finma_versicherungsrecht · 20160630_i_ti_o_01 · 2016-06-30 · it
30. Juni 2016 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata

Incarto
n.
36.2015.94

CS
Lugano
30 giugno 2016

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni


composto dei giudici: Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:
Gianluca Menghetti




statuendo sulla petizione del 10 dicembre 2015 di


AT 1
rappr. da: RA 1


contro





CV 1


in materia di assicurazione contro le malattie






ritenuto,                          in fatto

1.1.   AT 1, nato nel 1976,
collaboratore di una ditta di traslochi, è
assicurato contro la perdita di
guadagno in caso di malattia per il
tramite del proprio datore di lavoro (__________di
__________)
presso CV 1 (di seguito: CV 1), tramite un contratto
d’assicurazione
collettiva d’indennità giornaliera retto dalla LCA (cfr. doc.
S).

1.2.   In seguito al sorgere di
dolori ingravescenti in zona lombosacrale e
nella gamba sinistra, AT 1 è stato
dichiarato completamente inabile

al lavoro dal 21 gennaio 2013 al 24 marzo
2013. Dopo aver
ricominciato a lavorare, l’assicurato è nuovamente stato
dichiarato
completamente inabile al lavoro dall’11 giugno 2013. In entrambi i
casi l’assicuratore ha versato le indennità pattuite.

1.3.   Il 5 novembre 2013
l’inabilità lavorativa completa è stata
confermata dopo una visita di controllo
ordinata da CV 1 presso il dr.
med. __________, malattie reumatiche, fisiatria
e riabilitazione FMH
(doc. 3).

1.4.   Il 3 febbraio 2014 il dr.
med. __________, dopo aver nuovamente
visitato AT 1, ha stabilito che
l’interessato, dal 17 marzo 2014
avrebbe potuto riprendere un’attività
lavorativa confacente in maniera
completa (doc. 4). In seguito alla produzione
di un nuovo esame
(RM) della colonna lombare, il dr. med. __________ ha deciso
di
visitare un’altra volta l’assicurato (doc. 5). Con referto del 7 maggio
2014
lo specialista, sulla base della nuova documentazione, ha
attestato
un’inabilità lavorativa completa fino al giorno della visita, ha
stabilito che
l’interessato non può più svolgere la precedente attività
(traslochi e montaggio/smontaggio
di mobili) ed ha accertato che
l’assicurato può invece esercitare un’attività
leggera confacente al
suo stato di salute con le limitazioni descritte nel
rapporto del 3
febbraio 2014, nel primo mese al 50% (mezza giornata con
rendimento normale) ed in seguito al 100% (doc. 6).

1.5.   Con scritto dell’8 maggio
2014 l’assicuratore ha informato AT 1 che
avrebbe riconosciuto indennità al
100% fino all’11 maggio 2014 e al
50% dal 12 maggio 2014, mentre dal 13 giugno
2014, essendo da
considerare totalmente abile al lavoro in attività adatte al
suo stato di
salute non avrebbe più versato alcunché (doc. 7).

1.6.   Il 24 giugno 2014 il dr. med.
__________ ha confermato la sua
valutazione anche in seguito al referto del 14
giugno 2014 del medico
curante, dott. __________ (doc. 9).

1.7.   Con decisione del 13 ottobre
2014 l’UAIE ha rifiutato il versamento
di prestazioni poiché l’interessato non
raggiunge un grado d’invalidità
pensionabile (doc. AI pag. 139). L’amministrazione
ha accertato che
AT 1 lavorava all’80%, mentre per il restante 20% non svolgeva
alcuna attività (doc. AI pag. 139). L’UAIE ha stabilito che in un’attività
salariata, con un grado d’incapacità lavorativa in attività leggera del
50%, il
grado d’invalidità raggiunge il 30%, mentre nelle “mansioni
consuete”
non è stata riscontrata alcuna limitazione, da cui un grado
complessivo
d’invalidità del 24% dall’11 giugno 2014 (dopo l’anno di
attesa). Con il
ripristino, dal 13 giugno 2014, di una capacità
lavorativa completa anche in
attività leggere, anche il grado
d’invalidità in un’attività salariata è dello
0% (doc AI pag. 140).

1.8.   Il 18 febbraio 2015 AT 1 è
nuovamente stato visitato dal dr. med.
__________, il quale ha rilevato che a
partire dal mese di settembre
2014 vi è stata una ricaduta che ha portato
l’assicurato ad essere
nuovamente incapace al lavoro al 50% in attività leggere
e confacenti
al suo stato di salute (doc. 12).


1.9.   L’11 maggio 2015 CV 1 ha
informato AT 1 che non avrebbe più
versato alcuna prestazione poiché
l’incapacità lavorativa del 1°
settembre 2014 è da considerare una ricaduta e
l’interessato, con la
cessazione del versamento delle indennità dal 13 giugno
2014, non
rientra più nella cerchia degli assicurati. Non essendo domiciliato
in
Svizzera o nel Liechtenstein, in applicazione delle CGA, non può
neppure
passare nell’assicurazione individuale. Il suo caso non è di
conseguenza più
coperto (doc. 15).

1.10.   Con petizione del 10 dicembre
2015 AT 1, rappresentato dagli avv.
RA 1 e __________, ha chiesto che con
effetto dal 12 maggio 2014,
e sino al miglioramento dello stato di salute,
venga ristabilita
l’erogazione delle prestazioni secondo LAMal e LCA,
segnatamente
di indennità giornaliere e di cura medica. Contestualmente ha
domandato di essere messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria e
del
gratuito patrocinio (doc. I). L’attore chiede l’assunzione di
numerose prove, e
segnatamente: documenti, interrogatorio e
deposizione delle parti, informazioni
scritte, perizia, salvo rinuncia.

1.11.   Con risposta del 20 gennaio
2016 l’assicuratore propone la
reiezione della petizione (doc. V).
L’assicuratore afferma tra l’altro
che:

" (…)
Ad12. (…) Infatti, la questione fondamentale di tutta la vertenza
è sapere
se per il periodo che va dal 13 giugno 2014 fino al 31 agosto 2014
l’attore sia stato abile al lavoro o meno. Questo perché, il punto cardine
del
caso che ci occupa, è sapere se vi sia o meno la copertura
contrattuale per il
periodo successivo al 31 agosto 2014. E tale copertura
è solo data se per il
periodo dal 13 giugno 2014 al 31 agosto 2014
venisse appurata l’inabilità
lavorativa dell’attore. Nel caso in cui si
dovesse invece giungere alla
conclusione che l’inabilità lavorativa per il
summenzionato periodo non sia
data, allora ci troveremmo davanti ad
una scopertura contrattuale, in quanto in
virtù dell’art. __________
(CGA) l’attore non avrebbe avuto il diritto di fare
il passaggio
dall’assicurazione collettiva a quella individuale perché non
domiciliato in
Svizzera o nel Principato del Liechtenstein.”

1.12.   Il 15 febbraio 2016 le parti
sono state sentite nel corso di
un’udienza, da cui è emerso:

" (…)

Il giudice osserva che per costante giurisprudenza federale, applicabile
anche nel settore delle IPG rette dalla LCA, quando non è più esigibile lo
svolgimento della precedente attività ma un cambio di attività
professionale si
imponga devono essere riconosciute indennità per un
periodo che la
giurisprudenza indica tra i 3 e 5 mesi per permettere
all’assicurato il
necessario adattamento alla nuova situazione.

In concreto l’assicuratore non ha garantito il riconoscimento di
indennità
conformemente alla giurisprudenza e ciò pur considerando le sue
valutazioni di tipo medico ed il riconoscimento di CV 1 della inesigibilità
nella continuazione della precedente attività professionale.

Il giudice evidenzia inoltre che dalle tavole processuali
(indicazioni dello
stesso dott. __________) emerge un problema ortopedico alla
spalla
che il professionista ha indicato e che deve essere adeguatamente
indagato medicalmente.

Questa indagine non è ancora stata svolta e le conseguenze della

patologia alla spalla sulla capacità (in attività confacente) lavorativa
vanno
ancora approfondite.

Il giudice invita le parti, trattandosi di fattispecie retta dalla
LCA e per la
quale il Tribunale applica il CPC a volere eventualmente trovare
una
soluzione transattiva ritenuto che se ciò non fosse il caso saranno
esperiti gli accertamenti necessari quo alla patologia ortopedica e il
Tribunale di seguito deciderà. (…)”

1.13.   Con scritto del 7 marzo 2016
l’attore ha informato il TCA che le
parti non hanno trovato un accordo (doc.
XIII).

1.14.   L’11 marzo 2016 il Giudice
delegato del TCA ha nominato quali
periti il dr. med. __________, FMH medicina
interna e reumatologia e
il dr. med. __________, FMH chirurgia ortopedica ed ha
sottoposto
loro le domande peritali (doc. XIV).

1.15.   Il 1° giugno 2016 sono
pervenute al TCA la perizia del 5 maggio
2016 del dr. med. __________ (doc. XV)
e la perizia del 30 maggio
2016 del dr. med. __________ (doc. XVI), unitamente
alla
valutazione globale dei periti (doc. XV+1 e doc. XVI+1).

1.16.   Alle parti è stato assegnato
un termine scadente il 15 giugno 2016
per presentare osservazioni scritte in
merito (doc. XVII).

1.17.   Il 14 giugno 2016 l’attore ha
preso posizione sulle perizie
giudiziarie, riconfermandosi nelle sue richieste
e chiedendo
segnatamente il versamento di prestazioni al 100% ritenuta la sua
situazione valetudinaria (doc. XIX). Con scritto di medesima data
l’assicuratore ha ritenuto che non vi siano osservazioni da fare (doc.
XX).

in diritto

in ordine

2.1.   Con la petizione l’attore
chiede che venga ristabilita l’erogazione
delle prestazioni secondo la LAMal e la
LCA, segnatamente di
indennità giornaliere e di cura medica. Come si vedrà
meglio in
seguito il contratto in essere è retto dalla LCA. La richiesta di
condannare CV 1 all’erogazione di indennità giornaliere e di cura
medica ai
sensi della LAMal è pertanto irricevibile. Del resto da una
parte non risulta
che l’interessato, frontaliere, sia assicurato presso
CV 1 anche in ambito
LAMal e dall’altra non è stata emessa alcuna
decisione formale. Ora, la
decisione impugnata costituisce il
presupposto ed il contenuto della
contestazione sottoposta all'esame
giudiziale (cfr. SVR 2005 AHV N. 19; DTF 130
V 388; DTF 122 V 36
consid. 2a; DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi
citata; SVR
1997 UV 81, p. 294; cfr. anche art. 52 e 56 LPGA). Se non è stata
emessa nessuna decisione, la contestazione non ha oggetto e non
può dunque
essere pronunciata una sentenza nel merito (cfr. STF C
22/06 del 5 gennaio
2007; DTF 131 V 164 cons. 2.1; DTF 125 V 414
consid. 1A; DTF 119 Ib 36 consid.
1b). Ne segue che le richieste di
condannare l’assicuratore all’erogazione di
prestazioni derivanti dalla
LAMal sono irricevibili.


nel merito

2.2.   Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26
settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che
se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi
inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve
pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di
lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle
condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata
del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit.,
pag. 116 seg.).
Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di base legale appena descritto
mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto collettivo che sancisca
un ordinamento almeno
equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian
von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime
che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al
regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del
lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime
convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno
assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la
durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità
giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di
finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle
condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a
disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con
numerosi riferimenti dottrinali).

2.3.   Nella presente fattispecie
trovano applicazione le Condizioni
generali d’assicurazione per l’assicurazione
collettiva d’indennità

giornaliera ai sensi della LCA, edizione __________ (di
seguito:
CGA; cfr. doc. 2).
Ai sensi dell’art __________
CGA le basi del contratto
d’assicurazione sono la polizza, le CGA e le
eventuali condizioni
particolari e appendici, la LCA e tutti gli accordi
contrattuali scritti
esistenti tra l’assicuratore e il contraente dell’assicurazione
o la
persona assicurata.

Per l’art. __________ CGA
il contratto può comprendere le
seguenti assicurazioni: indennità giornaliera
in caso di malattia per il
titolare dell’azienda, i suoi familiari occupati
nell’azienda e il
personale dipendente (__________); l’indennità giornaliera in
caso
d’infortunio per il titolare dell’azienda ed i suoi familiari occupati
nell’azienda (__________), l’indennità di parto per il titolare
dell’azienda, i
suoi familiari occupati nell’azienda e il personale
dipendente (__________).

Secondo l’art. __________
CGA è considerata malattia qualsiasi
danno alla salute fisica, mentale o
psichica che non sia la
conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o
una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro (art. 3 LPGA). Ai
sensi
dell’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro
qualsiasi
incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla
salute fisica,
mentale o psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente esigibile nella
professione o nel campo d’attività
abituale (art. 6 LPGA). Dopo 3 mesi
d’incapacità al lavoro saranno
prese in considerazione anche le mansioni
ragionevolmente esigibili
in un’altra professione o campo d’attività. Per
l’art. __________ CGA
è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o
parziale,
della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che
entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica,
mentale o
psichica che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle
cure e alle misure
d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per
valutare la presenza di
un’incapacità al guadagno sono considerate
esclusivamente le conseguenze del
danno alla salute. Inoltre,
sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa
non è
obiettivamente superabile (art. 7 LPGA).

L’art. __________ CGA
prevede che per la persona assicurata, la
copertura assicurativa si estingue,
tra l’altro, con l’uscita dall’azienda
assicurata (__________), con la fine del
contratto d’assicurazione
(__________) con l’esaurimento del diritto alle
prestazioni
(__________).

Per l’art. __________ CGA
nel caso di uscita dalla cerchia delle
persone assicurate o di conclusione del
contratto d’assicurazione, le
persone assicurate e domiciliate in Svizzera o
nel Principato del
Liechtenstein, hanno diritto al passaggio nell’assicurazione
individuale. Il diritto di passaggio deve essere fatto valere per scritto
entro
90 giorni.

Ai sensi dell’art. __________
CGA se la persona assicurata,
secondo l’attestazione del medico, è inabile al
lavoro, l’assicuratore
corrisponde per una inabilità lavorativa completa
l’indennità

giornaliera stabilita per contratto fino al massimo della perdita
di
guadagno dimostrabile.

Per l’art. __________ CGA
in caso di parziale inabilità al lavoro
pari almeno al 25%, l’indennità
giornaliera viene accordata in
proporzione al grado d’inabilità lavorativa.

L’art. __________ CGA
regola il calcolo delle prestazioni ed al
punto __________ prevede segnatamente
che quale base per il
calcolo delle indennità giornaliere percentuali è
determinante l’ultimo
salario AVS percepito nell’azienda assicurata prima
dell’inizio della
malattia.

Ai sensi dell’art. __________
CGA se un assicurato inabile al
lavoro nella sua professione abituale non può
essere reinserito nella
sua azienda, egli è tenuto a cercare un lavoro, entro 3
mesi, in un
altro settore d’attività, e ad annunciarsi presso l’assicurazione
invalidità, rispettivamente l’assicurazione disoccupazione. Per l’art.
__________
CGA se l’abilità lavorativa residua non viene sfruttata, il
calcolo
dell’indennità giornaliera avviene considerando l’obbligo di
riduzione del
danno che incombe all’assicurato. Ai sensi dell’art.
__________ CGA se la
persona inabile al lavoro omette di
annunciarsi all’assicurazione
disoccupazione, risp. l’assicurazione
invalidità, l’assicuratore può sospendere
le prestazioni d’indennità
giornaliera o ridurle. Il calcolo di eventuali
prestazioni avviene
considerando le prestazioni che devono presumibilmente
essere
erogate da queste assicurazioni.

2.4.   Va ancora
evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera in
caso di
malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione
di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007
del 26 settembre 2007, consid.
4.4.2).
L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata
definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal
verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena
l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità
giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio
2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno:
in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono
dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito
dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007,
consid. 4.4.2).
La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra
forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del
contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione
che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste
due
modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998
dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19
aprile 2007).


In concreto non è
contestato che ci si trova in presenza di
un’assicurazione contro i danni (cfr.
CGA, art. __________).

2.5.   Nella presente fattispecie,
il TCA deve determinare se
l'assicuratore malattia deve dare seguito ai suoi
obblighi contrattuali
mediante versamento all’attore di indennità giornaliere al
100% per il
caso di malattia in essere, anche dopo l’11 maggio 2014 (cfr.
petitum, doc. I). La convenuta, con scritto dell’8 maggio 2014, ha
infatti riconosciuto
indennità al 100% fino all’11 maggio 2014 e al
50% dal 12 maggio 2014 al 12
giugno 2014 (doc. 7). In seguito non
ha versato alcunché, dapprima perché
l’interessato è stato
considerato completamente abile al lavoro in attività
leggere e
confacenti al suo stato di salute ed in seguito perché la ricaduta
avvenuta con effetto dal 1° settembre 2014 e che ha portato l’attore
ad essere
incapace al lavoro al 50% in attività leggere, non sarebbe
più assicurata non
essendoci più alcun vincolo contrattuale e non
potendo l’interessato passare
nell’assicurazione individuale, non
essendo domiciliato in Svizzera o nel
Principato del Liechtenstein.

Circa l’aspetto medico, va
rammentato che in una sentenza
4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata
in DTF 141 III 433, il
Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata
non costituisce
un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel
processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono
essere
considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte.
Questa
giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti
dall’assicurazione di
indennità giornaliera per malattia, che nella
maggior parte dei Cantoni sono
giudicate dai Tribunali delle
assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de
l’assurance-maladie suisse
2016, pag. 36 e 37).
Nel caso evaso dall’Alta Corte lo scorso settembre, si trattava di
un
assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera
fondata
sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una
rendita di invalidità,
che la sua assicurazione privata ha rifiutato
fondandosi su una perizia che
essa stessa ha fatto eseguire da un
medico specialista in psichiatria e
psicoterapia, il quale si è basato
sugli atti medici e ha visitato
personalmente l’interessato, non
ritenendo infine un’incapacità lavorativa.
L’assicurato ha quindi
chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al
Tribunale
cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4
valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato
dell’assicuratore,
il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il
parere di un altro
medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte
a conclusioni
differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si
sono basati sulla
perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù
della verosimiglianza
preponderante hanno ritenuto che l’assicurato
non fosse inabile al lavoro. La
prima istanza si è basata sulla DTF
125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la
perizia di parte fatta esperire
dall’assicuratore malattia ha il valore di un
mezzo di prova (cfr.
consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso
in materia
civile presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta
allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte,
perciò dal
profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come
stabilito dalla
DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione

di parte e non come
mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la
perizia
di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia
nell’assicurazione complementare sia un mezzo di prova ai sensi del
Codice di
procedura civile.
Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel
diritto
delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del
medico avvenga
nell’ambito di una perizia di parte a domanda
dell’assicuratore non sia
sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha
dunque valore di un mezzo di prova.
Per contro, nel diritto privato, secondo
giurisprudenza costante una
perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una
semplice
allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83
consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente
i
differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale
federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e
in
particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione
di perizia
di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la
perizia
giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi
dell’art. 168
cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte
della dottrina, alla
quale si rifà il Tribunale federale, considera che
una perizia di parte non è
un mezzo di prova, poiché il legislatore
escluso la perizia di parte come mezzo
di prova in generale ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale
perizia ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte
das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v.
Art. 168 Abs. 1 ZPO
allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO
ab”).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il
CPC trova
applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia
di diritto privato
che si applica, in virtù della quale la perizia di parte
non ha qualità di
mezzo di prova, ma costituisce soltanto una
semplice allegazione di parte (DTF
140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate
(substanziiert),
di modo che la controparte non può contestare in
maniera generica (pauschale
Bestreitung) queste allegazioni, ma
deve piuttosto precisare concretamente
quali sono gli elementi e i
fatti che contesta. Come semplice allegazione la
perizia di parte può
se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze
processuali
giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito
dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera
allegazione per
nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il
Tribunale
cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e
soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato
che il
ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1
CPC

nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo
di
prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro
dell’interessato (cfr.
consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto
e gli
atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie
di parte
(cfr. consid. 4).

2.6.   In concreto, alla luce degli
atti medici divergenti e ritenuto che nel
referto del 18 febbraio 2015 il dr.
med. __________, incaricato dalla
Cassa di valutare lo stato di salute
dell’attore, ha affermato che
“occorre inoltre una valutazione ortopedica
della spalla destra che
presenta alterazioni funzionali sospette per una
lesione strutturale
dell’apparato tendineo che va oltre all’evidente rottura
del capo lungo
del bicipite” e “non è quindi escluso che il paziente
necessiti di una
presa a carico chirurgica anche a questo livello”, il TCA
ha incaricato
il dr. med. __________, FMH medicina interna e reumatologia ed il
dr. med. __________, FMH ortopedia di allestire una perizia
bidisciplinare.

Con referti del 5 maggio
2016 (doc. XV), rispettivamente del 30
maggio 2016 (doc. XVI), e con la
valutazione globale del 30 maggio
2016 (doc. XV+1 e doc. XVI+1), i periti, dr.
med. __________ e dr.
med. __________, hanno confermato pienamente le
conclusioni cui
è giunto il dr. med. __________.

Il dr. med. __________,
nel referto del 5 maggio 2016, dopo aver
posto le diagnosi di sindrome
cervicospondilogena cronica
intermittente bilaterale in minime alterazioni
degenerative della
colonna cervicale (iniziale spondilosi marginale C5/C6),
disturbi
statici del rachide (appiattimento della dorsale con scoliosi
sinistroconvessa), sindrome lombospondilogena cronica bilaterale, in
alterazioni
degenerative plurisegmentali del rachide lombare
(discopatie L4/L5, L5/S1 con
alterazioni di tipo Modic I, piccola ernia
discale recidiva L5/S1,
spondilartrosi plurisegmentali lombari), esiti
da microdiscectomia L5/S1,
tramite interemilaminectomia sinistra,
con asportazione dell’ernia discale
L5/S1, il 23.10.2013, con esiti
chirurgici a livello di L5/S1 sul versante di
sinistra con componente
cicatriziale a livello del recesso epidurale, disturbi
statici del rachide
(appiattimento della dorsale, iperlordosi lombare, scoliosi
sinistroconvessa dorsale, destroconvessa lombare),
decondizionamento e
sbilancio muscolare, periartropatia
omeroscapolare con sintomatologia di
attrito a destra in marcata
artrosi acromeoclaveare, probabile lesione del
labbro SLAP II,
lesione della componente intraarticolare del tendine del
muscolo
bicipite a destra, deficit estensorio (non correggibile)
dell’articolazione interfalangea prossimale II alla mano destra in esiti
da
revisione del tendine flessorio del dito indice della mano destra,
nel 2006
circa, aver riassunto gli atti, aver descritto l’anamnesi
(personale, recente,
sistematica, sociale) e l’esame reumatologico
del 29 aprile 2016, ha affermato
che l’attore “può svolgere un’attività
lucrativa leggera e confacente al suo
stato di salute dal punto di vista
reumatologico”, nei limiti funzionali
esposti. Circa l’evoluzione del
grado d’incapacità lavorativa, con riferimento
a quanto stabilito dal dr.

med. __________, medico della Cassa e dal dr. med. __________,
medico curante, il perito ha affermato:

" (…)
Va confermata la capacità lavorativa del 50% da intendersi come
mezza
giornata lavorativa di 4 – 4,5 ore, con rendimento massimo del 100%,
dal
12.5.2014 al 12.6 2014, una capacità lavorativa del 100%, ossia un
lavoro di 8-9
ore con rendimento massimo del 100%, dal 13.6.2014 fino
al 31.8.2014 e di nuovo
una capacità lavorativa del 50% per un’attività
adatta allo stato di salute,
svolta 4 – 4,5 ore al giorno, con rendimento
del 100%, dall’1.9.2014; l’attuale
valutazione reumatologica
dell’evoluzione della capacità lavorativa corrisponde
a quella descritta
dal Dr. __________, specialista in reumatologia di __________
(vedasi
sua lettera alla CV 1 del 24.6.2014 e il suo rapporto inerente alla
visita
del 18.2.2015 su incarico della CV 1); la valutazione del Dr.
__________,
da ultimo quella del 18.2.2015, tiene pienamente conto
delle patologie
riscontrate sia al rachide, sia alle articolazioni periferiche;
la valutazione
del neurochirurgo curante Dr. __________ di
__________, del 20.11.2015,
specialista che riteneva il suo paziente a
quel momento non più assolutamente
idoneo a svolgere alcuna attività
lavorativa, non ha tenuto conto del fatto che
il signor AT 1 presentava e
tuttora presenta risorse fisiche, grazie alle quali
potrebbe svolgere
un’attività lavorativa adatta al suo stato di salute.”(doc.
XV, pag. 28)

Il dr. med. __________, FMH chirurgia ortopedica, nel referto del
30
maggio 2016, dopo aver riassunto gli atti, aver riportato le
dichiarazioni
del paziente, lo stato generale e locale e la radiologia,
ha posto la diagnosi
di sindrome algica spalla destra accentuata
sotto carico, instabilità
gleno-omerale, in presenza di una rottura del
ventre muscolare del bicipite,
così come di una lesione del labbro
glenoidale SLAP tipo II, marcata artrosi
acromio-claveare, sindrome
vertebrale / spondilogena lombare in presenza di
alterazioni
degenerative plurisegmentali, più marcate lombo-sacrali con
alterazione di Modic 1 dei corpi vertebrali L5 e S1, insufficienza della
muscolatura del tronco con strategie di compensazione, stato dopo
discectomia
lombo-sacrale a sinistra il 23.10.2013 con leggero
disturbo residuale della
sensibilità dell’arto inferiore sinistro senza
indizi clinici per un’affezione
radicolare irritativa o deficitaria acuta in
atto, deficit residuale in
estensione articolazione interfalangeale
prossimale II dito mano destra,
sindrome algica compartimento
mediale ginocchio sinistro, stato dopo
meniscectomia (doc. XVI). Il
perito ha precisato che “fino all’evento del
mese di gennaio 2015 il
tenore degli atti messi a disposizione, le nozioni
anamnestiche fornite
dal signor AT 1 e i reperti radiologici documentati, non
mettono in
evidenza delle affezioni di pertinenza ortopedica suscettibili di
incidere significativamente, rispettivamente di invalidare le
considerazioni
espresse dal dr. __________ attinenti alle residuali
capacità funzionali”.
Circa l’evoluzione della capacità lavorativa, il dr.
med. __________ ha
affermato che “la caduta del mese di gennaio
2015 ha effettivamente
modificato la capacità lavorativa del signor
AT 1 nel senso di una ridotta
caricabilità dell’arto superiore destro.
Questo dato di fatto è stato a suo
tempo ritenuto pure dal dr.
__________ in occasione della visita del 18.2.2015
con valutazione
della (nuova) capacità funzionale: rispetto al rapporto del
3.2.2014 le
differenze ritenute non si riportano in effetti unicamente al
rachide,
ma tengono giustamente anche conto del cambiamento della
situazione
venutasi a creare alla spalla destra. Concretamente, con
la valutazione del
18.2.2015, il dr. __________ non ha unicamente

introdotto un’inabilità
lavorativa nella misura del 50%, ma ha pure
apportato dei cambiamenti alla
tipologia delle attività ritenute
medicalmente adatte. Considerazioni espresse
dal dr. __________
che mantengono tuttora la loro validità dal punto di vista
ortopedico”
(doc. XVI, pag.12).

Per quanto concerne il quesito relativo alla valutazione globale,
reumatologica e ortopedica, il dr. med. __________ ed il dr. med.
__________
hanno affermato che “fino al mese di gennaio 2015, in
assenza di affezioni
“attive” di pertinenza specificatamente
ortopedica le considerazioni espresse
dal dr. __________ sulla
capacità funzionale mantengono la loro validità
complessiva. La
determinazione della capacità funzionale riportata dal dr.
__________
nel rapporto del 18.2.2015 tiene già conto della
diminuita caricabilità in
seguito all’evento infortunistico del mese di
gennaio 2015 con coinvolgimento
dell’arto superiore destro. Le
limitazioni ritenute a suo tempo mantengono
tuttora la loro validità”
(doc. XV+1).

2.7.   In caso di
perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta,
senza
motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo
consiste,
appunto, nella messa a disposizione della giustizia della
propria scienza
medica per fornire un'interpretazione scientifica dei
fatti considerati (DTF
125 V 352 consid. 3b/aa e riferimenti ivi
menzionati).
Il giudice può
disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel
caso in cui il rapporto
peritale contenesse delle contraddizioni oppure
sulla base di una controperizia
richiesta dal medesimo tribunale, che
porti a un diverso risultato (DTF 101 IV
130).

Il giudice può scostarsene
anche nel caso in cui, fondandosi
sulla diversa opinione di altri esperti,
ritiene di avere sufficienti motivi
per mettere in dubbio l'esattezza della perizia
giudiziaria.
Questi principi sono stati
confermati in una sentenza 8C_104/2007
del 28 marzo 2008 nella quale il
Tribunale federale ha sottolineato
che:

" Per quanto
concerne in particolare le perizie giudiziarie la
giurisprudenza ha statuito
che il giudice non si scosta senza motivi
imperativi dalla valutazione degli
esperti, il cui compito è quello di
mettere a disposizione del tribunale le
proprie conoscenze specifiche e
di valutare, da un punto di vista medico, una
certa fattispecie. Ragioni
che possono indurre il giudice a non fondarsi su un
tale referto sono ad
esempio la presenza di affermazioni contraddittorie nella
perizia stessa
oppure l'esistenza di altri rapporti in grado di inficiarne la
concludenza. In
tale evenienza, la Corte giudicante può disporre una
superperizia oppure
scostarsi, senza necessità di ulteriori complementi, dalle
conclusioni del
referto peritale giudiziario (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa pag.
353 e
riferimenti)."

2.8.   In concreto,
questo Tribunale non vede ragioni che gli impediscano
di fare propria la
valutazione espressa dai periti giudiziari. In effetti, il
loro referto
non contiene contraddizioni. D’altra parte, esso presenta
tutti i requisiti
posti dalla giurisprudenza affinché possa essere
riconosciuto, a un
apprezzamento medico, piena forza probante (cfr.
DTF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c con riferimenti;

RAMI 1991 U 133 consid. 1b): in particolare, gli esperti
giudiziari
hanno espresso il loro apprezzamento in modo chiaro e motivato,
dopo
aver proceduto a un esame approfondito del caso (cfr. STF
8C_103/2008 del 7
gennaio 2009 consid. 10.2).

In queste
condizioni il TCA deve concludere che l’attore,
completamente inabile al
lavoro nella sua precedente attività, è stato
capace al lavoro in attività
leggere e confacenti al suo stato di salute
nella misura del 50% dal 12 maggio
2014 al 12 giugno 2014, del
100% dal 13 giugno 2014 al 31 agosto 2014 e nuovamente
del 50%
dal 1° settembre 2014, con le limitazioni indicate nelle perizie.

Va ora esaminato quali sono le conseguenze delle sopra citate
incapacità lavorative sull’eventuale diritto alle prestazioni.

2.9.   Va qui evidenziato come in
relazione alle conseguenze
economiche dell'incapacità lavorativa vige il
principio secondo cui
l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le
conseguenze economiche
negative del danno alla salute (art. 61 LCA).

A
norma dell’art. 61 LCA:

"
In caso di sinistro, l’avente
diritto è tenuto a fare quanto possa per
scemare il danno. Quando non siavi
pericolo in mora, egli dovrà
chiedere istruzioni all'assicuratore circa i
provvedimenti da prendere e
conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile,
l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui
troverebbesi ridotta
qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c,
l’Alta Corte ha
affermato:

"
(…)
L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio
generale concernente
l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il
Tribunale federale
delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine
essere
costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281
consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave
della
libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da
Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n.
4) con
riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o
addirittura ad un
intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che
nemmeno l'attore contesta
l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie,
limitandosi a sostenere che,
per un uomo di 63 anni nel suo stato di
salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno
problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto
federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura
sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e
se il
termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle
circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la
causa
rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di
fatto e per
nuova decisione. (...)."

In concreto, l’art.
__________ CGA prevede il medesimo concetto.
Per
l’art. __________ CGA infatti se l’abilità lavorativa residua non
viene
sfruttata, il calcolo dell’indennità giornaliera avviene
considerando l’obbligo
di riduzione del danno che incombe
all’assicurato.
Per cui, in caso
d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito

dell’attività abituale, come nel
caso di specie, in ossequio all’obbligo
di ridurre il danno, l’assicurato è
tenuto a cambiare professione (cfr.
DTF 114 V 283). Per quanto concerne la determinazione
del termine
che può essere assegnato all’attore per procedere al cambiamento di
professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale
delle assicurazioni
(dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più
volte ritenuto adeguati
periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi
(DTF 111 V 239 consid. 2a e
giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p.
108; 1994, p. 113ss). In questo
contesto, é opportuno rammentare
che l'assicurato che, incapace nella precedente
attività, non mette a
frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra
professione, viene
giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe
potuto
esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di
quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283
consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p.
106 consid. 2).

Va qui ricordato
che nella sentenza pubblicata in RAMI
2000 KV
112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito
LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in
vigore la LAMI.
La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K
64/05 del 29 giugno 2006.

Il Tribunale
federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle
assicurazioni complementari
contro le malattie rette dal dritto privato.
Con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad
esempio ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per il
riadattamento professionale.

In
DTF 133 III 527, il TF ha affermato:

"
(…)
3.2.1 L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant
droit est obligé de
faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage;
s'il n'y a pas
péril en la demeure, il doit requérir les instructions de
l'assureur sur les
mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit
contrevient à
cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut
réduire
l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait
été
remplie (al. 2).
Dans des arrêts qui concernaient comme ici
une assurance collective
d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt
5C.211/2000 du 8 janvier
2001, consid. 4c non publié à l' ATF 127 III 106; arrêt 5C.176/1998 du 23
octobre 1998,
consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61
LCA était
l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral
des assurances
déduisait, en matière d'assurance d'indemnités
journalières soumise au droit
des assurances sociales, l'obligation de
l'assuré de diminuer le dommage par un
changement de profession
lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être
exigé de lui, pour
autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait
donné un délai
adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a; ATF 114 V 281 consid. 3a; voir
aussi VINCENT BRULHART,
L'assurance collective contre la perte de
gain en cas de maladie, in Le droit
social dans la pratique de l'entreprise
- questions choisies, 2006, p. 95 ss,
107). Selon la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances, lorsque
l'assuré doit envisager un
changement de profession en regard de l'obligation
de diminuer le
dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un
délai
adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent
est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver
un
emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès
l'avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme

adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié in Assurance-maladie et
accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122, consid. 3a; voir
aussi JEAN-
LOUIS DUC, Assurance sociale et assurance privée, 2003, p. 109-111).”

Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.
tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo
parzialmente
riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui
ambito l’Alta Corte ha
tutelato l'operato della precedente istanza che
aveva esteso a quasi sette mesi
la durata del periodo di
adattamento), essere fissato tenendo conto delle
circostanze
concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc.
(DTF
114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr.
pure la sentenza
citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale
esame non è per contro
determinante la durata della precedente
incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV
112 pag. 123 consid. 3a).
Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale
federale delle
assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile
periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da
parte
dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i
fatti posti
a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no.
K 812 pag. 255 e in SJ
2000 II pag. 440).

2.10.   In concreto,
malgrado la pluriennale giurisprudenza federale e
cantonale e malgrado le
stesse CGA prevedano di assegnare un
termine per cambiare attività e di
calcolare il discapito economico
(cfr. art. __________), l’assicuratore ha
cessato in maniera
inammissibile, pur in presenza di un’incapacità lavorativa
totale nella
precedente attività, il versamento di prestazioni senza assegnare
alcun termine e senza effettuare il calcolo del danno residuo (cfr.
lettera
dell’8 maggio 2014, doc. 7).

Questo Tribunale
non deve pertanto limitarsi a stabilire se la
valutazione medica
dell’assicuratore è corretta, ma è tenuto a
supplire alle manchevolezze ed alle
gravi lacune della convenuta
che, in totale spregio delle norme applicabili e
con un’attitudine che
rasenta l’abuso di diritto (cfr. anche sentenza
4A_111/2010 del 12
luglio 2010 consid. 3.1, citata di seguito), non applicando
neppure le
norme che lui stesso si è dato con le CGA, dal 13 giugno 2014 non
ha
più versato alcunché.

A questo
proposito in una sentenza 4A_111/2010 del 12 luglio
2010 il TF ha già avuto
modo di affermare:

"
(…)
3.1 Au regard de l'art. 2 LPGA, les
assurances privées n'entrent pas
dans le champ d'application de l'art. 21 al. 4
LPGA, et jusqu'ici, le
Tribunal fédéral n'a pas examiné si cette disposition-ci
se prête
néanmoins à une transposition à ces assurances.
La jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances actuellement
codifiée à l'art. 21 al. 4 LPGA, relative aux
assurances sociales, est
rapportée dans un arrêt du 16 juillet 2007 relatif à
une assurance privée
(ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 p. 531); elle n'avait
toutefois pas
d'incidence sur l'issue de la cause car aucun changement de
profession
ni d'activité n'était exigé de l'assuré. Auparavant, dans d'autres
contestations en matière d'assurance privée, le Tribunal fédéral avait
renvoyé
une affaire à la juridiction cantonale parce que celle-ci devait

examiner si un
changement de profession était exigible et si le délai fixé
par l'assureur
était « approprié aux circonstances » (arrêt 5C.176/1998
du 23 octobre 1998,
consid. 2). Dans un autre cas, le tribunal avait
relevé que d'après les
constatations de fait déterminantes, il
n'apparaissait pas qu'un changement de
profession fût raisonnablement
exigible ni que l'assureur eût imparti à
l'assuré, à cette fin, un « délai
adéquat pour trouver un emploi » (arrêt
5C.211/2000 du 8 janvier 2001,
consid. 4c). Dans une troisième cause, le
tribunal avait rejeté la critique
de l'assuré qui se plaignait d'un délai
d'adaptation trop bref, fixé à trois
mois par la juridiction cantonale (arrêt
5C.74/2002 du 7 mai 2002,
consid. 3).
En doctrine, plusieurs auteurs mentionnent
ces décisions et ils en
déduisent sans plus d'explication que l'art. 21 al. 4
LPGA fait règle aussi
en droit des assurances privées (Bettina Kahil-Wolff et
Emmanuelle
Simonin, Révision totale de la LCA : l'avant-projet et les
assurances
sociales, in Quoi de neuf en droit social ?, 2009, p. 130; Gebhard
Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung (KTGV) nach KVG
und nach VVG,
in Krankentaggeldversicherung : Arbeits- und
versicherungsrechtliche Aspekte,
2007, p. 85; Vincent Brulhart,
L'assurance collective contre la perte de gain
en cas de maladie, in Le
droit social dans la pratique de l'entreprise, 2006,
p. 107; voir aussi
Jean-Louis Duc, Le droit applicable aux assurances
complémentaires,
PJA 2010 p. 473).
Leur opinion doit être approuvée dans la
mesure où la démarche
imposée à l'assureur, selon le principe de l'art. 21 al.
4 LPGA, est une
concrétisation des règles de la bonne foi qu'en vertu de l'art.
2 al. 1 CC,
chacun doit respecter dans l'exercice de ses droits et l'exécution
de ses
obligations. Selon la jurisprudence, il y a abus de droit manifeste,
prohibé par l'art. 2 al. 2 CC, lorsqu'une personne use de son droit sans
ménagement ou de manière inutilement rigoureuse (ATF 135 III 162
consid. 3.3.1 p. 169; 135 III 349 consid. 3 p. 355; 120 II 105 consid. 3a p.
108), notamment lorsqu'elle
choisit sans raison objective, parmi
plusieurs solutions équivalentes, celle
qui est la plus nuisible à l'autre
partie (ATF 131 III 459 consid. 5.2 p. 462/463). De ce point de
vue,
lorsque l'assureur d'indemnités journalières estime que l'incapacité de
travail a pris fin, à l'issue d'une période durant laquelle il a reconnu le
droit de l'assuré à ses prestations, on peut attendre de lui qu'il en donne
avis à l'assuré et qu'il prolonge le service des indemnités pendant le
délai a
priori nécessaire à une reprise effective de l'activité. La
défenderesse ne
peut guère contester la justification de cet avis et de ce
délai car par sa
lettre du 27 juin 2008, où elle accordait au demandeur
un délai d'un mois pour
s'annoncer à l'assurance-chômage, elle a
précisément donné un avertissement de
ce genre.

3.2 La contestation porte donc surtout sur
la durée du délai de réflexion
ou d'adaptation, que la Cour des assurances
sociales a prolongé de
quatre mois. En l'espèce, la durée totale de cinq mois
semble
considérable compte tenu que la réinsertion professionnelle du
demandeur
consistait simplement à retrouver un emploi dans la même
profession. Dans sa
lettre d'avertissement, la défenderesse annonçait
toutefois une suspension
complète de ses prestations et elle omettait,
par là, de prendre en
considération que le docteur A.________
préconisait une reprise progressive du
travail, au taux de 50% d'abord,
puis, après quelques semaines seulement, à
temps complet. Or, pour le
travailleur à la recherche d'un emploi, il est
particulièrement difficile de
trouver un employeur prêt à accepter de pareilles
modalités. Ainsi, au
regard de l'ensemble des circonstances, il n'apparaît pas
que la Cour
des assurances sociales ait abusé du pouvoir d'appréciation qu'il
convient de lui reconnaître conformément à l'art. 4 CC (cf. ATF 135 III
121 consid. 2 p. 123; 133 III 257 consid. 3.2 p. 272).

4.
La défenderesse soutient vainement que le
demandeur avait l'obligation
de solliciter l'assurance-chômage afin qu'elle pût
imputer les indemnités
de cette assurance sur ses propres prestations. En
effet, c'est au
contraire l'assurance-chômage qui est subsidiaire par rapport à
une
assurance d'indemnités journalières en cas de maladie, y compris une
assurance privée, et c'est donc l'assurance-chômage qui diminue ses

indemnités
de ce que l'assuré reçoit de l'autre assurance (art. 28 al. 2 de
la loi
fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité - LACI; ATF 128 V 176 consid. 5 p. 181).”

Il medesimo
concetto è stato ripreso nella sentenza 4A_304/2012
del 14 novembre 2012 (cfr.
anche sentenza 4A_79/2012 del 27
agosto 2012 e sentenza 4A_592/2015 del
18 marzo 2016), il cui
consid. 1.1 è stato pubblicato in DTF 138
III 799, e dove il TF ha
affermato (cfr. anche consid. 2.3):

" 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'expertise
privée
produite par l'assureur était convaincante. Elle a retenu - conformément
à l'opinion de l'expert - que la recourante pourrait recouvrer une capacité
de
travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. Elle a
alors
estimé qu'on pouvait attendre de l'assurée qu'elle change d'activité
professionnelle et lui a accordé pour cela un délai d'adaptation de cinq
mois.
Force est de constater que l'expert, dans la
limite du mandat qui lui a été
confié, se borne à affirmer que, d'un point de
vue médico-théorique,
l'assurée pourrait retrouver une capacité de travail de
100% si elle
exerçait une activité adaptée à son état. L'expertise ne donne par
contre
aucune indication sur les chances concrètes de l'assurée de pouvoir
exercer une telle activité. Or, l'art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à
l'assureur
de réduire ses prestations dans la perspective d'un
changement d'activité
purement théorique, qui n'est concrètement pas
réalisable. Le juge doit
procéder à une analyse concrète de la situation.
Il doit se demander, en
fonction de l'âge de l'assurée et de l'état du
marché du travail, quels sont
ses chances réelles de trouver un emploi
qui tient compte de ses limitations
fonctionnelles. Il doit également
examiner en fonction de la formation, de
l'expérience et de l'âge de
l'assurée, si un tel changement d'activité peut
réellement être exigé
d'elle.
La réduction de l'indemnité est en outre
exclue s'il n'est en réalité pas
possible de réduire le dommage par un
changement d'activité
professionnelle, une personne raisonnable - non couverte
par une
assurance - placée dans la même situation n'envisageant à l'évidence
pas de changer d'activité dans ces conditions (sur le critère cf. arrêt
5C.74/2002 déjà cité consid. 3c; HÖNGER/SÜSSKIND, op. cit., no 15 ad
art. 61
LCA; ALFRED MAURER, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p.
344 et les références). Un tel
changement ne peut dès lors être raisonnablement
imposé à l'assurée
qu'à la condition que celle-ci puisse réaliser, dans une
activité à plein
temps adaptée à sa situation, un revenu supérieur à celui
acquis dans
l'exercice de son activité actuelle à 50%.
En l'occurrence, ni le rapport d'expertise,
ni l'arrêt cantonal ne disent mot
de la profession qui, en fonction des
critères évoqués ci-dessus, pourrait
raisonnablement être exigée de l'assurée,
de même que des possibilités
de gain que cette nouvelle activité offrirait à
celle-ci. A considérer qu'un
changement professionnel puisse être exigé, aucune
constatation ne
permet en outre de déterminer le délai d'adaptation (qui
permettrait de
réaliser une formation complémentaire, voire une reconversion
professionnelle)
qui devrait être accordé à l'assurée.
Dans ces circonstances, il n'était pas
admissible d'admettre la réduction
plaidée par l'assureur en se fondant
exclusivement sur l'analyse médico-
théorique contenue dans le rapport
d'expertise. La cour cantonale a ainsi
transgressé l'art. 61 al. 2 LCA.
Les constatations de fait sont
insuffisantes pour que la Cour de céans
puisse se prononcer à la place de
l'autorité précédente. Il y a donc lieu
de lui renvoyer la cause pour qu'elle
prenne une nouvelle décision (art.
107 al. 2 LTF).”

2.11.   Alla
luce di quanto sopra esposto, questo Tribunale deve
innanzitutto evidenziare
che il termine di 3 mesi previsto dall’art.
__________ CGA è contrario alla
giurisprudenza federale che ha
stabilito che l’assicuratore deve applicare un
termine tra 3 e 5 mesi, il

quale va stabilito di caso in caso, sulla base di un
esame accurato
della situazione concreta. In particolare occorre esaminare, in
base
all’età della persona assicurata e dello stato del mercato del lavoro,
quali sono le possibilità reali di ritrovare un’attività che tenga conto
delle
limitazioni funzionali (sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre
2012,
consid. 2.4) e, in funzione della formazione, dell’esperienza e
dell’età
dell’assicurato se un cambiamento d’attività è realmente
esigibile (sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4).

In concreto l’attore, completamente
inabile nella precedente
attività, è stato giudicato abile al lavoro al 50% in
attività leggere da
metà maggio 2014 al 12 giugno 2014 e completamente abile,
in
attività adeguate, dal 13 giugno 2014 al 31 agosto 2014. Già a partire
dal
1° settembre 2014, sempre in attività leggere, ha tuttavia subito
una ricaduta
che lo ha nuovamente reso incapace al lavoro al 50%
(cfr. doc. XV e XVI). La
sua situazione non può pertanto essere
definita stabile.
Inoltre, pur essendo
ancora giovane (nato nel 1976), l’assicurato è
fortemente limitato in
un’attività leggera (doc. XV, pag. 27:”[…] egli
può molto spesso sollevare e
portar pesi fino a 5 kg fino all’altezza
dei fianchi, talvolta pesi tra 5-10 kg
fino all’altezza dei fianchi, mai
pesi oltre 10 kg fino all’altezza dei
fianchi; egli può talvolta sollevare
pesi fino a 5 kg sopra l’altezza del
petto, mai pesi oltrepassanti i 5 kg
sopra l’altezza del petto. L’assicurato
può molto spesso maneggiare
attrezzi di precisione, talvolta maneggiare
attrezzi di media entità,
mai maneggiare attrezzi pesanti o molto pesanti. La
rotazione
manuale è normale. L’assicurato può di rado effettuare lavori al di
sopra della testa, talvolta effettuare la rotazione del tronco, molto
spesso
assumere la posizione seduta ed inclinata in avanti, di rado la
posizione
eretta e piegata in avanti, può talvolta assumere la
posizione inginocchiata,
molto spesso effettuare la flessione delle
ginocchia, di rado assumere la
posizione accovacciata. L’assicurato
può assumere spesso la posizione seduta di
lunga durata, talvolta la
posizione in piedi di lunga durata. L’assicurato può
molto spesso
camminare fino a 50 metri, molto spesso oltre 50 metri, talvolta
camminare per lunghi tragitti, come pure talvolta camminare su
terreno
accidentato, può spesso salire le scale, mai salire su scale a
pioli; […]”).
Egli del resto, dopo aver svolto l’attività d’apprendista
meccanico dal 1991 al
1996, è stato titolare della propria azienda di
trasporto e montaggio mobili
dal 1997 al 2011 e poi ha lavorato quale
dipendente, nel medesimo ramo
d’attività, dal 2011 (incarto AI, pag.
45). L’attore ha pertanto svolto la
medesima attività di traslocatore
negli ultimi vent’anni.

Ne segue che all’attore
deve essere assegnato un termine di 5
mesi per permettergli di adattarsi alla
nuova situazione valetudinaria
e trovare una nuova occupazione leggera ed
adatta al suo stato di
salute.

A
questo proposito l’assicurato, ancora giovane, senza dover
intraprendere una specifica riqualifica professionale, potrebbe
svolgere
attività semplici e ripetitive dal profilo fisico leggero o medio-
leggero (cfr.
anche sentenza 32.2011.143 del 21 novembre 2011; cfr.
per analogia sentenze
9C_673/2009 del 14 aprile 2010 consid. 6.2,

9C_753/2008 del 26 ottobre 2009
consid. 3.5 e U 463/00 del 28
ottobre 2003 consid. 3.3; sentenza 8C_399/2007
del 23 aprile 2008;
Pratique VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; sentenza U 329/01
del 25
febbraio 2003 consid. 4.7).
In
particolare gli può essere richiesto di sfruttare la sua residua
capacità
lavorativa in quei settori d’attività accessibili a lavoratori non
qualificati,
con mansioni semplici e ripetitive, che non richiedono una
preparazione professionale
specifica ma possono essere esercitate
dopo una semplice introduzione al posto
di lavoro ed un breve
periodo di rodaggio. Va qui rilevato che specialmente
nell’ambito
industriale, ma anche nel settore delle prestazioni di servizio, vi
sono,
in effetti, delle attività di mera sorveglianza, fisicamente assai
leggere,
che possono essere svolte sia in posizione seduta che in piedi (per
esempio attività d’incasso, d’assemblaggio, di confezione prodotti, di
controllo, ecc.) con la possibilità anche di variare frequentemente la
postura (cfr. anche sentenza 32.2011.143 del 21 novembre 2011; cfr.
per
analogia sentenze 9C_673/2009 del 14 aprile 2010 consid. 6.2,
9C_753/2008 del
26 ottobre 2009 consid. 3.5 e U 463/00 del 28
ottobre 2003 consid. 3.3).

Ne
segue che per l’attore un cambiamento di attività va
considerato esigibile.

In
queste condizioni all’assicurato, dal 12 maggio 2014 al 12
ottobre 2014, ossia
per 5 mesi, vanno versate indennità al 100% (cfr.
sentenza 4A_111/2010
del 12 luglio 2010 consid. 3.2.1: “[…] Selon la
jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré
doit envisager un changement
de profession en regard de l'obligation
de diminuer le dommage, la caisse doit
l'avertir à ce propos et lui
accorder un délai adéquat - pendant lequel
l'indemnité journalière
versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux
nouvelles
conditions ainsi que pour trouver un emploi […]”, sottolineatura del
redattore).

Ritenuto
che l’insorgente ha diritto ad indennità giornaliere anche
dopo il 1° settembre
2014, ossia dopo la ricaduta, e che di
conseguenza è rimasto nella cerchia
degli assicurati anche per il
periodo dal 13 giugno 2014 fino al 31 agosto
2014, non deve essere
risolta la questione di sapere se la norma delle CGA (art.
__________) che permette ai soli domiciliati in Svizzera e nel
Principato del
Liechtenstein di passare nell’assicurazione individuale
è compatibile con le
norme interne svizzere e con gli impegni
internazionali del nostro Paese,
segnatamente l’ALC.

2.12. Va ora esaminato se l’attore
ha diritto ad indennità, ed
eventualmente in quale misura, dal 13 ottobre 2014.

Anche in questo caso
spetta al Tribunale esaminare la questione
poiché l’assicuratore, malgrado la
pluriennale giurisprudenza e
malgrado le sue stesse CGA (cfr. art. __________)
prevedano di
effettuare il calcolo del danno residuo, non si è minimamente
chinato
su questa problematica.

Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona

assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre
stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente
all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il
grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF
129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale reddito
dev'essere determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si
fonderà sull'ultimo reddito che la persona assicurata ha conseguito
prima del danno alla salute, se del caso adeguato al rincaro e
all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V 222 consid.
4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere
conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in
un'azienda simile. Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in
maniera attendibile il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto
conseguire senza l'invalidità, si farà riferimento a valori empirici o
statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b). Per il resto, occorre tenere
conto del principio secondo cui - in assenza di indizi concreti che
impongano una diversa valutazione - la persona assicurata avrebbe
di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato
l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U
400 pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione
professionale va senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che
l'assicurato avrebbe
intrapreso una carriera e percepito un salario più
elevato devono essere
concreti (DTF 96 V 29 pag. 30; RAMI 1993 no.
U 168 pag. 100 consid. 3b). La
mera dichiarazione d'intenti non è
pertanto sufficiente; necessario è infatti
che tale intenzione sia
suffragata da passi concreti, quale ad esempio la
partecipazione a
corsi ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina
citata).
Un
salario di punta può essere ammesso solo se vi sono
circostanze particolari che
lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag.
560 con riferimenti). I salari medi
pagati nel settore hanno in ogni
caso la precedenza sui salari fissati in base
a contratti collettivi di
lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).
Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal
presupposto
che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe
continuato ad esercitare
la precedente attività lucrativa, devono
essere considerati eventuali adeguamenti
ed aumenti salariali (RAMI
1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag.
519 consid.
3c).

In
concreto dagli atti prodotti con la petizione emerge che il salario
di base/guadagno
assicurato, nel 2014, ammontava a fr. 38'650.75
(doc. R).

2.13.   Per
quel che concerne il reddito da invalido, va ricordato che lo
stesso è determinato sulla base della situazione
professionale
concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo
sfrutti in
maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che
il
reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non
costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid.
3b/aa e riferimenti).
Se
invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché
l'assicurato non
ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il
reddito da invalido,
da contrapporre a quello da valido nella
determinazione del grado di
invalidità, può essere ricavato dai

rilevamenti statistici ufficiali, editi
dall'Ufficio federale di statistica, che
si riferiscono agli stipendi medi
nelle principali regioni e categorie di
lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC
1991 p. 332 consid. 3c,
1989 p. 485 consid. 3b).

L’Alta
Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in
difetto di
indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali
risultanti dalla
tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura
dei salari edita
dall’Ufficio federale di statistica e non i valori
desumibili dalla tabella
TA13, che riferisce dei valori in relazione alle
grandi regioni (SVR 2007 UV
nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella
causa P., I 222/04).

Per quanto concerne il
2014, anno di eventuale continuazione del
versamento delle indennità, dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei
salari 2012 (cfr., a quest'ultimo proposito
la sentenza 9C_632/2015
del 4 aprile 2016 destinata a pubblicazione, in
particolare consid.
2.5.7), edita dall'Ufficio federale di statistica, più precisamente dalla
tabella TA1 2012
skill level (NOGA08, RSS 2012 pag. 35; salario
mensile lordo [valore centrale]
secondo il ramo economico, il livello di
competenze e il sesso; cfr. sentenza
9C_632/2015 del 4 aprile 2016
destinata a pubblicazione), emerge che il salario lordo mediamente
percepito in quell'anno dagli uomini per un'attività semplice di tipo
fisico o manuale (ossia il livello 1 di
competenze; cfr. sentenza
9C_632/2015 del 4 aprile 2016 destinata a
pubblicazione, consid.
2.5.7) di 40
ore settimanali nel settore privato (circa la rilevanza delle
condizioni
salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347
segg. e SVR
2002 UV 15 pag. 47 segg.), corrisponde
ad un importo
di Fr. 62'520.- (Fr. 5'210.- x 12 mesi).

Adattando all'evoluzione dei
salari nominali questo dato fino al 2014
(DTF 126 V 81 consid. 7a; STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA
36.2008.148 del 12 dicembre 2008; STCA
del 13 febbraio 2006,
36.2005.55), si ottiene un salario di Fr.
63'442,12 (Fr. 62'520.- :
101,7
x 103,2; cfr. Tabella B10.4 pubblicata in: La Vie économique, 3/4-
2015,
pag. 90 e Tabella T1.1.10 Indice dei salari nominali, Uomini,
2011-2014,
pubblicata dall'Ufficio federale di statistica; cfr. la
sentenza
8C_671/2013 del 20 febbraio 2014, consid. 4.2).

Questi dati si riferiscono,
però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla
settimana.
Riportando queste cifre su un
orario medio di lavoro settimanale nelle
aziende di 41,7 ore computabili nel 2014
(cfr. per questo aspetto,
STFA I
203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4; cfr. anche sentenza U
8/07 del
20 febbraio 2008 e la tabella B9.2 pubblicata in: La Vie
économique, 3/4-2015, pag.
88 e la Tabella sulla durata normale del
lavoro nelle aziende secondo la
divisione economica, in ore per
settimana, pubblicata dall'Ufficio federale di
statistica), il salario lordo
medio ipotetico nazionale da invalido per un uomo ammonta a Fr.
66'138,41 (Fr.
63'442,12 : 40 x 41,7), ritenuto che la quota di
tredicesima è
già compresa (STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999,
consid. 3a).

Inoltre,
va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli

assicurati che, a
causa della particolare situazione personale o
professionale (affezioni
invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso
di dimora, grado di
occupazione ecc.), non possono mettere
completamente a frutto la loro capacità
residua nemmeno in lavori
leggeri e che pertanto non riescono di regola a
raggiungere il livello
medio dei salari sul mercato, viene operata una
riduzione
percentuale sul salario teorico statistico.
L’Alta
Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione
globale massima del 25% del
salario statistico permettesse di tener
conto delle varie particolarità
suscettibili di influire sul reddito del
lavoro. Inoltre, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzione globale, la
quale procede da una stima che
l'amministrazione deve
succintamente motivare, il giudice non può, senza valido
motivo,
sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Con
sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della
riduzione del
salario statistico tramite l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha
affermato:

"
5.4 Contrariamente al potere di
apprezzamento del Tribunale federale,
quello dell’autorità giudiziaria di primo
grado non è per contro limitato
alla violazione del diritto (compreso l’eccesso
e l’abuso del potere di
apprezzamento), ma si estende ugualmente all’esame di
adeguatezza
della decisione amministrativa (“Angemessenheits-kontrolle”). In
tale
contesto l’esame verte sulla questione di sapere se un’altra soluzione
non
sarebbe stata più opportuna rispetto a quella adottata, in un caso
concreto,
dall’autorità nell’ambito del proprio potere di apprezzamento e
pur nel
rispetto dei principi generali del diritto. A tal proposito, il giudice
delle
assicurazioni sociali non può, senza valido motivo, sostituire il suo
apprezzamento a quello degli organi dell’assicurazione; deve piuttosto
fondarsi
su circostanze tali da fare apparire il proprio apprezzamento
come quello
maggiormente appropriato (DTF 126 V 75 consid. 6 pag.
81; DTF 137 V 71 consid.
5.2 pag. 73 seg.).
5.5. La decisione del Tribunale cantonale di
distanziarsi dalla deduzione
operata dall’UAI a titolo di circostanze
particolari non viola il diritto
federale né configura altrimenti un abuso o un
eccesso nell’esercizio del
potere di apprezzamento poiché poggia su un valido
motivo. Come
fanno giustamente notare i giudici di prime cure, nella sua prassi
il
Tribunale federale applica infatti abitualmente a questo genere di
deduzioni
dei multipli di 5 quando non si limita semplicemente ad
avallare – a causa
dell’ininfluenza del calcolo per l’esito della valutazione
– il giudizio
dell’istanza precedente. L’applicazione di tassi più frazionati
si rivelerebbe
invece problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero
difficilmente concretizzabili
e quindi anche difficilmente verificabili in
sede giudiziaria (cfr. Ulrich
Meyer, Bundesgesetz über die
Invalidenversi-cherung [IVG], in: Murer/Stauffer
[ed.], Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed.
2010, pag.
314). (…)"

Nel
caso di specie l’UAIE ha ridotto il salario d’invalido del 18%
(pag. 122 e 140
doc. AI), ossia una percentuale non più applicabile in
seguito alla sentenza 9C_179/2013
del 26 agosto 2013 (cfr. anche la
sentenza 9C_767/2015 del 19 aprile 2016 dove
il TF al consid. 4.6 ha
ribadito che “l’applicazione di tassi più frazionati
si rivelerebbe invece
problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero
difficilmente
concretizzabili e quindi anche difficilmente verificabili in sede
giudiziaria”; per una critica all’operato dell’amministrazione che si
ostina ad applicare percentuali diverse dal multiplo di 5, cfr. sentenza
32.2015.28 del 9 novembre 2015, consid. 2.8).

In
concreto va di conseguenza applicata una riduzione del 20%,
ritenuto che
l’attore può svolgere attività leggere solo nella misura del
50% e che le
limitazioni riconosciute dai periti sono importanti (cfr.
doc. XV, pag. 27).

Raffrontando il reddito da
valido di fr. 38'650.75 con quello da
invalido di fr. 66’138, ridotto del 50% (incapacità
lavorativa) a fr.
33'069 ed in seguito del 20% (riduzione sociale) a fr. 26’455,
si
ottiene un grado del 31,5%, che dà diritto a prestazioni nella
medesima
misura. Infatti, per l’art. __________ CGA in caso di
parziale inabilità al
lavoro pari almeno al 25%, l’indennità giornaliera
viene accordata in
proporzione al grado d’inabilità lavorativa.

Ne segue che la petizione,
su questo punto, va parzialmente
accolta nel senso che l’assicuratore è tenuto
a versare all’attore
indennità giornaliere al 100% dal 12 maggio 2014 al 12
ottobre 2014
ed al 31,5% dal 13 ottobre 2014 sino ad esaurimento delle
prestazioni.

2.14.   L’attore, oltre alle
prestazioni in ambito LAMal (cfr. consid. 2.1) ed
alle indennità giornaliere
LCA, chiede la condanna dell’assicuratore
all’erogazione di cure mediche LCA.
Ora, le CGA prodotte prevedono
all’art. __________ che il contratto può
comprendere le seguenti
assicurazioni: indennità giornaliera in caso di
malattia per il titolare
dell’azienda, i suoi familiari occupati nell’azienda e
il personale
dipendente (__________), indennità giornaliera in caso di
infortunio
per il titolare dell’azienda ed i suoi familiari occupati
nell’azienda
(__________), indennità di parto per il titolare dell’azienda, i
suoi
familiari occupati nell’azienda e il personale dipendente
(__________).
Non vi sono le prestazioni
di cure mediche chieste con la
petizione.

Su questo punto la
petizione va respinta.

2.15.   L’attore ha chiesto
l’assunzione di numerose prove (documenti,
interrogatorio e deposizione delle
parti, informazioni scritte, perizia,
salvo rinuncia).

Il TCA ha sentito le parti
nel corso di un’udienza ed ha fatto
allestire una perizia medica
bidisciplinare. Ulteriori prove non sono
necessarie, giacché gli atti prodotti
e gli accertamenti effettuati nelle
more processuali sono sufficienti per
decidere nel merito della
vertenza.
Questo Tribunale rinuncia
di conseguenza all’assunzione delle
ulteriori prove richieste.

Va qui rammentato che
conformemente alla costante
giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare
d’ufficio conduca
l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di
determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri
provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle

prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung,
pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag.
117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274;
cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF
122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b,
119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non
costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile
dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V
94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e
riferimenti).

2.16.   L’attore, parzialmente
vincente in causa, chiede di essere messo al
beneficio dell’assistenza
giudiziaria con gratuito patrocinio.

Ritenuti l’esito della
lite e il diritto a ripetibili parziali, tale richiesta,
per quanto attiene
alla parte per la quale l’attore è vincente in causa,
è divenuta priva di
oggetto (cfr. DTF 124 V 310 consid. 6; sentenza
164/02 del 9 aprile 2003). Per
la (minima) parte della petizione in cui
l’assicurato è soccombente,
l’interessato può invece essere posto al
beneficio dell’assistenza giudiziaria,
sempre che adempia le relative
condizioni (DTF 124 V 301 consid. 6).

Ai sensi dell’art. 117 CPC
ha diritto al gratuito patrocinio chiunque
sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett.
a) e la cui domanda non
appaia priva di possibilità di successo (lett. b).

Per l’art. 119 CPC
l’istanza di gratuito patrocinio può essere
proposta prima o durante la
pendenza della causa (cpv. 1). L’instante
deve esporre la sua posizione
reddituale e patrimoniale e
pronunciarsi sul merito e sui mezzi di prove che
intende proporre.
Può indicare nell’istanza il nome del patrocinatore
desiderato (cpv.
2). Il giudice decide sull’istanza in procedura sommaria. La
controparte può essere sentita. La controparte deve comunque
essere sentita se
il gratuito patrocinio comporta la dispensa dal
prestare cauzione per le
ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il
gratuito patrocinio può essere
concesso con effetto sospensivo (cpv.
4). In sede di ricorso l’istanza di
gratuito patrocinio può essere
riproposta (cpv. 5).

Secondo l’art. 123 CPC la
parte cui è stato concesso il gratuito
patrocinio è obbligata alla rifusione
appena sia in grado di farlo (cpv.
1). La pretesa del Cantone si prescrive in
dieci anni dalla chiusura
del provvedimento (cpv. 2).

In concreto dagli atti
emerge che l’attore è sposato, senza entrate
proprie. Sua moglie esercita
un’attività dipendente in Svizzera e
consegue un salario netto di fr. 2'802.45
al mese. I coniugi sono
proprietari di un immobile in __________ del valore di
circa 200'000
Euro. Essi hanno un conto postale con circa 4'000 euro, una Fiat
sedici ed una Fiat Punto (doc. O). Non hanno esposto debiti ipotecari
(cfr.
doc. O, pag. 2)

In
una sentenza I 134/06 del 7 maggio 2007 il TF ha stabilito

quanto segue:

"
(…) prima di potere eventualmente
richiedere l'assistenza giudiziaria
dallo Stato, la persona interessata, nel
limite dell'esigibile (la
giurisprudenza federale garantisce una riserva di
soccorso
["Notgroschen"; v. RSAS 2003 pag. 522, B 52/02, consid. 5.3;
inoltre
sentenza 4P.158/2002 del 16 agosto 2002, consid. 2.2]), deve di
principio attingere alla propria sostanza (DTF 119 Ia 11 consid.
5a pag.
12; sull'esigibilità, per il richiedente, di gravare un immobile e di
assumersi un [ulteriore] debito ipotecario cfr. ad es. DTF 119 Ia 11
nonché
Anwaltsrevue 8/2003 pag. 272, B 54/05). Ora, dalla
documentazione fornita dal
ricorrente si evince che lo stesso dispone di
una sostanza sufficiente per
potere pagare la propria legale nella
procedura AI oggetto del presente
ricorso. In calce al modulo, presentato
in questa sede, per la richiesta
dell'assistenza giudiziaria, l'autorità
comunale ha indicato in fr. 301'696.-
l'importo della sostanza risultante
dalla tassazione 2003, emessa in data 21
settembre 2005, mentre con la
più recente decisione provvisoria di fissazione
dei contributi AVS/AI/IPG
del 2 giugno 2006 la Cassa cantonale di compensazione
ha accertato in
fr. 134'000.- la sostanza netta complessiva in Svizzera o
all'estero."

Nella
sentenza pubblicata in DTF 119 Ia 11, l’Alta corte ha
affermato:

"
(…)
Dans un arrêt du 24 février 1982, la Ire Cour
de droit public du Tribunal
fédéral n'a pas jugé contraire à l'art. 4 Cst. la
décision selon laquelle le
propriétaire d'un immeuble estimé à 199'650 francs
et grevé à
concurrence de 182'998 francs 20 peut obtenir un crédit
supplémentaire
sur sa fortune nette, à savoir 16'651 francs 80, pour mener le
procès. Le
requérant doit en effet mettre à contribution son patrimoine, avant
d'exiger de l'Etat l'assistance judiciaire; ce n'est que lorsque l'immeuble
ne
peut plus être ultérieurement grevé que l'autorité cantonale tombe
dans
l'arbitraire (arrêt non publié Z. c. K. et Juge-Instructeur II du district
de
Viège, consid. 6).
Cette solution est en accord avec la
jurisprudence cantonale et la
doctrine, qui estiment également que le
propriétaire d'un bien-fonds doit
en principe obtenir un crédit garanti par
l'immeuble, autant que ce
dernier peut encore être grevé (Zurich: BlZR 1969 p.
273; Bâle-Ville:
BJM 1987 p. 220 consid. 2; Neuchâtel: RJN 1991 p. 112 consid.
2a,
1986 p. 127 consid. 2, qui cite un arrêt non publié en la cause J. du 12
novembre 1980; Thurgovie: RBOG 1986 p. 69 consid. 3; Valais: RVJ
1982 p. 86
consid. 2; Berne: Circulaire de la Cour d'appel no 18 du 15
novembre 1989,
citée dans ATF 118 Ia no 51 précité, consid. 2, non
publié; ZEN-RUFFINEN,
Assistance judiciaire et administrative: les
règles minima imposées par l'art. 4 Cst., JdT 1989 I p. 39; FAVRE,
L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse Lausanne 1989, p.
52;
RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen
Zivilprozessordnung
vom 18. Dezember 1984, thèse Zurich 1990, p.
90/91; contra: DÜGGELIN, Das
zivilprozessuale Armenrecht im Kanton
Luzern, thèse Zurich 1986, p. 81 en
haut).
Ce principe ne saurait être tenu pour
contraire à l'art. 4 Cst. Il prend
moins en considération la valeur de
l'immeuble comme telle, que le
crédit que celui-ci permet au propriétaire
d'obtenir. Dans cette optique,
un arrêt neuchâtelois a estimé qu'il faut
pareillement tenir compte de la
part du requérant dans une succession non
partagée (RJN 1982 p. 114;
la cour de céans a rejeté le recours de droit public
formé contre cette
décision: arrêt non publié dame B. c. Tribunal administratif
du canton de
Neuchâtel du 2 février 1982, consid. 3b, qui relève que la
recourante
peut "obtenir un prêt sur sa part successorale ou contracter un
emprunt
garanti par cette part")."

In casu, nel
certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria,
compilato dal medesimo
attore, figura che il valore dell’immobile in
__________ ammonta a circa 200'000
Euro (doc. O). Egli non indica
di aver debiti ipotecari (doc. O, pag. 2).


Di
conseguenza l’assicurato è tenuto ad intaccare la propria
sostanza, chiedendo
semmai un prestito ipotecario per far fronte al
pagamento delle spese legali.
Ne
segue che l’attore non ha reso verosimile la sua indigenza e
pertanto non può
essere messo al beneficio dell’assistenza
giudiziaria e del gratuito
patrocinio.

2.17.   Secondo
l’art. 52 CPC tutte le persone che partecipano al
procedimento devono
comportarsi secondo buona fede.

Ai
sensi dell’art. 114 lett. e CPC nella procedura decisionale non
sono addossate
spese processuali per le controversie derivanti da
assicurazioni complementari
all’assicurazione sociale contro le
malattie secondo la legge federale del 18
marzo 1994
sull’assicurazione malattie.

Per
l’art. 115 CPC in caso di malafede o temerarietà processuali,
le spese
processuali possono essere addossate a una parte anche
nelle procedure
gratuite.

Nel caso di specie, come
esposto ai consid. da 2.10 a 2.12,
malgrado, sia la pluriennale
giurisprudenza federale e cantonale, sia
le stesse CGA, prevedano che se
un assicurato inabile al lavoro nella
sua professione abituale non può essere
reinserito nella sua azienda
deve essergli concesso un termine (3 mesi secondo
le CGA, 3-5
mesi secondo la giurisprudenza) per trovare un’occupazione in un
altro settore d’attività, nonché la necessità di effettuare il calcolo del
discapito economico, l’assicuratore ha cessato in maniera
inammissibile, pur in presenza di un’incapacità lavorativa totale nella
precedente attività, il versamento di prestazioni senza assegnare
alcun termine
durante il quale continuare ad erogare prestazioni nelle
medesime precedenti
condizioni (se non un mese al 50%, malgrado
la totale incapacità lavorativa
nella precedente attività) e senza
effettuare il calcolo del danno residuo
(cfr. lettera dell’8 maggio 2014,
doc. 7). L’attitudine della convenuta non si è
modificata neppure in
seguito all’udienza del 15 febbraio 2016, nel corso della
quale il
Giudice delegato aveva fatto presente la giurisprudenza
generalmente
applicabile (cfr. doc. XI ripreso al consid. 1.12. e doc.
XX).

Nella già
citata sentenza 4A_111/2010 del 12 luglio 2010 il TF ha
evidenziato che l’obbligo
imposto all’assicuratore, secondo il principio
di cui all’art. 21 cpv. 4 LPGA,
è una concretizzazione del principio
della buona fede che in virtù dell’art. 2
cpv. 1 CC ognuno deve
rispettare nell’esercizio dei suoi diritti e
nell’esecuzione dei suoi
obblighi. Secondo la giurisprudenza c’è un abuso di
diritto manifesto
quando, ad esempio, una persona utilizza il suo diritto in
maniera
inutilmente rigorosa (DTF 135 III 162 consid. 3.3.1, DTF 135 III 349,
consid. 3, DTF 120 II 105, consid. 3a), segnatamente quando sceglie
senza
ragioni oggettive, tra più soluzioni equivalenti, quella che
procura maggiore
nocumento all’altra parte (DTF 131 III 459, consid.
5.2).
Il TF, il 12
luglio 2010, ossia quasi 6 anni fa, ha affermato che

quando l’assicuratore
d’indennità giornaliere ritiene che l’incapacità di
lavoro dell’assicurato ha
preso fine, al termine di un periodo durante
il quale ha riconosciuto il
diritto dell’assicurato alle prestazioni, si può
attendere da lui che avvisi
l’assicurato e che prolunghi il versamento
delle indennità durante un termine necessario
per una ripresa
effettiva dell’attività.

In concreto
con lo scritto dell’8 maggio 2014 (doc. 7) la convenuta
si è limitata ad
informare l’assicurato che avrebbe versato, “in via del
tutto eccezionale”
indennità al 100% sino all’11 maggio 2014, ossia,
nella migliore delle ipotesi,
fino a due giorni dopo la ricezione della
lettera, ed in seguito avrebbe
erogato indennità al 50% fino al 12
giugno 2014, poiché inabile in tale misura
in attività leggere. Dal 13
giugno 2014 l’assicuratore avrebbe cessato il
versamento di qualsiasi
prestazione poiché l’attore è ritenuto abile al 100% in
un’attività
adeguata.
Questa
attitudine è manifestamente contraria sia alla (pluriennale)
giurisprudenza,
sia alle medesime CGA.

Inoltre,
malgrado il dr. med. __________, incaricato dallo stesso
assicuratore, avesse
rilevato, il 18 febbraio 2015, che “occorre inoltre
una valutazione
ortopedica alla spalla destra che presenta alterazioni
funzionali sospette per
una lesione strutturale dell’apparato tendineo
che va oltre all’evidente
rottura del capo lungo del bicipite. Non è
quindi escluso che il paziente
necessiti di una presa a carico
chirurgica anche a questo livello”,
l’assicuratore non ha messo in atto
alcuna indagine supplementare, obbligando
in sostanza questo
Tribunale a dover allestire una perizia anche in questo
ambito.

Certo,
le valutazioni del dr. med. __________, sono poi state
confermate dalla perizia
ortopedica del dr. med. __________.

Tuttavia
se la convenuta avesse messo in atto autonomamente le
indagini mediche che si
imponevano e avesse concesso perlomeno il
minimo previsto dalla giurisprudenza
e dalle medesime CGA, ossia
tre mesi per cambiare attività con versamento di
indennità al 100%,
ed avesse effettuato il calcolo del discapito economico,
l’oggetto del
contendere sarebbe stato limitato ed avrebbe imposto
all’assicurato
ed a questo Tribunale minori oneri.
Con
il suo agire in malafede contrario alla giurisprudenza ed alle
sue medesime
CGA, l’assicuratore ha causato spese supplementari
sia all’attore, sia a questo
Tribunale.

Gli
oneri imposti inutilmente all’attore sono compensati con le
ripetibili, mentre
quelli sopportati da questo Tribunale sono a carico
dell’assicuratore in
applicazione dell’art. 115 CPC.

Ne
segue che l’assicuratore va condannato al versamento di fr.
3'000.-- di
ripetibili all’attore, nonché di fr. 800.--  di tassa di giustizia
e di fr.
1'016.50 per l’esame alla spalla del 27 aprile 2016 effettuato
presso l’__________
su richiesta del perito, dr. med. __________
(doc. XVIII/1).

2.18.   Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione

del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20
giugno 2013 l’Alta Corte
ha affermato che:

"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone
Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le
assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di
competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese
di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138
III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le
sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di
sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza
il nominativo dell’attore.



Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La
petizione, nella misura in cui è ricevibile, è parzialmente accolta.
§ CV 1 è condannata a versare a
AT 1 indennità giornaliere al 100%
dal 12 maggio 2014 al 12 ottobre 2014 ed al 31,5%
dal 13 ottobre
2014.

2.La
domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, nella
misura in cui
non è diventata priva di oggetto, è respinta.

3.La tassa
di giustizia fissata in fr. 800.--, nonché le spese per l’esame
peritale del 27
aprile 2016 presso l’__________, per fr. 1'016.50,
sono a carico di CV 1. CV 1
verserà a AT 1 fr. 3'000.-- (IVA inclusa
se dovuta) a titolo di ripetibili.

4.Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto
di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta
invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e
recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso
dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti