finma_versicherungsrecht · 20080707_d_be_u_01 · 2008-07-07 · de
07. Juli 2008 Bern Deutsch
Versicherungsrecht


Gerichtskreis IV Aarwangen-Wangen

Gerichtspräsident 2

Schloss
4912 Aarwangen


Telefon 062 / 919 02 31
Telefax 062 / 919 02 30
Postkonto 49-711-7



Schloss Aarwangen, 07. Juli 2008
Z 06 1851

U r t e i l
des Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises IV Aarwan-
gen-Wangen


in Sachen

X.
vertreten durch Fürsprecher Ismet Bardakci
Kläger
gegen

A. Versicherungen AG, (vormals B. Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft),
vertreten durch Fürsprecher und Notar Franz Müller
Beklagte

Der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises IV Aarwangen-Wangen zieht
i n E r w ä g u n g :

I. I. Anträge, Zuständigkeit
1.
Mit Klage vom 24. Oktober 2006 stellte der Kläger das Rechtsbegehren, die Beklagte
sei zu verpflichten, dem Kläger Krankentaggelder in Höhe von Fr. 44'010.50 zuzüglich
5% Zins seit wann rechtens, zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
Ÿ


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 2
2.
Mit Gesuch vom 7. November 2006 stellte der Kläger ein Gesuch um Erteilung des
Rechts auf unentgeltliche Prozessführung und beantragte die amtliche Beiordnung des
für ihn tätigen Anwaltes.
3.
In ihrer Klageantwort vom 12. Januar 2007 beantragte die Beklagte, die Klage sei ab-
zuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
4.
Mit Verfügung vom 06. März 2007 wurde dem Kläger Frist gesetzt zur Einreichung einer
schriftlichen Replik. Zudem wurden die Akten der S. 5.76955.03.0/33 betreffend den
Kläger (hinter der Ss.) ediert.
Die Replik wurde vom Kläger am 9. Mai 2007 eingereicht.
5.
In der Duplik vom 5. Juli 2007 bestätigte die Beklagte das Rechtsbegehren, die Klage
sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
6.
Am 13. September 2007 fand die Hauptverhandlung in Anwesenheit beider Parteien
und einer Übersetzerin statt.
Beide Parteien bestätigten ihre gestellten Rechtsbegehren. Nach Eröffnung der Be-
weisverfügung wurde mit beiden Parteien ein Parteiverhör durchgeführt. Hierauf wurden
Vergleichsverhandlungen durchgeführt, die jedoch scheiterten. Die Verhandlungen wur-
den anschliessend abgebrochen und den Parteien eine Beweismittelfrist gesetzt.
7.
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2007 teilte Fürsprecher Bardakci mit, die Parteianwälte
führten Vergleichsverhandlungen und beantragte eine Verlängerung der Beweismittel-
frist für beide Parteien.
Am 8. November 2007 teilte Fürsprecher Müller telefonisch mit, dass die Parteien in
Vergleichsverhandlungen stünden und ersuchte, in nächster Zeit nicht neu zu verfügen
oder vorzuladen. Am 31. Dezember 2007 schrieb Fürsprecher Bardakci, die Bemühun-
gen der Parteien für eine gütliche Lösung seien fruchtlos geblieben, weshalb er um
Fortsetzung des Klageverfahrens ersuche.
8.
In der Fortsetzungsverhandlung vom 17. April 2008 wurde Dr. med. E. als Zeuge ein-
vernommen. Nach Beendigung des Beweisverfahrens bestätigten die Parteien in den
Schlussvorträgen ihre Rechtsbegehren. Anschliessend wurde die Urteilsfällung mit Ein-
verständnis der Parteien vertagt und die schriftliche Urteilseröffnung in Aussicht gestellt.
9.
Der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises IV Aarwangen-Wangen ist zur Beurteilung
der Klage sachlich und örtlich im ordentlichen Verfahren zuständig (Art. 22 Abs. 1 lit. a


Urteil im Verfahren Z 06 1851
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GestG [auch Versicherungsverträge fallen unter Art. 22 GestG; vgl. Kellerhals/Von
Werdt/Güngerich, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Stämpfli Verlag AG Bern
2001, N 37 zu Art. 22; Gross Balz, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Schulthess
Zürich 2001, N 170 ff. zu Art. 22], Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die
Aufsicht über Versicherungsunternehmen [VAG], Art. 37 Abs. 1 des Gesetzes betref-
fend die Einführung der Bundesgesetze über die Kranken-, die Unfall- und die Militär-
versicherung [EG KUMV] i.V.m. Art. 2 Abs. 1 ZPO und Art. 299 ZPO).
II. Begründung der Anträge
1.
In der Klageschrift führte Fürsprecher Bardakci zur Begründung insbesondere aus, der
Kläger habe seit dem 1. August 2000 im Paketzentrum der O. gearbeitet. Diese habe
für ihr Personal mit der Beklagten eine Kollektiv-Taggeldversicherung abgeschlossen.
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. per 26. März 2004 sei der Kläger ge-
mäss der in der Police der Beklagten mit der O. vorgesehenen Möglichkeit von der Kol-
lektiv- in die Einzelversicherung (Freizügigkeitspolice Nr. 12.091.159) übergetreten.
Nachdem der Kläger ab dem 14. September 2004 arbeitsunfähig geworden sei, habe er
bei der Beklagten Anspruch auf Krankentaggelder erhoben. Die Beklagte habe ihre
Leistungspflicht anerkannt und ab dem Datum der Arbeitsunfähigkeit Taggelder ausge-
richtet. Am 1. September 2005 habe die Beklagte ihn zu sich kommen lassen und ihn
protokollarisch zu seinem Gesundheitszustand befragt.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2005 habe die Beklagte die Einzelversicherung aufge-
löst und die Taggeldleistungen per 1. September 2005 eingestellt, mit der Begründung,
der Kläger habe ihr gegenüber falsche Angaben über seinen Gesundheitszustand ge-
macht. Als Nachweis für die behauptete betrügerische Anspruchsbegründung habe die
Beklagte lediglich auf die S.-Akten, das Protokoll vom 1. September 2005 und zehn Fo-
tos verwiesen, die angeblich aus von ihr heimlich gemachten Videoaufnahmen stamm-
ten. Aus diesen Unterlagen könne aber keineswegs auf ein betrügerisches Verhalten
des Klägers geschlossen werden. Obwohl die Beklagte das Vorspielen der Videoauf-
nahmen in Aussicht gestellt habe, habe sie dies unterlassen mit der Begründung, es
handle sich um wichtige Beweismittel, die dem Unterzeichnenden nicht vorgespielt wer-
den könnten.
Die Versicherungsdeckung in der Einzelversicherung umfasse ein Krankentaggeld von
Fr. 116.43 ab dem 31. Tag für die Dauer von 730 Tagen. Die Beklagte bezahle seit dem
1. September 2005 keine Taggelder mehr. Der Anspruch des Klägers betreffe die Tag-
gelder von September 2005 bis und mit 13. September 2006, ausmachend total


Urteil im Verfahren Z 06 1851
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Fr. 44'010.50.
Der Kläger habe seine Forderung aus der Einzelversicherung der Einwohnergemeinde
T. abgetreten, weil diese ihm die Leistungen im Rahmen der SKOS-Richtlinien bevor-
schussten. Die Einwohnergemeinde T. habe die Forderungsabtretung rückwirkend per
1. September 2005 aufgehoben und sich damit einverstanden erklärt, dass die noch
ausstehenden Leistungen an den Kläger bezahlt würden.
2.
In der Klageantwort führte Fürsprecher Müller aus, die Beklagte stelle sich auf den
Standpunkt, dass der Kläger die Ansprüche im Sinne von Art. 40 VVG betrügerisch be-
gründet bzw. zu begründen versucht habe. Aus diesen Gründen entfalle die Leistungs-
pflicht der Beklagten, die überdies berechtigt wäre, bereits ausgerichtete Leistungen zu-
rückzufordern, was ausdrücklich vorbehalten bleibe. Erbracht worden seien insgesamt
Taggeldleistungen von Fr. 35'864.00.
Eine Analyse der S.-Akten, welche im Zusammenhang mit den Sachverhaltsabklärun-
gen zum vorliegenden Taggeldfall vorgenommen worden sei, habe erhebliche Zweifel
an der Darstellung des Klägers geweckt. Im Zuge eines vom Kläger am 28. Juli 2003 er-
littenen Verkehrsunfalls habe sich beispielsweise aufgrund einer Rehabilitationsabklä-
rung in der Reha-Klinik U. im November 2003/Januar 2004 ergeben, dass die Leis-
tungsbereitschaft des Klägers fraglich sei. Es sei eine 25%-ige Arbeitsfähigkeit ab 19.
Januar 2004 und eine 50%-ige Arbeitsfähigkeiit ab 26. Januar 2004 attestiert worden.
Der S.-Kreisarzt Dr. F. habe am 23. Februar 2004 aufgrund einer kreisärztlichen Unter-
suchung festgehalten, dass eine volle Arbeitsfähigkeit ab 23. Februar 2004 bestehe.
Offenbar seien dann in der Folge Rückenschmerzen aufgetaucht, die weiter untersucht
worden seien. Der Kreisarzt der Ss., Dr. G., habe am 12. April 2005 eine volle Arbeits-
fähigkeit des Versicherten nach wie vor als gegeben gehalten. Nach Beizug eines Spe-
zialarztes, Dr. H., Bern, durch die S., sei eine neuerliche umfassende Beurteilung durch
die S. erfolgt. Im Bericht vom 8. August 2005 habe der Kreisarzt festgehalten, es lägen
völlig diffuse, organisch nicht zuzuordnende Beschwerden vor. Der Kreisarzt habe we-
der unfallbedingte noch krankheitsbedingte Auswirkungen gesehen. Er sei der klaren
Meinung gewesen, es müsse von einer vollen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden. Im
Einspracheentscheid der S. vom 21. März 2006 sei diese Auffassung bestätigt worden.
Angesichts der seltsamen Entwicklung des Falles habe sich die Beklagte entschlossen,
den Kläger zu observieren. Hierzu würden zwei Protokolle und die DVD mit den ent-
sprechenden Aufnahmen vorgelegt. In der Befragung vom 1. September 2005 habe der
Kläger ausgeführt, er könne keine Einkaufstaschen tragen, nur kurze Strecken mit dem
Auto fahren und laufe immer sehr langsam, und zwar nach einem langsamen hinkenden


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 5
Anlaufen, er könne weder schnell laufen noch rennen. Aus den Videoaufnahmen gehe
dagegen hervor, dass der Kläger nicht nur offenbar ungehindert Auto fahre. Entgegen
seinen Behauptungen besorge er auch Einkäufe, trage Taschen und anderes Material,
so insbesondere auch ein ca. 10 kg schweres Pack Mineralflaschen. Er mache weder
einen schmerzgeplagten noch leidenden Eindruck und habe am 12. Oktober 2005 sogar
in leichtem Laufschritt beobachtet werden können.
Damit stehe fest, dass der Kläger nicht nur der Beklagten gegenüber, sondern offenbar
auch seinen Ärzten gegenüber seine Beschwerden nicht korrekt geschildert habe. Zu-
gunsten dieser Ärzte sei ja davon auszugehen, dass sie in Kenntnis der wahren Um-
stände ihre vollen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht abgegeben hätten. Damit
sei der Tatbestand von Art. 40 VVG objektiv erfüllt. Auch am subjektiven Tatbestand
könne kein Zweifel bestehen. Es gebe keinen Grund, weshalb der Kläger, dem bereits
aus den langen Abklärungen der S. habe klar sein müssen, dass seinen diffusen Klagen
mit Argwohn begegnet werde, gegenüber der Beklagten aggraviere, Beschwerden
schildere, die offensichtlich nicht vorhanden oder jedenfalls übertrieben seien und Ein-
schränkungen geltend mache, die so nicht bestünden, als um eben Taggelder zu bezie-
hen, auf die er keinen Anspruch habe. Damit habe die Beklagte ihre Leistungspflicht zu
Recht verneint.
Überdies sei davon auszugehen, dass der Kläger spätestens seit der Leistungseinstel-
lung vollumfänglich arbeitsfähig sei und daher ohnehin keinen Anspruch auf weitere
Taggeldleistungen habe, wie die Abklärungen der S. bestätigen würden.
3.
In seiner Replik brachte Fürsprecher Bardakci ergänzend vor, die Beklagte habe die
Behauptung, wonach der Kläger seine Ansprüche im Sinne von Art. 40 VVG betrüge-
risch begründet habe, nicht belegt. Die Beklagte habe statt des Originalvideobandes ei-
ne selbst gebrannte CD mit manipulierten Aufnahmen aus dem angeblich echten Vi-
deoband zukommen lassen. Dieser DVD komme keine Beweisqualität zu, da Filmauf-
nahmen technisch durch Bearbeitung manipulierbar seien. Selbst wenn die von der Be-
klagten eingereichten Ausschnitte auf der DVD nicht manipuliert wären, könne daraus
nicht ein betrügerisches Verhalten des Klägers abgeleitet werden.
Die zwischen den Parteien bestehende Taggeldversicherung sichere dem Kläger das
Einkommen bei Krankheit. Unter Krankheit würden auch Störungen der psychischen
Gesundheit fallen. Arbeitsunfähigkeit, welche nicht mit der Erwerbsunfähigkeit zu ver-
wechseln sei, beziehe sich auf die Unfähigkeit, im bisher ausgeübten Tätigkeitsbereich
ganz oder teilweise tätig zu sein. Die Arbeitsunfähigkeit werde vom behandelnden Arzt
festgestellt. Die Angaben eines Versicherten über seine gesundheitlichen Beschwerden


Urteil im Verfahren Z 06 1851
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und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit, die er gegenüber seiner Versicherung
oder eines Arztes gemacht habe, würden ihn weder arbeitsfähig noch arbeitsunfähig
machen. Diese Angaben stellten seine subjektiven Wahrnehmungen dar, die für die
Ärzte nicht verbindlich seien. Selbst, wenn ein Versicherter aufgrund seines subjektiven
Befindens und trotz ärztlichen Attests, er sei arbeitsfähig, behaupten sollte, er fühle sich
krank und könne nicht arbeiten, könne ihm nicht vorgeworfen werden, er handle in be-
trügerischer Absicht.
Wie aus den Klagebeilagen 8 bis 14 hervorgehe, habe der behandelnde Arzt Dr. E. den
Kläger als zu 100% arbeitsunfähig geschrieben. Vor der Einstellung der Taggelder habe
Dr. E. dem Vertrauensarzt der Beklagten, Dr. I., auf dessen Verlangen hin einen Bericht
erstattet. Diesem Arztbericht vom 17. März 2005 sei die folgende „genaue Diagnose“ zu
entnehmen: „Somatisierung F 45.0 mit/bei depressiver Entwicklung (F33)“. In diesem
Arztbericht werde auch erwähnt, dass der Kläger unter Knieschmerzen leide. Das MRI
des linken Knies vom 8. Februar 2005 zeige Degenerationen im Innenmeniskus-
Hinterhorn. Der Kläger leide seit den beiden Autounfällen auch unter einem lumbospon-
dylogenen Schmerzsyndrom, welches seit Jahren bestehe. In der Folge sei es zu einer
Schmerzausweitung und zu einer depressiven Entwicklung gekommen. Auch in seinem
von der Q. eingeholten Arztbericht vom 29. September 2005 komme Dr. E. zum glei-
chen Ergebnis. Dass sich beim Kläger die Schmerzen chronifiziert hätten, gehe auch
aus folgenden Arztberichten hervor: Arztbericht von Dr. K. vom 13. Juli 2004 (S.-Akte
Nr. 39), kreisärztliche Untersuchung der S. vom 8. August 2005 (S.-Akte Nr. 53). Dass
der Kläger wegen dieser gesundheitlichen Störung arbeitsunfähig geschrieben sei, sei
aus psychologisch-medizinischer Sicht nicht zu beanstanden. Ob es sich bei der diag-
nostizierten somatoformen Schmerzstörung um ein invalidisierendes Leiden handle,
brauche im vorliegenden Fall nicht beurteilt zu werden. Sämtliche Arztberichte seien
sich darin einig, dass der Kläger seine bisherige Tätigkeit als Betriebsmitarbeiter bei der
O. nicht mehr ausüben könne.
Die S. prüfe nur, ob unfallbedingte Einschränkungen bestünden.
Die Observationsprotokolle stellten blosse Parteierklärung der Beklagten dar. Sowohl
dem detaillierten Bericht der Rehaklinik U. vom 16. Januar 2004, S. 5 (S.-Akte Nr. 28)
als auch dem Arztbericht von Dr. E. vom 29. September 2005 könne entnommen wer-
den, dass der Kläger Gewichte bis 10 kg tragen könne. Wenn die Beklagte die Original-
videoaufnahmen zur Verfügung stellen würde, würde man sehen können, dass die rest-
lichen Mineralflaschen nicht vom Kläger, sondern von seinen anderen Familienmitglie-
dern getragen worden seien. Die Schmerzen des Klägers würden im Übrigen mit Ab-


Urteil im Verfahren Z 06 1851
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ständen kommen und jeweils 10 bis 15 Minuten dauern. Der Kläger habe bei der Befra-
gung am 1. September 2005 auch angegeben, dass die Ärzte ihm empfohlen hätten,
sich zu bewegen und zu schwimmen. Er habe auch angegeben, dass er mit dem Auto
kurze Strecken fahren könne.
Die Beklagte habe schon etwa im Juli 2005 den Kläger erstmals protokollarisch zu sei-
ner Gesundheit befragt. Die Beklagte habe damals dem Kläger gesagt, er solle unbe-
dingt bei der Qq. ein Gesuch um Leistungen der Invalidenversicherung stellen, andern-
falls würden ihm keine Krankentaggelder mehr bezahlt.
In den Arztberichten des behandelnden Arztes und des Kreisarztes gehe unmissver-
ständlich hervor, dass der Kläger unter psychischen Störungen (Schmerzverarbei-
tungsstörung) leide.
4.
In der Duplik führte Fürsprecher Müller aus, der Vorwurf, Aufnahmen manipuliert zu
haben, werde als ungehörig zurückgewiesen. Er sei umso kühner, als der Kläger Mitar-
beitende der Beklagten allein deswegen der Ehrverletzung beschuldigt habe und straf-
rechtlich zur Verantwortung ziehen wolle, weil diese ihm unter Berufung auf Art. 40 VVG
eine betrügerische Anspruchsbegründung vorgeworfen hätten. Es seien selbstverständ-
lich keine Manipulationen erfolgt. Auf den Originalkassetten seien auch Aufnahmen an-
derer Abklärungen, die mit dem vorliegenden Fall nichts zu tun hätten, deshalb seien
nicht die Originalaufnahmen eingereicht worden.
Es sei eine Erfahrungstatsache, dass sich auch Hausärzte auf Angaben des Patienten
stützen müssten, insbesondere was die Schmerzempfindungen betreffe. Es sei auch
eine Erfahrungstatsache, dass Hausärzte geneigt seien, Angaben der Patienten eher
Glauben zu schenken, was sich durch das bestehende Vertrauensverhältnis erklären
lasse, während unabhängige Ärzte naturgemäss und gerade in zweifelhaften Fällen kri-
tischer seien.
Entscheidend sei vorliegend nicht die Frage, ob dem Kläger überhaupt etwas fehle oder
nicht. Entscheidend sei, dass er seine Arbeitsunfähigkeit weit gravierender dargestellt
habe, als sie effektiv sei.
Wenn sich der Kläger im Zusammenhang mit der Hervorhebung psychischer Probleme
auf S.-Akte Nr. 53 stütze, müsse er sich vorhalten lassen, dass der erfahrene Kreisarzt
weder unfall- noch krankheitsbedingt eine Arbeitsunfähigkeit sehe. Selbst in Kenntnis
der angeblichen massiven Schmerzverarbeitungsstörung bescheinige der Kreisarzt der
S. eine volle Arbeitsfähigkeit. Trotz einer psychischen Störung sei objektiv eine volle Ar-
beitsfähigkeit vorgelegen.
Im Bericht der Rehaklinik (S.-Akte Nr. 28) werde die zuletzt ausgeübte Tätigkeit im


Urteil im Verfahren Z 06 1851
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Technik-Support-Bereich durch die Rehaklinik U. ganztags als zumutbar beurteilt, wäh-
rend der Kläger selber rundweg eine konstante 100%-ige Arbeitsunfähigkeit behaupte.
Die Leistungsbereitschaft des Klägers werde gesamthaft als fraglich bezeichnet.
Wesentlich sei, dass der Kläger bei der Beklagten am 1. September 2005 unter ande-
rem behauptet habe, seit Frühjahr 2005 habe sich die Situation verschlechtert. Ge-
wichtheben gehe nicht. Den Einkauf besorge die Frau, er könne auch keine Einkaufsta-
schen tragen. Diese Darstellung sei offensichtlich falsch, so dass der Tatbestand von
Art. 40 VVG erfüllt zu betrachten sei.
Es sei richtig, dass eine weitere Besprechung bei der B. in Bern stattgefunden habe,
dies im April 2005. Bereits damals habe der Kläger wahrheitswidrige und entgegen den
von ihm selbst genannten Arztberichten von Dr. E. angegeben, er könne gar keine Ge-
wichte heben und seine Frau müsse die Einkäufe tätigen.
Im Übrigen bestreite die Beklagte ausdrücklich die Behauptungen des Klägers zur Ar-
beitsunfähigkeit. Den vom Kläger aufgelegten Akten sei zu entnehmen, dass die von
ihm behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen unfallbedingt seien. Anerkann-
termassen habe die Beklagte für derartige gesundheitliche Beeinträchtigungen nicht
aufzukommen. Sollte sich neben den Unfallfolgen mit der Zeit eine „Gesundheitsstö-
rung“ entwickelt haben, die von den Unfallfolgen überhaupt getrennt werden könne, sei
festzuhalten, dass dieser kein Krankheitswert zukomme. bzw. deren Überwindung mög-
lich und zumutbar wäre. Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, die die betroffene
Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrich-
ten, zu vermeiden vermöchte, würden gemäss Bundesgericht nicht als invalidisierend
gelten. Die vom Kläger geltend gemachte somatoforme Schmerzstörung falle an sich
unter die Kategorie der psychischen Leiden. Selbst wenn ihr Krankheitswert zukäme,
was vorliegend bestritten werde, sei dies nicht hinreichend, müsse doch die Schmerz-
störung eine derartige Schwere aufweisen, dass der versicherten Person die Verwer-
tung ihrer verbleibenden Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt bei objektiver Betrachtung
sozialpraktisch nicht mehr zumutbar oder dies für die Gesellschaft gar untragbar sei.
Beruhe die Leistungseinschränkung schliesslich auf Aggravation oder einer ähnlichen
Konstellation, liege regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor.
Vor dem Hintergrund dieser Praxis sei festzuhalten, dass bei objektiver Betrachtung,
wie sie namentlich auch von der S. vorgenommen worden sei, die vom Kläger postulier-
te Arbeitsunfähigkeit nicht vorliege. Die Klage wäre mithin selbst dann abzuweisen,
wenn wider Erwarten die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG verneint würde.


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 9
5.
Im Schlussvortrag führte Fürsprecher Bardakci aus, gemäss Bericht der SRO vom
1. März 2004 leide der Kläger an Beschwerden im Sinne einer Schmerzexacerbation
seiner bekannten chronischen tieflumbalen Rückenschmerzen. Auch Dr. L. habe im
Schreiben vom 10. Juli 2004 an Dr. E. festgehalten, gemäss seiner Beurteilung handle
es sich um eine somatoforme Störung mit Schmerzverarbeitungsstörung. Dr. L. habe
dem Kläger denn auch schon Saroten, ein Mittel gegen Depressionen, verschrieben. Dr.
E. habe im Bericht an die Beklagte vom 9. Dezember 2004 Depression mit Somatisie-
rung, chronische Rückenschmerzen und Kniebeschwerden diagnostiziert. Auch im
Schreiben vom 17. März 2005 an den Vertrauensarzt der Beklagten habe Dr. E. ge-
schrieben, der Kläger sei aufgrund seiner Schmerzsymptomatik und seiner depressiven
Entwicklung bei seiner bisherigen Arbeit nicht arbeitsfähig. Es sei somit sachverhalts-
mässig erstellt, dass der Kläger seit 14. September 2004 wegen psychischen Be-
schwerden arbeitsunfähig sei. Die Beklagte verweise auf die S.-Akten, obwohl sie sel-
ber dem Kläger Taggelder wegen psychischen Beschwerden ausgerichtet habe.
Die Beklagte habe die Videoaufnahmen zudem nicht offengelegt.
Die Beklagte versuche einen Kausalzusammenhang mit einem Unfall herzustellen. Es
liege aber kein dramatischer Unfall vor, sondern es gäbe viele Umstände, die zu den
psychischen Beschwerden geführt hätten.
Zu Art. 40 VVG: Der Kläger habe keine falschen Angaben gemacht. Das Kreuzband
habe operiert werden müssen. Der Bericht der S. sei somit falsch. Die Qq. habe das
Dossier gar nicht behandelt. Es sei eine Beschwerde hängig gegen den Qq.-Entscheid,
gestützt auf den Bericht von Dr. M. Die Qq. habe auf die Videoaufnahmen verwiesen,
obwohl diese gar nicht im Dossier gewesen seien.
Chronische Schmerzen könnten nur durch Fachärzte diagnostiziert werden, diese
Schmerzen seien objektiv nicht nachweisbar. Dr. L. habe den Kläger schon wegen De-
pressionen behandelt, obwohl er später ausgeführt habe, der Kläger sei gesund.
Es sei nicht so, dass der Kläger keine Lasten tragen könne, nur schwere Lasten gingen
nicht. Er sei wegen psychischen Problemen arbeitsunfähig, nicht wegen physischen
Beschwerden. Er könne auch Sachen tragen. Der Kläger habe zu den Videoaufnahmen
keine Stellung nehmen können. Das rechtliche Gehör sei ihm nicht gewährt worden.
Erst im Verfahren habe er in einen Teil davon Einsicht nehmen können. Es bestünde
keine gesetzliche Grundlage für die Videoaufnahmen. Diese seien unverhältnismässig.
Sie seien zudem nicht vollständig eingereicht worden. Der Kläger könne kurze Strecken
Auto fahren und leichte Sachen heben. Er habe nichts Falsches gesagt. Das Protokoll
von der Besprechung vom 15. April 2005 sei vom Kläger nicht unterschrieben worden,


Urteil im Verfahren Z 06 1851
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auch nicht von der vom Übersetzer in seinem Schreiben vom 11. April 2007 erwähnten
Frau, die im Protokoll gar nicht aufgeführt sei. Das Protokoll vom 1. September 2005 sei
verdächtig. Nach den Videoaufnahmen sei ein fremder Übersetzer beigezogen worden.
Der Kläger habe der S. geschrieben, sie solle den Fall wieder aufnehmen, wenigstens
in Bezug auf das Knie. Dieses sei schlimmer geworden. Die S. habe Dr. M. geschrie-
ben, sie würden nicht bezahlen, da der Unfall nicht ursächlich sei.
6.
Fürsprecher Müller führte im Schlussvortrag unter anderem aus, bei Art. 40 VVG genü-
ge es, wenn ein Schaden vorgetäuscht werde, der nicht in diesem Ausmass vorliege.
Es gehe um die richtige Darstellung von Tatsachen, nicht darum, ob jemand arbeitsfä-
hig sei. Es gehe darum, was der Kläger an Tatsachen behauptet habe. Gemäss Recht-
sprechung seien Observierung und Videoaufnahmen zulässig. Das Band sei auch nicht
manipuliert worden, es sei nur eine Minute herausgeschnitten worden, in welcher man
nichts habe sehen können. Der Kläger habe nicht von Anfang an psychische Be-
schwerden geltend gemacht, sondern körperliche.
Gemäss Protokoll vom 01. September 2005 habe der Kläger gesagt, das Hauptproblem
sei der Rücken. Heute sage er, er habe Kniebeschwerden. Er habe gemäss Protokoll
gesagt, er könne keine Einkaufstaschen tragen, er habe nicht gesagt, er könne keine
schweren Sachen tragen. Er habe weiter gesagt, er könne nicht schnell laufen. Auf den
Videoaufnahmen trage der Kläger aber Taschen und Pet-Flaschen in einer Stellung, die
mit Rückenbeschwerden nicht möglich sei. Indem der Kläger gesagt habe, er könne
nicht einkaufen, habe er falsch geantwortet. Er habe eine objektive falsche Darstellung
gegeben. Subjektiv sei nicht Arglist, keine besonderen Machenschaften verlangt bei
Art. 40 VVG. Man müsse nur einen Vermögensvorteil erlangen wollen. Dies sei beim
Kläger gegeben. Warum sollte er sonst die Fragen falsch beantwortet haben? Es seien
einfache Fragen zu täglichen Verrichtungen gewesen. Der Kläger habe massiv aggra-
viert.
Der Beweis der betrügerischen Anspruchsbegründung sei damit erbracht und die Klage
abzuweisen.
Auch, falls wider Erwarten die Anwendung von Art. 40 VVG abgelehnt werde, sei die
Klage aus folgenden Gründen abzuweisen: Die Arbeitsunfähigkeit beziehe sich nicht
nur auf die bisherige Arbeitstätigkeit. Im Bereich der Zusatzversicherungen werde ge-
mäss Art. 6 ATSG bei länger dauernder Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit
in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. In der Praxis werde bei
ungefähr 6 Monaten eine länger dauernde Arbeitsunfähigkeit angenommen. Es gehöre
zur Schadensminderungspflicht, sich nach anderen Tätigkeiten umzuschauen und sol-


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 11
che aufzunehmen. Die Beklagte habe bis 1. September 2005 ein Jahr lang, somit länger
als die 6 Monate, Taggelder ausgerichtet. Es seien zumutbare Verweistätigkeiten zu
prüfen.
Es stelle sich die Frage, ob beim Kläger eine Krankheit vorliege. Das Knie sei eine Un-
fallfolge. Es werde ein psychisches Problem geltend gemacht. Welches psychische Lei-
den aber vorliege, liege im Dunkeln. Es werde ausgeführt, der Kläger leide an einer
Schmerzverarbeitungsstörung. Es sei aber kein Psychiater beigezogen worden. Ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müsse bei psychischen Leiden ein Facharzt
die Diagnose stellen. Der Kläger zeige durchaus depressive Züge, es liege aber letztlich
eine Störung in der Schmerzverarbeitung vor. Es stelle sich die Frage nach dem Krank-
heitswert. Der Kläger werde mehrfach als nicht motiviert für eine Arbeit bezeichnet. Die
Anforderungen an psychische Beschwerden seien hoch, sie seien im vorliegenden Fall
nicht erfüllt. Arbeitsunfähigkeit wegen psychischen Beschwerden führe nur dann zur Ar-
beitsunfähigkeit, wenn eine willentliche Schmerzüberwindung und ein Wiedereinstieg in
den Arbeitsprozess unzumutbar seien. Der Kläger habe während einem Jahr nichts
gemacht und auch nachher nicht nach einer Ersatztätigkeit gesucht. Er berufe sich ein-
fach auf die Arbeitsunfähigkeit. Gemäss BGE vom 19.02.2008 und BGE U 394/06
(Schleudertraumapraxis) sei entscheidend, ob eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit vorlie-
ge, die zu überwinden die versicherte Person ernsthafte Anstrengungen unternehme.
Der Kläger habe keine solche ernsthaften Anstrengungen unternommen. Es liege kein
krankheitswertiges psychisches Beschwerdebild vor. Die Beklagte habe deshalb keine
Zahlungspflicht.
Zur Kausalität sei festzuhalten, dass am Anfang der Knieschaden bestanden habe, wel-
cher klar von einem Unfall verursacht worden seien. Gestützt darauf sei es zu Rücken-
beschwerden gekommen. Die Depression sei mit den chronischen Beschwerden ge-
kommen. Ursprünglich sei ein Unfall, sogar mehrere Unfälle vorgelegen. Wenn eine Ar-
beitsunfähigkeit vorliegen würde, was verneint werde, dann würde diese auf die Unfälle
zurückzuführen sein. Auch wenn die S. die Leistungspflicht abgelehnt habe, seien die
Beschwerden Folge von Unfällen, es liege keine Krankheit vor.
Beim Qq.-Einspracheentscheid sei alles berücksichtigt worden, betreffend Unfall und
Krankheit. Es sei aber festgehalten worden, dass der Kläger ein Erwerbseinkommen er-
zielen könne.
Die Klage sei somit kostenfällig abzuweisen.


Urteil im Verfahren Z 06 1851
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III. Rechtliches, Sachverhalt
a. Unbestrittener Sachverhalt
1.
Folgender Sachverhalt ist unbestritten und geht aus den Akten hervor:
Der Kläger ist nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der O. aus der Kranken-
taggeldversicherung der Schweizerischen P. per 26. März 2004 in die Freizügigkeitspo-
lice (Police Nr. 12.091.159) übergetreten (KB 5, 6). Gemäss der Freizügigkeitspolice
umfasst die Versicherungsdeckung ein Krankentaggeld von Fr. 116.43 ab dem 31. Tag
für die Dauer von 730 Tagen. Ab dem 14. September 2004 hat die Beklagte dem Kläger
Taggelder ausgerichtet. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2005 löste die Beklagte die
Einzelversicherung auf und stellte die Taggeldleistungen per 1. September 2005 ein
(KB 16)
2.
Gemäss A 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungungen zur Freizügigkeitspolice (KB 7)
erbringt die Beklagte bei Krankheit die in der Police aufgeführten Leistungen. Als
Krankheit gilt jede Gesundheitsstörung, die der Versicherte unfreiwillig erleidet, kein Un-
fall oder keine Unfallfolge ist und eine ärztliche Behandlung erfordert. Nicht versichert
sind unter anderem die Folgen von unfallähnlichen Körperschädigungen, welche durch
die Versicherung nach UVG (Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom
20.03.1981 versichert sind (A 6). Gemäss A 8 bezahlt die Beklagte, wenn die Krankheit
nur teilweise Ursache der Arbeitsunfähigkeit ist, nur den entsprechenden Teil der Leis-
tungen. Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die B. bei
voller Arbeitsunfähigkeit das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsun-
fähigkeit richtet sich die Höhe des Taggelds nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit;
weniger als 25% ergeben keinen Anspruch (B 1). Steht der Rentenanspruch einer staat-
lichen oder betrieblichen Versicherung noch nicht fest, so erbringt die Beklagte das ver-
sicherte Taggeld im Sinne einer Vorleistung (B4).
b. Bestrittener Sachverhalt
1.
Die Beklagte macht geltend, der Kläger habe die Ansprüche im Sinne von Art. 40 VVG
betrügerisch begründet bzw. zu begründen versucht. Er habe gegenüber der Beklagten
und offenbar auch seinen Ärzten gegenüber seine Beschwerden nicht korrekt geschil-
dert. Deshalb entfalle die Leistungspflicht der Beklagten.
Im Übrigen sei der Kläger spätestens seit der Leistungseinstellung vollumfänglich ar-
beitsfähig und habe daher ohnehin keinen Anspruch auf weitere Taggeldleistungen.


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 13
2.
Der Kläger bringt vor, er habe weder falsche bedeutungsvolle Tatsachen mitgeteilt noch
Täuschungsabsicht gehabt. Er sei seit 14. September 2004 wegen psychischen Be-
schwerden arbeitsunfähig.
c. Arztberichte, Qq.- und S.-Akten
1.
Arztberichte
1.
Im Bericht des Spitals V. vom 1. März 2004 (KB 26) wurden beim Kläger „chronische
tieflumbale Rückenschmerzen“ diagnostiziert. Weiter wurde festgehalten, dass sie die
Beschwerden im Sinne einer Schmerzexacerbation seiner bekannten chronischen
tieflumbalen Rückenschmerzen mit wechselnder ischialgiformer Ausstrahlung interpre-
tierten.
2.
Mit Schreiben vom 10. Juli 2004 (KB 28) überwies Dr. L. den Kläger an Dr. E. für eine
konsiliarischen Untersuchung und Beurteilung, evtl. psychiatrischen Behandlung. Er
hielt fest, gemäss seiner Beurteilung handle es sich um eine somatoforme Störung mit
Schmerzverarbeitungsstörung und Status nach verschiedenen körperlichen und psychi-
schen Traumata, welche nun schliesslich zu einer Kündigung durch die O. geführt habe.


3.
Am 9. Dezember 2004 schrieb Dr. E. zu Handen der Beklagten auf deren Formular (KB
33) bei der Diagnose „Depression mit Somatisierung. Chronische Rückenschmerzen“
und Kniebeschwerden. Das Leiden habe sich seit 18. April 2002 manifestiert, ein Unfall
habe ursprünglich vorgelegen, aktuell gehe es um eine Krankheit, die Arbeitsunfähigkeit
betrage 100% vom 14. September 2004 an bis auf weiteres.
4.
Im Bericht vom 17. März 2005 an Dr. I., Vertrauensarzt der B. Versicherungen (KB 20),
hielt Dr. E. fest, der Kläger habe im Winter 2002 einen Arbeitsunfall erlitten, wobei er
das linke Knie unter eine 200-300 kg schwere Metallplatte eingeklemmt habe. Seither
habe er persistierende Schmerzen in diesem Kniegelenk. Daneben leide er unter rei-
nem lumbospondylogenen Schmerzsyndrom, welche seit Jahren bestehe, wobei auch
hier zwei Autounfälle mit Traumatisierung der Wirbelsäule zu erwähnen seien. In der
Folge sei es zu einer Schmerzausweitung und zu einer depressiven Entwicklung ge-
kommen. Die genaue Diagnose lautete: „Somatisierungsstörung F 45.0 mit/bei depres-
siver Entwicklung (F33)“. Der Patient werde mit stützenden, psychotharapeutischen Ge-
sprächen, Antidepressiva, Neuroleptika und Analgetika sowie mit Schlafmedikamenten
behandelt. Zur Arbeitsunfähigkeit schrieb Dr. E.: „Aktuell ist der Patient aufgrund seiner


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 14
Schmerzsymptomatik und seiner depressiven Entwicklung bei seiner bisherigen Arbeit
nicht arbeitsfähig. Zukünftig kann der Patent körperlich schwere Arbeiten aufgrund sei-
ner Schmerzsymptomatik am Rücken und am Knie nicht ausführen. Eine Umschulung
für körperlich wenig belastende Arbeiten müsste überlegt werden. Die Wirkung der
schmerzmodulierenden Therapie muss vorerst abgewartet werden“.
5.
Im Formular „Arztbericht für Erwachsene betreffend berufliche Massnahmen und Ren-
ten der Q., vom 29. September 2005 (KB 21) hielt Dr. E. bei den Diagnosen mit Auswir-
kung auf die Arbeitsfähigkeit fest: „1. Chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyn-
drom mit/bei MRI der LWS vom 17.10.2005: Linkskonvexe Skoliose, Osteochonrdose
L4/5 mit zirkulärem Discbulging, geringgradige Spondylarthrose der unteren LWS, Exa-
zerbation durch Verkehrsunfälle. 2. Persisitierende Knieschmerzen links mit/bei MRI
vom 08.02.2005: Degeneration im Innenmeniskushinterhorn, St.n. schwerer Kontusion
Winter 2002. 3. Anpassungsstörung mit/bei depressiver Entwicklung, Schlafstörungen“.
Dr. E. hielt fest, dass das Gehen auf ebener Fläche etwa 30 Minuten möglich sei, da-
nach habe der Patient zunehmende, unerträgliche Rücken- und Knieschmerzen. Be-
lasten des linken Beines, insbesondere des linken Knies, sei nicht möglich. Repetitives
Heben von Gewichten von mehr als 5-10 kg sei nicht mehr möglich aufgrund der chro-
nischen Rückenschmerzen. Ebenso sei Gehen von Distanzen, die länger als 30 Minu-
ten dauerten, nicht möglich. Da der Patient bei der O. vor allem Pakete habe heben und
lüpfen müssen, sei das Weiterführen der bisherigen Arbeit nicht möglich. Schwere Ar-
beiten, die einerseits den Rücken, andererseits das linke Bein belasteten, seien nicht
möglich. Arbeiten, die ein längeres Gehen benötigten, seien ebenfalls nicht möglich. Ak-
tuell seien ausserdem aufgrund der Anpassungsstörung mit depressiver Entwicklung
Einschränkungen psychischer Natur vorhanden.
Unter dem Abschnitt „Therapie“ hielt Dr. E. fest: „Aufgrund der bereits eingetretenen
Chronifizierung stossen die therapeutischen Bemühungen, insbesondere was die chro-
nischen Rückenschmerzen und die Schmerzsymptomatik am linken Knie betreffen, an
Grenzen. Die bisherigen ambulanten und stationären Therapieversuche haben zu kei-
ner Besserung, insbesondere der Schmerzsymptomatik geführt. Zunehmend kommt es
zu einer depressiven Entwicklung mit nihilistischen Gedanken beim Patienten und aus-
geprägten Zukunfts- und Existenzängsten“. Bei den gegenwärtigen therapeutischen
Massnahmen zählt Dr. E. die folgenden Medikamente auf: Efexor 150 mg Tbl., Zyprexa
2.5 mg Tbl., Zurcal 20 mg Tbl., Zaldiar Tbl. und Dafalgan 500 mg Tbl.


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 15
6.
Am 27. April 2007 überwies Dr. L. den Kläger an Dr. N., ORL FMH (KB 27), wegen sei-
ner immer verstopften Nase und seinem Husten. Er hielt fest, der Kläger nehme regel-
mässig Zaldiar, Dafalgan, Efexor 150 gm, Zyprexa sowie Zurcal (und Rhinocap für die
Nase bei Bedarf sowie Emser-Pastillen für den Hals).
7.
In einem Bericht an Dr. E. vom 31. Mai 2007 schrieb Dr. M. als Diagnose „Verdacht auf
Läsion im Bereich vorderes Kreuzband, degenerative Veränderungen am medialen Me-
niskus Knie links“. Nach Durchführung des MRI zeige sich ein nicht normal konfigurier-
tes vorderes Kreuzband, seiner Meinung nach zumindest eine deutliche Partialläsion,
wenn nicht sogar eine vollständige Ruptur. Dies könne auch das gelegentliche nach
dorsal Wegrutschen des Kniegelenkes beim Gehen erklären. Zudem finde sich eine
intrameniskale Degeneration an einem relativ grossen medialen Meniskus; möglicher-
weise liege hier ein Scheibenmeniskus vor. Als „Prozedere“ nannte er: Als erste Mass-
nahme Versuch, die Situation mit Physiotherapie zu verbessern. Insbesondere musku-
lärere Aufbau drosal zur Stabilisierung des Kniegelenkes. Klinische Kontrollen im Ver-
lauf.
8.
Wegen den Kniebeschwerden hatte der Kläger Mitte Juni bis Mitte Juli 2007 neun Phy-
siotherapiebehandlungen (vgl. KB 30, 31).
9.
In einem Schreiben an Dr. E. vom 13.08.2007 (KB 29) hielt Dr. M. fest, es bestehe kei-
ne wirkliche Verbesserung. Er habe den Patienten über mögliche therapeutische Optio-
nen aufgeklärt wie diagnostische Arthroskopie, allenfalls Teilmeniskektomie, im Extrem-
fall eine vordere Kreuzbandersatzplastik. Der Patient berichte aber über eine bevorste-
hende Kieferhöhlenoperation. Diese solle zunächst durchgeführt werden, und nach völ-
liger Abheilung werde sich der Patient erneut melden.
10. Gemäss Operationsbericht von Dr. M. vom 25. Oktober 2007 (KB 32) wurde der Kläger
am 24. Oktober 2007 am Knie operiert. Die Diagnose lautete „mediale Meniskusläsion
und vordere Kreuzbandläsion Knie links“. Bei der Operation habe sich im Hinterhornbe-
reich eine Unterflächenläsion am Meniskus gezeigt. Vom dorsalen Rezessus aus gese-
hen sei das Hinterhorn stabil, das vordere Kreuzband sei völlig ausgewalzt und abge-
plattet. Nach Tasthackenkontrolle zeige sich eine Ruptur proximal sowie eine Vernar-
bung an nicht korrekter Stelle. Folgende Eingriffe wurden vorgenommen: „Knie-
arthroskopie links, Teilmeniskektomie medial und Ersatz vorderes Kreuzband mit Semi-
tendinosus-/Gracilissehne vierfach“.


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 16
11. Weiter liegen monatliche ärztliche Zeugnisse von Dr. E. vor, welche vom 1. April 2005
bis 30. September 2006 eine 100% Arbeitsunfähigkeit des Klägers attestieren (KB 9-
14).
3.
S.-Akten
1.
In einem Arztbericht von Dr. D. an die S. vom 9. Oktober 2003 (pag. 14) schrieb dieser,
beim Patienten bestünden seit Jahren tief lumbale Rückenschmerzen (mit wiederholten
Arbeitsausfällen). Im April 02 habe der Patient einen Arbeitsunfall mit Einklemmung des
linken Knies gehabt. Am 23.01.03 sei ein PW-Unfall erfolgt „mit Exazerbationen der cer-
vikalen Schmerzen beidseits so wie der Lumbalgien im Rahmen von Mygogelosen.“ Im
März 2003 sei die unfallbedingte Behandlung abgeschlossen worden. Am 28.07.03 ha-
be der Kläger erneut einen Autounfall erlitten. Tags darauf habe es eine „erhebliche Zu-
nahme der Cervikalgien sowie der Lumbalgien“ gegeben. Im Verlaufe seien die cervika-
len Schmerzen abgeklungen, so dass am 07.10.2003 die durch den Unfall vom Juli
2003 bedingte Problematik habe abgeschlossen werden können. Dr. D. hielt abschlies-
send fest: „Im Vordergrund steht aktuell erneut das chronische Lumbovertebralsyndrom
sowie die femoropatellare Knieschmerzen links (nach kniender Tätigkeit).“
2.
Der Kreisarzt-Stellvertreter der S., Dr. C., hielt am 14. Oktober 2003 fest (pag. 15), beim
Patienten liege eine Mischform vor mit einerseits einer chronifizierten Schmerzproble-
matik der Lendenwirbelsäule, welche seit Jahren bestehe und nicht unfallbedingt sei.
Zum anderen liege eine wiederholte Traumatisierung der Wirbelsäule vor, welche der
Patient im Rahmen seiner beiden Autoselbstunfälle in der ersten Hälfte des Jahres
2003 erlitten habe. Die cervikale Schmerzproblematik habe sich nach dem zweiten Un-
fall im Juli 2003 völlig gebessert. Hinsichtlich der Situation des Kniegelenkes links kön-
ne klinisch kein entsprechendes pathologisches Korrelat gefunden werden. Aufgrund
dieses Mischbildes der Beschwerden und einer sicherlich drohenden Chronifizierung
müsse bei diesem sehr jungen Patienten eine weiterführende Abklärung im Hinblick auf
eine möglichst rasche Wiedereingliederung in einen normalen Arbeitsalltag erfolgen. Er
habe daher mit dem Patienten besprochen, dass er ihn zur Evaluation der funktionellen
Leistungsfähigkeit in die S.-Klinik nach U. anmelden werde.
3.
Im Bericht über das Ergonomie-Trainingsprogramm der Rehaklinik U. vom 16. Januar
2004 (pag. 28) wurde die Leistungsbereitschaft des Klägers gesamthaft als fraglich be-
urteilt. Angesprochen auf die berufliche Zukunft habe der Klient erwidert, dass er sich
zum aktuellen Zeitpunkt für keine Tätigkeit arbeitsfähig fühle, solange er nicht weitge-
hend beschwerdefrei sei. Im detaillierten Bericht ist festgehalten, dass die Leistungsbe-


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 17
reitschaft bei den Tests zwar im Wesentlichen gut gewesen sei, im Training dagegen
sei der Klient doch deutlich auf seine Beschwerden fixiert gewesen und sie hätten die
Bereitschaft vermisst, ein gewisses Mass an unvermeidlichen Beschwerden bei Belas-
tung zu tolerieren und an effektiven funktionellen Leistungslimiten zu arbeiten. Sobald
der Klient in den Visiten auf die berufliche Perspektive angesprochen worden sei, habe
er ein demonstratives Schmerzverhalten gezeigt (Reiben am linken Knie, stark hinken-
des Gangbild, währenddessen das Schonhinken vor der Visite höchstens leicht ausge-
prägt gewesen sei). Die Angabe starker Schmerzen bei Austritt entspreche nicht dem
eher wenig leidenden Eindruck, den der Klient sonst vermittle.
4.
Gemäss Austrittsbericht der Rehaklinik U. vom 20. Januar 2004 (pag. 29) war der Klä-
ger vom 24. November 2003 bis 14. Januar 2004 in der Klinik. Im Bericht werden als ak-
tuelle Probleme u.a. „anhaltende, bewegungs- und belastungsverstärkte Kreuzschmer-
zen mit gelegentlicher Ausstrahlung in beide Beine und anhaltende, belastungsverstärk-
te Knieschmerzen links“, genannt. Die bisherige Tätigkeit als Betriebsmitarbeiter bei der
O. sei aktuell nicht zumutbar, die Anforderungen seien zu hoch (ganztags Gehen und
Stehen, v.a. kniebedingt). Angesichts der Selbstlimitierung im Training sei es theore-
tisch schwierig zu beurteilen, ob bei normalem Leistungsverhalten die Belastbarkeit für
die bisherige Arbeit zumindest halbtags wieder erreichbar gewesen wäre. Es wurde ei-
ne Arbeitsunfähigkeit von 75% halbtags ab 19. Januar 2004, sodann ab 26. Januar
2004 50% ganztags für angepasste leichte Tätigkeiten attestiert. Das Arbeitspensum
sei im weiteren Verlauf von 4-6 Wochen im Rahmen der angepassten Tätigkeit sukzes-
sive auf ein Vollarbeitspensum zu steigern. Weiter wurde u.a. festgehalten, dass neben
einer erheblichen Dekonditionierung vor allem eine erhebliche Schmerzfokussierung
festzustellen sei.
5.
In einer Telefonnotiz vom 2. Februar 2004 (pag. 30) ist festgehalten, dass der damalige
Hausarzt des Klägers, Dr. D., mitteilte, der Kläger sei schon während der stationären
Behandlung in U. an den Wochenenden in seine Praxis gekommen und habe Dispen-
sen zum Gehen verlangt. Am Entlassungstag aus U. sei er „schnurstracks“ in seiner
Praxis erschienen und habe erwähnt, er könne die von U. attestierte Arbeitsfähigkeit auf
keinen Fall aufnehmen. Dr. D. habe zwar nicht das Gefühl, dass eine eigentliche Simu-
lation vorliege, der Kläger behaupte aber einfach, solange er nicht vollständig be-
schwerdefrei sei, müsse er auch nicht arbeiten.
6.
Nach der kreisärztlichen Untersuchung vom 20. Februar 2004 hielt der Kreisarzt S., Dr.
F., fest (pag. 34), er habe im Moment „wirklich Mühe, die Angaben des Versicherten in


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 18
Korrelation mit dem Befund zu bringen“. Er finde eine gute globale Funktion der Wirbel-
säule, allerdings mit segmentalen Funktionsstörungen der unteren LWK-Segmenten.
Insbesondere sehe er aber in den Ausdauertesten weitgehend normale Verhältnisse
und auffällig sei auch, dass der Versicherte beim Drei-Minuten-Stufen-Test absolut kei-
ne Schonungszeichen seines linken Kniegelenkes zeige. Auch bezüglich der Rücken-
muskulatur und Bauchmuskulatur finde er gute Verhältnisse. Man könne davon ausge-
hen, dass sowohl beim ersten Verkehrsunfall als auch beim zweiten Unfall keine struk-
turellen Verletzungen der Wirbelsäule zugezogen worden seien. Das Unfallereignis lie-
ge jetzt viele Monate zurück. Er denke, dass unter Berücksichtigung des aktuellen Be-
fundes und des primären Unfallereignis Unfallfolgen nicht mehr zu verzeichnen seien.
Bezüglich des linken Kniegelenkes könne er keine Pathologien mehr feststellen. Die im
MRI festgestellten Kontusionsfolgen seien unter diesen Umständen als ausgeheilt zu
betrachten. Aus Unfallfolgen könne dem Versicherten ab 23. Februar 2004 die Arbeit
wieder zu 100% zugemutet werden. Er denke auch, dass der früher beschriebene Vor-
zustand, um Moment wenigstens, keine arbeitslimitierende Bedeutung mehr habe. Ein
unfallbedingter Restschaden liege weder im Bereiche des Rückens, noch im Bereiche
des Kniegelenkes vor.
Mit Schreiben vom 25. Februar 2004 teilte die S. diesen Befund dem Kläger mit (pag.
37) und hielt fest, dass sämtliche Versicherungsleistungen eingestellt würden, da keine
Folgen der drei S.-Unfälle mehr vorliegen würden. Er werde ab 23. Februar 2004 als
voll arbeitsfähig betrachtet.
7.
Der Facharzt FMH für Rheumaerkrankungen, Dr. K., an welchen der Kläger wegen den
chronischen Rückenschmerzen von seinem Hausarzt, Dr. L., überwiesen worden war,
schrieb in seinem Bericht vom 13. Juli 2004 an Dr. L. (pag. 39), der Kläger leide seit si-
cher drei Jahren an chronischen tieflumbalen Rückenschmerzen bei leichtem Becken-
tiefstand rechts mit konsekutiver leichter S-förmiger Skoliose, Hohl/Rundrücken, Disco-
pathie L4/5 und möglicherweise auch L5/S1 mit möglicherweise rezidivierenden tieflum-
balen Blockierungen und entsprechenden pseuodoradikulären Schmerzausstrahlungen.
Hingegen bestünden keine Discushernien, keine radikulären Beeinträchtigungen, keine
Hinweise auf ein entzündlich-rheumatisches Gelenksleiden oder Spondylolysen.
Daneben bestünden offenbar subjektiv behindernde Kniegelenkschmerzen links bei mi-
nimaler periartikulärer und intraartikulärer Schwellung, gereizten medialen Kniegelenks-
seitenbändern und einem Patellardruckschmerz.
Zur Arbeitsfähigkeit äusserte er sich wie folgt: Für eine leichte bis mittelschwere Arbeit
sei der Patient seiner Meinung nach voll arbeitsfähig. Dies gelte für eine Tätigkeit mit


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 19
wechselnden Belastungen der Kniegelenke und des Rückens ohne das Erfordernis,
sich repetiert bücken zu müssen, repetiert Lasten über 10 kg heben und tragen zu müs-
sen und längerdauernde Arbeiten auf den Knien oder in der Hocke durchführen zu
müssen.
8.
Im Februar 2005 wurde ein MRI des linken Kniegelenkes des Klägers durchgeführt (vgl.
pag. 42).
9.
In einer Telefonnotiz vom 11. April 2005 („Tel. von B. Vers. / Herr W.,“ pag. 44) wurde
festgehalten, dass der Kläger ab 14. September 2004 wegen psychischen Beschwer-
den arbeitsunfähig sei und ein Krankentaggeld erhalte.
10. Nach einer erneuten kreisärztlichen Untersuchung schrieb der Kreisarzt-Stellvertreter
Ss, Dr. G., am 12. April 2005 (pag. 45), er finde ein „auffällig reizloses Knie mit in Dis-
krepanz zu den Beschwerden stehender, auffällig gut entwickelter Vastus medialis- und
Quadrizepsmuskulatur. Die Stabilität und die Beweglichkeit seien einwandfrei. Lediglich
in 90% Flexion unter Kompression und Aussenrotation entstünden im medialen Gelenk
Beschwerden. Das MRI ist nicht ganz befundlos. Es zeigt im medialen Meniskushinter-
horn eine degenerative Pathologie“. Aufgrund der Befunde beurteile er die Arbeitsfähig-
keit des Versicherten als voll. Aus Konsequenzgründen belasse er sie aber offiziell im
Unfallschein bei 100% Arbeitsunfähigkeit bis zur Untersuchung bei Dr. H. (für eine
Zweitmeinung).
11. In einem Schreiben der Beklagten an die S. vom 22. April 2005 (pag. 46) teilte diese
mit, dass sie seit 14. September 2004 dem Versicherten Taggeldleistungen aufgrund
von Rückenproblemen erbringe.
12. In einer Telefonnotiz hielt der Kreisarzt Ss., Dr. R., am 27. Mai 2005 nach einem Tele-
fongespräch mit Dr. H. fest (pag. 49), vieles spreche dafür, dass der Patient aggraviere.
Er habe einen gut ausgebildeten Vastus medialis, die Beschwielung sei auch seiten-
gleich. Insofern gehe er davon aus, dass der Patient sich doch einigermassen belasten
könne. Er frage sich, ob der Patient nicht etwas übertreibe. Andererseits komme im MRI
klar heraus, dass der Meniskus medial betroffen sei. Sie hätten sich darauf geeinigt,
dass eine Arthroskopie mit Teilmeniskektomie wahrscheinlich sinnvoll sei.
13. Nach einer weiteren kreisärztlichen Untersuchung vom 8. August 2005 führte der Kreis-
arzt Ss., Dr. R., aus (pag. 53), die Beschwerden des Patienten liessen sich nicht präzi-
sieren, es liege eine massive Schmerzverarbeitungsstörung vor. Einerseits demonstrie-
re der Patient ein massivstes Entlastungshinken, er könne das Bein nicht belasten, an-


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 20
dererseits bestünden völlig unauffällige trophische Verhältnisse. Die Muskulatur sei sei-
tengleich gut ausgebildet, was sich nicht in Einklang bringen lasse mit einer Langzeit-
schonung. Eine Arbeitsunfähigkeit sehe er weder unfall- noch krankheitsbedingt. Er ha-
be dies dem Patienten in aller Deutlichkeit klar gemacht. Es lägen völlig diffuse, orga-
nisch nicht zuzuordnende Beschwerden vor. Seines Erachtens müsse man bei dem
noch jungen Patienten wieder eine volle Arbeitsfähigkeit fordern.
14. In der Verfügung vom 24. August 2005 hielt die Ss. fest (pag. 56), die zwischenzeitlich
stattgefundenen Abklärungen hätten ergeben, dass keine Folgen der beiden Unfälle
mehr vorliegen würden, welche den Kläger messbar behinderten oder eine Arbeitsunfä-
higkeit begründen würden. Sie würden den Kläger daher ab dem 23. Februar 2004 als
voll arbeitsfähig betrachten und stellten somit die Versicherungsleistungen ein.
15. Gegen diese Verfügung erhob der Kläger Einsprache (pag. 57).
16. Im „Arztbericht für Erwachsene“ z.Hd. der Q. vom 29. November 2005 (pag. 69) schrieb
der damalige Hausarzt des Klägers, Dr. L., er habe am 28. Oktober 2005 eine ausge-
dehnte Untersuchung durchgeführt. Aus medizinischer Sicht würden keine wesentlichen
Einschränkungen im Arbeitsbereich,(bezogen auf die zuletzt ausgeübte Tätigkeit) vor-
liegen. Aktuell sehe er für eine ähnliche Betätigung wie bei der die bisherigen Erwerbs-
tätigkeit keine wesentliche Einschränkung. Der Kläger sei zu ca. 75% arbeitsfähig bei
leichter bis mittelschwerer Arbeit. Die körperlichen Befunde seien praktisch normal und
die Befunde mehr oder weniger irrelevant. Die Angabe der Schmerzintensität in Knie
und Rücken kontrastiere zum lockeren Gang und zum entspannten und freundlichen
Wesen. Die Beschwerden hätten seines Erachtens kein rentenberechtigendes Aus-
mass.
17. Mit Einspracheentscheid vom 21. März 2006 betreffend die Verfügung der Ss. vom 24.
August 2005 (pag. 76) wurde die Einsprache des Klägers abgewiesen. Zur Begründung
wurde dabei v.a. aus dem Untersuchungsbericht von Dr. R., Kreisarzt Ss., vom 8. Au-
gust 2005 zitiert.
2.
Q.-Akten (Einspracheentscheid vom 29.08.2007, AB 8)
1.
Dem Einspracheentscheid vom 29. August 2007 ist folgendes zu entnehmen:
Am 5. August 2005 meldete sich der Kläger zum Bezug einer Rente der Q. an.
Mit Verfügung vom 24. Januar 2006 wies die Q.-Stelle das Leistungsbegehren mit der
Begründung ab, dass gemäss S. unfallbedingt keine Einschränkungen der Arbeitsfähig-
keit bestünden und die B. Versicherung ihre Leistungen gestützt auf Beweismittel ein-


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 21
gestellt habe, wonach die geltend gemachten gesundheitlichen Einschränkungen nicht
zuträfen.
Am 17. Februar 2006 reichte der Kläger gegen diese Verfügung eine Einsprache ein.
2.
Mit Einspracheentscheid vom 29. August 2007 (AB 8) wies die Q. die Einsprache ab
und hielt fest, es bestehe kein Anspruch auf Leistungen. Zur Begründung wurden die in
den S.-Akten enthaltenen Arztberichte, insbesondere derjenige des Hausarztes Dr. L.
vom 29. November 2005, auszugsweise zitiert. Die Situation sei nicht nur betreffend der
Unfallfolgen abgeklärt worden. Aus den Arztberichten resultiere, dass es dem Versi-
cherten offenbar an der zumutbaren Leistungsbereitschaft und Motivation fehle, einer
Arbeitstätigkeit nachzugehen. Es fänden sich auch Hinweise auf aggravatorisches Ver-
halten. Zusammenfassend müsse von einer vollen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tä-
tigkeit ausgegangen werden. Zum Bericht von Dr. E. wurde festgehalten, dieser habe
die subjektiven Angaben des Versicherten einfach übernommen und sie in den Rang
objektiver Feststellungen erhoben. Es sei nicht hinreichend erklärt, wie Dr. E. zur Diag-
nose einer „Anpassungsstörung mit depressiver Entwicklung“ gelange, da insbesondere
der Hausarzt Dr. L., welcher auch über Erfahrung im psychiatrischen Bereich verfüge,
das Vorliegen einer Depression noch im Oktober 2005 verneint habe.
d. Beweislast / Beweismittel
1.
Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach
dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung sehen die Kan-
tone ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von
Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt (Art. 85 Abs. 2
des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen, VAG).
2.
Das Bundesgericht hat in BGE 130 III 321ff. die Rechtsprechung zu Beweislast, Be-
weismass und Gegenbeweis im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls
wie folgt präzisiert:
Die Grundregel gemäss Art. 8 ZGB, wonach, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt,
derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr
Rechte ableitet, gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundre-
gel hat der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi-
cherte Dritte oder der Begünstigte – die Tatsachen zur „Begründung des Versicherungs-
anspruches“ zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags,


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 22
den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruches. Den Versicherer
trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der ver-
traglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem An-
spruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des
Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG).
Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung da-
von aus, dass – namentlich bei der Diebstahlversicherung – in der Regel eine Beweis-
not gegeben ist, so dass sich eine Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigt. Das
Beweismass ist demnach für den Eintritt des Versicherungsfalls auf die überwiegende
Wahrscheinlichkeit herabgesetzt. Die Anforderungen beim Beweismass der überwie-
genden Wahrscheinlichkeit sind höher als bei der Glaubhaftmachung: Die Möglichkeit,
dass es sich auch anders verhalten könnte, schliesst die überwiegende Wahrschein-
lichkeit zwar nicht aus, darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende
Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen.
Dem Versicherer steht ein – aus Art. 8 ZGB abgeleitetes – Recht auf Gegenbeweis zu.
Er hat Anspruch darauf, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die beim
Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptsbeweises bil-
denden Sachbehauptungen wach halten und diesen dadurch vereiteln sollen. Für das
Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis er-
schüttert wird und damit die Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend wahr-
scheinlich erscheinen. Thema des Gegenbeweises ist die Sachdarstellung des hauptbe-
weisbelasteten Anspruchsberechtigten. Dazu gehört auch dessen Glaubwürdigkeit: Da
sich der Eintritt des Versicherungsfalls in der Regel nicht direkt, sondern bloss mit mehr
oder weniger schlüssigen Indizien beweisen lässt, kann eine Beeinträchtigung der
Glaubwürdigkeit geeignet sein, auch die Überzeugungskraft der Sachdarstellung zu er-
schüttern. Es steht dem Versicherer zudem frei, eine – von derjenigen des Anspruchs-
berechtigten – abweichende Sachdarstellung aufzuzeigen, die neben der behaupteten
Version ebenso ernsthaft in Frage kommt oder sogar näher liegt. Eine Verpflichtung da-
zu besteht indessen nicht und eine Überwälzung der Beweislast ist damit nicht verbun-
den. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten
Tatsachen nicht als bewiesen – d.h. als überwiegend wahrscheinlich gemacht – aner-
kannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert. Damit hat es sein Bewenden.
Der Anspruchsberechtigte kann nicht mehr den strikten Beweis des Eintritts des Versi-
cherungsfalls leisten, den er ja umso weniger erbringen könnte, als er schon an der tie-
feren Beweishürde scheiterte.


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 23
Zusammenfassend gilt gemäss BGE 130 III 321ff. hinsichtlich des Beweises des Ein-
tritts des Versicherungsfalles: Wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt,
ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig. Da dieser
Beweis regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige
Anspruchsberechtigte insoweit eine Beweiserleichterung und genügt seiner Beweislast,
wenn er den Eintritt des Versicherungsfalls überwiegend wahrscheinlich zu machen ver-
mag. Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an
der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten (erhebliche) Zweifel zu wecken, so ist
der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert.
3.
Wegen der Schwere des Vorwurfs und der Rechtsfolgen sind die Beweisanforderungen
höher, wenn der Versicherer eine betrügerische Anspruchsbegründung geltend macht,
die ihm nach Art. 40 VVG das Recht zum Vertragsrücktritt und zur Leistungsverweige-
rung verleiht. Da es sich dabei um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Lasten des An-
spruchsberechtigten handelt, muss der Versicherer den (Haupt-)
Beweis leisten (Nef, Jürg, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsver-
trag, Helbing & Lichtenhahn, Basel 2001, N 57 zu Art. 40).
4.
Gemäss Art. 43 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwen-
digen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Die-
se Bestimmung auferlegt somit dem Sozialversicherer die Pflicht zur Sachverhaltsabklä-
rung, ohne eine Beschränkung der Beweismittel vorzusehen. Der mit der Beobachtung
durch einen Privatdetektiv verbundene Eingriff in die Privatsphäre des Versicherten ist
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig, zumal dann, wenn dieser Eingriff
nicht schwer wiegt, weil der Versicherte nur an einem öffentlich einsehbaren Raum und
bei Tätigkeiten beobachtet und aufgenommen wird, die er aus freiem Willen ausführt
(vgl. BGE 129 V 323; 132 V 241).
Der Überwachungsbericht sowie die Videobänder sind damit zulässige Beweismittel.
Der Kläger macht geltend, ihm sei das rechtliche Gehör nicht gewährt worden. Der Klä-
ger hatte jedoch ausreichend Möglichkeiten, im vorliegenden Verfahren zu den Video-
aufnahmen Stellung zu nehmen. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Videoaufnahmen manipuliert sein sollten, wie der Kläger in seiner Replik behauptet.
5.
In Bezug auf Berichte von Hausärzten darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache
Rechnung tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Ver-
trauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen.


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 24
Auch den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert zu,
sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich wider-
spruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache
allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger
steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es
bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit
der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (BGE 125 V 351).
e. Betrügerische Anspruchsbegründung im Sinne von Art. 40 VVG
1.
Gemäss Art. 40 VVG ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten nicht
an den Vertrag gebunden, wenn dieser oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leis-
tungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der
Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, oder die ihm nach Massgabe des Ar-
tikels 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar
nicht gemacht hat.
Art. 40 VVG umschreibt einen zivilrechtlichen Tatbestand. Seine Merkmale sind objektiv
die wahrheitswidrige Darstellung von Fakten, die für den Versicherungsanspruch Be-
deutung haben, und subjektiv die Täuschungsabsicht. Trotz dem Ausdruck „betrüge-
risch“ im Marginale ist Art. 40 VVG ausschliesslich nach zivilrechtlichen Kriterien zu
würdigen (Nef, a.a.O. N 3 zu Art. 40).
2.
Objektive Voraussetzungen
Damit der Tatbestand der betrügerischen Erteilung oder Verschweigung von Auskünften
gegeben ist, müssen die unrichtig mitgeteilten oder verschwiegenen Tatsachen so be-
schaffen sein, dass sie, wenn sie richtig mitgeteilt oder nicht verschwiegen worden wä-
ren, die Leistungspflicht ausgeschlossen oder doch zumindest gemindert hätten (vgl.
Kuhn/Müller/Eckert, Privatversicherungsrecht, 2. Auflage, Schulthess Zürich 2002, § 34,
S. 187). Damit Art. 40 VVG zur Anwendung gelangt, genügt ein Verhalten, das „zum
Zwecke der Täuschung“ an den Tag gelegt wird, also objektiv eine Irreführung des Ver-
sicherers verursachen kann. Das Gesetz verlangt keinen Täuschungserfolg (Nef, a.a.O.
N 17 zu Art. 40). Das Vortäuschen eines Unfalls oder einer Krankheit, obwohl der Versi-
cherte gesund ist, ist ein Verhalten, das objektiv unter Art. 40 VVG fällt. Es genügt auch
die Aggravation gesundheitlicher Störungen (Nef, a.a.O. N 19 u. 21 zu Art. 40). Eine
Aggravation liegt vor, wenn eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten
Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 25
Schmerzen angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine me-
dizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonstrativ vorge-
tragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wirken; schwere Einschrän-
kungen im Alltag behauptet werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend sta-
bil ist (vgl. EVG vom 05.07.2006 – I 100/06).
3.
Subjektive Voraussetzung von Art. 40 VVG
Betrügerische Anspruchsbegründung liegt nur dann vor, wenn der Anspruchsteller „zum
Zwecke der Täuschung“ gehandelt hat. Zu den objektiven Voraussetzungen muss also
noch das subjektive Element der Täuschungsabsicht hinzukommen. Sie besagt, dass
der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht,
um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht besteht nicht für Falsch-
meldungen, die der Anspruchsteller aus Irrtum, Versehen oder Unsorgfalt übermittelt.
Art. 40 VVG setzt aber keine Arglist voraus (Nef, Jürg, a.a.O. N 23 zu Art. 40). Der
Nachweis einer bestimmten Absicht ist naturgemäss schwierig zu erbringen, handelt es
sich doch um ein innerpsychisches Phänomen, das sich in der Regel einem direkten
Beweis entzieht. Die Lösung führt über eine wertende Analyse aller Umstände und Indi-
zien des Sachverhalts, die Schlüsse mit Bezug auf die Motive des Anspruchstellers zu-
lassen (vgl. dazu Nef, Jürg, a.a.O. N 61ff. zu Art. 40).
4.
Die Beklagte bringt vor, der Kläger habe massiv aggraviert und falsche Angaben über
seine Beschwerden gemacht. Dies wird vom Kläger bestritten.
Der Kläger wurde im April 2005 erstmals von einem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn
W., zu seinen Beschwerden befragt (AB 7). Bei dieser Befragung war ein Kollege des
Klägers als Übersetzer tätig. Das Protokoll enthält eine Zusammenfassung der Bespre-
chung und ist nur von Herrn W. unterschrieben. Im Protokoll ist unter anderem fest-
gehalten, dass sich der Kläger über stärkste Rückenschmerzen beklage. So könne er
wegen Rückenproblemen nicht schlafen, keine Gewichte heben und auch nicht länger
sitzen. Diese Schmerzspirale habe ihn in eine Depression hineingebracht. Er könne gar
keine Gewichte heben und seine Frau müsse die Einkäufe tragen. Aufgrund der
Schmerzen sehe er sich nicht in der Lage, einer Arbeit nachzugehen. Das Protokoll ist
zwar lediglich eine Zusammenfassung, und eine Unterschrift des Klägers sowie des
Übersetzers fehlt, es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die Aussagen des
Klägers zumindest sinngemäss wiedergegeben wurden.


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 26
Am 1. September 2005 wurde der Kläger erneut durch Herrn W., den Mitarbeiter der
Beklagte befragt (vgl. KB 15). Dieses Protokoll vom 1. September 2005 ist vom Kläger
und dem Übersetzer unterschrieben. Gemäss Protokoll hat der Kläger angegeben, die
Beschwerdesituation habe sich verschlimmert. Er sei aggressiv geworden und attackie-
re seine Familie verbal. Das Hauptproblem sei immer noch der Rücken. Er habe ca. 10
kg zugenommen und habe nun Probleme mit den Knien. Weiter habe der Kläger ge-
sagt, „Gewichte heben gehe nicht. Den Einkauf besorgt die Frau. Er könne auch keine
Einkaufstaschen tragen... Er kann kurze Strecken mit dem Auto fahren... Langsames
Anlaufen, hinkend, läuft immer sehr langsam. Schnell laufen oder rennen geht nicht.
Ärzte empfehlen ihm Schwimmen, Bein schläft aber im Wasser ein und er hat Angst vor
Ertrinken... Bezüglich Rückenproblem sieht er keine Perspektiven in der Berufswelt“. Im
Parteiverhör in der Hauptverhandlung vom 13. September 2007 führte der Kläger dazu
aus, es müsse ein Fehler des Dolmetschers gewesen sein. Er habe nie gesagt, Gewich-
te heben gehe nicht, seine Frau mache den Einkauf. Er könne Einkäufe machen und ein
Brot oder eine leichte Tasche tragen. Dr. E. hat in seinem Arztbericht vom 29. Septem-
ber 2005 (KB 21) festgehalten, repetitives Heben von Gewichten von mehr als 5-10 kg
sei nicht mehr möglich aufgrund der chronischen Rückenschmerzen. Das Tragen gerin-
ger Gewichte hat somit auch er nicht ausgeschlossen. Dr. E. hat in diesem Bericht wei-
ter geschrieben: „Belasten des linken Knies nicht möglich, somit ist z.B. Radfahren nicht
möglich.“
Nachdem die Beklagte am 19. Mai 2005 Einsicht in die S.-Akten gehabt hatte (vgl. S.
Akten pag. 47), liess sie den Kläger am 20., 21. und 28. Juni sowie am 12. Oktober
2005 observieren. Das Ergebnis wird in zwei Observierungsprotokollen (AB 3, 4) sowie
mit einer DVD dokumentiert. Zu den Aufnahmen auf DVD ist insbesondere folgendes
festzuhalten:
Aufnahmen vom 21. Juni 2005: Hier wartet der Kläger vor dem Hallen- und Freibad in
T. Er steht in entspannter, lässiger Haltung, z.T. mit verschränkten Armen da, belastet
beide Beine, steht aber auch manchmal mehr auf dem linken Bein. Er geht z.T. auf und
ab und macht dabei mehrmals halbe oder ganze Drehungen, insbesondere während ei-
nes Gesprächs am Natel (vgl. Sequenz 11.34.20). Er hinkt während des Gehens nicht
bzw. nur ganz leicht und dies nur bei einigen wenigen Schritten.
Aufnahmen vom 28. Juni 2005: Der Kläger sowie seine Frau und ihr Kind gehen in Y.
über einen Fussgängerstreifen und weiter der Strasse entlang zum parkierten Auto. Der
Kläger hält ein grosses Paket auf den Armen, welches jedoch nicht sehr schwer zu sein
scheint. Hier fällt auf, dass der Kläger nicht nur über den Fussgängerstreifen, sondern


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 27
auch danach sehr zügig schreitet. Er setzt sich zudem schwungvoll in sein Auto.
Aufnahmen vom 12. Oktober 2005: Zunächst sieht man den Kläger beim zügigen Ge-
hen. Er geht eine relativ steile Wendeltreppe hoch. Dies macht er ohne Probleme, und
insbsondere auch ohne den Handlauf zu benützen (Sequenz 13.16.07 ff.). Er steigt so-
dann wieder schwungvoll ins Auto. Nach dem Einkaufen kommt der Kläger mit seiner
Frau und einem Kind mit einem Einkaufswagen, welcher mit mehreren Pack Pet-
Mineralflaschen beladen ist. Seine Frau und der Kläger laden mehrere Petflaschenpa-
ckungen in das Auto. Der Kläger bückt sich dabei, um die Packungen vom Wagen zu
nehmen. Dies scheint ihm keine Schmerzen zu bereiten. Nach der Fahrt von Z. nach Y.
geht der Kläger zum Geschäft „aa. Market“, wo er sich bei den Gemüse und Früchte-
ständen während gut 5 Minuten aufhält und mit einem Herrn plaudert. Während dieses
Gesprächs macht er unter anderem eine schnelle Linksdrehung (Sequenz 14.19.05).
Offenbar fährt der Kläger anschliessend mit seiner Frau und dem Kind nach Hause.
Dort lädt er die Mineralflaschen praktisch alleine aus, obwohl seine Frau daneben steht.
Er nimmt ein Pack der Petflaschen und trägt dieses ins Haus. Dabei macht er mit dem
Pack schwungvoll eine Linksdrehung.
Bei all diesen Filmsequenzen ist nie sichtbar, dass der Kläger irgendwelche gravierende
Schmerzen hätte. Er bewegt sich absolut normal, belastet auch das linke Bein. Wäh-
rend des ganzen Bewegungsablaufs vermittelt er nie den Eindruck, dass er sich auf ei-
nen Schmerz konzentrieren müsste und deshalb einige Bewegungen nicht oder nur er-
schwert machen könnte. Die Tatsache, dass der Kläger Auto fuhr, schwimmen ging
oder ein Pack Pet-Mineralflaschen trug, deutet noch nicht auf eine Aggravierung seiner
Angaben hin. Die Art und Weise, wie er dies aber macht, stimmt nicht mit seinen Aus-
sagen gegenüber der Beklagten und den Ärzten überein. Das Beladen und Ausladen
des Autos mit den Packungen Mineralflaschen macht er vollständig problemlos, ohne
eine Pause zu machen. Die schwungvolle Linksdrehung mit dem Pack wäre mit starken
Rücken- und / oder Knieschmerzen schlicht nicht machbar. Auch das Treppensteigen
bereitet ihm offensichtlich überhaupt keine Mühe. Er steigt zudem immer problemlos ins
Auto ein, ohne sich um eine spezielle Haltung kümmern zu müssen. Der Kläger macht
überhaupt nie den Eindruck, Schmerzen zu haben, er fasst sich zum Beispiel nie ans
Kreuz, seine ganzen Bewegungen macht er völlig entspannt. Auch seinem Ge-
sichtsausdruck lässt sich keine Reaktion auf einen Schmerz entnehmen.
Seine psychische Verfassung ist ebenfalls nicht auffällig. Er plaudert ungezwungen mit
seiner Frau und dem Kind sowie am Gemüse- und Früchtestand mit einem Mann und
macht einen freundlichen, gelösten und gut gelaunten Eindruck.


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 28
Damit ist davon auszugehen, dass der Kläger gegenüber der Beklagten falsche Anga-
ben gemacht hat, zumindest seine Beschwerden als viel gravierender dargestellt hat,
als diese tatsächlich waren. Es ist nicht gänzlich auszuschliessen, dass der Kläger ge-
wisse Schmerzen am linken Knie und im Rücken hatte. Dies jedoch in einem Rahmen,
wie sie bei vielen Menschen vorkommen. Die Kniebeschwerden haben sich zwar in den
letzten beiden Jahren offensichtlich verstärkt, musste doch der Kläger am 24. Oktober
2007 am linken Knie operiert werden (vgl. Operationsbericht, KB 32; das vordere
Kreuzband wurde ersetzt), im massgebenden Zeitraum September 2005 bis September
2006 waren diese aber noch nicht gravierend. Dies geht auch aus verschiedenen Arzt-
berichten hervor (vgl. etwa Bericht von Dr. R. vom 08.08.2005, S.-Akten, pag. 53; Be-
richt von Dr. L. vom 29.11.2005, S.-Akten, pag. 69).
Auch die Ärzte stellten fest, dass der Kläger aggravierte. Bereits am 23. Februar 2004
schrieb der Kreisarzt S., Dr. F.: „Im Moment habe ich wirklich Mühe, die Angaben des
Versicherten in Korrelation mit dem Befund zu bringen.“ (S.-Akten, pag. 34, S. 3). Schon
in der Rehaklinik U. wurde die Leistungsbereitschaft des Klägers als fraglich beurteilt
(S.-Akten, pag. 29, S. 3). Auch Dr. R., Ss., hielt am 27. Mai 2005 nach einem Telefon-
gespräch mit Dr. H. fest: „Vieles spreche dafür, dass der Patient aggraviert“ (S.-Akten,
pag. 49). Dass die Angaben des Klägers nicht mit den Befunden übereinstimmten, wird
u.a. auch im Bericht von Dr. R., Ss., vom 8. August 2005 festgehalten (S.-Akten, pag.
53; vgl. auch die Aussage in diesem Bericht: „Inkonsistentes Hinken, beim Eintritt hoch-
gradige Schonung der linken unteren Extremität, beim Austritt kurzzeitiges flüssiges
Gangbild“). Dr. R., schrieb in seinem Bericht, dass der Patient ihm angegeben habe,
dass er vor einer Auffahrtskollision am 23. Januar 2003 nie irgendwelche Probleme von
Seiten des Rückens gehabt habe. Aktenmässig sei jedoch durchgehend festgehalten,
dass der Patient bereits unfallvorbestehend Beschwerden gehabt habe. Der Patient
demonstriere ein Schmerzverhalten, das er nur mit einem Rentenbegehren in Einklang
bringen könne (S.-Akten, pag. 53, S. 3). Im Bericht von Dr. L. vom 29.11.2005 (S.-
Akten, pag. 69) hielt dieser fest: „X. ist in seiner Alltagsbewältigung nicht wesentlich
eingeschränkt. Er kann weiterhin Autofahren, im Migros und Coop einkaufen gehen und
bewegt sich dort recht beschwerdefrei. In der Praxis und in der Sprechstunde sieht dies
manchmal etwas anders aus“.
Ein Detail, welches aber auch die Glaubwürdigkeit des Klägers zu erschüttern geeignet
ist, ist die Darstellung des Unfalls mit dem Knie. Der S.-Arzt Dr. R., schreibt in seinem
Bericht vom 8. August 2005, am 18. April 2002 sei es zu einer Kontusion des linken
Knies gekommen, das zwischen einer Wand und einer ca. 100 kg schweren Kiste ein-


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 29
geklemmt worden sei (S.-Akten, pag. 53, S. 3). Dr. E. schreibt dagegen in seinem Be-
richt vom 17. März 2005 (KB 20), dass der Patient im Winter 2002 einen Arbeitsunfall
erlitten habe, wobei er das linke Knie unter einer 200-300 kg schweren Metallplatte ein-
geklemmt habe. Diese Ausführungen hat Dr. E. nur aufgrund der Angaben des Klägers
machen können. Es zeigt einmal mehr, wie der Kläger übertreibt, wenn es um seine
Beschwerden und die Ursachen seiner Beschwerden geht.
Es liegt somit eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und
dem gezeigten Verhalten des Klägers vor.
Der objektive Tatbestand von Art. 40 VVG ist folglich erfüllt. Eine Täuschungsabsicht
des Klägers liegt offensichtlich auch vor. Der Grund für die falschen Angaben kann nur
darin bestanden haben, Geld von der Beklagten zu erhalten.
Damit entfällt die Leistungspflicht der Beklagten und die Klage ist abzuweisen.
f.
Arbeitsunfähigkeit
1.
Nur der Vollständigkeit halber ist zu prüfen, ob der Kläger im massgebenden Zeitpunkt
September 2005 bis September 2006 überhaupt arbeitsunfähig gewesen ist.
2.
Wie oben festgehalten, ist gemäss B 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungungen zur
Freizügigkeitspolice (KB 7) die Beklagte zur Bezahlung des in der Police aufgeführten
Taggeldes verpflichtet, wenn der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig
ist.
3.
Arbeitsunfähigkeit ist gemäss Art. 6 ATSG die durch eine Beeinträchtigung der körperli-
chen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit,
im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dau-
er wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Bereich oder Aufgabenbereich
berücksichtigt.
4.
Der Kläger bringt vor, er sei wegen psychischen Beschwerden arbeitsunfähig. Dies wird
von der Beklagten bestritten.
5.
Das EVG hat in einem Entscheid vom 5. Juli 2006 festgehalten, dass Beeinträchtigun-
gen der psychischen Gesundheit in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschä-
den eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG be-
wirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invaliden-
versicherungsrechtlich nicht als relevant würden Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 30
gelten, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verblei-
bende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; Das Mass des Forderbaren
werde dabei weitgehend objektiv bestimmt. Die Annahme eines psychischen Gesund-
heitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setze zu-
nächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich
anerkannten Klassifikationssystem voraus. Wie jede andere psychische Beeinträchti-
gung begründe indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstö-
rung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr bestehe eine Vermutung, dass die so-
matoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensansstren-
gung überwindbar sei. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv
und konstant behindern, könnten den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar
machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den
Schmerzen notwendigen Ressourcen verfüge. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliege,
entscheide sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund stehe die
Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und
Dauer. Massgebend könnten auch weitere Faktoren sein, so chronische körperliche
Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränder-
ter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer
Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beein-
flussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlasten-
den Konfliktbewältigung; das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten
oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz)
trotz kooperativer Haltung der versicherten Person. Je mehr dieser Kriterien zutreffen
und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellten, desto eher seien –
ausnahmsweise – die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu ver-
neinen. Beruht die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Kons-
tellation, liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor (EVG vom
05.07.2006 – I 100/06).
6.
Zunächst ist festzuhalten, dass vorliegend keine psychiatrisch gestellte Diagnose nach
einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem vorhanden ist. Dr. E. ist
Spezialarzt für Innere Medizin FMH und hat zwar den Fähigkeitsausweis Psychosoma-
tische und Psychosoziale Medizin APPM, er ist jedoch kein Psychiater. Insofern ent-
spricht sein Arztbericht nicht den vom EVG vorausgesetzten Anforderungen. In der
Zeugeneinvernahme in der Fortsetzungsverhandlung vom 17. April 2008 führte Dr. E.
aus, es bestünden 3 Diagnosen: Depression, chronische Rückenschmerzen und Knie-


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 31
beschwerden. Am Anfang sei die depressive Komponente im Vordergrund gestanden.
Der Kern der psychosomatischen Behandlung liege darin, dass man den Patienten als
Gesamtheit beurteile. Insofern könne er nicht sagen, wie sich die Kniebeschwerden
bzw. Rückenbeschwerden einzeln auf die Arbeitsunfähigkeit auswirkten. Die Befunder-
hebung „Anpassungsstörung mit/bei depressiver Entwicklung, Schlafstörungen“ in sei-
nem Bericht zu Handen der Q. vom 29. September 2005 (KB 21) ist zu allgemein gehal-
ten. Es wird in keiner Art und Weise dargetan, inwiefern konkret ein psychisches Leiden
mit Krankheitswert vorliegen soll.
Zudem hat der langjährige Hausarzt des Klägers, Dr. L., welcher im Herbst 2005 eben-
falls die Ausbildung in biopsychosozialer Medizin APPM abgeschlossen hat, in seinem
Bericht vom 29. November 2005 (S.-Akten, pag. 69) beim Kläger keinerlei psychische
Probleme diagnostiziert. Er geht vielmehr davon aus, dass die Arbeitsfähigkeit beim
Kläger für eine mittlere bis leichte Arbeit durchaus gegeben sei und die Beschwerden
kein rentenberechtigtes Ausmass hätten. Im Weiteren hielt er fest, dass er während der
ganzen Zeit, seit er den Kläger kenne, nicht den Eindruck gehabt habe, dass dieser
sehr motiviert sei, einer Arbeit nachzugehen. Ebenso habe er sich leider immer wieder
den Arbeitsversuchen entzogen, indem er einfach nicht erschienen sei bei seiner frühe-
ren Arbeitsstelle in O. Es kann deshalb auch nicht davon ausgegangen werden, dass
der Kläger allen guten Willen aufgeboten hat, um die verbleibende Leistungsfähigkeit zu
verwerten. Schon im Februar 2004, nach seinem Aufenthalt in der Rehaklinik U., als
ihm bei seiner Arbeitsstelle in O. leichte Arbeit angeboten wurde, hat er sich geweigert,
diese aufzunehmen (vgl. S.-Akten, pag. 30). Er hat denn auch mehrmals gegenüber
den Ärzten geäussert, er sei erst arbeitsfähig, wenn er beschwerdefrei sei (vgl. S.-Akten
pag. 29, S. 3 und 5, pag. 30). Symptomatisch ist, dass der Kläger stets neue Ärzte auf-
suchte, um die Arbeitsunfähigkeit bescheinigen zu lassen (vgl. Bericht des damaligen
Hausarztes, Dr. L., S.-Akten, pag. 69, S. 2). Er wechselte auch die Hausärzte, sobald
diese ihn nicht mehr arbeitsunfähig schrieben. Von Dr. D. wechselte er zu Dr. L. und ist
nun seit einigen Monaten bei Dr. DF. (vgl. pag. 69, Prot. Fortsetzungsverhandlung, S.
7).
Der Kläger selber hat bei den verschiedenen Ärzten stets angegeben, er habe schwere
Rücken- und Knieschmerzen, so auch noch bei der Untersuchung bei Dr. L. am 28. Ok-
tober 2005 (vgl. S.-Akten, pag. 45, 53, 69). Von psychischen Leiden war damals noch
nicht die Rede bzw. diese wurden ausgeschlossen (Bericht Dr. L., pag. 69, S.4: „Keine
Hinweise für Depressivität oder Psychose, affektiv gut einfühlbar, nivelliert und adä-
quat“). Zwar hat der Kreisarzt Dr. R. schon am 8. August 2005 von einer „massiven


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 32
Schmerzverarbeitungsstörung“ geschrieben, dies aber im Zusammenhang mit der Tat-
sache, dass der Patient einerseits ein massivstes Entlastungshinken demonstriere, er
könne das Bein nicht belasten, andererseits völlig unauffällige trophische Verhältnisse
vorliegen würden. Ein eigentliches psychisches Problem wurde jedenfalls nicht diagnos-
tiziert (S.-Akten, pag. 53, S. 3).
Dass im Übrigen eine erhebliche Diskrepanz zwischen den vom Kläger geschilderten
Schmerzen und dem gezeigten Verhalten und der Anamnese besteht, und schon des-
halb die Leistungspflicht der Beklagten zu verneinen ist, wurde bereits oben Ziff. e 4 be-
jaht.
Damit steht fest, dass beim Kläger kein psychisches Leiden vorliegt, welches zu einer
Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 6 ATSG führen würde.
7.
Wie oben festgehalten, hat der Kläger stets Rücken- und Kniebeschwerden als Grund
für seine behauptete Arbeitsunfähigkeit angegeben. Auch Dr. E. nannte in seinen Arzt-
berichten (neben den psychischen) diese Beschwerden. Da er aber aufgrund der psy-
chosomatischen Behandlung den Patienten als Gesamtheit beurteile, könne er nicht
sagen, wie sich die Kniebeschwerden bzw. Rückenbeschwerden einzeln auf die Ar-
beitsunfähigkeit auswirkten (Prot. Fortsetzungsverhandlung, S. 2).
Der Kläger wurde durch die S. mehreren ärztlichen Untersuchungen unterzogen. Alle
Ärzte kamen zum gleichen Schluss, dass er zumindest für leichte bis mittlere Arbeiten
arbeitsfähig sei. Dies wird unter anderem durch das Arztzeugnis von Dr. L. vom 29. No-
vember 2005 bestätigt: „Wie in den zahlreichen bisherigen Abklärungen dokumentiert,
ist die körperliche Untersuchung praktisch normal und die Befunde mehr oder weniger
irrelevant... X. kann problemlos auf dem linken oder dem rechten Bein allein Stehen“. Er
erachtete die Arbeitsfähigkeit für eine mittlere bis leichte Arbeit durchaus gegeben und
die Beschwerden hätten seines Erachtens kein rentenberechtigendes Ausmass (S.-
Akten, pag. 69). Bereits Dr. R. kam am 8. August 2005 zum Schluss, er sehe weder un-
fall- noch krankheitsbedingt eine Arbeitsunfähigkeit.
Demgegenüber bescheinigt Dr. E. dem Kläger in der massgebenden Periode (wie auch
heute) ein 100%-ige Arbeitsunfähigkeit. Dies jedoch, wie oben festgehalten, aufgrund
einer „gesamtheitlichen“ Beurteilung. Es fehlen konkrete Ausführungen, inwiefern eine
Arbeitsunfähigkeit vorliegen soll.
Es gibt zweifellos Anzeichen dafür, dass der Kläger gewisse chronische Schmerzen hat.
Dass sie jedoch einen Krankheitswert im Sinne von Art. 6 ATSG haben, ist entspre-
chend den Arztberichten in den S.-Akten zu verneinen. Diesbezüglich ist festzustellen,
dass die Videoaufnahmen klar aufzeigen, dass der Kläger im massgebenden Zeitraum


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 33
September 2005 bis September 2006 durch keine gravierenden Schmerzen behindert
war (vgl. dazu oben, Ziff. e 4).
Da der Kläger bereits ein Jahr arbeitsunfähig war und Krankentaggelder bezog, war er
zudem gemäss Art. 6 ATSG gehalten, sich nach einer Arbeit in einem anderen Bereich
oder Aufgabenbereich als dem bisherigen umzusehen. Der Kläger hat aber keinerlei
diesbezüglichen Bemühungen gezeigt, im Gegenteil er hat stets geäussert, er könne
erst arbeiten, wenn er beschwerdefrei sei. Er hat schon die ihm bei der O. angebotenen
leichten Arbeiten verweigert (vgl. S.-Akten, pag. 30).
g. Zusammenfassung
1.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger aufgrund seiner falschen, aggravie-
renden Angaben keinen Anspruch auf die geltend gemachten Taggeldleistungen hat.
2.
Im Übrigen liegt beim Kläger im massgebenden Zeitpunkt September 2005 bis Septem-
ber 2006 weder eine Beeinträchtigung der körperlichen noch eine solche der psychi-
schen Gesundheit vor, welche eine Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 6 ATSG bewir-
ken würde.
3.
Die Klage ist demnach abzuweisen.
IV. uP-Gesuch des Klägers

1.
Der Kläger beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, unter Beiord-
nung des für ihn tätigen Anwaltes.
2.
Gemäss Art. 77 Abs. 1 ZPO hat derjenige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,
welcher die Kosten eines nicht von vornherein aussichtslosen Gerichtsverfahrens oder
einer gebotenen vorsorglichen Beweisführung für einen solchen Prozess ohne Be-
schränkung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und seine Familie nicht zu
bestreiten vermag.
3.
Der Kläger wird gemäss Schreiben des Sozialdienstes T. vom 24.01.2006 vollumfäng-
lich von der öffentlichen Sozialhilfe unterstützt. Er ist zweifellos bedürftig im Sinne von
Art. 77 Abs. 1 ZPO. Zudem war das Verfahren nicht von vornherein aussichtslos.
4.
Dem Kläger wird folglich das Recht zur unentgeltlichen Prozessführung erteilt, unter
Beiordnung von Fürsprecher Bardakci, Bern, als amtlicher Anwalt.


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 34
V. Kosten
1.
Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach
dem Bundesgesetz vom 18. März 19941 über die Krankenversicherung dürfen den Par-
teien keine Verfahrenskosten auferlegt werden; bei mutwilliger Prozessführung kann je-
doch das Gericht der fehlbaren Partei die Kosten ganz oder teilweise auferlegen (Art. 85
Abs. 3 des Bundesgesetzes VAG).
2.
Eine mutwillige Prozessführung liegt nicht vor. Es bleibt somit festzuhalten, dass das
vorliegende Verfahren kostenlos ist.
3.
Aufgrund seines Unterliegens hat der Kläger der Beklagten die Anwaltskosten zu be-
zahlen (Art. 58 ZPO).

Aus diesen Gründen wird

erkannt:

1.
Die Klage wird abgewiesen.


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 35
2.
Dem Kläger wird das Recht zur unentgeltlichen Prozessführung erteilt, unter Beiord-
nung von Fürsprecher Bardakci, Bern, als amtlicher Anwalt.
3.
Das Verfahren ist kostenlos.
4.
Der Kläger wird verurteilt zu bezahlen:
a.) die Prozesskosten der Beklagten, die bestimmt werden auf:


Honorar
Fr. 12'000.00
Fr.
300.00
Mehrwertsteuer 7.6% auf Fr. 12'300.00
Fr.
934.80
Total
Fr. 13'234.80
Auslagen MWSt-pflichtig



b.) unter Vorbehalt von Art. 82 Abs. 3 ZPO die Kosten seines amtlichen Anwalts be-
stimmt auf:


Honorar
Fr. 10'710.00
Fr.
266.90
Mehrwertsteuer 7.6% auf Fr. 10'976.90
Fr.
834.25
Total
Fr. 11'811.15
amtliche Entschädigung
Fr.
8'379.00
Fr.
266.90
Mehrwertsteuer 7.6% auf Fr. 8'645.90
Fr.
657.10
Total, vom Kanton Bern auszurichten
Fr.
9'303.00
Differenz zum vollen Kostenersatz
Fr.
2'508.15
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen MWSt-pflichtig

5.
Der Kläger wird verurteilt, die an Fürsprecher Ismet Bardakci ausgerichteten Entschädi-
gung zurückzubezahlen sowie die Differenz zum vollen Kostenersatz an Fürsprecher
Ismet Bardakci nachzubezahlen, wenn er innerhalb von 10 Jahren zu hinreichendem
Vermögen oder Einkommen gelangt (Art. 82 Abs. 3 ZPO).


Urteil im Verfahren Z 06 1851
Seite 36
6.
Zu eröffnen: den Parteien je vd ihre Anwälte.


Gerichtskreis IV Aarwangen-Wangen

Der Gerichtspräsident 2:
Appenzeller
Die Gerichtsschreiberin:
Masanti




Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen ab schriftlicher Mitteilung beim Gerichtskreis IV Aarwangen-Wangen
zuhanden des Appellationshofes des Kantons Bern schriftlich die Appellation erklärt werden. Darin ist an-
zugeben, inwieweit die appellierende Partei Abänderung des erstinstanzlichen Urteils verlangt und welche weite-
ren Beweismassnahmen sie zu beantragen gedenkt (Art. 338 und 339 ZPO).
Fax-Schreiben und E-Mails sind nicht rechtsgültig und haben keine Frist wahrende Wirkung.