finma_versicherungsrecht · 20070118_d_tg_o_01 · 2007-01-18 · de
18. Januar 2007 Thurgau Deutsch
Versicherungsrecht


ZBR.2006.51



DAS OBERGERICHT
DES
KANTONS THURGAU
in der Besetzung
Obergerichtspräsident Thomas Zweidler,
Oberrichter François H. Reinhard, Peter Hausammann und
Obergerichtssekretär Dr. Thomas Soliva
hat in der
Sitzung vom 18. Januar 2007
_______________________
in Sachen
Winterthur Versicherungen, Kollektive Personenversicherung, Laupenstrasse 19,
3001 Bern

- Berufungsklägerin -
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Guy Reich, Münchhaldenstrasse 24,
Postfach, 8034 Zürich
gegen

Ayyldiz Erdogan, Webereiweg 12, 8554 Müllheim-Wigoltingen

- Berufungsbeklagter -
vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. August W. Stolz, Neugasse 7,
9620 Lichtensteig
betreffend
Forderung aus Versicherungsvertrag
- Urteil § K 25 der Bezirksgerichtlichen Kommission Steckborn
vom 4./17. Mai 2006 -
___________
X.
in J.
A.


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gefunden:
Die Berufung ist unbegründet, und
erkannt:
1. Die Klage wird geschützt, und die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Beru-
fungsbeklagten Fr. 15'121.00 zuzüglich 5% Zins seit 31. August 2004 zu bezahlen.
2. a) Der erstinstanzliche Kostenspruch wird bestätigt.

b) Die Berufungsklägerin bezahlt für das Berufungsverfahren eine Verfahrensge-
bühr von Fr. 3'000.00, und sie hat den Berufungsbeklagten für das Berufungs-
verfahren mit Fr. 2'075.80 zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer zu entschädigen.
3. Mitteilung an die Parteien.
__________
Ergebnisse:

1. a) Erdogan Ayyldiz arbeitete bei der Post. Am 6. September 2000 fiel ihm
aus einer Höhe von rund zwei Metern ein acht Kilogramm schweres Paket auf den Hin-
terkopf und die Nackenregion. Der Unfall führte zur Arbeitsunfähigkeit unterschiedli-
chen Grades. Am 17. Oktober 2001 erfolgte die Anmeldung bei der IV. Die Winterthur
Versicherungen, die als Krankentaggeldversicherung der Post bisher Taggeldleistungen
erbracht hatte, teilte Erdogan Ayyldiz mit Schreiben vom 1. Dezember 2003 mit, er sei
im Rahmen einer zumutbaren Tätigkeit erwerbsfähig. Für Personen, die wie er zu mehr
als 50% arbeitsfähig seien, sei die Arbeitslosenversicherung zuständig. Als Übergangs-
lösung würden noch bis 31. Januar 2004 Taggelder ausgerichtet.
A.
N.
A.
N.
X.


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Mit Schreiben vom 22 Januar 2005 wandte sich die Helsana-advocare als
Vertreterin von Erdogan Ayyldiz an die Winterthur Versicherungen und machte gestützt
auf eine von Dr. Martin Damur auf den Unfallscheinen der SUVA und der Kranken-
und Unfallkarte der Winterthur Versicherungen bescheinigte 100%ige Arbeitsunfähig-
keit des Verunfallten weiterhin Anspruch auf die vollen Taggelder geltend. Die Winter-
thur Versicherungen hielten mit Schreiben vom 9. Juli 2004 dagegen, gemäss der Bestä-
tigung von Dr. Savas Erçal könne Erdogan Ayyldiz eine 50%ige Tätigkeit zugemutet
werden. Sie werde daher ihre Taggeldleistungen bis zur Erschöpfung der maximalen
Leistungsdauer aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit von 50% abrechnen. Am 18. Januar
2005 ersuchte Erdogan Ayyldiz die Winterthur Versicherungen, für den Zeitraum vom
1. Februar bis 31. August 2004 ein volles Taggeld zuzusprechen und den Differenzbe-
trag nachzuzahlen.


b) Mit Weisung vom 13. Oktober 2005 erhob Erdogan Ayyldiz gegen die
Winterthur Versicherungen Klage auf Bezahlung von Fr. 15'121.00 zuzüglich Zins seit
31. August 2004. Die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn schützte die Klage
mit Urteil vom 4. Mai 2006 mit einem Zins von 5% seit 31. August 2004.

2. a) Die Winterthur Versicherungen erhob Berufung und beantragte die Ab-
weisung der Klage. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, die Vorin-
stanz habe bei ihrem Entscheid nicht berücksichtigt, dass bei sich widersprechenden
Arztberichten oder Gutachten gestützt auf die Allgemeinen Vertragsbedingungen über
die Leistungspflicht der Berufungsklägerin nichts gesagt sei. Es lägen zwei Gutachten
vor, welche die Arbeitsfähigkeit des Berufungsbeklagten bestätigen würden. Die haus-
ärztlichen Berichte beruhten in erster Linie auf subjektiven Angaben des Berufungsbe-
klagten und schlössen eine Arbeitsfähigkeit jedenfalls nicht aus. Liege ein ärztliches
Gutachten vor, könne nicht auf Berichte von Hausärzten abgestellt werden1.


b) Erdogan Ayyldiz beantragte die Abweisung der Berufung. Zur Begrün-
dung machte er geltend, gemäss den Versicherungsbedingungen genüge ein ärztlicher
Bericht. Die von der Berufungsklägerin beauftragte Gutachterin sei nicht über alle
Zweifel erhaben. Mehrere Ärzte hätten die Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten
bestätigt. Damit seien die von der Versicherung gestellten Bedingungen, welche die
Leistungspflicht begründeten, erfüllt2.

1 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 1 f.
2 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 2 ff.
A.
X.
E.
X.
X.
F.
A.
A.
X.
A.
X.
X.
A.


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Erwägungen:

1. a) Strittig ist die Höhe des Anspruchs des Berufungsbeklagten auf Zahlung
von Krankentaggeldern für den Zeitraum 1. Februar bis 31. August 2004. Die Beru-
fungsklägerin bezahlte für diesen Zeitraum auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit des
Berufungsbeklagten von 50% Taggelder von Fr. 15'121.00. Der Berufungsbeklagte
machte eine Arbeitsunfähigkeit von 100% und dementsprechend einen weiteren Tag-
geldanspruch von Fr. 15'121.00 geltend.


b) Die Vorinstanz schützte die Klage gestützt auf die Bestimmungen im Ver-
sicherungsvertrag und die Bescheinigung einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit durch
Dr. Martin Damur, dessen Nachfolger Dr. Jürg Stäubli, beides Allgemeinpraktiker, und
durch den Neurologen Dr. Savas Erçal. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin
sei nicht auf das Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts GmbH (ABI) abzu-
stellen. Vielmehr müsse sich die Berufungsklägerin bei den von ihr selbst aufgestellten
Regeln behaften lassen, zumal sie nicht behaupte, die ausserhalb des Gutachtens der
ABI abgegebenen ärztlichen Einschätzungen seien in einer Art und Weise falsch, dass
sie nicht als ärztliche Beurteilungen im Sinn der Vertragsbedingungen gewertet werden
könnten. Selbst wenn entsprechende Behauptungen aufgestellt worden wären, könnte
nicht auf das Gutachten der ABI abgestellt werden. Vielmehr wäre ein entsprechendes
Beweisverfahren durchzuführen. Das sei aber nicht nötig, da keine entsprechenden Ein-
wände erhoben worden seien3.

2. a) Mit Eingabe vom 12. Januar 2007 hatte die Berufungsklägerin beantragt,
das Obergericht habe die Frage der sachlichen Zuständigkeit von Amtes wegen zu prü-
fen. In den Kantonen Zürich und Aargau seien für solche Streitigkeiten nicht die Zivil-,
sondern die Verwaltungsgerichte zuständig.


Der Berufungsbeklagte hielt dafür, die sachliche Zuständigkeit sei in jedem
Fall aufgrund der Einlassung der Berufungsklägerin auf das Verfahren begründet wor-
den. Die Berufungsklägerin habe vor Vorinstanz die Einrede der Unzuständigkeit nicht
erhoben. Bei Streitigkeiten betreffend Taggeldversicherungen nach VVG seien nicht die
Verwaltungsgerichte, sondern die zivilen Gerichte zuständig4.

3 Angefochtener Entscheid, S. 7 f.
4 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 3 f.
E.
G.
F.


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b) "Einlassen" kann sich eine Partei entgegen der Auffassung des Berufungs-
beklagten nur auf eine vor einem örtlich unzuständigen Gericht erhobene Klage. Die
Einlassung steht regelmässig im Zusammenhang mit Fragen der örtlichen Zuständig-
keit, was sich schon aus dem Wortlaut von § 121 Abs. 2 ZPO sowie Art. 10 i.V.m.
Art. 1 GestG ergibt. Bezüglich der sachlichen Zuständigkeit ist - von Ausnahmen abge-
sehen - weder eine Prorogation noch eine Einlassung möglich5. Abgesehen davon stellt
die sachliche Unzuständigkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen
schwerwiegenden Mangel und damit grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar6, bezie-
hungsweise der von einem unzuständigen Gericht gefällte Entscheid ist zumindest an-
fechtbar7. Hier geht es im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit ohnehin nicht um die
Abgrenzung der Zuständigkeit der Gerichte in Zivilsachen, sondern um die Abgrenzung
zwischen einer zivilrechtlichen und einer öffentlich-rechtlichen (verwaltungsrechtli-
chen) Streitigkeit. Zu prüfen ist mithin, ob das Zivil- oder das Verwaltungsgericht über
diese Streitigkeit zu urteilen hat.


c) Der Versicherungsvertrag, aus welchem der Berufungsbeklagte Ansprüche
ableitet, liegt mit Ausnahme der Seiten 5 und 6 der Allgemeinen Bedingungen8 nicht im
Recht. Vermutlich handelt es sich um einen zwischen der Berufungsklägerin und der
Schweizerischen Post, der früheren Arbeitgeberin des Berufungsbeklagten, abgeschlos-
senen Kollektivversicherungsvertrag. Aufgrund der klaren Ausführungen beider Partei-
en ist ferner davon auszugehen, dass es sich um eine Taggeldversicherung nach VVG
handelt: Die Berufungsklägerin wies in ihrem Schreiben vom 12. Januar 2007 ausdrück-
lich auf ein Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich betreffend eine
Streitigkeit über "Krankentaggelder nach VVG" hin, und auch der Berufungsbeklagte
bezog sich in seinen Ausführungen zur Zuständigkeit auf einen Entscheid des Verwal-
tungsgerichts vom 3. Juli 20029, in dem es um eine Taggeldversicherung nach VVG
ging10.


Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau stellte fest, bei der Taggeldver-
sicherung nach VVG handle es sich nicht um eine Zusatzversicherung (zum KVG) oder
eine Sozialversicherung, sondern um ein rein privatrechtliches Rechtsverhältnis. Zu-
ständig für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Taggeldversicherungen nach VVG

5 Vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.A., S. 109 Anm. 12
6 BGE 129 I 394
7 Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 43 N 1b
8 Act. 5/12 und act. 9/1
9 Vgl. TVR 2002 Nr. 42
10 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 4
N.


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seien daher die Zivilgerichte11. Mit diesen schlüssigen Erwägungen setzte sich die Be-
rufungsklägerin überhaupt nicht auseinander. Sie brachte insbesondere nichts vor, was
die Annahme bestärken könnte, bei der von den Parteien abgeschlossenen Taggeldver-
sicherung handle es sich um eine Zusatzversicherung im Sinn von Art. 12 Abs. 2 KVG,
was in Anwendung von Art. 85 Abs. 2 VAG12 zur Zuständigkeit des Versicherungs-
und damit des Verwaltungsgerichts13 führen würde. Gestützt auf Art. 85 Abs. 1 VAG
sind somit zur Beurteilung dieser Streitigkeit die Zivilgerichte zuständig14.


d) Die örtliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 22 GestG15. Im Übrigen
wurde die örtliche Zuständigkeit auch durch Einlassung der Berufungsklägerin begrün-
det, was mit Bezug auf den Versicherer in Anwendung von Art. 21 Abs. 1 GestG (e
contrario) zulässig ist.

3. a) Zwar fehlt in den Akten sowohl der seinerzeitige Arbeitsvertrag des Beru-
fungsbeklagten mit der Schweizerischen Post als auch der Vertrag über die Taggeldver-
sicherung. Dem ist aber insofern keine Bedeutung zuzumessen, als die Parteien sich
übereinstimmend auf die im Recht liegenden Bestimmungen der Allgemeinen Versiche-
rungsbedingungen vom 17. Dezember 2001 berufen. Die Anspruchsgrundlage ist mithin
nicht strittig. Uneinig sind sich die Parteien hingegen über die Bedeutung und Ausle-
gung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Gemäss deren Ziff. 86 liegt eine
Arbeitsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person infolge einer versicherten Krank-
heit ganz oder teilweise ausser Stande ist, ihren derzeitigen Beruf oder eine andere zu-
mutbare Erwerbstätigkeit auszuüben. Laut Ziff. 91 bezahlt die Berufungsklägerin bei
voller Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Wartefrist 80% des versicherten Lohns, wenn
die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig ist. Bei teilweiser Ar-
beitsunfähigkeit richtet sich die Höhe des Taggelds nach dem Ausmass der Arbeitsun-
fähigkeit; weniger als 25% ergeben keinen Anspruch. Weil die Allgemeinen Vertrags-
bedingungen nur auszugsweise eingereicht wurden, sind die versicherten Krankheiten
nicht bekannt. Nicht versichert sind hingegen laut Ziff. 82 die wirtschaftlichen Folgen
von Krankheiten, die bei Arbeitsvertragsbeginn bestehen, Berufskrankheiten und un-

11 TVR 2002 Nr. 42; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 20. September/
25. Oktober 2006, VV 205, S. 5 ff.
12 Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz);
SR 961.01
13 Vgl. § 69a Abs. 1 Ziff. 2 VRG
14 Vgl. auch Husmann/Häberli, Die Fallstricke des Krankentaggelds, in: Plädoyer 2002/4 S. 42 mit Hin-
weisen; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6.A., Art. 324a/b OR N 13 S. 287
15 Vgl. Gross, in: Gerichtsstandsgesetz (Hrsg.: Müller/Wirth), Art. 22 N 170 ff.
N.


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fallähnliche Körperschädigungen, die nach UVG versichert sind, sowie Krankheiten
infolge kriegerischer Vorfälle oder Einwirkung ionisierender Strahlen. Ist die Krankheit
nur teilweise Ursache der Arbeitsunfähigkeit, bezahlt die Berufungsklägerin gemäss
Ziff. 84 nur den entsprechenden Teil der Leistungen. Als Arzt gilt laut Ziff. 87 schliess-
lich jeder zur Berufsausübung zugelassene Arzt mit einem eidgenössischen oder einem
gleichwertigen Diplom.


b) aa) Nicht zu teilen ist die Auffassung der Vorinstanz, die Feststellung
der Arbeitsunfähigkeit durch einen diplomierten Arzt genüge in jedem Fall, um den
Anspruch auf Versicherungsleistungen zu begründen. Ein Arztzeugnis unterliegt, wie
jedes Beweismittel, einer Würdigung16. Es ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus
Sinn und Zweck von Ziff. 91 der Allgemeinen Bedingungen, dass die Berufungskläge-
rin immer Taggeldleistungen erbringen muss, wenn ein die Arbeitsunfähigkeit bestäti-
gendes ärztliches Zeugnis vorliegt, selbst wenn sie eine gegenteilige Auffassung hat.
Das ergibt sich schon daraus, dass es in der Praxis nicht selten vorkommen wird, dass
mit Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit oder das Ausmass derselben sich widersprechende
Arztzeugnisse vorliegen. Letztlich hält Ziff. 91 der Allgemeinen Vertragsbedingungen
als "Grundsatz" lediglich fest, dass die Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt im Sinn von
Ziff. 87 der Allgemeinen Vertragsbedingungen und nicht durch eine andere Person oder
Instanz festzustellen ist.



bb) Abgesehen davon darf die eigentliche Anspruchsgrundlage nicht aus
den Augen verloren werden. Es geht um die Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin
bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers, mithin um den wichtigsten
Ausnahmefall vom Grundsatz "kein Lohn ohne Arbeit"17. Diese Verpflichtung erfüllte
die Schweizerische Post über einen Kollektivversicherungsvertrag mit der Berufungs-
klägerin. Unabhängig davon ist eigentliche Anspruchsgrundlage aber die unverschulde-
te Arbeitsverhinderung - hier die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit - des Beru-
fungsbeklagten.


Für das Vorliegen eines Verhinderungsgrunds ist gemäss Art. 8 ZGB der Ar-
beitnehmer beweispflichtig. Grundsätzlich muss der Berufungsbeklagte somit die
Krankheit beweisen. Dabei geht es um den Beweis, dass die Krankheit ihm die Erfül-
lung der Arbeitspflicht unzumutbar macht. Dabei ist er nicht an bestimmte Beweismittel
gebunden. Viele Arbeitsverträge verlangen ärztliche Zeugnisse ab dem zweiten, dritten

16 Vgl. RBOG 2004 Nr. 12 S. 106, 1999 Nr. 27, 1985 Nr. 35
17 Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15.A., N 188
N.


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oder vierten Tag der Krankheit. Unterschiedliche Auffassungen werden zur Frage ver-
treten, ob der Arbeitgeber berechtigt ist, ab dem ersten Tag der Arbeitsverhinderung ein
Arztzeugnis zu verlangen, wenn dies im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich vorgesehen
ist. Rechtsgrundlage wäre diesfalls die Treuepflicht des Arbeitnehmers. In jedem Fall
kann die Arbeitgeberin die Aussagekraft eines ärztlichen Zeugnisses mit anderen Be-
weismitteln anfechten. Umgekehrt hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, den Beweis
für seine Arbeitsunfähigkeit mit anderen Mitteln zu erbringen. Ein Arztzeugnis ist aller-
dings mehr als eine Parteibehauptung. Der Arzt macht sich denn auch gemäss Art. 318
StGB strafbar, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig ein unwahres Zeugnis ausstellt18. Das
Gericht stellt in vielen Fällen auch auf solche Zeugnisse ab, solange nicht begründete
Zweifel an deren Richtigkeit geweckt werden. Allerdings unterliegt das Arztzeugnis
- wie jedes Beweismittel - der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäss § 187
ZPO19. Besteht ein berechtigter Grund, dem Zeugnis zu misstrauen, darf die Arbeitge-
berin vom Arbeitnehmer verlangen, sich einem von ihr bezeichneten und bezahlten Ver-
trauensarzt untersuchen zu lassen20. Das Bundesgericht liess die Frage offen, ob eine
solche Obliegenheit des Arbeitnehmers vertraglich vereinbart sein müsse21. Selbst wenn
dies der Fall wäre, dürfte eine allfällige Weigerung, sich einer vertrauensärztlichen Un-
tersuchung zu unterziehen, im Rahmen der Beweiswürdigung zu Lasten des Arbeitneh-
mers zu berücksichtigen sein. Zum Teil wird verlangt, dass die Forderung nach einer
vertrauensärztlichen Untersuchung unverzüglich gestellt wird. Zum Teil wird erwogen,
der Beweiswert der vertrauensärztlichen Untersuchung sinke, wenn sie zu spät erfol-
ge22. Diese Grundsätze gelten analog oder aufgrund eines Verweises auf das OR auch,
wenn der Berufungsbeklagte bei der Schweizerischen Post allenfalls in einem öffent-
lich-rechtlichen Anstellungsverhältnis stand. Die Parteien behaupteten das Bestehen
einer anderen Regelung denn auch nicht.



cc) Der in Ziff. 91 der Versicherungsbedingungen umschriebene Grund-
satz, wonach die Berufungsklägerin bei voller Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der War-
tefrist 80% des versicherten Lohns zu bezahlen hat, wenn die versicherte Person nach
ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig ist, bedeutet somit nicht, dass ohne weiteres auf
eingereichte Arztzeugnisse abzustellen ist oder die Berufungsklägerin solche Beschei-

18 Vgl. RStrS 1979 Nr. 701
19 RBOG 2004 Nr. 12 S. 106, 1985 Nr. 35; vgl. RBOG 1999 Nr. 27; vgl. Geiser, Fragen im Zusammen-
hang mit der Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, in: AJP 2003 S. 333
20 Streiff/von Kaenel, Art. 324a/b OR N 12; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3.A., S. 127 f.; Rehbinder/Port-
mann, Basler Kommentar, Art. 324a OR N 3
21 BGE 125 III 76
22 Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3.A., Art. 324a OR N 3;
Streiff/von Kaenel, Art. 324a/b OR N 12 S. 285
N.


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nigungen nicht bestreiten darf. Wäre dem so, würde Ziff. 91 eine (unzulässige) Be-
weismittelbeschränkung enthalten. Es würde auch bedeuten, dass ein Arztzeugnis
- selbst wenn es ein blosses Gefälligkeitszeugnis wäre - ohne inhaltliche Würdigung
Taggeldansprüche auslösen könnte. Ziff. 91 i.V.m. Ziff. 86 der Allgemeinen Vertrags-
bedingungen besagt somit lediglich, dass es für die (verbindliche) Feststellung der Ar-
beitsunfähigkeit einer ärztlichen Beurteilung bedarf. Das bedeutet aber nicht, dass es
ausreicht, wenn ein Arzt - beispielsweise der Hausarzt - eine solche Feststellung trifft.
Die Regelung ist vorab vor dem Hintergrund zu sehen, dass mit Bezug auf die Frage, ob
der Arbeitnehmer ohne ausdrückliche vertragliche Grundlage verpflichtet ist, ein ärztli-
ches Zeugnis einzureichen, keine Einstimmigkeit herrscht.



dd) Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Berufungsklä-
gerin auch gestützt auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen berechtigt war und
ist, die durch ärztliche Zeugnisse attestierte Arbeitunfähigkeit des Berufungsbeklagten
anzuzweifeln.

4. a) Der Beweis für das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit und die Kausalität
zwischen der Arbeitsverhinderung und der Krankheit23 wird in der Regel mit einem
Arztzeugnis erbracht. Ob diesem Glauben geschenkt werden kann oder nicht, ist eine
Frage der Beweiswürdigung24. Bei der Beweiswürdigung soll sich der Richter durch
seine Lebenserfahrung, die Grundsätze der allgemeinen Erfahrung und die Logik leiten
lassen. Der Richter kommt zur subjektiven Überzeugung, dass der Beweis für eine Tat-
sache erbracht oder gescheitert ist. Diese subjektive Überzeugung hat er anhand objek-
tiver Kriterien zu bilden und die Beweise aufgrund von Denk- und Naturgesetzen sowie
Erfahrungswissen zu werten und zu gewichten. Dabei darf er Zweifel nicht unterdrü-
cken. Auch Indizien und das Auftreten der Parteien im Prozess können in die Beweis-
würdigung einbezogen werden25. Bei der Würdigung von Berichten eines Hausarztes
darf und soll der Erfahrungstatsache Rechnung getragen werden, dass Hausärzte mitun-
ter in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen26. Dies bedeutet aller-
dings nicht, dass solchen Berichten in jedem Fall misstraut werden darf. Gegebenenfalls
sind Widersprüche in diesen Berichten durch Befragung des Arztes zu klären27.

23 Vgl. Staehelin, Zürcher Kommentar, Art. 324a OR N 9
24 Vgl. Geiser, Kündigungsschutz bei Krankheit, in: AJP 1996 S. 557
25 RBOG 1999 Nr. 15; Merz, § 187 ZPO N 2b
26 BGE 125 V 353; BJM 1989 S. 31
27 BGE vom 21. Dezember 2005, 4P.254/2005, in: Anwaltsrevue 2006 S. 250


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b) aa) Der Berufungskläger war nach dem Unfall vom 6. September 2000
bis 31. Januar 2004 bei Dr. Martin Damur und dessen Nachfolger, Dr. Jürg Stäubli, in
ärztlicher Behandlung. Dr. Martin Damur attestierte letztmals am 22. Dezember 2003
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Das Attest erfolgte auf der eigens für solche Beschei-
nigungen im Zusammenhang mit der Ausrichtung von Taggeldleistungen vorgesehenen
Kranken- und Unfallkarte der Berufungsklägerin28. Am 23. Juni 2004 beantwortete
Dr. Jürg Stäubli dem Vertrauensarzt der Berufungsklägerin, Dr. Stefano Berthold, die
Fragen der Berufungsklägerin betreffend Diagnose, objektive und subjektive Be-
schwerden und die Gründe, weshalb nach wie vor eine volle Arbeitsunfähigkeit bestehe.
Laut diesem Bericht hätten sich die Kopfschmerzen gemäss Angaben des Patienten
nach einem 50%igen Arbeitsversuch im November 2000 massiv verstärkt und seien
danach auch bei wechselnder Tätigkeit am Arbeitsplatz anhaltend heftig geblieben. Sie
hätten sich nicht vermindert. Den Befunden und dem Gesamteindruck biopsychosozia-
ler und migrationsspezifischer Aspekte entsprechend sowie unter Berücksichtigung der
vom Patienten angegebenen Beschwerden habe die vorbestehende Arbeitsunfähigkeit
bis dato weitergeführt werden müssen29. Der Neurologe Dr. Savas Erçal bejahte auf
einem Formular der Berufungsklägerin am 3. Juli 2004 ebenfalls eine Arbeitsunfähig-
keit seit 1. November 2002 (Beginn der Behandlung) bis auf weiteres. Ferner hielt er
unter dem Titel "Bemerkungen" fest, längerfristig sei dem Berufungsbeklagten eine
50%ige Tätigkeit zumutbar30. Am 28. September 2005 bestätigte Dr. Savas Erçal erneut
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit seit Beginn der Behandlung für voraussichtlich unbe-
stimmte Zeit31.


Diese ärztlichen Zeugnisse bestätigen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit des
Berufungsbeklagten für den Zeitraum, für den dieser Taggeldleistungen nachfordert. Sie
bestätigen zudem nicht lediglich die Arbeitsunfähigkeit. Vielmehr beantworteten so-
wohl der Hausarzt als auch der Neurologe konkrete Fragen der Berufungsklägerin und
begründeten die Arbeitsunfähigkeit.



bb) Die Berufungsklägerin hegte bereits im Januar 2003 Zweifel hin-
sichtlich der Arbeitsunfähigkeit und mit Bezug auf deren Ausmass. Sie ersuchte am
27. Januar 2003 Dr. Martin Damur um Beantwortung konkreter Fragen. Dabei ging es
um die Diagnose, objektive Befunde, subjektive Beschwerden und die Arbeitsunfähig-

28 Act. 5/3
29 Act. 9/3
30 Act. 9/2
31 Act. 5/4
E.
G.
E.
G.
H.
F.
F.
E.


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keit32. Gemäss einer Aktennotiz äusserte sich der Hausarzt gegenüber der Sachbearbei-
terin Sabine Bär am 13. Februar 2003 telefonisch zur Anfrage. Er führte aus, der Beru-
fungsbeklagte könne nicht arbeiten, weshalb die Arbeitsunfähigkeit bestätigt worden
sei. Seitens der IV sei bereits eine eingehende Begutachtung erfolgt. Das Problem dürfte
sich in erster Linie im psychischen Bereich bewegen. Sabine Bär hielt ferner fest, es sei
vereinbart, dass auf den ausführlichen Bericht verzichtet werde und stattdessen die IV-
Akten einverlangt würden33. Das IV-Gutachten, welches das ABI34 erstattete, datiert
offenbar vom 6. Januar 2003. Allerdings liegt lediglich die letzte Seite 15 im Recht.
Dort wird zusammenfassend festgehalten, beim Berufungsbeklagten bestehe seit
26. März 2001 in der angestammten Tätigkeit im Paketumladedienst eine bleibende,
volle Arbeitsunfähigkeit. Postintern adaptierte "Verweistätigkeiten", wie konkret zuge-
wiesen, seien dem Berufungskläger "ab jenem Datum bis zum 28. Oktober 2002 zu 50%
und ab dem 28. Oktober 2002 zu mindestens 70% zumutbar". Ab dem 28. Oktober 2002
seien auch noch "besser adaptierte Verweistätigkeiten als die postintern zugewiesenen
zu mindestens 80% zumutbar". Weder von medizinischen noch von beruflichen Mass-
nahmen sei eine Veränderung der Situation zu erwarten. Die Prognose sei ungünstig35.
Am 1. Dezember 2003 teilte die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten mit, die
Abklärungen bei der IV hätten ergeben, dass er für eine andere zumutbare Tätigkeit
erwerbsfähig sei. Bis 28. Oktober 2002 würden ihm von der IV aufgrund eines Invalidi-
tätsgrades von 34% Leistungen ausgerichtet. Die Arbeitslosenversicherung sei für Per-
sonen, die mehr als 50% arbeitsfähig seien, zuständig. Bis 31. Januar 2004 würden noch
Taggelder im Sinn einer Übergangslösung ausgerichtet36. Gegen diese Verfügung wehr-
te sich der Berufungsbeklagte. In der Folge holte die Berufungsklägerin die bereits er-
wähnten Berichte beim Neurologen Dr. Savas Erçal und beim behandelnden Hausarzt
Dr. Jürg Stäubli ein. Ferner ersuchte sie offenbar auch den früheren Hausarzt Dr. Martin
Damur um eine Stellungnahme, insbesondere zum Unterschied zwischen dem IV-
Gutachten und der hausärztlichen Beurteilung. Dr. Martin Damur hielt am 8. Mai 2004
fest, ursprünglich habe es sich um einen SUVA-versicherten Unfall gehandelt. Das
schwere Paket, das auf den Kopf des Berufungsbeklagten gefallen sei, habe vermutlich
eine Commotio ausgelöst und sei zudem als Distorsionstrauma der Halswirbelsäule an-
zusehen gewesen. Der Patient habe immer über Kopfschmerzen geklagt, die ihm eine
Arbeit verunmöglicht hätten. Auch Arbeitsversuche unter vollständiger Leitung bei der
Post seien fehlgeschlagen. Es habe sich zunehmend eine psychische Komponente ent-

32 Act. 11a
33 Act. 11b
34 Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH, Basel
35 Act. 5/6
36 Act. 5/7
O.
O.
N.-
N.-
F.
E.
G.
E.
N.


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wickelt; "somatoforme Schmerzstörung" vor dem Hintergrund einer Migrationsproble-
matik: Der an sich gut ausgebildete intelligente Mann habe in der Schweiz keine ent-
sprechende Arbeit gefunden. Er (Dr. Martin Damur) habe diverse Berufe mit ihm be-
sprochen und angeregt: Reisebüroleiter, diplomatischer Dienst, Übersetzungsarbeiten
- ohne Erfolg. Der Patient habe sich wegen der Kopfschmerzen arbeitsunfähig gefühlt.
Objektive Befunde hätten keine erhoben werden können. Subjektiv seien therapieresis-
tente Kopfschmerzen zu verzeichnen. Die hausärztlich bestätigte Arbeitsunfähigkeit sei
eine Gesamtbeurteilung unter Einbezug migrationsspezifischer und psychosozialer Fak-
toren und habe weitgehend auf den subjektiv angegebenen Beschwerden des Patienten
beruht37.



cc) Die Würdigung der ärztlichen Zeugnisse unter Berücksichtigung des
zeitlichen Ablaufs zeigt die - nicht unbekannte - Problematik, dass für die zu beurtei-
lende Zeit kaum mehr objektive Befunde belegt sind. Es bleibt im Wesentlichen die
Schmerzverstärkung bei Lateralflexion der Halswirbelsäule nach links gemäss dem Be-
richt von Dr. Jürg Stäubli38. Allerdings bestätigten drei Ärzte subjektive Beschwerden
des Berufungsbeklagten und attestierten insbesondere Kopfschmerzen. Am anschau-
lichsten tat dies Dr. Jürg Stäubli: Der Patient klage über dauernde, vom Nacken aufstei-
gende occipitale (gelegentlich messerstichartige, gelegentlich "wie wenn Luftblasen im
Hinterkopf explodieren würden"), teils parietatofrontale Kopfschmerzen, die häufig
morgens am stärksten seien39. Ebenso bestätigen die Ärzte psychische oder psychosozi-
ale Beschwerden und Depressionen. Sie halten den Berufungsbeklagten (mit Bezug auf
den fraglichen Zeitraum) für voll arbeitsunfähig.


Unter diesen Umständen genügt es nicht, wenn die Berufungsklägerin lediglich
auf eine zusammenfassende Beurteilung des Gutachtens des ABI hinweist. Sie müsste
zumindest konkret und substantiiert die im Recht liegenden, begründeten ärztlichen
Atteste in Zweifel ziehen. Sie reichte aber nicht einmal das vollständige Gutachten des
ABI ein. Ebenso wenig liegt das neue Gutachten des ABI vom 30. Juni 2006 im Recht.
Eine Auseinandersetzung mit den Schlussfolgerungen des ABI ist somit schlicht nicht
möglich. Es ist auch völlig offen, ob und gegebenenfalls in welcher Art und Weise sich
das ABI zu den Beurteilungen der Hausärzte und des Neurologen äusserte. Nicht einge-
reicht wurden auch Berichte der neurologische und psychiatrische Untersuchungen vom
28. Oktober 2002, die dem ABI bei seinem ersten Gutachten offenbar zur Verfügung

37 Act. 9/4
38 Act. 9/3
39 Act. 9/3
E.
G.
G.


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standen40. Abgesehen davon kommt Privatexpertisen, und um solche handelt es sich bei
den Gutachten des ABI, nicht der Charakter eines Beweismittels, sondern nur die Be-
deutung einer Parteibehauptung zu41. Zwar sind auch Privatgutachten nicht zum Voraus
unbeachtlich, sondern vom Richter frei zu würdigen, und das Urteil lässt sich darauf
stützen, wenn der Richter von ihrem inneren Gehalt überzeugt ist42. Gerade vom inne-
ren Gehalt der Feststellungen des ABI kann sich das Obergericht aber mangels voll-
ständiger Einreichung der Berichte nicht überzeugen.


Ergänzend ist festzuhalten, dass die Aufgabe des ärztlichen Gutachtens in ei-
nem IV-Verfahren wohl nicht derjenigen des Arztes entspricht, der zu Handen der Ar-
beitgeberin die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu attestieren hat. Dieser prüft die
Arbeitsunfähigkeit für die konkrete, vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung. Im IV-Ver-
fahren geht es indessen vorab um die generelle Arbeitsfähigkeit beziehungsweise -unfä-
higkeit, die unter Einbezug weiterer IV-spezifischer Massnahmen abzuklären ist.



dd) Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin43 ist daher auf die
ärztlichen Berichte abzustellen. Daran ändert nichts, dass sie auf den subjektiven Anga-
be des Berufungsbeklagten beruhen. Es ist weder durch die Feststellungen des ABI
noch durch andere Beweismittel schlüssig dargetan, dass diese subjektiven Angaben
und die daraus gezogenen Schlüsse in den ärztlichen Berichten falsch sind. Jedenfalls
ist seitens der Berufungsklägerin eine Kausalität zwischen dem Unfall und den danach
eingetretenen physischen und psychischen Beschwerden des Berufungsbeklagten, die
für den massgeblichen Zeitraum zu einer vollen Arbeitsunfähigkeit führten, nicht ernst-
haft in Frage gestellt. Daran ändern auch die Feststellungen der IV-Stelle des Kantons
Thurgau vom 29. September 2006 nichts. Dort wird lediglich in pauschaler Art festge-
stellt, dass (neue) Gutachten des ABI werde vom regionalärztlichen Dienst als umfas-
send und schlüssig beurteilt. Eine Auseinandersetzung mit den abweichenden Beurtei-
lungen in den ärztlichen Berichten erfolgte hingegen (wiederum) nicht.


Festzuhalten bleibt ferner, dass die in den ärztlichen Berichten erwähnte migra-
tionsspezifische Depression mit Sicherheit nicht vorbestehend war, da der Berufungs-
beklagte bis zum Unfall normal arbeitete.

40 Vgl. die in act. 5/6 erwähnten Beilagen
41 Vgl. Merz, § 196 ZPO N 5a
42 RBOG 1972 Nr. 6
43 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 2


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ee) Zusammenfassend liegen drei ärztliche Berichte im Recht, die für
den fraglichen Zeitraum die volle Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten bestäti-
gen. Hätte die Berufungsklägerin diese substantiiert in Zweifel ziehen wollen, hätte sie
entsprechende Beweismittel vollständig einreichen oder beispielsweise die Befragung
der Ärzte beantragen müssen. Die Berufungsklägerin beantragte aber weder die Durch-
führung eines Beweisverfahrens noch bezeichnete sie irgendwelche Beweismittel. Sie
forderte den Berufungsbeklagten auch nie auf, sich einer vertrauensärztlichen Untersu-
chung zu unterziehen. Sie schaltete ihren Vertrauensarzt zwar ein, liess es aber bei
Nachfragen bei den behandelnden Ärzten bewenden.

5. Somit ist für den fraglichen Zeitraum 1. Februar bis 31. August 2004 von einer
100%igen Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten auszugehen. Das eingeklagte
Quantum ist nicht bestritten. Die Berufungsklägerin hatte dem Berufungsbeklagten ge-
stützt auf eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit bereits Fr. 15'121.00 bezahlt, weshalb sie ihm
für den fraglichen Zeitraum bei einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit nochmals
Fr. 15'121.00 schuldet. Der Zins blieb unbestritten.

6. Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet. Entsprechend
diesem Verfahrensausgang ist der erstinstanzliche Kostenspruch zu bestätigen. Für das
Berufungsverfahren hat die Berufungsklägerin eine Verfahrensgebühr von Fr. 3'000.00
zu bezahlen und den Berufungsbeklagten mit Fr. 2'075.80 nebst 7,6% Mehrwertsteuer
zu entschädigen.

7. In dieser Streitigkeit nach VVG beträgt der Streitwert Fr. 15'121.00. Der mass-
gebende Streitwert für eine Beschwerde an das Bundesgericht ist somit laut Art. 74
Abs. 1 lit. b BGG nicht erreicht. Gegen dieses Urteil ist daher eine Beschwerde an das
Bundesgericht laut Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Über das Vorhandensein dieser Voraussetzung
entscheidet das Bundesgericht nach freiem Ermessen.
___________


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Eine Beschwerde an das Bundesgericht ist gemäss Art. 42 und 90 ff. BGG innert der nicht
erstreckbaren Frist von 30 Tagen von der Zustellung des Entscheids an gerechnet beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die unterzeichnete Beschwerdeschrift (im
Doppel) hat die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthal-
ten; entsprechende Unterlagen sind beizulegen.
___________
Frauenfeld, 18. Januar 2007
pet

Der Präsident des Obergerichts:

Der Obergerichtssekretär: