finma_versicherungsrecht · 20090623_d_ag_o_01 · 2009-06-23 · de
23. Juni 2009 Aargau Deutsch
Versicherungsrecht


V
KANTON AARGAU
Obergericht
Zivilgericht, 1. Kammer
FINMA
0016719
ZOR.2009.20 / ar
(OZ.2007.64)
Art. 65
Besetzung
uni 2009
Fii^MA
Oberrichter Hunziker, Prasident
Oberrichterin Herzog
ORG
F
10, JULI 2009
SB
Oberrichter Hunziker, Prasident
Oberrichterin Herzog
ORG
F
10, JULI 2009
Oberrichter Brunner
Gerichtsschreiber Tognella
Berner •îiing:
-H<Ê
Klàger
Herbert Ruf, Bùndtenweg 11, 4323 Wallbach
vertreten durch Dr. iur. Andreas Burren, Rechtsanwalt,
Hintere Bahnhofstrasse 6, Postfach, 5001 Aarau
Beklagte
Schweizerische IVIobiliar Versicherungsgesellschaft, Bundesgasse 35,
Postfach, 3001 Bern
vertreten durch lie. iur. Mathias Merki, Rechtsanwalt, Zelglistrasse 15,
Postfach, 5001 Aarau
Gegenstand
Ordentliches Verfahren betreffend Forderung
X.,
A.

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Mit Klage vom 4. Oktober 2007 stellte der Klàger beim Bezirksgericht
Rheinfelden folgende Rechtsbegehren:
"Es sei richteriich festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem
Klager ab 23. November 2006 gesutzt auf die Ervi/erbsausfallversiche-
rung bei Krankheit, Police Nr. 45866.030/45866.031, das vertraglich ge-
schuldete Taggeld zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschadigungsfolgen."
1.2.
Mit Klageantwort vom 28. November 2007 stellte die Beklagte folgende
Antrage:
"1.
Die Klage sei vollumfânglich abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschadigungsfolgen zu Lasten des Klagers."
1.3.
Mit Replik vom 15. Januar 2008 und Duplik vom 17. Màrz 2008 erkiârten
die Parteien Festhalten an den gesteilten Begehren.
1.4.
An der Verhandiung vor Bezirksgericht Rheinfelden vom 11. Juni 2008
wurden Dr. Alessandro Berther, Daniel Ruf und Christian Siegenthaler als
Zeugen sowie der Klager befragt. Anschliessend nahmen die Parteiver-
treter zum Beweisergebnis Stellung. Gleichentags erkannte das Bezirks-
gericht Rheinfelden wie folgt:
"1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Der Klager hat die Verfahrenskosten, bestehend aus der GerichtsgebCihr
von Fr. 6'000.~, der Kanzleigebùhr und den Auslagen von Fr. 570.--,
(inkl. der Kosten fur das motivierte Urteil von Fr. 150.--) total Fr. 6'570.~,
zu tragen. Die Gerichtskosten werden mit seinem Kostenvorschuss von
Fr. 2'600.~ verrechnet, sodass er noch Fr. 3'970.- an die Gerichtskasse
Rheinfelden zu bezahlen hat.
3.
Die Kostennote des Vertreters der Bekiagten, lic.iur. Mathias Merki,
Rechtsanwalt in Aarau, wird in der Hôhe von Fr. 15'958.10 (inkl.
Fr. 1'127.15 MwSt) richteriich genehmigt.
E., F. und G.

4.
Der Klager hat der Bekiagten eine Parteikostenentschadigung von
Fr. 15'958.10zu bezahlen."
Dieses Urteil wurde dem Klàger am 27. November 2008 zugestellt.
2.
2.1.
Mit fristgerechter Appellation vom 15. Dezember 2008 stellte der Klàger
folgende Antrage:
"1.
Das Urteil des Bezirksgerichts Rheinfelden vom 11. Juni 2008 sei voll-
umfânglich aufzuheben.
2.
In Gutheissung der Klage sei richteriich festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, dem Klager ab 23. November 2006 gestutzt auf die Er-
werbsausfallversicherung bei Krankheit, Police Nr. 45866.030/45866.0.31,
das vertraglich geschuldete Taggeld zu bezahlen.
3.
Unter Kosten- und Entschadigungsfolgen zu Lasten der Bekiagten im
erst- und zweitinstanzlichen Verfahren."
2.2.
Mit Appellationsantwort vom 30. Januar 2009 beantragte die Beklagte die
Abweisung der Appellation, unter Kosten- und Entschadigungsfolgen.
Das Obergericht zieht in Erwâgung:
1.
1.1.
Im vorliegenden Forderungsstreit gilt die Verhandlungs- und Eventualma-
xime. Unter der Geltung der Verhandlungsmaxime (§ 75 Abs. 1 ZPO) ob-
liegt den Parteien die Behauptungs- und Substanziierungslast. Es ist ihre
Sache und nicht diejenige des Richters, die rechtserheblichen Tatsachen
zu behaupten und so detailliert darzulegen, dass darùber Beweis abge-
nommen werden kann (Vogel/Spuhler, Grundriss des Zivìlprozessrechts,
8. A., Bern 2005, 10. Kapitel Rz 55; Buhler/Edelmann/Killer, Kommentar
zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau/Frankfurt am
Main/Salzburg 1998, N 7 zu § 75 ZPO). Beruft sich eine Partei auf Urkun-
den, hat sie diese ihren Rechtsschriften beizulegen bzw., sofern sich die
Urkunde im Besitze eines Dritten befinden, ein Gesuch um Vorlegung zu
stellen, worauf der Instruktionsrichter ein Editionsverfahren einleitet
(§§ 236 und 238 ZPO). Nach Abschiuss des Behauptungsverfahrens
konnen neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur noch vorgebracht wer-

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den, wenn die Verspatung als entschuldbar erscheint (§ 184 Abs. 1 ZPO).
Auch in der schriftlichen Begrundung von Appellation und Anschlussap-
pellation sowie in der Antwort auf diese kònnen daher neue Angriffs- und
Verteidigungsmittel nur vorgebracht werden, wenn ein Partei dartut, dass
sie diese im erstinstanziichen Verfahren nicht mehr hat vorbringen kònnen
(§ 321 Abs. 1 ZPO). Unechte Noven kònnen nur vorgebracht werden,
wenn
die
Schuldlosigkeit
der
Partei
nachgewiesen
ist
(Buh-
ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 5a zu § 321 ZPO). Insbesondere ist ausge-
schlossen, dass unechte Noven, welche der Partei bekannt waren, die sie
aber nicht vorbrachte, weil sie dazu keine Veranlassung hatte - z.B. weil
sie fur ihren Rechtsstandpunkt unerheblich erschienen - und deren Rele-
vanz sich erst aufgrund der Begrundung des vorinstanzlichen Urteils er-
gibt,
mit
der
Appellation
noch
vorgebracht
werden
(Buh-
ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 4 zu § 321 ZPO).
1.2.
Da die Beklagte nicht begrundet, weshalb sie die erstmals im Appellati-
onsverfahren verurkundeten Unteriagen (Appellationsantwort-Beilagen 1-
7) nicht bereits vor Vorinstanz in den Prozess einbringen konnte, haben
diese als unzulassige Noven ausser Acht zu bleiben.
2.
2.1.
Der Klàger hat mit der Bekiagten fur seine Einzelfirma ToPneu Herbert
Ruf per 1. Dezember 2005 eine Erwerbsausfallversicherung bei Krankheit
abgeschlossen, die ihn, seine Ehefrau und seinen Sohn nach einer War-
tefrist von 30 Tagen zum Bezug von maximal 700 Taggeldern je Versiche-
rungsfall in Hòhe von 80% des versicherten Tageslohnes berechtigten
(Klagebeilage 1). Gemàss den damais gultigen Allgemeinen Vertragsbe-
dingungen der Bekiagten bestand im Falle einer vorubergehenden Er-
werbsunfàhigkeit Anspruch auf Ausrichtung von Taggeldern, wenn die
versicherte Person bei Ablauf der Wartefrist noch zum versicherten Per-
sonenkreis gehorte. Eine vorijbergehende Erwerbsunfàhigkeit war gege-
ben, "wenn die versicherte Person infolge einer Krankheit mindestens zu
25 % ausserstande ist, ihre berufiiche Tatigkeit im versicherten Betrieb
auszuùben" (Beilage 2 zur Eingabe vom 15. Oktober 2007, Ziffer B.2.1
undC.1.2).
2.2.
Der Klàger eriitt im Mai 2006 eine transmurale Rotatorenmanschetten-
ruptur an der linken Schulter, die am 7. Dezember 2006 im Bezirksspital
Laufenburg mit offener Naht operiert wurde (Klagebeilage 6; Klageant-
wortbeilage 8). Am 11. Dezember 2006 kûndigte der Klàger die Er-
werbsausfallversicherung bei der Bekiagten per 31. Dezember 2006 (Kla-
geantwortbeilage 9). Mit Schreiben vom 23. Januar 2007 verweigerte die
Beklagte die Ausrichtung von Taggeldleistungen mit der Begrundung,
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dass eine Erwerbsunfàhigkeit von mehr als 25 % erst seit dem 7. Dezem-
ber 2006 bestanden habe, die Wartefrist von 30 Tagen somit erst zu die-
sem Zeitpunkt zu laufen begonnen habe, weshalb der Klàger bei deren
Ablauf am 6. Januar 2007 nicht mehr versichert gewesen sei (Klagebei-
lage 7). Streitig ist vortiegend, ob der Klàger schon Ende November 2006
zu mindestens 25 % arbeitsunfàhig war, sodass er bei Ablauf der Warte-
frist noch versichert und damit taggeldbezugsberechtigt gewesen ware.
3.
3.1.
Die Vonnstanz fùhrte im angefochtenen Urteil aus, der Klàger sei am
24. Oktober 2006 von Dr. med. Thomann untersucht worden. Sowohl die-
ser wie auch Dr. med. Berther hatten dem Klàger in ihren ersten Arztbe-
richten vom 21. November 2006 und 4. Januar 2007 eine 20 %ige Ar-
beitsunfahigkeit attestiert. Dr. med. Thomann habe dies auch auf der
Krankenkarte zuhanden der Bekiagten vermerkt. Erst rund dreieinhalb
Monate spàter habe Dr. med. Thomann seine anfângliche Aussage mit
Schreiben vom 12. Februar 2007 relativiert, indem er eine hòhere Ar-
beitsunfahigkeit als vertretbar angesehen habe, wobei er ausdrucklich auf
das Schreiben der Bekiagten Bezug genommen habe, mit welchem der
Anspruch auf Taggeldleistungen verneint worden sei. Das Zeugnis von
Dr. med. Berther vom 7. Mai 2007, mit dem eine 50 %ige Arbeitsunfahig-
keit vom 24. Oktober 2006 bis zum Operationstermin festgehalten worden
sei, sei auf Veranlassung des Klàgers erstellt worden und habe auf einer
nachtrâglichen Untersuchung nach der Operation beruht; eine solche ref-
rospektive Beurteilung sei lediglich eine Vermutung. Zudem enthalte das
Arztzeugnis weder eine Anamnese noch medizinische Befunde oder eine
Begrundung der gegenuber dem Zeugnis vom 21. November 2006 er-
hohten Arbeitsunfahigkeit. Er erscheine daher nicht als schiùssig und
nachvollziehbar begrundet. Bel sich wldersprechenden Aussagen oder
Arztberichten sei auf die Beweismaxime abzustellen, wonach die Aussa-
gen der ersten Stunde in der Regel unbefangener und zuvertàssiger seien
als spâtere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachtrâgli-
chen Ùbertegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst
sein konnten. Den Berichten von Dr. med. Thomann vom 12. Februar
2007 und von Dr. med. Berther vom 7. Mai 2007 komme deshalb nicht
derselbe Beweiswert zu wie denjenigen, die vor den ablehnenden Schrei-
ben der Bekiagten erstellt worden seien. Die Aussage des Klàgers an der
Verhandiung, wonach Dr. med. Thomann am 24. Oktober 2006 einfach
etwas eingesetzt habe, ohne danach zu fragen, was er noch machen
kònne, sei nicht glaubhaft. Der Klàger habe an der Verhandiung geltend
gemacht, er habe im Sommer 2006 nur noch zu cirka 30 % und nur im
Bùro arbeiten kònnen. Dies widerspreche den Angaben des Zeugen Da-
niel Ruf, der erklart habe, dass der Klàger mit den Werkstattarbeiten kurz
vor der Operation aufgehort habe. Es bestùnden somit erhebliche Zweifel
am Vorhandensein einer mehr als 20 %igen Arbeitsunfahigkeit ab dem
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massgeblichen Zeitpunkt. Vielmehr erscheine es als bewiesen, dass der
Klàger vom 24. Oktober bis 6. Dezember 2006 zu 20 % arbeitsunfàhig
gewesen sel und eine Arbeitsunfahigkeit von 25 % oder mehr erst seit
dem 6. Dezember 2006 bestanden habe. Die Wartefrist sei somit am
7. Januar 2007 abgelaufen, als der Klàger nicht mehr bel der Bekiagten
versichert gewesen sei. Diese sel daher nicht zur Leistung einer Er-
werbsausfallentschàdigung verpflichtet. Der Antrag des Klàgers auf Ein-
holung eines Gutachtens zur Feststellung seiner Arbeitsunfahigkeit im
umstrittenen Zeitraum sel in antizipierter Beweiswùrdigung abzuweisen,
da eine retrospektive Beurteilung des Gesundheitszustandes nach zwei
Jahren kaum mehr mòglich sei, zumai sich dieser im vortiegenden Fall
aufgrund der Operation vom 6. Dezember 2006 wesentlich verândert
habe, sodass ùber die Situation davor Vermutungen angestellt werden
mùssten.
3.2.
Der Klàger macht in der Appellation geltend, er habe am 8. Mai 2006 bei
einer raschen Schulterbewegung einen akuten Schmerz im Bereich der
linken Schulter verspùrt. Eine Sonographie am 13. Juni 2006 habe eine
Partiairuptur der Subscapulanssehne ergeben. Die Beschwerden hatten
sich im Laufe der Zeit erheblich verstarkt, weshalb sich der Klâger im
Oktober 2006 in Behandlung zu Dr. Thomann begeben habe. Dieser habe
ihm eine Teilerwerbsunfàhigkeit attestiert, die von Dr. Berther ohne wei-
tere Kontrolle ùbernommen worden sel. Am 7. Dezember 2006 sei er von
Dr. Thomann operiert worden und ab diesem Datum ganz arbeitsunfàhig
gewesen. Noch heute liège eine Erwerbsunfàhigkeit von 50 % vor. Allen-
falls mùsse der Klàger nochmals operiert werden. Mit Schreiben vom
9. Januar 2007 habe die Beklagte die Ausrichtung des Krankentaggeldes
abgelehnt. In der Folge habe Dr. Thomann der Bekiagten am 12. Februar
2007 mitgeteilt, dass er damais zwar eine Arbeitsunfahigkeit von 20 %
festgelegt habe, diese aber nur habe geschâtzt werden kònnen und
durchaus auch 25 % hâtte betragen und auch noch hòher hâtte angesetzt
werden kònnen. Auch Dr. Berther habe nach erfolgter Operation und
Kenntnis der Umstânde die Enwerbsunfâhigkeit weitaus hòher einge-
schâtzt, wie das Arztzeugnis vom 7. Mai 2007 zeige. Die Vorinstanz habe
die Antrâge des Klàgers auf Einholung eines Gutachtens ùber den Grad
seiner Enwerbsunfàhigkeit ab 24. Oktober 2006 und auf Befragung von
Dr. Thomann als Zeuge abgelehnt, wobei sie die Abweisung des letzteren
Antrages nicht einmal begrundet habe. Die Voraussetzungen fùr eine an-
tizipierte Beweiswùrdigung seien vortiegend nicht gegeben. Die Annahme
einer Arbeitsunfahigkeit von 20% basiere einzig auf der Schatzung von
Dr. Thomann vom 24. November 2006, die Dr. Berther gemàss eigener
Aussage vor Vorinstanz unbesehen ùbernommen habe und die
Dr. Thomann getroffen habe, ohne sich ùber das genaue Tàtigkeitsprofil
des Klàgers zu onentieren oder sich an dessen Arbeitsplatz zu begeben,
wie er in seinem Schreiben vom 12. Februar 2007 bestàtige. Die Vorin-
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stanz verhalte sich widersprûchlich, wenn sie das Arztzeugnis von
Dr. Thomann vom Oktober 2006 ohne jegliche Anamnese und Begrun-
dung als schiùssig erachte, hingegen das Arztzeugnis von Dr. Berther
vom 7. Mai 2007 wegen Fehiens einer Anamnese und einer Begrundung
verwerfe. Der Klàger sei bereits im Januar 2005 an der rechten Schulter
operiert worden; damais sei er vor der Operation zu 50 % arbeitsunfàhig
gewesen. Nach der Operation an der linken Schulter im Dezember 2006
habe Dr. Thomann erklârt, dass der Schaden diesmal weitaus grosser
gewesen sei als bei der rechten Schulter. Bereits der Vergleich der beiden
Operationen zeige, dass die unbedachte, ohne Abklarung der Verhalt-
nisse erfolgte Bewertung der Erwerbsunfàhigkeit von 20 % nicht den Tat-
sachen entsprechen kônne. Die von der Vonnstanz herangezogene Be-
weismaxime der Aussagen der ersten Stunden habe das Bundesgencht
auf widersprùchliche Angaben des Versicherten ùber den Unfallhergang
angewandt. Fur eine ârztliche Beurteilung kònne dieses Pnnzip jedoch
nicht gelten. Ein Arztbericht sei nur etwas wert, wenn er sich auf vertàssli-
che Daten und Fakten stùtzen kònne. Der tatsâchliche Umfang der Schà-
digung habe sich dem openerenden Arzt Dr. Thomann erst anlâsslich der
Operation am 7. Dezember 2006 gezeigt. Die genaueste Diagnose der
Vertetzungen werde sich somit aus dem Operationsbencht ergeben. Ge-
stutzt auf den Operationsbencht werde es einem Gutachter mòglich sein,
das Ausmass der durch die Vertetzungen verursachten Beschwerden
festzustellen und anschliessend unter Berûcksichtigung der von ihm am
Arbeitsplatz ausgefùhrten Tâtigkeiten die Arbeitsunfahigkeit verbindiich
festzulegen. Sollte eine retrospektive Beurteilung der Arbeitsunfahigkeit
nicht mòglich sein, werde der Gutachter dies festhalten. Es gehe jedoch
nicht an, die Beweiseigung eines solchen Gutachtens zum vornherein
auszuschliessen. Der Klàger beantrage deshalb erneut, dass durch einen
ausgewiesenen
Facharzt die Hòhe seiner
Erwerbsunfàhigkeit
ab
24. Oktober 2006 bis zur Operation aufgrund der Krankengeschichte und
einer eingehenden Abklarung seiner Erwerbstàfigkeit begutachtet werde
und dass Dr. Thomann ùber die von ihm getroffenen Abkiârungen vor
Ausfertigung des ersten Zeugnisses und seine Feststeliungen im Rahmen
der Operation als Zeuge befragt werde.
3.3.
Die Beklagte halt dem in der Appellationsantwort entgegen, dass
Dr. Thomann den Klâger bereits von Juni 2002 bis Màrz 2004 im Rahmen
von Handoperationen und danach erneut im Januar 2006 wegen seiner
rechten Schulter behandelt habe. Es sei somit schwer vorstellbar, dass
Dr. Thomann im Oktober 2006 nicht ausreichend ûber das Tàtigkeitsfeld
und die Arbeitseinsatzmoglichkeiten des Klàgers informiert gewesen sei.
Es sei auch nicht schwierig abzuschâtzen, welche Tâtigkeiten zum Auf-
gabengebiet des Inhabers einer Garage im Familienbetrieb mit Ange-
stellten zahlten. Die diesbezuglichen Aussagen des Klàgers und seines
Sohnes seien ohnehin widersprûchlich. Bei Dr. Thomann handle es sich
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um einen erfahrenen Spezialisten, der fâhig sei, den Umfang der Arbeits-
unfahigkeit aufgrund der ihm vortiegenden Anamnese einzuschàtzen.
Dies sei im Zeitpunkt der Behandlung sicher verbindlicher geschehen als
nach gewissem zeitlichem Abstand und unter Druck von verschiedener
Seite. Immerhin habe Dr. Thomann im Bericht vom 4. Januar 2007, d.h.
nach erfolgter Operation, dem Klager immer noch eine 20 %ige Arbeits-
unfahigkeit vom 24. Oktober bis 6. Dezember 2006 attestiert. Auch habe
Dr. Berther, der den Klàger am 22. November 2006 zur Voruntersuchung
vor der Operation nochmals gesehen habe, den Attest von Dr. Thomann
nicht fùr unangemessen erachtet. Dr. Berther sei aber aufgrund der Be-
handlung der Hânde ùber die berufiiche Tâtigkeit des Klàgers bestens im
Bilde gewesen; er habe damais detailliert ausgefûhrt, dass der Klâger
aufgrund der Handprobleme keine Garagistenarbeiten mehr durchfùhren
kònne, sondern sich auf die Ertedigung administrativer Angelegenheiten
beschranken mùsse. Es liege in der Natur der Sache, dass der Umfang
einer Arbeitsunfahigkeit geschâtzt werden musse und nicht allein durch
Daten und Fakten oder gar eine Operation ùberprùft werden kònne. Die
Beweismaxime der Aussagen der ersten Stunden kònne sehr wohl auf
vortiegenden Sachverhalt angewendet werden, zumai auch der Erfah-
rungstatsache Rechnung zu tragen sei, dass Hausàrzte mitunter in Zwei-
felsfàllen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen wurden. Da Dr. Tho-
mann in einer vergleichbaren Stellung zum Klâger stehe, kònne dessen
Zeugenbefragung keine zusâtzlichen veriàsslichen Angaben hervorbrin-
gen, zumai das menschliche Erinnerungsvermògen hinsichtiich Einzel-
heiten relativ rasch verblasse. Mehr als zwei Jahre nach dem Ereignis sei
die Zeugenbefragung von Dr. Thomann daher ein untaugliches Beweis-
mittel. Entscheidend fur die Beurteilung der Arbeitsunfahigkeit sei der Ge-
samteindruck zur fragiichen Zeit. Er lasse sich nicht alleine aus den Be-
funden der Schàdigung schliessen. Eine heutige personliche Untersu-
chung nach vorgenommener Operation und verândertem Zustand sei ob-
solet. Ein Gutachten konnte sich daher lediglich auf die Akten und den
Operatlonsbericht stûtzen und damit auf rein medizinisch-theoretischen
Feststeliungen basieren. Dr. Berther und Dr. Thomann seien demgegen-
ùber nebst dem Befund auch die konkrete Tâtigkeit des Klàgers bekannt
gewesen. Dr. Thomann habe im Zusammenhang mit der anderen Schul-
ter die Arbeitsfàhigkeit bereits mehrfach abgeschâtzt. Nachdem Tâtigkeit
und Befund klar gewesen seien, seien die behandelnden Àrzte bei ihren
damaligen Attesten zu behaften. Auf nunmehrige Gefalligkeitsatteste im
Bewusstsein um die versicherungsmàssigen Voraussetzungen kònne
nicht abgestellt werden. Nachdem der Klàger anfânglich nicht gegen die
ârztliche Einschâtzung opponiert habe und ûber das Ausmass seiner Ta-
tigkeit widersprùchliche Angaben bestùnden, kònne ein nachtraglich er-
stelltes Gutachten keine neuen prâziseren Erkenntnisse fur die Beurtei-
lung des relevanten Sachverhaltes erbringen. Die beantragten Beweiser-
hebungen seien daher abzulehnen. Da der Klàger verschiedentlich wider-
sprùchliche Angaben gemacht habe und somit begrùndete Zweifel an sei-
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ner Glaubwùrdigkelt bestùnden, seien die Voraussetzungen einer antizi-
pierten Beweiswùrdigung gegeben.
4.
4.1.
Wer gegenuber dem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist fùr den Ein-
tritt des Versicherungsfalles behauptungs- und beweispflichtig. Da dieser
Beweis regelmâssig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der be-
weispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine Beweiserieichterung
und genùgt er seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungs-
falls ùben/viegend wahrscheinlich zu machen vermag. Die Anforderungen
beim Bewelsmass der ùberwlegenden Wahrscheinlichkeit sind hòher als
bei demjenigen der Glaubhaftmachung: Die Moglichkeit, dass es sich
auch anders verhalten konnte, schliesst die ùberwiegende Wahrschein-
lichkeit zwar nicht aus, darf aber fùr die betreffende Tatsache weder eine
massgebende Rolle spiele, noch vernùnftigerweise in Betracht fallen. Ge-
lingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbewei-
ses, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche
Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten
gescheitert (BGE 130 III 321 Erw. 3; BGE 5C.11/2002 E. 2a/aa; Nef, in:
Basler Kommentar zum W G , 2001, N 21 und 27 zu Art. 39 W G ; Schaer,
Modernes Versicherungsrecht, Bern 2007, S. 571 ff.).
4.2.
Der verfassungsrechtiiche Gehòrsanspruch gebietet, rechtzeitig und form-
richtig angebotene Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese betràfen
eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, ùber
die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (BGE 5P.102/2003 Erw. 1.1.;
BGE 124 I 241 Enw. 2; BGE 117 la 262 Erw. 4b). Eine vorweggenom-
mene Beweiswùrdigung wird dadurch aber nicht ausgeschlossen; der
Richter kann vielmehr das Bewelsverfahren schliessen, wenn er aufgrund
bereits abgenommener Beweise seine Ùberzeugung gebildet hat und
ohne Willkùr in vorweggenommener Beweiswùrdigung annehmen kann,
seine Ùberzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geàn-
dert (BGE 5P. 102/2003 Erw. 1.1.; BGE 115 la 97 Erw. 5b; BGE 122 II 464
Erw. 4a).
4.3.
Fùr den Beweiswert eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht
fùr die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen
beruht, auch die geklagten Beschwerden berùcksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist und in der Beurteilung der
medizinischen Zusammenhânge und Situation einleuchtet sowie ob die
Schlussfolgerungen des Experten begrundet sind. Der Richter darf und
soli auch der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass Hausàrzte mit-
unter im Hinblick auf ihre auftragsrechtiiche Vertrauensstellung in Zwei-

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felsfâllen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351
Erw. 3 mit Hinweisen).
5.
5.1.
Mit Ûberweisungsschreiben vom 4. Januar 2007 berichtete Dr. med. Yves
Thomann, Facharzt fùr Orthopàdie und Handchirurgie, Rheinfelden, der
Bekiagten, er habe den Klàger nach einer Erstkonsultation am
24. Oktober 2006 wegen einer Rotatorenmanschettenfraktur an der linken
Schulter am 7. Dezember 2006 mit offener Naht operiert, wobei die Ar-
beitsunfahigkeit vom 24. Oktober bis 6. Dezember 2006 20 % und ab dem
7. Dezember 2006 fùr voraussichtiich 4 Monate 100 % betrage (Klage-
antwortbeilage 8). In der Krankenkarte der Kollektiv-Krankentaggeld-Ver-
sicherung der Bekiagten hat Dr. Thomann ebenfalls eine Arbeitsunfahig-
keit des Klàgers von 20 % ab 24. Oktober 2006 bzw. von 100 % ab dem
7. Dezember 2006 und von 50 % ab dem 24. Màrz 2007 vermerkt (Bei-
lage 1 zur Eingabe des Klàgers vom 15. Oktober 2007). Auf den abschiâ-
gigen Krankentaggeldbescheid der Bekiagten vom 23. Januar 2007 hin
(Klagebeilage 7) teilte Dr. Thomann mit Schreiben vom 12. Februar 2007
der Bekiagten mit, er habe die ursprùnglich auf 20 % festgelegte Arbeits-
unfahigkeit nur schâtzen kônnen, da er sich ja nicht an den Arbeitsplatz
begeben kônne; die Arbeitsunfahigkeit hâtte auch 25 % betragen kônnen
- was angesichts der angegebenen Beschwerden vertretbar gewesen
ware - Oder auch noch hôher angesetzt werden kònnen; er ersuche die
Beklagte deshalb, ihr Vorgehen nochmals zu ùberdenken und eine fùr
den Klàger akzeptable Lòsung zu suchen (Klagebeilage 8). Vorinstanz
und Bekiagter ist zuzustimmen, dass mit dieser Stellungnahme der
Nachweis einer Arbeitsunfahigkeit des Klàgers im fragiichen Zeitraum von
mindestens 25 % nicht als erbracht gelten kann: Zum einen fehlt eine Er-
kiârung, dass und gegebenenfalls welche neuen Erkenntnisse den Arzt zu
einer retrospektiven Neueinschàtzung der Arbeitsunfahigkeit bewogen
haben. Zum anderen wird die ursprùngliche Einschâtzung der Arbeitsun-
fahigkeit nicht als falsch bezeichnet, sondern lediglich zum Ausdruck ge-
bracht, dass angesichts der damais geklagten Beschwerden auch eine
hòhere Festlegung der Arbeitsunfahigkeit auf 25 % oder gar mehr môglich
und vertretbar gewesen wâre. Fàllt aber die Moglichkeit, dass die Arbeits-
unfahigkeit weniger als 25 % betragen hat, weiterhin vernùnftigerweise in
Betracht, ist der Nachweis einer hôheren Arbeitsunfahigkeit nicht mit
ùberwiegender Wahrscheinlichkeit erbracht (vgl. En/v. 4.1.). Soweit der
Klàger moniert, Dr. Thomann habe die ursprùngliche Einschâtzung einer
20 %igen Arbeitsunfahigkeit ohne nâhere Kenntnis und Abklarung seines
Tàtigkeitsprofils abgegeben, ist ihm entgegenzuhalten, dass er von die-
sem Arzt bereits in den Jahren 2002 bis 2004 wegen eines Karpaltunnel-
syndromes (Klageantwortbeilagen 6 und 10) und Anfang 2006 wegen ei-
ner Rotatorenmanschettenfraktur an der rechten Schulter behandelt
wurde (Klageantwortbeilage 7) und in diesem Zusammenhang von der
H.,
H.
H.
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Bekiagten unbestrittenermassen Krankentaggelder wegen (teilweiser) Ar-
beitsunfahigkeit bezog. Er kann daher nicht ernsthaft behaupten, der ihn
seit mehreren Jahren behandelnde Arzt habe nicht ûber die fur die Beur-
teilung der Arbeitsfàhigkeit erforderiiche Kenntnis seiner Berufstâtigkeit
verfùgt. Sein Einwand, der Arzt habe die Schwere der Schulterverietzung
und damit das Ausmass der vorgângigen Arbeitsunfahigkeit erst anlâss-
lich der Operation erkennen kônnen, zielt ebenfalls ins Leere, nachdem
Dr. Thomann in dem rund einen Monat nach erfolgter Operation verfass-
ten Bericht vom 7. Januar 2007 nach wie vor an seiner ursprùnglichen
Einschâtzung einer pràoperativen Arbeitsunfahigkeit von 20 % festgehal-
ten und diese erst in Reaktion auf den abschiâgigen Leistungsbescheid
der Bekiagten relativiert hat. Wenn Dr. Thomann in seinem Schreiben
vom 12. Februar 2007 ausfùhrt, er habe die Arbeitsfàhigkeit im Oktober
2006 nur schâtzen kònnen, da er sich ja nicht an den Arbeitsplatz habe
begeben kònnen, bildet dies keine nachvollziehbare Begrundung fur seine
abweichende Neubeurteilung, zumai er - wie bereits erwâhnt - nicht dar-
legt, welche neuen Abkiârungen und Erkenntnisse ihn bewogen haben,
seine ursprùngliche Einschâtzung zu revidieren. Àrzte beurteilen im Ubri-
gen die Arbeitsfàhigkeit regelmâssig aufgrund ihres allgemeinen Wis-
sensstandes ùber die mit einer bestimmten Berufstâtigkeit verbundenen
Anforderungen und nicht mittels persônlicher Erhebungen am Arbeits-
platz, wobei das Résultat notorischerweise einer Schatzung und keinem
mit mathematlscher Genauigkeit ermittelten Wert entspricht. Das Schrei-
ben von Dr. Thomann vom 12. Februar 2007 erscheint nach dem Gesag-
ten als reines Gefàlligkeitsattest ohne Beweiswert, das weder nachvoll-
ziehbar begrundet noch schiùssig und zudem im offenkundigen Bestre-
ben, die Beklagte zu einer Leistungszusprache zu bewegen, verfasst
worden ist, was ebenfalls gegen seine Zuveriâsslgkeit spricht. Bel dieser
Sachlage durfte die Vorinstanz von einer Befragung von Dr. Thomann ab-
sehen, ohne sich dem Vorwurf der Gehôrsverietzung auszusetzen, da
angesichts der Stellungnahme vom 12. Februar 2007 nicht zu erwarten
war, es seien aus einer Einvernahme des Arztes als Zeuge neue ent-
scheidrelevante Erkenntnisse zu gewinnen.
5.2.
Dr. med. Alessandro Berther, Arzt fùr Allgemeine Medizin in Wallbach und
Hausarzt des Klàgers in der fragiichen Zeit, beschelnigte gegenuber der
Bekiagten mit Bericht vom 21. November 2006 eine Arbeitsunfahigkeit
des Klàgers in Zusammenhang mit der Rotatorenmanschettenruptur an
der linken Schulter von 20 % ab dem 24. Oktober 2006 und von 100 % ab
dem 7. Dezember 2006 (Klagebeilage 6). Mit "Arbeitsunfàhigkeitszeugnis"
vom 7. Mai 2007 legte er die Arbeitsunfahigkeit auf 50 % ab dem
24. Oktober 2006 fest (Replikbeilage). In der Zeugenbefragung vor Vorin-
stanz fuhrte Dr. Berther aus, dass er beim Klâger im November 2006 le-
diglich eine Voruntersuchung mit Hinblick auf die bevorstehende Opera-
tion, jedoch keine Beurteilung der Arbeitsfàhigkeit vorgenommen, sondern
H.
H.
H.
H.
E.
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die betreffende Einschëtzung aus dem Zeugnis von Dr. Thomann ùber-
nommen habe. Der Klàger sei dann im Mai 2007 wieder bei ihm erschie-
nen und habe ihm erklart. Dr. Thomann sei inzwischen der Meinung, dass
die Arbeitsunfahigkeit auch hôher hâtte sein kônnen. Er habe daraufhin
retrospektiv geschâtzt, dass die Arbeitsunfahigkeit ab Oktober 2006 bis
zur Operation 50 % betragen habe (act. 66 f.). Diese Ausfùhrungen er-
hellen, dass Dr. Berther den Klàger in der fragiichen Zeit nicht mit Hinblick
auf seine Arbeitsfàhigkeit untersucht hat und somit seine retrospektive
Beurteilung vom 7. Mai 2007 nicht auf eigene Erhebungen ùber den da-
maligen Gesundheitszustand und die damit verbundenen Einschrânkun-
gen, sondern lediglich auf bereits vorhandene Unteriagen und die nach-
trâglichen Angaben des Klàgers abstùtzen konnte. Die Vorinstanz ist da-
her zu Recht zum Schluss gekommen, dass auf die Beurteilung von
Dr. Berther nicht abgestellt werden kann.
5.3.
Soweit der Klàger schliesslich beantragt, es sel eine gerichtliche Expertise
anzuordnen, die seine Arbeitsfàhigkeit vor der Operation gestutzt auf den
Operatlonsbericht zu beurteilen habe, ist ihm entgegenzuhalten, dass ein
Operatlonsbericht bislang nicht verurkundet wurde und sich ein solcher,
sofern er existiert, wohl im Besitze des operierenden Arztes Dr. Thomann
befinden dùrfte. Der Klàger hat es aber versâumt, rechtzeitig im erstin-
stanziichen Behauptungsverfahren (vgl. Erw. 1.1.) die Einleitung eines
Editionsverfahrens i.S.v. § 238 ZPO zu beantragen. Allein gestutzt auf die
im Recht liegenden medizinischen Untertagen, die im Wesentlichen in
sich wldersprechenden Arbeitsfàhigkeitsattesten bestehen, wird ein Gut-
achter keine schlûssige Beurteilung der Arbeitsfàhigkeit des Klàgers vor
der Operation vom 7. Dezember 2006 abgeben konnen. Aus einer nach-
trâglichen Begutachtung des Klàgers lassen sich sodann wegen des in-
folge der Operation verânderten Gesundheitszustandes keine Schlùsse
auf die im November/Dezember 2006 gegebene Arbeitsfàhigkeit ziehen.
Die vom Klàger angerufene Expertise en/veist sich somit als untaugliches
Beweismittel fur die Erhellung des beweiserheblichen Sachverhaltes und
die Vorinstanz durtie in antizipierter Beweiswùrdigung von deren Einho-
lung absehen.
5.4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine taggeldanspruchsbegrùn-
dende Arbeitsunfahigkeit des Klàgers vor dem Operationstermin vom
7. Dezember 2006 nicht mit dem Beweisgrad der ùbenA/iegenden Wahr-
scheinlichkeit erstellt ist. Die Vorinstanz hat die Klage demnach zu Recht
abgewiesen.
H.
H.
E.
E.
H.

- 1 3 -
6.
Bei diesem Ausgang hat der Klàger die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens zu tragen und der Bekiagten deren ebergerichtiichen Anwalts-
kosten zu ersetzen (§112 ZPO).
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Appellation wird abgewiesen.
2.
Die ebergerichtiichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsge-
bùhr von Fr. 4'500.~, der Kanzleigebùhr und Auslagen von Fr. 278.--,
insgesamt Fr. 4778.~, werden dem Klàger auferiegt.
3.
Der Klàger wird verpflichtet, der Bekiagten deren zweitinstanziiche An-
waltskosten in gerichtlich genehmigter Hòhe von Fr. 5'467.70 (inkl. MWSt
von Fr. 386.20) zu bezahlen.
Zustellung an:
die Parteien (Vertreter, je zweifach)
die Vorinstanz
Mitteilung an:
das Bundesamt fùr Privatversicherung
Rechtsmittelbelehrung fur die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der
schriftlichen Erôffnung der vollstândigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die
Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermógensrechtli-
chen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulâssig, wenn der Streitwert in arbeits- und
mietrechtiichen Fâllen mindestens Fr. 15'000.~ bzw. in alien ubrigen Fâllen mindestens
Fr. SO'OOO.- betrâgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsâtziicher
Bedeutung oder es handle slch um einen Entscheid des Konkurs- und Nachiassrichters
(Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begrundung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begrundung ist in gedrângter Form darzulegen,

- 1 4 -
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. 1st eine Be-
schwerde nur unter der Voraussetzung zulëssig, dass sich eine Rechtsfrage von grund-
sâtziicher Bedeutung stellt, ist auszufuhren, warum diese Voraussetzung erfùllt ist. Die Ur-
kunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei
sie in den Hënden hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens betrâgt uber Fr. SO'OOO.-.
Aarau, 23. Juni 2009
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 1. Kammer
Der Prasident:
Hunziker
Der Gerichtsschreiber:
Tognella