finma_versicherungsrecht · 20061012_i_ti_o_01 · 2006-10-12 · it
12. Oktober 2006 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Incarto n.
36.2006.180
CS
Lugano
12 ottobre 2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 29 maggio 2006/21 agosto 2006 di
XXX
contro
Y Assicurazione SA
in materia di assicurazione complementare contro le malattie
ritenuto,
in fatto
A. XXX è stato affiliato fino al 31 dicembre 2004 presso la Cassa
malati Y per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-
sanitarie e per l'indennità giornaliera contro la perdita di
guadagno.
L'interessato beneficiava in particolare di un'indennità giornaliera
assicurata di fr. 150.-- (fr. 100.-- con un periodo di attesa di 3
giorni e fr. 50.-- con un periodo di attesa di 7 giorni).
In seguito a due assenze per malattia dal 5 marzo al 20 marzo
2004 e dal 20 luglio al 27 luglio 2004 l'assicuratore ha versato a
XXX un importo di fr. 79 al giorno, in luogo dei fr. 150 pattuiti,
poiché il guadagno effettivo (fr. 28'819 all'anno, pari a fr. 79 al
giorno), non corrispondeva al guadagno assicurato.
Raccomandata

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L'interessato, in data 12 novembre 2004, ha contestato il calcolo
della Cassa ed ha chiesto, in caso di conferma della
sovrassicurazione, di ottenere la restituzione dei premi pagati in
troppo. Il 29 dicembre 2004 ed il 24 maggio 2005 l'assicuratore
ha confermato i suoi calcoli ed ha rifiutato di restituire i premi già
soluti.
In data 3 maggio 2006 l'assicuratore ha deciso sull'opposizione
di XXX circa il mancato pagamento di premi e partecipazioni ai
costi dell'assicurazione di base. In quell'occasione, dopo aver
effettuato ulteriori accertamenti, la Cassa, costatato che il reddito
annuo del 2004 ammontava a fr. 39'000 (ossia fr. 107 al giorno),
ha deciso di versare la differenza, ossia fr. 448 (doc. A e 31).
B. Con petizione/ricorso del 29 maggio 2006 XXX contesta la presa
di posizione della Cassa sia per quanto concerne la decisione su
opposizione del 3 maggio 2006, sia per quanto concerne il
nuovo calcolo effettuato dall'assicuratore e chiede il versamento
della totalità dell'indennità giornaliera assicurata (doc. I).
C. Con risposta del 6 luglio 2006 la Cassa propone che la petizione
sia dichiarata irricevibile in quanto non contiene una precisa
richiesta al TCA. Nel merito l'assicuratore ritiene che comunque
la petizione andrebbe respinta con argomentazioni che, se
necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. V).
D. Pendente causa le parti hanno ribadito le loro posizioni (doc. VII
e seguenti). XXX ha in particolare completato la sua petizione
con scritto del 21 agosto 2006, dove ha ribadito quanto
affermato in precedenza (doc. XI). La Cassa ha potuto prendere
posizione in merito (doc. XII).
in diritto
in ordine
1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e
non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà
dell'istruttoria o della valutazione delle prove). II TCA può
dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi
dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull'organizzazione giudiziaria
(STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00).

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2. Secondo quanto disposto dall'art. 1 a cpv. 1 LAMal
l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicura-
zione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione
d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMaI si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale.
Le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono
rette dal diritto privato ed in particolare, in applicazione dell'art.
12 cpv. 3 LAMaI, dalla legge federale sul contratto d'assicura-
zione (LCA).
Giusta l'art. 85 cpv. 2 della nuova legge federale sulla
sorveglianza delle imprese d'assicurazione del 17 dicembre
2004 (LSA), entrata in vigore il 1° gennaio 2006, per le
controversie relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale malattie, i Cantoni prevedono una
procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta
d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
In ambito cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le
contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono
decise dal TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di
procedura per le cause davanti al TCA (LPTCA).
In concreto, con atto del 29 maggio 2006 XXX ricorre contro la
decisione su opposizione del 3 maggio 2006 e fa valere
prestazioni derivanti dal contratto di assicurazione in caso di
perdita di guadagno retto dalla LCA.
Considerato che l'assicuratore, nella risposta al ricorso, prende
posizione anche in merito alla questione inerente l'indennità
perdita di guadagno e visto l'esito della petizione, questo TCA
entra nel merito delle richieste formulate, malgrado non sia stata
formulata una domanda precisa.
Nella misura in cui l'assicurato contesta la decisione su
opposizione del 3 maggio 2006, il ricorso è oggetto di giudizio
separato da parte di questo Tribunale (inc. 36.2006.115).
nel merito
3. Nel caso di specie le parti hanno sottoscritto un'assicurazione
d'indennità giornaliera che prevedeva, per il 2004, il pagamento di
un importo di fr. 100 dopo un periodo di attesa di 3 giorni, a cui

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si aggiungeva un importo di fr. 50 dopo un periodo di attesa di 7
giorni (doc. 34).
Nel caso di specie l'attore è stato inabile al lavoro al 100% dal 5
al 20 marzo 2004 e dal 20 al 27 luglio 2004.
La Cassa, per evitare una sovrassicurazione, dopo aver
accertato che l'attore aveva guadagnato, in un anno, fr. 28'819
ha inizialmente versato un importo di fr. 79 al giorno (28'819 :
365).
Dopo aver effettuato ulteriori accertamenti, sulla base della
tassazione 2004, la Cassa ha accertato il conseguimento di un
reddito di fr. 39'000 ed ha deciso di versare, per il periodo di
inabilità lavorativa, un importo di fr. 100 al giorno, dopo un
periodo di attesa di 3 giorni, e di fr. 7 al giorno dopo un periodo
di attesa di 7 giorni, sempre a causa della sovrassicurazione
(39'000 : 365).
Complessivamente l'assicuratore ha versato fr. 1'870 ([13 X 100
+ 7 X 9] + [100 X 5 + 1 X7],cfr.doc.31).
L'interessato chiede da parte sua che, dopo il periodo di attesa
di 7 giorni, sia versato non solo l'importo di fr. 100, ma anche
l'ammontare di fr. 50 pattuito contrattualmente.
In via subordinata chiede che gli venga restituito il premio pagato
in troppo (va qui evidenziato che dal 1.1.2004 al 30.09.2004
l'interessato pagava, al mese, fr. 285 per i primi fr. 100 assicurati
e fr. 123 per i fr. 50 al giorno dopo 7 giorni di attesa; in seguito
l'assicuratore ha diminuito il premio a fr. 194.30 per un'indennità
di fr. 79 al giorno, cfr. doc. 38).
Il litigio porta su fr. 43 (50 — 7) al giorno, ossia fr. 43 per il
secondo caso di malattia e fr. 387 per il primo caso (9 X 43), per
complessivi fr. 430.
4. L'assicuratore, nella risposta, accenna ad una eventuale
prescrizione delle pretese (cfr. doc. V, consid. 3.11 in fine).
Le Condizioni generali d'assicurazione (di seguito: CGA)
prevedono che a complemento delle CGA è applicabile la legge
federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Poiché le CGA non prevedono norme particolari circa la
prescrizione, in concreto trova applicazione la LCA.

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A questo proposito l'art. 46 LCA stabilisce che:
"Art. 46
I crediti derivanti dal contratto di assicurazione si prescrivono in
due anni dal fatto su cui è fondata l'obbligazione. L'articolo 41 della
legge federale del 25 giugno 1982 sulla previdenza professionale per
la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità è riservato.
Sono nulli i patti che assoggettano il credito verso l'assicuratore ad
una prescrizione o ad un termine più breve. Rimane ferma la
disposizione dell'articolo 39 capoverso 2 numero 2 della presente
Questa norma è imperativa. Carré, in Loi fédérale sur le contrat
d'assurance, Losanna 2000, pag. 319, ricorda:
"Force obligatoire
Les prescriptions de cet art. ne peuvent pas être modfiiees
conventionellement au détriment du preneur ou de l'ayant droit,
selon l'art. 98 LCA. Elle est impérative pour toutes les branches
d'assurances, sous réserve de celle de l'assurance-transport: cf plus bas
(Tciv. BS RBA V n° 209/219). Elle n'est cependant pas d'ordre
public, ni d'ailleurs contraire aux moeurs, si le droit étranger,
applicable au contrat, y déroge (CJ GE RBA X n° 5o; Tciv. BS RBA
V n° 209/219 all.).
Ainsi, les parties peuvent valablement convenir d'un délai de
prescription, ou de déchéance, plus long que le délai légal (ATF 74 II
97 all., JdT 1948 1592, RBA X n° 49; ATF 6o II 445 all., JdT 1935 I
208, rés. SJ1935p. 349, RBA VII n° 182).
La jurisprudence a écarté la théorie selon laquelle l'art. 46 LCA
aurait été rangé par inadvertance dans les dispositions relativement
impératives de la loi, et non dans celles, qui sont absolument
impératives au sens de l'art. 97 LCA (ATF 48 II 284, JdT 1923 I 162,
RBA Vn°213; CCC FR RBA XIII n° 56).
Un autre délai, plus court, de prescription, ou de péremption (cf ci-
après), peut en effet être stipulé en matière d'assurance-transport
5. Circa la prescrizione delle indennità giornaliere di malattia il TF,
in DTF 127 Ill 268, ha affermato che l'obbligo di indennizzare è,
nel caso giudicato, scaturito dall'incapacità lavorativa
comprovata da un attestato medico e dal decorso del termine di
attesa convenzionale. Le indennità giornaliere richieste per la
durata della malattia si prescrivono complessivamente in due
anni a partire da tale momento.
Il TFA ha affermato:
2.— a) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die
zweijährige Verjährungsfrist von Art. 46 des Bundesgesetzes

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vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR
221.229.1) durch jenes Ereignis ausgelöst werde, welches die
grundsätzliche Leistungspflicht des Versicherers zur
Entstehung bringe. Gemass Art. 10 lit. a der hier
massgebenden Allgemeinen Versiche-rungsbedingungen (AVB)
sei neben der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit der
Ablauf der in der Police festgesetzten Wartefrist Voraussetzung
für die Leistungspflicht des Versicherers. Mit Ablauf dieser
Wartefrist habe die Verjährungsfrist für sämtliche aus diesem
Versicherungsfall geschuldeten Krankentaggelder zu laufen
begonnen. Dies sei am 7. Mai 1997 geschehen, sodass die
Forderung am 23. Juni 1999, als der Kläger an den Vermittler
gelangte, bereits verjährt gewesen sei.

(...)
Gemäss Art. 46 Abs. i VVG verjähren die Forderungen aus dem
Versicherungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache,
welche die Leistungspflicht begründet. Als leistungsbegründende
Tatsache im Sinne dieser Bestimmung erachteten Lehre und
Rechtsprechung anfänglich das befürchtete Ereignis mit der Folge,
dass fristauslösendes Moment der Versicherungsfall war (BGE,55 II
215 S. 220; 68 II 106 E. 1; 75 II 227 E. 2 5. 231; KÖNIG,
Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 109; MAURER,
Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 393; ROELLI/KELLER,
Kommentar zum VVG, Bd. I, S. 668.). Diese Auffassung hat
allerdings zur Konsequenz, dass die Verjährung unter Umständen
schon eintritt, bevor der Versicherungsanspruch überhaupt fällig
geworden ist (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 669). Im Hinblick auf
dieses wenig befriedigende Ergebnis wurde später bezweifelt, ob es
richtig sei, die Verjährung stets mit dem Eintritt des befürchteten
Ereignisses beginnen zu lassen (dies trifft indessen für die
Diebstahlversicherung zu, wo die Verjährung ab dem Schadene-
reignis und nicht ab dessen Kenntnis zu laufen beginnt: BGE 126 III
278 E. 7a S. 28o). Die neuere Lehre und Rechtsprechung weicht denn
auch von der Einheitslösung ab, welche den Verjährungsbeginn
generell mit dem Eintritt des Versicherungsfalles gleichsetzt, und
stellt - wie der Kläger zu Recht vorbringt - je nach Versicherungsart
und Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristauslösende
Ereignisse ab (vgl. die umfassende Darstellung der kantonalen und
bundesgerichtlichen Urteile bei CARRÉ, Loi federale sur le contrat
d'assurance, Lausanne 2000, S. 320 ff.). So verjährt in der
Unfallversicherung der Anspruch auf eine Todesfallsumme erst zwei
Jahre nach dem Tod der versicherten Person und nicht schon zwei
Jahre nach dem Unfall (BGE 100 II 42 ff.), und der Fristenlauf für
die Verjährung einer Invaliditätsentschädigung beginnt mit jenem
Tag, an welchem feststeht, dass eine Invalidität vorhanden ist (BGE
118 II 447ff). Eine wegen Erwerbsunfähigkeit geschuldete Rente aus
Versicherungsvertrag verjährt bei jedem Unfallereignis in zwei
Jahren seit dem Unglücksfall (BGE 111 II501; SJ 1986 S. 513). In der
Haftpflichtversicherung wird ebenfalls nicht auf das befürchtete
Ereignis abgestellt, sondern auf jenen Zeitpunkt, wo die Haftpflicht
der versicherten Person gerichtlich festgestellt wird (BGE 61 II 197;
68 II 106). In der Rechtsschutzversicherung eginnt die Verjährung,
sobald der Bedarf nach Rechtsschutz aufkommt, was in der Regel
dann der Fall ist, wenn sich der Rechtsstreit zwischen dem
Versicherten und dem Dritten konkret abzeichnet (BGE 119 II 468 E.
2c). Diese Beispiele lassen erkennen, dass fristauslösendes Moment

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für die Verjährung jener Zeitpunkt ist, in welchem die die
Leistungspflicht des Versicherers begründenden Tatbestandse-
lemente feststehen.
Bei Anwendung dieses Grundsatzes auf den vorliegenden Fall ergibt
sich das Folgende. Art. 10 lit. a der hier massgeblichen AVB
bestimmt: 'Für die Dauer der ärztlich bescheinigten
Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch nach Ablauf der in der Police
festgesetzten Wartefrist, bezahlt die Y. das vereinbarte Taggeld." Die
Leistungspflicht des Versicherers wird also ausgelöst durch die
krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit
einerseits und durch den Ablauf der vereinbarten Wartefrist
anderseits. Stehen diese beiden Tatbestandselemente fest, so ist die
grundsätzliche Leistungspflicht der Versicherungsgesellschaft
gegeben und beginnt damit die Verjährungsfrist zu laufen, und zwar
für alle Tag gelder, die während "der Dauer der ärztlich
bescheinig ten Arbeitsunfähigkeit" (Art. 10 lit. a AVB) anfallen, endet
doch der Versicherungsfall erst, wenn die versicherte Person wieder
arbeitsfähig ist. In der Regel bestimmen die Policen, dass eine
Leistungspflicht des Versicherers nur ,fiir die Zeit besteht, während
welcher eine ärztliche Behandlung nötig ist; mit dieser gegenstän-
dlichen Gefahrsbeschränkung ist die Mitwirkung des Arztes gesi-
chert. Die Taggeldentschädigung muss grundsätzlich, wenn sich
nicht etwas anderes deutlich aus dem Vertrag ergibt, als einheitliche
aufgefasst werden, die gesamthaft verjährt (THALMANN, Die
Verjährung im Privatversicherungsrecht, Diss. Zürich 1939, S. 169;
vgl. BGE 124 V 368 E. 2a für die Massgeblichkeit der ärztlichen
Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit im KVG [SR 832.10]). Die
Argumentation des Klägers, dass jeder einzelne Tag der
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein eigenständiges
leistungsbegründendes Ereignis mit fristauslösender Wirkung
darstelle, geht deshalb fehl. Und der Versuch, seine These gemäss
BGE 17 S. 313 E. 4 durch eine Anleihe beim Sukzessivlie-
ferungsvertrag zu stützen, bei welchem mit der Ablieferung einer
einzelnen Warenpartie und nicht erst mit dem Ende aller
Milchlieferungen die Gewährleistungsansprüche verjähren, erweist
sich als untauglich. Hier ist vielmehr entscheidend, dass mit dem
ärztlichen Attest der Arbeitsunfähigkeit und mit dem Ablauf der
Wartefrist die fir die Leistungspflicht der Y. massgebenden
Tatbestandselemente feststanden und damit die zweijährige
Verjährungsfrist für die Gegenstand dieser Leistungspflicht
bildenden Krankentaggelder in Gang gesetzt wurde. Dem hat die
Vorinstanz Rechnung getragen, indem sie die Verjährungsfrist mit
jenem Ereignis beginnen liess, welches die grundsätzliche
Leistungspflicht der Versicherungsgesellschaft zum Entstehen
gebracht hat. Diese Auffassung ist bundesrechtskonform. Das
Bundesgericht hat in BGE 111 II 501 E. 2 (SJ 1986 S. 513) befunden,
die im Rahmen einer Lebensversicherung geschuldete jährliche
Rente für Erwerbsausfall infolge Unfalls verjähre bei jedem
Unfallereignis in zwei Jahren seit dem Unglücksfall. Das gilt in
analoger Weise auch für die hier aufgrund einer privaten
Krankenversicherung für die Dauer der krankheitsbedingten
Arbeitsunfähigkeit geltend gemachten Taggelder."
(sottolineature del redattore)
Nella fattispecie in esame l'art. 12.2 CGA prevede che i diritti
devono essere esercitati immediatamente. "Per l'esercizio dei
diritti ci debbono essere presentate le fatture originali ed i

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certificati medici, dai quali sono rilevabili le singole prestazioni e
la loro legittimità."
Per cui anche in concreto la prescrizione scaturisce
dall'incapacità lavorativa comprovata da un attestato medico e
dal decorso del termine di attesa convenzionale.
In concreto la prima inabilità lavorativa ha avuto inizio il 5 marzo
2004 e la Cassa ha infatti ricevuto l'attestato medico del 12
marzo 2004 nel corso di quel mese (doc. 13). Rilevato che
l'assicuratore versa l'indennità di fr. 100 dopo tre giorni di attesa
e di fr. 50 dopo 7 giorni di attesa, la petizione del 29 maggio
2006 inoltrata oltre i due anni di prescrizione previsti dall'art. 46
LCA, è tardiva per quanto concerne le prestazioni dovute per il
periodo dal 5 al 20 marzo 2004 (cfr. anche STCA del 25 giugno
2004, inc. 36.2004.39).
Va comunque rilevato che anche se la richiesta di prestazioni
per il periodo dal 5 al 20 marzo 2004 non fosse prescritta, per i
motivi che seguono essa sarebbe comunque da respingere.
6. Secondo dottrina e giurisprudenza è data un'assicurazione di
danno se le parti hanno convenuto che la perdita di guadagno è
un presupposto per l'assegnazione delle prestazioni.
L'assicurazione di somma invece permette l'assegnazione di
prestazioni indipendentemente dal fatto che l'evento assicurato
a b b i a c a u s a t o u n d a n n o i n s e n s o g i u r i d i c o
(Honsel/Vogt/Schnyder, Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
Basilea 2001, p. 9ss N 29ss e giurisprudenza citata).
Circa le assicurazioni d'indennità giornaliera sottoposte alla
LAMal occorre rilevare che l'assicurazione d'indennità giornaliera
persegue lo scopo di risarcire la perdita di guadagno intervenuta
in seguito a malattia, infortunio o maternità (cfr. art. 72 cpv. 1
seconda frase LAMaI; Eugster, Krankenversicherung, in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, U. Meyer-Blaser,
Soziale Sicherheit, Basilea 1998, p. 196 N 357; STFA del 19
ottobre 2000 nella causa G, K 188/98; STFA del 2 marzo 2000
nella causa N. consid. 2a; DTF 126 V 495; 501).
Secondo dottrina (Eugster, Krankenversicherug, op. cit., p. 196)
e giurisprudenza (RAMI 1998 p. 420, 422) l'assicurazione
indennità giornaliera della LAMal è inoltre unicamente concepita
come un'assicurazione per perdita di guadagno ("eine reine
Erwerbsausfallversicherung" RAMI 1998 p. 421 consid. 2a; cfr.

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Maurer, op. cit., p. 107; gli stessi principi valevano in ambito
LAMI SVR 1998 KV No. 4 p. 9 e giurisprudenza citata). Ciò non
esclude tuttavia che, nel contratto di assicurazione, vengano
indicati quali rischi assicurati altri danni provocati dalla malattia
(RAMI 1998 p. 421).
Per quanto concerne le assicurazioni sottoposte alla LCA, il TF,
circa l'assicurazione contro la perdita di salario, ha affermato che
un'assicurazione diretta a compensare la perdita effettiva di
salario è un'assicurazione contro i danni e non un'assicurazione
di somma e, come tale, è pertanto soggetta al principio
indennitario secondo cui l'assicurazione non deve procurare un
profitto all'avente diritto ma deve limitarsi a compensare il danno
economico derivantegli dalla realizzazione del rischio (DTF 104
II 44; B. Viret, Droit des assurances privées, pag. 149 seg).
In concreto per l'art. 2.4 CGA (durata del contratto e fine della
copertura assicurativa) in caso di probabile sovrassicurazione
permanente, ambedue i contraenti possono disdire o ridurre per
iscritto l'assicurazione d'indennità giornaliera (doc. 5).
La citata norma prevede che l'interessato ha il dovere di
comunicare immediatamente all'assicuratore, tra l'altro, quando
ha un reddito del 25% inferiore rispetto a quello precedente. In
caso di omissione della notifica l'assicuratore non è "più legato
all'assicurazione d'indennità giornaliera".
Per l'art. 9.1 delle condizioni generali d'assicurazione emerge
che l'assicuratore versa la comprovata perdita di guadagno
dovuta ad un'incapacità lavorativa assicurata.
La variante assicurata, l'ammontare, la durata ed il periodo di
differimento sono riportati sulla polizza (art. 9.2 CGA).
A norma dell'art. 13.9 CGA il diritto alle prestazioni d'indennità
giornaliera esiste soltanto per l'ammontare che non supera la
perdita di guadagno dell'assicurato; eccettuate le indennità
giornaliere per maternità.
Un contratto d'assicurazione deve essere interpretato ricercando
la reale e concorde volontà delle parti (DTF 112 II 253) e alla
luce del principio della buona fede (DTF 115 II 268). Se questa
non può essere stabilita, occorre fondarsi sulla loro presunta e
probabile volontà, secondo il principio della buona fede e
considerare tutte le circostanze che hanno portato alla
conclusione del contratto. Ci si atterrà all'uso generale e
quotidiano della lingua, con la riserva di accezione tecniche
proprie al rischio ritenuto (DTF 118 II 342; JdT 1996 I 128; DTF

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115 II 268; SJ 1992 623 citate in B. Carron, La loi fédérale sur le
contrat d'assurance, Fribourg 1997 pag. 72).
L'interpretazione di una clausola - ovvero la sua valutazione alla
luce del contenuto e dello scopo del contratto - è un'operazione
sempre necessaria affinché si possa determinarne la portata (
R e p 1 9 9 3 2 1 3 s s ; D T F 1 1 2 I I 2 5 3 s s ; A . M a u r e r ,
Privatversicherungsrecht 1986, p. 231; DTF 116 II 345;
Roelli/Keller, Kommentar z. BG über den Versicherungsvertrag,
ed 1968 p. 459).
Dal tenore delle condizioni generali menzionate risulta
chiaramente che le parti hanno inteso concludere
un'assicurazione di danno e non di somma. Alla luce del
principio dell'affidamento, secondo cui le manifestazioni di
volontà devono essere interpretate nel senso che il destinatario
poteva e doveva dare loro secondo le regole della buona fede
(art. 3 cpv. 2 CCS; DTF 109 II 18), l'attore poteva e doveva
unicamente concludere che in caso di evento assicurato sarebbe
stata coperta soltanto la perdita di reddito documentabile.
Pertanto, l'importo di fr. 100 al giorno dopo 3 giorni di attesa e fr.
150 dopo 7 giorni di attesa, figurante sulla polizza assicurativa
altro non è che il reddito giornaliero presumibile dell'assicurato e
non la "somma" da rimborsare in caso di perdita di guadagno.
Quindi, dev'essere dimostrata una perdita di guadagno effettiva,
in quanto presupposto necessario per l'assegnazione delle
indennità giornaliere.
7. Nel caso di specie l'attore è stato inabile al lavoro al 100% dal 5
al 20 marzo 2004 e dal 20 al 27 luglio 2004.
Dagli atti emerge che le parti avevano sottoscritto il contratto
sulla base di un reddito di fr. 26'900 conseguito dall'attore nel
secondo semestre del 2002, come attestato dall'autorità fiscale
(doc. 17).
Dopo aver accertato che il guadagno dell'interessato nel corso
del 2003 ammontava a fr. 28'819 (sulla base della dichiarazione
fiscale 2003), l'assicuratore ha ridotto le prestazioni pattuite da
fr. 150 a fr. 79 (cfr. doc. 24). Solo in un secondo tempo, in
seguito alla notifica della tassazione 2004 è emerso un reddito
annuo di fr. 39'000 che ha portato la Cassa a riconoscere
all'attore un importo giornaliero di fr. 100, dopo un periodo di
attesa di 3 giorni, conformemente al contratto assicurativo e di fr.

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7 (in luogo di fr. 50), dopo un periodo di attesa di 7 giorni (doc.
28 e 31).
In concreto, come visto in precedenza, l'art. 9.1 CGA prevede
che la Cassa versa la comprovata perdita di guadagno dovuta
ad un'incapacità lavorativa assicurata, altrimenti non sussiste
alcun diritto alle prestazioni. Per l'art. 13.9 CGA il diritto alle
prestazioni d'indennità giornaliera esiste soltanto per
l'ammontare che non supera la perdita di guadagno
dell'assicurato.
In virtù dei citati disposti a giusta ragione la cassa ha calcolato
l'importo da versare sulla base del reddito evinto dalla notifica
fiscale 2004, per un importo di fr. 107 al giorno (39'000 : 365).
Ciò che porta, dopo un periodo di attesa di 7 giorni, ad
un'indennità di fr. 7 in luogo di fr. 50, ossia fr. 63 in luogo di fr.
450 per il primo caso, comunque prescritto (cfr. consid. 5), e fr. 7
in luogo di fr. 50 per il secondo caso.
Nulla muta a questa circostanza la dichiarazione del 14 luglio
2004 della Cassa che attestava che l'attore era assicurato per la
perdita di guadagno con fr. 100 a partire dal 3. giorno e fr. 50 dal
7. giorno (doc. Xlbis), poiché si tratta unicamente della conferma
di aver stipulato un'assicurazione per la perdita di guadagno ma
non di aver diritto, in ogni caso, a fr. 150 al giorno. Inoltre, come
visto, determinanti per stabilire i diritti e i doveri delle parti sono
le CGA, la LCA e la polizza assicurativa (cfr. CGA ab initio).
Per quanto concerne la restituzione dei premi pagati in troppo,
va rilevato come l'assicuratore, dopo aver ricevuto una richiesta
in tal senso dall'attore, ha diminuito gli importi dovuti dal 1.
ottobre 2004 (cfr. doc. 38). Per contro, a giusta ragione, non è
possibile una modifica retroattiva del contratto. Spetta infatti alle
parti, conformemente all'art. 2 CGA, quando le condizioni sono
cambiate, notificare le modifiche che saranno apportate al
contratto unicamente per il futuro. Del resto, il contratto era stato
concluso sulla base della reale situazione di guadagno del
secondo semestre 2002 ed è stato firmato dall'attore.
In conclusione, alla luce di quanto sopra esposto la petizione va
respinta.
8. L'attore chiede in più occasioni di essere sentito in un
contraddittorio con l'assicuratore per meglio spiegare la
fattispecie, non potendo far capo ad un legale. Egli sostiene

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inoltre di avere molte prove che tuttavia non può produrre in un
solo documento (doc. VII).
Il TCA, che dispone del potere di indagare d'ufficio e di applicare
d'ufficio il diritto, rinuncia a sentire le parti. Infatti l'interessato ha
potuto ampiamente esprimersi sia dinanzi al TCA che in
precedenza, facendo valere in più occasioni le sue
argomentazioni. Un'audizione dell'attore non modificherebbe
l'esito del ricorso. Infatti per i motivi esposti nei considerandi
precedenti il calcolo effettuato dalla Cassa sulla base dei dati
ufficiali è corretto.
Inoltre l'audizione richiesta può essere rifiutata senza per questo
ledere il diritto d'essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. e
dall'art. 6 n. 1 CEDU.
Infatti, secondo la giurisprudenza federale, l'obbligo di
organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell'art. 6 n. 1
CEDU presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di una
parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad
esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di
parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano
per creare un simile obbligo (cfr. STFA dell'8 novembre 1999
nella causa H., H 74/99, consid. 5b, pag. 6; DTF 122 V 47; cfr.
pure DTF 124 V 90, consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima
citata).
Inoltre, conformemente alla costante giurisprudenza, qualora
l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduca l'amministrazione o il
giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove,
alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve
essere considerata predominante e che altri provvedimenti
probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad
assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e
pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed.,
pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C.,
H 103/01; DTF 122 I 1469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120
lb 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo
di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere
sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza
dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.
1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

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In concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie
sufficientemente chiarita dall'esame degli atti dell'incarto per cui
rinuncia all'assunzione di ulteriori prove e all'audizione delle
parti.
9. L'art. 43 della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria
(OG) prevede il ricorso per riforma al Tribunale federale per
violazione del diritto federale. Per l'art. 46 OG, nelle cause civili
per altri diritti di carattere pecuniario, il ricorso per riforma è
ammissibile solo quando, secondo le conclusioni delle parti, il
valore litigioso davanti all'ultima giurisdizione cantonale
raggiungeva ancora Fr. 8'000.-.
In concreto, il valore litigioso è rappresentato dalle indennità
giornaliere che l'assicuratore dovrebbe versare all'attore a
dipendenza della sua incapacità di lavoro e dall'importo del
premio che l'attore vuole vedersi restituire. Considerato che le
indennità litigiose ammontano a fr. 430 e che il premio mensile
dell'assicurazione per indennità giornaliera fino al 30 settembre
2004 era complessivamente di fr. 408 (408 X 9 = 3'672, cfr. doc.
37), indipendentemente dalla questione a sapere quale importo
l'attore intende chiedere in restituzione, non sono dati gli estremi
per un eventuale ricorso per riforma al Tribunale Federale di
Losanna.
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono
trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia
di tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del diritto in
materia di contratto d'assicurazione, s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petizione è respinta.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste
a carico dello Stato.

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3. Intimazione alle parti e all'UFAP, Berna.
Per il Tribunale • tonale delle atsicurazioni
Il giudice delegato
II segretario
Ivano Ranzanici
Fabio Zocchetti

INTIMAZIONE
13 OTT, 2006
TRIBUNALE CANTONALE
DELLE ASSICURAZIONI