finma_versicherungsrecht · 20140429_d_gr_o_01 · 2014-04-29 · de
29. April 2014 Graubuenden Deutsch
Versicherungsrecht


VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN

S 12 51


3. Kammer als Versicherungsgericht

bestehend aus
Verwaltungsrichterin Moser als Vorsitzende, Präsident Meisser
Vizepräsident Priuli, Aktuar Simmen

URTEIL

vom 29. April 2014

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Silvio C. Bianchi,
Kläger
gegen

B._____AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Philipp,
Beklagte


betreffend Versicherungsleistungen nach VVG


Mitgeteilt am

1.
A._____ war Geschäftsinhaber der Heizungs- und Sanitärfirma A._____
AG. Im Jahr 1992 hatte er bei der B._____AG (nachfolgend B._____) ei-
ne Erwerbsausfallversicherung für Unternehmen mit Versicherungsbeginn
per 1. Januar 1992 abgeschlossen. Als versicherte Person wurde dabei
unter anderem A._____ selber angeführt. Am 6. Mai 2008 wurde die Ver-
sicherung erneuert. Vereinbart wurde eine Leistungsdauer von 730 Tagen
mit einer Wartefrist von 14 Tagen, während die für A._____ zugrunde ge-
legte Lohnsumme mit Fr. 120‘000.-- beziffert wurde. Die A._____ betref-
fende Prämie betrug Fr. 2‘100.-- pro Jahr, während die gesamte Prämie
für die A._____ AG jährlich Fr. 5‘715.-- betrug.

2.
Am 6. November 2008 ging bei der B._____ eine Krankheitsanzeige ein,
wonach A._____ seit dem 3. November 2008 seine Arbeit zufolge Krank-
heit aussetze. Dr. med. C._____, Facharzt für Innere Medizin FMH, attes-
tierte A._____ im Arztzeugnis vom 28. November 2008 eine 50%ige Ar-
beitsunfähigkeit seit dem 1. Februar 2008. Diagnostiziert wurde ein
Fybromyalgie-Beschwerdebild. Als Ursache erwähnte derselbe Dr. med.
C._____ im Arztbericht vom 6. Februar 2009 zuhanden der Schweizeri-
schen Unfallversicherung (SUVA) einen im Mai 2006 erlittener Zecken-
biss (Erythema migrans). Im ärztlichen Bericht vom 22. April 2009 führte
Dr. med. C._____ sodann aus, A._____ leide unter einem fibromyalgie-
formen Beschwerdebild und einem Erschöpfungszustand. Der Verlauf sei
unverändert. Seit dem 1. Februar bis zum 31. Oktober 2008 habe eine
Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestanden; ab November 2008 bestehe eine
100%ige Arbeitsunfähigkeit. Ob ein bleibender Nachteil zu erwarten sei,
sei offen. Die B._____ entrichtete zwischen dem 6. November 2008 und
dem 4. November 2009 Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 93‘759.45.

3.
Auf Aufforderung der B._____ meldete sich A._____ am 17. April 2009
bei der IV-Stelle des Kantons Graubünden (nachfolgend IV-Stelle) zum



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Bezug von Leistungen an. Mit Schreiben vom 22. April 2009 forderte die-
se A._____ auf, diverse Fragen zu beantworten. Daraufhin teilte A._____
der IV-Stelle am 30. April 2009 mit, er bezweifle nach Durchsicht der ge-
stellten Fragen, ob die ganzen Umtriebe gerechtfertigt seien. Er verzichte
daher auf eine Weiterführung des IV-Verfahrens mit der Bitte, die Anmel-
dung als gegenstandslos zu betrachten. Die IV-Stelle wies den Rückzug
der Anmeldung ab, weil die B._____ bereits Leistungen erbracht hatte.

4.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2009 teilte die B._____ A._____ mit, dass er
der vertrauensärztlichen Beurteilung vom 30. Juni 2009 zufolge die volle
Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf wohl nicht mehr erlangen werde,
hingegen aus rheumatologischer Sicht leichte bis mittelschwere berufliche
Tätigkeiten noch zumutbar seien. Anhand der Schadenminderungspflicht
gemäss Art. 61 VVG und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen
werde bei langandauernder Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätig-
keit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt,
wodurch ein massgeblicher Teil des vorherigen Einkommens erzielt wer-
den könne. Für die Suche einer neuen Arbeit erbringe sie die Taggeldleis-
tungen während einer Übergangszeit von vier Monaten. Ab dem
5. November 2009 werde sie die Taggeldleistungen einstellen.

5.
Nach weiteren Abklärungen sowie nach Erstellung des Abklärungsbe-
richts für Selbständigerwerbende vom 9. Dezember 2010 lehnte die IV-
Stelle mit Verfügung vom 8. Februar 2011 den Anspruch von A._____ auf
eine IV-Rente infolge eines Invaliditätsgrades von 20 % ab.

6.
Am 28. März 2011 reichte A._____ beim Vermittleramt des Bezirks
X._____ ein Schlichtungsgesuch ein. Die am 5. September 2011 beim
Bezirksgericht X._____ eingereichte Klage zog er am 31. Oktober 2011
mangels Zuständigkeit wieder zurück, worauf das Bezirksgericht X._____



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am 28. November 2011 einen entsprechenden Abschreibungsentscheid
erlies. In der Folge reichte A._____ am 21. November 2011 beim Vermitt-
leramt des Bezirks X._____ erneut ein Schlichtungsgesuch ein. Nachdem
an der Vermittlungsverhandlung vom 10. Januar 2012 in Anwesenheit der
Parteien keine Einigung erzielt werden konnte, stellte das Vermittleramt
A._____ die entsprechende Klagebewilligung vom 12. Januar 2012 zu.

7.
Am 19. April 2012 erhob A._____ (nachfolgend Kläger) Klage an das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen:

„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger rückwirkend ab dem 5. November 2009
ein Taggeld von Fr. 164.39 für die Dauer eines Jahres und mithin im Gesamtbetrag
von Fr. 60‘002.35 (365 x Fr. 164.39) nebst Zins zu 5 % seit dem jeweiligen Fällig-
keitsdatum (dem ersten des jeweiligen Folgemonats), eventualiter seit dem 1. Mai
2010 (mittlerer Verfall) zu bezahlen.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 174.75 nebst Zins zu 5 % seit dem
11. Juni 2010 zu bezahlen.
3.
Es sei dem Kläger die Möglichkeit einzuräumen, die exakte Höhe der Forderung
gemäss Ziff. 1 hiervor erst nach Abschluss des Beweisverfahrens bzw. nach Aus-
kunftserteilung durch die beklagte Partei zu beziffern, und es sei betreffend die Fest-
legung des Streitwerts auf die dannzumal bezifferte Forderung abzustellen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, diese zuzüglich 8 % MWST, zu Lasten der
Beklagten.“


Begründend führte der Kläger was folgt aus:

 Obwohl die A._____ AG noch im Handelsregister des Kantons Grau-
bünden eingetragen sei, habe der Kläger den Geschäftsbetrieb aus ge-
sundheitlichen Gründen im Frühjahr 2011 vollständig einstellen und
seine Angestellten entlassen müssen. Er leide seit mehreren Jahren an
fibromyalgieformen Beschwerden am Bewegungsapparat, welche mit
Konzentrationsstörungen sowie einer vermehrten körperlichen und
geistigen Erschöpfbarkeit einhergingen. Bei jeglicher körperlicher Be-
lastung intensivierten sich diese Leiden noch zusätzlich. Auch bestün-
den Cervikalgien und Dysästhesien an den oberen Extremitäten. Dar-
über hinaus leide er an einer diskogenen und spondylogenen Einen-
gung des Spinalkanals auf Höhe L4/L5 sowie an einer hochgradigen
erosiven Osteochondrose L4/L5 mit deutlicher zirkulärer Diskusprotru-
sion. Hinsichtlich dieser schwerlich objektivierbaren Beschwerden be-
dürfe es im Bestreitungsfall zwingend einer Begutachtung des Klägers.
Die Beschwerden könnten von einem Post-Lyme-Syndrom herrühren,
da im Frühjahr 2006 ein Erythema migrans diagnostiziert worden sei.
Die SUVA habe eine entsprechende Kausalität indes negiert. Jedenfalls



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sei er heute aufgrund der immer schlimmer werdenden Beschwerden
nicht mehr in der Lage, seinen Geschäftsbetrieb fortzuführen.

 Entgegen der vertraglich vereinbarten Laufzeit habe die B._____ ledig-
lich für die Dauer eines Jahres vom 6. November 2008 bis am
4. November 2009 Taggelder ausgerichtet. Ungeachtet der dem Kläger
nach wie vor attestierten ärztlichen Arbeitsunfähigkeit weigere sich die
B._____, dem Kläger ab dem 5. November 2009 für die Dauer eines
zusätzlichen Jahres die geschuldeten Taggelder im Gesamtbetrag von
voraussichtlich Fr. 60'002.35 auszurichten.

 Er sei seiner Schadenminderungspflicht insoweit nachgekommen, als
er ab dem 1. Juni 2009 seine bestehende Restarbeitsfähigkeit von
50 % verwertete, indem er in seinem Geschäftsbetrieb vornehmlich
administrative Arbeiten verrichtet habe. Dabei sei er aber vermehrt an
seine Belastungsgrenze gestossen, da die Beschwerden wegen den
Konzentrationsstörungen, der Ermüdbarkeit sowie wegen den Schmer-
zen bei längerem Sitzen und Stehen immer unerträglicher geworden
seien, was schliesslich zur Aufgabe des Geschäftsbetriebes geführt ha-
be. Unter diesen Umständen sei dem Kläger ein Berufswechsel nicht
möglich, geschweige denn zumutbar. Die im Schreiben der B._____
vom 3. Juli 2009 enthaltene Forderung, wonach er eine zumutbare Tä-
tigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich aufzunehmen ha-
be, sei unhaltbar. Da nicht von einem stabilen Gesundheitszustand ha-
be ausgegangen werden können, sei nicht absehbar gewesen, ob eine
bestimmte Restarbeitsfähigkeit über eine längere Zeitspanne bestehen
würde. Im Übrigen wären aber die Taggeldzahlungen auch während der
Dauer einer Umschulung geschuldet gewesen, wobei auch in einem
anderen Tätigkeitsgebiet gemäss Dr. med. C._____ zumindest eine
50%ige Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe. Aufgrund des Alters des
Klägers sowie der Arbeitsmarktsituation wäre ein Berufswechsel kaum
möglich gewesen. Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht sei
klar zu verneinen.

 Laut Gutachten der Klinik D._____ vom 25. Oktober 2010 bestehe aus
interdisziplinärer Sicht eine 50%ige Restarbeitsfähigkeit für die Tätigkeit
als Geschäftsführer und selbständiger Sanitärinstallateur. Gemäss der
Evaluation der funktionellen Eingliederung vom 21. Oktober 2010 solle
der Kläger seine bisherige Arbeit am gleichen Arbeitsplatz und mithin
im Umfang von 50 % verrichten. Demgegenüber erachte die B._____
den Kläger für Büroarbeiten zu 100 % und in einer leidensangepassten
Tätigkeit zu 90 % arbeitsfähig.

 Der für die Schreiben an Dr. med. E._____, Rheumatologie FMH, in
Rechnung gestellte Betrag von Fr. 174.75 nebst Zins seit dem Zah-



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lungsdatum habe die B._____ dem Kläger im Sinne einer Schadener-
satzzahlung zu erstatten.

8.
Mit Klageantwort vom 21. Juni 2012 beantragte die B._____ (nachfolgend
Beklagte) die Abweisung der Klage. Begründend führte sie was folgt aus:

 Gemäss Abklärungsbericht der IV-Stelle vom 9. Dezember 2010 sei es
dem Kläger im Jahr 2009 problemlos gelungen, seinen Tätigkeitsbe-
reich derart zu verlagern, dass er keine schweren körperlichen Arbeiten
mehr habe ausführen müssen. Folglich sei der Kläger seiner Schaden-
minderungspflicht erfolgreich nachgekommen, weshalb kein Anspruch
auf Taggeldleistungen bestehe.

 Die Ausführungen der Gutachter in D._____, der IV-Stelle und des Ver-
trauensarztes der Beklagten beruhten auf der Annahme, dass der Klä-
ger zu mindestens 50 % schwerste körperliche Arbeiten getätigt habe,
was bestritten werde. Der Kläger habe den Ärzten und Gutachtern wi-
der besseres Wissen erklärt, er führe in seinem Betrieb auch schwerste
körperliche Arbeiten aus. Dies stehe im Widerspruch zur effektiv aus-
geübten Tätigkeit des Klägers, habe dieser doch weder bei Rohrlei-
tungsarbeiten noch bei Installationsarbeiten in den Eisenbahnwagen
mitgeholfen, was bei einem Betriebsertrag von mehr als Fr. 1‘000‘000.--
nachvollziehbar und verständlich sei. Vielmehr seien die Akquisition von
Kunden, administrative und organisatorische Arbeiten sowie Anweisun-
gen und Kontrollen auf den Baustellen im Vordergrund gestanden. Für
diese Tätigkeiten sei der Kläger stets zu 100 % arbeitsfähig gewesen.

 Bei Befragungen nach seinem Beruf habe der Kläger stets „Geschäfts-
führer im höheren Kader“ angegeben. Im Jahr 2008 habe er zusammen
mit seiner Ehefrau, die lediglich 30 % arbeite, ein Einkommen von
Fr. 290‘500.-- versteuert. Sich selber habe er einen Jahreslohn von
Fr. 180‘000.-- ausbezahlt. Im Jahr 2006 habe er ein Einkommen von
Fr. 226‘900.-- beziehungsweise im Jahr 2007 ein solches von
Fr. 290‘500.-- versteuert. Der Personalaufwand der A._____ AG habe
sich in den Jahren 2003 bis 2008 zwischen Fr. 403‘602.65 und
Fr. 535‘837.90 belaufen. Davon seien jährlich Fr. 230‘000.-- auf den
Kläger und seine Frau entfallen. Der Unternehmenserfolg habe sich in
den Jahren 2003 bis 2008 zwischen Fr. 33‘871.-- (2005) und
Fr. 572‘128.-- (2008) belaufen. Erstaunlicherweise habe im Jahr 2008
der grösste Geschäftserfolg von mehr als einer halben Million Franken
resultiert, obwohl der Kläger in diesem Jahr angeblich bei der Arbeit
aus gesundheitlichen Gründen stark beeinträchtigt gewesen sei. Wer
jährlich einen Lohn von Fr. 180‘000.-- generiere, erledige auf der Bau-



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stelle kaum schwerste Arbeiten. Hierzu seien billige Arbeitskräfte zu
finden, welche diese Arbeiten für Fr. 4‘000.-- pro Monat verrichteten.

 Es sei der Beklagten nicht bekannt, wann und weshalb die lukrativen
Verträge mit der Gemeinde Y._____ und den Bahnunternehmen ausge-
laufen seien. Mutmasslich seien dafür nicht gesundheitliche Beschwer-
den des Klägers ausschlaggebend gewesen, sondern die Vollendung
der Arbeiten oder die Neuausrichtung der Auftraggeber.

 Der Kläger habe zwischen dem 6. November 2008 und dem 31. Mai
2009 Taggelder von Fr. 67‘978.-- für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit
erhalten. Laut der Gutachter in D._____ sei die Arbeitsunfähigkeit von
100 % in der genannten Zeit unbegründet gewesen. Nachvollziehbar
wäre vielmehr eine 50%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit gewe-
sen. Auch der Kläger habe gegenüber den Gutachtern in D._____ an-
gegeben, dass sich der gesundheitliche Zustand zwischen November
2008 und Mai 2009 im Vergleich zur Periode zwischen dem 1. Februar
2008 und November 2008 nicht verändert habe. In dieser Zeit habe die
Arbeitsunfähigkeit höchstens 50 % betragen, und zwar nur unter der
Annahme, dass der Tätigkeitsbereich des Klägers auch schwerste kör-
perliche Tätigkeiten umfasst habe. Folglich sei in der genannten Zeit -
wenn überhaupt - ein Taggeld für 50%ige Arbeitsunfähigkeit, mithin
Fr. 33‘989.--, gerechtfertigt gewesen. Sie habe dem Kläger somit
Fr. 33‘989.-- zu viel überwiesen. Falls das Gericht wider Erwarten zum
Schluss kommen sollte, die Forderung des Klägers für weitere Tag-
geldzahlungen sei berechtigt, bringe sie einredeweise Fr. 33‘989.-- zu
Verrechnung, welche bei einer allfälligen Gutheissung der Klage in Ab-
zug zu bringen wären.

 Träfe die klägerische Behauptung, wonach er den Betrieb aus gesund-
heitlichen Gründen habe einstellen müssen, zu, hätte der Kläger An-
spruch auf eine IV-Rente. Die IV-Stelle habe indes mit Entscheid vom
8. Februar 2011 einen Rentenanspruch verneint, weil dem Kläger mit
der Aufrechterhaltung eines hohen Auftragsvolumens maximale Scha-
denminderung gelungen sei. Würde die Betriebsaufgabe tatsächlich im
Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand stehen, hätte der Kläger
entweder die Verfügung der IV-Stelle angefochten oder einen neuen
Antrag gestellt, was aber nicht geschehen sei. Folglich sei davon aus-
zugehen, dass der Kläger den Geschäftsbetrieb im Frühjahr 2011 nicht
aus gesundheitlichen Gründen eingestellt habe.

 Der Kläger leide und litt der interdisziplinären Untersuchung in D._____
zufolge weder an den behaupteten fibromyalgieformen Beschwerden,
noch an Konzentrationsstörungen noch an einer geistigen Erschöpfung.
Bildgebend seien einzig degenerative Veränderungen im Bereich der



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Lendenwirbelsäule festgestellt worden. Eine Spinalkanalstenose habe
verneint werden können. Hinweise für eine Myositis hätten sich keine
gefunden. Es handle sich um altersbedingte Beschwerdebilder, welche
schwere körperliche Arbeiten verunmöglichten, nicht aber Bürotätigkei-
ten und mittelschwere körperliche Tätigkeiten. Dr. med. E._____ habe
im Bericht vom 23. Juni 2009 denn auch von einer sportlich trainierten
Person in ausgezeichnetem Allgemeinzustand gesprochen.

 Der Hinweis der Beklagten auf die Schadenminderungspflicht im
Schreiben vom 3. Juli 2009 sei in Unkenntnis der vom Kläger tatsäch-
lich ausgeübten Tätigkeit erfolgt. Hätte der Kläger tatsächlich schwerste
körperliche Arbeiten verrichtet, wäre es ihm unter dem Gesichtspunkt
der Schadenminderungspflicht ohne weiteres möglich gewesen, auf
diese Arbeiten zu verzichten und den Betrieb derart zu organisieren,
dass diese Aufgaben durch günstige, junge und kräftige Arbeitskräfte
ausgeführt würden, während er sich anderen Aufgaben im florierenden
Unternehmen hätte annehmen können, was der Kläger auch erfolgreich
getan habe. Ein Berufswechsel oder eine Umschulung seien hingegen
nicht notwendig, da der Kläger für administrative Tätigkeiten sowie für
mittelschwere körperliche Tätigkeiten zu 100 % arbeitsfähig gewesen
sei und dies auch nach wie vor sei.

 Die Beklagte stütze sich bei der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit auf
sämtliche vorliegenden Berichte, wobei das interdisziplinäre Gutachten
der Klinik D._____ am aussagekräftigsten sei. Die Einschätzung von
Dr. med. C._____, welche von keinem anderen Arzt gestützt werde,
werde bestritten. Die Gutachter in D._____ seien von schwerer körper-
licher Arbeit ausgegangen, die der Kläger verrichtet habe, obwohl er
keine schweren Arbeiten verrichtet habe. Hätte der Kläger tatsächlich
derartige Aufgabenbereiche wahrgenommen, wäre der Schluss der
Gutachter grundsätzlich korrekt. Sodann habe sich der Kläger selber
stets zu mindestens 50 % arbeitsfähig eingeschätzt und dies auch ge-
genüber den Gutachtern bestätigt. Damit sei ausgewiesen, dass in der
Zeit zwischen dem 5. November 2008 und dem 31. Mai 2009 zu hohe
Taggelder ausbezahlt worden seien und der Beklagten eine Rückforde-
rung über Fr. 33‘989.-- zustehe.

 Da die Beklagte nie eine Untersuchung bei Dr. med. E._____ veran-
lasst habe, sei der vom Kläger geltend gemachte Betrag von Fr. 174.75
nicht geschuldet.




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9.
Am 27. Juni 2012 reichte die Beklagte ein Schreiben des ehemaligen
Mitarbeiters des Klägers, F._____, vom 20. Juni 2012 ein, mit dem Ersu-
chen, dieses als Beilage 19 zu den Prozessakten zu nehmen.

10.
In seiner Replik vom 3. September 2012 hielt der Kläger an seinen Anträ-
gen fest und ergänzte seine Ausführungen wie folgt:

 Bei der Erwerbsausfallversicherung handle es sich um eine Summen-
und nicht um eine Schadenversicherung. Folglich sei das Taggeld un-
geachtet eines tatsächlichen Erwerbsausfalls geschuldet. Dem Kläger
dürfe deshalb sein geschäftlicher Erfolg nicht zum Nachteil gereichen.

 Dr. med. C._____ habe dem Kläger vom 6. November 2008 bis 31. Mai
2009 zu Recht eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert, zumal die
vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit auch der eigenen Einschätzung des
Klägers entsprochen habe. Die damalige Arbeitsunfähigkeit sei auf eine
beträchtliche Verschlechterung des Gesundheitszustands des Klägers
zurückzuführen gewesen. Die Selbsteinschätzung des Klägers im Zeit-
punkt der Begutachtung in der Klinik D._____ habe sich lediglich auf die
momentane Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Begutachtung bezogen,
welche der Kläger übereinstimmend mit dem interdisziplinären Gutach-
ten der Klinik D._____ mit 50 % beurteilt habe.

 Das Schreiben des Klägers an die IV-Stelle vom 30. April 2009 sei da-
hingehend zu verstehen, dass es für den Kläger angesichts seiner ge-
sicherten Existenz nicht angebracht gewesen sei, seinen Lebensunter-
halt auch noch auf Kosten der Allgemeinheit über eine IV-Rente mitfi-
nanzieren zu lassen. Aufgrund seiner finanziellen Situation habe auch
keine Veranlassung dafür bestanden, sich gegen die IV-Verfügung vom
8. Februar 2011 zur Wehr zu setzen.

 Entgegen den Ausführungen der Beklagten habe er vor seiner Erkran-
kung sehr wohl schwerste körperliche Arbeiten verrichtet. Sowohl bei
den komplexen Installations- und Umbauarbeiten im Eisenbahnwagen-
bau als auch bei der Rohrverlegung im Zusammenhang mit der Was-
serversorgung sei er auch in der Funktion als Handwerker tätig gewe-
sen. In Ziff. 3.3 des IV-Abklärungsberichtes sei denn auch korrekt fest-
gehalten worden, dass der Kläger vor der Erkrankung regelmässig
schwere körperliche Tätigkeiten ausgeführt habe. Demgegenüber seien
die Akquisition von Kunden, administrative und organisatorische Arbei-
ten sowie Anweisungen und Kontrollen auf den Baustellen nicht im
Vordergrund gestanden. Diese Arbeiten seien bloss mit einem Arbeits-



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pensum von rund 30 % erfolgt; dies zumal er über einen langjährigen
Kundenstamm und über langjährige Grosskunden verfügt habe.

 Die Geschäftszahlen und insbesondere der aus dem Jahr 2008 herrüh-
rende Geschäftserfolg seien einerseits auf günstige Rahmenbedingun-
gen zurückzuführen. So sei im Jahr 2007 das Umsatzvolumen im Ei-
senbahnwagenbau beträchtlich angestiegen, womit ein entsprechender
Geschäftserfolg des Klägers einhergegangen sei. Anderseits sei auch
zu berücksichtigen, dass der Kläger aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit
vermehrt gezwungen gewesen sei, Subunternehmer beizuziehen, wel-
che an seiner Stelle die handwerklichen Arbeiten verrichtet hätten. Dies
sei mit beträchtlichen Kosten verbunden gewesen, zumal für diese Ar-
beiten spezialisierte Fachkräfte haben beigezogen werden müssen.
Ungeachtet dessen habe die gewinnbringende handwerkliche Unter-
stützung des Klägers gefehlt, was durch die Tatsache belegt werde,
dass im IV-Abklärungsbericht eine behinderungsbedingte Erwerbsein-
busse von Fr. 150‘000.-- ausgewiesen worden sei. Sodann könne auch
jemand, der einen Lohn von Fr. 180‘000.-- generiere beziehungsweise
einen jährlichen Umsatz von mehr als Fr. 1‘000‘000.-- ausweise,
schwere Arbeiten verrichten, was er vor seiner Erkrankung denn auch
getan habe; dies zumal sein handwerkliches Know-how unverzichtbar
gewesen sei. Dementsprechend habe er aber die Ärzte nicht falsch
über seinen Tätigkeitsbereich informiert. Nicht zutreffend sei des Weite-
ren, dass billige Hilfskräfte die komplexen handwerklichen Arbeiten für
einen Monatslohn von Fr. 4‘000.-- hätten verrichten können. Vielmehr
müssten hierzu ausgewiesene Fachleute beigezogen werden. Die Ent-
löhnung der beigezogenen Subunternehmer habe denn auch mit mehr
als dem Doppelten von Fr. 4‘000.-- zu Buche geschlagen.

 Die Taggeldzahlungen vom 6. November 2008 bis 31. Mai 2009 seien
zu Recht erfolgt. Die vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit des Klägers sei
insofern ausgewiesen gewesen, als sich dessen damaliger Gesund-
heitszustand beträchtlich verschlechtert habe, weshalb Dr. med.
C._____ den Kläger für den besagten Zeitraum zu 100 % arbeitsunfä-
hig habe schreiben müssen. Die von der Beklagten geltend gemachte
Rückforderung sei bereits aus Gründen der Verjährung nicht mehr
durchsetzbar, weshalb vorsorglich die Verjährungseinrede für den Be-
trag von Fr. 33‘989.-- erhoben werde.

 Das Gutachten der Klinik D._____ sei zum Schluss gekommen, dass
eine 50%ige Restarbeitsfähigkeit für die Tätigkeit als Geschäftsführer
und selbständiger Sanitärinstallateur ausgewiesen sei. Hinsichtlich der
Spinalkanalstenose habe selbst Dr. med. E._____ im Arztbericht vom
23. Juni 2009 ausgeführt, dass eine hochgradige Osteochondrose
L4/L5 mit diskogener und spondylogener Einengung des Spinalkanals



- 11 -
auf dieser Höhe vorliege. Dabei handle es sich keineswegs um alters-
bedingte Beschwerdebilder, welche eine Bürotätigkeit sowie mittel-
schwere körperliche Tätigkeiten zuliessen. Sodann sei auch das invali-
disierende fibromyalgieforme Beschwerdebild klar ausgewiesen. Des-
halb seien dem Kläger - wenn überhaupt - in seiner angestammten Tä-
tigkeit, welche auch schwere körperliche Arbeiten beinhaltet habe, nur
noch leichte körperliche Arbeiten im Umfang von maximal 50 % mög-
lich. Folglich sei auch ein Taggeld geschuldet.

 Gemäss Vesicherungsvertrag bestehe Anspruch auf Taggeldleistun-
gen, wenn der Versicherte in seiner angestammten Tätigkeit krank-
heitsbedingt nicht mehr arbeitsfähig sei. Da er zum relevanten Zeitpunkt
in seinem angestammten Tätigkeitsbereich höchstens noch zu 50 %
arbeitsfähig gewesen sei, schulde ihm die Beklagte Taggeldzahlungen
von Fr. 60‘002.35 nebst Zins.

11.
Die Beklagte hielt in ihrer Duplik vom 17. September 2012 an ihren Anträ-
gen fest. Bezugnehmend auf die klägerischen Ausführungen in der Replik
führte sie folgendes aus:

 Es treffe zu, dass für A._____ eine Summenversicherung abgeschlos-
sen worden sei. Bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit in der angestamm-
ten Tätigkeit wäre dem Kläger eine jährliche Lohnsumme von
Fr. 180‘000.-- geschuldet. Vorliegend sei nicht der angebliche Ver-
dienstausfall entscheidend, sondern die Frage, welcher Tätigkeit der
Kläger nachgegangen sei. Eine Arbeitsunfähigkeit in einem dem ange-
stammten Tätigkeitsbereich fremden Gebiet löse keine Leistungspflicht
aus. Sodann sei zu beachten, dass den Kläger eine Schadenminde-
rungspflicht treffe. Der Kläger behaupte, sich schadenmindernd verhal-
ten zu haben, indem er sich auf administrative Tätigkeiten beschränkt
habe. Die Behauptung, dass dennoch ein Schaden entstanden sei, sei
nicht nachvollziehbar, zumal es der Kläger unterlassen habe, seine Ge-
schäftsbücher offen zu legen.

 Die Einschätzung von Dr. med. C._____ werde durch das Gutachten
der Klinik D._____ schlüssig widerlegt. Eine Borrelioseerkrankung habe
ausgeschlossen werden können. Dass der Kläger altersentsprechende
gesundheitliche Beeinträchtigungen aufweise, bestreite sie nicht. Diese
hätten ihn aber nicht an der Ausübung seiner angestammten Tätigkeit
gehindert.




- 12 -
 Der Rückzug der IV-Anmeldung sei erst erfolgt, nachdem der Kläger
von der IV-Stelle aufgefordert worden sei, seine Geschäftstätigkeit offen
zu legen. Soziale Gedanken hätten dabei kaum eine Rolle gespielt.

 Der vermehrte Beizug von Subunternehmer finde in den Akten keine
Stütze. Im Gegenteil seien die Ausgaben für Drittleistungen im Jahr
2008 markant gesunken (2006 Fr. 545‘219.20; 2007 Fr. 722‘502.55;
2008 Fr. 456‘091.25) obwohl der Betriebsertrag und der Unterneh-
menserfolg markant habe gesteigert werden können (Betriebsertrag
2006 Fr. 1‘187‘067.90; 2007 Fr. 1‘165‘959.25; 2008 Fr. 1‘909‘236.35).
Im Jahr 2006 habe der Unternehmenserfolg noch Fr. 92‘335.80 betra-
gen, im Jahr 2008 habe er sich auf Fr. 572‘128.90 belaufen. Eine be-
hinderungsbedingte Einkommenseinbusse sei nicht ausgewiesen.

 Es werde bestritten, dass der Kläger F._____ einen Jahreslohn von
Fr. 140‘000.-- bezahlt habe. Jedenfalls habe der Kläger keine Unterla-
gen ins Recht gelegt, welche seine Aussagen bekräftigen würden. Auch
allgemein werde bestritten, dass für Arbeiten, welche der Kläger vor der
Erkrankung verrichtet habe, hochbezahlte Spezialisten beigezogen
worden seien.

 Die Taggeldzahlungen zwischen dem 6. November 2008 und 31. Mai
2009 seien zu Unrecht im Umfang von 100 % geleistet worden. Die
Verjährungseinrede sei unbegründet.

 Der Kläger sei in seiner angestammten Tätigkeit zu mindestens 90 %
arbeitsfähig gewesen, weshalb kein Anspruch auf Taggeldzahlungen
bestehe. Soweit diese Beurteilung nicht geteilt werde, treffe ihn eine
Schadenminderungspflicht. Als Selbständigerwerbender sei er nicht
verpflichtet gewesen, sich eine neue Stelle zu suchen, sondern den Be-
trieb derart zu organisieren, dass er keine schweren Arbeiten mehr zu
verrichten gehabt habe. Werde von der bestrittenen Annahme ausge-
gangen, dass er noch schwere Arbeiten verrichtet habe, so sei ihm die
Schadenminderung bestens gelungen. Umsatz und Gewinn hätten ge-
rade in den letzten Jahren, als er angeblich krankheitshalber arbeitsun-
fähig gewesen sei, massiv gesteigert werden können. Diese Zahlen
stünden in krassem Widerspruch zu den Behauptungen des Klägers.
Da ihm die Schadenminderung gelungen sei, bestehe kein Anspruch
auf Versicherungsleistungen, weshalb die Klage abzuweisen sei.

12.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2012 wies die Beklagte das Gericht auf das
Bundesgerichtsurteil 4A_184/2012 vom 18. September 2012 hin, in wel-



- 13 -
chem offene Fragen im Zusammenhang mit dem anwendbaren Verfah-
rensrecht bei VVG-Streitigkeiten geklärt worden seien.

13.
Am 8. April 2013 erlies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
gestützt auf Art. 154 ZPO die gleichentags mitgeteilt Beweisverfügung
und forderte die Betroffenen zur Einreichung der beizubringenden Urkun-
den und zur Herausgabe der edierten Urkunden auf. Die in der Beweis-
verfügung vorgesehenen Zeugeneinvernahmen fanden am 16. bezie-
hungsweise am 22. Juli 2013 statt.

14.
Am 22. August 2013 nahm der Kläger zum Beweisergebnis Stellung und
korrigierte den Forderungsbetrag in Ziff. 1 des Rechtsbegehrens unter
Hinweis auf Ziff. 3 des Rechtsbegehrens der Klage vom 19. April 2012 auf
Fr. 60‘166.75 (= 366 Tage x Fr. 164.39). Mit Schreiben vom 26. August
2013 nahm auch die Beklagte zum Beweisergebnis Stellung. In weiteren
Stellungannahmen vom 30. September 2013 beziehungsweise vom
22. Oktober 2013 ergänzten und vertieften die Parteien ihre Ausführun-
gen.

15.
Am 13. beziehungsweise am 20. Februar 2014 verzichteten die Parteien
auf die Durchführung einer Hauptverhandlung.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird
− soweit erforderlich − in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a)
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Leistungen der kollektiven
Krankentaggeldversicherung. Kollektive Krankentaggeldversicherungen



- 14 -
sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes Zusatz-
versicherungen zur sozialen Krankenversicherung (vgl. Urteile des Bun-
desgerichtes 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E.2 sowie 4A_118/2011
vom 30. Januar 2012 E.1.1). Derartige Zusatzversicherungen unterstehen
gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversi-
cherung (KVG; SR 832.10) dem Bundesgesetz über den Versicherungs-
vertrag (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen
sind privatrechtlicher Natur (BGE 133 III 439 E.2.1; Urteil des Bundesge-
richtes 4A_158/2011 vom 6. April 2011 E.1.1; Urteile des Verwaltungsge-
richtes des Kantons Graubünden S 12 43 vom 28. Mai 2013 E.1a,
U 12 46 vom 15. November 2012/15. Februar 2013 E.1a).


b)
Nach dem Willen des kantonalen Gesetzgebers sind derartige Streitigkei-
ten nicht den bündnerischen Zivilgerichten, sondern dem Verwaltungsge-
richt des Kantons Graubünden zugewiesen. Denn nach Art. 63 Abs. 2
lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100)
beurteilt das Verwaltungsgericht Streitigkeiten im Sinne von Art. 47 des
Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen
(VAG; SR 961.01; neu korrekterweise Art. 85 Abs. 1 VAG und Art. 7 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]; vgl. dazu Urteile
des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden S 12 43 vom 28. Mai
2013 E.1a, U 12 46 vom 15. November 2012/15. Februar 2013 E.1a,
S 12 112 vom 31. Januar 2013 E.1a, S 09 54 vom 24. Mai 2011 E.1b),
wozu auch Streitigkeiten zwischen Versicherten und Versicherungen aus
Krankenkassenzusatzversicherungen gemäss VVG zu zählen sind. Das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist demnach sachlich zu-
ständig, über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran-
kenversicherung im Klageverfahren zu entscheiden.




- 15 -

c)
Da die zwischen der Beklagten und der A._____ AG abgeschlossene Er-
werbsausfallversicherung für Unternehmen nicht als Konsumentenvertrag
im Sinne von Art. 32 ZPO zu qualifizieren ist, ergibt sich die örtliche Zu-
ständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden vorlie-
gend nicht aus Art. 32 ZPO. Vielmehr bestimmt sich diese nach Ziff. 13
der integrierenden Vertragsbestandteil bildenden allgemeinen Versiche-
rungsbedingungen (AVB [Ausgabe 2007]) der Beklagten, wonach der kla-
genden Partei für Klagen aus dem abgeschlossenen Versicherungsver-
trag wahlweise die Gerichte am schweizerischen Wohnort, am schweize-
rischen Arbeitsort, am Geschäftssitz des Versicherers oder am Ge-
schäftssitz der auf der Versicherungs-Police ausgeführten Krankenkasse
offenstehen. Selbst wenn die zwischen den Streitparteien abgeschlosse-
ne Erwerbsausfallversicherung für Unternehmen indes als Konsumenten-
vertrag im Sinne von Art. 32 ZPO qualifiziert würde, würde dies an der ört-
lichen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden
nichts ändern, wäre diese doch auch gestützt auf Art. 32 ZPO, wonach
bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen für Klagen der Konsumentin
oder des Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Par-
teien zuständig ist, gegeben. Diesfalls wäre indes zu beachten, dass die
Konsumentin oder der Konsument gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. a ZPO nicht
zum voraus oder durch Einlassung auf den in Art. 32 ZPO vorgesehenen
Gerichtsstand verzichten könnte; vorbehalten bliebe einzig der Abschluss
einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Entstehung der Streitigkeit
(Art. 35 Abs. 2 ZPO). Vorliegend entspricht der Gerichtsstand des Wohn-
sitzes des Klägers sowohl Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO als auch Ziff. 13 der
AVB. Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Kantons
Graubünden ist folglich ebenfalls gegeben.

2. a)
Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO gilt für vermögensrechtliche Streitigkei-
ten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach



- 16 -
KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren. Das
Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a
ZPO; Untersuchungsgrundsatz). Die Untersuchungsmaxime gebietet es
dem Gericht zwar, den Sachverhalt mit eigenen Mitteln abzuklären und
mit vertretbarem Aufwand zu einem hinreichend sicheren Beweisergebnis
zu gelangen; es ist dabei nicht an Beweisanträge gebunden und kann
auch von sich aus Beweis erheben. Die Parteien werden dadurch jedoch
nicht von der Mitwirkung an der Erhebung der Beweise und der Erstellung
des Sachverhalts entbunden. Sie sind es, die primär die Verantwortung
für die Ermittlung des Sachverhalts tragen. Die Untersuchungsmaxime
ändert nichts an der formellen Beweislast. Kann etwa das Bestehen einer
entscheidungserheblichen Tatsache durch das Gericht weder bejaht noch
verneint werden, so entscheidet das Gericht trotz Untersuchungsmaxime
gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210)
nach Beweislastgesichtspunkten (vgl. BGE 130 III 321 E.5; HAUCK, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.],
ZPO-Kommentar,
2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 247 ZPO Rz. 33 ff.).


b)
Das Gericht hat alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stam-
men, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren
Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs
gestatten. Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen anneh-
men, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist. Während das Gericht im
Sozialversicherungsrecht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Ab-
weichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit zu fällen hat (vgl. BGE 126 V 360 E.5b, 125 V 195 E.2, je
mit Hinweisen), gründet die richterliche Überzeugung bei Streitigkeiten
aus Zusatzversicherungen − wie üblich bei Zivilverfahren − auf dem vollen
Beweis.




- 17 -

c)
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei Streitigkeiten aus
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, für welche die
Kantone eine einzige kantonale Instanz nach Art. 7 ZPO bezeichnet ha-
ben, kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen. Folglich hät-
te die Klage auch ohne Durchführung eines Schlichtungsverfahrens direkt
beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden anhängig gemacht
werden können (vgl. BGE 138 III 558).

3.
Streitig und zu prüfen ist in vorliegendem Klageverfahren, ob die Beklagte
für die Zeit ab dem 5. November 2009 zu Recht weitere Taggeldleistun-
gen verweigerte. Eingeklagt und damit zu prüfen sind Ansprüche bis am
4. November 2010 in der Höhe von Fr. 60‘002.35 (365 x Fr. 164.39), wo-
bei sich der Kläger eine Bezifferung der exakten Forderung nach Ab-
schluss des Beweisverfahrens beziehungsweise nach Auskunftserteilung
durch die beklagte Partei explizit vorbehalten hat. Nachdem der Kläger
Einsicht in die editionsweise eingereichten Systemauszüge der Beklagten
nehmen konnte, änderte er den Forderungsbetrag mit Eingabe vom
22. August 2013 noch von Fr. 60‘002.35 auf neu Fr. 60‘166.75 (366 Tage
x Fr. 164.39) ab. Eingeklagt und zu prüfen ist somit der klägerische An-
spruch auf weitere Taggelder in der Höhe von Fr. 60‘166.75.

4.
Die zwischen den Parteien abgeschlossene Erwerbsausfallversicherung
für Unternehmen dient der Deckung des Erwerbsausfalls, der durch Ar-
beitsunfähigkeit unter anderem infolge Krankheit entstanden ist. Nach
Ziff. 8.1.5. und 8.5.1. AVB wird das Taggeld bei ärztlich nachgewiesener
Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % ausgerichtet. Bei teilweiser Ar-
beitsunfähigkeit werden Leistungen entsprechend dem Grad der Arbeits-
fähigkeit ausgerichtet (Ziff. 8.2.2. AVB). Als Krankheit gilt dabei eine Be-
einträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge
eines Unfalls ist, und die eine medizinische Untersuchung oder Behand-



- 18 -
lung erfordert und eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Ziff. 8.1.1. AVB).
Arbeitsunfähigkeit liegt gemäss Ziff. 8.1.4. AVB dann vor, wenn die versi-
cherte Person unter anderem infolge Krankheit ganz oder teilweise aus-
serstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit
auszuüben. Die versicherte Person, die in ihrem angestammten Beruf vo-
raussichtlich voll oder teilweise arbeitsunfähig bleibt, ist verpflichtet, ihre
allfällig verbleibende Erwerbsfähigkeit zu verwerten (Ziff. 9.2. AVB).

5. a)
Die Beklagte bestreitet den klägerischen Anspruch auf weitere Taggeld-
leistungen über den 5. November 2009 hinaus einerseits unter Hinweis
auf die in Ziff. 9.2. AVG erwähnte und in Art. 61 VVG festgehaltene Scha-
denminderungspflicht. Dabei stellt sie sich auf den Standpunkt, dass es
dem Kläger im Jahr 2009 problemlos gelungen sei, seinen Tätigkeitsbe-
reich derart zu verlagern, dass er keine schweren körperlichen Arbeiten
mehr habe ausführen müssen. Folglich sei der Kläger seiner Schaden-
minderungspflicht erfolgreich nachgekommen. Bereits aus diesem Grund
sei ein Anspruch auf Taggeldleistungen zu verneinen. Selbst wenn der
Kläger vor der Erkrankung noch körperliche Arbeiten auf der Baustelle
ausgeführt hätte, wäre es ihm innert der von der Beklagten eingeräumten
Anpassungsfrist von vier Monaten möglich gewesen, die Betriebsorgani-
sation derart anzupassen, dass er selber keine schweren körperlichen
Arbeiten mehr habe verrichten müssen. Als Selbständigerwerbender sei
er zwar nicht verpflichtet gewesen, sich eine neue Stelle zu suchen, aber
den Betrieb derart zu organisieren, dass er keine schweren Arbeiten mehr
zu verrichten gehabt habe. Diese Anpassung sei dem Kläger gemäss Ab-
klärungsbericht der IV-Stelle vom 9. Dezember 2010 offensichtlich gelun-
gen. Umsatz und Gewinn hätten gerade in den letzten Jahren, als er an-
geblich krankheitshalber arbeitsunfähig gewesen sei, massiv gesteigert
werden können. Da ihm die Schadenminderung bestens gelungen sei,
bestehe kein Anspruch auf Versicherungsleistungen.



- 19 -



Diesen Ausführungen entgegnet der Kläger, er sei seiner Schadenminde-
rungspflicht insoweit nachgekommen, als er ab dem 1. Juni 2009 seine
bestehende Restarbeitsfähigkeit von 50 % verwertet habe, indem er in
seinem Geschäftsbetrieb vornehmlich administrative Arbeiten verrichtet
habe. Dabei sei er aber infolge der körperlichen Beschwerden vermehrt
an seine Belastungsgrenze gestossen, was schliesslich zur Aufgabe des
Geschäftsbetriebes geführt habe. Aufgrund seines Alters sowie der Ar-
beitsmarktsituation sei ihm ein Berufswechsel weder möglich noch zu-
mutbar gewesen. Da nicht von einem stabilen Gesundheitszustand habe
ausgegangen werden können, sei nicht absehbar gewesen, ob eine be-
stimmte Restarbeitsfähigkeit über eine längere Zeitspanne bestehen wür-
de. Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht sei hier jedenfalls klar
zu verneinen.



Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen.


b)
Das im Krankheitsfall geschuldete Kapital ist eine typische Summenversi-
cherung. Sie hat nicht den Zweck, einen konkreten Schaden zu decken,
und ist unabhängig von einer Vermögenseinbusse zu leisten (zur Abgren-
zung der Summen- von der Schadenversicherung: BGE 119 II 361 E.4,
104 II 44 E.4; vgl. auch STOESSEL, in: Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Bas-
ler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG],
Basel 2001, N. 27 ff. der allgemeinen Einleitung). Dass Leistungen aus
Summenversicherungen − im Gegensatz zu solchen aus Schadenversi-
cherungen − weder den Eintritt eines Schadens voraussetzen noch an-
hand der erlittenen Vermögenseinbusse bemessen werden, bedeutet in-
des nicht, es gebe bei dieser Versicherungsart keine Schadenminde-
rungspflicht. Die Rettungspflicht nach Art. 61 VVG als Anwendungsfall ei-
ner Schadenminderungspflicht beansprucht − obwohl im Kapitel über



- 20 -
Schadensversicherung (Art. 48 ff. VVG) geregelt − auch in der Personen-
versicherung (Art. 73 ff. VVG) Geltung und damit auch bei einer Sum-
menversicherung; es kann den Versicherten beispielsweise die Pflicht
treffen, die Auswirkungen einer Körperverletzung in Grenzen zu halten
(SÜSSKIND, in: Honsell/Vogt/Schnyder/Grolimund [Hrsg.], Basler Kommen-
tar zum Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012,
Art. 61 ad. N. 3). Auch das Bundesgericht hat ausdrücklich anerkannt,
dass Art. 61 VVG einen allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck bringt und
deshalb in allen Gebieten des Versicherungsrechts gilt (BGE 128 III 34
E.3b).


c)
Gemäss Art. 61 Abs. 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet,
nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des
Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht Gefahr in Verzug liegt, über die
zu ergreifenden Massregeln die Weisung des Versicherers einholen und
befolgen. Die Schadenminderungspflicht beruht auf dem Gedanken, dass
derjenige, der einen Schaden erlitten hat, welchen er nach Gesetz oder
Vertrag auf einen anderen abzuwälzen gedenkt, alles Zumutbare vorkeh-
ren soll, damit die Schadensfolgen möglichst gering ausfallen. Die Scha-
denminderungspflicht zielt somit auf die Abwendung der vermeidbaren
Auswirkungen
eines
Versicherungsereignisses.
Dieser
allgemeine
Rechtsgrundsatz gründet letztlich im Gebot von Treu und Glauben (SÜSS-
KIND, Basler Kommentar, Nachführungsband, a.a.O., Art. 61 ad. N. 1;
HÖNGER/SÜSSKIND, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 61 N. 1). Hat der An-
spruchsberechtigte die Schadenminderungspflicht in nicht zu entschuldi-
gender Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädi-
gung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Oblie-
genheiten vermindert hätte (Art. 61 Abs. 2 VVG). Im Zusammenhang mit
der Schadenminderungspflicht hält vorliegend auch Ziff. 9.2. AVG fest,
dass die in ihrem angestammten Beruf voraussichtlich voll oder teilweise



- 21 -
arbeitsunfähige versicherte Person verpflichtet ist, ihre allfällig verblei-
bende Erwerbsfähigkeit zu verwerten.


d)
Ein Verstoss gegen die Schadenminderungspflicht würde − wie gesehen
− zu einer Kürzung oder gar zu einer Verweigerung der auszurichtenden
Taggelder führen (vgl. Art. 61 Abs. 2 VVG). Vorliegend wird jedoch von
den Parteien mit keinem Wort geltend gemacht, der Kläger sei der ihm
obliegenden Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Vielmehr
bringt die Beklagte vor, der Kläger sei seiner Schadenminderungspflicht
äusserst erfolgreich nachgekommen, hätten doch sowohl der Umsatz als
auch der Gewinn in den Jahren, als der Kläger krankheitshalber arbeits-
unfähig gewesen sei, massiv gesteigert werden können. Folglich sei der
klägerische Anspruch auf Taggeldleistungen zu verneinen. Diese von der
Beklagten gezogene Schlussfolgerung ist falsch. Eine Kürzung oder gar
eine Verweigerung der auszurichtenden Taggelder käme nach dem vor-
stehend Gesagten einzig im Falle eines Verstosses gegen die Schaden-
minderungspflicht in Frage, nicht aber in Fällen wie dem vorliegenden, wo
der Kläger der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht äusserst er-
folgreich nachgekommen ist. Denn bei der vorliegend zu beurteilenden
Erwerbsausfallversicherung handelt es sich − wie gesehen − nicht um ei-
ne Schadenversicherung, sondern um eine Summenversicherung, bei
welcher das Taggeld bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit von mindes-
tens 25 % in der angestammten Tätigkeit ungeachtet eines tatsächlichen
Erwerbsausfalls geschuldet ist. Folglich darf vorliegend weder der ge-
schäftliche Erfolg des Klägers zu seinem Nachteil gereichen, noch ist der
vom Kläger geltend gemachte angebliche geschäftliche Verdienstausfall
von Belang. Für die Beurteilung des klägerischen Anspruchs auf weitere
Taggeldleistungen ist vielmehr von Bedeutung, ob der Kläger in seiner
angestammten Tätigkeit nach Ausbruch der Krankheit noch arbeitsfähig
gewesen ist. Folglich ist nachfolgend zu prüfen, welcher Tätigkeit der Klä-



- 22 -
ger vor seiner Erkrankung nachgegangen ist, wird die Leistungspflicht der
Beklagten doch einzig im Falle einer nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit
im angestammten Tätigkeitsgebiet ausgelöst, nicht aber bei einer Arbeits-
unfähigkeit in einem dem angestammten Tätigkeitsgebiet fremden Gebiet.

6. a)
Bezüglich der vom Kläger vor seiner Erkrankung ausgeübten Tätigkeit
führt die Beklagte aus, der Kläger verfüge über Ausbildungen als Sanitär-
und Heizungsinstallateur sowie als Heizungszeichner. Sodann habe er
die höhere Berufsfachschule absolviert. Er sei über Jahre als Geschäfts-
führer der A._____ AG tätig gewesen und habe sich vornehmlich um die
Akquisition von neuen Kunden, administrative und organisatorische Arbei-
ten sowie Anweisungen und Kontrollen auf den Baustellen gekümmert.
Für diese Tätigkeiten sei der Kläger stets zu 100 % arbeitsfähig gewesen.
Auf der Baustelle habe er nicht oder zumindest nicht im behaupteten Um-
fang gearbeitet. Auf Fragen nach seinem Beruf habe der Kläger denn
auch stets „Geschäftsführer im höheren Kader“ angegeben. Im Jahr 2008
habe der Kläger zusammen mit seiner Ehefrau (30%-Pensum) ein Ein-
kommen von Fr. 290‘500.-- versteuert und sich selber einen Jahreslohn
von Fr. 180‘000.-- ausbezahlt. Wer jährlich einen Lohn von Fr. 180‘000.--
generiere, erledige auf der Baustelle kaum schwerste Arbeiten. Hierzu
seien billige Arbeitskräfte zu finden, welche diese Arbeiten für Fr. 4‘000.--
pro Monat verrichteten.



Diesen Ausführungen hält der Kläger entgegen, dass die Akquisition von
Kunden, administrative und organisatorische Arbeiten sowie Anweisun-
gen und Kontrollen auf den Baustellen lediglich mit einem Arbeitsumfang
von rund 30 % erfolgt seien. Die übrige Arbeitskraft habe er vor der Er-
krankung im Rahmen handwerklicher Arbeitsverrichtungen eingesetzt. Als
ausgewiesener Fachmann sei er sowohl bei den komplexen Installations-
und Umbauarbeiten im Eisenbahnwagenbau als auch bei der Rohrverle-



- 23 -
gung im Zusammenhang mit der Wasserversorgung tatkräftig auch in der
Funktion als Handwerker dabei gewesen. Sein handwerkliches Know-how
sei dabei unverzichtbar gewesen. Bezeichnenderweise sei im IV-
Abklärungsbericht die behinderungsbedingte Einkommenseinbusse mit
Fr. 150‘000.-- beziffert worden. Aufgrund seiner eingeschränkten körperli-
chen Arbeitsfähigkeit sei er indes gezwungen gewesen, vermehrt Subun-
ternehmer für seine Geschäftstätigkeit beizuziehen, was aus den Jahres-
rechnungen beziehungsweise Geschäftsstatistiken sowie aus den Perso-
nalkosten beziehungsweise den Kosten für Fremdarbeiten hervorgehe.
Der aus dem Jahr 2008 herrührende Geschäftserfolg sei insbesondere
auf günstige Rahmenbedingungen zurückzuführen. Für komplexe hand-
werkliche Tätigkeiten hätten sodann nicht billige Arbeitskräfte, sondern
ausgewiesene Fachleute beigezogen werden müssen.


b)
Ob der Kläger vor seiner Erkrankung tatsächlich − wie von ihm behauptet
− im Umfang von rund 70 % schwerste körperliche Arbeiten verrichtet hat,
ist mittels Würdigung der bei den Akten liegenden Beweismittel zu beur-
teilen (freie Beweiswürdigung). Dabei darf das Gericht − wie vorstehend
erläutert (vgl. E.2b) − eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen,
wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist.


c)
Anlässlich der Zeugeneinvernahmen vom 16. und 22. Juli 2013 gaben die
Zeugen was folgt zu Protokoll:

 Der Zeuge F._____ (Angestellter Sanitärinstallateur der A._____ AG
vom 1. April 1993 bis Ende Februar 2011) führte anlässlich der Zeu-
geneinvernahme aus, der Kläger habe in den Jahren 2006 bis 2009 vor
allem Arbeiten wie Planung, Administration, Verwaltung, Organisation
von Arbeiten und Personalwesen verrichtet (Frage 4.1). Er könne nicht
genau angeben, welchen Zeitaufwand der Kläger wöchentlich für die



- 24 -
einzelnen Aufgaben aufgewendet habe, da er ihn zum Teil über Wo-
chen nicht gesehen habe (Frage 4.2). Der Kläger habe 10 % dessen
gemacht, was er gemacht habe. Er habe Hilfestellungen an Arbeiten in
den Bereichen Heizung- und Sanitärinstallation und Eisenbahntechnik
geleistet (Frage 5). Es sei eine Definitionsfrage, ob der Kläger auch
schwerste körperliche Arbeiten geleistet habe beziehungsweise was
schwerste körperliche Arbeit sei. Wenn der Kläger mit dem Lastwagen
gefahren sei und diesen abgeladen habe, so falle dies seines Erach-
tens unter schwerste körperliche Arbeit. Es gebe Leute, die diese Tätig-
keiten aufgrund der Schwere der Arbeit nicht machen würden (Ergän-
zungsfrage 1. der Beklagten). Die A._____ AG sei wie ein Proficenter
geführt worden. Der Kläger habe dabei die Organisation (einschliesslich
Lieferung der Ware zur Baustelle) und die Arbeiter die Arbeitsausfüh-
rung übernommen (Ergänzung zu Frage 4.1).

 Der Zeuge G._____ (Betriebsleiter Werkstätte X._____) bestätigte an-
lässlich der Zeugeneinvernahme, dass der Kläger vor dem 1. Februar
2008 auch handwerkliche Tätigkeiten bei den Installations- und Um-
bauarbeiten im Eisenbahnwagenbau verrichtet habe (Frage 3). Ab dem
1. Juni 2009 habe der Kläger zunehmend geklagt, dass er keine für ihn
erschwerten Arbeiten über Kopf mehr machen könne (Frage 4). Mit
dem Kläger zusammengearbeitet habe er nie. Er habe aber gesehen,
wie der Kläger Tätigkeiten im Fahrzeug- und Gebäudebereich ausge-
führt habe. Zudem habe er den Kläger bei Arbeiten im Bereich Hei-
zungsanlagen, Kanalisation und Werkstätte gesehen. Diese Tätigkeiten
seien allesamt innerhalb der Werkstatt erfolgt (Ergänzungsfrage 1. der
Beklagten). Sodann sei der Kläger Jahrzehntelang im Überkleid aufge-
treten (Ergänzungsfrage 1. des Klägers).




- 25 -
 Der Zeuge H._____ (damaliger Vorsteher des Bauamtes Y._____ und
Geschäftsführer der Industriellen Betriebe Y._____-X._____) führte an-
lässlich der Zeugeneinvernahme aus, dass er nicht wisse, welche Ar-
beiten der Kläger für die A._____ AG vor dem 1. Februar 2008 verrich-
tet habe. Er sei dabei gewesen, als die Hauptwasserleitungen (Lei-
tungsersatz) von Z._____ bis zum Tunnel I._____ gemacht worden sei-
en. Bei den erwähnten Leistungsverlegungen habe der Kläger selbst
mitgearbeitet, was die Bauleitung und er mit Erstaunen festgestellt hät-
ten. Bezogen auf die spezielle Tätigkeit bei der Leitungsverlegung in
der Gemeinde Z._____ habe es sich um schwere körperliche Arbeiten
gehandelt. In der Regel habe der Kläger aber nicht selbst Hand ange-
legt. Er habe ein bis zwei Mitarbeiter gehabt, und wenn nötig habe er
Arbeiter eingemietet. Was der Kläger sonst gemacht habe, wisse er
nicht (Frage 2.1 und 2.2).



Aus den Zeugenaussagen geht somit zwar hervor, dass der Kläger vor
seiner Erkrankung neben organisatorischen und administrativen Tätigkei-
ten auch handwerkliche und dabei mitunter auch schwere körperliche Ar-
beiten verrichtet hat. Zum zeitlichen Umfang dieser schweren körperli-
chen Arbeit konnten die Zeugen indes keine Aussagen machen. Einzig
der Zeuge F._____ sagte aus, dass der Kläger 10 % dessen gemacht ha-
be, was er als Sanitärinstallateur bei der A._____ AG gemacht habe. Je-
denfalls ergibt sich aus den Zeugenaussagen nicht, dass der Kläger − wie
von ihm behauptet − rund 70 % schwerste körperliche Arbeiten getätigt
hat. Auch ein regelmässiger Einsatz des Klägers auf Baustellen wurde
durch die Zeugenaussagen nicht bestätigt.


d)
Auch die edierten Rechnungen und Arbeitsrapporte lassen keine zuver-
lässigen Rückschlüsse auf den zeitlichen Umfang der vom Kläger vor sei-
ner Erkrankung verrichteten schweren körperlichen Arbeiten zu. So finden



- 26 -
sich in den vielen edierten Rapporten und Rechnungen der R._____ le-
diglich vier Rechnungen, bei denen eine handwerkliche Tätigkeit des Klä-
gers beziehungsweise der Name des Klägers als Monteur aufgeführt ist
(entgegen den Ausführungen der Beklagten, welche von lediglich zwei
solcher Rechnungen spricht), nämlich je zwei in den Ordnern „2007 Debi-
toren bezahlt R._____“ (Rechnungen vom 18. Januar und vom 16. April
2007) und „2008 Debitoren bezahlt R._____“ (Rechnungen vom 11. und
15. Januar 2008). Gesamthaft weisen die vier erwähnten Rechnungen in-
des lediglich eine Arbeitsleistung des Klägers von 20 Arbeitsstunden à
Fr. 85.-- beziehungsweise Fr. 95.-- aus, womit die vom Kläger behauptete
schwere körperliche Tätigkeit im Umfang von 70 % offenkundig nicht
nachgewiesen ist. Aus den zahlreichen Rechnungen und Bestellscheinen
der R._____ geht zwar − wie der Kläger zu Recht ausführt − hervor, dass
ein Grossteil der Arbeiten der A._____ AG im Akkord verrichtet und zu
Einheitspreisen ohne Rapportierung der Arbeitsstunden abgerechnet
wurden. Ob und in welchem Umfang der Kläger im Rahmen dieser hand-
werklichen und mitunter auch schweren körperlichen Arbeiten mitgearbei-
tet hat, lässt sich indes weder den Rechnungen noch den Bestellscheinen
entnehmen. An den Arbeiten, welche in Regie abgerechnet wurden, war
der Kläger − wie er selber ausführte (vgl. klägerische Stellungnahme zum
Beweisergebnis vom 30. September 2013 S. 5 Ziff. 5) − zumeist nicht be-
teiligt (mit Ausnahme der in den vier vorstehend erwähnten Rechnungen
aufgeführten Arbeiten, welche gesamthaft eine Arbeitsleistung des Klä-
gers von 20 Stunden ausweisen). Schliesslich ergeben sich aus den
edierten Rechnungen und Arbeitsrapporten der R._____ der Jahre 2008
und 2009 im Vergleich mit dem Jahr 2007 auch keine Veränderungen,
welche darauf hinweisen würden, dass der Kläger sein Geschäftsmodell
aufgrund seiner Erkrankung angepasst hätte.




- 27 -

e)
Sodann findet auch die klägerische Behauptung, wonach er aufgrund sei-
ner eingeschränkten körperlichen Arbeitsfähigkeit in den Jahren 2008 und
2009 vermehrt Subunternehmer für seine Geschäftstätigkeit beigezogen
habe, in den edierten Unterlagen keine Stütze. Weder die edierten Rech-
nungen der Firma K._____ noch jene der Firma L._____ weisen auf eine
Zunahme des Volumens zuhanden der Subunternehmer nach Ausbruch
der Krankheit im Jahr 2008 hin. Vielmehr ist das Volumen beider Subun-
ternehmer während der Jahre 2007 bis 2009 stets ungefähr gleich geblie-
ben beziehungsweise nur leicht angestiegen (Volumen K._____ 2007
Fr. 280'061.90, 2008 Fr. 266‘765.25, 2009 Fr. 260‘749.25; Volumen
L._____ 2007 Fr. 102‘084.70, 2008 Fr. 121‘045.35, 2009 Fr. 125‘705.95).
Die edierten Rechnungen der beiden erwähnten Firmen verdeutlichen
einzig, dass die A._____ AG bereits vor Ausbruch der Erkrankung des
Klägers Subunternehmer beigezogen hat und sich das Volumen zuhan-
den der Subunternehmer nach Ausbruch der Krankheit nicht, bezie-
hungsweise nur marginal, erhöht hat.


f)
Schliesslich vermögen auch die weiteren edierten Unterlagen den Nach-
weis, dass der Kläger vor seiner Erkrankung im Umfang von 70 % schwe-
re körperliche Arbeiten verrichtet hat, nicht zu erbringen.

 Aus den Rechnungen der A._____ AG an die Industriellen Betriebe
Y._____-X._____ lassen sich keine dienlichen Erkenntnisse ziehen, da
es sich dabei einerseits lediglich um acht Rechnungen aus den Jahren
2006 bis 2009 handelt und anderseits lediglich die Rechnung vom
14. Dezember 2006 eine handwerkliche Tätigkeit des Klägers im Um-
fang von 30 Minuten ausweist. Am 14. Mai 2009 stellte der Kläger der
Rechnung für einen von ihm und von F._____ durchgeführten
Kurs, wobei es sich hierbei offenkundig nicht um schwere körperliche
Arbeit gehandelt hat.



- 28 -

 Den edierten Rechnungen der Firma M._____ lässt sich sodann einzig
entnehmen, dass diese in den Jahren 2006 und 2007, mithin noch vor
Ausbruch der Krankheit des Klägers, für die A._____ AG tätig war.

 Die edierten Unterlagen der N._____ AG zeigen einzig, dass die
A._____ AG im Sommer 2009 den Angestellten O._____ zu einem
Stundenansatz von Fr. 48.-- beschäftigt hat.

 Schliesslich lässt sich den Lohnabrechnungen von P._____ und
F._____ entnehmen, dass deren Lohn im Verlaufe des Anstellungsver-
hältnisses bei der A._____ AG angestiegen ist. Während der monatli-
che Lohn von P._____ von anfänglich Fr. 3‘895.80 (Netto, exkl. Gratifi-
kation und Bonus) im Jahr 2007 auf Fr. 4‘124.95 (Netto, exkl. Gratifika-
tion und Bonus) im Jahr 2009 angestiegen ist, betrug der Lohn von
F._____ zu beginn seines Anstellungsverhältnisses Fr. 7‘000.-- (Brutto)
pro Monat beziehungsweise ab Oktober 2006 bis im Jahr 2009 monat-
lich Fr. 10‘000.-- (Brutto, exkl. Gratifikation und Bonus). Rückschlüsse
auf die vom Kläger während der Jahre 2006 bis 2009 ausgeübte Tätig-
keit lassen die edierten Lohnabrechnungen indes nicht zu. Ebenfalls
ergeben sich aus den Lohnabrechnungen keine Hinweise darauf, dass
der Kläger nach Ausbruch seiner Erkrankung im Jahr 2008 das Ge-
schäftsmodell angepasst hätte beziehungsweise einem seiner Mitarbei-
ter mehr Verantwortung übertragen hätte.


g)
Zusammenfassend ergibt sich, dass es dem Kläger mit den eingereichten
und dem vom Gericht edierten Akten nicht gelungen ist, aufzuzeigen,
dass er vor seiner Erkrankung zu einem grossen Teil, beziehungsweise
zu 70 %, schwere körperliche Arbeiten verrichtet hat. Lediglich aus den
Zeugenaussagen, insbesondere aus jener von F._____, ergeben sich
gewisse Hinweise darauf, allerdings nicht im vom Kläger behaupteten



- 29 -
Umfang von 70 %. Die diesbezüglichen Behauptungen des Klägers, wo-
nach er vor seiner Erkrankung zu 70 % schwere körperliche Arbeiten ver-
richtet habe, könnten zwar grundsätzlich korrekt sein. Viel wahrscheinli-
cher erscheint dem Gericht jedoch, dass sich der Kläger bereits vor seiner
Erkrankung − wie dies von der Beklagten behauptet wird − hauptsächlich
um die Akquisition von Kunden, administrative und organisatorische Ar-
beiten (Planung, Verwaltung, Personalwesen) sowie um Anweisungen
und Kontrollen auf den Baustellen, mithin körperlich leichte bis mittel-
schwere Arbeiten, gekümmert hat.



Obwohl das Gericht im vorliegenden Verfahren den Sachverhalt grund-
sätzlich von Amtes wegen abzuklären hat (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO),
werden die Parteien − wie vorstehend dargestellt (vgl. E.2a) − nicht von
der Mitwirkung an der Erhebung der Beweise und der Erstellung des
Sachverhalts entbunden, sind es doch sie, die primär die Verantwortung
für die Ermittlung des Sachverhalts zu tragen haben. Kann dabei das Be-
stehen einer entscheidungserheblichen Tatsache durch das Gericht we-
der bejaht noch verneint werden, entscheidet das Gericht trotz Untersu-
chungsmaxime gemäss Art. 8 ZGB nach Beweislastgesichtspunkten.
Folglich hat der Entscheid im Fall der Beweislosigkeit zu Ungunsten jener
Partei auszufallen, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt
Rechte ableiten wollte (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 4C_283/1999 vom
28. Juli 2000 E.2b in fine).



Im vorliegenden Fall wollte der Kläger aus dem unbewiesen gebliebenen
Sachverhalt hinsichtlich seiner vor der Erkrankung verrichteten Arbeitstä-
tigkeit Rechte ableiten, nämlich über den 5. November 2009 hinausge-
hende Taggelder in der Höhe von gesamthaft Fr. 60‘166.75 (vgl. vorste-
hend E.3). Folglich hat der Entscheid, nachdem es dem Kläger mit den
eingereichten und den vom Gericht edierten Akten nicht gelungen ist, auf-



- 30 -
zuzeigen, dass er vor seiner Erkrankung zu 70 % schwere körperliche Ar-
beit verrichtet hat, zu Ungunsten des Klägers auszufallen. Deshalb ist
nachfolgend davon auszugehen, dass der Kläger bereits vor seiner Er-
krankung keine − beziehungsweise nicht im von ihm behaupteten Umfang
von 70 % − körperlich schweren Tätigkeiten ausgeführt hat, sondern
hauptsächlich leichte beziehungsweise mittelschwere Tätigkeiten.

7. a)
Wie vorstehend bereits dargestellt (vgl. E.4) besteht gemäss Versiche-
rungsvertrag (insbesondere Ziff. 8.1.4. und 8.1.5. AVB) Anspruch auf
Taggeldleistungen, wenn die versicherte Person infolge ärztlich bestätig-
ter Krankheit ausserstande ist, ihren angestammten Beruf oder eine an-
dere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben und die ärztlich bestätigte
Arbeitsunfähigkeit mindestens 25 % beträgt. Vorliegend ist − wie gesehen
− davon auszugehen, dass der Kläger vor seiner Erkrankung hauptsäch-
lich leichte und mittelschwere Tätigkeiten als Geschäftsführer der
A._____ AG verrichtet hat. Es bleibt somit zu prüfen, ob der Kläger nach
Ausbruch seiner Erkrankung aus medizinischer Sicht noch im Stande war,
seine angestammte (leichte und mittelschwere) Tätigkeit, bestehend ins-
besondere aus administrativen und organisatorischen Arbeiten, zu ver-
richten.


b)
Während sich der Kläger bezüglich seiner Arbeitsfähigkeit auf den Stand-
punkt stellt, er sei für die Tätigkeit als Geschäftsführer und selbständiger
Sanitärinstallateur aus interdisziplinärer Sicht gemäss Gutachten der Kli-
nik D._____ vom 25. Oktober 2010 lediglich noch zu 50 % arbeitsfähig,
erachtet die Beklagte den Kläger für Büroarbeiten zu 100 % und in einer
leidensangepassten Tätigkeit zu 90 % arbeitsfähig.




- 31 -

c)
Die von den Parteien eingereichten sowie vom Gericht edierten medizini-
schen Akten äussern sich hinsichtlich der körperlichen Beschwerden des
Klägers sowie hinsichtlich seiner Arbeitsfähigkeit wie folgt:

 Dr. med. E._____ diagnostizierte im Arztbericht an die IV-Stelle vom
23. Juni 2009 (vgl. beklagtische Akten [Bk-act.] 9) beziehungsweise in
seinem Schreiben an die SUVA vom gleichen Tag (vgl. klägerische Ak-
ten [Kl-act.] 7) als einzigen klar pathologischen und objektivierbaren Be-
fund eine hochgradige Osteochondrose L4/L5 mit diskogener und
spondylogener Einengung des Spinalkanals. […] Für eine Lyme-
Borreliose, von der der Kläger absolut überzeugt sei, seien mit Aus-
nahme des Erythema migrans aus dem Jahr 2006 keine Hinweise zu
finden. Allgemein befinde sich der sportlich trainierte Kläger in einem
ausgezeichneten Allgemeinzustand. Für eine leichte bis mittelschwere
Tätigkeit sei der Kläger voll arbeitsfähig.

Im Schreiben vom 19. März 2010 an den Rechtsvertreter des Klägers
äusserte sich Dr. med. E._____ zur Frage der Kausalität zwischen dem
polymyalgischen Schmerzsyndrom und dem Status nach Borrelienin-
fektion mit Erythema Migrans wie folgt: „Hier ist es ausserordentlich
schwierig, eine versicherungsrelevante Kausalität herzustellen, erst
recht bei diesem Patienten, wo keine Antikörper im Blut mehr messbar
sind. Wenn schliesslich Dr. med. C._____ in seinem Bericht vom
06.02.2009 schreibt, dass eine durchgemachte oder noch floride Lyme-
Borreliose im Stadium II oder III als Ursache der bestehenden Be-
schwerden mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden
könne und andererseits in seinem jetzigen Schreiben vom 11.03.2010
dies vehement bestätigt, zeigt er gleich selbst die Schwierigkeiten auf.
Man könnte also auch Knochen aufwerfen, um zu diesem Resultat zu
kommen. […].“

 Dr. med. C._____ diagnostizierte im Arztbericht an die SUVA vom
6. Februar 2009 ein fibromyalgieformes, invalidisierendes Beschwerde-
bild sowie einen Status nach nach Erythema migrans 5/06. Das Eryth-
ema migrans 5/06 sei antibiotisch behandelt worden. Seither hätten
sich die Beschwerden am Bewegungsapparat verstärkt. Ab dem
1. Februar 2008 bis heute [6. Februar 2009] sei der Kläger 50 % ar-
beitsunfähig. Aufgrund der vorliegenden Resultate könne mit grosser
Wahrscheinlichkeit, wenn auch nicht mit letzter Sicherheit, eine durch-
gemachte oder noch floride Lyme-Borreliose im Stadium II oder III als
Ursache der bestehenden Beschwerden ausgeschlossen werden.




- 32 -
Im Arztbericht an die Beklagte vom 20. Oktober 2009 bestätigte Dr.
med. C._____ die Diagnose eines fibromyalgieformen, invalidisierenden
Beschwerdebildes. Die Beschwerden würden sich bei körperlicher Be-
lastung verstärken. Im weiteren bestünden Cervikalgien und Dysästhe-
sien an den oberen Extremitäten. Bei jeglicher körperlicher Arbeit wür-
den die Schmerzen an den Sehnen und Muskeln zunehmen, sodass
der Patient nur körperlich leichte Arbeiten und auch diese nur im be-
schränkten Rahmen (50 %) ausführen könne.

In seiner Stellungnahme zum Arztbericht von Dr. med. E._____ vom
23. Juni 2009 zuhanden des klägerischen Rechtsvertreters vom
11. März 2010 (vgl. Kl-act. 9) führte Dr. med. C._____ aus, der Kläger
leide seit der Zeckenerkrankung (Erythema migrans im Rahmen einer
Lyme-Borreliose) 5/06 an einem invalidisierenden fibromyalgieformen
Beschwerdebild. Zahlreiche seiner Muskeln und Sehnen seien in unter-
schiedlicher Intensität und Lokalisation schmerzhaft. Die Beschwerden
würden bei jeder körperlicher Belastung zunehmen. Hinzu kämen als
integraler Teil der fibromyalgieformen Beschwerden Konzentrationsstö-
rungen und eine vermehrte körperliche und geistige Erschöpfbarkeit.
Wenn Dr. med. E._____ in seinem Bericht schreibe, eine Lyme-
Borreliose im Stadium II und III könne mit grosser Wahrscheinlichkeit
ausgeschlossen werden, sei das seine persönliche Meinung, welche er
aber nicht näher begründet habe und der er auch nicht nachgegangen
sei. Hier liege ein typisches Postlyme-Syndrom vor, ein Folgezustand
nach durchgemachter Erythema migrans 5/06. Dr. med. E._____ habe
dazu keine Stellung genommen. Aufgrund dieser Beschwerden sei der
Kläger für körperlich schwere und mittelschwere Arbeiten 100 % ar-
beitsunfähig und für körperlich leichte Arbeiten (Büroarbeiten) 50 % ar-
beitsunfähig. Dies, weil wegen den Konzentrationsstörungen, der Er-
müdbarkeit sowie wegen den Schmerzen bei längerem Sitzen und bei
längerem Stehen die Beschwerden unerträglich würden.

In seinen diversen Arztzeugnissen (vgl. Kl-act. 3) attestierte Dr. med.
C._____ dem Kläger vom 1. November 2008 bis 31. Mai 2009 eine
100%ige Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise ab dem 1. Juni 2009 bis
Ende Oktober 2010 eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit.

 Im interdisziplinären (rheumatologisch/psychiatrisch/ergonomisch) Gut-
achten der Klinik D._____ vom 25. Oktober 2010 zuhanden der Invali-
denversicherung (vgl. Kl-act. 11) einschliesslich der Evaluation der
funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) vom 21. Oktober 2010 (vgl. Kl-
act. 12) wurden folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit
gestellt:





- 33 -
„1. Myopathie im Bereich der Oberschenkel beidseits
- DD: parainfektiöse Restbeschwerden bei Zustand nach korrekt
antibiotisch behandelter Borreliose
- ICD-10 G72.9
2. Lumbovertebralsyndrom
- Fehlform der Wirbelsäule
- muskuläre Dysbalancen
- degenerative Veränderungen der LWS mit Osteochondrosen und
begleitenden Spondylarthrosen L3/4 und L4/5
- ICD-10 M54.5“

Der Kläger führe seine Beschwerden auf einen Zeckenbiss zurück, den
er im Frühsommer 2006 erlitten habe. Damals sei der typische Zecken-
bissausschlag diagnostiziert und antibiotisch behandelt worden. Im
Rahmen nachfolgender Abklärungen hätten keine Hinweise auf eine
chronische Borreliose gefunden werden können. Aufgrund der Akten
müsse davon ausgegangen werden, dass das Stadium I der Lyme-
Borreliose korrekt antibiotisch behandelt worden sei und die Krankheit
nicht in ein Stadium II übergegangen sei und auch nicht chronifiziert
habe (vgl. Hauptgutachten D._____ S. 4).
Zum Zeitpunkt der gutachterlichen Untersuchung habe der Kläger wei-
terhin an belastungsabhängig auftretenden muskulären Beschwerden
im Bereich der Oberschenkelmuskulatur, der allgemeinen Kraftvermin-
derung und des immer wieder bei körperlichen Belastungen auftreten-
den Krafteinbruchs gelitten. Im Rahmen der rheumatologischen Unter-
suchung seien hinsichtlich einer chronisch entzündlichen rheumatologi-
schen Erkrankung überhaupt keine Hinweise vorhanden gewesen.
Auch labormässig seien diesbezüglich keine Hinweise gefunden wor-
den. Es hätten sich keine Hinweise auf eine autoimmune rheumatologi-
sche Erkrankung oder eine endokrinologische Störung gefunden. Auch
die MRI-Untersuchung der betroffenen Muskelabschnitte habe ein nor-
males MR-tomographisches Muster der Skelettmuskulatur und keine
Hinweise auf eine Myositis gezeigt. Somit könne mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit eine entzündliche Muskelerkrankung im
Sinne einer autoimmun vermittelten Myositis oder eine andere Myopa-
thie ausgeschlossen werden. Der einzig auffällige Befund im Rahmen
der rheumatologischen Abklärung sei eine Fehlform der Wirbelsäule mit
Druckdolenzen über der unteren LWS und myofaszialen Begleitverän-
derungen der Rückenmuskulatur gewesen, welche mit den im aktuellen
MRI nachgewiesenen degenerativen Veränderungen der unteren LWS
gut korrelierten. Im Rahmen der ergonomischen Abklärungen hätten als
arbeitsrelevante Probleme belastungsabhängige Beschwerde im Berei-
che der LWS und der rechten Schulter sowie Oberschenkelbeschwer-
den beidseits und eine verminderte Belastbarkeit des linken Schulterge-
lenks bei längeren Überkopfarbeiten festgestellt werden können. Die in



- 34 -
der ergonomischen Abklärung beobachtete körperliche Leistungsfähig-
keit habe einer mittelschweren bis schweren Arbeit entsprochen. Bei
längerdauernden Belastungen sei eine Zunahme der Beschwerde im
LWS-Bereich, in beiden Oberschenkeln und in der linken Schulter
nachweisbar gewesen, so dass eine Reduktion der zeitlichen Arbeitsbe-
lastung pro Tag in Form vermehrter Pausen aus ergonomischer Sicht
erforderlich sei. In der psychiatrischen Abklärung hätten eigen- und ak-
tenanamnestisch keine Hinweise auf ein psychisches Leiden oder eine
psychiatrische Erkrankung gefunden werden können (vgl. Hauptgutach-
ten D._____ S. 5 f.).
Aufgrund der im Rahmen der ergonomischen Abklärungen beobachtba-
ren funktionellen Defizite bei längerdauernden Belastungen würden
beim Kläger für seine bisherige berufliche Tätigkeit als Geschäftsführer
und selbständiger Sanitärinstallateur in verschiedenen Arbeitsbereichen
Einschränkungen bestehen. Die ursprüngliche Arbeit bei der Rohrverle-
gung der Wasserversorgung der Gemeinde Y._____-X._____ sei als
schwere Arbeit einzustufen und dem Kläger aufgrund der verminderten
körperlichen Belastbarkeit nicht mehr zumutbar. Die Tätigkeiten bei In-
stallations- und Umbauarbeiten im Eisenwagenbau seien gewichtsbe-
zogen leichte Arbeiten, wobei dabei oft statische Körperhaltungen vor-
kommen würden. Aufgrund der beobachteten Beschwerden sei für die-
se Tätigkeit eine Reduktion der zeitlichen Arbeitsbelastung in Form
vermehrter Pausen im Umfang von drei bis vier Stunden pro Arbeitstag
erforderlich. Sämtliche administrativen Tätigkeiten, Führungstätigkeiten
und Kontrollarbeiten seien dem Kläger aus körperlicher Sicht uneinge-
schränkt möglich. Psychiatrischerseits bestehe keine Einschränkung
der Arbeitsfähigkeit für sämtliche Tätigkeiten. Aus interdisziplinärer
Sicht sei dem Patienten somit eine 50%ige Restarbeitsfähigkeit für sei-
ne Tätigkeit als Geschäftsführer und selbständiger Sanitärinstallateur
zu attestieren. Eine leidensadaptierte Tätigkeit (maximal mittelschwere
wechselbelastete Arbeit) könne der Kläger ganztags mit zusätzlichen
Pausen von circa einer Stunde aufgrund der unter den Belastungen
auftretenden Beschwerden ausüben, was einer Arbeitsfähigkeit von
rund 90 % (bezogen auf ein 100 % Pensum mit achteinhalb Stunden
täglich) entspreche (vgl. Hauptgutachten D._____ S. 6 f.).
In Kenntnis des bisherigen Krankheitsverlaufs und den in etwa stabilen
gesundheitlichen Einschränkungen ab anfangs 2008 sei die ab Februar
2008 attestierte Teilarbeitsfähigkeit von 50 % aus aktueller interdiszipli-
närer gutachterlicher Sicht nachvollziehbar. Nicht nachvollziehbar er-
scheine retrospektiv die 100%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit
von November 2008 bis Frühsommer 2009. Im Herbst 2008 habe sich
laut Aussagen des Klägers und auch aufgrund der vorliegenden Arztbe-
richte keine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustands einge-
stellt. Der Kläger habe weiterhin und unverändert an seinen Einschrän-
kungen gelitten. Nachvollziehbar wäre eine 50%ige Einschränkung der



- 35 -
Arbeitsfähigkeit auch während dieser Zeitperiode. Somit habe ab an-
fangs 2008 durchgehend bis heute eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit be-
standen (vgl. Hauptgutachten D._____ S. 11; vgl. auch rheumatologi-
sches Teilgutachten D._____ S. 15 ff.).


d)
Laut dem Gutachten der Klinik D._____ vom 25. Oktober 2010, das auf
rheumatologischen, psychiatrischen sowie ergonomischen Abklärungen
beruht, sind dem Kläger Arbeiten im Bereich der Rohrverlegung der Was-
serversorgung sowie Tätigkeiten bei Installations- und Umbauarbeiten im
Eisenwagenbau nicht mehr, beziehungsweise nur noch beschränkt, zu-
mutbar. Sämtliche administrativen Tätigkeiten, Führungstätigkeiten und
Kontrollarbeiten sind dem Kläger aus körperlicher Sicht dagegen unein-
geschränkt möglich. In einer leidensadaptierten Tätigkeit (leichte und mit-
telschwere Arbeit) beträgt die Arbeitsfähigkeit des Klägers gemäss Gut-
achten 90 %.



Für das Gericht besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, diese Einschät-
zung der Gutachter in Zweifel zu ziehen, zumal das Gutachten der Klinik
D._____ umfassend ist und die Einschätzung der Gutachter einleuchtend
und überdies schlüssig und nachvollziehbar begründet sind. Die Beurtei-
lung der Gutachter wurde in Kenntnis der gesamten Aktenlage abgege-
ben, und auch auf die vom Kläger geklagten Beschwerden haben die
Gutachter Bezug genommen. Überdies setzt sich das Gutachten der Kli-
nik D._____ auch mit den gegenteiligen Arztberichten von Dr. med.
C._____ auseinander, wobei die Gutachter weder das von Dr. med.
C._____ diagnostizierte fibromyalgieforme Beschwerdebild, noch die
Konzentrationsstörungen noch den Erschöpfungszustand bestätigen
konnten. Insbesondere konnten die Gutachter auch eine chronische Bor-
reliose sowie auch ein Post-Lyme-Syndrom ausschliessen. Vielmehr sei-
en die geklagten Beschwerden auf myofasziale Befunde im Bereich der
beiden Oberschenkel und der Lendenwirbelsäulenmuskulatur zurückzu-
führen (vgl. rheumatologisches Teilgutachten D._____ S. 16).



- 36 -



Nur am Rande sei in diesem Zusammenhang ergänzend darauf hinge-
wiesen, dass sich die beiden Arztberichte von Dr. med. C._____ vom
6. Februar 2009 und vom 11. März 2010 inhaltlich widersprechen. So
führt Dr. med. C._____ in seinem Bericht vom 6. Februar 2009 aus, dass
eine durchgemachte oder noch floride Lyme-Borreliose im Stadium II oder
III als Ursache der bestehenden Beschwerden mit grosser Wahrschein-
lichkeit ausgeschlossen werden könne, während er im Schreiben vom
11. März
2010
die
Kausalität
zwischen
dem
polymyalgischen
Schmerzsyndrom und dem Status nach Borrelieninfektion mit Erythema
Migrans explizit bestätigt. Des Weiteren verkennt Dr. med. C._____ in
seiner Stellungnahme zum Arztbericht von Dr. med. E._____ vom
23. Juni 2009 zuhanden des klägerischen Rechtsvertreters vom 11. März
2010, dass es sich bei der vom ihm bestrittenen Aussage, wonach eine
Lyme-Borreliose im Stadium II und III mit grosser Wahrscheinlichkeit aus-
geschlossen werden könne, nicht um die persönliche Meinung von Dr.
med. E._____ handelt, sondern um seine eigenen Ausführungen aus dem
Arztbericht vom 6. Februar 2009, welche von Dr. med. E._____ bloss
übernommen worden sind. Vor diesem Hintergrund sind die teilweise wi-
dersprüchlichen und nicht nachvollziehbaren Arztberichte von Dr. med.
C._____ aber in keiner Weise geeignet, um an der umfassenden, nach-
vollziehbaren und widerspruchsfreien Beurteilung der Klinik D._____
Zweifel zu begründen, zumal die Gutachter der Klinik D._____ auch die
bildgebend erhobenen degenerativen Veränderungen, mithin das MRI der
Lendenwirbelsäule und der beiden Oberschenkel vom 30. Juni 2010, mit-
berücksichtigt haben.



Sodann erscheinen auch die gutachterlichen Ausführungen hinsichtlich
der Arbeitsfähigkeit des Klägers nachvollziehbar. So begründen die Gut-
achter einleuchtend, dass die von Dr. med. C._____ attestierte 50%ige



- 37 -
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ab Februar 2008 bis November 2008
noch nachvollziehbar sei, während aber die von November 2008 bis
Sommer 2009 attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Be-
schreibung des Klägers und in Kenntnis der Arztberichte nicht nachvoll-
ziehbar sei, da die Beschwerden gemäss eigenen Aussagen des Klägers
in dieser Zeit in etwa gleich gewesen seien wie während dem Frühling
und Sommer 2008. Nachvollziehbar wäre gemäss Gutachtern vielmehr
eine 50%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auch während dieser
Zeitperiode.



Es ist zwar richtig, dass eine retrospektive Einschätzung der Arbeitsfähig-
keit grundsätzlich problematisch ist. Vorliegend basiert die Einschätzung
der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch die Gutachter indes unter anderem
auch auf eigenen Aussagen des Klägers gegenüber den Gutachtern. Hin-
zu kommt, dass Dr. med. C._____ die von ihm attestierte 100%ige Ar-
beitsunfähigkeit von November 2008 bis Sommer 2009 mit keinem Wort
begründet hat und die vom Kläger behauptete erhebliche Verschlechte-
rung seines Gesundheitszustands in den Akten auch nicht belegt ist. Es
kann somit grundsätzlich auf das Gutachten der Klinik D._____ vom
25. Oktober 2010 abgestellt werden. Weitere medizinische Abklärungen
sind vor dem Hintergrund des umfassenden Gutachtens der Klinik
D._____ nicht angezeigt. Zu beachten ist allerdings, dass die Gutachter
bezüglich der angestammten Tätigkeit des Klägers und damit auch der
diesbezüglichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit fälschlicherweise −
wohl anhand der Schilderungen des Klägers − davon ausgegangen sind,
dass der Kläger neben der Tätigkeit als Geschäftsführer der A._____ AG
zu einem grossen Teil auch schwere körperliche Arbeiten ausgeführt hat,
was in vorliegendem Verfahren − wie gesehen (vgl. vorstehend E.6) −
nicht bestätigt wurde. Vielmehr ist vorliegend davon auszugehen, dass
der Kläger bereits vor seiner Erkrankung keine − beziehungsweise nicht



- 38 -
im von ihm behaupteten Umfang von 70 % − körperlich schweren Tätig-
keiten ausgeführt hat, sondern hauptsächlich leichte beziehungsweise
mittelschwere Tätigkeiten. Solche Tätigkeiten sind dem Kläger aber ge-
mäss Gutachten der Klinik D._____ vom 25. Oktober 2010 auch nach
Ausbruch seiner Krankheit nach wie vor zumutbar, wurde doch im er-
wähnten Gutachten explizit ausgeführt, dass dem Kläger sämtliche admi-
nistrativen Tätigkeiten, Führungstätigkeiten und Kontrollarbeiten aus kör-
perlicher Sicht uneingeschränkt möglich sind (vgl. Hauptgutachten
D._____ [Kl-act. 11] S. 6). Weiter wurde im Gutachten festgehalten, dass
der Kläger eine maximal mittelschwere wechselbelastete Arbeit ganztags
mit zusätzlichen Pausen von circa einer Stunde ausüben kann, was einer
Arbeitsfähigkeit von rund 90 % (bezogen auf ein 100 % Pensum mit acht-
einhalb Stunden täglich) entspricht (vgl. Hauptgutachten D._____ [Kl-
act. 11] S. 7). Diese Einschätzung deckt sich sodann auch mit der Ein-
schätzung von Dr. med. E._____, der dem Kläger bereits am 23. Juni
2009 eine volle Arbeitsfähigkeit für eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit
attestierte.



Da die Ausübung schwerer körperlicher Tätigkeiten vor seiner Erkrankung
nicht ausgewiesen ist, und dem Kläger aus medizinischer Sicht gemäss
Gutachten der Klinik D._____ vom 25. Oktober 2010 sämtliche administ-
rativen Tätigkeiten, Führungstätigkeiten, Kontrollarbeiten sowie auch mit-
telschwere wechselbelastende körperliche Tätigkeiten auch nach Aus-
bruch der Krankheit uneingeschränkt möglich sind, ist für die hier mass-
gebende Zeit vom 5. November 2009 bis 4. November 2010 nicht von ei-
ner Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von Ziff. 8.1.1. und 8.1.4.
AVB auszugehen. Folglich ist aber auch der klägerische Anspruch auf
weitere, über den 5. November 2009 hinausgehende, Taggelder zu ver-
neinen, womit keine Pflicht der Beklagten besteht, Leistungen im Sinne
von Ziff. 8.1.4. Abs. 2 und 8.5.1. lit. e AVB in Verbindung mit der Er-



- 39 -
werbsausfallversicherung für Unternehmen (Police Nr.
vom
6. Mai 2008) zu erbringen.


e)
An diesem Ergebnis vermögen die klägerischen Ausführungen, wonach
die auslaufenden Verträge aus gesundheitlichen Gründen nicht verlängert
worden seien und auch die Geschäftsaufgabe der A._____ AG aus ge-
sundheitlichen Gründen erfolgt sei, nichts zu ändern. Denn einerseits ist
die A._____ AG nach wie vor im Handelsregister eingetragen, und ander-
seits hat der Kläger die Verfügung der IV-Stelle vom 8. Februar 2011, mit
welcher die IV-Stelle den Anspruch des Klägers auf eine IV-Rente auf-
grund eines Invaliditätsgrades von lediglich 20 % abgelehnt hat, nicht an-
gefochten. Hätte der Kläger den Betrieb in der Tat aus gesundheitlichen
Gründen einstellen müssen, wäre aber zum einen sein Anspruch auf eine
Invalidenrente zu bejahen gewesen. Zum anderen ist davon auszugehen,
dass der Kläger die erwähnte Verfügung der IV-Stelle angefochten hätte,
wenn die Betriebsaufgabe tatsächlich im Zusammenhang mit dem ver-
schlechterten
Gesundheitszustand
des
Klägers
gestanden
hätte.
Schliesslich spielen aber die Gründe, welche zur Aufgabe des Geschäfts-
betriebes geführt haben, für die Beurteilung des klägerischen Leistungs-
anspruchs ohnehin keine zentrale Rolle, zumal mit den edierten klägeri-
schen Akten ohnehin nicht belegt werden konnte, dass die Geschäftsauf-
gabe tatsächlich aus gesundheitlichen Gründen erfolgte. Gleiches gilt für
die auslaufenden Verträge, hat der Kläger doch auch diesbezüglich nicht
nachgewiesen, aus welchen Gründen diese Verträge ausgelaufen sind.
Entscheidend für die Beurteilung des Leistungsanspruchs ist denn auch
vielmehr, dass der Kläger aus medizinischer Sicht auch nach Ausbruch
seiner Erkrankung nach wie vor im Stande gewesen wäre, seinen ange-
stammten Beruf als Geschäftsführer der A._____ AG auszuüben, was −
wie gesehen − bejaht werden kann.




- 40 -
8.
Neben der Verpflichtung der Beklagten zur Ausrichtung von Taggeldern
ab dem 5. November 2009 für die Dauer eines Jahres beantragt der Klä-
ger die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Fr. 174.75 nebst
Zins zu 5 % seit dem 11. Juni 2010. Begründet wird diese Forderung da-
mit, dass der Rechtsvertreter des Klägers am 4. März 2010 die ärztliche
Einschätzung von Dr. med. E._____ an Dr. med. C._____ zur Stellung-
nahme weitergeleitet habe. Der hierfür von Dr. med. C._____ in Rech-
nung gestellte Betrag von Fr. 174.75 (nebst Zins seit dem Zahlungsda-
tum) habe die Beklagte dem Kläger im Sinne einer Schadenersatzzahlung
zu erstatten.



Da vorliegend aber die ärztliche Stellungnahme von Dr. med. C._____
vom 11. März 2010 nicht von der Beklagten veranlasst wurde, und eine
Prüfung, ob die Beklagte schadenersatzpflichtig geworden ist, ohnehin
nur im Falle einer Klagegutheissung in Frage käme, erweist sich der klä-
gerische Antrag, wonach die Beklagte zur Leistung von Schadenersatz in
der Höhe von Fr. 174.75 zu verpflichten ist, als unbegründet und ist ab-
zuweisen.

9.
Schliesslich bringt die Beklagte vor, der Kläger habe zwischen dem
6. November 2008 und dem 31. Mai 2009 zu Unrecht Taggelder von
Fr. 67‘978.-- für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit erhalten, da die Arbeits-
unfähigkeit von 100 % in der genannten Zeit laut Gutachten der Klinik
D._____ unbegründet gewesen sei. Nachvollziehbar wäre vielmehr eine
50%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit gewesen. Folglich sei in der
genannten Zeit − wenn überhaupt − ein Taggeld für 50%ige Arbeitsunfä-
higkeit, mithin Fr. 33‘989.--, gerechtfertigt gewesen. Sie habe dem Kläger
somit Fr. 33‘989.-- zu viel ausbezahlt. Falls das Gericht wider Erwarten
zum Schluss kommen sollte, die Forderung des Klägers für weitere Tag-
geldzahlungen sei berechtigt, bringe sie einredeweise Fr. 33‘989.-- zur



- 41 -
Verrechnung, welche bei einer allfälligen Gutheissung der Klage in Abzug
zu bringen wären.


Diesen Ausführungen hält der Kläger entgegen, dass die Taggeldzahlun-
gen vom 6. November 2008 bis 31. Mai 2009 zu Recht erfolgt seien. Im
Übrigen sei die von der Beklagten geltend gemachte Rückforderung aus
Gründen der Verjährung ohnehin nicht mehr durchsetzbar, weshalb vor-
sorglich die Verjährungseinrede für den Betrag von Fr. 33‘989.-- erhoben
werde.



Vorliegend braucht auf die Thematik der Rückforderung der angeblich zu
viel geleisteten Fr. 33‘989.-- nicht weiter eingegangen zu werden. Denn
einerseits bringt die Beklagte die Forderung über Fr. 33‘989.-- bloss ein-
redeweise zur Verrechnung, falls das Gericht zum Schluss kommen soll-
te, die Forderung des Klägers für weitere Taggeldzahlung über den
5. November 2009 hinaus sei berechtigt, was aber − wie gesehen − nicht
der Fall ist. Anderseits hat die Beklagte bezüglich Rückforderung der zu
viel ausgerichteten Taggelder auch keine Widerklage im Sinne von
Art. 224 ZPO erhoben, was aber zwingende Voraussetzung zur Geltend-
machung einer eventuellen Rückforderung im Klageverfahren gewesen
wäre. Vor diesem Hintergrund braucht vorliegend weder auf die einrede-
weise geltend gemachte Verrechnung noch auf die vorsorgliche Verjäh-
rungseinrede weiter eingegangen zu werden.

10. a)
Zusammenfassend kommt das Gericht somit zum Schluss, dass der Klä-
ger in seiner angestammten Tätigkeit als Geschäftsführer der A._____
AG auch nach Ausbruch seiner Erkrankung zu mindestens 90 % arbeits-
fähig gewesen ist. Folglich besteht aber kein Anspruch auf weitere Tag-
geldzahlungen über den 5. November 2009 hinaus. Da sich überdies
auch der klägerische Antrag auf Verpflichtung der Beklagten zur Leistung



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von Fr. 174.75 nebst Zins zu 5 % seit dem 11. Juni 2010 als unbegründet
erweist, ist die Klage abzuweisen.


b)
Gemäss Art. 114 lit. e ZPO werden im Entscheidverfahren bei Streitigkei-
ten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach
dem KVG keine Gerichtskosten erhoben. Das vorliegende Verfahren ist
somit kostenlos.


c)
Der unterliegende Kläger hat ausgangsgemäss keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die obsiegende Beklagte be-
antragte ebenfalls eine Parteientschädigung. Art. 114 ZPO betrifft nur die
Gerichtskosten und steht der Zusprache einer Parteientschädigung an die
obsiegende berufsmässig vertretene (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO) Beklagte
rechtsprechungsgemäss nicht entgegen (BGE 137 III 47 [= Urteil des
Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010] nicht publizierte
E.2.2.1). Die Beklagte hat am 12. November 2013 eine Honorarnote über
Fr. 7‘528.65 (12.1 h x Fr. 250.-- + 14.2 h x Fr. 240.-- zuzüglich Barausla-
gen und 8 % MWST) eingereicht. Der dabei geltend gemachte Aufwand
von gesamthaft 26.3 Arbeitsstunden erscheint dem Gericht als angemes-
sen. Der Kläger hat die Beklagte somit im Umfang von Fr. 7‘528.65 (inkl.
MWST) aussergerichtlich zu entschädigen.


Demnach erkennt das Gericht:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.




- 43 -
3.
A._____ hat die B._____AG aussergerichtlich mit Fr. 7‘528.65 (inkl.
MWST) zu entschädigen.

4.
[Rechtsmittelbelehrung]

5.
[Mitteilungen]