finma_versicherungsrecht · 20080421_d_so_o_01 · 2008-04-21 · de
21. April 2008 Solothurn Deutsch
Versicherungsrecht


mill K A N T O N ^ ^ Ê ^ S . U m . . ^ m m ,
Obergericht
^
SOlOthUm
Zivilkammer
Urteilvom 21. Aprii 2008
Es wirken mit:
Pràsidentin Jeger
Oberrichter Lammli
Ersatzrichter Junker
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
GENERALI Assurances Générales, Rue de la Fontaine 1, 1211 Genève 3
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Rothenbùhler, Huobmattstrasse 7, Post-
fach, 6045 Meggen
Bekiagte und Appellantin
gegen
Eidgenossische
Invalìdenversicherung,
Effingerstrasse 20, Bundesamt
fùr
Sozialversicherungen, 3003 Bern
vertreten durch Advokat Markus Schmid, Lange Gasse 90, 4052 Basel
Klagerin und Appellatin
betreffend Haftpflicht/Forderung
ZKAPP.2007.5
01067074.doc
A.,
B.

Zur Hauptverhandlung vor der Zivilkammer des Obergerichts vom 31. Mârz 2008
erscheinen:
1. Fùrsprecher Herbert Muller mit dem Vertreter Rechtsanwalt Dr. Peter Rothen-
bùhler fùr die Bekiagte und Appellantin;
2. Hans Schwarz mit dem Vertreter Advokat Markus Schmid fur die Klagerin und
Appellatin.
Auf Seiten der Klagerin erscheinen zudem als Zuhorer Thomas Bittel und Frau lie.
iur. Ernesto.
Die Pràsidentin eròffnet die Verhandlung und gibt die Besetzung des Gerichts
bekannt.
Beide Parteien verzichten auf Vorbemerkungen.
Rechtsanwalt Dr. Peter Rothenbùhler wiederholt seine bereits schriftlich gestellten
Beweisantrage auf Einholung einer schriftlichen Auskunft von Rechtsanwalt Dr.
Neri, eventualiter auf dessen Befragung als Zeuge, und auf Einholung eines ge-
richtlichen Gutachtens zur Hòhe des von Jessica Castelli eriittenen Schadens (ge-
nauer Wortlaut der Antrâge hinten S. 6).
Advokat Markus Schmid stellt keine eigenen Beweisantrage und beantragt die
Abweisung der Antrâge der Gegenpartei.
Hierauf beschliesst die Zivilkammer in offentlicher Beratung, die von Rechtsan-
walt Dr. Peter Rothenbùhler gestellten Beweisantrage abzuweisen. Darauf wird
das Beweisverfahren geschlossen.
Danach stellen und begrunden die beiden Parteivertreter ihre Antrage. Beide
reichen ihr Pladoyer zusâtzlich in schriftlich Form ein. Die Antrage lauten wie
folgt:
Rechtsanwalt Dr. Peter Rothenbùhler:
Das Urteil des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 7. Dezember 2006 sei unter
Abweisung der Klage und unter Kosten- und Entschadigungsfolgen in samtlichen
Instanzen zu Lasten der Appellatin aufzuheben.
Advokat Markus Schmid:
1.
Die Appellation sei abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil sei zu bestati-
gen.
Eventuell sei Ziff. 1 des vorinstanzlichen Entscheides insoweit zu korrigieren,
als ein Betrag von Fr. 104'023.— als Schadenszins und ein Betrag von Fr.
288'879.— als Verzugszins zugesprochen wird anstelle des unter dem Titel des
Verzugszinses zugesprochenen Betrages von Fr. 392'902.—.
2.
Unter o/e Kostenfolge zulasten der Appellantin.
Rechtsanwalt Dr. Peter Rothenbùhler verzichtet auf eine Replik, macht dann aber
doch noch zwei Bemerkungen. Advokat Markus Schmid dupliziert kurz.
Rechtsanwalt Dr. Peter Rothenbùhler erklart sich mit einer schriftlichen Urteilser-
òffnung einverstanden. Advokat Markus Schmid hingegen wùnscht eine òffentli-
O.
P.
K.
L.
M.

che Urteiisberatung. Die Pràsidentin teilt den Parteien mit, der Termin der Urteils-
beratung werde ihnen so bald als móglich bekannt gegeben. Danach wird die
Verhandlung geschlossen.
Auf die telefonische Mitteilung des Termins der offentlichen Urteiisberatung hin
erklart Advokat Markus Schmid, auf diese zu verzichten. Rechtsanwalt Dr. Peter
Rothenbùhler bestâtigt telefonisch sein bereits geàussertes Einverstândnis mit
einer schriftlichen Urteilseròffnung.
Hierauf zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwâgung:
1.
Die am 29. Januar 1990 in Solothurn geborene Jessica Castelli leidet als
Folge von Komplikationen bei ihrer Geburt an schweren cerebraien Schàdigungen
sowie an einer schweren tetraspastischen Bewegungsstórung mit starker choreo-
athetotischer Komponente.
2.
Am 16. Oktober 1998 erhoben die Eltern von Jessica, Claudio und Patricia
Castelli-Carulli, beim Amtsgericht von Solothurn-Lebern eine Teilklage auf Lei-
stung einer Genugtuung gegen Dr. Urs Schmuckle, welcher Mutter und Kind wâh-
rend der Geburt betreut hatte.
Das Obergericht des Kantons Solothurn bejahte eine fùr den Gesundheits-
schaden von Jessica rechtserhebliche Sorgfaltspflichtverletzung des Arztes und
sprach der Mutter von Jessica mit Urteil vom 12. Dezember 2006 eine Genugtuung
von Fr. SO'OOO.— nebst Zins zu 5 % seit dem 29. Januar 1990 zu; die Klage des
Vaters wies es infolge eingetretener Verjahrung ab. Das Bundesgericht wies eine
gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 19. Mai 2003 ab (BGE 4C.32/2003).
3.
Die Eidgenossische Invalìdenversicherung (nachfolgend: Klagerin), welche
bereits seit 1990 Leistungen fùr Jessica Castelli erbracht hatte, reichte am 21. Màrz
2005 beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage gegen Dr. Urs Schmuckle ein mit
dem Rechtsbegehren, dieser sei unter o/e Kostenfolge zur Zahlung von Fr.
2'340'705.— zuzuglich Zins zu 5 %, ausmachend fùr die Zeit vom 29. Januar 1990
bis zum 31. Dezember 2004 Fr. 357'028.— und auf Fr. 2'340'705.— ab dem 1. Ja-
nuar 2005 zu verurteilen. Sie behielt sich eine Mehrforderung vor.
An der Aussòhnungsverhandiung vom 19. Mai 2005 liess Dr. Urs
Schmuckle beantragen, die Klage sei vollumfânglich abzuweisen, eventualiter sei
einem Parteiwechsel in dem Sinne zuzustimmen, dass die Generali Versicherun-
gen, anstelle des ins Recht gefassten Beklagten Dr. med. U. Schmuckle die Prozess-
fùhrung als Bekiagte Partei ùbernimmt.
M.
M.,Q und R.,
E.,
M.
M.
B.,
M.
E.
E.
A.,
E.

Die Klagerin lehnte den Parteiwechsel ab und beantragte am 6. Juni 2005,
auf das Gesuch der Generali sei nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen.
Mit Verfùgung vom 8. Juni 2005 liess der Amtsgerichtspràsident die Inter-
vention der Generali Versicherung an der Seite des beklagten Dr. Urs Schmuckle
nicht zu.
4.
Mit der schriftlichen Klage vom 9. Februar 2006 beantragte die Klagerin,
Dr. Urs Schmuckle sei zu verpflichten, ihr unter Vorbehalt einer Mehrforderung Fr.
2'520'852.— zuzuglich Zins zu 5 %, ausmachend Fr. 392'902.— fùr die Zeit vom 29.
Januar 1990 bis zum 31. Juli 2005 und auf 2'520'852.— ab dem 1. August 2005 zu
bezahlen.
Am 7. Màrz 2006 liess Dr. Urs Schmuckle den Generali Versicherungen den
Streit verkunden. Die Generali Versicherungen leisteten der Streitverkùndigung
am 9. Mârz 2006 Folge.
5.
Am 25./26./27. April 2005 schlossen die Klagerin, Dr. Urs Schmuckle und
die Generali Versicherungen folgende Vereinbarung betreffend Parteiwechsel ab:
1. Die Parteien erklaren sich wechselseitig damit einverstanden, dass die
Generali im Prozess SLZAG.2005.29 vor dem Richteramt Solothurn-
Lebern an Stelle und unter Entlassung des bisherigen Beklagten Dr.
med. Urs Schmuckle in den Rechtsstreit eintritt und der Prozess an des-
sen Stelle fortfùhrt. Die Klagerin erklart sich damit auf den Zeitpunkt
der Unterzeichnung der vorliegenden Vereinbarung gegenuber Dr.
med. Urs Schmuckle und nur diesem gegenuber per Saldo aller An-
sprùche definitiv auseinander gesetzt.
2. Die Generali anerkennt unwiderruflich und im Rahmen der Versiche-
rungssumme von CHF 3 Mio., resultierend aus den zwischen ihr und
Herrn Dr. med. Urs Schmuckle im Zeitpunkt des haftpflichtbegrùnden-
den Ereignisses bestandenen Berufshaftpflichtversicherungsvertrages
samtliche Anspruchsvoraussetzungen fur die von der Klagerin geltend
gemachte Regressforderung. Insbesondere anerkennt sie unwiderruf-
lich die haftungsbegrùndende Sorgfaltspflichtverletzung von Dr. Urs
Schmuckle anlasslich der Geburt von Jessica Castelli am 29. Januar
1990, den natUrlichen und adâquaten Kausalzusammenhang zwischen
dieser Sorgfaltspflichtverletzung und dem bei Jessica Castelli festge-
stelttem Gesundheitsschaden, die dadurch bedingte lebenslàngliche
Pflege- und Betreuungsbedùrftigkeit von Jessica Castelli, sowie die
ebenfalls dadurch bedingte Erwerbsunfâhigkeit. Ebenfalls anerkennt
die Generali unwiderruflich, dass den von der Klagerin unter den ein-
zelnen Titeln erbrachten Leistungen ein in persòniicher, zeitlicher,
sachlicher und ereignisbezogener Hinsicht kongruenter, haftpflicht-
rechtlicher Schaden gegenubersteht. Schliessiich anerkennt die Gene-
rali bis zur Hòhe der noch zur Verfùgung stehenden Versicherungs-
summe von maximal CHF 3 Mio. unter Berucksichtigung der bereits er-
brachten bzw. bis zur rechtskrâftigen Eriedigung des vorliegenden
Rechtsstreits noch zu erbringenden Leistungen unter alien Titeln un-
A.
A.
E.
E.
E.
A.
A.
E.
A.
A.
E.
E.
A.
E.
E.
M.
M.
M.,
A.
A.

widerruflich die Hòhe der von der Klagerin geltend gemachten Re-
gressforderung gemass den Rechtsbegehren in der Klagebegrùndung
vom 9. Februar 2006.
3. Fùr die Berechnung der Entschàdigungsieistung sind die fùr die Be-
rufshaftpflicht-Versicherungspolice von Dr. med. U. Schmuckle im Jahr
1990 gultigen AVB der Secura B 202 d 00 01.87. (identisch mit Beilage
17 zur Klagebegrùndung), insbesondere Ziffer 10 lit. a) (Leistungen
von Secura) anwendbar, wobei der Klagerin diesbezùglich samtliche
Einreden zustehen.
Fùr die Bekiagte bleiben samtliche Einreden oder Einwendungen aus
dem Versicherungsverhaltnis zwischen der Generali und Herrn Dr.
med. U. Schmuckle ausgeschlossen. Deckungsausschiùsse ùber Ziff. 10
lit. a der AVB hinaus, insbesondere jener fùr Regressansprùche Dritter,
bleiben fur die Beurteilung der vorliegenden Klage unbeachtlich.
Ebenso ausgeschlossen sind Einreden oder Einwendungen, resultie-
rend aus anderen als dem vorliegend bestehenden Rechtsverhàitnis
(z.B. Verrechnungseinrede).
Fur den Fall des Unterliegens der Generali vereinbaren die Parteien
was folgt: Die Generali hat 50 % der ihr im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens auferlegten Gerichts- und Parteikosten der Klagerin au-
sserhalb der zur Verfùgung stehenden Versicherungssumme zu leisten.
4. Die Generali verzichtet unwiderruflich darauf, der klàgerischen Forde-
rung die Einrede der Verjahrung entgegen zu halten und anerkennt,
dass die Anspruchsgrundlage eine vertragliche Haftung von Herrn Dr.
med. Urs Schmuckle bildet und dass die geltend gemachten Regressan-
sprùche nicht verjâhrt sind.
5. Die Parteien anerkennen wechselseitig, dass die Direktschadenersatz-
forderung von Jessica Castelli gegenuber Dr. med. U. Schmuckle, re-
spektive gegenuber der Generali verjâhrt ist, und Dr. med. Schmuckle,
respektive die Generali, die Verjàhrungseinrede erhoben und demge-
màss nichts bezahlt hat.
6. Die Generali halt indes nach wie vor der klàgerischen Forderung das
Befriedigungsvorrecht gemass Art. 48"'"" Abs. 3 Satz 2 AHVG in der am
29. Januar 1990 gultigen Fassung entgegen. Nachdem die Generali
samtliche ubrigen Anspruchsvoraussetzungen anerkennt, beziehungs-
weise diese keine rechtshindernden oder rechtsaufhebenden Einreden
oder Einwendungen entgegensetzt, beschrânken sich die Einwendun-
gen der Generali auf die Frage, ob sie sich zur Abwendung der klàgeri-
schen Forderung auf das Befriedigungsvorrecht der geschâdigten Per-
son berufen kann. Die Klageantwort beschrânkt sich aufgrund der vor-
stehend in Ziffer 1-6 getroffenen Vereinbarung ausschliesslich auf die
Frage des Befriedigungsvorrechts der geschâdigten Person auf die Ver-
sicherungssumme.
7. Soweit die Generali im vorliegenden Prozess unterliegt, verpflichtet sie
sich, die rechtskràftig zugesprochene Entschàdigungssumme (inklusiv
Zinsen und Kosten) bis zur maximalen vorstehend unter Ziffer 2/3 de-
finierten Hòhe zu bezahlen.
E.
C.
C.
A.
E.
A.
A.
A.
E.
E.,
M.
A.
E.,
A.,
A.
A.
A.
A.

6.
Mit Verfùgung vom 8. Mai 2006 stellte der Amtsgerichtspràsident fest,
dass die Generali Allgemeine Versicherungen anstelle von Dr. Urs Schmuckle als
Bekiagte in den Prozess eintritt, und beschrànkte das Prozessthema gemâss Ziffer
6 der abgeschlossenen Vereinbarung auf die Frage des Deckungs-/Befriedigungs-
vorrechts.
Die Generali Allgemeine Versicherungen (nachfolgend: Bekiagte) bean-
tragte am 31. Mai 2006, die Klage sei vollumfânglich abzuweisen, unter Kosten-
und Entschàdigungsfolge zu Lasten der Klëgerin.
7.
Am 7. Dezember 2006 fàllt das Amtsgericht von Solothurn-Lebern folgen-
des Urteil:
1. Die Bekiagte hat der Klagerin Fr. 2'520'852.00 nebst Zins zu 5 % seit
dem 1. August 2005 und Fr. 392'902.00 Verzugszins fùr die Zeit vom
29. Januar 1990 bis 31. Juli 2005 zu bezahlen.
2. Die Bekiagte hat der Klagerin eine Parteientschàdigung von Fr.
88'501.00, bestehend aus der Einleitungsentschàdigung
von Fr.
75'000.00, den Vorstandsentschàdigungen von Fr. 250.00 und Fr.
1'000.00, der Vortragsentschàdigung von Fr. 2'000.00, den Ausiagen
von pauschal Fr. 4'000.00 und 7,6 % MWST auf dem Zwischentotal von
Fr. 82'250.00 zu bezahlen.
3. Die Bekiagte hat die Gerichtskosten mit einer Urteilsgebùhr von Fr.
65'000.00, der Instruktionsgebùhr von Fr. 1'000.00, den Kosten der
Aussòhnungsverhandiung von Fr. 250.00 und den Ausiagen von Fr.
200.00 total Fr. 66'450.00 zu bezahlen.
8.
Die Bekiagte appellierte am 20. Dezember 2006 gegen dieses Urteil mit
dem Antrag, das Urteil sei vollumfânglich aufzuheben und die Klage abzuweisen,
unter Kosten- und Entschadigungsfolgen. Sie stellte ausserdem folgende Be-
weisantrage:
3. Von RA Dr. iur. A. Neri, St. Urbangasse 2, 8001 Zurich, sei schriftliche
Auskunft ùber den Erstellungsgrund sowie die inhaitliche Begrùnde-
theit seines Schreibens vom 3. September 2001 (BB-7) bezuglich Hô-
he des Direktschadens einzuholen, eventualiter sei er als Zeu-
ge/Auskunftsperson oder Sachverstàndiger dazu zu befragen.
4. Ùber die Hòhe des Betreuungs-, Haushalt- und Erwerbsschadens von
Jessica Castelli seien gerichtiiche Gutachten zu veranlassen.
Mit Verfùgung vom 18. Januar 2008 wies der Referent des Obergerichts
diese Antrâge ab.
9.
An der Hauptverhandlung vor Obergericht vom 31. Mârz 2008 stellten
und begrùndeten die Parteien die eingangs erwahnten Antrâge.
Auf die Ausfùhrungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, im Rahmen der nachstehenden Erwagungen eingegangen; im Ubri-
gen wird auf die Akten verwiesen.
A.
E.
A.
M.

II.
1.
Die Appellation ist form- und fristgerecht eingereicht worden. Das ange-
rufene Gericht ist sachlich und òrtlich zustândig. Auf die Streitsache ist somit ein-
zutreten.
2.
Die Bekiagte hat in der Vereinbarung vom April 2006 sâmtliche An-
spruchsvoraussetzungen fùr die von der Klagerin geltend gemachte Regressforde-
rung unwiderruflich anerkannt. Sie halt der klàgerischen Forderung lediglich das
Befriedigungsvorrecht gemâss Art. 48"""" Abs. 3 Satz 2 AHVG in der am 29. Januar
1990 gultigen Fassung entgegen.
Die Parteien gehen ùbereinstimmend und zu Recht (vgl. Ueli Kieser, ATSG-
Kommentar, 2003, N 6 zu Art. 72 ATSG) davon aus, dass im vorliegenden Fall die
im Zeitpunkt des schadigenden Ereignisses - dem 29. Januar 1990 - in Kraft ste-
henden Normen anwendbar sind. Damais galten gemâss Art. 52 Abs. 1 alVG fùr
den RUckgriff der Invalìdenversicherung auf haftpflichtige Dritte die Artikel 48'",
48"""", 48""'"""'" Abs. 1 sowie 48""" aAHVG sinngemâss. Von Interesse ist hier insbe-
sondere Artikel 48"""" aAHVG, dessen erster und dritter Absatz wie folgt lautete:
' Die Ansprùche des Versicherten und seiner Hinterlassenen gehen nur
so weit auf die Versicherung ùber, als deren Leistungen zusammen mit
dem vom Dritten geschuldeten Ersatz den Schaden ubersteigen.
^ Die Ansprùche, die nicht auf die Versicherung ùbergehen, bleiben
dem Versicherten und seinen Hinterlassenen gewahrt. Kann nur ein
Teil des vom Dritten geschuldeten Ersatzes eingebracht werden, so sind
daraus zuerst die Ansprùche des Versicherten und seiner Hinterlassenen
zu befriedigen.
Dieses sogenannte Quotenvorrecht des Geschâdigten ist weitgehend
unverândert als Art. 73 in das ATSG ùbernommen worden. Es kann als Vertei-
lungsvorrecht oder als Befriedigungsvorrecht zum Tragen kommen:
a)
Das Verteilungsvorrecht kommt dann zum Zug, wenn die ungekùrzt er-
brachten Versicherungsleistungen nicht den vollen Schaden des Versicherten dek-
ken, diesem aber aus rechtiichen Grùnden (z.B. wegen eines Mitverschuldensab-
zugs) nicht die voile Befriedigung seiner Haftpflichtforderung zusteht (Peter Beck,
Zusammenwirken von Schadenausgleichssystemen, in: Peter Mùnch/Thomas Gei-
ser, Schaden - Haftung - Versicherung, 1999, RZ 6.140). Der Grundgedanke besteht
darin, dass die Folgen von haftpflichtrechtlichen Reduktionsgrùnden insoweit
nicht vom Geschâdigten zu tragen seien, als sie quantitativ weniger ausmachen als
die Versicherungsleistungen. Der Direktanspruch ist in erster Linie voli zu befriedi-
gen und der Versicherer kann nur auf den Rest der gesamten Haftpflichtforderung
greifen (Karl Oftinger/Emil W. Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 5.
Aufl. 1995, § 11 RZ 203). Um dieses Vorrecht zu sichern, gehen die Schadenersatz-
ansprùche nur soweit auf den regressierenden Versicherer ùber, als dessen Lei-
stungen zusammen mit dem vom Haftpflichtigen geschuldeten Ersatz den Scha-
den ubersteigen (Peter Beck, a.a.O., RZ 6.141). Dieses Verteilungsvorrecht ist in

Art. 48"""" Abs. 1 aAHVG geregelt (Karl Oftinger/Emil W. Stark, a.a.O., RZ 204;
Peter Beck, a.a.O., RZ 6.143).
b)
Das Befriedigungs- oder Deckungsvorrecht kommt dann zum Zug, wenn
der Haftpflichtige bzw. sein Haftpflichtversicherer wegen Insolvenz oder man-
geinder Deckung nicht alle gegen ihn gerichteten Forderungen erfullen kann
(Peter Beck, a.a.O., RZ 6.138). In einer solchen Situation hat der Geschadigte den
Vorrang: Sein Haftpflichtanspruch ist primâr zu decken. Der Versicherer darf sein
Rùckgriffsrecht nur geltend machen, soweit dadurch der Geschadigte nicht be-
nachteiligt wird (Peter Beck, a.a.O., RZ 6.139). Beschrânkt wird nicht der Regress-
anspruch als solcher, sondern bloss seine Durchsetzbarkeit.
c)
Das Quotenvorrecht als Verteilungsvorrecht beschrânkt also bereits die
Subrogation des Versicherers, indem die Forderung des Geschâdigten gegen den
Haftpflichtigen nicht in vollem Umfang der erbrachten Leistungen auf die Sozial-
versicherung ùbergeht. Als Deckungsvorrecht steht es der Durchsetzung der
subrogierten Forderung entgegen, ist also eher vollstreckungsrechtlicher Natur
(Roland Schaer, Grundzùge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen,
1984, RZ 936, 940 und 942). Das Ouotenvorrecht kann also im selben Fall sowohl
als Verteilungsvorrecht als auch als Deckungsvorrecht zum Zuge kommen, wenn
nâmlich der Haftpflichtige auch den reduzierten Haftpflichtanspruch nicht zu
befriedigen vermag.
Die Bekiagte anerkannt, dass der haftpflichtige Arzt grundsatzlich unbe-
schrânkt haftet. Das Verteilungsvorrecht spielt also im vorliegenden Fall keine
Rolle. Die Bekiagte beruft sich denn auch einzig auf das in Art. 48"""" Abs. 3
aAHVG verankerte Befriedigungsvorrecht.
3.
Die Klagerin ist der Auffassung, allein die geschadigte Person kònne sich
auf das Befriedigungsvorrecht berufen und der Richter durfe, da das Vorrecht eine
reine Vollstreckungsnorm darstelle, ihre Klage nicht abweisen, weil ein ungenù-
gendes Haftungssubstrat vorliegt.
Das Befriedigungsvorrecht ist, auch wenn ihm ein gewisser vollstreckungs-
rechtlicher Charakter nicht abzusprechen ist, Teil des materiellen Rechts und des-
halb vom ordentlichen Zivilrichter zu beurteilen. Sein Urteil wird vollstreckbar und
kann in einem nachfolgenden Vollstreckungsverfahren nicht mehr ùberprùft und
geândert werden.
Damit das Vorrecht ùberhaupt zum Tragen kommen kann, muss sich auch
der Schëdiger und der an seiner Stelle prozessierenden Haftpflichtversicherer
darauf berufen konnen. Denn die geschadigte Person ist in aller Regel im Re-
gressprozess nicht Partei. Sie kann ein anschliessendes Vollstreckungsverfahren, zu
dem es ùberdies nur kommt, wenn die Regressforderung nicht freiwillig beglichen
wird, nur in Ausnahmefàllen beeinflussen: Nur wenn gegen den Schâdiger ein
Konkursverfahren durchgefùhrt wird oder sie der gleichen Pfandungsgruppe
angehort, kann sie versuchen, ihr Vorrecht mittels einer Kollokationsklage durch-
zusetzen. Dass der Schâdiger das Vorrecht unterlaufen kann, indem er die Regress-
forderung freiwillig begleicht und mittellos zurùckbieibt, àndert hieran nichts.

4.
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der haftpflichtrechtlich
ausgewiesene Schaden die von der Klagerin erbrachten Leistungen bei weitem
ubersteigt (vgl. insb. die Ausfùhrungen in BS 128 der Klage). Die Direktschadener-
satzforderung der Geschâdigten gegenuber dem haftpflichtigen Arzt ist jedoch
verjâhrt und dieser und die Bekiagte als sein Versicherer haben gegenuber der
Geschâdigten die Verjàhrungseinrede erhoben und demgemàss nichts bezahlt
(Ziffer 5 der Vereinbarung vom 25./26./27. April 2006, Klageantwortbeilage 1). Zu
entscheiden ist die Rechtsfrage, ob sich die Bekiagte in dieser Situation auf das
Befriedigungsvorrecht berufen kann.
Der erste Satzteil von Art. 48"""" Abs. 3 Satz 2 aAHVG làsst offen, aus
welchen Grùnden nur ein Teil des vom Dritten geschuldeten Ersatzes eingebracht
werden kann. Die Wendung «eingebracht» verweist dem Sprachsinn nach' («ge-
erntet») in erster Linie sicherlich auf Grunde, die in der Person des Ersatzpflichti-
gen liegen (mangelnde Solvenz, ungenùgende Versicherungsdeckung, vgl. René
Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band II, 1988,
RZ 1795) und eine erfolgreiche Vollstreckung hindern (vgl. Ueli Kieser, a.a.O., N 73
zu Art. 73 ATSG: «wenn der ... Anspruch wegen mangeinder Solvenz nicht einge-
bracht werden kann»). Ob darunter auch Grunde zu subsumieren sind, die in der
Person des Geschâdigten liegen (Erlass der Forderung) oder die wie die Verjàh-
rungseinrede zwar nicht zum Untergang der Forderung fùhren, dem Ersatzpflich-
tigen aber das Recht verleihen, die Leistung dauernd zu verweigern, làsst der
Wortlaut offen. Der zweite Satzteil spricht eher dagegen, denn die dort postulier-
te Vorausbefriedigung des Versicherten und seiner Hinterlassenen setzt voraus,
dass das verfugbare Haftungssubstrat zur Auszahlung gelangt und die Ansprùche
effektiv erfùllt werden (in diese Richtung weist auch der franzosische Wortlaut;
„Si l'on ne peut obtenir du tiers responsable qu'une indemnité partielle, celle-ci
couvrira d'abord les droits de l'assuré et des ses survivants").
Das Befriedigungsvorrecht soil eine Benachteiligung des Geschâdigten
verhindern (Peter Beck, a.a.O., RZ 6.138) und beruht auf dem Gedanken, dass der
Versicherer seinen Versicherten u.a. Schutz gegen Zahlungsunfâhigkeit des Haft-
pflichtigen zu bieten hat (Karl Oftinger/Emil W. Stark, a.a.O., RZ 201). Dieser
Normzweck steht nicht in Frage, wenn dem Geschâdigten lediglich eine nicht
gegen den Willen des Schuidners durchsetzbare, verjàhrte Forderung zusteht und
der Haftpflichtige die Einrede der Verjahrung tatsâchlich erhebt.
Beim Befriedigungsvorrecht des Geschâdigten geht es um die Rangfolge
unter mehreren Glàubigern, die durchsetzbare Ansprùche auf dasselbe Haftungs-
substrat erheben konnen. Die Frage der Rangfolge stellt sich aber gar nicht, wenn
der Geschadigte gar keine erzwingbare Forderung mehr erheben kann. Es verhâlt
sich insoweit gleich wie in einem Konkursverfahren: Werden privilegierte Forde-
rungen nicht angemeldet oder abgewiesen, kommt die Konkursdividende, die auf
diese Forderungen entfallen wâre, den nachfolgenden Glàubigern und nicht dem
Schuldner zugute.
Kònnten sich der Haftpflichtige und sein Versicherer in der vorliegenden
Situation auf das Befriedigungsvorrecht berufen, wùrde dieses zu einer vom Ge-
setzgeber nicht beabsichtigten Privilegierung des insolventen und ungenùgend

10
versicherten Haftpflichtigen fùhren: Er mùsste weder die verjàhrte Schadenersatz-
forderung des Geschâdigten noch die Regressforderung der Sozialversicherung
erfullen, wogegen ein solventer und ausreichend versicherter Haftpflichtiger die
Regressforderung allemal zu begleichen hâtte.
Was die Bekiagte und Appellantin in ihrer Appellationsbegrùndung und
ihrem Parteivortrag gegen dieses Ausiegungsergebnis vorbringt, ist nicht stichhal-
tig: Richtig ist zwar, dass das Befriedigungsvorrecht auch dann spielen kann, wenn
die Haftungsquote reduziert ist. Ferner trifft es zu, dass, soweit ein Geschâdigter
seinen Direktanspruch gegen den Haftpflichtigen nicht geltend macht, sich da-
durch der Regressanspruch des Versicherers nicht erhôht (Alfred Keller, Haftpflicht
im Privatrecht Bd. Il, 2. Aufl. Bern 1998, S. 225; Karl Oftinger/Emil W. Stark, a.a.O.,
S. 610 FN 251). Dies wirkt sich indes nur aus, wenn das Verteilungsvorrecht zum
Zuge kommt. Keller verweist denn an der zitierten Stelle auch ausdrucklich auf
Art 48"""" Abs. 1 aAHVG. Alexandra Rumo-Jungo (Haftpflicht und Sozialversiche-
rung, 1988, RZ 1016) hat ebenfalls eindeutig nur das Verteilungsvorrecht im Auge,
schreibt sie doch, die Sozialversicherung «kann auch dann nicht (subsidiâr) auf die
von der geschâdigten Person nicht geltend gemachte Direktforderung greifen,
wenn ihre Subrogationsforderung nicht die gesamten ausgerichteten Leistungen
deckt». Auch die Ausfùhrungen von Peter Beck, a.a.O., RZ 144, stehen unter dem
Titel «Quotenvorrecht ... als Verteilungsvorrecht». Das von der Beklagten ange-
fuhrte unveròffentlichte Urteil des Handeisgerichts Zurich (Klageantwortbeilage 8,
S. 39 f.) schliessiich bezieht sich ebenfalls auf das Verteilungsvorrecht. Im vorlie-
genden Fall ist dagegen von einem Regressanspruch in Hòhe der gesamten er-
brachten Leistung auszugehen und beim Befriedigungsvorrecht stellt sich lediglich
die Frage, ob und inwieweit dieser Anspruch durchsetzbar ist. Dafùr entscheidend
ist nicht, dass Art. 48"""" Abs. 3 aAHVG ebenso wie Abs. 1 vom geschuldeten Ersatz
spricht, sondern wie der Passus «eingebracht» zu verstehen ist. Die Literaturstellen
sind wohl nicht immer ganz eindeutig (so etwa Peter Beck, a.a.O., RZ 6.139: Erst
wenn er [der Geschadigte] befriedigt ist und beim Haftpflichtigen, bzw. seinem
Haftpflichtversicherer noch Mittel vorhanden sind, die fùr die Schadendeckung
aus dem Haftpflichtereignis in Anspruch genommen werden konnen, kann die
Regressforderung des Versicherers befriedigt werden). Das ist aber darauf zurùck-
zufùhren, dass diese Autoren immer den Normalfall im Auge haben, wo der Haft-
pflichtige den Geschâdigten tatsâchlich entschâdigen muss. Zum hier vorliegenden
Fall, wo der Direktanspruch des Geschâdigten wegen Verjahrung nicht mehr
durchsetzbar ist, âussert sich - soweit ersichtlich - niemand. In diesem Fall besteht
zwar eine Naturalobligation fort, die der Haftpflichtige erfullen kann, ohne eine
Nichtschuld zu begleichen. Es handelt sich dabei aber um eine freiwillige Leistung,
die eine Berufung auf das Befriedigungsvorrecht nicht rechtfertigt. Anders wâre
es nur, wenn der Haftpflichtige auf die Erhebung der Verjàhrungseinrede verzich-
tet hâtte. Schliessiich geht es entgegen der Meinung der Beklagten im vorliegen-
den Prozess nicht darum, ob die bezahlte Entschâdigung letztlich am Soziai- oder
am Haftpflichtversicherer hângen bliebt, sondern darum, ob der Haftpflichtige
oder die Sozialversicherung von der Nachlàssigkeit des Rechtsvertreters der Ge-
schâdigten profitieren kann: Da in der Berufshaftpflichtversicherung kein direktes
Forderungsrecht des Geschâdigten besteht, richtet sich die Regressforderung ge-
gen den Haftpflichtigen; die Bekiagte fùhrt lediglich den Prozess an dessen Stelle.

11
Alle Autoren sehen den Zweck des Befriedigungsvorrechts darin, eine
Benachteiligung des Geschâdigten zu verhindern. Im vorliegenden Fall erleidet die
Geschadigte keinerlei Nachteil, wenn die Klagerin ihre Regressforderung durch-
setzen kann. Die Bekiagte kann sich deshalb nicht auf das Quotenvorrecht beru-
fen.
Selbst wenn sich die Bekiagte auf das Befriedigungsvorrecht berufen
konnte, mùsste die Klage grundsatzlich gutgeheissen werden: Wie die Klagerin zu
Recht ausfùhrt, hat die von Parteien im Aprii 2006 geschlossene Vereinbarung
keinerlei Einfluss auf die Rechtsstellung der an ihr nicht beteiligten Geschâdigten.
Deren Ansprùche richten sich deshalb nach wie vor gegen den haftpflichtigen
Arzt. Uber dessen finanzielle Situation ist nichts bekannt und es steht demzufolge
nicht fest, dass er nicht in der Lage were, alle gegen ihn gerichteten Ansprùche zu
befriedigen.
5.
Die Haftung der Beklagten beschrânkt sich auf die mit Dr. U. Schmuckle
vereinbarte Versicherungssumme von 3 Mio. Franken (Ziffer 11/2 der Vereinbarung
vom 25./26./27. Aprii 2006, Klageantwortbeilage 1). Die Bekiagte will davon be-
reits erbrachte Leistungen in Hòhe von Fr. 481'178.55 abziehen. Die Klagerin an-
erkennt lediglich Leistungen in Hòhe von Fr. 83'610.95 (nâmlich die an die Mutter
der Geschâdigten bezahlte Genugtuung zuzuglich Zins).
a)
Die Klagerin macht geltend, allein die Kosten fùr die Abwehr unbegrùn-
deter Ansprùche kònnten der Deckungssumme belastet werden, nicht hingegen
die Kosten fùr die Abwehr begrùndeter Ansprùche. Sie beruft sich auf Art. 10 lit. a
der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Secura (Klagebeilage 17).
Sie ist weiter der Auffassung, dass die Deckungssumme seit dem Zeitpunkt des
Schadensereignisses mit jâhriich 5% zu verzinsen sei. Die Eriedigung von Haft-
pflichtansprùchen kònne Jahre, ja sogar Jahrzehnte in Anspruch nehmen. Die
Bekiagte habe sich stets geweigert, diese Ansprùche zu regulieren und befinde
sich daher schon làngst im Verzug, so dass die Versicherungssumme seit je, spâte-
stens aber seit Anhebung der Klage am 21. Màrz 2005 mit 5% zu verzinsen sei.
Ob die vereinbarte Versicherungssumme die Haftung der Gesellschaft
auch hinsichtlich der Prozesskosten begrenzt oder ob diese ùber die eigentliche
Versicherungsieistung hinaus vergùtet werden mùssen, haben die Versicherungs-
bedingungen zu entscheiden. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist es jeden-
falls bundesrechtiich zulassig, die Haftung des Versicherers vereinbarungsgemâss
in dem Sinne zu beschrânken, dass auch die Prozesskosten darin eingeschlossen
sind (Willy Kònig, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 505;
vgl. auch Cari Jaeger, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz ùber den
Versicherungsvertrag vom 2. Aprii 1908, 2. Band, Bern 1932, N 21 zu Art. 59 und N
28 zu Art. 70 WG). Genau dies aber bestimmt Art. 10 lit. a der AVB der Secura,
wenn es dort heisst: „Die Leistungen bestehen in der Entschâdigung begrùndeter
und in der Abwehr unbegrùndeter Ansprùche. Sie sind, einschliesslich Schadenzin-
sen, Schadenminderungs-, Expertisen-, Anwaits-, Gerichts-, Schiedsgerichts- und
Vermittlungskosten, Parteientschadigungen und versicherter Schadenverhùtungs-
kosten, begrenzt durch die in der Police in dem Zeitpunkt festgelegten Hòchstga-
rantiesummen, in welchem der Schaden oder die Schadenverhùtungsmassnahme
E.
C.
C.,

12
verursacht wurde." Davon, dass die Prozesskosten zulasten der Versicherungs-
summe gehen, sind offensichtiich auch die Parteien ausgegangen, als sie fùr den
Fall des Unterliegens der Beklagten vereinbarten, dass diese 50% der ihr im Rah-
men des vorliegenden Verfahrens auferlegten Gerichts- und Parteikosten der
Klagerin ausserhalb der zur Verfùgung stehenden Versicherungssumme zu leisten
hat (Ziffer 11/3. der Vereinbarung vom 25./26./27. April 2006, Klageantwortbeilage
1). Zudem scheint die Klagerin zu ùbersehen, dass im seinerzeitigen Prozess der
Vater der Geschâdigten ebenfalls eine Genugtuungskiage erhoben hatte, welche
abgewiesen wurde, im damaligen Prozess also insoweit unberechtigte Ansprùche
abgewehrt wurden.
Eine Verzinsung der Versicherungssumme ab Schadensereignis ist weder
gesetzlich noch vertraglich vorgesehen. In der Literatur wird eine zusâtzliche Haf-
tung des Versicherers ùber die Versicherungssumme hinaus bejaht, wenn lediglich
wegen der Prozessfùhrung und der im Verlaufe des Prozesses eingetretenen Va-
lutaentwertung die Entschàdigungssumme ùber die Versicherungssumme hinaus-
gewachsen ist und die Prozessfùhrung des Versicherers sich als schuldhaft erweist
und hâtte vermieden werden konnen und sollen (Cari Jaeger, a.a.O., N 9 zu Art. 59
VVG; diese Ausfùhrungen beziehen sich wohl insbesondere auf die galoppierende
Inflation der 20er-Jahre in Deutschland, wie der unmittelbar anschliessende Hin-
weis auf die deutsche Aufwertungsverordnung von 1926 belegt), beziehungsweise
unter dem Stichwort der unfairen Schadenerledigung (sog. Bad-Faith-Doktrin)
diskutiert (Roland Schaer, Modernes Versicherungsrecht, 2007, § 20 RZ 45 ff. mit
Hinweis auf BGE 5C.45/2004 vom 9. Juli 2004). Immer handelt es dabei um Haftung
fùr ein rechtswidriges Verhalten des Versicherers. Daran gebricht es aber im vor-
liegenden Fall: Die Fuhrung des Prozesses um die Genugtuungssumme war kei-
neswegs treuwidrig, denn einerseits brachte erst das gerichtiich eingeholte Gut-
achten Klarheit ùber das Vorliegen einer haftungsbegrùndenden Pflichtverletzung
durch den versicherten Arzt, und andererseits verneinte das Obergericht entgegen
der ersten Instanz einen Anspruch des Vaters der Geschâdigten auf Genugtuung.
Auch das bundesgerichtiiche Verfahren kann wohl kaum als von vornherein nutz-
und aussichtsios bezeichnet werden, ist das Urteil doch in Fùnferbesetzung ergan-
gen.
b)
Teil der Schadenersatzforderung ist der Schadenszins. Er setzt keine Mah-
nung voraus und ist vom Verzugszins zu unterscheiden. Der Schadenszins lâuft ab
Entstehung des Schadens bis zum Tage der Zahlung des Schadenersatzes, der
Verzugszins ab Urteil (Roland Brehm, Berner Kommentar, Band Vl/1/3/1, 3. Aufl.
2006, N 97 und 99 zu Art. 41 OR). Nach der neuesten bundesgerichflichen Recht-
sprechung (BGE 131 111 12 E. 9 und 130 NI 591 E. 4) ist auf dem aufaddierten Scha-
denszins kein Verzugszins geschuldet (so aber Brehm, a.a.O.). Schadens- und Ver-
zugszins mùssen stets auseinander gehalten werden; das Umfunktionieren des
ersten in den zweiten nach Erschopfung der Versicherungssumme ist nicht stich-
haltig (Brehm, a.a.O., N 99a zu Art. 41 OR mit Verweis auf die [vermeintlich] ge-
genteiligen Entscheide BGE 56 II 219, 82 11 465 und 88 II 115).
Im Entscheid 56 II 212 hielt das Bundesgericht fest, der Zweck des Haft-
pflichtversicherungsvertrags bestehe nicht darin, den verursachten Schaden zu

13
decken, sondern den Versicherten vor den finanziellen Forderungen zu schùtzen,
die Dritte gestùtzt auf gesetziiche Haftungsbestimmungen erheben. Deshalb sei es
normal, dass sich die Versicherung auf die Prozesskosten erstrecke und sei eine
Klausel, wonach diese Kosten an die Versicherungssumme anzurechnen sind, zu-
lassig. Ein stillschweigender Verzicht auf die Anrechnung dieser Kosten sei aller-
dings darin zu erblicken, dass in einem Nachtrag zum Vertrag ausdrucklich auf ein
kantonales Gesetz verwiesen wurde, welches im Interesse der geschâdigten Drit-
ten eine minimale Versicherungssumme festlegte. In den beiden jùngeren Ent-
scheiden hat das Bundesgericht ausgefùhrt, Zinsen zu Lasten des Versicherers
kònnten die Versicherungssumme nicht ubersteigen, ausser es handle sich um
Verzugszinsen. Der Versicherer mùsse also gemâss Art. 41 VVG und Art. 102 OR in
Verzug gesetzt worden sein. Im Fall BGE 88 II 111 E. 7 erblickte das Bundesgericht
die Mahnung im Vorladungsbegehren zu einer Aussòhnungsverhandiung, woge-
gen in BGE 82 11 460 E. 2 das Vorliegen einer Mahnung und damit auch die Ver-
pflichtung zur Zahlung von Verzugszins verneint wurde. Diese Unterscheidung
zwischen Schadens- und Verzugszins ist vom Bundesgericht zuletzt im Entscheid
4C.415/2006 vom 11. September 2007 bestâtigt worden (E. 6.3). Dort fùhrte das
Bundesgericht weiter aus, fùr die Prozesskosten gelte dasselbe wie fùr die Ver-
zugszinsen: Sie seien nicht Bestandteil des Schadens, sondern aufgrund des an-
wendbaren Prozessrechtes und nicht aufgrund des Versicherungsvertrages zu
entschâdigen. Es ware stossend, wenn der Versicherer vom Betrag, den er dem
Geschâdigten zu ùberweisen habe, die ihm auferlegten Prozesskosten abziehen
kònne, die entstanden sind, weil der Geschadigte einen Prozess fùhren musste, um
die ihm zustehende Entschâdigung erhâltlich zu machen.
Alle diese zitierten Falle betrafen die Motorfahrzeughaftpflichtversiche-
rung. In dieser Sparte sind im Interesse der Geschâdigten gesetziiche Mindestversi-
cherungssummen vorgesehen und steht dem Geschâdigten ein direktes Forde-
rungsrecht gegen den Versicherer zu. Dann ist es vom Gesetzeszweck geboten und
einleuchtend, dass die Mindestversicherungssumme dem Geschâdigten unge-
schmâlert zur Verfùgung stehen muss und davon keine Prozesskosten abgezogen
werden durfen. Anders verhàlt es sich dagegen, wenn keine Mindestversiche-
rungssumme gesetzlich vorgeschrieben ist. In diesem Falle schliesst der Versiche-
rungsnehmer die Versicherung vorab im eigenen Interesse ab und genauso wie die
Parteien die Hòhe der Versicherungssumme bestimmen konnen, konnen sie auch
festlegen, welche vom Versicherer zu ùbernehmende Kosten an die Versicherungs-
summe anzurechnen sind.
In der Berufshaftpflichtversicherung steht dem Geschâdigten kein direktes
Forderungsrecht gegen den Versicherer zu. Das gilt auch fùr die Sozialversiche-
rung, welche Regressrechte ausùbt. Die Klagerin wurde folglich erst mit allseitiger
Unterzeichnung der Vereinbarung vom 25./26./27. Aprii 2006 (Klageantwortbeila-
ge 1) Glàubigerin der Beklagten. Vor diesem Zeitpunkt konnte sie wohl ihren
Schuldner, den haftpflichtigen Arzt (was sie spâtestens mit der Anhebung der
Klage am 21. Mârz 2005 auch tat), nicht aber die Bekiagte in Verzug setzen. Dass
der haftpflichtige Arzt seinerseits die Bekiagte in Verzug gesetzt hat, wird von der
Klagerin nicht behauptet, geschweige denn nachgewiesen.

14
Damit ist festzuhalten, dass die Prozesskosten grundsatzlich an die Versi-
cherungssumme anzurechnen sind und die Bekiagte ùber die Versicherungssumme
hinaus lediglich Verzugszinsen zu bezahlen hat, die ab dem Urteiisdatum zu lau-
fen beginnen. Die von der Klagerin fùr die Zeit vom 29. Januar 1990 bis zum 31.
Juli 2005 geltend gemachten Zinsen von Fr. 392'902.— stellen entgegen der Auf-
fassung des Amtsgerichts Schadens- und nicht Verzugszinsen dar und sind folglich
aus der Versicherungssumme zu bezahlen.
e)
Die Klagerin macht weiter geltend, die Bekiagte lege fùr die von ihr be-
haupteten Aufwendungen zulasten der Versicherungssumme nur Rechnungen vor
und belege nicht, dass sie auch entsprechende Zahlungen geleistet habe. Das
Honorar von Rechtsanwalt Dreier in Hòhe von Fr. 211 '979.35 sei unnùtz und ùber-
rissen, dasjenige von Rechtsanwalt Rothenbùhler nicht substantiiert. Ohnehin
kònnten Anwaltskosten bloss im Umfange der im Zeitpunkt des Prozesses gultigen
kantonaien Honorarordnung berUcksichtigt werden.
Zum Nachweis der von der Beklagten geleisteten Zahlungen genùgen die
vorgelegten Rechnungen, da keine Indizien dafùr vorliegen, dass die Bekiagte die
entsprechenden Zahlungen nicht geleistet hat beziehungsweise die darin aufge-
fuhrten Betrâge nicht geschuldet waren. Das gilt insbesondere auch fùr die Rech-
nung der Swiss Re vom 26. Aprii 1999 ùber Fr. 70.— (Klageantwortbeilage 15). Die
Zusammenstellung der Beklagten (Klageantwortbeilage 9 und Appellationsbeila-
ge 14) stellt dagegen bloss eine Parteibehauptung dar und genùgt als Nachweis
nicht. Dies umso mehr als zwischen der im erstinstanziichen und zweitinstanzli-
chen Verfahren eingereichten Version Ungereimtheiten bestehen und diese -wie
sich nachfolgend ergeben wird - auch inhaltlich Fehler aufweisen.
Anwaltsrechnungen von Rechtsanwalt Dreier sind nur im Betrage von Fr.
205'770.20 eingereicht worden (Klageantwortbeilagen 10.1 bis 10.15); fùr die
angeblich erste Zahlung vom 3. Februar 1999 ùber Fr. 6'209.25 liegt kein Beleg
vor. Dieser Betrag kann folglich nicht berUcksichtigt werden. Im Ubrigen ist der
Kritik der Klagerin aus folgenden Grùnden nicht zu folgen: Die in den Rechnun-
gen enthaltenen Aufstellungen substantiieren die Bemùhungen von Rechtsanwalt
Dreier in genùgendem Ausmass; von der Beklagten zu verlangen, den Inhalt dieser
Urkunden in ihren Rechtsschriften zu wiederholen, ware ùberspitzt formalistisch.
Der Kanton Solothurn kennt keine verbindiiche Honorarordnung fùr Anwalte; die
Parteien sind frei, die Honorare unabhangig von den im Gebùhrentarif fùr die
Parteientschadigungen vorgesehenen Ansàtzen festzulegen. Die Klagerin selber
hat den Stundenansatz von Fr. 350.— nicht beanstandet. Im ersten Prozess war
zwar lediglich die Teilklage der Eltern der Geschâdigten zu beurteilen, sodass der
Streitwert „bloss" Fr. lOO'OOO.— betrug; Prozessthema war jedoch die Grundsatz-
frage der Haftung des versicherten Arztes und der Interessewert des Prozesses lag
damit bei mindestens 3 Mio. Franken. Schliessiich betrafen die Bemùhungen von
Rechtsanwalt Dreier nicht ausschliesslich den Genugtuungsprozess, sondern hatten
auch die vorprozessuale Behandlung der Regressforderung der Klagerin zum
Gegenstand (vgl. insb. Klageantwortbeilagen 10.09, 10.10 und 10.15).
Fùr die Vertretung durch Rechtsanwalt Rothenbùhler hat die Bekiagte im
erstinstanziichen Verfahren Fr. 10'097.70 beansprucht, dafùr aber erst im Appella-
D.

15
tionsverfahren eine Rechnung ùber Fr. 7'147.30 eingereicht (Appellationsbeilage
16.1). Im Appellationsverfahren hat sie die entsprechenden Kosten auf Fr.
19'035.10 beziffert, aber nur Rechnungen ùber Fr. 16'084.75 eingereicht. Die Dif-
ferenz von Fr. 2'950.40 ist nicht belegt und damit von vornherein nicht zu berUck-
sichtigen. Ebenfalls nicht belegt und damit nicht zu berUcksichtigen sind die gel-
tend gemachten Reisespesen von H. Mùller von Fr. 308.10.
Die Bekiagte macht aus dem Genugtuungsprozess Gerichtskosten erster
und zweiter Instanz in Hòhe von Fr. 20'950.— geltend. Gemass Ziffer 8 des Urteils
des Obergerichts vom 12. Dezember 2002 hatte sie jedoch nur Gerichtskosten von
Fr. 12'075.— zu bezahlen. Die Differenz von Fr. 8'875.— ist ebenfalls nicht zu
berUcksichtigen.
Die Bekiagte fùhrt schliessiich die ihr vom Amtsgericht auferlegten, aber
noch nicht rechtskrâftigen Gerichtskosten von Fr. 66'450.— sowie den vom Ober-
gericht einverlangten Kostenvorschuss von Fr. 70'000.— auf. Da diese Positionen
den vorliegenden Prozess betreffen, sind sie vorerst auszukiammern, weil erstens
deren Hòhe noch nicht feststeht und zweitens die Bekiagte gemâss Ziffer 11.3 der
Vereinbarung der Parteien vom 25./26./27. Aprii 2006 die Halfte der ihr im vorlie-
genden Verfahren auferlegten Gerichts- und Parteikosten der Klagerin ausserhalb
der zur Verfùgung stehenden Versicherungssumme zu leisten hat (Klageantwort-
beilage 1).
Damit sind von dem von der Beklagten angefùhrten Betrag von Fr.
481'178.55 folgende Betrâge abzuziehen: Fr. 6'209.25 (RA Dreier), Fr. 2'950.40 (RA
Rothenbùhler), Fr. 308.10 (Reisespesen Mùller), Fr. 8'875.— (Gerichtskosten 1.
Verfahren) sowie Fr. 136'450.— (Gerichtskosten 2. Verfahren). Es verbleiben damit
bisher zu Lasten der Versicherungssumme Aufwendungen von Fr. 326'385.30. Die
restliche Versicherungssumme betrâgt damit Fr. 2'673'614.70. Wieviel davon fùr
die Befriedigung der klàgerischen Forderung zur Verfùgung steht, kann allerdings
erst festgelegt werden, wenn ùber Hòhe und Verteilung der Prozesskosten ent-
schieden ist, da die Halfte der der Beklagten auferlegten Gerichtskosten und Par-
teientschadigungen an die Versicherungssumme anzurechnen ist.
6.
Die Klagerin hat mit ihrer schriftlichen Klage Fr. 2'520'852.— zuzuglich
Zins zu 5 %, ausmachend Fr. 392'902.— fùr die Zeit vom 29. Januar 1990 bis zum
31. Juli 2005 und auf 2'520'852.— ab dem 1. August 2005 gefordert. Sie hat im
Wesentlichen obsiegt. Einzig bezuglich der Frage der zur Verfùgung stehenden
Versicherungssumme ist sie teilweise unterlegen. Es rechtfertigt sich daher, die
Gerichtskosten zu neun Zehntein der Beklagten und zu einem Zehntel der Klage-
rin aufzuerlegen. Ferner ist der Klagerin eine um einen Fùnftel reduzierte Partei-
entschàdigung zuzusprechen.
Das Amtsgericht hat die volle Parteientschàdigung fùr das erstinstanziiche
Verfahren auf Fr. 82'250.— zuzuglich 7.6% Mehrwertsteuer bemessen. Vier Fùnf-
tel davon ergeben Fr. 65'800.—, inklusive Mehrwertsteuer Fr. 70'800.80.
O.
O.

16
Fùr das obergerichtiiche Verfahren wurde keine Kostennote eingereicht.
Die in gleichem Ausmass reduzierte Entschâdigung ist deshalb - einschliesslich
Ausiagen und Mehrwertsteuer - ermessensweise auf CHF 24'000.— festzusetzen.
An die Gerichtskosten des erstinstanziichen Verfahrens von total Fr.
56'450.00 haben die Klagerin Fr. 6'645.— und die Bekiagte Fr. 59'805.— zu be-
zahlen.
Die Urteilsgebùhr fùr das Verfahren vor Obergericht wird auf Fr. 69'500.—
bemessen. An die Kosten des Appellationsverfahrens von insgesamt Fr. 70'000.—
haben die Klagerin Fr. 7'000.— und die Bekiagte Fr. 63'000.— zu bezahlen.
7.
Wie bereits ausgefùhrt, ist gemâss der Vereinbarung der Parteien die Halfte
der der Beklagten auferlegten Gerichtskosten und Parteientschàdigung ausserhalb
der zur Verfùgung stehenden Versicherungssumme zu leisten. Die andere Halfte
ist folglich an die Versicherungssumme anzurechnen. Das sind Fr. 47'400.40 Partei-
entschàdigung und Fr. 61'402.50 Gerichtskosten, zusammen also Fr. 108'802.90.
Dieser Betrag ist zu den oben festgestellten Aufwendungen von Fr. 326'385.30
hinzuzurechnen, was Fr. 435'188.20 ergibt. Von der ursprunglichen Versicherungs-
summe von 3 Mio. Franken stehen also noch Fr. 2'564'811.80 zur Verfùgung. Da-
mit ist die eingekiagte Forderung von Fr. 2'520'852.— und ein Teil des geltend
gemachten Schadenszinses (Fr. 43'959.80) gedeckt.
Demnach wird erkannt:
1. Die Bekiagte hat der Klagerin den Betrag von Fr. 2'520'852.^ nebst Schadens-
zins von Fr. 43'959.60 zu bezahlen.
2. Die Bekiagte hat der Klagerin fùr beide Instanzen eine Parteientschàdigung
von Fr. 94'800.80 zu bezahlen.
3. An die Kosten des Verfahrens vor Amtsgericht von total Fr. 66'450.— hat die
Klagerin einen Betrag von Fr. 6'645.— und die Bekiagte einen solchen von Fr.
59'805.—zu bezahlen.
4. An die Kosten des Verfahrens vor Obergericht von total Fr. 70'000.— hat die
Klëgerin einen Betrag von Fr. 7'000.— und die Bekiagte einen solchen von Fr.
63'000.—zu bezahlen.
Rechtsmittel: Der Streitwert ubersteigt Fr. BO'OOO.—.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eroffnung des begrùndeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14).
Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bel der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist
ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begrùndung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdefùhrers oder seines Vertre-
ters zu enthalten. Fùr die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundes-
gerichtsgesetzes massgeblich.

17
Dieser Entscheid ist schriftlich zu eróffnen an:
Peter Rothenbùhler, Huobmattstrasse 7, 6045 Meggen, GU
Marl<us Schmid, Lange Gasse 90, 4052 Basel, GU
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Die Pràsidentin
Der Gerichtsschreiber
Jeger
Schaller