finma_versicherungsrecht · 20081021_d_sg_o_01 · 2008-10-21 · de
21. Oktober 2008 St Gallen Deutsch
Versicherungsrecht


aBZ.2008.30.docx




Kanton St.Gallen



BZ.2008.30-K3




Kantonsgericht St.Gallen

III. Zivilkammer

Präsidentin Dr. Martha Niquille-Eberle, Kantonsrichter Hans Schawalder, Kantonsrichter
Rolf Brunner, Gerichtsschreiber David Speich


Entscheid vom 21. Oktober 2008

in der Sache

X. Insurance N. V.,

Klägerin und Berufungs-
klägerin,

vertreten von Rechtsanwalt Dr. Roger Hischier, Spahni Stein Rechtsanwälte,

gegen

A. AG,

Beklagte und Berufungs-
beklagte,

vertreten von Rechtsanwalt Elias Bischof,

betreffend

Forderung aus Kreditversicherungsvertrag


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Anträge vor Kreisgericht

a)
1.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 23'509.10 zu
bezahlen, nebst Zins zu 5 %
der Klägerin


•
auf Fr. 7'509.10 seit dem 28. November 2003 bis 29. November 2003,
•
auf Fr. 9'861.83 seit dem 30. November 2003 bis 4. Dezember 2003,
•
auf Fr. 10'406.38 seit dem 5. Dezember 2003 bis 8. Januar 2004,
•
auf Fr. 10'784.41 seit dem 9. Januar 2004 bis 28. Januar 2004,
•
auf Fr. 12'064.06 seit dem 29. Januar 2004 bis 6. März 2004,
•
auf Fr. 12'608.74 seit dem 7. März 2004 bis 10. April 2004,
•
auf Fr. 13'109.78 seit dem 11. April 2004 bis 12. Mai 2004,
•
auf Fr. 13'681.47 seit dem 13. Mai 2004 bis 3. Juni 2004,
•
auf Fr. 14'019.97 seit dem 4. Juni 2004 bis 8. Juli 2004,
•
auf Fr. 14'424.69 seit dem 9. Juli 2004 bis 9. Dezember 2004 und
•
auf Fr. 23'509.10 seit dem 10. Dezember 2005.

2.
Es sei in der Betreibung Nr. 05/20745 des Betreibungsamtes St. Gallen für den Bet-
rag von Fr. 23'509.10 nebst Zins zu 5 % seit dem 18. Oktober 2005 sowie für den
Betrag von Fr. 1'706.65 (Zins bis 17. Oktober 2005) und für die Betreibungskosten
Rechtsöffnung zu erteilen.

3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.


b)
1. Die Beklagte hat der Klägerin Fr. 4'768.95 zuzüglich 5 % Zins seit 10. Dezember
2004 zu bezahlen.
der Beklagten


Es sei die Klage abzuweisen,


unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.


Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen, 3. Abteilung, vom 12. Dezember 2007


2. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 05/20745 des
Betreibungsamtes St. Gallen beseitigt.

3. Die Entscheidgebühr von Fr. 3'600.-- haben die Klägerin zu 4/5 (Fr. 2'880.--) und die
Beklagte zu 1/5 (Fr. 720.--) zu bezahlen, die Klägerin unter Anrechnung der von ihr
geleisteten Einschreibgebühr von Fr. 700.--.

4. Die Klägerin hat die Beklagte für deren Parteikosten mit Fr. 3'183.90 zu entschädi-
gen.




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Anträge vor Kantonsgericht

a)
1. Das erstinstanzliche Urteil des Kreisgerichtes St. Gallen vom 12. Dezember 2007
sei vollumfänglich aufzuheben.
der Klägerin und Berufungsklägerin


2. In Gutheissung der Klage sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag
von Fr. 23'509.10 zu bezahlen, nebst Zins zu 5 %

3. In Gutheissung der Klage sei in der Betreibung Nr. 05/20745 des Betreibungsamtes
St. Gallen für den Betrag von Fr. 23'509.10 nebst Zins zu 5 % seit dem 18. Oktober
2005 sowie für den Betrag von Fr. 1'706.65 (Zins bis 17. Oktober 2005) und für die
Betreibungskosten Rechtsöffnung zu erteilen.

4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der
Beklagten.


b) der Beklagten und Berufungsbeklagten


Es sei die Berufung unter Bestätigung des Entscheides des Kreisgerichtes
St. Gallen vom 12.12.2007 abzuweisen.


Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.





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Erwägungen


I.

1.1 Am 4. August 1998 schlossen die B. Kreditversicherungs-AG in O. und die Beklagte
einen Kreditversicherungsvertrag (Mantelvertrag) ab (kläg. act. 2). Darin verpflichtete
sich die B. Kreditversicherungs-AG, die Beklagte gegen Verluste durch Zahlungsunfä-
higkeit oder Nichtzahlung der in die Versicherung eingeschlossenen Kunden gemäss
den beigefügten Allgemeinen Versicherungs-Bedingungen für die Kreditversicherung
(kläg. act. 5, nachfolgend AVB, Berufung, 5 Ziff. 8) und den Besonderen Bedingungen
zum Mantelvertrag zu versichern (kläg. act. 2). Am 18. August 1998 ergänzten die B.
Kreditversicherungs-AG und die Beklagte den Mantelvertrag durch den Nachtrag Nr. 1
(kläg. act. 17) und am 5. November 1999 durch den Nachtrag Nr. 2 (kläg. act. 18).

1.2 Am 11. August 2004 firmierte die B. Kreditversicherungs-AG in O. in C. Kreditversi-
cherung AG in O. um (kläg. act. 3). Am 21. September 2005 stimmte das Eidgenössi-
schen Finanzdepartement der (freiwilligen) Übertragung des gesamten schweizerische
Versicherungsbestands […] von der C. Kreditversicherung AG in O. auf die X. Insurance
N. V. in P., mit Wirkung auf den 1. Juli 2005, zu (kläg. act. 4). Sämtlichen hier erwähnten
Gesellschaften werden nachfolgend als Klägerin bezeichnet.

2.
Im Jahre 1999 geriet die Beklagte erstmals in Verzug mit der Bezahlung der Versi-
cherungsprämien (kläg. act. 19). Auch in den Jahren 2001 bis 2004 befand sich die Be-
klagte mit der Begleichung der Versicherungsprämien im Rückstand (kläg. act. 20-25).
Am 7. beziehungsweise 8. Juni 2004 teilte die Beklagte der Klägerin mit, den Kreditver-
sicherungsvertrag per 31. Juli 2004 zu kündigen (kläg. act. 27 und 28). Diese Kündigung
wurde von der Klägerin aufgrund der langjährigen guten Zusammenarbeit akzeptiert,
obwohl die Kündigungsfrist nicht eingehalten worden war (kläg. act. 27 und 29). Die Be-
klagte blieb Prämienzahlungen von insgesamt Fr. 23'509.10 schuldig (kläg. act. 30; Ur-
teil, 6 Ziff. III/1).

3.1 Mit Fax respektive Schreiben vom 21. Juni 2001 gewährte die Klägerin der Beklag-
ten Versicherungsschutz für Forderungen gegenüber der D., einer Gesellschaft mit Sitz
in S. (nachfolgend: D.). Als Limite wurde Fr. 30'000.– eingesetzt, als Kreditziel vier Mo-
nate und als Ausfalldeckung 80 % (bekl. act. 5 und 6). Am 11. Juli 2001 wurde der Be-


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klagten Rechnung für Erstprüfungsgebühren unter anderem die D. betreffend gestellt
(bekl. act. 7).

3.2 Die Beklagte teilte der Klägerin gemäss § 4 Ziff. 3 der Besonderen Bedingungen
zum Mantelvertrag (kläg. act. 2) monatlich die Umsätze mit den Kunden mit, die bei der
Klägerin versichert waren. Aus der Umsatzmeldung vom 3. Januar 2002 geht hervor,
dass der Umsatz der Beklagten mit der D. im Dezember 2001 Fr. 53'561.– betrug (bekl.
act. 9).

3.3 Mit Schreiben vom 11. Februar 2002 teilte die Beklagte der Klägerin unter anderem
folgendes mit: "Wir haben die Firma D. in S. für eine Kreditversicherung angemeldet.
Nach mehrmaligen Telefongesprächen mit dem Inhaber der Firma wurde uns Zahlung
der offenen Rechnung zugesichert. Wir bitten Sie daher, die Zahlungsfrist der genann-
ten Firma um einen Monat zu verlängern" (bekl. act. 10). Der Ausstand wurde von der
D. schliesslich beglichen (Klageantwort, 6 Ziff. 14).

3.4 In der Folge übersandte die Beklagte der D. Waren im Wert von Fr. 36'100.–, die
am 13. Mai 2002 in Rechnung gestellt wurden (kläg. act. 38). Am 3. Juni 2002 wurde
dieser Umsatz mit den monatlichen Umsatzangaben der Klägerin angezeigt (bekl.
act. 12).

3.5 Mit Schreiben vom 17. Juni 2002 teilte die Klägerin der Beklagten mit, es würden
demnächst die Gebühren für die Bonitätsprüfung der in der Kreditversicherung einge-
schlossenen Kunden berechnet. Die Beklagte wurde gebeten, der Klägerin mitzuteilen,
für welche Kunden im folgenden Versicherungsjahr kein Versicherungsschutz mehr be-
nötigt werde, damit diese Gesellschaften nicht unnötig geprüft und der Beklagten Prü-
fungsgebühren verrechnet würden (bekl. act. 4). Betreffend die D. erfolgte keine Ände-
rung. Am 8. August 2002 wurde der Beklagten Folgeprüfungsgebühren unter anderem
die D. betreffend in Rechnung gestellt (bekl. act. 13).

3.6 Die D. kam ihrer Zahlungsverpflichtung innert Frist nicht nach. Am 19. Juli 2002
mahnte die Beklagte die D. deshalb ein erstes Mal per Fax ("we need urgently at least a
partial payment"; kläg. act. 35). Darauf ging bei der Beklagten am 15. August 2002 eine
Teilzahlung von Fr. 11'988.– ein. Die Beklagte behauptet, M., ein Vertreter der D., habe
telefonisch mehrmals die Zahlung in Aussicht gestellt. Am 16. Oktober 2002 und am
28. April 2003 mahnte die Beklagte die D. erneut per Fax ("we are very urgently waiting
for the final payment you have announced us", "We really ask you to pay this invoice


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finally"; kläg. act. 35). Mit Fax vom 11. August 2003 legte die D. der Beklagten ihre Plä-
ne für die nähere Zukunft dar und stellte eine Wiederaufnahme der Zahlungen sowie
neue Bestellungen (gegen Vorauszahlung) in Aussicht ("Due to the above development
we focusing now only on Pro-Kid and will need more stock now. We put aside the early
month income money to start paying you."; bekl. act. 15). Mit Fax vom 2. September
2003 teilte die Beklagte der D. den Preis für die neue Bestellung mit und erinnerte sie
erneut an den Ausstand ("The payments we should have received in July following your
messages did not arrive."; kläg. act. 35).

3.7 Mit Schreiben vom 15. März 2004 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die D. sei
nicht in der Lage, den noch ausstehenden Betrag von Fr. 24'112.– zu begleichen (kläg.
act. 32). Daraufhin teilte die Klägerin der Beklagten mit, das Kreditlimit von bisher
Fr. 30'000.– für die D. sei per 18. März 2004 aufgehoben (kläg. act. 33).

3.8 Mit Schreiben vom 2. Juli 2004 beauftragte die Beklagte die H. AG (seit der Statu-
tenänderung vom 14. Oktober 2005 firmierend K.) mit dem Inkasso der noch ausste-
henden Forderung gegenüber der D. (bekl. act. 16). Mit Schreiben vom 5. Oktober 2004
teilte die Beauftragte mit, es habe "keine Firma mit dem Namen D. ausfindig gemacht
werden" können (kläg. act. 34).

3.9 Mit Schreiben vom 11. Oktober 2004 teilte die Beklagte der Klägerin das Resultat
der Inkassobemühungen mit (kläg. act. 34).

4.
Mit Schreiben vom 26. Juli 2005 mahnte die Klägerin die Beklagte für die noch aus-
stehenden Versicherungsprämien in der Höhe von insgesamt Fr. 23'509.10 (kläg.
act. 30). Mit Schreiben vom 19. August 2005 teilte die Beklagte der Klägerin mit, deren
Forderung mit ihrem Anspruch in der Höhe von Fr. 24'100.– aus dem Inkassofall D. zu
verrechnen (kläg. act. 31).

Mit Schreiben vom 24. und 31. August 2005 teilte die Klägerin der Beklagten mit, die
Grundlagen für eine Entschädigung im Inkassofall D. seien aufgrund diverser Obliegen-
heitsverletzungen nicht gegeben und eine Verrechnung sei deshalb nicht möglich (kläg.
act. 36 und 37).

In der Folge bezahlte die Beklagte die Forderung der Klägerin nicht.



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5.
Am 20. Oktober 2005 stellte die Klägerin das Betreibungsbegehren über
Fr. 23'509.10 nebst 5 % Zins seit 28. November 2003 an das Betreibungsamt der Ge-
meinde St. Gallen. Der Zahlungsbefehl vom 21. Oktober 2005 wurde der Beklagten am
24. Oktober 2005 zugestellt. Die Beklagte erhob Rechtsvorschlag (bekl. act. 40).

6.1 Mit Klage vom 3. Februar 2006 gelangte die Klägerin in der Streitsache an die Vor-
instanz. Da die Klageschrift mit prozessualen Mängeln behaftet war, wurde der Klägerin
die Möglichkeit eingeräumt, die Klage unter Berücksichtigung des Wiedereinbringungs-
vorbehalts zurückzuziehen, was mit Schreiben vom 9. Februar 2006 dann auch erfolgte.
In der Folge wurde das Verfahren mit Entscheid vom 20. Februar 2006 zufolge Klage-
rückzugs als erledigt abgeschrieben (OV.2006.10-SG3K-RSU = bekl. act. 2).

6.2 Am 7. Februar 2006 begehrte die Klägerin einen Vermittlungsvorstand beim Ver-
mittleramt der Stadt St. Gallen an. Dieser fand am 20. Februar 2006 statt und blieb un-
vermittelt (kläg. act. 8). Innert der bis am 20. April 2006 laufenden Einschreibfrist wurde
keine Klage eingereicht (Klage, 4 unten).

7.1 Am 24. Mai 2006 (Poststempel: 23. Mai 2006) reichte die Klägerin die vorliegende
Klage beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 7 und 8, ein. Am 20. Juni 2006
wurde der Klägerin die Weisung ausgestellt (vi-act. 3).

7.2 Am 23. Juni 2006 reichte die Klägerin die vorliegende Klage beim Handelsgericht
des Kantons Zürich ein (vi-act. 4). Am 18. Oktober 2006 reichte die Beklagte ihre Klage-
antwort ein (vi-act. 16). Darin erhob sie unter anderem die Einreden der örtlichen Unzu-
ständigkeit und der abgeurteilten Sache (Klageantwort, 2 f. Ziff. II/3). Der Vizepräsident
des Handelsgerichts des Kantons Zürich verfügte darauf am 20. Oktober 2006, der Klä-
gerin werde Frist angesetzt, um sich zu diesen Einreden zu äussern (vi-act. 7, S. 3). Mit
Eingabe vom 10. November 2006 stellte die Klägerin daraufhin den Antrag, der Prozess
sei an das Kreisgericht St. Gallen zu überweisen (vi-act. 20). Sodann trat das Handels-
gericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 17. November 2006 auf die Klage nicht
ein und überwies den Prozess an das Kreisgericht St. Gallen. Dieser Beschluss ging
beim Kreisgericht St. Gallen am 23. Januar 2007 ein und der Fall wurde gleichentags
eingeschrieben (vi-act. 1).

7.3 Die Vorinstanz teilte den Parteien mit Schreiben vom 16. Februar 2007 mit, dass
der bereits erfolgte Schriftenwechsel von Klage und Klageantwort nicht wiederholt wer-
de (Art. 77 Abs. 2 ZPO; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessord-


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nung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, Art. 77 N 8). Gleichzeitig wurde die Klägerin
zur Einreichung der Replik aufgefordert (vi-act. 25). Diese wurde am 23. April 2007 ein-
gereicht (vi-act. 30). Die Duplik folgte am 25. Juni 2007 (vi-act. 37). Am 12. Dezember
2007 fand die Hauptverhandlung statt (vi-act. 47). Der Entscheid wurde den Parteien
noch gleichentags im Dispositiv eröffnet (Urteil, 15; vi-act. 52). Der begründete Ent-
scheid wurde am 6. März 2008 an die Parteien versandt (Urteil, 15; Zugang bei der Klä-
gerin am 7. März 2008 [vi-act. 55]; Zugang bei der Beklagten am 14. März 2008 [vi-
act. 56]).

8.1 Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin am 18. April 2008 Berufung beim Kan-
tonsgericht (act. B1). Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufungsantwort vom 6. Juni
2008, die Berufung sei abzuweisen (act. B8).

8.2 Am 18. respektive 26. Juni 2008 reichten die Parteien je eine nachträgliche Eingabe
ein (act. B11 und B14). Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und eines
zweiten Schriftenwechsels (Art. 234 ZPO) haben die Parteien stillschweigend verzichtet
(act. B17).


II.

1.
Im vorinstanzlichen Rubrum ist die schweizerische Zweigniederlassung der Beklag-
ten als Partei aufgeführt.

Gemäss Art. 160 Abs. 1 IPRG untersteht die Zweigniederlassung einer Gesellschaft, die
nach ausländischem Recht gegründet worden ist, dem schweizerischen Recht. Nach
diesem kann die Zweigniederlassung weder Gläubigerin noch Schuldnerin sein, sie ist
weder partei- noch prozessfähig (BGE 120 III 11 E. 1a S. 13; GAUCH, Der Zweigbetrieb
im schweizerischen Zivilrecht, Freiburger Habil., Zürich 1974, N 1949 f.; MEIER-
HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., Bern 2007, § 24
N 12, 22, 31 ff.; MARTZ, Die inländische Zweigniederlassung einer ausländischen Unter-
nehmung nach schweizerischem IPRG, Diss., Bern 1995, 113).

Demgemäss ist im Rubrum als Klägerin die X. Insurance N. V., und nicht deren schwei-
zerische Zweigniederlassung, aufzuführen. Dass die Vorinstanz in ihrem Rubrum die
Zweigneiderlassung aufgeführt hat, erscheint als Versehen (vgl. beispielsweise vi-
act. 41, 47, 52 oder 53, wo die Parteibezeichnung korrekt erfolgte). Die Frage, ob der


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erstinstanzliche Entscheid in diesem Punkt zu berichtigen wäre (vgl. Berufung, 3 unten)
stellt sich nicht. In der Berufung ist nämlich über alle Punkte neu zu entscheiden, ver-
langt die Berufungsklägerin doch die vollständige Aufhebung des vorinstanzlichen Ur-
teils. Eine Teilrechtskraft ist damit ausgeschlossen. Der voristanzliche Entscheid wird
mit dem Eintreten auf die Berufung ohnehin in allen Punkten hinfällig und braucht des-
halb auch nicht berichtigt zu werden.

2.
Die von der Beklagten erstinstanzlich erhobene Einrede der abgeurteilten Sache
wurde von der Vorinstanz korrekterweise verworfen (Urteil, 4 Ziff. 6). Die Einrede wird in
der Berufungsantwort nicht mehr erhoben.

3.
Die internationale örtliche Zuständigkeit ist offensichtlich gegeben. Zum einen wird
die Zuständigkeit der Gerichte am Sitz der Versicherungsnehmerin von keiner Seite
mehr bestritten. Zum anderen handelt es sich sowohl bei den behaupteten Prämienfor-
derungen wie auch den Versicherungsleistungen um Versicherungssachen im Sinne
von Art. 7 ff. LugÜ. Für Klagen aus Versicherungssachen ist der Gerichtsstand am Sitz
des Versicherungsnehmers sowohl für Klagen gegen den Versicherer (Art. 8 Abs. 1 Ziff.
2 LugÜ) wie auch gegen den Versicherungsnehmer ausdrücklich vorgesehen (Art. 11
Abs. 1 LugÜ). Im übrigen anerkennt der Versicherer den Gerichtsstand des Sitzes des
Versicherungsnehmers in seinen AVB (kläg. act. 5, Ziff. 14.3). Die örtliche Zuständigkeit
der Gerichte in St. Gallen ergibt sich für die Prämienforderung aus dem allgemeinen
Beklagtengerichtsstand (Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG). Das für die Klage zuständige Gericht
hat im übrigen auch die Verrechnungseinrede zu prüfen (Art. 70 ZPO; vgl. dazu auch
LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Art. 70 N 1) und ist damit für die Beurteilung der Forde-
rung zuständig, die zur Verrechnung gebracht wird. Die sachliche Zuständigkeit von
Kreis- und Kantonsgericht ist – da der Streitwert weniger als Fr. 30'000.– beträgt – ohne
weiteres gegeben (Art. 14 ZPO).

4.
Ansonsten ergibt die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvor-
aussetzungen (Art. 79, 224 Abs. 1 lit. d, 225, 229 ZPO; Art. 82 ff. GerG), dass diese
erfüllt sind. Zuständig ist die III. Zivilkammer (Art. 20 Abs. 1 lit. a ZPO; Art. 15 lit. d GO).

Auf die Berufung ist einzutreten.

5.
In ihrer Berufungsantwort behauptet die Beklagte erstmals, die Klägerin habe sie in
einem Schadensfall trotz rechtzeitiger Meldung in keiner Weise unterstützt. Die nach-
trägliche Eingabe der Klägerin vom 18. Juni 2008 (act. B11) nimmt dazu Stellung und ist


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somit zulässig (Art. 164 Abs. 1 lit. b ZPO). Ebenso die nachträgliche Eingabe der Be-
klagten vom 26. Juni 2008 (act. B14).


III.

1.
Die Klägerin hat ihren Sitz im Ausland. Damit liegt ein internationaler Sachverhalt
vor (BGE 131 III 76 E. 2.3 S. 80). Da die Beklagte den Prämienanspruch der Klägerin
anerkennt, ist für das Gericht verbindlich festgestellt, dass die Forderung der Klägerin
besteht. Da der Bestand dieser Forderung nicht mehr zu beurteilen ist, kann offen ge-
lassen werden, welchem Recht das Rechtsverhältnis untersteht, das der Prämienforde-
rung zugrunde liegt. Umstritten ist zwischen den Parteien hingegen die Frage, ob der
von der Beklagten behauptete Anspruch auf Versicherungsleistungen aus dem Scha-
denfall "D." besteht. Die Parteien sind sich einig, dass auf den Anspruch auf Versiche-
rungsleistungen die Vorschriften des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag
(nachfolgend VVG) anwendbar sind. Es kann damit offen bleiben, ob die Anwendung
schweizerischen Rechts auf Art. 117 Abs. 2 IPRG abgestützt wird (so die Klägerin, vi-
act. 4, Seite 4 und die Vorinstanz, Urteil, 4 Ziff. 5) oder eine entsprechende Rechtswahl
vorliegt (vgl. Art. 116 IPRG in Verbindung mit kläg. act. 5, Ziff. 14.2). Der Anspruch auf
Versicherungsleistungen beurteilt sich demnach nach schweizerischen Recht.

2.1 Unbestritten ist, dass die Deckung aus dem Kreditversicherungsvertrag das Ge-
schäft der Beklagten mit der D. umfasst. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Zah-
lungsunfähigkeit beziehungsweise die drohende Zahlungsunfähigkeit der D. nicht nach-
gewiesen worden sei (Urteil, 8 lit. c), also kein Versicherungsfall nach § 7 der besonde-
ren Bedingungen des Mantelvertrags (kläg. act. 2) i. V. m. Art. 6 Ziff. 2 AVB (kläg. act. 5)
vorliege, sondern eine Nichtzahlung gemäss § 8 gemäss Nachtrag Nr. 2 (kläg. act. 18).

Die Klägerin geht in ihrer Berufung trotzdem auf beide Versicherungsfälle ein und führt
aus, es sei je zu Obliegenheitsverletzungen gekommen (Berufung, 5 f. Ziff. 8). Die Be-
klagte führt in ihrer Berufungsantwort aus, sie habe einen Anspruch gemäss Art. 6 AVB
(Zahlungsunfähigkeit ihres Debitors). § 8 Abs. 4 Ziff. 2 des Nachtrags Nr. 2 (kläg.
act. 18) halte fest, dass ein Entschädigungsanspruch aus einem zukünftigen Versiche-
rungsfall wegen Zahlungsunfähigkeit nicht von der fristgemässen Nichtzahlungsmeldung
abhänge. Dies bedeute nichts anderes, als dass ein Anspruch der Beklagten gegenüber
der Klägerin aufgrund eines Versicherungsfalls gemäss Art. 6 AVB unabhängig von ei-
ner Nichtzahlungsmeldung bestehe (Berufungsantwort, 7 f. Ziff. 20).


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2.2 Vorerst ist zu entscheiden, ob vorliegend die Voraussetzungen der Nichtzahlung
gemäss § 8 des Nachtrags Nr. 2 (kläg. act. 18) erfüllt sind. Diese Bestimmung lautet wie
folgt:
1. In Erweiterung von Art. 6 AVB tritt der Versicherungsfall bei Kunden mit Sitz in
einem Land gemäss aktueller Länderliste des Versicherers auch ein, wenn die ver-
sicherte Forderung 6, 9 oder 12 Monate nach ihrer Fälligkeit nicht bezahlt worden
ist.
[…]
4. Der Versicherungsnehmer hat den Versicherer unbeschadet seiner Anzeige-
pflicht gemäss Art. 10 Ziff. 4 AVB drei Monate nach Fälligkeit von der Nichtzahlung
seiner Forderung schriftlich zu unterrichten (Nichtzahlungsmeldung). […]
Die Unterlassung der fristgemässen Nichtzahlungsmeldung hat den Verlust des
Entschädigungsanspruchs aus Protracted Default zur Folge. […]
[…]
5. Wird bei einer Forderung das ursprünglich vereinbarte Zahlungsziel überschrit-
ten, bleiben dem Versicherungsnehmer von diesem Zeitpunkt an drei Monate Zeit,
die zur Eintreibung der Forderung notwendigen Massnahmen selbst durchzuführen.
Sind Forderungen drei Monate nach Fälligkeit immer noch unbezahlt, so hat der
Versicherungsnehmer sie auf seine Kosten unverzüglich einem Inkassoinstitut zum
Einzug zu übergeben oder die Betreibung/gerichtlichen Massnahmen selbst einzu-
leiten. […]
[…]
2.3 Es ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen gemäss § 8 Ziff. 1 des Nach-
trags Nr. 2 erfüllt sind. Einerseits beruft sich die Beklagte ausdrücklich auf die Bestim-
mung (vi-act. 16, Ziff. 20). Andererseits bringt die Klägerin weder vor, die D. habe innert
der erwähnten Fristen bezahlt, noch behauptet sie, S. sei nicht auf der aktuellen Länder-
liste. Der Versicherungsfall der Nichtzahlung ist demnach eingetreten.

Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Beklagte Bestimmungen des Kreditversicherungsver-
trags verletzt hat und wie sich dies allenfalls auf die Leistungspflicht der Klägerin aus-
wirkt.

3.1 Drei Monate nach Fälligkeit hätte die Beklagte gemäss § 8 Ziff. 4 des Nachtrags
Nr. 2 die Klägerin schriftlich über die Nichtzahlung unterrichten müssen. Rechnung ge-
stellt wurde am 13. Mai 2002 mit einer Zahlungsfrist von 30 Tagen (kläg. act. 38). Eine
Unterrichtung über die Nichtzahlung hätte demgemäss allerspätestens bis am
13. September 2002, wenn nicht sogar bis zum 13. August 2002 erfolgen müssen. Tat-
sächlich erfolgte die Unterrichtung erst am 15. März 2004 (kläg. act. 32) und somit ver-
spätet. Nichts an diesem Umstand ändert namentlich die Tatsache, dass die Beklagte
der Klägerin mit Umsatzmeldung vom 3. Juni 2002 das Geschäft mit der D. anzeigte
(bekl. act. 12). Mit dieser Meldung ist die Beklagte lediglich ihrer Pflicht gemäss § 1 der


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Besonderen Bedingungen zum Mantelvertrag (kläg. act. 2) respektive gemäss § 1 des
Nachtrags Nr. 1 (kläg. act. 17) nachgekommen. Die Umsatzmeldung ist von der Nicht-
zahlungsmeldung zu unterscheiden. Erstere dient lediglich der Prämienberechnung.
Eine Pflicht der Klägerin, aus diesen Meldungen mögliche Versicherungsfälle selbst zu
eruieren, besteht soweit ersichtlich nicht. Ebenso unbedeutend ist in diesem Zusam-
menhang, dass die Klägerin der Beklagten am 8. August 2002 Prüfungsgebühren für
eine Bonitätsprüfung unter anderem auch der D. in Rechnung stellte (bekl. act. 13). Dies
befreit die Beklagte nicht davon, die Nichtzahlungsmeldung zu erstatten.

Als Folge dieser Vertragsverletzung statuiert § 8 Ziff. 4 Abs. 2 des Nachtrags Nr. 2, dass
der Versicherungsnehmer seines Entschädigungsanspruchs verlustig gehe.

3.2 Ebenfalls drei Monate nach Fälligkeit hätte die Beklagte zudem gemäss § 8 Ziff. 5
Abs. 2 des Nachtrags Nr. 2 das Inkasso des unbezahlt gebliebenen Betrags auf ihre
Kosten unverzüglich einem Inkassoinstitut übergeben oder die Betreibung respektive
gerichtliche Massnahmen einleiten müssen. Tatsächlich wurde erst am 2. Juli 2004 ein
Inkassoinstitut beauftragt (bekl. act. 16). Dass die Beklagte den noch offenen Betrag
vorher selbst betrieben oder gerichtlich eingefordert hätte, wird nicht behauptet. Die ver-
schiedenen per Fax versandten Schreiben (kläg. act. 35) und behaupteten Telefonate
können jedenfalls höchstens als Mahnungen qualifiziert werden. Es steht somit fest,
dass die Beklagte auch die in § 8 Ziff. 5 Abs. 2 des Nachtrags Nr. 2 vorgeschriebenen
Handlungen nur mit Verspätung vornahm.

§ 8 Ziff. 5 des Nachtrags Nr. 2 statuiert für den Fall, dass diese Bestimmung verletzt
wird, keine ausdrücklichen Folgen. Dies im Gegensatz zur (durch den Nachtrag Nr. 2
ersetzten) analogen Bestimmung in den besonderen Bedingungen zum Mantelvertrag
(kläg. act. 2), wo noch ausdrücklich festgehalten wurde, dass die Unterlassung der frist-
gemässen Einleitung des Inkassos den Verlust des Entschädigungsanspruchs aus Nich-
tzahlung (Protracted Default) zur Folge habe. Aber auch in der anwendbaren Fassung
ist der Versicherungsnehmer nach § 8 Ziff. 6 des Nachtrags Nr. 2 verpflichtet, etwaige
Weisungen des Versicherers bezüglich der ausstehenden Forderungen zu befolgen und
gemäss Art. 10 Ziff. 5 AVB musste die Beklagte mit der Sorgfalt eines ordentlichen
Kaufmanns ohnehin alle zur Vermeidung eines Versicherungsfalls und zur Verhütung
eines Schadens geeigneten Massnahmen ergreifen, wozu zweifelsohne auch ein ra-
sches und professionelles Inkasso gehört. Eine Verletzung dieser Bestimmung befreit
die Klägerin nach Art. 13 Ziff. 2 AVB von ihrer Leistungspflicht.



13

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4.
Es stellt sich die Frage, ob die Klägerin wegen der verspäteten Nichtzahlungsmel-
dung oder verspätet ergriffenen Inkassomassnahmen durch die Beklagte ihre Hauptleis-
tungspflicht, die Deckung des Ausfalls gemäss § 3 der Besonderen Bedingungen zum
Mantelvertrag, verweigern darf. Dazu ist vorab die Rechtsnatur dieser beiden Verpflich-
tungen zu klären.

Beide Parteien und die Vorinstanz gehen davon aus, dass es sich bei den der Beklagten
vorgeworfenen Verhaltensweisen um Obliegenheitsverletzungen handelt (vgl. kläg.
act. 36 und 37; Klage, 8 oben; Klageantwort, 11 Ziff. 23; Replik, 5 f. Ziff. 12 f., 11
Ziff. 24; Duplik, 5 Ziff. 11 f.; Urteil, 10 lit. b; Berufung, 5 f. Ziff. 8; Berufungsantwort, 6 ff.
Ziff. 17 ff.), und nicht etwa um das Nichtvorliegen einer Bedingung oder Voraussetzung,
die Nichterfüllung einer Auflage oder um einen (verhaltensbezogenen) Deckungsaus-
schluss (vgl. zur Abgrenzung SCHAER, Rechtsfolgen der Verletzung versicherungsrecht-
licher Obliegenheiten, Diss., Bern 1972 [nachfolgend zitiert SCHAER, Obliegenheiten],
49 ff.; SCHAER, Das Verschulden bei gefahrspräventiven Obliegenheiten, verhaltensbe-
zogenen Deckungsausschlüssen und bei der Schadenminderung, in: Schaer/Duc/Keller
[Hrsg.], Das Verschulden im Wandel des Privatversicherungs-, Sozialversicherungs-
und Haftpflichtrechts, Basel 1992, 159 ff. [nachfolgend zitiert SCHAER, Verschulden],
215 f.; SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, Bern 2007 [nachfolgend zitiert SCHAER,
Versicherungsrecht], § 17 N 45 ff.; ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, Band I,
2. Aufl., Bern 1968, 641 f.; FUHRER, in: Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommen-
tar, VVG, Basel 2001 [nachfolgend zitiert: BSK VVG-AUTOR], Art. 29 N 7; MONN, Von
ausgeschlossenen Verhaltensweisen im Privatversicherungsrecht, in: HAVE 2008 93 ff.,
93 f., 104 ff., 109 f.).

Unter Obliegenheiten werden versicherungsrechtlich sämtliche Pflichten verstanden, die
nicht die Hauptverpflichtung betreffen. Es geht um die Pflicht einer Person, sich im Zu-
sammenhang mit einem Versicherungsvertrag in einem bestimmten Sinn zu verhalten
(MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, 300 f.; BSK
VVG-NEF, Art. 45 N 3; SCHAER, Obliegenheiten, 49; ROELLI/KELLER, 640 f.; SCHAER,
Versicherungsrecht, § 10 N 27; MONN, 104 f.). Die Qualifikation der Pflichten zur Vor-
nahme der Nichtzahlungsmeldung und zum Ergreifen von Inkassomassnahmen als Ob-
liegenheiten ist deshalb – auch unter Berücksichtigung, dass beide Parteien diese als
Obliegenheiten verstehen – nicht zu beanstanden.

5.1 Gemäss dem auf alle Obliegenheiten zur Anwendung kommenden relativ zwingen-
den Art. 45 Abs. 1 VVG, treten die vertraglich vereinbarten Rechtsnachteile nicht ein,


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wenn die Verletzung der Obliegenheit den Umständen nach als eine unverschuldete
anzusehen ist. Die Regel lautet: Kein vereinbarter Rechtsnachteil ohne Verschulden
(BSK VVG-NEF, Art. 45 N 11; MONN, 107; MAURER, 308; SCHAER, Verschulden, 214;
SCHAER, Versicherungsrecht, § 17 N 37).

Bei der Prüfung des Verschuldens ist ein strenger Massstab anzuwenden. Der Versi-
cherungsnehmer hat nachzuweisen, dass ihn kein Verschulden trifft, kann doch nur er
Auskunft darüber geben, welche Umstände ihn daran gehindert haben, der Obliegenheit
nachzukommen (BSK VVG-NEF, Art. 45 N 13; MAURER, 307 f.; ROELLI/KELLER, 647;
MONN, 107; vgl. auch BGE 99 II 67 E. 3 S. 74 f., wo von einem "Vorbehalt der Exkulpa-
tion nach Art. 45 Abs. 1 VVG" die Rede ist, was im Ergebnis ebenfalls darauf hinaus-
läuft, dass die Beweislast für das Nichtverschulden beim Versicherungsnehmer liegt;
ebenso KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., Zürich 2002,
219 und BSK VVG-FUHRER, Art. 29 N 15; ähnlich ROELLI/KELLER, 631). Als Entschuldi-
gungsgründe gelten vorab objektive Hindernisse, die der Anspruchsberechtigte nicht zu
vertreten hat. Auch subjektive Gesichtspunkte können vorgebracht werden, sofern sie
die Erfüllung der Obliegenheit unzumutbar erscheinen lassen. Den Versicherungsneh-
mer darf für sein Verhalten kein Vorwurf treffen, auch nicht jenen der leichten Fahrläs-
sigkeit (BGE 115 II 88 E. 4a S. 91; Entscheid des Bundesgerichts 5C.55/2005 vom
6. Juni 2005 E. 3.1; Entscheid des Bundesgerichts 5C.89/2000 vom 5. November 2001
E. 4a [nicht publizierte Erwägung von BGE 128 III 34]; BSK VVG-NEF, Art. 45 N 12;
MONN, 107; MAURER, 308; ROELLI/KELLER, 643 ff.; a. A. SCHAER, Versicherungsrecht,
§ 17 N 37, § 21 N 4 und N 18, der ein grobes Verschulden respektive eine besondere
Intensität des Verschuldens verlangt; vgl. auch SCHAER, Das Verschulden als Zurech-
nungskriterium, in: Schaer/Duc/Keller [Hrsg.], Das Verschulden im Wandel des Privat-
versicherungs-, Sozialversicherungs- und Haftpflichtrechts, Basel 1992, 1 ff., 49 f.;
SCHAER, Verschulden, 217 und SCHAER, Obliegenheiten, 77 und 159, nach dem von
einem subjektiv verstandenen Verschuldensbegriff auszugehen ist). Die Würdigung der
Umstände und des Verhaltens des Versicherungsnehmers beruhen auf gerichtlichem
Ermessen (Entscheid des Bundesgerichts 5C.89/2000 vom 5. November 2001 E. 4a
m. w. H. [nicht publizierte Erwägung von BGE 128 III 34]).

5.2 Die Beklagte bringt in diesem Zusammenhang vor, die Klägerin habe die Kreditprü-
fung der D. nicht, respektive nicht genügend seriös durchgeführt (Berufungsantwort, 4
oben). Sie habe in guten Treuen davon ausgehen dürfen, die Klägerin habe die Bonität
der D. für gut befunden (Berufungsantwort, 4 Ziff. 12). Nachdem die Klägerin der Be-
klagten mit Schreiben vom 28. Mai 2003 die für Forderungen gegenüber der D. beste-


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henden Kreditlimite unverändert belassen habe, habe auch die Beklagte geglaubt, dass
es nur eine Frage der Zeit sei, bis die D. den Ausstand begleichen werde (Berufungs-
antwort, 5 Ziff. 14). Die Beklagte vertritt die Ansicht, sie habe aufgrund der Bonitätsprü-
fung der Klägerin davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin bestens im Bild über die
finanzielle Situation der D. gewesen sei. Die nicht erfolgte Meldung innerhalb der ver-
langten Frist sei damit als unverschuldet im Sinne von Art. 45 Abs. 1 VVG anzusehen
(Berufungsantwort, 9 Ziff. 24).

5.3 Dass es der Beklagten objektiv nicht möglich gewesen wäre, die Nichtzahlung frist-
gemäss zu melden respektive innert der vorgeschriebenen Frist Inkassomassnahmen
zu treffen, wird mit diesen Vorbringen nicht behauptet und ist nicht ersichtlich. Ebenfalls
nicht ersichtlich ist, warum der Beklagten die erwähnten Schritte subjektiv nicht zumut-
bar gewesen sein sollten. Abgesehen davon, dass es widersprüchlich ist, wenn die Be-
klagte einerseits behauptet, die Klägerin habe die Kreditprüfung der D. nicht oder nicht
seriös durchgeführt und andererseits davon ausgehen will, die Klägerin sei aufgrund der
eigenen Bonitätsprüfung über die finanzielle Situation der D. im Bild gewesen, lässt we-
der das eine noch das andere das Verhalten der Beklagten als unverschuldet erschei-
nen. Nichts zu ihren Gunsten kann die Beklagte insbesondere aus dem Umstand ablei-
ten, dass die Klägerin mit Schreiben vom 28. Mai 2003 die für Forderungen gegenüber
der D. bestehenden Kreditlimite unverändert liess, hätte doch zu jenem Zeitpunkt die
Nichtzahlungsmeldung längst erfolgt sein und mit Inkassomassnahmen schon begon-
nen werden müssen. Nicht entschuldigend ist sodann, wenn die Beklagte behauptet, sie
habe geglaubt, die D. werde ihre Schulden schon noch begleichen. Dass es zu Debito-
renverlusten kommen kann, war auch der Beklagten grundsätzlich klar, ansonsten sie
keine Kreditversicherung abgeschlossen hätte. Wenn sie nun, bloss weil die Klägerin
die Bonität der D. nicht beanstandet hat, einfach davon ausgeht, es komme bei der D.
zu keinen Debitorenverlusten und deswegen ihren Obliegenheiten aus dem Kreditversi-
cherungsvertrag nicht nachkommt, ist dies als Verschulden der Beklagten zu werten.
Die Klägerin gewährleistete nicht die Bonität der Kunden der Beklagten, sondern ver-
pflichtete sich lediglich zu einer Ersatzleistung im Falle eines Zahlungsausfalls. Selbst
wenn die Klägerin über die finanzielle Situation der D. tatsächlich im Bild gewesen wäre,
hätte das die Beklagte grundsätzlich nicht davon entbunden, ihrer Meldeobliegenheit
rechtzeitig nachzukommen, was umso mehr für ihre Inkassoobligation gilt.

5.4 Nach dem Gesagten sind sowohl die verspätete Nichtzahlungsmeldung wie auch
die verspätet vorgenommenen Inkassobemühungen als durch die Beklagte verschuldet
im Sinne von Art. 45 Abs. 1 VVG anzusehen. Der von den Parteien vereinbarte Rechts-


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nachteil (Verlust des Entschädigungsanspruchs) fällt somit nicht mangels Verschuldens
der Beklagten dahin.

6.1 Die Klägerin stellte sich vor Vorinstanz noch auf den Standpunkt, sie sei aufgrund
der Versicherungsbedingungen berechtigt, ihre Leistung zu verweigern, wenn die Be-
klagte verspätetet Meldungen erstattet oder deren Inkassobemühungen ungenügend
sind. Hat der Versicherungsnehmer eine bestimmte Obliegenheit übernommen, um die
Gefahr zu verhindern oder eine Gefahrserhöhung zu verhüten, so kann sich der Versi-
cherer jedoch nicht auf eine solche vertragliche Verwirkungsklausel berufen, wenn die
Verletzung keinen Einfluss auf den Eintritt des befürchteten Ereignisses und auf den
Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistungen gehabt hat (Art. 29 Abs. 2 VVG).
Es muss mit anderen Worten ein Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung einer
gefahrspräventiven Obliegenheit einerseits und dem Eintritt oder der Erhöhung des
Schadens andererseits bestehen, damit sich der Versicherer auf die Vertragsbestim-
mung berufen darf, wonach er seine Leistung verweigern dürfe. Die gefahrspräventive
Nebenpflicht ist eine erfolgsorientierte Pflicht (ROELLI/KELLER, 431, 433; BSK VVG-
FUHRER, Art. 29 N 14; BSK VVG-NEF, Art. 45 N 16; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, 241;
MONN, 109; SCHAER, Versicherungsrecht, § 17 N 44, § 21 N 18 f. sowie SCHAER, Oblie-
genheiten, 62, 64 f., 149 ff. und SCHAER, Verschulden, 215, spricht zum Teil von "Rele-
vanz der Verletzung").

6.2 Das Erfordernis der Kausalität zwischen Obliegenheitsverletzung und Schaden ist
neben den Obliegenheiten zur Gefahrsverminderung (Art. 29 Abs. 2 VVG) auch bei der
Anzeige im Schadenfall (Art. 38 Abs. 2 VVG) und bei der Rettungspflicht (Art. 61 Abs. 2
VVG) explizit statuiert. In den anderen Fällen, wo das Gesetz darüber schweigt, sind
nach Lehre und Rechtsprechung die gesetzlichen Sanktionen gültig, ungeachtet des
fehlenden Kausalzusammenhangs zwischen Vertragsverletzung und Versicherungsfall
(vgl. insbesondere die Anzeigepflicht bei Vertragsschluss [Art. 4 und 6 VVG], vertragli-
che Verwirkungsklauseln [Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 VVG] und das Veränderungsverbot
[Art. 68 VVG]). Daraus lässt sich schliessen, dass der Gesetzgeber den Einwand der
fehlenden Kausalität nicht generell, sondern nur in den erwähnten speziellen Fällen zu-
lassen wollte, wo das VVG eine ausdrückliche Regel enthält. Insbesondere kann in Ver-
sicherungsverträgen grundsätzlich vereinbart werden, dass Nachteile auch dann eintre-
ten, wenn sich die Verletzung der Obliegenheit nicht ausgewirkt hat (BGE 57 II 588 E. 3
S. 592; BSK VVG-NEF, Art. 45 N 16; MAURER, 255, 308 f., der allerdings einwendet, dies
könne unbefriedigend sein [Fn 734]; MONN, 109; a. A. SCHAER, Versicherungsrecht, § 8
N 51 nach dem nur Obliegenheitsverletzungen, die den Versicherer auf irgend eine Art


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und Weise beeinträchtigen, zu Rechtsfolgen führen dürfen und SCHAER, Obliegenheiten,
62, 65 ff., 149 ff., nach dem folgenlose Obliegenheitsverletzungen ausser acht zu lassen
sind). Grundsätzlich könnte deshalb auch die in Art. 38 VVG geregelte Schadenanzei-
gepflicht dahingehend geändert werden, dass der Anspruch auf Versicherungsleistun-
gen – unabhängig von irgendwelchen Auswirkungen auf die Schadenhöhe – verwirkt,
wenn der Versicherungsnehmer die Anzeigefrist nicht einhält (Art. 98 Abs. 1 VVG e
contrario). Die Lehre stellt dabei unterschiedlich hohe Anforderungen an den vertraglich
vereinbarten Verzicht auf den Einwand der mangelnden Kausalität. Während einerseits
die Meinung vertreten wird, die Verwirkungsklausel schliesse den Einwand mangelnder
Kausalität (stillschweigend) aus, verlangen andere Autoren eine ausdrückliche Abma-
chung (vgl. BSK VVG-NEF, Art. 38 N 17 i .V. m. Art. 45 N 15 f. m. w. H.). Begreift man
die vorliegend zu beurteilende Pflicht des Versicherungsnehmers jedoch als Obliegen-
heit im Sinne des Art. 29 VVG, also eine solche, die eine Verkleinerung des Schadens
bzw. die Verhinderung einer Gefahrserhöhung bezweckt, so stellt sich diese Frage
nicht. Der Versicherer kann sich diesfalls nämlich nicht auf eine Verwirkungsklausel be-
rufen, wenn die Verletzung keinen Einfluss auf den Eintritt des befürchteten Ereignisses
und auf den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung gehabt hat (Art. 29 Abs.
2 VVG i. V. m. Art. 98 VVG; Entscheid des Bundesgerichts 4C.314/1992 vom
11. Dezember 2001 E. 5b m. w. H.).

6.3 Bei der Obliegenheit gemäss § 8 Ziff. 5 Abs. 2 des Nachtrags Nr. 2 (Inkassomass-
nahmen) handelt es sich zweifelsohne um eine gefahrspräventive Obliegenheit
(SCHAER, Versicherungsrecht, § 17 N 33 ff.; BSK VVG-FUHRER, Art. 29 N 1 ff.; ROEL-
LI/KELLER, 428; MONN, 104). Durch ein rasches und professionelles Inkasso soll mög-
lichst verhindert werden, dass der Versicherungsfall überhaupt erst eintritt. Bei der Ob-
liegenheit gemäss § 8 Ziff. 4 Abs. 1 des Nachtrags Nr. 2 (Nichtzahlungsmeldung) ist die
Qualifikation als gefahrspräventive Obliegenheit weniger eindeutig. Die Meldung weist
auch den Charakter einer Schadenanzeige im Sinne von Art. 38 VVG auf. Dies schliesst
allerdings nicht aus, die Anzeige auch als gefahrspräventive Obliegenheit zu qualifizie-
ren und sie dem Anwendungsbereich von Art. 29 Abs. 2 VVG zu unterstellen (Entscheid
des Bundesgerichts 4C.314/1992 vom 11. Dezember 2001 E. 5b), bezweckt doch die
Obliegenheit unter anderem, dem Versicherer die Möglichkeit zu eröffnen, Massnahmen
zu treffen oder Weisungen zu erteilen (vgl. beispielsweise § 8 Ziff. 6 des Nachtrags
Nr. 2), um den Schadenseintritt abzuwenden oder die Folgen zu mindern. Dieser Zweck
ergibt sich im übrigen schon aus dem Umstand, dass die Meldung nicht erst im Versi-
cherungsfall zu erfolgen hat, sondern bereits in einem Zeitpunkt, in dem das Versiche-
rungsereignis erst droht. Zudem dient die Meldung dem Versicherer dazu, mögliche


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Versicherungsfälle vorzeitig zu erkennen und seine Risikoexposition zu vermindern bzw.
nicht mehr durch Deckungserweiterungen zu erhöhen (vgl. dazu kläg. act. 37).

Dass es sich sowohl bei der Nichtzahlungsmeldung wie auch bei den Inkassobemühun-
gen um Obliegenheiten des Versicherungsnehmers handelt, um die Gefahr zu verhin-
dern oder eine Gefahrserhöhung zu verhüten, anerkennt die Klägerin nun in der Beru-
fung ausdrücklich (S. 6 Ziff. 9). Sie bestreitet damit auch nicht mehr, dass vertragliche
Verwirkungsklauseln unwirksam bleiben, wenn die Verletzung der Obliegenheit weder
den Eintritt des befürchteten Ereignisses noch den Umfang der dem Versicherer oblie-
genden Leistung beeinflusst hat (Art. 29 Abs. 2 i. V. m. Art. 98 VVG).

7. Die Vorinstanz verlangte von der Klägerin den Beweis für die Behauptung, dass zwi-
schen dem Eintritt des befürchteten Ereignisses beziehungsweise dem Umfang der
Versicherungsleistung einerseits und der Verletzung der vertraglichen Obliegenheit an-
dererseits ein Kausalzusammenhang bestehe. Weiter stellte sie fest, dass dieser Be-
weis nicht erbracht worden sei. Diese Beweislastverteilung ist im Berufungsverfahren
umstritten.

7.1 Die Beweislast dafür, dass die Verletzung der Obliegenheit weder den Eintritt des
befürchteten Ereignisses noch den Umfang der Versicherungsleistung beeinfluss hat,
trifft bei gefahrspräventiven Obliegenheiten den Versicherungsnehmer (ROELLI/KELLER,
433). Bei anderen Obliegenheiten ist dies im übrigen nicht anders (ROELLI/KELLER, 659).
Das Bundesgericht hat dies im Zusammenhang mit der Verletzung der Anzeigepflicht
nach Eintritt des Schadens (Art. 38 VVG) ausdrücklich festgestellt: "Für die Behauptung,
der Schaden wäre auch bei rechtzeitiger Erfüllung seiner Obliegenheiten eingetreten, ist
[der Versicherungsnehmer] beweispflichtig" (BGE 115 II 88 E. 4b S. 91). Entgegen der
von der Beklagten in ihrer Berufungsantwort (S. 8 Ziff. 21) vertretenen Meinung, hat das
Bundesgericht in jenem Fall die Frage der Beweislastverteilung nicht offen gelassen.
Das Bundesgericht hat diese Auffassung sodann später für Obliegenheiten im Allgemei-
nen bestätigt (Entscheid des Bundesgerichts 5C.55/2005 vom 6. Juni 2005 E. 4.2). Ge-
nerell bedeutet die Regel der Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB im Versiche-
rungsrecht, dass – falls keine Gesetzesvorschrift etwas anderes statuiert – der Versi-
cherungsnehmer den Versicherungsfall zu beweisen hat (als rechtserzeugende Tatsa-
che; actio), der Versicherer allfällige Obliegenheitsverletzungen des Versicherungsneh-
mers, Deckungsausschlüsse etc. (als rechtshindernde Tatsachen; exceptio) und wie-
derum der Versicherungsnehmer, dass die Verletzung der einen oder anderen Oblie-
genheit ohne Einfluss auf den Eintritt des schädigenden Ereignisses oder auf den Um-


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fang der dem Versicherer obliegenden Leistung war (als wiederum rechtserzeugende
Tatsachen; replicatio; vgl. Entscheid des Bundesgerichts 5C.55/2005 vom 6. Juni 2005
E. 4.2). Unrichtig ist somit insbesondere die beklagtische Ansicht, die Klägerin mache
rechtshindernd geltend, der Schaden wäre nicht eingetreten, wenn die Beklagte inner-
halb von vier Monaten und 15 Tagen der Klägerin Meldung der pendenten Forderung
gemacht hätte (Berufungsantwort, 8 Ziff. 22). Rechtshindernd macht die Klägerin ledig-
lich geltend, die Beklagte sei ihren Obliegenheiten nicht rechtzeitig nachgekommen (Be-
rufung, 5 f. Ziff. 8).

7.2 Die Beklagte bringt in diesem Zusammenhang vor, sie habe die Erfahrung gemacht,
dass die Klägerin die Versicherungsnehmer auch bei rechtzeitiger Meldung beim Inkas-
so in keiner Weise unterstütze (Berufungsantwort, 9 oben). Die Beklagte leitet daraus
ab, es sei belegt, dass der Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn sie der Klägerin
die ausstehende Zahlung der D. fristgemäss angezeigt hätte (Berufungsantwort, 9
Ziff. 23). Die Klägerin wendet dagegen ein, der von der Beklagten angesprochene Fall
sei – da der Schuldner die Forderung bestritten habe – anders gelagert gewesen und es
seien deshalb keine Massnahmen angezeigt gewesen (act. B11, S. 3). Die Beklagte
erwidert, die Bestreitung in jenem Fall sei lediglich des Zeitgewinns wegen erfolgt
(act. B14, S. 2 unten) und ergänzte, wenn die Klägerin in jenem Verfahren, wo es um
eine Forderung gegen einen europäischen Schuldner gegangen sei, schon keine Si-
cherheitsvorkehren getroffen habe, dann liege es auf der Hand, dass sie dies erst recht
nicht bei Schuldnern auf dem afrikanischen Kontinent tue. Die Beklagte stellt die Vermu-
tung auf, die Klägerin treffe bei Forderungen in der vorliegenden Grössenordnung kaum
je Sicherheitsvorkehren (act. B14, S. 3).

7.3 Die Beklagte übersieht bei ihrer Argumentation, dass die Verletzung der Obliegen-
heit zur rechtzeitigen Meldung, die D. komme ihren Verpflichtungen nicht nach, nicht
getrennt von der Verpflichtung zu umgehenden Inkasso-Bemühungen betrachtet werden
kann. Dieser Zusammenhang ergibt sich schon aus dem Umstand, dass sowohl die
Nichtzahlungsmeldung an den Versicherer wie auch die Übertragung des Inkassos an
ein Inkasso-Institut beziehungsweise die Einleitung betreibungsrechtlicher oder gericht-
licher Massnahmen drei Monate nach Fälligkeit der Forderung erfolgen müssen. Die
frühzeitige Meldung bezweckt somit, dem Versicherer eine rasche Abwicklung des
Schadenfalles zu ermöglichen, was seinerseits ein rasches Inkasso voraussetzt. Dass
der Schaden auch bei rechtzeitig eingeleiteten Inkassomassnahmen nicht kleiner aus-
gefallen wäre, behauptet die Beklagte nicht. Ein fehlender Kausalzusammenhang kann
dort auch nicht ohne weiteres angenommen werden. Immerhin hatte die Beklagte mit


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der D. noch weit über das Datum hinaus Kontakt, an dem sie Inkassomassnahmen hät-
te einleiten müssen. Einem Fax vom 28. April 2003 kann entnommen werden, dass die
Beklagte befürchtete, von der D. gegenüber anderen Gläubigern benachteiligt zu wer-
den respektive benachteiligt worden zu sein (kläg. act. 35). Selbst die Beklagte scheint
also damals davon ausgegangen zu sein, dass die D. – irgendwann nach der Rech-
nungsstellung – über liquide Mittel verfügt und damit Gläubiger befriedigt hat. Ange-
sichts dessen muss davon ausgegangen werden, dass die Beklagte mit rechtzeitig ein-
geleiteten Inkassomassnahmen den Schaden wenn nicht verhindern so doch zumindest
hätte vermindern können. Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass die erst nach mehre-
ren Jahren eingeleiteten Inkassomassnahmen zum ernüchternden Resultat geführt ha-
ben, die D. sei nicht auffindbar. Nachdem die Beklagte mit der D. in den Jahren
2002/2003 offensichtlich noch in regelmässigem Kontakt war, liegt der Schluss nahe,
dass man bei rechtzeitigen Inkasso-Bemühungen die D. gefunden hätte, was die Chan-
cen auf eine Bezahlung der Forderung erhöht hätte.

Es bleibt damit festzustellen, dass der Beklagten der Beweis misslingt, ihre Obliegen-
heitsverletzungen (verspätete Meldung der Nichtzahlung und verspätete Inkasso-
Bemühungen) seien im Bezug auf den Versicherungsfall der Nichtzahlung (Protracted
Default) für den Schaden nicht kausal gewesen.

8.1 Wie gesehen bringt die Beklagte weiter vor, die Tatsache, dass sie die Nichtzah-
lungsmeldung nach § 8 des Nachtrags Nr. 2 nicht fristgemäss gemacht habe, bedeute
nicht, dass sie auch ihren Anspruch aus einem Versicherungsfall wegen Zahlungsunfä-
higkeit gemäss Art. 6 AVB verloren habe (Berufungsantwort, 7 f. Ziff. 20). Die Beklagte
leitet allein aus dem Umstand, dass eine von ihr mit dem Inkasso ihrer Forderung ge-
genüber der D. beauftragte Gesellschaft diese nicht ausfindig machen konnte, ab, der
Versicherungsfall der Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 6 AVB sei eingetreten, was die
Klägerin bestreitet (Klage, 8 oben).

8.2 Die Vorinstanz ist der Auffassung der Klägerin gefolgt und hat das Vorliegen dieses
Versicherungsfalls verneint (Urteil, 8 lit. c). Die Beklagte, die das Vorliegen eines Versi-
cherungsfalls zu beweisen hätte (vgl. oben E. 7.1), bringt in ihrer Berufungsantwort in
diesem Zusammenhang einzig vor, auch die Klägerin "geh[e] offensichtlich ebenfalls
davon aus, dass ein Versicherungsfall im Sinne von Art. 6 AVB gegeben [sei]" (Beru-
fungsantwort, 8 oben). Dem kann nicht gefolgt werden. Die Klägerin behauptet im Zu-
sammenhang mit dem Versicherungsfall der Zahlungsunfähigkeit lediglich, dass die Be-
klagte auch dort ihren Meldeobliegenheiten nicht rechtzeitig nachgekommen sei; allein


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daraus und unter Berücksichtigung, dass die Vorinstanz das Vorliegen dieses Versiche-
rungsfalls ausdrücklich verneinte, kann jedenfalls nicht geschlossen werden, die Kläge-
rin anerkenne, dass der Versicherungsfall der Zahlungsunfähigkeit vorliege.

8.3 Was den Begriff der Zahlungsunfähigkeit anbelangt, wird dieser in den AVB (kläg.
act. 5) genauer umschrieben. Die Beklagte behauptet zu Recht nicht, es liege einer der
in Art 6 Ziffer 2 A genannten Fälle vor. Es bleibt somit nur noch zu klären, ob ein Kon-
kursantrag oder eine andere gegen die D. gerichtete Massnahme der Beklagten infolge
nachgewiesener ungünstiger Umstände keinen Erfolg verspricht (Art. 6 Ziffer 2 B der
AVB; kläg. act. 5) und aufgrund des entsprechenden Beweismaterials die Aussichtslo-
sigkeit von Massnahmen gegen die D. angenommen werden muss (Art. 6 Ziffer 3 b der
AVB; kläg. act. 5). Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass allein aus der Tatsa-
che, dass ein von der Beklagten mit dem Inkasso einer Forderung betrautes Unterneh-
men die D. nicht ausfindig machen kann, nicht geschlossen werden kann, diese Vor-
aussetzungen seien erfüllt. Schon der Begriff der Zahlungsunfähigkeit legt den Schluss
nahe, der in den AVB verwendete Begriff der ungünstigen Umstände beziehe sich bloss
auf die Bonität des Schuldners und nicht auf den Fall, in dem der Schuldner nicht ermit-
telt werden kann beziehungsweise versucht, sich der Zahlungspflicht zu entziehen. Dies
ergibt sich zudem aus dem Unterschied zwischen der Grunddeckung einerseits, die sich
auf den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners beschränkt, und der bereits er-
wähnten Deckungserweiterung (Protracted Default), die unter anderem auch die Zah-
lungsunwilligkeit des Schuldner erfasst. Doch selbst wenn man dieser Ansicht nicht
folgt, ergibt sich aus den Unterlagen des Inkasso-Unternehmens nicht, mit welcher In-
tensität nach dem Schuldner gesucht wurde. Allein gestützt auf diese Auskunft kann
deshalb noch nicht angenommen werden, es sei aussichtslos, die D. zu finden.

8.4 Ausführungen zu allfälligen Obliegenheitsverletzungen (Replik, 5 unten; Berufung,
5 f. unten) wie zu deren Auswirkungen auf den Versicherungsanspruch erübrigen sich
damit.

9.1 Nach dem Gesagten verweigerte die Klägerin die Bezahlung der Versicherungsleis-
tung zu Recht. Ausführungen zu einer allfälligen Verjährung der Forderung beziehungs-
weise deren Verrechenbarkeit erübrigen sich damit. Die Berufung ist zu schützen.

9.2 Wie die Beklagte in der Duplik (S. 10 Ziff. 37) richtig festgestellt hat, beginnen Ver-
zugzinsen erst mit dem Verzug und nicht schon mit der Fälligkeit der Prämienforderung
zu laufen (MAURER, 294; ROELLI/KELLER, 363; BSK VVG-HASENBÖHLER, Art. 21 N 27). In


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Verzug gesetzt wurde die Beklagte erst mit der qualifizierten Mahnung vom 26. Juli
2005 (kläg. act. 30), wobei Verzugszins ab dem Tag nach Eintreffen der Mahnung ge-
schuldet ist (WIEGAND, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar OR I,
4. Aufl., Basel 2007, Art. 104 N 3). Die Beklagte anerkennt grundsätzlich eine Verzugs-
zinszahlungspflicht ab dem 27. Juli 2005 (Duplik, 10 Ziff. 37). Der Klägerin kann jedoch
gemäss der Dispositionsmaxime nicht mehr zugesprochen werden, als sie eingeklagt
hat. Für die Zeit zwischen dem 10. Dezember 2004 und dem 9. Dezember 2005 ver-
langt sie keinen Zins (vi-act. 3, S. 2 unten; Klage, 2 unten; Replik, 2 unten; Urteil, 2
oben; Berufung, 2 unten), entsprechend ist ihr für die Zeit vom 27. Juli 2005 bis zum
9. Dezember 2005 auch kein Zins zuzusprechen.

Ein Zins ist somit erst ab dem 10. Dezember 2005 zuzusprechen. Die Klage wird soweit
gutgeheissen und der Rechtsvorschlag Nr. 05/20745 des Betreibungsamts St. Gallen in
diesem Umfang aufgehoben.


IV.

1.
Bei diesem Prozessausgang sind der Beklagten die gesamten Prozesskosten auf-
zuerlegen (Art. 264 ZPO).

2.
Die Beklagte trägt die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 3'600.– (Urteil, 14
Ziff. 2) und die ermessensweise auf Fr. 5'000.– festgesetzte Entscheidgebühr des Beru-
fungsverfahrens (GKT 321.1).

3.
Die Beklagte hat die Klägerin ausserdem für deren Parteikosten in beiden Verfah-
ren zu entschädigen (Art. 263 Abs. 1 ZPO). Für das erstinstanzliche Verfahren beträgt
die Parteikostenentschädigung Fr. 5'306.50 (Urteil, 14 Ziff. 3). Nach Art. 13 Abs. 2 Ho-
nO berechnet sich der Streitwert für die Bestimmung des Honorars nach dem Umfang
der Anfechtung. Die Klägerin hat wohl formell das ganze vorinstanzliche Urteil ange-
fochten, indes ist zu beachten, dass sie bereits von der Vorinstanz Fr. 4'768.95 zuge-
sprochen erhalten hat. Da die Beklagte keine Anschlussberufung erhoben hat, ist dieser
Betrag vom gesamten Forderungsbetrag der Klägerin in Abzug zu bringen. Für die Be-
messung der Parteikostenentschädigung für das Berufungsverfahren ist deshalb von
einem Streitwert von Fr. 18'740.15 (Fr. 23'509.10 - Fr. 4'768.95) auszugehen. Entspre-
chend erscheint eine Parteikostenentschädigung von Fr. 2'302.95 inklusive Barauslagen


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und Mehrwertsteuer als angemessen (Art. 14 lit. b [Fr. 4'116.–], Art. 26 lit. b [50 %],
Art. 28bis [4 %] und 29 HonO [7.6 %]).


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Die III. Zivilkammer hat im Verfahren nach Art. 53 GerG

entschieden:

1. Die Berufung wird geschützt.
2. Die A. AG wird verpflichtet, der X. Insurance N. V. Fr. 23'509.10 zuzüglich Zins von
5 % seit dem 10. Dezember 2005 zu bezahlen.
3. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 05/20745 des
Betreibungsamts St. Gallen aufgehoben.
4. Die A. AG bezahlt die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 3'600.– und die Ent-
scheidgebühr des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.–. Der X. Insurance N. V. wer-
den die von ihr geleistete Einschreibgebühren von Fr. 700.– für das erstinstanzliche
Verfahren und Fr. 1'800.– für das Berufungsverfahren zurückerstattet.
5. Die A. AG bezahlt der X. Insurance N. V. eine Parteikostenentschädigung von
Fr. 7'609.45 für beide Verfahren.





Die Präsidentin
Der Gerichtsschreiber



Dr. Martha Niquille-Eberle
David Speich








Bekanntgabe des Rechtsspruchs mit diesem Entscheid.

Versand an

-
Rechtsanwalt Dr. Roger Hischier (GU)
-
Rechtsanwalt Elias Bischof (GU)
-
Kreisgericht St.Gallen (S)

am


Rechtsmittelbelehrung


Streitwert: Fr. 18'740.15 (Fr. 23'509.10 - Fr. 4'768.95)



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Beschwerde an das Bundesgericht (Art. 72 ff. BGG): Wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.– (in
arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.–) beträgt oder sich eine Rechtsfrage von grund-
sätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen nach der Zustellung schriftlich
unter Beilage des angefochtenen Entscheids Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, eingereicht werden. Mit der Beschwerde können die in Art. 95-97 BGG aufgeführten Be-
schwerdegründe geltend gemacht werden. Es sind die Formvorschriften von Art. 42 BGG zu beachten.


Subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 113 ff. BGG): Ist keine Beschwerde
nach Art. 72 ff. BGG zulässig, kann innert 30 Tagen nach der Zustellung schriftlich unter Beilage des ange-
fochtenen Entscheids subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, eingereicht werden. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassung-
smässigen Rechten gerügt werden. Es sind die Formvorschriften von Art. 42 BGG zu beachten. Wird
gleichzeitig Beschwerde erhoben, weil sich allenfalls auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, sind beide Rechtsmittel in einer Rechtsschrift einzureichen.


Hinweis zur Vollstreckbarkeit
Gemäss Art. 103 Abs. 1 BGG hat eine Beschwerde an das Bundesgericht in der Regel keine aufschiebende
Wirkung. Dieses Urteil ist deshalb vollstreckbar, auch wenn es beim Bundesgericht angefochten wird. Der
Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin des Bundesgerichts kann von Amtes wegen oder auf Antrag
über die aufschiebende Wirkung andere Anordnungen treffen.


Hinweis zur Rechtsquelle
Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG), SR 173.110; http://www.admin.ch/ch/d/sr/173.110.de.pdf


Hinweis zum Fristenlauf
Die Rechtsmittelfrist beginnt an dem auf die Aushändigung dieses Entscheids folgenden Tag zu laufen.
Wird eine Abholungseinladung im Briefkasten hinterlassen, ist der Adressat berechtigt, die Sendung innert
sieben Tagen auf der Post entgegenzunehmen. Unterlässt er dies oder eröffnet die Post eine längere oder
zweite Frist, so gilt die Sendung trotzdem mit Ablauf des siebten Tags als zugestellt. Am folgenden Tag
beginnt die Rechtsmittelfrist zu laufen. Die Erteilung eines Postrückbehalteauftrags vermag den Lauf der
Frist nicht zu beeinflussen: Auch in diesem Fall gilt die Sendung am siebten Tag als zugestellt.