finma_versicherungsrecht · 20160826_d_ch_b_01 · 2016-08-26 · de
26. August 2016 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


4A_152/2016
U r t e i l v o m 2 6 . A u g u s t 2 0 1 6
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Lüthi.
A.________ Stiftung,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Walter Fellmann,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ AG,
vertreten durch Advokaten
Dr. Daniel Häring und Jan Bangert,
Beschwerdegegnerin.
Versicherungsmaklervertrag,
Beschwerde gegen den Entscheid des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 18. November 2015.
Besetzung
B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
A.a Die B.________ AG (Versicherungsmaklerin, Klägerin, Beschwer-
degegnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel, die
hauptsächlich im Bereich der Vermittlung von Versicherungsverträgen
tätig ist. Die A.________ Stiftung (Versicherungsnehmerin, Beklagte,
Beschwerdeführerin) ist eine Stiftung nach liechtensteinischem Recht,
deren Haupttätigkeit im Private Banking und im Asset Management
liegt. Am 19. August/27. September 2005 schlossen die
Rechtsvorgängerin der Klägerin, die C.________ AG (nachfolgend:
C.________ AG), und die Beklagte eine mit
"Maklervertrag"
bezeichnete Vereinbarung. Darin verpflichtete sich C.________ AG,
folgende Leistungen für die Beklagte zu erbringen:
•
Die Prüfung und Überwachung des Versicherungsbedarfs im Bereich der
Berufshaftpflichtversicherung unter Berücksichtigung der speziellen Ver-
hältnisse und der spezifischen Bedürfnisse der Beklagten;
•
die Beratung über die auf die Bedürfnisse der Beklagten zugeschnittenen
Versicherungsmöglichkeiten;
•
die Besorgung von Offerten sowie die Vermittlung der notwendig erachte-
ten Versicherungsverträge an die Versicherer;
•
die Verwaltung, Überwachung und laufende Betreuung der Versiche-
rungsverträge;
•
die laufende Anpassung des Versicherungsschutzes und/oder der Ver-
sicherungskonditionen an veränderte Risiko- und Marktverhältnisse sowie
an veränderte Bedürfnisse der Beklagten;
•
die Unterstützung der Beklagten im Schadenfall.
Weiter war in Ziffer 8 der Vereinbarung festgehalten, die Leistungen
der C.________ AG seien durch die von den Versicherern bezahlte
Courtage abgegolten. Und in Ziffer 11 wurde vorgesehen, dass der
"Auftrag" mit einer Frist von drei Monaten jeweils auf das Ende des
laufenden Kalenderjahres mit eingeschriebenem Brief gekündigt
werden könne. Mit Nachtrag vom 14. Oktober 2005 vereinbarten die
Vertragspartner, die C.________ AG übernehme auch die Prüfung und
Überwachung des Versicherungsbedarfs der Beklagten im Bereich der
Vertrauensschadensversicherung.
Nachdem die C.________ AG im Zug einer Fusion von der Klägerin
übernommen worden war, schlossen die Parteien am 1. Juni 2010
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eine ebenfalls mit "Maklervertrag" bezeichnete Vereinbarung ab. Diese
enthielt für die Klägerin die gleichen Pflichten wie diejenigen, welche
die C.________ AG mit der Vereinbarung vom 19. August/27.
September 2005 sowie der Zusatzvereinbarung vom 14. Oktober 2005
übernommen hatte. Zudem waren auch die Regelungen betreffend die
Entschädigung und die Kündigung identisch.
A.b In den letzten drei Monaten des Jahres 2012 verhandelte die
Klägerin mit vier verschiedenen Versicherern und vermittelte der Be-
klagten schliesslich vier Versicherungsverträge für das Jahr 2013.
Mit Schreiben vom 12. Dezember 2012 kündigte die Beklagte den Ver-
sicherungsmaklervertrag mit der Klägerin mit sofortiger Wirkung. Am
15. Januar 2013 teilte sie den Versicherern, mit denen sie die Ver-
sicherungsverträge für das Jahr 2013 abgeschlossen hatte, mit, sie
habe der Klägerin das Versicherungsmaklermandat entzogen und
dieses der D.________ AG per 12. Dezember 2012 erteilt. Damit
seien sämtliche Courtagen ausschliesslich an den neuen Versiche-
rungsmakler auszubezahlen.
A.c Mit Schreiben vom 16. bzw. 30. Mai 2013 versuchte die Klägerin
bei den vier Versicherern die Courtagen für ihre Vermittlungstätigkeit
erhältlich zu machen. Drei davon verweigerten die Auszahlung der
Courtage jedoch, da diese an denjenigen Versicherungsmakler auszu-
richten sei, der bei Geltungsbeginn eines Versicherungsvertrags vom
Versicherungsnehmer mit dem Versicherungsmaklermandat betraut
sei. Vorliegend sei dies nicht mehr die Klägerin, sondern die
D.________ AG. Der vierte Versicherer, der die Courtage bereits
ausgerichtet hatte, kündigte mit Schreiben vom 28. März 2013 an, er
werde seine Leistung zurückfordern.
B.
B.a Mit Klage beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt beantragte
die Klägerin, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 181'530.-- nebst
Zins zu 5 % seit dem 28. Mai 2013 auf Fr. 51'750.--, Zins zu 5 % seit
dem 19. Juni 2013 auf Fr. 44'805.-- sowie Zins zu 5 % seit dem
11. Juli 2013 auf Fr. 84'975.-- zu bezahlen. Mit Entscheid vom 30. Ok-
tober 2014 wies das Zivilgericht die Klage ab.
B.b Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess mit
Entscheid vom 18. November 2015 die von der Klägerin erhobene
Berufung gut, hob den Entscheid des Zivilgerichts auf und schützte die
Klage vollumfänglich.
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Es stellte fest, zwar werde die Klägerin gemäss dem Vertragskonzept
für die von ihr erbrachten Leistungen durch die von den Versicherern
bezahlten Courtagen entschädigt. Zahlten diese jedoch nicht, schulde
der Versicherungsnehmer, also die Beklagte, gestützt auf den zwi-
schen ihr und der Klägerin bestehenden Vertrag die Entschädigung.
Selbst wenn man einen solchen Erfüllungsanspruch der Klägerin ver-
neinen würde, hätte diese jedenfalls einen vertraglichen Schadener-
satzanspruch gegen die Beklagte. Da die Höhe der Entschädigung im
Versicherungsmaklervertrag nicht festgelegt worden sei, schulde die
Beklagte ein übliches Honorar gemäss Art. 414 OR. Laut den Zeugen-
aussagen seien Courtagen von 15 % in diesem Versicherungsbereich
üblich. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass Courtagen
in der Vergangenheit von den Versicherern direkt an die Versiche-
rungsmakler bezahlt worden seien und eine Usanz lediglich jene
Verkehrskreise binde, die sie anwendeten. Sie sei nämlich von der
Rechtsvorgängerin der Klägerin darauf hingewiesen worden, dass
letztere marktübliche Courtagen erhalte, und habe diese damit akzep-
tiert. Die Beklagte schulde somit das von der Klägerin eingeklagte
Honorar.
Demgegenüber bestehe die von der Beklagten geltend gemachte
Verrechnungsforderung nicht, welche diese mit den in den Jahren
2006 bis 2012 von der Klägerin bezogenen Courtagen begründete, die
aufgrund der Retrozessionsrechtsprechung des Bundesgerichts von
der Klägerin an die Beklagte herauszugeben seien.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundes-
gericht, der Entscheid des Appellationsgerichts sei kostenfällig aufzu-
heben und die Klage sei abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur
neuen Beurteilung an das Appellationsgericht zurückzuweisen. Ihr Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidial-
verfügung vom 12. Mai 2016 unter Behaftung der Beschwerdege-
gnerin auf ihrer Zusicherung des Vollstreckungsverzichts während
laufendem Beschwerdeverfahren abgewiesen.
Die Beschwerdegegnerin trägt auf kostenfällige Abweisung der Be-
schwerde an, soweit darauf einzutreten sei, während die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde beantragt.
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Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob
ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 141 III 395
E. 2.1 S. 397). Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen
Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG einer letzten kantonalen
Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG) und das Streitwerterfordernis (Art. 74
Abs. 1 lit. b BGG) ist erfüllt. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist –
unter Vorbehalt einer genügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) –
einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz im Fürstentum Liechtenstein.
Damit liegt ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1
IPRG (SR 291) vor. Die Parteien erklärten in Ziffer 12 des Versiche-
rungsmaklervertrages das schweizerische Recht für anwendbar. Diese
Rechtswahl ist nach Art. 116 Abs. 1 und 2 IPRG zulässig, was auch
unbestritten ist.
3.
Die Beschwerdeführerin äussert sich in der Beschwerde nicht mehr zu
der von ihr im kantonalen Verfahren geltend gemachten Verrech-
nungsforderung, sondern beschränkt sich darauf, den Anspruch der
Beschwerdegegnerin zu bestreiten. Unabhängig von der Beurteilung
der Hauptforderung hat es damit bezüglich der Verrechnungsforde-
rung mangels Rüge sein Bewenden (vgl. dazu etwa BGE 140 III 86
E. 2 S. 88 f. mit Hinweisen).
4.
Dass die Beschwerdegegnerin ihre gegenüber der Beschwerdefüh-
rerin geschuldeten Aufgaben erfüllt hat, ist unbestritten. Umstritten ist
hingegen die Qualifikation der Rechtsverhältnisse im Dreieck zwischen
Versicherungsnehmer, Versicherer und Versicherungsmakler bzw. die
rechtliche Grundlage des allfälligen Entschädigungsanspruchs des
Versicherungsmaklers gegenüber dem Versicherungsnehmer.
Die Qualifikation des bzw. der streitrelevanten Rechtsverhältnisse
bereitet deshalb Schwierigkeiten, weil unterschiedliche Rechtsbe-
ziehungen zwischen mehreren Vertragsparteien bestehen, diese aber
funktionell so zusammenhängen, dass Ereignisse, welche die
"Sphäre" des einen Vertrages betreffen, die anderen Verhältnisse
ebenfalls tangieren. Im Zweiparteienverhältnis spricht man in diesem
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Zusammenhang von "contrats couplés, interdépendants, liés ou connexes"
(BGE 136 III 65 E. 2.4.1 S. 70 mit Nachweisen). An zusammen-
gesetzten Verträgen – in der Lehre ist ebenfalls von verbundenen oder
vernetzten Verträgen die Rede – können aber auch, wie hier, mehrere
Personen beteiligt sein, wodurch multilaterale Vertragsnetze entstehen
(AMSTUTZ/MORIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl.
2015, N. 12 und N. 50 ff. Einl. vor Art. 184 ff. OR mit umfassenden
Hinweisen).
4.1 Zu Ansprüchen im Dreieck zwischen Versicherer, Versicherungs-
nehmer und Versicherungsmakler hat sich das Bundesgericht bis
anhin namentlich in BGE 124 III 481 geäussert. In jenem Entscheid
verlangte der Versicherungsmakler die Bezahlung der Entschädigung
für seine Tätigkeit vom Versicherer, wohingegen hier die Bezahlung
von Honorar bzw. Schadenersatz vom Versicherungsnehmer verlangt
wird. Dieses Rechtsverhältnis war in BGE 124 III 481 nicht zu beur-
teilen und es besteht bisher – wie die Vorinstanz in ihrer Vernehm-
lassung zutreffend festhält – noch keine (bundesgerichtliche)
Rechtsprechung zu den Ansprüchen des Versicherungsmaklers
gegenüber dem Versicherungsnehmer, insbesondere wenn dieser den
Versicherungsmaklervertrag gekündigt hatte, bevor der Versiche-
rungsmakler vom Versicherer die Courtage erhielt.
Die in BGE 124 III 481 gemachten Erwägungen sind gleichwohl
hilfreich, da sie – zumindest teilweise – das branchenübliche und auch
hier gegebene Dreiecksverhältnis in genereller Hinsicht beschlagen.
Es berufen sich denn auch beide Parteien in je unterschiedlicher
Interpretation auf dieses Urteil.
4.1.1 In BGE 124 III 481 verlangte der Versicherungsmakler die
Bezahlung der Entschädigung für seine Tätigkeit vom Versicherer
gestützt auf die zwischen ihnen bestehende Courtagevereinbarung,
welche er als selbstständigen, vom Versicherungsmaklervertrag zwi-
schen ihm und dem Versicherungsnehmer unabhängigen Mäklerver-
trag verstand. Das Bundesgericht erwog, diese Qualifikation würde
voraussetzen, dass sich der Versicherungsmakler gegenüber dem
Versicherer verpflichtet hätte, seine Tätigkeit in dessen Interesse aus-
zuüben (E. 3b S. 484). Zwischen den Beteiligten bestehe nach erfolg-
reicher Vermittlungstätigkeit zwar ein "Dreiecksverhältnis, da jede Partei
nach zwei Seiten hin rechtliche Beziehungen eingeht". Auch habe sich der
Versicherungsmakler vom Versicherungsnehmer als Vergütung eine
Courtage vom jeweiligen Versicherer ausbedungen (E. 4 S. 484).
Dennoch übe der Versicherungsmakler seine Tätigkeit primär im
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Interesse des Versicherungsnehmers aus und nicht im Interesse des
Versicherers (E. 4a S. 484 f.; vgl. auch E. 4b S. 485). Ein selbst-
ständiger Mäklervertrag im Sinn der Art. 412 ff. OR zwischen
Versicherungsmakler und Versicherer liege daher nicht vor (E. 3b
S. 484). Ob dieses Rechtsverhältnis überhaupt in Anlehnung an die
gesetzliche Regelung des Mäklervertrags beurteilt werden könne,
könne dahingestellt bleiben. Jedenfalls sei es so, "dass die Vorausset-
zungen für Entstehung und Fortbestand des Courtageanspruchs sich regel-
mässig von jenen unterscheiden, welche das Gesetz für den Maklerlohn
vorsieht[,] und dass sie sowohl von der Erfüllung des Versicherungsvertrags
wie auch vom Mandatsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Makler
abhängig sind" (E. 4b S. 485 f.). Dies schliesse einen selbstständigen
rechtlichen Bestand der Courtagevereinbarung weitgehend aus; die
Courtage entfalle deshalb sowohl bei Kündigung des Versicherungs-
vertrags als auch bei Beendigung des Versicherungsmaklervertrags
(E. 4c S. 486).
Zum Rechtsverhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und dem
Versicherungsnehmer, d.h. zum Versicherungsmaklervertrag, hielt das
Bundesgericht allgemein fest, dieses beschränke sich regelmässig
nicht auf die einmalige Vermittlung einer Versicherung, sondern sei
auf Dauer angelegt. Der Versicherungsmakler werde über die Vermitt-
lertätigkeit hinausgehend u.a. damit beauftragt, den Versicherungs-
schutz seines Mandanten dauernd zu überwachen (E. 4 S. 484); er
nehme also eine Vermittlungs- und eine Verwaltungs- resp. Betreu-
ungsfunktion wahr (E. 4b S. 485). Wie die Liste der von der Beschwer-
degegnerin geschuldeten Aufgaben zeigt (vgl. Ziff. A.a hiervor), ist
diese typische Situation hier ebenso gegeben.
Zur Entschädigung stellte das Bundesgericht zunächst fest, der Ver-
sicherungsmakler habe sich einer ausländischen Usanz entsprechend,
die sich auch in der Schweiz immer mehr durchsetze, im Versiche-
rungsmaklervertrag mit dem Versicherungsnehmer seine Vergütung
als Courtage vom jeweiligen Versicherer ausbedungen (E. 4 S. 484).
Es hielt weiter fest, auch wenn der Versicherungsmakler damit sein
Entgelt von den Versicherern beziehe, stehe dieses dennoch in Ver-
bindung mit seinem Beratungsmandat zum Versicherungsnehmer
(E. 4a S. 484). Die Courtage stelle die Gegenleistung für seine Tätig-
keit zugunsten des Versicherungsnehmers dar und solle nicht eine
Tätigkeit zugunsten des Versicherers entgelten, auch wenn sie von
diesem versprochen und bezahlt werde (E. 4b S. 486). Zur Ent-
schädigung spezifisch im Verhältnis zwischen Versicherungsmakler
und Versicherungsnehmer führte das Bundesgericht aus, typisch dafür
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sei, dass beide Parteien nach den Umständen davon ausgingen, der
Versicherungsmakler übe seine Tätigkeit professionell aus und werde
dafür vergütet. Keineswegs sei er unentgeltlich tätig, sondern handle
in der Erwartung, dass ihm der Versicherer eine Beteiligung an den
Prämieneinnahmen, also eine Courtage, verspreche, mit deren Aus-
richtung sich der Versicherungsnehmer einverstanden erkläre (E. 4a
S. 485). Wie sich der Verzicht des Versicherungsmaklers auf eine vom
Versicherungsnehmer direkt zu zahlende Vergütung auf die rechtliche
Qualifikation dieser Vertragsbeziehung auswirke, brauche nicht ent-
schieden zu werden, da diese Frage für den Ausgang des Verfahrens
unerheblich sei (E. 4a a.E. S. 485).
4.1.2 Das dem BGE 124 III 481 zugrunde liegende Entschädigungs-
modell, das auch im zu beurteilenden Fall Anwendung fand, basiert
auf der Vermittlung von sogenannten Bruttopolicen: Dabei wird im
Versicherungsmaklervertrag vereinbart, die Entschädigung des
Versicherungsmaklers erfolge über die Courtage, die ihm der
Versicherer ausrichtet. Die Bemessung resp. die Höhe dieser
Courtage wird im Versicherungsmaklervertrag häufig, wenn nicht gar
im Regelfall, nicht geregelt (STEPHAN FUHRER, Gebt dem Makler, was
des Maklers ist, und dem Kunden, was des Kunden ist, HAVE 2013, S.
114 Rz. 28). Über deren Höhe einigen sich in der typischen Situation
der Versicherer und der Versicherungsmakler, sei es durch eine
explizite Vereinbarung (HANNES
BAUMANN, Die Courtage des
Versicherungsmaklers, 1996, S. 64) oder konkludent durch
Anwendung eines in der Branche usanzmässig verwendeten Satzes
(vgl. Verband Schweizerischer Versicherungsbroker [SIBA], Berufsbild
Schweizer Versicherungsbroker und Code of Conduct vom 29.
Oktober 2008, Rz. 48 f. und Rz. 60). Der Versicherer wiederum
rechnet diese Courtage in die von ihm dem Versicherungsnehmer
offerierte (Brutto)Prämie des Versicherungsvertrags ein, wodurch –
wirtschaftlich betrachtet – der Versicherungsnehmer durch seine
Prämienzahlung an den Versicherer die Courtage des
Versicherungsmaklers finanziert.
So verhält es sich auch vorliegend (vgl. Ziff. A.a und B.b hiervor).
Bezüglich Vereinbarung der Höhe der Courtage hält die Beschwerde-
führerin sodann zutreffend fest, dass die Beschwerdegegnerin selber
in der Klage auf ihre Zusammenarbeitsvereinbarung vom 10./15. Fe-
bruar 2010 mit einem der vier Versicherer, dessen Versicherung sie
für das Jahr 2013 vermittelte, verwiesen hat, die in Ziffer 6.1 und der
zugehörigen Vergütungsrichtlinie die Vergütung regelte. Weiter hat sie
darauf verwiesen, dass mit den andern Versicherern, mit denen keine
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schriftliche (Rahmen-)Vereinbarung bestand, jeweils zwischen ihr und
den namentlich genannten Vertretern dieser Gesellschaften die Cour-
tagen beim Aushandeln der Versicherungsverträge vereinbart wurden.
4.2 Die Vorinstanz ging in ihrer Hauptbegründung von einem Erfüll-
ungsanspruch aus. Es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin
für ihre Bemühungen entschädigt werden sollte. Dies habe – wie es
branchenüblich sei – durch die von den Versicherern geleisteten Cour-
tagen erfolgen sollen. Das ändere aber nichts daran, dass die Cour-
tagen die Gegenleistung für die Tätigkeit des Versicherungsmaklers
zugunsten seines Auftraggebers, dem Versicherungsnehmer, seien.
Die Versicherer würden die Courtagen aus den Prämien zahlen, die
sie von ihren Versicherungsnehmern erhielten. Solle nun nach diesem
(branchenüblichen) Vergütungsmodell der Versicherungsmakler bei
laufenden Versicherungsmakler- und Versicherungsverträgen einen
direkten Anspruch gegenüber den Versicherern auf Zahlung von Cour-
tagen haben, könne die Pflicht des Versicherungsnehmers, den Ver-
sicherern das dem Versicherungsmakler auszuzahlende Geld zur Ver-
fügung zu stellen, ihre Grundlage nur im Versicherungsvertrag haben.
Mit der Bereitstellung der Mittel werde im Versicherungsvertrag ein
Befreiungsversprechen verbunden. Daher enthalte der Versicherungs-
vertrag (neben dem Risikotransfer) auch einen echten Vertrag zugun-
sten Dritter nach Art. 112 OR. Der Versicherer verpflichte sich gegen-
über seinem Versicherungsnehmer, sich zum Schuldner des Versiche-
rungsmaklers zu machen (was eine interne Schuldübernahme bewir-
ke) und diesem ein entsprechendes Angebot zur externen Schuld-
übernahme zu unterbreiten. Zur externen Schuldübernahme komme
es, sobald der Versicherungsmakler das Angebot des Versicherers
annehme und dadurch einen direkten Anspruch gegenüber diesem auf
Zahlung der Courtage erwerbe.
Im vorliegenden Fall hätten die Parteien im Versicherungsmaklerver-
trag keine Vereinbarung getroffen, wann der Honoraranspruch ent-
stehe und fällig werde. Demzufolge gelte die gesetzliche Regelung
von Art. 413 Abs. 1 OR, wonach der Mäklerlohn verdient sei, sobald
der (angestrebte) Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der
Vermittlung des Mäklers zustande gekommen sei. Dies sei vorliegend
mit der Vermittlung der vier Versicherungsverträge im Dezember 2012
der Fall gewesen. Die Beschwerdeführerin wäre daher verpflichtet ge-
wesen, ihre Vergütungspflicht anteilsmässig auf die vier Versicherer
zu überbinden. Sie habe diese Überbindung jedoch unterlassen bzw.
sie rückgängig gemacht, weshalb sie nicht von ihrer Honorierungs-
pflicht gegenüber der Beschwerdegegnerin befreit sei.
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4.3 Das Verständnis der Beschwerdeführerin geht demgegenüber
dahin, dass der Versicherungsmakler gegenüber seinem Auftraggeber,
also gegenüber ihr, auf eine Entschädigung (endgültig) verzichtet, weil
er gleichzeitig davon ausgeht und ausgehen darf, dass er stattdessen
von den Versicherern mittels Courtage entschädigt wird. Sie beruft
sich in diesem Zusammenhang namentlich auf Ziffer 8 des Versiche-
rungsmaklervertrages vom 1. Juni 2010, wo festgehalten ist: "Die Leis-
tungen von B.________ AG sind durch die von den Versicherungsgesell-
schaften gezahlte Courtage abgegolten". Auch bei einer Auslegung nach
Vertrauensprinzip könne darin keine vertragliche Pflicht zur Bezahlung
eines Honorars bzw. eine Art "Fürsorgepflicht" zur Einholung eines Be-
freiungsversprechens erblickt werden. Die Annahme eines im Ver-
sicherungsvertrag enthaltenen Befreiungsversprechens verstosse
auch gegen die Verhandlungsmaxime gemäss Art. 55 ZPO, die Be-
weisregeln nach Art. 8 ZGB und das rechtliche Gehör nach Art. 53
Abs. 1 ZPO, denn die Beschwerdegegnerin habe ein solches Befrei-
ungsversprechen nie behauptet, keine Beweise dazu eingereicht und
entsprechend habe sie selber in Verletzung des rechtlichen Gehörs
keine Gelegenheit gehabt, zu dieser "Konstruktion" Stellung zu
nehmen.
4.4 Die Begründung der Vorinstanz zeigt, dass sie das Recht von
Amtes wegen anwendete auf den von den Parteien behaupteten Sach-
verhalt, wobei sie auf dessen Branchenüblichkeit verwies. Ihre Würdi-
gung, es müsse bei der branchenüblichen und auch vorliegend gege-
benen tatsächlichen Konstellation im Versicherungsvertrag gleichzeitig
eine (interne) Übernahme der grundsätzlich vom Versicherungsneh-
mer gegenüber dem Versicherungsmakler geschuldeten Honorie-
rungspflicht durch den Versicherer gesehen werden, ist rechtlicher
Natur. Die Beschwerdeführerin spricht ihrerseits an verschiedenen
Stellen von "anerkannten Regeln des Brokervertrags" oder vom "Konzept
des Brokervertrags" und beruft sich damit auf eine verkehrstypische tat-
sächliche Situation. Vorliegend geht es um die rechtliche Einordnung
dieser Verhältnisse, weshalb die auf die Sachverhaltsfeststellung be-
zogenen Rügen der Beschwerdeführerin ins Leere stossen.
4.5 Die Vorinstanz übernahm mit ihrer Qualifikation der Rechtsverhält-
nisse eine in der Schweiz primär von FUHRER vertretene Lehrmeinung.
Danach ist nicht die Courtagevereinbarung bzw. die Zusammenar-
beitsvereinbarung zwischen Versicherer und Versicherungsmakler
Grundlage des Courtageanspruchs des Versicherungsmaklers;
Rechtsgrund der Zahlung sei vielmehr eine Schuldübernahme – die
Übernahme der Honorarschuld des Versicherungsnehmers gegenüber
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dem Versicherungsmakler durch den Versicherer (FUHRER, a.a.O.,
S. 115 Rz. 29). FUHRER weist seinerseits darauf hin, dass die von ihm
vertretene Qualifikation in Deutschland v.a. von KOLLHOSSER in einer
Vorauflage des Kommentars von Prölss/Martin zum Versicherungsver-
tragsgesetz [dVVG] (HELMUT KOLLHOSSER, in: Prölss/Martin, Versiche-
rungsvertragsgesetz, 27. Aufl. 2004, N. 1 ff., insbesondere N. 28 ff.
Anhang zu §§ 43–48 dVVG, Der Versicherungsmakler) vertreten wird,
dort aber eine Minderheitsmeinung geblieben sei (FUHRER, a.a.O.,
S. 114 Rz. 24 und Fn. 98 sowie der Hinweis im Literaturverzeichnis).
Auch nach KOLLHOSSER schuldet aber allein der Versicherer die
Courtage. Bei einem Versicherungsmaklerwechsel gehe es nur darum,
wie der Courtageanspruch zwischen den beiden Versicherungs-
maklern aufzuteilen sei. Überwiegend würde dies in den Courtage-
vereinbarungen geregelt. Wo nicht, ergebe sich die Regelung durch
eine vertrauenstheoretische Auslegung des Versicherungsvertrages
unter Berücksichtigung eines etwaigen Handelsbrauchs (KOLLHOSSER,
a.a.O., N. 29 i.V.m. N. 44 Anhang zu §§ 43–48 dVVG, Der Versiche-
rungsmakler; ebenso NINA KARLE, Zum Maklerwechsel und zu den
Folgen für die Courtageansprüche, Zeitschrift für Versicherungsrecht,
Haftungs- und Schadensrecht [VersR] 2001 S. 827 f.). Anders als
FUHRER geht BAUMANN davon aus, der Versicherer bezahle mit der Ent-
richtung der Courtage eine eigene Schuld und nicht eine vom Ver-
sicherungsnehmer übernommene (BAUMANN, a.a.O., S. 50 i.V.m. S. 43).
STUDER versteht BGE 124 III 181 so, dass damit entschieden worden
sei, Grundlage des Courtageanspruchs sei der zwischen Versiche-
rungsmakler und Versicherungsnehmer abgeschlossene Versiche-
rungsmaklervertrag (HELMUT STUDER, Die Rechtsstellung des Ver-
sicherungsbrokers in der Schweiz, 2000, S. 148).
4.6 Der Auffassung der Vorinstanz und damit auch der Lehrmeinung
von FUHRER, wonach bei der auch hier gegebenen, branchenüblichen
Konstellation bei der Vermittlung von Bruttopolicen eine Pflicht des
Versicherungsnehmers auf direkte Bezahlung des Versicherungs-
maklers besteht (die gegebenenfalls von den Versicherern im Rahmen
einer Schuldübernahme übernommen wird), ist nicht zu folgen.
4.6.1 Zwar ist zutreffend, dass der Versicherungsmakler trotz der
Usanz im Versicherungsgeschäft, wonach seine Courtage vom Ver-
sicherer bezahlt wird, primär im Interesse des Versicherungsnehmers
tätig ist (BGE 124 III 481 E. 4 S. 484). Er kann als "treuhänderähnlicher
Sachwalter" bezeichnet werden, der insofern mit sonstigen Beratern
verglichen werden kann (Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes
[BGH] vom 22. Mai 1985, publ. in: Entscheidungen des Bundesge-
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richtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 94 356, S. 359; unter Hinweis darauf
ebenso FUHRER, a.a.O., S. 107 Rz. 2; als "treuhänderischer Sachwalter"
wird er bezeichnet im Urteil des BGH vom 1. März 2012, in: VersR
2012, S. 619 f. Rz. 12). Trotz dieser Nähe zum Versicherungsnehmer
steht er aber in einem "Doppelrechtsverhältnis zum Versicherungsnehmer
einerseits und zum Versicherer andererseits" (so die Formulierung im Ur-
teil des BGH IV ZR 80/15 vom 1. Juni 2016, Rz. 29 f. mit Hinweisen;
Beschluss des BGH vom 19. Oktober 1994, in: VersR 1995, S. 93
unter "Anmerkung der Redaktion"; ebenso ROLAND SCHAER, Modernes Ver-
sicherungsrecht, 2007, S. 405 § 14 Rz. 35; PETER REIFF, Die Vermitt-
lung von Nettopolicen durch Versicherungsvertreter, VersR 2012 S.
645; a.A. FUHRER, a.a.O., S. 111 f. Rz 15 f.). Entsprechend wurde in
BGE 124 III 481 E. 4a S. 484 f. festgehalten, alle Parteien – also auch
der Versicherungsmakler – gingen auf zwei Seiten hin rechtliche Be-
ziehungen ein (vgl. auch MÜLLER-CHEN/UHLMANN, Zusammenarbeitsver-
träge zwischen Versicherern und Brokern, HAVE 2005, S. 227). Alle
Rechtsverhältnisse sind daher zu berücksichtigen und strittige Fragen
können nicht allein aus dem Blickwinkel des Versicherungsmaklerver-
trages zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsmakler be-
urteilt werden.
4.6.2 Es kann offenbleiben, ob der Versicherungsvertrag im Sinn
eines Vertrages zugunsten Dritter eine Verpflichtung des Versicherers
gegenüber dem Versicherungsnehmer enthält, dem Versicherungs-
makler eine Courtage zu leisten. Jedenfalls wäre diese Verpflichtung
nicht als (interne) Übernahme einer Honorarschuld des Versicherungs-
nehmers zu qualifizieren.
Wie bereits in BGE 124 III 481 E. 4a S. 485 festgehalten, handelt es
sich beim Versicherungsmaklervertrag um einen entgeltlichen Vertrag.
Die Parteien waren sich dieser grundsätzlichen Entgeltlichkeit durch-
aus bewusst und trafen eine Regelung, wonach die Tätigkeiten des
Versicherungsmaklers "durch die von den Versicherungsgesellschaften
gezahlte Courtage abgegolten" seien. Diese Klausel kann nicht anders
verstanden werden, als dass die Beschwerdegegnerin damit auf eine
direkte Zahlung seitens der Beschwerdeführerin verzichtete und sich
dafür die Courtage der Versicherer ausbedingte. Die Beschwerde-
führerin verpflichtete sich dadurch zumindest implizit, bei den Versi-
cherungsverträgen Bruttoprämien zu akzeptieren, und erklärte sich mit
der Leistung von Courtagen durch die Versicherer an die Beschwer-
degegnerin einverstanden, womit sie im Umkehrschluss darauf
verzichtete, an den Versicherungsmakler geleistete Courtagen heraus-
zufordern. Im Rahmen der Vertragsfreiheit ist es den Parteien unbe-
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nommen, ein solches Entschädigungsmodell zu vereinbaren. Hätten
die Parteien gewollt, dass die Beschwerdeführerin selber gegenüber
der Beschwerdegegnerin honorarpflichtig wird, hätten sie eine andere
Formulierung gewählt, selbst wenn sie die Höhe der Vergütung nicht
bereits im Versicherungsmaklervertrag hätten zahlenmässig festlegen
wollen – beispielsweise: "Für die Leistungen des Versicherungs-
maklers schuldet der Versicherungsnehmer einen Betrag, der den von
den Versicherern üblicherweise bezahlten Courtagen entspricht. Er ist
von dieser Schuld befreit, soweit der Versicherungsmakler von den
Versicherern entsprechende Courtagen erhält".
4.6.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerde-
führerin (Versicherungsnehmerin) nicht gegenüber der Beschwerdege-
gnerin (Versicherungsmaklerin) im Versicherungsmaklervertrag zur
Bezahlung eines der Höhe der Courtage entsprechenden Honorars
verpflichtete und sie nun diese Schuld mangels deren Übernahme
durch die Versicherer selber zu erfüllen hätte. Vielmehr hat der Versi-
cherungsmakler mit einer wie vorliegend im Versicherungsmakler-
vertrag getroffenen Regelung auf eine direkte Zahlung durch seinen
Auftraggeber, den Versicherungsnehmer, verzichtet, sich hierfür aber
die Courtage der Versicherer ausbedungen. Der Beschwerdegegnerin
steht demnach kein vertraglicher Erfüllungsanspruch auf Honorar-
zahlung gegenüber der Beschwerdeführerin zu.
5.
Zu prüfen bleibt die Eventualbegründung der Vorinstanz, wonach die
Beschwerdeführerin mit der unterlassenen Überbindung der Entschä-
digungspflicht an die Versicherer ihre (Neben-)Pflichten aus dem
Versicherungsmaklervertrag verletzt habe und daher im Umfang der
entgangenen Courtage schadenersatzpflichtig geworden sei. Sie be-
ruft sich diesbezüglich auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.121/2005
vom 5. Juli 2005 E. 4.1.
5.1 Das zitierte Urteil ist aufgrund wesentlicher Differenzen im Sach-
verhalt allerdings nicht einschlägig. In jenem Fall hatte sich der Ver-
käufer einer Wohnung im Rahmen eines Mäklervertrages im Sinne von
Art. 412 ff. OR gegenüber dem Mäkler ausbedungen, selber keine
Provision zu bezahlen, sich aber gleichzeitig dazu verpflichtet, der
Käuferin die Pflicht zur Zahlung einer Provision von 3 % an den Mäkler
zu überbinden. In der Folge verkaufte er aber die Wohnung, ohne die
Käuferin dabei zu verpflichten, dem Mäkler 3 % Provision zu bezahlen.
Diese zahlte denn auch nur 2 %. Das Bundesgericht bestätigte eine
Schadenersatzpflicht des Verkäufers/Auftraggebers im Umfang der
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fehlenden 1 % gestützt auf die vertragswidrig unterlassene Überbin-
dung der Provisionspflicht auf die Käuferin.
Vorliegend hat sich die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwer-
degegnerin – anders als im zitierten Urteil 4C.121/2005 – nicht ver-
pflichtet, den Versicherern eine im Versicherungsmaklervertrag im Ein-
zelnen bestimmte Courtagepflicht zu überbinden. Sofern man mit
einem Teil der Lehre davon ausgehen würde – die Frage kann wie
oben ausgeführt (vgl. E. 4.6.2) offenbleiben – der Versicherungs-
nehmer verpflichte sich gegenüber dem Versicherungsmakler, zu
dessen Gunsten einen Vertrag zugunsten Dritter mit den Versicherern
abzuschliessen, wonach diese sich zur Zahlung üblicher Courtagen an
den Versicherungsmakler verpflichten, wäre Gegenstand dieser Ver-
pflichtung jedenfalls der Courtageanspruch nach jenen Bedingungen,
wie sie in den Rahmenvereinbarungen oder in den im Einzelfall ge-
troffenen Courtagevereinbarungen von den Versicherern mit den Ver-
sicherungsmaklern vereinbart werden. Dazu stellte das Bundesgericht
bereits in BGE 124 III 481 E. 4b S. 485 fest, "(…) dass die Voraus-
setzungen für Entstehung und Fortbestand des Courtageanspruchs sich
regelmässig von jenen unterscheiden, welche das Gesetz für den Maklerlohn
[in Art. 413 OR] vorsieht (…)". Wenn die Versicherer alsdann nach
diesen Bedingungen keine Courtage zu bezahlen haben, ist dem
Versicherungsmakler kein Schaden (durch entgangene Courtage)
entstanden, sollte der Versicherungsnehmer eine allfällige Pflicht zur
Überbindung verletzt haben.
5.2 Massgeblich ist somit, wie die zeitliche Abgrenzung der Courtage-
ansprüche bei einem Versicherungsmaklerwechsel in den Verein-
barungen zwischen Versicherern und Versicherungsmaklern geregelt
ist bzw. wie die diesbezügliche Branchenusanz ist. Die Beschwerde-
führerin weist zutreffend darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin
dazu bereits in der Klageschrift was folgt ausgeführt hat: "Die Versiche-
rungen gehen gestützt auf ihre jeweiligen Courtagevereinbarungen oder ganz
generell aufgrund entsprechender Usanzen bei der Bezahlung dieser Cour-
tagen jeweils von den für sie einfachen Grundsätzen aus, dass die Courtage
für einen Versicherungsvertrag betreffend ein bestimmtes Versicherungsjahr
erst – aber immerhin dann – ausbezahlt wird, wenn die Jahresprämie für die
vermittelte Versicherung fällig wird, d.h. regelmässig auf den 1. Januar eines
Jahres, und nachdem diese Prämie (meistens im Verlauf des Monats Januar
des Versicherungsjahres) auch tatsächlich vom Versicherungsnehmer bezahlt
wurde (man spricht dabei auch vom sog. 'Schicksalteilungsgrundsatz'
zwischen Versicherungsgesellschaft und Broker (…). Weil die Versicherungs-
gesellschaft nicht zweimal die Courtage entrichten will, wird diese jeweils dem
Seite 14

Makler ausbezahlt, der am 1. Januar des massgeblichen Versicherungsjahres
vom Versicherungsnehmer als Broker eingesetzt ist (…)". So enthält auch
die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Zusammenarbeits-
vereinbarung vom 10./15. Februar 2010 mit einem der vier Ver-
sicherer, dessen Versicherung sie für das Jahr 2013 vermittelte, in
Ziffer 6.2 Absatz 2 unter dem Titel "Zeitlicher Geltungsbereich" eine
entsprechende Abgrenzung: "Übernimmt ein Broker das Mandat für einen
bereits bestehenden Versicherungsvertrag, beginnt der Vergütungsanspruch
ab nächster Hauptfälligkeit bzw. ab nächster Prämienfälligkeit nach Eingang
des Brokermandats [beim Versicherer]. Dasselbe gilt sinngemäss auch für
Neugeschäfte". Und in diesem Sinn hält auch STUDER (a.a.O., S. 148)
zur Unternehmenspraxis in der Schweiz fest, der Anspruch auf Cour-
tage entstehe nach Beginn des Versicherungsmaklervertrags mit der
Fälligkeit der Versicherungsprämie und damit zeitlich verzögert zu den
vom Versicherungsmakler bis dahin bereits erbrachten Vorleistungen.
Diesem Umstand werde insoweit Rechnung getragen, als bei Been-
digung der Versicherungsmaklervereinbarung sämtliche bisher aus-
bezahlten Courtagen beim Versicherungsmakler verblieben. Für die
zwischen dem Zeitpunkt, in dem die letzte Prämie des Versicherungs-
nehmers zur Zahlung fällig wurde, und der Beendigung der Versiche-
rungsmaklervereinbarung geleisteten Dienste werde der Ver-
sicherungsmakler nicht mehr entschädigt. Dieses System stelle die
einzig praktikable Lösung dar; es habe sich im Unternehmensgeschäft
der Versicherer in der Schweiz bewährt.
Die zeitliche Abgrenzung beim usanzgemässen Entschädigungs-
system ist demnach grob. Während die Leistungen des Versicherungs-
maklers aus Vermittlungs-, Verwaltungs- und Betreuungstätigkeiten
bestehen, auf Dauer angelegt sind und laufend erbracht werden, erhält
er bei jährlich zu begleichenden Versicherungsprämien einmal im Jahr
eine Entschädigung. Da die Versicherungsprämien regelmässig zu Be-
ginn des Versicherungsverhältnisses zu begleichen sind, ist der Ver-
sicherungsmakler für einige seiner Leistungen (etwa die Vermittlungs-
tätigkeit) vorleistungspflichtig, für andere (etwa die Verwaltung und
laufende Betreuung der Versicherungsverträge sowie die Unterstüt-
zung im Schadensfall) in der Regel nachleistungspflichtig. Da usanz-
gemäss keine Abrechnung pro rata temporis erfolgt, hat der Versiche-
rungsmakler je nach Zeitpunkt der Vertragsbeendigung für die erhalte-
nen Courtagen mehr oder weniger Leistungen erbracht. Im Rahmen
der Vertragsfreiheit ist es den Beteiligten unter Vorbehalt zwingenden
Rechts nicht verwehrt, ein solches Entschädigungssystem anzuwen-
den. Die Versicherer waren deshalb nicht verpflichtet, der Beschwer-
Seite 15

degegnerin im Jahr 2013 eine Courtage zu entrichten, obwohl sie die
für dieses Jahr abgeschlossenen Versicherungsverträge vermittelte.
Daran ändern auch die Ausführungen der Beschwerdegegnerin zur
notwendigen Unterscheidung zwischen der Entstehung des Entschädi-
gungsanspruchs und dessen Fälligkeit nichts. Diese beruhen auf der
vorstehend abgelehnten Auffassung, dass ein Entschädigungsan-
spruch gegenüber dem Auftraggeber während laufendem Versiche-
rungsmaklervertrag aufgrund der getätigten Vermittlungsleistungen
entsteht, dann aber gemäss den Vereinbarungen mit den Versicherern
erst am 1. Januar des Folgejahres fällig wird.
5.3 Selbst wenn eine vertragliche (Neben-)Pflicht zur Überbindung
einer Entschädigungspflicht resp. zum Abschluss eines Vertrags zu-
gunsten Dritter bestanden haben sollte und die Beschwerdeführerin
diese verletzt hätte, wären der Beschwerdegegnerin dadurch keine
Courtagen entgangen, da die Versicherer aufgrund des Wechsels des
Versicherungsmaklers gemäss Vereinbarung resp. Branchenusanz so
oder so nicht verpflichtet waren, der Beschwerdegegnerin Courtagen
zu leisten. Es fehlt damit an einem Schaden, weshalb sich eine
Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen erübrigt.
6.
Die Vorinstanz liess aufgrund ihres Verständnisses der Vertrags-
konstruktion offen, ob der Versicherungsmaklervertrag zur Unzeit ge-
kündet worden war und demzufolge Schadenersatz gemäss Art. 404
Abs. 2 OR geschuldet ist. Die Frage kann aufgrund des bisher Darge-
legten nicht offenbleiben.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Versicherungsmakler-
vertrag sei ein Innominatvertrag mit Elementen des Werkvertrags, Auf-
trags und Mäklervertrags. Als gemischter Vertrag unterliege seine Be-
endigung dem Auftragsrecht und damit Art. 404 OR. Anspruchsgrund-
lage für einen möglichen Schadenersatz könnte daher nur Art. 404
Abs. 2 OR sein. Der Verlust der Courtagen sei kein Schaden, der nach
dieser Norm zu ersetzen wäre. Danach bestehe nur Anspruch auf Er-
satz des negativen Vertragsinteresses (Vertrauensschaden). Entgan-
gener Gewinn könne nur geltend gemacht werden, wenn andere ent-
geltliche Aufträge abgelehnt worden seien und eine Wettmachung
durch neue Aufträge nicht möglich sei. Die Beschwerdegegnerin ver-
lange jedoch den entgangenen Gewinn aus dem aufgelösten Vertrags-
verhältnis, nämlich die am 1. Januar 2013 fällig gewordenen Courta-
Seite 16

gen. Andere Schadenpositionen, insbesondere einen Verdienstausfall
aufgrund abgelehnter Drittaufträge, mache sie nicht geltend.
Im Übrigen weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Be-
schwerdegegnerin auch keinen Anspruch auf die Courtagen gehabt
hätte, wenn sie die im Versicherungsmaklervertrag vereinbarte Kündi-
gungsfrist von drei Monaten auf das Ende des Versicherungsjahres,
nämlich den 31. Dezember 2012, eingehalten hätte. Auch in diesem
Fall wäre die Beschwerdegegnerin am 1. Januar 2013 nicht mehr Ver-
sicherungsmaklerin gewesen und hätte keinen Anspruch auf die Cour-
tagen gehabt.
6.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, Art. 404 Abs. 2 OR be-
schränke sich nicht auf das negative Interesse. Bei dieser Bestimmung
gehe es nicht um die Unterscheidung zwischen positivem und nega-
tivem Interesse, sondern um das sog. Integritätsinteresse. Der von der
Kündigung Betroffene sei so zu stellen, als ob der Vertrag nicht
gerade zur Unzeit gekündigt worden wäre. Insofern erfasse dieser
Schadenersatzanspruch nach der Lehre (mit Hinweis auf WALTER
FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 70 und N. 146 zu Art. 404 OR)
auch ein positives Interesse.
Zum zweiten Argument der Beschwerdeführerin wendet sie ein, wenn
am 12. Dezember 2012 unter Einhaltung der vertraglichen Frist gekün-
digt worden wäre, wäre dies auf Ende 2013 gewesen, womit sie die
Courtagen für das Jahr 2013 erhalten hätte. Hätte die Beschwerdefüh-
rerin hingegen spätestens im September 2012 – unter Einhaltung der
vertraglichen Kündigungsfrist und -termins – auf Ende 2012 gekündigt,
hätte sie die Versicherungsverträge für das Jahr 2013 nicht mehr ver-
mittelt, denn sie sei nur verpflichtet gewesen, für Versicherungs-
deckung während der Dauer des Versicherungsmaklervertrages zu
sorgen.
6.3 Dass der Versicherungsmaklervertrag aufgrund seiner Rechts-
natur bzw. des Vertrauensverhältnisses zwischen den Vertrags-
partnern hinsichtlich der Auflösung Art. 404 OR untersteht, ist von den
Parteien zu Recht unbestritten geblieben. Erfolgt die Kündigung zur
Unzeit, ist die auflösende Partei gemäss Art. 404 Abs. 2 OR zum Er-
satz des der Gegenpartei verursachten Schadens verpflichtet. Zu er-
setzen ist der Schaden, der entstanden ist, weil die Vertragsauflösung
ausgerechnet zur Unzeit erfolgte. Nachteile, die bei einer (fristlosen)
Auflösung in einem opportunen Zeitpunkt ebenfalls eingetreten wären,
sind nicht zu ersetzen; namentlich das Interesse an der Fortdauer des
Seite 17

Auftrages ist somit durch Art. 404 Abs. 2 OR nicht geschützt (Urteile
4A_284/2013 vom 13. Februar 2014 E. 3.6.1; 4A_294/2012 vom
8. Oktober 2012 E. 7.2; so bereits BGE 110 II 380 E. 4b S. 386; 109
II 462 E. 4d S. 469 f.)
Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, sie wäre bei einer Kündigung
auf Ende 2012 unter Einhaltung von Kündigungsfrist und -termin in
den letzten drei Monaten des Jahres 2012 nicht mehr verpflichtet
gewesen, für die Überprüfung des Versicherungsschutzes und die
Vermittlung neuer bzw. verlängerter Policen per 2013 zu sorgen. Dass
sie ihre vertraglichen Pflichten während gekündigtem Vertragsverhält-
nis nicht mehr hätte erfüllen müssen, fand allerdings keinen Nieder-
schlag im Vertragstext. Aber selbst wenn es so wäre, wie die Be-
schwerdegegnerin annimmt, ist nicht ersichtlich, wie sie damit den von
ihr geltend gemachten Schadenersatz gestützt auf Art. 404 Abs. 2 OR
begründen will. Hätte sie keine Vermittlungen mehr tätigen müssen
und daher auch keine mehr getätigt, hätte sie zwar den hierfür er-
brachten Aufwand gespart; diesen Aufwand macht sie aber nicht als
Schadensposition geltend. Ebenso wenig macht sie geltend, ihr seien
Einnahmen entgangen, weil sie aufgrund dieser Vermittlungstätigkeit
für die Beschwerdeführerin anderen Vertragspartnern entschädigungs-
pflichtige Leistungen nicht erbracht habe, die sie andernfalls vorge-
nommen hätte und jetzt nicht mehr nachholen könne.
Als Schaden macht die Beschwerdegegnerin vielmehr die Courtagen
geltend, die sie erhalten hätte, wenn sie im Zeitpunkt der Prämien-
zahlung, d.h. im Januar 2013, immer noch Versicherungsmaklerin der
Beschwerdeführerin gewesen wäre. Damit aber beansprucht sie den
Gewinn, der ihr durch Wegfall des Versicherungsmaklervertrags ent-
gangen ist. Zutreffend ist zwar, dass sie diese Prämien erhalten hätte,
wenn die Beschwerdeführerin am Kündigungsdatum, dem 12. Dezem-
ber 2012, unter Einhaltung der vertraglichen Frist auf den nächst-
möglichen Termin, d.h. auf Ende 2013, gekündigt hätte. Die Nichtbe-
achtung einer vertraglichen Kündigungsfrist führt allerdings entgegen
einer Lehrmeinung (FELLMANN, a.a.O., N. 146 zu Art. 404 OR) nicht
dazu, dass deshalb im "Gegensatz zu Art. 404 Abs. 2 OR" der aus dem
aufgelösten Vertragsverhältnis entgangene Gewinn beansprucht
werden könnte. Ersatzpflichtig bleibt auch diesfalls einzig der
Schaden, der durch die Kündigung gerade zur Unzeit (nicht durch die
Kündigung generell) eintrat. Insofern fällt ins Gewicht, dass die
Beschwerdegegnerin die Courtagen für das Jahr 2013 auch dann nicht
erhalten hätte, wenn die Beschwerdeführerin vertragsgemäss – also
spätestens im September 2012 – per Ende 2012 gekündigt hätte,
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obwohl der Vertrag diesfalls sogar noch länger bestanden hätte (und
von der Beschwerdegegnerin zu erfüllen gewesen wäre) als es nun
bei der fristlosen Auflösung am 12. Dezember 2012 der Fall war. Die
Alles-oder-Nichts-Lösung, wonach (bei jährlicher Prämienzahlung)
Courtagen für ein Jahr entweder ganz oder gar nicht geschuldet sind,
ergibt sich aus dem branchenüblichen Entschädigungsmodell (vgl.
E. 5.2); eine Kündigung zu einem späten Zeitpunkt im (Versiche-
rungs-)Jahr oder auf den hier vertraglich vorgesehenen Kündigungs-
termin per Ende Jahr mag diese harte Trennlinie zwar akzentuieren,
ursächlich dafür ist sie aber nicht. Der von der Beschwerdegegnerin
geltend gemachte Schaden ist nach dem Gesagten nicht auf eine
Kündigung gerade zur Unzeit zurückzuführen resp. wäre auch bei frist-
und termingerechter Kündigung spätestens im September 2012 einge-
treten, weshalb er nicht nach Art. 404 Abs. 2 OR zu ersetzen ist.
Offenbleiben kann deshalb, ob die Kündigung überhaupt zur Unzeit
erfolgte.
7.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die Klage der Beschwer-
degegnerin ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die
Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66
Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).
Die Sache ist zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Seite 19

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Appellations-
gerichts des Kantons Basel-Stadt vom 18. November 2015 wird aufge-
hoben und die Klage der Beschwerdegegnerin wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundes-
gerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4.
Zur Neufestsetzung der Kosten des kantonalen Verfahrens wird die
Sache an das Appellationsgericht zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. August 2016
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Kiss
Lüthi
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