finma_versicherungsrecht · 20091103_f_vd_o_01 · 2009-11-03 · fr
03. November 2009 Waadt Französisch
Versicherungsrecht


TRIBUNAL CANTONAL

AMC 28/07 - 23/2009





C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
_____________________________________________
Arrêt du 3 novembre 2009
__________________
Présidence de   Mme   THALMANN
Juges      :           M.        Neu et Mme Röthenbacher
Greffier    :           M.        Simon
* * * * *
Cause pendante entre :
K.________, à Lausanne, recourante, représentée par Me Jean-Pierre Bloch, avocat à
Lausanne,

et

Z.________, à Lausanne, intimée.

_______________

Art. 12 al. 2 LAMal, 3 et 33 LCA

E n  f a i t  :

A.                  K.________(ci-après : l'assurée), née en 1957, vendeuse à P.________, était assurée
collectivement en assurance indemnité journalière selon la LCA auprès de Z.________. Licenciée avec effet
au 31 janvier 2006, elle a passé en assurance individuelle dès le 1er  février 2006. Elle a ainsi été au
bénéfice d'une couverture perte de gain en cas de maladie prévoyant le versement d'indemnités journalières
de 113 fr. dès le 31ème jour, pendant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs.

Le 28 octobre 2005, Z.________ a reçu de l'employeur de l'assurée un avis de maladie et des
certificats médicaux du Dr U.________, médecin traitant de l'assurée, attestant une incapacité de travail de
cette dernière à 100 % du 2 mai au 29 mai 2005 et à 50% dès le 23 août 2005. Dans ses rapports médicaux
des 4 novembre 2005 concernant l'incapacité de travail de l'assurée pour le mois de mai 2005 ainsi qu'à
partir du 23 août 2005, le Dr U.________ a posé le diagnostic de protrusion discale L4-L5. Selon le
décompte établi le 12 septembre 2007 (p. 59), Z.________ a versé à l'assurée des indemnités journalières
du 23 août 2005 au 31 janvier 2006, soit 162 indemnités sur la base du contrat d'assurance collectif, puis du
1er février au 30 septembre 2006 sur la base du contrat d'assurance individuel, soit 242 indemnités.

Dans un rapport du 23 mars 2006, le Dr U.________ a écrit ce qui suit :

"[…] K.________ me consulte pour la première fois début  2004 en raison de douleurs lombaires
fluctuantes présentes depuis plus de deux ans, survenues sans cause déclenchante claire.
Sans rentrer dans les détails, ces douleurs persistantes, ont fini par s'aggraver, depuis février 2005,
suite, selon la patiente, à une sollicitation professionnelle plus importante.
Dans le bilan, a été démontré la présence de deux hernies discales en bas de la colonne lombaire
ainsi que des signes dégénératifs (arthrose).
Les différents traitements, conservateurs puis avec infiltration, n'ont pas permis de faire disparaître ces
douleurs, ce qui a finalement abouti à la prescription d'un arrêt de travail à 100% depuis le 4 avril
2005, jusqu'au 22 avril 2005, puis à nouveau depuis le 2 mai 2005 à 100 %, avec une amélioration
modérée qui a permis une reprise de travail à  50 % depuis le 23 août 2005, incapacité partielle qui a
été maintenue jusqu'à l'annonce de son licenciement.

En effet, cette patiente, caissière chez P.________ toujours appréciée semble-t-il pour la qualité de
son travail, se voit signifier son licenciement en 2005 pour la fin du mois de janvier 2006.
D'une façon prévisible, ce licenciement a provoqué initialement un sentiment de colère et
d'incompréhension de la part de la patiente, qui s'est sentie trahie par son employeur.
D'une façon logique, ce sentiment de colère initial s'est progressivement transformé en évolution
dépressive avec troubles du sommeil, tristesse et extension de syndromes douloureux à d'autres
articulations.
En résumé, cette patiente a donc présenté des lombalgies communes sur troubles dégénératifs qui se
sont soldées par une incapacité de travail prolongée et un licenciement, très mal vécu
psychologiquement.
Du point de vue médical pur, et c'est dans ce sens que j'ai écrit à l'AI, il paraît raisonnable d'imaginer
que cette patiente pourrait garder une activité lucrative dans un secteur d'activité adapté à ses
douleurs. Un travail léger, limitant le port de lourdes charges, où l'alternance de position assise et
debout serait possible, pourrait permettre de préserver sa capacité de gain.
C'est dans ce sens qu'intervient le refus de l'AI, la patiente pouvant ainsi préserver sa capacité
lucrative intacte dans une activité adaptée.
Il y a cependant à redouter le fait que dans ce contexte psychologique catastrophique (sentiment de
trahison, non reconnaissance de sa souffrance par l'employeur et par les institutions) qu'une reprise de
travail soit compromise."

Dans un rapport du 7 avril 2006, le Dr U.________ a diagnostiqué des lombalgies chroniques
avec hernie discale L4-L5, L5-S1, ainsi qu'un état dépressif réactionnel. Il estimait l'incapacité de travail à
100% du 28 février 2005 au 3 mars 2005, du 4 avril 2005 au 22 avril 2005, puis du 2 mai 2005 au 28 mai
2005, à 50% du 23 août 2005 au 14 décembre 2005, puis à 100% dès le 15 décembre 2005.

Dans un rapport d'expertise établi le 13 juillet 2006, le Dr X.________, psychiatre FMH, a indiqué
notamment ce qui suit :
" K.________ ne présente pas des modalités de comportement profondément enracinées et durables,
consistant en des réactions inflexibles à des situations personnelles et sociales de nature très variée.
Elle ne présente donc pas de trouble de la personnalité.
L'assurée ne présente pas de trouble somatoforme douloureux persistant. L'OMS décrit ce trouble
comme suit : « La plainte essentielle concerne une douleur intense et persistante, s'accompagnant
d'un sentiment de détresse, non expliquée entièrement par un processus physiologique ou un trouble
physique et survenant dans un contexte de conflits émotionnels et de problèmes psychosociaux
suffisamment importants pour être considérés par un clinicien comme la cause essentielle du trouble.
Le trouble assure habituellement au patient une aide et une sollicitude accrues de l'entourage et des
médecins. ». Cela n'est pas le cas de K.________. En effet, l'assurée souffre d'un trouble physique qui
a été diagnostiqué. Elle ne multiplie pas les consultations médicales. Elle ne se trouve pas dans un
contexte de conflits émotionnels ni de problèmes psychosociaux importants.
[…] D'un point de vue psychique, il n'y a pas d'incapacité de travail".

Une expertise a été confiée au Dr W.________, rhumatologue FMH, qui a déposé son rapport le
5 septembre 2006. Il a diagnostiqué une lombosciatalgie chronique prédominant à droite, de type L5/S1, et
une fibromyalgie probable. Il a également mentionné ce qui suit :


"A l'examen clinique, il y a une surcharge pondérale (IMC 27,3 kg/m2), un abdomen globuleux et 15
points de fibromyalgie douloureux sur 18, sans limitation de la mobilité des articulations périphériques
ni signe inflammatoire à ce niveau. La mobilité de la colonne cervicale et dorso-lombaire est dans les
limites de la norme avec des douleurs à la mobilisation du rachis et à la palpation de toutes les
apophyses épineuses. La musculature para-vertébrale est également douloureuse, sans contracture.
D'un point de vue neurologique, il n'y a pas d'argument définitif pour un syndrome radiculaire ni de
déficit neurologique.
Le diagnostic retenu est donc celui d'une lombosciatalgie chronique de type L5/S1, prédominant à
droite. Malgré l'absence d'argument définitif pour un syndrome radiculaire et l'absence de déficit
neurologique, il est possible que la hernie discale participe à la lombosciatalgie par une irritation
radiculaire. Si ça n'a jamais été fait, un ENMG des membres inférieurs serait utile. S'il montre une
atteinte radiculaire, ça serait un argument important pour une atteinte objective. Il y a aussi un
abaissement du seuil de la douleur avec un tableau clinique compatible avec une fibromyalgie, qui
participe certainement aux douleurs diffuses. Si ça n'a jamais été fait, un bilan biologique à la
recherche d'autres maladies pouvant favoriser des douleurs ostéo-articulaires diffuses est indiqué. Ce
bilan sanguin devrait comprendre la recherche d'un syndrome inflammatoire (VS et CRP), un
hémogramme, un bilan phosphocalcique (calcium ionisé, phosphates et phosphatases alcalines), un
dosage des CK, de la TSH, ainsi qu'un bilan ferrique (cf. notion de cirrhose hépatique chez le père, le
plus probablement d'origine éthylique: une hémochromatose doit cependant être envisagée). Si ce
bilan est normal, on pourra retenir le diagnostic de fibromyalgie.
En ce qui concerne la capacité de travail, on peut considérer que celle-ci est limitée lors de ports de
charges de 10 kg et plus, lors de mouvements répétitifs du rachis, lors de maintiens de positions en
porte-à-faux de la colonne dorso-lombaire. Pour les autres types d'activités, il n'y a pas de limitation de
la capacité de travail. Dans un emploi de vendeuse et caissière à P.________, tel qu'elle le décrit (il
semble que ce poste nécessite qu'elle travaille à la caisse du magasin, mais qu'elle transporte aussi
des cageots de fruits et légumes dans les rayons; ceux-ci pèseraient environ 15 à 20 kg), il y a une
réduction de la capacité de travail. On peut considérer que dans son dernier emploi, la capacité de
travail est de 50 % dès maintenant. Toutes les activités de transports de charges lourdes (cf. cageots
de fruits et légumes) sont impossibles."
[…] Une reprise de travail, dans le type d'emploi que K.________ avait auparavant, est envisageable
dès maintenant à 50 % […]. Il y a une incapacité de travail pour tous les travaux nécessitant des ports
de charges de plus de 10 kg, des mouvements répétitifs de la colonne et le maintien de positions en
porte-à-faux. Tout emploi nécessitant des marches prolongées de plus de 15 à 20 minutes de suite
est aussi limité […]. Une autre activité respectant les limitations énoncées est envisageable à 100 %".

Par courrier du 14 septembre 2006 adressé à l'assurée, Z.________ a écrit ce qui suit :

"[…] Conformément au rapport du 04.09.2006 établi par le médecin expert, le docteur W.________,
vous êtes à nouveau apte au travail à 100 % et ce, dès le 01.10.2006, dans une activité
professionnelle adaptée, pas de ports de charges de 10 kg et plus, pas de mouvements répétitifs du
rachis, lors de maintiens de positions en porte-à-faux de la colonne dorso-lombaire.
Selon l'art. 47 des Conditions Générales d'Assurance (CGA), l'assurée a pour obligation de réduire les
sinistres.
[…] Nous vous signalons par ailleurs que le versement de nos prestations s'arrêtera le 30.09.2006".


Dans un courrier du 30 octobre 2006, le Dr U.________ a écrit ce qui suit à Z.________ :

"[…] A l'heure actuelle, la capacité de travail de K.________ est à considérer comme nulle, cela pour
deux raisons :
Le problème rhumatologique chronique qui justifierait d'une façon médico-théorique une incapacité
partielle à 50 %, dans son travail habituel.
Par ailleurs, il semble clair que l'état psychologique de K.________, actuellement, rend difficilement
envisageable une quelconque reprise de travail.
On peut donc actuellement considérer que sa capacité de travail pour son métier de vendeuse est
nulle."

B.                 Par demande du 7 mai 2007 adressée au Tribunal d'arrondissement de Lausanne, l'assurée a
réclamé le versement d'un montant de 60'455 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 15 juin 2007. En substance,
elle a allégué avoir été en incapacité de travail totale et a soutenu que Z.________, qui lui avait versé des
prestations du 1er février au 30 septembre 2006, soit pendant 215 jours dont à déduire le délai d'attente de
30 jours, lui devait encore 535 jours d'indemnités journalières. Le 8 août 2007, cette demande a été
transmise à la cour de céans en tant qu'objet de sa compétence. L'assurée a été mise au bénéfice de
l'assistance judiciaire avec effet au 29 novembre 2006.
A l'appui de sa demande, l'assurée a notamment produit :
- un rapport établi le 4 octobre 2007 par le Dr J.________, rhumatologue FMH, à l'intention du Dr
U.________ dont il résulte notamment ce qui suit :

"[…] K.________ souffre depuis une dizaine de lombalgies avec des scialtalgies bilatérales depuis
2005 environ. Ses symptômes persistent malgré un traitement physique et médicamenteux bien
conduit.
Elle a été examinée en expertise par le Dr W.________ rhumatologue à Genève en septembre 2006. il
concluait à des lombosciatalgies chroniques prédominant à droites de type L5-S1 avec une probable
fibromyalgie. A noter qu'en avril 2006, le Dr T.________ n'avait pas trouvé de signe neurologique
déficitaire tant cliniquement qu'à l'électromyogramme. L'évolution sur la dernière année se fait vers
des douleurs généralisées avec un état dépressif. Cliniquement je n'ai pas trouvé de signe
d'inflammation articulaire. Le tableau clinique n'est pas celui d'un rhumatisme inflammatoire. Les
douleurs des mains peuvent être en relation avec des troubles dégénératifs débutant dont il n'y a que
très peu de signe sur les radiographies. Au total le tableau clinique évoque actuellement
essentiellement un syndrome fibromyalgique. Comme tu le sais cette entité est controversée. Il s'agit
surtout d'un syndrome chez des patients présentant une hypersensibilité du système nerveux
transmettant la douleur. Cela sert plutôt à mettre un nom sur une association de symptômes sans
étiologie organique évidente.
Pour ma part je vais rassurer la patiente sur l'absence de signe de gravité. Je lui ai transmis une
brochure concernant la fibromyalgie dont nous devrions discuter lors d'un prochain entretien.
La prise en charge est toujours difficile dans ces cas, surtout quand il y a un litige assécurologique. Il
faut insister sur le traitement des troubles psychologiques, améliorer le sommeil et lutter pour
améliorer la condition physique et l'endurance".


- une lettre adressée le 29 octobre 2007 à l'avocat de l'assurée par le Dr U.________ qui a écrit
ce qui suit :

"En préambule, et pour confirmer vos écrits il semble clair que les limitations imposées par le
problème physique de K.________ sont certainement incompatibles à l'heure actuelle avec une
quelconque activité professionnelle dans son métier de vendeuse […]
Il paraît évident que l'évolution de cette situation est défavorable, avec sur la base des lombalgies
chroniques, le développement d'un syndrome de type fibromyalgie, occasionnant une exacerbation
tant des sites que de l'intensité des douleurs. Cette exacerbation est certainement à mettre aussi en
parallèle avec le développement d'un état dépressif, somme toute clairement prévisible.
En effet, la situation d'un conflit assécurologique dans ce genre de situation est souvent synonyme
d'un pronostic défavorable, la non reconnaissance de la souffrance par l'assureur étant pour l'assuré
certainement un facteur psychologique défavorable.
Il faut savoir que cette patiente est déjà au bénéfice d'un traitement antidépresseur et que je viens de
lui proposer de consulter un confrère psychiatre. K.________ y réfléchit.
Chez cette patiente au vécu intérieur catastrophique, avec de nombreuses privations affectives dans
l'enfance, des conditions de vie austères et difficiles, il semble clair que le pronostic professionnel est
réservé actuellement, avec cependant l'espoir qu'une prise en charge psychothérapeutique adaptée
puisse inverser la vapeur.
Quoiqu'il en soit, à l'heure actuelle, la capacité de travail de K.________ est nulle. Cependant, je ne
suis pas convaincu qu'une quelconque assurance puisse reconsidérer son degré d'invalidité, le
concept d'une fibromyalgie tend à un critère suffisant pour rentrer en matière."

La défenderesse a conclu au rejet de la demande. En substance, elle a soutenu qu'en application
de l'art. 11 al. 1 des conditions générales (ci-après: CGA), en cas de passage de l'assurance collective dans
l'assurance individuelle, les prestations déjà touchées allaient être prises en compte, qu'elle avait versé 190
indemnités journalières sur la base du contrat collectif et 242 sur celui individuel et qu'en tout état de cause,
il restait 288 indemnités jusqu'à épuisement du droit. Dans la mesure où la demanderesse avait une capacité
de travail de 100% dans une activité adaptée, elle a en outre avancé qu'elle n'avait dès lors plus à lui verser
de prestations, l'art. 9 CGA prévoyant qu'en cas d'incapacité de travail de plus de trois mois, l'activité qui
peut être exigée de l'assuré peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité.

Les parties ont maintenu leurs conclusions lors de l'échange d'écritures ultérieur.

Le dossier de l'assurance-invalidité a été produit. Y figurent notamment :

- un rapport du 6 décembre 2005 du Dr U.________, posant le diagnostic de lombalgies
récurrentes avec hernie discale L4-L5 et L5-S1 existant depuis 2002 environ. Ce praticien a en outre exposé
ce qui suit :

"[…] L'examen de médecine générale est sans particularité notable hormis récemment la découverte
d'une possible hypertension. Du point de vue ostéoarticulaire, présence d'un syndrome lombaire

modéré avec un Schobert lombaire de 10.13 cm, les inclinaisons latérales douloureuses des deux
côtés, mobilité sacro-iliaque normale, un examen neurologique des membres inférieurs dans les
normes.
Cette patiente présente donc sur la base de troubles dégénératifs démontrés radiologiquement, des
lombalgies
lombo-sciatalgiques
gauches
récurrentes,
dont
l'intensité
semble directement
proportionnelle à la charge qu'elle impose à son dos.
Actuellement, la patiente est en traitement au centre de la douleur de l'hôpital de Morges, où en
principe des infiltrations inter-facettaires sont en train d'être effectuées.
On peut admettre que médicalement, la situation puisse s'améliorer. Cependant, et au vu de
l'expérience de douleurs s'aggravant progressivement avec les années, on peut admettre que
K.________ devrait pouvoir modifier son activité professionnelle, en particulier en évitant le port de
lourdes charges. Comme souvent lors de ce genre de situation, l'alternance de position debout-assise
serait souhaitable.
K.________ montre à mon avis clairement une volonté de pouvoir continuer à travailler, mais le facteur
pronostic malheureusement aggravant, son employeur vient de décider de la licencier au vu de ses
absences répétées.
Cet élément-là, je le crains, menace d'assombrir le pronostic d'une possible reprise de travail de cette
patiente.
Je pense qu'il est possible d'envisager que cette patiente puisse continuer à exercer son activité de
vendeuse, pour autant que son poste de travail puisse ménager son dos, ce qui est théoriquement
possible, suivant les secteurs de ventes où elle pourrait être attribuée.
En cas d'insuccès pour retrouver un autre travail dans cette même branche, on pourrait évidemment
discuter d'un recyclage professionnel dans une activité adaptée de type bureau".

- un questionnaire pour l'employeur, établi le 13 janvier 2006, selon lequel la demanderesse
travaillait au sein de P.________ du 1er avril 2002 au 31 janvier 2006 pour un salaire de 3'500 fr. brut par
mois, 12 fois l'an. Elle occupait le poste de collaboratrice alimentaire, activité consistant en rangement de la
marchandise en rayons, commande de la marchandise et aide à la caisse, cette activité s'effectuant à raison
de 20% assis, à 60% debout, à 10% en marchant et 10% à genoux. Y est jointe une lettre du 24 novembre
2005 de l'employeur, résiliant le contrat de travail de la demanderesse avec effet au 31 janvier 2006.

- la décision sur opposition rendue le 15 novembre 2007 par l'office de l'assurance-invalidité pour
le canton de Vaud (ci-après: l'OAI), rejetant la demande de prestations. L'OAI a considéré que l'assurée ne
subissait pas d'incapacité de travail dans son ancienne activité de collaboratrice alimentaire à P.________ au
regard de la description de son ancienne activité telle qu'elle ressortait du rapport du 13 janvier 2006 de son
ancien employeur, estimant que cette activité était adaptée aux limitations fonctionnelles. L'OAI a en outre
ajouté ce qui suit :

"[…] Par surabondance, même en admettant une capacité de travail de 50% dans l'activité de
collaboratrice alimentaire, votre capacité de travail dans une activité adaptée est entière (rapports du 6
décembre 2005 et du 23 mars 2006 du Dr U.________).
Ainsi, pour déterminer le revenu d'invalide, dans la mesure où vous n'avez pas repris d'activité

lucrative, il convient de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent de l'Enquête sur la
structure des salaires (ESS) publiée par l'Office fédéral de la statistique (ATF 126V 75 consid. 3b/aa et
bb).
Le revenu de référence est celui auquel peuvent prétendre les femmes effectuant des activités simples
et répétitives dans le secteur privé (production et services), soit en 2006 (année d'ouverture du droit à
une éventuelle rente, ATF 128 V 174 consid. 4a) CHF 3'979.- par mois, part au 13ème salaire
comprise (Enquête suisse sur la structure des salaires 2004 mais indexé à 2006, TA ; niveau de
qualification 4).
Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de quarante heures,
soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2006 (41.7
heures ; La Vie économique, 11-2007, tableau B 9.2), ce montant doit être porté à CHF 4148.20 (3979
x 41.7: 40), ce qui donne un salaire annuel de CHF 49778.70.
Le montant ainsi obtenu doit, le cas échéant, encore être réduit en fonction des empêchements
propres à la personne de l'assuré, par exemple certaines limitations liées au handicap, à l'âge, à la
nationalité, à la catégorie de permis de séjour ou au taux d'occupation. Il n'y a toutefois pas lieu
d'opérer des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération, mais il convient
plutôt de procéder à une évaluation globale des effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide, compte
tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret. La jurisprudence n'admet pas de déduction
globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5b/cc).
Compte tenu de vos limitations fonctionnelles, un abattement de 10% sur le revenu d'invalide est
justifié. Le revenu annuel d'invalide s'élève ainsi à CHF 44800.-.
Compte tenu d'un revenu sans invalidité de CHF 42000.- comme retenu dans la décision du 6 mars
2006, il y a lieu de constater que vous ne subissez aucun préjudice économique.
En conclusion, au vu de tout ce qui précède, force est d'admettre que vous en subissez aucun
préjudice économique. Le droit à des mesures professionnelles ainsi qu'à une rente ne sont par
conséquent pas ouverts […]".

Cette décision sur opposition de l'OAI a fait l'objet d'un recours auprès de la cour de céans, qui
l'a rejeté par arrêt de ce jour.


E n  d r o i t  :

1.                     a) La présente demande tend au versement d'indemnités journalières pour incapacité de
travail assurée dans le cadre d'un contrat individuel régi par la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat
d'assurance (LCA; RS 221.229.1). Le contrat d'assurance dont il est question en l'espèce n'est donc pas
soumis à la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). S'agissant d'une
assurance complémentaire au sens de l'art. 12 al. 2 LAMal, il est régi par le droit des assurances privées,
soit par la LCA (art. 12 al. 3 LAMal).

Dans le cadre des réquisits de l'article 47 alinéas 2 et 3 de la loi fédérale sur la surveillance des
institutions d'assurance privées, le Canton de Vaud a confié leur contentieux à la cour de céans, ce que ne
contredit aucune norme de droit fédéral (ATF 125 III 461, JT 2000 I 124). Conformément à l'art. 1 du décret
du 20 mai 1996 relatif à l'attribution au Tribunal cantonal des assurances de la compétence du contentieux

des assurances complémentaires à l'assurance-maladie (DTAs-AM; RSV 173.431), le présent litige relève
de la compétence dudit tribunal, respectivement de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal,
qui lui a succédé à compter du 1er janvier 2009.

b) S'agissant désormais d'un contentieux de droit privé et non plus de droit administratif, la
procédure en cette matière est régie non plus par les dispositions relatives au recours administratif mais par
l'art. 85 LSA (loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance, RS 961.01)
ainsi que par les art. 106 ss LPA-VD (loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV
174.36) concernant l'action de droit administratif (CASSO, 28 avril 2009, AMC 27/03). La procédure
applicable n'est plus celle du recours, mais celle de l'action (art. 47 LSA; ATF 124 III 44, JT 1998 I 377,
RAMA 1998, KV 35 p. 290; ATF 123 V 324, c. 3a, RAMA 1998, KV 22 p. 49).

La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la cause, valablement introduite en la forme,
ressortit à la compétence de la Cour constituée de trois juges (art. 94 al. 1 LPA-VD a contrario, par renvoi de
l'art. 107 LPA-VD).

2.                     a) A la différence de la couverture des soins de l'assurance-maladie sociale, les assurances-
maladie complémentaires ne sont pas régies exhaustivement par la loi ; elles relèvent, avec les restrictions
propres au droit du contrat d'assurance régi par la LCA, du principe de la liberté contractuelle, qui implique
non seulement la liberté de contracter ou de ne pas contracter, mais aussi d'aménager le contenu des
rapports contractuels (Brulhart, Droit des assurances privées, Berne 2008, pp. 120 ss).
Dans la pratique, les conditions d'assurance forment le contenu ordinaire et typique du contrat
d'assurance ; elles se subdivisent en conditions générales (art. 3 al. 1er LCA) et en conditions particulières,
lesquelles font partie intégrante du contrat (Brulhart, loc. cit.). A teneur de l'art. 33 LCA, sauf disposition
contraire de cette même loi, l'assureur répond de tous les événements qui présentent le caractère du risque
contre les conséquences duquel l'assurance a été conclue, à moins que le contrat n'exclue certains
événements d'une manière précise, non équivoque.

b) Sont réputées assurances complémentaires au sens de l'art. 12 al. 2 et 3 LAMal toutes les
couvertures d'indemnités journalières en cas de maladie soumises à la LCA (TF K 95/99 consid. 3b; JT 1999
III 106 ss). Tel et le cas du contrat d'assurance individuelle invoqué en l'espèce

c) Dans le domaine des assurances sociales, la tâche du médecin consiste à porter un
jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable
de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on
peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133 consid. 2; TF I 312/06
du 29 juin 2007 consid. 2.3 et les références citées). A ce titre, constitue une expertise administrative une
expertise ordonnée par l'administration auprès de médecins ou d'une institution indépendants des parties en
présence (TF I 694/05 du 15 décembre 2006 consid. 5 et les références citées).


Il appartient au juge des assurances sociales d'examiner de manière objective tous les moyens
de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis de décider si les documents à disposition permettent de
porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut
trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se
fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport
médical, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se
fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait
été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit
claire et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées (ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; 125 V
351 consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c; TF 9C_168/2007 du 8 janvier 2008 consid. 4.2).

3.                     a) L'objet du litige est de savoir si la demanderesse peut prétendre au versement d'indemnités
journalières depuis le 1er octobre 2006 et jusqu'à épuisement des prestations (soit pour 720 jours) ou si
l'obligation de la défenderesse a cessé.

b) En ce qui concerne la capacité de travail sur le plan somatique, dans son rapport du 5
septembre 2006, l'expert W.________ a retenu une capacité de travail de 50% dans l'activité de vendeuse et
de 100% dans une activité adaptée. Ses conclusions ne sont infirmées par aucun rapport de spécialiste. Le
Dr J.________, qui a évoqué la présence de lombalgies avec des sciatalgies bilatérales, n'a pas posé de
diagnostics et ne s'est pas prononcé sur la capacité de travail de l'assurée.

Dans ses rapports des 30 octobre 2006 et 29 octobre 2007, le médecin traitant, le Dr
U.________, a retenu une capacité de travail nulle dans l'activité de vendeuse et ne s'est pas prononcé sur
la capacité de travail dans une activité adaptée. Dans son rapport du 6 décembre 2005, il a évoqué la
possibilité pour l'assurée de continuer à exercer son activité de vendeuse, en lui permettant de ménager son
dos, suggérant à cet effet un autre poste de vente. Dans son rapport du 23 mars 2006, il a relevé qu'il
paraissait raisonnable d'imaginer que l'assurée garde une activité lucrative dans un secteur adapté à ses
douleurs et a précisé qu'un travail léger, limitant le port de lourdes charges, avec possibilité d'alterner les
positions assise et debout, pouvait lui permettre de préserver la capacité de gain. Il a également noté qu'en
tenant compte du refus de prestations de l'AI, l'assurée pouvait ainsi préserver sa capacité lucrative intacte
dans une activité adaptée.

Le rapport d'expertise du Dr W.________ contient une anamnèse complète, fait état des
plaintes de l'assurée, procède d'une étude approfondie de son cas et comporte une appréciation médicale
claire ainsi que des conclusions dûment motivées, de sorte qu'une pleine valeur probante doit lui être
reconnue. Il y a dès lors lieu de retenir, dès la date de l'établissement de cette expertise, que l'assurée
présente une capacité de travail entière dans une activité adaptée, soit sans ports de charge de plus de 10
kilos, sans mouvements répétitifs de la colonne, sans maintien de positions de porte-à-faux et sans marches
prolongées de plus de 15 à 20 minutes (rapport du 5 septembre 2006, p. 9). Au demeurant, le médecin
traitant de l'assurée, le Dr U.________, n'a pas contesté que sa patiente pouvait présenter une capacité de

travail dans une activité adaptée tenant compte de ses limitations fonctionnelles; il a au contraire
expressément évoqué cette possibilité, expliquant qu'ainsi celle-ci pouvait préserver sa capacité de gain
(rapport du 23 mars 2006).

c) Sur le plan psychique, les conclusions de l'expert X.________ (rapport du 13 juillet 2006) ne
sont mises en doute par aucun autre spécialiste. Tout comme l'expertise du Dr W.________, l'expertise du
Dr X.________ remplit les critères posés par la jurisprudence en matière de valeur probante, étant donné
qu'elle se fonde sur une anamnèse détaillée, des constatations objectives, les plaintes de l'assurée et qu'elle
comporte une appréciation médicale claire ainsi que des conclusions dûment motivées. On retiendra donc
que la recourante ne présente aucune incapacité de travail sur le plan psychique.

4.                     Il résulte de l'art. 8 al. 1 et 2 CGA que lorsque l'assuré se trouve dans une incapacité de travail
attestée médicalement, la défenderesse verse, en cas d'incapacité de travail totale, l'indemnité journalière
correspondant  à la perte de gain effective et prouvée et qu'en cas d'incapacité de travail d'au moins 25%,
une indemnité journalière correspondant au degré d'incapacité de travail est versée. Selon l'art. 9 CGA, est
réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa
profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte
résulte d'une atteinte à sa santé physique ou mentale. En cas d'incapacité de travail de plus de trois mois,
l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité.

En l'espèce, la défenderesse a alloué à la demanderesse des prestations pendant une durée
nettement supérieure à trois mois de sorte qu'aucune indemnité supplémentaire n'est due.

A noter que si les CGA se référaient à l'incapacité de gain uniquement, la solution ne serait pas
différente, dès lors que, dans une activité adaptée, la demanderesse ne subirait aucune incapacité de gain
selon le calcul de comparaison des revenus effectué par l'OAI. Par ailleurs, en considérant le revenu que
l'assurée pourrait réaliser dans une activité simple et répétitive selon l'enquête suisse sur la structure des
salaires (ESS) pour l'année 2006 (soit 4'019 fr par mois), compte tenu de l'horaire de travail hebdomadaire
en 2006 (41.7 heures; TF 8C_658/2008 du 23 mars 2009 consid. 4 et les références citées) ainsi que d'une
réduction (ou abattement) de 10% opérée par l'OAI, son revenu d'invalide se monte à 45'249.90 fr. La
comparaison avec le revenu sans invalidité, correspondant au salaires que l'assurée percevrait si elle n'était
pas invalide - à savoir 3'500 fr. 12 fois par année dans le cadre de son activité auprès de P.________, soit
42'000 fr. annuels (questionnaire pour l'employeur du 13 janvier 2006) - met en exergue l'absence
d'incapacité de gain. Partant, la demande doit être rejetée.


5.                     Il ne sera pas perçu de frais de justice, la procédure étant gratuite (art. 85 al. 3 LSA). La
demanderesse n'obtenant pas gain de cause, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 61 let. G LPGA et 55
LPA-VD).


Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e   :

I.    La demande est rejetée.

II.    Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.


La présidente :                                                                                   Le greffier :


Du

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

-      Me Jean-Pierre Bloch, avocat à Lausanne (pour K.________)
-      Z.________
-      Office fédéral des assurances sociales

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le
Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).


Le greffier :