finma_versicherungsrecht · 20180829_i_ti_o_01 · 2018-08-29 · it
29. August 2018 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


1.4. Il 20 settembre 2017 AT 1 ha inoltrato una petizione al TCA,
chiedendo in sostanza il versamento di ulteriori prestazioni (doc. I).
Dopo aver ripercorso l’intera fattispecie ed aver segnatamente
evidenziato di aver segnalato alla Commissione di Vigilanza Sanitaria
lo specialista che l’ha operata all’occhio destro il 27 gennaio 2017
poiché, a suo dire, non avrebbe agito secondo le regole dell’arte
medica, l’interessata ha ribadito di opporsi alla presa di posizione di
CV 1.
1.5. Con risposta dell’11 ottobre 2017 l’assicuratore ha proposto la
reiezione della petizione con argomentazioni che, laddove
necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
1.6. Il 24 ottobre 2017 l’assicurata ha preso posizione (doc. V),
chiedendo di poter ottenere parte della documentazione prodotta da
CV 1, trasmessale dal Tribunale il 26 ottobre 2017 (doc. VI), e
ribadendo di essere inabile al lavoro.
1.7. Il 16 novembre 2017 le parti sono state sentite nel corso di
un’udienza di discussione, da cui è emerso:
" (…) In questa sede la sig.ra AT 1 ribadisce la sua richiesta di ottenere il
versamento di ulteriori indennità per perdita di guadagno. Osserva come
solo con la risposta di causa le sia stato possibile ottenere la certificazione
della dr.ssa __________ di __________ che però risulta essere
documento insufficiente. Rileva di essere stata sottoposta ad esami per un
periodo prolungato e vorrebbe quindi entrare in possesso dell’esito degli
stessi.
In questa sede chiede quindi, a livello probatorio che il giudice acquisisca
presso la dr.ssa __________ l’intera cartella clinica in occasione della
visita richiesta da parte di CV 1 alla specialista.
L’attrice chiede inoltre che il Tribunale acquisisca direttamente dallo studio
del dr. __________ di __________ rispettivamente presso l’__________,
Ospedale __________ di __________, sede di __________, le cartelle
mediche complete a lei relative con riferimento agli interventi (tutti) subiti
all’occhio in particolare.
Invita inoltre il Tribunale a volere eventualmente acquisire presso l’UAI
l’incarto allestito a seguito della domanda del 5.4.2017 di prestazioni AI e
in particolare con riferimento al N. AVS __________. La Sig.ra AT 1
evidenzia come il progetto di decisione 27.10.2017 dell’UAI respinga le
sue richieste per non essere durata l’inabilità lavorativa oltre un anno. La
sig.ra evidenzia però di non essere a conoscenza dell’esatto contenuto
del dossier che qui richiama. Evidenzia di avere inoltrato osservazioni
specifiche al progetto di decisione di quell’amministrazione.
La signora AT 1 osserva (doc. D) __________ __________ e
__________ __________. L’attrice chiede quindi che il Tribunale
acquisisca anche dalla CVSan tutta la documentazione medica relativa
all’intervento che fosse già stata trasmessa a questo Ufficio di natura
medica.
Ancora parte attrice evidenzia come l’assicuratore fosse disponibile ad
eseguire una valutazione peritale ulteriore così come emerge dallo scritto
24.8.2017 della sig.ra __________ di CV 1 e riconosciuto anche nella
presa di posizione 19 settembre successivo. La sig. AT 1 indica di non
essersi rifiutata e meglio di non rifiutare una tale nuova valutazione ma
desidera comunque, come ha scritto in sede di petizione redatta dalla
figlia, poter essere sottoposta ad una nuova valutazione avendo in mano
tutta la documentazione medica sin qui allestita per una piena cognizione
di causa.
L’assicuratore dal canto suo evidenzia come vi fosse certamente la
disponibilità anzi l’intenzione di una nuova valutazione dopo l’esame dalla
dr.ssa __________ è proprio partita da CV 1 stessa. La responsabile del
servizio ha ricevuto il rapporto __________ e nonostante le indicazioni in
esso contenute con cui dal 2.5.2017 sarebbe stata recuperata una piena
capacità lavorativa ha riconosciuto prestazioni sino al 24.9.2017. Questo
dimostra l’intenzione dell’assicuratore di approfondire adeguatamente
l’aspetto medico per potere poi riconoscere all’assicurata le corrette
indennità. La presa di posizione è sortita dopo che tra le parti vi è stata
una incomprensione che ha bloccato la situazione.
L’assicuratore condivide la richiesta probatoria di acquisire tutta la
documentazione medica.
Le parti indicano che, qualora il Tribunale dovesse decidere di allestire
una valutazione di natura peritale, potrebbero entra in linea di conto quali
periti il dott. __________ primario dell’__________ a __________, il dott.
__________ di __________ in via __________.

L’occhio buono ossia il sinistro ha una pressione elevata ciò che mi
costringe ad assumere dei medicamenti specifici per la compensazione.
Questa pressione è indotta dal silicone che deve assumere per l’occhio
destro. L’attrice evidenzia inoltre che in seguito ad eventi particolari sente
pulsare l’occhio, ciò in particolare quando si arrabbia e quindi
verosimilmente si innalza la pressione sanguigna.
La signora evidenzia che per il suo lavoro ha provato a casa a svolgere le
sue faccende ma il risultato era un disastro. Osserva che la perdita
dell’occhio è intervenuta in un momento particolare e difficile, aveva la
possibilità di svolgere il suo lavoro per più persone ma queste potenzialità
sono decadute.” (doc. IX)
1.8. In seguito all’udienza del 16 novembre 2017, il TCA ha richiamato
l’incarto AI (doc. XI), gli atti medici dal dr. med. __________ (doc.
XII), dall’__________ (doc. XIII), dalla dr.ssa med. __________ (doc.
XIV), dalla Commissione di vigilanza sanitaria (doc. XV).
1.9. Il 21 novembre 2017 sono pervenuti i documenti della dr.ssa med.
__________ (doc. XVI), il 22 novembre 2017 l’incarto AI (doc. XVII),
il 24 novembre 2017 un ulteriore scritto dell’attrice che evidenzia
come il pagamento delle indennità è stato sospeso nel corso del
mese di maggio 2017 e solo nel settembre 2017 sono stati pagati gli
arretrati (doc. XVIII), il 30 novembre 2017 uno scritto della
Commissione di vigilanza sanitaria che afferma di non poter
trasmettere l’incarto non avendo AT 1 veste di parte nel
procedimento amministrativo avviato con la sua denuncia (doc. XX),
il 30 novembre 2017 l’incarto dell’__________ (doc. XXII).
1.10. Il 7 dicembre 2017 il giudice delegato del TCA ha scritto alla
Commissione di vigilanza sanitaria ribadendo la necessità per il
Tribunale di ottenere tutta la documentazione (doc. XXIV), mentre
l’11 dicembre 2017 il Tribunale ha sollecitato il dr. med. __________
(doc. XXV), che ha prodotto gli atti medici il 13 dicembre 2017 (doc.
XXVI).
1.11. Il 20 dicembre 2017 la Commissione di vigilanza sanitaria ha
ribadito l’impossibilità di trasmettere la documentazione al Tribunale
(doc. XXVII).
1.12. Il 22 dicembre 2017 il Giudice delegato del TCA ha interpellato
nuovamente la Commissione di vigilanza sanitaria, __________,
chiedendo di trasmettere gli atti medici, rispettivamente di emanare
un provvedimento su questo tema (doc. XXVIII).
1.13. Il 15 gennaio 2018 il Giudice delegato del TCA ha ordinato una
perizia ad opera del dr. med. __________, specialista FMH in
oftalmologia e oftalmochirurgia, assegnando alle parti un termine
scadente il 26 gennaio 2018 per presentare eventuali ulteriori
domande (doc. XXIX).
1.14. Il 17 gennaio 2018 l’assicuratore ha comunicato di non avere
ulteriori quesiti da porre (doc. XXX), mentre l’assicurata ha
trasmesso nuova documentazione medica (doc. XXXII), subito
inviata dal TCA al perito (doc. XXXIII).
1.15. Il 22 marzo 2018 la Commissione di vigilanza sanitaria ha
comunicato al TCA che con decisione del 7 febbraio 2018 ha stabilito
di inviare al Tribunale la documentazione medica richiesta (doc.
XXXVI). Il 23 marzo 2018 gli atti medici prodotti sono stati trasmessi
al perito (doc. XXXVII).
1.16. Il 12 giugno 2018 è pervenuta la perizia dell’11 giugno 2018 del dr.
med. __________, FMH oftalmologia e oftalmochirurgia (doc.
XXXVIII).

1.17. Chiamate ad esprimersi in merito, la convenuta si è rimessa al
prudente giudizio del Tribunale (doc. XL), mentre l’attrice, dopo aver
commentato il contenuto della perizia ha posto alcune domande
(doc. XLI: “in che modo si procede ora nei confronti di CV 1?”;
“Posso entrare in possesso dei documenti che il Tribunale avrebbe
dovuto ricevere da tutte le parti in causa per completare il quadro
della situazione?”; “Perché la Dr.ssa __________ ha consegnato ad
CV 1 un certificato di abilità lavorativa al 100% e dove sono i risultati
delle analisi? Come posso entrare in possesso di questi ultimi già più
volte richiesti?”; “C’è una possibilità di procedere contro il Dr. med.
__________?”). Le rispettive prese di posizione sono state
trasmesse alle parti (doc. XLII e XLIII).
1.18. Il 5 luglio 2018 l’attrice ha visionato la documentazione medica
presso il Tribunale, chiedendo di poter ricevere in copia gli atti
elencati al doc. XLIV.
1.19. Il 6 luglio 2018 il TCA ha interpellato la dr.ssa med. __________
(doc. XLV), l’__________ (doc. XLVI), il dr. med. __________ (doc.
XLVII), la dr.ssa med. __________ (doc. XLVIII), la CVSan (doc.
XLIX), assegnando loro un termine di 10 giorni per indicare se vi
sono obiezioni alla consegna degli atti medici all’attrice.
1.20. Il 13 luglio 2018 il dr. med. __________ ha affermato di non aver
obiezioni alla consegna del rapporto operatorio del 20 febbraio 2017,
già inviato all’interessata tramite posta l’11 marzo 2017 (doc. L), il
medesimo giorno la dr.ssa med. __________ ha affermato di non
avere nessuna obiezione alla consegna della copia degli atti
trasmessi alla CVSan (doc. LI), il 18 luglio 2018 l’__________ ha
affermato di non avere obiezioni alla consegna della copia della
documentazione medica inviata alla CVSan il 9 giugno 2017 e meglio
copia della cartella medica relativa alle cure dal 2 ottobre 2016 al 1°
febbraio 2017 e copia della lettera del dr. med. __________ del 9
giugno 2017 indirizzata alla CVSan (doc. LII). La CVSan ha risposto
il 17 agosto 2018 (doc. LV), mentre la dr.ssa med __________ non
ha preso posizione.
1.21. Con decreto del 26 luglio 2018 il Giudice delegato del TCA ha
immediatamente trasmesso all’attrice copie dei documenti elencati
nel medesimo decreto (rapporto operatorio del 20 febbraio 2017 del
dr. med. __________ presso il reparto di oftalmologia dell’Ospedale
__________ di __________ [doc. XXVI/9]; referto del 5 maggio 2017
della dr.ssa med. __________ [doc. XVI], con allegati [doc. XVI/1] e
scritto del 24 luglio 2017 della dr.ssa med. __________, con allegati
[doc. XVI/2]; allegati allo scritto del 22 marzo 2018 della CVSan [doc.
XXXVI], ossia documentazione del dr. med. __________ [doc.
XXXVI/1], dell’__________ [doc. XXXVI/2] e della dr.ssa med.
__________ [doc. XXXVI/3]; cartelle mediche trasmesse il 30
novembre 2017 dall’Ospedale __________ di __________ e relative
all’attrice [doc. XXII/1-4]) ed ha assegnato alla medesima attrice un
termine scadente il 16 agosto 2018 per presentare eventuali
osservazioni scritte in merito (doc. LIX).
in diritto
2.1. Preliminarmente va evidenziato come l’attrice abbia inoltrato la
petizione nei confronti di CV 1, la quale si è sempre presentata quale
assicuratore contro la perdita di guadagno dell’assicurata sin dalla
notifica della malattia (doc. 3: “CV 1”; allegato doc. 22 [fax a dr.ssa
med. __________]: apprezzamento medico del 22 giugno 2017 [doc.
24]) e nelle successive prese di posizione (doc. 25, doc. 26, doc. 30),

compresa quella del 19 settembre 2017 tramite la quale ha stabilito il
versamento di prestazioni fino al 24 settembre 2017 (doc. 34).
Anche in sede di risposta (doc. III), CV 1 ha esplicitamente
ammesso di essere l’assicuratore contro la perdita di guadagno
dell’attrice (cfr. segnatamente punto 1.1). La convenuta, neppure in
sede di udienza, ha mai eccepito un’eventuale eccezione di
legittimazione passiva.
Ne segue che l’indicazione di __________ nelle CGA (doc. 1)
prodotte da CV 1 non implica un’errata indicazione della convenuta
in causa.
2.2. In secondo luogo va evidenziato che oggetto del contendere è
unicamente la questione di sapere se l’assicuratore deve continuare
ad erogare indennità giornaliere oltre il 24 settembre 2017. Il TCA
non è invece competente per decidere nel merito di eventuali asseriti
errori negli interventi subiti dall’attrice all’occhio destro e di eventuali
responsabilità dei medici che l’hanno operata (cfr. art. 7 CPC e 75
LCAMal). Non spetta pertanto al Tribunale rispondere alle domande
poste dall’attrice con le osservazioni del 21 giugno 2018 e
consigliarla circa eventuali passi da intraprendere nei confronti dei
medici che l’hanno curata.
2.3. Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26
settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che
se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi
inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve
pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di
lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle
condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentag-geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit.,
pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno
equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian
von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un regime
che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del
lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime

convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno
assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la
durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di
finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle
condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a
disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con
numerosi riferimenti dottrinali).
2.4. Ai sensi dell’art. __________ (CGA), è considerata malattia
qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la
conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Per l’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro
qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla
salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o nel capo d’attività
abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono
essere prese in considerazione anche la mansioni esigibili in un’altra
professione o campo d’attività.
Secondo l’art. __________ CGA è considerata incapacità al
guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno
sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione,
provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che
perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure
d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare se sussiste
un’incapacità al guadagno vanno prese in considerazione
esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Sussiste
inoltre un’incapacità al guadagno se non è oggettivamente
superabile.
L’art. __________ CGA prevede che l’assicurazione di danno è
l’assicurazione in cui in caso di prestazione è rimborsato, nei limiti del
reddito da lavoro assicurato, soltanto il danno effettivamente causato
e concretamente dimostrabile.
Ai sensi dell’art. __________ CGA per i dipendenti è assicurata la
percentuale del salario AVS effettivo indicata nella polizza. Il salario
annuo massimo assicurato è indicato nella polizza.
2.5. Va ancora evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera in
caso di malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione
di somme o di un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007
del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata
definita al momento della conclusione del contratto e non dipende dal
verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena
l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità
giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio
2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno:
in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono
dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito
dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).

La questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra
forma di assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del
contratto di assicurazione e delle condizioni generali d’assicurazione
che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste
due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998
dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19
aprile 2007).
In concreto non vi è alcun dubbio che le parti hanno sottoscritto
un’assicurazione di danno (cfr. art. __________ CGA).
2.6. Nel caso di specie il TCA, dopo aver richiamato gli atti dai medici
che hanno avuto in cura l’attrice, ha ordinato una perizia specialista
al dr. med. __________, FMH oftalmologia e oftalmochirurgia.
Allo specialista è stato chiesto (1) di descrivere l’anamnesi
oculistico oftalmologica completa, la diagnosi con e senza
ripercussioni sulla capacità lavorativa dell’attrice e l’evoluzione dello
stato di salute dal 28 gennaio 2017, (2) di precisare qual è il grado
d’incapacità lavorativa dell’attrice dal 25 settembre 2017 nella sua
attività di donna delle pulizie a seguito degli eventi che hanno
coinvolto la sua capacità visiva all’occhio destro, (3) di specificare il
grado d’incapacità lavorativa dal 25 settembre 2017 in un’attività
confacente allo stato di salute oculistico oftalmologico dell’attrice e
(4) di redigere eventuali osservazioni (doc. XXIX).
L’8 marzo 2018 l’attrice è stata visitata dal perito, che ha redatto il
referto l’11 giugno 2018 (doc. XXXVIII).
Lo specialista ha posto la diagnosi di OD perdita funzionale totale
(cecità); stato dopo distacco retinico macula-off con foro maculare
con pars-plana vitrectomia + Phaco-emulsificazione + IOL (Med.
__________ 4.10.2016); stato dopo pars plana vitrectomia 23G con
rimozione di olio di silicone, multipli risciacqui, tamponamento interno
con olio di silicone (Med. __________ 27.01.2017); stato dopo nuovo
distacco di retina diagnosticato in data 31.01.2017 con pars-plana
vitrectomia 23G, tamponamento con olio di silicone;
anamnesticamente OD ampliope per anisometria; OS glaucoma
incipiente sotto trattamento topico con Saflutan collirio 1 volta alla
sera.
Dopo aver descritto l’anamnesi oculistica oftalmologica ed aver
segnatamente evidenziato che “è da stimare in modo definitivo che
l’occhio destro è irrimediabilmente perso, che significa una perdita
funzionale totale, e non più recuperabile con nessun tipo di
intervento” e che, relativamente all’evoluzione dal 28 gennaio 2017
“si può dire che dopo l’intervento la situazione a destra è andata
peggiorando e che da gennaio 2017 dove c’era ancora un residuo di
funzione visiva, ormai oggi non c’è più, nemmeno una percezione
luminosa all’esame realizzato da me in data 08.03.2018”, lo
specialista ha affermato:
" (…)
2.- È da ricordare che prima dei diversi interventi realizzati all’occhio
destro la Signora riferisce che lavorava circa 13-14 ore alla settimana
presso la __________ come donna delle pulizie e in più in diverse case
private sempre come donna delle pulizie.
Riferisce che dopo l’intervento di ottobre 2016 non ha più potuto
ricominciare la sua attività come donna delle pulizie per la mancanza di
vista a destra e questo ha avuto come conseguenza una perdita del suo
posto di lavoro.
L’acuità visiva attuale a destra e nessuna percezione luminosa per
distacco retinico recidivante.

All’occhio sinistro è di 100%, ma sul campo visivo si possono notare un
inizio di danni glaucomatosi con attualmente una pressione intraoculare
controllata con trattamento tipico di Saflutan 1 volta alla sera.
Nella documentazione della Dr.ssa Med __________ si fa riferimento ad
una visita anni prima dal Dr. Med. __________ in vista di un intervento di
chirurgia refrattiva per una forte miopia e allora viene descritto un’acuità di
0.60 quindi 60%. Probabilmente con un’acuità di 60% la paziente pur
essendo lievemente ampliope aveva una visione stereoscopica presente.
In quando l’acuità visiva è inferiore o uguale a 0.20 (20%), la stereopsis
non è più presente.
Quindi abbiamo un cambio radicale della situazione visiva dove certo la
paziente vede quasi 100% con l’occhio sinistro ma non avendo più la vista
del 60% che aveva prima del distacco di retina ha perso la visione in 3D
stereoscopica, si trova quindi in una situazione mono-oculare.
L’assicurata dice di non essere più abile al lavoro nella sua attività
abituale di donna di pulizie, mancandole la visione totale dell’occhio destro
e la stereopsis. Si lamenta di non vedere certi oggetti presenti, sbattere
contro ogni angolo e di avere paura di rompere oggetti (in particolare nelle
case private come donna di pulizie). Avendo perso la visione
stereoscopica e tutto il campo visivo destro fa fatica e tutto il nel
camminare e trovare gli oggetti nella distanza giusta sottomano, può
valutare male i marciapiedi, scale o buchi o irregolarità presenti nel
pavimento. Da evitare assolutamente una situazione a rischio come
donna delle pulizie, quindi non salire su sgabelli o scale in particolare
proibito totalmente la pulizia dei vetri con rischio di caduta verso l’esterno
o all’interno del palazzo della zona delle scale. L’ideale sarebbe di avere
un posto di lavoro con una superficie piatta e senza scale e con un
accesso facilitato con il lift se si deve spostare tra un piano e l’altro.
Chiaramente la pulizia di scale per lei è a rischio incidenti (inciampare,
cadere).
A parte la situazione visiva che è cambiata dal punto di vista oculistico, è
da considerare l’aspetto traumatico e psicologico del quale soffre la
paziente che può spiegare la sua paura nel rintraprendere un’attività come
donna di pulizie.
Avendo perso la stereopsis deve evitare i lavori con macchinari e rischio e
le condizioni di lavoro devono essere ottimale con delle luci di qualità.
Davanti ad un quadro medico oculistico e un contesto psicologico dove la
paziente ha difficoltà ad accettare la perdita funzionale dell’occhio destro,
è da considerare la valutazione stessa della paziente della sua capacità
lavorativa e anche il rendimento che potrebbe dare sul posto di lavoro.
Effettivamente non avendo la stereopsis quando la paziente si deve
muovere probabilmente lavorerà in modo più lento, con minore destrezza,
analizzando le distanze quando deve prendere i prodotti della pulizia per
poi applicarli sulle superfici da trattare, con rischio di inciampare o
sbattere contro gli angoli dei mobili soprattutto visto la perdita funzionale
del campo visivo totale sulla metà del suo campo visivo di lavoro. Questo
richiedere un tempo di adattamento che in generale tra 6 mesi o 1 anno.
Con la limitazione della capacità visiva c’è un aumento di rischio di
infortunio su se stessa o potenzialità di causare dei danni a oggetti in
custode nell’ufficio del lavoro o delle case private, dove lavorerebbe come
donna delle pulizie. Chiaramente come già detto all’inizio è sconsigliato
l’utilizzo di macchine mobili o automatiche visto la mancanza di visione
stereoscopica della paziente. Come donna di pulizie la paziente ha un
rischio più elevato all’esposizione di agenti chimici e solventi che possono
comportare un rischio di trauma sull’unico occhio che ha la paziente,
l’occhio sinistro; in particolare i prodotti chimici per la pulizia, polveri
nell’aria, eventuali fumi e agenti che possono causare un’infiammazione
all’occhio destro già multi-operato, addirittura in caso di contatto con
agenti chimici un danno all’occhio sinistro “quello buono”.
In riassunto e visto quello che precede, sono del parere che l’incapacità
lavorativa della Signora AT 1 è cambiata in modo irrimediabile dopo gli
eventi che hanno toccato l’occhio destro, il distacco della retina e i multipli
interventi realizzati su questo occhio. La Signora AT 1 secondo me non è
più abile a lavorare al 100% né come renditibilità né come quantità di ore
al giorno.
3. Visto le rimarche precedenti al punto 2 con adattamento sul posto di
lavoro, si può conseguire che la Signora AT 1 è abile al lavoro per
un’attività al 50%. Il lavoro da considerare come prima in un ambiente tipo
__________ è molto più difficile che in un ambiente privato dove
effettivamente c’è il rischio di danneggiare degli oggetti privati del
proprietario.
4. Visto l’età del paziente ed il suo curriculum vedo difficilmente di trovare
un altro tipo di attività più compiacevole alla sua vista attuale e comunque
con l’età che sarà più difficoltoso trovare un nuovo posto di lavoro.” (doc.
XXXVIII)

2.7. Circa l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza
4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433,
il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata non
costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che
nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono
essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di
parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti
dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella
maggior parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle
assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse
2016, pag. 36 e 37).
Nel caso evaso dall’Alta Corte, si trattava di un assicurato al
beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla
LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di
invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su
una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico
specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti
medici e ha visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine
un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio
la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la
causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli
atti (la perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto
del curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a
cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti
sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di
parte dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza
preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al
lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid.
3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore
malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1).
L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile presso il
Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire
dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal
profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito
dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte
e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la perizia
di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia
nell’assicurazione complementare sia un mezzo di prova ai sensi del
Codice di procedura civile.
Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto
delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del
medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a domanda
dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova.
Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una
perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una semplice
allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83
consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i
differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale
federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e
in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione
di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la
perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte
della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale, considera che
una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il legislatore ha

escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte
das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO
allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO
ab”).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il
CPC trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia
di diritto privato che si applica, in virtù della quale la perizia di parte
non ha qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una
semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate
(substanziiert), di modo che la controparte non può contestare in
maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma
deve piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i
fatti che contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può
se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali
giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito
dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera
allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale
cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e
soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato
che il ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC
nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo
di prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro
dell’interessato (cfr. consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli
atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie
di parte (cfr. consid. 4).
Va ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3
agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che in caso di
presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il
contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata,
apportando elementi oggettivi, non bastando una critica generica
(“Dans le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr
B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce
rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a
amené à considérer que le recourant était en mesure de travailler en
tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le
recourant s'est borné à la contester globalement par pli du 24 juillet
2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un rapport de
deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié
une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé
B.________, faute d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr
A.________ relève des discordances entre le diagnostic posé par le
Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive
prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il
n'est pas incapable de travailler, le premier ne discute pas
précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.
Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles
contenues dans cette expertise demandée par l'intimée ne font pas
l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme l'exige la
jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est
exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a
joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet

2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de
l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter
la preuve de leur véracité si elles sont appuyées par des indices
objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a
estimé, dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre
2015, que la capacité de gain de l'assuré était entière depuis le 25
juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art.
168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________ avait
emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).
Inoltre, per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici,
cfr. la sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e la
sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.
2.8. In caso di perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta,
senza motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo
consiste, appunto, nella messa a disposizione della giustizia della
propria scienza medica per fornire un'interpretazione scientifica dei
fatti considerati (DTF 125 V 352 consid. 3b/aa e riferimenti ivi
menzionati).
Il giudice può disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel
caso in cui il rapporto peritale contenesse delle contraddizioni oppure
sulla base di una controperizia richiesta dal medesimo tribunale, che
porti a un diverso risultato (DTF 101 IV 130).
Il giudice può scostarsene anche nel caso in cui, fondandosi sulla
diversa opinione di altri esperti, ritiene di avere sufficienti motivi per
mettere in dubbio l'esattezza della perizia giudiziaria.
Questi principi sono stati confermati in una sentenza 8C_104/2007
del 28 marzo 2008 nella quale il Tribunale federale ha sottolineato
che:
" Per quanto concerne in particolare le perizie giudiziarie la giurisprudenza
ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla
valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione
del tribunale le proprie conoscenze specifiche e di valutare, da un punto di
vista medico, una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre il giudice
a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di
affermazioni contraddittorie nella perizia stessa oppure l'esistenza di altri
rapporti in grado di inficiarne la concludenza. In tale evenienza, la Corte
giudicante può disporre una superperizia oppure scostarsi, senza
necessità di ulteriori complementi, dalle conclusioni del referto peritale
giudiziario (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa pag. 353 e riferimenti)."
2.9. In concreto questo Tribunale non vede ragioni che gli impediscano
di fare propria la valutazione espressa dal perito Dr. med.
__________, specialista FMH oftalmologia e oftalmochirurgia. Il
referto dell’11 giugno 2018 (doc. XXXVIII), privo di contraddizioni,
presenta tutti i requisiti posti dalla giurisprudenza affinché possa
essere riconosciuto, a un apprezzamento medico, piena forza
probante (cfr. DTF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c con
riferimenti; RAMI 1991 U 133 consid. 1b): in particolare lo specialista
ha espresso la sua valutazione in modo motivato, dopo aver
proceduto a un esame approfondito del caso (cfr. STF 8C_103/2008
del 7 gennaio 2009 consid. 10.2).
Il dr. med. __________, esperto nell’ambito qui in discussione, ha
minuziosamente esaminato il caso di specie, rispondendo a tutte le
domande poste dal Tribunale e non contestate né completate dalle
parti.
Lo specialista ha descritto l’anamnesi oculistica oftalmologica, ha
esaminato lo stato valetudinario dell’attrice ed ha spiegato nel
dettaglio la sua valutazione.

Rilevato che non vi è documentazione medica atta a sovvertire le
conclusioni peritali, che le parti del resto non hanno neppure
contestato, le valutazioni del dr. med. __________ vanno
confermate.
Dalla perizia e meglio dalle risposte ai quesiti 2 e 3, emerge che
l’interessata, dopo un periodo di adattamento da 6 mesi ad un anno
durante il quale è stata completamente inabile al lavoro (doc.
XXXVIII: “[…] Effettivamente non avendo la stereopsis quando la
paziente si deve muovere probabilmente lavorerà in modo più lento,
con minore destrezza, analizzando le distanze quando deve
prendere i prodotti della pulizia per poi applicarli sulle superfici da
trattare, con rischio di inciampare o sbattere contro gli angoli dei
mobili soprattutto visto la perdita funzionale del campo visivo totale
sulla metà del suo campo visivo di lavoro. Questo richiedere un
tempo di adattamento che in generale tra 6 mesi o 1 anno […]”) è in
grado di nuovamente lavorare sia in altre attività che come donna
delle pulizie nella misura del 50% (doc. XXXVIII risposta 3: “[…] Visto
le rimarche precedenti al punto 2 con adattamento sul posto di
lavoro, si può conseguire che la Signora AT 1 è abile al lavoro per
un’attività al 50%. Il lavoro da considerare come prima in un
ambiente tipo __________ è molto più difficile che in un ambiente
privato dove effettivamente c’è il rischio di danneggiare degli oggetti
privati del proprietario […]”).
Il perito ritiene tuttavia che altre attività sarebbero difficilmente
esigibili (doc. XXXVIII risposta 4: “[…] Visto l’età del paziente ed il
suo curriculum vedo difficilmente di trovare un altro tipo di attività più
compiacevole alla sua vista attuale e comunque con l’età che sarà
più difficoltoso trovare un nuovo posto di lavoro.”).
In concreto l’attrice è stata operata all’occhio destro il 27 gennaio
2017 e dal 28 gennaio 2017 è stata dichiarata completamente inabile
al lavoro per malattia (doc. 3, 6, 7).
Questo Tribunale ritiene che il periodo di adattamento in seguito
alla perdita di visione all’occhio destro per poter riprendere l’attività di
donna delle pulizie od un’altra attività con un grado di capacità
lavorativa del 50%, che il perito ha ritenuto essere da un minimo di 6
mesi ad un massimo di un anno, nel preciso caso di specie, alla luce
dell’età dell’attrice, nata nel 1963, della circostanza che dal 2004
svolge unicamente l’attività di donna delle pulizie, del fatto che la
limitazione della capacità visiva ha fortemente aumentato il rischio di
infortunio e di causare danni a terzi, va fissato in un anno, ossia 4
mesi supplementari rispetto a quelli concessi dall’assicuratore che ha
versato le prestazioni fino al 24 settembre 2017. Ciò era del resto
quanto aveva inizialmente stabilito anche il dr. med. __________,
__________ __________ di __________ (cfr. doc. 26).
L’interessata va pertanto considerata completamente inabile al
lavoro fino al 28 gennaio 2018. Dal 29 gennaio 2018 l’attrice va
invece ritenuta abile al lavoro al 50% sia nella precedente attività che
in altre attività leggere.
L’assicurata non ha del resto prodotto ulteriore documentazione
medica atta a comprovare un’incapacità lavorativa maggiore a partire
da tale data, neppure dopo aver visionato gli atti medici acquisiti dal
TCA ed aver ottenuto, con il decreto del 26 luglio 2018, un termine
scadente il 16 agosto 2018 per nuovamente esprimersi in merito. A
questo proposito va rilevato che l’interessata si era recata nel mese
di ottobre 2017, ossia quando era completamente inabile al lavoro a
causa della patologia oftalmologica, presso la dr.ssa med.
__________, FMH psichiatria e psicoterapia (cfr. nuova domanda di

prestazioni AI, pag. 44), la quale aveva diagnosticato una patologia
psichica invalidante (cfr. incarto AI pag. 4-5). L’interessata, in sede di
petizione e nelle more processuali, non ha tuttavia fatto valere alcuna
patologia psichica, né ha prodotto documentazione medica
attestante un’eventuale inabilità lavorativa derivante da tale malattia.
Non avendo l’assicurata prodotto altri atti medici che attestano
un’incapacità lavorativa superiore al 50% dal 29 gennaio 2018,
questo TCA non ha alcun motivo per scostarsi dalle valutazioni
peritali.
Va ancora qui rammentato che con sentenza 32.2014.71 del 30
marzo 2015 (cfr. anche sentenza 32.2010.82 del 3 febbraio 2011), il
TCA ha ribadito che secondo la giurisprudenza gli assicurati che
lamentano la perdita dell'acuità visiva di un occhio sono in grado di
attendere alla maggior parte delle attività professionali, escluse
quelle che richiedono una visione binoculare (cfr. STF I 222/06 del 10
luglio 2007consid. 3 con riferimento a RAMI 1986 no. U 3 pag. 258
consid. 2b p. 260 seg). Va poi ricordato che secondo l’esperienza
medica, l’handicap risultante dalla perdita dell’acuità visiva di un
occhio viene generalmente corretto in larga misura grazie
all’assuefazione e all’adattamento dell’interessato e che solo
raramente causa una diminuzione, peraltro minima, della capacità di
guadagno. In circostanze normali e a condizione che l’assicurato dia
prova della buona volontà da lui esigibile, l’adattamento alla
situazione monoculare avviene in un periodo di tempo che, a
seconda dell’età dell’infortunato, può variare da sei mesi a due anni
al massimo (cfr., ad esempio, RAMI 1986 U3, p. 258ss.). Tale
giurisprudenza è limitata a quelle attività che non richiedono
esigenze visive elevate o una vista stereoscopica piena e non
implicano la permanenza in situazioni esposte come tetti o ponteggi,
l’utilizzazione di veicoli pericolosi o l’esecuzione di movimenti di
precisione.
Nella sentenza 35.1999.129 del 27 marzo 2001, confermata
dall’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) con pronunzia U 162/01
del 12 luglio 2001, questo Tribunale aveva ammesso, nell’ambito
dell’assicurazione contro gli infortuni, il diritto a una rendita di
invalidità permanente del 20%, trattandosi di un assicurato, di
professione pittore/imbianchino, vittima di un trauma all’occhio
sinistro con perdita quasi totale dell’acuità visiva. L’interessato è
stato giudicato non più in grado di svolgere mansioni di montaggio e
smontaggio delle impalcature, a causa del rischio di caduta, nonché,
in generale, tutte quelle mansioni che richiedono precisione nella
loro esecuzione.
Questa Corte con sentenza 35.1998.91 del 1° settembre 1999,
sempre nell’ambito dell’assicurazione contro gli infortuni, ha
riconosciuto ad un assicurato, tecnico e venditore, affetto da uno
scotoma centrale-paracentrale interno all’occhio sinistro a seguito di
un infortunio, un grado d’invalidità globale del 16% poiché era stato
accertato che l’interessato “fosse chiamato, fra le altre cose, a
compiere dei lavori di alta precisione, come, ad esempio, dei lavori
di riparazione su apparecchiature elettroniche miniaturizzate, lavori
che richiedono, notoriamente, delle esigenze visive elevate”(cfr. p.
15).
Con pronuncia 32.2007.375 del 15 gennaio 2009 relativa ad un
assicurato che soffriva di una corioretinosi miopica all’occhio destro
ed uno stato dopo l’intervento bilaterale di cataratta, questa Corte
aveva concluso per la completa abilità lavorativa del ricorrente

nell’attività di impiegato amministrativo, con la limitazione per lavori
che richiedono una visione stereoscopica.
Con sentenza U 183/98 dell’8 luglio 1999 l’allora TFA non ha
riscontrato una riduzione della capacità lavorativa, a seguito della
perdita della visione binoculare e stereoscopica dovuta ad incidente,
di un assicurato disegnatore/architetto il quale faceva uso di un
computer. In quel caso, l’Alta Corte ha ritenuto che l’assicurato
poteva ovviare al suo deficit visivo, ingrandendo i documenti utilizzati
e che, mediante una correzione ottica adeguata, poteva risolvere i
problemi di vista dovuti a ipermetropia e presbiopia.
In quella sentenza la nostra Massima Istanza ha ripreso le
considerazioni di uno specialista in oftalmologia ed ha così concluso:
" (…) Selon l’expérience, les personnes présentant une vision monoculaire
sont en mesure d’effectuer la plupart des métiers et qu’il est fréquent que
le travail à l’écran permette à des personnes possédant une acuité
visuelle fortement réduite d’être encore productive, les documents pouvait
être agrandis à volonté. Si l’assuré rencontre des problèmes de réglage
de distance en raison de son hypermétropie et de sa presbytie, ces
problèmes peuvent normalement être résolus à l’aide d’une correction
optique adéquate. Selon l’expert, l’impossibilité d’une reconversion à un
travail à l’écran est donc imputable à l’assuré et non aux séquelles de
l’accident."
Va ancora evidenziato che con sentenza 32.2011.323 del 7
agosto 2012, confermata dalla sentenza 9C_740/2012 del 22 ottobre
2012, il TCA ha confermato il valore probatorio di una perizia
pluridisciplinare effettuata su un’assicurata affetta, tra l’altro, da un
cheratocono all'occhio destro e incipiente a sinistra con/su miopia e
astigmatismo miopico bilaterale e sospetta nevrite retrobulbare
all'occhio ds., e dove, dal lato oftalmologico, era stato ritenuto che
l’assicurata presentava “una capacità lavorativa del 75% anche in
altre attività (si consigliano attività dove non sia necessaria una
visione binoculare e un'acuità visiva ottimale)” (globalmente del
55%).
In concreto, accertato che l’interessata può svolgere la sua ed
altre attività nella misura del 50% dal 29 gennaio 2018, va ora
stabilito quali sono le conseguenze dal profilo assicurativo.
2.10. Nel caso di specie l’assicurata svolgeva l’attività di ausiliaria di
pulizie presso la __________ nella misura del 30% (doc. 3), al
massimo 14 ore a settimana (doc. 3), e conseguiva un importo lordo
medio massimo di fr. 1'668.64 al mese (cfr. doc. 3 e 4; cfr. anche
pag. 69 incarto AI; l’assicuratore ha effettuato il calcolo dell’indennità
sulla base di un salario annuo di fr. 20'023.68 [cfr. pag. 108 incarto
AI, conteggio delle prestazioni]).
Ella ha affermato di svolgere la medesima attività anche per altri
datori di lavoro. In sede AI ha quantificato in ulteriori 12 ore circa il
lavoro svolto (pag. 115 incarto AI).
Il 13 novembre 2017 ha tuttavia affermato che oltre all’attività
presso la __________, prima del danno alla salute, aveva un altro
datore di lavoro che però non l’assicurava in caso di malattia (pag. 15
incarto AI in alto).
In effetti l’interessata ha comprovato di aver esercitato la
medesima attività per un’altra persona, dalla quale nel 2016 ha
conseguito fr. 5'120 lordi per l’intero anno, ossia fr. 426 lordi al mese
(pag. 36 incarto AI), ciò che corrisponde ad un’ulteriore ora a
settimana al massimo (13.5 : 1'668.64 = X : 98.46 [= 5'120 : 52]; X =
13.5 : 1'668.64 x 98.46; X = 0.79).

Ella prima del danno alla salute lavorava pertanto per due datori di
lavoro, di cui solo il primo l’assicurava contro la perdita di guadagno
in caso di malattia.
Per il resto l’attrice ha affermato di aver dovuto rinunciare, a causa
del danno alla salute, a varie offerte di lavoro che le avrebbero
permesso di aumentare l’attività complessivamente di almeno
ulteriori 16 ore settimanali (pag. 15 incarto AI).
Occorre pertanto concludere che l’interessata, prima del danno
alla salute, era assicurata contro la perdita di guadagno in caso di
malattia unicamente per l’attività svolta al 30% per la __________ e
che, anche prendendo in considerazione l’altro datore di lavoro, essa
ha comprovato di aver svolto l’attività di donna delle pulizie per non
più di 15 ore alla settimana prima del danno alla salute.
A questo proposito va rilevato che i dati statistici, e meglio la
Tabella sulla durata normale del lavoro nelle aziende secondo la
divisione economica, in ore per settimana T 03.02.03.01.04.01, per le
“Activités de services administratifs (sans 78)” (77 + 79-82, di cui fa
parte l’attività di pulizia; cfr. nr. 812), prevedono che l’orario medio di
lavoro settimanale nell’ambito delle pulizie era di 42,1 ore settimanali
nel 2017, ultimo dato disponibile
(https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/statistiques/travail-
remuneration/activite-professionnelle-temps-travail/temps-
travail/heures-normales-statistique-duree-normale-
travail.assetdetail.5287368.html).
Ne segue che l’attrice lavorava complessivamente meno del 50%
di un normale tempo di lavoro.
2.11. In ambito di indennità giornaliere dell’assicurazione contro gli
infortuni in una sentenza 8C_17/2009 del 25 giugno 2009 pubblicata
in DTF 135 V 287 (= SVR 2009 UV 53 p. 187s.) il Tribunale federale
ha stabilito che il tasso di incapacità lavorativa di una persona
assicurata è stabilito in funzione del grado di occupazione nell’ultima
attività professionale esercitata prima dell’infortunio; una conversione
in un tasso di occupazione del 100% non ha luogo.
Nel caso giudicato dal TF l’assicurata, prima del danno alla salute
insorto il 17 febbraio 2001, lavorava in media 18.5 ore a settimana
per un’azienda il cui orario normale di lavoro era di 41 ore
settimanali. L’assicuratore ha versato le indennità dovute. In seguito
ad un miglioramento dello stato di salute che ha portato l’assicurata
ad essere abile al lavoro nella sua attività nella misura di 13.5 ore
settimanali, l’assicuratore ha ridotto le sue prestazioni al 40%.
Il TF ha confermato l’agire dell’assicuratore, pur ritenendo il
calcolo effettuato estremamente favorevole all’assicurata, ed ha
stabilito che per calcolare l’incapacità lavorativa occorre confrontare il
pensum di 13.5 ore, ossia quello esigibile dopo l’infortunio, con
quello di 18.5 ore, ossia quello effettivo e precedente il danno alla
salute (consid. 5 non pubblicato in DTF 135 V 287 (“Vergleicht man
das medizinisch zumutbare Pensum von 13,5 Stunden pro Woche
mit dem Wochenpensum der Versicherten vor dem Unfall von 18,5
Stunden, so erscheint der von der Beschwerdeführerin auf 40 %
angesetzte Grad der Arbeitsunfähigkeit als grosszügig. Die
Beschwerde ist somit gutzuheissen und der vorinstanzliche
Entscheid ist aufzuheben”).
Questa sentenza federale è stata analizzata criticamente in un
articolo di U. Kieser pubblicato in AJP/PJA 10/2009, p. 1334ss..
Quell’autore ha in particolare sostenuto che la Corte federale non
avrebbe considerato la prassi amministrativa, in vigore da decenni,
secondo la quale, in caso d’incapacità lavorativa parziale, l’indennità

giornaliera veniva quantificata in funzione del grado d’inabilità (cfr. p.
1335). D’altro canto, egli ha evidenziato i risultati insoddisfacenti che
potrebbe produrre l’applicazione della giurisprudenza in questione,
segnatamente quando, al momento dell’infortunio, la persona
assicurata, accanto a quella dipendente a tempo parziale, svolgeva
anche un’attività indipendente, nel qual caso la capacità lavorativa
residua verrebbe completamente sfruttata nell’attività dipendente (per
cui quella indipendente non potrebbe più essere esercitata - p.
1336).
Va ancora rilevato che nella sentenza U 604/06 del 16 gennaio
2008 consid. 3.3 il TF ha confermato la decisione di negare indennità
giornaliere ad un’assicurata attiva al 50% ed abile al lavoro nella
medesima misura su un tempo di lavoro del 100% (“Gemäss
Gutachten der MEDAS vom 17. Oktober 2001 war die Versicherte im
Zeitpunkt der Exploration (Juli 2001) aus medizinischer Sicht trotz
Unfallrestfolgen uneingeschränkt in der Lage, ihre bisherige Tätigkeit
mit dem vor dem Unfall erfüllten 50%-Pensum ohne
Leistungseinbusse auszuüben. Somit bestand ab diesem Zeitpunkt
keine Arbeitsunfähigkeit und damit kein Anspruch auf ein Taggeld
mehr (vgl. auch das Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts U 457/00 vom 2. April 2001).”), così come
nella sentenza U 419/00 del 28 ottobre 2002 consid. 3.3 a stabilito
che: “Ritenuto che durante il predetto periodo S.________ ha
presentato una capacità lavorativa dell'80 % (referto del prof.
L.________ del 9 ottobre 1998) e che, prima di rimanere vittima
dell'infortunio occorsole il 16 novembre 1991, era stata pure
occupata nella misura dell'80 %, l'esistenza di un'inabilità lavorativa
indennizzabile è stata correttamente negata dalla precedente
istanza.” (in questo senso, ma in altro ambito, si veda la sentenza
9C_896/2012 del 31 gennaio 2013 consid. 5 e la giurisprudenza ivi
citata).
In ambito di assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di
malattia la dottrina, senza tuttavia riferirsi ad alcuna giurisprudenza,
sostiene invece che l’assicuratore, a differenza di quanto accade per
esempio nell’assicurazione invalidità, deve versare le indennità
giornaliere sulla base dell’incapacità lavorativa stabilita dai medici,
poiché i premi vengono pagati proporzionalmente sul salario
assicurato e l’attività parziale viene presa in considerazione sia nel
calcolo del salario che nell’ammontare dell’indennità giornaliera
(Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und
arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, pag. 66-67, n. 212: “Anders
als bei der Invalidenversicherung, wo bei Teilzeittätigkeiten davon
ausgegangen wird, eine quantitative Teilarbeitsunfähigkeit sei vorab
auf den Anteil der Nichterwerbestätigkeit umzuschlagen, hat der
Krankentaggeldversicherer im Grundsatz den vom Arzt festgesetzten
Prozentsatz des Taggeldes (bezogen auf ein 100%- Pensum) zu
entrichten, da sich ja auch die Prämienzahlung auf den versicherten
Teilzeitlohn bezieht und sich die Tatsache der Teilzeittätigkeit bereits
im entsprechend tieferen versicherten Verdienst und damit Taggeld
niederschlägt”).
Questo TCA ritiene che nel caso di specie la situazione è simile a
quelle giudicate, in ambito di assicurazione contro gli infortuni, nelle
sentenze U 604/06 del 16 gennaio 2008 consid. 3.3 (concernente
specificamente indennità giornaliere) e U 419/00 del 28 ottobre 2002
e di conseguenza l’interessata, attiva prima del danno alla salute al
30% (e complessivamente in ogni caso meno del 50%) e capace al
lavoro nella medesima attività di donna delle pulizie nella misura del
50%, dal 29 gennaio 2018 non ha più diritto ad alcuna indennità.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto CV 1 deve erogare a AT 1
indennità giornaliere al 100% per il periodo dal 25 settembre 2017 al
28 gennaio 2018. In seguito l’assicuratore non deve più alcuna
prestazione.
2.12. Per quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione
del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20
giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato che:
" (…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone
Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le
assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di
competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di
applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III
799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le
sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e senza
il nominativo dell’attrice.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.La petizione è parzialmente accolta.
CV 1 verserà a AT 1 indennità giornaliere al 100% dal 25
settembre 2017 al 28 gennaio 2018.
2.Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.
3.
Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta
invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e
recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in
cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente
Il segretario
Daniele Cattaneo
Gianluca Menghetti