finma_versicherungsrecht · 20171106_d_lu_u_01 · 2017-11-06 · de
06. November 2017 Luzern Deutsch
Versicherungsrecht


1B1 1534
NMA
D 0332066
KANTONE y'LUZERN
Bezirksgericht Luzern
J
UZ55/bcl
Präsidentin Schwitter, Bezirksrichterinnen Meyer und N
Gerichtsschreiberin Küng
Urteil vom 6. November 2017
SB
,nma
ORG
2 2. DZ. 2017
Bernerkung:
vertreten durch Rechtsanwalt lie. iur. Josef Flury,
Kläger
gegen
AXA Versicherungen AG, AXA Winterthur, Brandschenkestrasse 24, Postfach
2175, 8027 Zürich,
Beklagte
betreffend Forderung aus Krankentaggeld-Versicherungsvertrag
X. Versicherungen
A.

Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 18115 34)



-2-


Sachverhalt

1.
Mit Klage vom 11.12.2015 beantragte der Kläger, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm
für die Zeit vom 1.2.2009 bis 31.8.2010 mindestens Fr. 68'050.56 zuzüglich 5 % Zins seit
16.11.2009 zu bezahlen. Weiter habe die Beklagte ihm die Gerichts- und Beweiskosten für die
vorsorgliche Beweisführung in der Höhe von Fr. 5'209.40 zuzüglich 5 % Zins seit 19.7.2011 zu
bezahlen. Sodann habe die Beklagte ihm die Anwaltskosten für die vorsorgliche Beweisführung
in der Höhe von Fr. 12'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 19.1.2013 zu be­ zahlen; alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

2.
Die Beklagte schloss in ihrer Klageantwort vom 11.4.2016 auf vollumfängliche Kla-
geabweisung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.

3.
Am 21.6.2016 fand eine lnstruktionsverhandlung zwecks Vergleichsgesprächen statt
(Verhandlungsprotokoll [VP] S. 1). Da keine Einigung zustande kam, wurde dem Kläger Frist
zur Einreichung einer schriftlichen Replik angesetzt (amtl. Bel. 8).

4.
Mit Replik vom 5.10.2016 bzw. Duplik vom 13.12.2016 hielten die Parteien an ihren
bereits gestellten Anträgen fest.

5.
Am 17.1.2017 äusserte sich die lnstruktionsrichterin zur Beweislast, nahm die auf­
gelegten Urkunden zu den Akten, zog die Akten des Verfahrens Nr. 3E1 11 29 bei, ordnete eine
Ergänzung des Gutachtens von Dr. C. vom 20.1.2015 an und räumte den Parteien die
Möglichkeit ein, Ergänzungsfragen zu stellen (arntl. Bel. 18). Der Kläger machte davon keinen
Gebrauch, die Beklagte reichte am 2.3.2017 ihre Ergänzungsfragen ein (amtl. Bel. 22).

6.
Mit Verfügung vorn 16.3.2017 wurden die von der Beklagten beantragten Ergän­
zungsfragen zugelassen und Dr. C. mit der Ergänzung seines Gutachtens vom 20.1.2015
beauftragt (amtl. Bel. 23 ff.).

7.
Dr. C. reichte am 21.4.2017 sein Ergänzungsgutachten ein (amtl. Bel. 26).


8.
Mit Verfügung vorn 9.5.2017 schloss die lnstruktionsrichterin das Beweisverfahren und
setzte den Parteien Frist an, um die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verlan-

,,

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gen, andernfalls das Gericht von einem Verzicht auf die Durchführung einer solchen ausge­
he (amtl. Bel. 29).

9.
Nachdem keine der Parteien eine Hauptverhandlung verlangt hatte, reichten diese
am 27.6.2017 bzw. 21.8.2017 ihre Schlussvorträge ein (amtl. Bel. 34 und 36). Der Kläger
reichte ausserdem am 27.6.2017 seine Kostennote ein, während die Beklagte darauf ver­
zichtete (amtl. Bel. 35).

Erwägungen

1.
Zum Verfahren
Streitig sind Leistungen aus einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung, mithin aus einer
Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen
unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die
soziale Krankenversicherung (KVAG, SR 832.12) dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG,
SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur
(BGE 133 III 439 E. 2.1; Urteil BGer 4A.532/2009 vom 5.3.2010 E. 1). Mithin gelten für das
vorliegend
zu
beurteilende
Vertragsverhältnis
soweit
zulässig
die
konkreten
Vertragsbestimmungen und die Regelungen des VVG. Für Streitigkeiten aus
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung schreibt Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO
das vereinfachte Verfahren vor, wobei die Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangt
(Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO).

2.
Zuständigkeit
Der Kläger ist Betriebsinhaber des Einzelunternehmens Firma B. und hat mit der Beklagten
eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung abgeschlossen (kläg. Bel. 4). Gemäss Art. F 7
der vorliegend massgebenden allgemeinen Versicherungsbedingungen, Ausgabe 07.2006
(nachfolgend AVB), anerkennt die Beklagte als Gerichtsstand den schweizerischen
Wohnsitz oder Arbeitsort des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten sowie
_________ (kläg. Bel. 3). Die Schlichtungsverhandlung vor dem Friedensrichteramt Luzern
am 16.9.2015 verlief unvermittelt, weshalb dem Kläger gleichentags die Klagebewilligung
ausgestellt wurde (kläg. Bel. 2). Der Streitwert der vorliegenden Klage übersteigt den Betrag
von Fr. 30'000.--. Somit ist das angerufene Gericht örtlich, sachlich und funktionell für die
Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zuständig (Art. 17 ZPO i.V.m. Art. F 7 AVB; Art.
197 ZPO; Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO i.V.m. § 34 Abs. 2 lit. b JusG).

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3.
Zum Beweis
Die aufgelegten Urkunden wurden zu den Akten genommen. Weiter wurden die Akten des
vorsorglichen Beweisverfahrens (Fall-Nr. 3E1 11 29) beigezogen sowie eine Ergänzung des im
vorsorglichen Beweisverfahren angeordneten Gutachtens von Dr. C. vom 20.1.2015
angeordnet. Damit ist der rechtserhebliche Sachverhalt hinreichend erstellt und das Gericht
kann von weiteren Beweisabnahmen absehen. So wurde kein - wie vom Kläger beantragt -
Obergutachten eingeholt. Ebenfalls verzichtet wurde auf die Befragung des Klägers sowie des
Zeugen Dr. D. Auch wurden die Akten des Verfahrens Nr. 1B 14 30 vor Kantonsgericht Luzern
nicht ediert, gleiches gilt für eine Stellungnahme zur klägerischen Arbeitsunfähigkeit bei Dr. D.

4.
Anspruchsgrundlage
4.1
Der Kläger stützt seinen Anspruch auf die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung,
welche die Beklagte mit der Firma B. abgeschlossen hat (kläg. Bel. 4). Aus der kollektiven
Krankenversicherung steht
demjenigen,
zu dessen Gunsten
die
Versicherung
abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges
Forderungsrecht gegen den Versicherer zu (Art. 87 VVG). Gemäss Versicherungspolice hat
der Kläger als versicherte Person bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit Anspruch auf
Taggelder gegenüber der Beklagten während maximal 730 Tagen, wovon eine Wartefrist von
30 Tagen abzuziehen ist (kläg. Bel. 4).

4.2
Unbestritten ist die Höhe des Taggelds von Fr. 123.28 bei einer Arbeitsunfähigkeit
von 50 % (vgl. kläg. Bel. 7). Ebenfalls nicht streitig ist, dass die Beklagte nach Ablauf der
Wartefrist am 6.9.2008 bis zum 31.1.2009 die geschuldeten Taggelder auf der Basis von
50 % ausgerichtet hat. Der Kläger verlangt von der Beklagten Taggelder für die Zeit vom
1.2.2009 bis 31.8.2010. Die Beklagte bestreitet die Arbeitsunfähigkeit des Klägers infolge
Krankheit. Dies gilt es im Folgenden zu prüfen.

5.
Standpunkte der Parteien
5.1
Der Kläger führt im Wesentlichen aus, er habe seit seiner Kindheit und Jugendzeit
eine Neigung zur Impulsivität, zu Konzentrationsschwierigkeiten resp. selektiver Konzentrati­
onsfähigkeit und zur Ablenkbarkeit aufgewiesen. Er sei stets sehr aktiv, aber auch wechsel-
haft und ungeduldig in seinem Empfinden und Verhalten gewesen. Nach einer längeren
Leidenszeit mit hoher Arbeitsbelastung bzw. Überbelastung hätten sich die vorgenannten
Symptome zu ausgeprägten Stimmungsschwankungen (Depression), innerer Anspannung

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sowie körperlicher Erschöpfung intensiviert. Vom 7.8.2008 bis 24.8.2008 sei schliesslich eine
stationäre Behandlung in der Privatklinik E. wegen körperlicher Erschöpfung, Ablenkbarkeit,
Überbelastung,
abnehmbarer
Konzentrationsfähigkeit,
innerer
Anspannung
und
Stimmungsschwankungen erfolgt. Die Ärzte hätten eine Anpassungsstörung, längere de­
pressive Reaktion im Rahmen einer anhaltenden psychosozialen Belastungssituation diag­
nostiziert. In der Folge sei ihm von der Klinik und der Hausärztin eine Arbeitsunfähigkeit von
50 % für die Dauer vom 28.8.2008 bis auf Weiteres attestiert worden. Am 20.1.2009 sei er im
Auftrag der Beklagten durch G., Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, untersucht
worden, worauf die Beklagte mit Entscheid vom 10.3.2009 die Taggeldleistungen rückwirkend
per 31.1.2009 eingestellt habe. Am 31.3.2009 habe er sich in die Behandlung von Dr. D.,
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, begeben. Dorthin sei er durch den
Kinderarzt, H., bei dem sein Sohn zur selben Zeit wegen einer ADHS­ Problematik in
Behandlung gewesen sei, überwiesen worden. Der Kinderarzt habe als erstes den Verdacht auf
eine adulte ADHS-Problematik geäussert und ihm eine Abklärung bei einem Spezialisten für
adulte ADHS-Diagnosen empfohlen. Dr. D. habe bei ihm eindeutig eine adulte ADHS-
Problematik festgestellt. Die aufgetretene Erschöpfungsdepression sei dabei als typische
Folgestörung erkannt worden. Am 29.1.2010 sei er im Auftrag der Beklagten von Dr. I., Facharzt
für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, untersucht worden. Gemäss seinem Bericht sei bei
ihm kein adultes ADHS ausgewiesen. Mit Schreiben vom 27.4.2010 habe die Beklagte
festgehalten, dass ihrer Meinung nach zwei sorgfältige Gutachten vorliegen würden, die das
Vorliegen eines adulten ADHS beim Kläger ausschliessen würden und deshalb am Entscheid
vom 10.3.2009 festgehalten werde. Am 6.7.2011 habe er beim Bezirksgericht Luzern ein
Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme gestellt. Mit Entscheid vom 15.4.2014 habe das
Gericht ein Gutachten angeordnet und Dr. C., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH,
als Experten ernannt. Dies sei mit Entscheid vom 5.8.2014 durch das Kantonsgericht Luzern
bestätigt worden. Dr. C. habe aufgrund seiner Begutachtung vom 15.1.2015 ebenfalls die
Diagnose einer adulten ADHS gestellt und im Weiteren die von den behandelnden Ärzten (Klinik
E., Dr. F. und Dr. D.) attestierte Arbeitsunfähigkeit als schlüssig und nachvollziehbar eingestuft.

5.2
Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, sie sei nicht leistungspflichtig, weil beim
Kläger keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliege. Die Diagnose der adulten ADHS
sei nicht zutreffend. So habe Dr. G. im Rahmen seiner Begutachtung aus psychiatrischer
Sicht keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Klägers feststellen können. Er

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habe festgehalten, dass dessen psychischen Anspannungen durch wirtschaftliche Faktoren
bestimmt seien und eine krankhafte Genese hätten. Auch Dr. I. habe beim Kläger aufgrund der
unauffälligen psychopathologischen Befunde anlässlich der Untersuchung sowie aufgrund der
Anamnese keine psychiatrische Problematik mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit erkennen
können. Anlässlich der psychiatrischen Behandlung in der Klinik E. sei im August 2008 eine
Anpassungsstörung und eine depressive Reaktion im Rahmen einer anhaltenden
psychosozialen Belastungssituation diagnostiziert und als Grund für die Arbeitsunfähigkeit
erwähnt worden. Bei einer Anpassungsstörung handle es sich definitionsgemäss um eine
subjektive Bedrängung und emotionale Beeinträchtigung, die nach kritischen Lebenssituationen
auftreten und meistens nicht länger als sechs Monate dauern und als Symptome auch eine
Depression zeigen könnten. Dies entspreche auch dem vom Bundesgericht bestätigten
Zeitrahmen, innerhalb welchem eine Anpassungsstörung abheile. Auch beim Kläger sei die im
August 2008 diagnostizierte Anpassungsstörung innerhalb eines halben Jahres abgeheilt, wie
Dr. G. festgestellt und entsprechend ab 1.2.2009 eine volle Arbeitsfähigkeit erwähnt habe. Die
von Dr. D. gestellten Diagnosen seien weder schlüssig noch nachvollziehbar, weshalb auf seine
Einschätzung betreffend Arbeitsfähigkeit nicht abgestellt werden könne. Dasselbe gelte für das
im Rahmen der vorsorglichen Beweisabnahme angeordnete Gutachten von Dr. C. Dieser habe
zum Ausdruck gebracht, dass es ihm rückblickend und ohne zeitnahe eigene Untersuchungen
nicht möglich sei, zuverlässig zur Arbeitsunfähigkeit des Klägers im massgebenden Zeitraum
Stellung zu nehmen, sondern er darüber nur mutmassen könne. Eine Beurteilung der
Arbeitsunfähigkeit, die nur auf Mutmassung beruhe, sei nicht rechtsgenügend ausgewiesen.
Hinzu komme, dass Dr. C. bei seiner eigenen Untersuchung - wie auch Dr. D. - einzig auf die
Angaben des Klägers abgestellt habe. Obwohl diese Schilderungen auch die Kinder- und
Jugendzeit des Klägers umfasst hätten, habe es Dr. C. unterlassen, diese Angaben mittels
Einholung von Fremdauskünften einer Prüfung zu unterziehen. Schliesslich habe Dr. C. bei
seiner Einschätzung die Gutachten der Dres. G. und I. völlig ausser Acht gelassen und mit
keinem Wort erwähnt. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso er in seinem Gutachten nur Bezug
nehme auf die zeitnahen medizinischen Unterlagen, aus denen eine Arbeitsunfähigkeit
hervorgehe und diese als schlüssig beurteile. Vielmehr hätte der Gutachter auch ausführen
müssen, wieso die Einschätzungen der Dres. G. und I. nicht zu berücksichtigen seien.

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6.
Arbeitsunfähigkeit
6.1
Wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist für den Eintritt des Versi-
cherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig. Da dieser Beweis regelmässig mit Schwie­
rigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine
Beweiserleichterung und genügt seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungs­
falls überwiegend wahrscheinlich zu machen vermag (BGE 130 III 321 E. 3.2 f.; Urteil BGer
4A_180/2010 vom 3.8.2010 E. 2.4.1). Überwiegend wahrscheinlich ist eine Tatsache, wenn
zwar die Möglichkeit besteht, dass es sich auch anders hätte verhalten können, diese
Möglichkeit jedoch weder eine massgebende Rolle spielt noch vernünftigerweise in Betracht
fällt. Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der
Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der
Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4; Urteil
BGer 4A_96/2007 vom 26.6.2007 E. 2.4.1).

6.2
Nach Art. C1.1 der vorliegend massgebenden AVB (kläg. Bel. 3) hat der Versicherte
Anspruch auf Leistungen, wenn er nach ärztlicher Feststellung zu mindestens 25 % arbeits­
unfähig ist. Arbeitsunfähigkeit ist eine ärztlich attestierte durch eine Krankheit bedingte Unfä­
higkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu erbringen (Art. B4.1). Arzt
ist, wer durch ein eidgenössisches oder ein gleichwertiges ausländisches Diplom zur
Berufsausübung zugelassen ist (Art. B4.2). Die Beklagte ist wiederum berechtigt, den Versi­
cherten durch von ihr beauftragte Ärzte untersuchen zu lassen (Art. D1.1 erster Gedanken­
strich).

6.3
Der Kläger beruft sich zum Nachweis der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit auf
folgende Arztberichte:

6.3.1 Vom 7.8.2008 bis 24.8.2008 befand sich der Kläger in stationärer Behandlung der
Privatklinik E. Die behandelnden Ärzten attestierten ihm im Austrittbericht vom 2.9.2008
eine Anpassungsstörung, längere depressive Reaktion im Rahmen einer anhaltenden
psychosozialen Belastungssituation ICD-10 F. 43.21 sowie eine EBV-lnfektion und stuften die
Arbeitsunfähigkeit ab dem 28.8.2008 bis auf Weiteres auf 50 % ein (kläg. Bel. 5).

6.3.2 Im Arztbericht von Dr. F. vom 24.11.2008 zuhanden der Beklagten erklärte diese,
der Kläger leide seit November 2007 an zunehmenden Depression- und Angstzuständen,
hinzu komme Schlaflosigkeit sowie psychosomatische Beschwerden in Form von

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Herzrasen und Reizdarm. Die Ursache sei eine starke berufliche Überbelastung, weshalb
der Kläger am 29.7.2008 in ihre Sprechstunde gekommen sei (kläg. Bel. 6). Der Kläger habe
sehr nervös, unkonzentriert und stimmungsgedrückt gewirkt, so dass die beklagten Be­
schwerden objektiv nachvollziehbar erschienen seien. Die Belastbarkeit des Klägers sei wei­
terhin eingeschränkt. Vom 28.8.2008 bis auf Weiteres bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von
50 %. Mit einer Steigerung derselben sei frühestens ab Mitte nächsten Jahres zu rechnen.
Insgesamt habe die Erkrankung des Klägers eine gute Prognose. Bei konsequenter Weiter­
führung der Therapie und Vermeidung einer zu frühen Überlastung sei mit einer 100 % Re­
stitution zu rechnen (kläg. Bel. 6).

6.3.3 Dr. D., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, diagnostizierte in seinem
Schreiben vom 6.8.2009 an die Beklagte beim Kläger ein Aufmerksamkeits-Defizit und
Hyperaktivitätsstörung des Erwachsenenalters (adulte ADHS). Es sei unzweifelhaft, dass
sich daraus erhebliche Einschränkungen seiner berufiichen Leistungsfähigkeit und Arbeitsfä­
higkeit ergeben hätten und bis dato bestehen würden (kläg. Bel. 13).
In seinem Bericht vom 16.2.2010 zu Handen der Beklagten hielt Dr. D. fest, er habe den Kläger
erstmals am 31.3.2009 untersucht. Seitdem befinde dieser sich laufend in seiner Behandlung
(kläg. Bel. 9 S. 3). zusammenfassend hielt er fest, bereits aufgrund der anamnestischen
Angaben und der Befunde würden sich beim Kläger eindeutige Hinweise auf eine ADHS des
Erwachsenenalters ergeben, die aufgrund nicht mehr gelingender bzw. nicht mehr
ausreichender kompensatorischer Verhaltensweisen im Rahmen einer zunehmenden
beruflichen Überforderungssituation zu massiven ADHS-typischen Symptomen und einer
Erschöpfungsdepression - eine typische ADHS-Folgestörung - geführt hätten. Differenzialdi­
agnostisch liessen sich bei der Anamnese keine Anhaltspunkte für eine andere psychische
Grunderkrankung herausarbeiten. Somatische Erkrankungen seien bereits zuvor ausge­
schlossen worden. Das Vorliegen der ADHS-Symptome sei auch durch einen hohen Wert von
53 in der Conners Adult Rating Scale, einer Fremdbeurteilung zur Einschätzung der
Aufmerksamkeitsstörung, bestätigt worden. Im Wender Reimherr-lnterview (WIR), einem
strukturierten Interview zur Erfassung von Ausprägung und Schwere von ADHS-Symptomen des
Erwachsenenalters, habe der Kläger über alle ltems mit 50 einen sehr hohen Wert mit einem
Global-Score von 21 erreicht. Sämtliche Kriterien seien eindeutig erfüllt (kläg. Bel. 9 S. 5
f.).
Das Störungsbild der ADHS sei zu wenig bekannt und werde daher oft übersehen. Die durch
die ADHS begründeten Regulationsstörungen bezüglich Stress und Emotionen und die
Defizite der Exekutivfunktionen (z.B. zielgerichtetes Planen, Abschätzen von Folgen impulsiv

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getroffener Entscheidungen) würden oft erst mit zunehmendem Lebensalter und bei entspre­
chenden beruflichen Veränderungen klinisch relevant. Der Betroffene bemerke eine Störung
über Jahre und Jahrzehnte nicht, weil er sie nicht kenne und es ja immer noch "irgendwie gehe".
So entwickle sich oft und typisch bei Erwachsenen mit ADHS im mittleren Lebensalter eine
Erschöpfungsdepression die zunächst als solche zu ambulanter oder stationärer Behandlung
führe, wobei die zugrunde liegende ADHS leider oft lange unentdeckt bleibe. Wenn die ADHS
nicht spezifisch behandelt werde, entwickle sich oft eine chronische Depression (kläg. Bel. 9 S.
5 ).
Die beiden beim Kläger diagnostizierten Krankheiten würden in ihrer nachgewiesenen Schwere,
insbesondere mit Auswirkung auf den Bereich der beruflichen Leistungsfähigkeit und der
Regenerationsfähigkeit zwangslos die jetzt bestehende Arbeitsunfähigkeit von 50 % begründen.
Vorerst sei von einer solchen weiterhin auszugehen (kläg. Bel. 9 S. 5 f.).

6.4
Der Kläger stellte am 6.7.2011 beim Bezirksgericht Luzern ein Gesuch um vorsorgliche
Beweisführung nach Art. 158 ZPO mit dem Antrag, es sei ein spezialärztliches Gutachten
anzuordnen, welches sich zum Gesundheitszustand des Klägers sowie zur daraus resul­
tierenden Arbeitsunfähigkeit äussere (Fall-Nr. 3E1 11 29: amtl. Bel. 1 und 5). Mit Entscheid vom
15.4.2014, welcher vom Kantonsgericht mit Entscheid vom 5.8.2014 bestätigt wurde, entsprach
das Bezirksgericht Luzern dem Gesuch und ernannte Dr. C., Facharzt für Psychiatrie und
Psychotherapie FMH, zum Experten (kläg. Bel. 17 und 18). Der Experte erstattete am 20.1.2015
sein Gutachten (kläg. Bel. 19). Er diagnostizierte beim Kläger eine einfache Aktivitäts- und
Aufmerksamkeitsstörung, Mischtyp mit Persistenz im Erwachsenenalter (ICD-10 F90.0) sowie
eine Agoraphobie mit Panikstörung {ICD-10 F40.01). Seine Angaben im Gutachten beruhten auf
den Akten, welche ihm das Gericht im Rahmen des vorsorglichen Beweisverfahrens zur
Verfügung gestellt hatte sowie auf dem mit dem Kläger am 15.1.2015 geführten Gespräch (kläg.
Bel. 19 S. 1). Dabei hielt er insbesondere Folgendes fest:

a)
Der Gutachter beurteilte den Kläger als freundlich und differenziert im Kontaktverhal­
ten, im Bewusstsein wach, klar und in allen Qualitäten orientiert (zeitlich, örtlich, situativ und
autopsychisch). In der Konzentration und Aufmerksamkeit wirke er ungestört, im Kontakt
jedoch angespannt, wie "auf Nadeln sitzend". Während des Gutachtengesprächs habe er nur
auf dem Rand des Stuhl sitzen können, sei durch motorische Unruhe aufgefallen und habe
einen angespannten, gereizten Eindruck vermittelt, wobei er sich Mühe gegeben habe,
freundlich zu wirken und kooperativ die Fragen zu beantworten. Es gebe keine Hinweise auf

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Zwangsgedanken, Zwangshandlungen im engeren Sinne, auf Wahnerleben, Sinnestäu­
schungen oder Ich-Störungen. In der Stimmung wirke der Kläger leicht gedrückt und gereizt. Er
biete wenig Geduld, sei in der affektiven Modualtionsfähigkeit jedoch erhalten. Ein ausreichend
guter affektiver Rapport sei herstellbar. Im Antrieb wirke er adäquat, psychomotorisch jedoch
unruhig und impulsiv. Vegetativ sei er eher hochreguliert (kläg. Bel. 19 S. 9 f. Ziff. 4).

b)
Im Wender-Reimherr-lnterview, einem Test zur Erfassung des hyperkinetischen Syn­
droms im Erwachsenenalter, Version 3/2002, habe der Kläger 49 von insgesamt 56 mögli­
chen Punkten erzielt, im Gesamtbeurteilungsscore deren 23 von 28 möglichen Punkten. Die­
ses Ergebnis in Zusammenschau mit der klinischen Symptomatik spreche für das Vorhan­
densein eines adulten ADHS vom Mischtyp, mit Schwerpunkt in der Störungen im Bereich
Temperament und Affektlabilität (kläg. Bel. 19 S. 10 Ziff. 4.2.1).

c)
Sich selber beschreibe der Kläger als zeitlebens eher nervösen Typen mit ständiger
innerer Anspannung und Ängsten seit seinem siebten Lebensjahr. Ausgelöst worden seien die
Ängste seiner (des Klägers) Meinung nach aufgrund der belastenden Situation zu Hause. Die
häufigen Streitereien seiner Eltern hätten ihn mitgenommen und er habe schon als Kind oft
panikartige Angstattacken gehabt. Mit zwölf Jahren habe er von seiner Mutter das Beru­
higungsmittel Temesta, ein Benzodiazepin, erhalten und dies habe er dann auch fast 20 Jahre
lang eingenommen, teilweise auch in hoher Dosierung bis zu 4 mg pro Tag. Er habe auch seit
seiner Jugend am Gefühl ständiger innerer Anspannung gelitten, sei auch in der Primar­
schulzeit leicht ablenkbar gewesen, habe diese Defizite jedoch mit seiner guten Intelligenz
kompensieren können, so dass er keine schulischen Schwierigkeiten gehabt habe. Jedoch habe
er aufgrund dieses chaotischen Arbeitsstils sowohl in der Schulzeit, aber auch später in seinem
Berufsleben gelitten. Neben dieser inneren Anspannung und der inneren Unruhe beklage der
Kläger, die Neigung zu sorgenvollem Grübeln und vielerlei Ängste. Er habe bemerkt, dass vor
allem grössere Menschenmengen bei ihm Angstattacken auslösen könnten und er diese daher
vermeide, da sonst oft aus heiterem Himmel panikartige Angstattacken mit Herzrasen,
Schwitzen und Todesängsten auftreten könnten. Er habe jedoch aufgehört deswegen
Tabletten zu nehmen, da er Angst vor Abhängigkeit habe und versuche durch positives
Denken diese Ängste zu kontrollieren. Es sei dann aufgrund einer beruflichen
Belastungssituation im Jahre 2007/2008 zu einer zunehmenden depressiven Entwicklung ge­
kommen (kläg. Bel. 19 S. 11 f. Ziff. 4.3).

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Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 15 34)


d)
Aufgrund eigener sowie früheren Untersuchen und Beobachtungen schloss der Gut­
achter andere Diagnosen aus. So hielt er fest, es ergebe sich kein Anhaltspunkt für eine ak­
tuelle Störung im Bereich der organisch psychischen Störungen (psychische Störungen auf­
grund einer Erkrankung des Gehirns), der Abhängigkeitserkrankungen (Sucht), der schizo­
phrenen Psychosen, der affektiven Störungen, der sogenannten somatoformen bzw. Anpas­
sungsstörungen, der Verhaltensauffälligkeiten mit körperlichen Störungen, der Persönlich­
keitsstörungen, der Intelligenzminderungen oder Entwicklungsstörungen (kläg. Bel. 19 S.
12 f. Ziff. 4.3).

e)
Nach den Wender-Utah-Kriterien liege eine ADHS im Erwachsenenalter vor, wenn
kumulativ die Kriterien der Aufmerksamkeitsschwäche und der Hyperaktivität vorlägen. Diese
beiden Kriterien seien obligat. Daneben müssten zwei der folgenden Punkte vorhanden sein:
1. Affektlabilität
2. Desorganisiertes Verhalten
3. Störung der Affektkontrolle
4. Impulsivität
5. Emotionale Überreagibilität
Aufgrund des Gesagten, des Untersuchungsbefundes sowie der Testergebnisse könne fest­
gehalten werden, dass der Kläger die ICD-10-Kriterien für das Bestehen einer einfachen
Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung mit Persistenz im Erwachsenenalter vom Mischtyp
(ICD-10 F90.0) erfülle (kläg. Bel. 19 S. 15).

f)
Gegenwärtig begründe die gestellte Diagnose keine Arbeitsunfähigkeit. Der Kläger
leide zwar an psychischen Störungen, sei jedoch aktuell nicht nennenswert in seiner Arbeits­
fähigkeit eingeschränkt. Man müsse jedoch davon ausgehen, dass seine psychischen Re­
serven aufgrund seiner Leiden vermindert seien und er dadurch rascher an die Grenzen sei­
ner Belastbarkeit kommen könne als eine psychisch gesunde Vergleichsperson (kläg. Bel.
19 S. 16 Ziff. 7).

g)
Eine rückblickende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit (bezogen auf den Zeitraum vom
31.1.2009 bis 31.8.2010) ohne eigene Exploration liege eher im Bereich einer Mutmassung,
sie sei daher nicht objektivierbar, da die eigene Befundung nicht möglich gewesen sei. Somit
müsse auf Voratteste abgestellt werden. Der Kläger sei sowohl von der psychiatrischen Kli­
nik E., seiner Hausärztin, aber auch seinem Psychiater in dieser Zeit als zu 50 %
arbeitsunfähig für seine Tätigkeit als selbständiger Kaufmann beurteilt worden. Aufgrund der
beim Kläger bestehenden Störungsbilder seien die damaligen Atteste schlüssig und nach-

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vollziehbar. Da der Kläger sowohl an den Folgen seiner ADHS, aber auch an der damals
bestehenden depressiven Symptomatik gelitten habe, sei davon auszugehen, dass die Beur­
teilung seiner Arbeitsfähigkeit durch seine behandelnden Ärzte nicht nur für seine Tätigkeit
als selbständiger Kaufmann, sondern für sämtliche Verweistätigkeiten zu werten sei. Somit
müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger auch in anderen Tätigkeiten in gleicher
Weise, nämlich zu 50 % in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei (kläg. Bel. 19
S. 16 f. Ziff. 7.1 f.).

6.5
Die Beklagte stellte in ihren Rechtsschriften die Schlüssigkeit des im Rahmen der
vorsorglichen Beweisführung erstellten Gutachtens von Dr. C. vom 20.1.2015 in Abrede. Sie
macht geltend, der Gutachter habe nur auf jene zeitnahen medizinischen Unterlagen Bezug
genommen, aus denen eine Arbeitsunfähigkeit hervorgehe. Die Einschätzungen der Dres. G.
und I. würden hingegen mit keinem Wort erwähnt. Als gerichtlich eingesetzter Gutachter hätte
er darlegen müssen, weshalb auf die Berichte der Dres. G. und I. nicht abgestellt werden könne,
hingegen die ärztlichen Atteste, welche eine Arbeitsunfähigkeit bejahen, als schlüssig beurteilt
würden (Klageantwort S. 10 Ziff. 3.5).

6.5.1 Der Kläger entgegnet, die Beklagte habe im Rahmen des vorsorglichen Beweisver­
fahrens weder eine Erläuterung des Gutachtens oder Ergänzungsfragen noch ein Obergut­
achten beantragt und das Gutachten somit akzeptiert. Es gehe nicht an, wenn die Beklagte
nun versuche, das Versäumte im ordentlichen Prozess nachzuholen. Anderenfalls sei ein
gerichtliches Obergutachten einzuholen (Replik S. 8 f. Ziff. Ad 2.16 f.).

6.5.2
Bei der vorsorglichen Beweisführung handelt es sich um ein Recht der Parteien und
nicht um eine Pflicht. Es steht dem Gesuchsgegner frei, sich am Verfahren der vorsorglichen
Beweisführung überhaupt zu beteiligen. Seine Parteirechte im Hauptprozess bleiben auch dann
gewahrt, wenn er sich nicht vernehmen lässt. Die fehlende Mitwirkung gereicht dem
Gesuchsgegner nicht zum Nachteil (Fellmann, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro­
zessordnung, 2016, N 45 und 45a zu Art. 158 ZPO). Die im vorliegenden Hauptverfahren
vorgebrachte Kritik der Beklagten am Gutachten ist daher nicht verspätet und der Einwand ist
zu prüfen. Nachdem den Ausführungen des Gutachters tatsächlich nicht entnommen werden
kann, inwieweit er die Einschätzungen der Dres. G. und I. berücksichtigt hat, ist der Einwand
der Beklagten auch berechtigt. Das für diesen Fall vom Kläger beantragte 'Obergutachten' ist
indes nicht anzuordnen. Vielmehr ist es aufgrund der Vorbringen der Beklagten angezeigt
gewesen, beim Gutachter im vorliegenden Hauptverfahren eine Ergänzung bzw. Erläuterung

- 13 -
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B115 34)


seines im vorsorglichen Beweisverfahrens ergangenen Gutachtens in Auftrag zu geben
(amtl. Bel. 18).

6.5.3 Dr. C. erstattete am 14.4.2017 das Ergänzungsgutachten (amtl. Bel. 26) und führte
im Wesentlichen Folgendes aus:

a)
Er habe bei seinen Einschätzungen bezüglich der Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom
31.1.2009 bis August 2010 die Einschätzungen von G. und Dr. I. beachtet. Jeder Gutachter sei
angehalten seine Beurteilung aufgrund der anamnestischen Angaben und der bekannten
Aktenlage sowie der eigenen, zum Zeitpunkt der Abklärung erstellten Befunde und
Untersuchungsergebnissen zu erstellen. Hierbei könne es je nach Zeitpunkt der Untersuchung
durchaus zu Differenzen in den Befunden und auch dementsprechend den Beurteilungen
kommen. Im Gegensatz zu den genannten Abklärungen hätten seine Untersuchungen ergeben,
dass der Kläger an einer ausgeprägten adulten ADHS gelitten habe und vermutlich noch leide.
Seine diagnostische Beurteilung habe hierbei auf den anamnestischen Angaben, den Akten, die
ihm damals zur Verfügung gestanden seien, sowie den eigenen Untersuchungsergebnissen,
insbesondere den störungsspezifischen Testergebnissen beruht. Die Gutachter G. und Dr. I.
hätten in ihren Beurteilungen die Diagnose einer ADHS in Abrede gestellt, jedoch hätten in ihren
Abklärungen die dafür notwendigen störungsspezifischen Tests gefehlt, um eine solche
Diagnose mit Sicherheit stellen oder ausschliessen zu können. Da er in seinem Gutachten
bezüglich der diagnostizierten ADHS zu einem anderen Ergebnis gekommen sei als die
Kollegen G. und Dr. I., habe er daher in seiner Beurteilung auch nicht auf die
Untersuchungsergebnisse der Kollegen und deren Beurteilung zur Arbeitsunfähigkeit abstellen
können (amtl. Bel. 26 S. 2).

b)
Zwar sei die Arbeitsfähigkeit des Klägers im Zeitpunkt seiner Begutachtung nicht
nennenswert eingeschränkt gewesen. Es sei aber sehr wohl nachvollziehbar, dass bei einer
schweren ADHS mit einer Angststörung sowie vermutlich auch zum damaligen Zeitpunkt
bestehenden depressiven Syndroms aufgrund des erheblichen beruflichen Drucks, der Kläger
nicht in der Lage gewesen sei, in adäquater Weise wie ein gesunder Mensch diesen Be­
lastungen standzuhalten. Die meisten von dieser Diagnose Betroffenen könnten bei Belastung
entsprechende Coping-Mechanismen nicht entwickeln und würden daher häufiger als
Nichtbetroffene psychische Krisen und Depressionen oder sogar Suchterkrankungen entwi­
ckeln. In den Berichten der Vorbehandler sei diese Entwicklung beschrieben worden. So habe
insbesondere Dr. D., der den Kläger seit Längerem behandle, eine zunehmende

- 14-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 15 34)


psychische Dekompensation im Rahmen einer beruflichen Überforderungssituation be­
schrieben, die zu massiven ADHS-typischen Symptomen und einer Erschöpfungsdepression
geführt hätten. Die Angaben der Vorbehandler und deren Atteste seien für ihn schlüssig und
auch nachvollziehbar gewesen, weil sie sich mit seinen eigenen Befunden weitgehend ge­
deckt hätten (amtl. Bel. 26 S. 3).

c)
In Bezug auf die Frage, weshalb er auf die Einholung fremdanamnetischer Informati­
onen zu allfälligen Anzeichen einer hyperkinetischen Störung im Kindesalter verzichtet habe,
erklärte der Gutachter, bei der von ihm gestellten Diagnose habe der Kläger gewisse diag­
nostische Kriterien zum Zeitpunkt der Begutachtung erfüllen müssen. Zudem werde in der
Regel zur testdiagnostischen Abklärung des Störungsbildes das Wender-Reimherr-lnterview
verwendet. Eine Exploration oder gar Erhebung von fremdanamnetischen Angaben aus der
Kindheit sei hier nicht zwingend, jedoch könnten Hinweise insbesondere aus der Primar­
schulzeit oder Kindergarten, hilfreich sein. Bei der Diagnose einer ADHS im Erwachsenenal­
ter sei die Einholung vom fremdanamnestischen Angaben bei ehemaligen Lehrpersonen oft
aus zeitlichen Gründen nicht machbar und daher auch nicht üblich. Dies finde eher in der
kinderpsychiatrischen Praxis bei der Abklärung von Kindern und Jugendlichen statt, wo noch
zeitnahe Angaben durch Lehr- oder andere relevante Betreuungspersonen möglich seien
(amtl. Bel. 26 S. 4 Ziff. 5 und S. 5 Ziff. 6).

6.6
Wie alle Beweismittel unterliegen auch Gutachten der freien richterlichen Beweiswür­
digung (vgl. Art. 157 ZPO). Kriterien der Beweiswürdigung bilden die Vollständigkeit, die
Nachvollziehbarkeit und die Schlüssigkeit des Gutachtens. Das Gericht hat zu prüfen, ob das
Gutachten alle Fragen beantwortet, sich auf den zutreffenden Sachverhalt stützt und den Befund
ausreichend begründet. In Sachfragen weicht das Gericht jedoch nur aus triftigen Gründen von
einer gerichtlichen Expertise ab. Das Gericht hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen
Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der
gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in
wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser
Zweifel zu erheben (vgl. Urteil BGer 4A_505/2012 vom 6.12.2012 E. 3.5).

6.7
Während der Kläger auf das Gutachten von Dr. C. abstellt, hält die Beklagte dieses für
nicht aussagekräftig und macht insbesondere Folgendes geltend:

- 15 -
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 15 34)


6.7.1 Die Beklagte stellt die Richtigkeit der vom Gutachter gestellten Diagnose der adulten
ADHS in Abrede. Sie macht geltend, der Gutachter selber erwähne, dass ADHS-typische
Symptome bereits im Kindesalter aufgetreten sein müssten, damit die Diagnose einer adulten
ADHS gestellt werden könne. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung könne die
Diagnose einer einfachen Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (ICD-10 F90.0) nicht als
gesichert gelten, wenn unklar sei, ob diese Diagnose bereits im Kindesalter gestellt worden sei
oder die versicherte Person an den entsprechenden Symptomen gelitten habe (amtl. Bel. 36
S. 7 mit Hinweis auf Urteil BGer 9C_785/2011 vom 25.4.2012 Erw. 5.2). Dr. C. habe sich
diesbezüglich einzig auf die Angaben des Klägers gestützt. Dessen Angaben würden aber keine
zuverlässige Basis für die Diagnose einer ADHS im Kindesalter bilden. Vielmehr wäre die
gutachterliche Einholung von fremdanamnetischen Angaben erforderlich gewesen (amtl. Bel. 26
S. 13).

6.7.2 Dr. C. hat in seinem Gutachten schlüssig dargelegt, aufgrund welcher Grundlagen
er beim Kläger die Diagnose der adulten ADHS gestellt hat. Ebenso hat er für das Gericht
plausibel ausgeführt, weshalb er dabei auf die Erhebung von fremdanamnetischen Angaben
aus der Kindheit verzichtet und diesbezüglich auf die Angaben des Klägers abgestellt hat
(vgl. oben Erwägung 6.4 und 6.5.3). Ergänzend ist dazu festzuhalten, dass die Mutter des
Klägers, welche als Einzige mit zumutbarem Aufwand relevante Angaben zu dessen Kindheit
hätte machen können, bereits gegenüber Dr. I. dezidiert erklärt hatte, sie sei nicht bereit,
darüber Auskunft zu geben (bekl. Bel. 9 S. 3). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb der
Gutachter sich hätte veranlasst sehen sollen, mit ihr Kontakt aufzunehmen. Dass der
Gutachter solche Fremdanamnesen zwingend hätte einholen müssen, lässt sich im Übrigen
auch nicht aus dem von der Beklagten zitierten Urteil des Bundesgerichts 9C_785/2011
vom 25.4.2012 herleiten. Die Einschätzungen des Gutachters beruhen auf umfassenden
Untersuchungen, sind in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden und leuchten in der
Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen
Situation ein. Andere Diagnosen schloss der Gutachter aufgrund eigener sowie früheren
Untersuchen und Beobachtungen aus. Es ist somit nicht ersichtlich, aus welchen Gründen
von der vom Gutachter gestellten medizinischen Diagnose abgewichen werden sollte.
Daran vermögen auch die Einschätzungen der Dres. G. und I., welche die Diagnose der
adulten ADHS in Abrede stellen, nichts zu ändern. Ihre Berichte, welche in beweismässiger
Hinsicht als Privatgutachten und damit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als
Parteibehauptungen zu qualifizieren sind, erscheinen nicht triftig genug, um

- 16 -
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 15 34)


die Schlüssigkeit der vom Gerichtsgutachter gestellten Diagnose in Frage zu stellen (BGE
141 III 433 E. 2.6).

6.7.3 Im Weiteren macht die Beklagte geltend, der Gutachter begründe nicht, weshalb
eine Diagnose, die während mehr als 40 Jahren absolut problemlos verlaufen sei, nun
ausgerechnet im August 2008 zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt haben solle. Zur
Arbeitsunfähigkeit im geltend gemachten Zeitraum könne er keine handfesten und
nachvollziehbaren Angaben machen, sondern nur mutmassen. Von einer Beurteilung der
Arbeitsunfähigkeit, die nur auf Mutmassung beruhe, könne nicht gesagt werden, sie sei
rechtsgenügend ausgewiesen (amtl. Bel. 36 S. 17).

6.7.4 Der Gutachter hat in Beantwortung der Frage, ob der Kläger im Zeitraum vom
31.1.2009 bis Ende August 2010 in seiner beruflichen Tätigkeit eingeschränkt gewesen sei,
insbesondere festgehalten, dass eine rückblickende Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit
ohne eigene Exploration eher im Bereich der Mutmassung liege. Sie sei nicht objektivierbar,
da die eigene Befundung nicht möglich gewesen sei. Somit müsse auf die Voratteste (Klinik
E., Dr. F. und Dr. D.) abgestellt werden. Diese stufte der Gutachter aufgrund der
bestehenden Störungsbilder als schlüssig und nachvollziehbar ein (vgl. oben Erwägung 6.4
und 6.5.3). Es liegt in der Natur der Sache, dass mit einem Gutachten oftmals ein
Sachverhalt bzw. ein Zustand, der in der Vergangenheit liegt, beurteilt wird. Eine
rückblickende Einschätzung ist nicht per se ein untauglicher Beweis. Andernfalls könnte in
zahlreichen Fällen, in denen es darum geht, ein in der Vergangenheit liegender Sachver­
halt festzustellen, der Beweis jeweils gar nicht erst angetreten werden. Wenn genügend
sorgfältig geführte und nachvollziehbare Dokumentationen für die entsprechende
Zeitperiode vorliegen, spricht nichts dagegen, dass auch darüber eine schlüssige und
überzeugende Einschätzung aus der Retrospektive gemacht werden kann. Es liegt dabei
im
fachärztlichen
Beurteilungsspielraum,
die
vorhandenen
gesundheitlichen
Einschränkungen in Anbetracht der erhobenen Befunde insgesamt zu würdigen und zu
ihren Auswirkungen Stellung zu nehmen (Urteil BGer 4A_505/2012 vom 6.12.2012 E. 3.6).
Dem Gerichtsgutachter lagen zur retrospektiven Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit
echtzeitliche Arztberichte und Atteste insbesondere der Klinik E. und der Dres. F. und D.
vor. Er hat für das Gericht nachvollziehbar dargelegt, weshalb er seinerseits diese
Voratteste als schlüssig und nachvollziehbar einstufte (vgl. oben Erwägung 6.5.3). Die vom
Gutachter vorgenommene retrospektive Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit gibt somit
keinen Anlass zur Beanstandung.

- 17 -
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 15 34)


6.7.5 Weiter macht die Beklagte geltend, alleine die Tatsache, dass der Gutachter C.
beim Kläger eine adulte ADHS ermittelt habe, reiche noch nicht als Unterschei­
dungskriterium, um entgegen der Beurteilungen der Dres. G. und I. eine Arbeitsfähigkeit zu
postulieren. Der Gutachter verwiese diesbezüglich zwar auf die Einschätzungen der Klinik E.,
von Dr. F. und von Dr. D.. Die Behandlung in der Klinik E. sei jedoch nicht im relevanten
Zeitraum vom 1. Februar 2009 bis August 2010 erfolgt. Dass der Gutachter in Bezug auf die
Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum von Februar 2009 bis August 2010 dennoch
darauf abgestellt habe, sei nicht nachvollziehbar. Dies gelte umso mehr, als die Klinik E. als
Grund für die Arbeitsunfähigkeit nicht eine ADHS erwähnt habe, sondern eine
Anpassungsstörung und eine längere depressive Reaktion diagnostiziert habe. Auch Dr. F.
habe einzig eine Depression erwähnt, nicht jedoch eine ADHS (amtl. Bel. 36 S. 16).
Schliesslich könne den Einschätzungen des Gutachters entnommen werden, dass selbst in
beruflichen Belastungssituationen alleine eine ADHS-Diagnose nicht ausreiche, um eine
Arbeitsunfähigkeit zu attestieren. Hierzu sei die Existenz einer Folgekrankheit notwendig.
Was die Depression als Folgekrankheit angelange, so habe diese gemäss den
Einschätzungen der Dres. G. und I. nicht mehr vorgelegen. Dass der Gutachter dennoch auf
die von Dr. D. erwähnte Erschöpfungsdepression verweise, sei nicht nachvollziehbar. Dies
gelte umso mehr, als Dr. D. das Vorliegen einer affektiven Störung verneint und den Kläger
in seinem Bericht vom 16.2.2010 bestenfalls als subdepressiv bezeichnet hatte. Vielmehr
hätte der Gutachter glaubhaft dartun müssen, welche konkreten Befunde ihn veranlasst
hatten, beim Kläger auch ab dem 1.2.2009 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % zu beurteilen.
Auch hätte der Gutachter darlegen müssen, warum es dem Kläger trotz einer unauffälligen
Untersuchungssituation bei den Dres. G. und I. nicht möglich gewesen sein sollte, ein volles
Arbeitspensum zu verrichten. Insbesondere hätte er detailliert ausführen müssen, weshalb
sich aufgrund der in den Vorakten festgestellten Befunde eine volle Arbeitsfähigkeit nicht
rechtfertigen lasse. Alleine mit dem pauschalen Verweis auf die Schwierigkeit von Personen
mit einem adulten ADHS, berufliche Drucksituationen ausreichend zu kompensieren zu
können, sei es nicht getan (amtl. Bel. 36 S. 17).

6.7.6 Wie oben dargelegt, hat der Gutachter nachvollziehbar begründet, weshalb er beim
Kläger entgegen der Auffassung der Dres. G. und I. die Diagnose der adulten ADHS gestellt hat
(vgl. oben Erwägung 6.7.2, 6.4 und 6.5.3). Der Gutachter hat weiter dargelegt, dass Personen,
welche von dieser Diagnose betroffen seien, bei Belastung häufiger als Nichtbetroffene dazu
neigen würden, psychische Krisen und Depressionen zu entwickeln.

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Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 15 34)


Schliesslich hat er ausgeführt, dass eine solche Entwicklung des Klägers in den Attesten der
Vorbehandler (Klinik E. und Dres. F. und D.) beschrieben worden sei und er diese wiederum
gestützt auf seine eigenen Feststellungen als nachvollziehbar und schlüssig einstufe (vgl. oben
Erwägung 6.5.3). Es trifft demnach nicht zu, dass der Gutachter alleine aufgrund der
diagnostizierten ADHS eine Arbeitsunfähigkeit postuliert hat. Vielmehr hat der Gutachter
diejenigen Atteste, welche eine (als ADHS-Folgestörung typische) Depression und die darauf
beruhende Arbeitsunfähigkeit beschrieben, als für ihn nachvollziehbar eingestuft. Es versteht
sich daher von selbst, dass der Gutachter die Einschätzungen der Dres. G. und I. nicht teilt.
Einer weiteren Begründung bedarf es nicht. Dass G. und Dr. I. in ihren Berichten bezüglich
Vorliegen einer Depression anderer Auffassung sind, vermag die Einschätzung des Gutachters
jedenfalls nicht in Frage zu stellen. Weiter ist unbestritten, dass nicht die adulte ADHS allein,
sondern die daraus resultierende Depression zu einer Arbeitsunfähigkeit führen kann. Sowohl
die Klinik E., wie auch Dr. F. und schliesslich auch Dr. D., haben beim Kläger eine solche festge­
stellt (vgl. Erwägung oben 6.3.1 - 6.3.3). Dass die beiden Erstgenannten die Diagnose der
adulten AHDS in ihren Berichten nicht aufgeführt hatten (dafür aber die als typische ADHS­
Folgestörung erwähnte Depression), ist somit ohne Belang. Nicht zutreffend ist im Weiteren,
dass Dr. D. den Kläger lediglich als subdepressiv bezeichnete (kläg. Bel. 9). Die Einwände der
Beklagten gegen das Gutachten sind damit allesamt unbegründet. Somit hat das Gericht auf
das Gutachten abzustellen.

6.8
Nach den Feststellungen des Gerichtsgutachters bilden die Atteste und Berichte der
Klinik E. vom 2.9.2008 (kläg. Bel. 5), von Dr. F. vom 24.11.2008 (kläg. Bel. 6) und von Dr. D.
vom 16.2.2010 (kläg. Bel. 9 und 14) eine schlüssige Grundlage um die Arbeitsunfähigkeit des
Klägers zu beurteilen. Damit kommt der Kläger der von der Beklagten in ihren AVB gestellten
Anforderung, wonach eine Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt werden muss, grundsätzlich
nach (vgl. oben Erwägung 6.2). Zum Nachweis der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit ist auf
die genannten Atteste und Berichte abzustellen.

6.8.1 Die Beklagte macht geltend, eine Arbeitsunfähigkeit sei letztmals im Bericht von Dr.
D. vom 10.2.2010 attestiert worden. Darüber hinaus habe sich kein anderer Arzt zur
Arbeitsfähigkeit des Klägers geäussert und auch keine Arbeitsunfähigkeit attestiert (Kla­
geantwort S. 10 Ziff. 3.7). Der Kläger hält dem entgegen, da die Beklagte die Zahlungen ein­
gestellt und auch keine weitere Zeugnisse verlangt habe, seien ihr auch keine entsprechen-

- 19-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 15 34)


den Zeugnisse mehr eingereicht worden. Dr. D. habe solche stets auf Verlangen der Beklagten
eingereicht. Dr. D. werde diese Arbeitsunfähigkeiten aber ohne Weiteres gestützt auf die
Krankenakte bestätigen können. Leider sei Dr. D. über eine entsprechende Anfrage seinerseits
eher erbost gewesen, weshalb die Auskunft allenfalls durch das Gericht eingeholt werden
müsse. Beweismässig beantragt der Kläger die Edition einer Stellungnahme zur
Arbeitsunfähigkeit bei Dr. D. (Replik S. 13 Ziff. Ad 3.7).

6.8.2 Dr. D. hält in seinem Bericht vom 16.2.2010 fest, er gehe weiterhin von einer Ar­
beitsunfähigkeit von 50 % aus, wie sie seit 2008 bestehe (kläg. Bel. 9 S. 5). Weitere echtzeit­
liche ärztliche Atteste, welche eine Arbeitsunfähigkeit der Klägers über diesen Zeitpunkt hin­
aus bescheinigen, existieren nicht. Gegenstand einer Edition bilden Urkunden, die von den
Parteien oder Dritten, in deren Besitz sie sich befinden, auf entsprechende Anordnung dem
Gericht herauszugeben sind (vgl. Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO; ausführlich Schmid, Basler
Komm., 3. Aufl. 2017, N 21a-29 zu Art. 160 ZPO). Eine Edition setzt demnach voraus, dass
die zu edierenden Unterlagen bereits existieren. Ein Arztbericht bzw. ein Arztzeugnis, das
hingegen erst noch erstellt werden muss, kann daher nicht Gegenstand einer Edition sein.
Bei der beantragten Edition handelt es sich um einen untauglichen Beweisantrag. Es wäre
(im Hinblick auf den vorliegenden Prozess) Sache des Klägers gewesen, zum Nachweis
seiner Arbeitsunfähigkeit jeweils selbständig und ohne die Aufforderung der Beklagten ab­
zuwarten, bei Dr. D. zeitnah ein entsprechendes Attest einzuverlangen. Denn nach den
massgebenden AVB setzt die Leistungspflicht der Beklagten voraus, dass der Anspruchsbe­
rechtigte die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit mittels ärztlichem Attest nachweist (vgl.
oben Erwägung 6.1). Dieser Nachweis kann nicht das Gericht nach rund sieben Jahren
nachholen. Selbst wenn das Gericht aufgrund der abgeschwächten Untersuchungsmaxime
nach Art. 247 Abs. lit. a ZPO von sich aus Dr. D. um Abgabe einer Stellungnahme zur
damaligen Arbeitsunfähigkeit ersuchen würde, wäre die Beweiskraft einer solchen höchst
fraglich. Im Gegensatz zum Gutachter Dr. C., dem zur retrospektiven Beurteilung der
Arbeitsunfähigkeit echtzeitliche Arztberichte mit echtzeitlich attestierter Arbeitsunfähigkeit
vorlagen, die er aufgrund seiner eigenen Diagnosen als schlüssig und nachvollziehbar ein­
stufte, müsste Dr. D. gegenwärtig erstmals eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers beurteilen,
die nunmehr schon weit mehr als sechs Jahre zurückliegt. Es wird bezweifelt, dass Dr. D.
gestützt auf seine Krankenakte rückblickend aussagekräftig Auskunft über eine potentielle
Arbeitsunfähigkeit des Klägers geben kann, wenn er dazu bis anhin gar keine echtzeitliche
Einschätzung vorgenommen hat. Ähnliches tönt Dr. D. denn auch in seinem Schreiben vom
12.7.2016 an den klägerischen Rechtvertreter an (kläg. Bel. 26). Zudem wäre ein

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Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 15 34)


solches Attest bzw. eine solche Stellungnahme nicht von der Beurteilung des gerichtlichen
Gutachters umfasst. Gestützt auf das Gutachten vom Dr. C., welches dem Kläger im Zeitpunkt
der Begutachtung keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mehr attestierte, lässt sich
ebenfalls keine Arbeitsunfähigkeit über den 16.2.2010 hinaus herleiten. Dazu hielt der Gutachter
explizit fest, zur Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit sei auf die schlüssigen Voratteste abzustellen
(vgl. oben Erwägung 6.5.3 lit. b).

6.9
Nach dem Gesagten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass
beim Kläger vom 1.2.009 bis 16.2.2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % vorlag. Eine
Arbeitsunfähigkeit über diesen Zeitpunkt hinaus bleibt auch mit dem Beweismass der über­
wiegenden Wahrscheinlichkeit unbewiesen.

7.
Verjährung
7.1
Die Beklagte macht geltend, selbst wenn eine klägerische Arbeitsunfähigkeit von 50
% ab 1.2.2009 ausgewiesen wäre, so wäre eine damit zusammenhängende Taggeldforderung
teilweise verjährt. Der Kläger mache eine Taggeldforderung vom 1.2.2009 bis 31.8.2010
geltend. Es gelte zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Taggeldleistungen per 31.1.2009
eingestellt habe. Jedoch erst mit Schreiben vom 14.3.2011 habe sie gegenüber dem Kläger auf
die Einrede der Verjährung verzichtet. Zudem sei diese Verzichtserklärung unter dem
unmissverständlichen Vorbehalt, dass die Verjährung nicht bereits eingetreten sei, erfolgt.
Daher habe sich der Verjährungseinredeverzicht der Beklagten frühestens auf die
Taggeldforderungen ab dem 14.3.2009 bezogen. Sämtliche Taggelder vom 1.2. bis 13.3.2009
seien daher verjährt (Klageantwort S. 17 Ziff. 3.23 f.).

7.2
Der Kläger wendet dagegen im Wesentlichen ein, die Geltendmachung der Verjährung
durch die Beklagte sei rechtsmissbräuchlich. Sie habe durch stetiges Verschleppen der
Angelegenheit zum Zeitablauf beigetragen. Sollte die Verjährungseinrede geschützt werden, so
sei zu beachten, dass die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 10.3.2009 über den
Fallabschluss informiert habe. Nach gängiger Rechtsprechung beginne die zweijährige Ver­
jährungsfrist nach VVG bei Taggeldern für jeden Tag selbständig zu laufen und dies ab Kenntnis
der schriftlichen Leistungsablehnung. Davon ausgehend, dass die Zustellung des Schreibens
vom 10.3.2009 frühestens am 11.3.2009 habe erfolgen können, wäre die Diskussion der
Verjährung der Taggelder auf den Zeitraum vom 11. bis 14.3.2011 (recte: 2009) beschränkt
(Replik S. 15 Ziff. Ad 3.24).

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Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 15 34)


7.3
Die Taggeldzahlungen sollen nach ihrer Natur das laufende Einkommen des Versi­
cherten ersetzen und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden. Diesem Zweck ent­
spricht, die Taggeldforderungen grundsätzlich nicht einer Gesamtverjährung zu unterstellen,
sondern fortlaufend verjähren zu lassen. Voraussetzung für eine fortlaufende Verjährung der
einzelnen Taggeldforderungen ist aber, dass der Versicherte nach dem Versicherungsvertrag
fortlaufend die Zahlung der einzelnen Taggelder verlangen kann. Daran fehlt es, wenn die
Leistungspflicht der Versicherung von zusätzlichen Bedingungen abhängig gemacht wird oder
wenn die Aufteilung in Taggelder lediglich der Berechnung des Leistungsumfangs dient,
während die Leistung selbst nur als Gesamtes (oder jedenfalls für mehrere Taggelder zu­
sammen) verlangt werden kann (BGE 139 III 418 E. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen). Ist in den AVB
die Vorleistungspflicht des Taggeldversicherers bei Unsicherheiten über die Leistungspflicht
einer staatlichen Versicherung vereinbart, verjähren die Taggeldansprüche einzeln, da der
Berechtigte diese trotz der Ungewissheit über die Leistung der staatlichen Versicherung laufend
einfordern kann. Die Verjährung beginnt mit dem Tag, für den die einzelne Taggeldleistung
beansprucht werden kann, da bereits in diesem Zeitpunkt sämtliche leistungsbegründenden
Tatsachen feststehen (BGE 139 III 418 E. 4.2.2).

7.4
Gemäss Art. 46 VVG verjähren die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag in
zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Die AVB se­
hen vor, dass die Beklagte das Taggeld im Sinne einer Vorleistung erbringt, sofern der Ren­
tenanspruch einer staatlichen oder betrieblichen Versicherung noch nicht feststeht (Art. C4
Ziff. 2 AVB [kläg. Bel. 31). Somit beginnt die Verjährung grundsätzlich mit dem Tag, für den
die einzelnen Taggelder beansprucht werden können, vorliegend also ab dem 1.2.2009.
Dass diese ausserdem erst ab Kenntnis der schriftlichen Leistungsablehnung beginne, wie
der Kläger geltend macht, trifft nach dem Gesagten nicht zu. Die Beklagte hat in ihrem
Schreiben vom 14.3.2011 zu Gunsten des Klägers auf die Verjährungseinrede bis 30.9.2011
verzichtet. Weiter hielt sie fest, die Verzichtserklärung beziehe sich auf die Folgen aus dem
Ereignis vom 7.8.2008 und erfolge ohne Präjudiz für die Entschädigungsfrage der einzelnen
versicherten Positionen und insoweit, als dass die Verjährung nicht schon eingetreten sei.
Der Verjährungsverzicht sei nicht verlängerbar (bekl. Bel. 21). Im Zeitpunkt des Verjährungs­
verzichts vom 14.3.2011 ist die zweijährige Verjährungsfrist für die Taggelder für den Zeit­
raumraum vom 1.2.2009 bis 13.3.2009 folglich abgelaufen. Der Taggeldanspruch des Klä­
gers von 1.2.2009 bis 13.3.2009 ist demnach verjährt.

- 22-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 15 34)


7.5
Der Kläger sieht in der Verjährungseinrede der Beklagten ein rechtsmissbräuchliches
Verhalten. Diese habe durch stetiges Verschleppen der Angelegenheit zum Zeitablauf beige­
tragen.

7.5.1
Grundsätzlich ist die Einrede der Verjährung nicht rechtsmissbräuchlich, da diese
Möglichkeit ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist. Nach der bundesgerichtlichen Recht­
sprechung ist die Berufung auf die Verjährung rechtsmissbräuchlich, wenn sie gegen er­
wecktes Vertrauen verstösst, der Schuldner insbesondere ein Verhalten gezeigt hat, das den
Gläubiger bewogen hat, während der Verjährungsfrist rechtlich Schritte zu unterlassen, und
das seine Säumnis auch bei objektiver Betrachtungsweise als verständlich erscheinen lässt.
Ein arglistiges Verhalten ist dabei nicht erforderlich (BGE 131 III 430 E. 2).

7.5.2 Die Beklagte zeigte dem Kläger mit Schreiben vom 10.3.2009 an, dass sie für die Zeit
nach dem 31.1.2009 keine Taggeldleistungen mehr auszahlen werde und den Fall auf diesen
Zeitpunkt abschliesse (kläg. Bel. 8). Auch in ihrer nachfolgenden Korrespondenz mit dem
Kläger hielt sie durchgehend an ihrem Entscheid fest (vgl. kläg. Bel. 12 und 15) und signalisierte
dem Kläger damit stets klar, dass sie nicht gewillt ist, weitere Taggelder auszuzahlen. Von einer
Verschleppung der Angelegenheit kann daher nicht die Rede kein. Dass der Kläger nicht
rechtzeitig verjährungsunterbrechende Schritte unternommen hat, ist folglich nicht auf das
Verhalten der Beklagten zurückzuführen. Nachdem die Beklagte weitere Zahlungen konsequent
verweigerte, erscheint es bei objektiver Betrachtungsweise auch nicht als verständlich, dass der
Kläger bis zum 14.3.2011 zugewartet hat, ehe er durch seinen damaligen Rechtsanwalt einen
Verjährungsverzicht von der Beklagten einholte (kläg. Bel. 21). Die Einrede der Verjährung ist
unter diesen Umständen nicht rechtsmissbräuchlich.

8.
Zusammenfassung
8.1
zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger mit dem gerichtlichen Gutachten
und mit den erwähnten Arztberichten hinreichend belegen kann, dass er im Zeitraum vom
1.2.2009 bis 16.2.2010 aufgrund seiner psychischen Beschwerden zu 50 % arbeitsunfähig
war. Eine geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit über den 16.2.2010 hinaus bleibt unbewie­
sen. Der Taggeldanspruch vom 1.2.2009 bis 13.3.2009 ist verjährt.

8.2
Nach dem Gesagten hat der Kläger Anspruch auf Taggelder für den Zeitraum vom
14.3.2009 - 16.2.2010 auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Dies ergibt einen
Gesamtbetrag von Fr. 41'915.20 (340 Taggelder à Fr. 123.28).

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Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 15 34)


9.
Verzugszins
9.1
Der Kläger beantragt einen Verzugszins von 5 % seit 16.11.2009. Er führt aus, die
Beklagte befinde sich mit den jeweiligen Taggeldzahlungen seit Fälligkeit automatisch auch in
Verzug. Die Fälligkeit der einzelnen Taggelder trete sofort ein. Somit rechtfertige sich der
Verzugszins ohne Weiteres ab mittlerem Verfall der aufgelaufenen Taggelder zuzusprechen
(Klage S. 11 Ziff. 13). Dagegen wendet die Beklagte ein, ein Verzugszins sei frühestens ab
9.9.2010 geschuldet, da sie mit Schreiben vom 9.9.2010 an der Einstellung der Taggeldleis­
tungen per 31.1.2009 festgehalten und ihre Leistungen abgelehnt habe (Klageantwort S. 21 Ziff.
4.21).

9.2
In den AVB finden sich keine Bestimmungen über allfällige Verzugsfolgen. Da der
Leistungs- oder Zahlungsverzug auch im VVG nicht geregelt ist, kommen gestützt auf Art.
100 VVG die gesetzlichen Regeln von Art. 102 ff. OR zur Anwendung. Lehnt der Versicherer
seine Leistungspflicht zu Unrecht definitiv ab, werden die Ansprüche des Versiche­
rungsnehmers auf diesen Zeitpunkt hin ohne Weiteres fällig und tritt der Verzug ein (Art. 108
Ziff. 1 OR). Eine Mahnung ist somit nicht erforderlich (vgl. Grolimund/Villard, Basler Kom mentar
Nachführungsband, 2012, ad N 20 zu Art. 41 VVG). Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom
10.3.2009 weitere Taggeldzahlungen rückwirkend per 1.2.2009 ab und leistete auch keine
weiteren Zahlungen mehr. Folglich ist die Beklagte ab dem 1.2.2009 in Verzug. Nachdem der
Anspruch auf Taggeldzahlungen vom 1.2.2009 bis 13.3.2009 verjährt ist (vgl. oben Erwägung
7), ist dem Kläger für die Taggelder im Zeitraum vom 14.3.2009 bis 16.2.2010 ein Verzugszins
von 5 % seit mittlerem Verfall, d.h. ab 31.8.2009 zuzusprechen (Art. 102 i.V.m. Art. 104 Abs. 1
OR).

10.
Kosten
10.1
Gemäss Art. 114 lit. e ZPO dürfen den Parteien im Entscheidverfahren über Streitig­
keiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung grundsätzlich keine Ge­
richtskosten auferlegt werden. Folglich werden für das vorliegende Verfahren keine Ge­
richtskosten erhoben, und die Kosten des Ergänzungsgutachtens von Fr. 875.- (amtl. Bel.
27) gehen zu Lasten der Gerichtskasse. Die Kostenlosigkeit nach Art. 114 lit. e ZPO
erstreckt sich auf sämtliche kantonalen Gerichtsverfahren (Rüegg/Rüegg, Basler Kommen­
tar, 2017, N 1 zu Art. 114 ZPO), somit auch auf das vorsorgliche Beweisverfahren nach Art.
158 ZPO (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden U 12 46 vom 15.2.2013
E. 3b). In Verkennung dieser Rechtslage sind dem Kläger im Verfahren der vorsorglichen
Beweisabnahme Gerichts- und Beweiskosten im Betrag von Fr. 5'209.40 auferlegt worden,

-24-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 15 34)


allerdings
unter
Vorbehalt
einer
andern
Kostenverlegung
in
einem
allfälligen
Hauptverfahren (Fall-Nr. 3E1 11 29: amtl. Bel. 54). Diese Gerichts- und Beweiskosten sind
in Anwendung von Art. 114 lit. e ZPO zu Lasten des Staates zu verlegen. Die Gerichtskasse
hat dem Kläger Fr. 5'209.40 zurückzuerstatten.

10.2
Von der Kostenlosigkeit nach Art. 114 lit. e ZPO erfasst sind nur die Gerichtskosten.
Eine Parteientschädigung an die obsiegende Gegenpartei bleibt grundsätzlich geschuldet
(Urteil BGer 4A_194/2010 vom 17.11.2010 E. 2.2.1 mit Verweis auf die bereits unter Art. 85
VAG bzw. Art. 47 Abs. 2 und 3 aVAG geltende Regelung und die entsprechende Bundesge­
richtspraxis in Urteil BGer 5C.244/2000 vom 9.1.2001 E. 5). Die Parteikosten sind nach den
Grundsätzen von Art. 106 ZPO zu verteilen. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die
Parteikosten der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so
werden die Parteikosten gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens
verlegt.

10.2.1 Der Kläger forderte mit seiner Klage den Betrag von mindestens Fr. 68'050.56 nebst
Zins. An diesem Rechtsbegehren hielt er in der Replik fest. Bei den Anträgen gemäss
Ziffer 2 und 3 der Klage im Zusammenhang mit den Kosten des vorsorglichen
Beweisverfahrens handelt es sich um Prozesskosten, die bei der Festsetzung der Kosten
des massgebenden Streitwerts nicht berücksichtigt werden. Der Kläger ist mit seiner
Forderung im Umfang von Fr. 41'915.20 und damit zu rund 60 % durchgedrungen. Er hat
somit die Parteikosten zu 40 %, die Beklagte zu 60 % zu tragen.

10.2.2 Entsprechend dem klägerischen Rechtsbegehren beläuft sich der Streitwert
vorliegend auf Fr. 68'050.56 (vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung ist nicht
nur für das vorliegende Hauptverfahren, sondern auch für das Verfahren der
vorsorglichen Beweisabnahme definitiv festzusetzen, wurden doch in diesem Verfahren
die Verfahrenskosten dem Kläger (und damaligen Gesuchsteller) bloss unter Vorbehalt
einer anderen Kostenver­ legung in einem allfälligen Hauptverfahren auferlegt (Fall-Nr.
3E1 11 29: amtl. Bel. 54; siehe dazu auch BGE 140 III 30 E. 3.5). Bei einem Streitwert von
Fr. 68'050.56 liegt der Gebührenrahmen für die berufsmässige Vertretung im
vorliegenden Verfahren zwischen Fr. 1'500.-­ und Fr. 7'500.-- (§ 6 Abs. 2 lit. c i.V.m. §
31 Abs. 1 JusKV). Hinzu kommt ein Gebührenrahmen für die berufsmässige Vertretung
im Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme von Fr. 225.-- bis Fr. 7'500.-- (§ 7 Abs.
2 lit. a i.V.m. § 31 Abs. 1 JusKV). Innerhalb dieses Rahmens bemisst sich die Gebühr
der berufsmässigen Vertretung nach Umfang, Bedeutung und Schwierigkeit der
Streitsache, nach der Art der Vertretung sowie nach dem sachlich gebote-

-25-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 15 34)


nen Zeitaufwand für die Verfahrensführung (§ 2 Abs. 1 JusKV). Bei besonderen Umständen
kann die Gebühr ohne Bindung an den vorgegebenen Rahmen erhöht werden,
insbesondere bei ausserordentlichem Umfang, grosser Bedeutung oder besonderer
Schwierigkeit der Streitsache, bei Mitbeurteilung von Zivilforderungen im Strafverfahren
oder wenn die Prozessführung einen ausserordentlichen Zeitaufwand erforderte (§ 2 Abs.
2 JusKV).

10.2.3 Der Rechtsvertreter des Klägers macht in seiner Kostennote vom 27.6.2017 ein Ho­
norar von Fr. 14'927.50 und Auslagen von Fr. 447.85 sowie die Mehrwertsteuer von Fr.
1'230.05 geltend (amtl. Bel. 35). Vorliegend fanden ein doppelter Rechtsschriftenwechsel
sowie eine kurze lnstruktionsverhandlung statt, an der keine Beweise abzunehmen waren.
Ausserdem reichte der klägerische Rechtsvertreter einen schriftlichen Schlussvortrag ein.
Der Fall war weder durch einen ausserordentlichen Umfang noch durch eine grosse
Bedeutung noch durch eine besondere Schwierigkeit der Streitsache gekennzeichnet,
sodass keine Veranlassung besteht, den Kostenrahmen zu überschreiten. Es rechtfertigt
sich hingegen, das Honorar für das Hauptverfahren auf Fr. 7'500.-- festzusetzen. Mit der
Festsetzung des Honorars auf das Maximum des ordentlichen Gebührenrahmens von Fr.
7'500.-- wird den obgenannten Punkten ausreichend Rechnung getragen. Ersetzt werden
weiter die für die Prozessführung notwendigen Auslagen. Die Auslagen sind nach ihrer Art
getrennt auszuweisen, soweit sie Fr. 100.-- übersteigen. Fehlt eine ausreichende,
nachvollziehbare Aufstellung, kann ein pauschaler Auslagenersatz nach Ermessen des
Gerichts zugesprochen werden (§ 33 Abs. 2 JusKV). Die für die Auslagen geltend gemachte
Kleinspesenpauschale von 3 % des Honorars genügt den Anforderungen an die Aufstellung
der Auslagen hingegen nicht. Dem Kläger sind daher für seine Auslagen pauschal und
praxisgemäss Fr. 100.-- anzurechnen. Hinzu kommt die Mehrwertsteuer von Fr. 608.--.

10.2.4 Weiter macht der Kläger Anwaltskosten von Fr. 12'000.- nebst Zins zu 5% seit
19.1.2013 für das Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme geltend. Er legt
diesbezüglich die Kostennote seines vormaligen Rechtsvertreters lic. iur. J. ins Recht (kläg.
Bel.
23).
Diese
Kostennote
umfasst
jedoch
Aufwendungen
des
vormaligen
Rechtsvertreters, die nicht nur das Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme betreffen,
sondern zum Teil auch - als vorbereitende Handlungen - das vorliegende Hauptverfahren
oder das Berufungsverfahren 1B 14 30 vor Kantonsgericht. Für das Hauptverfahren wird
der Kläger bereits mit Fr. 7'500.-- entschädigt (vgl. zuvor Erwägung 10.2.3) und für das
Berufungsverfahren vor Kantonsgericht erhielt er zu Lasten der Beklagten eine
Parteientschädigung von Fr. 1'296.-- zugesprochen (Entscheid des Kantonsgerichts Luzern
1B 14 30 vom 5.8.2014).

-26-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr.18115 34)


Die Kostennote von lic. iur. J. schlüsselt nicht detailliert auf, welche seiner Aufwendungen
auf das vorliegende Hauptverfahren, welche auf das Berufungsverfahren 1B 14 30 vor
Kantonsgericht und welche auf das Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme ent­ fallen
sind. Mit Blick auf die Bemessungskriterien von § 2 Abs. 1 und 2 JusKV rechtfertigt sich
ein Honorar von Fr. 12'000.-- jedenfalls nicht. Der Aufwand von lic. iur. J. im Verfahren
der vorsorglichen Beweisabnahme bestand im Wesentlichen darin, das Gesuch zu
verfassen, einen Fragenkatalog zuhanden des Experten einzureichen sowie bei der Gut­
achterauswahl mitzuwirken. Mit Blick auf diese Aufwendungen und unter Berücksichtigung
der Bedeutung und Schwierigkeit der Streitsache setzt das Gericht das Honorar des
vormaligen Rechtsvertreters lic. iur. J. für das Verfahren der vorsorglichen Beweisab­
nahme ermessensweise auf Fr. 5'000.-- fest. Auslagen werden in der Kostennote von lic.
iur. J. keine geltend gemacht. Hinzu kommt schliesslich die Mehrwertsteuer von Fr. 400.-.
Der Antrag des Klägers auf 5 % Zins seit 19.1.2013 auf dem Honorar seines vormaligen
Rechtsvertreters ist abzuweisen, wird doch die Parteientschädigung auch für das Verfahren
der vorsorglichen Beweisabnahme erstmals in diesem Hauptverfahren gerichtlich
festgesetzt, konnte sie mit anderen Worten von der Beklagten bislang nicht geschuldet ge­
wesen sein.

10.2.5 Die Beklagte hat keine Kostennote eingereicht. Handelt ein Anwalt in eigener Sache
oder für seinen Arbeitgeber, beträgt die Umtriebsentschädigung maximal die Hälfte der Ge­
bühr nach § 31 KoV (§ 29 Abs. 2 KoV). Dementsprechend wird die Umtriebsentschädigung
für die Beklagte für das Hauptverfahren auf Fr. 3'750.-- (inkl. Auslagen) festgesetzt. Für das
Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme ist ihre Parteientschädigung bereits auf
Fr. 1'500.- (inkl. Auslagen) festgesetzt worden (Fall-Nr. 3E1 11 29: amtl. Bel. 54 sowie amtl.
Bel. 38 und 39). Diesen Betrag hat der Kläger noch nicht geleistet, was bei der nachfolgen­
den Kostenverlegung zu berücksichtigen ist (amtl. Bel. 38 und 39).

10.2.6 Zusammengefasst betragen die Parteikosten des Klägers Fr. 13'608.-- und diejenige
der Beklagten Fr. 5'250.--. Insgesamt belaufen sich die Parteikosten auf Fr. 18'858.-. Davon
hat der Kläger nach dem Gesagten 40 %, entsprechend Fr. 7'543.20, und die Beklagte
60%, entsprechend Fr. 11'314.80, zu tragen. Die Beklagte hat dem Kläger somit an dessen
Parteikosten Fr. 6'064.80 zu bezahlen.


-27-
Rechtsspruch
1. Die Beklagte hat dem Kläger Fr. 41'915.20 nebst Zins zu 5 % seit 31.8.2009 zu be­ zahlen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Die Kosten des Ergänzungsgutachtens von Fr. 875.- gehen zu Lasten des Staates.
Die Gerichtskosten (Entscheidgebühr Fr. 2'000.- und Gutachterkosten Fr. 3'209.40)
des Verfahrens der vorsorglichen Beweisabnahme (Fall-Nr. 3E1 11 29) gehen eben­
falls zu Lasten des Staates. Die Gerichtskasse hat dem Kläger die ihm in diesem
Verfahren auferlegten Kosten im Betrag von Fr. 5'209.40 zurückzuerstatten.
3.
Die Parteikosten für das vorliegende Hauptverfahren und das Verfahren der vor­
sorglichen Beweisabnahme (Fall-Nr. 3E1 11 29) zusammen betragen Fr. 18'858.-
(Parteikosten des Klägers Fr. 13'608.-; Parteikosten der Beklagten Fr. 5'250.-). Davon
hat der Kläger Fr. 7'543.20 (= 40 %) und die Beklagte Fr. 11'314.80 (= 60 %) zu tragen.
Die Beklagte hat dem Kläger an dessen Parteikosten Fr. 6'064.80 zu bezahlen.
4. Gegen dieses Urteil ist die Berufung zulässig (Art. 308 ff. ZPO). Die Berufung ist innert
30 Tagen seit Zustellung des Urteils schriftlich mit Anträgen und Begründung beim
Kantonsgericht einzureichen (in je einem Exemplar für das Gericht und jede
Gegenpartei). Das angefochtene Urteil ist beizulegen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und nach Rechtskraft der Eidgenössischen Finanz­
marktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern zugestellt.
Bezirksgericht Luzern
Abteiiung l(
<
lie. iuruVroni Schwinei
MLaw Sibylle Küni
Präsidentin
Gerichtsschreiberin
Bezirksgericht Luzern (Faii-Nr. 1B1 15 34)