finma_versicherungsrecht · 20181122_d_lu_u_01 · 2018-11-22 · de
22. November 2018 Luzern Deutsch
Versicherungsrecht


1B1 17 24
KANTONIJLUZERN
Bezirksgericht Luzern
Abteilung 1
Präsidentin Schwitter, Bezirksrichterin Meyer und Bezirksrichter Zumthurm,
Gerichtsschreiber Rüegg
Urteil vom 22. November 2018
UZ55/bcl
A.
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christoph Häberli,
Klägerin und Widerbeklagte
gegen
X. Versicherungen
Beklagte und Widerklägerin
betreffend Forderung aus Versicherungsleistungen nach WG

-2-
Sachverhalt
1.
Die Klägerin und Widerbeklagte (im Folgenden «Klägerin») ist Angestellte in leiten­
der Stellung bei der Firma E. und war in dieser Funktion bei der Beklagten und Widerklägerin
(im Folgenden «Beklagte») kollektivtaggeldversichert. Wegen Beschwerden im rechten
Ellbogengelenk bescheinigte ihr die Rheumatologin Dr. med. G. ab dem 21.7.2015 eine
Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Die Beklagte erbrachte im Zeitraum vom 21.7. bis 30.9.2015
Taggeldleistungen.
2.
Mit Schreiben vom 12.11.2015 ordnete die Beklagte eine spezialärztliche Untersu­
chung der Klägerin bei Dr. med. H., _______, für den 17.11.2015 an. Die Tochter der
Klägerin teilte der Beklagten daraufhin mit, dass die Klägerin diesen Termin wegen Feri­
enabwesenheit nicht wahrnehmen könne. Mit Schreiben vom 20.11.2015 bot die Beklagte
die Klägerin für den 15.12.2015 zum Untersuch bei Dr. H. auf.
3.
In der Folge ersuchte die Beklagte die Klägerin mehrfach um eine schriftliche Bestä­
tigung ihrer Ferientage und ihres Aufenthaltsorts. Nachdem sich die Klägerin anfänglich ge­
weigert hatte, diese Anfrage zu beantworten bzw. angab, sich an die genauen Daten ihres
Auslandaufenthaltes nicht mehr erinnern zu können, teilte sie der Beklagten mit E-Mail vom
17.4.2016 mit, sie sei vom 14. bis 21.11.2016 (recte: 2015) im Ausland gewesen, der Auf­
enthaltsort sei aber wohl nicht relevant. Mit Schreiben vom 19.5.2016 teilte die Beklagte der
Klägerin mit Verweis auf Art. 33.3 ihrer AVB mit, dass sie sie gestützt auf Art. 40 WG rück­
wirkend per 20.7.2015 aus dem Kollektiv-Taggeldversicherungsvertrag ausschliesse.
4.
Nach unvermittelt gebliebenem Schlichtungsversuch (vgl. kläg. Bel. 002) gelangte
die Klägerin mit Klage vom 3.7.2017 ans Bezirksgericht Luzern und beantragte, die Beklagte
habe ihr Fr. 50'627.50 zuzüglich 5 % Zins seit dem 19.12.2016 zu bezahlen, unter Kosten­
und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
5.
Mit Klageantwort vom 5.10.2017 schloss die Beklagte auf Klageabweisung, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Gleichzeitig erhob sie Widerklage
und beantragte, die Klägerin als Widerbeklagte habe ihr Fr. 11 '343.60 nebst Zins zu 5 % seit
dem 6.10.2017 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin.
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 18117 24)

-3-
6.
In ihrer Widerklageantwort vom 8.12.2017 schloss die Klägerin auf Abweisung der
Widerklage, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Widerklägerin.
7.
Mit Verfügung vom 4.1.2018 ordnete die lnstruktionsrichterin im Hauptverfahren
einen zweiten Schriftenwechsel an und verzichtete vorerst auf einen solchen im Widerklage­
verfahren (amtl. Bel. 6).
8.
Mit Replik vom 25.1.2018 und Duplik vom 19.2.2017 (recte: 2018) hielten die Par-
teien an ihren Anträgen im Hauptverfahren fest.
9.
In der Beweisverfügung vom 13.3.2018 äusserte sich die lnstruktionsrichterin zur
Beweislast, nahm die aufgelegten Urkunden zu den Akten und stellte eine lnstruktionsver­
handlung in Aussicht, anlässlich derer weitere Beweisabnahmen erfolgten sollten (amtl.
Bel. 8).
10.
Mit Schreiben vom 12.4.2018 ersuchte die geladene Zeugin F. wegen der
bevorstehenden Niederkunft ihres ersten Kindes um Dispensation von der Teilnahme an
der lnstruktionsverhandlung (amtl. Bel. 13).
Mit prozessleitender Verfügung vom
26.4.2018 bewilligte die lnstruktionsrichterin diese Dispensation (amtl. Bel. 14 f.).
11.
Am 7.6.2018 fand die lnstruktionsverhandlung statt (Verhandlungsprotokoll [VP]
S. 1 ff.). Die Parteien hielten im Widerklageverfahren mündlich ihre Replik und Duplik (VP
S. 1 ). Weiter führte die lnstruktionsrichterin mit der Klägerin eine Parteibefragung durch (VP
S. 3 ff.). Anschliessend befragte sie B. (VP S. 6 ff.), C. (VP S. 9 ff.) und D. (VP S. 12 ff.) als
Zeugen.
12.
Mit Verfügung vom 14.8.2018 setzte die lnstruktionsrichterin den Parteien Frist, um
die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verlangen, andernfalls das Gericht von einem
Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung ausgehe (amtl. Bel. 16).
13.
Die Klägerin verzichtete am 28.8.2018 auf die Durchführung einer Hauptverhand-
lung (amtl. Bel. 17). Die Beklagte liess sich nicht dazu vernehmen.
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 17 24)

-4 -
14.
Die Beklagte reichte am 18.9.2018 ihren schriftlichen Schlussvortrag ein (amtl.
Bel. 19). Die Klägerin erstattete ihren schriftlichen Schlussvortrag am 19.9.2018 (amtl.
Bel. 20) und reichte am 1.10.2018 ihre Kostennote ein (amtl. Bel. 23).
Erwägungen
1.
Verfahren und Zuständigkeit
1.1
Im
Hauptverfahren
streitig
sind
Leistungen
aus
einer
Kollektiv-
Krankentaggeldversicherung. Bei dieser handelt es sich um eine Zusatzversicherung zur
sozialen Krankenversicherung (siehe statt vieler Urteil BGer 4A_39/2009 vom 7.4.2009
E. 1.1.1 ). Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesge­
setzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung vom 26.9.2014 (KVAG;
SR 832.12) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2.4.1908 (WG; SR
221.229.1 ). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 133
III 439 E. 2.1; Urteil BGer 4A.532/2009 vom 5.3.2010 E. 1 ). Für Streitigkeiten aus Zusatzver­
sicherungen zur sozialen Krankenversicherung schreibt Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO das verein­
fachte Verfahren vor, wobei die (soziale) Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangt
(Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO).
1.2
Eine Widerklage ist gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn der geltend ge­
machte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Mit
ihrer Widerklage verlangt die Beklagte von der Klägerin die bereits ausbezahlten Taggeld­
leistungen im Betrag von Fr. 11 '343.60 zurück, weil sie die Klägerin gestützt auf Art. 40 WG
rückwirkend per 20.7.2015 aus dem Kollektiv-Taggeldversicherungsvertrag ausgeschlossen
hat. Diese Streitigkeit betrifft somit ebenfalls eine Zusatzversicherung zur sozialen Kranken­
versicherung und ist somit gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO im vereinfachten Verfahren zu
behandeln. Im Übrigen fiele die Widerklage gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO auch aufgrund ih­
res Streitwerts ins vereinfache Verfahren, muss doch die Verfahrensart für Klage und Wider­
klage getrennt bestimmt werden (Willisegger, Basler Kommentar, 2017, N 44 zu Art. 224
ZPO) und geht Art. 224 Abs. 1 ZPO insofern Art. 94 Abs. 1 ZPO vor (siehe BGE 143 III 506
E. 3.2.1 mit Hinweisen). So oder anders ist die Widerklage gleich wie die Hauptklage im ver­
einfachten Verfahren zu beurteilen, womit sie zuzulassen ist.
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B117 24)

- 5 -
1.3
Die Beklagte hat ihren Sitz in _______. Damit ist das angerufene Gericht örtlich
zuständig (Art. 31 ZPO; vgl. auch Art. 56 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der
Beklagten [bekl. Bel. 11). Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.--. Folglich ist die Abteilung
des Bezirksgerichts Luzern für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache sachlich und
funktionell zuständig (§ 34 Abs. 2 lit. b JusG [SRL 260] i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO).
Dies gilt auch für die Widerklage (vgl. Willisegger, a.a.O., N 52 zu Art. 224 ZPO).
2.
Beweis
Das Gericht hat die aufgelegten Urkunden zu den Akten genommen (amtl. Bel. 8). Weiter hat
es mit der Klägerin eine Parteibefragung durchgeführt (VP S. 3 ff.) und es hat B. (VP S.
6 ff.), C. (VP S. 9 ff.) und D. (VP S. 12 ff.) als Zeugen befragt. Mit den getroffenen
Beweisabnahmen ist der rechtserhebliche Sachverhalt erstellt. Weitere Beweisvorkehren
sind nicht erforderlich. Insbesondere verzichtet das Gericht in antizipierter Beweiswürdigung
- wie noch näher zu begründen sein wird (vgl. unten Erwägung 8.4)- auf eine
Zeugenbefragung mit F.
3.
Standpunkte der Parteien
3.1
Die Klägerin fordert von der Beklagten Taggeldleistungen im Betrag von gesamthaft
Fr. 50'627.50 nebst Zins aus einer Kollektivtaggeldversicherung. Gestützt auf die Police
Nr. x._______ (vgl. kläg. Bel. 1) verlangt sie für den Zeitraum vom 1.10.2015 bis 30.11.2015
bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % Taggeldleistungen von insgesamt Fr. 10'026.90
nebst Zins. Und gestützt auf die Police Nr. y._______ (vgl. kläg. Bel. 8) verlangt sie für
den Zeitraum vom 17.4.2016 bis 19.12.2016 bei einer Arbeitsunfähigkeit von wiederum 50
% Taggeldleistungen von insgesamt Fr. 40'660.-- nebst Zins.
3.2
Die Beklagte verweigert diese Taggeldleistungen aus mehreren Gründen. Sie macht
geltend, sie sei gestützt auf Art. 33.3 ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen, Kollek­
tiv-Taggeldversicherung, Ausgabe 2006 (= bekl. Bel. 1; im Felgenden «AVB») berechtigt, der
Klägerin die Taggeldleistungen zu verweigern. Auch habe sie die Klägerin rechtmässig ge­
stützt auf Art. 40 WG aus dem Kollektiv-Taggeldversicherungsvertrag rückwirkend per
20.7.2015 ausgeschlossen, weshalb sie nicht nur die Zahlung weiterer Taggelder verweigern
könne, sondern auch die bereits erbrachten Taggeldleistungen widerklageweise zurückfor­
dern könne. Ohnehin habe die Klägerin im Rahmen eines Telefonats rechtsgültig auf ihre
Leistungen verzichtet.
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 17 24)

4.
Anspruchsgrundlage
-6-
4.1
Kollektiv-Taggeldversicherungen werden zwischen einem Arbeitgeber und einer
Versicherung abgeschlossen. Die Arbeitnehmer sind nicht Partei dieses Vertrags. Sie sind
allerdings die Anspruchsberechtigten und haben gestützt auf Art. 87 WG ein direktes Forde­
rungsrecht gegenüber der Versicherung. Beim Kollektiv-Taggeldversicherungsvertrag han­
delt es sich somit um einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinn von Art. 112 Abs. 2 OR
(Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015,
N 603).
4.2
Beim Abschluss von Kollektiv-Taggeldversicherungen erklären die Versicherungen
ihre Allgemeinen Versicherungsbedingungen regelmässig zum Vertragsbestandteil. Werden
die
Allgemeinen
Versicherungsbedingungen
wirksam
in
den
Kollektiv­
Taggeldversicherungsvertrag einbezogen, so sind sie auch für die Versicherten, also die
Arbeitnehmer, massgebend, obwohl diese nicht Vertragspartei sind. Die Versicherung leistet
ihnen gegenüber nur so weit, wie sie es mit dem Versicherungsnehmer, also dem Arbeitge­
ber, vereinbart hat (Häberli/Husmann, a.a.O., N 84).
4.3
Im vorliegenden Fall hat die Kollektivgesellschaft E. bzw. die Firma E.
als
Rechtsnachfolgerin
mit
der
Beklagten
die
beiden
Kollektiv­Taggeldversicherungen
mit den Policen Nr. x._______ (gültig von 1.1.2013 bis 31.12.2015; kläg. Bel. 1) und Nr.
y._______ (gültig von 1.1.2016 bis 31.12.2016; kläg. Bel. 8) abgeschlossen. In beiden
Policen wurde die Klägerin explizit zum versicherten Personenkreis gezählt mit einer
vereinbarten Jahreslohnsumme von Fr. 150'000.-- (kläg. Bel. 1 S. 3 und kläg. Bel. 8 S. 2).
Diese beiden Policen stellen somit die vertragliche Grundlage für die von der Klägerin
behaupteten Leistungsansprüche dar.
4.4
Gestützt auf Art. 87 WG und die beiden Policen Nr. x._______ und Nr. y._______
hat die Klägerin gegenüber der Beklagten grundsätzlich ein direktes Forderungsrecht, um
Taggeldleistungen aus diesen Policen zu fordern. Zu prüfen ist im Folgenden, ob und -
gegebenenfalls - inwieweit ihr Leistungsanspruch durch die AVB der Beklagten
eingeschränkt oder gar ausgeschlossen wird.
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 17 24)

-7-
5.
Zur Geltung der AVB im Allgemeinen und von Art. 33.3 AVB im Besonderen
5.1
Ausgangslage
Die Beklagte beruft sich zur Begründung ihres Standpunkts insbesondere auf Art. 33.3 AVB.
Diese Bestimmung lautet wie folgt:
«Begibt sich eine arbeitsunfähige versicherte Person ohne Zustimmung
des Versicherers ins Ausland, verliert sie ihren Anspruch auf Versiche­
rungsleistungen».
Die Klägerin hat sich im November 2015 zugegebenermassen ins Ausland in die Ferien
begeben, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt von ihrer Rheumatologin Dr. G. zu 50 % arbeits­
unfähig geschrieben war. Eine Zustimmung zu ihrer Auslandabwesenheit holte sie bei der
Beklagten nicht ein. Es stellt sich die Frage, ob die Beklagte gestützt auf Art. 33.3 AVB be­
rechtigt war, der Klägerin die Taggeldleistungen zu verweigern.
5.2
Prüfschema
AVB können nur dann Geltung beanspruchen, wenn sie eine dreifache Hürde genommen
haben:
die
Konsens-,
die
Auslegungs-
und
die
Inhaltskontrolle
(siehe
dazu
Gauch/Schluep/Schmid,
Schweizerisches
Obligationenrecht
Allgemeiner
Teil,
2014,
N 1123 ff.). Im Rahmen der Konsenskontrolle spielt insbesondere die Ungewöhnlichkeitsre­
gel eine wichtige Rolle, der zufolge überraschende Klauseln in Anwendung des Vertrauens­
prinzips nicht vom Konsens gedeckt sind und somit nicht Bestandteil eines Vertrags werden.
Ob eine Klausel ungewöhnlich ist oder nicht, kann aber erst nach der Ermittlung deren wah­
ren Inhalts, d.h. nach erfolgter Auslegung, beurteilt werden. Aus Sicht des Rechtsanwenders
ergibt sich für die Überprüfung von AVB somit ein vierstufiges Prüfschema (vgl. Koller, AGB­
Kontrolle und UN-Kaufrecht [CISG] - Probleme aus schweizerischer Sicht, in: Har­
rer/Portmann/Zäch [Hrsg.], Besonderes Vertragsrecht - aktuelle Probleme, Festschrift für
Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag, 2002, S. 223 ff., S. 228 ff.):
•
Konsenskontrolle 1 (Übernahmekontrolle): Hier wird geprüft, ob die AVB - in ihrer
Gesamtheit - von den Parteien in den Vertrag übernommen worden sind (nachfol­
gend Erwägung 5.3);
•
Auslegungskontrolle: Hier wird eine streitige AVB-Klausel individuell ausgelegt (nach­
folgend Erwägung 5.4);
•
Konsenskontrolle 2 (Konsenskontrolle einer streitigen AVB-Klausel): Hier wird ge­
prüft, ob eine streitige Klausel der AVB, die in ihrer Gesamtheit in den Vertrag über-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B117 24)

- 8 -
nommen worden sind, vom Konsens gedeckt ist. In diesem Zusammenhang gilt es
insbesondere der Vorrang abweichender individueller Abreden (nachfolgend Erwä­
gung 5.5) sowie die Ungewöhnlichkeitsregel (nachfolgend Erwägung 5.6) zu beach­
ten;
•
Inhaltskontrolle: Hier wird eine streitige AVB-Klausel auf ihre inhaltliche Zulässigkeit
hin geprüft (nachfolgend Erwägung 5.7).
5.3
Übernahmekontrolle
5.3.1
Nach dem Gesagten stellen die beiden Policen Nr. x._______ und Nr.
y._______, die zwischen der Kollektivgesellschaft E. bzw. der Firma E. als
Rechtsnachfolgerin und der Beklagten abgeschlossen wurden, die vertragliche Grundlage für
die von der Klägerin behaupteten Leistungsansprüche dar (vgl. oben Erwägung 4.3). In bei­
den Policen wurden die AVB zum Vertragsbestandteil erklärt (kläg. Bel. 1 S. 6 und kläg.
Bel. 8 S. 4). Die Klägerin macht nicht geltend, ihr bzw. ihrer Arbeitgeberin sei es nicht mög­
lich gewesen, vom Inhalt der AVB in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen. Damit sind die
AVB grundsätzlich vom Konsens der Parteien gedeckt und nach dem Gesagten auch für die
Klägerin massgebend (vgl. oben Erwägung 4.2).
5.3.2
Werden AVB - wie hier - durch Verweisung in den Vertrag übernommen, so spricht
nach der Praxis die Vermutung für eine Globalübernahme. Das heisst, es ist davon auszu­
gehen, dass die Erklärungsadressatin den Inhalt der AVB entweder nicht zur Kenntnis
nimmt, nicht überlegt oder in ihrer Tragweite nicht versteht (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.0.,
N 1128c mit Hinweisen). Mangels anderslautender Behauptungen und Anhaltspunkte ist
auch im vorliegenden Fall von einer Globalübernahme auszugehen. Dies ändert aber nichts
daran, dass die AVB zu Vertragsbestandteil geworden sind und grundsätzlich Geltung bean­
spruchen dürfen (vgl. Urteil BGer 4A_ 47/2015 vom 2.6.2015 E. 5.4.2).
5.4
Auslegungskontrolle
5.4.1
Art. 33.3 AVB ist auslegungsbedürftig. Durch Auslegung zu klären ist insbesondere,
wann sich eine versicherte Person ins Ausland begibt und wie weit der Verlust des An­
spruchs auf Versicherungsleistungen reicht.
5.4.2
AVB-Klauseln sind, wenn sie in den Vertrag übernommen worden sind, grundsätz­
lich nach denselben Prinzipien auszulegen wie andere vertragliche Bestimmungen. Ent­
scheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragspar-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 17 24)

-9-
teien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der
Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips (BGE 142 III 671 E. 3.3). Da die
Parteien in Bezug auf Art. 33.3 AVB keinen übereinstimmenden wirklichen Willen behaupten,
erfolgt die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. Die objektivierte Auslegung nach dem
Vertrauensprinzip ist eine Rechtsfrage (BGE 142 III 671 E. 3.3), die das Gericht von Amtes
wegen vorzunehmen hat (Art. 57 ZPO).
5.4.3
Bei der Auslegung von AVB-Klauseln nach dem Vertrauensprinzip ist vom Wortlaut
der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten
Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Rege­
lungszweck massgebend, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte
und musste (BGE 142 III 671 E. 3.3 mit Hinweisen). Bei der Auslegung einer Vertragsklausel
nach dem Vertrauensgrundsatz ist in erster Linie von deren Wortlaut auszugehen. In der
Regel müssen die von den Vertragsparteien gewählten Ausdrücke und Wörter in ihrem ob­
jektiven Sinn verstanden werden. Ein klarer Wortlaut geht im Auslegungsverfahren grund­
sätzlich den anderen Auslegungsmitteln vor (BGE 131 III 606 E. 4.2 = Pra 95 [2006] Nr. 80
E. 4.2). Jedoch ist eine rein wörtliche Auslegung vor dem Hintergrund von Art. 18 Abs. 1 OR
unzulässig. Selbst wenn der Wortlaut einer Vertragsklausel auf den ersten Blick also klar
erscheint, kann sich aus anderen Bestimmungen des Vertrages, aus dem von den Parteien
angestrebten Zweck oder aus anderen Umständen ergeben, dass der Text der besagten
Klausel nicht den genauen Sinn der getroffenen Vereinbarung wiedergibt. Beim wörtlichen
Sinn des Textes hat es aber dann sein Bewenden, wenn kein ernsthafter Grund dafür er­
sichtlich ist, dass dieser nicht dem Willen der Parteien entspricht (BGE 130 III 417 = Pra 94
[2005] Nr. 30 E. 3.2 mit Hinweisen). Führen die Auslegungsmittel zu keinem sicheren Ergeb­
nis, müssen die AVB-Klauseln nach der Unklarheitsregel gegen den Versicherer als deren
Verfasser ausgelegt werden (BGE 133 III 607 E. 2.2). Doch greift diese Unklarheitsregel erst
bei Versagen aller übrigen Auslegungsgrundsätze, also erst dann, wenn sich mindestens
zwei verschiedene Deutungen ernsthaft vertreten lassen (BGE 122 III 118 E. 2d).
5.4.4
Eine versicherte Person begibt sich ins Ausland, sobald sie das Schweizer Territori­
um verlässt. Vom Wortlaut von Art. 33.3 AVB erfasst ist daher beispielsweise auch der Ein­
kaufstourist, der tagsüber ennet der Grenze einkaufen geht. Aus dem systematischen Zu­
sammenhang lassen sich keine weiteren Erkenntnisse gewinnen, weil Art. 33 AVB, der unter
der Überschrift «Leistungen im Ausland» steht, in seinen drei Absätzen drei verschiedene
Konstellationen regelt, die in keinem engeren Zusammenhang zueinander stehen bzw. ein-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 181 17 24)

- 10 -
zig das Auslandelement als gemeinsamen Nenner haben, wobei in jedem Fall unterschied­
lich ans Ausland angeknüpft wird (vgl. auch Klageantwort S. 15 f. Ziff. 62 ff.). Über Sinn und
Zweck von Art. 33.3 AVB lässt sich bloss mutmassen, da die AVB selber keine Anhaltspunk­
te dafür enthalten. Zutreffen dürften die Ausführungen der Beklagten über Sinn und Zweck
dieser Vorschrift (siehe Klageantwort S. 6 Ziff. 24): Art. 33.3 AVB soll einerseits den Informa­
tionsaustausch zwischen den Parteien und insbesondere die Mitwirkung der Versicherten
sicherstellen, so dass diese namentlich für vertrauensärztliche Untersuchungen aufgeboten
werden können. Andererseits soll mit Art. 33.3 AVB der Schadenminderungspflicht Nachach­
tung verschafft werden, indem Versicherten namentlich gesundheitlich riskante Auslandrei­
sen untersagt sind. Damit verbunden ist die Erkenntnis, dass Art. 33.3 AVB zwei verschiede­
ne Zwecke verfolgt, diese aber über einen Leisten schlägt: die Sicherstellung der Mitwir­
kungspflicht, insbesondere der Teilnahme an einer vertrauensärztlichen Untersuchung einer­
seits, und das Verbot von gesundheitlich riskanten Auslandreisen andererseits. Aus dem von
den Parteien, insbesondere von der Beklagten als AVB-Verwenderin angestrebten Zweck
ergibt sich, dass der Einkaufstourist von Art. 33.3 AVB nicht erfasst sein kann. Bereits frag­
lich ist dagegen, ob die Übernachtung im grenznahen Ausland nach Sinn und Zweck unter
Art. 33.3 AVB fällt. Eine Übernachtung im grenznahen Ausland kann kaum als gesundheitlich
riskanter Auslandaufenthalt bezeichnet werden. Und selbst die Teilnahme an einer vertrau­
ensärztlichen Untersuchung in _______ wäre vom grenznahen Ausland aus möglich
0edenfalls dann, wenn der Informationsaustausch wie im vorliegenden Fall über die
Tochter der Versicherten sichergestellt ist). Aus diesem Grund wohl sieht Art. 33.3 AVB
denn auch die Möglichkeit der Zustimmung des Versicherers zum Auslandaufenthalt vor.
Wären gewisse Übernachtungen im grenznahen Ausland vom Anwendungsbereich von Art.
33.3 AVB aus­genommen, würde sich die schwierige Anschlussfrage stellen, wo im
Einzelfall die Grenze zwischen dem bewilligungsfreien und dem bewilligungspflichtigen
Auslandaufenthalt zu zie­hen wäre. Zur Beantwortung dieser Frage lassen sich Art. 33.3
AVB keine Anhaltspunkte entnehmen.
Der Wortlaut von Art.
33.3 AVB würde
überstrapaziert, wollte man gewisse Übernachtungen im grenznahen Ausland von dieser
Bestimmung ausnehmen. Aus diesem Grund ist Art. 33.3 AVB so auszulegen, dass sich
eine Person ins Ausland begibt, sobald sie im Ausland übernachtet.
5.4.5
Begibt sich eine arbeitsunfähige versicherte Person ins Ausland im Sinn des soeben
Ausgeführten, so verliert sie gemäss Art. 33.3 AVB ihren Anspruch auf Versicherungsleis­
tungen. Der Verlust ist als Verwirkung zu verstehen (vgl. Hönger/Süsskind, Basler Kommen­
tar, 2001, N 29 zu Art. 61 WG). Fraglich ist, wie weit diese Verwirkung in zeitlicher Hinsicht
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 17 24)

- 11 -
reicht. Der Wortlaut schränkt nichts ein. Ihm zufolge verwirkt die versicherte Person ihre Ver­
sicherungsleistungen also nicht nur für die Zukunft ab ihrem Auslandaufenthalt (inklusive
allfälliger in der Zukunft liegenden Rückfälle), sondern auch für die Vergangenheit. Dass der
Wortlaut von Art. 33.3 AVB Sinn und Zweck richtig wiedergibt, muss jedoch bezweifelt wer­
den. Der zuvor erörterte Sinn und Zweck von Art. 33.3 AVB (vgl. zuvor Erwägung 5.4.4) er­
heischt keine rückwirkende Anspruchsverwirkung. Der Wortlaut von Art. 33.3 AVB ist ent­
sprechend einzuschränken: Die versicherte Person, die sich ohne Zustimmung des Versi­
cherers ins Ausland begibt, verliert ihren Anspruch auf Versicherungsleistungen nur - aber
immerhin - für die Zukunft, dies allerdings vollumfänglich, also auch für allfällige in der Zu­
kunft liegende Rückfälle.
5.4.6
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Wortlaut von Art. 33.3 AVB zu weit
gefasst ist. Eine den Wortlaut durch Sinn und Zweck dieser Vorschrift einschränkende Aus­
legung führt zum Ergebnis, dass eine arbeitsunfähige versicherte Person, die ohne Zustim­
mung des Versicherers im Ausland übernachtet, ab diesem Zeitpunkt ihren Anspruch auf
Versicherungsleistungen für alle Zukunft verliert.
5.5
Vorrang abweichender individueller Abreden
5.5.1
Haben die Parteien Allgemeine Geschäftsbedingungen in ihrer Gesamtheit in den
Vertrag übernommen, jedoch individuelle Abreden getroffen, die von einzelnen AVB­
Klauseln abweichen, so gehen die individuellen Abreden vor (BGE 125 III 263 E. 4b/bb).
Eine abweichende individuelle Abrede kann auch noch nach Vertragsschluss vereinbart
werden (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1131).
Es stellt sich die Frage, ob die Parteien im konkreten Fall eine vom Auslegungsergebnis von
Art. 33.3 AVB abweichende individuelle Vereinbarung getroffen haben. Die Klägerin ist nach
dem Gesagten zwar nicht Vertragspartnerin des Kollektiv-Taggeldversicherungsvertrags (vgl.
oben Erwägung 4.1 ). Doch muss es mit Blick auf die Privatautonomie zulässig sein, dass die
Klägerin als Anspruchsberechtigte mit der Beklagten abweichende individuelle Abreden tref­
fen kann, jedenfalls dann, wenn der Versicherungsfall eingetreten ist und die Klägerin ein
direktes Forderungsrecht gegenüber der Beklagten erlangt hat. Allerdings ist eine solche
abweichende individuelle Abrede im vorliegenden Fall weder behauptet noch beweismässig
erstellt. Es erübrigen sich deshalb weitere Ausführungen.
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 17 24)

- 12 -
5.6
Ungewöhnlichkeitsregel
5.6.1
Die Geltung vorformulierter allgemeiner Vertragsbedingungen wird gemäss der
Rechtsprechung weiter durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Die Anwendung
der Ungewöhnlichkeitsregel ist eine Rechtsfrage (BGE 138 III 411 E. 3.4 ), die das Gericht
von Amtes wegen zu prüfen hat (Art. 57 ZPO). Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von
der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen
Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäfts­
erfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allge­
meinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass
ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhn­
lichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlus­
ses. Für einen Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln unge­
wöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn
neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende
Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen,
wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem
Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die
Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu
qualifizieren (BGE 138 III 411 E. 3.1 mit Hinweisen). Der Arbeitgeber als Versicherungsneh­
mer darf darauf vertrauen, dass sich der Versicherer auch gegenüber den Arbeitnehmern -
also den Anspruchsberechtigten - loyal verhält, an deren Schutz ein offenkundiges Interesse
besteht, und deren Position nicht durch Vertragsabreden gefährdet, die den Rahmen dessen
sprengen, was nach Treu und Glauben zulässig ist (Häberli/Husmann, a.a.O., N 602). Der
Zweck der Ungewöhnlichkeitsregel besteht darin, die global zustimmende Partei vor Ver­
tragsklauseln zu schützen, die Überrumpelungscharakter haben. Ungewöhnlich sind überra­
schende Bestimmungen, weshalb man die genannte Regel auch als Überraschungsregel
bezeichnen könnte. Überraschend sind insbesondere Bestimmungen, deren Inhalt im Kon­
text des betreffenden Vertrags aussergewöhnlich (d.h. atypisch oder eben unerwartet) ist.
Doch kann sich der Überraschungseffekt auch aus anderen Umständen ergeben, namentlich
aus
der
ungewöhnlichen
(versteckten)
Platzierung
einer
Bestimmung
(Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1136 ff.).
5.6.2
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Kollektivgesellschaft E. bzw.
die Firma E. als Rechtsnachfolgerin den AVB global zugestimmt hat (vgl. oben Erwägung
5.3.2). Weiter ist nicht dargetan, dass die Beklagte die Versiehe-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B117 24)

- 13 -
rungsnehmerin auf Art. 33.3 AVB gesondert aufmerksam gemacht hat. Nicht in Abrede ge­
stellt werden kann sodann, dass die Versicherungsnehmerin branchenfremd ist und im Ver­
gleich zur Beklagten als schwächere oder zumindest weniger geschäftserfahrene Partei zu
gelten hat. Nachfolgend zu prüfen ist, ob Art. 33.3 AVB einen ungewöhnlichen Charakter
aufweist.
5.6.3
Das Gesetz enthält in Art. 61 WG unter dem Randtitel «Rettungspflicht» einzig eine
allgemeine Schadenminderungsobliegenheit. Dieser zu Folge ist die Anspruchsberechtigte
verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens
zu sorgen. Sie muss, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Massre­
geln die Weisung des Versicherers einholen und befolgen. Verletzt die Anspruchsberechtigte
diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise, so ist der Versicherer berechtigt, die Ent­
schädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten
vermindert hätte. Diese Schadenminderungsobliegenheit beinhaltet auch das Gebot, eine
Vergrösserung des Schadens zu verhindern (Hönger/Süsskind, Basler Kommentar, 2001,
N 13 in fine zu Art. 61 WG).
5.6.4
Es ist aber allgemein anerkannt, dass die Versicherungen in ihren AVB weiterge­
hende Obliegenheiten vorsehen können. Das Bundesgericht hatte bereits einmal folgende
AVB-Klausel der Versicherung B. auf ihre Ungewöhnlichkeit hin zu überprüfen: «Begibt sich
ein erkrankter Versicherter ins Ausland, besteht während der Zeit des Auslandaufenthalts
kein Anspruch auf Leistungen. Vorbehalten bleibt eine ausdrückliche, vorgängige Zustim­
mung der B.». Das Bundesgericht schützte die Auffassung der Vorinstanz, wonach diese
Klausel nicht als ungewöhnlich zu qualifizieren sei. Es führte aus, auch die Lehre weise da­
rauf hin, viele Versicherer würden in ihren AVB verlangen, dass sich leistungsberechtigte
Personen in der Schweiz aufhalten oder zumindest beim Versicherer die Erlaubnis für Rei­
sen ins Ausland einholen. Als ungewöhnlich würden solche Klauseln nicht bezeichnet (Urteil
BGer 4A_592/2015 vom 18.3.2016 E. 5.3.2 mit Hinweis auf Häberli/Husmann, a.a.O.,
N 274).
5.6.5
Die damals vom Bundesgericht beurteilte AVB-Klausel weist mit Art. 33.3 AVB inso­
fern eine Gemeinsamkeit auf, als beide Klauseln den Umstand, dass sich die arbeitsunfähige
versicherte Person ohne Zustimmung der Versicherung ins Ausland begibt, mit einem Leis­
tungsverlust sanktionieren. Im Umfang des Leistungsverlusts unterscheiden sich die beiden
Klauseln aber erheblich. Während die vom Bundesgericht beurteilte AVB-Klausel einzig den
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 17 24)

-14-
Leistungsverlust für die Zeit, in der sich die versicherte Person im Ausland aufgehalten hat,
vorsah, steht im konkreten Fall eine Klausel zur Beurteilung, die an den Auslandaufenthalt
den Verlust der Versicherungsleistungen für alle Zukunft knüpft. Müssen Versicherungsneh­
mer und Anspruchsberechtigte gemäss der angeführten Rechtsprechung mit einer Leis­
tungskürzung für die Zeit des Auslandaufenthalts rechnen, so bedeutet dies nicht, dass sie
nach Treu und Glauben auch mit dem Verlust der Versicherungsleistungen für alle Zukunft
ab dem Auslandaufenthalt zu rechnen haben. Im Gegenteil erweist sich eine solche Klausel
geradezu als überraschend. Von Gesetzes wegen wäre es einem arbeitsunfähigen An­
spruchsberechtigten nicht untersagt, sich ins Ausland zu begeben. Die in Art. 61 WG statu­
ierte allgemeine Schadenminderungsobliegenheit knüpft nicht an den Aufenthaltsort an.
Art. 33.3 AVB fällt damit in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertrags­
typus und beeinträchtigt die Rechtsstellung der Anspruchsberechtigten mit seiner weitrei­
chenden Rechtsfolge ungemein. Der komplette Leistungsverlust bei Verletzung dieser Oblie­
genheit sprengt das Mass, was der Versicherungsnehmer nach Treu und Glauben - mit Blick
auf den Schutz seiner Arbeitnehmer - zu erwarten hat, weshalb Art. 33.3 AVB aufgrund sei­
nes Inhalts als ungewöhnlich zu qualifizieren ist.
5.6.6
Im konkreten Fall kommt hinzu, dass auch die systematische Stellung von Art. 33.3
AVB ungewöhnlich ist. So ist diese Bestimmung nicht etwa - wie zu erwarten wäre - in Kapi­
tel VII unter «Pflichten und Anspruchsbegründung», insbesondere nicht in Art. 44 AVB be­
treffend «Pflichten und Obliegenheiten» eingeordnet, sondern befindet sich in Kapitel V der
AVB unter «Versicherten Leistungen», konkret unter der Überschrift von Art. 33 AVB «Leis­
tungen im Ausland». Diese systematische Stellung von Art. 33 AVB suggeriert, dass es um
die Frage geht, wann die Anspruchsberechtigte Anspruch auf Leistungen im Ausland hat.
Keineswegs lässt die systematische Stellung darauf schliessen, dass in Art. 33.3 AVB eine
Obliegenheit der Anspruchsberechtigten enthalten ist, deren Verletzung den vollständigen
Anspruchsverlust für alle Zukunft zur Folge hat. Diese versteckte Platzierung der Obliegen­
heit in Art. 33 AVB hat Überrumpelungscharakter. Auch aus diesem Grund ist die Klausel als
ungewöhnlich zu qualifizieren.
5.6.7
Ist Art. 33.3 AVB nach dem Gesagten als ungewöhnlich zu qualifizieren, durfte die
Beklagte als Verfasserin ihrer AGB nach dem Vertrauensgrundsatz nicht davon ausgehen,
dass ihr Vertragspartner dieser Klausel zugestimmt hat. Sie ist somit vom Konsens der Par­
teien nicht gedeckt und darf - auch gegenüber der Klägerin - keine Geltung beanspruchen.
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 17 24)

- 15 -
5.7
Inhaltskontrolle
Ist nach dem Gesagten Art. 33.3 AVB wegen seiner Ungewöhnlichkeit die Geltung zu versa­
gen, kann offen bleiben, ob Art. 8 UWG auch auf AVB-Klauseln einer Taggeldversicherung
anwendbar ist (siehe dazu Häberli/Husmann, a.a.O., N 108 mit Hinweisen) und - gegebe­
nenfalls - zu welchem Ergebnis diese Inhaltskontrolle im vorliegenden Fall führte.
6.
Ausschluss aus dem Kollektiv-Taggeldversicherungsvertrag
6.1
Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungs-
pflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung
unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 WG
obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist
der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten gemäss Art. 40 WG an den Vertrag
nicht gebunden. Die Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben vom 19.5.2016 gestützt auf
diesen Art. 40 WG aus dem Kollektiv-Versicherungsvertrag ausgeschlossen. Sie begründe­
te dies mit den ungereimten Angaben der Klägerin über ihren Auslandaufenthalt im Novem­
ber 2015 (vgl. kläg. Bel. 22).
6.2
Ist Art. 33.3 AVB wegen seiner Ungewöhnlichkeit die Geltung zu versagen (vgl.
oben Erwägung 5.6), so spielen die Angaben der Klägerin über ihren Auslandaufenthalt im
November 2015 keine Rolle für die Leistungspflicht der Beklagten. Entsprechend kann die
Beklagte den Ausschluss der Klägerin aus dem Kollektiv-Taggeldversicherungsvertrag nicht
damit begründen. Der Ausschluss erfolgte zu Unrecht. Entsprechend kann die Beklagte die
bereits erbrachten Taggeldleistungen von insgesamt Fr. 11'343.60 für den Zeitraum vom
21.7. bis 30.9.2015 nebst Zins nicht zurückfordern. Unter diesen Umständen kann offen blei­
ben, ob die Klägerin für die Rückforderung überhaupt passivlegitimiert oder ob die Rückfor­
derung verjährt ist (vgl. dazu Widerklageantwort S. 2 Ziff. 6 und S. 3 Ziff. 9). Die Widerklage
ist auf alle Fälle abzuweisen.
7.
Leistungsanspruch der Klägerin
7 .1
Gemäss Art. 28.2 AVB entsteht ein Anspruch auf Leistungen, wenn die versicherte
Person nach ärztlicher Feststellung ganz oder teilweise arbeitsunfähig ist und die Arbeitsun­
fähigkeit länger bestanden hat als die vertraglich festgelegte Wartefrist. Der Anspruch be­
steht frühestens ab fünf Tagen vor der ersten ärztlichen Behandlung und längstens während
der vereinbarten Leistungsdauer. Gemäss Art. 9 AVB gelten die zur Berufsausübung zu Las­
ten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassenen Ärzte und Chiropraktoren
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 17 24)

- 16 -
als Arzt. Eine Arbeitsunfähigkeit liegt gemäss Art. 10 AVB vor, wenn der Versicherte infolge
einer versicherten Krankheit oder eines versicherten Unfalles ganz oder teilweise ausser­
stande ist, seinen derzeitigen Beruf (oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit) auszu­
üben.
7.2
Damit ein Leistungsanspruch im Sinn von Art. 28.2 der AVB entsteht, muss also
eine Arbeitsunfähigkeit (von einer gewissen Dauer) im Sinn von Art. 10 AVB vorliegen, die
durch einen Arzt im Sinn von Art. 9 AVB attestiert wird. Es handelt sich um kumulative An­
spruchsvoraussetzungen (vgl. Urteil BGer 4A_ 445/2016 vom 16.2.2017 E. 4.1 ). Die Klägerin
trägt nach Massgabe von Art. 8 ZGB die Beweislast für ihren Leistungsanspruch. Bei der
Krankentaggeldversicherung ist das Beweismass auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit
herabgesetzt (BGE 141 III 241 E. 3.1 ). Ob mit dem ärztlichen Attest die Arbeitsunfähigkeit
nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit bewiesen ist, unterliegt der
freien Beweiswürdigung des Gerichts (Urteil BGer 4A_ 445/2016 vom 16.2.2017 E. 4.2.3).
Für den Beweiswert eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, in Kenntnis der Vorakten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge
und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerun­
gen des Experten begründet sind (Urteil BGer 4A_505/2012 vom 6.12.2012 E. 3.6).
7.3
Zur Beurteilung steht zunächst die erste Periode der Arbeitsunfähigkeit, welche die
Klägerin für den Zeitraum vom 21. 7. bis 30.11.2015 geltend macht, wobei einzig die Tag­
geldleistungen ab 1.10.2015 ausstehen.
7.3.1
Für diese erste Periode der Arbeitsunfähigkeit liegt ein Arztzeugnis von Dr. G.
vom 24.9.2015 vor, das der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit zu 50 % vom 22.8. bis
30.11.2015 bescheinigt (kläg. Bel. 3). In ihrem Kurzbericht vom 4.11.2015 führte Dr. G.
aus, sie habe die Klägerin am 13.10.2014 [rechte: 2015] nachkontrolliert. Aufgrund persistie­
render Beschwerden habe sie die Arbeitsunfähigkeit (zu 50 % ) bis 30.11.2015 verlängert
(kläg. Bel. 4). Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Klägerin begab sie sich wegen
dieser Beschwerden bereits am 21.7.2015 zu Dr. G. in Behandlung (Klage S. 3 Ziff. 9; vgl.
auch bekl. Bel. 4). Am 15.12.2015 fand eine spezialärztliche Beurteilung der Klägerin
durch Dr. H., den Vertrauensarzt der Beklagten statt. Gemäss den unbestrittenen Aus­
führungen der Klägerin hatten sich ihre Beschwerden bis zu diesem Untersuch wieder ver­
bessert (Klage S. 4 Ziff. 16). Bemerkenswerterweise legte keine der Parteien den Arztbericht
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 181 17 24)

- 17 -
von Dr. H. ins Recht. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Beklagten stellte
dieser rückwirkend fest, dass die Klägerin zu 75 % arbeitsfähig gewesen wäre (Klageantwort
S. 3 Ziff. 3; vgl. auch kläg. Bel. 22 S. 1 letzter Absatz).
7.3.2
Die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin für die erste Periode vom 21. 7. bis 30.11.2015
ist an sich unbestritten. Streitig ist einzig der Grad der Arbeitsunfähigkeit. Während die Klä­
gerin von einer 50 %-igen Arbeitsunfähigkeit ausgeht, nimmt die Beklagte gestützt auf die
spezialärztliche Beurteilung durch Dr. H. eine 25 %-ige Arbeitsunfähigkeit an. Da der
Arztbericht von Dr. H. nicht aufliegt, kann das Gericht diesen nicht in die Beweiswürdigung
miteinbeziehen. Immerhin ist aufgrund der unbestrittenen Ausführungen der Beklagten
erstellt, dass auch Dr. H. von einer Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ausging, wenn auch blass
zu 25 %. Das Arztzeugnis vom 24.9.2015 sowie der Arztbericht vom 4.11.2015 von Dr. G.
sind knapp ausgefallen.
Immerhin ergibt sich aus dem Arztbericht,
dass am
13.10.2015 eine Nachkontrolle stattfand, anlässlich dieser Dr. G. konstatierte, dass die
Beschwerden der Klägerin persistierten, weshalb sie die attestierte Arbeitsunfähigkeit (von
50 % ) bis 30.11.2015 verlängerte. Die Beurteilung des Grades der Arbeitsunfähigkeit durch
einen Arzt ist bis zu einem gewissen Grad immer auch Ermessenssache. Das Gericht misst
der Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin durch Dr. G., die zum Zeitpunkt der
Arbeitsunfähigkeit erfolgte, mehr Gewicht zu als der Beurteilung durch Dr. H., die erst im
Nachhinein erfolgte. Deshalb stellt das Gericht auf die von Dr. G. attestierte Arbeits­
unfähigkeit von 50 % ab.
7 .3.3
Die Klägerin war in der Police Nr. x._______ mit einer Jahreslohnsumme
von Fr. 150'000.-- versichert. Das Taggeld bei Krankheit betrug 80 % der vereinbarten
Jahreslohnsumme (kläg. Bel. 1 S. 3), somit Fr. 120'000.-- im Jahr bzw. gerundet Fr.
328.80 pro Tag. Bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % reduziert sich das Taggeld auf
die Hälfte (Art. 28.3 AVB), sprich auf Fr. 164.40. Für den Zeitraum vom 1.10. bis
30.11.2015 sind 61 Taggelder a Fr. 164.40 geschuldet, insgesamt somit Fr. 10'028.40.
7.4
Zur Beurteilung steht sodann die zweite Periode der Arbeitsunfähigkeit, welche die
Klägerin vom 17.4. bis 19.12.2016 geltend macht.
7.4.1
Für diese zweite Periode der Arbeitsunfähigkeit liegt ein Arztzeugnis von Dr. G.
vom 17.4.2016 vor, das der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit zu 50 % ab diesem Datum bis
30.5.2016 bescheinigte (kläg. Bel. 17). Weiter liegt ein ärztliches Zeugnis von Dr. med.
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B117 24)

-18-
I., Assistenzarzt Orthopädie der Universitätsklinik _______, vom 23.5.2016 vor, das der
Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit zu 50 % vom 1.6. bis 6.10.2016 bescheinigte (kläg. Bel. 18).
Im Nachgang zur ambulanten Behandlung vom 5.10.2016 stellte Dr. med. K., ebenfalls
Assistenzarzt Orthopädie der Universitätsklinik _______, ein Arztzeugnis aus, das der
Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit zu 50 % vom 5.10. bis 16.11.2016 bescheinigte (kläg. Bel.
19). Gemäss Sprechstundenbericht vom 9.11.2016 wurde mit der Klägerin provi­
sorisch ein Operationstermin für den 12.1.2017 vereinbart (kläg. Bel. 20). Gemäss den un­
bestrittenen Ausführungen der Klägerin haben sich ihre Beschwerden in der Folge deutlich
zurückgebildet (Klage S. 7 Ziff. 29). Mit Arztzeugnis vom 19.12.2016 attestierte Dr. med.
J., ebenfalls Assistenzarzt Orthopädie der
Universitätsklinik _______, der Klägerin
eine Arbeitsunfähigkeit zu 50 % vom 17.11.2016 bis 19.12.2016 und eine volle Arbeitsfä­
higkeit ab 20.12.2016 (kläg. Bel. 21 ).
7.4.2
Weder dem Arztzeugnis vom 17.4.2016 von Dr. G. (kläg. Bel. 17) noch dem
Arztzeugnis vom 23.5.2016 von Dr. I. (kläg. Bel. 18) lässt sich nicht entnehmen, ob diese
Ärzte die Klägerin überhaupt untersucht haben. Auch enthalten diese Arztzeugnisse keine
Begründung für die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin. Besonders suspekt mutet das
Arztzeugnis vom 23.5.2016 von Dr. I. an, mit dem der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit von
50 % über einen Zeitraum von mehr als vier Monaten attestiert wird. Das Gericht hegt
erhebliche Zweifel daran, dass beim geklagten Beschwerdebild der Klägerin - einer langwie­
rigen Entzündung im rechten Ellbogen (vgl. Klage S. 3 Ziff. 8) - über einen solch langen Zeit­
raum die Arbeitsunfähigkeit zuverlässig bescheinigt werden kann. Diesen beiden Arztzeug­
nissen kommt daher nur ein geringer Beweiswert zu. Da die Klägerin für den Zeitraum vom
17.4 bis 4.10.2016 keine weiteren Beweismittel ins Recht legt, vermag sie für diesen Zeit­
raum die von der Beklagten bestrittene (siehe Klageantwort S. 12 Ziff. 43) Arbeitsunfähigkeit
nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuwei­
sen.
7.4.3
Anders sieht es für den Zeitraum vom 5.10.2016 bis 19.12.2016 aus. Dem Arzt­
zeugnis vom 5.10.2016 von Dr. K. lässt sich entnehmen, dass sich die Klägerin an
diesem Tag in ambulante Behandlung begeben hat (kläg. Bel. 19). Eine Begründung für die
attestierte Arbeitsunfähigkeit von 50 % findet sich zwar auch in diesem Zeugnis nicht. Doch
liegt ein Sprechstundenbericht vom 9.11.2016 vor, verfasst von den Dr. med. L., leitender
Arzt der Universitätsklinik _______, und Dr. K. (kläg. Bel. 20). In diesem Bericht wird bei
der Klägerin gestützt auf eine MRI-Untersuchung eine Epicondylitis humeri
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 17 24)

- 19 -
medialis und eine lnnenbandtendinopathie medial rechts diagnostiziert. Bei der Anamnese
halten die Dres. L. und K. fest, dass seit der letzten Sprechstundenkonsultation vor einem
Monat - also derjenigen vom 5.10.2016 - eine merkliche Beschwerdebesserung
eingetreten sei. Doch würden die Restbeschwerden bei Belastung weiterbestehen. Deshalb
wurde provisorisch ein Operationstermin für den 12.1.2017 vereinbart. Für den Fall, dass die
Beschwerden über den Jahreswechsel deutlich regredient sein sollten, wurde vereinbart,
dass die Klägerin den Termin absagen wird. Dies war schliesslich der Fall, weshalb Dr.
J. der Klägerin am 19.12.2016 letztmals eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bis zu diesem
Tag bescheinigte (kläg. Bel. 21). Die beiden Arztzeugnisse vom 5.10.2016 und vom
19.12.2016 sind zusammen mit dem Sprechstundenbericht vom 9.11.2016 zu lesen.
Während die beiden Arztzeugnisse eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bescheinigen, dafür
jedoch keine Begründung enthalten, enthält der Sprechstundenbericht eine Begründung,
spricht sich jedoch über die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nicht aus. Zusammen ergibt
sich aber ein stimmiges Bild: Die Klägerin begab sich am 5.10.2016 mit Beschwerden in
die Sprechstundenkonsultation bei Dr. K., der ihr eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %
attestierte. Bis zur zweiten Sprechstundenkonsultation vom 9.11.2016 trat bei der Klägerin
zwar eine merkliche Beschwerdebesserung ein. Dennoch klagte die Klägerin über
weiterbestehende Restbeschwerden bei Belastung. Gestützt auf eine MRI-Untersuchung
wurde bei der Klägerin eine Epicondylitis humeri medialis und eine lnnenbandtendinopathie
medial rechts diagnostiziert, weshalb per 12.1.2017 provisorisch ein Operationstermin
vereinbart wurde. Da sich die Beschwerden in der Folge weiter besserten, sagte die
Klägerin den Operationstermin ab, weshalb ihr Dr. J. am 19.12.2016 letztmals eine
Arbeitsunfähigkeit von 50 % bis zu diesem Tag bescheinigte. Zusammen mit dem
Sprechstundenbericht vom 9.11.2016 erscheint die in den beiden Arztzeugnissen vom
5.10.2016 und 19.12.2016 attestierte Arbeitsunfähigkeit von 50 % als begründet und
nachvollziehbar. Entsprechend hat die Klägerin für diesen Zeitraum ihre Arbeitsunfähigkeit
von 50 % mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
nachgewiesen.
7.4.4
Die Klägerin war auch in der Police Nr. y._______ mit einer Jahreslohnsumme von
Fr. 150'000.- versichert. Das Taggeld bei Krankheit betrug weiterhin 80 % der vereinbarten
Jahreslohnsumme (kläg. Bel. 8 S. 2), was bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % ein Taggeld
von Fr. 164.40 ergibt (vgl. oben Erwägung 7.3.3). Für den Zeitraum vom 5.10. bis
19.12.2016 sind 76 Taggelder a Fr. 164.40 geschuldet, insgesamt somit Fr. 12'494.40.
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B117 24)

- 20-
7.5
Zusammengefasst hat die Klägerin einen Taggeldanspruch von Fr. 10'028.40 für
den Zeitraum vom 1.10. bis 30.11.2015 sowie einen Taggeldanspruch von Fr. 12'494.40 für
den Zeitraum vom 5.10. bis 19.12.2016, insgesamt somit von Fr. 22'522.80.
8.
Verzicht auf die Leistungen
8.1
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe im Rahmen des Telefonats vom
15.1.2016 mit Frau F., ihrer damaligen Sachbearbeiterin, rechtsgültig auf ihre Tag­
geldleistungen (gemeint: für den Zeitraum vom 1.10. bis 30.11.2015) verzichtet, weshalb sie
zur Leistungsverweigerung berechtigt sei (Klageantwort S. 3 f. Ziff. 4). Die Klägerin bestrei­
tet, auf die Taggelder verzichtet zu haben. Sie habe der Sachbearbeiterin einzig den Ent­
scheid anheimgestellt, welche Tage sie wegen ihrer Ferienabwesenheit nicht entschädigen
wolle (Replik S. 3 Ziff. 9).
8.2
Ein Verzicht auf einen Leistungsanspruch wie Taggelder ist grundsätzlich möglich.
Dogmatisch handelt es sich um einen Schulderlass nach Art. 115 OR. Eine Verzichtserklä­
rung ist indes nicht leichthin anzunehmen. Denn der Wille zur Aufhebung einer Forderung im
Sinn von Art. 115 OR ist nicht zu vermuten und muss klar zum Ausdruck gelangen (Urteil
BGer 5C.56/2005 vom 15.7.2005 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Beweislast für den Schulderlass
trägt in Anwendung von Art. 8 ZGB die Schuldnerin.
8.3
Im Rahmen der Parteibefragung verneinte die Klägerin, telefonisch gegenüber Frau
F. auf das Taggeld verzichtet zu haben. Sie habe ihr einzig gesagt, sie solle für die Ferien
einen Abzug machen (VP S. 5 Ziff. 15). Ursprünglich war vorgesehen, zu diesem Be­
weisthema auch F., die von der Beklagten als Zeugin angerufen wurde, zu befragen. Wegen
der bevorstehenden Niederkunft ihres ersten Kindes wurde sie indessen von der
Teilnahme an der lnstruktionsverhandlung dispensiert. Auf eine erneute Vorladung als
Zeugin verzichtete das Gericht in der Folge in antizipierter Beweiswürdigung, und zwar aus
folgenden Gründen:
8.4
Im Verlaufsbericht der Beklagten über die Klägerin ist unter dem Datum vom
15.1.2016 ein Telefonanruf von der Klägerin vermerkt. Diesem Eintrag zufolge hat die Kläge­
rin telefonisch mitgeteilt, dass sie sich von der Beklagten schikaniert fühle und es ihr in der
Zwischenzeit gleichgültig sei, ob die Beklagte das Taggeld noch überweisen werde oder
nicht (kläg. Bel. 25 [= kläg. Bel. 26] S. 2). Nach dem Gesagten ist eine Verzichtserklärung
nicht leichthin anzunehmen. Sie muss vielmehr klar zum Ausdruck gelangen. Gleichgültigkeit
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 17 24)

- 21 -
ist aber nicht mit einem klaren Verzicht gleichzusetzen. Selbst wenn F. im Rahmen einer
Zeugenbefragung diesen Inhalt des Telefonats bestätigen würde, bliebe eine klare
Verzichtserklärung durch die Klägerin noch immer unbewiesen. Im Übrigen ist darauf
hinzuweisen, dass wohl auch die Beklagte nicht von einer klaren Verzichtserklärung durch
die Klägerin ausging, nahm sie doch im Nachgang zur E-Mail der Klägerin vom 24.2.2016
(kläg. Bel. 10) die Prüfung des Leistungsanspruchs wieder auf (vgl. kläg. Bel. 11 ff.). Bei die­
ser Ausgangslage kann in antizipierter Beweiswürdigung auf von einer Befragung von F.
als Zeugin abgesehen werden.
9.
Verzugszins
Die Klägerin verlangt einen Verzugszins von 5 % seit dem 19.12.2016. Die Beklagte als
Schuldnerin wird durch Mahnung in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Die Mahnung ist
eine an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, mit welcher der Gläubiger zum
Ausdruck bringt, dass er die Leistung ohne Säumnis verlangt. Mit der Mahnung muss die zu
erbringende Leistung so genau bezeichnet werden, dass der Schuldner erkennt, was der
Gläubiger fordern will. Geht es um eine Geldforderung, so ist deren Höhe in der Regel zu
beziffern, wenn dies - wie im vorliegenden Fall - möglich ist (BGE 129 III 535 E. 3.2.2 mit
Hinweisen). Das erste bezifferte Leistungsbegehren der Klägerin erfolgte mit dem Schlich­
tungsgesuch vom 7.6.2017, wobei nicht aktenkundig ist, wann dieses bei der Beklagten zu­
ging. Spätestens anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 29.6.2017 erhielt die Beklag­
ten Kenntnis vom bezifferten Leistungsbegehren (vgl. kläg. Bel. 002), weshalb ab dem Fol­
getag ein Verzugszins von 5 % auf dem Betrag von Fr. 22'522.80 geschuldet ist.
10.
Streitwert
Stehen sich Klage und Widerklage gegenüber, so bestimmt sich der Streitwert gemäss
Art. 94 Abs. 1 ZPO nach dem höheren Rechtsbegehren. Das höhere Rechtsbegehren ent­
hält die Klage. Der Streitwert beläuft sich entsprechend auf Fr. 50'627.50.
11.
Prozesskosten
11.1
Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Hat
keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Ver­
fahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO).
11.2
Zur Bestimmung der Prozesskosten werden die Streitwerte gemäss Art. 94 Abs. 2
ZPO zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschlies-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 17 24)

-22-
sen. Klage und Widerklage schliessen sich gegenseitig aus, wenn die Widerklage nur die
Verneinung des klägerischen Rechtsbegehrens darstellt, also das kontradiktorische Gegen­
teil begehrt, sodass die Abweisung der Klage automatisch die Gutheissung der Widerklage
und umgekehrt zur Folge hat (vgl. Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, 2017, N 3 zu Art. 94
ZPO). Schliessen sich Klage und Widerklage logisch zwar insoweit aus, als das Gericht nicht
beide gleichzeitig gutheissen kann, aber haben sie insofern je ihr eigenes Schicksal, als die
Abweisung beider Klagen theoretisch möglich ist, entspricht der wirtschaftliche Wert des
Streites der Summe beider Begehren. In diesem Fall sind zur Bestimmung der Prozesskos­
ten die Streitwerte zusammenzurechnen (Urteil des Zürcher Obergerichts LB140010-O/U
vom 4.11.2016 in: SJZ 2017 S. 222 f. E. 2).
11.3
Im vorliegenden Fall haben Klage und Widerklage je ihr eigenes Schicksal, wäre es
doch theoretisch möglich gewesen, dass Klage und Widerklage abgewiesen werden. Ent­
sprechend sind zur Bestimmung der Prozesskosten der Streitwert von Klage und Widerklage
zusammenzurechnen. Dieser zusammengerechnete Streitwert beträgt Fr. 61'971.10. Für die
verhältnismässige Verteilung der Prozesskosten ist der prozentuale Anteil der erfolgreichen
Rechtsbegehren am Gesamtstreitwert zu ermitteln (Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 4 zu Art. 106
ZPO). Die Klägerin war mit ihren Rechtsbegehren im Umfang von Fr. 33'866.40
(Fr. 22'522.80 mit der Klage und Fr. 11'343.60 mit der Widerklage) erfolgreich. Prozentual
hat sie gerundet zu 55 % obsiegt. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, dass
die Parteien ihre eigenen Kosten je selbst tragen.
11.4
Gestützt auf Art. 114 lit. e ZPO werden in der vorliegenden Streitigkeit aus Zusatz-
versicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten erhoben.
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 17 24)

..
- 23-
Rechtsspruch
1.
Die Beklagte hat der Klägerin Fr. 22'522.80 nebst Zins zu 5 % seit 30.6.2017 zu
bezahlen.
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3.
Die Widerklage wird abgewiesen.
4.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
5.
Die Parteien tragen ihre eigenen Kosten je selbst.
6.
Gegen dieses Urteil ist die Berufung zulässig (Art. 308 ff. ZPO). Die Berufung ist
innert 30 Tagen seit Zustellung des Urteils schriftlich mit Anträgen und Begründung
beim Kantonsgericht einzureichen (in je einem Exemplar für das Gericht und jede
Gegenpartei). Das angefochtene Urteil ist beizulegen.
7.
Dieses Urteil wird den Parteien und nach Rechtskraft der Eidgenössischen Finanz­
marktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern zugestellt.
lic. iur. Vroni Schwitter
Präsidentin
Bezirksgericht Luzern
Abteilung 1
o,--a :las Rüegg
Gerichtsschreiber
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B117 24)