wird das Versicherungsvertragsverhältnis zwischen den
einzelnen Mitgliedern der B.___ und der E.___ begründet, wobei die einzelnen Mitglieder
der B.___ Versicherungsnehmer und Prämienzahler sind. Die B.___ ist zwar
Vertragspartei nicht aber Versicherungsnehmerin. Beim Rahmenvertrag
Krankentaggeldversicherung Nr. 1180 zwischen der B.___ und der E.___ handelt es sich
daher nicht um einen Kollektivversicherungsvertrag (vgl. Peter Stein in: Basler
Kommentar VVG, Basel 2001, Art. 87 N 8).
3.4 Von den Vertragsparteien wird der Vertrag als Rahmenvertrag bezeichnet. Bei
einem Rahmenvertrag handelt es sich um einen Vertrag, in welchem die Parteien sich auf
einzelne Bedingungen für künftig abzuschliessende Verträge einigen, jedoch keine

Abschlusspflicht übernehmen. Damit dient der Rahmenvertrag der Rationalisierung der
Geschäftsbeziehungen, indem er den Inhalt künftiger Verträge zum Voraus festlegt
(Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I,
8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1099). Demgegenüber enthält der Vorvertrag im Sinne von Art.
22 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) eine Verpflichtung einer oder aller Parteien zum
Abschluss eines künftigen Schuldvertrages (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz.
1076). Die Vertragsparteien schlossen einen Kontrahierungszwang der E.___ jedoch
ausdrücklich aus und vereinbarten vielmehr, dass der Abschluss eines
Versicherungsvertrages mit einem Mitglied der B.___ nach den Bedingungen des
Rahmenvertrages fakultativ sei, und dass die E.___ Gesuche von Mitgliedern der B.___
ablehnen könne. Demnach steht fest, dass der Rahmenvertrag
Krankentaggeldversicherung Nr. 1180 keine Verpflichtung der E.___ zum Abschluss
künftiger Versicherungsverträge mit Mitgliedern der B.___ enthält, weshalb es sich dabei
nicht um einen Vorvertrag im Sinne von Art. 22 Abs. 1 OR handelt, sondern um einen
Rahmenvertrag, welcher keine Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen
Versicherungsvertrages enthält.
3.5 Nach Gesagtem lässt sich aus dem Rahmenvertrag Krankentaggeldversicherung
Nr. 1180 zwischen der B.___ und der E.___ keine Verpflichtung der E.___ zum Abschluss
eines Versicherungsvertrages mit dem Kläger gemäss den für Mitglieder der B.___
geltenden Bedingungen ableiten.

4.
4.1 Zu prüfen bleibt, ob sich eine Kontrahierungspflicht der Beklagten aus dem für
neue Anschlussverträge ab 1. April 2006 (Urk. 23/30 S. 4) und für die bestehenden
Verträge mit der H.___ AG (Urk. 23/24/1-2) ab 1. Januar 2007 (Urk. 23/31) geltenden
Rahmenvertrag zwischen der B.___ und der Beklagten vom 4. August 2006 ergibt.
4.2 Laut Ziff. 1.1 des Rahmenvertrages vom 4. August 2006 schliesst die Beklagte mit
den Mitgliedern der B.___ individuelle Verträge ab, wobei als Versicherungsnehmer die
einzelnen Mitglieder der B.___ gelten (Urk. 23/30 S. 3). Gemäss Ziff. 2.2 des
Rahmenvertrages sind die Anträge auf Aufnahme in die Versicherung von den Mitglieder
der B.___ der Beklagten zur Prüfung einzureichen, wobei sich die Beklagte vorbehält,
nach erfolgter Antragsprüfung für die Aufnahme in die Versicherung spezielle
Bedingungen festzulegen oder die Aufnahme abzulehnen.
4.3 Demnach steht fest, dass die B.___ und die Beklagte keine Verpflichtung der
Beklagten zum Abschluss von Versicherungsverträgen mit den Mitgliedern der B.___
vereinbarten, weshalb es sich auch beim Vertrag vom 4. August 2006 (Urk. 23/30) um
einen Rahmenvertrag und nicht um einen Vorvertrag handelt. Eine Kontrahierungspflicht
der Beklagten gegenüber dem Kläger lässt sich daraus nicht ableiten.

5.
5.1 Zu prüfen bleibt, ob sich eine Kontrahierungspflicht der Beklagten aus Gesetz
ergibt.
5.2 Eine Kontrahierungspflicht ist ausnahmsweise denkbar, wenn sie auf vertraglicher
oder gesetzlicher Grundlage beruht. Als gesetzliche Grundlage kommen nicht nur
ausdrückliche gesetzliche Regelungen, sondern auch Prinzipien des Privatrechtes wie das
Verbot des Verstosses gegen die guten Sitten in Frage (BGE 129 III 35). Eine
Kontrahierungspflicht auf der Grundlage des Verbots sittenwidrigen Verhaltens setzt
erstens voraus, dass ein Unternehmer seine Waren oder Dienstleistungen allgemein und
öffentlich anbietet. Der Bereich des rein privaten Güteraustausches ist von einer
Kontrahierungspflicht zum Vornherein ausgenommen. Zweitens kann sich der
Kontrahierungszwang nur auf Güter und Dienstleistungen beziehen, die zum
Normalbedarf gehören. Dazu zählen Güter und Leistungen, die heute praktisch
jedermann zur Verfügung stehen und im Alltag in Anspruch genommen werden. Die
Kontrahierungspflicht ist hingegen nicht auf „lebenswichtige" Güter und Leistungen

beschränkt. Drittens kann ein Kontrahierungszwang nur angenommen werden, wenn
dem Interessenten aufgrund der starken Machtstellung des Anbieters zumutbare
Ausweichmöglichkeiten zur Befriedigung seines Normalbedarfs fehlen. Von einer solchen
Machtkonstellation ist dann auszugehen, wenn entweder nur ein einziger Anbieter
zureichend erreichbar ist, oder wenn sich alle in Frage kommenden Anbieter gegenüber
dem Interessenten gleichermassen ablehnend verhalten. Viertens kann von einer
Kontrahierungspflicht nur dann ausgegangen werden, wenn der Unternehmer keine
sachlich gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung des Vertragsabschlusses
anzugeben vermag. Nur wenn diese vier Voraussetzungen kummulativ erfüllt sind,
rechtfertigt es sich, die Vertragsabschlussfreiheit ausnahmsweise einzuschränken und
den Unternehmer zu verpflichten, mit einem Interessenten einen Vertrag zu den von ihm
allgemein kundgegeben Bedingungen abzuschliessen (BGE 129 III 45 f. Erw. 6.3 mit
Hinweisen).
5.3 Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beklagte die vom Kläger nachgefragte
Krankenzusatzversicherung allgemein und öffentlich angeboten hat, und dass die von der
Beklagten angebotene Krankentaggeldversicherung von vielen Unternehmen und
Privaten nachgefragt wird und daher zum „Normalbedarf" im oben umschriebenen Sinn
zu zählen ist. Hingegen fehlt es der Beklagten an der für eine Annahme einer
Kontrahierungspflicht auf Grund des Verbots sittenwidrigen Verhaltens vorausgesetzten
starken Machtstellung als Anbieterin von Krankentaggeldversicherungen. Vielmehr ist
davon auszugehen, dass weitere Anbieter von Krankentaggeldversicherungen in
genügender Zahl bestehen, und dass dem Kläger zumutbare Ausweichmöglichkeiten in
genügender Zahl zur Verfügung stehen. Anhaltspunkte dafür, dass sich eine grosse
Anzahl von in Frage kommenden Anbieter gegenüber dem Kläger gleichermassen
ablehnend verhalten hätten wie die Beklagte, lassen sich den Akten jedenfalls nicht
entnehmen. Unter diesen Umständen ist in der Weigerung der Beklagten, mit dem Kläger
eine Krankentaggeldversicherung zu den für die Mitglieder der B.___ geltenden
Bedingungen abzuschliessen, kein Verstoss gegen die guten Sitten zu erblicken.

6. Nach Gesagtem war die Beklagte daher nicht verpflichtet, mit dem Kläger für die
Zeit ab dem 1. Juli 2004 eine Krankentaggeldversicherung zu den für Mitglieder der
B.___ jeweils geltenden Bedingungen abzuschliessen, weshalb die Klage abzuweisen ist.

7.
7.1 Zu prüfen bleiben die Gesuche des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung vom 27. Januar 2009 (Urk.
28). Diese Gesuche reichte der Kläger erst ein, nachdem das Gericht den
Schriftenwechsel bereits mit Verfügung vom 5. Januar 2009 (Urk. 27) geschlossen hatte.
7.2 Gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteil des
Bundesgerichts in Sachen T. vom 9. Dezember 2008, 8C_83/2008, Erw. 4.2.4 mit
Hinweis auf BGE 122 I 204 Erw. 2) ergibt sich aus Bundesrecht (Art. 29 Abs. 3 der
Bundesverfassung) kein Anspruch auf die unentgeltliche Verbeiständung für die Zeit vor
Einreichen des Gesuchs. Vielmehr ist es der kantonalen Rechtssetzung und
Rechtsprechung überlassen, diese Frage zu regeln. Gemäss der im Kanton Zürich
geltenden Praxis ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgebend. Eine
rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für Kosten, die vor diesem
Zeitpunkt angefallen sind, ist ausgeschlossen. Die Zürcher Praxis steht auf dem
Standpunkt, dass die unentgeltliche Rechtsverbeiständung dem Unbemittelten
ermöglichen soll, seine Ansprüche vor Gericht richtig zur Geltung zu bringen, und dass
sie daher nur auf die Zukunft gerichtet ist. Soweit der Anwalt schon vor seiner Bestellung
zum unentgeltlichen Rechtsbeistand für die gesuchstellende Partei tätig gewesen ist, ist
der Zweck des Armenrechts daher bereits anderweitig erreicht worden. Eine
rückwirkende Entschädigung für die früheren Bemühungen würde diesfalls darauf
hinauslaufen, dass der Anwalt, der aus irgendwelchen Gründen die Prozessvertretung
eines wenig bemittelten Klienten übernommen hat, ohne ausreichende Vorschüsse zu
verlangen oder schon zu Beginn des Prozesses um Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistandes zu ersuchen, das dadurch eingegangene wirtschaftliche Risiko
nachträglich auf den Staat abwälzen könnte (BGE 122 I 206 Erw. 2d mit Hinweisen,
insbesondere auf BGE 120 Ia 16 Erw. 3e; Sträuli/Messmer, Kommentar zur
Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, § 90 N 2).
7.3 Vorliegend hat der Kläger sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsvertretung erst am 27. Januar 2009 gestellt (Urk. 28) und somit zu einem
Zeitpunkt, als der Schriftenwechsels bereits geschlossen worden war (Urk. 27). Für die
Zeit vor Stellung des Gesuchs ist ein Anspruch des Klägers auf eine unentgeltliche
Rechtsvertretung daher zu verneinen. Für die Zeit nach Einreichen des Gesuchs fehlte es,
da der Schriftenwechsel schon abgeschlossen war, an der für die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtsvertretung vorausgesetzten Notwendigkeit der Vertretung,
weshalb der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung auch für die Zeit nach
Einreichen des Gesuchs vom 27. Januar 2009 zu verneinen ist.
7.4 Da das Verfahren kostenlos ist, bedarf es keines Entscheids betreffend die
unentgeltliche Prozessführung.


Das Gericht beschliesst:
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen.

und erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
- Helsana Versicherungen AG
- Bundesamt für Privatversicherungen
4. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (beträgt), kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde
eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag
vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15.
August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 F.___ 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat
(Art. 42 BGG).