finma_versicherungsrecht · 20180629_d_zh_o_01 · 2018-06-29 · de
29. Juni 2018 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


KK.2016.00023 / Seite 2 von 14
Sachverhalt:
1.
A. schloss als im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt eingetragener
Inhaber mit Einzelunterschrift der X. Versicherungen Generalagentur A.
mit der X. Versicherungen (nachfolgend: X.) auf den 1. Januar 2012 eine
kollektive Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag (VVG) ab (vgl. Urk. 2/3). Als versicherte Personen
werden in der Police Nr. _______ das gesamte Personal sowie namentlich der
Betriebsinhaber A. aufgeführt, letzterer für eine Leistungsdauer von 730
Tagen bei einem versicherten Jahreslohn von Fr. 450'000.-- und einer
Wartefrist von 30 Tagen (Beilage zu Urk. 2/3). Mit Krankheitsmeldung vom
7. November 2014 meldete A. eine seit 28. Oktober 2014 vorliegende
Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer Erschöpfung/Depression (Urk. 2/4). Nach
Ablauf der 30-tägigen Wartefrist erbrachte die Versicherung Taggelder
vom
27. November
2014
bis Januar 2015 (Urk. 2/5). Bereits mit
Schreiben vom 17. November 2014 hatte die X. den Agenturvertrag mit A.
unter Einhaltung der vereinbarten 6-monatigen Kündigungsfrist per 31. Mai
2015 gekündigt; am
14. Januar 2015 folgte sodann die schriftliche fristlose Kündigung desselben
gestützt auf Art. 418r des Obligationemechts (OR) (Urk. 6/2). Ab dem
15. Januar 2015 leistete die Versicherung keine Taggelder mehr. Mit Schrei-
ben vom 10. März 2015 wurde der Versicherte unter anderem auf die Mög-
lichkeit zum Übertritt in die Einzelversicherung hingewiesen (Urk. 10/51 S. 5).
Letzterer beharrte auf einer Leistungserbringung gestützt auf die Kollektiv-
krankentaggeldversicherung (Urk. 10/65). Am 4. März 2015 untersuchte
Dr. med. B., Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie sowie für
Pharmazeutische Medizin den Versicherten im Auftrag der X. (Urk.
10/53) und im Zeitraum vom 7. Mai bis 27. Oktober 2015 liess die Ver-
sicherung A. observieren (vgl. Urk. 10/115 und USB-Stick als Urk. 10/116
akturiert).
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2015 liess die X. den Versicherten zur
Bezahlung diverser Ansprüche aus dem Agenturvertrag von insgesamt
Fr. 2'145'486.30 auffordern (Urk. 10/146). Gegen einen Zahlungsbefehl des
Versicherten vom 27. Oktober 2015 im Betrag von Fr. 356'921.95 für Taggel-
der und Verzugszins ab 16. Januar 2015 erhob sie Rechtsvorschlag (vgl. Bei-
lage zu Urk. 10/125). Mit Schreiben vom 25. Januar 2016 teilte die Versiche-
rung A. mit, dass sie den Kollektivkrankentaggeldvertrag Police Nr.
_______
gestützt
auf Art. 40 VVG
als
aufgehoben erachte (Urk.
10/134). Mit Urteil vom 8. März 2016 wies das Bezirksgericht Bülach

KK.2016.00023 / Seite 3 von 14
das Begehren von A.um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr.
356'921.95 ab (Urk. 10/138).
2.
Am 31. Mai 2016 liess A. Klage gegen die X. einreichen mit dem Antrag
auf Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 541'234.30
zuzüglich 5 % Verzugszins seit wann rechtens.
Zudem sei der
Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr.
______ des Betreibungsamtes
Wallisellen-Dietlikon über den Betrag von Fr. 356'921.95 zu beseitigen
(Urk. 1 S. 2). Die Beklagte schloss in der Klageantwort vom 1. November 2016
auf Abweisung der Klage (Urk. 9 S. 2). Eine innert der mit Verfügung vom
3. November 2016 (Urk. 15) angesetzten Frist zur Replik eingereichte Eingabe
der Beklagten vom 3. Februar 2017 (Urk. 19) wurde dem Kläger zur Stellung-
nahme zugestellt (Urk. 20). Mit der Replik vom 23. Februar 2017 (Urk. 22) und
deren Ergänzung vom 15. März 2017 (Urk. 25) sowie der Duplik vom 6. Juli
2017 (Urk. 30) wichen die Parteien nicht von ihren Begehren ab. Mit Verfü-
gung vom 13. März 2018 wurde der Kläger aufgefordert, zur Frage, ob er eine
Einzeltaggeldversicherung bei der Beklagten abgeschlossen habe, Stellung zu
nehmen. Ausserdem wurde den Parteien mitgeteilt, dass das Gericht weder die
Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels noch die Durchführung einer
mündiicher Verhandlung für notwendig erachte (Urk. 38). Mit Eingabe vom
9. Mai 2018 verzichtete die Beklagte ausdrücklich auf die Durchführung einer
Hauptverhandlung (Urk. 45). Auch der Kläger liess in seiner Stellungnahme
vom 11. Mai 2018 auf die Durchführung einer solchen verzichten und erklä-
ren, dass er keine Einzeltaggeldversicherung abgeschlossen habe (Urk. 44).
Die beiden Eingaben wurden den Parteien je zur Kenntnis gebracht (Urk. 46).
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so-
weit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1. 1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz
über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 des Bundes-
gesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (KV AG) dem VVG.
Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem
V V G (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7
der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches
als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich
zuständig
ist.
Im
Kanton
Zürich
liegt
die
Zuständigkeit
beim
Sozialversicherungsgericht (§ 2

KK.2016.00023 / Seite 4 von 14
Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Ver-
fahren richtet sich nach der ZP0, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwen-
dung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZP0) und die Klage direkt beim Sozialversi-
cherungsgericht, mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren anhängig zu
machen ist (BGE 138 ill 558 E. 3.2 und E. 4.6).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung
der eingereichten Klage ist unstrittig gegeben.
1.2
(E. 1 .2-1.5 aus KK.16.39 kopiert) Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhängig
vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2
lit. a ZP0). Der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserhebli-
chen Sachverhaltselemente zu berücksichtigen hat, die sich im Verlaufe des Ver-
fahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht
uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Par-
teien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der
Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 m 231 E. 4a; Mazan in: Basler
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und
N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus
(Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E. 2.1) und ver-
leiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen
werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125
lll 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a).
Ausserdem gilt die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei
nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger,
als die Gegenseite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts
4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6).
1.3
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches
(ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der
aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in
der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte -
die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu
Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsver-
trags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den
Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder
Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungs-
vertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. An-
spruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen
je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130
lll 321 E. 3.1).

KK.2016.00023 / Seite 5 von 14
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungs-
recht die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 lll 321 E. 3.5). Das
gilt auch für den Beweis von anspruchshindemden Tatsachen, für welche die Be-
weislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991 Nr. 230,
E. 3b). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbewei-
ses, · an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu
wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130
llI 321 E. 3.5).
1.4
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfrei-
heit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten und sich der
Vertragsinhalt regelmässig nach den vorformulierten Allgemeinen Vertragsbe-
dingungen richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das
Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23).
Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationenrechts
(OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält.
1.5
Bei der Auslegung eines (Versicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass Indivi-
dualabreden in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorgehen
(BGE 93 II 326 E. 4b, 123 lll 44 E. 2c/bb; Fuhrer, in: Basler Kommentar zum
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N 77 ff. zu Art. 33). Im
Übrigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste
Vertragsklauseln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen (BGE 135
III 1 E. 2, 135 lll 410 E. 3.2). Somit bestimmt sich der Inhalt in erster Linie nach
dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser
unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die
Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie
nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl.
BGE 133 lll 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom
12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_41/2012 vom 31. Mai
2012 E. 3.3 mit Hinweisen).
Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert,
sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 140
lll 391 E. 2.3; 138 lll 659 E. 4.2.1; 123 lll 165 E. 3a). Demnach ist der vom Erklä-
renden verfolgte Regelungszweck massgebend, wie ihn der Erklärungsempfänger
in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 140 III 391 E. 2.3; 138 III 659
E. 4.2.1; 132 lll 24 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 4A_10/2016 vom 8. September
2016 E. 3.3).

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Bei vorformulierten Vertragsbestimmungen gelangt zudem die Unklarheitenregel
zur Anwendung, sofern die übrigen Auslegungsmittel versagen. Danach sind
mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu
Lasten jener Partei auszulegen, welche sie verfasst hat (BGE 122 III 118 E. 2a; 124
III 155 E. lb; Urteil des Bundesgerichts 4A_84/2012 vom 29. Juni 2012 E. 4.1).
2.
2.1
Gegenstand der Klage ist der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf 473
Krankentaggelder für die Zeit vom 15. Januar 2015 bis zum 1. Mai 2016 im Ge-
samtbetrag von Fr. 541'234.30. Der Kläger lässt zusammengefasst geltend ma-
chen, dass die Kündigung des Agenturvertrags keinen Leistungsstopp hinsichtlich
des Kollektivtaggeldversicherungsvertrags habe bewirken können. Zudem sei die
fristlose Kündigung des Agenturvertrags ohnehin rechtsmissbräuchlich erfolgt,
weshalb vom Fortbestehen des Agenturvertrags bis zum ordentlichen Kündi-
gungstermin auszugehen sei. Des Weiteren könne die N achleistungspflicht bei
Aufgabe der Tätigkeit eines Betriebsinhabers nur verweigert werden, wenn sich
der Betriebsinhaber aus freien Stücken zur Aufgabe der Tätigkeit entschlossen
habe. Letztlich sei das Verhalten der Beklagten mit der vorgenommenen Obser-
vation dahingehend zu deuten, dass sie von einem Fortbestehen der Leistungs-
pflicht über den 14. Januar 2015 ausgegangen sei (Urk. 1 S. 5 ff., Urk. 22 S. 3 ff.,
Urk. 44).
2.2
Die Beklagte bestreitet ihre Leistungspflicht auf verschiedenen Begründungs-
ebenen, wobei sie unter anderem geltend macht, das.s der Kläger ab dem Zeitpunkt
der fristlosen Kündigung nicht mehr Betriebsinhaber gewesen sei, weshalb er ab
diesem Zeitpunkt keinen Anspruch auf Leistungen oder Nachleistungen aus der
Kollektivkrankentaggeldversicherung mehr gehabt habe (Urk. 9 S. 9).
3.
3.1
Gemäss der Vertragsübersicht zur Police _______ sind im Rahmen der zwi-
schen der X. Versicherungen Generalagentur A., _______, _______ (vgl. BR-
Eintrag des Kantons Basel-Stadt vom 8. August 2016, Urk. 10/150) und der
Beklagten abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung das gesamte Personal
der Unternehmensagentur und der Kläger versichert. Der als Betriebsinhaber na-
mentlich versicherte Kläger wurde für ein Krankentaggeld von 100 % des versi-
cherten Lohnes von F:r. 450'000.-- jährlich bei einer Leistungsdauer von 730
Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen versichert (Beilage zu Urk. 2/3).

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3.2
Gemäss Art. 6 Ziff. 2 der hier anwendbaren Allgemeinen Bedingungen (AB) für
die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2008 (Beilage zu Urk. 2/3 und zu
Urk. 10/1), ist der Betriebsinhaber nur aufgrund einer besonderen Vereinbarung
im schriftlichen Vertrag - wie von den Parteien geschlossen - versichert.
Gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB erlischt der Versicherungsschutz für sämtliche für
einen Betriebsinhaber versicherten Leistungen unter anderem bei Aufgabe oder
Unterbruch derjenigen Tätigkeit, die bei Abschluss der Versicherung für die Be-
urteilung des Risikos massgebend war. Ein Anspruch auf ausnahmsweise Nach-
leistung besteht in keinem Fall, wenn der Versicherungsschutz gemäss Art. 8
Ziff. 1 lit. g AB endet (Art. 9 Abs. 1 Ziff. 2 lit. d AB).
3.3
Unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist, dass der Kläger mit der Beklagten
und der X. Versicherungen einen Agenturvertrag für Generalagenten für die
Generalagentur mit Sitz in _______ mit Vertragsbeginn 1. Januar 2012
abgeschlossen hat (vgl. Urk. 2/2). In der rechtlichen Stellung als Generalagent
amtete der Kläger gemäss Ziffer 4.1 des Vertrags als selbständiger Kaufmann auf
eigene Rechnung (Urk. 2.2 S. 2). Zu Recht sind sich die Parteien darin einig, dass
der Kläger entsprechend der Legaldefinition von Art. 418a Abs. 1 0R zur
Beklagten nicht in einem Arbeitsverhältnis stand, sondern in seiner Funktion als
Generalagent selbständig Gewerbe trieb.
Mit der fristlosen Kündigung des Agenturvertrags vom 14. Januar 2015 (Urk. 2/6)
ist das Agenturverhältnis nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung per
sofort als beendet zu betrachten, und zwar auch dann, wenn sich die fristlose
Auflösung nachträglich als ungerechtfertigt erweisen sollte (nicht veröffentlichte
E. 5 in BGE 136 III 518; 125 III 14 E. 2a; 120 II 243 E. 3b). Eine ungerechtfertigte
Auflösung des Agenturvertrags durch die Beklagte hätte zur Folge, dass erstere
dem Kläger Schadenersatz im Sinne von Art. 337c Abs. 1 und 2 OR zu leisten
hätte (Art. 418r Abs. 2 OR; BGE 125 III 14 E. 2a; 135 III 405 E. 3.1); für dessen
Beurteilung wäre jedoch nicht das hiesige Gericht zuständig, sondern das zustän-
dige Zivil- respektive Handelsgericht gemäss Art. 6 ZP0.
3 .4
Entsprechend ist vorliegend von der Beendigung des Agenturvertrags per
14. Januar 2015 auszugehen. Mit der Beendigung desselben sind gemäss Art. 12.1
des Agenturvertrags ohne Weiteres alle Vollmachten, die zu Gunsten des Gene-
ralagenten bestanden, erloschen, und dieser war verpflichtet, die Löschung der
Generalagentur im Handelsregister zu veranlassen (vgl. Urk. 2/2 S. 10). Dass der
Kläger seiner nachvertraglichen Pflicht zur Löschung des Eintrags im Handels-
register des Kantons Basel-Stadt offensichtlich nicht nachkam und der Eintrag

KK.2016.00023 / Seite 9 von 14
4.2.2 Was die Tragweite dieser Bestimmungen anbelangt, ist ein übereinstimmender
wirklicher Wille der Parteien nicht feststellbar. Entgegen den Vorbringen des Klä-
gers (vgl. insbesondere: Urk. 44 S. 3 ff.) führt aber eine objektivierte Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip zu keinem Anspruch auf Nachleistung.
Das Erlöschen des Versicherungsschutzes für den Betriebsinhaber bei Aufgabe
oder Unterbruch derjenigen Tätigkeit, die bei Abschluss der Versicherung für die
Beurteilung des Risikos massgebend war, bildet das Pendant zum Erlöschen des
Versicherungsschutzes bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitneh-
mer/innen gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit. c AB. Eine solche Regel ist weder ungewöhn-
lich noch unbillig.
Auch besteht insofern kein Auslegungsbedarf, als aus dem Wesen der Taggeld-
versicherung hervorgeht, dass mit der Aufgabe oder dem Unterbruch der Tätigkeit
als Betriebsinhaber nicht das blosse Niederlegen der Arbeit zufolge Arbeitsunfä.-
higkeit gemeint ist. Vielmehr ist diese Formulierung ohne Weiteres dahingehend
zu verstehen, dass der Versicherungsschutz für den namentlich und lediglich auf-
grund einer besonderen Vereinbarung versicherten Betriebsinhaber erlischt, wenn
er seine Funktion als Inhaber des versicherten Betriebs ganz oder vorübergehend
nicht mehr ausübt, weil der Betrieb als solcher nicht mehr existiert oder weil er
seine Funktion in demselben nicht mehr innehat (vgl. Urteil des Sozialversiche-
rungsgerichts KK.2016.00039 vom 30. Januar 2018 E. 4.2).
Ausgehend vom Wortlaut von Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB rechtfertigt sich der vom
Kläger geltend gemachte Schluss, dass mit dieser Bestimmung lediglich die un-
freiwillige Aufgabe der versicherten Tätigkeit erfasst sei (Urk. 44 S. 3), nicht. Zu-
nächst trifft es nicht zu, dass der Terminus "Aufgabe" lediglich freiwillige Been-
digungen im Sinne eines Verzichts erfasst. So bilden Synonyme zum Begriff
"Aufgabe" gemäss dem Synonymwörterbuch des DUDEN im hier relevanten Kon-
text: Abbruch, Beendigung, Einstellung, Ende, Abtretung, Hergabe, Niederlegung,
Preisgabe, Schliessung, Stilllegung, Überlassung und Verzicht, mithin grossmehr-
heitlich Synonyme, welche unbestimmt sind hinsichtlich der Motivation zur Auf-
gabe. Zudem ist der Terminus "Unterbruch" gänzlich neutral konnotiert. Dass der
Unterbruch der versicherten Tätigkeit, ob freiwillig oder nicht, zu einem Ende des
Versicherungsschutzes führen soll, eine Aufgabe der Tätigkeit jedoch nur bei Frei-
willigkeit, macht aber weder vom Wesen der Taggeldversicherung noch der kon-
kreten Regelung in den AB her Sinn. Eine Reduktion auf die freiwillige Aufgabe
der versicherten Tätigkeit aus dem Wortlaut von Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB abzuleiten,
lässt sich bei einer objektivierten Auslegung folglich nicht rechtfertigen.

KK.2016.00023 / Seite 11 von 14
Kläger in Treu und Glauben nicht nur aufgrund der unterschiedlich geregelten
Nachleistungspflicht in Art. 9 Ziff. 2 lit. a und lit. d AB ausgehen, sondern auch
aufgrund von Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 lit. b AB, welcher die Möglichkeit zur Fort-
setzung des Versicherungsschutzes durch Weiterführung desselben im Rahmen
einer Einzelversicherung für den Betriebsinhaber nur dann vorsieht, wenn im
Zeitpunkt der Aufgabe oder des Unterbruchs der versicherten Tätigkeit eine
Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % besteht. In allen übrigen Fällen, unab-
hängig von der Frage, auf welche Weise der Versicherungsschutz erloschen ist,
besteht gemäss Art. 17 Ziff. 3 Abs. 8 AB, für den Betriebsinhaber anders als für
die versicherte Person, welche zuvor in einem Arbeitsverhältnis stand (vgl.
Art. 17 Ziff. 1 Abs. 1 lit. a und Ziff. 3 AB), kein Recht auf Fortsetzung des Ver-
sicherungsschutzes. Auch verdeutlicht diese Bestimmung wiederum, dass die Be-
klagte keine Unterscheidung zwischen freiwilliger und unfreiwilliger Betriebsauf-
gabe anstrebte, was der Kläger in guten Treuen denn auch so verstehen musste
(BGE 140 III 391 E. 2.3; 138 III 659 E. 4.2.1; 132 III 24 E. 4; Urteil des Bundes-
gerichts 4A_10/2016 vom 8. September 2016 E. 3.3).
Die unterschiedliche Behandlung des Betriebsinhabers von den versicherten
Arbeitnehmern im Rahmen der Nachleistung erscheint des Weitem weder unbillig
noch sachlich nicht nachvollziehbar, bezweckt die Kollektivtaggeldversicherung
doch ihrem Wesen nach die Absicherung der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeit-
gebers bei krankheitsbedingten Arbeitsverhinderungen seiner Arbeitnehmer ge-
mäss Art. 324a OR. Der Betriebsinhaber gehört nicht zum vertragstypischen Ver-
sichertenkreis und ist gemäss Art. 6 Ziffer 2 AB nur im Rahmen einer besonderen
Vereinbarung mitversichert. Im Rahmen der privatrechtlichen Vertragsfreiheit
steht es dem VVG-Versicherer offen, den Leistungsanspruch des versicherten Be-
triebsinhabers frei und abweichend von demjenigen der Arbeitnehmer zu regeln
und damit auch keinen N achleistungsanspruch bei Beendigung der Tätigkeit als
Betriebsinhaber zu gewähren.
Entsprechend führt die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zum Ergebnis,
dass für den Betriebsinhaber der Versicherungsschutz gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit. g
AB erlischt, wenn er die Tätigkeit, welche bei Abschluss des Krankentaggeldver-
sicherungsvertrags für die Beurteilung des Risikos massgebend war, aufgibt oder
unterbricht, unabhängig davon, ob dies freiwillig oder unfreiwillig erfolgt. Ein
Nachleistungsanspruch besteht diesfalls gemäss dem klaren und nicht ausle-
gungsbedürftigen Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB nicht. Für die Unklarheitsregel bleibt kein
Raum.
4.2.3 Kein Anlass besteht zudem für einen Rückgriff auf die Ungewöhnlichkeitsregel,
fehlt es dem Kläger als Generalagent der Beklagten doch für eine Berufung auf

KK.2016.00023 / Seite 12 von 14
diese Regel bereits an der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Bran-
chenerfahrung (BGE 135 lll 1 E. 2.1 und BGE 135 lll 225 E. 1.3,je mit
Hinweisen). Zudem verwenden auch andere Versicherer Klauseln, wonach die
Leistungspflicht für eine vor Erlöschen des Versicherungsschutzes eingetretene
Arbeitsunfähigkeit mit dem Erlöschen des Versicherungsschutzes für den
Betriebsinhaber
entfällt
(vgl.
im
Internet:
AVB
zur
Kollektiv-
Taggeldversicherung nach VVG, Ausgabe 2017, der Concordia, Art. 24.6,
welcher eine Nachleistung lediglich für Arbeitnehmer vorsieht, nicht aber für
Betriebsinhaber und Selbständigerwerbende).
4.3
Nach dem Gesagten steht fest, dass der Kläger und die Beklagte mit Art. 8 Ziff. 1
lit. g in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 Ziff. 2 lit. d AB gültig ein Dahinfallen der
Leistungspflicht mit dem Erlöschen des Versicherungsschutzes infolge freiwilliger
oder unfreiwilliger Aufgabe der Tätigkeit als Betriebsinhaber der Unternehmens-
agentur der X. in _______, _______, vereinbart haben, auch wenn die
Arbeitsunfähigkeit des Klägers während der Dauer des Versicherungsschutzes
eingetreten ist.
Demzufolge ist in jedem. Fall vom Erlöschen des Anspruchs des Klägers auf
Krankentaggelder
aus
der
Kollektivkrankentaggeldversicherung
zum
Zeitpunkt der Beendigung des Agenturvertrags per 14. Januar 2015 auszugehen.
4.4
Lediglich anzufügen ist, dass weder die vorgenommene Observation noch die
Einholung unter anderem eines psychiatrischen Gutachtens (vgl. Gutachten von Dr.
med. C., Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie vom
5. Dezember 2015, Urk. 10/121) angesichts der eindeutigen Kundgabe der Be-
klagten, dass sie für die Zeit ab 15. Januar 2015 einen Taggeldanspruch verneine
(Urk. 10/51,10/67), als Anerkennungshandlungen zu werten sind, welche der Klä-
ger nach Treu und Glauben als Bestätigung einer rechtlichen Verpflichtung zur
Ausrichtung weiterer Taggelder auffassen durfte (vgl. dazu BGE 134 lll 591
E. 5.2.4, Urteil des Bundesgerichts 4A 532/2009 vom 5. März 2010 E. 2.6).
4.5
Nachdem der Kläger unbestrittenermassen auf den Abschluss einer Einzelversi-
cherung und damit auf eine Fortsetzung des Versicherungsschutzes gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. b AB verzichtet hat (Urk. 44 S. 2), ist ein Leistungsanspruch des
Klägers ab 15. Januar 2015 zu verneinen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann auf Weiterungen zu den von der Be-
klagten geltend gemachten Einwänden gegen ihre Leistungspflicht verzichtet
werden, zumal die Beklagte auf eine widerklageweise Geltendmachung allfälliger
Rückforderungsansprüche verzichtet hat (vgl. Urk. 9, 19, 30).
Nach dem Gesagten ist die Klage abzuweisen.