finma_versicherungsrecht · 20170531_d_zh_o_01 · 2017-05-31 · de
31. Mai 2017 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2014.00025
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Kobel
Urteil vom 31. Mai 2017
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring
Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG
Mythenquai 2, 8002 Zürich
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Jäger
Jäger & Schweiter Rechtsanwälte
Magnolienstrasse 3, Postfach, 8034 Zürich
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1953, ist gelernter Heizungsmonteur und arbeitete ab 1980 in der von ihm geführten Y.___ AG in
der Installation von Heizungs- und Sanitäranlagen (Lebenslauf in Urk. 22/5/3738; Angaben in der Anmeldung bei der
Invalidenversicherung vom Februar 1998, Urk. 22/5/93; Angaben im Bericht der Rehaklinik Z.___ vom 19. Juni 1998 über
die berufliche Abklärung von Mitte Mai bis Mitte Juni 1998, Urk. 22/5/58; Internet-Handelsregisterinformationen vom
20. April 2017, Urk. 61/1). Daneben war er für die A.___ AG tätig, deren einziger Verwaltungsrat er war und die später
- im Dezember 1997 - in Konkurs fiel (Korrespondenz in Urk. 22/5/6675; Internet-Handelsregisterinformationen vom
20. April 2017, Urk. 61/2)
1.2 Am 5. April 1997 stürzte X.___ von einer Leiter und erlitt eine offene Unterschenkelfraktur des rechten Beines
(Unfallmeldung vom 15. April 1997, Urk. 22/6/181; Arztzeugnis UVG vom 26. April 1997, Urk. 22/6/180). Die Suva kam für
die Heilungskosten auf und erbrachte Taggelder (Akten der Suva in Urk. 22/6; Taggeldabrechnungen in Urk. 22/52).
Es verblieb eine Belastungsintoleranz des rechten oberen Sprunggelenks (Bericht des Kreisarztes Dr. med. B.___ vom
27. Februar 1997, Urk. 22/6/174-175), und im Februar 1998 meldete sich X.___ deswegen auch bei der
Invalidenversicherung an (Urk. 22/5/90-96). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau (SVA), IV-Stelle,
ermöglichte ihm eine vierwöchige berufliche Abklärung in der Rehaklinik Z.___ (Bericht der Rehaklinik Z.___ vom 19. Juni
1998, Urk. 22/5/54-62; Bericht der IV-Stelle vom 30. Juni 1998, Urk. 22/5/77-78; Verlaufsprotokoll der IVStelle in
Urk. 22/5/28-29); anschliessend absolvierte X.___ von Mitte 1998 bis Mitte 1999 in der Rehaklinik Z.___ eine
Umschulung, die neben Textverarbeitung und CAD-Zeichnen Praktika in einem Ingenieurbüro umfasste (Bericht der IV-
Stelle vom 19. Oktober 1998, Urk. 22/5/27; Berichte der Rehaklinik Z.___ vom 5. Mai und vom 14. Juni 1999,
Urk. 22/5/14-18 und Urk. 22/5/6-7). In dieser Zeit litt X.___ auch an psychischen Problemen; diese wurden im Rahmen
eines psychosomatischen Konsiliums in der Rehaklinik Z.___ als reaktives depressives Zustandsbild aufgrund akuter
psychosozialer Belastung interpretiert (Bericht vom 18. Juni 1999, Urk. 22/6/168-171).
Am 1. Juli 1999 nahm X.___ im Baubüro D.___ eine Tätigkeit als Hilfsbauführer auf, die während der ersten sechs
Monate als Praktikum deklariert war und von der Invalidenversicherung finanziert wurde (Vertrag vom 8. Juni 1999,
Urk. 22/5/8; Bericht der IV-Stelle vom 22. Juni 1999, Urk. 22/5/3-4; Verfügung und Mitteilung der IV-Stelle vom 17. August
1999, Urk. 22/3/1719; Besprechungsberichte der Suva vom 5. April 2000, Urk. 22/6/144-146).
1.3 In den Jahren 2000 und 2001 wurden Arthrodesen des rechten oberen Sprunggelenks durchgeführt, und die Suva
erbrachte weitere Taggelder (Akten der Suva in Urk. 22/6/108-143). Die Anstellung im Baubüro D.___ endete Mitte 2001
(Besprechungsbericht der Suva vom 11. April 2002, Urk. 22/6/111).
Im Jahr 2003 tätigte die IV-Stelle wieder berufliche Abklärungen (Berufsberatungsberichte vom 8. April und vom
22. Mai 2003, Urk. 22/34 und Urk. 22/36), und nach einer zweimonatigen, durch die Invalidenversicherung finanzierten
Einarbeitungszeit (Verfügung vom 28. Mai 2003, Urk. 22/38; berufsberaterischer Verlaufsbericht vom 3. Juli 2003,
Urk. 22/40) wurde X.___ im Juni 2003 von der E.___ AG als Allrounder mit einem Pensum von 50 % angestellt, wobei die
Versicherungen (Krankheit, Unfall, berufliche Vorsorge) weiterhin über die Y.___ AG liefen (Arbeitsvertrag vom 15. Mai
2003, Urk. 22/6/83-84; Besprechungsbericht der Suva vom 3. November 2003, Urk. 22/6/81-82).
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Mit Verfügung vom 24. Februar 2004 sprach die Suva X.___ ab dem 1. März 2004 eine Rente aufgrund einer
Erwerbsunfähigkeit von 42 % zu, nebst einer Integritätsentschädigung auf der Basis einer Integritätseinbusse von 20 %
(Urk. 22/6/65-69). Die IV-Stelle gewährte ihm daraufhin in Anlehnung an diesen Entscheid mit Verfügung vom 5. Januar
2005 ab dem 1. April 1998 eine ganze, ab dem 1. Juni 2003 eine halbe und ab dem 1. März 2004 eine Viertelsrente
(Urk. 22/54 und Urk. 22/59).
1.4 Ab dem 12. Dezember 2003 war X.___ mit den Diagnosen eines weichteilrheumatischen/tendomyotischen
Schmerzsyndroms beziehungsweise einer Fibromyalgie und von funktionellen psychosomatischen Beschwerden zu
100 % arbeitsunfähig geschrieben und war deshalb zuerst bei der Alpina Versicherungs-Aktiengesellschaft (Alpina) und
später bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG („Zürich“) zum Bezug von Krankentaggeldern gemeldet (Ärztliches
Folgezeugnis des Hausarztes Dr. med. B.___, Spezialarzt für Innere Medizin, zuhanden der Alpina vom 14. Juli 2004,
Urk. 10/1; Bericht von Dr. B.___ an die „Zürich“ vom 24. Dezember 2004, Urk. 10/2). Über die Leistungspflicht der „Zürich“
einigten sich die Parteien damals mit Vergleich (vgl. den Hinweis in einem Schreiben der „Zürich“ vom 28. Dezember
2012, Urk. 2/6).
Infolge der Arbeitsunfähigkeit ab Mitte Dezember 2003 führte X.___ die Tätigkeit bei der E.___ AG nicht mehr weiter
(vgl. Urk. 10/2), sondern war in der Folge wieder direkt für die Y.___ AG tätig, wo seit seinem Unfall auch sein Sohn
arbeitete (vgl. den Bericht der Rehaklinik Z.___ vom 19. Juni 1998, Urk. 22/5/55).
1.5 Ab dem 24. August 2006 war X.___ wegen subjektiver Weichteilschmerzen beziehungsweise eines
Fibromyalgiesyndroms erneut arbeitsunfähig geschrieben, und die „Zürich“ richtete ihm vom 27. September 2006 bis zum
31. Dezember 2007 Taggelder aus der Police Nr. K.___ (Business Combi Personenversicherung, gültig ab 1. Januar
2005, Urk. 2/1) aus (Krankmeldung vom 30. Dezember 2006, Urk. 22/73/2-3; Taggeldabrechnungen in Urk. 10/22-26;
Berichte von Dr. B.___ an die „Zürich“ vom 19. Februar, vom 13. Juni und vom 7. September 2007, Urk. 10/3-5).
Vereinbart war in dieser Police ein Taggeld in der Höhe von 80 % des Verdienstes von Fr. 90‘000.--, zu leisten ab dem
31. Tag bis zum 730. Tag (Urk. 2/1 S. 3).
Nachdem X.___ bereits im April 2006 bei der IV-Stelle vorgesprochen hatte (Schreiben der IV-Stelle vom 3. April 2006,
Urk. 22/62), stellte er am 1. Oktober 2007 dort ein Rentenerhöhungsgesuch (Urk. 22/63.1). Die IV-Stelle liess von der
Y.___ AG den Fragebogen für Arbeitgebende ausfüllen (Urk. 22/66) und holte von Dr. B.___ den Bericht vom 26. Oktober
2007 ein (Urk. 10/6 und Urk. 22/67 samt den Krankengeschichte-Einträgen des Kantonsspitals F.___ von Februar/März
2005 und August 2006 sowie einem Bericht über eine kardiologische Untersuchung im Januar 2004 und einem Bericht
über eine physiotherapeutische Behandlung von Mai bis Juni 2004).
Mit Verfügung vom 29. September 2008 wies die IV-Stelle das Rentenerhöhungsgesuch ab, da es sich beim
diagnostizierten Schmerzsyndrom nicht um einen rentenrelvanten Gesundheitsschaden handle (Urk. 22/75). Die
Verfügung blieb unangefochten.
1.6 Im Februar 2012 attestierte Dr. B.___ X.___ zuhanden der „Zürich“ erneut eine krankheitsbedingte
Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Dezember 2011 (Zeugnisse in Urk. 2/3 und Urk. 10/18). Für die Zeit danach folgten
Arbeitsunfähigkeitsatteste durch Dr. med. G.___ der Psychiatrischen Dienste H.___ AG (Zeugnisse vom 20. August und
vom 7. Dezember 2012, Urk. 2/4 und Urk. 2/5), wohin Dr. B.___ X.___ mit der Verdachtsdiagnose einer mindestens
mittelschweren depressiven Episode überwiesen hatte (Überweisungsbericht vom 26. Februar 2012, Urk. 10/17). Die
„Zürich“ erstattete der IV-Stelle eine Meldung zur Früherfassung, welche diese indessen nicht zur Bearbeitung
entgegennahm, weil X.___ bereits Rentenbezüger war (vgl. die Korrespondenz in Urk. 22/81-84). Des Weiteren zog die
„Zürich“ die Akten der Invalidenversicherung bei (vgl. Urk. 22/85-90) und richtete X.___ bis zum 31. August 2012
wiederum Taggelder aus der Police Nr. K.___ aus (Taggeldabrechnungen in Urk. 2/7-9 und Urk. 10/20-21).
In der Folge holte die „Zürich“ bei Dr. B.___ eine Übersicht über die Eintragungen in der Krankengeschichte seit
Februar 2007 (erstellt am 11. Oktober 2012) und bei Dr. G.___ den Bericht vom 19. November 2012 ein (Urk. 10/7 und
Urk. 10/19). Am 28. Dezember 2012 schrieb sie X.___, vertreten durch die DAS Rechtsschutz-Versicherungs AG, unter
Hinweis auf die bisherige Korrespondenz, er habe über Ende August 2012 hinaus keinen Anspruch auf weitere
Taggelder, da die Arbeitsunfähigkeit ab dem 24. August 2006 und die Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Dezember 2011 auf
denselben Krankheitsfall zurückzuführen seien und er für diese beiden Arbeitsunfähigkeitsperioden gesamthaft bereits
614 Taggelder erhalten habe, da überdies bereits die Arbeitsunfähigkeit von 2004 vom selben Leiden hergerührt habe
und er schliesslich seit dem Jahr 2006 gegenüber der AHV lediglich ein Einkommen von maximal Fr. 9‘306.-- deklariert
habe (Urk. 2/6). X.___ liess der „Zürich“ daraufhin eine Stellungnahme von Dr. G.___ vom 23. Januar 2013 zukommen
(Urk. 2/10) und dokumentierte sie ausserdem mit einer Aufstellung der Publisana Krankenversicherung über den
Medikamentenbezug in der Zeit von 2007 bis 2013 (Urk. 2/11).
2.
Mit Eingabe vom 17. Juli 2014 liess X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring, beim
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gegen die „Zürich“ Klage erheben (Urk. 1 und die damit eingereichten
Unterlagen, Urk. 2/1 und Urk. 2/3-11) mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
„1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ab spätestens 1. September 2012 die vertraglichen Leistungen bei
Krankheit im Umfang von mindestens Fr. 78‘290.68 auszurichten.
2.
Es seien die nachzuzahlenden Leistungen ab Klageeinleitung mit 5 % zu verzinsen.
3.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, ihre vollständigen Dossiers mit den Berechnungsgrundlagen zu edieren.
4.
Es sei dem Kläger Gelegenheit zu geben, nach Edition der gesamten Akten und Berechnungsgrundlagen zur Höhe
der geschuldeten Leistungen Stellung zu nehmen.
5.
Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten (8 % MWST).“
Die „Zürich“, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Jäger, beantwortete die Klage am 14. November 2014 (Urk. 9 und die
damit eingereichten Unterlagen, Urk. 10/1-26) mit den Anträgen (Urk. 9 S. 2):
„1. Die Klage sei abzuweisen.
2.
Unter Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt von 8 %) zu Lasten des Klägers.“
Am 18. November und am 4. Dezember 2014 verfügte das Gericht den Beizug der Akten der Invalidenversicherung von
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau (SVA), IV-Stelle (Urk. 11 und Urk. 14). Nachdem diese die
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gesetzliche Grundlage für die Aktenherausgabe als ungenügend erachtet hatte (Schreiben vom 12. Januar 2015,
Urk. 16), ordnete das Gericht mit Verfügung vom 15. Januar 2015 einen zweiten Schriftenwechsel an und verpflichtete in
dessen Rahmen X.___ zur Einreichung der Akten der Invalidenversicherung (Urk. 17). X.___ liess am 4. Mai 2015 die
Replik erstatten und an seinen Anträgen festhalten (Urk. 21). Gleichzeitig liess er als neuen Beleg eine
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von Dr. B.___ vom 10. Dezember 2012 für die Zeit vom 19. November bis zum
4. Dezember 2012 einreichen (Urk. 23/2) und liess die verlangten Akten der Invalidenversicherung beibringen
(Urk. 22/1-95). In der Duplik vom 14. September 2015 blieb die „Zürich“ ebenfalls bei ihrem Standpunkt und liess zudem
zur Belegung ihrer bisherigen Taggeldzahlungen Zahlungsbestätigungen der I.___ AG einreichen (Urk. 29 und
Urk. 30/110). Mit Eingabe vom 10. Dezember 2015 liess X.___ von der Gelegenheit zur Stellungnahme zu den neuen
Unterlagen (Verfügung vom 15. September 2015, Urk. 31) Gebrauch machen (Urk. 35). Die Eingabe wurde der
Gegenpartei am 14. Dezember 2015 zur Kenntnis gebracht (Urk. 36).
Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 (Urk. 37) forderte das Gericht X.___ dazu auf, die Tage oder die Zeiträume näher
zu bezeichnen, für die er ab dem 1. September 2012 Taggeld beanspruche, sowie medizinische Unterlagen oder weitere
Beweismittel zur Arbeitsfähigkeit oder -unfähigkeit in den geltend gemachten Zeiträumen einzureichen beziehungsweise
zu bezeichnen. Gleichzeitig wurde auch die „Zürich“ dazu aufgefordert, alle medizinischen Unterlagen in ihrem Besitz zur
Arbeitsfähigkeit oder -unfähigkeit ab dem 1. September 2012 einzureichen. Die „Zürich“ liess mit Eingabe vom 2. März
2016 mitteilen, über keine weiteren solchen Unterlagen zu verfügen (Urk. 40). X.___ kam der Aufforderung vom
5. Februar 2016 mit Eingabe vom 13. Mai 2016 nach (Urk. 42) und liess zwei Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr. G.___
vom 2. April und vom 9. August 2013 einreichen (Urk. 43/1 und Urk. 43/2). Ausserdem offerierte er als weiteres
Beweismittel die Verlaufseinträge von Dr. G.___ in der Krankengeschichte (Urk. 42 S. 3), worauf das Gericht ihm mit
Verfügung vom 31. Mai 2016 Frist ansetzte, um diese Aufzeichnungen einzureichen (Urk. 44). X.___ folgte der Verfügung
mit Eingabe vom 22. September 2016 (Urk. 48) und der beigelegten Zusammenstellung von Dr. G.___ vom
13. September 2013 (Urk. 49). Mit den Eingaben vom 4. November 2016 (X.___) und vom 20. Dezember 2016 („Zürich“)
liessen die Parteien zu diesem Dokument Stellung nehmen (Urk. 55 und Urk. 57). Mit Eingabe vom 14. Februar 2017
äusserte sich X.___ zur Stellungnahme der „Zürich“ (Urk. 59).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen
eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Strittig und zu prüfen ist, ob der Kläger gegenüber der Beklagten aufgrund der Arbeitsunfähigkeit ab dem
15. Dezember 2011 Anspruch auf weitere Krankentaggelder als die bereits ausgerichteten hat.
Die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich ist nicht umstritten. Sie ergibt sich in örtlicher
Hinsicht aus Art. 85 der Vertragsbedingungen der Business Combi Personenversicherung (VB; Urk. 2/1), wonach dem
Versicherten als Gerichtsstand wahlweise Zürich als schweizerischer Hauptsitz der Beklagten oder sein schweizerischer
Wohnsitz oder Sitz zur Verfügung stehen. Diese Regelung stimmt überein mit derjenigen in der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), die den allgemeinen Gerichtsstand am Sitz der beklagten juristischen Person (Art. 10 Abs. 1
lit. a ZPO) und für Klagen des Konsumenten in Streitigkeiten aus Konsumentenvertrag wahlweise den Gerichtsstand am
Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO) vorsieht. Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit
ergibt sich aus der ständigen, vom Bundesgericht bestätigten Gerichtspraxis, wonach Krankentaggeldversicherungen als
Zusatzversicherungen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) zu
qualifizieren sind, und aus Art. 7 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das
Sozialversicherungsgericht (GSVGer).
2.
2.1 Rechtsgrundlagen für die Beurteilung des strittigen Taggeldanspruchs sind zum einen das Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag (VVG) und zum andern die Police Nr. K.___ über die Business Combi Personenversicherung, gültig
ab 1. Januar 2005, mit den darin integrierten Vertragsbedingungen der Business Combi Personenversicherung (VB;
Urk. 2/1).
2.2 In der Police ist als Versicherungsnehmerin die Y.___ AG bezeichnet, und als versicherte Personen sind der Kläger
und sein Sohn
J.___ genannt; das versicherte Risiko ist mit dem Begriff „Krank-
heiten“ charakterisiert. Für den Kläger ist ein versicherter Verdienst von Fr. 90‘000.--, für den Sohn ein solcher von
Fr. 60‘000.-- angegeben, und als Leistung ist ein Taggeld in der Höhe von 80 % des Verdienstes aufgeführt, zu leisten ab
dem 31. Tag bis zum 730. Tag. Dem Wort „Taggeld“ ist in Klammern der Begriff „Summenversicherung“ beigefügt;
ausserdem ist unter „Versicherungsform“ die Spezifizierung „Kranken-Lohnausfall“ angebracht (Urk. 2/1 S. 3).
2.3
2.3.1 Die Vertragsbedingungen (VB) gliedern sich in den Abschnitt „Kranken-Lohnausfallversicherung nach
VVG“ (nachfolgend als ZVB [zusätzliche Versicherungsbedingungen] VB zitiert) mit den Art. 1-31 und in den Abschnitt
„Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB)“ mit den Art. 32-85 (nachfolgend als AVB VB zitiert).
2.3.2 Die ZVB VB wiederum sind in verschiedene Unterabschnitte aufgeteilt.
Im Unterabschnitt „Versicherte Personen“ (Art. 1-3 ZVB VB) werden zwei Kategorien von versicherten Personen
unterschieden, nämlich zum einen der Versicherungsnehmer und diejenigen mitarbeitenden Familienangehörigen, die
weder einen Barlohn beziehen noch AHV-Beiträge entrichten (Art. 3 ZVB VB), und zum andern die Arbeitnehmer
einschliesslich derjenigen mitarbeitenden Familienangehörigen des Versicherungsnehmers, die einen Barlohn beziehen
oder AHV-Beiträge entrichten (Art. 2 ZVB VB).
Im Unterabschnitt „Versicherte Krankheiten“ (Art. 4-6 ZVB VB) wird der Begriff der Krankheit definiert als jede vom
Willen des Versicherten unabhängige, medizinisch wahrnehmbare Störung der Gesundheit, die nicht auf einen Unfall
zurückzuführen ist (Art. 4 ZVB VB). Sind Gesundheitsstörungen nur zum Teil auf versicherte Krankheiten zurückzuführen,
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so werden die Leistungen angemessen gekürzt (Art. 6 ZVB VB). Im nachfolgenden Unterabschnitt „Frühere
Krankheiten“ (Art. 7-10 ZVB VB) ist vorgesehen, dass das erneute Auftreten von Krankheiten, die bereits vor Beginn des
Versicherungsschutzes behandelt worden sind, versichert ist (vgl. Art. 7-8 ZVB VB), dass hingegen eine
Arbeitsunfähigkeit zur Zeit des Eintrittes in die Versicherung nicht versichert ist, soweit nicht ein Freizügigkeitsabkommen
unter den Versicherern günstigere Bedingungen gewährt (vgl. Art. 9-10 ZVB VB). Ein weiterer Unterabschnitt steht unter
der Überschrift „Ermittlung der versicherten Leistungen“ (Art. 15-16 ZVB VB). Art. 15 ZVB VB, der den Untertitel
„Bemessungsgrundlagen“ trägt, erklärt den im versicherten Betrieb erzielten Verdienst als massgebend für die
Bemessung der Versicherungsleistungen und sieht vor, dass dieser Verdienst nach den Bestimmungen des
Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) entsprechend den für das Taggeld vorgesehenen Regeln zu ermitteln
ist. Art. 16 ZVB VB hält unter dem Untertitel „Versicherter Verdienst/Versicherter Betrag“ fest, dass für
Versicherungsnehmer und deren mitarbeitende Familienangehörige, die weder einen Barlohn beziehen noch AHV-
Beiträge entrichten, der in der Police erwähnte versicherte Betrag gilt.
Der letzte Unterabschnitt der ZVB VB ist mit „Taggeld“ überschrieben (Art. 17-31 ZVB VB). Art. 17-19 ZVB VB sind mit
dem Untertitel „Anspruch (Regelung Summenversicherung)“ versehen. Art. 17 ZVB VB lautet: „Nachfolgende Leistungen
werden als Summenversicherung versichert:“, und es folgen Art. 18 ZVB VB, wonach die „Zürich“ für die Dauer der
nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit, frühestens nach Ablauf der in der Police festgesetzten Wartefrist, das vereinbarte
Taggeld bezahlt, und Art. 19 ZVB VB, wonach Vorausbescheinigungen der Arbeitsunfähigkeit längstens für einen Monat
anerkannt werden. Unter dem Untertitel „Wartefrist“ sodann (Art. 20-21 ZVB VB) ist in Art. 21 ZVB VB festgehalten, dass
die Wartefrist pro Krankheitsfall berechnet wird. Der nachfolgende Untertitel regelt die „Leistungsdauer“ (Art. 22-28 ZVB
VB). Nach Art. 22 ZVB VB ist die Leistungsdauer in der Police bezeichnet und gilt pro Krankheitsfall. Teilinvalide oder
behinderte Arbeitnehmer, die nur eine Teilzeitbeschäftigung ausüben, haben nach Art. 23 ZVB VB bei einer
vorübergehenden oder dauernden Verschlechterung des Leidens, welches zur Teilinvalidität oder Behinderung geführt
hat, längstens für die Dauer der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers Anspruch auf das Taggeld. Des
Weiteren regelt Art. 29 ZVB VB den „Rückfall“ und statuiert, dass das erneute Auftreten einer Krankheit (Rückfall)
hinsichtlich Leistungsdauer und Wartefrist - sofern diese pro Krankheitsfall vereinbart worden sind - dann als neuer
Krankheitsfall gilt, wenn der Versicherte ihretwegen während zwölf Monaten ununterbrochen nicht arbeitsunfähig war. Der
letzte Untertitel schliesslich befasst sich mit der „Teilweisen Arbeitsunfähigkeit“ (Art. 30-31 ZVB VB). Nach Art. 30 ZVB VB
bezahlt die „Zürich“ bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit, und die
Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit zählen für die Bemessung der Leistungsdauer und Wartefrist voll. Eine
Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % gibt nach Art. 31 ZVB VB keinen Anspruch auf Leistungen.
2.3.3 Die AVB VB sind ebenfalls in verschiedene Unterabschnitte gegliedert.
Im Unterabschnitt „Gegenstand der Versicherung“ (Art. 37-42 AVB VB) ist in Art. 37 AVB VB in allgemeiner Form
festgehalten, dass sich die Versicherung auf die Folgen von Krankheiten erstreckt, welche die versicherten Personen
während der Dauer des Versicherungsschutzes erleiden.
Ferner sind unter den Untertiteln „Schadensversicherung“ (Art. 39-40 AVB VB) und „Summenversicherung“ (Art. 41-42
AVB VB) zusätzliche Bestimmungen für diese beiden Versicherungsvarianten aufgestellt. Im Falle einer
Schadensversicherung gewährt die „Zürich“ die versicherte Leistung nach Art. 39 Abs. 2 AVB VB bei Eintritt des
versicherten Ereignisses und nur bei Nachweis eines durch das versicherte Ereignis verursachten Schadens, wobei sich
der genaue Leistungsumfang aus der Police und den vorliegenden AVB ergibt. Leistungen Dritter werden nach Art. 39
Abs. 3 AVB VB angerechnet, und Regressrechte bleiben vorbehalten. Im Falle einer Summenversicherung gewährt die
„Zürich“ die versicherte Leistung nach Art. 41 Abs. 2 AVB VB bei Eintritt der versicherten Ereignisses unabhängig vom
Vorliegen eines Schadens, und für den Leistungsumfang wird wiederum auf die Police und die vorliegenden AVB
verwiesen. Nach Art. 41 Abs. 3 AVB VB gewährt die „Zürich“ die versicherte Leistung zudem unabhängig davon, ob Dritte
Leistungen erbringen, und deren Leistungen werden nicht angerechnet. Sowohl für Schadens- als auch für
Summenversicherungen werden sodann die Bestimmungen über die Folgen der Verletzung der
Schadenminderungspflichten beziehungsweise der Obliegenheiten als anwendbar erklärt (Art. 40 und Art. 42 AVB ZB).
3.
Die Beklagte verneinte den Anspruch des Klägers auf weitere Taggelder mit mehrfacher Begründung.
3.1
3.1.1 Zunächst liess sie in der Klageantwort vorbringen, der Kläger sei bereits vor dem Inkrafttreten der Police Nr. K.___
per 1. Januar 2005 krank und teilweise arbeitsunfähig gewesen (Urk. 9 S. 3), und erachtete sich deswegen lediglich für
die Zunahme der vorbestandenen Arbeitsunfähigkeit als
leistungspflichtig, und zwar grundsätzlich unabhängig von der Natur des Leidens, das der vorbestandenen
Arbeitsunfähigkeit zugrunde liegt (Urk. 9 S. 9-12, Urk. 29 S. 9 f.).
3.1.2 Die zur Diskussion stehende Police Nr. K.___ (Urk. 2/1) basiert indessen nicht auf dem Abschluss eines
erstmaligen Vertrages zwischen der Y.___ AG und der Beklagten, mit dem der Versicherungsschutz per 1. Januar 2005
neu begründet worden wäre. Vielmehr bestand vor dem 1. Januar 2005 bereits ein Vertrag zwischen der Y.___ AG und
der Alpina, denn der Kläger hatte die Arbeitsunfähigkeit ab dem 12. Dezember 2003 infolge der Diagnosen eines
weichteilrheumatischen/tendomyotischen Schmerzsyndroms und funktioneller psychosomatischer Beschwerden zunächst
der Alpina gemeldet, die im Laufe des Jahres 2004 jedoch mit der „Zürich“ fusionierte und von ihr übernommen wurde
(Internet-Handelsregisterinformationen vom 20. April 2017, Urk. 61/3). Die Police Nr. K.___ verurkundet somit einen
Vertrag, der bereits vor dem (erstmaligen) Eintritt der 100%igen, krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit abgeschlossen
worden ist. Die Beklagte kann dem Kläger daher nicht die Regelung in Art. 9 VVG entgegenhalten, nach der ein Ereignis,
das bereits vor dem Vertragsabschluss eingetreten ist, gar nicht versicherbar und ein entsprechender Vertrag nichtig ist.
3.1.3 Es fragt sich weiter, ob und wieweit die Höhe des Taggeldanspruchs durch den Umstand beeinflusst wird, dass
der Kläger schon seit 1997 infolge des damaligen Unfalles in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist.
Ob der Versicherungsvertrag, welcher der Police Nr. K.___ zugrunde liegt, schon vor jenem Unfall oder erst danach
abgeschlossen worden ist, geht aus den vorhandenen Unterlagen nicht hervor. Versichertes Risiko gemäss dem
Versicherungsvertrag der Police Nr. K.___ sind jedoch allein Krankheiten (Urk. 2/1 S. 3), die nach der Definition in Art. 4
ZVB VB von den Unfällen abgegrenzt werden. Die Höhe des zu leistenden Taggeldes hängt daher allein vom Ausmass
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der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ab. Eine vorbestandene unfallbedingte (Teil-)Arbeitsunfähigkeit erlaubt daher
für sich allein noch keine Reduktion der Taggeldhöhe. Es fehlt dafür an einer einschlägigen Regelung in den ZVB VB und
den AVB VB. Nur soweit an der geltend gemachten Gesundheitsstörung und der daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit
des Klägers sowohl die Unfallfolgen als auch die unfallfremde Erkrankung beteiligt wären, könnten die Taggelder gestützt
auf Art. 6 ZVB VB angemessen gekürzt werden (vgl. nachstehend E. 3.3.2).
3.1.4 Ist eine Taggeldkürzung unmittelbar aufgrund der vorbestandenen unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit nur in den
dargelegten Grenzen möglich, so bleibt noch zu prüfen, ob eine Taggeldkürzung mittelbar, aufgrund des Einflusses der
vorbestandenen unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit auf das Einkommen zulässig ist.
Zwar könnte aus dem Zusatz „Kranken-Lohnausfall“, der in der Police verwendet wird (Urk. 2/1 S. 3), und aus der
Überschrift der ZVB VB mit „Kranken-Lohnausfallversicherung nach VVG“ isoliert betrachtet geschlossen werden, der
Taggeldanspruch beschränke sich auf die Höhe des tatsächlich nachgewiesenen krankheitsbedingten Lohnausfalles. Wie
der Kläger zutreffend bemerken liess (vgl. Urk. 1 S. 8, Urk. 21 S. 4 und S. 6), ist die zur Diskussion stehende
Taggeldversicherung jedoch als Summenversicherung bezeichnet (Urk. 2/1 S. 3). Dementsprechend sind der Police auch
diejenigen Versicherungsbedingungen beigefügt, die sich auf die als Summenversicherung ausgestaltete
Taggeldversicherung beziehen; dies zeigt die Erklärung in Art. 17 ZVB VB, dem ersten Artikel des Unterabschnitts
„Taggeld“, wonach die nachfolgenden Leistungen als Summenversicherung versichert werden. Die Frage nach dem
Erfordernis eines tatsächlichen Lohnausfalles ist daher im Kontext mit dem Inhalt der ZVB VB und zusätzlich mit den
besonderen Regeln zur Summenversicherung in Art. 4143 AVB VB zu beantworten.
Die Taggeldhöhe hängt zunächst vom versicherten Verdienst ab, der nach dem Grundsatz in Art. 15 ZVB VB nach dem
im versicherten Betrieb erzielten Verdienst zu ermitteln ist, sich jedoch nach Art. 16 ZVB VB bei den
Versicherungsnehmern und deren mitarbeitenden Familienangehörigen, die weder einen Barlohn beziehen noch AHV-
Beiträge entrichten, nach dem in der Police erwähnten versicherten Betrag richtet. Versicherungsnehmer ist gemäss der
vorliegenden Police zwar nicht der Kläger persönlich, sondern vielmehr die Y.___ AG (Urk. 2/1 S. 1). Der Kläger ist jedoch
in der Police zusammen mit seinem Sohn der - einzig vom Vertrag erfassten - Personengruppe 1 „Der Betriebsinhaber
und/oder seine Familienangehörigen, die nicht gemäss dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) versichert
sind“ zugeordnet (Urk. 2/1 S. 3), und zum angegebenen Verdienst von Fr. 90‘000.-- ist in der Fusszeile der Seite vermerkt
„Der erwähnte Verdienst gilt im Sinne der AVB als versicherter Betrag.“. Daraus ist zu schliessen, dass der Kläger dem
Versicherungsnehmer im Sinne von Art. 16 ZVB VB gleichgestellt ist. Sein versicherter Verdienst beläuft sich somit
unabhängig vom tatsächlich erzielten Einkommen und vom tatsächlich ausgeübten Arbeitspensum auf Fr. 90‘000.--.
Anhand dieser Summe ist das Taggeld zu bemessen. Dessen Höhe ist gestützt auf Art. 30 ZVB VB wohl vom Grad der
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit abhängig, aufgrund der summenversicherungsspezifischen Regelung in Art. 41
Abs. 2 AVB VB jedoch nicht zusätzlich davon, wie hoch die Einkommenseinbusse aufgrund der krankheitsbedingten
(Teil-)Arbeitsunfähigkeit tatsächlich ist.
3.2
3.2.1 Zusätzlich zum Argument des Fehlens einer relevanten versicherten Arbeitsunfähigkeit und eines relevanten
Lohnausfalles stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Dezember 2011 sei auf
denselben Krankheitsfall zurückzuführen wie die Arbeitsunfähigkeiten ab dem 24. August 2006 und ab dem 12. Dezember
2003, weshalb mit dem 15. Dezember 2011 gestützt auf Art. 29 ZVB VB nur dann eine erneute Leistungsdauer von 730
Tagen abzüglich der 30tägigen Wartefrist in Gang gesetzt würde, wenn der Kläger während mehr als zwölf Monaten nicht
arbeitsunfähig gewesen wäre. Da diese Voraussetzung nicht gegeben sei, seien dem Kläger die Taggelder, die ihm für
die früheren Arbeitsunfähigkeiten ausgerichtet worden seien, an den Höchstanspruch anzurechnen (Urk. 2/6, Urk. 9 S. 3
ff., Urk. 29 S. 2 ff.).
3.2.2
3.2.2.1 Die Diagnosen, wegen denen der Kläger in den Jahren 2003 (Jahresende) und 2004 zum Bezug von
Krankentaggeldern bei der Beklagten gemeldet war, bestanden gemäss den Angaben von Dr. B.___ im Jahr 2004 in
einem weichteilrheumatischen/tendomyotischen Schmerzsyndrom, auch als Fibromyalgie bezeichnet, und in funktionellen
psychosomatischen Beschwerden; ausserdem wies Dr. B.___ auf einen durchgemachten Aethylabusus mit funktionellen
Thoraxbeschwerden, Wesensveränderung, Oberbauchbeschwerden und aethylischer Hepatitis hin, wobei sein Patient
mittlerweile abstinent lebe (Urk. 10/1 und Urk. 10/2).
Auch die Arbeitsunfähigkeit ab dem 24. August 2006, aufgrund welcher die Beklagte dem Kläger vom 27. September
2006 bis zum 31. Dezember 2007 Taggelder ausrichtete, wurde von Dr. B.___ in den Berichten vom 13. Juni und vom
7. September 2007 mit subjektiv zunehmenden Weichteilschmerzen beziehungsweise einem Fibromyalgiesyndrom
begründet (Urk. 10/4 und Urk. 10/5). Dies spricht für einen Rückfall zur Erkrankung von 2003/2004 im Sinne der Definition
in Art. 29 ZVB VB - erneutes Auftreten einer (bestimmten) Krankheit. Dennoch verbietet es sich, bei der Ermittlung des
Höchstanspruchs von 730 Taggeldern zu den Taggeldern der Jahre 2006 und 2007 die früher ausgerichteten Taggelder
zu addieren. Denn der Taggeldanspruch für den Zeitraum 2003/2004 wurde gemäss dem Schreiben der Beklagten vom
28. Dezember 2012 mittels Vergleichs über eine Summe von Fr. 25‘000.-- festgelegt (vgl. Urk. 2/6). Über die Nennung
des Betrags hinaus ist jedoch der Vergleichsnatur entsprechend keine Aussage zum Ausmass und zur Dauer der
Arbeitsunfähigkeit und damit auch keine Aussage zur Anzahl der ausgerichteten Taggelder möglich, was die Beklagte mit
dem Vergleichsabschluss in Kauf genommen hat.
Im Folgenden ist daher die Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit des Zeitraums 2003/2004 ausser Acht zu lasssen, und
es stellt sich nur noch die Frage nach dem Zusammenhang der Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Dezember
2011 mit derjenigen ab dem 24. August 2006.
3.2.2.2 Neben den Weichteilschmerzen beziehungsweise der Fibromyalgie nannte Dr. B.___ im Bericht an die Beklagte
vom 13. Juni 2007 zur Arbeitsunfähigkeit ab dem 24. August 2006 die psychischen Symptome von Albträumen und
Schlafstörungen (Urk. 10/4), und im Bericht vom 7. September 2007 führte er näher aus, der Kläger leide primär an einem
Fibromyalgiesyndrom mit den Hauptsymptomen der Schmerzhaftigkeit ausgedehnter Körperareale und verschiedenen
Begleitsymptomen wie Müdigkeit, Schlafstörungen mit fehlender Erholungsfunktion des Schlafs und vegetativen
Symptomen sowie an depressiver Verstimmung (Urk. 10/5). Im Zeugnis an die Beklagte vom 21. Februar 2012 zur
Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Dezember 2011 nannte Dr. B.___ demgegenüber an erster Stelle eine depressive
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Entwicklung und erst anschliessend ein somatoformes Schmerzsyndrom (Urk. 10/18), und im Überweisungsbericht an
Dr. G.___ vom 26. Februar 2012 bezeichnete Dr. B.___ die depressive Problematik - mit dem Verdacht auf eine
mindestens mittelschwere depressive Episode - als Hauptdiagnose, währenddem er ein chronisches somatoformes
Schmerzsyndrom lediglich unter den Nebendiagnosen erwähnte (Urk. 10/17).
Aus dieser Verschiebung des Schwerpunkts liess der Kläger schliessen, es handle sich bei der Krankheit, die zur
Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Dezember 2011 geführt hatte, im Vergleich zur Krankheit in den Jahren 2006/2007 um ein
neuartiges Leiden und nicht um einen Rückfall im Sinne von Art. 29 ZVB VB (Urk. 1 S. 4 und S. 6 f., Urk. 21 S. 2 ff. und S.
8, Urk. 35 S. 3 f.). Die Beklagte hingegen liess mit dem Hinweis auf die auch im Jahr 2012 genannte
Schmerzsymptomatik die Auffassung vertreten, ab dem 15. Dezember 2011 sei die Krankheit in den Jahren 2006/2007 im
Sinne der Definition in Art. 29 ZVB VB erneut aufgetreten und es liege somit ein Rückfall zur damaligen Krankheit
beziehungsweise eine Verschlimmerung des seit mindestens 2006/2007 vorhandenen Leidens vor (Urk. 9 S. 3 ff., Urk. 29
S. 2 ff.).
3.2.2.3 Für die Beurteilung der beiden Standpunkte sind die weiteren Aufzeichnungen der behandelnden Ärzte
heranzuziehen. Zwar ist diesen Aufzeichnungen, soweit sie von den Parteien eingeholt und in die Auseinandersetzung
um die Taggeldansprüche eingebracht worden sind, nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern lediglich die Qualität
von Parteibehauptungen beizumessen (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.3 und E. 2.6; Urteil des Bundesgerichts 4A_445/2016
vom 16. Februar 2017 E. 4.2.1). Allerdings beriefen sich vorliegendenfalls beide Parteien auf die Angaben der
behandelnden Ärzte; namentlich war es die Beklagte, welche im Oktober und November 2012 bei Dr. B.___ und
Dr. G.___ Berichte einholte (Urk. 10/7 und Urk. 10/19). Zudem stellten die Parteien die Angaben in diesen Berichten
zumindest in Bezug auf die Natur der Erkrankungen in den verschiedenen Zeitenräumen nicht grundsätzlich in Frage,
sondern umstritten ist nur die Würdigung dieser Angaben im Hinblick auf die Regelung in Art. 29 ZVB VB.
Beim Krankheitsfall ab August 2006 stand zunächst die Abklärung und Behandlung der körperlichen Symptomatik im
Vordergrund. Dr. B.___ verwies im Bericht an die IV-Stelle vom 26. Oktober 2007 (Urk. 10/6 = Urk. 22/67/1-5) auf
Untersuchungen und Therapien in der rheumatologischen Klinik des Kantonsspitals F.___, die bereits im Februar 2005
ihren Anfang genommen hatten (Urk. 22/67/7-9) und im Sommer 2006, vor allem in Form einer medizinischen
Trainingstherapie, wieder aufgenommen worden waren (Urk. 22/67/6). Daneben war die psychische Begleitsymptomatik
wohl Gegenstand von Gesprächen bei hausärztlichen Kontrollen, wie sich aus den Aufzeichnungen von Dr. B.___ vom
11. Oktober 2012 über den Verlauf im Jahr 2007 ergibt (Urk. 10/7 S. 1), und wurde ausserdem vom Hausarzt
medikamentös durch Einsatz von Effexor® behandelt. Hinweise auf eingehende psychotherapeutische Vorkehren fehlen
hingegen in den Akten. Demgegenüber wies Dr. B.___ den Kläger beim Krankheitsfall ab Mitte Dezember 2011 bereits im
Februar 2012 den Psychiatrischen Diensten H.___ zur Evaluierung psychotherapeutischer Massnahmen zu, nachdem
dieser selbst um eine Gesprächstherapie gebeten hatte (vgl. Urk. 10/17). Dies deutet darauf hin, dass sich der Charakter
seines Leidens seit den Jahren 2006/2007 in gewissem Mass gewandelt hat.
Es fällt allerdings auf, dass Dr. B.___ im sogenannten „Ersten ärztlichen Zeugnis“ vom 21. Februar 2012 das Leiden ab
Mitte Dezember 2011 explizit als Rückfall bezeichnete und auf die Fallnummer 278/06-561479 hinwies (Urk. 10/18), unter
welcher der Krankheitsfall ab August 2006 geführt worden war (vgl. Urk. 10/3). Ferner sprach er in der Anamnese des
Überweisungsberichts an Dr. G.___ vom 26. Februar 2012 von der Exazerbation einer bereits aus früheren Jahren
bekannten Symptomatik mit Albträumen, Schlafstörungen, Blutdruck-Anstieg, Unruhe, Schmerzausweitung,
Konzentrationsstörung und depressivem Gedankenkreisen (Urk. 10/17). Dr. G.___ sodann stellte in seinem Bericht vom
19. November 2012 mit Blick auf die Anamnese die Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung (Urk. 10/19) und
verneinte damit, wie er in seiner Stellungnahme zuhanden des Klägers vom 23. Januar 2013 näher ausführte, wohl eine
seit 2006 kontinuierlich vorhandene Depression, ging jedoch davon aus, dass schon in früheren Jahren depressive
Phasen vorgelegen hätten, so in Form einer depressiven Verstimmung auch im Jahr 2006/2007 (Urk. 2/10). Dr. B.___ und
Dr. G.___ beurteilten die Symptomatik ab Dezember 2011 somit übereinstimmend als erneutes und allenfalls verstärktes
Manifestwerden eines bereits in der Zeit von 2006/2007 und schon früher (vgl. den Bericht der Rehaklinik Z.___ vom
18. Juni 1999 über das damalige psychosomatische Konsilium, wo ein depressives Zustandsbild zykloider Natur
diagnostiziert worden war, Urk. 22/6/170) vorhanden gewesenen Symptomenkomplexes. Unter diesen Umständen ist die
Symptomatik, die der Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Dezember 2011 zugrunde lag, entsprechend dem Standpunkt der
Beklagten als Rückfall im Sinne von Art. 29 ZVB VB zur Symptomatik zu qualifizieren, die zur Arbeitsunfähigkeit in den
Jahren 2006/2007 geführt hatte. Dass Dr. G.___ im Bericht vom 23. Januar 2013 ausführte, die verschiedenen
depressiven Episoden müssten aus medizinischer Sicht individuell betrachtet und behandelt werden (Urk. 2/10 S. 2), ist
entgegen der Auffassung des Klägers (vgl. Urk. 1 S. 6) kein Argument gegen die Rückfallsnatur. Vielmehr entspricht es
gerade dem Wesen eines Rückfalls, dass ein bestimmtes Leiden nach einem beschwerde- und behandlungsfreien
Intervall erneut manifest wird und behandelt werden muss.
3.2.3
3.2.3.1 Der Kläger hat somit ab dem 15. Dezember 2011 nur unter der Voraussetzung, dass er seit Ende 2007 während
mindestens zwölf Monaten ununterbrochen nicht arbeitsunfähig wegen der depressiven Symptomatik und der
Schmerzsymptomatik war, erneut Anspruch auf die gesamte Anzahl an 730 weiteren Taggeldern abzüglich Wartefrist. Die
Beweislast für die ununterbrochene zwölfmonatige Arbeitsfähigkeit trifft den Kläger, da es sich um eine Tatsache handelt,
die den Anspruch auf Versicherungsleistungen erhöht. Massgebend ist der Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit, der auch für Ansprüche aus Taggeldversicherungen nach VVG massgebend ist (vgl. BGE 141 III 241
E. 3.1 mit Hinweisen).
3.2.3.2 Der Umstand allein, dass der Kläger in der Zeit zwischen Ende 2007 und der erneuten Meldung einer
Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Dezember 2011 bei der Beklagten nicht vorsprach und keine weiteren Taggelder bezog,
spricht noch nicht dafür, dass er in diesem Zeitraum hinsichtlich des depressiven Leidens und der Schmerzsymptomatik
vollumfänglich arbeitsfähig war. Denn das lange bezugsfreie Intervall kann auch damit zusammenhängen, dass gestützt
auf Art. 31 ZVB VB erst bei einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % ein Taggeldanspruch gegeben ist. Hinzu
kommt, dass das versicherte Ereignis gemäss Art. 58 ZVB VB zwar unverzüglich dem Versicherer zu melden ist, dass es
die ZVB VB jedoch nicht verbieten, den Taggeldbezug durch eine erst spätere Meldung aufzuschieben. Dass der Kläger
sich nach dem Taggeldbezug in den Jahren 2006/2007 erst Mitte Dezember 2011 zum erneuten Bezug meldete, kann
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demnach auch andere Gründe als die vollständige Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer und
rheumatologischer Sicht haben.
Es ist daher unabdingbar, dass die gesundheitliche Entwicklung im Zeitraum zwischen Ende 2007 und Ende 2011 näher beleuchtet
wird.
3.2.3.3 Gemäss den eingereichten Taggeldabrechnungen bezog der Kläger für den Krankheitsfall ab August 2006 bis
Ende März 2007 Taggelder aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit, bis Ende Juni 2007 Taggelder aufgrund einer
70%igen Arbeitsunfähigkeit und bis Ende Dezember 2007 noch Taggelder aufgrund einer 60%igen Arbeitsunfähigkeit
(Urk. 10/22-26).
Wie aus dem Rentenerhöhungsgesuch vom Oktober 2007 zu schliessen ist (Urk. 22/63.1), hatte sich aber gegen Ende
des Jahres 2007 noch keine vollständige Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit abgezeichnet. Vielmehr erwähnte
Dr. B.___ im Bericht an die IV-Stelle vom 26. Oktober 2007 zwar, dass eine Ende der 90er Jahre durchgemachte Phase
mit erhöhtem Alkoholkonsum und damit zusammenhängenden somatischen und psychischen Problemen überwunden
worden sei, und dass aktuell die Leistungsfähigkeit in einem kleinen Prozentsatz habe gesteigert werden können. Im
Übrigen wies er jedoch auf den Fortbestand der ausgeprägen tendomyotischen Schmerzen am ganzen Körper und auf
die nach wie vor vorhandene Symptomatik mit Konzentrationsstörungen, Schlafstörungen, Albträumen und fehlender
Leistungsfähigkeit hin (Urk. 10/6 S. 2). Wenn Dr. B.___ unter diesen Umständen am 30. Januar 2008 in die
Krankengeschichte den Vermerk „Gehe schlechter“ eintrug (Urk. 10/7 S. 1) und am 27. Juni 2008 bemerkte, der Kläger
wirke „angetrieben, wie immer logorrhoisch“ (Urk. 10/7 S. 1), so deutet dies auf weitere Zeiten der krankheitsbedingten
Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2008 hin, und es ist auf jeden Fall nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Kläger während
der zwölf Monate des Jahres 2008 von Seiten der Krankheit ununterbrochen vollständig arbeitsfähig war.
3.2.3.4 Das Gleiche gilt entgegen den Vorbringen des Klägers im vorliegenden Verfahren (Urk. 1 S. 6 f.) für die Jahre
2009 und 2010. Für das Jahr 2009 deuten die Eintragungen von Dr. B.___ „Psychisch eher etwas besser“ und
„weichteilrheumatische Schmerzen erträglich“ vom Herbst 2009 (Urk. 10/7 S. 2), darauf hin, dass sich das Krankheitsbild
bis dahin, also in der ersten Hälfte des Jahres 2009, stärker beeinträchtigend ausgewirkt hatte, zumal Dr. B.___ am
28. Mai 2009 eine Dauerphysiotherapie wegen lumbosakraler Schmerzen und wegen der Beine erwähnt hatte (Urk. 10/7
S. 2). Und was das Jahr 2010 betrifft, so finden sich in der Krankengeschichte über das ganze Jahr verteilt Hinweise auf
Beeinträchtigungen durch den psychischen Zustand und durch das Schmerzsyndrom. So gab Dr. B.___ am 23. Februar
2010 die Schilderung des Klägers wieder, es gehe generell wegen der Schmerzen schlechter und die Moral sei auch
schlechter, und vermerkte eine Zunahme der vegetativen Symptome. Am 22. April 2010 sodann charakterisierte er den
Zustand des Klägers mit den Ausdrücken „unwohl“, „agitiert“, „unruhig“, „fahrig“ und „logorrhoisch“, am 7. Mai 2010
bezeichnete er den Kläger als psychisch nicht belastbar und hielt fest, es bestünden verschiedenerorts und fast immer
Schmerzen, und am 25. November 2010 konstatierte er ein psychisches Tief, vermehrte Schmerzen, allgemeine
Initiativlosigkeit, Nachlässigkeit und Antriebsminderung, Müdigkeit und Leistungsminderung sowie im Laufe des Winters
2010/2011 zunehmende Fibromyalgie-Schmerzen (Urk. 10/7 S. 2).
Auch in den beiden Jahren 2009 und 2010 hatte der Kläger somit von Seiten der Krankheit nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit eine ununterbrochene Arbeitsfähigkeit wiedererlangt. Daran ändert entgegen dem Dafürhalten des
Klägers (vgl. Urk. 1 S. 7) nichts, dass in diesen beiden Jahren keine Medikation mit dem Antidepressivum Effexor® in der
Krankengeschichte registriert ist und dieses Medikament im Jahr 2009 auch nicht in der Aufstellung der Publisana
Krankenversicherung (Urk. 2/11) enthalten ist. Und soweit Dr. G.___ im Bericht vom 23. Januar 2013 festhielt, dem Kläger
sei es in den Jahren 2009 und 2010 psychisch gutgegangen (Urk. 2/10 S. 1), so basiert diese Aussage offenbar auf den
eigenen, rückblickenden Angaben des Klägers, die indessen im Widerspruch zu den zeitnahen Eintragungen von
Dr. B.___ stehen. Auch aus dem Bericht von Dr. G.___ vom 23. Januar 2013 lässt sich daher, ebenfalls entgegen der
Sichtweise des Klägers (vgl. Urk. 1 S. 7), nicht auf eine 100%ige Arbeitsfähigkeit im betreffenden Zeitraum schliessen.
3.2.3.5 Im Jahr 2011 schliesslich sind neben der bekannten Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Dezember 2011 in der
Krankengeschichte bereits am 24. Februar „Psychische Probleme“ und am 30. Juni die „üblichen weichteilrheumatischen
Schmerzen“ erwähnt (Urk. 10/7 S. 2).
3.2.4
3.2.4.1 Ist damit im Zeitraum von Ende 2007 bis zum 15. Dezember 2011 keine ununterbrochene zwölfmonatige
Arbeitsfähigkeit seitens der depressiven Symptomatik und der Schmerzsymptomatik nachgewiesen, so wurde mit der
Zustandsverschlechterung ab dem 15. Dezember 2011 nicht eine erneute Leistungsdauer von 700 Tagen (730 Tage
abzüglich der 30tägigen Wartefrist) in Gang gesetzt, sondern der Kläger hat für die Arbeitsunfähigkeit ab diesem
Zeitpunkt nur noch Anspruch auf diejenige Anzahl an Taggeldern, die nach der Anrechnung der Taggelder der Jahre 2006
und 2007 an den Höchstanspruch von 700 Taggeldern verbleibt.
3.2.4.2 Der Bezug von 461 Taggeldern in der Zeit vom 27. September 2006 bis zum 31. Dezember 2007 gemäss dem
Schreiben der Beklagten vom 28. Dezember 2012 (Urk. 2/6 S. 2) ist unbestritten und zudem durch Taggeldabrechnungen
und Zahlungsbestätigungen der H.___ belegt (Urk. 10/22-26 und Urk. 30/610).
Für das Jahr 2012 führte die Beklagte im Schreiben vom 28. Dezember 2012 die durchgehende Bezugsdauer vom
1. April bis zum 31. August 2012 und die daraus resultierende Zahl an 153 Taggeldern auf (Urk. 2/6 S. 2). Auch diese
Leistungen sind durch Taggeldabrechnungen und Zahlungsbestätigungen der Bank belegt. So gewährte die Beklagte
dem Kläger mit der Abrechnung vom 3. Mai 2012 für die Zeit vom 1. April bis zum 7. Mai 2012 37 Taggelder im
Gesamtbetrag von Fr. 6‘411.-- und mit der Abrechnung vom 23. Mai 2012 für die Zeit vom 1. bis zum 31. Mai 2012
31 Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 4‘281.-- (Urk. 10/20 und Urk. 10/21). Diese beiden Beträge wurden gemäss den
Zahlungsbestätigungen der H.___ vom 3. September 2015 auch tatsächlich ausgerichtet (Valuta 8. und 25. Mai 2012;
Urk. 30/4 und Urk. 30/5). Am 6. August 2012 rechnete die Beklagte sodann über den Gesamtanspruch an 122 Taggeldern
vom 1. April bis zum 31. Juli 2012 ab und subtrahierte davon die bereits ausgerichteten Beträge von Fr. 6‘411.-- und
Fr. 4‘281.--, woraus sich ein Restanspruch in der Höhe von Fr. 7‘456.-- ergab (Urk. 2/8). Auch dieser Betrag wurde dem
Kläger gemäss einer Zahlungsbestätigung der H.___ vom 3. September 2015 ausbezahlt (Valuta 8. August 2012;
Urk. 30/2). Die 31 Taggelder des Monats August 2012 im Betrag von Fr. 4‘281.-- schliesslich rechnete die Beklagte am
6. September 2012 ab (Urk. 2/9), und die Überweisung dieses Betrags ist wiederum durch eine Zahlungsbestätigung der
H.___ vom 3. September 2015 nachgewiesen (Valuta 10. September 2012; Urk. 30/3).
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Die Beklagte erwähnte im Schreiben vom 28. Dezember 2012 keine Taggeldzahlungen für die Zeit vor dem 1. April
2012 (Urk. 2/6 S. 2), und der Kläger liess daraus im vorliegenden Verfahren folgern, die Beklagte habe ihm nicht mehr als
die 153 Taggelder für die Zeit ab dem 1. April 2012 ausgerichtet (Urk. 21 S. 6 f., Urk. 35 S. 5). Er liess jedoch zusammen
mit der Klageschrift die Taggeldabrechnung der Beklagten vom 12. März 2012 einreichen, womit diese ihm für den
Zeitraum vom 14. Januar bis zum 31. März 2012 insgesamt 78 Taggelder im Betrag von total Fr. 13‘532.-- zugesprochen
hatte (Urk. 2/7), und die Beklagte belegte auch die Zahlung dieses Betrags mit einer Zahlungsbestätigung der H.___ vom
3. September 2015 (Valuta 21. März 2012; Urk. 30/1).
Entgegen der Annahme des Klägers hat die Beklagte ihm damit für den Krankheitsfall ab dem 15. Dezember 2011
insgesamt 231 und nicht nur 153 Taggelder ausgerichtet.
3.2.4.3 Der Kläger hat somit seit dem 24. August 2006 bereits 692 Taggelder bezogen (461 + 231). Da Taggelder
aufgrund einer nur teilweisen Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 30 ZVB VB bei der Bemessung der Leistungsdauer voll
zählen, stehen ihm nur noch acht weitere Taggelder zu. Zu prüfen ist weiter die Frage nach der erforderlichen
Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % (Art. 31 ZVB VB).
3.3
3.3.1 Ist die Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Dezember 2011 nicht als neuer Krankheitsfall im Sinne von Art. 29 ZVB VB
zu betrachten, so hatte der Kläger ab dem 15. Dezember 2011 keine 30tägige Wartefrist zu bestehen. Darin stimmten die
Parteien im vorliegenden Verfahren überein (vgl. Urk. 1 S. 7, Urk. 9 S. 15, Urk. 21 S. 7).
Der Restanspruch auf die acht zusätzlichen Taggelder fällt damit in die Zeit zwischen dem 15. Dezember 2011 und
dem 13. Januar 2012, für welche die Beklagte dem Kläger - unzutreffend - unter Anrechnung einer 30tägigen Wartefrist
keine Taggelder bezahlt hatte. Dieser Zeitraum gehört zum Gegenstand der Klage; der Kläger machte in der Klageschrift
Taggelder „ab spätestens 1. September 2012“ geltend (Urk. 1 S. 2) und nahm verschiedentlich Bezug auf die 30tägige
Wartefrist, wenn auch in einem anderen Zusammenhang, nämlich zur Untermauerung seines Standpunktes eines neuen
Krankheitsfalles mit neuer Wartefrist und Neubeginn der Leistungsdauer (vgl. Urk. 1 S. 7 und Urk. 21 S. 7).
3.3.2 Im Zeugnis vom 6. Februar 2012 attestierte Dr. B.___ dem Kläger für den Zeitraum vom 15. Dezember 2011 und
bis zum 29. Februar 2012 eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 2/3). Zwar liess die Beklagte in der Klageantwort die
Aussagekraft einer rückwirkenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung anzweifeln (Urk. 9 S. 11 f. und S. 14 f.). Sie hatte
das Zeugnis vom 6. Februar 2012 allerdings ursprünglich akzeptiert und dem Kläger mit Abrechnung vom 12. März 2012
nach Abzug von 30 Wartetagen Taggelder für den Zeitraum vom 14. Januar bis zum 29. Februar 2012 ausgerichtet
(Urk. 2/7), ohne ihn zum Einreichen weiterer Belege aufzufordern oder eigene Abklärungen zu treffen. Zudem liegt
zusätzlich der Krankengeschichte-Eintrag von Dr. B.___ über die Konsultation vom 27. Januar 2012 vor, wo der Kläger
über eine Zustandsverschlechterung mit Zunahme der Schmerzen und mit Schlafstörungen, Bauchweh und sozialem
Rückzug berichtet hatte und Dr. B.___ eine zunehmende Depressivität festgestellt hatte (Urk. 10/7 S. 2). Nach dem
vorstehend Dargelegten ist diese Zustandsverschlechterung Teil einer langjährigen Leidensgeschichte mit regelmässigen
hausärztlichen Kontrollen. Dem Kläger ist daher darin zuzustimmen (vgl. Urk. 21 S. 5), dass die rückwirkende
Bescheinigung einer 80%igen Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Dezember 2011 unter diesen Umständen einleuchtet.
Dem Kläger stehen somit acht weitere Taggelder zu, die anhand einer Arbeitsunfähigkeit von 80 % zu bemessen sind
und damit Fr. 157.80 betragen (vgl. Urk. 2/7). Eine Kürzung gestützt auf Art. 6 ZVB VB infolge der vorbestandenen
unfallbedingten Teil-Arbeitsunfähigkeit rechtfertigt sich nicht, da davon auszugehen ist, dass Dr. B.___ bei der
Attestierung der 80%igen Arbeitsunfähigkeit allein die psychisch bedingte und schmerzbedingte Beeinträchtigung im Auge
hatte. Dies ist bereits aus seinem Bericht an die IV-Stelle vom 26. Oktober 2007 zu schliessen, wo er ausführte, er gehe
auf die Befunde am Unfallbein nicht weiter ein, weil sie mit dem aktuellen Problem nicht im Zusammenhang stünden
(Urk. 10/6 S. 2). Dem Kläger ist somit ein Taggeldbetrag von Fr. 1‘262.40 (8 x Fr. 157.80) zuzusprechen. Über den
31. August 2012 hinaus hat der Kläger demgegenüber aufgrund der vorstehenden Ausführungen schon deshalb keinen
Anspruch auf weitere Taggelder, weil sein Höchstanspruch ausgeschöpft ist. Auf die Ausführungen der Parteien zur
Arbeitsunfähigkeit in der Zeit ab dem 1. September 2012 (Urk. 42, Urk. 55, Urk. 57 und Urk. 59) und auf die eingereichten
Aufzeichnungen von Dr. G.___ für diese Zeit (Urk. 43/1+2 und Urk. 49) muss daher nicht mehr eingegangen werden.
3.4 Die Beklagte ist damit in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1‘262.40 zu bezahlen.
Gestützt auf Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR ist auf diesem Betrag zudem der beantragte Verzugszins zu 5 %
ab der Klageeinleitung (17. Juli 2014) geschuldet. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
4.
4.1 Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.
Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von andern Gesetzen so vorgesehen,
verpflichtet das Gericht gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der
gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der
Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert.
4.2 Der Kläger obsiegt gemessen am eingeklagten Betrag von (mindestens) Fr. 78‘290.68 lediglich im geringfügigen
Umfang von 1,6 % und nur mit dem Standpunkt der nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit in einem begrenzten Zeitraum.
Es rechtfertigt sich daher, ihm eine nach Ermessen festgesetzte Prozessentschädigung von Fr. 200.-- zuzusprechen.
Was die Beklagte betrifft, so steht nach der Praxis des Bundesgerichts dem nicht anwaltlich vertretenen
Versicherungsträger grundsätzlich keine Parteientschädigung zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom
27. August 2013, E. 5). Die Beklagte liess sich jedoch im vorliegenden Verfahren durch einen externen Anwalt vertreten
und hat somit für ihr nahezu vollumfängliches Obsiegen Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist
ermessensweise auf Fr. 3‘600.-- festzusetzen.
Schulden die Parteien einander gegenseitig Prozessentschädigungen, so werden diese im Umfang der geringeren
Prozessentschädigung verrechnet und dadurch getilgt. Die Beklagte hat daher gegenüber dem Kläger Anspruch auf eine
um Fr. 200.-- reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 3‘400.--.
Das Gericht erkennt:
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Entscheid: KK.2014.00025

1.
In teilweiser Gutheissug der Klagewird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 1‘262.40 zu bezahlen, nebst
Verzugszins zu 5 % ab dem 17. Juli 2014. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagteneine um Fr. 200.-- reduzierte Prozess-
entschädigung von Fr. 3‘400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Kaspar Gehring unter Beilage je einer Kopie von Urk. 61/1-3
- Rechtsanwalt Peter Jäger unter Beilage je einer Kopie von Urk. 61/1-3
- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen
nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die
Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom
15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel
angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigKobel
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Entscheid: KK.2014.00025