finma_versicherungsrecht · 20151208_d_bs_o_01 · 2015-12-08 · de
08. Dezember 2015 Basel-Stadt Deutsch
Versicherungsrecht


Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss

ZB.2014.20

ENTSCHEID

vom 8. Dezember 2015


Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner
und Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger



Parteien

A____
Berufungskläger
[2]
Kläger
vertreten durch [2], Advokat,

[2]

gegen

B____ AG
Berufungsbeklagte
[2]
Beklagte
vertreten durch [2], Rechtsanwalt,
[2]


Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts vom 26. Februar 2014

betreffend Forderung aus Versicherungsvertrag

2



Sachverhalt

A_____ (Berufungskläger), geboren 7. Oktober 1960, reichte am 25. Januar 2013
beim Zivilgericht Basel-Stadt gegen die B_____ AG (Berufungsbeklagte) Teilklage
ein. Er beantragte, die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, ihm für die Jahre 2004
und 2009 eine Erwerbsunfähigkeitsrente von insgesamt CHF 87‘600.– zuzüglich Zins
zu jeweils 5% auf den Betrag von CHF 43‘800.– seit 30. Juni 2004 und auf den Be-
trag von CHF 43‘800.– seit 30. Juni 2009 zu bezahlen. Eine Mehrforderung insbe-
sondere hinsichtlich Erwerbsunfähigkeitsrenten, Prämienbefreiung und Überschuss-
beteiligung für den Zeitraum seit 1. September 2001 bleibe ausdrücklich vorbehalten,
unter o/e Kostenfolge, auch für das Schlichtungsverfahren. Mit Entscheid vom 26.
Februar 2014 wies das Zivilgericht die Klage ab und auferlegte dem Berufungskläger
die Gerichtskosten von CHF 5‘000.– sowie eine Parteientschädigung von CHF
23‘620.30 inklusive Auslagen, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer.

Gegen diesen Entscheid hat der Berufungskläger am 27. Mai 2014 Berufung an das
Appellationsgericht Basel-Stadt erhoben mit den Anträgen, es sei der genannte Ent-
scheid aufzuheben und die Berufungsbeklagte zur Zahlung von Erwerbsunfähigkeits-
renten für die Jahre 2004 und 2009 von insgesamt CHF 87‘600.– nebst Zins zu 5%
auf dem Betrag von CHF 43‘800.– seit 15. August 2004 und Zins zu 5% auf dem Be-
trag von CHF 43‘800.– seit 15. August 2009 an den Berufungskläger zu verurteilen.
Die Mehrforderung insbesondere hinsichtlich Erwerbsunfähigkeitsrenten, Prämienbe-
freiung und Überschussbeteiligung für den Zeitraum seit 1. September 2001 bleibe
ausdrücklich vorbehalten, unter o/e Kostenfolge für beide Instanzen sowie das
Schlichtungsverfahren. Mit Berufungsantwort vom 20. August 2014 beantragte die
Berufungsbeklagte, es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und der ange-
fochtene Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen, unter o/e Kostenfolge zu Lasten
des Berufungsklägers. Mit Verfügung vom 26. August 2014 stellte der Instruktions-
richter in Aussicht, keinen zweiten Schriftenwechsel vorzusehen und ohne Verhand-
lung aufgrund der Akten zu entscheiden. Daraufhin liessen sich die Parteien nicht
mehr vernehmen. Die Parteien haben ihre Honorarnoten am 6. und 13. Mai 2015
eingereicht, welche mittels Verfügung vom 20. Mai 2015 wechselseitig zugestellt
wurden. Am 22. Mai 2015 hat der Berufungskläger einen korrigierten Vorbescheid
der IV-Stelle eingereicht, welcher am 26. Mai 2015 der Berufungsbeklagten zugestellt
wurde. Die Einzelheiten der Tatsachen und Standpunkte der Parteien ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägun-
gen. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.


Erwägungen

1.

3



Mit Berufung angefochten ist ein Endentscheid der ersten Instanz (Art. 308 Abs. 1
lit. a ZPO), der Streitwert beträgt über CHF 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die er-
hobene Berufung ist damit zulässig. Der Berufungskläger hat diese formgerecht ver-
fasst und rechtzeitig eingereicht, weshalb grundsätzlich auf diese einzutreten ist.

Zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist der Ausschuss des Appella-
tionsgerichts (§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsan-
wendung oder die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310
ZPO).

2.
2.1
Der Berufungskläger fordert von der Berufungsbeklagten Geldleistungen aus
Erwerbsunfähigkeitsrenten für
die
Jahre
2004
und
2009
von
insgesamt
CHF 87‘600.– nebst Zinsen (Mehrforderungen vorbehalten). Er leitet diese Forderun-
gen ab aus einer Lebensversicherungspolice, die er mit der Berufungsbeklagten am
7. August 1992 abgeschlossen hat (Klagbeilagen 2 ff.). Darin ist insbesondere eine
Erwerbsunfähigkeitsrente von jährlich CHF 43‘800.– (nach einer Wartefrist von
24 Monaten und längstens zahlbar bis 1. Juni 2025) sowie eine Prämienbefreiung bei
Erwerbsunfähigkeit versichert. Zum Zeitpunkt des Abschlusses war der Berufungs-
kläger als selbständiger Innendekorateur in der von ihm beherrschten C_____ AG
tätig. Er macht geltend, rund drei Jahre später, am 13. September 1995, beim Tep-
pichverlegen ein Lumbovertebralsyndrom erlitten zu haben, aufgrund dessen er in
der Folge zu 100% arbeitsunfähig geworden sei. Die Berufungsbeklagte befreite ihn
seit dem 13. November 1995 von der Prämienzahlungspflicht (jährlich CHF 5‘529.60)
und richtete ihm die vereinbarte Jahresrente für einen Erwerbsunfähigkeitsgrad von
100% aus. Am 30. November 2001 sprach die IV-Stelle Basel-Stadt dem Berufungs-
kläger eine halbe Invalidenrente zu. Nach einer Beschwerde des Berufungsklägers
sprach sie ihm am 30. Mai 2005 erneut eine halbe Invalidenrente zu, wobei der IV-
Grad nunmehr 55% betrug. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Be-
schwerde ab. Zunächst stellte sich die Berufungsbeklagte entsprechend auf den
Standpunkt, nur noch Leistungen im Umfang von 50% erbringen zu müssen, erhob
aber ihrerseits Verrechnungsforderungen für zuviel erbrachte Leistungen (Klagbeila-
gen 9 ff.). Per 31. Mai 2002 stellte sie sodann ihre Leistungen ein und forderte die
von ihr zwischen 1. September 1996 und 31. August 2001 ihrer Ansicht nach zu viel
bezahlten Renten und die bis 30. November 2001 erbrachte Prämienbefreiung unter
Abzug des Rückkaufswerts zurück und berief sich insbesondere auf eine betrügeri-
sche Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG (Klagbei-
lage 16). Weitere Leistungen erbrachte sie nicht mehr.

2.2
Die Parteien sind sich nunmehr darin einig, dass die Berufungsbeklagte auf
die Rückforderung der von ihr ausgerichteten Versicherungsleistungen verzichtet
(vgl. Berufung N 7; Berufungsantwort N 15 mit Verweisen), was auch die Vorinstanz
festgestellt hat (E. 2.4 S. 9). Die Berufungsbeklagte stützt sich somit nicht (mehr) auf

4
den Standpunkt, gemäss Art. 40 VVG nicht mehr an den Vertrag gebunden zu sein,
sondern macht im Wesentlichen eine fehlende Erwerbsunfähigkeit geltend. In diesem
Zusammenhang ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Ergebnisse einer (zu-
lässigerweise) veranlassten Observation zusammen mit einer ärztlichen Aktenbeur-
teilung grundsätzlich geeignet sein können, eine genügende Basis für Sachverhalts-
feststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit zu bilden
(BGE 137 I 327 E. 7.1 S. 337; BGer 8C_521/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 5.1).
Ein Observationsbericht (vgl. Klagbeilage 17, Ermittlungsbericht vom 29. Juli 2012)
für sich allein bildet aber keine sichere Basis für solche Sachverhaltsfeststellungen,
er kann höchstens Anlass zu Vermutungen geben. Sichere Kenntnis würde erst eine
allfällige ärztliche Auswertung und Beurteilung des gesammelten Observationsmate-
rials des Ermittlers liefern, was nicht vorliegt. Der vorliegende Observationsbericht ist
somit nicht geeignet, die Erwerbsunfähigkeit des Berufungsklägers in Frage zu stel-
len.
2.3
Der Berufungskläger beanstandet zunächst, dass die Vorinstanz zu Unrecht
von einer Schaden- und nicht von einer Summenversicherung ausgegangen ist und
es dem Berufungskläger obliege, den konkreten Nachweis für den Erwerbsausfall
oder einen entsprechenden finanziellen Nachteil zu erbringen (Berufung N 8 ff.
S. 8 ff.; angefochtener Entscheid E. 3, insbesondere E. 3.7 S. 11). Die Parteien hät-
ten vielmehr eine Summenversicherung abschliessen wollen; es liege ein überein-
stimmender Parteiwille bezüglich einer Summenversicherung vor. Entsprechend sei
ein konkreter Nachweis eines Erwerbsausfalls nicht notwendig, „bzw. [müsse] die
Versicherung gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGer 4C.98/2007
vom 29.4.2008) die geforderten Zahlungen leisten“ (Berufung N 10 S. 14). Jedenfalls
sei nach der vom vorinstanzlichen Zeugen M. geschilderten und durch das
Verhalten der Berufungsbeklagten belegten Praxis der Berufungsbeklagten kein kon-
kreter Einkommensausfall nachzuweisen (Berufung N 10 S. 14). Die Berufungsbe-
klagte habe auch jahrelang die vollen Versicherungsleistungen gestützt auf die ärztli-
che festgestellte Arbeitsunfähigkeit erbracht und sich auch nach Erhalt der Buchhal-
tungsunterlagen im Rahmen der IV-Akten nicht auf diese berufen. Im Übrigen habe
der Berufungskläger den konkreten Nachweis eines Erwerbsausfalls in dem Sinne
erbracht, als die Berufungsbeklagte nach Erhalt der Unterlagen nicht eingewendet
habe, dass sich kein Einkommensausfall ergebe. Dies sei nur so zu deuten, dass
auch die Berufungsbeklagte davon ausgegangen sei, dass der Berufungskläger auch
in einer Verweistätigkeit auf dem konkreten Arbeitsmarkt gänzlich arbeitsunfähig
(gewesen) sei, und sich der Validenlohn mindestens nach der Versicherungssumme
bemesse (Berufung N 9 S. 12 f.). Dies müsse zur Gutheissung der Klage führen. Die
Berufungsbeklagte geht demgegenüber „gemäss dem klaren Wortlaut der massge-
blichen Bestimmungen in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen“ von einer
Schadenversicherung für Erwerbsausfall aus (vgl. Berufungsantwort N 20 S. 8; Kla-
geantwort N 61 ff. S. 25 ff., Klagebeilagen 2 und 5). Dies sei auch nicht bestritten

5
worden. Ein abweichender Konsens habe nicht bestanden; ein solcher wäre im Übri-
gen durch den Berufungskläger zu belegen gewesen.
Ist eine Summenversicherung vereinbart, wird das versicherte Taggeld ungeachtet
des tatsächlichen Erwerbsausfalls bezahlt, sofern das versicherte Ereignis eingetre-
ten ist. Solche Versicherungen eignen sich besonders für selbständig Erwerbende,
da kein konkreter Schadensnachweis erbracht werden muss. Muss im Gegensatz
dazu der tatsächliche Erwerbsausfall (dessen Höhe) nachgewiesen werden, handelt
es sich um eine Schadenversicherung. Aus der vorliegenden Versicherungspolice
vom 7. August 1992, zusammen mit den anwendbar erklärten Allgemeinen Versiche-
rungsbedingungen Nr. _______ (Klagbeilage 2), den Zusätzlichen Bedingungen
Nr. _______ für die Rente bei Erwerbsunfähigkeit (ZAB Nr. _______, Klagbeilage
5),
den
Bedingungen
Nr.
_______
für
die
Prämienbefreiung
bei
Erwerbsunfähigkeit (ZAB Nr. _______, Klagbeilage 6) und den Bedingungen Nr.
_______ für die Nachversicherungsgarantie (ZAB Nr. _______, Klagbeilage 7)
ergibt
sich
zunächst
nach
dem
Wortlaut
die
Vereinbarung
einer
Schadenversicherung:
So
liege
eine
Erwerbsunfähigkeit
vor, wenn
der
Versicherungsnehmer einen Erwerbsausfall oder einen diesem entsprechenden
finanziellen Nachteil erleide (vgl. Klagebeilage 5), womit der Eintritt eines effektiv
belegten Schadens als zusätzliche Anspruchsvoraussetzung definiert wird. Der
Berufungskläger wendet allerdings ein, der Versicherungsagent und vorinstanzliche
Zeuge D_____ habe ihm eine Summenversicherung angeboten, weshalb ein den
AVB vorgehender tatsächlicher Konsens hierüber vorliege.
Der Zeuge D_____ gab an der vorinstanzlichen Befragung an, dass man damals die
Kunden so beraten habe, als würde man ihnen eine Summenversicherung verkau-
fen, auch wenn dann die Allgemeinen Versicherungsbedingungen etwas anderes
vorsähen. Die Vorinstanz würdigte diese Zeugenaussage kritisch, weil Berufungsklä-
ger und Zeuge seit Jahren eine „enge Geschäftsbeziehung“ unterhielten und sich in
seltenen Fällen auch privat treffen würden (angefochtener Entscheid E. 3.4 S. 10).
Nach Ansicht der Vorinstanz wäre der Versicherungsagent ausserdem ohnehin nicht
berechtigt gewesen, mündlich von der später zugestellten – und in der Folge nicht
beanstandeten – Police und den AVB abzuweichen (Art. 34 Abs. 2 aVVG, in Kraft
gewesen bis 31. Dezember 2005; Art. 12 VVG). Zudem habe der Berufungskläger
bei Annahme einer mündlich vereinbarten Summenversicherung eine fehlende
Übereinstimmung hierüber innert vierwöchiger Frist beanstanden müssen, worüber
auch in der Police selbst informiert worden sei. Der Berufungskläger habe dies je-
doch nicht moniert und müsste daher den Vertrag wie schriftlich geschlossen gelten
lassen.
Dieser Auffassung der Vorinstanz ist nicht zu folgen: Wie sich aus den Aussagen des
Zeugen D_____ (Verkaufsleiter Vorsorge bei der Berufungsbeklagten) ergibt, war
dieser zum damaligen Zeitpunkt seitens der Versicherung instruiert, entsprechenden
Interessenten eine „Summenversicherung“ zu verkaufen, auch wenn dies nicht den

6



Tatsachen entsprach: „Damals hat man bei der Ausbildung einen kompletten Block
mitbekommen, es hiess damals, dass wir uns keine Gedanken machen sollen, wir
sollen die Beratung so definieren, dass es für den Kunden stimmt. Wenn ein Scha-
den passiere, dann bekomme der Kunde die Leistung wenn ein Arztzeugnis vorliegt.
Wir haben damals auf der Basis einer Summenversicherung den Verkauf gemacht“
(Protokoll der Hauptverhandlung, S. 7). Auf Nachfrage hin, dass in den Zusatzbedin-
gungen aber auf eine Erwerbsunfähigkeit Bezug genommen werde und dass es die
medizinische Arbeitsunfähigkeit und einen Erwerbsausfall brauche, mithin einen
Schaden, antwortete der Zeuge: „Es ist richtig, wenn das so steht, aber es wurde
nicht so geschult und auch nicht so verkauft. 2 Es ist einfach die Frage, wer liest alle
AVB bevor er einen Vertrag unterzeichnet“ (S. 7 des Protokolls). Auf erneute Nach-
frage hin („Sie sagen also, dass Ihnen damals bei der Schulung vermittelt wurde,
dass Sie eine Summenversicherung verkaufen, trotz der Bestimmungen in den Zu-
satzbedingungen“) antwortete der Zeuge: „Genau.“ (Protokoll S. 7). Erinnerungslü-
cken verzeichnete der Zeuge keine. Die Bekanntschaft zwischen Versicherungsver-
treter und Versicherungsnehmer vermag auch nicht zu erklären, weshalb der Zeuge
durch unwahre Aussagen seinen Arbeitgeber stark belasten sollte, wo er jedenfalls
im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verhandlung auch weiterhin tätig war. Die Ge-
schäftsbeziehung des Zeugen zu seinem damaligen und auch noch heutigen Arbeit-
geber, der Berufungsbeklagten, ist weitaus enger und zeitintensiver als zum Beru-
fungskläger. Insofern hätte der Zeuge vielmehr ein überwiegendes Interesse gehabt,
der Berufungsbeklagten nicht zu schaden. Angesichts dessen und der Stringenz der
Zeugenaussagen zum Vertragsabschluss ist auf diese abzustellen. Demzufolge ist
festzuhalten, dass die Parteien mündlich tatsächlich und individuell eine Summen-
versicherung vereinbart haben (dies etwa im Gegensatz zu BGer 4A_41/2012 vom
31. Mai 2012, E. 3.4, vgl. Berufungsantwort N 33).

Dafür spricht auch, dass bei der Beratung ein damals nicht den effektiven Begeben-
heiten entsprechendes Einkommen zugrunde gelegt wurde, welches dem Versiche-
rungsnehmer (beispielsweise zusammen mit einer IV-Rente im Krankheitsfall) ein
bestimmtes, beziffertes Einkommen ermöglichen sollte (vgl. die Berechnungen in der
Replikbeilage 4). Der Zeuge führte dazu aus, man habe „ein Einkommen, das exis-
tenzsichernd ist“, benötigt, wofür man „CHF 4‘500 bis 5‘000 angenommen“ habe;
während „den ersten 24 Monaten war das 48‘000 Franken“ (Protokoll S. 6). „Es war
die Idee, dass man die IV-Rente zusätzlich hat“ (Protokoll S. 6). Die Einnahmen aus
der
Tätigkeit
des
Berufungsklägers
waren
dem
Zeugen
bekannt
(„die
CHF 18‘000.00/CHF 20‘000.00 bis CHF 22‘000.00 aus der AG“, Protokoll S. 7, sowie
Einnahmen aus der Einzelfirma, aber „die Buchhaltung habe ich nicht gesehen“, Pro-
tokoll S. 8; man schaute „was der Bedarf ist bzw. eine vernünftige Lösung für den
Kunden wäre“, Protokoll S. 8).

Zudem steht das spätere Verhalten der Berufungsbeklagten im Einklang mit einer
Summenversicherung: Sie zahlte nach Ablauf der zweijährigen Wartefrist 1997 eine

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ganze Rente (gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von 100%) und nach Kenntnis-
nahme der IV-Verfügung eine halbe Rente (gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von
50% bzw. eine Erwerbsunfähigkeit von 50%). Wie das Bundesgericht ausgeführt hat
ist „[n]achträgliches Parteiverhalten 2 für die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip
nicht von Bedeutung; es kann aber – im Rahmen der Beweiswürdigung – auf einen
tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen und damit für die subjektive Aus-
legung relevant sein“ (BGer 4A_38/2015 vom 25. Juni 2015 E. 3.1; vgl. Klagbeilagen
8 ff.). Eine Individualabrede, welche zu einer Klausel in den AVB in Widerspruch
steht, geht diesen vor (vgl. z.B. SCHWENZER, Obligationenrecht Allgemeiner Teil,
N 45.09).

Liegt nach alledem eine Summenversicherung vor, braucht es – entgegen den AVB –
nicht einen tatsächlichen Erwerbsausfall. Es genügt die medizinisch ausgewiesene
Arbeitsunfähigkeit in einer adaptierten Verweistätigkeit (GROS, Versicherungsfall „Er-
werbsunfähigkeit“, Diss. 2014, S. 133; vgl. ebenso die Zeugenaussage, wonach die
medizinische Arbeitsunfähigkeit massgebend sei, Protokoll S. 7).

2.4
Die Genehmigungsfiktion von Art. 12 Abs. 1 VVG vermag an diesem Ergebnis
nichts zu ändern (vgl. Berufungsantwort Ziff. 37): Diese Bestimmung in der zum Ab-
schlusszeitpunkt gültigen Fassung besagte, dass der Versicherungsnehmer binnen
vier Wochen nach Empfang der Police oder der Nachträge deren Berichtigung zu
verlangen habe, falls ihr Inhalt nicht mit den getroffenen Vereinbarungen überein-
stimmt, widrigenfalls sie als von ihm genehmigt gelte. Dies wurde auch richtig ge-
mäss Art. 12 Abs. 2 VVG in die Police aufgenommen. Vorliegend war für den Versi-
cherungsnehmer nicht auf Anhieb erkennbar, dass die Police nicht mit den mündli-
chen Vereinbarungen übereinstimmt. Die Police nennt nicht ausdrücklich das Stich-
wort „Schadenversicherung“. Dass die Police und die allgemeinen Versicherungsbe-
dingungen eine solche beinhalten, wird aus dem Begriff „Erwerbsunfähigkeit“ herge-
leitet (vgl. Klagbeilage 5 S. 1 Ziff. 1.1, Klagbeilage 6 S. 1 Ziff. 1), wobei dieser Begriff
auch für Personen ohne bestimmtes Einkommen anwendbar sein soll (Klagbeilage
5 f.). In einer solchen Konstellation auferlegte das Bundesgericht in BGer 4C.98/2007
vom 29. April 2008 dem Versicherer eine Pflicht zu korrekter Information: Falls er in
der Police von der getroffenen Vereinbarung abweicht, trifft ihn nach höchstrichterli-
cher Rechtsprechung eine umfassende Informationspflicht. Verletzt er diese, so haf-
tet er dem Versicherungsnehmer für den erlittenen Schaden: „Partant, il appartient à
l’assureur de donner une information complète sur le contenu du contrat, en particu-
lier sur la couverture d’assurance, et de veiller à ce que la formation du contrat se
déroule de manière transparente En application de ces principes, il appartient no-
tamment à l’assureur d’attirer l’attention du preneur d’assurance sur les divergences
entre la police et les conventions intervenues précédemment. Si l’assureur s’est
écarté du contenu du contrat dans la police définitive, il est de son devoir de le signa-
ler au preneur d’assurance Lorsque l’assureur viole son obligation (accessoire)
d’information envers le preneur d’assurance, il engage sa responsabilité contrac-

8



tuelle. Cette responsabilité fonde une prétention du preneur en dommages-intérêts,
lesquels visent à replacer celui-ci dans la situation économique qui aurait été la
sienne si l’assureur avait correctement rempli son devoir d’information et si le contrat
avait été conclu conformément aux souhaits de l’assuré Cette responsabilité sup-
pose une faute de l’assureur, ce qui implique que ce dernier savait ou aurait dû sa-
voir que le contenu de la police s’écartait des accords intervenus précédemment“
(E. 3.2.2 m.w.Nw.). Diese vielbeachtete Rechtsprechung führte zu einer bedeuten-
den Lockerung der strikten, zu Gunsten der Versicherer aufgenommenen Genehmi-
gungsfiktion (vgl. FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Zürich 2011,
N 3.105), zumal in Fällen, in denen es um die „Bestätigung“ eines strukturell völlig
anderen Produkts geht. In einem späteren, jedoch anders gelagerten Entscheid,
BGer 4A_53/2010 vom 29. April 2010, blieb diese Rechtsprechung zwar unerwähnt.
Das Bundesgericht hat sich darin jedoch auch nicht mit der bestehenden Rechtspre-
chung auseinander- oder sich begründet darüber hinweg gesetzt. Ausgehend von
BGer 4C.98.2007 vom 29. April 2008 E. 3.2, E. 3.2.2 ist daher auch vorliegend davon
auszugehen, dass die Berufungsbeklagte über die hier erfolgte grundlegende Abwei-
chung hätte aufklären müssen und mangels Aufklärung dem Berufungskläger auf
das Erfüllungsinteresse und somit auf Ausrichtung einer Summenversicherung haftet.

2.5
Ist somit vom Abschluss einer Summenversicherung auszugehen, ist die Kla-
ge grundsätzlich gutzuheissen. Im vorliegenden Fall beträgt die Arbeitsunfähigkeit in
einer angepassten Tätigkeit gemäss den massgebenden Ärzten 50%: Anhand des
Gutachtens von Dr. E_____ (Klagbeilage 23 S. 16) besteht für eine adaptierte, die
Rückenbelastung berücksichtigende Tätigkeit, ohne Heben von Lasten über 10 kg,
ohne dauernde Arbeiten vornübergebeugt oder auch über Kopf, eine 50-prozentige
Arbeitsfähigkeit. Davon gehen auch die Berufungsbeklagte und die Vorinstanz aus
(Berufungsantwort N 35 S. 13, N 42 S. 16, angefochtener Entscheid, E. 4.2.2 S. 13
oben). Der Berufungskläger rügt in diesem Zusammenhang, dass die Vorinstanz den
(in N 24 lit. b der Klage) angebotenen Beweis der Erkundigung beim Kantonalen Amt
für Wirtschaft und Arbeit nicht abgenommen hat. Damit hätte erstellt werden sollen,
dass auf dem Arbeitsmarkt Personen chancenlos seien, die keine abgeschlossene
Berufsausbildung hätten, an einem Lumbovertebralsyndrom mit Instabilität der Wir-
belsäule und stark eingeschränkter Beweglichkeit des Rückens und weiteren Ein-
schränkungen litten, die keine Lasten über 10 kg heben, keine Überkopfarbeiten ver-
richten und nicht mit vornübergebeugtem Kopf tätig sein könnten, und die deshalb
eine IV-Rente bezögen (Berufung N 11 S. 14). Abgesehen davon, dass für dieses
detaillierte Profil selbst eine für den Berufungskläger positive allgemeine Auskunft
des Amts kein schlüssiger Beweis darstellte, reichte er für den strittigen Zeitraum von
2004 keine Bewerbungen ein, welche sein Vorbringen erhärten könnten. Es ist damit
mit der Vorinstanz anzunehmen, dass er nicht nachgewiesen hat, dass er im Jahr
2004 auf dem konkreten Arbeitsmarkt trotz entsprechender Bemühungen keine An-
stellung gefunden hat (angefochtener Entscheid E. 7.4.1 S. 23). Für das Jahr 2009
legt der Berufungskläger zwar Bewerbungen ein, allerdings stellte die Vorinstanz zu

9



Recht fest, dass insbesondere sein Ausbildungs- und Erfahrungsprofil nicht mit den
meisten ausgewählten Stellen übereinstimmte (angefochtener Entscheid E. 7.4.2
S. 23 f.). Zusammenfassend liegt damit eine Restarbeitsfähigkeit von 50% im ge-
nannten Tätigkeitsbereich vor. Damit besteht vorliegend eine Erwerbsunfähigkeit von
50% und die Berufungsbeklagte ist zur Zahlung einer Erwerbsunfähigkeitsrente von
CHF 21‘900.– pro Jahr (bzw. für 2004 und 2009), zuzüglich gemittelter Zins zu 5%,
zu verpflichten.

3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens dringt der Berufungskläger mit der Hälfte seiner
Forderung durch. Somit sind die Gerichtskosten des erst- und zweitinstanzlichen Ver-
fahrens zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen. Die zweitinstanzliche Ge-
bühr ist gemäss § 11 Ziff. 1 der GebVO auf das Eineinhalbfache der erstinstanzlichen
Gebühr und somit auf CHF 7‘500.– festzulegen.


Demgemäss erkennt das Appellationsgericht:

://:
Die Berufung wird im Umfang von CHF 43‘800.– gutgeheissen und im Übrigen
abgewiesen. Entsprechend wird die Berufungsbeklagte verurteilt, dem Beru-
fungskläger CHF 43‘800.– nebst Zins zu 5% auf CHF 21‘900.– seit 15. August
2004 und Zins zu 5 % auf CHF 21‘900.– seit 15. August 2009 zu bezahlen.


Die Parteien tragen die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von
CHF 5‘000 .– sowie des zweitinstanzlichen Verfahrens von CHF 7‘500.– je zur
Hälfte.


Die ausserordentlichen Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens
werden wettgeschlagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Caroline Meyer Honegger




Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bun-
desgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

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in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies
nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a
oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhält-
nis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundes-
gericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt
wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet
das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage
kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss
Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird
sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind
beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.