finma_versicherungsrecht · 20111130_f_vd_u_01 · 2011-11-30 · fr
30. November 2011 Waadt Französisch
Versicherungsrecht


TRIBUNAL CANTONAL

AMC 10/09 - 1/2012

ZN09.026055





C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
_____________________________________________
Jugement du 30 novembre 2011
__________________
Présidence de               Mme              THALMANN
Juges              :              Mme              Di Ferro Demierre et M. de Goumoëns, assesseur
Greffier               :              M.              Tissot
* * * * *
Cause pendante entre :
D.________, à […], demandeur, représenté par Me Alexandre Bernel, avocat à
Lausanne.

et

O.________SA, à […] défenderesse, représentée par Me Jean-Michel Duc, avocat à
Lausanne.

_______________
Art. 1 DATAs-AM; 1er ss LCA
E n  f a i t  :

A.              D.________ (ci-après: l'assuré ou le demandeur), né le 29 septembre 1942, exploite comme
indépendant un commerce en raison individuelle, consistant en l’achat, la vente, la réparation et l’entretien
de machines de jardin à [...].

Le demandeur et O.________SA (ci-après: la défenderesse) ont conclu un contrat d’assurance
collective d’indemnités journalières en cas de maladie. Le 30 septembre 2005, le demandeur a reçu la police
numéro […] remplaçant la police portant le même numéro et contractée en décembre 1997. La modification
est entrée en vigueur le 1er janvier 2006.

Cette police mentionne en page 3 que le salaire annuel assuré s’élève à 60'000 fr. Elle indique en
outre ce qui suit :

“Prestation assurée:
Indemnités journalières
en cas de maladie (CCA 70 et 71)              100 % du salaire assuré
- durée des prestations              730 jours moins le délai d’attente
pour les assurés en âge de toucher la rente AVS, se reporter à
l’art. B3 alinéa 6 des CGA
- délai d’attente              30 jours
- taux de prime              4.04%”
Elle mentionne en outre que les conditions générales d’assurance (ci-après : CGA), édition juillet
2003, ainsi que les conditions complémentaires (ci-après : CCA), édition juillet 2003, constituent les bases
du contrat, dont les art. 70 et 71 CCA. L'art. 70 al. 5 CCA mentionne ce qui suit :

“En modification de l’article B3, alinéa 6, des CGA, la prestation servie à l’âge de la retraite AVS
n’est pas limitée par la durée de l’obligation légale, incombant à l’employeur, de verser le salaire.”

L’art. B3 des CGA prévoit ce qui suit :

“1 O.________SA paie l’indemnité journalière pour chaque maladie à l’expiration du délai d’attente
convenu et, tout au plus, pendant la durée des prestations indiquée dans la police.

2 Les jours d’incapacité partielle de travail de 25% au moins sont comptés intégralement pour le

calcul de la durée des prestations.
3 Si, au cours d’une maladie, une autre maladie se déclare, les jours du premier cas de maladie
donnant droit aux prestations sont imputés sur la durée des prestations.

4 Si une nouvelle maladie se déclare après l’expiration de la durée des prestations, la couverture
d’assurance est accordée pour ce cas à la seule condition que la personne assurée ait auparavant
retrouvé sa capacité de travail entière ou partielle et seulement dans la mesure de l’incapacité de
travail supplémentaire due à la nouvelle maladie.

5 Après l’expiration de la couverture d’assurance, O.________SA paie l’indemnité journalière pour
les maladies survenues pendant la durée du contrat jusqu’à la date d’échéance convenue pour les
prestations et, tout au plus, jusqu’au début d’une rente selon la LPP (Loi fédérale sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25.6.1982) ou selon les institutions d’assurance
étrangères correspondantes.

6 Dès que l’assuré est en âge de toucher la rente AVS, il n’a droit aux prestations qu’aussi
longtemps que l’employeur est légalement tenu de payer le salaire, mais au maximum pendant 180
jours pour tous les cas d’assurance en cours et à venir, à moins que la durée des prestations
indiquée dans la police ne soit atteinte auparavant. Le droit aux prestations s’éteint à l’âge de 70 ans
révolus.”

L’art. B4 al. 1 CGA mentionne ce qui suit :

“Prestations de tiers
1 Lorsque la personne assurée a droit à des prestations en espèces servies par l’assurance invalidité
(LAI) par l’assurance-accidents (LAA), par l’assurance militaire (LAM), par la prévoyance
professionnelle, par des assurances étrangères correspondantes ou par un tiers responsable,
O.________SA complète ces prestations dans les limites de la prestation à sa charge jusqu’à
concurrence de l’indemnité journalière assurée. Les rentes de vieillesse ou de survivants ne sont pas
prises en considération.”

La défenderesse a versé au demandeur des indemnités journalières du 6 septembre 2005 au 17
octobre 2006, puis du 27 novembre 2006 au 15 septembre 2007, soit pendant 700 jours. Selon un courrier
du 8 mai 2007 de la défenderesse, l’indemnité assurée s’élevait à 164 fr. 38 par jour.

B.              Dans un rapport du 31 août 2005, le Dr G.________, spécialiste en chirurgie orthopédique, a
diagnostiqué chez le demandeur une rupture partielle du sus-épineux droit et une gonarthrose en varus à
gauche, de même qu’une gonarthrose et une lésion méniscale à droite. Il relevait que, depuis plusieurs mois,
le demandeur subissait une augmentation de douleurs à l’épaule et aux genoux, alors plus particulièrement
au genou droit. Comme traitement, il mentionnait une infiltration à l’épaule et de la physiothérapie, ainsi
qu’une arthroscopie du genou droit prévue le 12 septembre 2005 à la clinique M.________. Le médecin
estimait l’incapacité de travail comme étant totale, cela depuis le 7 août 2005. Le 21 septembre 2005, ce
praticien a diagnostiqué un début de gonarthrose avec lésion méniscale et synovite, une probable rupture
partielle du sus-épineux à l’épaule gauche et un épanchement récidivant aux genoux. Il mentionnait un
status après arthroscopie et faisait état de crises aiguës douloureuses avec épanchements. A la question
"l’affection actuelle est-elle influencée par des lésions, infirmités ou maladies antérieures?“, il indiquait “non
(arthrose)”. Ce médecin constatait une incapacité de travail toujours totale. Le 2 décembre 2005, il a

mentionné une gonarthrose bilatérale, des épanchements importants et douloureux sans mise en évidence
de maladie rhumatismale, et a indiqué qu’une arthroscopie du genou gauche était prévue, l’incapacité de
travail étant toujours totale. Le 13 février 2006, il a diagnostiqué une gonarthrose bilatérale avec
épanchements douloureux récidivants, sans avoir pu mettre en évidence une affection rhumatologique
certaine. Il mentionnait une évolution très lente, vu l’atteinte pluriarticulaire, et estimait que le demandeur
pourrait reprendre son travail à 50% dès le 1er février 2006. Le 1er mai 2006, le Dr G.________ a
diagnostiqué une gonarthrose bilatérale avec synovites récidivantes, dont un impingement et une probable
rupture de la coiffe de l’épaule droite. Il indiquait que les épanchements récidivaient au moindre effort et qu’il
s’agissait d’un modèle arthrosique, le traitement consistant en la prise d’AINS (anti-inflammatoires non
stéroïdiens) et en des infiltrations. Il indiquait une évolution lente, mais en gros favorable, le patient tentant
aussi de s’adapter, l'incapacité de travail étant de 50% dès le 1er février 2006. Le 8 août 2006, ce praticien a
diagnostiqué des synovites récidivantes des deux genoux et un début de gonarthrose, l’évolution probable
vers une gonarthrose semblant alors plus ou moins favorable, et le taux d’incapacité de travail étant de 25%
dès le 15 juin 2006. Le 10 octobre 2006, le Dr G.________ a diagnostiqué des synovites récidivantes et une
évolution vers une gonarthrose, le traitement consistant en la prise d'AINS selon besoin. Aucune nouvelle
consultation n’était fixée : le médecin prévoyait le retour à une capacité de travail complète dès le 16 octobre
2006.
Le 21 décembre 2006, la Dresse P.________, médecin assistante, a diagnostiqué chez l'assuré une
probable tendinite des fléchisseurs ulnaire et radial du carpe droit et un conflit radio-carpien droit.
L’incapacité de travail était de 100% dès le 27 novembre 2006.

Le 15 mars 2007, le Dr N.________, spécialiste en rhumatologie, a diagnostiqué chez le demandeur
une polyarthrite érosive d’allure rhumatoïde hautement probable. Il mentionnait en outre ce qui suit :

“Il [l'assuré] se plaint depuis l’été 2006 d’arthralgies ayant débuté aux épaules et bénéficié
d’infiltrations à 2 ou 3 reprises notamment à gauche puis à droite. Les symptômes douloureux
reprenaient après quelques semaines. En novembre 2006 il faisait état de douleurs plus importantes
au niveau de la main droite pour laquelle il a reçu du [...] et du [...], il avait tout le temps mal et
compensait avec la main gauche.

La situation a empiré au niveau de la main droite depuis le début de l’année 2007 avec une
extension au niveau du coude droit, des genoux et des pieds où il constate parfois une tuméfaction
des doigts en forme de saucisse.

A noter l’absence d’atteinte cutanée ou muqueuse habituellement associée à des rhumatismes de
nature inflammatoire.

Antécédents personnels :

Il a été opéré de la cloison nasale à l’âge de 20 ans et fait des crises épileptiques dans les suites
opératoires, il prend actuellement de la [...] chrono 500 1 cp matin midi et soir. Il est suivi par le Dr
F.________ depuis une dizaine d’années.

Il a été opéré d’un cancer de la vessie il y a 8 ans par le Dr B.________. Interruption d’un tabagisme
il y a 9 ans. Pas d’allergie connue.


Son père a souffert d’un Parkinson et sa mère est toujours vivante, elle a [...] ans. Il est père de 2
enfants en bonne santé, une de ses soeurs a de la peine à marcher.

Au plan ostéo-articulaire je relève une arthroscopie des 2 genoux datant de plus d’un an, on lui a
nettoyé de l’arthrose et enlevé un ménisque à 4 mois d’intervalle.

A l’examen clinique je note un patient dont l’état général est satisfaisant. Poids [...] kg taille [...] cm.
Examen neurologique SP, artères périphériques symétriquement palpées.

J’ai noté une limitation douloureuse de l’épaule gauche, des 2 poignets et des métacarpo-
phalangiennes. Synovite au niveau des métacarpo-phalangiennes 2 à 5 des 2 côtés, distance pulpe-
paume de 1 cm au niveau de tous les doigts de la main droite à l’exception du pouce. Pulpe-paume
de 0 cm à gauche. Gänslen positif à hauteur des 2 poignets. Présence d’un nodule au niveau du 3ème
doigt de la main droite vraisemblablement post-traumatique, nodule d’Heberden au niveau du 4ème
rayon de la main droite. Douleur à la mobilisation des rotules avec palpation douloureuse au niveau
du compartiment interne, épaississement synovial bilatéral mais sans épanchement.

Légère tuméfaction des doigts des 2 pieds avec Gänslen légèrement positif au niveau de[s] 2 pieds.

Tinel absent, sacro-illiaques indolores. Pas de douleurs à la palpation des tendons d’Achille ou des
trochanter.

Pas de limitation douloureuse significative des hanches ou des chevilles.

Examen para-clinique :

IRM du poignet droit avec arthrographie en date du 13.02.07 : déchirure du ligament luno-triquétral,
déchirure de la partie centrale du TFCC. Aspect cicatriciel du ligament scafo-lunaire dans son versant
dorsal. Erosions multiples radio-cubitales distales ainsi que les os du carpe. Signes de synovite
diffuse. Oedème médullaire carpo-métacarpien.

Radiographie des pieds du 14.03.07 : Erosions multiples principalement au niveau tarso-
métatarsien.

Appréciation :

Monsieur D.________ souffre d’une arthropathie touchant principalement les mains et les pieds donc
l’étiologie inflammatoire est hautement probable. Les arguments sont l’horaire douloureux avec un
réveil nocturne, une raideur matinale, et une tuméfaction synovitique touchant le carpe des 2 côtés
surtout à droite mais également les métacarpophalangiennes et des interphalangiennes proximales.
L’atteinte des pieds est également présente et suggestive. Au plan radiologique il y a des érosions
osseuses et une étilogie rhumatoïde est compatible.

J’ai procédé à un bilan biologique à la recherche d’anticorps anti CCP [antipeptide citrique citrulliné]
permettant de mieux caractériser l’activité de la maladie, ils sont positifs. Je lui ai prescrit 7,5 mg de
[...]/j en attendant d’introduire un traitement de fond compatible d’une part avec l’épilepsie et d’autre
part l’anamnèse d’un cancer vésical."

Le 27 juillet 2007, le Dr N.________ a mentionné une incapacité de travail de "100% voir avec
W.________", de 80% dès le 1er mai 2007, de 70% dés le 1er juin 2007 et enfin de 60% dès le 1er juillet
2007.


Dans un courrier du 16 août 2007 adressé au Dr C.________, spécialiste en médecine interne
générale et médecin conseil de la défenderesse, le Dr N.________ a exposé ce qui suit :

“Le diagnostic de polyarthrite rhumatoïde érosive et non nodulaire avec une ascension des Ac anti
CCP à 307.0 (14.03.07), traduisant une activité significative de la maladie inflammatoire est posé en
mars 2007.

J’ai rempli un certificat médical en date du 27.07.07. Il est stipulé que le début de l’incapacité de
travail remonterait au 07.08.05, ce qui est inexact. Pour ma part, j’ai attesté une incapacité de travail
à 80% du 01.05 jusqu’au 01.06.07, à 70% du 01.06 au 01.07.07 et à 60% à partir de cette date.

Le traitement actuel comporte du [...], des anti-inflammatoires non-stéroïdiens et une corticothérapie.
Lorsque j’ai réinterrogé le patient sur son incapacité de travail, elle remonterait à la fin du mois de
décembre 2006 et une incapacité de travail a été octroyée en août 2005 pour un problème de
genoux, opérés par le Dr G.________.

Il m’affirme qu’il y a plus d’une année d’intervalle entre les deux interruptions de sa capacité
professionnelle et qu’il n’avait pas connaissance, à ce moment-là, d’une pathologie rhumatismale de
nature inflammatoire puisque les symptômes de cette dernière affection remontent au mois de
décembre 2006. Il s’agissait vraisemblablement d’une pathologie ostéo-articulaire orthopédique
puisqu’il était suivi par un médecin de cette spécialité.

Je ne comprends pas pourquoi le patient ne pourrait pas bénéficier de prestations dues à son
incapacité de travail dès septembre 2007.”

Par courrier du 28 août 2007, le Dr C.________ a répondu ce qui suit :
“Vous indiquez qu’une polyarthrite rhumatoïde érosive a été posée en mars 2007, avec incapacité de
travail à partir du 1er mai dernier à 80% et à 60% dès le 1er juillet écoulé.

En reprenant la lecture du dossier, l’incapacité de travail a été la suivante :

Ø    100% du 07.08 2005 au 31.01.2006
Ø    50% du 01.02.2006 au 14.06.2006
Ø    25% du 15.06.2006 au 16.10.2006
Ø    100% du 27.11.2006 au 30.04.2007
Ø    80% du 01.05.2007 au 01.06.2007
Ø    70% du 01.06.2007 au 01.07.2007
Ø    60 % à partir de cette dernière date.

Dans son premier certificat du 31 août 2005, le Dr G.________ annonce que depuis plusieurs mois
M. D.________ se plaint de douleurs aux épaules et au genou. Des infiltrations aux épaules ont été
faites et ce praticien a également proposé de la physiothérapie. Le 12 septembre 2005, il procède à
une arthroscopie pour début de gonarthrose, avec lésion méniscale interne de la corne moyenne et
postérieure, ainsi qu’une lésion méniscale externe. Il est noté cependant une synovite rouge
abondante avec net épanchement. Il a été pratiqué à une toilette méniscale externe, à une résection
partielle du ménisque interne et à une synovectomie.

Dans les suites opératoires, il parle de crises “aiguës et douloureuses avec épanchements
récidivants”. Le 2 décembre 2005, il diagnostique des épanchements récidivants articulaires multiples
sans mise en évidence de maladie rhumatismale.


Le 13 février 2006, son certificat fait état d’une évolution très lente vu l’atteinte pluriarticulaire avec
épanchements douloureux récidivants des genoux sans avoir pu mettre en évidence une affection
rhumatologique certaine.

Le 1er mai 2006, il mentionne la présence d’un impingement et d’une probable rupture de la coiffe de
l’épaule droite avec épanchements récidivants au moindre effort.

Le 8 août 2006, il évoque également la présence de synovites récidivantes des deux genoux.

Quant à la Dresse P.________, médecin assistante à W.________, elle fait état de tendinite des
fléchisseurs ulnaire et radial du carpe droit, faisant allusion à des douleurs au poignet apparues
depuis 5 jours.

Ainsi, c’est sans étonnement que nous avons pris connaissance de votre diagnostic de polyarthrite
rhumatoïde posé le 14 mars 2007 et expliquant vraisemblablement la nature non traumatique et non
arthrosique à l’origine des traitements du Dr G.________. Tout au long de l’évolution, depuis août
2005, ce praticien a été confronté à un problème essentiellement inflammatoire des genoux ainsi que
des épaules du patient. Vous comprendrez dès lors que pour le non rhumatologue que je suis, il
existe un continuum non seulement du point de vue de l’incapacité de travail, mais également de la
nature de l’affection, raison pour laquelle il est considéré que l’incapacité de travail actuelle est à
situer dans le cadre de l’affection qui a débuté le 7 août 2005."

Par courrier du 2 novembre 2007, le Dr N.________ a répondu ce qui suit :

“Je rappelle que le diagnostic de polyarthrite rhumatoïde érosive et non nodulaire a été posé le 14
mars 2007 par mes soins, le patient m’ayant été adressé par la Permanence de W.________.

Auparavant, il a été suivi par le Dr G.________ et son médecin traitant est la Dresse T.________.

Il n’a jamais été fait mention du diagnostic de polyarthrite rhumatoïde, en conséquence le patient n’a
pas été traité de façon spécifique et que par-là, sa capacité de travail ne pouvait pas s’améliorer si
l’on admet que les traitements prescrits ont permis au patient d’être subjectivement mieux en tout
cas.

Du point de vue strictement médical, je pense que tant que le diagnostic n’a pas été établi de façon
objective et que celui-ci n’a jamais été nommé, on peut dire a posteriori qu’il y avait une probabilité
d’arthropathie inflammatoire mais ceci est une hypothèse et non pas un fait établi. Les médecins qui
l’ont suivi soit le Dr G.________ et la Dresse T.________, s’ils avaient eu des arguments solides
pour une affection inflammatoire évidente, l’auraient évidemment adressé à un spécialiste de ce
genre d’affection.

En ce qui me concerne, je répète ce que j’avais déjà esquissé dans ma lettre du 16 août 2007 à
savoir que ce patient doit pouvoir bénéficier de sa perte de gain dès septembre 2007 en raison d’une
polyarthrite rhumatoïde et qu’auparavant si l’on peut suspecter ce diagnostic il n’a jamais été prouvé
comme tel.

Ce patient a été traité par un orthopédiste qui a procédé à une arthroscopie pour début de
gonarthrose avec lésion méniscale interne de la corne moyenne et postérieure ainsi qu’une lésion
méniscale externe. Il a noté une synovite rouge abondante et pratiqué une toilette méniscale
externe, une résection partielle du ménisque interne et une synovectomie. Dans les suites il parle de
crises aigués et douloureuses avec épanchement «récidivant». Le 2 décembre 2005, il diagnostique
des épanchements récidivants articulaires multiples sans mise en évidence de maladie rhumatismale
(citation de votre courrier du 28 août 2007).


Cette description à mon sens suffit pour justifier l’incapacité de travail actuelle et que ce qui a
précédé relevait peut-être d’une polyarthrite mais rien n’est objectivé dans ce sens."

Dans un rapport du 10 décembre 2007, le Dr C.________ a exposé notamment ce qui suit:

"A l’origine de cette incapacité de travail le médecin traitant, le Dr G.________, orthopédiste, parle de
l’apparition depuis plusieurs mois de douleurs en augmentation des épaules et des genoux,
actuellement surtout pour le genou droit. Il pose les diagnostics de rupture partielle du muscle sus-
épineux droit, de gonarthrose en varus à gauche et de gonarthrose avec lésion méniscale à droite.

Le 12 septembre 2005, il procède à une arthroscopie pour résection méniscale interne, à une
résection des plicas, à une toilette méniscale externe et à une synovectomie. En effet, il tombe sur
une synovite rouge abondante avec net épanchement, laquelle est tout à fait suggestive d’une
arthrite, dont l’origine n’est cependant pas diagnostiquée.

Les suites opératoires sont compliquées de crises aiguës douloureuses avec épanchements
récidivants.

Le 13 février 2006, l’évolution est décrite comme très lente avec une atteinte pluriarticulaire. Il
précise même qu’il existe un épanchement douloureux récidivant des genoux, sans avoir pu mettre
en évidence une affection rhumatologique certaine.

Le 1er mai 2006, il confirme son diagnostic en parlant d’épanchements récidivants au moindre effort,
avec synovite récidivante des deux genoux et un début de gonarthrose.

Le 21 décembre 2006, nous apprenons par un certificat de la Permanence de W.________ que M.
D.________ présente une tendinite des fléchisseurs ulnaire et radial du carpe droit avec un conflit
radio-carpien droit.

Dans son rapport du 15 mars 2007, le Dr N.________ pose le diagnostic de polyarthrite, érosive,
d’allure rhumatoïde hautement probable. Il mentionne que les symptômes sont apparus depuis l’été
2006 sous forme d’arthralgies ayant débuté aux épaules et qui ont bénéficié d’infiltrations à 2 ou 3
reprises. Par la suite, en novembre 2006, il est fait état de douleurs au niveau de la main droite pour
lesquelles il a consulté la Permanence de W.________.

Il introduit un traitement de la polyarthrite rhumatoïde sous la forme de [...] et [...].

Dans son courrier du 2 novembre 2007, il précise que le diagnostic de polyarthrite rhumatoïde n’a été
posé que le 14 mars passé. Il reconnaît lui-même que le patient n’ayant pas été traité de façon
correcte, sa capacité ne pouvait pas s’améliorer. Autrement dit, il admet que l’incapacité de travail de
2005 est forcément en relation avec l’affection dont il s’occupe actuellement (puisqu’elle ne pouvait
pas être améliorée sans traitement).

Il estime qu’a posteriori il y avait une probabilité d’arthropathie inflammatoire, même si ceci est une
hypothèse et non un fait établi.

Appréciation

Il ne fait aucun doute, sans examen approfondi, que M. D.________ présente une polyarthrite
rhumatoïde expliquant l’atteinte pluriarticulaire, avec épanchements douloureux récidivants des
genoux, des épaules et de la main. Ses médecins traitants de l’époque, en particulier le Dr
G.________, ont bien sûr suspecté une atteinte rhumatismale, mais le bilan sérologique qu’ils ont

effectué ne nous est pas connu. Certainement que s’ils avaient dosé les anticorps anti-CCP, ils
auraient pu poser ce diagnostic bien avant. Nous sommes par ailleurs surpris, devant une clinique
d’épanchements du genou récidivants sans notion traumatique, avec importante synovite rouge à
l’arthroscopie, que l’orthopédiste n’ait pas demandé l’avis d’un rhumatologue. A première vue, les
tendinites des fléchisseurs du poignet droit font évidemment songer à une téno-synovite dans le
cadre d’une polyarthrite rhumatoïde. Il est surprenant que le Dr P.________ n’ait pas pensé à un tel
diagnostic.

En effet, même pour le non rhumatologue que je suis, il est assez clair que M. D.________
présentait un épisode d’arthrite avec continuum, non seulement du point de vue de l’incapacité de
travail, mais également de la nature de l’affection. Que cette dernière soit reconnue ou pas, qu’elle
soit traitée ou non, ne change en rien cette appréciation.

Le Dr N.________ admet par ailleurs qu’il s’agit d’une arthropathie inflammatoire, probablement
existante depuis 2005. Il souligne qu’il ne s’agit que d’une hypothèse et non d’un fait établi. On
pourrait parler plus précisément d’un retard de diagnostic.

Une lecture attentive du courrier du Dr N.________ ne permet pas de relever un argument remettant
en doute cette appréciation.

Ainsi, l’importante incapacité de travail présentée par M. D.________ à partir du 7 août 2005 n’est
pas le fait d’une simple atteinte de ménisque ou d’une arthrose. Dès lors, après une intervention sur
les ménisques, on peut s’attendre à une dizaine de jours d’arrêt de travail.

La longue durée d’incapacité de travail aboutissant finalement à un diagnostic de polyarthrite
rhumatoïde laisse supposer qu’il n’est question que d’une seule maladie, à savoir une arthropathie
inflammatoire s’exprimant à plusieurs niveaux articulaires. Par conséquent, il s’agit d’une seule
affection.”

Dans une lettre adressée au conseil du demandeur le 16 avril 2008, le Dr N.________ a écrit ce qui
suit :

“Monsieur D.________ souffre d’une polyarthrite rhumatoïde qui par définition s’exprime à plusieurs
niveaux articulaires, périphériques à savoir actuellement les mains et les pieds essentiellement. Il y a
une anamnèse de lombalgies pouvant être rapportée à des troubles de la statique vertébrale ainsi
qu’à des phénomènes dégénératifs radiologiquement confirmés mais qui ne relèvent pas à mon sens
de la polyarthrite rhumatoïde. Il fait état d’une gêne fonctionnelle et douloureuse au niveau lombaire,
intermittente à caractère mécanique. Dans la polyarthrite rhumatoïde, c’est surtout le rachis cervical
qui est atteint.

Il ne s’agit donc pas d’une seule affection, il y a d’une part une atteinte inflammatoire comme je l’ai
dit plus haut périphérique et enfin des phénomènes dégénératifs rachidiens principalement
lombaires.

En ce qui concerne les genoux, il y a une description dans le rapport du Dr C.________ à la fois
comportant des éléments pour une pathologie inflammatoire d’origine indéterminée puisqu’il est
décrit des synovites avec des épanchements mais l'on ne connaît pas l’histologie de la synovite qui
peut-être présente en dehors d’une affection de type rhumatoïde ni du résultat d’analyse du liquide
synovial qui peut faire clairement la différence entre une pathologie rhumatismale de nature
inflammatoire ou mécanique.

M. D.________ a été également suivi par le Dr T.________ en août 2002 pour des lombalgies

chroniques avec une exacerbation à ce moment-là sous la forme d’une accutisation des lombalgies
et des sciatalgies D. Cette pathologie a motivé une restriction de sa capacité professionnelle.

Il s’avère, sur une IRM du 23.08.02, qu’il y a un canal étroit L5-S1 sévère d’origine mixte en L5-S1.
Présence d’une image additionnelle paramédiane D en regard du plateau supérieur de S1 suggérant
plus une tuméfaction de la racine S1 (due à la sténose L5-S1) qu’une hernie.
Actuellement, le patient est symptomatique de lombalgies principalement à l’effort et heureusement
sans altération du status neurologique, du moins actuellement.

Pour revenir au problème du genou D, le Dr G.________ a demandé une IRM le 12.08.05. Cet
examen démontre une déchirure de la corne postérieure du ménisque interne avec extension à la
surface articulaire près de la partie intermédiaire sans déplacement. Il y a une irrégularité de texture
des surfaces cartilagineuses et amincissement de celles-ci dans les zones de charge, sans lésion de
l’os sous-chondral. Discrète hyper-intensité de signal entourant le ligament latéral interne. On relève
au compartiment, cette fois-ci tibio-fémoral externe, un amincissement des surfaces cartilagineuses
sans lésion de l’os sous-chondral, amincissement cartilagineux au niveau fémoro-patellaire en regard
de la pointe de la rotule témoignant d’une chondropathie rotulienne modérée sans lésion de l’os sous
chondral. Epanchement du récessus sous-quadricipital se prolongeant dans le Hoffa et tuméfaction
des parties molles pré-rotuliennes suspectes de boursite. Volumineux kyste poplité d’une taille de
plus de 8cm de diamètre crânio-caudal, 3cm de diamètre transverse et 1cm de diamètre
antéropostérieur.

Des séquences injectées n’ont pas démontré de prise de contraste majeure de la synoviale parlant
en faveur d’un caractère peu actif de l’épanchement. On doit admettre qu’à ce moment-là la
polyarthrite telle qu’elle a été définie par mes soins en 2007 n’était ni avérée ni documentée et que
l’on ne peut affirmer qu’elle était à l’origine d’une incapacité de travail en 2005, mais qu’il s’agissait
d’un problème à la fois dégénératif et sur déchirure méniscale. Il n’avait pas selon mon anamnèse de
douleurs ni de tuméfaction des mains ou des pieds à ce moment-là.

Enfin, le Docteur C.________ souligne qu’on pourrait parler plus précisément d’un retard de
diagnostic. A cet égard, ce n’est pas au patient de subir les conséquences d’un retard de diagnostic.
De plus, dans la pratique médicale, on ne peut pas invoquer une obligation de diagnostic pour les
médecins. Dans ce cas, le doute devrait profiter au patient.”

Dans un courrier du 28 mai 2008, le conseil du demandeur a écrit ce qui suit :

"En substance, le Dr N.________ relève qu'il y a d'une part une atteinte inflammatoire et des
phénomènes dégénératifs rachidiens principalement lombaires. Il décrit très bien les différentes
atteintes subies par mon mandant, tout en relevant que la polyarthrite telle que définie par ses soins
en 2007 n'était deux ans auparavant ni avérée, ni documentée. On ne saurait dès lors affirmer qu'elle
était à l'origine d'une incapacité de travail en 2005. Par conséquent, mon mandant doit encore
pouvoir bénéficier d'indemnités journalières à partir du 15 septembre 2007.

Mon client m'a d'ores et déjà instruit d'ouvrir action pour faire valoir ses droits. Toutefois, auparavant,
je souhaite vous inviter à réexaminer ce dossier à la lumière du rapport du Dr N.________ du 16 avril
2008 et à revoir votre position. Je reste convaincu que cette affaire trouvera une issue favorable et
raisonnable.

Sans nouvelles de votre part d'ici au 10 juin 2008, j'agirai par toutes voies utiles."

Par courrier du 28 août 2008, la défenderesse a renoncé à se prévaloir de l’exception de
er

prescription, cela jusqu’au 1 septembre 2009.

A la demande de la défenderesse, le Dr K.________, spécialiste en rhumatologie, a examiné l'assuré
le 25 août 2008 et, dans son rapport d’expertise du 3 septembre 2008, a noté ce qui suit :

"Affection actuelle :

Selon Monsieur D.________ au début de l’année 2005 il ressent progressivement des douleurs des
deux genoux. Il n’y a pas de traumatisme ou de facteur déclenchant précis. Il consulte le Dr
G.________, chirurgien orthopédiste à [...]. Il retient un problème de ménisque et il propose une
arthroscopie. En fait l’assuré bénéficie d’une arthroscopie au genou droit où le médecin aurait
constaté en effet une méniscopathie et de l’arthrose (usure du cartilage). Le chirurgien propose
également une arthroscopie de l’autre genou. Selon Monsieur D.________ il s’agit du même
problème mais il n’a pas de détails et ne se souvient plus des dates des interventions. Apparemment
le Dr G.________ est décédé et les documents ne seraient pas accessibles. Selon l’assuré
l’évolution des gonalgies est lente mais favorable.

Monsieur D.________ consulte à nouveau le Dr G.________ pour des douleurs de l’épaule gauche,
apparues sans cause apparente. Le bilan radiologique n’aurait pas montré de lésion et le chirurgien
effectue une infiltration de l’épaule avec un bon résultat.

Selon Monsieur D.________ c’est quelques mois plus tard qu’il ressent des douleurs du poignet droit
d’apparition assez brutale, l’empêchant de bouger la main. Il pense que c’est à la fin de l’année 2006
que cela est survenu. De lui-même il consulte La Clinique W.________. Des radiographies sont
effectuées. Selon l’assuré il n’y a pas de diagnostic précis.

Monsieur D.________ est alors adressé au Dr N.________, FMH en rhumatologie à [...]. Plusieurs
semaines se sont passées depuis sa première consultation à W.________. Au moment où il voit le
rhumatologue il ressent des douleurs des deux mains surtout des articulations MCP. Il se plaint
également des deux avant-pieds avec des paresthésies et une enflure importante alors que les
mains le sont relativement peu. A ce moment-là les douleurs sont constantes, présentes également
la nuit, insomniantes. Elles s’accompagnent d’une raideur matinale avec phénomène de dérouillage
de plus de 15 min. Le médecin effectue un bilan radiologique avec des radiographies et des IRM
ainsi qu’un bilan sanguin. Il informe Monsieur D.________ qu’il présente une polyarthrite rhumatoïde
et c’est la première fois que l’assuré entend ce diagnostic.

Comme les traitements antalgiques et anti-inflammatoires prescrits jusque-là ne sont pas efficaces,
un traitement de fond est instauré, L’assuré ne se souvient plus exactement de la séquence mais il
dit avoir bénéficié de [...] de [...] et [...]. Le traitement a dû être modifié en raison de l’épilepsie.
Comme il n’y a pas d’amélioration significative il reçoit également des injections d’[...] 50 mg
1x/semaine. Le traitement est encore modifié et Monsieur D.________ vient de bénéficier le 08.08. et
22.08.2008 d’une perfusion de [...].

[…]

Situation socio-professionnelle :

[…] De retour en Suisse [l'assuré] est engagé en qualité de représentant de la marque [...] qui
commercialise des machines et outils de jardinage (tondeuses, etc.). Il est licencié après plus de 30
ans et en [...] il se met à son compte et poursuit le même travail. Il s’occupe de la vente et réparation
de machines de jardin. Une bonne partie de l’activité consiste à réparer les engins. En principe il
travaille seul. A cause de ses problèmes de santé il doit engager selon le travail requis une

personne. En fait il s’agit d’un ancien mécanicien qui connaît bien ce type de travail et qu’il peut
appeler à la demande.

Concernant les périodes d’incapacité de travail, Monsieur D.________ n’est pas précis et dit qu’on
peut retrouver tout ça dans les documents qu’il a avec lui. Il pense que c’est en été 2005 que le Dr
G.________ a établi le premier certificat d’incapacité de travail pour le problème des genoux. Selon
l’assuré il reprend le travail à temps complet durant un an environ. C’est en août 2007 selon lui qu’il
bénéficie d’une incapacité de travail totale en raison de la polyarthrite rhumatoïde, cela durant un
mois environ puis il reprend progressivement son activité. Actuellement il bénéficie d’une incapacité
de travail de 60%.

Il explique à l’expert le litige qui l’oppose à l’assurance concernant les indemnités pour la perte de
gain. Si on retient qu’il s’agit d’une seule et même maladie à l’origine de l’incapacité de travail, les
indemnités sont épuisées. Si par contre on retient qu’il s’agit de deux affections différentes il pourrait
encore bénéficier d’indemnités journalières.

En effet il ne pense pas cesser son activité bien qu’il ait atteint l’âge de la retraite. Avant la survenue
de la polyarthrite rhumatoïde, son projet était de poursuivre durant encore quelques années son
activité d’indépendant. Selon Monsieur D.________ avant de voir le Dr N.________, aucun médecin
n’avait parlé d’un rhumatisme inflammatoire telle que la polyarthrite rhumatoïde. Les médecins
avaient diagnostiqué une gonarthrose et une lésion de la coiffe des rotateurs de l’épaule.

[…]

DIAGNOSTICS :

Polyarthrite rhumatoïde séro-positive, érosive, diagnostiquée en mars 2007.
Gonarthrose bilatérale; status après arthroscopie en 2005.
Hypertension artérielle traitée.
Épilepsie traitée.
Canal lombaire étroit et discopathie en L5-S1 diagnostiqué en 2002.

APPRÉCIATION DU CAS :

Monsieur D.________ est un homme de 66 ans qui travaille comme indépendant pour la vente et la
réparation de machines de jardin. Il est connu et traité de longue date pour une épilepsie
actuellement stable et une hypertension artérielle. Il a également présenté en 2002 des rachialgies
avec le diagnostic de canal lombaire étroit et discopathie en L5-S1. Ces différents problèmes sont
stables.

En 2005 Monsieur D.________ se plaint de gonalgies et consulte un chirurgien-orthopédiste qui
après des investigations pratique une arthroscopie de chaque genou. Il retient le diagnostic de
gonarthrose bilatérale et méniscopathie à droite. A aucun moment il n’évoque le diagnostic de
polyarthrite rhumatoïde même s’il décrit des synovites et des épanchements récidivants il indique
dans son rapport sans mise en évidence de maladie rhumatismale.

Le diagnostic de polyarthrite rhumatoïde séro-positive érosive, est posé en mars 2007 par le Dr P.
N.________, rhumatologue à [...]. Il n’y a pas de doute quant au diagnostic car les éléments cliniques
et paracliniques sont concordants.

Il est par contre plus difficile d’établir le moment du diagnostic de polyarthrite rhumatoïde. Ceci
d’autant plus que les affirmations de Monsieur D.________ ne concordent pas tout à fait avec les
éléments du dossier. A savoir qu’il a repris le travail à temps complet durant un an environ selon ses
dires alors que selon les documents d’O.________SA la reprise de travail à temps complet a lieu le

17.10.2006 et une nouvelle incapacité totale de travail est établie le 27.11.2006. C’est en fait la date
où Monsieur D.________ consulte à la clinique W.________ pour le problème du poignet et de la
main droite. Selon le rapport médical établi par la Dresse P.________, de la permanence de
W.________, elle retient le 21.12. 2006 une probable tendinite suite à des mouvements de pro-
supination en vissant et dévissant. Comme il n’y a pas d’amélioration il est adressé au Dr
N.________ qui a posé le diagnostic de polyarthrite rhumatoïde. A mon sens c’est l’épisode ayant
motivé la consultation du 27.11.2006 qui constitue le début de la polyarthrite rhumatoïde. On ne peut
pas exclure que les douleurs de l’épaule gauche et celles des genoux précédemment ne soient pas
les prémices du rhumatisme inflammatoire mais d’un autre côté ce diagnostic n’a jamais été avancé
par les médecins qui ont traité l’assuré et d’autre part il y a d’autres diagnostics pouvant expliquer les
gonalgies, à savoir la gonarthrose et la méniscopathie."

Plus particulièrement, le Dr K.________ a conclu son expertise du 3 septembre 2008 en relevant
qu’à son sens, le début de la polyarthrite rhumatoïde remontait au 27 novembre 2006 et que l’incapacité de
travail de 60% était justifiée compte tenu de la présence encore des synovites. L'expert notait que le
traitement effectué en août avait de bonnes chances d’améliorer la situation clinique ces prochaines
semaines et mois, et qu’il était donc probable que la capacité de travail s’améliore. Il ajoutait en revanche
que la présence radiologique de plusieurs érosions était un facteur de mauvais pronostic et laissait à penser
qu’il n’y aurait pas de récupération totale de la capacité de travail, laissant craindre une dégradation à long
terme, sauf si l’atteinte structurelle et la composante inflammatoire pouvaient être stabilisées par le nouveau
traitement.

Le 21 janvier 2009, la défenderesse a adressé au conseil du demandeur une lettre, dont la teneur
était la suivante :

“Sur la base des éléments communiqués par notre médecin-conseil, il s’avère que nous devons tenir
compte d’une nouvelle maladie à partir du 27 novembre 2006.

En effet, l’art. B3, al. 3 stipule: “Si, au cours d’une maladie, une autre maladie se déclare, les jours du
premier cas de maladie donnant droit aux prestations sont imputés sur la durée des prestations.”

De plus, selon l’art. B6, al. 3 [recte : B3, al. 6] "Dès que l’assuré est en âge de toucher la rente AVS,
il n’a droit aux prestations qu’aussi longtemps que l’employeur est légalement tenu de payer le
salaire, mais au maximum pendant 180 jours pour tous les cas d’assurance en cours et à venir, à
moins que la durée des prestations indiquée dans la police ne soit atteinte auparavant. Le droit aux
prestations s’éteint à l’âge de 70 ans révolus.”

Par conséquent, étant donné que nous avons versé les 700 jours en date du 15 septembre 2007
(indemnités journalières du 06 septembre 2005 au 15 septembre 2007), nous ne pouvons
malheureusement pas intervenir pour d’autres prestations d’assurance.”

Le 22 juillet 2009, le Dr N.________ a établi un certificat médical attestant d’une incapacité de travail
du demandeur du 16 septembre 2007 au 31 décembre 2008 à 60%, le diagnostic étant celui de polyarthrite
rhumatoïde ayant débuté le 27 novembre 2006.

C.              Par demande déposée le 30 juillet 2009, le demandeur a conclu, avec suite de frais et dépens, au
versement par la défenderesse de la somme de 40’141 fr. 60 avec intérêt à 5% l’an dès le 16 septembre

2007. Il soutient en substance avoir souffert d’une première maladie à savoir des problèmes aux genoux et à
l’épaule avec un diagnostic de gonarthrose et qu'il s’agissait d’une maladie assurée conformément à l’art. A6
al. 1 des CGA, cette maladie ayant été constatée par un médecin et la défenderesse ayant payé au
demandeur des indemnités journalières, après un délai d’attente de 30 jours, soit à partir du 6 septembre
2005. Il allègue que du 17 octobre 2006 au 26 novembre 2006, il n’a plus été en incapacité de travail et n’a
donc pas reçu l’indemnité journalière, et que le 27 novembre 2006, il est à nouveau tombé malade,
l’incapacité de travail ayant été totale dans un premier temps jusqu'au 30 avril 2007 puis ayant diminué
progressivement avant de se stabiliser à 60%. Il ajoute que la défenderesse a accepté le rapport d’expertise
du Dr K.________ du 3 septembre 2008 et a fait siennes les conclusions de l’expert, et qu'en conséquence
elle aurait dû verser des indemnités journalières au-delà du 15 septembre 2007 dans la mesure où une
nouvelle maladie et partant un nouveau cas d’assurance a débuté le 27 novembre 2006. Il conteste dès lors
que cette dernière pathologie se soit déclarée au cours de sa première maladie, et critique l'imputation des
jours du premier cas de maladie de son droit aux prestations sur la durée des prestations du second cas de
maladie. Il ajoute que la police d’assurance comprend des conditions complémentaires qui dérogent aux
articles des conditions générales d'assurance.

Par réponse déposée le 25 septembre 2009, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens,
au rejet de la demande. Elle allègue en substance que le demandeur est atteint d’une même maladie, dès
lors qu’il est constant au regard des différentes appréciations médicales au dossier, ainsi que des parties du
corps concernées et du type d’affection, que le demandeur souffre vraisemblablement d’une polyarthrite
depuis août 2005, laquelle n’a été diagnostiqué qu’en mars 2007. Elle soutient que ce retard de diagnostic
est sans incidence sur le droit aux prestations.

La défenderesse a produit un rapport du 31 août 2009 du Dr X.________, spécialiste en médecine
interne générale, médecin-conseil de la défenderesse, dont il résulte ce qui suit :

“Une atteinte dégénérative seule, telle l’arthrose, ne saurait expliquer une telle évolution, et encore
moins une “gonarthrose débutante”, fusse-t-elle bilatérale: il y a une discordance entre ce diagnostic
et la clinique, faite d’épanchements répétitifs spontanés. S’il est évident qu’une gonarthrose peut
causer un épanchement articulaire, celui-ci est en général unilatéral, et non pas bilatéral. Un côté est
généralement plus symptomatique que l’autre. Comment expliquer les “épanchements récidivants de
toutes articulations” et “l’atteinte pluriarticulaire” par de seules atteintes dégénératives?

A mon sens, contrairement à ce qu’écrivait le Dr G.________ dans son rapport du 13.02.2006, il ne
s’agit pas dans le cas de M. D.________ d’une évolution très lente, mais bien plutôt d’une chronicité.

Il est regrettable que le Dr G.________ n’ait pas songé à mettre sur pied un consilium
rhumatologique, quand bien même il affirme avoir selon lui écarté une affection rhumatismale. Sur
quelles bases l’a-t-il fait? Si c’est sur la base d’un bilan sérologique, on sait que, dans le cas de la
polyarthrite rhumatoïde, le dosage des facteurs rhumatoïdes n’est qu’un des sept critères qui
interviennent dans le diagnostic, et que leur négativité ne permet pas d’infirmer la maladie.

Selon l’expertise du Dr K.________, des radiographies (mains et poignets très probablement) ont été
réalisées lors de la consultation à la Permanence de W.________ (Dr P.________). Le résultat n’est
pas connu.


Le Dr N.________, rhumatologue FMH, a conclu dès sa première consultation au diagnostic de
“polyarthrite, érosive, d’allure rhumatoïde hautement probable”, Il a d’emblée dosé les anticorps anti-
CCP.

Dans son courrier du 15 mars 2007 adressé à la Dresse P.________ de la Permanence de
W.________, le Dr N.________ écrit, sous Anamnèse: “Il (M. D.________) se plaint depuis l’été 2006
d’arthralgies ayant débuté aux épaules et bénéficié d’infiltrations à 2 ou 3 reprises notamment à
gauche puis à droite. Les symptômes douloureux reprenaient après quelques semaines”. Cette
affirmation est erronée: il est bien établi que c’est dès le printemps 2005 qu’elles sont apparues.

Dans ce même courrier, le Dr N.________ mentionne: "au plan ostéo-articulaire, je relève une
arthroscopie des 2 genoux datant de plus d’un an, on lui a nettoyé de l’arthrose et enlevé un
ménisque à 4 mois d’intervalle”. Le Dr K.________ dans son expertise relate également cette
arthroscopie. Or, dans notre dossier ne figure qu’une seule arthroscopie (genou D).

Le Dr C.________, médecin conseil, prend position dans son rapport du 27 août 2007: il écrit qu’ “il
existe un continuum non seulement du point de vue de l’incapacité de travail, mais également de la
nature de l’affection, raison pour laquelle il est considéré que l’incapacité de travail actuelle est à
situer dans le cadre de l’affection qui a débuté le 7 août 2005". C’est également ma conviction à
l’examen de ce dossier.

Le Dr N.________ écrit, dans sa réponse au Dr C.________ du 2 novembre 2007: “Du point de vue
strictement médical, je pense que tant que le diagnostic n’a pas été établi de façon objective et que
celui-ci n’a jamais été nommé, on peut dire a posteriori qu’il y avait une probabilité d’arthropathie
inflammatoire, mais ceci est une hypothèse et non un fait établi”. A mon avis, on doit comprendre ici
que, toujours sur le plan strictement médical, le Dr N.________ partage l’opinion du Dr C.________.
Le Dr N.________ a cependant raison de dire que ce n’est qu’une hypothèse, même s’il semble y
adhérer.

L’argument qu’il ajoute: “Les médecins qui ont suivi soit le Dr G.________ et la Dresse T.________,
s’ils avaient eu des arguments solides pour une affection inflammatoire évidente, l’auraient
évidemment adressé à un spécialiste de ce genre d’affection” est aussi affable que peu probant. Le
même commentaire s’applique d’ailleurs à un précédent courrier du Dr N.________ du 16 août 2007
dans lequel on peut lire: “Il s’agissait vraisemblablement d’une pathologie ostéo-articulaire
orthopédique puisqu’il (M. D.________) était suivi par un médecin de cette spécialité”.

Je souscris également pleinement au 2ème rapport du Dr C.________ du 10 décembre 2007,
notamment lorsqu’il évoque un retard de diagnostic (sous-entendu du Dr G.________ ou de la
Dresse T.________).

Ce rapport a été transmis au Dr N.________ qui y répond le 16 avril 2008. On peut y lire: “(...) le Dr
C.________ souligne que l’on pourrait parler plus précisément d’un retard de diagnostic. A cet égard
ce n’est pas au patient de subir les conséquences d’un retard de diagnostic. De plus, dans la
pratique médicale, on ne peut pas invoquer une obligation du diagnostic pour les médecins”. Par ces
termes, le Dr N.________ ne conteste pas qu’il y ait un retard de diagnostic.

A ce jour, il est indéniable que la polyarthrite rhumatoïde présentée par M. D.________ n’a pas été
documentée avant mars 2007, grâce à l’intervention du Dr N.________. Cependant, je rejoins
pleinement l’argumentation développée par le Dr C.________ et j’estime également qu’il est très
vraisemblable que les signes cliniques présentés par M. D.________ depuis août 2005 et leur
évolution s’inscrivent d’emblée dans le sens de cette arthropathie inflammatoire.

Cette appréciation n’est d’ailleurs que timidement contestée par le Dr N.________.


Un point important mérite d’être éclairci par le service administratif :

D’une part, dans son courrier du 16 août 2007, le Dr N.________ écrit :

"Lorsque j’ai réinterrogé le patient sur son incapacité de travail, elle remonterait à la fin du mois de
décembre 2006 et une incapacité de travail a été octroyée en août 2005 pour un problème de
genoux, opérés par le Dr G.________.

Il m’affirme qu’il y a plus d’une année d’intervalle entre les deux interruptions de sa capacité
professionnelle et qu’il n’avait pas connaissance, à ce moment-là d’une pathologie rhumatismale
puisque les symptômes de cette dernière affection remontent au mois de décembre 2006”.

D’autre part, dans son expertise (page 8), le Dr K.________ écrit :

“(..)Ceci d’autant plus que les affirmations de M. D.________ ne concordent pas tout à fait avec les
éléments du dossier. A savoir qu’il a repris le travail à temps complet durant un an environ selon ses
dires alors que selon les documents d’O.________SA la reprise du travail à temps complet a lieu le
17.10.2006 et une nouvelle incapacité de travail est établie dés le 27.11.2006”.

Effectivement, un rapport médical du Dr G.________ du 10.10.2006 précise les interruptions de
travail suivantes (d’ailleurs reprises par le Dr C.________ dans ses rapports) :

100% du 07.08.2005 au 31.01.2006
50% du 01 .02.2006 au 14.06.2006
25% du 15.06.2006 au 16.10.2006

Cette importante discordance mérite d’être élucidée."

Le demandeur a maintenu ses conclusions dans sa réplique, déposée le 3 novembre 2009. Il a
relevé notamment que le rapport du Dr X.________ était établi uniquement sur pièces et à la seule demande
de la défenderesse.

Dans sa duplique déposée le 12 novembre 2009, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et
dépens, au rejet de la demande et, à titre reconventionnel, au versement par le demandeur de la somme de
81’090 fr. avec intérêt à 5 % dès le 1er septembre 2006. Elle soutient que le demandeur a touché des
indemnités journalières en rapport avec une incapacité de travail pendant plus d’un an alors qu'il travaillait à
plein temps, qu'il a ainsi clairement dissimulé sa pleine capacité pour toucher des prestations indues, et il ne
pouvait pas ignorer avoir induit l’assurance en erreur puisqu’il a touché des indemnités journalières perte de
gain. Elle estime que la prétention frauduleuse est caractérisée et qu'il se justifie de procéder à la résolution
du contrat et au remboursement de toues les prétentions versées en application de l'art. 40 LCA (loi fédérale
du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance; RS 221.229.1). Elle indique que la police d’assurance perte de
gain maladie a été résiliée au 31 décembre 2008 et que par la présente, en raison de fraude à l'assurance,
elle informe le demandeur qu'elle procède à l'annulation de la police, soit à la résolution du contrat avec effet
ex tunc.

Dans ses déterminations déposées le 18 mars 2010, le demandeur a conclu avec dépens au rejet

des conclusions reconventionnelles formulées par la défenderesse. Il a contesté la validité de la résolution
du contrat d'assurance par la demanderesse et a invoqué la prescription.

Dans un mémoire sur duplique déposé le 16 avril 2010, la défenderesse a déclaré ne plus invoquer
la résolution du contrat suite à l’exercice de prétentions frauduleuses, au sens de l’article 40 LCA, mais
demander la restitution de prestations injustifiées conformément aux règles des art. 62 et suivants CO (loi
fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse [livre cinquième: Droit des obligations]; Code des
obligations; RS 220). Elle a réduit ses conclusions reconventionnelles au versement par le demandeur de la
somme de 26’345 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er septembre 2006. Elle allègue qu’il est établi que le
demandeur a travaillé à 100% pendant une année et que pendant la même période il a adressé à l’assurance
défenderesse des certificats d’incapacité de travail, étant concernée la période du 18 novembre 2005 au 17
novembre 2006. Compte tenu des incertitudes quant à l’étendue de la période, elle propose de prendre en
considération les prestations indues du 1er décembre 2005 au 17 octobre 2006 à hauteur de 26'345 fr., à
raison de 10'192 fr pour les indemnités journalières versées à 100% du 1er décembre 2005 au 31 janvier
2006, 11'015 fr. pour les indemnités journalières versées à 50% du 1er février 2006 au 14 juin 2006, et 5'138
fr. pour les indemnités journalières versées à 25% du 15 juin 2006 au 16 octobre 2006.

Le 23 avril 2010, le demandeur a conclu au rejet des conclusions modifiées par la défenderesse.

Malgré interpellation du Service de la santé publique, l'instruction n'a pas permis de retrouver le
dossier du Dr G.________, décédé, et le 20 janvier 2011 un délai pour dépôt de mémoires de droit a été
octroyé aux parties.

Dans son mémoire de droit déposé le 28 mars 2011, le demandeur a maintenu ses conclusions. Se
fondant sur les rapports des Drs N.________ et K.________, il fait valoir que l’incapacité de travail
intervenue le 27 novembre 2006 est consécutive à une nouvelle maladie à savoir la polyarthrite rhumatoïde.
S’agissant du fait qu’il aurait travaillé à 100% pendant un an, le demandeur soutient que ne figure au dossier
aucun élément de preuve et que de toute manière, les prétentions reconventionnelles de la demanderesse
sont prescrites.

Dans son mémoire de droit déposé le même jour, la défenderesse a maintenu ses conclusions. Elle
allègue en substance que le demandeur, en affirmant qu’il y aurait plus d’une année d’intervalle entre
l’incapacité de travail survenue en août 2005 et celle qui a débuté au décembre 2006, a induit le Dr
N.________ en l’erreur et que c'est également de manière erronée qu’il a exposé à ce médecin que l’atteinte
d’août 2005 concernerait un problème ostéo-articulaire du genou opéré par le Dr G.________. Elle en déduit
que c’est par erreur que le Dr N.________ a indiqué a posteriori que la polyarthrite n’aurait commencé qu’en
décembre 2006. Elle soutient que l’expertise du Dr K.________ se fonde sur la même erreur que celle du Dr
N.________, à savoir sur les déclarations erronées du demandeur. Elle conteste dès lors formellement
l’existence de deux affections et estime que le droit aux indemnités journalières est de toute manière épuisé.

La défenderesse soutient en outre que le demandeur a commis une fraude à l’assurance dès lors qu’il
ressort de la détermination du demandeur (réplique, ad. 62) et de ses nouveaux allégués (notamment
allégué n° 86) qu’il a travaillé "pendant plus d’une année à 100%, soit de 2006 à 2007", alors même qu’il
touchait parallèlement des indemnités journalières de la défenderesse. De ce fait, elle considère que les
conditions de l’art. 40 LCA tant objectives que subjectives sont réunies.


E n  d r o i t  :

1.              a) En 2007 et ce jusqu'au 31 décembre 2008, le contentieux des assurances complémentaires à
l'assurance-maladie était de la compétence du Tribunal cantonal des assurances (cf. art. 1 du décret du
Grand Conseil du 20 mai 1996 relatif à l'attribution au Tribunal cantonal des assurances de la compétence du
contentieux des assurances complémentaires à l'assurance-maladie [DTAs-AM, RSV 173.431]). A compter
du 1er janvier 2009, le contentieux visé par ce décret est devenu la compétence de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal (cf. JdT 2009 III 43). Au 1er janvier 2011 le DTAs-AM a été abrogé dans le
cadre de la mise en œuvre du nouveau CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) (cf.
art. 1 du décret du Grand Conseil du 16 décembre 2009 abrogeant celui du 20 mai 1996 relatif à l'attribution
au Tribunal cantonal des assurances de la compétence du contentieux des assurances complémentaires à
l'assurance-maladie, RSV 173.431). Cette attribution visait notamment les litiges relatifs aux assurances
d'indemnités journalières en cas d'incapacité de travail due à une maladie, soumises au droit privé, dans la
mesure où elles couvrent un risque identique et assurent des prestations de même nature que l'assurance-
maladie sociale, et ce sans égard au fait que l'assuré soit ou non au bénéfice d'une assurance d'indemnités
journalières au sens des art. 67ss LAMal (JT 1999 III 106, consid. 4f; Fonjallaz, Compétence et procédure en
matière de contentieux des assurances complémentaires à l'assurance-maladie, in JT 2000 III 79, spéc. 80).

Les anciennes règles de compétences s'appliquent toutefois aux causes introduites avant le 1er
janvier 2011 (Arrêt de la Cour d'appel civile [CACI] du 7 juin 2011, No 109 ; Arrêt de la Cour des assurance
sociales [CASSO], 4 mai 2011/78, consid. 1b), telle la présente affaire, de sorte que la Cour de céans est
compétente.

b) Sont applicables les règles de procédure prévues pour l'action de droit administratif (JT 2009 III
43 ; art. 106 ss LPA-VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36]).
2.              La défenderesse invoque comme moyen libératoire l’art. 40 LCA. Elle soutient que c'est dans la
réplique du demandeur qu'elle a découvert que celui-ci avait commis une fraude à l’assurance, précisément
à la lecture de sa détermination sur l’allégué 62. Dès lors que le demandeur a mentionné que l’expert était au
clair sur sa situation, elle en déduit que le demandeur a bel et bien travaillé à 100% pendant une durée
d’environ un an avant la nouvelle incapacité de travail totale du 27 novembre 2006 et que dès lors que celui-
ci a adressé à la défenderesse des certificats d’incapacité, sur lesquels elle a versé des indemnités
journalières alors qu’il travaillait à temps complet, le demandeur a commis une fraude à l’assurance. Elle
soutient que ce fait résulte également des nouveaux allégués du demandeur, en particulier de l’allégué 86.


Dans ses déterminations, le demandeur a contesté l’annulation/résolution du contrat, au motif qu’elle
n’est pas fondée juridiquement. Il relève (détermination sur l’allégué 74) que sa détermination sur l’allégué 62
reproduit en entier le passage du rapport d’expertise du Dr K.________, cité de manière tronquée par la
défenderesse dans son allégué 62. Ainsi, lorsque le demandeur mentionnait que le Dr K.________ était au
clair sur sa situation, cela signifiait uniquement que l’expert avait bien relaté des souvenirs imprécis du
demandeur, soulignant que ces souvenirs ne correspondaient pas à la réalité ressortant des certificats
d’incapacité de travail établis par les médecins de celui-ci. Il conteste ainsi avoir travaillé en plein pendant la
période d’incapacité de travail attestée par ses médecins et admise par la défenderesse (détermination sur
l’allégué 76).

Selon l’art. 40 LCA, si l’ayant droit ou son représentant, dans le but d’induire l’assureur en erreur,
dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l’obligation de l’assureur, ou si,
dans le but d’induire en erreur l’assureur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose
l’art. 39 LCA (justification des prétentions), l’assureur n’est pas lié par le contrat envers l’ayant droit.

Cette disposition formule un moyen libératoire pour l’assureur, de sorte qu’il incombe à ce dernier de
prouver les faits permettant son application (TF 4A_671/2010 du 25 mars 2011, consid. 2.6; ATF 130 III 321,
consid. 3.1). L’art. 40 LCA est conçu pour l’hypothèse où l’ayant droit fait des déclarations mensongères
relevant de l’escroquerie à l’assurance, en particulier pour le cas où il déclare un dommage plus étendu que
celui qui est survenu en réalité (TF 4A_671/2010 du 25 mars 2011, consid. 2.6; arrêt 5C.99/2002 du 12 juin
2002, consid. 3.1; arrêt 5C.240/1995 du 1er février 1996, consid. 2b). Cette disposition implique la réunion de
deux conditions: l’une objective, soit une déclaration inexacte ou une dissimulation qui peut influer sur l’octroi
et le montant des prestations à verser par l’assureur, l’autre subjective, soit l’intention d’induire en erreur,
même si celle-ci n’a pas abouti à l’offre d’une prestation indue. La preuve de l’intention frauduleuse et de
l’inexactitude des faits relatés incombe à l’assureur (cf. Brülhart, Droit des assurances privées, Berne, 2008,
n. 651, pp. 301-302). Lorsque les conditions de l’art. 40 LCA sont réunies, l’assureur peut non seulement
refuser ses prestations, mais il peut aussi se départir du contrat et répéter en principe celles qu’il a déjà
versées, cette faculté n’existant cependant qu’à l’égard de l’auteur de la tromperie (TF 5C.138/2005 du 5
septembre 2005, consid. 4.2) et pour le contrat affecté par elle (ATF 131 III 314, consid. 2.3; TF
4A_671/2010 du 25 mars 2011, consid. 2.6; TF 4A_431/2010 du 17 novembre 2010).

En l’espèce, dans sa réponse, la défenderesse a allégué notamment ce qui suit :

-               "Se fondant sur la même erreur que le Dr N.________, soit les déclarations de D.________, le Dr
K.________ a noté que l’assuré avait repris le travail à temps complet durant un an environ (page
5)..." (aIl. 60)
-              "... ce qui est manifestement faux, puisque l’incapacité de travail a été pratiquement ininterrompue depuis
août 2005." (aIl. 61).
-              "En page 8 de son rapport, le Dr K.________ a noté: «il est par contre plus difficile d’établir le moment du
diagnostic de polyarthrite rhumatoïde, ceci d’autant que les affirmations de M. D.________ ne
concordent pas tout à fait avec les éléments du dossier. A savoir qu’il a repris le travail à temps

complet durant un an environ.»" (aIl. 62).
-              "Sur la base de ces éléments, le Dr K.________ a estimé le début de la polyarthrite rhumatoïde au 27
novembre 2006." (aIl. 63).

La détermination sur l’allégué 62 a la teneur suivante :
“Rapport soit à la pièce. La dernière phrase citée de manière incomplète par la défenderesse a la
teneur suivante: «A savoir qu’il a repris le travail à temps complet durant un an environ selon ses
dires alors que selon les documents d’O.________SA la reprise du travail à temps complet a lieu le
17.10.2006 et une nouvelle incapacité totale de travail est établie le 27.11.2006». Le Dr K.________
était donc très au clair de la situation du demandeur."

En mentionnant que le Dr K.________ était donc très au clair de la situation du demandeur, celui-ci
ne faisait que répondre aux allégations de la défenderesse selon lesquelles l'expert se serait fondé à tort sur
les déclarations faites par le demandeur lors de l'examen - savoir qu’il aurait travaillé pendant un an environ -
pour fixer le début de la polyarthrite rhumatoïde. On ne peut donc pas déduire de cette détermination que le
demandeur ait admis avoir effectivement travaillé à temps complet pendant un an.

Le demandeur a allégué en outre ce qui suit :

-              “II ressort ainsi de l’expertise que le demandeur a déclaré lui-même au Dr K.________ ne pas pouvoir
indiquer précisément les périodes d’incapacité de travail et s’est ainsi référé aux certificats médicaux
établis à cet effet.” (aIl. 82).
-              ”De fait, selon le rapport du Dr K.________, le demandeur aurait déclaré à celui-ci que selon ses
souvenirs imprécis, le début de l’incapacité de travail totale due à ce qui s’est avéré être une
polyarthrite rhumatoïde serait survenu en août 2007,…” (aIl. 83)
-              ”... alors que cette incapacité de travail totale est en réalité survenue dès le 27 novembre 2006.”(all. 84)
-              “Les souvenirs du demandeur tels que rapportés par le Dr K.________ évoquent ainsi une période de
pleine capacité de travail courant du 17 octobre 2006 au mois d’août 2007,…” (aIl. 85)
-              “... ce qui aurait effectivement correspondu à une période de capacité totale de travail d’environ une
année, dans les souvenirs non seulement imprécis mais même erronés du demandeur,…” (aIl. 86)
-              ”... tels que rapportés par le Dr K.________ à la suite de la consultation du 25 août 2008,…" (aIl. 87)
-              ”… étant souligné qu’à celle époque-là, le demandeur était un homme âgé de près de 66 ans, tentant par
nécessité de poursuivre une activité professionnelle, mais étant effectivement en incapacité de travail
totale puis oscillant entre 80 et 60% depuis le 27 novembre 2006, soit près de 2 ans,...” (aIl. 88).

Il ne résulte pas de ces différents allégués que le demandeur admet avoir effectivement travaillé à
plein temps pendant un an. Il le conteste d’ailleurs expressément dans sa détermination sur l’allégué 76.
Ainsi, sur la seule base des allégués et des déterminations du demandeur, on ne saurait tenir pour établi que
celui-ci a travaillé à plein temps pendant un an et encore moins avec un rendement entier.

Quant aux déclarations du demandeur au Dr N.________ selon lesquelles il y a plus d’une année
d’intervalle entre les 2 interruptions de sa capacité professionnelle, elles ne suffisent pas non plus à établir
que le demandeur aurait travaillé à 100% et avec un plein rendement pendant un an. Il en va de même des
déclarations du recourant à l’expert. Celui-ci mentionne en effet que le demandeur lui a expressément
déclaré ne pas se souvenir des dates exactes et lui avoir demandé de se référer aux pièces qu’il avait

d’ailleurs apportées. L’expert mentionne en outre qu’en principe le demandeur travaille seul, mais qu’à cause
de ses problèmes de santé il doit engager, selon le travail requis, une personne, un ancien mécanicien qui
connaît bien ce type de travail et qu’il peut appeler à la demande.

La défenderesse n’allègue aucun autre fait étayant l’existence d’une fraude à l’assurance.

Elle ne peut dès lors conclure à la restitution des prestations versées et ses conclusions
reconventionnelles doivent en conséquence être rejetées, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si elles sont
prescrites.

3.              Il y a dès lors lieu d’examiner si le demandeur a été atteint de deux affections successives ou non,
autrement dit à partir de quelle date il a été atteint de polyarthrite rhumatoïde.

a) Le Dr N.________ a diagnostiqué une polyarthrite rhumatoïde en mars 2007 et estime qu’il ne
s’agit pas de la même affection que celle dont le demandeur était atteint en 2005, un tel diagnostic n’ayant
jamais été établi auparavant comme tel. Il explique notamment que le demandeur souffre d’une polyarthrite
rhumatoïde qui, par définition, s’exprime à plusieurs niveaux articulaires périphériques, à savoir actuellement
les mains et les pieds essentiellement, le rachis cervical étant surtout atteint dans cette maladie. Or, depuis
2005, le demandeur a souffert de lombalgies pouvant être rapportée à des troubles de la statique vertébrale
ainsi qu’à des phénomènes dégénératifs radiologiquement confirmés mais qui ne relèvent pas de la
polyarthrite rhumatoïde, le demandeur faisant état d’une gêne fonctionnelle et douloureuse au niveau
lombaire, intermittente à caractère mécanique. En ce qui concerne les genoux, le Dr N.________ se fonde
sur l’IRM effectuée le 12 août 2005 pour conclure qu’à ce moment-là la polyarthrite, telle qu’elle a été définie
par ses soins en 2007, n’était ni avérée, ni documentée. On ne peut pas affirmer qu’elle est à l’origine d’une
incapacité de travail en 2005 et il s’agissait alors d’un problème à la fois dégénératif et sur déchirure
méniscale. Il ajoute qu’il n’y avait pas de douleurs ni de tuméfaction des mains ou des pieds à ce moment-là.

L’expert partage les conclusions du Dr N.________. Il explique en effet que c’est l’épisode ayant
motivé la consultation du 27 novembre 2006 à la Clinique de W.________ qui constitue le début de la
polyarthrite rhumatoïde dès lors que ce diagnostic n’a jamais été avancé par les médecins qui ont traité le
demandeur avant cette consultation et qu’il y a d’autres diagnostics pouvant expliquer les gonalgies, à savoir
la gonarthrose et la méniscopathie. On ne saurait suivre la défenderesse lorsqu’elle soutient en procédure
seulement, que l’expert aurait été induit en erreur par les allégations du recourant quant à une capacité de
travail entière pendant un an. En effet, d’une part, l’expert mentionne que le demandeur n’était pas précis
concernant les périodes d’incapacité de travail et qu’il lui a expressément déclaré que l’on pouvait les
retrouver dans les documents qu’il avait avec lui. D’autre part, l’expert, après avoir relevé la divergence entre
les déclarations du demandeur à ce propos et les incapacités de travail médicalement attestées et en se
fondant sur des données médicales a retenu la date du 27 novembre 2006 comme début de la polyarthrite
rhumatoïde.


Les conclusions de l’expert ne sauraient être mises en doute par celles du Dr C.________, médecin
conseil de la défenderesse. Celui-ci n’est pas spécialiste en rhumatologie. Si, dans un premier temps, il
estimait que la polyarthrite rhumatoïde avait débuté en 2005, il s’est finalement rallié aux conclusions de
l’expert, comme cela résulte de la lettre de la défenderesse du 21 janvier 2009, celle-ci ayant écrit que c’était
sur la base des éléments communiqués par son médecin-conseil qu’elle devait tenir compte d’une nouvelle
maladie à partir du 27 novembre 2006.

Les conclusions de l'expert ne sont pas mises en doute non plus par le rapport du Dr X.________.
Celui-ci critique le Dr G.________. Toutefois, ce praticien, spécialiste en orthopédie, qui a régulièrement
traité le demandeur, a expressément écarté une affection rhumatismale. L’état de santé du demandeur s’est
d’ailleurs amélioré avec le traitement prodigué par le Dr G.________ jusqu’à permettre au recourant de
recouvrer une pleine capacité de travail dès le 16 octobre 2006, ce qui n'aurait pas été le cas s'il s'était agi
d'une polyarthrite rhumatoïde. Le Dr X.________, dont le rapport a été établi dans le cadre de la présente
procédure, n’est spécialiste ni en orthopédie, ni en rhumatologie. Il n’a pas examiné le demandeur et
n’apporte aucun élément nouveau dont l’expert n’aurait pas tenu compte. Ses conclusions ne peuvent dès
lors être suivies.

De jurisprudence constante, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, les points
litigieux importants doivent avoir fait l’objet d’une étude circonstanciée. Il faut encore que le rapport se fonde
sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes de la personne examinée,
qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical et
l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient bien
motivées. Au demeurant, l’élément déterminant, pour la valeur probante, n’est ni l’origine du moyen de
preuve, ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 134 V 231,
consid. 5.1; 125 V 351, consid. 3a et la référence citée). Lorsqu'une expertise confiée à un médecin
indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et
d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier et que l'expert aboutit à des résultats
convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de
leur bien-fondé (ATF 125 V 351, consid. 3b/bb). Ces principes trouvent aussi à s'appliquer lorsqu'une
prétention découlant d'une assurance complémentaire à l'assurance sociale est en jeu (TF 4A_5/2011 du 24
mars 2011, consid. 4).

L’expertise du Dr K.________ est conforme aux réquisits de la jurisprudence précités. Elle n’est en
particulier pas mise en doute par d’autres rapports médicaux, comme évoqués ci-dessus, ne comporte pas
de contradictions et ses conclusions sont claires et bien motivée. Elle a ainsi valeur probante.

c) Il y a dès lors lieu d’admettre qu'une nouvelle maladie, la polyarthrite rhumatoïde, a débuté le 27
novembre 2006 et qu’à la date de l’expertise, elle entraînait une incapacité de travail de 60%, ceci jusqu’à fin
décembre 2008, comme l’atteste le Dr N.________.


d) Le dossier médical étant complet, il n’y a pas lieu d’ordonner une instruction complémentaire sous
la forme d’une expertise.

4.              Le demandeur conclut au versement d’indemnités journalières pendant 700 jours.

a) Selon l’art. B3 al. 3 des CGA, si, au cours d’une maladie, une autre maladie se déclare, les jours
du premier cas de maladie donnant droit aux prestations sont imputés sur la durée des prestations.

Ce cas n’est pas réalisé en l’espèce puisque la polyarthrite rhumatoïde a débuté plus d’un mois
après la fin de la première maladie, la capacité de travail du demandeur étant entière pendant cette période.
En outre, l’art. A7 CGA, qui concerne les rechutes, n’est pas non plus applicable, s’agissant de deux
maladies distinctes.

En revanche l’al. 4 de l’art. B3 CGA est applicable à savoir que si une nouvelle maladie se déclare
après l’expiration de la durée des prestations, la couverture d’assurance est accordée pour ce cas à la seule
condition que la personne assurée ait auparavant retrouvé sa capacité de travail entière ou partielle et
seulement dans la mesure de l’incapacité de travail supplémentaire due à la nouvelle maladie.

Dans ce cas, les prestations sont versées dès l’échéance du délai d’attente (art. B3 al. 1), en
l’occurrence trente jours.

b) L’art. B3 al. 6 CGA prévoit que dès que l’assuré est en âge de toucher la rente AVS, il n’a droit
aux prestations qu’aussi longtemps que l’employeur est légalement tenu de payer le salaire, mais au
maximum pendant 180 jours pour tous les cas d’assurance en cours et à venir, à moins que la durée des
prestations indiquée dans la police ne soit atteinte auparavant. Selon cet article, le droit aux prestations
s’éteint à l’âge de 70 ans révolus.

Selon l’art. 70 al. 5 CCA, en modification de l’article B3, al. 6, des CGA, la prestation servie à l’âge de
la retraite AVS n’est pas limitée par la durée de l’obligation légale, incombant à l’employeur, de verser le
salaire.

Cette dérogation ne porte que sur le droit aux prestations au regard des obligations légales de
l’employeur ce qui s’explique par le fait que le demandeur est indépendant. En revanche, cet article des CCA
ne déroge pas à la seconde partie de l’alinéa 6 de l'art B3 CGA selon lequel l’assurance verse des
prestations au maximum pendant 180 jours, et cela pour autant que l’assuré n’ait pas atteint l’âge de 70 ans
révolus.

Ainsi, le demandeur, qui a atteint l’âge de 65 ans le 29 septembre 2007, ne peut avoir droit dès cette
date qu’au versement de 180 indemnités journalières à 60%. La défenderesse lui a versé des indemnités
journalières pour ce nouveau cas de maladie du 27 novembre 2006 au 15 septembre 2007. Elle doit donc

des indemnités journalières à 60% du 16 septembre 2007 au 29 septembre 2007, savoir 14 jours, puis 180
indemnités journalières à 60%, soit 194 indemnités journalières au total, sous déduction de 30 jours de délai
d’attente, soit 164 indemnités journalières à 60%, savoir 16’175 fr. ([164 x 164.38] x 60%).

c) S'agissant des intérêts moratoires au taux légal de 5% (art. 104 al.1 CO) que le demandeur
réclame, ils sont dus dès mise en demeure du débiteur par une interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO).
Il suffit à ce titre que le créancier manifeste clairement de quelque manière - par écrit, verbalement ou par
actes concluants - sa volonté de recevoir la prestation promise, sans indiquer les conséquences de la
demeure (ATF 129 III 535).

En l'espèce, c'est par lettre de son conseil, du 28 mai 2008, que le demandeur, après avec reçu
encore confirmation du Dr N.________ quant à l'existence d'un nouveau cas de maladie, prétend clairement
à l'endroit de la défenderesse son droit au versement d'indemnités journalières après le 15 septembre 2007,
de sorte que l'intérêt est dû à dater du 29 mai 2008.

5.              Il ne sera pas perçu de frais de justice, la procédure étant gratuite pour les parties (cf. ancien art.
85 al. 3 LSA [loi fédérale sur la surveillance des entreprises d'assurance du 17 décembre 2004; RS 961.01]
en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 et abrogé lors de l'entrée en vigueur du CPC au 1er janvier 2011).

Le demandeur et défenseur reconventionnel obtient partiellement gain de cause avec l'aide d'un
mandataire professionnel. Il a droit à des dépens réduits (art. 109, 55 et 56 al. 2 LPA-VD), qu'il y a lieu de
fixer équitablement à 1'500 fr., compte tenu de l'importance et de la complexité du litige, à titre de
participation aux honoraires de son conseil (art. 7 TFJAS [tarif du 2 décembre 2008 des frais judiciaires et
des dépens en matière de droit des assurances sociales, RSV 173.36.5.2]).


Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e   :

I.              La demande est partiellement admise.

II.              Les conclusions reconventionnelles d’O.________SA sont rejetées.

III.              O.________SA versera à D.________ la somme de 16’175 fr. (seize mille cent septante-
cinq francs) avec intérêt à 5% l’an dès le 29 mai 2008.

IV.              O.________SA versera à D.________ la somme de 1'500 fr. (mille cinq cent francs) à titre
de dépens partiels.


V.              Le présent arrêt est rendu sans frais.


La présidente :               Le greffier :


Du

Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

Me Alexandre Bernel (pour D.________),
Me Jean-Michel Duc (pour O.________SA),

par l'envoi de photocopies.




Un appel au sens des art. 308 ss CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272)
peut être formé dans un délai de trente jours dès la notification de la présente décision en déposant au greffe
du Tribunal cantonal un mémoire écrit et motivé. La décision objet de l’appel doit être jointe.

Le greffier :