finma_versicherungsrecht · 20220105_d_ch_b_01 · 2022-01-05 · de
05. Januar 2022 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
4A_330/2021
U r t e i l v o m 5 . J a n u a r 2 0 2 2
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Kiss,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin May Canellas,
nebenamtlicher Bundesrichter Kölz.
Gerichtsschreiber Brugger.
A.________ AG,
vertreten durch Advokat Prof. Dr. Pascal Grolimund,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Volker Pribnow,
Beschwerdegegnerin.
Versicherungsvertrag; Auslegung der Allgemeinen
Versicherungsbedingungen, Deckungsausschluss bei
Pandemien,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Aargau, 1. Kammer, vom 17. Mai 2021
(HOR.2020.18).
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
A.a Die B.________ AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) betreibt ein
Lokal mit Restaurant und Bar in U.________. Sie hat bei der
A.________ AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) die "X.________
Geschäftsversicherung KMU" abgeschlossen, enthaltend eine
Fahrhabeversicherung sowie eine Betriebs- und Unfallversicherung.
Die Fahrhabeversicherung umfasst laut Police Nr. xxx vom 17. August
2018 unter der Rubrik "Weitere Gefahren" auch die Versicherung für
Ertragsausfall und Mehrkosten infolge Epidemie bis zu einem Höchst-
betrag von Fr. 2'000'000.-- bei einem Selbstbehalt von Fr. 200.--.
A.b Am 16. März 2020 stufte der Bundesrat die Situation in der
Schweiz im Zusammenhang mit der Ausbreitung des Coronavirus als
ausserordentliche Lage im Sinne von Art. 7 des Bundesgesetzes über
die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epide-
miengesetz; SR 818.101) ein. Er ordnete mit Wirkung ab dem
17. März 2020 die Schliessung von für das Publikum öffentlich zu-
gänglichen Einrichtungen an, insbesondere von Restaurations- und
Barbetrieben (Art. 6 Abs. 2 lit. b und c Verordnung 2 über Massnah-
men zur Bekämpfung des Coronavirus [COVID-19]; [COVID-19-Ver-
ordnung 2; Änderung vom 16. März 2020]). Restaurations- und Bar-
betriebe waren für das Publikum erst ab dem 11. Mai 2020 unter
einschränkenden Auflagen wieder öffentlich zugänglich (Art. 6 Abs. 3
lit. bbis COVID-19-Verordnung 2 [Transitionsschritt 2: Restaurationsbe-
triebe; Änderung vom 8. Mai 2020]).
Die Betriebsschliessung ab 17. März 2020 führte bei der Klägerin zu
einem Ertragsausfall. Am 18. März 2020 errechnete sie einen zu er-
wartenden Betriebsunterbrechungsschaden bis 30. April 2020 von
Fr. 75'397.-- und bat die Beklagte mit Schreiben vom 19. März 2020,
die versicherten Leistungen zu erbringen. Mit E-Mail vom 23. März
2020 und Schreiben vom 25. März 2020 lehnte die Beklagte Entschä-
digungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus ab.
B.
Am 21. April 2020 erhob die Klägerin Teilklage am Handelsgericht des
Kantons Aargau und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr
Fr. 40'000.-- für Ertragsausfall und Mehrkosten infolge Epidemie zu
bezahlen, nebst 5 % Zins seit dem Tag der Klageeinreichung. Die Gel-
tendmachung weiterer Ansprüche behielt sie sich vor.
Seite 2

Mit Urteil vom 17. Mai 2021 hiess das Handelsgericht die Klage – ab-
gesehen vom Beginn des Verzugszinslaufes – gut und verpflichtete
die Beklagte, der Klägerin Fr. 40'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
24. April 2020 zu bezahlen.
C.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an
das Bundesgericht. Sie begehrt, das Urteil des Handelsgerichts sei
aufzuheben und die Klage der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen.
Eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die
Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz beantragten die Abwei-
sung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin replizierte.
Erwägungen:
1.
Die Parteien stimmen überein, dass zwischen ihnen die Zusatzbedin-
gungen der X.________ Geschäftsversicherung KMU, Erweiterte
Versicherung für Nahrungs- und Futtermittel sowie Tiere, Ausgabe
April 2017, gelten (nachfolgend Zusatzbedingungen oder ZB), welche
die Beschwerdegegnerin global übernommen hat. Diese Zusatzbedin-
gungen sind in zwei Rubriken gegliedert: In der ersten Rubrik sind die
Bestimmungen zu den grundsätzlich gedeckten Risiken aufgeführt
("Versichert sind"), in der zweiten Rubrik diejenigen zu den Deckungs-
ausschlüssen ("Nicht versichert sind").
In der Rubrik "Versichert sind" hält die Klausel B1 auf Seite 5 unter
dem hervorgehobenen Titel "Epidemie" fest, dass Schäden versichert
sind "infolge von Massnahmen, die eine zuständige schweizerische oder
liechtensteinische Behörde aufgrund gesetzlicher Bestimmungen verfügt, um
durch: a) Schliessung oder Quarantäne von Betrieben oder Betriebsteilen so-
wie Einschränkungen der betrieblichen Tätigkeit [...] die Verbreitung übertrag-
barer Krankheiten zu verhindern".
In der Rubrik "Nicht versichert sind" umschreibt auf Seite 7 die Klau-
sel B2 ebenfalls unter dem hervorgehobenen Titel "Epidemie", welche
Risiken in diesem Bereich vom Versicherungsschutz ausgenommen
sind. Nicht versichert sind laut Klausel B2 "Schäden infolge von Influen-
za-Viren und Prionkrankheiten (Scrapie, Rinderwahnsinn, Creutzfeldt-Jakob
Seite 3

usw.) sowie infolge Krankheitserregern für welche national oder international
die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten".
Diese Pandemiestufen finden sich nach den unbestrittenen Feststel-
lungen der Vorinstanz in dem in englischer Sprache gehaltenen "WHO
global influenza preparedness plan" aus dem Jahre 2005 und lauten
wie folgt:
"Phase 5: Larger cluster(s) but human-to-human spread still localized, sug-
gesting that the virus is becoming increasingly better adapted to humans, but
may not be fully transmissible (substantial pandemic risk).
Phase 6: Pandemic: increased and sustained transmission in general popula-
tion".
Die Parteien stimmen weiter darin überein, dass die Einteilung von
Pandemien in sechs Phasen oder Stufen gemäss dem genannten Plan
der Weltgesundheitsorganisation (WHO) bereits vor Abschluss des
hier strittigen Versicherungsvertrages, der im Zeitraum zwischen dem
12. Oktober 2017 (Antrag der Beschwerdegegnerin) und dem 17. Au-
gust 2018 (Ausstellung der Police durch die Beschwerdeührerin) liege,
überholt war, und diese nicht mehr in Gebrauch gewesen sei. Die
WHO folge seit 2013 einem System von vier Pandemiephasen. Die
Pandemien würden von der WHO seither dynamisch beschrieben, und
ihr Ablauf werde in einem Schaubild grafisch dargestellt, was aus dem
WHO-Handbuch "Pandemic influenza risk management" vom Mai
2017 hervorgehe.
Unbestritten ist schliesslich, dass die Anordnung des Bundesrats, mit
Wirkung ab dem 17. März 2020 für das Publikum öffentlich zugäng-
liche Einrichtungen zu schliessen, bei der Beschwerdegegnerin zu
einem Ertragsausfall und Mehrkosten von mindestens Fr. 40'000.-- ge-
führt hat.
Strittig ist demgegenüber, ob der Passus der Klausel B2 der Zusatzbe-
dingungen, wonach Schäden nicht gedeckt sind, unter anderem
"infolge Krankheitserregern für welche national oder international die WHO-
Pandemiestufen 5 oder 6 gelten", die Deckung für den Schaden der
Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit dem Coronavirus
(COVID-19) ausschliesst. Das wirft die Frage nach der Geltung der
Zusatzbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen und deren
Inhalt auf.
Seite 4

2.
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind Vertragsbestimmungen, die
im Hinblick auf den künftigen Abschluss einer Vielzahl von Verträgen
generell vorformuliert wurden (vgl. Urteile 4A_47/2015 vom 2. Juni
2015 E. 5.1; 4C.282/2003 vom 15. Dezember 2003 E. 3.1;
4P.135/2002 vom 28. November 2002 E. 3.1).
2.1 Allgemeine Geschäftsbedingungen haben von sich heraus keine
Geltung zwischen den Parteien. Sie gelten nur und soweit, als die Par-
teien sie für ihren Vertrag ausdrücklich oder konkludent übernommen
haben (BGE 118 II 295 E. 2a; Urteile 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015
E. 5.1; 4A_548/2013 vom 31. März 2014 E. 3.3.1; 4C.282/2003 vom
15. Dezember 2003 E. 3.1). In einem ersten Schritt ist daher zu prü-
fen, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil
sind.
2.1.1 Ist dies der Fall, gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
nur, wenn keine individuellen Abreden bestehen, die von den allgemei-
nen Bedingungen abweichen (Vorrang der Individualabrede; BGE 135
III 225 E. 1.4; 125 III 263 E. 4b/bb; 123 III 35 E. 2c/bb; Urteil
4A_503/2020 vom 19. Januar 2021 E. 5.3 mit weiteren Hinweisen).
2.1.2 Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen können nur dann vom
Konsens erfasst sein, wenn die zustimmende Partei bei Vertrags-
schluss zumindest die Möglichkeit hatte, von ihrem Inhalt in einer zu-
mutbaren Weise Kenntnis zu nehmen (sog. Zugänglichkeitsregel; vgl.
BGE 139 III 345 E. 4.4; 77 II 154 E. 4 S. 156; Urteil 4A_47/2015 vom
2. Juni 2015 E. 5.4.1). Für den Versicherungsvertrag bestimmt Art. 3
Abs. 2 VVG darüber hinaus, dass der Versicherungsnehmer in Besitz
der Allgemeinen Versicherungsbedingungen sein muss, wenn er den
Versicherungsvertrag beantragt oder annimmt.
2.1.3 Stimmte die Partei der Übernahme der Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen global zu, d.h. ohne diese zu lesen, zur Kenntnis zu
nehmen oder deren Tragweite zu verstehen (sog. Globalübernahme;
BGE 119 II 443 E. 1a; 109 II 452 E. 4; Urteil 4C.282/2003 vom 15. De-
zember 2003 E. 3.1), wird die Geltung Allgemeiner Geschäftsbe-
dingungen durch die sog. Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt: Der
Verfasser von Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem
Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass der Vertragspartner un-
gewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt (Urteil 4A_499/2018 vom
10. Dezember 2018 E. 3.3.3). Entsprechend sind von der global er-
klärten Zustimmung alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf
Seite 5

deren Vorhandensein die zustimmende Partei nicht gesondert auf-
merksam gemacht worden ist (BGE 138 III 411 E. 3.1; 135 III 1 E. 2.1,
225 E. 1.3; 119 II 443 E. 1a). Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus
der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
(BGE 138 III 411 E. 3.1; 135 III 1 E. 2.1; 119 II 443 E. 1a) unter Be-
rücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (BGE 135 III 1 E. 2.1;
119 II 443 E. 1a).
2.1.3.1 Die Ungewöhnlichkeitsregel ist ein Instrument der Konsensleh-
re (Urteil 4A_499/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.3.2). Sie konkre-
tisiert das Vertrauensprinzip (BGE 138 III 411 E. 3.1; 135 III 1 E. 2.1
S. 7). Dieses bezweckt den Schutz von Treu und Glauben im Ge-
schäftsverkehr und zielt nicht primär darauf ab, die schwächere oder
unerfahrene Partei vor der stärkeren oder erfahreneren zu schützen.
Für die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel braucht es sich daher
beim Zustimmenden nicht zwingend um eine schwächere oder uner-
fahrene Partei zu handeln. Auch eine stärkere, geschäfts- oder bran-
chenerfahrene Vertragspartei kann von einer global übernommenen
Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen überrascht werden und
die Ungewöhnlichkeitsregel anrufen (Urteil 4A_499/2018 vom 10. De-
zember 2018 E. 3.3.2 mit weiteren Hinweisen). Die Stellung und Erfah-
rung des Zustimmenden ist dennoch nicht irrelevant, sondern spielt
bei der subjektiven Ungewöhnlichkeit eine Rolle.
2.1.3.2 Die AGB-Klausel hat nämlich für die zustimmende Partei zu-
nächst subjektiv ungewöhnlich zu sein. Zu berücksichtigen ist unter
anderem, ob der Zustimmende geschäfts- und branchenkundig ist: Je
weniger geschäfts- oder branchenerfahren er ist, umso eher wird eine
Klausel für ihn ungewöhnlich sein (Urteil 4A_499/2018 vom 10. De-
zember 2018 E. 3.3.3). So können branchenübliche Klauseln für einen
Branchenfremden ungewöhnlich sein, für einen Branchenkenner dem-
gegenüber nicht (BGE 138 III 411 E. 3.1; 119 II 443 E. 1a). Branchen-
kenntnis oder Geschäftserfahrung schliesst aber die Ungewöhnlichkeit
nicht zwingend aus. Auch für einen Branchenkundigen oder Ge-
schäftserfahrenen kann eine AGB-Klausel unter Umständen unge-
wöhnlich sein (Urteil 4A_499/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.3.3).
2.1.3.3 Neben der subjektiven Ungewöhnlichkeit hat die fragliche
Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufzuweisen,
damit die Ungewöhnlichkeitsregel zur Anwendung gelangt. Sie hat mit-
hin objektiv ungewöhnlich zu sein. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie
zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in
erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus
Seite 6

fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners
beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren
(BGE 138 III 411 E. 3.1; 135 III 1 E. 2.1, 225 E. 1.3).
Bei Versicherungsverträgen sind auch die berechtigten Deckungs-
erwartungen zu berücksichtigen (BGE 138 III 411 E. 3.1; Urteile
4A_232/2019 vom 18. November 2019 E. 2.2; 4A_48/2015 vom
29. April 2015 E. 2.1). Entsprechend kann eine in allgemeinen Versi-
cherungsbedingungen vorgesehene Haftungsbeschränkung als unge-
wöhnlich qualifiziert werden, wenn der durch die Bezeichnung und
Werbung beschriebene Deckungsumfang erheblich reduziert wird, so
dass gerade die häufigsten Risiken nicht mehr gedeckt sind (BGE 138
III 411 E. 3.1; Urteile 4A_176/2018 vom 6. August 2018 E. 4.2;
4A_152/2017 vom 2. November 2017 E. 4.3; 4A_187/2007 vom 9. Mai
2008 E. 5.4.2; 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4.2; 5C.53/2002
vom 6. Juni 2002 E. 3.1).
2.1.3.4 Das Bundesgericht prüft die Anwendung der Ungewöhnlich-
keitsregel als Rechtsfrage frei (Art. 106 Abs. 1 BGG; BGE 142 V 466
E. 6.2; 140 V 50 E. 2.3). Es ist dabei an die Feststellungen der kanto-
nalen Gerichte über die äusseren Umstände sowie das Wissen und
Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG;
BGE 138 III 411 E. 3.4).
2.2 Haben die Parteien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den
Vertrag übernommen, ist in einem zweiten Schritt der Inhalt durch
Auslegung zu ermitteln.
2.2.1 Allgemeine Geschäftsbedingungen sind grundsätzlich nach den-
selben Prinzipien auszulegen wie andere vertragliche Bestimmungen
(BGE 142 III 671 E. 3.3; 135 III 1 E. 2). Entscheidend ist demnach in
erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien
und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann,
die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauens-
prinzips (BGE 142 III 671 E. 3.3; 140 III 391 E. 2.3).
Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch
nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu be-
urteilen sind (BGE 146 V 28 E. 3.2; 142 III 671 E. 3.3; 140 III 391
E. 2.3). Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint,
darf es also nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden ha-
ben (BGE 131 III 606 E. 4.2; 130 III 417 E. 3.2; 129 III 702 E. 2.4.1;
127 III 444 E. 1b). Vielmehr sind die Erklärungen der Parteien so
Seite 7

auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie
den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten
(BGE 146 V 28 E. 3.2; 145 III 365 E. 3.2.1; 144 III 327 E. 5.2.2.1).
Das Gericht hat auch den vom Erklärenden verfolgten Regelungs-
zweck zu beachten, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen
verstehen durfte und musste (BGE 146 V 28 E. 3.2; 142 III 671 E. 3.3;
140 III 391 E. 2.3). Für die Auslegung einer von der einen Vertrags-
partei aufgesetzten Vertragsbestimmung ist demnach entscheidend,
welches Regelungsziel die andere Vertragspartei darin als redliche
Geschäftspartnerin vernünftigerweise erkennen durfte und musste
(Urteile 4A_203/2019 vom 11. Mai 2020 E. 3.3.2.2., nicht publ. in
BGE 146 III 254; 4A_652/2017 vom 24. August 2018 E. 5.1.2;
4C.443/1996 vom 26. März 1997 E. 2a). Dabei ist für den Regelfall
anzunehmen, dass der Erklärungsempfänger davon ausgehen durfte,
der Erklärende strebe eine vernünftige, sachgerechte Regelung an
(Urteil 4A_652/2017 vom 24. August 2018 E. 5.1.2; 4C.443/1996 vom
26. März 1997 E. 2a).
Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Wil-
lenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kan-
tonalen Gerichts über die äusseren Umstände sowie das Wissen und
Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1
BGG; BGE 146 V 28 E. 3.2; 144 III 93 E. 5.2.3; 142 III 671 E. 3.3).
2.2.2 Mehrdeutige Wendungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen
sind im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, die sie verfasst hat
(sog. Unklarheitsregel). In allgemeinen Versicherungsbedingungen
sind mehrdeutige Klauseln somit gegen den Versicherer als deren
Verfasser zu interpretieren (BGE 146 III 339 E. 5.2.3; 133 III 61
E. 2.2.2.3; 607 E. 2.2; 124 III 155 E. 1b). Für den Versicherungsver-
trag konkretisiert Art. 33 VVG die Unklarheitsregel insofern, als der
Versicherer für alle Ereignisse haftet, welche die Merkmale der versi-
cherten Gefahr an sich tragen, es sei denn, dass der Vertrag einzelne
Ereignisse in "bestimmter, unzweideutiger Fassung" von der Versiche-
rung ausschliesst (Urteil 4A_92/2020 vom 5. August 2020 E. 3.2.2). Es
ist somit am Versicherer, die Tragweite der Verpflichtung, die er ein-
gehen will, genau zu begrenzen (BGE 135 III 410 E. 3.2; 133 III 675
E. 3.3; zu Art. 33 VVG vgl. auch Urteil 4A_153/2015 vom 25. Juni
2015 E. 4.1).
Seite 8

Die Unklarheitsregel kommt jedoch nur subsidiär zur Anwendung,
wenn sämtliche übrigen Auslegungsmittel versagen (BGE 133 III 61
E. 2.2.2.3; 122 III 118 E. 2a und E. 2d; Urteile 4A_279/2020 vom
23. Februar 2021 E. 6.2; 4A_81/2020 vom 2. April 2020 E. 3.1). Es ge-
nügt mithin nicht, dass die Parteien über die Bedeutung einer Erklä-
rung streiten, sondern es ist vorausgesetzt, dass die Erklärung nach
Treu und Glauben auf verschiedene Weise verstanden werden kann
(BGE 118 II 342 E. 1a) und es nicht möglich ist, den Zweifel mit den
übrigen Auslegungsmitteln zu beseitigen (Urteile 4A_92/2020 vom
5. August 2020 E. 3.2.2; 4A_186/2018 vom 4. Juli 2019 E. 4.1;
4A_152/2017 vom 2. November 2017 E. 4.2).
Wie die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel prüft das Bundes-
gericht die Anwendung der Unklarheitsregel als Rechtsfrage frei (dazu
Erwägung 2.1.3.4).
3.
Die Vorinstanz kam zusammengefasst zum Schluss, dass die hier
strittige Klausel B2 der Zusatzbedingungen nicht (objektiv) ungewöhn-
lich sei. Sie sei vom Konsens erfasst. Es schade der Übernahme der
Klausel in den Vertrag nicht, dass die WHO-Pandemiestufen nicht de-
tailliert umschrieben bzw. bestimmt worden seien. Das Dokument der
WHO, worin diese Stufen definiert seien, sei im Zeitpunkt des Ver-
tragsschlusses über das Internet öffentlich zugänglich gewesen und
sei es auch heute noch.
Bei der Auslegung erwog die Vorinstanz, die Klausel B2 setze voraus,
dass die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 Gültigkeit hätten. Neben der
Gültigkeit verlange die Klausel, dass entweder die WHO erklärt habe,
der epidemisch auftretende Krankheitserreger erfülle die Kriterien der
Pandemiestufen 5 oder 6, oder sich eine schweizerische oder liechten-
steinische Behörde bei der Anordnung von Massnahmen auf diese
Stufen berufen habe. Beides sei nicht der Fall gewesen, womit der De-
ckungsausschluss gemäss Klausel B2 nicht greife. Die Klausel B2 ver-
weise auch einzig auf die WHO-Pandemiestufen 5 und 6, ohne deren
Inhalt im Wort wiederzugeben, womit die Klausel aus sich heraus kei-
nen Sinn ergebe und die WHO-Pandemiestufen 5 und 6 nicht zur Be-
gründung des Deckungsausschlusses herangezogen werden könnten.
4.
4.1
4.1.1 Die Beschwerdegegnerin stellt sich gegen die Auffassung der
Vorinstanz, die Klausel B2 sei vom Konsens erfasst. Sie meint, der
Seite 9

Klausel sei wegen der Intransparenz des Deckungsausschlusses be-
reits im Rahmen der Konsenskontrolle die Anwendung zu versagen.
Das WHO-Regelwerk sei weder allgemein bekannt noch ohne Weite-
res zugänglich, schon gar nicht in deutscher Sprache, in welcher der
Vertrag abgefasst sei. Wenn sich die Beschwerdeführerin auf ein Stu-
fensystem berufen wolle, das schon beim Vertragsschluss von Seiten
der WHO keine Anwendung mehr gefunden habe, so sei dies im Sinne
des Transparenzgebots nur möglich, wenn diese Stufen transparent
dargestellt würden, während der Verweis auf nicht unmittelbar an-
wendbare Normen unverständlich sei. Ein klares Bild dessen, was der
Ausschluss in der Klausel B2 tatsächlich bedeute, ergebe sich sodann
auch einzig dann, wenn neben den Pandemiestufen 5 und 6 zumin-
dest auch die Pandemiestufe 4 beschrieben werde und damit Dasje-
nige, was im Rahmen der von der Beschwerdeführerin versprochenen
Deckung überhaupt noch erfasst werde.
4.1.2 Mit diesen Ausführungen setzt sich die Beschwerdegegnerin
nicht mit dem Argument der Vorinstanz auseinander, dass das Doku-
ment der WHO, worin die Pandemiestufen definiert würden, über das
Internet zugänglich gewesen sei und es daher im Rahmen der "Kon-
senskontrolle" nicht schade, dass die WHO-Pandemiestufen 5 und 6
im Vertrag nicht detailliert umschrieben oder bestimmt worden seien.
Mangels hinreichender Rüge bräuchte daher gar nicht auf diesen
Punkt eingetreten zu werden. Unabhängig davon ist aber der Be-
schwerdegegnerin auch in der Sache kein Erfolg beschieden:
Die Beschwerdegegnerin stützt sich für ihre Argumentation einzig auf
das sog. Transparenzgebot. Nach diesem in der Lehre vertretenen
Konzept gehört zur Zumutbarkeit der Kenntnisnahme der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (dazu oben Erwägung 2.1.2), dass diese
verständlich und (drucktechnisch) lesbar sind (vgl. etwa INGEBORG
SCHWENZER / CHRISTIANA FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationen-
recht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, Rz. 45.03; CHRISTOPH MÜLLER,
Berner Kommentar, 2018, N. 326 ff. zu Art. 1 OR; ROMAN PERRIG, in:
ERNST A. KRAMER / THOMAS PROBST / ROMAN PERRIG, Schweizerisches
Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 2016, Rz. 141 ff.). Die
Anwendung dieses Prinzips führt dazu, dass bereits auf der Ebene der
Prüfung des Konsenses zu beurteilen ist, ob die AGB oder einzelne
Klauseln davon verständlich und lesbar sind, und ihnen, falls solches
verneint würde, der Einbezug in den Vertrag zu versagen ist.
Seite 10

Ob und inwiefern das sog. Transparenzgebot bei der Prüfung Allge-
meiner Geschäftsbedingungen Geltung beansprucht, kann vorliegend
offen bleiben: Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass bereits
auf der Ebene der Prüfung des Konsenses zu entscheiden wäre, ob
die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verständlich und lesbar wä-
ren, könnte dies nicht bedeuten, dass für jeden in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen verwendeten Begriff Definitionen oder Erläute-
rungen im Volltext in den AGB abgedruckt werden müssten, andern-
falls die Klausel nicht vom Konsens gedeckt wäre (vgl. aber für Ver-
weise in AGB: ROMAN PERRIG, Die AGB-Zugänglichkeitsregel, 2011,
S. 234 ff.). Das muss auch dann gelten, wenn in den Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen von Dritten entwickelte Definitionen als für die
Parteien massgebend erklärt werden, wie dies hier der Fall ist, indem
die Beschwerdeführerin für den Deckungsausschluss auf ein (frühe-
res) Pandemiestufensystem der WHO abstellte.
Wie schon die Vorinstanz zutreffend erwog, schadet es somit für die
Übernahme der Klausel B2 der Zusatzbedingungen nicht, dass der
Wortlaut der WHO-Pandemiestufen nicht im Volltext in die Zusatzbe-
dingungen übernommen wurde. Wie diese Begrifflichkeiten in den Zu-
satzbedingungen zu verstehen sind, wird im Rahmen der Auslegung
beurteilt (dazu unten Erwägung 5), wie dies im Übrigen auch bei an-
deren Deckungsausschlüssen, beispielsweise bei "Krieg", "Terrorakt"
oder "Streik" der Fall ist.
4.2
4.2.1 Die Vorinstanz prüfte in der Folge die Ungewöhnlichkeit der
Klausel. Sie stufte die hier strittige Klausel B2 der Zusatzbedingungen
als subjektiv ungewöhnlich ein. Das stellt die Beschwerdeführerin vor
Bundesgericht nicht in Frage. Ebensowenig wird behauptet, dass die
Beschwerdegegnerin auf den Deckungsausschluss gesondert hinge-
wiesen worden wäre. Es stellt sich somit im Rahmen der Beurteilung
der Ungewöhnlichkeit der Klausel einzig die Frage, ob diese objektiv
ungewöhnlich ist.
4.2.2 Die Vorinstanz verneinte dies. Die Klausel würde keinen ge-
schäftsfremden Inhalt aufweisen. Sie falle nicht aus dem gesetzlichen
Rahmen des Vertragstypus, fänden sich doch Deckungsausschlüsse
bei vielen Verträgen des Privatversicherungsrechts. Ebensowenig än-
dere die Klausel B2 den Charakter des Versicherungsvertrages. Die
Klausel sei nur eine von vielen Bestimmungen in den Zusatzbedingun-
gen, welche die Versicherungsleistung einschränke, indem sie unter
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dem Titel "Nicht versichert sind" bestimmte Risiken von der Deckung
ausschliesse. Die Klausel B2 sei objektiv nicht ungewöhnlich.
4.2.3 Dagegen macht die Beschwerdegegnerin geltend, ihre berech-
tigten Deckungserwartungen seien enttäuscht worden. Sie habe unter
dem Titel "Epidemieversicherung" eine Zusatzversicherung für Er-
tragsausfall und Mehrkosten abgeschlossen. Die Klausel B2 schränke
diese an sich versprochene Versicherungsdeckung auf Ereignisse ein,
bei denen höchstens lokal beschränkte Übertragungen von Mensch zu
Mensch auftreten würden (WHO-Pandemiestufe 4). Keine Versiche-
rungsdeckung sei hingegen gegeben, sobald sich mehrere Übertra-
gungen nachweisen liessen, auch wenn sie weiterhin lediglich lokal
auftreten würden (WHO-Pandemiestufe 5). Lediglich in einer allerers-
ten Phase, wo behördliche Massnahmen überhaupt denkbar seien, ge-
währe die Beschwerdeführerin somit Schutz. Dieser Schutz versage
jedoch, sobald sich die Ansteckungen häuften und eine Epidemie be-
ginne und darum überhaupt erst ernsthafter Anlass für behördliche
Massnahmen entstünden. Die "Epidemieversicherung" biete damit nur
dort Schutz, wo vereinzelte Krankheitsfälle auftreten, während die De-
ckung versagt bliebe, wo im landläufigen Sinn eine epidemische Ver-
breitung beginne. Die Klausel sei damit objektiv ungewöhnlich und sie
sei von der Globalübernahme der Zusatzbedingungen nicht gedeckt.
4.2.4 Die Beschwerdegegnerin stützt sich darauf, dass sie eine "Epi-
demieversicherung" als Zusatzversicherung für Ertragsausfall und
Mehrkosten abgeschlossen habe. Soweit sie damit unterstellen möch-
te, die abgeschlossene Versicherung würde als Epidemieversicherung
bezeichnet oder von der Beschwerdeführerin so beworben, ist solches
im vorinstanzlichen Sachverhalt nicht festgestellt, und die Beschwer-
degegnerin verlangt diesbezüglich keine Sachverhaltsergänzung.
Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz hat die
Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeführerin eine "X.________
Geschäftsversicherung KMU" abgeschlossen, enthaltend eine Fahr-
habeversicherung sowie eine Betriebs- und Unfallversicherung. Die
Fahrhabeversicherung umfasst unter der Rubrik "Weitere Gefahren"
auch die Versicherung infolge Ertragsausfall und Mehrkosten infolge
Epidemie. Danach kann keine Rede davon sein, die Parteien hätten
eine eigentliche "Epidemieversicherung" abgeschlossen.
4.2.5 Die Epidemie ist bloss eine unter mehreren Gefahren, welche
die von der Beschwerdegegnerin abgeschlossene Versicherung deckt.
Ausgeschlossen ist demgegenüber die Deckung in diesem Bereich für
Schäden infolge von "Krankheitserregern für welche national oder interna-
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tional die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten". Durch diesen Ausschluss
wird der durch die "X.________ Geschäftsversicherung KMU"
beschriebene Deckungsfall nicht insofern reduziert, als gerade die
häufigsten Risiken nicht mehr gedeckt wären (dazu oben Erwägung
2.1.3.3). Im Gegenteil wird mit dem Pandemieausschluss ein seltenes
Risiko aus der Versicherungsdeckung ausgenommen, nämlich aus
dem grundsätzlich versicherten Risiko der Epidemie, das spezielle
Risiko für Schäden infolge von "Krankheitserregern für welche national
oder international die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten".
Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, handelt es sich bei dieser
Ausschlussklausel um eine von vielen Bestimmungen in den Zusatz-
bedingungen, in welchen die Beschwerdeführerin ihre Versicherungs-
leistung einschränkte, womit weder der Charakter der "X.________
Geschäftsversicherung KMU" wesentlich geändert wird, noch diese im
erheblichen Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus
fallen würde. Inwiefern unter diesen konkreten Umständen des vor-
liegenden Einzelfalls berechtige Deckungserwartungen im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung enttäuscht worden wären (Erwä-
gung 2.1.3.3), zeigt die Beschwerdegegnerin nicht hinreichend auf. Es
genügt für die Ungewöhnlichkeit noch nicht, dass eine Klausel das
versicherte Risiko einschränkt, denn auch der durchschnittliche Ver-
sicherungsnehmer weiss, dass eine Versicherung nicht alle Risiken
deckt. Entsprechend musste auch die Beschwerdegegnerin damit
rechnen, dass bei ihrer "Geschäftsversicherung KMU" die Beschwer-
deführerin die Deckung für spezifische Risiken – namentlich auch im
Zusammenhang mit Epidemien – ausschliesst.
Die Beschwerdegegnerin vermag damit die hier strittige Klausel B2 der
Zusatzbedingungen nicht als objektiv ungewöhnlich auszuweisen.
4.3 Die Vorinstanz ist somit zu Recht zum Schluss gekommen, dass
die hier strittige Klausel B2 der Zusatzbedingungen vom Konsens der
Parteien erfasst ist.
5.
Die Vorinstanz legte in der Folge die Klausel B2 aus. Sie traf dabei
keine tatsächlichen Feststellungen zum inneren Willen der Parteien,
sondern legte die Bestimmung unter dem Titel "objektivierte Ausle-
gung" nach dem Vertrauensprinzip aus. Sie kam dabei mit zwei Be-
gründungssträngen zum Ergebnis, dass der Deckungsausschluss
nicht greife, wobei das Verhältnis dieser beiden Argumentationslinien
Seite 13

aus dem Entscheid nicht klar wird. Ohnehin vermögen aber beide Er-
wägungen nicht zu überzeugen.
5.1 Die Vorinstanz erwog einerseits, die Klausel B2 ergebe aus sich
heraus keinen Sinn und erweise sich als unverständlich. Hätte die Be-
schwerdeführerin die grundsätzlich nicht mehr gültigen WHO-Pande-
miestufen 5 und 6 für anwendbar erklären wollen, hätte sie es nicht bei
der blossen Nennung der Pandemiestufen belassen dürfen. Vielmehr
wäre sie verpflichtet gewesen, die "entsprechenden Kriterienkataloge
oder Definitionen" in den Vertragstext aufzunehmen oder zumindest
einen gültigen Internet-Dateipfad anzugeben. Weil sie dies unterlassen
habe, hätten die früheren WHO-Pandemiestufen 5 und 6 keinen Ein-
gang in den Versicherungsvertrag gefunden und könnten nicht zur Be-
gründung des Deckungsausschlusses herangezogen werden.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, wie die Beschwerdefüh-
rerin zu Recht geltend macht. Richtig ist zwar, dass bei der Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip am Wortlaut des Vertragstextes anzuset-
zen ist. Dieser ist aber nicht isoliert zu interpretieren. Entsprechend
braucht der Vertragstext auch nicht aus sich selbst heraus verständ-
lich zu sein, als ob bei der Auslegung einzig auf den Vertragstext ab-
zustellen wäre und alle anderen Umstände nicht zu berücksichtigen
wären. Vielmehr ist die Erklärung so auszulegen, wie sie nach ihrem
Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen ver-
standen werden durfte und musste (oben Erwägung 2.2.1).
5.2
5.2.1 Andererseits erwog die Vorinstanz, dass die Voraussetzungen
der Klausel B2 nicht erfüllt seien. Sie ging dafür auf den Wortlaut der
Klausel ein und legte diese im Zusammenhang mit der Klausel B1 der
Zusatzbedingungen aus: Die Klausel B2 setze erstens voraus, dass
die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 Gültigkeit haben müssen, d.h. für
die Beurteilung solcher Ereignisse nach dem Willen und der Praxis der
WHO grundsätzlich massgebend seien. Dies sei in casu nicht der Fall
gewesen: Die Pandemiestufen 5 und 6 gemäss dem WHO global
influenza preparedness plan von 2005 seien sowohl beim Abschluss
des Versicherungsvertrages als auch bei der Bezeichnung der
COVID-19-Erkrankung als Pandemie durch den Generaldirektor der
WHO am 11. März 2020 nicht mehr massgebend bzw. gültig gewesen.
Auch die schweizerischen Behörden hätten sich bei der Anordnung
ihrer Massnahmen zur Bekämpfung von COVID-19 nicht auf die ge-
nannten WHO-Pandemiestufen bezogen. Zweitens verlange die Klau-
sel B2, dass entweder eine zuständige internationale Behörde, na-
Seite 14

mentlich die WHO, erklärt habe, der epidemisch auftretende Krank-
heitserreger erfüllte die Kriterien der Pandemiestufe 5 oder 6, oder
sich eine für Massnahmen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten
zuständige schweizerische oder liechtensteinische Behörde bei der
Anforderung von Massnahmen zur Bekämpfung eines bestimmten
Krankheitserregers auf die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 berufen
habe. Auch dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen: Weder habe
sich die WHO bei der Beurteilung der COVID-19-Pandemie noch hät-
ten sich die schweizerischen Behörden bei der Anordnung ihrer Mass-
nahmen zur Bekämpfung von COVID-19 auf die genannten WHO-Pan-
demiestufen bezogen.
5.2.2 Dagegen bringt die Beschwerdeführerin zu Recht vor, dass die
Vorinstanz bei dieser Auslegung nicht alle Auslegungsmittel beachtet
habe und sich hauptsächlich auf den Wortlaut der Klausel B2 stützte.
Werden alle im vorinstanzlichen Entscheid festgestellten Umstände in
die Interpretation der Klausel B2 der Zusatzbedingungen einbezogen,
resultiert eine gegenteilige Auslegung. Im Einzelnen:
5.2.2.1 Nach der Klausel B1 der Zusatzbedingungen sind in der Rub-
rik "Versichert sind" unter dem Titel "Epidemie" Schäden versichert
infolge von Massnahmen, die eine zuständige schweizerische oder
liechtensteinische Behörde aufgrund gesetzlicher Bestimmungen ver-
fügt, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern. In
lit. a – h der Klausel B1 werden die einzelnen Massnahmen aufge-
zählt. In der Rubrik "Nicht versichert sind" steht die Klausel B2 eben-
falls unter dem Titel "Epidemie". In systematischer Hinsicht hängt die
Klausel B2 demnach mit der Klausel B1 zusammen: Die Klausel B1
legt fest, welche Risiken bei einer "Epidemie" von der Versicherung
gedeckt sind, und die Klausel B2 nimmt bestimmte Risiken wieder aus
der Deckung aus.
In der Klausel B2 werden beim Risiko "Epidemie" drei Gruppen von
Ereignissen aus der Versicherungsdeckung ausgeschlossen, nämlich
Schäden infolge von "Influenza-Viren", "Prionkrankheiten (Scrapie, Rinder-
wahnsinn, Creutzfeldt-Jakob usw.)" sowie den hier strittigen "Krankheitser-
regern für welche national oder international die WHO Pandemiestufen 5 oder
6 gelten". Abgestellt wird mit Letzterem auf ein Stufensystem der WHO,
ohne dass dieses System in den Zusatzbedingungen oder anderen
Vertragsbestandteilen weiter definiert oder konkretisiert würde.
Seite 15

5.2.2.2 Nach den unbestrittenen und damit für das Bundesgericht ver-
bindlichen Feststellungen der Vorinstanz kann von einem branchen-
fremden Versicherungsnehmer erwartet werden, dass er wisse, was
eine Pandemie sei, nämlich eine weit verbreitete, ganze Länder oder
Landstriche erfassende Seuche bzw. eine auf grosse Teile eines
Landes oder Erdteils übergreifende Epidemie, eine Epidemie grossen
Ausmasses.
Wer aber weiss, was eine Pandemie ist, kann aus dem Text der Klau-
sel B2 der Zusatzbedingungen erkennen, dass solche Pandemien
nach dem in der Klausel B2 referenzierten System der WHO in ver-
schiedene Stufen eingeteilt, und davon die Stufen 5 und 6 aus der
Versicherungsdeckung ausgenommen werden. Sind einzelne Pande-
miestufen ausgenommen, konnte die Beschwerdegegnerin nach Treu
und Glauben verstehen, dass mit den Pandemiestufen 5 und 6 die
beiden höchsten Pandemiestufen gemeint sind, auch wenn sie das
WHO-Pandemiestufensystem nicht (im Detail) kennt. Ein Stufensys-
tem ist allgemein verständlich. Die Beschwerdegegnerin macht denn
auch nicht geltend, dass ein solcher Schluss nicht zulässig sei oder
sie davon ausgegangen wäre, dass es noch weitere Stufen nach der
Stufe 6 gegeben hätte. Vielmehr gesteht sie selber ein, dass es "per
se grundsätzlich nicht falsch" sei, wenn in einem Stufensystem die
gravierendsten Stufen von der Versicherungsdeckung ausgenommen
seien und die Klausel festlege, "dass die obersten Stufen nicht ge-
deckt" seien.
Demnach musste die Beschwerdegegnerin die Klausel B2 so verste-
hen, dass die höchsten beiden Stufen des Pandemiestufensystems
der WHO von der Versicherungsdeckung ausgenommen sind. Ein sol-
ches Auslegungsergebnis stimmt auch mit dem Regelungsziel der Be-
schwerdeführerin überein, welches die Beschwerdegegnerin als red-
liche Geschäftspartnerin erkennen musste, nämlich mit dieser Klausel
aus dem grundsätzlich versicherten Risiko der Epidemie weitrei-
chendste Ausprägungen einer Pandemie, die obersten beiden Stufen
des Pandemiestufensystems der WHO, auszunehmen.
5.2.2.3 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass diese Pan-
demiestufen "in Kraft" oder "massgeblich" sein müssten bzw. eine Be-
hörde sich auf die WHO-Pandemiestufen habe berufen müssen, damit
der Deckungsausschluss greife. Sie stützt sich dabei auf den Wortlaut
der Klausel, wonach die Stufen national oder international zu "gelten"
haben. Eine solche Auslegung überzeugt nicht:
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Erstens muss ein Versicherungsnehmer wie die Beschwerdegegnerin
den Begriff "gelten" nicht ausschliesslich im Sinne von "Gültigkeit ha-
ben" verstehen. Vielmehr kann "gelten" auch so interpretiert werden,
dass etwas in einer bestimmten Weise eingeschätzt oder beurteilt
wird. Entsprechend konnte die Beschwerdegegnerin die Formulierung,
dass die WHO-Pandemiestufen 5 und 6 gelten, auch rein sprachlich
so verstehen, dass der Deckungsausschluss greift, wenn eine Pande-
mie nach dem WHO-Pandemiestufensystem national oder internatio-
nal als eine Stufe 5 oder 6 beurteilt wird, ohne dass die Pandemiestu-
fen im fraglichen Zeitpunkt tatsächlich in Kraft sein müssten. Dass es
für eine solche Beurteilung einer Pandemie einer offiziellen Verkündi-
gung durch eine Behörde bedürfte, kann dem Wortlaut der Klausel
entgegen der Auffassung der Vorinstanz ebensowenig entnommen
werden.
Zweitens darf bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ohnehin
nicht bei einer reinen Buchstabenauslegung stehen geblieben werden.
Vielmehr sind auch der Zusammenhang und die gesamten Umstände
zu berücksichtigen. Auch ist zu beachten, was das Regelungsziel die-
ses Deckungsausschlusses ist (Erwägung 2.2.1). Dem Regelungsziel
der Klausel trägt die Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerin zu Recht
kritisiert, nicht Rechnung: Das von der Vorinstanz propagierte Erfor-
dernis der behördlichen Berufung auf die WHO-Pandemiestufen 5 und
6 ist schon deshalb nie erfüllt, weil die WHO nach den unbestrittenen
Feststellungen der Vorinstanz das Klassifizierungssystem von Pande-
mien bereits vor Abschluss des Versicherungsvertrags geändert hat,
und folglich weder die WHO noch eine schweizerische oder liechten-
steinische Behörde sich während der Geltungsdauer des vorliegenden
Versicherungsvertrags je auf solche Pandemiestufen bezog. Eine feh-
lende Verkündung der Pandemiestufe 5 oder 6 ist insofern eine Folge
davon, dass das Klassifizierungssystem der WHO bereits bei Ver-
tragsschluss nicht mehr praktiziert wurde.
Die gegenteilige Auslegung – wie von der Vorinstanz vertreten – hätte
somit zur Konsequenz, dass der in der Klausel B2 beschriebene De-
ckungsausschluss nie greifen könnte und somit toter Buchstabe blie-
be. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, stellt dies jedoch
keine sachgerechte Auslegung dar. Damit müsste man nämlich der
Beschwerdeführerin unterstellen, sie hätte einen Deckungsausschluss
für Pandemieereignisse in den Vertrag aufnehmen wollen, der tatsäch-
lich überhaupt nie zur Anwendung gelangen könnte. Es musste auch
der Beschwerdegegnerin als redlicher Geschäftspartnerin klar sein,
dass die Beschwerdeführerin keine solche leer gehende Regelung
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bezwecken wollte (vgl. Erwägung 2.2.1). Das Gleiche gilt auch für die
Auffassung der Vorinstanz, dass die entsprechenden WHO-Pandemie-
stufen 5 und 6 national oder international in Kraft sein müssten, damit
die Klausel Anwendung finde. Auch das führte dazu, dass der konkre-
te Deckungsausschluss gar nie hätte angewandt werden können, weil
das Klassifizierungssystem nicht mehr in Gebrauch war. Vielmehr liegt
der Klausel B2 die erkennbare Absicht der Beschwerdeführerin zu
Grunde, die gravierendsten Pandemieereignisse von der Versiche-
rungsdeckung auszunehmen, mithin solche, welche die Voraussetzun-
gen der WHO-Pandemiestufe 5 oder 6 aufweisen.
Unter Berücksichtigung des Zwecks der Bestimmung ist somit klar, wie
die Klausel B2 der Zusatzbedingungen zu verstehen ist: Der Be-
schwerdegegnerin durfte und musste klar sein, dass von der grund-
sätzlichen Deckung der Schäden bei Epidemien (Klausel B1) die gra-
vierendsten Risiken ausgenommen sind, nämlich nach der Klausel B2
Pandemien, die als WHO-Pandemiestufen 5 und 6 beurteilt werden.
Dass dieses Stufensystem von der WHO bereits bei Vertragsschluss
nicht mehr im Gebrauch war, ändert an diesem Auslegungsergebnis
nichts. Es ist nicht ersichtlich, warum die Beschwerdeführerin für die
Umschreibung des Ausschlusses der Versicherungsdeckung bei Epi-
demie nicht an den früheren Pandemiestufen der WHO hätte anknü-
pfen dürfen.
5.2.3 Aus dem Gesagten folgt auch, dass der Klausel nach Treu und
Glauben nicht die Bedeutung zugemessen werden kann, dass die
WHO-Pandemiestufen 5 und 6 "in Kraft" oder "massgeblich" sein
müssten bzw. eine Behörde sich auf eine WHO-Pandemiestufe habe
berufen müssen, damit der Deckungsausschluss greift. Entsprechend
kann auch nicht gesagt werden, dass die Klausel B2 nach Treu und
Glauben auf verschiedene Weise verstanden werden kann (dazu oben
Erwägung 2.2.2). Vielmehr erschliesst sich die Bedeutung der Klau-
sel B2 im Gesamtzusammenhang, womit für die Anwendung der
Unklarheitsregel kein Raum bleibt. Diese kommt erst subsidiär zur An-
wendung, wenn sämtliche übrigen Auslegungsmittel versagen (Erwä-
gung 2.2.2).
5.2.4 Die Beschwerdegegnerin stützt sich im Weiteren auch in diesem
Zusammenhang auf das sog. Transparenzgebot. Sie beruft sich dar-
auf, dass der Intransparenz einer Klausel über die Unklarheitsregel
Rechnung getragen werden könne, solange sich der Versicherungs-
nehmer nicht auf den Verstoss gegen das Transparenzgebot berufe.
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Die Vorinstanz habe daher zutreffenderweise die Intransparenz der
Klausel im Rahmen der Auslegungskontrolle zu Lasten der Beschwer-
deführerin als derjenigen Partei berücksichtigt, welche die Klausel for-
muliert habe.
Nach der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist somit das sog.
Transparenzgebot im Rahmen der Auslegung bei der Unklarheitsregel
zu berücksichtigen, was die Vorinstanz nach ihrem Verständnis auch
zu Recht getan habe. Da für die Unklarheitsregel kein Raum besteht
(Erwägung 5.2.3), ist auch diesem Argument von vornherein der Bo-
den entzogen, ohne dass näher darauf einzugehen ist.
5.2.5 Zusammenfassend sind nach der Klausel B2 der Zusatzbestim-
mungen unter anderem Pandemien vom Versicherungsschutz ausge-
nommen, die den Kriterien gemäss WHO-Pandemiestufen 5 und 6 ent-
sprechen.
5.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, dass die Corona-Pan-
demie (COVID-19) sämtliche Voraussetzungen einer Pandemie der
Stufe 6 gemäss einschlägiger Definition der WHO erfülle. Das bean-
standet die Beschwerdegegnerin im bundesgerichtlichen Verfahren
nicht. Im vorinstanzlichen Verfahren hat sie sodann ausdrücklich zuge-
standen, dass "nicht zu bestreiten ist, dass diese Stufen [5 oder 6] in-
haltlich erreicht wären". Somit stimmen die Parteien überein, dass die
COVID-19-Pandemie "inhaltlich" der Pandemiestufe 5 oder 6 entsprä-
che, wenn Pandemien noch nach dem früheren Stufensystem klassi-
fiziert würden. Mit anderen Worten wird die COVID-19-Pandemie von
den Parteien übereinstimmend und zu Recht als eine Pandemie der
WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 beurteilt, womit nach der Klausel B2
entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Versicherungsdeckung
besteht.
5.4 Problematisch empfindet die Beschwerdegegnerin schliesslich,
dass nicht mehr erkennbar sei, wo die Grenze zwischen Deckung und
Ausschluss verlaufe. Von Bedeutung sei, wo die Grenze zwischen
Versicherungsschutz und Ausschluss gezogen werde.
Diese Argumentation ist nicht zielführend: Im vorliegenden Prozess
sind die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Ansprüche
zu prüfen. Es ist mithin zu beurteilen, ob die COVID-19-Pandemie die
Voraussetzungen der Stufe 5 oder 6 gemäss WHO-Pandemiestufen-
system erfüllt und demnach der Deckungsausschluss nach der Klausel
B2 der Zusatzbedingungen dafür greift. Beides ist klarerweise erfüllt
Seite 19

(dazu Erwägung 5.3). Dagegen ist vorliegend nicht zu entscheiden, ob
andere Ereignisse diese Stufen erfüllen, oder wo allgemein die Grenze
zwischen Versicherungsschutz oder Ausschluss bei dieser Klausel zu
ziehen wäre. Dementsprechend bleibt die Kritik der Beschwerdegeg-
nerin rein hypothetischer Natur und ist nicht entscheidwesentlich.
5.5 Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz die Anwendbarkeit des
Deckungsausschlusses in Klausel B2 der Zusatzbedingungen zu Un-
recht verneint.
6.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Das Urteil des Handelsge-
richts des Kantons Aargau, HOR.2020.18, vom 17. Mai 2021 wird auf-
gehoben und die Klage der Beschwerdegegnerin wird abgewiesen. Im
Übrigen ist die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzu-
weisen (vgl. Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG).
7.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die unterliegende
Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66
Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Seite 20

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Aargau, HOR.2020.18, vom 17. Mai 2021 wird aufgeho-
ben. Die Dispositivziffer 1 wird wie folgt neu gefasst:
"1. Die Klage wird abgewiesen."
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundes-
gerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungs-
folgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons
Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Januar 2022
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Hohl
Brugger
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