finma_versicherungsrecht · 20131204_d_sz_o_01 · 2013-12-04 · de
04. Dezember 2013 Schwyz Deutsch
Versicherungsrecht


Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer I
12013 47
Besetzung
Parteien
Gegenstand
Urteil vom 4. Dezember 2013
lic.iur. Gion Tomaschett, Vizepräsident
Dr.med. Mark Weber und Dr.med. Bernhard Zumsteg, Richter
Mlaw Natascha Venetz, Gerichtsschreiberin
A.
Kläger,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Matthias Kessler,
gegen
X. Versicherungen
Beklagte,
Krankenversicherung (Aufhebung von Zusatzversicherungen
nach V V G infolge geltend gemachter Verletzung der
Anzeigepflicht)

Sachverhalt:
A.
A., geb. am 17. Oktober 1952, führt in _______ ein Malergeschäft. Er zog
sich im März 2007 beim Skifahren eine proximale Humerusfraktur rechts zu,
welche
zunächst
im
Spital
_______
konservativ
versorgt
und
nach
unbefriedigendem Verlauf am 6. August 2008 mit einem operativen Eingriff be-
handelt wurde (während eines stationären Aufenthalts in der Klinik B. in _______
vom 5. bis 8. August 2008 durch den Operateur Dr. C. und Dr. D. als Assistent,
siehe
KB
33
i.V.m.
BB
13:
Arthroskopie,
partielle
Synovectomie,
Knorpelshaving, Bursoskopie, Bursektomie, Acromeoplastik rechte Schulter).
B.
Per 1. Januar 2011 hat A. nebst der obligatorischen Krankenpflege-
versicherung bei der Y. Versicherungen (nachfolgend X.) Zusatzversicherungen
nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) abgeschlossen.
Vor Abschluss dieser Zusatzversicherungen fand am 29. Oktober 2010 eine
Besprechung mit dem Leiter der Agentur _______ statt, anlässlich welcher die
auf dem Formular "Gesundheitserklärung" enthaltenen Fragen Ziffer 1 bis 16
beantwortet wurden (vgl. KB 9). Ein weiteres Formular "Gesundheitserklärung"
wurde von A. - nachdem der in der ersten Gesundheitserklärung deklarierte
"Wespenstich 2009" zu Rückfragen geführt hatte - am 4. Januar 2011 (ohne
Mitwirkung
des
Agenturleiters)
ausgefüllt
und
unterzeichnet.
In
beiden
Erklärungen wurden weder die Humerusfraktur rechts aus dem Jahre 2007 noch
der operativen Eingriff vom 6. August 2008 (mit Acromeoplastik etc. siehe oben)
erwähnt.
C.
Nach eigenen Angaben suchte A. im August 2012 die Praxis E. wegen
Krampferscheinungen in der Hand auf, worauf eine Zuweisung an Dr.med. F.
(FMH Chirurgie, spez. Handchirurgie) erfolgte. Im Bericht vom 31. Oktober 2012
an den Hausarzt diagnostizierte der Handchirurg u.a. einen Morbus Dupuytren
Grad
1
an
den
Langfingern
der
rechten
Hand
und krampfartige
Erscheinungen der Finger unklarer Ätiologie (DD
Dystonie, Tendovaginitis
stenosans, vgl. KB 17). Zuvor hatte der Hausarzt Dr.med. G. am 8. Oktober
2012 eine Meldung an die X. unterzeichnet, wonach A. an einem Morbus
Dupuytren und an einer posttraumatischen Omarthrose bei Status nach part.
Humeruskopfnekrose leide (vgl. KB 16).
D.
Am 21. November 2011 gingen bei der X. (per FAX) die Berichte des
assistierenden Operateurs Dr.med. D. vom 12. August 2008 und vom 3. Oktober
2008 (an den Hausarzt Dr.med. G.) sowie der Operationsbericht vom 6. August
2008 ein (vgl. BB 11 bis 14).
2

E.
Mit Schreiben vom 26. November 2012 hat die X. die von A.
abgeschlossenen Zusatzversicherungen per 4. Dezember 2012 gekündigt (vgl.
KB 18). Mit Eingaben vom 10. und 27. Dezember 2012 ersuchte A. um
Weiterführung der Zusatzversicherungen (vgl. KB 20 und 22).
F.
Am 23. April 2013 liess A. beim Verwaltungsgericht Klage gegen die X.
einreichen mit den folgenden Rechtsbegehren:
1.
Es sei festzustellen, dass die Kündigung vom 26. November 2012 nichtig sei
und es seien
a.
dem Kläger rückwirkend ab September 2012 Taggelder auszurichten
und
b.
es seien dem Kläger rückwirkend ab September 2012 Leistungen aus
folgenden bei der Beklagten abgeschlossenen Zusatzversicherungen
i.
_______ (A 1)
i.
_______ (A2)
i.
Spitalversicherungen _______: halbprivate Abteilung im Spital
mit Unfalldeckung
iv.
Einzel-Taggeldversicherung _______ bei Krankheit (EK)
v.
Einzel-Taggeldversicherung _______ bei Unfall (EU)
auszurichten.
2.
Eventualiter sei die Kündigung vom 26. November 2012 aufzuheben und es
seien
a.
dem Kläger rückwirkend ab September 2012 Taggelder auszurichten
und
b.
es seien dem Kläger rückwirkend ab September 2012 Leistungen aus
folgenden bei der Beklagten abgeschlossenen Zusatzversicherungen
i.
_______ (A1)
i.
_______ (A2)
i.
Spitalversicherungen _______: halbprivate Abteilung im Spital
mit Unfalldeckung
iv.
Einzel-Taggeldversicherung _______ bei Krankheit (EK)
v.
Einzel-Taggeldversicherung _______ bei Unfall (EU)
auszurichten.
3.
Subeventualiter seien dem Kläger für die schon eingetretenen Versicherungs-
fälle rückwirkend ab September 2012 Taggelder und Leistungen aus den Zu-
satzversicherungen
i.
_______ (A 1)
i.
_______ (A2)
i.
Spitalversicherungen _______: halbprivate Abteilung im Spital
mit Unfalldeckung
iv.
Einzel-Taggeldversicherung _______ bei Krankheit (EK)
v.
Einzel-Taggeldversicherung _______ bei Unfall (EU)
auszurichten.
4.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der
Beklagten.
3

G.
Mit Klageantwort vom 14. August 2013 beantragte die Y., die Klage vom
23. April 2013 sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten des Klägers.
H.
Am 16. Oktober 2013 fand die vom Kläger beantragte mündliche Verhand-
lung statt. Zum Ergebnis der Partei- und Zeugenbefragung konnten sich die Par-
teien im Rahmen der mündlichen Replik bzw. Duplik äussern.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über
die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) unterliegen Zusatzversicherungen
zur sozialen Krankenversicherung dem Versicherungsvertragsgesetz (Bundes-
gesetz
vom
2.4.1908
über
den
Versicherungsvertrag
[VVG,
SR
221.229.1]). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher
Natur (BGE 124 III 44 Erw. 1 a/aa, 229 Erw. 2 b).
1.2
Gemäss Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezem-
ber 2008 (ZPO, SR 272) können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches
als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur so-
zialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversiche-
rung zuständig ist.
Das Verfahren vor der einzigen kantonalen Instanz ist als vereinfachtes Verfah-
ren auszugestalten (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO), wobei der Sachverhalt von Amtes
wegen zu klären ist (Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Das
Verfahren muss zudem kostenlos sein (Art. 113 Abs. 2 lit. f ZPO; vgl. Härtsch,
Schweizerische ZPO, Art. 7 Rz 9).
Der kantonale Gesetzgeber hat in § 24 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum
Bundesgesetz über die Krankenversicherung (EGzKVG, SRSZ 361.100) das
Verwaltungsgericht als kantonales Versicherungsgericht bezeichnet. Es ist ge-
mäss § 24 Abs. 2 EGzKVG auch für die Entscheidung von Streitigkeiten aus Zu-
satzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung zuständig.
1.3
Zusammenfassend ist das Verwaltungsgericht zur Beurteilung der
vorliegenden Klage, welche Ansprüche aus Zusatzversicherungen zur sozialen
Krankenversicherung des im Kanton Schwyz wohnhaften Klägers betrifft, örtlich
und sachlich zuständig. Dies wird von keiner Partei in Frage gestellt. Ferner
wird die von der Beklagten in der Klageantwort enthaltene Sachdarlegung,
wonach sämtliche Rechte und Pflichten aus den Versicherungsverträgen nach
V V G der
4

Y. Versicherungen auf die X. Versicherungen AG übergegangen sind, vom Kläger
konkludent anerkannt.
2.
Streitig und zu prüfen ist hauptsächlich, ob die Beklagte befugt war, die
vom
Kläger bei der Beklagten abgeschlossenen Zusatzversicherungen nach
V V G am 26. November 2012 per 4. Dezember 2012 zu kündigen.
3.1
Hat nach Art. 6 Abs. 1 V V G der Anzeigepflichtige beim Abschluss der
Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste
und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen,
so ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen.
Die
Kündigung
wird
mit
Zugang
beim
Versicherungsnehmer wirksam. Das
Kündigungsrecht
erlischt
vier Wochen,
nachdem
der Versicherer von
der
Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat (Art. 6 Abs. 2 VVG).
Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die
Leistungspflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt
oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache
beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der
Versicherer Anspruch auf Rückerstattung (vgl. Art. 6 Abs. 3 VVG).
3.2.1
Im konkreten Fall ist unbestritten, dass der Kläger vor dem Abschluss der
vorliegend zu beurteilenden, per 1. Januar 2011 abgeschlossenen Zusatzversi-
cherungen in den Jahren 2007 und 2008 gesundheitliche Probleme mit der rechten
Schulter hatte, welche u.a. einen stationären Klinikaufenthalt (mit Operationen) vom
5. bis 8. August 2008 nötig machten (vgl. auch Ingress, lit. A).
3.2.2 Unbestritten und aktenmässig erstellt ist einerseits, dass im (von der Be-
klagten erstellten) Formular "Gesundheitserklärung" der Kläger unter Ziffer 14
folgende Fragestellung zu beantworten hatte:
Hatten/ haben Krankheiten/ Unfälle eine ambulante stationäre, ärztliche/ naturärzt-
liche/therapeutische Behandlung oder Untersuchung notwendig gemacht?
Wenn ja, bitte genau beschreiben:
KrankheiV Unfall
Wann? Wie lange?
Arzt, Spital, Therapeut usw.:
Folgen?
nein
ja
nein
ja
3.2.3 Andererseits ist sodann unbestritten und aktenmässig erstellt, dass in den
beiden Gesundheitserklärungen, welche der Kläger am 29. Oktober 2010 sowie
am 4. Januar 2011 unterzeichnete, weder ein Hinweis auf die gesundheitlichen
Probleme in den Jahren 2007 und 2008 im Bereich der rechten Schulter, noch
5

ein solcher auf den Klinikaufenthalt vom 5. bis 8. August 2008 (inkl. operativen
Eingriff) enthalten ist.
3.3
Nachdem der erwähnte Klinikaufenthalt im August 2008 bei der Beantwor-
tung der Gesundheitserklärung Ende 2010 lediglich etwas mehr als 2 Jahre zu-
rücklag, hätte der Kläger bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit im Rahmen der
Beantwortung der im Formular unter Ziffer 14 enthaltenen Fragen offenkundig
auf die damaligen gesundheitlichen Probleme und den operativen Eingriff hin-
weisen müssen. Dies gilt erst recht, als der Beschwerdeführer einen Beruf (als
Maler) ausübt, bei welchem der Schulter-Armbereich erfahrungsgemäss stark be-
lastet wird (es sei denn, dass der Betroffene nicht mehr als Maler tätig wäre und
sich in einem grossen Malerbetrieb auf Akquisition bzw. rein administrative Tätig-
keiten beschränken könnte, was nach der Aktenlage nicht der Fall ist).
3.4
Der Kläger argumentiert sinngemäss, dass er die vorerwähnten Schulter-
probleme sowie den Klinikaufenthalt dem damals beratenden Agenturleiter auch
tatsächlich erwähnt habe, letzterer aber eine Deklaration als nicht nötig erachtet
habe mit der sinngemässen Argumentation, dass im Zeitpunkt der Stellung des
Versicherungsantrages keine gesundheitlichen Probleme und namentlich keine
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestanden haben.
3.5
Demgegenüber bestritt die Beklagte in der Klageantwort, dass der Kläger
vor dem Vertragsabschluss dem Agenturleiter den Skiunfall von März 2007 sowie
die Schulteroperation (vom August 2008) erwähnt habe. Abgesehen von einem
Wespenstich habe der Kläger "anlässlich der Besprechung vom 29. Oktober
2010 von üblichen Blessuren und arbeitsbedingten Wehleiden geredet" (vgl. Kla-
geantwort, S. 5).
4.
Zur Klärung des Sachverhaltes in der vorliegenden Angelegenheit wurde
anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2013 einerseits eine
Befragung des betreffenden Agenturleiters der Beklagten und anderseits eine
Befragung des Klägers und seiner Ehefrau durchgeführt.
4.1.1 Die Antworten stimmen insofern überein, als am 29. Oktober 2010 in der
betreffenden Agentur der Beklagten die Gesundheitserklärung ausgefüllt wurde
und der Agenturleiter daran mitwirkte. Allerdings fällt auf, dass der Agenturleiter
die Modalitäten, wie der Versicherungsantrag (inkl. Ausfüllen der Gesundheitser-
klärung) zustande kam, anlässlich der gerichtlichen Befragung wie folgt beant-
wortete:
6

Wie lief das mit dem Versicherungsantrag ab?
-
Nach einem Schema, wie wir es immer etwa machen. Der Kunde kommt zu uns,
wir stellen ihm eine Offerte auf, aufgrund welcher er dann entscheiden kann. Da-
nach machen wir eine Beratung, für welche wir ein sehr dickes Zeigebuch haben,
in welchem die verschiedenen Leistungen definiert werden. Zuletzt kann der Kun-
de dann entscheiden, ob er die Versicherung will oder nicht.
Wie verhält es sich mit der Gesundheitserklärung?
-
In der Regel füllt diese der Kunde aus.
Und im konkreten Fall?
-
Ich weiss es nicht mehr ganz genau weshalb, evtl. weil Herr A. seine Brille
vergessen hatte, aber wir haben die Gesundheitserklärung gemeinsam ausgefüllt.
Und was für Angaben hat Herr A. in diesem Kontext gemacht?
-
Das einzige, was wir dort aufgenommen haben, war ein Wespenstich.
Hat er nur einen Wespenstich genannt?
-
Ja.
Und sonst nichts?
-
Nein.
Frühere Vorkommnisse?
-
Nein.
Etwas zum Blinddarm?
-
Nein.
Dass er früher mal ein Problem gehabt habe?
-
Ja, wir haben von den üblichen Gebrechen geredet, die man so hat; aber
von Krankheiten haben wir nicht gesprochen.
Wie sah es beim Thema Schulter aus?
-
Nein, Thema Schulter definitiv nicht. Es wurde auch keine Operation erwähnt, an-
sonsten hätten wir das hineingenommen.
4.1.2 Demgegenüber führte der Agenturleiter in einem Schreiben vom 13. De-
zember 2012 an die zuständige Stelle der Beklagten was folgt aus (vgl. BB 3):
An diesen Fall können sich H. und ich wirklich sehr genau erinnern. Schon
vor der Weisung, dass die Berater die Gesundheitserklärung nicht selber
ankreuzen dürfen, haben wir das sehr selten gemacht, ausser in Ausnahmefällen.
So wie das bei Herrn A. der Fall war.
( ... )

Laut seinen Angaben war er 100% gesund und hat lediglich den Wespenstich er-
wähnt, den ich zusammen mit H. abgeklärt habe am Hauptsitz. Der Gesundheits-
fragebogen wurde seitenverkehrt ausgefüllt und ich habe die Fragen ihm
vorgelesen und dann angekreuzt. Da war nichts von Schulteroperation oder wie
sich später herausstellte auch noch Diabetes, wir machen unsere Arbeit pflichtbe-
wusst und würden Operationen sicher nicht verschweigen. Er hat von üblichen
7

Blessuren und arbeitsbedingten Wehleiden geredet und zwar so, dass ich das gut
nachvollziehen konnte, es ist durchaus so, dass mit zunehmenden Alter halt eher
mal etwas schmerzt, vor allem, wenn man auf Baustellen arbeiten muss( ... ).
Mithin verhält es sich nach den Angaben im Schreiben vom 13. Dezember 2012
eindeutig so, dass die Antworten auf der Gesundheitserklärung vom 29. Oktober
2010 vom Agenturleiter niedergeschrieben bzw. angekreuzt wurden, auch wenn
er anlässlich der gerichtlichen Befragung angab, sich daran nicht mehr genau er-
innern zu können ("ich weiss es nicht mehr ganz genau ... "; immerhin anerkannte
der Agenturleiter anlässlich der gerichtlichen Befragung, beim Ausfüllen der Ge-
sundheitserklärung vom 29. Oktober 2010 mitgewirkt zu haben: "gemeinsam
ausgefüllt").
4.1.3 Als Zwischenergebnis ist darauf abzustellen, dass der Agenturleiter in der
Gesundheitserklärung vom 29. Oktober 2010 die Antworten niedergeschrieben
bzw. angekreuzt hat. Im Einklang damit stehen auch die diesbezüglich überein-
stimmenden Antworten des Klägers und seiner Gattin anlässlich der gerichtlichen
Befragung vom 16. Oktober 2013.
4.2
Eine andere und im vorliegenden Kontext besonders bedeutsame Frage-
stellung ist, ob und inwieweit der Kläger vor der Unterzeichnung des Versiche-
rungsantrages beim (gemeinsamen) Ausfüllen der Gesundheitserklärung vom
29. Oktober 2013 (welche nach dem Gesagten vom Agenturleiter ausgefüllt und
anschliessend vom Kläger unterzeichnet wurde) tatsächlich auf die gesundheitli-
chen Probleme bzw. "Schulterproblematik" (Skiunfall 2007/ Schulteroperation
August 2008) hingewiesen hat, welche in der Folge der Beklagten Anlass gaben,
am 26. November 2012 die Zusatzversicherungen per 4. Dezember 2012 zu
kündigen (vgl. KB 18).
4.2.1 Der Agenturleiter bestritt anlässlich der gerichtlichen Befragung, dass der
Kläger beim gemeinsamen Ausfüllen der Gesundheitserklärung vom 29. Oktober
2010 den Skiunfall von 2007 sowie die Schulteroperation von August 2008
(nachfolgend als "Schulterproblematik" bezeichnet) erwähnt habe (vgl. oben Erw.
4.1.1 i.V.m. dem Verhandlungsprotokoll, S. 7).
4.2.2 Demgegenüber machte der Kläger vor Gericht geltend, dass er diese
"Schulterproblematik" dem Agenturleiter beim gemeinsamen Ausfüllen der Ge-
sundheitserklärung vom 29. Oktober 2010 ausdrücklich erwähnt habe.
4.2.3 Aus der Gegenüberstellung dieser (sich widersprechenden) Antworten
ergibt sich unmissverständlich, dass eine der beiden Aussagen - entweder die-
jenige des Agenturleiters (Erw. 4.2.1) oder dann diejenige des Klägers (Erw.
8

4.2.2) - wahrheitswidrig ist, mit anderen Worten entweder der Agenturleiter oder
der Kläger lügt (tertium non datur).
4.2.4 Eine Abwägung aller Aspekte (inkl. des unmittelbaren Eindrucks anlässlich
der Befragungen bei der mündlichen Verhandlung) führt - wie nachfolgend dar-
gelegt wird - zum Ergebnis, dass sich die Angaben des Klägers als glaubhaft
erweisen bzw. der Kläger glaubhaft dem Agenturleiter beim gemeinsamen Aus-
füllen der Gesundheitserklärung vom 29. Oktober 2010 auch die vorgenannte
"Schulterproblematik" erwähnte, indes der Agenturleiter (möglicherweise im Be-
streben, einen zusätzlichen Versicherungsabschluss generieren zu können) den-
noch die Fragen 13 und 14 im Fragebogen mit "nein" ankreuzte. Dafür spricht
nicht nur, dass der Agenturleiter vor Gericht vorbrachte "ich weiss es nicht mehr
ganz genau ... " und mithin seine Mitwirkung am Ausfüllen der Gesundheitserklä-
rung vom 29. Oktober 2010 abzuschwächen versuchte, obwohl er noch im
Schreiben vom 13. Dezember 2012 an die zuständige Stelle der Beklagten zu-
gegeben hatte, ausnahmsweise die Gesundheitserklärung des Klägers ausgefüllt
zu haben (vgl. oben Erw. 4.1.2 i.V.m. BB 3).
Zudem ist zu beachten, dass die Sachdarstellung in der Klageschrift (wonach
beim Ausfüllen der Gesundheitserklärung vom 29.10.2010 nebst dem Agenturlei-
ter und dem Kläger auch die Ehefrau des Klägers anwesend gewesen sei, siehe
Klageschrift, S. 5 oben), von der Beklagten in der Klageantwort nicht in Frage
gestellt wird, jedenfalls macht die Beklagte vor Verwaltungsgericht nicht geltend,
die Ehefrau des Klägers sei damals nicht dabei gewesen, sondern sie bringt im
Wesentlichen sinngemäss vor, "dass auch die Ehefrau keine wahrheitsgemässe
Aussage machen würde" (vgl. Klageantwort, S. 3 oben und S. 9 ad 6.). Demge-
genüber beantwortete der Agenturleiter die Fragen an der mündlichen Verhand-
lung, wer damals beim Ausfüllen der ersten Gesundheitserklärung dabei gewe-
sen sei, mit "das war ich" "und Herr A., ja", während er die Ehefrau des
Klägers unerwähnt liess. Auf die Nachfrage, ob "sonst noch jemand" anwesend
gewesen sei, antwortete der Agenturleiter: "ja, wir hatten im Büro um die Ecke
noch drei Leute, aber die waren nicht bei der Unterzeichnung dabei" (vgl. zit.
Verhandlungsprotokoll, S. 9 oben), aber die Ehefrau des Klägers (welche
gemäss der Befragung anlässlich der mündlichen Verhandlung den Versiche-
rungswechsel zur Beklagten initiiert hatte, vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 11
oben: "Das ist eigentlich auf meinem Mist gewachsen ... ") wurde vom Agenturlei-
ter weiterhin nicht erwähnt. Damit offenbart der Agenturleiter ein lückenhaftes Er-
innerungsvermögen, welches den Schluss nahelegt, dass er "sich auch an ande-
re Aspekte des damaligen Ausfüllens der Gesundheitserklärung vom 29. Oktober
2010" nicht mehr erinnern kann bzw. will.
9

Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, weshalb die Sachdarstellung des Klägers
und seiner Ehefrau, wonach beide beim damaligen Beratungsgespräch mit dem
Agenturleiter anwesend waren, zweifelhaft sein sollte, zumal der unbestritten ge-
bliebene Umstand, wonach die Ehefrau des Klägers den Versicherungswechsel
zur Beklagten initiierte, nachvollziehbar dafür spricht, dass die Ehefrau am Bera-
tungsgespräch dabei sein wollte bzw. auch anwesend war.
Sodann fällt noch insbesondere folgendes Verhalten des Agenturleiters ins Ge-
wicht. Auf die gerichtliche Frage, "werden beim Ausfüllen dieser Gesundheitser-
klärung Erläuterungen abgegeben" antwortete der Agenturleiter zunächst, dass
"eigentlich keine Erläuterungen abgegeben werden", bzw. dass der Kunde "sel-
ber definieren" müsse ("wir geben da keine Erklärungen ab"; "grundsätzlich ge-
ben wir auch keine Tipps"). Aber anschliessend kam er auf "die üblichen Gebre-
chen" zu sprechen und sagte, "das müsse man nicht erwähnen; das habe ich si-
cher so gesagt" (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 8/ Mitte). Damit hat der Agentur-
leiter anlässlich der gerichtlichen Befragung zum einen geltend gemacht, dass
"eigentlich keine Erläuterungen abgegeben werden". Zum andern hat er aber
dennoch zugegeben, dass er gewisse Erklärungen abgegeben und sich dazu
geäussert hat, "was in der Gesundheitserklärung nicht deklariert werden müsse"
(allerdings mit der Einschränkung, dass diese Antwort sich nur auf "übliche Ge-
brechen" bezogen habe). Nachdem vom Agenturleiter (vor Verwaltungsgericht)
nicht substantiiert dargelegt wurde, was nach Praxis der Beklagten (bzw. allen-
falls der Agentur des befragten Leiters) noch zu den "üblichen Gebrechen" gehö-
re und in der Gesundheitserklärung nicht zu deklarieren sei (und was nicht dazu
gehöre und dementsprechend zu deklarieren sei), ist es insgesamt glaubhaft,
dass der Kläger anlässlich des Beratungsgesprächs vom 29. Oktober 2010 mit
dem Agenturleiter auf diese "Schulterproblematik" zu sprechen kam (um in Erfah-
rung zu bringen, wie die Abgrenzung bei solchen "üblichen Gebrechen" nach der
Praxis der Beklagten vorgenommen wird).
4.2.5
Im Lichte dieser konkreten Aspekte erweist sich die Darstellung des
Klägers
(und
seiner
Ehegattin),
wonach
er
dem
Agenturleiter
die
"Schulterproblematik" erwähnt hat, als glaubhaft, derweil die gegenteilige
Argumentation des Agenturleiters, dass der Kläger beim Beratungsgespräch
vom 29. Oktober 2010 die "Schulterproblematik" mit keinem Wort erwähnt habe,
als unglaubwürdig zu qualifizieren ist.
4.3
An diesem Ergebnis vermögen die weiteren Vorbringen der Beklagten
nichts zu ändern. Unbehelflich ist namentlich auch die Argumentation in der Kla-
geantwort (S. 7 unten, S. 8 oben), wonach dann, wenn die "Version des Klägers
über die Falschberatung durch den Agenturleiter am 29. Oktober 2010 tatsäch-
10

berufen, gemäss ihrer (sinngemässen) Argumentation erst am 21. November
2012 Kenntnis von einer Anzeigepflichtverletzung erhalten zu haben. Der Um-
stand, wonach der betreffende Funktionär der Beklagten die am Beratungsge-
spräch mitgeteilte "Schulterproblematik" in der von ihm ausgefüllten Gesund-
heitserklärung vom 29. Oktober 2010 wegliess und damit damals Zusatzabklä-
rungen der Beklagten verhinderte, rechtfertigt es nicht, die von der Beklagten am
26. November 2012 erklärte Kündigung als noch rechtzeitig innert der Frist von
Art. 6 Abs. 2 V V G zu qualifizieren. Vielmehr ist dazu auf Art. 8 Ziff. 2 V V G
zu verweisen, wonach trotz Anzeigepflichtverletzung der Versicherer den
Vertrag nicht kündigen kann, wenn der Versicherer (bzw. ein ihr zuzurechnender
Funktionär) die Verschweigung oder unrichtige Angabe - wie oben dargelegt -
veranlasst hat. Analoges gilt auch, wenn der Versicherer die verschwiegene
Tatsache gekannt hat oder gekannt haben muss (vgl. Art. 8 Ziff. 3 VVG).
5.
Selbst wenn entgegen den vorstehenden Ausführungen, an welchen wei-
terhin festzuhalten ist, davon auszugehen wäre, dass dem Agenturleiter vor dem
Abschluss des betreffenden Versicherungsvertrages (inkl. Ausfüllen der Gesund-
heitserklärung) keine Kenntnisse hinsichtlich der "Schulterproblematik" anzu-
rechnen wären, bliebe es dabei, dass das Kündigungsrecht (gemäss Art. 6 Abs.
2 V V G ) mit dem Kündigungsschreiben vom 26. November 2012
nicht
rechtzeitig ausgeübt worden ist. Denn es ist aktenkundig, dass die Beklagte am
17. Oktober 2012 von einer im Jahre 2008 aufgetretenen "posttraumatischen
Omarthrose bei Status nach partieller Humeruskopfnekrose" Kenntnis hatte
(vgl. den FAX-Vermerk der Beklagten in KB 16 oben: "17.10 2012
14.36
FAX _______"), welche gemäss Angaben des Hausarztes Dr.med. St. G. vom 8.
Oktober 2012 - zusammen mit einem Morbus Dupuytren - als Diagnosen mit
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit gestellt wurden. Unterlässt es der
Versicherer, nachdem er bereits am 17. Oktober 2012 erkennen konnte, dass eine
Anzeigepflichtverletzung vorliegt, den Versicherungsvertrag rechtzeitig innert
der Frist von vier Wochen nach Art. 6 Abs. 2 V V G zu kündigen, so dauert der
Vertrag grundsätzlich mit dem bisherigen Inhalt fort (vgl. Urs Ch. Nef/Clemens
von
Zedtwitz,
in:
Basler Kommentar,
Nachführungsband zum
Versiche-
rungsvertragsgesetz, Basel 2012, herausgegeben von Honsell/Vogt/Schnyder/
Grolimund, S. 63, ad N 16, 3. Abs. mit Hinweisen).
6.
Sodann kann - entgegen der Argumentation in der Klageantwort (S. 10) -
aus dem Bericht des Handchirurgen Dr.med. F. vom 31. Oktober 2012, welcher
den Versicherten gleichentags erstmals untersuchte, nicht schlüssig abgeleitet
werden, dass der Kläger bei der am 29. Oktober 2010 und am 4. Januar 2011
erfolgten Beantwortung der Fragen zum Gesundheitszustand auf einen di-
12

spricht schliesslich auch, dass damit im Hinblick auf den vom Gesetzgeber in §
14 GebT festgelegten Honorarrahmen (bis 8'400.--) noch Spielraum für komple-
xere und aufwändigere Verfahren verbleibt.
14

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:
1.
Die Klage wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Es wird festgehal-
ten, dass die Kündigung vom 26. November 2012 nichtig ist und der Kläger
Anspruch auf die entsprechenden Leistungen gemäss den weiterlaufenden
Zusatzversicherungen hat.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem obsiegenden Kläger wird zu lasten der unterliegenden Beklagten eine
Parteientschädigung von Fr. 5'050.-- zugesprochen.
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde*
in Zivilsachen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden
(Art. 42 und 72ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR
173.110).
Soweit die Beschwerde in Zivilsachen nicht zulässig ist, kann in derselben
Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verlet-
zung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG).
5.
Zustellung an:
-
den Vertreter des Klägers (2/R)
-
die Beklagte (R)
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und an die Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, 3003 Bern (A).
Im Namen des Verwaltungsgerichts

* Anforderungen an die Beschwerdeschrift
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rum-
antsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.
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