finma_versicherungsrecht · 20160205_i_ti_o_01 · 2016-02-05 · it
05. Februar 2016 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata


Incarto
n.
36.2015.93

CS
Lugano
5 febbraio 2016

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni



composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:
Gianluca Menghetti




statuendo sulla petizione del 4 dicembre 2015 di


AT 1


contro



CV 1


in materia di assicurazione contro le malattie






ritenuto,                          in fatto

1.1.   AT 1, nato nel 1961, al
beneficio di mezza rendita AI, è stato
assunto dal 1° febbraio 2015 presso la __________
“in qualità di
responsabile”, con un salario lordo annuo di fr. 72'800,
per un orario
di lavoro settimanale medio di 42 ore, pari ad un grado di
occupazione del 100% (doc. 5). Il datore di lavoro lo ha assicurato
contro la
perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (doc. 1
e 4; di seguito: CV
1).


1.2.   In seguito ad un’incapacità
lavorativa iniziata il 16 giugno 2015,
tenuto conto del periodo di attesa di 14
giorni, l’assicuratore ha
versato le indennità pattuite per il periodo dal 30
giugno 2015 al 17
luglio 2015 per un importo complessivo di fr. 2'872,10 (doc.
7).

1.3.   Dopo aver richiamato l’incarto
AI, aver effettuato un accertamento
medico presso il dr. med. __________, FMH
psichiatria e
psicoterapia, ed aver interpellato il proprio medico fiduciario,
dr. med.
__________, il 23 novembre 2015 CV 1 ha domandato a AT 1 la
restituzione dell’importo di fr. 2'872,10 affermando che l’attività svolta
“non
può essere definita ideale rispetto alle limitazioni funzionali
poste in ambito
peritale per conto dell’Assicurazione invalidità come
in seguito, ma appare di
intensità troppo elevata” e che in
applicazione dell’art. __________ delle
Condizioni generali
d’Assicurazione (di seguito: CGA) non avrebbe potuto essere
assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia essendo
al
beneficio di una rendita d’invalidità (doc. A1).

1.4.   Con petizione del 4 dicembre
2015 AT 1 si è rivolto al TCA
chiedendo in sostanza il pagamento di ulteriori
prestazioni (doc. I).

1.5.   Con risposta del 16 dicembre
2015 l’assicuratore ha proposto la
reiezione del ricorso con argomentazioni che
laddove necessario
saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).

1.6.   Pendente causa l’attore ha
prodotto ulteriori osservazioni,
rilevando in particolare di aver nel frattempo
ricominciato a lavorare
(doc. VI).

1.7.   Il 15 gennaio 2016 le parti
sono state sentite (doc. VIII). Nel corso
dell’udienza l’attore è stato
interpellato anche in merito al lavoro
svolto al 100% ed al ricevimento della
rendita AI al 50% ed è stato
reso attento circa il fatto che il salario
conseguito potrebbe portare
alla cessazione del versamento della prestazione AI.
Il Giudice
delegato ha informato le parti che con il loro consenso avrebbe
segnalato la situazione all’UAI.

1.8.   Il 18 gennaio 2016 il Giudice
delegato del TCA ha scritto all’UAI
(doc. IX). Il 20 gennaio 2016 all’UAI è
stato trasmesso anche lo
scritto del 18 gennaio 2016 dell’attore che ha
precisato l’ammontare
del salario annuo percepito (doc. X e XI).

in diritto

in ordine

2.1.   Nel corso dell’udienza è
stato appurato che CV 1 non ha inoltrato
alcuna azione tendente ad ottenere la
restituzione dell’importo delle
indennità giornaliere sin qui versate (fr.
2'872,10), mentre l’attore ha
precisato che con la petizione “chiede il
versamento delle prestazioni
IPG sin qui non pagate sino alla sua guarigione e
al suo reintegro
nell’attività lavorativa” (doc. VIII) e meglio “indennità
per 14 giorni di
luglio, 31 indennità per agosto, 30 indennità per settembre,
31 per

ottobre, 30 per novembre e 3 per dicembre. Si tratta sostanzialmente
di
136 indennità” (doc. VIII).

Ne segue che oggetto del
contendere è la richiesta dell’assicurato
di condannare la convenuta al
pagamento di indennità giornaliere
per il periodo dal 18 luglio 2015 al 3
dicembre 2015.

nel merito

2.2.   Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26
settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che
se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi
inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve
pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di
lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle
condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata
del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit.,
pag. 116 seg.).
Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di base legale appena
descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto collettivo
che sancisca un ordinamento almeno
equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian
von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime
che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al
regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del
lavoratore, esso deve menzionare
i punti essenziali del regime
convenzionale, quali ad esempio la percentuale
del guadagno
assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del
caso la
durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità
giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di
finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle

condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a
disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con
numerosi riferimenti dottrinali).

2.3.   Nella presente fattispecie
trovano applicazione le Condizioni
generali d’assicurazione per l’assicurazione
collettiva d’indennità
giornaliera __________ secondo la LCA, edizione 2014 (di
seguito:
CGA; cfr. doc. 2).

Per l’art. __________ CGA
sono considerate basi del contratto la
polizza e le eventuali aggiunte, le
dichiarazioni riportate sulla
proposta d’assicurazione e sulle eventuali
dichiarazioni sullo stato di
salute da parte del contraente o della persona
assicurata, le CGA, le
eventuali condizioni supplementari d’assicurazione
(CSA), la LCA, gli
accordi e le convenzioni speciali, purché siano stati
confermati
dall’assicuratore nella polizza come Condizioni particolari
d’assicurazione (CPA).

Ai sensi dell’art. __________
__________ è considerata malattia
qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o
psichica che non sia la
conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o
una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Secondo l’art. __________
CGA è considerata incapacità al
lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno
alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. In caso di incapacità al lavoro di lunga durata possono
essere prese
in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra
professione o campo
d’attività.

L’art. __________ CGA
prevede che è considerata incapacità al
guadagno la perdita, totale o parziale,
della possibilità di guadagno
sul mercato del lavoro equilibrato che entra in
considerazione,
provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e
che
perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure
d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare se sussiste
un’incapacità al guadagno vanno prese in considerazione
esclusivamente le
conseguenze del danno alla salute. Sussiste
inoltre un’incapacità al guadagno se
non è oggettivamente
superabile.

Per l’art. __________ CGA
per i dipendenti è assicurata la
percentuale del salario AVS effettivo indicata
nella polizza. Il salario
annuo massimo assicurato è indicato nella polizza.
Quale base per
la determinazione delle indennità giornaliere vale l’ultimo
salario
percepito prima dell’inizio del caso d’assicurazione. In caso di
reddito
irregolare, si considera la media dal momento dell’assunzione, al
massimo comunque degli ultimi 12 mesi. Adeguamenti salariali in
seguito alla
modifica del grado d’occupazione o aumenti salariali
generali sono presi in
considerazione soltanto se sono stati
convenuti in un contratto scritto prima
dell’inizio dell’incapacità al
lavoro. Gli aumenti salariali tassativi dovuti a
disposizioni del
contratto collettivo di lavoro (CCL) sono presi in
considerazione. Se

nell’azienda assicurata membri dell’amministrazione e degli
organi
direttivi lavorano contemporaneamente come dipendenti, sono
assicurate
anche le remunerazioni comprese nel salario AVS sotto
forma di onorari dei
membri del consiglio d’amministrazione,
tantièmes, indennità fisse e gettoni di
presenza.

Ai sensi dell’art. __________
CGA qualora nella polizza non sia
convenuta un’assicurazione di somme,
l’assicurazione vale quale
assicurazione di danno. Nel caso di un’assicurazione
di danno, la
persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Il
diritto
a prestazioni sussiste soltanto nei limiti della perdita di guadagno
dimostrata.

L’art. __________ CGA
prevede che l’indennità giornaliera viene
corrisposta, in caso d’incapacità al
lavoro dimostrata di almeno il
25%, in proporzione al grado dell’incapacità al
lavoro stessa. In caso
di un’incapacità al lavoro di lunga durata, in caso di
una perdita di
guadagno di almeno il 25% l’indennità giornaliera è corrisposta
in
proporzione al grado della perdita di guadagno. I lavoratori
parzialmente
invalidi o che in seguito al loro danno alla salute
esercitano soltanto
un’attività a tempo parziale nell’azienda
assicurata sono considerati
pienamente abili al lavoro ai sensi di
queste condizioni se sono completamente
abili al lavoro secondo il
loro grado di occupazione. La loro incapacità al
lavoro si misura
secondo il grado di inabilità a svolgere la precedente
attività
lavorativa.

Per l’art. __________  CGA
la persona assicurata deve
dimostrare la perdita di guadagno. Se non può
dimostrare la perdita
di guadagno, non sussiste alcun diritto a prestazioni.

2.4.   Va ancora
evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera
in caso di
malattia può essere stipulata nella forma di
un’assicurazione di somme o di
un’assicurazione contro i danni
(sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata
definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende
dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non
appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla
nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione
d’indennità giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007
del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III
527).
L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno:
in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono
dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito
dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007,
consid. 4.4.2).
La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra
forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del
contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione
che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste

due
modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998
dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19
aprile 2007).

In concreto non è
contestato che ci si trova in presenza di
un’assicurazione contro i danni (cfr.
polizza assicurativa, doc. 1, pag.
2: “prestazione 80% del salario effettivo”;
art. __________ CGA).

2.5.   Nel caso di specie l’attore è
stato giudicato incapace al lavoro
dapprima dalla curante, dr.ssa med. __________,
FMH medicina
generale, al 100% dal 16 giugno 2015 al 7 luglio 2015 (doc. 8), al
100% dall’8 luglio al 17 luglio 2015 (doc. 9), al 100% dall’8 luglio al
31
luglio 2015 (doc. 10), al 100% dal 1° agosto 2015 al 9 agosto
2015 ed all’80%
dal 10 agosto 2015 a data da determinarsi (doc. 11)
per esaurimento psicofisico
su disturbi del sonno multifattoriali dal
giugno 2016 e sindrome del dolore
cronico su progressione di artrite
psoriasica destituente dal 2006 (doc. 12).
Per questa seconda
patologia è inoltre al beneficio di una rendita AI al 50% (doc.
16).

Il 14 ottobre 2015 il dr.
med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, chiamato a esprimersi in
merito dal medico fiduciario
dell’assicuratore, dopo aver visitato l’attore il
12 ottobre 2015,
descritti l’anamnesi, i sintomi e l’esame psichico ha posto la
diagnosi
di sindrome da disadattamento con altri aspetti emozionali (ICD
10-
F43-23) ed ha stabilito che i disturbi psichici sono una conseguenza
dell’alterazione del bilancio sonno-veglia di origine multifattoriale di
cui l’assicurato
è affetto. Tali disturbi sono di portata tale da non
permettere all’assicurato
di esercitare la sua professione di direttore
commerciale in una percentuale
superiore al 20% fino alla fine del
mese di ottobre 2015 “mentre con i primi
miglioramenti clinici che egli
stesso ha potuto constatare da quando ha
cominciato ad assumere
agomelatina potrà a mio avviso riprendere a lavorare
almeno nella
misura del 50% a partire dal mese di novembre 2015. Salvo
complicazioni è poi prevedibile una ripresa lavorativa completa a
partire da
dicembre 2015” (doc. 14). Lo specialista ha affermato che
lo stato di
salute dell’attore è in via di lento ma progressivo
miglioramento (doc. 14). Circa
la patologia che ha causato
l’incapacità lavorativa dal mese di giugno, il dr.
med. __________
afferma che “siamo confrontati con un signore non noto per
antecedenti di ordine psichiatrico che presenta da alcuni mesi una
inabilità
lavorativa causata essenzialmente da una insufficienza di
riposo notturno (che
lo ha portato a sviluppare un esaurimento
psicofisico), da una sindrome delle
apnee notturne e da una
sindrome del dolore cronico a carico dell’apparato
locomotore
nell’ambito di una fase avanzante della nota artrite psoriasica di
cui è
affetto e beneficiario da anni di una rendita di invalidità parziale.
Si
ha l’impressione che l’A. proprio in ragione del suo stile di vita
intenso lavoro-dipendente sia andato incontro ad un crollo non
riuscendo a
dormire abbastanza per recuperare le energie profuse
nel corso della sua
attività che essendo pressoché completamente a
suo carico si svolge di giorno e
di notte con orari molto irregolari. Pur
consapevole della necessità di
cambiare lavoro l’A. non si è sentito
finora di prendere questa decisione
essendo egli cresciuto di pari
passo con le attività svolte finora con tanto
impegno” (doc. 14).


Sentito nel corso
dell’udienza l’interessato ha affermato che dal 3-
4 dicembre 2015 ha ripreso
pienamente la sua attività lavorativa
(doc. VIII).

In concreto le parti non
contestano le percentuali d’incapacità
lavorativa stabilite dai medici e in
sede di udienza hanno dichiarato
che le certificazioni mediche possono essere
utilizzate ai fini del
giudizio senza la necessità di convocare i medici che le
hanno
redatte per una loro conferma, per il loro complemento o per altre
spiegazioni (doc. VIII).

Resta di conseguenza da
esaminare se, come ritiene la
convenuta, l’attore, in applicazione dell’art. __________
CGA, non è
assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia poiché
per il medico fiduciario, dr. med. __________, l’attività svolta “così
come
descritta dal mansionario, non può essere definita ideale
rispetto alle
limitazioni funzionali poste in ambito peritale come in
seguito, ma appare di
intensità troppo elevata” (doc. III).

2.6.   Secondo l’art. __________ CGA
per i nuovi dipendenti,
l’assicurazione inizia il giorno in cui essi cominciano
a lavorare. Le
persone che alla data d’inizio del contratto o
dell’assicurazione sono
totalmente o parzialmente inabili al lavoro a causa di
una malattia, di
un infortunio o di un’infermità sono assicurate soltanto a
partire dal
momento in cui riacquistano la piena capacità al lavoro secondo il
loro contratto di lavoro. L’ammissione nell’assicurazione avviene, per
la
copertura convenuta, senza esame dello stato di salute e non ci
sono esclusioni
per disturbi della salute ricorrenti o precedenti (piena
copertura).

Per l’art. __________ CGA
i dipendenti parzialmente invalidi o
che in base al loro danno alla salute
esercitano solo un’occupazione
a tempo parziale nell’azienda assicurata devono
essere pienamente
abili al lavoro, nella misura dell’occupazione parziale
convenuta, il
giorno in cui inizia la loro attività lavorativa o
l’assicurazione. Per il
peggioramento temporaneo o permanente dell’infermità
che ha
provocato l’invalidità parziale, la durata delle prestazioni è limitata
a
90 giorni.

Va ancora evidenziato che
per l’art. __________ CGA è
considerata invalidità l’incapacità al guadagno
totale o parziale
presumibilmente permanente o di lunga durata.

2.7.   In concreto con decisione del
13 agosto 2014 l’UAI ha stabilito che
l’attore, già al beneficio di mezza
rendita AI, avrebbe avuto diritto dal
1° giugno 2013, ossia trascorsi tre mesi
dall’oggettivato
peggioramento dello stato di salute, ad una rendita AI intera
limitatamente al 31 dicembre 2013. Dal 1° gennaio 2014 l’attore è
nuovamente
stato messo al beneficio di mezza rendita. A questo
proposito l’UAI ha rilevato
che “il danno alla salute di cui” l’assicurato
“è portatore giustifica
una limitazione del rendimento lavorativo del
50% in ogni attività lavorativa
fino al 28.03.2013 e nuovamente a
decorrere dal 02.09.2013” (doc. 16).


L’attore è stato
sottoposto ad una perizia pluridisciplinare ad
opera del SAM del 29 dicembre
2008, da cui è emerso che
l’assicurato, all’epoca direttore-manager di
un’attività commerciale
nell’ambito di alcuni ristoranti e night club, è
affetto segnatamente,
come ora, da un’artrite psoriatica che lo rende inabile
al lavoro nella
misura del 50% nella sua attività di gestore di locali
notturni,
ristoranti, ecc. (pag. 22, doc. 17), così come in altre attività di
pari
impegno fisico (pag. 24, doc. 17). In particolare i periti hanno stabilito
che l’assicurato “al momento attuale va ritenuto totalmente inabile al
lavoro in ogni attività pesante a mediamente pesante. In lavori
amministrativi,
in lavori di ufficio e lavori di rappresentanza ed altri
lavori leggeri e
generalmente variati, che permettono brevi pause al
bisogno” l’interessato
“va ritenuto inabile nella misura del 50% come
combinazione tra tempo e
rendimento” (doc. 17, pag. 23). Il dr. med.
__________, l’11 dicembre 2013,
ha rilevato una sostanziale
stabilità della patologia (doc. 18 pag. 3).

Va ancora evidenziato che
nell’offerta __________, sottoscritta
dalla __________ nel febbraio/marzo 2015,
alla domanda “vi sono
persone che soffrono di malattie gravi o infermità,
oppure che
percepiscono una rendita?”, la società ha risposto “sì”
e, richiesta a
questo proposito di compilare le “informazioni supplementari
sulle
domande”,  ha indicato il nome dell’attore, la sua data di nascita,
la
malattia di cui soffre (artrite) e alla domanda da “quando”, figura
la
risposta: “2009” (doc. A2; nella notifica di malattia del 20 luglio
2015
alla richiesta di sapere se l’interessato percepiva, tra l’altro, una
rendita AI, è invece stato risposto negativamente; cfr. doc. 4).

Alla luce di quanto sopra
la tesi della convenuta secondo cui
l’attore sarebbe impossibilitato a svolgere
l’attività per la quale è
stato assunto presso la __________ e di conseguenza
non può
essere considerato quale assicurato contro la perdita di guadagno in
caso di malattia non trova completamente conferma.

L’attività svolta dall’attore
è infatti analoga a quella esercitata
precedentemente di direttore-manager di
un’attività commerciale
nell’ambito di alcuni ristoranti e night club e per la
quale è stato
ritenuto abile al lavoro al 50%. Egli è stato assunto quale “direttore
commerciale” (doc. 4) / “responsabile” (doc. 5) / “capo servizio”
(doc.
VI) di una società che ha segnatamente quale scopo __________
(doc. 3).
L’attività consiste in gestione clienti e lavori manuali per l’1-
5% del tempo
di lavoro e controllo lavori artigiani e rifornimenti
aziendali per il 34-66%
del tempo di lavoro.
Nell’anamnesi redatta dal
dr. med. __________ in seguito alla
visita del 12 ottobre 2015, il lavoro
esercitato dall’attore viene così
descritto: “A partire da gennaio di
quest’anno l’A. riferisce di avere
avviato una nuova attività commerciale a __________.
Trattasi
precisamente di un locale notturno di cui l’A. si è occupato finora in
tutto il suo insieme, dal rapporto con i clienti a quello della gestione
del
personale e dell’organizzazione e dei lavori in genere” (doc. 14).
L’attività, come in
precedenza (cfr. doc. 17 pag. 14: “L’A. si alza
verso le 09:00 anche se si
corica alle 05:00 […] si reca quindi al
lavoro in serata tardi”), viene
svolta di notte (tra le 22:00 e le 04:00

circa; cfr. doc. 20 e doc. VIII).

Ciò significa che l’attore,
indipendentemente dall’incapacità di
guadagno, ossia dal grado d’invalidità,
dal punto di vista medico
(incapacità al lavoro), avrebbe potuto svolgere
l’attività per la quale è
stato assunto dalla __________ (doc. 6) nella misura
del 50%.
Il medico fiduciario, dr.
med. __________, che non ha comunque
visitato personalmente l’attore, il 29
ottobre 2015 ha invero sostenuto
che l’interessato non avrebbe potuto svolgere
l’attività esercitata dal
1° febbraio 2015. Egli ha sostenuto che “le
descrizioni dell’attività
individuale in rapporto alle limitazioni funzionali a
suo tempo dettate
al SAM e ribadite dal dr. __________ l’11 dicembre 2013
vengono
rispettate solo in parte. In particolar modo non viene rispettato:- la
posizione eretta è mantenuta per troppo tempo rispetto a quanto
stabilito dallo
specialista; - sollevare pesi oltre kg 5 non dovrebbe
essere svolto, mentre dal
mansionario appare invece essere svolto
sia anche per pesi fra i kg 10-25 e
anche per pesi superiori i kg 25,
con frequenza che se cumulata appare essere
assolutamente
eccessiva” e che “in definitiva tale attività così come
descritta dal
mansionario, non può essere definita ideale rispetto alle
limitazioni
funzionali poste in ambito peritale come in seguito, ma appare di
intensità troppo elevata” (doc. 19).

Tuttavia dalla “descrizione
dell’attività individuale” dell’11
settembre 2015, sottoscritta dall’attore,
cui fa riferimento il fiduciario,
emergono altri elementi che sminuiscono le
conclusioni tratte dal
medico.

Circa i pesi, se è vero
che l’interessato ha indicato di sollevare
sovente pesi fino a 10 Kg, ossia
superiori ai 5 Kg ritenuti conformi al
suo stato di salute dal dr. med. __________
(cfr. doc. 18 e dalla
curante, dr.ssa med. __________ [doc. 12 pag. 2]),
d’altra parte va
rilevato che ciò è dovuto alla circostanza che la convenuta ha
chiesto di precisare la frequenza nel sollevamento dei pesi tra 0-10
kg, e non
tra 0-5 e 5-10 kg (doc. 20). A questo proposito, l’attore l’11
settembre 2015
aveva già precisato di sollevare al massimo 4/5
casse di bibite (cfr. doc. 20)
ed in sede di petizione ha affermato che
“in un dancing a parte una”
cassa “di coca cola” non c’è niente che
pesa più di 5/7 kg (doc. I).

Quanto alla frequenza,
nell’arco di una giornata, del sollevamento
dei pesi tra 10-20 kg e superiori ai
25 kg, che l’attore non potrebbe
sollevare, nel formulario compilato l’11
settembre 2015, è stata
apposta la crocetta su “1-5% o fino a ca. ½ h
raramente” (doc. 20).
Tuttavia, viste le risposte prestampate, l’assicurato
non aveva altra
scelta e non poteva indicare un valore inferiore (doc. 20). Nel
modulo
non è infatti prevista la casella “mai” (doc. 20). Egli, come
visto, ha
del resto precisato di sollevare solo 4/5 casse di bibite ogni turno
di
lavoro.

Circa la posizione eretta,
che sarebbe mantenuta per troppo
tempo rispetto a quanto stabilito dal dr. med.
__________ (2 ore, cfr.
doc. 18), va rilevato che se è vero che l’interessato,
nella finca
relativa allo “stare in piedi” ha indicato una percentuale
del “34-66%

o 3 fino a 5 1/4 h sovente” su 8 ore di lavoro (doc. 20), d’altra
parte
va ribadito che l’attore può svolgere la citata attività per circa 4 ore
al
giorno (al 50%). Ora, aggiungendo alle 2 ore previste dal dr. med.
__________
la possibilità di svolgere l’attività per un’ora
camminando e ritenuto che il
medesimo interessato nel formulario
compilato l’11 settembre 2015 ha indicato
di esercitare l’attività per
circa ½ anche in posizione seduta, la conclusione
del dr. med.
__________ secondo cui l’attività svolta appare di intensità
troppo
elevata non trova conferma. Del resto, vista la tipologia di lavoro, di
tipo prevalentemente amministrativo e di controllo, l’assicurato non
resta per
due ore di fila in posizione eretta, ma cambia spesso
posizione e si muove
continuamente.

In queste condizioni
l’interessato può svolgere l’attività di
responsabile/dirigente/capo servizio
della società __________ nella
misura del 50%.
In tale percentuale, nell’ambito
della capacità lavorativa residua
(50%), può essere assicurato contro la
perdita di guadagno in caso
di malattia, conformemente all’art. __________ CGA
e dall’entrata in
vigore del contratto d’assicurazione con la __________ va
considerato assicurato contro la perdita di guadagno in caso di
malattia
nell’ambito della sua capacità lavorativa residua del 50%.


Non va poi dimenticato che
al momento della
sottoscrizione dell’offerta dell’assicurazione contro la
perdita di
guadagno la società, pur rispondendo negativamente alla domanda
circa la presenza, attualmente, di incapacità lavorative, aveva
risposto
affermativamente alla questione di sapere se un dipendente
della società soffre
di “malattie gravi o infermità” oppure percepisce
“una rendita”
(doc. A2, pag. 4) ed ha indicato il nome dell’attore, la
patologia e l’anno di
decorrenza della malattia.

A ciò va aggiunto che
l’incapacità lavorativa per la quale
l’interessato chiede il versamento delle
prestazioni concerne una
patologia diversa rispetto a quella per la quale era
stata attribuita la
rendita AI. Il dr. med. __________ ha infatti confermato
l’incapacità
lavorativa per i soli problemi psichici: “i disturbi psichici
dell’A. sono
una conseguenza dell’alterazione del bilancio sonno-veglia di
origine
multifattoriale di cui l’A. è affetto. Tali disturbi sono di portata
tale da
non permettere all’A. di esercitare la sua professione di direttore
commerciale in una percentuale superiore al 20% fino alla fine del
mese di
ottobre 2015 mentre con i primi miglioramenti clinici che egli
stesso ha potuto
constatare da quando ha cominciato ad assumere
agomelatina potrà a mio avviso
riprendere a lavorare almeno nella
misura del 50% a partire dal mese di
novembre 2015. Salvo
complicazioni è poi prevedibile una ripresa lavorativa
completa a
partire da dicembre 2015” (doc. 14, pag. 6), e non ha messo in
discussione i periodi di incapacità lavorativa totale precedenti.

Ritenuto che la
valutazione si riferisce ad un tempo di lavoro al
100% (cfr. anche il doc. 13,
ossia il rapporto dell’ispettore sinistri
dove l’interessato ha affermato di
lavorare al 100% e di essere
attualmente incapace al lavoro all’80%),
l’interessato, nel periodo
oggetto del contendere, rammentato che è assicurato
per la sua

capacità lavorativa residua del 50%, ha diritto alle seguenti
indennità:

-
dal 18 luglio 2015 fino al 9 agosto 2015 (incapacità lavorativa
totale): fr.
79,781 al giorno, ossia:  fr. 159,562 : 2 (cfr. doc. 7,
indennità completa di
fr. 159,562 e non fr. 156,55 come affermato
dall’assicuratore in sede di
udienza [doc. VIII]);

-
dal 10 agosto 2015 al 31 ottobre 2015 (incapacità al lavoro
dell’80%): fr.
47,8686 al giorno, essendo capace al lavoro al 20%
ed incapace di conseguenza
al 30% nell’ambito dell’attività da
svolgere al 50% (159,562 : 100 X 30);

-
dal 1° novembre 2015 l’attore non ha più diritto ad alcuna
indennità potendo
lavorare al 50%, ossia nei limiti della sua
capacità lavorativa residua.

Complessivamente l’attore
ha diritto a fr. 5'808,0568 ([79,781 x
23] + [47,8686 x 83]), arrotondati a fr.
5'808,05.

Questa soluzione si impone
indipendentemente dall’esito della
segnalazione all’UAI del salario percepito
dall’attore dal 1° febbraio
2015, ritenuto come l’incapacità lavorativa del
50%, da non
confondere con il grado d’invalidità (incapacità al guadagno)
nell’attività svolta di direttore-manager di un’attività commerciale
nell’ambito di alcuni ristoranti e night club, non è messa in
discussione.
2.8.   Alla luce di tutto quanto
sopra esposto la petizione va parzialmente
accolta e la convenuta va condannata
a pagare all’attore fr. 5'808,05.

Per quanto concerne
l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione
del valore litigioso della
causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20
giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato
che:

" (…) Esso è
ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché,
come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone
Ticino le controversie
tra assicurati e assicuratori concernenti le
assicurazioni complementari
all’assicurazione contro le malattie sono di
competenza del Tribunale cantonale
delle assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.
7 CPC; art. 75 della legge ticinese
di applicazione della LAMal del 26 giugno
1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138
III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le
sentenze
concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione;
s'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza anche la presente sentenza
in forma elettronica e
senza il nominativo dell’attore.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La petizione è parzialmente
accolta.
§ CV 1 è
condannata a versare a AT 1 fr. 5'808,05.


2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato. Non si assegnano
ripetibili.

3.Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente
giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto
di ricorso,
in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta
invece di quella
impugnata, contenere una breve motivazione, e
recare la firma del ricorrente o
del suo rappresentante. Al ricorso
dovrà essere allegata la decisione impugnata
e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti