finma_versicherungsrecht · 20100305_i_ti_o_01 · 2010-03-05 · it
05. März 2010 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata
^i V
Incarto n.
Lugano
36.2009.119
5 marzo 2010
CS
in nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
II Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici: Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
segretario:
Christian Steffen, vicecancelliere
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 27 maggio 2009 di
XXX
contro
Atupri - Cassa malati, 3000 Bern 65 SBB
rappr. da: avv.
, 3000 Bern
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1. XXX, nata ('11 novembre 1961, di professione collaboratrice al
buffet, è assicurata collettivamente contro la perdita di guadagno
in caso di malattia presso Atupri Cassa malati (di seguito: Atupri)
per il tramite del proprio ex datore di lavoro,
di
,
dove è stata assunta con un contratto a tempo determinato dal
21 maggio 2007 al 1° novembre 2007.
Dal 20 luglio 2007 al 5 agosto 2007 XXX è stata incapace al
lavoro a periodi alterni al 100% ed al 50%. L'assicuratore ha
versato le prestazioni pattuite.

II vicepresidente del Tribunale
incarton.
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cantonale delle assicurazioni
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Dopo aver ripreso l'attività lavorativa, dal 3 settembre 2007
l'assicurata è nuovamente diventata incapace al lavoro al 100%
per una patologia al rachide lombare.
Anche in questo caso Atupri ha erogato le prestazioni assicurate.
1.2. II 1 ° febbraio 2008 XXX ha inoltrato una richiesta di prestazioni
dell'Ai. Con progetto di decisione del 14 ottobre 2008, sulla base
della perizia allestita dal dr. med.
(reumatologo) e della
Dr.ssa
(psichiatra), l'UAI ha negato qualsiasi
prestazione.
1.3. II 7 ottobre 2008 l'assicuratore, sulla base della documentazione
medica acquisita, ha cessato il versamento delle prestazioni con
effetto al 30 novembre 2008, poiché l'interessata è stata
considerata capace di compiere un'attività confacente al suo
stato di salute nella misura del 100%. Atupri ha affermato:
"(....)
A seguito di un accurato esame condotto dal Dr.
, nostro
medicò di fiducia, su tutta la documentazione medica del suo dossier,
siamo in grado di riconoscerle ancora la totale inabilità al lavoro
attestata fino al 30.11.2008.
Conformemente all'Articolo 21.1 delle nostre condizioni generali
d'assicurazione (CGA), la persona inabile al lavoro nella sua
professione abituale è tenuta a cercare lavoro in un altro settore entro
termine, oppure ad annunciarsi all'assicurazione contro la
disoccupazione.
Per tale ragione, a decorrere dal 30.11. 2008 non Le saranno più
corrisposte altre prestazioni. Dall'I.12.2008 lei sarà in grado di
compiere al 100% un'attività confacente alle sue condizioni di salute.
In base alla notifica di uscita dalla società
la risoluzione del
rapporto di lavoro a avuto già luogo. Vogliamo attirare la sua
attenzione che a partire dalla data di uscita avrà la possibilità di
trasferire, entro 30 giorni senza valutazione del rischio, la stessa
copertura assicurativa come l'assicurazione d'indennità giornaliera
riportata nel contratto collettivo tra la Atupri Cassa Malati e la società
nell'assicurazione individuale dell'Atupri Cassa Malati.
Le ricordiamo che il fabbisogno assicurativo (l'importo dell'indennità
giornaliera da assicurare) non deve superare l'ultimo salario
giornaliero riassicurato presso la società
onde evitare una
sovrassicurazione. Come già menzionato in precedenza è possibile
trasferire tale fabbisogno assicurativo nell'assicurazione individuale
senza sottoporsi ad alcun esame medico a condizione che nel
frattempo non siano cambiate le retribuzioni salariali.
In caso di disoccupazione dopo l'uscita dalla società, è possibile
adeguare il periodo di attesa alle nuove condizioni e pertanto a un
periodo di attesa di 30 giorni. In questo caso, tuttavia, è necessario
ii

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Lugano
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1.4,
adeguare al montante giornaliero versato relativo all'assicurazione
contro la disoccupazione (ALV) anche l'importo in franchi assicurabile
su base giornaliera.
In allegato troverà le nostre condizioni generali di assicurazione
(AVB) e una proposta di assicurazione che le preghiamo di rinviarci
conformemente all'attuale fabbisogno assicurativo (con i conteggi
dell'ALV o delle attuali retribuzioni salariali da parte del nuovo datore
di lavoro)." (plico C).
Con scritto del 22 gennaio 2009 Atupri ha confermato la
precedente presa di posizione evidenziando che il proprio
medico fiduciario, dr. med.
, ha ribadito la possibilità per
l'interessata di esercitare un'altra attività lavorativa nella misura
del 100%.
1.5. Dal 27 aprile 2009 al 5 maggio 2009 (e dal 7 all'11 maggio 2009)
XXX è stata ricoverata presso l'Ospedale
di
e si
è sottoposta ad un intervento chirurgico di bypass gastrico (doc.
O).
1.6. Con petizione del 27 maggio 2009 XXX, rappresentata dal
sindacato YYY, si è rivolta al TCA chiedendo la condanna
dell'assicuratore a versare ulteriori prestazioni con effetto dal 1°
dicembre 2008 oltre interessi al 5% e di poter beneficiare del
passaggio nell'assicurazione individuale a partire dalla
medesima data.
L'attrice, che richiama dalla convenuta l'incarto completo, le
CGA e la polizza stipulata con 1'
, oltre all'incarto Al,
rammenta di aver presentato delle osservazioni all'UAI per
contestare il progetto di decisione del 14 ottobre 2008,
chiedendo di poter essere sottoposta ad un accertamento
professionale teso ad esaminare la capacità lavorativa residua
dal lato pratico presso il centro di
.
L'interessata rileva di essere afflitta da una patologia al rachide,
cui si sono aggiunti disturbi a carattere psichiatrico, l'obesità
indotta dall'uso dei farmaci e da ultimo, come attestato dal dr.
med.
, una grave fibromialgia, ciò che comporta una
totale incapacità lavorativa in qualsiasi professione, come
attestato anche dal dr. med.
.
L'attrice.contesta le valutazioni del medico fiduciario, essendo
state prese sulla base della documentazione, senza mai visitarla,
ed essendo contrarie alle conclusioni del dr. med.
che
ha tra l'altro constatato un peggioramento dello stato di salute.
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Essa ritiene che l'assicuratore avrebbe dovuto procedere con
una visita fiduciaria. Visto il tempo trascorso e considerata la
difficoltà nel poter stabilire l'incapacità lavorativa con effetto
retroattivo, l'attrice non chiede tuttavia di essere sottoposta ad
un esame peritale.
XXX contesta inoltre l'agire dell'assicuratore che, invece di
provvedere con il versamento delle prestazioni e con ulteriori
accertamenti medici, ha affermato di preferire attendere l'esito
della procedura Al.
Infine l'assicurata chiede di poter passare nell'assicurazione
individuale e rileva che l'agire della Cassa è contraddittorio ed
ondivago. L'interessata afferma:
"Sulla base della comunicazione 7.10.2008, la signora XXX
anche su nostro consiglio, nel mese di novembre ha chiesto
telefonicamente (direttamente a
) di beneficiare del passaggio
all'assicurazione individuale. Le parti anche per una questione
linguistica (la signora
che era il riferimento per la lingua
Italiana aveva cessato l'attività), non si sono ben intese ed il
trattamento del passaggio all'individuale è stato trasferito alla sede di
. Nel mese di dicembre assumendoci il compito, abbiamo
contattato l'ufficio di
(signora
) e concordato con
l'impiegata il passaggio all'assicurazione individuale. La signora XXX
avrebbe dovuto ricevere al suo domicilio direttamente la polizza
siccome non era necessario (come spiegato dalla signora
)
nessun formulario da compilare essendoci un passaggio senza
preventivo esame dello stato di salute.
La polizza non è mai giunta e la signora ha ricevuto invece una
proposta d'assicurazione LCA con una diaria giornaliera di fr. 30
anziché la polizza in sostituzione della perdita salariale. In seguito
abbiamo nuovamente contattato la signora
la quale ci ha
riferito che si trattava di un errore ed avrebbe segnalato alla sede
centrale di
di inviare la polizza. Purtroppo, nonostante
l'abbiamo sollecitato, da
non è mai pervenuta la polizza ma
bensì la risposta che l'individuale sarebbe trattata insieme all'inabilità
lavorativa dopo la decisione dell'Ai. Quindi da una parte ci è stato
confermato che il passaggio era possibile tant'è che è arrivata
persino una proposta di diaria (per errore) e dall'altra
c'informa che tratterà la richiesta condizionatamente alla decisione
Al, benché il passaggio è un diritto derivante dalla polizza e dalle
CGA a prescindere che sia oppure non inabilità." (doc. I).
1.7. II 12 giugno 2009 YYY ha scritto ad Atupri affermando:
" ( ■■■)
in allegato le trasmettiamo il formulario per il passaggio
all'assicurazione individuale a valere dal 1.12.2008, completato nei
punti che erano stati evidenziati in verde da parte vostra. Per quanto
riguarda il periodo di differimento o giorni di carenza, siccome trattasi
di passaggio all'individuale con le medesime prestazioni assicurate
nel quadro della polizza collettiva, la signora si assicura secondo la
carenza prevista nell'ambito della polizza
.
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Invece per la capacità lavorativa dopo il 15.05.2009, l'assicurata si
recherà dal suo medico curante affinché egli possa redarre un
rapporto medico nel quale indica quanto richiesto da parte vostra. La
relazione del curante quindi sarà prodotta nei prossimi giorni, mentre
nella fase attuale la signora resta in attesa delle polizze di
versamento." (doc. 6)
1.8. II 26 giugno 2009 l'attrice ha scritto al TCA affermando:
"(...)
Segnatamente l'Atupri il 9.06.2009, ci comunica che prende a carico
l'indennità giornaliera relativa alle conseguenze dell'intervento
chirurgico allo stomaco, considerandola una nuova patologia, per il
periodo dal 27.04.2009 al 12.05.2009. Per il seguito, dal 13 maggio,
la compagnia avrebbe atteso un rapporto dettagliato del Dr.
ed in base a quello avrebbe valutato la continuazione dell'inabilità al
lavoro. Contestualmente ci ha trasmesso il questionario per il
passaggio all'assicurazione individuale che è stato restituito a stretto
giro di posta.
Sennonché negli scorsi giorni, dopo che la cassa ha ricevuto il ricorso
(va osservato che telefonicamente avevamo informato la signora
del deposito del gravame), ha cambiato nuovamente parere e
ci ha comunicato, in via telefonica, che non avrebbero pagato nulla e
che il dossier era stato trasferito al legale. Per contro, nonostante la
restituzione del questionario, non sono giunte le polizze per il
versamento del premio mensile.
In definitiva la cassa ha sospeso sia il pagamento dell'indennità
giornaliera dal 27 aprile, sia il passaggio all'individuale e non ha mai
disposto una visita fiduciaria benché l'abbiamo suggerito nuovamente
nell'ultimo colloquio telefonico con la signora
avvenuto la
scorsa settimana." (doc. IV).
Contestualmente allo scritto del 26 giugno 2009, l'attrice ha
prodotto una lettera del 9 giugno 2009 di Atupri, che si è
espressa nel seguente modo:
"(...)
In base al referto medico dell'Ospedale di
al Dr.
riconosciamo per il periodo dal 27 aprile 2009 fino al 15.05 2009
un'incapacità lavorativa del 100% della sua mandante e con la
presente confermiamo il nostro obbligo di prestazione in base ad un
nuovo disturbo. Se dopo il 12.5 2009 l'incapacità lavorativa sussiste
ancora, necessitiamo di una relazione medica all'attenzione del
nostro medico di fiducia comprendente diagnosi, rnotivazione, grado
dell'incapacità lavorativa come anche l'eventuale durata
dell'incapacità lavorativa.
Per quanto concerne le affezioni esistenti prima dell'intervento
operatorio del 27 aprile 2009, continuiamo a basarci sui documenti
medici dell'assicurazione invalidità. Per questo motivo, al momento
attuale non possiamo erogare delle prestazioni per queste affezioni
preesistenti.
In base ad un'eventuale possibilità di computo dei nostri versamenti
di indennità giornaliera con pagamenti supplementari da parte
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3 6 . 2 0 0 9 . 1 1 9
5 m a r Z O 2 0 1 0
dell'assicurazione invalidità, dobbiamo attendere una decisione
dell'Ai. Soprattutto perché fino ad oggi l'Ai parte dal presupposto che
non esiste un'invalidità ai sensi delle disposizioni di legge.
Naturalmente siamo disposti, in base alla decisione dell'Ai, a valutare
nuovamente il nostro obbligo di prestazione con effetto retroattivo dal
1° dicembre 2008. Tuttavia non esiste nessun effetto vincolante
diretto tra la decisione dell'Ai e il diritto a indennità giornaliere in base
ad accordi contrattuali secondo la LCA.
Passaggio all'assicurazione individuale
II 22 dicembre 2008 la sua mandante ha fatto la proposta di
passaggio all'assicurazione individuale. In base all'ultimo salario
assicurato presso 1'
di CHF 39'000 l'anno, il fabbisogno
assicurativo giornaliero ammonta a CHF 107.00 (CHF 39'000.00/365
giorni). Un'indennità giornaliera di CHF 107.00 costa alla sua
mandante 66.15 al mese (60 giorni di periodo di attesa. Indennizzo
della perdita del salario in seguito a malattia).
Se la sua mandante è d'accordo con il premio di 66.15 al mese e una
copertura assicurativa dal 1° dicembre 2008, allora la preghiamo risp.
la signora XXX di completare il formulario allegato.
Affinché noi si possa assumere le indennità giornaliere a partire dal
27 aprile 2009, si devono all'Atupri i premi per il periodo dal 1°
dicembre fino al 30 giugno (7 mesi a CHF 66.15 = CHF 463.05).
Soltanto dopo avere ricevuto il premio, possiamo eseguire il
pagamento alla sua mandante." (doc. V5)
II 12 giugno 2009 YYY ha scritto all'assicuratore, trasmettendo il
formulario per il libero passaggio debitamente compilato (doc.
V1).
1.9. Con risposta del 7 agosto 2009 l'assicuratore, rappresentato
dall'avv.
di
, propone la reiezione della petizione
(doc. X).
La convenuta afferma innanzitutto che le conclusioni della
petizione sono imprecise e si contraddicono poiché non si può
domandare il versamento delle indennità giornaliere dal 1°
dicembre 2008 e contemporaneamente il passaggio
all'assicurazione individuale dalla medesima data. Inoltre
l'interessata non quantifica concretamente l'importo da pagare.
La convenuta rileva inoltre che, malgrado si sia confrontati con
una causa di carattere pecuniario, mancano alcuni dati o
indicazioni per l'accertamento del valore litigioso e lascia
pertanto decidere al TCA se è possibile emettere una sentenza
malgrado le carenze della petizione.
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Nel merito la cassa afferma che il rapporto del medico fiduciario
è chiaro ed indiscutibile e non lascia dubbi circa la possibilità per
l'attrice di svolgere un'attività lavorativa. Del resto, secondo gli
atti dell'Ai, la capacità lavorativa residua è del 10%, ossia
inferiore al 25% previsto dalle CGA per versare ulteriori
indennità.
Per quanto concerne il passaggio nell'assicurazione individuale,
l'assicuratore ha rilevato:
"(...)
II 22 dicembre 2008 l'istante ha fatto la proposta di passaggio
all'assicurazione individuale. In base all'ultimo salario assicurato
presso l'albergo
di fr. 39'000.00 l'anno, il fabbisogno
assicurativo giornaliero ammonta a fr. 107.00. Una questa indennità
costa all'istante fr. 66.15 al mese, per il periodo dal 1° dicembre 2008
fino al 30 giugno 2009. Per il momento, questi premi non sono stati
pagati da parte dell'istante.
Secondo art. 11.1 CGA la persona assicurata ha il diritto di passare,
entro 30 giorni, all'assicurazione d'indennità giornaliera individuale
(dirito di passagio all'assicurazione individuale), se esce dal contratto
collettivo e in quel momento non percepisce prestazioni
dall'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera dello stipulante
(let. a). Anche secondo art. 11.6 CGA non vi è diritto di passagio
all'assicurazione individuale per le persone assicurate che al
momento della cessazione del rapporto di lavoro con lo stipulante
percepiscono prestazioni dall'assicurazione collettiva (let. d).
Nella fattispecie, il contratto di lavoro dell'istante come collaboratrice
al buffet con l'albergo "
" di
era cessato il 31 ottobre
2007, dunque in un momento in cui l'istante percepisce prestazioni
dall'assicurazione collettiva (3 settembre 2007 fino al 30 novembre
2008). Quindi è ovvio che la persona assicurata non ha il diritto di
passare all'assicurazione d'indennità giornaliera individuale.
Però, in base al referto medico dell'Ospedale di
;_ al dott.
la convenuta con lettera del 9 giugno 2009 ha riconosciuto
per un periodo dal 27 aprile 2009 fino al 12 maggio un'incapacità
lavorativa del 100% dell'istante e ha confermato l'obbligo di
prestazione in base a un nuovo disturbo (obesità permagna; by-pass
gastrico prossimale laparoscopico del 28 aprile 2009). Dunque
l'incapacità lavorativa del 100% dal 27 aprile 2009 fino al 12 maggio
di principio non è contestata dalla convenuta. Comunque, la
convenuta è disposta a retribuire senza pregiudizio e senza la
riconoscenza di un obbligo giuridico - nel senso di un compromesso
- questa indennità in qualche modo, ma solo se l'istante lascia
cadere la sua petizione, se l'istante paghe i premi dell'assicurazione
individuale a partire dal 1 dicembre 2008 fino al 30 giugno 2009 e se
l'istante ritira la sua domanda d'assicurazione individuale del 1
dicembre 2008.
Resta da rimarcare che secondo art. 6 CCA tutte le prestazioni della
convenuta vengono pagati solo dopo la scadenza del periodo di
carenza, nella fattispecie dopo 30 giorni a partire dell'incapacità
lavorativa dell'istante, verificato dal medico al 27 aprile 2009 e
accetata dalla convenuta fino al 12 maggio 2009. In altre parole: Non
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essiste nessun obbligo di prestazione della convenuta di fronte
l'istante, poiché il periodo di carenza non era stato scaduta.
"Secondo art. 26.1 CGA la convenuta può compensare le prestazioni
da essa dovute con i crediti nei confronti dello stipulante. Nel caso
specifico, la convenuta fa valere il suo diritto di compensazione di
fronte all'istante, se necessario. Per contro, l'istante stesso non ha il
diritto di compensazione nei confronti della convenuta (art. 26.3
CGA).
Riservato rimane il diritto della convenuta secondo art. 15 CGA
(mancato pagamento del premio): Se lo stipulante non ottempera al
suo obbligo di pagamento, viene sollecitato per iscritto con
comminatoria delle conseguenze di mora ad effettuare il pagamento
entro 14 giorni dall'invio della sollecitazione. Se il pagamento non
viene effettuato nonostante la sollecitazione, l'obbligo di prestazione
è sospeso a partire dalla scadenza del termine fissato con la
sollecitazione (art. 15.1 CGA). Per le malattie e le loro conseguenze
che si verificano durante la sospensione dell'obbligo di prestazione,
non può essere fatto valere nessun diritto alle prestazioni, neanche
dopo il pagamento successivo del premio (art. 15.2 CGA).
Certamente la convenuta non deve pagare prestazioni
dell'assicurazione d'indennità giornaliera collettiva per questo nuovo
disturbo (obesità permagna; by-pass gastrico prossimale
laparoscopico) - si tratta chiaramente di un nuovo caso assicurativo,
poiché l'uscita dalla cerchia delle persone assicurate, risp. in caso di
cessazione del rapporto di lavoro con lo stipulante la copertura
assicurativa si estingue per la singola persona assicurata (art. 8.1 let.
g CGA; fine dell'assicurazione). Nella decisione DTF 127 HI 106 il
Tribunale federale ha deciso per l'assicurazione collettiva di indennità
giornaliera secondo la LCA che il diritto a prestazioni dopo la fine del
rapporto di assicurazione per un sinistro intervenuto durante il
periodo di copertura risp. il diritto alle prestazioni "non dipende
dall'affiliazione. (...) Pertanto, in assenza di clausole convenzionali
che limitano o sopprimono il diritto alle prestazioni al di là del periodo
di copertura, l'assicurato che, dopo un avvenimento che dà diritto alle
prestazioni, esce da un 'assicurazione collettiva perché cessa di far
parte della cerchia di assicurati definita dal contratto, può far valere il
diritto alle prestazioni anche per le conseguenze di taie avvenimento
prodottesi dopo l'estinzione del rapporto di assicurazione". Giusta
l'art. 9 LCA 1 sinistri già accaduti non possono essere assicurati
(divieto dell'assicurazione retroattiva). Se l'assicurato, prima della
conclusione del contratto, ha sofferto di una malattia soggetta, in
base all'esperienza medica, a probabili ricadute, il sinistro si è già
verificato, cosicché le ricadute non sono assicurabili (cfr. DTF 127 III
21).
Però nella fattispecie, il nuovo disturbo non è una conseguenza del
primo disturbo, e quindi si tratta di un nuovo caso assicurativo dopo il
fine dell'assicurazione al 30 novembre 2008 e non di un caso di
ricaduta con la ricomparsa di una malattia; di conseguenza, per
questo nuovo caso assicurativo non esiste per l'istante ad ogni modo
un diritto alle prestazioni contro l'assicurazione collettiva di indennità
giornaliera." (doc. X)
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1.10. II 2 settembre 2009 l'attrice ha prodotto nuova documentazione
ed ha rilevato:
"Ciò significa che la convenuta deve corrispondere le indennità
giornaliera di malattia fino a esaurimento delle prestazioni. Ritenuto
che le indennità corrisposte fino al 30.11.2008 ammontavano a 395 .
(cfn doc. T), come afferma anche lo stesso patrocinatore e che la
durata complessiva massima é di 720, resta un saldo di 325
indennità, che vengono a scadere il prossimo 21 ottobre 2009. Ciò
significa che l'assicurazione deve versare alla signora XXX un
importo totale di fr. 27'787.50.
(...)
II termine perentorio di sei mesi per cercare lavoro in un altro settore
(pag 5 della risposta di causa), non ha alcuna base legale, anche se
la considerazione della convenuta ha Un'importanza irrilevante vista
l'inabilità totale dell'assicurata.
Comunque sia, anche nella denegata ipotesi di un eventuale cambio
d'occupazione, la convenuta avrebbe dovuto accordare le prestazioni
per cambio d'occupazione, anziché cessare di versarle entro pochi
giorni (doc. C).
Contrariamente a quanto afferma la convenuta, l'onere della prova
risulta ben osservato.
Nonostante il patrocinatore omette di citarlo, oltre alle certificazioni
del Dr.
, che attestano l'inabilità totale, esiste il rapporto del
neurochirurgo del 4.12.2008 che circostanza benissimo qual è lo
stato di salute della signora XXX.
I premi per la copertura assicurativa per il passaggio all'assicurazione
individuale, nonostante non abbiamo ancora capito se sia necessario
per ottenere le prestazioni del caso insorto durante la copertura
collettiva, non sono stati pagati, semplicemente perché la ricorrente
non ha mai ricevuto le cedole di versamento, anche se ci era stato
riferito, a più riprese, sia telefonicamente sia in forma scritta, che
sarebbero giunte a domicilio.
Non entriamo in alcun modo nel merito dell'assurda considerazione
secondo la quale la convenuta pagherebbe il periodo d'inabilità dal
27.04.2009, sono nel caso la signora XXX lascia cadere la petizione
e paga i premi. Peraltro anche per il caso dell'intervento allo stomaco,
preso singolarmente, esiste tutt'ora inabilità al lavoro.
Infine dalle informazioni acquisite all'ufficio, la procedura per la
domanda d'invalidità é attualmente sospesa siccome il quadro
medico non é stabilizzato." (doc. XIV).
1.11.
Pendente causa il TCA ha richiamato dall'assicuratore le CGA
dell'assicurazione collettiva in tedesco e francese, nonché la
polizza d'assicurazione e däll'UAI l'intero incarto Al (doc. XVI -
XXI) ed ha messo a disposizione delle parti gli atti (doc. XXII).
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1.12. L'11 novembre 2009 l'attrice ha prodotto ulteriore
documentazione medica, affermando:
"In allegato produciamo il rapporto del Dr.
del 26.10.2009, il
quale ha visitato nuovamente di recente l'assicurata. Egli, descrive la
sofferenza della signora derivante dai processi degenerativi lombari
che sono presenti da diversi anni e sui quali si basa la valutazione Al
ed a rimorchio la valutazione dell'assicurazione malattia.
Poi rileva sempre la presenza di una grave forma dì fibromialgia che
domina il quadro muscolare e che per buona parte è all'origine del
notevole peggioramento che il noto specialista neurologo indicava nel
suo rapporto del 4.12.2008. Quindi, vi è la conferma del quadro
clinico rilevato alla fine dell'anno 2008, che ribadiamo era peggiorato
dopo le valutazioni peritali eseguite dal servizio medico Al.
A questo s'aggiunge l'intervento di gastric bypass eseguito in aprile
2009, di cui l'assicurazione malattia si era dichiarata disposta a
prendere a carico l'indennità giornaliere e che dal punto di vista
tempistico, è avvenuto prima d'aver depositato la petizione. Da ultimo
é insorta la problematica cervicale, benché gli accertamenti sono stati
effettuati soltanto ad inizio settembre 2009.
In definitiva, prevale ancora il peggioramento avvenuto nell'autunno
2008, dopo le valutazioni del servizio medico Al, originato dalle
affezioni a carattere degenerativo al rachide e per il dominio della
grave forma fibromialgica (va detto che la paziente, di base,
deambula sempre con una stampella e talvolta anche con due
nonostante il Dr.
non lo scrive) e permane un'incapacità
lavorativa totale per qualsiasi professione soprattutto per queste due
problematiche.
Dal punto di vista formale, il legale di parte convenuta fa rilevare che
il passaggio all'assicurazione individuale, da intendere come il
pagamento di un premio e la stipulazione di una polizza individuale,
giusta le CGA non é necessario siccome per i casi intervenuti durante
la copertura contrattuale, la compagnia continua a versare l'indennità.
Quindi, nell'ipotesi che la petizione sarà accolta, l'Atupri deve versare
le prestazioni senza il bisogno del pagamento del premio.
Tuttavia il passaggio è necessario per la presa a carico dell'indennità
giornaliera relativa all'insorgenza della problematica intestinale e
cervicale. Da questo punto di vista le valutazioni della convenuta
sono contraddittorie; da una parte si sostiene il non passaggio
all'individuale, dall'altra invece che i premi non sono stati pagati. Sta
di fatto, che in un modo o nell'altro la compagnia non ha mai
trasmesso le cedole per il versamento, nonostante l'ha promesso a
più riprese, e nemmeno ha trasmesso la polizza individuale.
In ogni caso, vista l'incertezza manteniamo la richiesta di accordare il
passaggio all'assicurazione individuale già dal 1.12.2008,
segnatamente nell'ipotesi che il tribunale giudichi che l'incapacità al
lavoro o al guadagno al 1.12.2008 non é data. Evidentemente nel
caso in cui l'incapacità al lavoro dal 1.12.2008 è data e la convenuta
deve pagare le prestazioni, la questione del passaggio all'individuale
si pone ugualmente, ma posticipata e condizionata a quando
cesseranno le prestazioni per la patologia al rachide e la fibromialgia.
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La signora XXX ha gravi difficoltà finanziarie siccome non ha alcuna
risorsa ed anche il contributo assistenziale pubblico gli è stato
negato. Ella é aiutata, nelle spese di sussistenza, unicamente dal suo
convivente e dai parenti prossimi, ma ovviamente la situazione é
molto grave visto che non percepisce più nessuna indennità dal
1.12.2008 e gli aiuti esterni sono piuttosto esauriti. In questo quadro,
il notevole disagio finanziario aggrava anche la stabilità psichica della
signora, perché ella si deve confrontare e dipendere dalle persone
che le sono vicine in primis il suo convivente, con il quale esiste
unicamente un rapporto affettivo (ad. es. non ci sono figli in comune).
Pur non volendo interferire in alcun modo con i tempi del tribunale e
con il dovuto riguardo, per le motivazioni descritte, qualora la
sentenza giungesse a breve scadenza sarebbe molto gradita."
(doc. XXV).
1.13. Chiamata a presentare osservazioni scritte in merito, la
convenuta si é riconfermata nella sua risposta di causa (doc.
XXVII).
1.14. Pendente causa il TCA ha chiesto all'assicurata se é in cura da
uno psichiatra e se nel frattempo l'UAI ha emesso la sua
decisione (doc. XXVIII).
1.15. Con scritto del 15 gennaio 2010 l'attrice ha prodotto un ulteriore
attestato del medico curante, precisando che in ambito Al la
decisione non é stata ancora emessa (doc. XXIX).
In diritto
In ordine
2.1. Secondo quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal
l'assicurazione sociale contro le malattie comprende
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale.
Le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono
rette dal diritto privato ed in particolare, in applicazione dell'art.
12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA).
Giusta l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza
delle imprese d'assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), per
le controversie relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale malattie, i Cantoni prevedono una
procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta
d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
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In ambito cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le
contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono
decise dal TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di
procedura per le cause davanti al TCA (Lptca).
In concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad
indennità giornaliere derivanti da un contratto d'assicurazione
complementare retto dalla LCA e praticato da un assicuratore
sociale autorizzato all'esercizio ai sensi della LAMal.
Questo Tribunale é pertanto competente a decidere nel merito
della petizione.
2.2. L'assicuratore chiede al TCA di valutare se è possibile emettere
"una sentenza corretta" sulla base della petizione presentata il
27 maggio 2009.
La convenuta ravvede infatti una contraddizione tra le due
richieste dell'attrice (condanna al pagamento delle prestazioni
dal 1° dicembre 2008 sulla base della malattia contratta quando
era ancora assicurata collettivamente e richiesta di passaggio
all'assicurazione individuale dalla medesima data) e rileva che
con la petizione l'interessata non quantifica l'ammontare della
pretesa.
Le censure dell'assicuratore sono infondate.
La domanda di passaggio nell'assicurazione individuale deriva
dalla circostanza che l'assicuratore si é rifiutato di pagare
ulteriori prestazioni per la malattia pregressa e l'interessata
intende comunque tutelarsi per le altre malattie insorte
successivamente.
In secondo luogo va evidenziato che l'attrice con lo scritto del 2
settembre 2009 ha quantificato in fr. 27'787.50 l'importo delle
indennità ancora dovute dall'assicuratore.
Va qui rilevato che l'attrice ritiene a torto che "ritenuto ctie le
indennità corrisposte fino al 30.11.2008 ammontavano a 395
(cfr. Doc. T), come afferma ancfie lo stesso patrocinatore e che
la durata complessiva massima è di 720, resta un saldo di 325,
che vengono a scadere il prossimo 21 ottobre 2009" (doc. XIV).
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In realtà dalla polizza emerge che le indennità vengono versate
per 730 giorni, dedotto tuttavia il periodo di carenza, ossia in
concreto 60 giorni (cfr. doc. 26). Come emerge dal doc. T
l'assicuratore ha iniziato a versare le prestazioni (per 395 giorni)
dal 2 novembre 2007, dopo il periodo di carenza di 60 giorni
iniziato il 3 settembre 2007. Per cui restano ancora al massimo
275 giorni (730 - 60 - 395).
Nel merito
2.3. In concreto la convenuta, sulla base del contratto collettivo
contro la perdita di guadagno in caso di malattia, ha versato
all'attrice, dipendente dell'
fino al 1° novembre 2007,
prestazioni fino al 30 novembre 2008 e si rifiuta di versare
ulteriori indennità poiché l'assicurata, in attività leggere e
confacenti al suo stato di salute, sarebbe completamente abile al
lavoro.
2.4. Per quanto concerne l'indennità perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato, come emerge da una sentenza del TF del
26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO
prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di
lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il
datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario,
compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in
natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato
stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di
questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und
versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 109-131, in
particolare pag. 111-115).
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi casi cfr. Adrian von Kaenel, op.
cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-
Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung
nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und
versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45, in
particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale
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non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO;
cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di base legale appena descritto mediante accordo scritto,
contratto normale o contratto collettivo che sancisca un
ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. ciL, pag. 120 segg.).
Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione
delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo
previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante
l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro
procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del
lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime
convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno
assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora - come spesso accade
nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione
d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche
le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto
può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro
documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623
consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
Va ancora evidenziato che l'art. 23 del Contratto Collettivo di
lavoro per il ramo alberghiero e ristorazione, prima delle modifica
intervenuta nel 2010, prevedeva:
"Art. 23 Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia /
qravidanza
Il datore di lavoro deve stipulare un'assicurazione per perdita di
guadagno in caso di malattia a favore del collaboratore. Questa
assicurazione deve coprire per 720 giorni, su un periodo di 900 giorni
consecutivi (180 per i pensionati AVS), 1*80% del salario lordo.
Durante un periodo di dilazione di 60 giorni per anno lavorativo al
massimo il datore di lavoro deve pagare r88% del salario lordo. Tali
prestazioni devono essere fornite anche se il rapporto di lavoro viene
sciolto prima della fine della malattia.
Premi di assicurazioni individuali eventualmente applicati dopo la
cessazione del rapporto di lavoro sono a carico del collaboratore.
Qualora durante la gravidanza una collaboratrice sia dichiarata
inabile al lavoro per motivi medici, le prestazioni faranno riferimento a
questo articolo.
^1 premi assicurativi per perdita di guadagno in caso di malattia
vengono equamente divisi fra datore di lavoro e collaboratore.
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^ ^L'ammissione nell'assicurazione perdita di guadagno non può
essere rifiutata per motivi di salute.
L'assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia può
escludere, con una riserva scritta e per un massimo di 5 anni, le
malattie esistenti al momento dell'ammissione e le malattie anteriori
se queste, secondo l'esperienza, possono portare a una ricaduta.
Ogni riserva fatta in occasione dell'ammissione nell'assicurazione
perdita di guadagno, dovrà essere comunicata al collaboratore
all'inizio del rapporto di lavoro, così come l'inizio e la fine della validità
di questa riserva.
"^Qualora il datore di lavoro avesse stipulato un'assicurazione per
perdita di guadagno in caso di malattia insufficiente, deve provvedere
egli stesso alle prestazioni previste in questo articolo."
Già si é detto che nella pratica numerosi sono i datori di lavoro
che - come nel caso qui in esame - stipulano un contratto
d'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia,
sottoposto alla LCA (Vincent Brulhart, L'assurance collective
contre la perte de gain. Le droit social dans la pratique de
l'entreprise. Questions choisies, Berna 2006, pag. 95-112, in
particolare pag. 101).
2.5. Nella fattispecie, l'art. 6.1 delle condizioni generali
d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva d'indennità
giornaliera secondo la Legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA) applicabili in concreto (di seguito: CGA),
prevede che è considerato malattia qualsiasi danno alla salute
fisica o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e
che richieda un esame o una cura medica oppure provochi
un'incapacità lavorativa.
Va ancora evidenziato che, nell'ambito delle assicurazioni
sociali, di principio è ritenuto incapace al lavoro colui che per
motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività,
oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora,
quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le
condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239
consid. 1b; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht,
Tomo I, pag. 286 segg.).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da
giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato
in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è,
comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice
non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli
tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI
1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la
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diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal
danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
II grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento
all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere,
secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la
professione normalmente esercitata dall'assicurato.
Per l'art. 10 delle condizioni complementari di assicurazione
(CCA) indennità giornaliera per le ditta LCA alle condizioni
generali di assicurazione per le assicurazioni collettive
d'indennità giornaliera, il diritto alle prestazioni sussiste nel caso
di un'incapacità al lavoro dimostrata di almeno il 25 percento.
A norma dell'art. 11.1 CCA per principio l'indennità giornaliera
viene corrisposta in caso di incapacità lavorativa di almeno il 25
percento confermata dal medico, in proporzione al grado
dell'incapacità lavorativa stessa. Le prestazioni corrisposte a
complemento di quelle erogate da terzi vengono computate
come giorni interi.
Va ancora evidenziato come in relazione alle conseguenze
economiche dell'incapacità lavorativa vige il principio secondo
cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze
economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).
Con sentenza 50.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c,
l'Alta Corte ha affermato:
"(...)
L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale
concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il
Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a
tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF H I V 235
consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce
una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -
espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di
sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si
può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta rapplicabilità
dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un
uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici
cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione
senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore
un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla
convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza
impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata
all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione. (...)."
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A norma dell'art. 61 LCA:
" In caso di sinistro, l'avente diritto é tenuto a fare quanto possa per
scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà
chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e
conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusàbile,
l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui.troverebbesi
ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Va, qui, rilevato che le CGA all'art. 21 prevedono il medesimo
concetto.
Infatti per l'art. 21.1 CGA una persona inabile al lavoro nella sua
professione abituale è tenuta a cercare il lavoro in un altro
settore entro 6 mesi, oppure ad annunciarsi all'assicurazione per
l'invalidità o all'assicurazione contro la disoccupazione.
Per l'art. 21.2 CGA se la capacità lavorativa residua non viene
impiegata, il conteggio dell'indennità giornaliera avverrà tenuto
conto della stessa.
L'art. 21.3 CGA prevede che se si omette l'annuncio
all'assicurazione contro la disoccupazione, rispettivamente
all'assicurazione per l'invalidità, il conteggio dell'indennità
giornaliera avverrà tenuto conto delle prestazioni che avrebbero
corrisposto tali assicurazioni e della capacità lavorativa residua.
Dunque, anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità
giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione del principio
secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile
per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute,
questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività
diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno
alla salute.
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta
ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che
l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente
esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno
alla salute sulla sua condizione economica.
"Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione
precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di
utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi,
ragionevolmente prospettabili.
A proposito del tempo necessario per trovare una professione
adatta al proprio stato di salute, va rammentato che il Tribunale
federale, in ambito di assicurazioni complementari contro le
malattie (LCA), con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002),
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ha applicato la stessa giurisprudenza sviluppata dall'allora TFA
(dal 1° gennaio 2007: TF) in ambito di assicurazione sociale, ad
un assicurato il cui contratto di lavoro era stato disdetto,
rimanendo tuttavia nella cerchia degli assicurati collettivamente
dal precedente datore di lavoro ed ha ritenuto ammissibile
assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento
professionale:
"3.- a) Dans un arrêt non publié du 23 octobre 1998 qui concernait
comme ici une assurance collective d'indemnités journalières selon la
LCA (arrêt 5C. 176/1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré
que l'art. 61 LCA est l'expression du même principe général dont le
Tribunal fédéral des assurances déduit, en matière d'assurance
d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales,
l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement
de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être
exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait
donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281
consid. 3a). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement de
profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, la
caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat -
pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due
- pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un
emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès
l'avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré
comme adéquat (arrêt non publié K 14/99 du 7 février 2000, reproduit
in RKUV 2000 KV 112 122, consid. 3a).
b) Après avoir rappelé ce qui vient d'être exposé, la cour cantonale a
retenu la lettre de la défenderesse du 25 août 2000 (cf. lettre D
supra) comme l'expression de l'avertissement nécessaire, car avant
que le résultat de l'expertise confiée au Dr C.
ne soit
communiqué, tout avertissement ne pouvait être donné valablement,
l'assuré ne pouvant pas mettre en oeuvre sa capacité de travail si elie
n'avait pas encore été déterminée. Considérant toutefois que la
proposition de la défenderesse de verser ses prestations jusqu'à la
fin du mois d'août 2000 n'était pas acceptable, la cour cantonale a
estimé que, vu les explications de l'assurance défenderesse et de
l'assuré demandeur, un délai de trois mois à partir de cette date était
adéquat. Ainsi, la défenderesse n'ayant versé des indemnités
journalières que jusqu'au 31 mars 2000, elle devait encore verser des
indemnités pour la période allant jusqu'au 30 novembre 2000 -
représentant 244 jours à 132 fr., soit 32'208 fr. - et non pour celle
allant jusqu'au 5 avril 2001, fin de la durée maximale de 727 jours.
c) C'est en vain que le demandeur critique sur ce point le jugement
attaqué, qui est conforme à la jurisprudence rappelée plus haut
(consid. 3a supra). L'art. 61 LCA est certes de droit dispositif (cf. art.
97 et 98 LCA; Hônger/Susskind, Basier Kommentar, Bundesgesetz
über den Versicherungsvertrag, 2001, n. 29 ad art. 61 LCA; Maurer,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 345),
mais il ne résulte pas des constatations de fait du jugement attaqué
(art. 63 al. 2 OJ) que les parties auraient adopté sur ce point une
réglementation plus favorable à l'assuré.
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Selon l'art. 61 al. 2 LCA, si l'ayant droit contrevient à son obligation
posée à l'ai. 1 de faire tout ce qui est possible pour réduire le
dommage, l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel elle
serait ramenée si l'obligation avait été remplie. L'ayant droit remplit
son obligation de faire ce qui peut raisonnablement être exigé de lui
pour réduire son dommage s'il prend à cette fin les mesures que
prendrait un homme raisonnable dans la même situation s'il ne
pouvait attendre aucune indemnisation de tiers (Hônger/Susskind, op.
"cit., n. 15 ad art. 61 LCA; Maurer, op. cit., p. 344 et les références
citées). En l'occurrence, tous les examens médicaux ont conclu à une
capacité de travail entière dans une activité adaptée. Si, comme
l'aurait fait dans la même situation tout homme raisonnable ne
pouvant attendre aucune indemnisation de tiers, le demandeur avait
mis à profit cette capacité de travail dans le délai de plus de trois
mois dès l'avertissement que les juges cantonaux ont considéré
comme approprié eu égard aux circonstances de l'espèce, la
défenderesse n'aurait plus eu à servir d'indemnités journalières au
delà du 30 novembre 2000. Comme rien dans les constatations du
jugement attaqué (cf. art. 63 al. 2 OJ) ne permet de retenir que
l'inaction du demandeur à cet égard était excusable (cf.
Hônger/Susskind, op. cit., n. 27 ad art. 61 LCA), le jugement attaqué
apparaît conforme au droit fédéral."
In concreto, come visto, le CGA prevedono un lasso di tempo di
6 mesi per trovare un'occupazione adeguata, ossia un termine
superiore rispetto al minimo previsto dalla giurisprudenza.
Ne segue che già solo per questo motivo lo scritto del 7 ottobre
2008 (cfr. consid. 1.3) tramite il quale l'assicuratore ha
assegnato le prestazioni solo fino al 1° dicembre 2008 non è
conforme alle CGA prodotte dalla convenuta e ritenute applicabili
dalla medesima. L'interessata ha pertanto diritto alle indennità
perlomeno fino al 7 aprile 2009 (6 mesi dallo scritto del 7 ottobre
2008). Come si vedrà in seguito (consid. 2.14), l'interessata deve
tuttavia passare nell'assicurazione individuale per il periodo dal
r gennaio 2009.
Per il perìodo dall'B aprile 2009 occorre invece verificare qual è il
grado d'incapacità lavorativa dell'assicurata ìn un'attività
confacente al suo stato di salute.
A questo proposito va evidenziato che l'attrice ritiene di essere
completamente inabile al lavoro in qualsiasi attività lavorativa,
mentre l'assicuratore ritiene che possa svolgere un'attività
leggera nella misura del 100%.
2.6. Dagli atti emerge quanto segue.
II 28 novembre 2007 il medico curante, dr. med.
, FMH
medicina generale, ha diagnosticato la presenza di una
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sindrome lombo-radicolare L4-5 sinistra su ernia discale
recessale sinistra L4-5 e segni di compressione della radice L5
di sinistra e di obesità (allegato al doc. 19). Da parte sua il dr.
med.
, FMH in neurochirurgia, il 6 maggio 2008 ha
diagnosticato una sindrome lombovertebrale per discopatia L3/4
- L5/S1 per un'incapacità lavorativa da settembre 2007 al 100%.
II 4 febbraio 2008 rivolgendosi al dr. med.
, il dr. med.
, specialista FMH in neurochirurgia, ha affermato:
"(...)
L'esame clinico conferma una sintomatologia lombovertebrale con
mobilità lombare ridotta e dolente in ogni posizione. La palpazione à
dolente e diffusa di tutti il rachide e di tutta la muscolatura della zona
lombare, glutei e lungo le gambe. Ciò lascia supporre la presenza di
una possìbile fibromialgia. L'esame neurologico tuttavìa non mette in
evidenza una patologia radicolare. C'è la presenza di un
pseudolasègue bilaterale a 50°.
Date le circostanze ho proposto alla paziente una nuova RM poiché
la vecchia ormai è del 2006. In base all'esito di quest'esame, valuterò
le possibilità chirurgiche. Già finora comunque sono dell'opinione che
un intervento in questa paziente non avrà un esito felice e comunque
con 0 senza intervento la paziente non riprenderà l'attività lavorativa."
(doc. Al)
II 5 maggio 2008 il medico SMR, dr. med.
, dopo aver
visitato l'attrice, ha posto la diagnosi principale di sindrome
lombare su ernia L4-L5, spondilartrosi da L5 a S1, obesità e
ulteriori diagnosi senza influsso sulla capacità lavorativa di
sindrome fibromialgica, stato dopo revisione uterina (marzo
2006), anemia mediterranea, ernia inguinale destra operata,
ernia inguinale sinistra in attesa di intervento, asportazione di
formazione cistica alla coscia destra (2005), con un'incapacità
lavorativa del 30% come cameriera ed assistente di cura e una
capacità del 100% in attività leggere che rispettano i limiti
descritti nel rapporto medico (cfr. atti Al):
"Assicurata dì 46 anni in buone condizioni generali. Obesità grave. Dal
2006 lombalgia con frequenti riacutizzazioni su piccola ernia discale
riscontrata all'esame tac eseguito nell'agosto 2006. Piccola ernia in
regione L4-L5 con maggiore irradiazione sciatalgica all'arto inferiore
di destra. Coesiste spiccata sindrome fibromialgica. L'assicurata
risulta essere rallentata nei movimenti ampi per la grave obesità.
Durante la deambulazione presenta un accenno alla zoppia destra. I
limiti funzionali stabiliti sono: evitare movimenti ripetitivi di flessione
ed estensione della schiena; mantenere posizione statica seduta o in
piedi al massimo 1 h; può sollevare abitualmente 15 kg e
saltuariamente fino a 20 kg. La sintomatologia artromialgica e
astenica prevalente è da riferire soprattutto alla spiccata sindrome
fibromialgica. L'assicurata in riferimento all'ernia L4-L5 è già stata
sottoposta a periodi di riabilitazione, infiltrazioni e terapia medica con
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scarso beneficio. Già eseguita valutazione anche dal Dr.
nel
marzo 2008 con esclusione di terapia chirurgica. L'assicurata ha
svolto in Portogallo attività lucrativa come cuoca; in Svizzera dal 1998
ha lavorato in diversi alberghi come governante al buffet e office
nell'organizzare le diverse attività che doveva svolgere. Attività
lucrativa dal 2004 al 2006 come assistenza di cura presso persona
anziana. Incapacità lavorativa al 100% dal 26 aprile 2006 al 30 luglio
2007; incapacità lavorativa al 50% dal 31 luglio 2007 al 5 agosto
2007; incapacità lavorativa 100% dal 3 settembre 2007 ad oggi. La
valutazione reumatologica e funzionale odierna permette di stabilire
una incapacità lavorativa del 30% in attività come cameriera d'hotel.
Incapacità lavorativa 30% in attività come assistente di cura. Capacità
del 100% in tutte le attività che rispettano i limiti sopraelencati. In
attività come casalinga capacità lavorativa 100%. Le capacità
lavorative stabilite sono esigibili dal luglio 2006 (data della dimissione
dal Centro di riabilitazione di
). Risulta indispensabile un
drastico calo ponderale. Non sono proponibili terapie chirurgiche o
mediche atte al miglioramento della capacità funzionale. L'A. non
necessita di ausili ortopedici."
II 26.giugno 2008 il medico SMR,
, ha affermato che "in
questa assicurata con sintomatica locomotoria abbinata a
fibromialgia pur non essendo in terapia specialistica psichiatrica
o trattamento di sostegno a questo livello ma essendo descritta
dal curante una tendenza depressiva si impone una valutazione
in questo senso per poter considerare e giustificare evt.
limitazioni di questo tipo" (cfr. atti Al).
II medico SMR, Dr. med.
, medico psichiatra, il 5 agosto
2008, dopo aver visitato l'attrice in data 4 agosto 2008 ed aver
posto la diagnosi di sindrome depressiva ricorrente, attualmente
in remissione (ICD 10 F 33.4) e fobia specifica (ICD 10 F. 40.2),
ha indicato una capacità lavorativa del 100% in attività che
rispetta i limiti. La specialista ha affermato:
"Trattasi di una donna di 46 anni di origine
che si è trasferita in
Svizzera dal 1998 per motivi di lavoro.
L'A in. anamnesi ha presentato un primo scompenso depressivo
reattivo alla difficile situazione familiare ed economica (era stata
abbandonata dal marito con debiti a crescere da sola i loro tre figli)
che l'aveva portata nel 1996 ad un ricovero in clinica di 2-3 mesi
grazie al quale aveva presentato un completo recupero. Per poter
trovare un lavoro che le permettesse di provvedere ai figli aveva
deciso di trasferirsi in Svizzera dove dopo un iniziale difficoltà a
tollerare la lontananza dalla famiglia era riuscita a ben integrarsi.
Inoltre negli ultimi anni è riuscita a ricostruirsi un rapporto affettivo
che viene definito come solido e gratificante rispetto al primo
matrimonio.
Nel 2006 a seguito di un conflitto con la datrice di lavoro dalla quale si
sente umiliata perché'accusata di essere una ladra e dalla quale non
si sente rispettata nei suoi diritti di lavoratrice inizia a sviluppare un
quadro depressivo peggiorato ulteriormente dalla comparsa di una
sintomatologia dolorosa lombovertebrale che l'A vive come limitante
nello svolgimento delle sue attività e della sua autonomia (al colloquio
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in più occasione ha sottolineato con fierezza come fosse sempre
riuscita a cavarsela da sola). L'inizio di una terapia antidepressiva
adeguata instaurata dal medico di famiglia, permette un
miglioramento del quadro affettivo che incontro ad una completa
remissione nell'ottobre 2007 con il riconoscimento a livello giuridico
del torto subito.
L'anamnesi, il decorso e la valutazione odierna permettono di porre la
diagnosi di una sindrome depressiva ricorrente, il cui ultimo episodio
insorto verso il marzo 2006 ha avuto le caratteristiche di gravità lieve
e che nonostante il disagio soggettivamente avvertito non ha avuto
una ripercussione invalidante sulla capacità lavorativa.
Inoltre sono emersi elementi clinici per la diagnosi di una fobia
specifica verso i luoghi piccoli e chiusi come l'ascensore già presente
dall'adolescenza.
L'A mantiene un buon contatto con i membri della propria famiglia ad
eccezione del padre e di una sorella, ha ricostruito una vita affettiva
giudicata gratificante e mantiene un rapporto integro con il contesto
sociale.
A livello psichiatrico i limiti funzionali sono rappresentati da una
ridotta caricabilità allo stress e dall'incapacità a tollerare ambienti
troppo angusti e chiusi, quest'ultimi a causa della sintomatologia
fobica. Nel rispetto di tali limiti la CL lavorativa sia nella precedente
attività che in attività medicalmente esigibili è completa." (doc. Al)
Con annotazioni del 18 agosto 2008 il medico SMR, Dr. med.
ha indicato che "dopo le due valutazioni specialistiche
sia psi. che reumatologica si giustifica come
cameriera/assistente di cura una IL del 30% dalla data di
dimissione clinica
(7.2006) per problematica prettamente
di tipo locomotorio. In attività ritenute adeguate
ergonomicamente" il medico ha ritenuto giustificata "una piena
abilità".
Sulla base di queste valutazioni il consulente IP ha calcolato un
grado d'invalidità dello 0%.
In seguito alle osservazioni al progetto di decisione Al, il medico
SMR, dr. med.
ha affermato:
"Ho rivalutato le considerazioni delle valutazioni SMR reumatologica
5.5.08 che psichiatrica 5.8.08 e personalmente le ritengo coerenti e
ben redatte ai fini assicurativi con periodi e date ben riportate oltre
alle esigibilità presenti a carattere residuale.
Personalmente le ritengo per noi ancora vincolanti.
L'YYY il 14.11.2008 fa riferimento sia a problematica discordante su
periodi/date ed esigibilità. E personalmente queste affermazioni non
variano a mio giudizio le conclusioni delle due visite SMR
specialistiche effettuate.
Ma nel leggere il progetto di decisione ed il rapporto CIP del 8.2008
con il calcolo della CGR non noto i periodi di IL 100% per cui prego
rivalutare se corretto o meno tale progetto in base."
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II 16 ottobre 2008 il dr. med.
medicina generale FMH,
ha attestato che l'interessata "é tutt'ora inabile al lavoro, nella
misura del 100%, dal 03.09.2007 fino a nuovo avviso in qualità di
aiuto domestico e cameriera." (allegato al doc. 19).
Con certificato del 4 dicembre 2008 il dr. med.
FMH in
neurochirurgia, ha descritto la visita effettuata il 2 dicembre
2008, affermando:
"(...) conosco la paziente dal 2006 per una sintomatologia
lombovertebrale nell'ambito di processi degenerativi diffusi da L3/4 a
L5/S1 senza però evidenti conflitti radicolari.
Una TAC effettuata in febbraio del 2008 ha riconfermato questi
processi degenerativi in assenza di ernie del disco, ma importante
artrosi delle faccette articolari e probabilmente anche un'artrosi delle
articolazioni sacro Iliache.
La paziente riferisce che la situazione è notevolmente peggiorata per
cui attualmente riesce a deambulare unicamente con le canne. I
dolori sono continui sia di giorno sia di notte.
All'esame clinico noto una deambulazione lenta e possibile solo con
canne. Mobilità fortemente ridotta e dolente in maniera diffusa.
Palpazione dolente e diffusa del rachide lombare e della muscolatura
paraspinale, come pure glutei e muscolatura sia delle gambe sia delle
braccia e del tronco. A questo punto penso che la paziente sia anche
sofferente di una grave fibromialgia. L'esame neurologico tuttavia
risulta normale con un pseudolasègue bilaterale a 20-30° senza
deficit sensomotori e con riflessi conservati.
Date le circostanze penso che comunque un intervento chirurgico sia
assolutamente da escludere ragion per cui una nuova RM al
momento non entra in considerazione.
Tutto sommato si tratta di una paziente sicuramente molto sofferente
in gran parte per la fibromialgia, ma anche per i problemi degenerativi
lombari indotti o perlomeno dipendenti della grave adipositas che
senza dubbio limita notevolmente la paziente. Un gastric bypass,
come da te nchiesto, penso sia senza dubbio d'utilità.
Per quel che riguarda la capacità lavorativa è ovvio in che questa
particolare situazione con la combinazione dei problemi che presenta
la paziente un'abilità lavorativa sicuramente non è data neanche per
attività leggere ed economicamente confacenti per cui ritengo che '
ulteriori accertamenti per stabilire il grado d'invalidità definitivo siano
senz'altro da prendere in considerazione." (doc. 16)
II 9 dicembre 2008 il dr. med.
, FMH medicina generale,
ha attestato un'inabilità lavorativa al 100% dal 3 settembre 2007,
mentre il 30 gennaio 2009 ha posto la seguente diagnosi con
ripercussione sulla capacità lavorativa: sindrome lombo-
radicolare su ernia discale lombare L4/5 lussata a sinistra
irradiante verso la gamba sinistra con forte sindrome algica e
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occasionale diminuzione della forza motoria, fibromialgia,
sindrome ansioso-depressiva, obesità permagna (120 kg su 172
cm, con prevista chirurgia bariatrica all'ospedale
di
), anemia ferripriva in seguito a grave emorragia di
origine ginecologica. Lo specialista ha inoltre posto la diagnosi
senza ripercussione sulla capacità lavorativa di ernia inguinale
sinistra, operata il 10.06.08, lipoma coscia destra e ipovitaminosi
B12. II medico curante ha poi affermato che "penso che sia a
tutti chiaro, vedendo la paziente con notevole sofferenza e
necessità di camminare con due stampelle per attenuare i dolori,
che non possa assolutamente lavorare nelle sue attuali
condizioni. Una volta ridotto il peso in seguito alla chirurgia
bariatrica diventerà possibile eventualmente porre la diagnosi
per un intervento al rachide dorsale e rivalutare la capacità
lavorativa. In questo momento e per i prossimi mesi la paziente è
sicuramente da considerare invalida." (allegato al doc. 19)
II 5 maggio 2009 il primario dell'Ospedale Regionale di
,
Dr. med.
, ha certificato la degenza dell'attrice presso
l'ospedale bellinzonese affermando che l'interessata è stata
ricoverata a causa dell'obesità permagna e che si tratta di una
paziente "che dal 2006 ha iniziato a prender peso in seguito ad
una terapia per una sindrome depressiva con Efexor, passando
da un peso di 80 kg ad uno di 127.5 kg (attuale). L'obesità si è
dimostrata resistente al trattamento conservativo con dieta e
farmaci, inoltre sembra soffrire di un disturbo alimentare tipo
BED con assunzione di calorie mediante numerosi snakes
consumati giornalmente. II 28.4.2009 la paziente viene
sottoposta all'intervento sopraccitato, che sopporta bene, il
decorso è privo di complicazioni. Viene dimessa in buone
condizioni generali con ferite calme."{doc. 21)
II 20 luglio 2009 il dr. med.
, medico fiduciario della
Cassa, ha affermato:
"Frau XXX leidet an einem Rückenleiden, weswegen ihr ab 26.4.06
eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wurde. Sie habe schon mit 17 und
mit 21 Jahren Rückenschmerzen gehabt.
Vom 11.7.06 bis 31.7.06 war sie in der Clinica
zur
Rehabilitation bei pseudorad. Syndrom L4 links. Bei Austritt wurde sie
als weiterhin zu 100% arbeitsunfähig erachtet.
Dr.
bescheinigt in seiner Begutachtung vom. 7.2.07 eine
100% Arbeitsunfähigkeit
Ab dem 3.9.07 bestätigt Dr.
, Hausarzt, wegen Diskushernie
eine 100% Arbeitsunfähigkeit
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., Neurochirurge, dass eine leichtere
Am 6.5.08 bezeugt Dr.
Arbeit („non pesanti, buona ergonomia") zumutbar ist (keine
Prozentgabe) und schlägt eine vertrauensärztliche Beurteilung vor.
Der ärztliche Dienst der IV Ticino hat am 4.8.08 Frau XXX
psychiatrisch und am 5.5.08 somatisch begutachtet und kam zu
Schluss, dass Frau XXX zu 100% arbeitsfähig für eine angepasste
Arbeit ist. Die Bedingungen einer zumutbaren Arbeit werden detaillert
aufgeführt (üblicherweise nicht über 15 kg heben, nur kurz bis 20 kg;
statisches Sitzen oder Stehen bis 1h; keine repetitiven
Flexions/Extensions- Bewegungen der Wirbelsäule; verminderte
Stresstoleranz, erträgt enge/geschlossene Arbeitsumgebung nicht).
(17.12.08,30.1.09)
Aus der folgenden Zeugnissen von Dr.
gehen keine neuen Diagnosen oder andere Aspekte hervor, die ein
Abweichen von der Beurteilung durch ärztlichen Dienst der IV
zuliessen.
Interkurrent wurde ein Listenhernie links am 10.6.08 operiert. Am
28.4.09 Magen-Bypass-Operation (die Atupri anerkannte eine 100%
Arbeitsunfähigkeit vom 27.4-12-5.09, gemäss Zeugnis Osp.
Regionale
. 5.5.09).
Zusammenfassend: die 47-jährige Patientin mit rezidivierenden
Rückenschmerzen wird von ihrem Hausarzt - nach einer ersten
Periode 06-07 - ab 3.9.07 andauernd zu 100% arbeitsunfähig
geschrieben. Eine Beurteilung durch den ärztlichen Dienst der IV
Tessin im Jahre 2008 kam zum Schluss, dass Frau XXX eine
angepasste Arbeit zu 100% zumutbar sei. Diese Beurteilung wurde
jedoch nur umgesetzt durch Patientin und ihren Arzt.
"In meiner vertrauensärztlichen Beurteilung ist die Begutachtung
durch ärztlichen Dienst der IV schlüssig und nachvollziehbar; aus den
folgende Zeugnissen des Hausarztes gehen keine neuen Aspekte
hervor, die eine Aenderung der Beurteilung zuliessen." (doc. 5)
II 26 ottobre 2009 il dr. med.
ha affermato:
"la soprannominata paziente è sofferente da diversi anni di dolori
lombari recidivanti nell'ambito di processi degenerativi diffusi in
assenza però di compressioni di strutture nervose. Una TAC
bassolombare ha anche confermato una leggera artrosi delle
articolazioni sacro iliache.
Da qualche tempo la paziente accusa anche dolori cervicali associati
a cefalee ed irradiazione in entrambe le braccia con disturbi
parentetici. Una TAC effettuata recentemente presso la Clinica
di
ha messo in evidenza un'uncartrosi e spondilosi di
leggere/media gravità. Non ci sono conflitti radicolari.
Oltre a questi fastidi provenienti dai problemi degenerativi del rachide,
la paziente soffre anche di una gravissima forma di fibromialgia che
rende un qualsiasi intervento a livello lombare impossibile. II quadro
clinico è in gran parte dominato da questo problema muscolare.
Date le circostanze ritengo che la paziente non sia in grado di
svolgere un'attività lavorativa anche se leggera. La limitazione
principale deriva dai disturbi fibromialgici che decisamente dominano
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il quadro clinico. Tuttavia anche i disturbi lombari e cervicali
provenienti dai processi degenerativi hanno un effetto notevole sulla
capacità lavorativa in quanto non sarà possibile per la paziente
svolgere mansioni in posizioni statiche prolungate, quindi seduta od
in piedi ferma, od attività nelle quali debba tenere la testa in posizione
d'inclinazione o declinazione o lavorare con le braccia alzate. In
considerazione di tutto questo penso che ci sia in effetti un'incapacità
lavorativa completa." (doc. XXV)
Infine, il 13 gennaio 2010 il medico curante, dr. med.
,
FMH medicina generale, ha rilevato:
"la diagnosi di sindrome depressiva ricorrente e la fobia sono tuttora
presenti. Sarebbe senz'altro indicato che la paziente venga seguita
da uno psicoterapeuta.
" La sig.ra XXX a partire dal 2003 ha assunto a diverse riprese degli
anti-depressivi. Per esempio Deroxat dal 2003 al 2004, in seguito
Efexor fino al mese di dicembre del 2004. Ripresa della medesima
terapia dal mese di marzo 2005, nel 2006 passaggio a Cipralex. Dal
2008 a Trittico, vista anche la presenza di disturbi del sonno.
All'inizio del 2009 la paziente è stata sottoposta ad una valutazione
psichiatrica nell'ambito di una chirurgia bariatrica per l'obesità
permagna.
Ultimamente non sembra che assuma degli psicofarmaci."
(doc.XXIX/AA1)
2.7. Va qui evidenziato che per quanto riguarda in particolare
l'invalidità cagionata da un danno alla salute psichica, il TFA (dal
1° gennaio 2007: TF) ha stabilito che é decisivo al proposito che
il danno sia di gravità tale da non poter praticamente esigere
dall'assicurato di valersi della sua capacità lavorativa sul mercato
del lavoro, o che ciò sia persino intollerabile per la società (DTF
127 V 298 consid. 4c, 102 V 165= RCC 1977 pag. 169; Pratique
VSI 1996 pag. 318, 321, 324; RCC 1992 pag. 180; ZAK 1984
pag. 342, 607; STFA del 29 settembre 1998 nella causa 8. F.
consid. 3b, I 148/98; Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, Berna 2003, pag. 128).
L'Alta Corte ha inoltre avuto modo di precisare che:
"(...)
Tra i danni alla salute psichica, i quali come i danni fisici, possono
determinare un'invalidità ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 LAI, devono essere
annoverati - oltre alle malattie mentali propriamente dette - le
anomalie psichiche parificabili a malattia. Non sono considerati effetti
di uno stato psichico morboso, e dunque non costituiscono turbe a
carico dell'assicurazione per l'invalidità le limitazioni della capacità di
guadagno cui l'assicurato potrebbe ovviare dando prova di buona
volontà; la misura di quanto è ragionevolmente esigibile dev'essere
apprezzata nel modo più oggettivo possibile. Bisogna dunque
stabilire se, e in quale misura al caso, un assicurato può, nonostante
il danno alla salute mentale, esercitare un'attività lucrativa che il
mercato del lavoro gli offre, tenuto conto delle sue attitudini. In
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quest'ambito il punto è quello di sapere quale attività si può da lui
ragionevolmente esigere. Ai fini di stabilire l'esistenza di un'incapacità
di guadagno causata da un danno alla salute psichica non è quindi
decisivo accertare se l'assicurato eserciti o meno un'attività lucrativa
insufficiente; di maggior rilievo è piuttosto domandarsi se si debba
ammettere che l'utilizzazione della capacità lavorativa non può in
pratica più essere da lui pretesa oppure che essa sarebbe persino
insopportabile per la società (DTF 102 V 166; VSI 1996 pag. 318
consid. 2a, pag. 321 consid. la, pag. 324 consid. la; RCC 1992 pag.
182 consid. 2a e sentenze ivi citate)" (STFA del 29 settembre 1998
nella causa S. F. [I 148/98], pag. 10 consid. 3b)
Secondo la giurisprudenza del TFA questi principi valgono fra
l'altro per le psicopatie, le alterazioni dello sviluppo psichico
(psychische Fehlentwicklungen), l'alcolismo, la farmacomania, la
tossicomania e le nevrosi (STFA del 18 ottobre 1999 nella causa
B., I 441/99, del 29 settembre 1998 nella causa S. F., I 148/98
consid. 3b; RCC 1992 pag. 182 consid. 2a con riferimenti).
In una sentenza pubblicata in DTF 130 V 352 l'Alta Corte ha
precisato i criteri per poter concludere che un disturbo da dolore
somatoforme provoca un'incapacità di guadagno duratura.
Tali criteri sono stati cosi riassunti dal TFA (dal 1° gennaio 2007:
TF) in un'altra sentenza del 23 aprile 2004, in lingua italiana,
nella causa N. (I 404/03), nella quale l'Alta Corte si è così
espressa:
"6.2. A determinate condizioni, anche un disturbo da dolore
somatoforme - rientrante nella categoria delle affezioni psichiche, per
le quali l'allestimento di una perizia psichiatrica si rende normalmente
necessario alfine di stabilirne le ripercussioni economiche - può
causare una incapacità lavorativa (cfr. sentenza del 12 marzo 2004 in
re N., I 683/03, consid. 2.2.2, destinata alla pubblicazione nella
Raccolta ufficiale [ndr.: pubblicata in DTF 130 V 352]). Secondo
giurisprudenza, ancora recentemente confermata, un disturbo
somatoforme da dolore persistente non è tuttavia, di regola, atto a
determinare, in quanto tale, una limitazione duratura della capacità
lavorativa suscettiva di dare luogo a un'invalidità ai sensi dell'art. 4
cpv. 1 LAI (sentenza citata del 12 marzo 2004 in re N., consid. 2.2.3;
Ulrich Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und
seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den
Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: René
Schaffhauser/Franz Schlauri [editori], Schmerz und
Arbeitsunfähigkeit, San Gallo 2003, pag. 76 segg., in particolare pag.
81 seg.). Un'eccezione a questo principio entra in linea di conto
soltanto in quei casi in cui il disturbo da dolore somatoforme presenta .
secondo gli accertamenti medici una gravità tale da rendere in pratica
oggettivamente non più esigibile dalla persona assicurata lo
sfruttamento della sua capacità lavorativa residua sul mercato del
lavoro oppure dove ciò risultasse insostenibile per la società (DTF
102 V 165; VSI 2001 pag. 225 consid. 2b con riferimenti; cfr. pure
DTF 127 V 298 consid. 4c in fine). Una simile inesigibilità, da
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ammettersi soltanto in casi eccezionali, presuppone tuttavia
l'esistenza concomitante di una comorbidità psichica di notevole
gravità, intensità e durata oppure la presenza qualificata di altri criteri,
quali ad es. l'esistenza di concomitanti affezioni organiche croniche
accompagnate da un decorso patologico pluriennale con sintomi
stabili o in evoluzione senza remissione duratura, l'accertamento di
un ritiro totale dalla vita sociale, un eventuale profitto tratto dalla
malattia (cosiddetto "Krankheitsgewinn") come pure un insuccesso,
nonostante gli sforzi profusi, di trattamenti e di provvedimenti
riabilitativi. A volte, la presenza di tali fattori permette di ritenere
insormontabile il disturbo da dolore somatoforme (sentenza citata del
12 marzo 2004 in re N., consid. 2.2.3 e i riferimenti ivi citati; cfr. pure
VSI 2000 pag. 155 consid. 2c). Da notare ancora che i fattori
psicosociali o socioculturali non figurano nel novero delle affezioni
alla salute suscettibili di originare un'incapacità di guadagno ai sensi
dell'art. 4 cpv. 1 LAI (cfr. sentenza del 29 gennaio 2003 in re P., I
129/02, consid. 3.2, con riferimento ai principi sanciti in DTF 127 V
294).
In tale contesto, l'esperto chiamato ad esprimersi deve, sul piano
psichiatrico, porre una diagnosi nell'ambito di una classificazione
riconosciuta e pronunciarsi sulla gravità dell'affezione. Tenendo conto
dei criteri esposti, egli deve così valutare l'esigibilità della ripresa,
rispettivamente dell'estensione lavorativa da parte dell'assicurato
(VSI 2000 pag. 155 consid. 2c)."
Anche in un'altra sentenza I 702/03 del 28 maggio 2004 il TFA
ha evidenziato che:
"5.2 In una recente sentenza, questa Corte ha avuto modo di precisare
che una tale inesigibilità presuppone in ogni caso la presenza
manifesta di una comorbidità psichiatrica di notevole gravità, intensità
e durata oppure la presenza costante e intensa di altri criteri
qualificati quali (1) l'esistenza di concomitanti affezioni organiche
croniche accompagnate da un decorso patologico pluriennale con
sintomi stabili o in evoluzione senza remissione duratura, (2) la
perdita d'integrazione sociale in tutti gli ambiti della vita, (3) uno stato
psichico consolidato, senza possibilità di evoluzione sul piano
terapeutico, ad indicare allo stesso tempo l'insuccesso e la
liberazione dal processo risolutivo del conflitto psichico (profitto
primario tratto dalla malattia; "primärer Krankheitsgewinn") oppure (4)
l'insuccesso di trattamenti ambulatoriali o stazionari conformi alle
regole dell'arte nonché di provvedimenti riabilitativi a dispetto degli
sforzi profusi dalla persona assicurata (sentenza citata del 12 marzo
2004 in re N., consid. 2.2.3 e sentenza del 21 aprile 2004 in re P., I
870/02, consid. 3.3.2; VSI 2000 pag. 155 consid. 2c; Ulrich Meyer-
Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung
in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich
in der Invaliditätsbemessung, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri
[editori], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, San Gallo 2003, pag. 76
segg. e 80 segg.)."
In una sentenza I 770/03 del 16 dicembre 2004, pubblicata in
DTF 131 V 49, l'Alta Corte, dopo avere confermato che l'esame
dell'effetto invalidante di un disturbo da dolore somatoforme
richiede una verifica completa della situazione sulla base dei
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criteri summenzionati, ha aggiunto che si devono considerare
anche gli elementi a sostegno della non sussistenza dell'obbligo
di prestazione sull'assicurazione per l'invalidità.
Pertanto, se le limitazioni nell'esercizio di un'attività risultano da
un'esagerazione dei sintomi o simili, di regola non sussiste un
danno alla salute che dà diritto a prestazioni dell'assicurazione.
Questa situazione è data quando: vi è una notevole discrepanza
tra i dolori descritti e il comportamento osservato/l'anamnesi;
l'assicurato afferma di essere afflitto da dolori intensi, ma li
caratterizza in modo vago; l'assicurato non fa richiesta di cure
mediche o terapie; i lamenti dell'assicurato sembrano ostentati e
quindi poco credibili al perito; l'assicurato sostiene di subire gravi
limitazioni nella vita quotidiana, nonostante il contesto
psicosociale sia pressoché intatto (v. Kopp/Willi/Klipstein, Im
Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen
Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift
1997, p. 1434, con riferimento ad uno studio approfondito di
Winchkler e Foerster).
La nostra Massima Istanza in una sentenza I 873/05 del 19
maggio 2006, si è confermata nella propria giurisprudenza e l'ha
estesa anche al caso della fibromialgia, rilevando:
"(...)
Ora, il Tribunale federale delle assicurazioni, in una recente sentenza
8 febbraio 2006 in re S. (1 336/04), destinata alla pubblicazione nella
raccolta ufficiale (ndr.: pubblicata in DTF 132 V 65), ha stabilito che
non vi è motivo per l'amministrazione e il giudice di rimettere in
discussione la diagnosi di fibromialgia quand'anche essa sia tema di
controversie negli ambienti medici. Ha poi precisato che la
fibromialgia presenta numerose similitudini con i disturbi da dolore
somatoforme, per cui si giustifica, dal profilo giuridico, e allo stato
attuale delle conoscenze, di applicare per analogia i principi sviluppati
dalla giurisprudenza in materia di disturbi da dolore somatoforme
qualora si tratti di valutare il carattere invalidante di una fibromialgia.
"Ciò significa che anche in presenza di fibromialgia si deve
presumere che tale affezione o gli effetti della stessa possano essere
sormontati facendo gli sforzi personali ragionevolmente esigibili (cfr.
DTF 131 V 50 (recte: 49)). Come in tema di disturbi da dolore
somatoforme si deve comunque prendere in considerazione la
possibile sussistenza di determinati fattori che, per la loro intensità e
costanza, rendono la persona incapace di fare simili sforzi. I criteri
suscettibili di giustificare una prognosi negativa sono i seguenti: la
presenza di una componente psichiatrica importante per la sua
gravità, la sua intensità e la sua durata, il perdurare di un processo
morboso per più anni senza remissione durevole, l'esistenza di turbe
croniche, il verificarsi di una perdita di integrazione sociale in tutte le
manifestazioni della vita e la constatazione dell'insuccesso delle cure
ambulatone o stazionarie praticate secondo le regole dell'arte, questo
nonostante l'attitudine cooperativa della persona assicurata. In
presenza di una componente psichiatrica, si deve tener conto
dell'esistenza di uno stato psichico cristallizzato risultante da un
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processo difettoso di risoluzione di un conflitto conferente comunque
un sollievo dal profilo psichico (profitto tratto dalla malattia, fuga nella
malattia). Infine, sempre come nel caso di disturbi da dolore
somatoforme si deve concludere per l'assenza di un danno alla salute
giustificante il diritto a prestazioni qualora le limitazioni legate
all'esercizio di un'attività risultino da un'esagerazione dei sintomi.
(...)" (STFA del 19 maggio 2006 nella causa O., I 873/05)
In una sentenza 9C_35/2007 del 4 aprile 2008, l'Alta Corte ha
sottolineato:
"(...)
Quanto agli effetti invalidanti della fibromialgia, invocati con il ricorso
e negati nel caso di specie dal primo giudice sulla scorta della
valutazione del Servizio X.
, basta il rilievo che, in analogia a
quanto stabilito in materia di disturbo somatoforme da dolore
persistente, la malattia non è di regola atta a determinare una
iimitazione di lunga durata della capacità lavorativa suscettiva di
cagionare un'invalidità ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 LAI e che comunque
le condizioni per eccezionalmente ammettere una siffatta ipotesi non
sono certamente date in concreto in assenza di una comorbidità
psichiatrica importante (in casu: sintomatologia depressiva descritta
in totale regressione) e in presenza di una (chiara) tendenza
all'esagerazione riscontrata dal dott. J.
(DTF 132 V 165
consid. 4.2.1 e 4.2.2 pag. 70 seg.; 131 V 49 consid. 1.2 pag. 50; 130
V 352 consid. 2.2.3 pag. 353 seg. e consid. 3.3.1 pag. 358). (...)"
In una sentenza I 384/06 del 4 luglio 2007 il Tribunale federale
(TF) ha ribadito che "(...) il riconoscimento di un danno alla
salute psichica presuppone in particolare la diagnosi espressa
da uno specialista in psichiatria, poggiata sui criteri postt da un
sistema di classificazione riconosciuto scientificamente (cfr. DTF
130 V 396 segg.; cfr. pure la recente sentenza del Tribunale
federale delle assicurazioni I 621/05 del 13 luglio 2006, consid.
4). (...)" (STF del 4 luglio 2007, I 384/06).
Va ancora evidenziato che affinché un rapporto medico abbia
valore probatorio è determinante che esso valuti ed esamini in
maniera completa i punti litigiosi, si fondi su degli esami
approfonditi, prenda conto di tutti i mali di cui si lamenta
l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi antecedenti
(anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni
mediche o nell'apprezzamento della situazione medica; le
conclusioni dell'esperto devono inoltre essere motivate (STFA del
26 agosto 2004 nella causa G.S., I 355/03, consid. 5; STFA del
25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01;
DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. le; Meyer-
Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989
pag. 31 ; Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3a, 1997 pag. 123;
STFA del 18 marzo 2002 nella causa M [I 162/01], consid. 2b).
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A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della
procedura amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare
che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati
riconosciuti, hanno forza probatoria piena, se giungono a
conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di
accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non
inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, 122 V 161, 104
V 212; STFA del 14 aprile 1998 nella causa O.B.; STFA del 28
novembre 1996 nella causa G.F.; STFA del 24 dicembre 1993
nella causa S.H.; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pag. 329 e
332; ZAK 1986 pag. 189).
In un'altra sentenza inedita il TFA ha inoltre considerato rilevante
una perizia giudiziaria fatta esperire dal TCA al SAM. Secondo
l'Alta Corte questo servizio non può essere considerato parte in
causa, nel senso che sussiste un vincolo per cui l'istituto sarebbe
obbligato a tenere in particolare considerazione gli interessi
specifici dell'assicurazione invalidità (STFA non pubbl. del 22
maggio 1995 in re A. 0; cfr. anche DTF 123 V 178 consid. 4b;
Pratique VSI 2001 pag. 110 consid. 3c).
Nell'ambito del libero apprezzamento delle prove è in linea di
principio consentito all'amministrazione e al giudice fondare la
propria decisione su basi di giudizio interne all'istituto
assicuratore. Per quanto riguarda l'imparzialità e l'attendibilità di
simili prove, devono tuttavia essere poste delle esigenze severe
(DTF 122 V 157).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, pag. 33ss.), l'Alta
Corte ha ribadito che ai rapporti allestitt da medici alle
dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno
valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di
contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità (DTF 125 V 352 consid.
3a). II solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di
dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in
dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle
particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettiva-
mente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento
(DTF 125 V 354 consid. 3b/bb).
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF
104 V 31 ; ZAK 1986 pag. 188; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate dagli organi dell'Ai o dagli assicuratori privati,
in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi
specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su
indagini approfondite e giungono a risultati concludentt,
dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano
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indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI
2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto 2004 nella
causa G.C., I 355/03, consid. 5).
Per quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante,
secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere
conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il
paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore
del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U
329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique
VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; MEYER-BLASER,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-
recht, Zurigo 1997, pag. 230).
Se vi sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non può
evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare
i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un
altro (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed
S.,U 330/01).
Infine, va rilevato che, affinché un esame medico in ambito
psichiatrico sia ritenuto affidabile deve adempiere diverse
condizioni (Cattaneo, "La promozione dell'autonomia del disabile:
esempi sceitt dalle assicurazioni sociali", in RDAT 2003-11 pag.
628-629, in particolare la nota 158, nella quale vengono citate
alcune sentenze federali e cantonali, in particolare la DTF 127 V
294).
In quest'ultima sentenza l'Alta Corte ha fatto proprie le
considerazioni di Mosimann. In particolare, secondo questo
autore (Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische]
Gutachten, in: SZS 1999 pag. 105 ss), in ambito psichiatrico
l'esperto deve innanzitutto porre una diagnosi secondo una
classificazione riconosciuta e pronunciarsi sulla gravità
dell'affezione.
II perito deve anche valutare l'esigibilità della ripresa di un'attività
lucrativa da parte dell'assicurato. Tale prognosi deve tener conto
di diversi criteri, quali il carattere premorboso, l'affezione psichica
e quelle organiche croniche, la perdita d'integrazione sociale, un
eventuale profitto tratto dalla malattia, il carattere cronico della
malattia, la durata pluriennale della stessa con sintomi stabili o in
evoluzione e l'impossibilità di ricorrere a trattamenti medici
secondo la regola d'arte. La prognosi sfavorevole deve essere
fatta in base all'insieme dei succitati criteri.
Inoltre, l'esperto deve esprimersi sull'aspetto psico-sociale della
persona esaminata.
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Del resto, un rifiuto di una rendita deve ugualmente basarsi su
diversi criteri, tra i quali le divergenze tra i dolori descritti e quelli
osservati, le allegazioni sull'intensità dei dolori la cui descrizione
rimane sul vago, l'assenza di una richiesta di cura, le evidentt
divergenze tra le informazioni fornite dal paziente e quelle
risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele molto
dimostrative lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni
di grandi handicap nonostante un ambiente psico-sociale intatto
(STCA inedita 27 settembre 2001 nella causa A., inc.
32.1999.124; STFA del 12 marzo 2004, I 683/03 pubblicata in
DTF 130 V 352 e STFA inedita del 23 settembre 2004,1 384/04).
Inoltre, il TF, con sentenza I 142/07 del 20 novembre 2007 ha
affermato:
"3.2.1 Den von versicherungsinternen Ärzten erstellten Berichten und
Gutachten kann voller Beweiswert zukommen, wenn sie die dazu
erforderlichen Voraussetzungen erfüllen. Sie müssen als schlüssig
erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei
sein und es dürfen keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit
bestehen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den
Arztberichten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die
Unparteilichkeit des Gutachters allerdings ein strenger Massstab
anzulegen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee S. 353). Einem Gutachten
kommt schon dann kein voller Beweiswert zu, wenn Indizien gegen
seine Zuverlässigkeit sprechen; es muss nicht feststehen, dass das
Gutachten effektiv nicht den Tatsachen entspricht, was nicht mit
medizinischen Fachpersonen besetzte Behörden oft nicht beurteilen
könnten (Urteil B. vom 3. August 2000,1 178/00, E. 4a).
3.2.2 Nach Art. 59 IVG müssen die IV-Stellen über die notwendigen
Dienste verfügen, damit sie ihre Aufgabe gemäss Art. 57 IVG
fachgerecht und beförderlich durchführen können (Abs. 1). Zur
Beurteilung der medizinischen Anspruchsvoraussetzungen stehen
den IV-Stellen interdisziplinär zusammengesetzte regionale ärztliche
Dienste zur Verfügung. Diese unterstehen der direkten fachlichen
Aufsicht des Bundesamtes (BSV), sind aber in ihrem medizinischen
Sachentscheid im Einzelfall unabhängig. Die IV-Stellen richten die
regionalen ärztlichen Dienste ein. Der Bundesrat legt die Regionen
nach Anhören der Kantone fest (Abs. 2).
3.2.3 Die fachliche Qualifikation des Experten spielt für die
richterliche Würdigung einer Expertise eine erhebliche Rolle.
Bezüglich der medizinischen Stichhaltigkeit eines Gutachtens
müssen sich Verwaltung und Gerichte auf die Fachkenntnisse des
Experten verlassen können. Deshalb ist für die Eignung eines Arztes
als Gutachter in einer bestimmten medizinischen Disziplin ein
entsprechender, dem Nachweis der erforderlichen Fachkenntnisse
dienender, spezialärztlicher Titel des berichtenden oder zumindest
des den Bericht visierenden Arztes vorausgesetzt (Urteil B. vom 3.
August 2000, I 178/00, E. 4a). Dies gilt auch für (SUVA-)
versicherungsinterne Entscheidgrundlagen, sind doch an die
Unparteilichkeit und Zuverlässigkeit solcher Grundlagen strenge
Anforderungen zu stellen (BGE 122 V 157 E. 3 S. 165). Nichts
anderes kann für RAD-ärztliche Untersuchungen im Sinne von Art. 49
Abs. 2 IVV gelten, hat doch der Gesetzgeber mit diesen
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interdisziplinär zusammengesetzten ärztlichen Diensten im Rahmen
der 4. IVG-Revision (vgl. die Botschaft vom 21. Februar 2001 über
die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung
[BBI 2001 3205]) ein Durchführungsinstrument geschaffen für eine
gesamtschweizerisch möglichst einheitliche Beurteilung von
Leistungsgesuchen, um u.a. so die Ausgabenentwicklung in der IV
besser in den Griff zu bekommen (S. 3207 der bundesrätlichen
Botschaft). Gestützt auf die in E. 3.2.2 dargestellte gesetzliche
Grundlage (Art. 59 Abs. 2 IVG) hat der Bundesrat in Art. 47 ff. IW die
regionalen ärztlichen Dienste geordnet, in Art. 48 IW ausdrücklich
Fachdisziplinen (u.a. Psychiatrie) vorgeschrieben und in Art. 49 I W
die Aufgaben im Einzelnen normiert. Wenn die RAD die ihnen nach
Abs. 2 der letztgenannten Bestimmung zugedachte wichtige Rolle
und Weichenstellung (ärztljche Untersuchungen) spielen sollen,
müssen die für sie tätigen Ärzte über das dazu erforderliche
Ausbildungsprofil verfügen.
"3.2.4 Als Anforderungsprofil für die Fachdisziplin Psychiatrie können
die Leitlinien der Schweizerischen Gesellschaft für
Versicherungspsychiatrie für die Begutachtung psychischer
Störungen (in: Schweizerische Ärztezeitung 2004 S. 1049 f.;
nachfolgend: SGVP-Richtlinien) als Standard herangezogen werden.
Diese haben zwar nicht verbindlich-behördlichen Charakter,
formulieren aber doch den fachlich anerkannten Standard, welcher in
der Schweiz für eine sachgerechte, rechtsgleiche psychiatrische
Begutachtungspraxis in der Sozialversicherung gelten soll. Deshalb
nimmt denn auch die Rechtsprechung darauf immer wieder Bezug
(zuletzt: Urteile A vom 3. September 2007, I 722/06, und vom 19. Juni
2006, I 51/06). Nach Ziff. 11/6 der genannten Richtlinien bildet "eine
Facharztausbildung in Psychiatrie und Psychotherapie" eine der
Voraussetzungen auf Seiten des Gutachters.
3.3 Im hier zu beurteilenden Fall sprechen sich sämtliche
medizinischen Unterlagen (der behandelnden Ärzte) für ein
komplexes, seit Jahren bestehendes chronifiziertes
psychosomatisches Krankheitsgeschehen aus, das behaupteterweise
und eventuell tatsächlich die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt. Nach
ständiger Rechtsprechung ist in aller Regel zur Abklärung der
invalidisierenden Wirkung, insbesondere hinsichtlich der hier im
Raum stehenden psychischen Komorbidität (medikamentös
behandelte Depressivität), eine fachärztliche psychiatrische
Expertisierung angezeigt (siehe dazu BGE 130 V 352 E. 2.2 S. 353
f.). Wenn die IV-Stelle in dieser Situation, wie es ihre Pflicht ist, zu
Abklärungen schreitet, so hat sie diese nach dem bisher Gesagten
durch einen internen (RAD) oder externen (Administrativgutachter)
psychiatrischen Facharzt vornehmen zu lassen.
3.4 Der die psychiatrische Exploration vorgenommene Arzt des RAD
verfügt zwar über eine langjährige Praxis im Bereich der Psychiatrie,
ist aber Unbestrittenermassen nicht Facharzt FMH für Psychiatrie und
Psychotherapie. Er hatte im entscheidenden Zeitpunkt der
Untersuchung (4. Juli 2005) zwar den ersten Teil der
Psychiatriefacharztprüfung abgelegt, den zweiten Teil
(Psychotherapie) indessen noch nicht. Der Bericht beruht daher nicht
auf spezialärztlichen Feststellungen. Das Fehlen eines Facharzttitels
für Psychiatrie stellt ein Indiz gegen die Zuverlässigkeit des Berichts
von med. pract. B.
in psychiatrischer Hinsicht dar, sodass
diesem insoweit kein voller Beweiswert zukommt.
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4.
Der Beweiswert des fraglichen Berichtes ist aber auch aus einem
weiteren Grund vermindert:
4.1 Mit Urteil vom 31. August 2007,1 65/2007, hat das Bundesgericht
entschieden, dass der Beweiswert eines RAD-Berichtes, den eine
Ärztin mit "Psychiaterin FMH" unterzeichnete, ohne über die
entsprechende Berechtigung zur Führung des Facharzttitels nach
dem Bundesgesetz vom 19. Dezember 1877 betreffend die
Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (aufgehoben mit dem Inkrafttreten des
Bundesgesetzes über die universitären Medizinalberufe
[Medizinalberufegesetz; SR 811.11] am 1. September 2007) zu
verfügen, entscheidend geschwächt ist und daher nicht als einzige
medizinische Basis der gerichtlichen Beurteilung dienen kann.
4.2 Hier liegt eine durchaus vergleichbare Ausgangslage vor, ist doch
erstellt, dass der untersuchende Arzt den Bericht vom 11. August
2005 als "Dr. med." unterzeichnete, obwohl er zwar über ein
(deutsches) Staatsexamen in Medizin, nicht aber über die
Berechtigung zur Führung eines Doktortitels, verfügte. Wie in jenem
Urteil wird der Beweiswert des Berichtes damit durch eine
Titelanmassung erheblich in Frage gestellt. Der
Sachverhaltswürdigung des kantonalen Gerichts, die Erklärung der
IV-Stelle bzw. des RAD, dabei habe es sich um ein administratives
Versehen gehandelt, sei glaubwürdig, kann nicht gefolgt werden.
Denn abgesehen davon, dass es auf die Ursache dieses Fehlers
nicht ankommen kann, widerspricht eine solche Einschätzung der
Lebenserfahrung und ist offensichtlich unrichtig. Mit "einer
innerbetrieblich verbindlich festgelegten Form der Unterzeichnung",
wie die IV-Stelle geltend macht, lässt sich der - im Übrigen wiederholt
und über einen langen Zeitraum begangene - Fehler nicht erklären,
ist doch einem Arzt die Bedeutung eines akademischen Titels
durchaus bekannt. Aus dem Verlaufsprotokoll der Vorinstanz vom 6.
November 2006 geht schliesslich hervor, dass sich der
untersuchende Arzt am 4. Juli 2005 als "Dr. B.
" vorgestellt
hat. Diese Aussage des Beschwerdeführers blieb jedenfalls
unwidersprochen, sodass ein administratives Versehen
ausgeschlossen werden muss.
5.
Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beweiswert des
Untersuchungsberichtes des med. pract. B.
vom 11. August
2005 derart entscheidend herabgesetzt ist, dass das kantonale
Gericht seine Beurteilung nicht hauptsächlich daraufstützen durfte.
Da sich in den Akten ansonsten keine unabhängige fachärztliche
Beurteilung findet, lässt sich über die Arbeitsfähigkeit aus
psychiatrischer Sicht kein schlüssiges Bild machen. Es kann daher
insbesondere über den Rentenanspruch - entgegen dem Antrag des
Beschwerdeführers - nicht materiell entschieden werden. Die Sache
ist daher an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie eine den
Anforderungen genügende psychiatrische Abklärung vornehmen
lasse und anschliessend über den Rentenanspruch neu verfüge."
(sottolineatura del redattore, cfr. anche STF 1 65/07 del 31 agosto
2007)
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2.8. Nel caso di specie, alla luce degli accertamenti effettuati anche
in ambito Al, questo Tribunale deve concludere che l'attrice,
allorquando il 7 ottobre 2008 l'assicuratore le ha significato la
cessazione del versamento delle prestazioni di indennità
giornaliera era totalmente abile al lavoro in attività leggere e
confacenti al suo stato di salute.
Chiamato a pronunciarsi il TCA ritiene infatti che dalle valutazioni
dei medici che si sono espressi in merito alla situazione
valetudinaria dell'attrice, la conclusione dell'assicuratore che
reputa l'interessata abile al lavoro al 100% in un'attività leggera
nel corso del mese di ottobre 2008 va condivisa.
Innanzitutto, per quanto concerne l'asserita incapacità lavorativa
dovuta alla fibromialgia, come visto, per costante giurisprudenza
va ribadito che la diagnosi di fibromialgia non costituisce, di per
sé, una base sufficiente per concludere ad un'invalidità. Esiste
per contro una presunzione che i disturbi derivanti da una
fibromialgia possano essere superati tramite uno sforzo di
volontà ragionevolmente esigibile (cfr. sentenza I 1093/2006 del
3 dicembre 2007).
"Come visto in precedenza per ritenere eccezionalmente
inesigibile lo sfruttamento della capacità lavorativa da parte di un
assicurato che soffre di fibromialgia, la giurisprudenza esige
l'esistenza concomitante di una comorbidità psichica di notevole
gravità, intensità e durata oppure la presenza qualificata di altri
criteri, quali ad es. l'esistenza di concomitanti affezioni organiche
croniche accompagnate da un decorso patologico pluriennale
con sintomi stabili o in evoluzione senza remissione duratura,
l'accertamento di un ritiro totale dalla vita sociale, un eventuale
profitto tratto dalla malattia (cosiddetto "Krankheitsgewinn")
come pure un insuccesso, nonostante gli sforzi profusi, di
trattamenti e di provvedimenti riabilitativi.
Nel caso di specie tutti questi elementi fanno difetto.
Infatti la dr.ssa
, medico psichiatra, che ha visitato la
paziente per conto dell'UAI il 4 agosto 2008 ha diagnosticato,
oltre ad una fobia specifica (ICD F 40.2) presente
dell'adolescenza, e meglio una fobia verso luoghi piccoli e chiusi
come l'ascensore, una sindrome depressiva ricorrente, tuttavia
in fase di remissione (ICD F 33.4) ed ha rilevato che "a livello
psichiatrico i limiti funzionali sono rappresentati da una ridotta
caricabilità allo stress e dall'incapacità a tollerare ambienti troppo
angusti e chiusi', per poi concludere che nel rispetto di questi
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limiti la capacità lavorativa sia nella precedente attività che in
attività medicalmente esigibili è completa.
Del resto l'attrice, ancora nel corso del mese di gennaio 2010, ha
evidenziato di non essere "in cura presso uno psichiatra" (doc.
XXIX) ed ha allegato un certificato del 13 gennaio 2010 del
curante, dr. med.
, FMH medicina generale, il quale, a
conferma dell'assenza di un qualsiasi trattamento psichiatrico,
ha affermato come "sarebbe senz'altro indicato che la paziente
venga seguita da uno psicoterapeuta" e che l'assicurata ha
assunto diversi anti-depressivi dal 2003 al 2008, ossia un
periodo preso in considerazione dalla Dr.ssa
(visita del 4
agosto 2008), che all'inizio del 2009 l'interessata è stata
sottoposta ad una valutazione psichiatrica nell'ambito di una
chirurgia bariatrica per l'obesità permagna (che l'ha portata
all'operazione del 28 aprile 2009 per un by-pass gastrico
prossimale laparoscopico, dove tra le diagnosi secondarie figura
la sindrome depressiva pregressa, cfr. doc. 21 ) e che
"ultimamente non sembra che assuma psicofarmaci' (doc.
XXIX/AA1).
In queste condizioni non sono date, dal punto di visto psichico, le
severe condizioni che permettono di ritenere che la fibromialgia
possa causare un'incapacità lavorativa.
Infatti non è presente alcuna comorbidità psichiatrica di notevole
gravità, intensità e durata, né uno stato psichico consolidato
senza possibilità di evoluzione sul piano terapeutico. Dagli attt
non risulta neppure una perdita di integrazione sociale in tutti gli
ambiti della vita. Inoltre non sono stati messi in atto trattamenti
ambulatoriali o stazionari di lungo periodo o riabilitativi conformi
alle regole dell'arte che, a dispetto degli sforzi profusi dalla
persona assicurata, sono stati votati all'insuccesso.
Per quanto concerne la presenza di affezioni organiche croniche
accompagnate da un decorso patologico pluriennale con sintomi
stabili o in evoluzione senza remissione duratura, va evidenziato
come dall'esame medico del 5 maggio 2008 del dr. med.
, medico internista-reumatologo, è emersa la presenza di
una sindrome lombare su ernia L4-L5 e una spondilartrosi da L5
a SI, oltre all'obesità, che tuttavia permettono all'interessata di
lavorare al 100% in attività confacenti al suo stato di salute,
tenendo in considerazione alcuni limiti funzionali (sollevare pesi
fino a 15 kg, saltuariamente fino a 20 Kg, mantenere la posizione
statica seduta oppure in piedi al massimo per un'ora, evitare
movimenti ripetitivi di flessione ed estensione della schiena). Per
contro la sindrome fibromialgica non ha alcun influsso sulla
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capacità lavorativa, anche se il medico SMR ha evidenziato
come "coesiste spiccata sindrome fibromialgica", essendo 14
tender points su 14 positivi.
Per cui, anche dal punto di vista organico non sono presentì
elementi che possano far ritenere la fibromialgia avente un
influsso sulla capacità lavorativa.
Ne segue che l'incapacità lavorativa attestata dal dr. med.
il 4 dicembre 2008 (doc. 16) ed il 26 ottobre 2009 (doc.
XXV), in considerazione della presenza di una fibromialgia, nel
caso di specie, non può essere ritenuta in assenza degli
elementi richiesti dalla giurisprudenza.
Rilevato che il 26 ottobre 2009, comunque un anno dopo lo
scritto del mese di ottobre 2008 con cui l'assicuratore ha messo
fine al versamento di ulteriori prestazioni, lo specialista ha
ancora evidenziato come "la paziente soffre anche di una
gravissima forma di fibromialgia che rende un qualsiasi
intervento a livello lombare impossibile" e che "// quadro clinico è
in gran parte dominato da questo problema muscolare" per poi
concludere che "la paziente non sia in grado di svolgere
un'attività lavorativa anche se leggera. La limitazione principale
deriva dai disturbi fibromialgici che dominano il quadro clinico.",
che tuttavia come visto nel caso di specie non comportano
un'incapacità lavorativa sulla base della citata giurisprudenza
federale, questo TCA deve concludere che a giusta ragione
l'assicuratore ha considerato l'attrice capace al lavoro in
un'attività leggera confacente al suo stato di salute
Certo, il dr. med.
ha aggiunto che "tuttavia anche i
disturbi lombari e cen/icali provenienti dai processi degenerativi
hanno un effetto notevole sulla capacità lavorativa in quanto non
sarà possibile per la paziente svolgere mansioni in posizioni
statiche prolungate, quindi seduta o in piedi ferma, od attività
nelle quali debba tenere la testa in posizione d'inclinazione o
declinazione o lavorare con le braccia alzate"ed ha affermato
che "in considerazione di tutto questo penso che ci sia in effetti
un'incapacità lavorativa completa". Tuttavia queste limitazioni
sono già state prese in considerazione dal medico SMR dell'Ai, il
quale ha evidenziato come l'interessata sia comunque abile al
lavoro al 100% in attività che le permettano di evitare movimenti
ripetitivi di flessione ed estensione della schiena, mantenere la
posizione statica seduta o in piedi al massimo per un'ora e
sollevare abitualmente pesi di 15 kg, saltuariamente 20 Kg.
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Ora, ancora di recente, con sentenza 9C_965/2008 del 23
dicembre 2009, il Tribunale federale, in ambito di assicurazioni
sociali, in un caso dove l'assicuratore ha interpellato due medici
di fiducia per stabilire la capacità lavorativa del ricorrente ha
confermato la sua giurisprudenza secondo la quale occorre
tenere conto della differenza esistente, ai fini probatori, tra
mandato di cura e mandato peritale (cfr. anche sentenza
9C_114/2007 del 20 luglio 2007 consid. 3.2.3 e I 701/05 del 5
febbraio 2007 consid. 2) e occorre considerare che per il
rapporto di fiducia esistente con il paziente i rapporti dei medici
curantt, anche se specialistt, vanno di principio valutatt con le
dovute cautele (cfr. anche DTF 125 V 351 consid. 3b/cc pag.
353; cfr. pure sentenze I 655/05 del 20 marzo 2006 consid. 5.4 e
I 814/03 del 5 aprile 2004 consid. 2.4.2 con riferimenti).
La circostanza che anche il medico curante è uno specialista va
relativizzata nel senso che in ragione della diversità dell'incarico
assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia) in caso di lite
non ci si può di regola fondare sulla posizione del medico
curante, anche se specialista (cfr. sentenza 9C_38/2008 del 15
gennaio 2009, cfr. anche sentenze 9C_607/2007 dell'11 aprile
2008, consid. 5.3, 9C_114/2007 del 20 luglio 2007, consid. 3.2.3
in fine, e I 701/05 del 5 gennaio 2007, consid. 2).
Va ancora evidenziato che il solo fatto che uno o più medici
curanti esprimano un'opinione contraddittoria non è sufficiente a
rimettere in discussione una perizia ordinata dal giudice o
dall'amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (sentenza
9C_1070/2008 del 20 agosto 2009, consid. 7.4)
Ciò vale anche nel caso di specie, dove l'UAI ha incaricato due
specialisti per esaminare lo stato valetudinario dell'attrice e
stabilire la sua capacità lavorativa.
Va ancora rilevato come la circostanza che da qualche tempo
l'interessata accusa anche dolori cervicali associati a cefalee,
come emerge dal certificato del 26 ottobre 2009 del dr. med.
non è d'aiuto all'attrice, poiché determinante è la
situazione nel corso del mese di ottobre 2008, quando
l'assicuratore ha soppresso le sue indennità con effetto alla fine
di novembre.
Infine, le certificazioni del dr. med.
non possono
supportare le censure dell'assicurata trattandosi di un medico
generico che non si é confrontato con le pertinenti conclusioni
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dei medici specialisti SMR, ma si é per lo più limitato ad attestare
un'incapacità lavorativa al 100% senza indicarne nei dettagli i
motivi.
Ne segue che, richiamata la suesposta giurisprudenza in materia
di valore probatorio di rapporti medici, questo Tribunale non
intravede ragioni che gli impediscano di far proprie le conclusioni
a cui sono giunti i medici SMR dell'UAI, i quali hanno valutato
compiutamente tutta la documentazione medica agli attt, hanno
visitato la paziente e sono giunti ad una conclusione logica e
priva di contraddizioni in merito alla capacità di esercitare in
maniera completa un'attività leggera con le limitazioni ivi
descritte.
Va ora esaminato qual è il grado d'incapacità lavorativa.
2.9. Va qui evidenziato come l'assicuratore, malgrado anche le sue
CGA prevedano la nozione di "capacità lavorativa residua" (art.
21.2 CGA), non abbia proceduto ad alcun calcolo.
Conformemente ad un principio generale all'assicurato incombe
l'obbligo di ridurre il danno (DTF 123 V 230 consid. 3c pag. 233;
DTF 117 V 275 consid. 2b pag. 278, 394 consid. 4b pag. 400 e i
riferimentt ivi citatt; RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur
Selbstverantwortung, Friborgo 1999, pagg. 57, 551 e 572). In
virtù di tale obbligo, l'assicurato deve intraprendere tutto quanto
è ragionevolmente esigibile per ovviare nel miglior modo
possibile alle conseguenze della sua "invalidità", segnatamente
mettendo a profitto la sua residua capacità lavorativa, se
necessario, in una nuova professione (DTF 113 V 22 consid. 4a
pag. 28 e sentenze ivi citate; LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip
im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo 1995,
pag. 296 segg.). Non è quindi dato alcun diritto ad una rendita se
la persona interessata è in grado di percepire un reddito tale da
escluderne l'erogazione (DTF 113 V 22 consid. 4a pag. 28; RCC
1968 pag. 434).
Dalla persona assicurata possono tuttavia essere pretesi
unicamente provvedimentt esigibili che tengano conto delle
circostanze oggettive e soggettive del caso concreto, quali la sua
capacità lavorativa residua, le ulteriori circostanze personali,
l'età, la situazione professionale, i legami presso il luogo di
domicilio, il mercato del lavoro equilibrato e la presumibile durata
dell'attività lavorativa (DTF 113 V 22 consid. 4a pag. 28; cfr. pure
VSI 2001 pag. 279 consid. 5a/aa e 5a/bb).
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Occorre anche ricordare che il concetto d'invalidità è riferito ad
un mercato del lavoro equilibrato, nozione quest'ultima teorica ed
astratta implicante da una parte un certo equilibrio tra offerta e
domanda di manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro
strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro
diversificati. Secondo questi criteri si dovrà di caso in caso
stabilire se l'invalido possa mettere a profitto le sue residue
capacità di guadagno e conseguire un reddito tale da escludere
il diritto a rendita. In particolare, l'esistenza di una simile
opportunità dovrà essere negata qualora le attività esigibili
dall'interessato lo siano in una forma talmente ristretta da non
rientrare più nell'offerta lavorativa generale o siano reperibili solo
in misura molto ridotta cosicché le possibilità occupazionali
appaiono sin dall'inizio escluse o perlomeno non realistiche (DTF
110 V 273 consid. 4b pag. 276; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e
1989 pag. 331 consid. 4a; Plädoyer 1995 no. 1 pag. 67 consid.
5c).
Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona
assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre
stabilire quanto la stessa, nel momento determinante
(corrispondente all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita),
guadagnerebbe, secondo il grado di verosimiglianza
preponderante, quale persona sana (DTF 129 V 222 consid.
4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale reddito dev'essere
determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si
fonderà sull'ultimo reddito che la persona assicurata ha
conseguito prima del danno alla salute, se del caso adeguato al
rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V
222 consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che
potrebbe essere conseguito in un posto di lavoro identico nella
stessa azienda o in un'azienda simile. Nel caso in cui non fosse
possibile quantificare ìn maniera attendibile il reddito ipotetico
che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità, si
farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248
consid. 3b). Per il resto, occorre tenere conto del principio
secondo cui - in assenza di indizi concrett che impongano una
diversa valutazione - la persona assicurata avrebbe di regola, e
conformemente all'esperienza generale, continuato l'attività
precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U 400
pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione
professionale va senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che
l'assicurato avrebbe intrapreso una carriera e percepito un
salario più elevato devono essere concreti (DTF 96 V 29 pag.
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2.10.
30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La mera
dichiarazione d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è
infatti che tale intenzione sia suffragata da passi concreti, quale
ad esempio la partecipazione a corsi ecc. (VSI 2002 pag. 161
consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).
Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono
circostanze particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560
pag. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno in
ogni caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti
collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).
Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal
presupposto che, senza il danno alla salute, l'assicurato avrebbe
continuato ad esercitare la precedente attività lucrativa, devono
essere considerati eventuali adeguamenti ed aumenti salariali
(RAMI 1993 Nr. U 168 pag. lOOs. consid. 3b, ZAK 1990 pag. 519
consid. 3c).
In concreto quale reddito da valido va preso in considerazione
l'ammontare di fr. 3'000 per tredici mensilità che l'attrice avrebbe
potuto conseguire senza il danno alla salute continuando a
lavorare presso il precedente datore di lavoro (cfr. incarto Al),
ossia fr. 39'000 annui.
2.11. Per determinare il reddito da invalido fa stato in primo luogo la
situazione salariale concreta dell'assicurato, a condizione che
cumulativamente il rapporto di lavoro sia particolarmente stabile,
egli sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità
lavorativa residua, il reddito derivante dall'attività effettivamente
svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale (DTF
126 V 75 consid. 3b/aa pag. 76 e giurisprudenza citata).
A quest'ultimo proposito va infatti rilevato che per determinare il
reddito da invalido decisivo è il valore in denaro della
prestazione fornita. Se quindi l'assicurato riceve un salario più
elevato (il cosiddetto salario sociale), è determinante solo la
parte che rappresenta la retribuzione del suo effettivo
rendimento (DTF 104 V 90; si veda in proposito il tenore dell'art.
25 cpv. 1 lett. b OAI secondo cui sono considerati redditi del
lavoro secondo l'articolo 16 LPGA i redditt annui presumibili sui
quali sarebbero riscossi i contributi disposti dalla LAVS, esclusi
tuttavia i componenti del salario per i quali il lavoratore non può
fornire, come esperito, nessuna controprestazione a causa della
limitata capacità al lavoro).
Le attestazioni in tal senso fornite dal datore di lavoro non sono
da considerare come semplici affermazioni, la cui esattezza
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sarebbe ancora da dimostrare (RCC 1970 pag. 338 consid. 2).
La prova dell'esistenza di un salario sociale è tuttavia sottoposta
a requisiti severi, dovendo partire dal presupposto che i salari
pagati equivalgono ad una prestazione lavorativa effettiva (DTF
117 V 8 consid. 2c/aa pag. 18 e sentenze ivi citate; RCC 1980
pag. 321 consid. 2b; sentenza del Tribunale federale delle
assicurazioni I 154/95 del 15 febbraio 1996).
Nell'ambito dell'apprezzamento delle citate dichiarazioni si deve
pure considerare che i datori di lavoro potrebbero essere
interessatt a dichiarare il versamento di un salario sociale.
Rapporti di parentela tra datore di lavoro e assicurato oppure
una lunga durata del rapporto di lavoro possono essere ritenuti
degli indizi di una prestazione sociale volontaria (RCC 1980 pag.
322 consid. 2b; RCC 1970 pag. 336).
Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono
essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali, come
risultano dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS;
DTF 126 V 75 consid. 3b pag. 76 con riferimenti) oppure quelli
deducibili dalla documentazione dell'INSAI relativa ai postt di
lavoro (DPL; RAMI 1999 no. U 343 pag. 412). Nel caso di un
invalido che, dopo l'insorgenza del danno alla salute, può
compiere soltanto lavori leggeri e non impegnativi dal punto di
vista intellettuale, il relativo reddito è di principio determinato in
base alla media del salario lordo (valore totale) conseguibile per
attività semplici e ripetitive (livello di esigenza 4 sul posto di
lavoro) nel settore privato in conformità alle tabelle A dell'ISS
(sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 240/99 del
7 agosto 2001, consid. 3c/cc, parzialmente pubblicata in RAMI
2001 pag. 347; cfr. pure DTF 129 V 472 consid. 4.2.1 pag. 476
con riferimento). A questo riguardo giova rilevare che la più
recente giurisprudenza non ammette più la possibilità di fare
capo ai dati statistici regionali desumibili dalla tabella TA13, il
reddito ipotetico da invalido dovendo invece essere stabilito sulla
base della tabella TAI dell'ISS (cfr. SVR 2007 UV no. 17 pag. 56
[U 75/03]).
Con pronunzia del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte,
fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito
che "(...) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una
determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in
quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto
nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Gasanti, art.cit., in
RtiD 11-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (...)".
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Tramite sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il
TF ha lasciato aperta la questione a sapere se l'adeguamento va
ammesso solo nel caso.in cui il valore fosse chiaramente sotto la
media {"deutliche Abweichung"). Tale é di regola stata ritenuta
una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45 consid. 6.2;
deil'8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; cfr.
inoltre, tuttavia, sentenza 9C-404/2007 dell'11 aprile 2008,
consid. 2.3: "Da der tatsächlich erzielte Verdienst von Fr 53'365.-
nicht deutlich unter dem Tabellenlohn von Fr. 55'640.- liegt,
besteht nach der Rechtsprechung kein Anlass, vom Grundsatz
abzuweichen und zu einer Korrektur zu schreiten (Urteile des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts, R. vom 30. September
2002, 1186/01, H. vom 7. Mai 2001, 1314/00, und K. vom 16.
März 1998,1179/97)", sottolineatura del redattore).
La questione è stata di recente definitivamente risolta dalla
nostra Massima Istanza, la quale nella sentenza 8C_44/2009 del
3 giugno 2009 ha ricordato che:
"(...)
3.3 In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non
ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale,
precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il
reddito effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al
salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico,
esso deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media
nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli
altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto
(consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto
limitatamente alla parte percentuale eccedente la soglia determinante
del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa sentenza
confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver
tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in
considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per
circostanze personali e professionali."
In concreto, utilizzando i dati forniti dalla tabella TAI 2008
elaborata dall'Ufficio federale di statistica, l'attrice, svolgendo nel
2008 una professione che presuppone qualifiche inferiori nel
settore privato svizzero (a proposito della rilevanza delle
condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p.
347SS. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare,
in media, un salario annuale lordo pari a fr. 51'368 (4'116 : 40 X
41.6X12; cfr. anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008).
L'assicurata, "quale collaboratrice al buffet, avrebbe guadagnato
fr. 39'000 nel 2008.
Tale reddito si situa sotto la media dei salari svizzeri per
un'attività equivalente (cfr. Tabella TAI p.to 55 "Alberghi e
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ristorantr, livello di qualifica 4: fr. 3'647 : 40 X 41.6 x 12 mesi =
45'514.55).
Sono, perciò, realizzati i presupposti per ridurre il reddito
statistico da invalido in applicazione della giurisprudenza di cui
alla sentenza 8C_44/2009 sopra menzionata del 9,3% (differenza
del 14,3%), per un importo di fr. 46'591.
Inoltre, va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per
gli assicuratt che, a causa della particolare situazione personale
0 professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di
permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono
mettere completamente a frutto la loro capacità residua
nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola
a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene
operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico. II
TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha precisato, al riguardo, come
una deduzione globale massima del 25% del salario stattstico
permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di
influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi
sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che
l'amministrazione deve succintamente nnotivare, il giudice non
può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello
degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Nella presente evenienza l'UAI ha applicato una riduzione del
10% (per la ridotta caricabilità allo stress e dell'incapacità a
tollerare ambientt troppo angustt e chiusi e per limitt funzionali
espressi).
In concreto il TCA non vede alcun motivo per scostarsi da quanto
deciso in ambito Al nell'applicazione della riduzione concessa
del 10%, ritenuto che rientra nei limitt previstt dalla
giunsprudenza.
Ne segue che il reddito da invalido ammonta a fr. 41'932 (46'591
ridotto del 10%).
Questo reddito va raffrontato con il reddito da valido di fr. 39'000,
per un grado d'invalidità dello 0%.
In queste condizioni l'attrice, al termine dei 6 mesi che la Cassa
deve accordagli per trovare un'occupazione adeguata (7 aprile
2009; cfr. consid. 2.5), non ha più diritto ad alcuna prestazione.
2.12. L'attrice chiede di poter passare nell'assicurazione individuale
dal r dicembre 2008.
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L'art. 8 CGA regola la fine dell'assicurazione.
A norma dell'art. 8.1 CGA la copertura assicurativa si estingue
per la singola persona assicurata:
a) con il decesso della persona assicurata;
b) con il raggiungimento dell'età pattuita, fino alla quale l'Atupri
Cassa malati accorda la copertura assicurativa;
e) in caso di soggiorno temporaneo all'estero di durata
superiore ai 5 anni, nel caso non ci siano altri accordi;
d) in caso di trasferimento del domicilio all'estero, per principio
alla fine dell'anno civile, nel caso non ci siano altri accordi;
e) in caso di cessazione dell'attività lavorativa, al più tardi al
raggiungimento dei 70 anni d'età;
f) con l'esaurimento del diritto alle prestazioni, fatto salvo
l'articolo 3.5 delle Condizioni complementari d'assicurazione
(CCA) indennità giornaliera per ditte LCA;
g) con l'uscita dalla cerchia delle persone assicurate, risp. in
caso di cessazione del rapporto di lavoro con lo stipulante, a
condizione che esse in quel momento non percepiscano
prestazioni dall'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera
dello sttpulante;
h) con lo scioglimento del contratto.
Per l'art. 8.2 CGA il contratto collettivo d'assicurazione si
estìngue:
a) con la disdetta da parte dello stipulante oppure
dell'assicuratore, dopo la decorrenza del termine contrattuale
di disdetta;
in caso di chiusura della ditta oppure di trasferimento della
sua sede all'estero, per principio alla fine dell'anno civile, se
non ci sono altri accordi;
in caso di dichiarazione di fallimento dello sttpulante
in caso di annullamento del contratto per motivi contrattuali o
legali.
b)
e)
d)
L'art. 11 prevede le condizioni di passaggio all'assicurazione
individuale.
A norma dell'art. 11.1 CGA la persona assicurata domiciliata
entro il raggio territoriale d'attività dell'Atupri Cassa malati ha il
diritto di passare, entro 30 giorni, all'assicurazione d'indennità
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giornaliera secondo LCA (assicurazione individuale) dell'Atupri
Cassa malati, senza nuovo esame dello stato di salute:
a) se esce completamente o in parte dal contratto collettivo e in
quel momento non percepisce prestazioni dall'assicurazione
collettiva d'indennità giornaliera dello stipulante;
b) se il contratto collettivo viene sciolto;
e) se è disoccupata ai sensi dell'art. 10 della legge federale
sull'assicurazione contro la disoccupazione.
Per l'art. 11.2 CGA lo stipulante è tenuto ad informare per iscritto
i dipendenti che escono dal contratto collettivo in merito al loro
diritto di passaggio all'assicurazione individuale e al termine di
30 giorni.
Giusta l'art. 11.3 CGA i passantt vengono attribuiti
all'assicurazione d'indennità giornaliera dell'Atupri Cassa malati
che offre loro prestazioni uguali o quanto più simili possibile a
quelle della precedente assicurazione collettiva. All'atto del
passaggio vengono concesse le stesse prerogative assicurative,
nella misura in cui esse corrispondano alle nuove condizioni. Le
somme d'assicurazione massime secondo le relative condizioni
generali dell'assicurazione individuale non possono essere
oltrepassate, neanche qualora il salario annuo assicurato nel
contratto collettivo fosse superiore a tali somme massime.
A norma dell'art. 11.4 CGA nell'assicurazione individuale la
determinazione dei premi si basa sull'età effettiva della persona
assicurata.
L'art. 11.5 CGA prevede che in caso di passaggio
all'assicurazione individuale, le prestazioni percepite fino a quel
momento vengono computate alla durata massima di prestazioni
dell'assicurazione individuale.
Per l'art. 11.6 CGA non vi è diritto di passaggio:
a) in caso di cambio del posto di lavoro con contemporanea
adesione ad un'assicurazione collettiva del nuovo datore di
lavoro;
b) in caso di annullamento del presente contratto e
continuazione dello stesso presso un altro assicuratore per la
stessa cerchia di persone;
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e) per le persone assicurate che hanno esaurito il diritto alle
prestazioni dell'assicurazione collettiva d'indennità
giornaliera;
d) per le persone assicurate che al momento della cessazione
del rapporto di lavoro con lo stipulante percepiscono
prestazioni dall'assicurazione collettiva d'indennità
giornaliera;
e) per le persone assicurate in età AVS.
L'art. 23 (esclusione dalle prestazioni), prevede alla lettera a che
dall'assicurazione d'indennità giornaliera non vengono
corrisposte prestazioni per malattie, infortuni e loro conseguenze
dopo l'esttnzione dell'assicurazione, rispettivamente della
categoria assicurativa, anche se nel corso della durata
assicurativa sono state corrisposte prestazioni.
Per costante giurisprudenza se l'evento assicurato sorge durante
il periodo di copertura assicurativa collettiva d'indennità
giornaliera, come nel caso di specie, l'assicuratore deve versare
le prestazioni pattuite fino al loro esaurimento, fintanto che sono
giustificate in virtù delle clausole contrattuali. La copertura di un
contratto assicurativo LCA è in effetti delimitata unicamente dalla
durata delle prestazioni convenute e non dalla fine delle relazioni
contrattuali (MEUWLY, La durée de la couverture d'assurance
privée, tesi, Friburgo 1994, pag. 185).
"Pertanto, in assenza di clausole convenzionali che limitano o
sopprimono il diritto alle prestazioni al di là del periodo di
copertura, l'assicurato che, dopo un avvenimento che dà diritto
alle prestazioni, esce da un'assicurazione collettiva perché
cessa di fare parte della cerchia di assicurati definita dal
contratto, può fare valere il diritto alle prestazioni anche per le
conseguenze di tale avvenimento prodottesi dopo l'estinzione
del rapporto d'assicurazione (MAURER, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3a ed., 1995, pag. 240; DTF 127 III
106).
Il
In DTF 127 III 106 il TF ha stabilito che nell'ambito di
un'assicurazione collettiva di indennità giornaliera secondo la
LCA, il diritto alle prestazioni non dipende dall'affiliazione,
contrariamente all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera
prevista dagli art. 67 segg. LAMal. Pertanto, in assenza di
clausole convenzionali che limitano o sopprimono il diritto alle
prestazioni al di là del periodo di copertura, l'assicurato che,
dopo un avvenimento che dà diritto alle prestazioni, esce da
un'assicurazione collettiva perché cessa di far parte della cerchia
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di assicurati definita dal contratto, può far valere il diritto alle
prestazioni anche per le conseguenze di tale avvenimento
prodottesi dopo l'estinzione del rapporto di assicurazione
(consid. 3).
2.13. Per costante giurisprudenza al contratto d'assicurazione si
applicano i principi generali dell'interpretazione dei contrattt,
tanto più che la legge speciale non contiene disposizioni
particolari in proposito: l'art. 100 cpv. 1 LCA rinvia infatti al diritto
delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice civile (sentenza
5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2; DTF 118 II 342
consid. 1a pag. 344). Dovendosi determinare il contenuto di un
contratto d'assicurazione e delle condizioni generali che ne
formano parte integrante, il giudice deve, come per ogni altro
contratto, ricorrere in primo luogo alla cosiddetta interpretazione
soggettiva, ovvero ricercare la "vera e concorde volontà dei
contraentt", se del caso in modo empirico^ basandosi su indizi
(art. 18 cpv. 1 CO; sentenza 50.13/2006 del 9 ottobre 2006,
consid. 3.2, cfr. anche sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007,
consid. 3.1). Se non gli è possibile stabilire tale reale volontà,
oppure se constata che uno dei contraenti non ha compreso la
reale volontà espressa dall'altro, il giudice ricercherà il senso che
le parti potevano e dovevano attribuire alle reciproche
manifestazioni di volontà (principio dell'affidamento: sentenza
4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid. 3.1; sentenza
5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 129 III 118
consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122 III 118 consid. 2a). Punto
di partenza di tale interpretazione é l'espressione letterale del
contratto; il giudice dovrà tuttavia tener conto delle circostanze
che hanno caratterizzato la conclusione del contratto (DTF 127
III 444 consid. 1b; 125 III 305 consid. 2b). Sarebbe infatti errato
attribuire un'importanza decisiva ai termini utilizzatt dalle parti,
seppur chiari; dall'art. 18 cpv. 1 CO traspare che non si può
erigere a principio l'assioma che in presenza di un testo chiaro si
debba escludere il ricorso ad altri mezzi d'interpretazione;
sebbene una clausola contrattuale possa apparire a prima vista
chiara ed indiscutibile, il fine perseguito dalle parti, ma anche
altre circostanze possono lasciar intendere che l'espressione
verbale non restituisca pienamente il senso dell'accordo
concluso (sentenza 50.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2,
DTF 128 III 212 consid. 2b/bb, consid. 3c). Sussidiariamente,
all'interpretazione di clausole redatte esclusivamente
dall'assicuratore ed alle clausole generali prestampate trova
applicazione il principio "in dubio contra sttpulatorem", in virtù del
quale esse vanno lette a sfavore di chi le ha redatte, dunque
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dell'assicuratore (DTF 122 III 118 consid. 2a). L'art. 33 LCA ne è
un'espressione (sentenza 50.13/2006 del 9 ottobre 2006,
consid. 3.2, DTF 115 II 264 consid. 5a). Perché questa regola
venga applicata non basta, tuttavia, che le parti discordino sul
significato da attribuire ad una dichiarazione; questa deve
effettivamente prestarsi a differenti interpretazioni, ed inoltre
deve essere impossibile, in assenza di altri mezzi
d'interpretazione, dissipare altrimenti il dubbio venutosi a creare
.
(DTF 122 III 118 consid. 2d; 118 II consid. 1a).
2.14. In concreto, come visto, l'interessata ha, di principio, diritto a
prestazioni dell'assicurazione fino al 7 aprile 2009. D'altra parte
l'assicuratore non ha esatto dall'attrice il passaggio
nell'assicurazione individuale per il pagamento delle prestazioni
dovute dopo la cessazione del rapporto di lavoro con 1'
fino al 30 novembre 2008. Per cui anche dopo il 30 novembre
2008 l'assicurata ha diritto a prestazioni derivanti
dall'assicurazione collettiva.
Nel frattempo, tuttavia, l'ex datore di lavoro ha disdetto il
contratto d'assicurazione collettiva con effetto al 31 dicembre
2008. Ne segue che, in virtù dell'art. 8.2 lett. a CGA il contratto
collettivo d'assicurazione si è esttnto e, in applicazione dell'art.
23 lett. a CGA nessuna prestazione può essere versata sulla
base del contratto collettivo dal 1° gennaio 2009.
Ne segue che l'interessata per poter beneficiare delle prestazioni
fino al 7 aprile 2009 é tenuta a passare nell'assicurazione
individuale dal 1° gennaio 2009.
La convenuta sembra ritenere che l'assicurata non può passare
nell'assicurazione individuale poiché, in virtù dell'art. 8.1 letL g
CGA, la copertura assicurativa si estingue per la singola persona
assicurata con l'uscita dalla cerchia delle persone assicurate,
rispettivamente in caso di cessazione del rapporto di lavoro con
lo stipulante.
Va innanzitutto evidenziato che la convenuta dimentica che l'art.
8.1 .lett. g CGA continua con la frase "a condizione che esse in
quel momento non percepiscano prestazioni dall'assicurazione
collettiva d'indennità giornaliera dello stipulante", ossia il caso
dell'attrice.
Inoltre, da un attento esame delle CGA emerge che l'art. 8.1 lett.
g CGA va messo in relazione con l'art. 11.6 let. d CGA.
Infattt è vero che il libero passaggio non viene di principio
accordato all'assicurato che al momento della cessazione del
rapporto di lavoro con lo stipulante beneficia di prestazioni
assicurative dall'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera
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(art. 11.6 let. d CGA), ciò tuttavia è dovuto alla circostanza che la
persona assicurata ha diritto al versamento delle prestazioni
derivantt dall'assicurazione collettiva in virtù dell'art. 8.1 let. g
CGA. Per cui, essendo già assicurata per il tramite
dell'assicurazione collettiva, l'interessata non può passare,
logicamente, nell'assicurazione individuale.
Tuttavia, con lo scioglimento del contratto d'assicurazione
collettiva e la cessazione del versamento delle prestazioni
assicurative, in virtù dell'art. 11.1 lett. a e b CGA, essendo uscita
dal contratto collettivo e non percependo ulteriori indennità,
l'attrice può chiedere il passaggio nell'assicurazione individuale.
Va del resto evidenziato che, perlomeno indirettamente, anche
dallo scritto dell'Atupri del 7 ottobre 2008, al quale l'assicuratore
ha allegato la polizza di libero passaggio con effetto dal
1.12.2008 a causa delle cessazione del versamento delle
prestazioni con il 30 novembre 2008, emerge che l'assicurata
può passare nell'assicurazione individuale una volta cessato il
diritto a percepire indennità dall'assicurazione collettiva {"In base
alla notifica di uscita dalla società
là risoluzione del
rapporto di lavoro ha avuto già luogo. Vogliamo attirare la sua
attenzione che a partire dalla data di uscita avrà la possibilità di
trasferire, entro 30 giorni senza valutazione del rischio, la stessa
copertura assicurativa come l'assicurazione d'indennità
giornaliera riportata nel contratto collettivo tra la Atupri Cassa
Malati e la società
nell'assicurazione individuale
dell'Atupri Cassa Malatr, plico doc. C).
Per cui l'assicuratore stesso ha ammesso la possibilità di
passare nell'assicurazione individuale una volta cessato il diritto
a prestazioni dell'assicurazione collettiva.
Per quanto concerne la circostanza che l'assicurata non ha
ancora pagato i premi, questo è dovuto al fatto che l'assicuratore
non le ha ancora concesso il passaggio nell'assicurazione
individuale.
Infine, la questione della compensazione fatta valere dalla
convenuta tra le indennità ancora dovute e i premi che
l'assicurata dovrà pagare, andrà decisa definitivamente tra le
parti una volta effettuato il calcolo delle indennità dovute e dei
premi ancora da pagare.
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2.15. L'assicurata chiede inoltre le indennità per perdita di guadagno
per la degenza all'Ospedale Regionale di
dal 27 aprile
2009 al 12 maggio 2009.
Va innanzitutto evidenziato che, contrariamente a quanto ritiene
la convenuta, l'art. 9 LCA che prevede come, riservati i casi di
cui all'articolo 100 capoverso 2, il contratto di assicurazione è
nullo se, al momento in cui fu conchiuso, il rischio era già
scomparso o il sinistro era già accaduto, non può trovare
applicazione
Infattt l'assicurazione individuale, che ha avuto inizio il 1°
gennaio 2009 (cfr. consid. precedente), è la continuazione della
precedente assicurazione collettiva e deve prevedere prestazioni
simili (cfr. art. 11.3 CGA).
.) hanno
Dalla polizza emerge che le parti (Atupri ed
concluso un'assicurazione "coordinamento LPP' (cfr. doc. 26:
"Leistungstyp: BVG-Standard'), con 60 giorni di carenza
{"Wartefristpro Kalenderjahr").
L'art. 3.2 CCA prevede che il calcolo del periodo di carenza
avviene per ogni per ogni caso di sinistro.
Per l'art. 3.3 CCA se durante un caso assicurativo si verifica un
secondo caso, si sommano i giorni con diritto all'indennità di
entrambi i casi.
A norma dell'art. 3.4 CCA per quanto riguarda la durata delle
prestazioni ed il periodo di carenza, la ricomparsa di una malattia
0 delle conseguenze di un infortunio é considerata quale nuovo
caso, se prima della ricaduta la persona assicurata non è stata
inabile al lavoro per tale malattìa o per le conseguenze di tale
infortunio durante almeno 365 giorni. In caso di ricaduta entro
365 giorni, il periodo di carenza viene a cadere e le prestazioni
già corrisposte vengono computate al calcolo della durata
massima delle prestazioni.
In concreto l'assicuratore fa valere un nuovo periodo di carenza.
Dagli atti emerge che l'interessata é stata degente presso
l'ospedale di
per un intervento di bypass gastrico
prossimale laparoscopico, per una diagnosi di "Obesità
permagna" (doc. 21).
Questa diagnosi, insieme alla sindrome lomboradicolare L4-5
sinistra su ernia discale recessale sinistra L4-5 e segni di
compressione della radice L5 di sinistra era già stata posta sia
dal medico curante dr. med.
(cfr. allegato al doc. 19:
"Obesità" e il rapporto del 26 febbraio 2008 all'UAI, punto 2.1,
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2.16.
diagnosi con ripercussione sulla capacità lavorativa: "obesità
permagna, tendenza alla depressione") che dal medico dell'UAI,
dr. med.
(doc. Al: "diagnosi Principale: sindrome
lombare su ernia L4-L5, spondilartrosi da L5-S1, obesità") ed è
stata alla base del versamento delle prestazioni per incapacità
lavorativa (cfr. allegato al doc. 19: incapacità lavorativa dal
3.09.2007 al 100% e doc. Al, rapporto del dr. med.
,
laddove l'obesità figura nella diagnosi principale e non nelle
ulteriori diagnosi senza influsso sulla capacità lavorativa).
L'assicuratore non contesta l'incapacità lavorativa fino al 12
maggio 2009 (cfr. risposta di causa pag. 9: "(...) la convenuta
con lettera del 9 giugno 2009 ha riconosciuto per un periodo dal
27 aprile fino al 12 maggio 2009 un'incapacità lavorativa (...)").
In realtà l'incapacità lavorativa è durata fino al 15 maggio 2009
(cfr. allegato al doc. 21 : "con la presente certifichiamo che la
paziente succitata è inabile al lavoro nella misura del 100% dal
07/05/2009 fino al 15/05/2009 compreso poi secondo tuo
giudizio").
Ne segue che in base all'art. 3.4 ultìma frase CCA non c'è alcun
periodo di carenza e le prestazioni vanno versate dal 27 aprile
2009 (primo giorno di degenza, cfr. doc. 21) al 15 maggio 2009
secondo quanto attestato dalla dr.ssa Maceri. Per contro non
possono essere versate ulteriori prestazioni poiché gli ulteriori
certificatì medici del dr. med.
(doc. ZI e Z2) che
attestano un'incapacità lavorativa al 100% dal 27 aprile 2009
non sono motivati.
L'assicurata chiede il versamento di interessi al 5% da pagare
sull'indennità giornaliera versata mensilmente (dal 1° gennaio
2009 per l'indennità di dicembre, dal 1° febbraio 2009 per
l'indennità di gennaio, ecc.).
Per l'art. 102 cpv. 1 CO se l'obbligazione è scaduta, il debitore è
costituito in mora mediante interpellazione del creditore.
A norma dell'art. 102 cpv. 2 CO quando il giorno
dell'adempimento sia stato stabilito o risultì determinato da una
disdetta preventivamente convenuta e debitamente fatta il
debitore è costituito in mora pel solo decorso di detto giorno.
L'art. 104 cpv. 1 CO prevede che il debitore in mora al
pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi
moratori del cinque percento all'anno, quand'anche gli interessi
convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
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Va ancora rammentato che secondo l'art. 74 cpv. 1 CO il luogo
dell'adempimento è determinato dalla volontà delle parti
esplicitamente espressa o risultante dalle circostanze. Per l'art.
74 cpv. 2 CO in difetto d'altra disposizione varranno le seguenti
norme: 1. il pagamento dei debitì pecuniari deve farsi nel luogo
in cui è domiciliato il creditore all'epoca della scadenza; 2. la
consegna di una cosa determinata deve essere fatta nel luogo in
cui si trovava al momento del contratto; 3. le altre obbligazioni
devono essere adempiute nel luogo dove era domiciliato il
debitore quando ebbero origine.
Con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF ha
evidenziato:
"II Tribunale cantonale delle assicurazioni gli ha accordato interessi di
mora del 5 % sulla somma residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./.
68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29 febbraio 2008, cioè dal giorno
della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO) al giorno della
ricezione del pagamento. II ricorrente obietta che gli interessi di mora
andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel quale, a
suo dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A
torto. Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti
dal giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il
debitore (art. 102 cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al
contratto d'assicurazione (JÜRG NEF, in Basler Kommentar,
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n. 20 art. 41
LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della prima messa in
mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha
applicato correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che
parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al
momento in cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41
cpv. 1 LCA), è infondata."
In concreto l'attrice ha scritto all'assicuratore il 22 dicembre
2008, invitandolo "a riprendere il pagamento dell'indennità
giornaliera ritenuto che attualmente la capacità lavorativa è
nulla." (doc. D). II 9 febbraio 2009 l'interessata ha nuovamente
scritto all'assicuratore affermando che "é indubbio che l'indennità
giornaliera va ripristinata a partire dal 1 dicembre 2008 e
pertanto v'invitiamo a rimettere in pagamento le prestazioni a
stretto giro di posta." (plico doc. D). II 27 maggio 2009
l'interessata ha chiesto anche il pagamento della prestazione
derivante dalla degenza presso l'Ospedale Regionale di
(cfr. doc. L: "In considerazione di quanto precede, v'invitiamo a
trasmettere la polizza con le cedole di versamento per il
passaggio all'assicurazione individuale, rispettivamente a
prendere a carico l'indennità giornaliera di malattia per le
problematiche conseguenti all'intervento chirurgico all'intestino").
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Alla luce di quanto sopra indicato considerato che ia prima
interpellazione (atto soggetto a ricezione; cfr. Engel, Traité des
obligations en droit suisse, Berna 1997, pag. 685) è del 22
dicembre 2008 ed è stata ricevuta dalla convenuta il 29
dicembre 2008 (doc. 15), gli interessi al 5% sono dovutì dal 1°
gennaio 2009 sull'indennità di dicembre (come chiesto con la
petizione) e all'inizio di ogni mese seguente sulle altre rispettive
indennità.
2.17. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, la petizione va
parzialmente accolta.
Dal 1° gennaio 2009 all'attrice è concesso il passaggio
nell'assicurazione individuale.
L'assicuratore è condannato a versare le prestazioni assicurate
dal 1° dicembre 2008 al 7 aprile 2009 e dal 27 aprile al 15
maggio 2009 oltre interessi al 5% conformemente al
considerando 2.16.
VistoTesito della vertenza all'assicurata vanno inoltre attribuite
ripetìbili parziali.
2.18. II valore di causa è rappresentato dalla pretesa di versamento di
indennità oltre il termine del 1 ° dicembre 2008 di fr. 27'787.50
(cfr. doc. XIV). L'importo di fr. 30'000 per poter inoltrare un
ricorso in materia civile al Tribunale federale non è pertanto
aggiunto (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri trasmettono
gratuitamente alla FINMA una copia di tutte le sentenze
concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notifìcare alla FINMA anche
la presente sentenza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petìzione è parzialmente accolta.
§
XXX è ammessa all'assicurazione individuale contro la
perdita di guadagno di Atupri Cassa Malati con effetto dal 1'
gennaio 2009.
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§§ Atupri Cassa Malati verserà a XXX indennità giornaliere al
100% per il periodo dal 1° dicembre 2008 al 7 aprile 2009 e
dal 27 aprile 2009 al 15 maggio 2009 oltre interessi al 5% ai
sensi dei considerando
§§§ Per il resto la petizione è respinta.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste
a carico dello Stato. Atupri Cassa Malati verserà fr. 1'500
all'attrice a titolo di ripetìbili.
3. Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.
"Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la
fìrma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà
essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
"Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso é ammissibile se il
valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia
di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri casi.
"Per valori inferiori il ricorso é ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o
se una legge federale prescrive un'istanza cantonale unica (art.
74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia
civile è dato, entro lo stesso termine, ncorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113 e 117 LTF).
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
II presidente
II segretario
Daniele Cattaneo
Fabio Zocchetti
il TRIBUNALE C.^^NTONALE DELLE ASSICURAZIONI
COPIA COrsiFORME ALL'ORIGiNALE:
Lugano, il
'I Segretario;
ii