finma_versicherungsrecht · 20170608_i_ti_o_01 · 2017-06-08 · it
08. Juni 2017 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


aggiungendo che “la definizione di parente prossimo si attiene agli
artt. 20 e 21 del Codice civile svizzero, i quali regolano le definizioni
di parentela e affinità. Nel nostro caso, l’articolo 21.1 CCS cita: “Chi è
parente di una persona è affine nella stessa linea e nello stesso
grado con il coniuge o il partner registrato di questa” (doc. G).
1.4. Con petizione del 29 marzo 2017, AT 1, rappresentata dall’avv. RA
1, ha chiesto la condanna dell’assicuratore al versamento
dell’importo di fr. 2'000, oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2016 a
titolo di prestazioni assicurative per aiuto domestico (doc. I). L’attrice,
che chiede di essere sentita tramite interrogatorio/deposizione e
domanda di sentire quali testi suo marito, __________ e sua
cognata, __________, rammenta di essere stata colpita da un ictus
nel corso del mese di agosto 2016, che l’ha fortemente debilitata ed
in seguito al quale, dopo essere stata ricoverata, in riabilitazione,
presso la Clinica __________, ha dovuto far capo ad un aiuto
domestico per l’adempimento delle faccende quotidiane in quanto
non autosufficiente. L’assicurata sostiene che, tramite suo marito, ha
preso contatto con un consulente della Cassa, __________,
chiedendo informazioni circa la copertura assicurativa di aiuto
domestico e di aver ottenuto conferma che le eventuali prestazioni
offerte dalla cognata sarebbero state rimborsate. A conferma di
questo aspetto vi sarebbe lo scritto del 6 novembre 2016
dell’assicuratore, dove non sosteneva che le prestazioni della
cognata non sarebbero state rimborsate, ma chiedeva la prescrizione
medica e le date esatte delle prestazioni fornite. L’attrice evidenzia
che oggetto del contendere è l’interpretazione del termine “parente
prossimo” contenuto nelle CGA. L’interessata, con riferimento agli
art. 20 e 21 CC, nonché 42quinquies LAI, che per scopo sarebbe
simile alla norma in esame, rileva che sono escluse solo prestazioni
dei parenti in linea diretta e del coniuge, rispettivamente del partner
registrato o della persona con cui si convive. Anche il CP definisce
come congiunti, nozione che nel linguaggio corrente sarebbe
assimilata a parenti prossimi, il coniuge, il partner registrato, i parenti
in linea retta, i fratelli e i genitori, fratelli e figli adottivi. La cognata/il
cognato non rientrerebbero nella nozione di parente prossimo.
1.5. Con risposta dell’8 maggio 2017 l’assicuratore propone la
reiezione della petizione, ribadendo che la cognata fa parte dei
parenti prossimi ai sensi dell’art. __________ CS (doc. III). La
convenuta, con riferimento in particolare alle versioni tedesca (“[…]
von einer nicht zu den nächsten Angehörigen der versicherten
Person gehörenden Person geleistet wird […]”) e francese (“[…] une
personne ne faisant pas partie de la famille de la personne assurée
[…]”), del citato articolo, che ritiene abbiano la precedenza sulla
versione italiana, sostiene che la cognata fa parte dei prossimi
parenti e produce un e-mail dove sono elencati i parenti esclusi dal
rimborso. La convenuta sostiene che il concetto di parente prossimo
è più ampio di quello di parente ai sensi dell’art. 20 CC, e si riferisce
a quelle persone che sono prossime non solo per un vincolo
parentale (dipendenza consanguinea o per adozione), ma anche per
un vincolo sociale, affettivo e morale. Ciò avrebbe la sua
giustificazione nel fatto che di regola in ambito familiare tale aiuto
avviene gratuitamente, nell’ambito dell’obbligo di aiuto reciproco e
sostegno tra parenti (cfr. art. 272 e 328 CC). Attività di aiuto
domestico remunerate sono invece tipicamente effettuate da persone
attive professionalmente a titolo indipendente o quali dipendenti
presso società di aiuto-volontario/spitex. CV 1 contesta pure
l’asserzione dell’attrice secondo cui il consulente __________
avrebbe confermato la presa a carico delle prestazioni fornite dalla
cognata, pur confermando il contatto telefonico avvenuto a fine
estate 2016. L’assicuratore aggiunge che forse l’interessata si

confonde con la cura a domicilio che a differenza dell’aiuto a
domicilio costituisce una prestazione assicurata anche se fatta da un
familiare (anche da un cognato). Secondo la convenuta, l’attrice non
può neppure trarre vantaggio dallo scritto del 6 novembre 2016 di CV
1, poiché la richiesta della prescrizione medica e del dettaglio della
fattura è avvenuta per poter dar avvio all’esame di merito della
richiesta di rimborso, la quale non era stata accettata.
1.6. Il 23 maggio 2017 è stato sentito il teste __________, consulente
di CV 1. Dall’udienza è emerso:
" (…)
Il teste precisa di avere un rapporto di collaborazione con il CV 1 dal 1°
ottobre 2007. Egli è gestore del portafoglio clienti ed acquisitore di nuova
clientela.
In occasione dell’immissione sul mercato di un nuovo prodotto
assicurativo denominato __________, io ho contattato gli assicurati, non
ricordo se ho parlato con la signora AT 1 o con il marito, loro avevano in
precedenza una copertura denominata “__________”.
Il passaggio da un prodotto assicurativo all’altro comportava per la
clientela interessata la verifica dello stato di salute e non comportava
nessun tipo di libero passaggio.
Richiesto di precisare se ho fornito, al momento dell’acquisizione del
cliente per il nuovo prodotto, delle specifiche garanzie di prestazioni
dell’assicuratore, rispettivamente se sia stato concordato in quale modo
l’interpretazione dei termini assicurativi, preciso che a oltre 5 anni di
distanza non ricordo specificità in questo senso, normalmente la
consulenza avviene da parte mia sempre con le condizioni
d’assicurazione ed un prospetto relativo alla copertura di interesse
mostrati al cliente e con l’illustrazione dei miglioramenti che in particolare
questi nuovi prodotti offrivano.
Il prodotto offerto e accettato dalla signora AT 1 è certamente un prodotto
molto migliorativo rispetto al precedente.
Al momento della conclusione di questo contratto relativo al nuovo
prodotto nessuna promessa è stata fatta specificatamente all’attrice e
nessuna interpretazione dei termini è stata specificatamente concordata.
Ricordo che nell’estate scorsa sono stato contattato dal marito della
signora AT 1 telefonicamente, ero fuori ufficio, se ben ricordo in auto,
motivo per cui ho richiamato quando sono rientrato in ufficio per fornire la
mia consulenza relativa alla polizza.
Al rientro in ufficio ho aperto il dossier relativo alla signora AT 1, abbiamo
tutti a livello informatico, ho richiamato il marito della signora che mi ha
posto delle domande relative alla copertura. Non ricordo se fece
riferimento o meno a chi avrebbe fornito i servizi a domicilio e
specificatamente al rapporto di parentela in essere.
Preciso di non avere approfondito con la lettura delle CGA,
rispettivamente delle CSA, le condizioni assicurative per poter fornire la
risposta. Mi capita di farlo ma per delle problematiche più specifiche e
dettagliate.
Il teste non ha memoria precisa di essere stato interpellato
specificatamente sull’aspetto relativo al prestatore dei servizi e con
riferimento al rapporto di affinità con l’assicurata.
Il teste precisa che il fulcro della domanda postagli dal marito
dell’assicurata era centrato sull’assicurazione __________ e
specificatamente sull’aiuto a domicilio, anche se non esclude che si sia
fatto accenno ad un possibile ricovero fuori cantone.
Il teste precisa che se fosse stato richiesto di indicare se CV 1 assumeva
le spese in caso di prestazioni svolte da un parente prossimo (stretto)
certamente egli avrebbe risposto negativamente.
Il teste, a sua memoria, non ricorda che vi siano stati clienti che lo abbiano
mai interpellato al momento della consulenza relativamente ai termini
usati nelle condizioni d’assicurazione relativi ai “parenti prossimi”.
(…)

L’avv. RA 1 ribadisce la necessità di procedere all’audizione del marito
dell’assicurata che ha eseguito la telefonata al consulente.
Dal canto suo l’assicuratore non ha ulteriori prove di cui domanda
l’acquisizione, non vi sono ulteriori documenti. Le parti non hanno
concordato modifiche alle CGA al momento della conclusione del
contratto e non hanno pattuito nulla di specifico al di fuori delle
stesse.” (doc. VII)
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se l’assicuratore è
tenuto a rimborsare fr. 2'000, oltre accessori, all’attrice per le
prestazioni di aiuto domestico fornite dalla cognata.
2.2. Per l’art. __________ delle condizioni generali d’assicurazione
(__________; di seguito CGA), i diritti e gli obblighi delle parti
contraenti sono regolamentati nella polizza assicurativa, nelle
condizioni generali d’assicurazione (CGA), nelle condizioni
supplementari (CS), nonché in eventuali ulteriori accordi.
Secondo l’art. __________ CGA le CS regolano il rapporto
assicurativo in maniera più dettagliata e a complemento delle CGA.
Le disposizioni derogatorie nelle CS prevalgono rispetto alle CGA.
Ai sensi dell’art. __________ CGA gli eventuali accordi particolari
tra le parti contraenti obbligano l’assicuratore solo se sono state
confermate per iscritto da quest’ultimo. Gli accordi di questo tipo
prevalgono rispetto alle CGA e alle relative CS, qualora dovessero
contenere regolamentazioni derogatorie.
L’art. __________ CGA prevede che nella misura in cui nelle
CGA, nelle CS o negli eventuali accordi particolari non vi sono
riportate regolamentazioni divergenti, per il contratto assicurativo
valgono le disposizioni della LCA.
Secondo l’art. __________ CS dell’Assicurazione __________
__________ (__________), la persona assicurata può scegliere tra i
tre livelli assicurativi “__________”, “__________” o “__________”.
Ai sensi dell’art. __________ CS al verificarsi di un caso
assicurativo, la CV 1 eroga le prestazioni elencate agli art.
__________ e seguenti a titolo integrativo e successivamente alle
prestazioni di altre assicurazioni sociali, in modo particolare
dell’Assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie secondo
la Legge sull’assicurazione malattie (LAMal) e/o dell’Assicurazione
infortuni secondo la Legge federale sull’assicurazione contro gli
infortuni (LAINF). La relativa estensione delle prestazioni per il livello
assicurativo corrispondente stipulato è regolamentato nella tabella
allegata.
Per l’art. __________ CS (“__________”) a condizione che siano
prescritte da un medico, la CV 1 paga per le prestazioni di cura a
domicilio, quando è necessaria la collaborazione di una persona
addetta alle cure a domicilio da remunerare. È considerata persona
addetta alle cure anche chi abita insieme alla persona assicurata in
comunione domestica e che, a causa della necessaria cura,
comprovatamente subisce una perdita di guadagno. Gli importi qui di
seguito riportati per giorno risp. anno civile valgono per la cura a
domicilio (__________) e l’aiuto domestico (__________) insieme e
non possono essere cumulate.

Per la variante “__________” è previsto un rimborso massimo di
fr. 50 al giorno, per al massimo fr. 2'000 all’anno.
L’art. __________ CS (“__________”) prevede: “Aiuto domestico
prescritto da un medico: se è provato che l’assicurato è
completamente inabile a provvedere all’economia domestica, alle
necessità per sé stesso e la sua famiglia, e l’aiuto viene dato da una
persona non facente parte dei parenti prossimi dell’assicurato”. Gli
importi qui di seguito riportati per giorno risp. anno civile valgono per
la cura a domicilio (__________) e l’aiuto domestico insieme
(__________) e non possono essere cumulate.
Per la variante “__________” al massimo fr. 50 al giorno, fino al
massimo fr. 2'000 per anno civile (con prescrizione medica risp. dopo
un parto per 21 giorni, senza prescrizione medica).
2.3. In concreto è pacifico che l’attrice nel corso del mese di agosto
2016 è stata colpita da un ictus in seguito al quale, dopo essere stata
ricoverata presso la Clinica __________, ha necessitato di un aiuto a
domicilio (cfr. anche doc. D, certificati del dr. med. __________),
fornito dalla cognata, ossia la sorella del marito dell’assicurata.
Controversa è unicamente la questione di sapere se questo aiuto,
fornito dalla cognata, va messo a carico della convenuta o se, come
sostenuto da quest’ultima anche la cognata, ossia in concreto la
sorella del marito dell’attrice, va annoverata nei “parenti prossimi” e
dunque le sue prestazioni sono contrattualmente escluse.
2.4. Questo TCA ha innanzitutto sentito il consulente __________, il
quale, secondo l’attrice, nel corso di un colloquio telefonico tenutosi
verso fine del mese di agosto 2016 con il marito, avrebbe confermato
che le prestazioni della cognata, relative all’aiuto domestico,
sarebbero state assunte dall’assicuratore.
Il 23 maggio 2017, sentito da questo Tribunale, il consulente, pur
ammettendo di aver sentito telefonicamente il marito dell’attrice, ha
affermato di non ricordare di aver promesso l’assunzione dei costi
per l’aiuto a domicilio fornito dalla cognata (cfr. consid. 1.6; doc. VII:
“[…] Il teste non ha memoria precisa di essere stato interpellato
specificatamente sull’aspetto relativo al prestatore dei servizi e con
riferimento al rapporto di affinità con l’assicurata. Il teste precisa che
il fulcro della domanda postagli dal marito dell’assicurata era centrato
sull’assicurazione per cure e assistenza e specificatamente sull’aiuto
a domicilio, anche se non esclude che si sia fatto accenno ad un
possibile ricovero fuori cantone. Il teste precisa che se fosse stato
richiesto di indicare se CV 1 assumeva le spese in caso di
prestazioni svolte da un parente prossimo (stretto) certamente egli
avrebbe risposto negativamente […]”).
Ritenuto inoltre che lo scritto del 6 novembre 2016 della
convenuta (doc. 6), cui accenna l’attrice per far valere la sua buona
fede, si esaurisce in una semplice richiesta di ulteriore
documentazione e non contiene promesse circa l’assunzione della
prestazione in esame, occorre esaminare, interpretando l’art.
__________ CS, cosa va inteso per “parenti prossimi”.
2.5. Va qui rammentato che per costante giurisprudenza al contratto
d’assicurazione si applicano i principi generali dell’interpretazione dei
contratti, tanto più che la legge speciale non contiene disposizioni
particolari in proposito: l’art. 100 cpv. 1 LCA rinvia infatti al diritto
delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice civile (sentenza 5C.13/2006
del 9 ottobre 2006, consid. 3.2; DTF 118 II 342 consid. 1a pag. 344).

Dovendosi determinare il contenuto di un contratto d’assicurazione e
delle condizioni generali che ne formano parte integrante, il giudice
deve, come per ogni altro contratto, ricorrere in primo luogo alla
cosiddetta interpretazione soggettiva, ovvero ricercare la “vera e
concorde volontà dei contraenti”, se del caso in modo empirico,
basandosi su indizi (art. 18 cpv. 1 CO; sentenza 5C.13/2006 del 9
ottobre 2006, consid. 3.2, cfr. anche sentenza 4A_34/2007 del 26
luglio 2007, consid. 3.1). Se non gli è possibile stabilire tale reale
volontà, oppure se constata che uno dei contraenti non ha compreso
la reale volontà espressa dall’altro, il giudice ricercherà il senso che
le parti potevano e dovevano attribuire alle reciproche manifestazioni
di volontà (principio dell’affidamento: sentenza 4A_34/2007 del 26
luglio 2007, consid. 3.1; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006,
consid. 3.2, DTF 129 III 118 consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122
III 118 consid. 2a). Punto di partenza di tale interpretazione è
l’espressione letterale del contratto; il giudice dovrà tuttavia tener
conto delle circostanze che hanno caratterizzato la conclusione del
contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; 125 III 305 consid. 2b).
Sarebbe infatti errato attribuire un’importanza decisiva ai termini
utilizzati dalle parti, seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO traspare che
non si può erigere a principio l’assioma che in presenza di un testo
chiaro si debba escludere il ricorso ad altri mezzi d’interpretazione;
sebbene una clausola contrattuale possa apparire a prima vista
chiara ed indiscutibile, il fine perseguito dalle parti, ma anche altre
circostanze possono lasciar intendere che l’espressione verbale non
restituisca pienamente il senso dell’accordo concluso (sentenza
5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 128 III 212 consid.
2b/bb, consid. 3c). Sussidiariamente, all’interpretazione di clausole
redatte esclusivamente dall’assicuratore ed alle clausole generali
prestampate trova applicazione il principio “in dubio contra
stipulatorem”, in virtù del quale esse vanno lette a sfavore di chi le ha
redatte, dunque dell’assicuratore (DTF 122 III 118 consid. 2a). L’art.
33 LCA ne è un’espressione (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre
2006, consid. 3.2, DTF 115 II 264 consid. 5a). Perché questa regola
venga applicata non basta, tuttavia, che le parti discordino sul
significato da attribuire ad una dichiarazione; questa deve
effettivamente prestarsi a differenti interpretazioni, ed inoltre deve
essere impossibile, in assenza di altri mezzi d’interpretazione,
dissipare altrimenti il dubbio venutosi a creare (DTF 122 III 118
consid. 2d; 118 II consid. 1a).
2.6. Con sentenza 4C.6/2007 del 5 aprile 2007 l’Alta Corte, a proposito
dell’interpretazione di un contratto, ha affermato:
" La controversia verte principalmente sull'interpretazione della clausola
contrattuale concernente la condizione alla quale è stato subordinato
l'esercizio del diritto di compera.
(…)
3.2 In concreto è in particolare litigioso il significato della condizione per
l'esercizio del diritto di compera, così definita: "se al momento
dell'esercizio egli conduce ancora personalmente l'azienda agricola".
La convenuta spiega che mediante questa condizione essa mirava
chiaramente a escludere l'uso e la gestione da parte di terzi del nucleo
dell'azienda, dove lei continuava a vivere insieme al marito; si era pertanto
impegnata a vendere il fondo a condizione che al momento dell'esercizio
del diritto di compera "il fulcro dell'azienda del padre, con stalla, fienile e
annessi nonché con la casa d'abitazione dove i genitori vivono sotto lo
stesso tetto con il figlio [fosse] stato utilizzato e gestito dal figlio". Ora, il
fatto che nel 2003 la stalla e altre rimesse fossero utilizzate da altre
persone indica che la condizione pattuita non è stata ossequiata, donde la
sua opposizione all'adempimento del contratto. La decisione diversa dei
giudici cantonali, secondo i quali per esercitare il diritto di compera
bastava che l'attore facesse il contadino e conducesse personalmente
l'azienda agricola, è - secondo la convenuta - lesiva del diritto federale
giacché i giudici, senza spiegarne i motivi, si sono discostati dalla regola
della priorità dell'interpretazione soggettiva e hanno proceduto a
un'interpretazione oggettiva della clausola contrattuale.

Si tratta di una censura manifestamente infondata.
3.3 I giudici cantonali hanno infatti ritenuto che non vi fosse motivo di
scostarsi dal testo chiaro della clausola contrattuale, attestante la reale
volontà delle parti al momento della stipulazione del contratto. Essi sono
giunti a questa conclusione riferendosi principalmente alla deposizione di
D.________ - coinvolto nell'allestimento dell'accordo ora controverso - il
quale ha dichiarato che "l'intenzione dei contraenti era che il tutto
rimanesse assieme e che appartenesse al gestore dell'azienda paterna".
L'autorità cantonale ne ha dedotto che la madre aveva "promesso
all'attore di vendergli il maggese se al momento dell'esercizio del diritto di
compera questi avesse fatto il contadino e condotto personalmente la
fattoria paterna". Più avanti i giudici cantonali hanno ribadito che "la
testimonianza di D.________ è indizio che lascia concludere alla vera
volontà della madre e questa collima col testo della condizione posta".
Alla luce di quanto appena esposto è fuori di dubbio che la giurisprudenza
sviluppata dal Tribunale federale attorno all'art. 18 cpv. 1 CO è stata
applicata correttamente, perché la clausola contrattuale litigiosa è stata
interpretata correttamente secondo il metodo soggettivo.
3.4 L'interpretazione soggettiva di un contratto, come detto al consid. 3.1,
pertiene al fatto, deriva dall'apprezzamento delle prove ed è insindacabile
nella giurisdizione per riforma. Per il Tribunale federale la volontà delle
parti è pertanto quella accertata nella sentenza impugnata, secondo la
quale i contraenti volevano che il podere di famiglia rimanesse unito e di
proprietà del gestore dell'azienda paterna, ma non avevano precisato il
modo in cui questa avrebbe dovuto essere gestita, né escluso
cambiamenti futuri; ciò significa che il figlio non avrebbe necessariamente
dovuto coltivare né utilizzare di persona tutti i fondi.
Tutte le argomentazioni che presuppongono uno stato di fatto diverso e
che disquisiscono su quella che sarebbe stata l'intenzione della convenuta
al momento della conclusione del contratto, si avverano di conseguenza
inammissibili.”
2.7. Va ancora rilevato, come evidenziato da dottrina (CARRĖ, Loi
fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna 2000, pag. 120 ad art. 3
LCA; VIRET, Assurances-maladie complémentaires et loi sur le
contrat d'assurance, in: Recueil de travaux en l'honneur de la Société
suisse de droit des assurances, ed. IRAL 1997, pag. 666 segg., in
particolare pag. 673) e giurisprudenza (sentenza 5C.13/2006 del 9
ottobre 2006, consid. 3.2), che le condizioni generali d'assicurazione
sono parte integrante del contratto d'assicurazione.
Come rammenta VINCENT BRULHART, Droit des Assurances privées,
Stämpfli 2008 n° 263 e segg. (pag. 120 e segg.), il contenuto del
contratto può essere di principio determinato liberamente ed è, il più
delle volte, fissato nelle condizioni generali preformulate. Si tratta di
"conditions contractuelles qui règlent les droits et les obligations des
contractants…fixent l'étendue de la couverture" (V. BRULHART, op.
cit., n° 26-4). La dottrina ricorda che l'uso di condizioni generali è la
regola in materia di contratto d'assicurazione:
" De fait, l'utilisation des conditions générales est indissociable de la
technique d'assurance." (V. BRULHART, op. cit., n° 267)
La tecnica d'assicurazione (si veda l'autore citato no. 15 e segg.
della sua opera) si fonda sulla legge dei grandi numeri ed il calcolo
delle probabilità, da ciò la necessità di considerare un grande
numero di eventi simili per dedurne le probabilità di sopravvenienza
futura con necessità di definire convenientemente il rischio e le
condizioni della sua assunzione da parte dell'assicuratore. Questi
motivi, in uno con la necessità di mantenere i costi amministrativi
degli assicuratori ridotti (V. BRULHART, op. cit., n° 270 pag. 121)
conducono all'offerta di prodotti standardizzati, con rischi e garanzie
uniformati "…ce qui intervient par l'utilisation de conditions
contractuelles préformulées" (V. BRULHART, op. cit., n° 271, pag.
121).
Come indicato le CGA, che non hanno qualità di norme giuridiche,
reggono il contratto solo se vengono integrate nello stesso.
La legge sul contratto d'assicurazione non definisce il contratto
che regola. L'assicurazione è una convenzione per la quale, a fronte

del versamento di un premio, l'assicuratore si impegna - in caso di
realizzazione di un rischio aleatorio previsto - a garantire la sua
controparte delle conseguenze dell'evento. Si tratta di un contratto
sinallagmatico, successivo poiché esplica i suoi effetti nel tempo ed è
generalmente, come rileva parte della dottrina (V. BRULHART, op. cit.,
n° 399) un contratto d'adesione siccome elaborato, redatto e
stampato dall'assicuratore prima della sua conclusione, ciò che ha
per effetto che il prenditore d'assicurazione aderisce, in genere
senza discussione delle clausole, all'elaborato dell'assicuratore.
Di per sé il contratto d'assicurazione non è sottoposto ad alcuna
condizione di forma e può essere concluso oralmente o per atti
concludenti (WILLY KÖNIG, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3a ed. Berna 1967 pag. 69 e DTF 112 II
245).
Se il contratto d'assicurazione non è sottoposto a condizioni di
forma anche la proposta assicurativa ne è svincolata (V. BRULHART,
op. cit., n° 404 e n° 262) pur potendo le parti convenire altrimenti. Per
quanto attiene alle CGA, definite da ERNS KRAMER e BRUNO
SCHMIDLIN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Tomo IV,
3 ed., Berna 1986, pag. 177-178, quali forma di legislazione emanata
dall'economia privata o di legislazione senza legislatore, le stesse
regolano il contratto nella misura in cui siano, come detto, integrate
nello stesso.
Se è ammissibile la conclusione di un contratto d'assicurazione
per "facta concludentia", deve essere ammessa la possibilità di
modificare il contratto stesso rispettivamente le CGA con le
medesime modalità.
2.8. Non solo alle parti del contratto d'assicurazione deve essere
riconosciuta la possibilità di modificare consensualmente le loro
pattuizioni, eventualmente per atti concludenti, ma la LCA, all'art. 35,
conosce la possibilità per lo stipulante di chiedere, in caso di modifica
delle CGA "della medesima specie", in corso d'assicurazione, che il
contratto "sia continuato alle nuove condizioni" con adeguamento -
se caso - del "congruo equivalente".
I contratti d'assicurazione vengono conclusi prevalentemente per
periodi di tempo lunghi nel corso dei quali è possibile che
l'assicuratore modifichi le CGA relative allo specifico rischio oggetto
della polizza. In applicazione dei principi generali del diritto delle
obbligazioni le nuove condizioni non possono reggere che i nuovi
contratti (e se vi è adesione alle stesse da parte dei nuovi stipulanti
come visto). I contratti in corso rimangono sottoposti alle CGA
stabilite ed accettate al momento della loro conclusione. L'art. 35
LCA prevede, a questo proposito, un’eccezione garantendo allo
stipulante il diritto di modificare la convenzione pattuita per mezzo di
una dichiarazione unilaterale di volontà e quindi mediante l'esercizio
di un diritto formatore.
Il prof. BRULHART, ritiene che il fondamento di tale prerogativa
"repose sur la conception selon laquelle les assurés seraient réunis
sous une forme de communauté dont découlerait notamment une
exigence d'égalité de traitement" (op. cit., loc. cit.).
Tale diritto, ovviamente esercitato in caso di miglioramento delle
condizioni in favore dello stipulante, ha quindi lo scopo sostanziale di
permettere agli assicurati nella medesima situazione di essere posti
in condizioni paritarie (in questo senso ROELLI/KELLER, op. cit., Tomo
I pag. 519). Si deve trattare comunque di contratti del medesimo
genere e quindi appartenenti al medesimo ramo assicurativo.

Non si tratta di un automatismo, come indicato, ma dell'esercizio
di un diritto formatore da parte dello stipulante con la possibilità per
l'assicuratore di ottenere adeguamento del premio eventuale in caso
di prestazioni assicurative più elevate (ROELLI/KELLER op. cit., pag.
521).
Lo stipulante "ne pourrait négocier individuellement les clauses de
son contrat" (V. Brulhart, op. cit., loc. cit.) e neppure profittare
dell'opportunità per disdire il contratto.
Gli effetti del diritto formatore hanno efficacia dall'esercizio e pro
futuro (ex nunc), altra soluzione non sarebbe ammissibile alla luce
dell'art. 9 LCA.
Quindi, non soltanto tramite l'esercizio del diritto formatore dell'art.
35 LCA è possibile la modifica del contratto d'assicurazione. Sempre
nel rispetto delle prescrizioni imperative o semi imperative le parti
possono cambiare, d'intesa tra loro, in ogni tempo le loro pattuizioni.
Di volta in volta occorrerà analizzare, alla luce degli elementi concreti
del caso, se tale pattuizione costituirà la continuazione del contratto
esistente a condizioni nuove o la conclusione di un nuovo contratto.
In merito si fa qui riferimento alla sentenza 24 luglio 2003 di questo
TCA (36.2003.2 in particolare alle considerazioni del punto 2.6.).
2.9. In concreto occorre innanzitutto esaminare se è possibile
determinare la reale e concorde volontà delle parti al momento della
conclusione del contratto.
In sede di udienza il consulente ha precisato che in occasione
dell’immissione sul mercato di un nuovo prodotto assicurativo
denominato “__________”, ha contattato l’attrice o suo marito
proponendo il passaggio dalla copertura denominata “__________”.
Non essendoci la possibilità di un libero passaggio, ciò ha implicato
la verifica dello stato di salute dei coniugi (doc. VII).
La nuova assicurazione ha avuto effetto dal 1° gennaio 2012 (doc.
2).
Al momento della conclusione del contratto relativo al nuovo
prodotto non è stata fatta nessuna promessa all’attrice e nessuna
interpretazione dei termini è stata specificatamente concordata (doc.
VII).
Ne segue che non è possibile determinare la reale e concorde
volontà delle parti in relazione al termine “parenti prossimi” di cui
all’art. __________ CS. Occorre di conseguenza interpretare
oggettivamente la clausola litigiosa, secondo il principio
dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva
e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni dell'altro nelle
circostanze concrete (cfr. sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio
2009, consid. 2.4.1 e sentenza 4A_371/2009 del 30 novembre 2009).
2.10. In concreto, l’art. __________ CS, prevede, tra l’altro, che l’aiuto
deve essere prestato “da una persona non facente parte dei parenti
prossimi dell’assicurato”.
La norma, a differenza di quanto prevedono alcuni articoli di legge
citati dall’attrice (cfr. art. 42 quinques LAI per il quale l’assicurazione
versa il contributo per l’assistenza a copertura delle prestazioni
d’aiuto di cui l’assicurato ha bisogno e che gli sono fornite
regolarmente da una persona fisica (assistente) assunta

dall’assicurato o dal suo rappresentante legale con un contratto di
lavoro (lett. a) e che non sia il coniuge, il partner registrato, la
persona con cui convive di fatto o un parente in linea retta (lett. b) o
l’art. 110 cpv. 1 CP secondo cui per congiunti di una persona
s’intendono il coniuge, il partner registrato, i parenti in linea retta, i
fratelli e sorelle germani, consanguinei o uterini, i genitori adottivi, i
fratelli e sorelle adottivi e i figli adottivi), non contiene alcun elenco
delle persone comprese nella definizione di “parenti prossimi”.
L’art. __________ CGA rinvia per analogia alle disposizioni e i
criteri in vigore nell’ambito del diritto delle assicurazioni sociali ma
solo per l’interpretazione delle definizioni di malattia, maternità,
infortunio, efficacia, adeguatezza, economicità e domicilio.
Con scritto del 13 febbraio 2017 l’assicuratore ha indicato che per
la definizione di parente prossimo “ci si attiene agli artt. 20 e 21 del
Codice civile svizzero, i quali regolano le definizioni di parentela e di
affinità” (doc. F), escludendo di fatto i cognati dalla nozione di
“parenti” essendo semmai da considerare quali “affini” ai sensi
dell’art. 21 CC. In sede di risposta di causa lo stesso assicuratore ha
tuttavia affermato che tale definizione non sarebbe quella corretta (“Il
concetto di parente prossimo delle CS di CV 1 è dunque più ampio di
quello di parenti ai sensi dell’art. 20 CC; CV 1 è del resto autorizzata
nelle proprie Condizioni a prevedere delle disposizioni in merito”).
Per l’art. 20 cpv. 1 CC il grado della parentela è determinato dal
numero delle generazioni. Secondo l’art. 20 cpv. 2 CC due persone
sono fra loro parenti in linea retta se una discende dall’altra; sono
parenti in linea collaterale se discendono da un autore comune, ma
non l’una dall’altra.
Secondo l’art. 21 cpv. 2 CC chi è parente di una persona è affine
nella stessa linea e nello stesso grado con il coniuge o il partner
registrato. Ai sensi dell’art. 21 cpv. 2 CC l’affinità non cessa con lo
scioglimento del matrimonio o dell’unione domestica registrata da cui
deriva.
Secondo il dizionario Garzanti (cfr. www.garzanti.it) il parente è
colui che “è legato ad altra persona da vincoli di parentela: parenti
stretti, prossimi; parenti lontani, alla lontana; parente acquisito,
diventato parente in seguito a un matrimonio” (cfr. anche
http://dizionari.repubblica.it/Italiano/P/parente.php). Secondo il
dizionario Treccani il parente è la “Persona unita ad altra da vincolo
di parentela (sia consanguineo sia
affine)” (www.treccani.ti/vocabolario/parente/).
Per prossimo si intende invece “molto vicino nello spazio o nel
tempo futuro: a Modena la cattedrale è prossima alla via Emilia; i
lavori sono prossimi alla fine; sono prossimo a partire; Natale è ormai
prossimo | parente prossimo, legato da uno stretto vincolo di
parentela” (http://www.garzantilinguistica.it/ricerca/?q=prossimo);
“Molto vicino nello spazio; Parente prossimo, legato da stretta
parentela” (http://dizionari.repubblica.it/Italiano/P/prossimo.php);
“Parente p., che ha stretti vincoli di
parentela” (http://www.treccani.it/vocabolario/prossimo/).
In concreto, anche l’esame letterale della norma non permette di
giungere ad un’interpretazione oggettiva. Infatti il concetto di
prossimo, ossia legato da stretta parentela, non è sufficiente per
determinare con certezza la cerchia delle persone comprese nella
definizione della norma, essendo troppo vago e poco preciso.

D’altra parte la convenuta non può prevalersi alle versioni in
tedesco e francese delle CS (“[…] von einer nicht zu den nächsten
Angehörigen der versicherten Person gehörenden Person geleistet
wird […]”; “[…] une personne ne faisant pas partie de la famille de la
personne assurée […]”).
Da una parte le CS specifiche e le polizze non precisano che le
versioni in lingua francese e/o tedesco farebbero fede in caso di
controversia. D’altra parte il contratto è stato concluso in Ticino, da
persone di lingua italiana, senza alcun rinvio a norme in altre lingue,
e nulla poteva far presagire, al momento della conclusione del
contratto, che altre versioni avrebbero avuto la precedenza.
Occorre pertanto stabilire qual è il fine perseguito dalle parti.
L’assicuratore evidenzia che contemplare i cognati tra i parenti
prossimi avrebbe “la sua giustificazione nel fatto che di regola in
ambito familiare tale aiuto avviene gratuitamente, nell’ambito
dell’obbligo di aiuto reciproco e sostegno tra parenti (cfr. anche art.
272 e 328f CC). Attività di aiuto domestico remunerate sono invece
tipicamente effettuate da persone” attive “professionalmente a titolo
indipendente o” quali “dipendente presso società di aiuto-
volontariato/spitex.” (doc. III, pag. 6).
In altre parole, scopo della norma è quello di prevenire eventuali
abusi, nel senso di remunerare prestazioni che normalmente, per
consuetudine, vengono fornite a titolo gratuito.
Tuttavia, l’art. 272 CC prevede che “i genitori ed i figli si devono
vicendevolmente l’assistenza, i riguardi e il rispetto che il bene della
comunione richiede”, senza accennare ad altri parenti, così come
l’art. 328 CC, il quale prevede che “chi vive in condizioni agiate è
tenuto a soccorrere i parenti in linea ascendente e discendente
quando senza di ciò essi cadessero nel bisogno”; “è fatto salvo
l’obbligo di mantenimento dei genitori e del coniuge o del partner
registrato”. Neppure quest’ultima norma, il cui elenco è esaustivo,
comprende i cognati (cfr. Thomas Koller in Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch I, 5a edizione, Basilea 2014, N. 6 ad art. 328/329).
Il rinvio dell’assicuratore agli art. 272 e 328 CC, come in
precedenza agli art. 20 e 21 CC, conforta pertanto l’interpretazione
data dall’attrice, la quale ha ritenuto che l’esclusione si applica
unicamente, oltre al coniuge (o al convivente o al partner registrato),
ai parenti in linea retta discendenti ed ascendenti.
Infatti, se è vero che di principio in ambito familiare l’aiuto avviene
gratuitamente, ciò vale, di norma, oltre che per il coniuge,
rispettivamente il convivente o il partner registrato, segnatamente per
i parenti con un autore comune (cfr. art. 20 CC) e, semmai, per quelli
che vivono sotto lo stesso tetto.
Anche perché il disposto in esame non precisa che l’aiuto
domiciliare debba essere stato fornito da persone attive
professionalmente a titolo indipendente o quali dipendenti di società
di aiuto volontariato/spitex. Se ciò fosse stata l’intenzione
dell’assicuratore, avrebbe dovuto indicarlo esplicitamente nelle CS.
Ne segue che l’interpretazione dell’art. __________ CS data
dall’attrice, ossia l’inclusione della cognata tra le persone le cui
prestazioni sono rimborsate in caso di sinistro, è conforme al senso
che poteva e doveva ragionevolmente attribuire nelle circostanze
concrete (cfr. sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009, consid.
2.4.1 e sentenza 4A_371/2009 del 30 novembre 2009) e va tutelata.

Ciò non significa che in assoluto, ossia in altri contesti, il termine
“parente prossimo” non possa includere anche i cognati, ma nel
preciso caso di specie esso non lo comprende.
Ne segue che l’assicuratore è tenuto a versare all’attrice la
prestazione pattuita pari a fr. 2'000.--.
2.11. L’assicurata chiede il versamento di interessi al 5% dal 1°
settembre 2016.
Per quanto concerne gli interessi va rilevato che con sentenza
4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF ha rammentato:
" 3.2 Il ricorrente si aggrava anche contro la decisione sugli interessi di
mora. Invano. II Tribunale cantonale delle assicurazioni gli ha
accordato interessi di mora del 5 % sulla somma residua di fr. 68'420.10
(137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29 febbraio 2008, cioè dal
giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO) al giorno della
ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli interessi di mora
andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel quale, a suo
dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A torto.
Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal giorno
dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art. 102
cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione
(JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag, 2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non
contesta la data della prima messa in mora considerata nel giudizio
impugnato, la Corte ticinese ha applicato correttamente il diritto federale.
La censura dell'attore, che parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo
degli interessi di mora, al momento in cui il credito dell'assicurato diviene
esigibile (cfr. art. 41 cpv. 1 LCA), è infondata.”
In concreto è con lo scritto del 16 febbraio 2017 che per la prima
volta l’attrice ha chiesto il versamento dell’importo complessivo di fr.
2'000 (doc. H).
Gli interessi sono pertanto dovuti a partire dal 17 febbraio 2017.
2.12. L’attrice, tra i mezzi di prova richiesti, oltre ai documenti prodotti,
ha citato il suo interrogatorio/la sua deposizione, nonché i testi
__________, suo marito e __________, sua cognata (doc. I).
Il TCA rileva che l’audizione richiesta può essere rifiutata senza
per questo ledere il diritto d’essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2
Cost. e dall'art. 6 n. 1 CEDU.
Infatti, secondo la giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare
un dibattimento pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone
una richiesta chiara e inequivocabile di una parte; semplici domande
di assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione
personale o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure richieste di
sopralluogo, non bastano per creare un simile obbligo (cfr. sentenza
9C_903/2011 consid. 6.3 del 25 gennaio 2013 che ha confermato
questo principio [cfr. anche sentenza del 21 agosto 2007, I 472/06,
consid. 2], nonché DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90, consid. 6,
pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).
In concreto, non essendo stata presentata una “domanda
espressa di procedere ad un’udienza pubblica” (l’assicurata ha
chiesto genericamente il suo interrogatorio/deposizione [cfr. doc. I]),
questo TCA rinuncia all’audizione dell’attrice poiché superflua ai fini
dell’esito della vertenza (cfr. sentenza del 21 agosto 2007, I 472/06,
consid. 2; cfr. sentenza 9C_578/2008 del 29 maggio 2009 dove la
generica richiesta di “vegliare alla parità delle armi […] e
all’applicazione dell’art. 6 CEDU” non è stata giudicata sufficiente per
far sorgere l’obbligo di organizzare un dibattimento pubblico).

Inoltre questo Tribunale non intravvede ragioni per assumere
ulteriori prove e segnatamente sentire il marito dell’attrice e la sua
cognata. Infatti la documentazione agli atti e la deposizione del teste
__________ sono completi ed esaustivi e non necessitano di
complementi (cfr. sentenza 9C_394/2016 del 21 novembre 2016,
consid. 6.2).
Va qui rammentato che conformemente alla costante
giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca
l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di
determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri
provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle
prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechts-pflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e
pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag.
274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002, H 103/01; DTF 122 II
469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V
344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce
una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv.
2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b,
122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
2.13. Per quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione
del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20
giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato che:
" (…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone
Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le
assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di
competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di
applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III
799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le
sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e senza
il nominativo dell’attrice.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.La petizione è accolta ai sensi dei considerandi.
§ CV 1 è condannata a versare a AT 1 l’importo di fr. 2'000 oltre
interessi al 5% dal 17 febbraio 2017.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato. L’assicuratore verserà all’attrice fr. 1'000 (IVA
inclusa, se dovuta) a titolo di ripetibili.
3. Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta
invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e
recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso

dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente
Il segretario
Daniele Cattaneo
Gianluca Menghetti