finma_versicherungsrecht · 20070420_d_ch_b_01 · 2007-04-20 · de
20. April 2007 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a I
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
{T 0 /2} 5 C .
2 1 / 2 0 0 7 / b l b
Urteil vom 20. April 2007
II. zivilrechtliche Abteilung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber von Roten.
K.
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Brusa,
gegen
B.
Ltd.,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Züst.
Versicherungsvertrag,
Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2006.
Besetzung
Parteien
Gegenstand

Sachverhalt:
A.
K.
(fortan: Kläger), Inhaber eines Malergeschäfts, ist bei der
B.
Ltd. (hiernach: Beklagte) im Rahmen einer Lebensver-
sicherung zusätzlich gegen Erwerbsunfähigkeit infolge von Krankheit
oder Unfall versichert. Die Versicherungsleistungen umfassen — nach
einer Wartefrist — die Befreiung von den Prämienzahlungen und die
Ausrichtung einer Jahresrente von Fr. 30'000.--.
Auf Anzeige des Klägers hin anerkannte die Beklagte ihre Pflicht, we-
gen krankheitsbedingter Erwerbsunfähigkeit des Klägers die Versiche-
rungsleistungen vom 1. Februar 2000 bis 31. März 2003 zu 100 % und
ab 1. April 2003 bis 31. März 2007 zu 50 % zu erbringen.
Gemäss Bericht vom 22. Dezember 2004 im IV-Abklärungsverfahren
soll der Kläger zu 80.9 % invalid sein und Anspruch auf eine ganze
Invalidenrente haben. Laut Bestätigung der Ausgleichskasse des
Schweizerischen Gewerbes wurde dem Kläger vom 1. Februar 2001
bis 31. Dezember 2005 eine ganze Invalidenrente ausbezahlt.
B.
Am 21. Oktober 2005 beantragte der Kläger dem Handelsgericht des
Kantons Zürich, die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 38'672.-- und von
Fr. 877.-- je nebst Zins zu verurteilen. Die Beklagte bestritt ihre
Verpflichtung, ab 1. April 2003 die vollen Versicherungsleistungen zu
erbringen, und schloss auf Abweisung der Klage. Das Handelsgericht
hiess die Klage im Teilbetrag von Fr. 877.--, zuzüglich Zins zu 5 % seit
1. April 2005 gut. Das Begehren auf Zahlung der hälftigen Rente und
der Prämienbefreiung vom 1. April 2003 bis 30. Juni 2005, insgesamt
Fr. 38'672.--, wies das Handelsgericht mangels Substantiierung des
Verdienstausfalls ab (Urteil vom 8. Dezember 2006).
C.
Mit Berufung bzw. Beschwerde erneuert der Kläger vor Bundesgericht
sein kantonal abgewiesenes Begehren. Er ersucht, dem Rechtsmittel
die aufschiebende Wirkung zu erteilen und davon Vormerk zu neh-
men, dass seine Klage eine Teilklage sei. Das Handelsgericht hat auf
Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist bei der Be-
klagten nicht eingeholt worden.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz,
BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten und ge-
mäss Art. 132 Abs. 1 BGG auf die nach seinem Inkrafttreten eingelei-
teten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerde-
verfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid
nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist. Da das Han-
delsgericht sein Urteil am B. Dezember 2006 gefällt hat, ist die Ein-
gabe des Klägers als Berufung im Sinne der Art. 43 ff. OG zu behan-
deln. Auf das Begehren um aufschiebende Wirkung ist mit Blick auf
die gesetzliche Regelung (Art. 54 Abs. 2 OG) nicht einzutreten. Das-
selbe gilt für den Antrag, von der Klage als Teilklage Vormerk zu neh-
men, da in Rechtskraft ohnehin nur das Urteil über den eingeklagten
Anspruch erwächst (vgl. BGE 114 II 279 E. 1d, in: SJ 1988 S. 613;
125 Ill 8 E. 3b S. 13). Mit diesen Vorbehalten kann auf die Berufung
grundsätzlich eingetreten werden.
2.
Zwischen den Parteien besteht ein Vertrag über eine Haupt- und zwei
Zusatzversicherungen. Bei der Hauptversicherung handelt es sich um
eine Lebensversicherung, die eine temporäre Todesfallversicherung
mit einer Erlebensfallversicherung von gleicher Dauer verbindet (
sog. gemischte Versicherung: Kapital von Fr. 100'000.-- zahlbar sofort
beim Tod, spätestens am 1. April 2014). Die Zusatzversicherungen
betreffen eine temporäre Todesfallversicherung (Zusatzsumme von
Fr. 100'000.--, fällig beim Tod zwischen dem 1. April 1981 und dem
31. März 2001) sowie eine Erwerbsausfallversicherung (Befreiung von
der Prämienzahlung und Jahresrente bei Erwerbsunfähigkeit infolge
Krankheit oder Unfall vor dem 31. März 2014). Verwiesen wird in der
Versicherungspolice vom 24. März 1981 auf die Allgemeinen Ver-
sicherungsbedingungen (AVB, Ausgabe 1980, Nr. 11). Anwendbar ist
das Kapitel "I. Ergänzungsbestimmungen für die Zusatzversicherung
bei Erwerbsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall" mit unter
anderem folgender Bestimmung:
Art. 30 — Definition — Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn infolge Krankheit oder Unfall
nach Inkrafttreten dieser Zusatzversicherung (aufgrund objektiver Umstände, die
medizinisch festgestellt werden können) der Versicherte nicht imstande ist, seinen
Beruf oder eine andere Erwerbstätigkeit auszuüben, die seiner Stellung, seinen
Kenntnissen und seinen Fähigkeiten entspricht, und er gleichzeitig einen Verdienst-
ausfall oder einen gleichwertigen Geldverlust erleidet.
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Streitig ist der Begriff der Erwerbsunfähigkeit. Das Handelsgericht hat
angenommen, für das Bestehen und das Ausmass einer allfälligen Er-
werbsunfähigkeit des Klägers seien die Abklärungen und Entscheide
der staatlichen Invalidenversicherung nicht verbindlich. Deren Über-
nahme ergebe sich weder aus der vorprozessualen Korrespondenz
zwischen den Parteien noch aus den AVB, die gegenteils eine kon-
krete Berechnung der Erwerbsunfähigkeit vorsähen (E. 2 S. 5 ff.). Das
Handelsgericht hat den Kläger deshalb aufgefordert, mit der Replik
detailliert das Vorliegen einer Erwerbsunfähigkeit von wenigstens zwei
Dritteln im Sinne der AVB und den Verdienstausfall oder gleich-
wertigen Geldverlust zu begründen und sämtliche dazu gehörenden
Urkunden (Steuerakten, Jahresabschlüsse, Lohnlisten) einzureichen.
Eine Erwerbsunfähigkeit von wenigstens zwei Dritteln und einen ent-
sprechenden Verdienstausfall oder gleichwertigen Geldverlust hat das
Handelsgericht durch die Vorbringen des Klägers nicht als genügend
substantiiert angesehen (E. 4 S. 8 ff. des angefochtenen Urteils). Der
Kläger wendet ein, der Begriff der Erwerbsunfähigkeit und ihre Ermitt-
lung gemäss dem Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG,
SR 831.20) seien verbindlich und zu übernehmen. Massgebend sei
zudem sein Verdienstausfall und nicht der Ertragsausfall seines Be-
triebs, weshalb das Handelsgericht ein bundesrechtswidriges Beweis-
thema angenommen habe (vorab S. 15 ff. Ziff. 2.5 der Berufungs-
schrift).
3.
Die Auslegung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) be-
trifft den Begriff der Erwerbsunfähigkeit und hat letztlich die Frage zu
beantworten, ob die abgeschlossene Erwerbsausfallversicherung als
Summen- oder als Schadensversicherung ausgestaltet ist, d.h. ob die
Versicherungsleistungen (Jahresrente und Prämienbefreiung) ohne
Rücksicht auf eine effektive Erwerbseinbusse bestimmt werden (Sum-
menversicherung), wie der Kläger das behauptet, oder den Nachweis
einer tatsächlich erlittenen Erwerbseinbusse voraussetzen (Schadens-
versicherung), wovon die Beklagte ausgeht.
3.1 Für die Auslegung gelten die allgemeinen Grundsätze. Da das
Handelsgericht einen wirklichen Willen der Vertragsschliessenden
nicht festgestellt hat, muss der mutmassliche Parteiwille nach dem
Vertrauensgrundsatz ermittelt werden. Dabei hat das Gericht vom
Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht
erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige
Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender
Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss. Schliesslich und subsidiär
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müssen mehrdeutige Klauseln nach der Unklarheitsregel gegen den
Versicherer als deren Verfasser ausgelegt werden (BGE 122 III 118
E. 2a S. 121; 126 III388 E. 9d S. 391; 131 V 27 E. 2.2 S. 29). Der
Kläger beruft sich vorab auf das systematische Element, dem bei der
Auslegung breit angelegter allgemeiner Vertragsbestimmungen praxis-
gemäss erhebliches Gewicht beigemessen werden muss (BGE 122
III 118 E. 2c S. 122). Gleichwohl steht die Auslegung anhand des
Wortlauts an erster Stelle. Auch wenn seit der Aufgabe der Eindeutig-
keitsregel (BGE 127 III 444 E. 1b) nicht mehr ausschliesslich auf den
"klaren" Wortlaut abzustellen ist, so kommt ihm doch im Verhältnis zu
den ergänzenden Auslegungsmitteln der Vorrang zu: Immer dann,
wenn die übrigen Auslegungselemente nicht sicher einen andern
Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (BGE 82
II 378 E. 3 und 4; JAGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 369 zu Art. 18
OR; FRANZ HASENBÖHLER, Zur Auslegung von Versicherungspolicen, in:
Festschrift Ernst A. Kramer, Basel 2004, S. 849).
3.2 Der Wortlaut von Art. 30 AVB lässt keine Zweifel daran auf-
kommen, dass eine als Schadensversicherung ausgestaltete Erwerbs-
ausfallversicherung vorliegt. Vorausgesetzt ist danach nicht nur eine
medizinisch feststellbare Beeinträchtigung in der Erwerbstätigkeit,
sondern "gleichzeitig" ein Verdienstausfall oder ein gleichwertiger
Geldverlust. Der "Verdienstausfall" bzw. "Geldverlust" als Folge der
Erwerbsunfähigkeit, ein konkreter Schaden mithin, und nicht schon der
Eintritt der Erwerbsunfähigkeit soll durch die Versicherungsleistungen
der Beklagten gedeckt werden. Eine derartige vertragliche Regelung,
die die vermögensrechtliche Einbusse zur selbstständigen Bedingung
des Anspruchs auf Leistung macht, spricht nach der Praxis für eine
Schadensversicherung (BGE 104 II 44 E. 4c S. 50; 119 II 361 E. 4
S. 365).
3.3 Seinen gegenteiligen Standpunkt, verbindlich und ausreichend
seien die Feststellungen der staatlichen Invalidenversicherung, stützt
der Kläger auf Art. 31 und Art. 37 AVB. Darin werde für den Begriff der
Erwerbsunfähigkeit und für die Leistungskürzung auf damals geltende
Bestimmungen des Invalidengesetzes Bezug genommen.
Nach Art. 31 AVB gibt eine Erwerbsunfähigkeit von zwei Dritteln oder
mehr Anspruch auf die vollen Leistungen (volle Erwerbsunfähigkeit),
werden bei teilweiser Erwerbsunfähigkeit die Leistungen dem Grad der
Erwerbsunfähigkeit entsprechend gewährt und besteht kein Anspruch
auf Versicherungsleistungen im Falle einer Erwerbsunfähigkeit von
weniger als 25 % (Abs. 2). Es ist dem Kläger darin beizupflichten,
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dass die Drittelsregelung vor dem Hintergrund des damals geltenden
Invalidengesetzes gestanden haben dürfte (Art. 28 Abs. 1 IVG in der
Fassung von 1967, AS 1968 29 S. 35). Es darf dabei aber nicht
übersehen werden, dass Art. 31 AVB "Versicherte Leistungen" bei
Erwerbsunfähigkeit umschreibt, während für die "Definition" der
Erwerbsunfähigkeit Art. 30 AVB massgebend ist (E. 3.2 soeben).
Insoweit geht der klare Wortlaut in Art. 30 AVG einer aus Art. 31 AVB
allenfalls zu ziehenden systematischen Folgerung vor (E. 3.1 soeben).
Davon abgesehen, sind bei Erwerbsausfallversicherungen die ver-
sicherten Leistungen regelmässig im Sinne von Art. 31 AVB abgestuft.
Die Schadensversicherung wird dadurch aber nicht zur Summen-
versicherung (vgl. Urteil 5C.103/1998 vom 29. September 1998, E. 2a
und E. 2c/bb, mit einer praktisch wörtlich gleichen Allgemeinen Ver-
sicherungsbedingung).
Nach dem ferner angerufenen Art. 37 AVB kann die Beklagte die
Leistungen kürzen, wenn sich der Versicherte weigert, sich den Mass-
nahmen der Eidgenössischen Invalidenversicherung für die Wieder-
eingliederung zu unterziehen. Zugunsten seines Standpunkts vermag
der Kläger aus dieser Regelung nichts abzuleiten. Im Gegenteil. Die
Möglichkeit der Leistungskürzung gemäss Art. 37 AVB und die soeben
geschilderte Bemessung der versicherten Leistung entsprechend dem
Grad der Erwerbsunfähigkeit in Art. 31 AVB wie auch die Pflicht
gemäss Art. 33 AVB, Änderungen des Grades der Erwerbsunfähigkeit
unverzüglich der Versicherung zwecks Anpassung oder Aufhebung
der Leistungen mitzuteilen, sind Merkmale, die die Erwerbsausfall-
versicherung nach der bundesgerichtlichen Praxis als Schadensver-
sicherung qualifizieren (Urteil C.510/1986 vom 20. Mai 1987, in SVA
XVI/1986-1987 Nr. 24 S. 133 f.).
3.4 Der Kläger erblickt eine Bestätigung der Richtigkeit seiner Ansicht
im Verhalten der Beklagten nach der Anzeige der krankheitsbedingten
Erwerbsunfähigkeit. Das nachträgliche Verhalten einer Vertragspartei
gestattet allenfalls, auf den wirklichen Parteiwillen zu schliessen, und
betrifft damit eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht
bindet (BGE 107 II 417 E. 6 S. 418; 132 III 626 E. 3.1 S. 632). Fest-
stellungen im Sinne der klägerischen Sachvorbringen hat das Han-
delsgericht indessen nicht getroffen, so dass darauf nicht einzugehen
ist. Soweit sich der Kläger diesbezüglich auf die Korrespondenz mit
der Beklagten stützt, setzt er sich mit der Auslegung des Handels-
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gerichts, das zu einem gegenteiligen Ergebnis gelangt ist (E. 2b
S. 5 f.), in keiner den formellen Anforderungen genügenden Weise
auseinander. Darauf ist nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE
116 11 745 E. 3 S. 748 f.).
3.5 Aus den dargelegten Gründen kann die handelsgerichtliche Aus-
legung nicht beanstandet werden, die Leistungspflicht der Beklagten
setze den konkreten Nachweis eines tatsächlichen Verdienstausfalls
oder gleichwertigen Geldverlusts als Folge der Erwerbsunfähigkeit
voraus, weshalb die Bemessung der Verdiensteinbusse gemäss IVG
nicht berücksichtigt werden könne, die hier — abstrakt — anhand eines
von statistischen Werten abgeleiteten hypothetischen Lohnes fest-
gelegt worden sei. Die vorliegende Erwerbsausfallversicherung ist auf
Grund der vereinbarten AVB als eine Schadensversicherung zu quali-
fizieren. Versicherungsleistungen setzen den Nachweis einer Erwerbs-
einbusse voraus (vgl. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungs-
recht, 3.A. Bern 1995, S. 438; KüNG, Basler Kommentar, 2001, N. 8 zu
Art. 76 VVG, mit Hinweisen).
4.
Gegen die handelsgerichtlichen Anforderungen an den Nachweis des
Schadens wendet der Kläger ein, es gehe um Verdienstausfall und
nicht um Ertragsausfall. Das Handelsgericht sei von einem bundes-
rechtswidrigen Beweisthema ausgegangen, indem es ihm keine
rechtsgenüglichen Behauptungen betreffend Ertragsausfall des Maler-
geschäfts vorgehalten habe. Den Verdienstausfall eines Selbstständig-
erwerbenden konkret zu ermitteln, bereitet fraglos Schwierigkeiten.
Eine methodische Vorgehensweise, die allgemein Geltung beanspru-
chen könnte, lässt sich kaum festlegen, so dass dem Gericht im
Einzelfall ein weites Ermessen zugebilligt werden muss. Je nach dem,
wie aussagekräftig und sorgfältig die Buchhaltung des selbstständigen
Unternehmers geführt und auf die steuerrechtlichen Anforderungen
abgestimmt ist, kann für die Erwerbsausfallberechnung darauf mehr
oder weniger abgestellt werden. Fehlen zuverlässige Buchhaltungs-
unterlagen, so ist der Geschäftsverlauf anhand der vorhandenen
Belege zu rekonstruieren. Sind überhaupt keine brauchbaren Angaben
verfügbar, so bleibt als letzte Möglichkeit nur mehr die Schätzung
nach Privataufwand (ausführlich: WERNER E. OTT, Erwerbsausfall von
Selbständigerwerbenden, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechts-
tagung 2001, Tagungsbeiträge, St. Gallen 2001, S. 91 ff.; vgl. auch
HUNZIKER- BLUM, Die gutachterliche Ermittlung des Erwerbsschadens bei
Selbständigerwerbenden, Schweizer Treuhänder 76/2002 S. 343 ff.).
In Anbetracht der beweisrechtlichen Lage verletzt es kein Bundes-
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recht, dass das Handelsgericht den Kläger aufgefordert hat, Unter-
lagen zum Betriebsergebnis (Steuerakten, Jahresabschlüsse, Lohn-
listen u.ä.) einzureichen. Der Betriebsertrag bzw. der Ertragsausfall im
Betrieb kann zwar nicht einfach mit dem Verdienst bzw. Verdienst-
ausfall beim Kläger gleichgesetzt werden, gestattet aber Rückschlüsse
darauf. Da der Kläger der Aufforderung unstreitig nicht ausreichend
nachgekommen ist, durfte das Handelsgericht seine Klage mangels
Substantiierung abweisen, ohne damit Bundesrecht zu verletzen (
vgl. BGE 108 II 337 E. 2b und E. 3 S. 339 ff.; 127 III 365 E. 2b
S. 368).
5.
Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung abgewiesen
werden, soweit darauf einzutreten ist. Der Kläger wird damit kosten-
pflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Kläger
auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons
Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. April 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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