finma_versicherungsrecht · 20160208_d_ch_b_01 · 2016-02-08 · de
08. Februar 2016 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


4A_432/2015
U r t e i l 8 . F e b r u a r 2 0 1 6
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Geiger,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Hablützel,
Beschwerdegegner.
Betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs,
Beschwerde gegen das Urteil des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich,
II. Kammer, vom 18. Juni 2015.
B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
B.________ (Versicherter, Beklagter, Beschwerdegegner), Jahrgang
1967 und Inhaber des Einzelunternehmens "Optikergeschäft
B.________" schloss per 1. September 2007 mit der A.________ AG
(Versicherer, Klägerin, Beschwerdeführerin) eine Kollektiv-Kranken-
taggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versiche-
rungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) gegen Erwerbsunfall und Krankheit
ab. Für den Versicherten wurde ein versicherter Jahreslohn von Fr.
80'000.-- und ein Krankentaggeld im Betrag von 100 % des ver-
sicherten Lohnes bei einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart.
Am 13. November 2009 meldete der Versicherte dem Versicherer eine
volle Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit ab dem 2. November 2009.
In der Folge erbrachte der Versicherer für die Zeit vom 2. Dezember
2009 bis 31. Mai 2011 Krankentaggeldleistungen in der Höhe von
Fr. 119'680.--, dies gestützt auf Arztberichte des den Versicherten be-
treuenden Arztes, Dr. med. C.________, Facharzt für Innere Medi-
zin/Rheumatologie, und den Ärzten der D.________ Klinik.
Vom 12. bis 17. Mai, am 5. Juli sowie vom 8. bis 9. Juli 2011 wurde
der Versicherte im Auftrag des Versicherers observiert. Als Folge da-
von erklärte der Versicherer mit Schreiben vom 14. Juli 2011 gestützt
auf Art. 40 VVG die rückwirkende Aufhebung der Kollektiv-Kranken-
taggeldpolice per 16. November 2009 und forderte die bisher erbrach-
ten Leistungen sowie die Abklärungskosten in der Höhe von insge-
samt Fr. 127'486.20 zurück. Gegen die am 1. September 2011 im
Betrag von Fr. 125'862.20 nebst Zins eingeleitete Betreibung erhob
der Versicherte Rechtsvorschlag.
B.
Mit Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich bean-
tragte die Klägerin, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 124'086.05
nebst Zins zu 5 % seit 1. September 2011 zuzüglich der Kosten für
den Zahlungsbefehl von Fr. 203.-- zu bezahlen und es sei der Rechts-
vorschlag in diesem Umfang zu beseitigen. Das Gericht zog die Akten
der Invalidenversicherung bei. Mit Urteil vom 18. Juni 2015 wies es die
Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht unter Aufrechterhaltung ihrer im kantonalen Verfahren
Seite 2

gestellten Rechtsbegehren, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts
sei aufzuheben und die Klage zu schützen. Eventualiter sei die Sache
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Sozialversiche-
rungsgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Der Beschwerde-
gegner schliesst auf Nichteintreten, eventuell auf Abweisung der Be-
schwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die
Beschwerdeführerin hat unaufgefordert eine Replik eingereicht.
Erwägungen:
1.
Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen sind
erfüllt. Unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42
Abs. 2 BGG) ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 106 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf die allgemeinen Begründungsan-
forderungen an eine Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behan-
delt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern
die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jeden-
falls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellen-
den rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht
nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f. mit
Hinweisen).
Die Begründung hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Die
beschwerdeführende Partei darf eine allfällige Replik nicht dazu ver-
wenden, ihre Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern. Zulässig
sind nur Vorbringen, zu denen erst die Ausführungen in der Vernehm-
lassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl.
BGE 135 I 19 E. 2.2 S. 21; 132 I 42 E. 3.3.4 S. 47; Urteile
4A_279/2013 vom 12. November 2013 E. 2; 4A_146/2012 vom 10.
Januar 2013 E. 2.7).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde,
den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehö-
ren sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Le-
benssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstin-
stanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozess-
sachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f. mit Hinweisen). Es kann
die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder er-
gänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsver-
letzung im Sinn von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offen-
Seite 3

sichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2
S. 117, 264 E. 2.3 S. 266). Überdies muss die Behebung des Mangels
für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1
BGG). Wer die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten
will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer
Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Ver-
fahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausge-
gangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefoch-
tenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden
(BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f., 264 E. 2.3 S. 266; je mit Hinweisen).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des
Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht
schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu
ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefoch-
tene Entscheid im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tat-
sächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder
einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossen-
der Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 140 III 16
E. 2.1 S. 18 f.; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; je mit Hinweisen).
2.
Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche
die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern wür-
den, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwie-
gen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden
Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht ge-
macht, so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten
nicht an den Vertrag gebunden (Art. 40 VVG).
2.1 Der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Versicherungsneh-
mer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – hat die Tatsachen
zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39
VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versiche-
rungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des
Anspruchs (BGE 141 III 241 E. 3.1 S. 242; 130 III 321 E. 3.1 S. 323).
Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die
ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen
Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber
dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen, wie u.a. die
betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs nach Art. 40
VVG. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um ver-
tragliche Leistungen also je ihr eigenes Beweisthema (BGE 130 III 321
Seite 4

E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_382/2014 vom 3. März 2014 E. 5.3 mit Hin-
weis). Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im
gleichen Verfahren gegenüberstehen, wie dies bei Taggeldversiche-
rungsansprüchen im Hinblick auf die tatsächliche Erwerbsunfähigkeit
der Fall sein kann.
2.2 Das Bundesgericht hat entschieden, dass für den Beweis der ab-
sichtlichen Herbeiführung des versicherten Ereignisses (Art. 14 VVG)
angesichts der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten das Be-
weismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (zit. Urteil
4A_382/2014 E. 5.3; Urteile 4A_316/2013 vom 21. August 2013
E. 6.2; 4A_431/2010 vom 17. November 2010 E. 2.6, teilw. publ. in: SJ
2011 I S. 137 ff. S. 140). Es hat diese Reduktion des Beweismasses
auch auf die betrügerische Anspruchsbegründung, namentlich den
Nachweis der Täuschungsabsicht angewendet (zit. Urteil 4A_382/2014
E. 5.3; wohl auch zit. Urteil 4A_431/2010 E. 2.5).
3.
Die Vorinstanz äusserte sich zuerst zu den Voraussetzungen der Ob-
servation, liess aber offen, ob diese zulässig war, weil sie eine Täu-
schung durch den Beschwerdegegner gemäss Art. 40 VVG ohnehin
verneinte.
3.1 Sie stellte fest, der Beschwerdegegner habe folgende Erklärungen
zu seiner Arbeitsunfähigkeit abgegeben: Im März 2011 habe er gegen-
über der Sachbearbeiterin der IV-Stelle erklärt, es gehe ihm psychisch
nicht gut. Er lebe sehr zurückgezogen und habe ausser mit seiner
Frau keine sozialen Kontakte. Seine Frau führe das Optikergeschäft
jetzt alleine. Er verrichte dort manchmal Botengänge. Anlässlich der
Besprechung mit der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2011 habe er
angegeben, er habe bis zu diesem Tag keine Arbeitsversuche ge-
macht, keine Kunden mehr bedient. Es komme ab und zu vor, dass er
seine Frau im Geschäft besuche, mit ihr esse oder ihr ganz kleine
Sachen abnehme, z.B. Geldwechsel. Er habe aber seit dem Eintritt ins
Kantonsspital Winterthur im Februar 2010 nie mehr Kunden bedient
oder Sehtests gemacht.
3.2 Demgegenüber stellte die Vorinstanz fest, gemäss den durchge-
führten Observationen sei der Beschwerdegegner im Zeitraum vom
12. bis 17. Mai 2011 an allen Tagen in seinen Verkaufsräumlichkeiten
beobachtet worden. So sei er am 12. Mai 2011 von 09.10 bis 13.42
Uhr im Geschäft anwesend gewesen, wo er nach Darstellung des Ob-
servationsteams bei einem Kunden, bei welchem es sich um einen
Seite 5

Detektiv der Überwachungsfirma gehandelt habe, einen Augentest
durchgeführt und ihn beim Kauf einer Brille beraten habe. Am 13. und
14. Mai 2011 sei er abzüglich einer kurzen Pause den ganzen Tag im
Optikbereich beobachtet worden, wo er gemäss Observationsbericht
jeweils einen Kunden bedient haben soll. Am 17. Mai 2011 sei er so-
dann ebenfalls im Geschäft anwesend gewesen. Auch während der
weiteren Observationen vom 5. Juli und vom 8. bis 9. Juli 2011 sei der
Beschwerdegegner mehrheitlich in seinem Optikergeschäft beobachtet
worden, wo er sich die meiste Zeit im hinteren, von aussen schlecht
einsehbaren Teil des Geschäfts aufgehalten habe, aber gelegentlich
auch im vorderen Teil des Ladenlokals Arbeiten verrichtet habe. Dass
er dabei einen Kunden bedient haben soll, wie die Beschwerdeführerin
geltend mache, gehe aus dem Observationsbericht jedoch nicht her-
vor. Zusammenfassend stellte die Vorinstanz fest, an den neun Tagen
der Observation sei der Beschwerdegegner während ca. 41 Stunden
im Geschäft anwesend gewesen; an drei Tagen hätten im Umfang von
70 Minuten Verkaufs- bzw. Beratungsgespräche stattgefunden, wobei
dasjenige mit dem Detektiv der Überwachungsfirma allein schon 32
Minuten gedauert habe.
3.3 Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdegegner habe seine Auf-
enthalte im Geschäft und die "wenigen getätigten Kundenberatungen" als
Therapiemassnahme verstehen dürfen, wie sie ihm im Rahmen des
Verhaltensprogramms der Psychiatrie Uster ausdrücklich empfohlen
worden sei. Es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dar-
getan, "dass die allfälligen Kundengespräche geeignet waren, Bestand und
Umfang der Leistungspflicht (...) zu beeinflussen". Insgesamt lägen für die
Bejahung einer subjektiven Täuschungsabsicht zu wenig Anhalts-
punkte vor. Das Verhalten des Beschwerdegegners lasse sich nicht
dahingehend interpretieren, dass er "bewusst in der Absicht" gehandelt
habe, von der Beschwerdeführerin ungerechtfertigt Taggelder zu er-
halten. Aus dem Bildmaterial lasse sich keine (Teil-)Arbeitsfähigkeit
erstellen. Vielmehr gehe aus den medizinischen Berichten klar hervor,
dass der Beschwerdegegner als vollständig arbeitsunfähig erachtet
worden sei, was auch mit der Darstellung des Beschwerdegegners
übereinstimme. Eine Täuschungsabsicht "in dieser Hinsicht" liege dem-
nach nicht vor.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Untersuchungsmaxi-
me (Art. 243 ZPO), des rechtlichen Gehörs (Art. 29 BV) und ihres
Rechts auf Gegenbeweis (Art. 8 ZGB) und damit zusammenhängend
Seite 6

eine willkürliche Würdigung der objektiv bestehenden Arbeitsunfähig-
keit.
4.1 Sie bezieht sich dabei auf die Schlussfolgerung der Vorinstanz,
wonach "aus dem Bildmaterial (…) sich keine Arbeitsfähigkeit oder Teilar-
beitsfähigkeit erstellen" lasse und dass "vorliegend aus den medizinischen
Akten, klar hervor(gehe), dass der Beschwerdegegner als vollständig arbeits-
unfähig erachtet wurde". Dieser Schluss sei klar willkürlich. Entgegen
der Behauptung der Vorinstanz sei etwa die Rheumatologin Dr. med.
E.________ in ihrem Gutachten über den Beschwerdegegner vom 14.
Mai 2012 zum Schluss gekommen, dass dieser aus rheumatologischer
Sicht nie länger arbeitsunfähig gewesen sei. Der Versicherer müsse
nicht akzeptieren, dass auf Arbeitsunfähigkeitszeugnisse behan-
delnder Ärzte abgestellt werde, die ohne seine Mitwirkung eingeholt
worden seien. Er habe Anspruch darauf, dass die attestierten Arbeits-
unfähigkeiten unter Berücksichtigung der Erkenntnisse des Ob-
servationsmaterials mittels neutralem Gutachten abgeklärt werde.
4.2 Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass sie vorinstanzlich ein
solches Gutachten beantragt hat. Zutreffend ist, dass gemäss Art. 243
Abs. 2 lit. f ZPO der soziale Untersuchungsgrundsatz (Art. 247 Abs. 2
ZPO) gilt. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Vorinstanz von
sich aus ein Gutachten hätte anordnen müssen. Bei der sozialpolitisch
begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich
schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien
herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind
jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentli-
chen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden
Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der Untersu-
chungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das
Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf
ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuwei-
sen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen
und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel be-
stehen (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 4A_360/2015 vom
12. November 2015 E. 4.2 mit Hinweisen). Diese Grundsätze hat die
Vorinstanz nicht verletzt, wenn sie gegenüber der anwaltlich vertrete-
nen Beschwerdeführerin nicht von sich aus ein Gutachten einholte.
Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör
verleiht der betroffenen Partei das Recht, in einem Verfahren, das in
ihre Rechtsstellung eingreift, mit rechtzeitig und formgültig angebote-
nen Beweismitteln gehört zu werden (BGE 134 I 140 E. 5.3 S.148).
Seite 7

Bestand kein Beweisantrag, ist also auch der Anspruch auf rechtliches
Gehör und das "Recht auf Gegenbeweis (Art. 8 ZGB)" nicht verletzt;
abgesehen davon, dass es nicht um den Gegenbeweis geht, sondern
um den von der Beschwerdeführerin zu erbringenden Hauptbeweis für
die betrügerische Anspruchsbegründung (vgl. E. 2.1 hiervor). Die Vor-
instanz durfte daher auf die vorhandenen Unterlagen abstellen, d.h.
die Observation und die vorhandenen Bestätigungen der behandeln-
den Ärzte.
4.3 Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen ist ausgewiesen,
dass der Beschwerdegegner im kontrollierten Zeitraum von neun Ta-
gen durchschnittlich gut 4,5 Stunden täglich in seinem Geschäft anwe-
send war (am 13. und 14. Mai 2011 den ganzen Tag) und vereinzelte
Kunden bediente. Seine Angaben gegenüber der Beschwerdeführerin,
dass es hin und wieder vorkomme, dass er seine Frau im Geschäft
besuche oder ihr kleine Sachen abnehme bzw. für sie Botengänge
mache, war daher falsch. Objektiv unzutreffend war auch die Erklä-
rung, seit Februar 2010 keine Kunden mehr bedient oder Sehtests
gemacht zu haben. Wenn die Vorinstanz aber den im Vergleich zur
Dauer der Anwesenheit nur geringen Zeitaufwand für Verkaufs- bzw.
Beratungsgespräche berücksichtigte und davon ausging, die Observa-
tion beweise als solche objektiv keine Arbeitsfähigkeit bzw. Teilarbeits-
fähigkeit, ist dies nicht offensichtlich unhaltbar. Ebenso ist es nicht
willkürlich, wenn die Vorinstanz feststellte, die behandelnden Ärzte
hätten den Beschwerdegegner im massgeblichen Zeitpunkt als voll-
ständig arbeitsunfähig erachtet. Selbst wenn der Beschwerdegegner
aus rheumatologischer Sicht nie länger arbeitsunfähig gewesen sein
sollte, schliesst dies eine Arbeitsunfähigkeit aus anderen Gründen
nicht aus. Zu prüfen bleibt, ob die Falschangaben des Beschwerde-
gegners den Tatbestand der betrügerischen Begründung des Ver-
sicherungsanspruchs erfüllen.
5.
Art. 40 VVG enthält nach dem Wortlaut zwei unterschiedliche Tatbe-
standsvarianten; einerseits wahrheitswidrige Angaben zu anspruchs-
begründenden (bzw. -mindernden) Tatsachen und andererseits zu
späte oder unterlassene Mitteilungen gemäss Art. 39 VVG, d.h. Mittei-
lungen über solche Tatsachen, die zur Ermittlung der Umstände, unter
denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, oder zur Feststellung
der Folgen des Ereignisses dienlich sind. Über die Tragweite der Be-
stimmung herrscht in der Lehre keine Einigkeit (für zwei zu unter-
scheidende Tatbestandsvarianten: HANS ROELLI/MAX KELLER, Kommentar
zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag
Seite 8

vom 2. April 1908, 2. Aufl. 1968, S. 579 f.; BURKHARD GANTENBEIN, Die
ausserordentliche Beendigung des Versicherungsvertrages nach dem
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 8. April 1908,
1939, S. 193 ff.; anders wohl JÜRG NEF, in: Basler Kommentar, Bundes-
gesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N. 13 zu Art. 40 VVG,
der den Verweis auf Art. 39 VVG als überflüssig erachtet). Einigkeit
besteht aber insoweit, als die Bestimmung subjektiv (in beiden Varian-
ten) Täuschungsabsicht voraussetzt (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 581; NEF,
a.a.O., N. 23 ff. zu Art. 40 VVG; GANTENBEIN, a.a.O., S. 200 f.).
5.1 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, beide Varianten von
Art. 40 VVG seien erfüllt. Sie rügt, die Vorinstanz habe nur die erste
Tatbestandsvariante geprüft, hingegen habe sie nicht geprüft, ob der
alternativ geltende objektive Tatbestand einer unterlassenen Meldung
nach Art. 39 VVG zum Zwecke der Täuschung gegeben sei. Sie macht
geltend, die Falschangaben anlässlich der Befragung vom 11. Juli
2011 seien zweifellos solche "auf Begehren des Versicherers", die "zur
Feststellung der Folgen der Ereignisse, dienlich" seien im Sinn von Art. 40
VVG i.V.m. Art. 39 VVG. Darüber hinaus sei die Beurteilung der Ar-
beitsfähigkeit – gerade bei psychosomatischen Leiden – gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 V 281 E. 3.7.2
S. 295 f. mit Hinweisen) eine "Aufgabe der indirekten Beweisführung", bei
der auch weitere Hilfstatsachen und das Verhalten im Alltag bei der
Prüfung der Konsistenz der Angaben zu berücksichtigen seien. Insge-
samt seien die Falschangaben des Beschwerdegegners daher objektiv
geeignet, Bestand und Höhe der Leistungspflicht zu beeinflussen.
Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, Art. 39 VVG beziehe sich
nur auf solche Mitteilungen, die zum Zwecke der Täuschung verspätet
oder gar nicht erfolgen. Das Verschweigen oder Verfälschen von Tat-
sachen an sich – wie hier von der Beschwerdeführerin geltend ge-
macht – falle nicht darunter. Unabhängig davon müssten auch solche
Tatsachen geeignet sein, die Leistungspflicht des Versicherers zu be-
einflussen. Die Beschwerdeführerin behaupte aber nicht, dass sie ihre
Leistungspflicht anders beurteilt hätte, wenn sie Kenntnis über die von
ihr als "Arbeitsversuche" bezeichneten observierten Tätigkeiten ge-
habt hätte. Im Übrigen gehe es bei der Frage, ob Angaben des Be-
schwerdegegners geeignet gewesen seien, die Leistungspflicht zu
beeinflussen, auch um Beweiswürdigung und damit eine Tatfrage, die
nur einer Willkürprüfung unterliege, weshalb auf die Vorbringen der
Beschwerdeführerin nicht einzutreten sei.
5.2 In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ging es im
Seite 9

Wesentlichen um "Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers
ausschliessen oder mindern" i.S. der ersten Tatbestandsvariante von
Art. 40 VVG, und zwar um unmittelbar anspruchsbegründende Tatsa-
chen (BGE 78 II 278 E. 1 S. 280), wie die Höhe des Schadenbetrags,
namentlich die Tatsache eines zu hohen Wertes der versicherten Sa-
che (BGE 78 II 278; Urteile 4A_17/2011 vom 14. März 2011;
5C.99/2002 vom 12. Juni 2002 E. 3.1; 5C.52/1997 vom 24. Juni 1998
E. 3b/aa; vgl. auch die zit. Urteil 4A_431/2010 E. 2.5). Insbesondere in
französischsprachigen Entscheiden präzisierte das Bundesgericht die
objektive Voraussetzung der ersten Tatbestandsvariante in Art. 40
VVG sodann insofern, dass die unrichtige Mitteilung, welche die Leis-
tungspflicht ausschliessen oder mindern würde, dann vorliege, wenn
"autrement dit, (...) sur la base d'une déclaration correcte des faits en ques-
tion, l'assureur n'ait à verser qu'une prestation moindre ou même aucune
prestation" (zit. Urteile 4A_17/2011 E 2; 5C.99/2002 E. 3.1 sowie Urteil
5C.2/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 4.1; alle unter Hinweis auf die
entsprechende Formulierung bei NEF, a.a.O., N. 16 zu Art. 40 VVG)
bzw. eine fast gleich lautende Formulierung (zit. Urteil 4A_288/2013
E. 3). Bei der Taggeldversicherung ist die Arbeitsunfähigkeit bzw.
Erwerbsunfähigkeit eine anspruchsbegründende Tatsache. Daher lag
im sowohl von der Vorinstanz wie den Parteien zitierten Urteil
4A_382/2014 objektiv eine unrichtige Mitteilung über unmittelbar an-
spruchsbegründene Tatsachen vor. Dort hatte der Versicherte im
Strafverfahren nämlich eine tatsächliche Arbeitstätigkeit von 80 bis
100 % eingeräumt. Gleichzeitig gab er gegenüber den ihn behandeln-
den Ärzten eine vollständige Arbeitsunfähigkeit an und bezog mittels
den Arztattesten von der Beschwerdegegnerin ungekürzte Taggelder,
womit er auch dieser gegenüber eine vollständige Arbeitsunfähigkeit
deklarierte (zit. Urteil 4A_382/2014 E. 6, v.a. E. 6.2.1). In diesem Sinn
ist auch die Äusserung zu verstehen, zu den Fällen des Vortäuschens
eines grösseren Schadens gehöre namentlich die Aggravation von ge-
sundheitlichen Störungen (zit. Urteil 4A_382/2014 E. 5.1 unter Hinweis
auf NEF, a.a.O., N. 22 zu Art. 40 VVG).
Vor dem Hintergrund der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, welche
die Beschwerdeführerin nicht als willkürlich auszuweisen vermochte
(E. 4.3 hiervor), ist aber – zumindest bis jetzt – nicht erstellt, dass die
Deklaration des Beschwerdegegners gegenüber der Beschwerdefüh-
rerin einer hundertprozentigen Arbeitsunfähigkeit falsch gewesen
wäre. Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, wahrheitsgemässe
Angaben im Gespräch vom 11. Juli 2011 hätten sie veranlasst, zusätz-
liche medizinische Abklärungen (Gutachten) zu treffen. Wie ein derar-
tiger Fall mit Blick auf Art. 40 VVG zu behandeln ist, hatte das Bun-
Seite 10

desgericht in der zitierten Rechtsprechung bisher nicht zu entschei-
den.
5.3 Auf die Frage braucht auch hier nicht vertieft eingegangen zu
werden, da die Anwendung von Art. 40 VVG, wie dargelegt, jedenfalls
Täuschungsabsicht voraussetzt (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 581; NEF,
a.a.O., N. 23 ff. zu Art. 40 VVG; GANTENBEIN, a.a.O., S. 200 f.). Diese ist
gegeben, wenn der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und
Wollen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu er-
langen (zit. Urteile 4A_382/2014 E. 5.1; 5C.2/2007 E. 4.1; NEF, a.a.O.,
N. 23 zu Art. 40 VVG; vgl. auch ROLAND SCHAER, Rechtsfolgen der
Verletzung versicherungsrechtlicher Obliegenheiten, 1972, S. 81 f. mit
Hinweisen; GANTENBEIN, a.a.O., S. 201, der die Absicht, vom Versiche-
rer eine Leistung zu erhalten, die dem Anspruchsberechtigten nicht
oder nicht in dieser Höhe gebührt, verlangt, also die Absicht, eine un-
gerechtfertigte Bereicherung zu erlangen).
5.3.1 Die Feststellung, welche Absicht ein Versicherter gehabt hat
bzw. mit welchem Willen er gehandelt hat, ist eine tatsächliche Fest-
stellung, die vom Bundesgericht grundsätzlich nicht überprüft werden
kann (vgl. E. 1.2 hiervor). Demgegenüber ist es eine frei überprüfbare
Rechtsfrage, ob gestützt auf die vorinstanzlichen Feststellungen zur
Absicht bzw. dem Willen des Versicherten der subjektive Tatbestand
des Art. 40 VVG erfüllt ist (zit. Urteil 5C.2/2007 E. 4.1 mit Hinweisen;
vgl. auch Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.5).
5.3.2 Die Vorinstanz verneinte die subjektive Täuschungsabsicht. Sie
stellte fest, aufgrund des objektiven Sachverhalts sei mit überwiegen-
der Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, "dass der Beklagte mit dem
Verschweigen allfälliger Kundengespräche anlässlich der Besprechung vom
11. Juli 2011 seine Aussichten auf weitere Taggeldleistungen erhöhen wollte.
Dass er dabei jedoch bewusst in der Absicht handelte, von der Klägerin zu
Unrecht Taggelder zu erhalten," sei "[...] nicht mit dem erforderlichen Beweis-
grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt". Sie stützte sich dabei
namentlich auf die Angaben von med. pract. F.________, der in
seinem Bericht vom 23. Januar 2012 an den Rechtsvertreter des Be-
schwerdegegners ausgeführt hatte, der Beschwerdegegner sei im
Rahmen eines Therapieprogramms aufgefordert worden, eine
langsame Annäherung an den Betrieb im Sinne eines Praktikums
vorzubereiten und sich dazu auch kurze Zeit in sein Geschäft zu
begeben.
Seite 11

5.3.3 Die vorinstanzliche Formulierung ist schwer verständlich, wenn
sie die "bewusste Absicht" dem blossen "Willen auf Erhöhung der Aussich-
ten auf Versicherungsleistung" gegenüberstellt. Aufgrund der gesamten
Beweiswürdigung kann ausgeschlossen werden, dass sie mit "be-
wusste Absicht" erhöhte Anforderungen an die Verschuldensart stellen
wollte, beispielsweise im Sinn eines arglistigen Verhaltens oder Ab-
sicht in dem Sinn, dass die Schädigung des Versicherers geradezu
Selbstzweck der falschen Angaben sein müsste (zu den unterschiedli-
chen Verschuldensarten vgl. statt vieler: GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER,
Schweizerisches Obligationenrecht Alllgemeiner Teil, Bd. II, 10. Aufl.,
2014, Rz. 2965 f.). Vielmehr ist die Formulierung (analog zum ge-
wöhnlichen Vorsatz) dahingehend zu verstehen, dass der Beschwer-
degegner nicht mit Wissen und Wollen handelte, einen unrechtmässig-
en Vermögensvorteil zu erlangen.
Die Verneinung einer "bewussten Absicht" beruht auf Beweiswürdigung
und ist eine tatsächliche Feststellung. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, die Umstände – namentlich der zeitliche Zusammenhang und
der Hinweis auf die Wichtigkeit der wahrheitsgetreuen Beantwortung
der Fragen anlässlich des Abklärungsgesprächs vom 11. Juli 2011 –
sprächen klar für eine bewusste Falschaussage des Beschwerdegeg-
ners, die darauf gerichtet gewesen sei, weitere Abklärungen durch die
Beschwerdeführerin (Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens
etc.) zu verhindern. Er habe auch entgegen der Vorinstanz nicht von
blossen Therapie-Massnahmen ausgehen dürfen, denn gemäss dem
Bericht von med. pract. F.________ vom 23. Januar 2012 seien
solche Massnahmen erst Anfang Juli 2011 ein Thema gewesen; die
Observationen datierten aber z.T. schon aus Mai 2011. Damit kritisiert
sie die Beweiswürdigung der Vorinstanz, ohne aber Willkür (vgl. E. 1.2
hiervor) aufzuzeigen. Aus den erwähnten Zeitpunkten lässt sich nichts
Entscheidendes ableiten. Es trifft nicht zu, dass die Vorschläge von
med. pract. F.________ zur "langsamen Annäherung an den Betrieb im
Sinn eines Praktikums" erst im Juli erfolgten. Der Psychiater verweist
vielmehr auf die bereits anfangs 2011 gemachten Schritte (vi-act. 6/4
S. 3: "(siehe oben)"). Er führt zwar auch aus, der Beschwerdegegner
hätte sich "dazu auch kurze Zeit in sein Geschäft zu begeben" und "Der
Patient hat berichtet, dass er immer nur kurze Zeit im Geschäft gewesen ist"
(vi-act. 6/4 S. 3). Ein Aufenthalt während der observierten Zeit von
durchschnittlich gut 4,5 Stunden pro Tag (an zwei Tagen ganztags)
entspricht dem kaum. Geradezu willkürlich ist die Beweiswürdigung
der Vorinstanz aber nicht. Aufgrund ihrer Feststellung ist somit davon
auszugehen, dass der Beschwerdegegner nicht mit Absicht handelte.
Seite 12

5.3.4 Zu prüfen bleibt, ob der von der Vorinstanz gleichzeitig festge-
stellte Wille des Beschwerdegegners, mit seinen unrichtigen Angaben
die Aussichten auf Taggeld erhöhen zu wollen, den subjektiven Tatbe-
stand von Art. 40 VVG erfüllt.
5.3.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, damit sei zumindest
Eventualvorsatz zur betrügerischen Anspruchsbegründung gegeben,
denn es habe jedenfalls eine Inkaufnahme einer unzulässigen Beein-
flussung der Willensbildung beim Versicherer vorgelegen. Eventual-
vorsatz genüge (unter Hinweis auf STEPHAN FUHRER, Versicherungs-
missbrauch – privatrechtliche Aspekte, in: Haftung und Versicherung,
Weber/Münch [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, S. 1460 f. Rz. 29.15 f.). Indem die
Vorinstanz trotz dieser Feststellung schliesse, insgesamt würden für
die Bejahung der subjektiven Täuschungsabsicht zu wenig Anhalts-
punkte vorliegen, stelle sie zu hohe Beweisanforderungen und ver-
lange einen strikten Nachweis der subjektiven Täuschungsabsicht.
5.3.4.2 Der Beschwerdegegner bestreitet, dass Eventualvorsatz ge-
nügt; namentlich angesichts der Schwere des Vorwurfs sowie der
strengen Rechtsfolgen von Art. 40 VVG könne nur ein Wille sanktio-
niert werden, welcher direkt auf das Handlungsziel ausgerichtet sei. Im
Übrigen könne die Formulierung der Vorinstanz, dass er mit dem Ver-
schweigen der tatsächlichen Gegebenheiten "seine Aussichten auf
weitere Taggeldleistungen habe erhöhen wollen" im Kontext nur so ver-
standen werden, als dass er seine Taggeldleistungen nicht unbegrün-
det habe gefährden wollen [Hervorhebung durch den Beschwerdegeg-
ner]. Allerdings würde dies voraussetzen, dass er überhaupt ein ent-
sprechendes Bewusstsein gehabt hätte, was bestritten und nicht ak-
tenkundig sei. Selbst wenn im Übrigen Eventualvorsatz als genügend
erachtet würde, lasse sich ein solcher nicht mit dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachweisen.
5.3.4.3 Eventualvorsatz, wie von der Beschwerdeführerin geltend ge-
macht, würde bedeuten, dass der Beschwerdegegner erkannt hat,
dass seine Auskünfte (objektiv) unwahr sind und als Erfolg zu Unrecht
Taggelder bewirken können, und dass er diesen Erfolg billigend in
Kauf nahm. Die Vorinstanz hielt aber gleichzeitig im Rahmen ihrer
nicht geradezu willkürlichen Beweiswürdigung fest, es könne nicht
ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdegegner seine Anwesen-
heit/Tätigkeit im Geschäft als Therapie-Massnahme verstand. Konnte
er davon ausgehen, kann aber nicht gleichzeitig angenommen werden,
er hätte unrechtmässige Leistungen an ihn in Kauf genommen. Was
die Vorinstanz mit ihrer zitierten Formulierung genau meinte, kann da-
Seite 13

her ebenso offen bleiben wie die Frage, ob im Rahmen von Art. 40
VVG für die Täuschungsabsicht Eventualvorsatz genügen würde.
Unbegründet ist der Vorwurf, die Vorinstanz sei von einem falschen
Beweismass ausgegangen. Die Beschwerdeführerin legt unter diesem
Titel lediglich dar, zu welchem Resultat die Beweiswürdigung aus ihrer
Sicht hätte führen müssen, ohne dass sie diesbezüglich eine geradezu
willkürliche Beweiswürdigung nachweisen könnte.
5.4 Die Vorinstanz hat Art. 40 VVG bundesrechtskonform angewandt.
Ob die Observation zulässig war, muss daher nicht geprüft werden.
6.
Somit ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädi-
gungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Seite 14

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundes-
gerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Februar 2016
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Kiss
Luczak
Seite 15