finma_versicherungsrecht · 20111004_f_ge_o_01 · 2011-10-04 · fr
04. Oktober 2011 Genf Französisch
Versicherungsrecht


Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine
TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs



REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE

A/908/2011
ATAS/927/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 4 octobre 2011
1ère Chambre

En la cause
Monsieur M__________, domicilié à Vernier, comparant avec
élection de domicile en l'étude de Maître Antje BECK MANSOUR
demandeur

contre

CMBB ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT, sise rue du
Nord 5, 1920 MARTIGNY


défenderesse





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EN FAIT
1. Monsieur M__________ (ci-après l'assuré), ressortissant portugais né en 1969, a
été engagé en tant qu'ouvrier dans la construction par l'entreprise X__________ SA
le 19 mars 2002. A ce titre, il bénéficiait d'une assurance d'indemnités journalières
en cas de maladie à hauteur de 80 % après deux jours d'attente conclue avec la
CMBB ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT (ci-après l'assurance).
2. L'assuré a été en incapacité de travail totale dès le 22 janvier 2010 pour une durée
indéterminée, selon des certificats établis dans un premier temps par le Dr
A__________, spécialiste FMH en médecine générale, puis par la Dresse
B__________, spécialiste FMH en rhumatologie, le Dr C__________, spécialiste
FMH en rhumatologie ayant également signé un certificat daté du 14 juillet 2010.
Selon la déclaration de l'employeur, il s'agissait d'une rechute à la suite d'une
incapacité de travail du 21 septembre au 20 décembre 2009.
3. L'assurance a prévu des indemnités journalières d’un montant de 133 fr. 25 par jour
du 24 janvier au 31 mars 2010, après déduction d'un délai d'attente de deux jours.
4. Dans un rapport du 25 février 2010, le Dr A__________ a fait état de
lombosciatalgies droites de type S1 non déficitaires, en précisant que l'affection
avait une répercussion sur la capacité de travail et qu'elle était partiellement en lien
avec l'incapacité de travail de septembre à décembre 2009. L'assuré se plaignait de
douleurs lombaires irradiant au mollet droit. Un changement d'activité était
conseillé, l'activité habituelle étant contre-indiquée.
5. Par courrier du 8 avril 2010, reçu par l'assurance le 4 mai suivant, le Dr
D__________, spécialiste FMH en psychiatrie et medical manager de la
CLINIQUE CORELA, a indiqué à l'assurance que la capacité de travail de l'assuré
était de 50 % dès le 12 avril 2010 et de 100 % dès le 19 avril 2010, en précisant que
le port de charges de plus de 5 à 10 kg, la position en porte-à-faux lombaire et la
conduite d'engins vibrants étaient contre-indiquées. Il a ajouté que l'assuré avait été
prévenu d'une reprise progressive, mais qu'il ne voulait pas reprendre son ancien
travail et qu'il semblait exister un état de sinistrose majeur.
6. Sur mandat de l'assurance, le Dr E__________, spécialiste FMH en rhumatologie, a
procédé à l'expertise de l'assuré le 8 avril 2010 à la CLINIQUE CORELA. Dans
son rapport du 11 mai 2010, après avoir étudié le dossier médical, il a établi
l'anamnèse et relaté les plaintes de l’assuré comme suit : celui-ci avait des douleurs
modérées et devait effectuer ses soins personnels avec précaution et lenteur. Le port
de charges augmentait les douleurs, qui l'empêchaient de rester assis plus d'une
heure et perturbaient son sommeil. Il pouvait cependant marcher et rester debout
sans limitations. L'expert a également procédé à un examen clinique complet de
l'assuré. Il a posé le diagnostic d'hernie discale L5-S1 paramédiane droite, avec
incidence sur la capacité de travail, pour laquelle il a préconisé la poursuite de la





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physiothérapie et une perte de poids jusqu'à dix kg. Les limitations fonctionnelles
étaient les suivantes: pas de positions en porte-à-faux au niveau lombaire, pas de
port fréquent de charges supérieures à 5 kg ou de port occasionnel de poids
excédant 10 kg, pas d'utilisation d'engins vibrants. S'agissant de l'évolution le Dr
E__________ a noté que l'assuré présentait un certain degré de sinistrose majoré
par la visualisation radiologique de son hernie discale, et qu'il était persuadé qu'en
raison de cette pathologie, il ne pourrait plus reprendre un travail d'ouvrier bien
qu'il n'ait pas les capacités intellectuelles pour travailler dans un bureau. L'assuré
était décidé à chercher un travail demandant moins d'efforts, notamment de
soulèvement de charges, malgré les mises en garde de l'expert sur la difficulté de
trouver un emploi. Quant à la capacité de travail dans le dernier emploi, l'expert a
indiqué ce qui suit: "Pour les raisons expliquées ci-avant, l'intéressé ne reprendra
pas son ancien travail. On peut donc considérer que les origines de cette décision
sont entièrement antinomiques avec cette petite hernie discale pour laquelle il
existe une sinistrose importante. [L'assuré] ne reprendra pas son travail de son
propre chef. Cependant, pour strictes raisons médicales, la reprise progressive est
possible à 50 % le 12 avril puis à 100 % le 19 avril 2010". Dans une activité
adaptée, la capacité de travail était entière dès la date de l'expertise.
7. L'assuré a eu un entretien de détection précoce avec l'OFFICE D'ASSURANCE-
INVALIDITE (OAI) en date du 14 avril 2010. Il a notamment déclaré que les
douleurs liées à la hernie discale étaient apparues un an auparavant mais qu'il y
avait un "blocage" depuis le mois de janvier. Son travail consistait pour la moitié à
manipuler et porter de la ferraille, et pour l'autre moitié à effectuer de la soudure et
du façonnage de la ferraille. Il a déclaré à plusieurs reprises vouloir travailler. Il
envisageait notamment une reconversion en tant que conducteur de tractopelles sur
les chantiers.
8. Le 29 avril 2010 déjà, l'assurance a indiqué à l'assuré que le rapport du
Dr E__________ avait retenu toute l'attention de son médecin-conseil. Après
analyse dudit rapport, il constatait que l’assuré disposait d'une capacité de travail de
50 % dès le 12 avril 2010 et de 100 % dès le 19 du même mois, et que ces
conclusions lui avaient été communiquées par l'expert lors de l'examen. Par
conséquent, les indemnités journalières seraient versées conformément aux
constatations du Dr E__________.
9. L'employeur a payé un montant de 3'997 fr. 50 pour le mois d'avril 2010,
correspondant aux indemnités journalières dues par l'assurance.
Cette dernière lui a versé un montant de 1'932 fr. 15, correspondant à 11 indemnités
journalières complètes et 7 demi-indemnités pour le mois d'avril 2010.
10. Par courrier du 6 mai 2010, l'assuré a exposé à l'assurance que l'expert lui aurait
confirmé une incapacité de travail totale dans son ancien métier mais qu'une





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activité légère pouvait être exercée, et qu'une décision dans ce sens lui parviendrait.
Il reproche à l'assurance de ne pas lui avoir accordé un délai pour trouver une
activité adaptée. Il a requis le versement d'indemnités journalières afin de
poursuivre des recherches d'activités ciblées et cas échéant, une expertise
complémentaire afin de déterminer sa capacité de travail réelle.
11. La Dresse B__________ s'est adressée au médecin-conseil de l'assurance par
courrier du même jour. Elle s'est déclarée étonnée par les conclusions de l'expert, et
a rappelé que l'activité professionnelle de l'assuré était lourde, et partant
incompatible avec ses limitations. De plus, l'assuré, de langue maternelle étrangère,
n'avait pas été informé ou n'avait pas compris les conclusions de l'expert au sujet de
la reprise du travail. Ce médecin a requis une nouvelle évaluation de la capacité de
travail de l'assuré.
12. Le 7 mai 2010, l'employeur a signalé à l'assurance qu'il n'avait pas été informé
d'une éventuelle reprise du travail à la suite de l'expertise et qu'il avait versé la
totalité des indemnités dues au 30 avril 2010. L'assuré lui avait déclaré ne pas avoir
reçu du Dr E__________ l'instruction de reprendre le travail. Il a requis le
versement des indemnités pour le mois d'avril 2010.
13. L'assurance a répondu à l'employeur par courrier du 19 mai 2010 que des
indemnités journalières n'étaient dues qu'en cas d'incapacité de travail
médicalement attestée, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. De plus, l'expert avait
communiqué directement ses conclusions à l'assuré lors de son examen. Elle a
invité l'employeur à se retourner contre l'assuré pour le remboursement des avances
consenties.
A la même date, l'assurance a adressé un courrier au contenu similaire à l'assuré.
14. L'employeur a demandé à l'assuré par courrier du 26 mai 2010 le remboursement
des indemnités avancées à fin avril 2010 à hauteur de 2'063 fr. 35, non versées par
l’assurance. Il a également souligné que les limitations fonctionnelles établies par
l'expert n'étaient pas compatibles avec un emploi dans l'entreprise, et qu'il n'était
pas en mesure de lui fournir un poste adapté. Pour ces motifs, il soutenait l'assuré
dans ses démarches pour obtenir le versement d'indemnités journalières de
l'assurance mais n'était pas à même de les lui verser lui-même.
15. Par courrier du 1er juin 2010, l'assuré a réitéré sa demande tendant au versement
d'indemnités journalières en indiquant que son employeur n'était pas en mesure de
lui fournir un poste adapté aux limitations fonctionnelles retenues par l'expert.
16. L'assuré a déposé une demande d'indemnités de chômage auprès de SYNA CAISSE
DE CHÔMAGE le 2 juin 2010.





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17. Par courrier du 9 juin 2010, l'OAI a informé l'assuré qu'il lui accordait une
orientation et un soutien pour la recherche d'emploi dans une activité adaptée plus
légère.
18. Le 10 juin 2010, l'assurance a considéré que le courrier de la Dresse B__________
du 6 mai 2010 n'amenait aucun élément nouveau.
19. Le 1er juillet 2010, l'employeur a confirmé "la résiliation de fait" des rapports de
travail au 12 avril 2010, retenant que l'assuré se considérait incapable de continuer
son activité dans l'entreprise aux termes de ses déclarations lors d'un entretien du
20 mai 2010, et que sa décision de ne pas se présenter au travail malgré les
conclusions de l'expert constituait un abandon de poste.
20. Dans son rapport du 25 juillet 2010, le Dr F__________, spécialiste FMH en
chirurgie, a diagnostiqué une hernie inguinale gauche depuis le 22 juin 2010, à
opérer dès que possible, entraînant une incapacité de travail totale du 28 au 30 juin
2010.
21. Par courrier du 17 août 2010, l'employeur a rappelé à l'assurance que les limitations
de l'assuré le condamnaient à ne plus travailler dans le domaine du gros-œuvre,
étant totalement incompatibles avec les tâches à effectuer. Dans ces conditions,
l'employeur ne s'expliquait pas la décision de l'expert quant à la reprise du travail,
d'autant moins que la participation de l'assurance à l'Accord paritaire genevois
conférait à celle-ci une parfaite connaissance des métiers du bâtiment et devait lui
permettre un suivi individualisé des assurés. Il a requis le versement d'indemnités
journalières.
22. La Dresse B__________ a attesté de la prolongation de l'incapacité de travail totale
par certificat du 31 août 2010.
23. Par décision du 29 novembre 2010, l'OAI a nié le droit de l'assuré à une rente
d'invalidité ou à des mesures professionnelles. Il a retenu que la capacité de travail
était nulle dans l'activité habituelle depuis le 22 janvier 2010 mais totale dans une
activité adaptée, et que le degré d'invalidité résultant de la comparaison des revenus
était de 1 %.
24. Par demande du 25 mars 2011, l'assuré (ci-après le demandeur) a conclu, sous suite
de dépens, au versement par l'assurance (ci-après la défenderesse) d'un montant de
36’643 fr. 75, correspondant aux 275 indemnités journalières de 133 fr. 25 dues de
mai 2010 au jour de la demande, au versement des indemnités journalières non
échues dès le jour de la demande et à la constatation qu'il a droit au versement de
445 indemnités journalières en cas d'incapacité de travailler à partir du 28 mars
2011. Il allègue que l'expertise n'est pas crédible, dès lors que le Dr D__________,
qui ne l'a jamais rencontré, a attesté d'une capacité de travail avant que le rapport
d'expertise ne soit rendu et alors même que l'activité professionnelle du demandeur





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n'était possible que dans un cadre adapté sans port de charges, ce qui a été confirmé
par l'OAI. Il ajoute qu'il n'a bénéficié d'aucune explication ou précision sur sa
capacité de travail et qu'il ne maîtrise pas la langue française. Il relève que son
incapacité de travail dans son domaine d'activité donne droit aux indemnités
journalières selon les conditions générales de la défenderesse.
25. Dans sa réponse du 27 avril 2011, la défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Elle allègue que le Dr E__________ a communiqué ses conclusions au demandeur,
et les déclarations de celui-ci selon lesquelles il ne voulait pas continuer d'exercer
son travail démontrent que la question de la reprise du travail a été abordée lors de
l'expertise. Le demandeur est ainsi de mauvaise foi. S'agissant des certificats
d'incapacité de travail établis par la Dresse B__________, elle affirme que leur
force probante doit être relativisée dans la mesure où ils émanent du médecin
traitant et qu'elle n'a pas reçu le certificat du 31 août 2010. Le dernier certificat
d'incapacité est celui du Dr C__________ du 14 juillet 2010, de sorte qu'aucune
incapacité de travail n'a été attestée au-delà du 2 août 2010. Elle rappelle que le
Dr D__________ n'est pas l'expert désigné et a agi en tant qu'"administratif", son
courrier du 8 avril 2010 reposant sur les conclusions de l'examen du même jour par
le Dr E__________. Elle souligne que l'OAI a considéré le demandeur à même de
travailler dans une activité adaptée dès mai 2010, et que c'est dès lors à juste titre
qu'elle n'a pas versé d'indemnités dès cette date. Elle rappelle que la sinistrose n'est
pas une éventualité assurée. De plus, les expertises doivent se voir accorder plus de
poids que les rapports des médecins traitants. En l'espèce, l'expertise correspond
aux exigences développées par la jurisprudence et il faut lui reconnaître une pleine
valeur probante, que les certificats des médecins traitants ne permettent pas de
remettre en cause. En outre, le demandeur a à plusieurs reprises changé de médecin,
ce qui confirme son caractère sinistrosique. Ce sont des facteurs non médicaux qui
empêchent la reprise du travail. Le demandeur se considère d'ailleurs apte au
travail, contrairement à l'avis des médecins traitants, puisqu'il a déposé une
demande d'indemnités de l'assurance-chômage. Par ailleurs, l'assuré a l'obligation
légale de réduire le dommage, les assureurs étant autorisés à prévoir la déchéance
du droit aux prestations dans leurs conditions générales en cas de non respect de
cette obligation. La défenderesse soutient que tel est le cas en l’espèce, puisque le
demandeur n'a pris aucune mesure concrète en vue de trouver un nouvel emploi
alors que le Dr A__________ indiquait déjà dans son rapport de février 2010
qu'une reconversion professionnelle était indispensable. Il n'a pas non plus entrepris
de cure d'amaigrissement. La défenderesse se déclare cependant disposée, par gain
de paix, à verser les indemnités journalières jusqu'au 31 mai 2010.
26. Par réplique du 26 mai 2011, le demandeur a persisté dans ses conclusions. Il admet
que l'affection entraînant son incapacité de travail a débuté le 21 septembre 2009, et
qu'il a consulté la Dresse B__________ car celle-ci était spécialiste en
rhumatologie, formation dont le Dr A__________ ne bénéficie pas. Quant au Dr
C__________, il a remplacé la Dresse B__________ durant ses vacances. Le





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demandeur affirme qu'il a tenté de s'insérer dans la vie professionnelle, et qu'il a
notamment suivi un stage dans un EMS malgré sa capacité de travail limitée.
S'agissant de l'expertise, il estime que ce n'est pas au Dr D__________, qui n'est
pas rhumatologue, de décider de la reprise du travail. Il lui était au demeurant
impossible de reprendre son emploi habituel en raison de la nature de ses tâches,
incompatibles avec les restrictions constatées, comme cela ressort du courrier de
son employeur du 17 août 2010. Il indique ne pas avoir de souvenir d'avoir consulté
le Dr F__________, mais que le certificat de celui-ci démontre si nécessaire la
gravité de son état. Il conteste être atteint de sinistrose et allègue que des
indemnités journalières doivent lui être versées durant la période de reconversion,
et soutient qu'il a satisfait à son obligation de diminuer le dommage en se
soumettant à une physiothérapie régulière, en consultant un médecin rhumatologue
et en recherchant un nouvel emploi malgré son incapacité de travail. Le demandeur
a complété son écriture par la production de cartes de rendez-vous auprès de la
Dresse B__________ et d'un centre de physiothérapie, une convocation à un
entretien de diagnostic d'insertion de l'OCE ainsi que ses preuves de recherches
d'emploi dans la conciergerie et le nettoyage pour le mois de janvier 2011.
27. Par courrier du 8 juin 2011, le demandeur a transmis à la Cour de céans le jugement
rendu le 30 mai 2011 par le Tribunal des prud'hommes, constatant la nullité de la
résiliation du contrat de travail par l'employeur de l'assuré en date du 1er juillet
2010, celle-ci étant intervenue pendant une période de protection alors que l'assuré
n'était pas en mesure d'exercer son travail sans empêchement fautif de sa part.
28. Dans sa duplique du 1er juillet 2011, la défenderesse a persisté dans ses conclusions.
Elle conteste les allégations du demandeur, et relève que celui-ci disposait d'une
pleine capacité de travail, à tout le moins depuis mai 2010. Elle lui fait grief de ne
pas avoir recherché un emploi dans un domaine différent, contrairement à ce
qu'avait préconisé le Dr A__________ dans son rapport de février 2010. Le suivi
spécialisé par la Dresse B__________ est également postérieur à l'expertise.
S'agissant du jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes, la défenderesse
considère qu'il n'amène pas d'élément nouveau dans le cadre de la procédure à son
encontre mais est d'avis qu'il est erroné dans la mesure où la période de protection
contre la résiliation des rapports de travail n'est pas applicable dans les cas où
l'atteinte à la santé est tellement insignifiante qu'elle n'empêche en rien d'occuper un
nouveau travail, comme c'est le cas en l'espèce.
29. Copie de cette écriture a été transmise au demandeur par pli du 4 juillet 2011.
30. Sur ce, la cause a été gardée à juger.





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EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 4 et let. c de la loi sur l'organisation
judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier
2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance
unique tant des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie
générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1)
relatives
à
la
loi
fédérale
sur
l'assurance-maladie
du
18
mars
1994 (LAMal; RS 832.10) que des contestations relatives aux assurances
complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, relevant de la
loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908 (LCA; RS 221.229.1).
Selon l'art. 29 al. 2 des conditions générales de l'assurance collective d'une
indemnité journalière selon la LCA de la défenderesse (CGA), en cas de
contestations, le preneur d'assurance ou l'ayant droit peut choisir soit les tribunaux
de son domicile suisse, soit ceux du siège de l'assureur. Si le preneur d'assurance ou
l'ayant droit est domicilié à l'étranger, le siège de l'assureur est le for exclusif.
Il y a lieu en particulier de noter que la Cour de céans, dans un arrêt du 31 mai
2011 (ATAS/557/2011), a considéré que les litiges relatifs aux assurances
complémentaires à l'assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de
conciliation préalable prévue à l'art. 197 du Code de procédure civile (CPC;
RS 272).
La compétence de la Cour de céans est ainsi établie.
2. La LCA est applicable à la présente assurance, comme cela ressort de l'art. 2 des
CGA.
3. La loi fédérale sur la surveillance des entreprises d’assurance du 17 décembre 2004
(LSA; RS 961.01) ne contient pas de règles spécifiques concernant les délais
relatifs aux contestations de droit privé qui s’élèvent entre les entreprises
d’assurance et les assurés. Par conséquent, la demande, déposée dans la forme
prévue à l'art. 244 CPC, est recevable.
4. Le litige porte sur le droit du demandeur à des indemnités journalières.
5. La LCA ne comporte pas de dispositions particulières à l'assurance d'indemnités
journalières en cas de maladie ou d'accident, de sorte que le droit aux prestations se
détermine exclusivement d'après la convention des parties (ATF 4A_92/2010 du
17 mai 2010, consid. 4).
6. La Société suisse des entrepreneurs, section de Genève, à laquelle est affilié
l'employeur du demandeur, a conclu un contrat-cadre d'assurance "Métiers du Gros-
Œuvre" avec la défenderesse, prévoyant une durée des prestations de 720 jours dans





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une période de 900 jours avec imputation du délai d'attente déterminé par
l'entreprise. Le contrat prévoit à son article 6 que l'indemnité journalière est versée
à partir de 50 % d'incapacité de travail proportionnellement au degré de celle-ci. Dit
contrat se réfère en outre aux CGA.
Selon l'art. 3 al. 1 CGA, par maladie, on entend toute atteinte involontaire à la santé
physique ou mentale, médicalement et objectivement décelable, qui n'est pas due à
un accident ou à ses suites et qui exige un examen, un traitement médical ou
engendre une incapacité de travail. Les complications liées à la grossesse sont
assimilées à une maladie. L'art. 3 al. 5 CGA définit l'incapacité de travail comme
toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa
profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé
de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique ou mentale. En cas
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut
aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité.
Aux termes de l'art. 12 al. 12 CGA, l'indemnité journalière due est versée pour
chaque jour d'incapacité de travail (dimanche et jours fériés y compris).
Conformément à l'art. 12 al. 14 CGA, l'indemnisation de l'incapacité de travail ne
pourra avoir lieu qu'à réception d'un certificat intermédiaire ou final (reprise du
travail). Le certificat intermédiaire doit être remis à l'assureur une fois par mois.
Lors de la réception d'un certificat médical intermédiaire, l'assureur n'indemnisera
l'assuré que jusqu'à la date de l'établissement du certificat attesté par le praticien ou
au plus jusqu'à la fin du mois en cours.
En vertu de l'art. 14 CGA, les prestations sont réduites lorsque l’assuré se soustrait
aux prescriptions du médecin (al. 1). Dans les cas où l’on peut raisonnablement
exiger de l’assuré qu’il exploite sa capacité de travail dans une profession adaptée,
l’assureur accepte de poursuivre l’indemnisation pendant une période convenable
au sens de la jurisprudence et ceci, pour autant que l’assuré entreprenne les
démarches adéquates telles que recherches d’emplois, inscription à l’assurance
chômage, etc. (al. 2). L'art. 14 al. 3 prévoit notamment que les prestations sont
refusées lorsque l'assuré refuse de se soumettre aux mesures d'instruction requises
par l'assureur, notamment se faire examiner par l’expert médical désigné par
l’assureur (let. k), si, sans le consentement de l‘assureur, l’assuré change de
praticien alors même que ce dernier atteste une reprise totale ou partielle de travail
(let. l), et lorsque l’assuré ne respecte pas le principe de la diminution du dommage
(let. m). A l'art. 22 CGA, régissant les obligations de l'assuré, il est notamment
prévu que l'assuré doit dès le début de l'incapacité de travail consulter un médecin
possédant une autorisation de pratiquer et suivre ses prescriptions. Il doit éviter tout
ce qui pourrait nuire à ses prescriptions ou prolonger son incapacité (al. 5), et que
l'assuré doit participer dans les limites de ce qui peut être exigé de lui, à un
traitement ou à une mesure de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible





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et susceptible d'améliorer notablement sa capacité de travail ou d’offrir une
nouvelle possibilité de gain (al. 6).
7. L’art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant droit est obligé de faire tout ce
qui est possible pour restreindre le dommage; s'il n'y a pas péril en la demeure, il
doit requérir les instructions de l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer
(al. 1); si l'ayant droit contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable,
l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si
l'obligation avait été remplie (al. 2). Dans un arrêt relatif à une assurance collective
d'indemnités journalières selon la LCA, le Tribunal fédéral a rappelé que cette
disposition est l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des
assurances déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au
droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par
un changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être
exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un
délai adéquat (ATF 4A_168/2007 du 16 juillet 2007, consid. 3.2.1). Selon la
jurisprudence, un délai de trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse
doit en règle générale être considéré comme adéquat (ATF 111 V 235, consid. 2a;
SJ 2000 II 440, consid. 2b).
8. Selon le principe de libre appréciation des preuves, le juge n’est pas lié par des
règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de
preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition
permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports
médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier
l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur
une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la
valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais
son contenu. À cet égard, il convient que les points litigieux importants aient fait
l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il
prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en
pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences
médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées
(ATF 125 V 351, consid. 3; ATF 122 V 157, consid. 1c).
9. En l'espèce, si l'expertise du Dr E__________ correspond aux exigences formelles
dégagées par la jurisprudence, la Cour de céans ne peut adhérer à ses conclusions
sur la reprise du travail par le demandeur. En effet, l'expert a notamment souligné
que le demandeur ne pouvait exercer d'activité impliquant des positions en porte-à
faux au niveau lombaire et proscrit le port fréquent de charges supérieures à 5 kg et
conclut néanmoins à une capacité de travail totale dans l'activité habituelle. Or, le
demandeur était actif dans le secteur du bâtiment. Selon la description de son poste
de travail lors de l'entretien avec l'OAI et les déclarations de son employeur, son
activité de ferrailleur est manifestement incompatible avec son état de santé. Cela





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ressort également des rapports des médecins traitants. En effet, le Dr A__________
a préconisé un changement d'activité dans son rapport du 25 février 2010 et la
Dresse B__________ a également relevé que l'activité professionnelle du
demandeur n'était pas compatible avec ses limitations. C'est également à une
incapacité de travail totale dans l'activité habituelle que conclut l'OAI dans sa
décision du 29 novembre 2010. En définitive, le rapport de l'expert rejoint d'ailleurs
les avis des autres médecins consultés par le demandeur, puisqu'il conditionne la
reprise de l'activité habituelle à des aménagements d'une telle ampleur que celle-ci
est complètement dénaturée et ne peut plus être exercée. Il s'agit donc bien d'une
incapacité de travail au sens de l'art. 3 al. 5 CGA, soit d'une perte d'aptitude à
accomplir dans sa profession le travail raisonnablement exigible en raison d'une
atteinte à la santé. On voit en effet mal comment l'employeur du demandeur, qui l'a
engagé en tant que ferrailleur, serait à même d'adapter son poste de travail en
supprimant tout port de charges ou toute position en porte-à-faux alors que ces
éléments sont inhérents à son activité. Dans ces conditions, ordonner la reprise du
travail en imposant à l'employeur du demandeur de modifier de manière essentielle
le cahier des charges de ce dernier revient en réalité à répercuter sur l'employeur les
risques que l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie est censée
couvrir. Il n'existe d'ailleurs dans les CGA aucune disposition permettant d'exiger
de l'employeur d'un assuré qu'il adapte le poste aux limitations fonctionnelles. Par
ailleurs, on ne peut pas non plus suivre l'expert lorsqu'il déclare que le demandeur
serait atteint de sinistrose, parce qu'il "serait persuadé de ne plus être capable de
travailler en tant qu'ouvrier". A cet égard, la Cour de céans rappelle que s'il n'existe
pas de définition médicale officielle de la sinistrose, les patients qui en sont atteints
se caractérisent par une plainte généralement considérée comme exagérée par le
médecin et une attitude revendicatrice (Jacques-André SCHNEIDER/Andreas
SAURER/ Georges.-A. DAVOINE/Gilles GODINAT/Dominique PETITE, La
sinistrose: un diagnostic médical? Réflexions sur l'atteinte à la santé dans
l'assurance invalidité fédérale, in: RSAS 1998, p. 20). Or, au vu des limitations
posées par l'expert, le demandeur s'avère bien incapable de poursuivre son activité
habituelle, de sorte que ses doutes quant à la reprise du travail ne sont en rien
exagérés. De plus, comme cela ressort de ses déclarations tant à l'expert qu'à l'OAI
ainsi que de ses recherches d'emploi, le demandeur souhaite se réinsérer dans la vie
professionnelle et il n'est donc pas figé dans une attente de réparation.
Contrairement à ce qu'allègue la défenderesse, on ne saurait non plus voir une
attitude sinistrosique dans le fait que le demandeur a consulté plusieurs médecins.
Les explications fournies à cet égard par le demandeur sont convaincantes et il
n'existe aucun indice permettant de les mettre en doute. Il sied au surplus de
souligner que tous les médecins qui ont suivi le demandeur ont attesté d'une
incapacité de travail totale, de sorte qu'on ne saurait soupçonner ce dernier d'avoir
changé de médecin traitant afin d'obtenir un certificat de complaisance alors que
son précédent médecin aurait ordonné la reprise du travail.





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10. Dans un deuxième moyen, la défenderesse affirme que le demandeur ne s'est pas
plié à son obligation de diminuer le dommage, ce qui conduit à la déchéance de son
droit à des indemnités journalières.
Cet argument ne peut être suivi. En effet, le recourant a entrepris des démarches
concrètes afin de trouver un emploi adapté à ses limitations fonctionnelles, comme
en attestent son inscription au chômage et ses recherches d'emploi dans la
conciergerie et le nettoyage. Par ailleurs, la position de la défenderesse s'agissant de
l'obligation du demandeur de changer de profession est pour le moins
contradictoire, puisqu'elle affirme que ce dernier dispose à dires d'expert d'une
pleine capacité dans son activité de ferrailleur, tout en lui reprochant de ne pas
avoir cherché un travail approprié, et que l’expert lui-même indique avoir
déconseillé un changement d’emploi au demandeur alors que ce dernier lui faisait
part de ses intentions de trouver un poste sans port de charges. Le demandeur s'est
également conformé aux prescriptions des médecins, dans la mesure où il a été
régulièrement suivi par une spécialiste en rhumatologie et qu'il s'est astreint aux
séances de physiothérapie préconisées. S'agissant de la perte de poids suggérée par
l'expert, on ignore si le demandeur a donné suite à cette recommandation.
Cependant, il est patent qu'un amaigrissement de 10 kg est un processus qui ne peut
se faire du jour au lendemain mais s'étend sur plusieurs mois. La défenderesse ne
peut dès lors pas non plus se fonder sur l'absence de perte pondérale qu'elle allègue
pour refuser ses prestations.
11. Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de s'écarter des conclusions de l'expert et
d'admettre que le demandeur était incapable de travailler dans sa profession au-delà
du 19 avril 2010, et ce de manière durable. Partant, il convient de déterminer
pendant quelle période le demandeur peut prétendre des indemnités journalières,
conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus et à laquelle se réfère
précisément l'art. 14 al. 1 CGA.
Le demandeur n'a pas été formellement averti de son obligation de se reconvertir
dans une autre profession, puisque la défenderesse le considérait apte à poursuivre
son activité habituelle. S’agissant de la communication des conclusions de l’expert,
la Cour de céans relève à cet égard qu'en dépit des indications du Dr D__________
dans son courrier du 8 avril 2010 et des allégations de la défenderesse, il ne ressort
pas expressément du rapport de l’expert que ce dernier aurait fait part au
demandeur de son obligation de reprendre le travail. Il est de plus pour le moins
curieux que le courrier du Dr D__________ à ce sujet, daté du jour de l'expertise,
ne soit parvenu à la défenderesse que près d'un mois plus tard. Il est tout aussi
étonnant que celle-ci indique dans son courrier du 29 avril 2010 à l'assuré que son
médecin-conseil aurait pris connaissance du rapport d'expertise, alors que celui-ci
n'était pas encore établi à cette date. Toutefois, malgré les défauts de
communication qui ressortent du dossier, on peut considérer que l’entretien entre
l’expert et le demandeur, lors duquel les limitations fonctionnelles rendant





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obligatoire le changement de profession ont été établies, peut être assimilé à un tel
avertissement. Le demandeur affirme en effet lui-même dans son courrier du 6 mai
2010 qu'il a compris les explications de l'expert en ce sens qu'il devait rechercher
une activité adaptée.
C'est donc dès le 8 avril 2010, date de l'examen par le Dr E__________, que court
le délai d'adaptation durant lequel les indemnités sont à verser par la défenderesse.
Afin de déterminer la durée de la période d'adaptation, il convient de tenir compte
des circonstances concrètes telles que la difficulté de retrouver un emploi, l'âge de
l'assuré et la capacité de travail dans une activité adaptée (ATF K 64/04 du 29 juin
2006, consid. 4.1). En l'espèce, le délai d'adaptation doit se situer dans la limite
supérieure de la fourchette dégagée par la jurisprudence, dès lors que le recourant
ne dispose pas d'une formation professionnelle particulière et que ses lacunes en
français rendent plus difficile une réinsertion. Il y a donc lieu de condamner la
défenderesse à verser les indemnités journalières dues jusqu'au 31 août 2010. On
relèvera à cet égard que l'incapacité de travail du demandeur dans l'activité
habituelle était médicalement attestée à cette date, et que la défenderesse ne peut
tirer argument de la non-remise du certificat de la Dresse SAUDAN-B__________
du 31 août 2010, dès lors qu'elle avait refusé de poursuivre l'indemnisation du
demandeur en mai 2010 déjà.
Le calcul des indemnités journalières est le suivant, étant précisé que le montant de
133 fr. 50 n'est pas contesté.
− du 12 au 18 avril 2010, 7 demi-indemnités à 133 fr. 50:
467 fr. 25
− du 19 au 30 avril 2010, 12 indemnités à 133 fr. 50:
1'602 fr.
− du 1er au 31 mai 2010, 31 indemnités à 133 fr. 50:
4'138 fr. 50
− du 1er au 30 juin 2010, 30 indemnités à 133 fr. 50:
4'005 fr.
− du 1er au 31 juillet 2010, 31 indemnités à 133 fr. 50:
4'138 fr. 50
− du 1er au 31 août 2010, 31 indemnités à 133 fr. 50:
4'138 fr. 50
Total
18'489 fr. 75

Il y a lieu de noter que le demandeur se réfère dans son écriture aux indemnités
journalières à partir de mai 2010, sans conclure expressément au versement de
celles afférentes au mois d'avril 2010. L'art. 58 CPC prévoit que le tribunal ne peut
accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce
qui est reconnu par la partie adverse. Cependant, lorsque la demande tend à
l'allocation de divers postes de dommage reposant sur la même cause, le tribunal
n'est lié que par le montant total réclamé, si bien qu'il peut allouer davantage pour
un des éléments du dommage et moins pour un autre sans violer le principe ne ultra
petita partium (Fabienne HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 720;
ATF 119 II 396, consid. 2). Dans la mesure où le montant alloué au demandeur
reste inférieur à la somme totale de ses conclusions, la Cour de céans peut ainsi





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octroyer les indemnités journalières relatives au mois d'avril 2010 bien que le
demandeur n'y ait pas conclu.
12. Le demandeur conclut à ce que la Cour de céans constate son droit à
445 indemnités journalières à partir du 28 mars 2011.
En préambule, il y a lieu de rappeler que l'objet d'une demande en justice ne peut
porter que sur des questions juridiques actuelles dont les conséquences touchent
concrètement le justiciable. La jurisprudence admet cependant la recevabilité d'une
action en constatation si le demandeur a un intérêt digne de protection à la
constatation immédiate de rapports de droit litigieux (ATF 9C_298/2010 du
28 février 2011, consid. 1.1). En matière de prestations futures, l'existence d'un
intérêt digne de protection est admise lorsque le justiciable serait enclin, en raison
de l'ignorance de ses droits ou obligations, à prendre des dispositions ou au
contraire à y renoncer, avec le risque de subir un préjudice de ce fait (ATF 118 V
100, consid. 1 p. 102). De manière générale, l'intérêt digne de protection requis fait
défaut lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire; en ce
sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (ATF 119 V 11,
consid. 2a).
Cela étant, il y a lieu de comprendre que la conclusion du demandeur, malgré son
libellé, est de nature condamnatoire et qu'elle tend au versement des indemnités
journalières non échues dès le jour de la demande. Or, comme cela ressort des
considérants qui précèdent, le droit aux indemnités journalières en cas de capacité
de travail entière dans une activité adaptée ne subsiste que durant une certaine
période d'adaptation, dont le terme a en l'espèce été fixé au 31 août 2010. Le
demandeur n'a dès lors pas droit à des indemnités journalières après cette date.
13. La demande est partiellement admise.
Le demandeur, qui est représenté, a droit à une indemnité de dépens, fixée à
3'000 fr. (art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative [LPA;
RSG E 5 10]).
Pour le surplus, la procédure est gratuite.
Afin de satisfaire aux exigences de l’art. 112 al. 1 let. d de la loi sur le Tribunal
fédéral (LTF ; RS 173.110), il convient de préciser que la valeur litigieuse est de
18'489 fr. 75.








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PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
1. Déclare la demande recevable.
Au fond :
2. L'admet partiellement.
3. Condamne la défenderesse à verser au demandeur la somme de 18'489 fr. 75.
4. Condamne la défenderesse à verser au demandeur une indemnité de 3'000 fr. à titre
de dépens.
5. Dit que la procédure est gratuite.
6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par la voie du recours en matière civile
auprès du Tribunal fédéral (av. du Tribunal fédéral 29, case postale, 1000 Lausanne
14), conformément aux art. 72 ss LTF. Selon l’art. 74 LTF, dans les affaires
pécuniaires, le recours n’est recevable que si la valeur litigieuse s’élève au moins à
30’000 francs (al. 1). Même lorsque la valeur litigieuse n’est pas atteinte, le recours
est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le
mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au
Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42
LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme
moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière




Nathalie LOCHER

La présidente




Doris GALEAZZI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers par le greffe le