finma_versicherungsrecht · 20220111_d_ch_b_01 · 2022-01-11 · de
11. Januar 2022 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
4A_394/2021
U r t e i l v o m 1 1 . J a n u a r 2 0 2 2
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin May Canellas,
Gerichtsschreiber Brugger.
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________ AG,
Beschwerdegegnerin.
Krankentaggeld, Art. 40 VVG,
Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversiche-
rungsgerichts des Kantons Zürich, II. Kammer,
vom 1. Juni 2021 (KK.2019.00042).
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdeführer) war über sein Einzelunternehmen
C.________ bei der B.________ AG (Beschwerdegegnerin) im Rah-
men eines Kollektivkrankentaggeldversicherungsvertrags gegen die
Folgen von krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit versichert. Mit
Krankheitsmeldung vom 13. April 2016 teilte er der Beschwerdegeg-
nerin mit, dass er seit dem 4. April 2016 wegen Stress und Rücken-
schmerzen arbeitsunfähig sei.
Gestützt auf ärztliche Arbeitsunfähigkeitsatteste leistete die Versiche-
rung vom 18. April 2016 bis 31. Januar 2017 Taggelder im Betrag von
Fr. 47'509.--. Nachdem sie Kenntnis darüber erlangt hatte, dass der
Versicherte am 21. Mai 2016 anlässlich einer Taxifahrt eine Auffahr-
kollision verursacht hatte, trat sie mit Schreiben vom 14. März 2017
infolge betrügerischer Anspruchsbegründung nach Art. 40 VVG rück-
wirkend vom Vertrag zurück und forderte bereits ausgerichtete Tag-
gelder im Betrag von Fr. 48'930.50 zurück. Der Versicherte bestritt die
betrügerische Anspruchsbegründung.
B.
Am 29. Oktober 2019 erhob der Beschwerdeführer Klage beim So-
zialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, die
Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm den Betrag von
Fr. 53'653.93 nebst Zins zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin bean-
tragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage, mit der sie be-
gehrte, der Beschwerdeführer habe ihr Fr. 47'509.-- nebst Zins zu
bezahlen.
Mit Urteil vom 1. Juni 2021 wies das Sozialversicherungsgericht die
Klage ab, hiess die Widerklage gut und verpflichtete den Beschwerde-
führer, der Beschwerdegegnerin Fr. 47'509.-- zuzüglich Zins zu 5% ab
dem 27. Januar 2020 zu bezahlen.
C.
Der Beschwerdeführer verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Ur-
teil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben. Die Widerklage-
forderung der Beschwerdegegnerin im Betrag von Fr. 47'509.-- nebst
Zins zu 5% seit 27. Januar 2020 sei abzuweisen. Die Beschwerde-
gegnerin sei zu verpflichten, ihm ab dem 1. Februar 2017 für die ver-
bleibenden 427 Tage ein Taggeld von Fr. 53'653.93 zu bezahlen.
Seite 2

Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen. Die Vorinstanz
verzichtete auf Vernehmlassung.
Mit Präsidialverfügung vom 18. August 2021 wurde das Gesuch um
aufschiebende Wirkung abgewiesen.
Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil des Sozialversicherungsgerichts hat eine
Streitigkeit aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenver-
sicherung gemäss Art. 7 ZPO zum Gegenstand. Es ist ein Endent-
scheid (Art. 90 BGG) einer einzigen kantonalen Instanz im Sinne von
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde
in Zivilsachen offen, gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG unabhängig vom
Streitwert (BGE 138 III 799 E. 1.1, 2 E. 1.2.2; siehe auch BGE 139
III 67 E. 1.2).
2.
2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach
Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu
begründen, ansonsten darauf nicht eingetreten werden kann (BGE 140
III 115 E. 2 S. 116; 134 II 244 E. 2.1). In der Beschwerdeschrift ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht
verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde,
den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergän-
zen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverlet-
zung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offen-
sichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2
S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststel-
lung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzei-
gen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140
III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergän-
zen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass
sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweis-
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mittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat
(BGE 140 III 86 E. 2 S. 90).
2.3 Kritisieren die Parteien die vorinstanzliche Beweiswürdigung, ist
zu beachten, dass das Bundesgericht in diese nur eingreift, wenn sie
willkürlich ist. Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann
vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder
gar vorzuziehen wäre, sondern bloss, wenn der angefochtene Ent-
scheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerech-
tigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 141 III 564 E. 4.1; 140 III 16
E. 2.1; je mit Hinweisen). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon
dann willkürlich, wenn sie nicht mit der Darstellung der beschwerde-
führenden Partei übereinstimmt, sondern bloss, wenn sie offensichtlich
unhaltbar ist (BGE 144 III 264 E. 6.2.3; 141 III 564 E. 4.1). Dies ist
dann der Fall, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweis-
mittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein
wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt
gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsa-
chen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264
E. 2.3; 137 III 226 E. 4.2; 136 III 552 E. 4.2). Inwiefern die Beweiswür-
digung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert
aufzuzeigen (BGE 140 III 264 E. 2.3; 134 II 244 E. 2.2). Namentlich
genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im an-
gefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundes-
gericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unter-
breiten, als ob diesem freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl.
BGE 140 III 264 E. 2.3; 116 Ia 85 E. 2b).
3.
Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche
die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern wür-
den, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwie-
gen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden
Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht ge-
macht, so ist der Versicherer gemäss Art. 40 VVG gegenüber dem An-
spruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden.
3.1 In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des
Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn der Ver-
sicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung un-
richtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers aus-
Seite 4

schliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung
oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene,
welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungs-
pflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem
Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine
kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten (Urteile
4A_536/2020 vom 19. Januar 2021 E. 5.1; 4A_397/2018 vom 5. Sep-
tember 2019 E. 5.1; 4A_534/2018 vom 17. Januar 2019 E. 3.1;
4A_613/2017 vom 28. September 2018 E. 6.1.1; 4A_401/2017 vom
20. Dezember 2017 E. 6.2.2; 4A_286/2016 vom 29. August 2016
E. 5.1.2; je mit Hinweisen).
3.2 Zusätzlich zu den objektiven Voraussetzungen von Art. 40 VGG
muss als subjektives Element die Täuschungsabsicht hinzutreten, wo-
nach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen
unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen
(Urteile 4A_536/2020 vom 19. Januar 2021 E. 5.1; 4A_397/2018 vom
5. September 2019 E. 5.1; 4A_534/2018 vom 17. Januar 2019 E. 3.1;
4A_20/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3.1; 4A_613/2017 vom 28. Septem-
ber 2018 E. 6.1.1; 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2
4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 5.3). Täuschungsabsicht ist
auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Wil-
lensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, in-
dem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät
informiert (Urteile 4A_536/2020 vom 19. Januar 2021 E. 5.1;
4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2; 4A_286/2016 vom
29. August 2016 E. 5.1.2; je mit Hinweisen).
3.3 Der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Versicherungsneh-
mer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – hat die Tatsachen
zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39
VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versiche-
rungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des
Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für
Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich
vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versiche-
rungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich
machen (Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Pub-
likation vorgesehen; BGE 130 III 321 E. 3.1), wie z.B. die betrügeri-
sche Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG
(BGE 130 III 321 E. 3.1; Urteil 4A_490/2019 vom 26. Mai 2020
E. 5.10.1; 4A_397/2018 vom 5. September 2019 E. 5.1; 4A_534/2018
vom 17. Januar 2019 E. 3.1; 4A_613/2017 vom 28. September 2018
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E. 6.1.3). Anspruchsberechtigter und Versicherung haben im Streit um
vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den
Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide
Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen
(Urteil
4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publikation vorgese-
hen; BGE 130 III 321 E. 3.1; Urteil 4A_194/2016 vom 8. August 2016
E. 3.1).
3.4
3.4.1 Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven
Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt
ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt,
wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine
ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als
leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vol-
len Überzeugung, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als
ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz
selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre heraus-
gearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde,
dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten schei-
tern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten
(Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publikation
vorgesehen; BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1; 130 III 321
E. 3.2; 128 III 271 E. 2b/aa).
Die Beweiserleichterung setzt demnach eine "Beweisnot" voraus. Die-
se Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur
der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn
die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mit-
telbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt
aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur
nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht
bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweis-
mittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall
können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (Urteil 4A_117/2021
vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publikation vorgesehen; BGE 144
III 264 E. 5.3; 141 III 569 E. 2.2.1; 130 III 321 E. 3.2).
3.4.2 Im Zusammenhang mit der betrügerischen Begründung des Ver-
sicherungsanspruches nach Art. 40 VGG hat das Bundesgericht be-
reits mehrfach entschieden, dass das Beweismass der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit gilt (Urteile 4A_378/2021 vom 12. Oktober 2021
E. 4.1; 4A_397/2018 vom 5. September 2019 E. 5.1; 4A_534/2018
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vom 17. Januar 2019 E. 3.1; 4A_613/2017 vom 28. September 2018
E. 6.1.3; 4A_20/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3.1; 4A_194/2016 vom
8. August 2016 E. 3.1).
In anderen Entscheiden hat das Bundesgericht festgehalten, dass das
Beweismass für die Täuschungsabsicht auf die überwiegende Wahr-
scheinlichkeit reduziert sei (Urteil 4A_211/2017 vom 4. Dezember
2017 E. 3.1; 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.2), oder dass kei-
ne Gründe ersichtlich seien, weshalb diese Beweiserleichterung nicht
auch auf die vorliegende Konstellation [von Art. 40 VVG], namentlich
für den Beweis der absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls
(mit oder ohne Täuschungswille, der naturgemäss nur schwierig zu
erbringen sei), Anwendung finden sollte (Urteil 4A_382/2014 vom
3. März 2015 E. 5.3 mit Hinweis auf JÜRG NEF, in: Heinrich Honsell /
Nedim Peter Vogt / Anton K. Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 57 zu
Art. 40 VVG).
3.4.3 Soweit mit ersteren Entscheiden der Eindruck entstanden sein
sollte, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
für alle Voraussetzungen von Art. 40 VVG gelte, ist dies klar zustellen:
Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit setzt eine
Beweisnot voraus (Erwägung 3.4.1). Entsprechend ist zu prüfen, ob
für den von der Versicherung obliegenden Beweis der betrügerischen
Begründung des Versicherungsanspruches eine solche Not besteht.
Gemäss Art. 40 VVG muss die Versicherung zwei Voraussetzungen
nachweisen: Erstens die wahrheitswidrige Darstellung von Fakten
durch den Versicherten (Erwägung 3.1) und zweitens die Täuschungs-
absicht (Erwägung 3.2). Hinsichtlich der Täuschungsabsicht als inner-
psychologisches Phänomen liegt eine Beweisnot vor und der Nach-
weis mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
genügt.
Beim Beweis der objektiven Voraussetzung der Darstellung von wahr-
heitswidrigen Fakten besteht demgegenüber keine generelle Beweis-
not. Der Nachweis ist daher grundsätzlich mit dem strikten Beweis-
mass zu erbringen (vgl. NEF, a.a.O., N. 59 zu Art. 40 VVG). Es gibt
aber Konstellationen, bei denen ausnahmsweise eine Beweisnot be-
stehen kann. So lässt sich beispielsweise die Vortäuschung eines
Diebstahls in aller Regel nicht strikt nachweisen (vgl. Urteil
4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publ. bestimmt), so-
dass sich in solchen Fällen das herabgesetzte Beweismass der über-
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wiegenden Wahrscheinlichkeit auch auf den objektiven Tatbestand
von Art. 40 VVG bezieht.
4.
Die Vorinstanz kam in eingehender Beweiswürdigung zum Schluss,
die Beschwerdegegnerin habe den Nachweis nicht erbringen können,
dass der Beschwerdeführer neben dem 21. Mai 2016 über längere Zeit
seiner Berufstätigkeit nachgegangen sei.
Hingegen sei die Arbeitstätigkeit vom 21. Mai 2016 nicht strittig (und
damit erwiesen). Diesen Umstand habe der Beschwerdeführer zehn
Tage danach gegenüber dem Schadenexperten verschwiegen. Die
Vorinstanz verwarf die These des Beschwerdeführers, dass es sich
dabei lediglich um einen gescheiterten Arbeitsversuch gehandelt habe,
und betrachtete den insofern dem Beschwerdeführer obliegenden Be-
weis als gescheitert. Eventualiter erwog sie, selbst wenn der Be-
schwerdeführer die Arbeit nur für einen Versuch wieder aufgenommen
hätte, hätte er die Beschwerdegegnerin darüber informieren müssen,
damit sie die Taggelder entsprechend hätte anpassen können.
Indem er trotz attestierter vollständiger Arbeitsunfähigkeit seiner Be-
rufstätigkeit nachgegangen sei und es unterlassen habe, dies der Be-
schwerdegegnerin mitzuteilen, habe er die anspruchsbegründenden
Tatsachen wahrheitswidrig dargestellt, womit die objektiven Voraus-
setzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt seien.
Die Wiederaufnahme der Arbeit habe er gegenüber der Beschwerde-
gegnerin verschwiegen, damit sie keine Anpassung der Taggelder vor-
nehme und weiterhin das Taggeld aufgrund einer 100%igen Arbeitsun-
fähigkeit ausrichte. Damit seien auch die subjektiven Voraussetzungen
der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt. Demnach sei die Be-
schwerdegegnerin an den Vertrag nicht gebunden, weshalb sie die be-
reits entrichteten Taggelder zu Recht zurückfordere.
5.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt,
indem sie davon ausgegangen sei, dass in objektiver Hinsicht eine
Täuschung im Sinne von Art. 40 VVG vorgelegen habe. Er habe ledig-
lich einen gescheiterten Arbeitsversuch unternommen. Da er geschei-
tert sei, hätte er die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin weder
mindern geschweige denn aufheben können. Sollte auch der blosse
Versuch unter Art. 40 VVG fallen, so müsse vielmehr von einer Mass-
nahme zur Schadensminderung ausgegangen werden.
Seite 8

5.1 Er wirft der Vorinstanz zunächst vor, den rechtserheblichen Sach-
verhalt offensichtlich unrichtig erhoben zu haben, weil sie verkenne,
dass die Wiederaufnahme der Berufstätigkeit am 21. Mai 2016 "gleich
zu Anfang (auf dem Weg zur Arbeit E. 4.7, Urk. 2/13) in einem Verkehrsunfall
endete". Aufgrund dieses Sachverhalts sei erstellt, dass die Wiederauf-
nahme der Arbeitstätigkeit gescheitert sei. Dies lasse die Vorinstanz
"völlig unberücksichtigt".
Damit belegt der Beschwerdeführer keine offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung (vgl. E. 2.2). Die angegebene Aktenstelle
(Urk. 2/13) ist eine Beilage zur Klage, konkret sein Schreiben an seine
Rechtsschutzversicherung vom 15. März 2017. Darin führte er aus,
dass er sich "auf den Weg zur Arbeit machte". Die Vorinstanz gibt dieses
Schreiben im angefochtenen Entscheid wieder (E. 4.7). Sie hat es also
keineswegs ignoriert. Wenn sie gestützt auf diese unbelegte, blosse
Behauptung des Beschwerdeführers in einem Schreiben an seine
Rechtsschutzversicherung jedoch nicht festhielt, die Wiederaufnahme
der Arbeitstätigkeit habe "gleich zu Anfang" wegen des Unfalls geen-
det, kann ihr keine willkürliche Feststellung vorgeworfen werden. Fol-
gerichtig erhob sie den Sachverhalt auch nicht aktenwidrig, indem sie
nicht von einem "Scheitern" der Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit
ausging.
Es bleibt daher bei der Feststellung der Vorinstanz, dass der Be-
schwerdeführer am 21. Mai 2016 die Arbeitstätigkeit wieder aufnahm.
Soweit der Beschwerdeführer seine rechtliche Kritik an der Anwen-
dung von Art. 40 VVG auf seine abweichende Sachverhaltsdarstellung
stützt, kann er nicht gehört werden, insbesondere soweit er vorbringt,
die gescheiterte Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit habe keine Aus-
wirkungen auf die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin und sei
nicht der Auskunftspflicht unterlegen.
5.2 Die Vorinstanz gelangte in Würdigung der Akten und Aussagen
des Beschwerdeführers zum Ergebnis, der Beschwerdeführer habe
nicht nachweisen können, dass es sich bloss um einen mit dem Arzt
abgesprochenen Arbeitsversuch gehandelt habe. Laut Beschwerde
soll dies eine "offensichtlich fehlerhafte Rechtsanwendung und Sach-
verhaltsfeststellung" sein. Was zur Begründung vorgebracht wird, er-
schöpft sich jedoch in appellatorischer Kritik, ohne dass die Beweis-
würdigung der Vorinstanz als geradezu willkürlich ausgewiesen wird.
Darauf ist nicht weiter einzugehen.
Seite 9

5.3 Ist aber gestützt auf die verbindlichen Feststellungen der Vorin-
stanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am 21. Mai
2016 während seiner gegenüber der Beschwerdegegnerin deklarierten
vollständigen Arbeitsunfähigkeit seiner Berufstätigkeit nachging und
diesen Umstand zehn Tage später gegenüber dem Schadenexperten
verschwieg, bejahte die Vorinstanz den objektiven Tatbestand der be-
trügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von
Art. 40 VVG zu Recht. Denn die verschwiegenen Tatsachen sind ge-
eignet, die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin auszuschliessen
oder zumindest zu mindern.
Inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hätte, als sie gestützt
auf die von ihr festgestellten Tatsachen zum Schluss kam, dass der
Beschwerdeführer die Wiederaufnahme der Arbeit gegenüber der Be-
schwerdegegnerin verschwiegen habe, damit sie keine Anpassung der
Taggelder vornehme und weiterhin das Taggeld aufgrund einer Ar-
beitsunfähigkeit von 100% ausrichte, womit auch die subjektiven Vor-
aussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt seien,
wird vom Beschwerdeführer nicht darlegt, zumindest nicht hinreichend.
Einmal mehr trägt er bloss vor, der Arbeitsversuch sei gleich zu Be-
ginn gescheitert und hätte daher die Leistungspflicht der Beschwer-
degegnerin nicht beeinflusst, weshalb er nicht mitzuteilen gewesen
sei. Nachdem aber nicht von einem gescheiterten Versuch sondern
von der Ausübung der Berufstätigkeit auszugehen ist, entbehrt diese
Argumentation von vornherein der Grundlage. Ohnehin erwog die Vor-
instanz eventualiter zu Recht, dass die Wiederaufnahme der Arbeits-
tätigkeit auch dann relevant für die Leistungspflicht der Beschwerde-
gegnerin und daher mitteilungspflichtig gewesen wäre, wenn es sich
bloss um einen Arbeitsversuch gehandelt hätte, da auch ein solcher zu
einer Anpassung des Taggeldes führen kann.
5.4 Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass die Vorinstanz den
Einwand des Beschwerdeführers verwarf, er sei mit der Wiederaufnah-
me der Arbeitstätigkeit am 21. Mai 2016 bloss seiner Schadensminde-
rungspflicht nachgekommen. Die Vorinstanz hielt dem entgegen, zur
Schadensminderung gehöre nicht, während der Krankheit die Arbeit
wieder aufzunehmen, sondern für fachgemässe Behandlung zu sorgen
und den Anordnungen der behandelnden Ärzte zu folgen sowie die
bisherige Tätigkeit anzupassen oder eine andere zumutbare aufzuneh-
men. Der Beschwerdeführer hält es für nicht nachvollziehbar, weshalb
den Versicherten, die sich in der Lage fühlten und motiviert seien, ihre
Arbeitstätigkeit zumindest versuchsweise wieder aufzunehmen, dieses
Instrumentarium zur Schadensminderung entzogen sein soll. Er ver-
Seite 10

kennt, dass wenn Solches wirklich zur Schadensminderung erfolgen
würde, dies der Versicherung anzuzeigen wäre, damit sie ihre Leistun-
gen anpassen kann. Hier wurde aber die Arbeitstätigkeit wieder auf-
genommen und gleichzeitig ein Taggeld auf der Grundlage einer
vollständigen Arbeitsunfähigkeit bezogen. Damit scheidet eine Mass-
nahme der Schadensminderung von vornherein aus. Die Rüge ist un-
begründet.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin ist für
das bundesgerichtliche Verfahren kein entschädigungspflichtiger Auf-
wand erwachsen. Es ist daher keine Parteientschädigung zu spre-
chen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Januar 2022
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Hohl
Brugger
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