finma_versicherungsrecht · 20151214_d_zh_o_01 · 2015-12-14 · de
14. Dezember 2015 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2012.00036
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Volz
Urteil vom 14. Dezember 2015
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin
Freiestrasse 76, Postfach 1223, 8032 Zürich
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1962, war vom 4. Oktober 2010 (Urk. 16/A1) bis 31. August 2012 (Urk. 16/A18;
Urk. 16/A27 S. 2) bei der Y.___ AG, Z.___, als Zimmermann tätig (Urk. 16/A1) und über diese im Rahmen
eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der AXA Versicherungen AG, Winterthur
(nachfolgend: AXA), gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) für ein Taggeld
versichert (Urk. 18). Ab 18. Juli 2011 stand der Versicherte wegen seiner schmerzhaften linken Schulter und
einer Bewegungseinschränkung der Halswirbelsäule (HWS) in ärztlicher Behandlung und war ab 26. August
2011 deswegen arbeitsunfähig (Urk. 16/M2), weshalb ihn die Y.___ AG am 28. November 2011 bei der AXA
zwecks Ausrichtung von Krankentaggeld anmeldete (Urk. 16/A1). In der Folge richtete die AXA dem
Versicherten für die Zeit ab 25. September 2011 vorerst Taggeldleistungen für eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit aus (Urk. 58). Am 31. Juli 2012 teilte die AXA dem Versicherten mit, dass gemäss der
medizinischen Aktenlage in Bezug auf eine zumutbare behinderungsangepasste Tätigkeit eine
Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestehe, und stellte dem Versicherten per 1. September 2012 die Ausrichtung
eines Krankentaggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % in Aussicht (Urk. 16/A25). Daran hielt sie am
8. Oktober 2012 (Urk. 16/A32) fest. Mit Schreiben vom 14. November 2012 (Urk. 16/A40) teilte die AXA dem
Versicherten mit, dass sie weiterhin für die während der Versicherungsdeckung aufgetretene somatische
Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 50 % Taggeldleistungen erbringen werde, dass für die nach Erlöschen des
Versicherungsschutzes aufgetretene psychische Arbeitsunfähigkeit hingegen keine Versicherungsdeckung
bestehe.
1.2 Am 16. August 2012 meldete der Versicherte dem Unfallversicherer der Y.___ AG, der Schweizerischen
Unfallversicherungsanstalt (SUVA), einen Unfall, bei welchem ihm mehrere Kanthölzer auf den Nacken
gefallen seien, worauf die SUVA mit Verfügung vom 6. Februar 2013 (Urk. 47/58/10-11) und
Einspracheentscheid vom 2. August 2013 (Urk. 47/69) feststellte, dass es sich beim Ereignis vom 15. Juli 2011
nicht um einen Unfall gehandelt habe, und eine Leistungspflicht für dieses Ereignis verneinte. In Gutheissung
der dagegen erhobenen Beschwerde, stellte das hiesige Gericht mit Urteil vom 25. November 2015 (Prozess
Nr. UV.2013.00199) fest, dass es sich beim Ereignis vom 15. Juli 2011 um einen Unfall im Rechtssinne
gehandelt habe und wies die Sache an die SUVA zur Prüfung des natürlichen und adäquaten
Kausalzusammenhangs der geklagten Beschwerden und anschliessend erneuter Verfügung über den
Leistungsanspruch des Versicherten zurück.
2.
2.1 Mit Eingabe vom 15. Oktober 2012 (Urk. 1) erhob der Versicherte Klage gegen die AXA mit dem
Rechtsbegehren, es sei diese im Rahmen einer Teilklage zu verpflichten, ihm für die Monate August,
September und Oktober 2012 basierend auf einem „Invaliditätsgrad“ von 100 % Krankentaggeldleistungen zu

entrichten, unter Nachklagevorbehalt. In formeller Hinsicht beantragte der Versicherte, es sei die AXA im
Sinne einer superprovisorischen Massnahme anzuweisen, per sofort die ausstehenden Lohnbetreffnisse für
die Monate August, September und Oktober 2012 zu leisten. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2). Am 5. November 2012 bezifferte der Versicherte seine Klage mit
Fr. 10‘451.--, zuzüglich Zins ab 1. August 2012, unter Nachklagevorbehalt (Urk. 6 S. 1). Mit Verfügung vom
21. November 2012 (Urk. 8) wurde das Gesuch des Versicherten vom 15. Oktober 2012 um Erlass einer
superprovisorischen Massnahme abgewiesen.
Mit Klageantwort vom 14. März 2013 (Urk. 15) beantragte die AXA die Abweisung der Klage (S. 2). Mit
Verfügung vom 5. April 2013 (Urk. 19) wurde das Gesuch des Versicherten vom 15. Oktober 2012 um
unentgeltliche Rechtsvertretung in Person von Rechtsanwalt Philipp Stolkin bewilligt. Gleichzeitig wurde sein
Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen.
2.2 Mit Replik vom 12. Juli 2013 (Urk. 27) beantragte der Kläger im Sinne einer Klageänderung, es sei die
Beklagte im Rahmen einer Teilklage zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. September 2012 bis 30. Juni 2013
Krankentaggeldleistungen im Betrag von Fr. 23‘012.80, zuzüglich Zins von 5 %, zu bezahlen, unter
Nachklagevorbehalt (S. 2 f.). Mit Duplik vom 15. November 2013 (Urk. 33) hielt die AXA an ihrem Antrag auf
Abweisung der Klage fest (S. 2), wozu der Kläger mit Eingabe vom 12. März 2014 (Urk. 42) Stellung nahm.
Mit Verfügung vom 3. Juni 2014 (Urk. 45) wurden die Akten der Invalidenversicherung in Sachen des Klägers
(Urk. 47) beigezogen. Dazu nahmen der Kläger am 4. September 2014 (Urk. 51) und die Beklagte am
1. Dezember 2014 (Urk. 57) Stellung.
Mit Verfügung vom 8. Dezember 2014 (Urk. 59) wurde den Parteien die Gelegenheit eingeräumt, dem Gericht
im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme mitzuteilen, falls sie die Durchführung einer Hauptverhandlung
wünschen. Die Parteien liessen sich hierzu nicht vernehmen. Mit Eingabe vom 9. Februar 2015 (Urk. 62)
reichte der Kläger einen weiteren Arztbericht (Urk. 63) ein, worauf die Beklagte mit Eingabe vom 21. Juli 2015
(Urk. 65) dazu Stellung nahm. Zur Eingabe der Beklagten vom 21. Juli 2015 nahm der Kläger am 29. Juli 2015
Stellung (Urk. 69). Eine Kopie dieses Schreibens wurde der Beklagten am 30. Juli 2015 zugestellt (Urk. 70).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen
sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesgesetzes
betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) entscheidet das Gericht
privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen oder zwischen Versicherungsunternehmen
und Versicherten. Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren
Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen
Krankenversicherung subsumiert (BGE 138 III 2 E. 1.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April
2015 E. 2.1; 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2).
1.2 Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der
schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das
Sozialversicherungsgericht, GSVGer; BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren
durchzuführen ist (BGE 138 III 558).
1.3 Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG werden ohne
Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt (Art. 243 Abs. 2 lit. f
ZPO). Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren
betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den
Sachverhalt von Amtes wegen fest. Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon,
bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Sie haben die relevanten
Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweismittel nach Möglichkeit zu bezeichnen (Urteil des
Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013 E. 3.3 mit Hinweisen).
1.4 Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung
abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht
auf die Versicherungsleistungen im Versicherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundesgerichts
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15; Willy
Koenig, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.5 Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der
Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen,
also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den
Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer
Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den
Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321
E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1).
1.6 Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrags regelmässig mit
Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine
Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des
geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versicherer im Rahmen des
Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder
erhebliche Zweifel an seinen Schilderungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom
Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als

bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 326 E. 3.4 mit Hinweis,
Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 und
4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht
möglich beziehungsweise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für welche ihm die
Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des Beweismasses auf den Grad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit berufen.
1.7 Art. 61 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte verpflichtet ist, nach Eintritt des befürchteten
Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen, und dass er, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt,
über die zu ergreifenden Massnahmen die Weisung des Versicherers einzuholen und zu befolgen hat (Abs. 1).
Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt, so ist der
Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener
Obliegenheiten vermindert hätte (Abs. 2). Gemäss der Rechtsprechung (BGE 128 III 36; Urteil des
Bundesgerichts 5C.89/2000 vom 5. November 2001 E. 3b) kommt der Rettungspflicht nach Art. 61 VVG,
obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt, auch in der Personenversicherung Geltung zu.
Nach der Rechtsprechung zu Art. 61 VVG (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) ist die
Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur sozialversicherungsrechtlichen
Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Bereich der privaten Krankentaggeldversicherung analog anzuwenden.
Danach können einer versicherten Person, welche sich einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins
Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit
verspricht, entzieht oder widersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu beiträgt, die
Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden, wenn sie vorher schriftlich gemahnt
und auf die Rechtsfolgen hingewiesen und wenn ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der
Regel wird eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen betrachtet. Die Anpassungszeit beginnt mit
der Aufforderung des Taggeldversicherers zum Berufswechsel (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom
29. März 2007 E. 3.3; BGE 114 V 281 E. 5b; 111 V 235 E. 2a).
Der Versicherer, der von der versicherten Person zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit einen
Berufswechsel erwartet, hat dies der versicherten Person daher mitzuteilen und ihr eine angemessene Frist
ansetzen, um sich anzupassen und eine Stelle zu finden (Urteil des Bundesgerichts 4A_79/2012 vom
27. August 2012 E. 5.1; BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Marcel Süsskind, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter
Vogt/Anton K. Schnyder/Pascal Grolimund, Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,
Art. 61 VVG ad N 14 und 16).
1.8 Nach Art. 100 Abs. 2 VVG sind für Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Art. 10 des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) als
arbeitslos gelten, Art. 71 Abs. 1 und 73 KVG sinngemäss anwendbar. In Art. 73 Abs. 1 KVG ist geregelt, dass
Arbeitslosen bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 % das volle Taggeld auszurichten ist, sofern die
Versicherer auf Grund ihrer Versicherungsbedingungen oder vertraglicher Vereinbarungen bei einem
entsprechenden Grad der Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich Leistungen erbringen. Die versicherte Person hat in
diesem Fall keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 28 Abs. 4 AVIG).
Die Erhöhung auf das volle Krankentaggeld setzt nach dem klaren Wortlaut von Art. 73 Abs. 1 KVG erst bei
Arbeitsunfähigkeiten von mehr als 50 % ein und erfolgt beim Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit von (exakt)
50 % noch nicht (Ueli Kieser, Die Koordination von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit Taggeldern
anderer Sozialversicherungszweige, in: ARV 2012 S. 217 ff., S. 224). Bei einer Arbeitsfähigkeit zwischen 50
Prozent und 75 Prozent erbringen die Arbeitslosenversicherung und die Krankenversicherung je das halbe
Taggeld (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 303/02 vom 14. April 2003 E. 3).
1.9 Gemäss Art. 10 AVIG umfasst der Begriff der vollen Arbeitslosigkeit die Tatbestandsmerkmale des Fehlens
eines Arbeitsverhältnisses, der Suche nach einer Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigung (Abs. 1 und Abs. 2) und
der Anmeldung beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung (Abs. 3). Dagegen setzt der Begriff der Arbeitslosigkeit
als solcher das Element der Arbeitsfähigkeit nicht voraus (Urteil des Bundesgerichts C_140/05 vom 1. Februar
2006 E. 3.2.2). Entsprechend liegt nach der Rechtsprechung ein von der Krankentaggeldversicherung nach
Art. 73 Abs. 1 KVG zu entschädigender Verdienstausfall vor, wenn eine Person zwar grundsätzlich Anspruch
auf Arbeitslosentaggelder hat, zufolge Krankheit indessen vorübergehend vermittlungsunfähig ist und deshalb
keine Arbeitslosentaggelder beziehen kann (BGE 128 V 149 E. 3b mit Hinweisen). Damit übereinstimmend
geht auch die Rechtsprechung zu Art. 100 Abs. 2 VVG (Urteil des Bundesgerichts 4A_556/2010 vom
2. Februar 2011 E. 2.4) davon aus, dass Arbeitslosigkeit anzunehmen ist, wenn die versicherte Person zwar
grundsätzlich zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern berechtigt ist, zufolge Krankheit indessen
vorübergehend vermittlungsunfähig ist und deshalb keine Arbeitslosentaggelder bezieht.
1.10 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der
medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die
Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
2.
2.1 Mit Replik vom 12. Juli 2013 (Urk. 27) beantragte der Kläger Krankentaggeldleistungen für den Zeitraum
vom 1. September 2012 bis 30. Juni 2013 sowie eine Erhöhung der ursprünglichen Klagesumme von
Fr. 10‘451.-- (Urk. 6 S. 1) auf Fr. 23‘012.80, zuzüglich Zins von 5 %, und damit eine Klageänderung.
2.2 Als Klageänderung gilt die inhaltliche Änderung des Streitgegenstandes nach Eintritt der Rechtshängigkeit.
Sie kann bei nicht individualisierten Forderungen (wie Geldforderungen) in der Änderung des

Rechtsbegehrens und/oder des Klagefundaments bestehen. Nach Begründung der Rechtshängigkeit bildet
jede inhaltliche Änderung der (bisherigen) Rechtsbegehren, mit welchen mehr, zusätzliches oder anderes
verlangt wird, eine Klageänderung. So stellt etwa die Erhöhung der Klagesumme oder die Umwandlung eines
Feststellungsbegehrens in ein Leistungs- oder in ein Gestaltungsbegehren eine Klageänderung dar. Eine
Klageänderung liegt auch dann vor, wenn die Klage mit einem Eventualbegehren ergänzt wird (Laurent Killias,
in: Heinz Hausheer/Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner Kommentar ZPO, Band I, Bern 2012, Art. 227 ZPO N 6
f.).
2.3 Keine Klageänderung liegt vor, wenn ohne Änderung des Klagefundaments lediglich die Formulierung oder
die juristische Qualifikation des Anspruchs geändert wird, wenn bei gleichem Lebenssachverhalt die
Forderung zuerst mit einer Anspruchsgrundlage und dann mit einer anderen begründet wird (Urteil des
Bundesgerichts 4A_255/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 2.2.3), wenn ein zunächst unbestimmtes
Leistungsbegehren nachträglich beziffert wird, bei einem Parteiwechsel, bei blosser Verdeutlichung des
Rechtsbegehrens, wenn nachträglich lediglich Nebenpunkte, wie beispielsweise Verzugszinsen oder
Parteikosten, beantragt werden und bei der Berichtigung von offensichtlichen Rechnungs- und Schreibfehlern,
wobei Rechnungsirrtümer im Rechtsbegehren nur berichtigt werden können, wenn insgesamt nicht mehr
verlangt wird (Laurent Killias, a.a.O., Art. 227 ZPO N 13; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 107 N 7).
2.4 Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch
nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen
Zusammenhang steht (lit. a) oder die Gegenpartei zustimmt (lit. b).
Nach Einreichung der Klageschrift kann die Klage unter den Voraussetzungen von Art. 227 ZPO geändert
werden und zwar bis zum Aktenschluss, das heisst bis zum Zeitpunkt, an dem noch unbeschränkt neue
Tatsachen und Beweismittel in den Prozess eingeführt werden können. Dies ist entweder bis zum Abschluss
des zweiten Schriftenwechsels oder bis zum Ende einer Instruktionsverhandlung mit Replik und Duplik der
Fall. Wenn ohne zweiten Schriftenwechsel und Instruktionsverhandlung unmittelbar zur Hauptverhandlung
vorgeladen wird, ist die Klageänderung nach den gleichen Voraussetzungen noch bis zu den ersten
Parteivorträgen an der Hauptverhandlung (in denen neue Tatsachen und Beweismittel vorgetragen werden
können) zulässig (Art. 229 Abs. 2 ZPO), denn auch eine solche Klageänderung erfolgt vor dem Aktenschluss
(Christoph Leuenberger, in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur ZPO, Zürich 2013, Art. 227 ZPO N 26).
2.5 Gemäss der Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 4A_255/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 2.2.3)
besteht der „sachliche Zusammenhang" gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO nicht nur bei identischer
Anspruchsgrundlage („demselben Vertrag") oder bei identischem Lebenssachverhalt, sondern ist unter
anderem bereits dann gegeben, wenn zwar ein neues Klagefundament (Tatsachenfundament) geltend
gemacht wird, wenn es sich aber um einen „benachbarten Lebensvorgang" handelt (Christoph Leuenberger,
a.a.O., Art 227 ZPO N 21; Lauren Killias, a.a.O., Art. 227 ZPO N. 40).
3. Vorliegend beantragte der Kläger in der Replik (Urk. 27) einerseits eine Erhöhung der ursprünglichen
Klagesumme auf Fr. 23‘012.80, zuzüglich Zins von 5 %, andererseits beantragte er eine Ausdehnung des
Zeitraums für den Bezug der eingeklagten Krankentaggeldleistungen auf die Zeit vom 1. September 2012 bis
30. Juni 2013. Sowohl die ursprüngliche als auch die geänderte Klage beruhen vorliegend auf demselben
Vertrag und damit auf identischer Anspruchsgrundlage. Sodann bestehen auch in zeitlicher Hinsicht
Überschneidungen, da sich die Taggeldbezugsdauer auf welche sich das mit der ursprünglichen Klage
gestellte Rechtsbegehren bezieht mit derjenigen der Klageänderung in zeitlicher Hinsicht teilweise
überschneidet. Vor diesem Hintergrund ist an einem sachlichen Zusammenhang zwischen dem ursprünglichen
und dem geänderten Anspruch nicht zu zweifeln. Da sowohl der ursprüngliche als auch der geänderte
Anspruch im vereinfachten Verfahren (vorstehend E. 1.3) und daher nach der gleichen Verfahrensart zu
beurteilen sind, war die Klageänderung vom 12. Juli 2013 (Urk. 24) zulässig.
4.
4.1 Gemäss dem sich bei den Akten befindenden Versicherungsantrag vom 19. Januar 2009 (Urk. 18) hat die
Beklagte mit der Y.___ AG einen Vertrag für eine kollektive Krankenzusatzversicherung für deren gesamtes
Personal (mit Ausnahme zweier Mitarbeitender, welche zu einem festen Lohn im Sinne einer
Summenversicherung versichert waren) abgeschlossen, und ein Krankentaggeld in der Höhe von 80 % des
versicherten AHV-beitragspflichtigen Verdienstes für eine Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer
Wartefrist von 30 Tagen vereinbart (S. 6). Als Vertragsgrundlage wurde unter anderem auf die Allgemeinen
Vertragsbedingungen „Personenversicherung Professional“, Ausgabe 08.2008 (Urk. 16/A46; nachfolgend:
AVB) verwiesen (S. 1), welche durch Übernahme Vertragsbestandteil wurden.
4.2 In Art. E1 Ziff. 1 AVB (S. 12) wird der Inhalt des Vertrags umschrieben. Danach erbringt die Beklagte die in
der Police aufgeführten Leistungen für die Folgen von Krankheiten; Unfälle sind nicht versichert.
Das versicherte Ereignis „Krankheit“ wird in Art. A4 Ziff. 2 AVB (S. 6) definiert:
„
Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die
nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert
oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Gesundheitsstörungen infolge Schwangerschaft oder
Geburt sind Krankheiten gleichgestellt“.
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art. A4 Ziff. 3 der AVB (S. 6) definiert:
„
Arbeitsunfähigkeit ist die durch einen Unfall oder eine Krankheit bedingte volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer
Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich
berücksichtigt“.

4.3 Die versicherten Leistungen werden in Art. E7 AVB (S. 14) umschrieben. Bei voller Arbeitsunfähigkeit
bezahlt die Beklagte das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die
Höhe nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit; weniger als 25 % ergeben jedoch keinen Anspruch. Tage
teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % zählen für die Ermittlung der Wartefrist und der
Leistungsdauer voll (Ziff. 2).
Der Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt (Ziff. 3).
Die Wartefrist pro Krankheit beginnt am Tag, an dem nach ärztlicher Feststellung die Arbeitsunfähigkeit
einsetzt, frühestens jedoch 3 Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (Ziff. 4).
Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt die Beklagte das Taggeld für Krankheiten, die während
der Versicherungsdauer eingetreten sind, noch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens bis
zum Beginn einer Rene der beruflichen Vorsorge (Ziff. 7).
4.4 In Art. E9 AVB (S. 14) ist das Zusammentreffen mit Leistungen Dritter geregelt:
„
Hat der Versicherte für die gleiche Periode Anspruch auf Geldleistungen der Invalidenversicherung
(IVG), der Unfallversicherung (UVG), der Militärversicherung (MVG), der Arbeitslosenversicherung,
der beruflichen Vorsorge, entsprechender ausländischer Versicherungen oder von einem
haftpflichtigen Dritten, ergänzt die AXA diese Leistungen im Rahmen ihrer eigenen Leistungspflicht
bis zur Höhe des versicherten Taggeldes. (…) (Ziff. 1)
Steht der Rentenanspruch einer staatlichen oder betrieblichen Versicherung noch nicht fest, so
erbringt die AXA das Taggeld im Sinne einer Vorleistung. (…) (Ziff. 2)
(…) Tage mit Teilleistung infolge Kürzung wegen Anspruch auf Leistungen Dritter zählen für die
Berechnung der Leistungsdauer und der Wartefrist voll (Ziff. 4)“.
5.
5.1 Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell
verfassten Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) ist bei der
Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der
Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. Es ist demnach in erster Linie
der festgestellte wirkliche Wille der Vertragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht feststellen, ist der
mutmassliche Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauensgrundsatz zu ermitteln (BGE 119 II
372 E. 4b). Danach sind Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie den gesamten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften
und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen,
was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der
dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss.
5.2 Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne
hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur berufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich
so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht publ. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kann mithin nicht zu einem
normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts
4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
5.3 Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die sogenannte Unklarheits- und die
Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in
Versicherungsverträgen gegen den Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III
388 E. 9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Auslegungsmittel zu keinem
Resultat führen und der bestehende Zweifel nicht anders beseitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
5.4 Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen
alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger
geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allgemeinen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener
Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht
des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hinweisen).
6.
6.1 Mangels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB nach dem
Vertrauensprinzip und somit normativ auszulegen. Entscheidend ist daher, wie die Y.___ AG als andere
Vertragspartei die Klauseln verstehen durfte und musste. In Art. A4 Ziff. 2 AVB ist der Begriff der Krankheit als
eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls
ist, definiert. Diese Definition stimmt grundsätzlich mit der als allgemein gebräuchlich geltenden Definition der
Krankheit von Art. 3 ATSG überein. Gleiches gilt für die Definition der Arbeitsunfähigkeit in Art. A4 Ziff. 3 der
AVB, welche grundsätzlich mit der in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeitsunfähigkeit übereinstimmt.
6.2 Bei den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB handelt es sich weder um unklare noch
um ungewöhnliche Klauseln, welche von der globalen Zustimmung ausgenommen und auf welche gesondert
aufmerksam hätte gemacht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesgerichts
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E. 2.3.1). Die Y.___ AG musste nach dem klaren Wortlaut der AVB die
Begriffe der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit nach dem Vertrauensprinzip daher grundsätzlich im Sinne
der in Art. 3 und Art. 6 ATSG enthaltenen Begriffsbestimmungen verstehen.
7.

7.1 Die Y.___ AG und die Beklagte haben, wie bereits erwähnt (vorstehend E. 4.1), eine Leistungsdauer für
das Krankentaggeld von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart. Demzufolge ist die
Wartezeit von 30 Tagen an die maximale Leistungsdauer des Krankentaggelds von 730 Tagen anzurechnen.
7.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Y.___ AG der Beklagten am 28. November 2011 eine seit
26. August 2011 bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers meldete (Urk. 16/A1). Die Beklagte hat,
abgesehen von der vertraglichen Wartefrist von 30 Tagen (vorstehend E. 4.1), welche am 26. August 2011 zu
laufen begann und am 24. September 2011 endete, der Y.___ AG beziehungsweise dem Kläger für die Zeit
vom 25. September 2011 bis 31. August 2012 ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und für die
Zeit vom 1. September 2012 bis 12. September 2013 ein solches für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %
ausgerichtet (vgl. Urk. 58). Insgesamt hat die Beklagte daher (unter Einschluss der Wartezeit) dem Kläger für
insgesamt 749 Tage Krankentaggeldleistungen ausgerichtet. Der streitige Taggeldanspruch für den Zeitraum
vom 1. September 2012 bis 30. Juni 2013 kommt indes innerhalb der vertraglichen Taggeldbezugsdauer zu
liegen.
7.3 Vom Kläger wird nicht bestritten, dass ihm die Beklagte für den streitigen Zeitraum vom 1. September 2012
bis 30. Juni 2013 ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausbezahlt hat (Urk. 24 S. 17). Im
Folgenden ist für den streitigen Zeitraum vom 1. September 2012 bis 30. Juni 2013 auf Grund der
massgebenden medizinischen Aktenlage die Arbeitsunfähigkeit zu prüfen.
7.4 Dr. med. A.___, Facharzt für Radiologie, erwähnte mit MRI-Bericht vom 7. Oktober 2011 (Urk. 16/M1),
dass eine magnetresonanztomographische (MRI) Untersuchung der Halswirbelsäule (HWS) des Klägers eine
multisegmentale Osteochondrose, Spondylose und linksbetonte Spondylarthrose mit degenerativen
neuroforaminalen Einengungen C3/C4 links, C4/C5 links und C6/C7 links mit möglicher Beeinträchtigung der
hier verlaufenden Nervenwurzel C4 links, C5 links und C7 links, einen kongenital engen zervikalen
Spinalkanal, jedoch keine zusätzliche Diskushernie ergeben habe.
7.5 Dr. med. B.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, Physikalische Medizin und Rehabilitation und
Rheumatologie, diagnostizierte in seinem Bericht vom 11. Oktober 2011 (Urk. 47/58/152-153) unter anderem
ein zervikospondylogenes Syndrom links mit foraminaler Einengung C3-C7, engem Spinalkanal und Verdacht
auf Wurzelreizsyndrom C6/7 (S. 1). Er führte aus, dass der Kläger unter Oberarmschmerzen dorsal mit einem
Taubheitsgefühl im Bereich des linken Digitus manus I (Daumen) und des linken Digitus manus II (Zeigefinger)
bei abgeschwächter Trizepskraft leide. Die bisherigen therapeutischen Massnahmen hätten keine Linderung
gebracht, weshalb ab 18. Juli 2011 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestanden habe (S. 2).
7.6 Am 20. Dezember 2011 (Urk. 16/M2) stellte Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, die
folgenden Diagnosen:
zervikospondylogenes Syndrom links mit/bei
foraminaler Einengung C3-C7 und engem Zervikalkanal
Verdacht auf ein Wurzelreizsyndrom im Bereich C6/7 und einer Trizepsschwäche
Verdacht auf ein PHS (Periarthropathia humeroscapularis) im Bereich der linken Schulter
Eine Erstkonsultation habe am 18. Juli 2011 wegen einer schmerzhaften linken Schulter und einer
zunehmenden Bewegungseinschränkung der HWS seit einer Woche stattgefunden. Ab dem 26. August 2011
bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %.
7.7 Prof. Dr. med. D.___, Facharzt für Neurologie, Klinik E.___, diagnostizierte mit Bericht vom 17. November
2011 (Urk. 16/M3) eine linksseitige Zervikobrachialgie bei C7-radikulärer Kompression und foraminaler
Stenose C6/7 links und erwähnte, dass beim Kläger, welcher seit drei Monaten an einer linksseitigen
Zervikobrachialgie sowie an einer Schwäche des Oberarmes leide, und dass gleichentags eine
Wurzelinfiltration und Fazettengelenksinfiltration C6/7 links durchgeführt worden sei (S. 1).
Am 14. Dezember 2011 führte Dr. D.___ aus, dass die Beschwerden und die Sensibilitätsstörungen, nicht aber
die Schwäche infolge der Infiltration zurückgegangen seien. Ein Arbeitsversuch sei fehlgeschlagen und habe
zu einer massiven Schmerzexazerbation geführt (Urk. 16/M4).
7.8 Mit Bericht vom 19. Januar 2012 (Urk. 16/M6) hielt Prof. Dr. med. D.___ fest, dass die Infiltration vom
15. Dezember 2011 zu einer weitgehenden Beschwerdefreiheit und zu einer Arbeitsfähigkeit des Klägers
geführt habe. Unter der zunehmenden Belastung habe der Kläger erneut unter Beschwerden gelitten, sodass
er seine Tätigkeit wieder habe beenden müssen, da diese zu gefährlich geworden sei. Ohne Belastung wäre
er einigermassen kompensiert. Die Arbeitsunfähigkeit betrage gegenwärtig 100 %.
7.9 Am 21. Februar 2012 stellte Dr. med. F.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des
Bewegungsapparates, die folgende Diagnose (Urk. 16/M9 S. 1):
adominante linke Schulter mit/bei:
subacromialem Impingement, einer sonografisch intakten Rotatorenmanschette und einem Erguss in der
Bursa
Insertionstendinopathie der Beuger- und Strecksehnen am linken Ellenbogen (Tennis- und Golferellenbogen)
Als Nebendiagnose diagnostizierte er einen Status nach mehrfacher Wurzelinfiltration C6/C7 bei einem
Zervikobrachialsyndrom mit gutem Ansprechen. Der Kläger werde durch die Schulter- und
Ellenbogenschmerzen beeinträchtigt. Im Bereich der Schulter sei klinisch wie sonographisch ein
subacromiales Impingement bei intakter Rotatorenmanschette festzustellen gewesen (S. 2). Er erwähnte ein
Verhebetrauma des Klägers als Zimmermann beim Halten von mehreren Dachlatten. Die seither bestehenden
Schulterschmerzen hätten immer wieder zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt. Die Nackenbeschwerden hätten
sich auf Grund der Wurzelinfiltrationen deutlich gebessert (S. 1).
7.10 Mit Bericht vom 8. März 2012 (Urk. 16/M7) stellte Dr. med. G.___, Facharzt für Neurologie, Klinik E.___,
die folgenden Diagnosen (S. 1):
regredientes Zervikobrachialsyndrom mit/bei:
foraminaler Affektion der Wurzel C7 links
Wurzelinfiltration C7 am 19. Januar 2012 inklusive Facettengelenk C6/7 mit gutem Erfolg

aktuell Verdacht auf zusätzliche Schulterproblematik links
Schulter links, adominant mit/bei:
subacromialem Impingement, einer sonografisch intakten Rotatorenmanschette und einem Erguss in der
Bursa
Insertionstendinopathie der Beuger- und Strecksehnen am linken Ellenbogen (Tennis- und Golferellenbogen)
Er erwähnte, dass die noch leichtgradigen Zervikalbeschwerden gegenwärtig nicht im Vordergrund stünden.
Vielmehr sei eine zusätzliche orthopädische Problematik im Bereich der linken Schulter und des linken
Ellbogens aufgetreten. Aufgrund des guten Ansprechens auf die Wurzelinfiltrationen C7 inkl. Facettengelenk
C6/C7 links mit Remission der neurologischen Symptome habe die neurologische Behandlung am 29. Februar
2012 abgeschlossen werden können. Seit dem 15. Dezember 2011 habe in der bisherigen Tätigkeit als
Zimmermann vorerst aus neurologischen und ab 20. Februar 2012 aus orthopädischen Gründen eine
Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestanden (S. 2).
7.11 Mit Bericht vom 2. April 2012 (Urk. 16/M11) stellte Dr. F.___ eine subjektiv deutliche Besserung mit
erheblicher Reduktion der Ellenbogenschmerzen und Beruhigung der Schulter fest (S. 1). Er führte aus, dass
die Belastbarkeit der linken Schulter des Klägers für die Ausübung des Berufs als Zimmermann im Umfang
eines vollzeitlichen Arbeitspensums nicht ausreichend sei, dass dem Kläger jedoch die Ausübung einer
körperlich leichten Tätigkeit mit Heben, Tragen und Hantieren von Gegenständen unterhalb des Schulterreliefs
bis höchstens sechs Kilogramm Gewicht ab dem 10. April 2012 im Umfang eines Arbeitspensums von 50 %
zuzumuten sei (S. 2).
7.12 Am 1. Juni 2012 (Urk. 2/3) stellte Dr. G.___ fest, dass medizinische Gründe nicht gegen eine erfolgreiche
Umschulung des Klägers zum Kranführer sprächen.
7.13 Mit Bericht vom 12. September 2012 (Urk. 16/M12/1) stellte Dr. F.___ betreffend die linke, adominante
Schulter fest, dass eine Arthro-MRI-Untersuchung der Schulter eine hypertrophe AC-Gelenksarthrose, eine
Bursitis, eine langstreckige inferiore Labrumablösung sowie eine kleine Subscapularisoberrandläsion ergeben
habe (S. 1). Der klinische Befund habe eine weiterhin erhebliche Ellenbogenproblematik ergeben. Eine
operative Intervention im Bereich der linken Schulter und des linken Ellenbogens sei indes nicht angezeigt.
Dem Kläger sei die Ausübung des Berufs als Zimmermann auf Grund der körperlichen Veränderungen nicht
mehr zuzumuten (S. 2). Die Ausübung einer angepassten Tätigkeit mit geringer Belastung der Schulter
unterhalb des Schulterniveaus sei ihm im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % bis 100 % zuzumuten
(Urk. 16/M12/2).
7.14 Dr. med. H.___, Fachärztin für Dermatologie und Venerologie, I.___, stellte in ihrem Bericht vom
26. Oktober 2012 (Urk. 16/M13) die folgenden Diagnosen (S. 2):
mittelgradige depressive Episode
anhaltende somatoforme Schmerzstörung
Status nach Alkoholabhängigkeit bis 1996
Schulterschmerzen mit/bei:
subacromialem Impingement, sonografisch intakte Rotatorenmanschette, Erguss in der Bursa
Schmerzen im Bereich des Ellenbogens links mi/bei:
Insertionstendinopathie der Beuger- und Strecksehnen
zervikozephales Syndrom mit/bei:
regredient
foraminale Affektion der Wurzel C7 links
Der Kläger leide unter Schlafstörungen, Konzentrationsstörungen und Vergesslichkeit und unter einer deutlich
depressiv-resignierten Stimmung. Seit einem Unfall vom 15. Juli 2011, als dem Kläger Konterlatten auf die
linke Schulter gefallen seien, bestehe für Tätigkeiten auf dem Bau eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %.
Gegenwärtig bestehe auch für angepasste Tätigkeiten aus psychischen Gründen eine Arbeitsunfähigkeit von
100 % (S. 2).
7.15 Am 8. Januar 2013 (Urk. 16/M15) stellte Dr. med. J.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, ein
subacromiales Impingment im Bereich der linken Schulter, eine AC-Gelenksarthrose, eine inferiore
Labrumablösung und chronisch rezidivierende Schmerzen im Bereich der linken Lende mit radikulärer
Ausstrahlung fest. Der Kläger leide unter Schmerzen im Bereich der linken Schulter und der linken
Lendenwirbelsäule (LWS) und weise einen sehr protrahierten Verlauf ohne wesentliche Besserung seit der
ersten Konsultation im September 2012 auf. In der angestammten Tätigkeit als Zimmermann bestehe eine
Arbeitsunfähigkeit von 100 %.
7.16 Dr. med. K.___, Facharzt für Chirurgie, Dr. med. L.___, Facharzt für Physikalische Medizin und
Rehabilitation und Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Dr. med. M.___,
Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, und med. pract. N.___,
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, I.___, erwähnten in ihrem Bericht vom 11. Januar 2013
(Urk. 16/M16), dass dem Kläger auf Grund degenerativer Veränderungen aus orthopädisch-chirurgischer Sicht
die Arbeit als Zimmermann nicht mehr zuzumuten sei. Aus rheumatologischer Sicht bestehe für Tätigkeiten
ohne häufige Überkopfarbeiten und ohne Heben und Tragen von Lasten über einem Gewicht von 15
Kilogramm eine volle Arbeitsfähigkeit. Aus chirurgischer Sicht sei dem Kläger gegenwärtig bis auf Weiteres die
Ausübung jeglicher Erwerbstätigkeit nicht mehr zuzumuten. Aus psychiatrischer Sicht wurde keine
Arbeitsunfähigkeit festgestellt (S. 4).
7.17 Mit Bericht vom 4. Mai 2013 (Urk. 47/64) stellte Dr. K.___ die folgenden Diagnosen (S. 2):
zervikozephales Syndrom, regredient, foraminale Affektion der Wurzel C7 links
Schmerzen am linken Ellenbogen mit/bei:
Insertionstendinopathie der Beuger- und Strecksehnen
Schulterschmerzen, subacromiales Impingement, sonographisch intakte Rotatorenmanschette, Erguss in der
Bursa

Status nach Alkoholabhängigkeit bis 1996 mit/bei:
Status nach schwerer Körperverletzung 1992
Status nach Konflikten mit dem Gesetz (Gefängnisaufenthalt von ungefähr einem Jahr 1996)
anhaltende somatoforme Schmerzstörung
mittelgradige depressive Episode
Er führte aus, dass der Kläger seit dem Jahre 2008 unter Schmerzen in der Armbeuge links und seit Anfang
2011 unter einem Taubheitsgefühl im Bereich der linken oberen Extremität leide. Zusätzlich bestehe eine
Schwäche in der linken Hand. Bei Ausübung seiner Tätigkeit als Zimmermann sei ihm wegen Kraftlosigkeit
eine Dachlatte aus der Hand gefallen. Am 15. Juli 2011 sei ihm sodann eine Latte auf die linke Schulter
gefallen, worauf er unter Nacken- und Schulterschmerzen gelitten habe. Seit diesem Unfall vom 15. Juli 2011
leide er neben den Schulter- und Nackenschmerzen zusätzlich unter rezidivierenden Lumboischialgien (S. 3).
In der angestammten Tätigkeit bestehe wegen belastungsabhängiger Beschwerden gegenwärtig bis auf
Weiteres eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Wirbelsäulebelastende Tätigkeiten mit Heben und Tragen von
schweren Lasten, mit Zwangshaltungen, mit langandauerndem Stehen, insbesondere in vornübergeneigten
Körperhaltungen, mit repetitiven Rumpf- und HWS-rotierenden Stereotypien sowie mit vorwiegend im
Überkopfbereich auszuführenden Arbeiten seien für den Kläger nicht geeignet. Dem Kläger sei indes die
Ausübung körperlich leichter Tätigkeiten in wirbelsäulenadaptierten Wechselpositionen, mit der Möglichkeit,
die Arbeiten abwechselnd im Sitzen, Stehen und Gehen auszuführen, ohne Heben und Tragen von schweren
Lasten eines Gewichts von mehr als 5 Kilogramm (kurzfristig) beziehungsweise von mehr als 2 Kilogramm
(langfristig) im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten (S. 5).
8.
8.1 Den obenerwähnten medizinischen Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger seit dem Jahre 2008 unter
Schmerzen in der Armbeuge links und seit Anfang 2011 unter einem Taubheitsgefühl im Bereich der linken
oberen Extremität und unter einer Schwäche in der linken Hand litt (vorstehend E. 7.17). Zusätzlich litt der
Kläger an degenerativen Veränderungen im Bereich seiner HWS (vorstehend E. 7.4) im Sinne eines
zervikospondylogenen Syndroms links mit foraminaler Einengung C3-C7, engem Spinalkanal und Verdacht
auf Wurzelreizsyndrom (vorstehend E. 7.5) beziehungsweise unter einer linksseitigen Zervikobrachialgie bei
C7-radikulärer Kompression und foraminaler Stenose C6/7 links (vorstehend E. 7.7). In der Folge erlitt der
Kläger am 15. Juli 2011 einen Unfall, als ihm eine Dachlatte auf die linke Schulter fiel (vorstehend E. 7.14 und
E. 7.16). Dr. F.___ stellte am 21. Februar 2012 (vorstehend E. 7.9) eine adominante linke Schulter mit
subacromialem Impingement und einem Erguss in der Bursa bei intakter Rotatorenmanschette sowie eine
Insertionstendinopathie der Beuger- und Strecksehnen am linken Ellenbogen fest und erwähnte, dass sich die
Nackenbeschwerden deutlich gebessert hätten, und dass die Schulter- und Ellenbogenschmerzen im
Vordergrund stünden. Damit übereinstimmend stellte auch Dr. G.___ am 8. März 2012 (vorstehend E. 7.11)
ein regredientes Zervikobrachialsyndrom fest und ging davon aus, dass die noch bestehenden leichtgradigen
Zervikalbeschwerden nicht mehr im Vordergrund stünden.
8.2 In Würdigung der gesamten medizinischen Aktenlage steht daher fest, dass der Kläger schon vor dem
Unfallereignis vom 15. Juli 2011 degenerative Veränderungen im Bereich seiner HWS aufwies und unter
Schmerzen in der Armbeuge links und unter einem Taubheitsgefühl im Bereich der linken oberen Extremität
litt. Nach dem Ereignis vom 15. Juli 2011 hat der Kläger vorübergehend unter verstärkten Beschwerden im
Bereich des Nackens und der HWS gelitten. Gemäss der Beurteilung durch Dr. F.___ vom 21. Februar 2012
(vorstehend E. 7.9) hatten sich die Nackenbeschwerden zu diesem Zeitpunkt deutlich gebessert, und es
standen die Beschwerden im Bereich der linken Schulter im Vordergrund, welche durch ein subacromiales
Impingement und durch einen Erguss in der Bursa bei intakter Rotatorenmanschette verursacht wurden.
Vorliegend spricht der Umstand, dass die Schulterbeschwerden beim Kläger nicht bereits unmittelbar nach
dem Ereignis vom 15. Juli 2011 auftraten, sondern erst ab Februar 2012 und mithin erst nach einer Zeit von
rund sieben Monaten im Vordergrund standen, gegen eine Unfallkausalität der Schulterbeschwerden. Sodann
gilt es vorliegend die medizinische Erfahrungstatsache zu beachten, dass es sich beim subakromialen
Impingement Syndrom beziehungsweise beim Impingement-Syndrom der Schulter um eine Einengung des
Subakromialraums mit einer Einklemmung der in diesem Raum verlaufenden Weichteile handelt, und dass je
nach Ursache zwischen einem primären und einem sekundären Impingement-Syndrom der Schulter zu
unterscheiden ist. Während beim primären Impingement Syndrom der Subakromialraum anlagebedingt oder
durch eine Vorerkrankung reduziert ist, sodass wiederkehrende Bewegungen wie Überkopfarbeiten zu
kumulativen Mikrotraumata beim subakromialen Gewebe führen, entsteht das sekundäre Impingement
Syndrom, wenn eine chronisch instabile oder hypermobile Schulter beispielsweise bei einer über längere Zeit
ausgeübten Überkopftätigkeit überlastet wird (Michael D. Bang und Gail D. Deyle, Comparison of supervised
exercise with and without manual physical therapy for patients with shoulder impingement syndrome, in:
Journal of Orthopaedic & Sports Physical Therapy, März 2000, S. 126-137). Dabei handelt es sich um ein
weiteres Indiz dafür, dass es sich beim subakromialen Impingent Syndroms des Klägers nicht um ein
unfallbedingtes, sondern um krankhaftes Leiden handelt.
8.3 In Würdigung der gesamten Umstände ist vorliegend daher mit dem massgebenden Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Kläger jedenfalls im vorliegend streitigen
Zeitraum vom 1. September 2012 bis 30. Juni 2013 nicht durch ein unfallbedingtes Geschehen und
insbesondere nicht durch die Folgen des Unfalls vom 15. Juli 2011 in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt
wurde. Vielmehr handelte es sich bei der die Arbeitsfähigkeit des Klägers während dieses Zeitraums
beeinträchtigenden gesundheitlichen Einschränkung um eine Krankheit im Sinne von Art. A4 Ziff. 2 AVB (vgl.
vorstehend E. 4.2).
8.4 Während die beteiligten Ärzte übereinstimmend davon ausgingen, dass dem Kläger die Ausübung seiner
bisherigen Tätigkeit als Zimmermann nicht mehr zuzumuten sei, wichen sie in der Beurteilung der

Arbeitsfähigkeit des Klägers in zumutbaren behinderungsangepassten Tätigkeiten während des streitigen
Zeitraums teilweise voneinander ab. Während Dr. F.___ in seinen Berichten vom 2. April 2012 (vorstehend
E. 7.11) und vom 12. September 2012 (vorstehend E. 7.13) davon ausging, dass dem Kläger die Ausübung
einer behinderungsangepassten, körperlich leichten und wechselbelastenden Tätigkeit im Umfang eines
Arbeitspensums von 50 % zuzumuten sei, vertrat Dr. H.___ in ihrem Bericht vom 26. Oktober 2012
(vorstehend E. 7.14) die Ansicht, dass aus psychischen Gründen selbst in behinderungsangepassten
Tätigkeiten eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestehe. Während Dr. J.___ am 8. Januar 2013 (vorstehend E.
7.15) zur Frage nach der Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit nicht Stellung nahm,
vertraten Dr. K.___, Dr. L.___, Dr. M.___ und med. pract. N.___ in ihrem Bericht vom 11. Januar 2013
(vorsehend E. 7.16) die Ansicht, dass aus rheumatologischer Sicht für Tätigkeiten ohne häufige
Überkopfarbeiten und ohne Heben und Tragen von Lasten über einem Gewicht von 15 Kilogramm eine volle
Arbeitsfähigkeit bestehe, dass dem Kläger indes aus chirurgischer Sicht selbst die Ausübung
behinderungsangepasster Tätigkeiten nicht mehr zuzumuten sei. Eine Arbeitsunfähigkeit aus psychischen
Gründen stellten sie nicht fest. Demgegenüber ging Dr. K.___ in seinem Bericht vom 4. Mai 2013 (vorstehend
E. 7.18) davon aus, dass dem Kläger die Ausübung behinderungsangepasster, körperlich leichter und
wechselbelastender Tätigkeiten im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten sei.
8.5 Die Beurteilungen durch Dr. F.___ vom 2. April 2012 (vorstehend E. 7.12) und vom 12. September 2012
(vorstehend E. 7.14) sowie diejenige durch Dr. K.___ vom 4. Mai 2013 (vorstehend E. 7.18) erfüllen die nach
der Rechtsprechung für eine beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlage vorausgesetzten Kriterien
(vgl. vorstehend E. 1.10). Denn diese Ärzte, welche als Fachärzte für Orthopädische Chirurgie und
Traumatologie des Bewegungsapparates beziehungsweise für Chirurgie über eine für die Beurteilung des
Gesundheitszustandes des Klägers angezeigte fachärztliche Weiterbildung verfügen, hatten Kenntnis der
medizinischen Vorakten und setzten sich in angemessener Weise mit den geklagten Beschwerden
auseinander. Die Beurteilung durch Dr. F.___ vom 12. September 2012 vermag sodann auch in inhaltlicher
Hinsicht zu überzeugen. Denn dieser Arzt legte in überzeugender Weise dar, dass dem Kläger auf Grund des
im Vordergrund stehenden Leidens im Bereich der linken Schulter und des linken Ellenbogens die Ausübung
der bisherigen Tätigkeit als Zimmermann und die Ausübung körperlich schwerer Tätigkeiten nicht mehr
zuzumuten sei, dass ihm hingegen die Ausübung behinderungsangepasster, körperlich leichter Tätigkeiten mit
geringer Belastung unterhalb des Schulterniveaus mindestens im Umfang eines Arbeitspensums von 50 %
zuzumuten sei.
Des Gleichen vermag auch die nachvollziehbare Beurteilung durch Dr. K.___ vom 4. Mai 2013 zu überzeugen,
worin dieser in Übereinstimmung mit Dr. F.___ davon ausging, dass dem Kläger die Ausübung der
angestammten Tätigkeit als Zimmermann auf Grund der belastungsabhängigen Beschwerden nicht mehr
zuzumuten sei, dass ihm indes die Ausübung einer behinderungsangepassten, körperlich leichten und
wechselbelastenden Tätigkeit im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 50 % weiterhin zuzumuten sei. Auf
die nachvollziehbaren und grundsätzlich übereinstimmenden Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen durch Dr. F.___
vom 12. September 2012 und Dr. K.___ vom 4. Mai 2013 kann vorliegend daher abgestellt werden.
8.6 Insoweit Dr. H.___ in ihrem Bericht vom 26. Oktober 2012 (vorstehend E. 7.14) eine durch psychische
Gründe verursachte Arbeitsunfähigkeit für jegliche Tätigkeit von 100 % feststellte, kann auf ihre Beurteilung
schon deshalb nicht abgestellt werden, da sie Fachärztin für Dermatologie und Venerologie und nicht
Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie ist, weshalb es ihr an einer für die Beurteilung des psychischen
Gesundheitszustandes des Klägers angezeigten psychiatrischen Weiterbildung fehlt. Des Weiteren fehlt es
ihrer Beurteilung an einer nachvollziehbaren Begründung der von ihr postulierten vollständigen
Arbeitsunfähigkeit des Klägers in behinderungsangepassten Tätigkeiten, weshalb auch aus diesem Grund auf
ihre Beurteilung nicht abgestellt werden kann.
8.7 Nicht abgestellt werden kann sodann auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch Dr. K.___, Dr. L.___,
Dr. M.___ und med. pract. N.___ vom 11. Januar 2013 (vorstehend E. 7.17). Denn diese Ärzte attestierten
dem Kläger einerseits aus rheumatologischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 100 % in
behinderungsangepassten Tätigkeiten und andererseits aus chirurgischer Sicht eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf jegliche Tätigkeit. Der Arbeitsfähigkeit durch Dr. K.___, Dr. L.___, Dr. M.___
und med. pract. N.___ vom 11. Januar 2013 fehlt es daher an einer nachvollziehbaren Begründung. Da die
Attestierung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus chirurgischer Sicht offensichtlich durch Dr. K.___
erfolgte, steht die Beurteilung dieser Ärzte zudem in Widerspruch zur Beurteilung von Dr. K.___ vom 4. Mai
2013, worin er dem Kläger in Bezug auf eine behinderungsangepasste Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von
50 % attestierte. Da sich dem Bericht von Dr. K.___ vom 4. Mai 2013 sodann keine Anhaltspunkte für eine
erhebliche Besserung des Gesundheitszustandes seither entnehmen lassen, vermag die zur Beurteilung durch
Dr. K.___ vom 4. Mai 2013 in Widerspruch stehende Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch Dr. K.___, Dr. L.___,
Dr. M.___ und med. pract. N.___ vom 11. Januar 2013 nicht zu überzeugen, weshalb darauf nicht abgestellt
werden kann.
8.8 Da sodann einerseits Hinweise für eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes für die
Zeit nach dem Verfassen des Berichts von Dr. K.___ vom 4. Mai 2013 fehlen, und da der Kläger andererseits
eine solche Verschlechterung nicht geltend machte (Urk. 1, Urk. 27), ist gestützt auf die nachvollziehbaren
Beurteilungen durch Dr. F.___ vom 2. April und vom 12. September 2012 sowie durch Dr. K.___ vom 4. Mai
2013 davon auszugehen, dass dem Kläger während des streitigen Zeitraums vom 1. September 2012 bis
30. Juni 2013 die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit im Umfang eines Arbeitspensums von
50 % zuzumuten war.
9.
9.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger am 31. Juli 2012 (Urk. 16/A25) mitteilte, dass
sie davon ausgehe, dass in einer zumutbaren, behinderungsangepassten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von

50 % bestehe, weshalb sie von ihm einen Berufswechsel erwarte, und dass sie ihm ab 1. September 2012
lediglich noch ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausrichten werde.
9.2 Obwohl die Beklagte das Schreiben vom 31. Juli 2012 nicht mit eingeschriebener Post versandte
(Urk. 16/A25), ist den Akten zu entnehmen, dass der Kläger der Beklagten am 16. August 2012 mitteilte, dass
er mit einer Leistungseinstellung nicht einverstanden sei (Urk. 16/A28), weshalb mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Kläger, welcher am 16. August 2012 Kenntnis der in
Aussicht gestellten Leistungseinstellung hatte, das Schreiben vom 31. Juli 2012 von der Post in Empfang
genommen hatte. Dem Kläger ist daher nicht zu folgen, wenn er in der Replik vom 12. Juli 2013 (Urk. 27 S. 8)
geltend machte, dass er sich nicht an den Erhalt dieses Schreibens erinnern könne.
9.3 Auf Grund des Umstandes, dass der Kläger am 31. Juli 2012 bereits seit dem 26. August 2011
arbeitsunfähig war, weshalb von einer langen Dauer der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. A4 Abs. 3 AVB
auszugehen ist, war die Beklagte auf Grund dieser Bestimmung der AVB berechtigt, bei der Beurteilung des
Taggeldanspruchs des Klägers dessen Arbeitsunfähigkeit in zumutbaren, behinderungsangepassten
Tätigkeiten zu berücksichtigen. Bei der dem Kläger durch die Beklagte mit Schreiben vom 31. Juli 2012
(Urk. 16/A25) eingeräumten Frist zum Berufswechsel von knapp einem Monat handelt es sich indes nicht um
eine angemessene Anpassungszeit. Gemäss der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 1.7) wird in der
Regel eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei die Frist mit der Aufforderung zum
Berufswechsel zu laufen beginnt. Vorliegend erscheint eine Frist von drei Monaten (mithin vom 31. Juli bis
31. Oktober 2012) als angemessen. Daran ändert, entgegen der diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten
(Urk. 15 Rz. 3.4), nichts, dass das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ AG zu diesem Zeitpunkt bereits gekündigt
war. Denn der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis einer versicherten Person während der Zeit, in der sie ein
Krankentaggeld bezieht, bereits gekündigt war, ändert nichts daran, dass sich die versicherte Person nach
einer Aufforderung zum Berufswechsel an diese geänderte Situation anpassen und eine dem medizinischen
Zumutbarkeitsprofil entsprechende Arbeitsstelle suchen muss. Aus diesem Grunde hat der
Taggeldversicherer, welcher von der versicherten Person in Nachachtung der ihr obliegenden
Schadenminderungspflicht einen Berufswechsel erwartet, selbst dann eine angemessene Frist anzusetzen,
um sich anzupassen und eine Stelle zu suchen, wenn das Arbeitsverhältnis vor diesem Zeitpunkt bereits
gekündigt wurde.
10.
10.1 Zu prüfen bleibt, ob ein Anspruch des Klägers auf ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von
100 % gestützt auf Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 73 KVG zu bejahen ist.
10.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass sich der Kläger am 22. Juni 2012 bei den Organen der
Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug anmeldete (Urk. 2/5). Gemäss den Angaben des Klägers
(Urk. 27 S. 9) habe er indes wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit keine Leistungen der
Arbeitslosenversicherung bezogen. Vorliegend kann die Frage nach den Gründen für den fehlenden Bezug
von Leistungen der Arbeitslosenversicherung durch den Kläger indes offen gelassen werden. Denn selbst
wenn feststünde, dass der Kläger zwar grundsätzlich zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern berechtigt
gewesen wäre, dass er von den Organen der Arbeitslosenversicherung indes wegen Krankheit vorübergehend
als vermittlungsunfähig qualifiziert worden wäre und aus diesem Grunde keine Leistungen der
Arbeitslosenversicherung bezogen hätte, sodass er nach der erwähnten Rechtsprechung als arbeitslos im
Sinne von Art. 10 AVIG zu gelten hätte (vorstehend E. 1.9), setzte eine Erhöhung auf das volle
Krankentaggeld nach dem klaren Wortlaut von Art. 73 Abs. 1 KVG erst bei Arbeitsunfähigkeiten von mehr als
50 % ein. Beim Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit von (exakt) 50 % erfolgt eine Erhöhung auf das volle
Taggeld daher noch nicht. Selbst wenn der Kläger daher als arbeitslos im Sinne von Art. 100 Abs. 2 VVG in
Verbindung mit Art. 73 KVG zu gelten hätte, käme auf Grund des Umstandes, dass in
behinderungsangepassten Tätigkeiten eine Arbeitsunfähigkeit von (exakt) 50 % bestand, eine Erhöhung auf
das volle Krankentaggeld nicht in Betracht.
11.
11.1 Nach Gesagtem steht daher fest, dass innerhalb des streitigen Zeitraums vom 1. September 2012 bis
30. Juni 2013, während des Zeitraums vom 1. September bis 31. Oktober 2012 ein Anspruch auf ein Taggeld
für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestand. Demgegenüber bestand für die Zeit vom 1. November 2012 bis
30. Juni 2013 lediglich ein Anspruch auf ein Taggeld im Umfang einer Arbeitsunfähigkeit von 50 %.
11.2 Der Kläger erzielte gemäss den Angaben der Y.___ AG (Urk. 16/A1) vor dem Beginn der
Arbeitsunfähigkeit am 26. August 2011 einen AHV-beitragspflichtigen Jahreslohn von Fr. 68‘940.--. Es ist
daher von einem versicherten Jahresverdienst in dieser Höhe auszugehen. Unter Berücksichtigung eines
versicherten Taggeldes von 80 % des versicherten Verdienstes resultiert für den Zeitraum vom 1. September
bis 31. Oktober 2012 ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % von (gerundet) Fr. 151.10
(Fr. 68‘940.-- x 0.8 ÷ 365 Tage) und für den Zeitraum vom 1. November 2012 bis 30. Juni 2013 für eine
Arbeitsunfähigkeit von 50 % ein solches von (gerundet) Fr. 75.55.
11.3 Für die Zeit vom 1. September bis 31. Oktober 2012 (61 Tage) resultiert bei einer Arbeitsunfähigkeit von
100 % ein Taggeldanspruch von Fr. 9‘217.10 (Fr. 151.10 x 61 Tage) und für die Zeit vom 1. November 2012
bis 30. Juni 2013 (242 Tage) resultiert bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % ein Taggeldanspruch von
Fr. 18‘283.10 (Fr. 75.55 x 242 Tage). Für den Zeitraum vom 1. September 2012 bis 30. Juni 2013 resultiert
daher ein Taggeldanspruch des Klägers von insgesamt Fr. 27‘500.20 (Fr. 9‘217.10 + Fr. 18‘283.10). Abzüglich
des Taggeldes von insgesamt Fr. 22‘894.-- (Fr. 1‘058.-- + Fr. 1‘209.-- + Fr. 4‘609.-- + Fr. 2‘342.-- + Fr. 2‘342.--
+ Fr. 2‘116.-- + Fr. 2‘342.-- + Fr. 2‘267.-- + Fr. 2‘342.-- + Fr. 2‘267.--), welches die Beklagte dem Kläger für die
Zeit vom 1. September 2012 bis 30. Juni 2013 bereits ausbezahlt hat (vgl. Urk. 58), resultiert daher ein
restlicher Taggeldanspruch des Klägers von Fr. 4‘606.20 (Fr. 27‘500.20 - Fr. 22‘894.--).

12.
12.1 Zu prüfen ist die vom Kläger beantragte Verzinsung der eingeklagten Forderung zu 5 % (Urk. 27 S. 2).
12.2 Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen
Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR in
Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 VVG). Dieser Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete
Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbetrag verfügen kann und der Gläubiger dadurch eine
entsprechende Vermögenseinbusse erleidet. Es bedarf weder eines Schadensnachweises durch den
Gläubiger noch eines Verschuldens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen muss,
wenn er im Zeitpunkt des Verzugseintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine Kenntnis hatte
(BGE 129 III 535 E. 3.1 mit Hinweisen).
12.3 Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und andererseits die Inverzugsetzung
des Schuldners voraus. Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag erst mit
dem Ablaufe von vier Wochen, von dem Zeitpunkte an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer Angaben
erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches überzeugen kann. Das ist dann der Fall,
wenn der Versicherte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet hat (Jürg Nef, Basler
Kommentar zum VVG, Basel 2001, Art. 39 VVG N 15). Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung
allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der
Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat. Demnach gerät der Versicherer erst mit
einer Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug
sofort ein und eine Mahnung wird überflüssig (Jürg Nef, a.a.O., Art. 41 VVG N 20).
12.4 Die AVB der Beklagten enthalten keine Verzugszinsregelung und keine Vereinbarung eines Verfalltages.
Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein
Verzugszins geschuldet war, oder die Leistungspflicht definitiv ablehnen.
12.5 Die Beklagte verneinte mit Schreiben vom 31. Juli 2012 (Urk. 16/A25) einen Anspruch des Klägers auf
Versicherungsleistungen für die eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % übersteigende Arbeitsunfähigkeit ab
1. September 2012. Diesbezüglich hat die Beklagte ihre Leistungspflicht daher definitiv verneint. Demzufolge
sind die Verzugszinsen von 5 % für die für den Zeitraum vom 1. September 2012 bis 30. Juni 2013
geschuldeten Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 4‘606.20 ab dem mittleren Verfall und mithin ab 1. Februar
2013 geschuldet.
In diesem Umfang ist die Klage daher teilweise gutzuheissen.
13.
13.1 Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Art. 114 ZPO betrifft indes nur die
Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E. 2.1
des Urteils des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010).
13.2 Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische
Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare
Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS
215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den
Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über
die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss
§ 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der
Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den
Streitwert festzusetzen.
Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine Parteientschädigung (§ 8 Abs. 1 der
Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht, GebV
SVGer) beziehungsweise keine Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertretung (§ 9 GebV SVGer)
zugesprochen.
13.3 Dem sich bei den Akten befindenden Tätigkeitsnachweis von Rechtsanwalt Philip Stolkin, Zürich, vom
27. Juli 2015 (Urk. 68) ist zu entnehmen, dass dieser einen Aufwand von insgesamt 42.34 Stunden und
Barauslagen von Fr. 256.-- (ohne Mehrwertsteuer) geltend machte. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand
von insgesamt 42.34 Stunden und im Speziellen der geltend gemachte Aufwand für das Verfassen der Klage
(total 9.63 Stunden) und der Replik (total 16.25 Stunden), des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (1.33
Stunden) beziehungsweise von weiteren Stellungnahmen (total 4.97 Stunden) erscheinen indes in
Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses insbesondere auch mit
Blick auf vergleichbare Verfahren nicht als angemessen. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint
vorliegend vielmehr ein Aufwand von insgesamt 16.8 Stunden als angemessen und gerechtfertigt. Die geltend
gemachten Barauslagen von insgesamt Fr. 256.-- sind nicht zu beanstanden.
13.4 Ausgangsgemäss hat der nur teilweise obsiegende Kläger Anspruch auf eine um zwei Drittel reduzierte
Prozessentschädigung, welche in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses, bei einem gerechtfertigten zeitlichen Aufwand von 16.8 Stunden, einem Stundensatz von Fr. 200.--
(bis 31. Dezember 2014) beziehungsweise von Fr. 220.-- (ab 1. Januar 2015) und Barauslagen von Fr. 256.--,
zuzüglich Mehrwertsteuer, auf Fr. 1‘300.-- festzusetzen ist. Im restlichen Umfang von zwei Dritteln ist der
unentgeltliche Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt Philip Stolkin, Zürich, mit Fr. 2‘600.-- (inklusive
Mehrwertsteuer und Barauslagen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Der nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht demgegenüber keine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 68
Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4).

Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die AXA Versicherungen AG verpflichtet wird,
dem Kläger für den Zeitraum vom 1. September 2012 bis 30. Juni 2013 Krankentaggeldleistungen im
Gesamtbetrag von Fr. 4‘606.20 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Februar 2013. Im
Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt Philip Stolkin,
Zürich, eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu
bezahlen.
Im weitergehenden Umfang wird der unentgeltliche Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt Philip Stolkin,
Zürich, mit Fr. 2'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der
Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Philip Stolkin
AXA Versicherungen AG unter Beilage einer Kopie von Urk. 68
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
sowie an:
Gerichtskasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in
Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG)
eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem
siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem
2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber
Mosimann Volz