finma_versicherungsrecht · 20081113_d_sg_o_02 · 2008-11-13 · de
13. November 2008 St Gallen Deutsch
Versicherungsrecht


aHG.2007.71.docx




Kanton St.Gallen



HG.2007.71-HGK




Handelsgericht



Präsident Prof. Dr. Dr. h.c. Christoph Leuenberger, Vizepräsident Rolf Brunner, Han-
delsrichter Dr. René Krebs, Dr. Thomas Rosenberger, Gallus Erne; a.o. Gerichtsschrei-
berin Laura Mazzariello


Entscheid vom 13. November 2008

in der Sache

X., Super Market,

Klägerin,

vertreten von Rechtsanwalt Fritz Heeb jun.,


gegen

A., Versicherung,

Beklagte,

vertreten von Rechtsanwalt Dr. Walter Locher,


betreffend


Forderung aus Versicherungsvertrag

Rechtsbegehren des Klägers:


2

aHG.2007.71.docx

1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 153'355.65 nebst Zins zu 5% seit
17. November 2005 zu bezahlen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
Rechtsbegehren der Beklagten:

2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers.

1.
Der Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Widerklägerin die ihm bereits ohne
Rechtsgrund bezahlte Akontoleistung in der Höhe von Fr. 20’000.-- zuzüglich 5%
Zins seit 16. November 2006 zurückzuzahlen.
Rechtsbegehren der Widerklägerin/Beklagten:

2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Widerbeklagten.

Rechtsbegehren des Widerbeklagten/Klägers
1.
Die Widerklage sei abzuweisen.
:

2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten und Widerkläge-
rin.



Erwägungen

I.

1. Der Kläger betreibt mit seiner Familie einen Warenmarkt in L. Seit dem 2. Juli 2004
ist er unter der Firmennummer Z. als Einzelfirma im Handelsregister des Kantons St.
Gallen eingetragen (Handelsregister des Kantons St. Gallen, Internet Vollauszug; vgl.
auch kläg. act. 1). Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 9. Juli 2004 gegen Ein-
bruchdiebstahl mit einer Summe von Fr. 500'000.-- versichert (kläg. act. 3, bekl. act. 4).
Dabei handelt es sich um eine Geschäftsversicherung für KMU. Am 21. September
2005 meldete der Kläger einen Einbruchdiebstahl von unbekannter Täterschaft. Glei-
chentags erstatte er Anzeige bei der Polizei in L. und stellte Strafantrag wegen Sachbe-
schädigung und Hausfriedensbruch (kläg. act. 4 und 5). Zudem meldete der Kläger den
Einbruchdiebstahl umgehend der Beklagten (kläg. act. 7).

2.
Die Polizei nahm gleichentags eine Tatbestandsaufnahme vor. Diese ergab, dass
auf der Ostseite der Liegenschaft das Glas der Balkontüre eingeschlagen war und auf
diese Weise in das Ladengeschäft eingebrochen worden sein soll. Der Polizeirapport
vom 2. Juni 2006 hielt fest, dass der Laden keinen ausgeräumten Eindruck machte und
die Regale „prall gefüllt“ waren (bekl. act. 14, S. 2). Beim Eintreffen der Polizei konnten


3

aHG.2007.71.docx
O., die Geschäftsführerin, und ihre Tochter P. der Polizei zunächst keine Angaben über
fehlende Gegenstände machen (bekl. act. 14, S. 2). In der Folge entstand seitens des
Untersuchungsamts der Verdacht, dass der Kläger sowie die Geschäftsführerin den
Diebstahl lediglich vorgetäuscht hatten, um widerrechtlich in den Genuss von Versiche-
rungsleistungen der Beklagten zu gelangen. Deshalb wurde ein Untersuchungsverfah-
ren wegen Betrugs und ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher eröffnet. Das
Strafverfahren wegen Betrugs wurde am 16. November 2006 aufgehoben, da nach An-
sicht der Untersuchungsbehörde die Arglist für den Tatbestand des Betrugs nicht erfüllt
war (bekl. act. 17 und 18). Der Kläger wurde am 16. November 2006 aber der ord-
nungswidrigen Führung der Geschäftsbücher schuldig erklärt, da er keine ordnungsge-
mässe Buchhaltung geführt hatte (bekl. act. 19).

3.
Mit Schreiben vom 28. September 2005 liess der Kläger die Schadensanzeige der
Beklagten zukommen (bekl. act. 7). Gemäss eigenen Angaben hatte sich der Kläger in
der Zwischenzeit ein Bild über die fehlenden Ware in seinem Ladengeschäft gemacht
und die Geschäftsführerin bezifferte das Deliktsgut schliesslich auf Fr. 173'355.65 (kläg.
act. 15). Zur Abklärung des Schadensfalls zog die Beklagte in der Folge die Fachschule
für Detailhandel, vertreten durch den Geschäftsführer Q., bei (bekl. act. 12, S. 1ff.). Zu
ermitteln galt, inwieweit der vom Kläger gemeldete und behauptete Schaden der Reali-
tät entspreche sowie eine Bewertung des Schadens. Die Expertise ergab am 14. No-
vember 2005 einen Einstandswert des gesamten Warenlagers von Fr. 224'409.72. Eine
Schadensermittlung war aber nicht möglich, da Unklarheiten bestanden (bekl. act. 12, S.
1ff.). So war der Sachverhalt teilweise nicht nachvollziehbar, und konnte der effektive
Warenwert nicht ermittelt werden, weil wichtige Unterlagen, wie etwa eine separate La-
gerbuchhaltung oder detaillierte Umsatzzahlen fehlten (bekl. act. 12, S. 2).

4.
Am 17. November 2005 liess die Beklagte dem Kläger eine Akontozahlung im Um-
fang von Fr. 20'000.-- zukommen (bekl. act. 7). Mit Schreiben vom 21. Dezember 2005
forderte die Beklagte den Kläger auf, Einkaufs- und Zahlungsbelege sowie Belege
betreffend den Zahlungsverkehr einzureichen. Der Kläger reichte die Belege in der Fol-
ge nicht ein (bekl. act. 13).

5.
Mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 forderte der Rechtsvertreter des Klägers die
Beklagte auf, die Auszahlung der geltend gemachten Schadenssumme in der Höhe von
Fr. 173'355.65, abzüglich der bereits geleisteten Akontozahlung von Fr. 20'000.-- vorzu-
nehmen (kläg. act. 13). Mit Schreiben vom 9. März 2007 lehnte die Beklagte ihre versi-


4

aHG.2007.71.docx
cherungsvertragliche Leistungspflicht ab und forderte gleichzeitig die Akontozahlung in
der Höhe von Fr. 20'000.-- zurück (kläg. act. 14).

6. Am 12. September 2007 reichte der Kläger beim Handelsgericht St. Gallen Klage
ein, mit den eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (Klage, S. 2). Die Beklagte
beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Antrag, der Kläger
sei zu verpflichten, die ihm bereits ohne Rechtsgrund bezahlte Akontozahlung in der
Höhe von Fr. 20'000.-- zuzüglich 5% Zins seit 16. November 2006 zurückzuzahlen (Kla-
geantwort, S. 2). Der Kläger ersuchte am 4. Februar 2008 um Abweisung der Widerkla-
ge und hielt an seiner Klage fest (Replik und Widerklageantwort, S. 2). Die Beklagte
reichte am 4. März 2008 ihre Duplik und Widerklageantwort ein und hielt an den Anträ-
gen der Klageantwort vom 15. November 2007 sowie den Anträgen der Widerklage vom
15. November 2007 vollumfänglich fest (Duplik und Widerklageantwort, S. 2).

7.
Am 13. November 2008 fand die Hauptverhandlung vor dem Handelsgericht statt.
Zu Beginn der Hauptverhandlung hörte das Handelsgericht die vom Kläger angerufene
Zeugin, die Geschäftsführerin und Mutter des Klägers, O., zu den in den Rechtsschriften
genannten Behauptungen an.

8.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, nachstehend eingegan-
gen.


II.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist unbestritten und gege-
ben. Beide Parteien sind im schweizerischen Handelsregister eingetragen. Die Streitig-
keit steht mit der gegenseitigen geschäftlichen Tätigkeit zusammen (Art. 14 ZPO; sGS
961.2). Gemäss Art. 24 der allgemeinen Versicherungsbedingungen können Ansprüche
aus dem Versicherungsvertrag am schweizerischen Wohnsitz des Versicherungsneh-
mers und am Ort der versicherten Sache geltend gemacht werden. Der Kläger hat Sitz
im Kanton St. Gallen. Zudem hat das behauptete Versicherungsereignis im Kanton
St. Gallen stattgefunden.


III.



5

aHG.2007.71.docx
1. a) Es ist unbestritten und steht fest, dass der Kläger bei der Beklagten gegen Dieb-
stahl versichert ist (kläg. act. 3). Gemäss Ziff. 4.1. der allgemeinen Versicherungsbedin-
gungen setzt ein Einbruchdiebstahl voraus, dass die Täter gewaltsam in ein Gebäude
oder in den Raum eines Gebäudes eingedrungen sind oder darin ein Behältnis auf-
gebrochen haben. Die allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten stimmen
mit dem generell gültigen Tatbestand des Einbruchs überein (vgl. Alfred Maurer,
Schweizerisches Privatversicherungsrechtsrecht, 3. Auflage, Bern 1995, S. 515f.).

b) Der Kläger bringt vor, am 21. September 2005 sei durch eine unbekannte Täter-
schaft in sein Ladengeschäft eingebrochen worden. Diesen Einbruchdiebstahl habe er
gleichentags auf dem Polizeiposten in L. zur Anzeige gebracht. Der Kläger macht gel-
tend und plädierte an Schranken, die Polizei als auch die Ermittlungsbehörden hätten
von Anfang an den Fokus ihrer Ermittlungen- bzw. Untersuchungstätigkeiten einseitig
nicht auf den angezeigten Einbruchdiebstahl, sondern vielmehr auf ihn und seine Mutter
gerichtet (Klage, S. 4). Eine eigentliche Tatbestandsaufnahme unter Beizug des krimi-
naltechnischen Dienstes der Kantonspolizei St. Gallen sei nicht durchgeführt worden
(Klage, S. 4). Schliesslich seien auch die Strafverfahren wegen Betrugs gegen ihn und
seine Mutter schliesslich aufgehoben worden. Die im Rahmen der Ermittlungen erstell-
ten Fotos zeigen zudem lediglich die eigentlichen Ladenräumlichkeiten, nicht aber jene
Räume wie Lager oder Estrich, aus denen die Gegenstände gestohlen worden seien
(Replik, S. 4).

c)
Demgegenüber bestreitet die Beklagte einen Einbruchdiebstahl als versicherungs-
begründendes Ereignis beim Kläger. Sie macht vielmehr geltend, der Einbruch sei fin-
giert worden. Zudem bringt die Beklagte vor, im Oktober 2001 sei in L. bereits in einen
bosnischen Warenmarkt eingebrochen worden. Dieses Geschäft sei ebenfalls bei ihr
versichert gewesen. Geschäftsführerin sowie Ladeninhaberin sei N. gewesen, wohnhaft
am gleichen Ort wie der Kläger (bekl. act. 2); auch in diesem Geschäft habe die Familie
des Klägers gearbeitet. Beim damaligen Einbruchsfall seien die Dinge sehr ähnlich ge-
wesen wie vorliegend. Die Beklagte hält fest, dass es äusserst auffällig sei, wenn in der
gleichen Familie zwei Mal innert vier Jahren ganz ähnlich gelagerte Einbruchdiebstähle
vorkommen; beide Male haben relativ lange Schadenslisten bestanden, welche nicht
wirklich nachvollziehbar gewesen seien (Klageantwort, S. 5). Die Beklagte führt aus, die
Akontozahlung in der Höhe von Fr. 20'000.-- habe sie aus Kulanzgründen geleistet,
nachdem der Kläger das Schadensformular ausgefüllt habe. Auf Wunsch des Kunden
sei sie verpflichtet, innert 4 Wochen nach Schadenseintritt eine Akontozahlung zu leis-


6

aHG.2007.71.docx
ten. Dabei verweist sie auf Art. 17 der Allgemeinen Bedingungen für die Geschäftsversi-
cherung für KMU.

2. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.
Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden
Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw.
rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Un-
tergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit be-
streitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften
verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271, E. 2, S.273).
Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrages (NEBEL, Kommentar zum Bundes-
gesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 100 VVG N 4 und 9). Nach der
erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Versicherungs-
nehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – die Tatsachen zur Begründung
des Versicherungsanspruches zu beweisen (Art. 39 VVG), also namentlich das Beste-
hen eines Versicherungsvertrages, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang
des Anspruchs.

Da der Beweis für den Eintritt des Versicherungsfalls regelmässig mit Schwierigkeiten
verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte eine Beweiserleichte-
rung. Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtspre-
chung davon aus, dass namentlich – bei der Diebstahlversicherung – in der Regel eine
Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigt
(5C.47/2002 vom 17. April 2002, E. 2b und 5C.99/2002 vom 12. Juni 2002, E. 2.1). Das
Beweismass ist für den Eintritt des Versicherungsfalls auf die überwiegende Wahr-
scheinlichkeit herabgesetzt (BGE 128 III 271 E. 2, S. 276). Die Anforderungen der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit sind gegenüber den Anforderungen des Glaubhaft-
machens höher: Die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, schliesst
die überwiegende Wahrscheinlichkeit zwar nicht aus, darf aber für die betreffende Tat-
sache weder eine massgebende Rolle spielen, noch vernünftigerweise in Betracht fallen
(BGE 130 III 321, E. 3.3., S. 325). Dem Versicherer steht sodann ein – aus Art. 8 ZGB
abgeleitetes – Recht auf Gegenbeweis zu. Er hat Anspruch darauf, zum Beweis von
Umständen zugelassen zu werden, die beim Gericht erhebliche Zweifel an der Richtig-
keit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptungen wach halten und
diesen dadurch vereiteln sollen. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss
erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (BGE 120 II 393, E. 4b, S. 397) und


7

aHG.2007.71.docx
damit die Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich erscheinen.
Thema des Gegenbeweises ist die Sachdarstellung des hauptbeweisbelasteten An-
spruchsberechtigten. Dazu gehört auch dessen Glaubwürdigkeit: Da sich der Eintritt des
Versicherungsfalls in der Regel nicht direkt, sondern bloss mit mehr oder weniger
schlüssigen Indizien beweisen lässt, kann eine Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit
geeignet sein, auch die Überzeugungskraft der Sachdarstellung zu erschüttern (NEF,
a.a.O., Art. 39 VVG N 36 und 42ff.; HAVE 2002 S. 379 Ziff. 5). Es steht dem Versicherer
zudem frei, eine – von derjenigen des Anspruchsberechtigten – abweichende Sachdar-
stellung aufzuzeigen, die neben der behaupteten Version ebenso ernsthaft in Frage
kommt oder sogar näher liegt (BGE 130 III 321, E. 3.4, S. 326). Ein Verpflichtung dazu
besteht indessen nicht und eine Überwälzung der Beweislast ist damit nicht verbunden
(Urteil 5C.79/2000 vom 8. Januar 2001, E. 1b/bb; vgl. NEF, in: HAVE 2002
S. 378 Ziff. 3).

Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsa-
chen nicht als bewiesen – d.h. als überwiegend wahrscheinlich gemacht – anerkannt
werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert. Damit hat es sein Bewenden. Inso-
weit kann nicht daran festgehalten werden, der Anspruchsberechtigte habe den strikten
Beweis des Eintrittes des Versicherungsfalls zu leisten, wenn dem Versicherer der Ge-
genbeweis gelingt. Denn im Rahmen der Urteilsfindung erfolgt eine Gesamtwürdigung
aller Ergebnisse des Beweisverfahrens durch das Gericht. Es macht zudem keinen
Sinn, dem Anspruchsberechtigten den strikten Beweis zu überbinden, den er umso we-
niger erbringen könnte, als er schon an der tieferen Beweishürde scheiterte (Präzisie-
rung der Rechtsprechung, BGE 130 III 321, E. 3.4, S. 327).

3. a) Die Zeugin O. wies anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 13. November 2008
darauf hin, dass sie bereits seit 2004 im Ladengeschäft des Klägers arbeite. Am 21.
September 2005 sei sie wie jeden Tag in das Geschäft gegangen. Als sie den Laden
betreten habe, sei ihr nicht sofort aufgefallen, dass der Laden ausgeräumt worden sei.
Der Geschäftsladen sei in zwei Stockwerke aufgeteilt. Als sie sich dann nach oben be-
geben habe, habe sie bemerkt, dass die Türe, welche sonst immer geschlossen sei,
offen stand. Die Zeugin führte aus, die Kälte im Raum sei ebenfalls spürbar gewesen.
Daraufhin habe sie die Polizei alarmiert (Einvernahme-Protokoll, S. 3 und 4).

b) Die Beklagte plädierte an Schranken, der Beweiswert der Zeugin sei gering, da sie
unter anderem die Mutter des Klägers sei. Zudem stehe ihre Aussage, wonach die Poli-
zei anlässlich der Tatbestandsaufnahme in den oberen Stock gegangen sei, im Wider-


8

aHG.2007.71.docx
spruch zu den Vorbringen des Klägers, die Polizei habe gerade nicht den ganzen Laden
angeschaut. Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass auch nach den polizeilichen Ermitt-
lungen ein Diebstahl von unbekannten Tätern in das Ladengeschäft nicht nachgewiesen
werden kann. Das Ladengeschäft habe nach dem angeblichen Einbruchdiebstahl kei-
nen ausgeräumten Eindruck gemacht und bei der Tatbestandsaufnahme habe die Poli-
zei lediglich eingeschlagenes Glas feststellen können.

c)
Fest steht, dass die Polizei bei der Tatbestandsaufnahme vom 21. September 2005
keine verwertbaren Spuren feststellte, die auf den Einbruchdiebstahl schliessen gelas-
sen haben, ansonsten wäre diese im Protokoll mit Sicherheit erwähnt. Die Polizei ver-
zichtete gerade aufgrund der fehlenden Spuren auch auf den Beizug des kriminaltechni-
schen Dienstes (kläg. act. 4, S. 1). Ausser dem eingeschlagenen Türglas und ein paar
umgefallenen Teppichrollen deutete zudem nichts auf einen Einbruchdiebstahl hin (bekl.
act. 14, S. 2). Aufgrund der Schadenliste hätte auch gemäss Bericht der Fachschule der
Laden zu diesem Zeitpunkt zu drei Viertel leergeräumt gewesen sein müssen (bekl. act.
12, S. 2). Der Laden machte aber laut Angaben der Polizei absolut keinen ausgeräum-
ten Eindruck. Im Gegenteil, das Geschäft war voller Verkaufsartikel aller Art und die
Auslagen waren prall gefüllt (bekl. act. 14, S. 2). Anlässlich des polizeilichen Protokolls
gab O. zu verstehen, dass sie sich selber nicht erklären könne, wie so viele Gegenstän-
de entwendet werden konnten (bekl. act. 14, S. 2). An der Zeugeneinvernahme erklärte
sie, die Gegenstände seien eben aus Schachteln gestohlen worden. Es seien nicht Wa-
ren von den Gestellen weggenommen worden, sondern die Waren, die in den Schach-
teln abgepackt gewesen seien. Zudem seien auch ganze Schachteln gestohlen worden
(Einvernahme-Protokoll, S. 4). Beim Eintreffen der Polizei anlässlich der Tatbe-
standsaufnahme vom 21. September 2005 konnte die Geschäftsführerin O. – wie er-
wähnt – allerdings noch keine Angaben über fehlende Gegenstände machen, was sie
auch anlässlich ihrer Zeugeneinvernahme vom 13. November 2008 bestätigte. Wenn
aber ganze Schachteln gestohlen wurden, kann davon ausgegangen werden, dass dies
der Geschäftsführerin, welche jeden Tag im Ladengeschäft steht, sicherlich sogleich
aufgefallen wäre und sie diese Angaben auch der Polizei hätte machen können. Dies
wäre auch deshalb möglich gewesen, da sie selbst zu Protokoll gab, sie habe sich im
Laden umgeschaut (Einvernahme-Protokoll, S. 2ff.). Zudem sagte sie aus, die Polizei
habe ebenfalls das ganze Ladengeschäft angeschaut, sei insbesondere auch im oberen
Stock gewesen (Einvernahme-Protokoll, S. 4). Dies steht im klaren Widerspruch zu den
Ausführungen des Klägers. Er kritisierte in seinen Rechtsschriften gerade die polizeili-
chen Ermittlungen und führte aus, dass die Polizei nicht den ganzen – grossen – Laden
angeschaut habe, sondern sich lediglich kurz im Eingangsbereich umgeschaut habe


9

aHG.2007.71.docx
(Replik und Widerklageantwort, S. 4). Ein weiterer Widerspruch ergibt sich in den Aus-
sagen der Zeugin hinsichtlich der Türen. An der polizeilichen Einvernahme vom 10. Ok-
tober 2005 gab sie zu Protokoll, es seien mehrere Türen offen gestanden (bekl. act. 8,
S. 2). Demgegenüber führte sie anlässlich der Zeugeneinvernahme vor dem Handelsge-
richt aus, lediglich eine Türe sei offen gestanden (Einvernahme-Protokoll, S. 3).

Gestützt auf diese Feststellungen vermag die Stellungnahme des Klägers an Schran-
ken, wonach dieser unter anderem die Arbeit der Polizei bezweifelt, nichts zu ändern.
Der Kläger bemängelt unter anderem, eine eigentliche Tatbestandsaufnahme unter Bei-
zug des kriminaltechnischen Dienstes sei nicht durchgeführt worden. Für die Polizei war
aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung schnell klar, dass der Beizug des kriminaltechni-
schen Dienstes ohne verwertbare Spuren nicht erforderlich war und keine neue Ergeb-
nisse bringen konnte. Die aufgeworfenen Zweifel des Klägers sind daher nicht begrün-
det und seiner Auffassung kann auch nach Beurteilung des Handelsgerichts nicht ge-
folgt werden. Zudem ergab die Tatbestandsaufnahme, dass das behauptete Tatvorge-
hen unüblich ist. Die Polizei führte aus, dass Türen und Fenster, um Lärm zu vermei-
den, nicht durch das Einschlagen der Glasscheibe geöffnet werden, sondern mit einem
Flachwerkzeug (bekl. act. 14, S. 2). Unbehelflich ist auch der Einwand des Klägers, die
Polizei habe nicht den ganzen Laden angeschaut, sondern sich nur kurz im Eingangs-
bereich umgeschaut. Fakt ist, dass die Polizei sogleich eine Tatbestandsaufnahme vor-
nahm und aufgrund der umschriebenen Gegebenheiten im Verkaufsgeschäft keine wei-
teren Ermittlungen tätigte. Die Geschäftsführerin führte den Polizisten beim Eintreffen
dann auch nicht zum Lager bzw. zum oberen Stock. Anlässlich der Zeugeneinvernahme
vor dem Handelsgericht gab sie in Bezug auf den oberen Stock ausweichende Antwor-
ten und meinte schliesslich, die Polizei sei auch im oberen Stock des Ladengeschäftes
gewesen (Zeugen-Einvernahme, S. 4). Dies im klaren Widerspruch zu ihren Angaben
vor den Untersuchungsbehörden, wo sie gerade diesen Punkt bemängelte, dass sich
die Polizei nicht in den oberen Stock begeben hätten. Zudem konnte die Zeugin auch
anlässlich der Einvernahme nicht aufzeigen, wie der Diebstahl genau abgelaufen sein
könnte.

4.
Nachdem der Kläger sowie die Geschäftsführerin den angeblichen Diebstahl zur
Anzeige gebracht hatten, sah sich der Untersuchungsrichter aufgrund der gesamten
Umstände veranlasst, ein Strafverfahren gegen die beiden wegen Betruges zu eröffnen.
Die Verfahren wegen Betruges wurden am 16. November 2006 aufgehoben (bekl. act.
17 und 18). Wird ein Strafverfahren durchgeführt, hat dieses aber nicht zu einer Verur-
teilung geführt, darf das bloss mögliche Delikt als solches nicht die Unglaubwürdigkeit


10

aHG.2007.71.docx
begründen. Das schliesst aber nicht aus, dass einzelne unrichtige Tatsachen im Zu-
sammenhang mit dem behaupteten Diebstahl feststehen können. Solche bewiesenen
Einzeltatsachen können berücksichtigt werden und einzeln oder zusammen mit weiteren
Indizien die Unglaubwürdigkeit begründen (MARTHA NIQUILLE-EBERLE, Beweiserleichte-
rungen im Versicherungsrecht, insbesondere der Beweis des Fahrzeugdiebstahls, in A.
Koller [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, 232f.). In der Beurtei-
lung bewiesener Tatsachen ist der Zivilrichter zudem nicht an die strafrechtliche Beurtei-
lung gebunden. Dies gilt auch, wenn im konkreten Versicherungsfall ein Strafverfahren
eingeleitet wurde, der Versicherungsnehmer aber freigesprochen wurde. Vorliegend
führte der Untersuchungsrichter in der Aufhebung aus, es könne trotz der Aufhebung
des Verfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass der Einbruchdiebstahl lediglich vor-
getäuscht worden sei. Der Betrug war lediglich aufgrund des fehlenden Tatbestands-
elements der Arglist nicht erfüllt (bekl. act. 17). Der Untersuchungsrichter zeigte in der
Verfügung auf, dass der Kläger bei seiner Vorgehensweise kein ganzes Lügengebäude
errichtet oder sich täuschender Machenschaften bedient habe. Er wies darauf hin, dass
aufgrund der eingereichten Liste des Klägers derart viele Gegenstände entwendet wor-
den sind, was logistisch gesehen schon fast unmöglich gewesen wäre; dazu wäre ein
Lastwagen erforderlich gewesen.

5.
Die Beklagte bringt vor, der Kläger habe bereits einen Einbruchdiebstahl mit einer
hohen Schadenssumme zu verzeichnen gehabt (Klageantwort, S. 5 und 6). Für die Ge-
samtwürdigung des Versicherungsfall dürfen nicht nur Tatsachen berücksichtigt werden,
die im direkten Zusammenhang mit dem behaupteten Diebstahlgeschehen stehen, son-
dern auch, wie vorliegend, Tatsachen mit nur mittelbarem Bezug zum umstrittenen Ver-
sicherungsfall (MARTHA NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., S. 245). Eine Häufung von Schadens-
fällen beim Anspruchsberechtigten kann ein Indiz für dessen Unglaubwürdigkeit sein
(NEF, a.a.O., Art. 39 VVG N 58). Im vorliegenden Fall kann der Einbruchdiebstahl bei
der Familie von X. aus dem Jahre 2001 in Anbetracht der Gesamtumstände als Indiz für
einen lediglich fingierten Diebstahl gewertet werden. Als selbständiges Indiz würde es
aber nicht genügen (NEF, a.a.O., Art. 39 VVG N 58).

6.
Somit liegen konkrete Indizien vor, die den Versicherungsnehmer als unglaubwür-
dig erscheinen lassen und schwerwiegende Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit und an
der Richtigkeit der von ihm aufgestellten Behauptung des Einbruchdiebstahles aufdrän-
gen. Aufgrund der oben dargelegten Gesamtumstände hat der Kläger das leistungsbe-
gründende Ereignis – den Einbruchdiebstahl – nicht mit überwiegender Wahrscheinlich-
keit beweisen können. Vielmehr hat die Beklagte mit ihren Vorbringen die Behauptun-


11

aHG.2007.71.docx
gen des Klägers zu erschüttern vermocht. Der Kläger kann – wie oben ausgeführt – kei-
nen strikten Beweis mehr erbringen, wenn der Beklagten der Gegenbeweis gelingt. Der
Hauptbeweis des Klägers ist gescheitert und die Klage ist abzuweisen.

7.a) Es ist festzuhalten, dass selbst wenn ein Einbruchdiebstahl als leistungsbegrün-
dendes Ereignis vorliegen würde, die Klage nicht geschützt werden könnte. Art. 12 Abs.
2 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Geschäftsversicherung hält fest,
die anspruchsberechtigte Person habe die Höhe des Schadens nachzuweisen (klägt.
act. 3, S. 5). Zu beachten ist, dass die beim Vertragsschluss festgesetzte Versiche-
rungssumme keinen Beweis für das Vorhandensein oder den Wert der versicherten Ge-
genstände oder für den Schaden bildet, sondern nur die oberste Grenze der Leistungs-
pflicht des Versicherers festsetzt (NEF, a.a.O. N 34 zu Art. 39 VVG; VIRET, a.a.O., S.
150, vgl. auch kläg. act. 3, Art. 12.2). Namentlich bei einem Diebstahl kann der Nach-
weis des Schadens mit Schwierigkeiten verbunden sein. Falls der direkte Beweis nicht
möglich ist, begnügt sich die Praxis auch hier mit der (hohen) Wahrscheinlichkeit (NEF,
a.a.O., N 34 zu Art. 39 VVG; NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., S. 232f., vgl. BGE 130 III 325 f.
E.3.3). Jede Beweiserleichterung erfordert die Glaubwürdigkeit des vorgebrachten
Sachverhalts. Beim Wahrscheinlichkeitsbeweis wird der substanzierten Schilderung des
Anspruchsberechtigten hinreichender Beweiswert zuerkannt, wenn sie plausibel, in sich
schlüssig und widerspruchslos erscheint (NEF, a.a.O., N 36 zu Art. 39 VVG). Nebst der
Glaubwürdigkeit des Geschehens wird aber zudem die Glaubwürdigkeit des Anspruchs-
berechtigten verlangt (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., S. 240 und 244ff.).

b) Der Kläger macht geltend, er habe der Beklagten unmittelbar nach dem schadensbe-
gründenden Ereignis eine detaillierte Liste der gestohlenen Artikel zu Einstandspreisen
zukommen lassen. Die Schadenssumme belief sich dabei auf Fr. 173'355.65 (kläg. act.
15, S. 1 und 2). Es wurden neben vielen anderen Deliktsgüter unter anderem 376
Abendkleider, 280 türkische Kassetten, 770 Badetücher und eine Bandsägemaschine
aufgeführt. Diese Liste sei von der Mutter des Klägers, welche das Geschäft effektiv
führe, nach bestem Wissen und Gewissen erstellt worden. Sie machte anlässlich der
Zeugeneinvernahme geltend, sie habe alles aufgeschrieben, was ihr gefehlt habe. Sie
habe die Liste aufgrund der vorhandenen Lieferscheine ausgefertigt (Einvernahme-
Protokoll, S. 5). Der Kläger führte aus, allein in den rund drei Monaten vor dem Ein-
bruchdiebstahl vom 21. September 2005 sei er mit Waren im Gesamtwert von Fr.
140'000.-- beliefert worden (Klage, S. 6 und 7).



12

aHG.2007.71.docx
c) Die Beklagte hielt den Vorbringen des Klägers anlässlich der Hauptverhandlung ent-
gegen, der Kläger habe ihr bis heute keine Inventarlisten nachgereicht, noch seien je-
mals Lieferscheine vorhanden gewesen. Dies obwohl die Beklagte den Kläger mit
Schreiben vom 21. Dezember 2005 aufgefordert hat, die Einkaufsbelege, Zahlungsbe-
lege und Dokumente über den Zahlungsverkehr als Originalunterlagen zuzustellen
(bekl. act. 13, S. 1 und 2).

d) Am 14. November 2005 führte der Geschäftsführer der Fachschule für Detailhandel,
im Auftrag der Beklagten, eine Bestandesaufnahme des Inventars des Geschäftsladens
durch. In seinem Bericht vom 14. Dezember 2005 hielt er fest, dass der ermittelte Ver-
kaufswert des gesamten Warenlagers am 14. November 2005 Fr. 366'613.95 betrug.
Der Einstandswert bezifferte er auf Fr. 224'409.70 (bekl. act. 12, S. 3ff.). Es trifft zu,
dass die Beklagte mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 den Kläger aufforderte, die
entsprechenden Belege, wie Lieferscheine etc., einzureichen, was der Kläger nicht tat.
Am 27. September 2006 führte die Kantonspolizei St. Gallen im Auftrag des Untersu-
chungsamtes Altstätten am Verkaufsladen sowie am Wohnort des Klägers eine Haus-
durchsuchung durch. Die Geschäftsführerin, O., führte aus, die gesuchten Buchhal-
tungsunterlagen seien bei ihrer Tochter. Die Tochter erklärte, dass sie für ihre Eltern
gewisse Schreibarbeiten erledige, allerdings für das Geschäftslokal keine Buchhaltung
führe. In der anschliessend durchgeführten polizeilichen Befragung gab P., die Tochter,
zu Protokoll, dass sie für das Ladengeschäft keine eigentliche Buchhaltung führen und
sie die genauen Umsatzzahlen des Verkaufsladen nicht kenne. Sie denke, dass der
Umsatz im Jahre 2005 ca. Fr. 300'000.-- betragen habe. Der Kläger selbst gab einen
Jahresumsatz von ca. Fr. 100'000.-- zu Protokoll (bekl. act. 17, S. 2). Es ist praktisch
unmöglich, ohne entsprechende Lagerbuchhaltung, Inventurlisten und Lieferscheine
eine derart detaillierte Deliktsgutliste zu erstellen. Dies auch mit Blick auf die Aussage
der Zeugin, die Deliktsgüter hätten sich zum Teil in Schachteln befunden und diese sei-
en als Ganze abtransportiert worden. Zum gleichen Schluss kam der Bericht der Fach-
schule für Detailhandel, wenn ausgeführt wird, es sei nahezu unmöglich, den effektiven
Warenwert zu ermitteln, da wichtige Unterlagen, wie etwa eine separate Lagerbuchhal-
tung oder detaillierte Umsatzzahlen fehlten (bekl. act. 12, S. 2). Zudem steht die Wert-
angabe des Klägers gegenüber dem Geschäftsführer der Fachschule für Detailhandel,
wonach im Monat September 2005 ein Umsatz von Fr. 53'375.05 und für Oktober 2005
ein Umsatz von Fr. 62'787.85 erzielt wurde (bekl. act. 12, S. 4), im Widerspruch zu sei-
ner Angabe gegenüber der Polizei, einen Jahresumsatz von ca. Fr. 100'000.-- erzielt zu
haben. Geht man zudem von einer Marge von 40% aus, beträgt der Einstandswert der
während eines Jahres verkauften Waren maximal Fr. 180'000.-- (bekl. act. 12, S. 4).


13

aHG.2007.71.docx
Würde die Deliktsgutliste den Tatsachen entsprechen, würde dies bedeuten, dass bei-
nahe der Warenumsatz eines Jahres entwendet worden ist. Somit konnte der Kläger
hinsichtlich der Schadenshöhe den Wahrscheinlichkeitsbeweis nicht erbringen und die
Klage wäre auch deshalb abzuweisen.

8. Es ist unbestritten, dass der Kläger der Beklagten eine Akontozahlung von
Fr. 20'000.-- ausgerichtet hat und dass – wie oben festgestellt – kein leistungsbegrün-
dendes Ereignis eingetreten ist. Der Kläger machte an Schranken geltend, diese Akon-
tozahlung der Beklagten zeige, dass sie den Diebstahl anerkenne. Die Beklagte führte
demgegenüber aus, die Akontozahlung aus Kulanzgründen bezahlt zu haben. Sie sei
davon ausgegangen, damit einen Teil ihrer Verbindlichkeit aus dem Versicherungsver-
trag vom 10. Juni 2004 gegenüber dem Kläger zu erfüllen (Klageantwort und Widerkla-
ge, S. 10). Es sei insbesondere eine automatische Handlung gewesen, die bei den Ver-
sicherungen üblich sei und mit der Anerkennung einer Rechtspflicht nichts zu tun habe
(Duplik und Widerklageantwort, S. 9). Es ist vorliegend davon auszugehen, dass der
Begriff "Akontozahlung" klar darauf hindeutet, dass es sich bei der unter diesem Titel
erbrachten Leistung bloss um eine vorläufige Zahlung handelte, bis aufgrund des Unter-
suchungsverfahrens der Diebstahl sowie die Diebstahlssumme ermittelt werden konnte.
Die Vereinbarung der Akontozahlung muss deshalb dahingehend ausgelegt werden,
dass die Differenz zwischen geleisteten Akontozahlungen und dem am Schluss festge-
stellten effektiven Anspruch auszugleichen ist. Dasselbe muss für den Fall gelten, wo
kein leistungsbegründendes Ereignis – wie vorliegend – eingetreten ist. Es ist nicht um-
stritten, dass die Beklagte zu weiteren Zahlungen verpflichtet gewesen wäre, wenn der
Diebstahl tatsächlich stattgefunden hätte. Der Kläger, welcher die Akontozahlung ent-
gegennimmt, übernimmt demgegenüber dann vermutungsweise die Pflicht, einen allfäl-
ligen Überschuss herauszugeben (BGE 126 III 119 E. 2, S. 121).

In der neueren Lehre und Rechtsprechung ist eine generelle Tendenz ersichtlich, An-
sprüche vermehrt auf vertragliche denn auf bereicherungsrechtliche Grundlage zu stüt-
zen (BGE 126 III 119 E. 3, S. 122). Das Bundesgericht hat in BGE 114 II 152 in Abwei-
chung von BGE 60 II 27 erkannt, bei einem Vertragsrücktritt gemäss Art. 109 OR werde
das Vertragsverhältnis in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt, so dass namentlich
die Rückleistungspflichten gemäss Art. 109 Abs. 1 OR als vertragliche zu qualifizieren
seien. Die aufgezeigte Tendenz schränkt den Anwendungsbereich des Bereicherungs-
rechts generell ein. Sie bekräftigt die Auffassung, dass ein Kondiktionsanspruch solange
ausgeschlossen ist, als ein Anspruch auf Vertrag gestützt werden kann, sei es durch
Auslegung oder Lückenfüllung. Wie dargelegt, muss nach Treu und Glauben geschlos-


14

aHG.2007.71.docx
sen werden, dass der Kläger, nachdem das leistungsbegründende Ereignis nicht nach-
gewiesen werden konnte und ein Versicherungsvertrag zwischen dem Kläger und der
Beklagten besteht, zur Rückleistung von zuviel erhaltenen Akontozahlungen verpflichtet
ist; vorliegend demnach zur Rückleistung der Akontozahlung von Fr. 20'000.--. Der
Rückforderungsanspruch des Klägers aufgrund zuviel bezahlter Akontozahlungen ergibt
sich damit nicht aus Bereicherungsrecht sondern aus Vertrag. Dies gilt umso mehr als
vorliegend der Versicherungsvertrag grundsätzlich eine Verpflichtung der Versicherung
zu Akontozahlungen vorsieht. Ist die Akontozahlung vertraglich begründet, ist es auch
deren Rückleistung.

Die Widerklage ist daher gutzuheissen und der Kläger zu verpflichten, der Beklagten die
Akontozahlung von Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 16. November 2005 zurückzuzah-
len.


IV.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Kläger die Prozesskosten zu tragen (Art.
264 Abs. 1 ZPO). Diese setzen sich zusammen aus den Gerichtskosten und den Partei-
kosten.

Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 173'355.65 ergibt sich in Anwendung von Ziffer
332 GKT i.V.m. Ziffer 304 GKT eine Entscheidgebühr von Fr. 12'000.--, die der Kläger
zu bezahlen hat. Der von ihm geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.--
wird angerechnet.

Der Kläger hat die Beklagte für deren Parteikosten zu entschädigen. Der Vertreter der
Beklagten hat eine Kostennote eingereicht. Ausgehend von einem Streitwert von
Fr. 173'000.-- macht er ein mittleres Honorar von Fr. 14’800.-- zuzüglich einem Zuschlag
von 20% für das Verfahren vor Handelsgericht geltend. Hinzu kommen Barauslagen von
Fr. 355.20 sowie 7.6% MwST (Fr. 1'376.75). Dies ergibt ein Total von
Fr. 19'491.95. Die Honorarforderung erachtete das Handelsgericht unter Berücksichti-
gung der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (HonO; sGS 963.75)
als angemessen.


Das Handelsgericht hat


15

aHG.2007.71.docx

entschieden:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die Widerklage wird gutgeheissen und der Kläger verpflichtet, der Beklagten
Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 16. November 2005 zu bezahlen.

3.
Der Kläger trägt die Gerichtskosten von Fr. 12'000.--. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 1'000.-- wird angerechnet.

4.
Der Kläger hat die Beklagte für deren Parteikosten mit Fr. 19'491.95 zu entschädi-
gen.




Der Handelsgerichtspräsident
Die a.o. Gerichtsschreiberin



Prof. Dr. Dr. h. c. Christoph Leuenberger
Laura Mazzariello







Zustellung des begründeten Entscheides an

-
Rechtsanwalt lic.iur. Fritz Heeb (GU)
-
Rechtsanwalt Dr. Walter Locher (R)


am




16

aHG.2007.71.docx
Streitwert: Fr. 173'355.65


Beschwerde an das Bundesgericht (Art. 72 ff. BGG): Wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.– be-
trägt, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder wenn ein Bundesgesetz eine
einzige kantonale Instanz vorschreibt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen nach der Zustellung
schriftlich unter Beilage des angefochtenen Entscheids Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, eingereicht werden. Wenn kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben wird (vgl. unten),
beginnt die Frist zur Einreichung der Beschwerde an das Bundesgericht erst mit der Eröffnung des begrün-
deten Entscheids des Kassationsgerichts zu laufen. Mit der Beschwerde können die in Art. 95-97 BGG
aufgeführten Beschwerdegründe geltend gemacht werden. Es sind die Formvorschriften von Art. 42 BGG
zu beachten.


Subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 113 ff. BGG): Ist keine Beschwerde
nach Art. 72 ff. BGG zulässig, kann innert 30 Tagen nach der Zustellung schriftlich unter Beilage des ange-
fochtenen Entscheids subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, eingereicht werden. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungs-
mässigen Rechten gerügt werden. Es sind die Formvorschriften von Art. 42 BGG zu beachten. Wird gleich-
zeitig Beschwerde erhoben, weil sich allenfalls auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
sind beide Rechtsmittel in einer Rechtsschrift einzureichen.


Kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht (Art. 237 ff. ZPO): Übersteigt der Streit-
wert Fr. 30'000.–, kann innert 30 Tagen nach der Zustellung schriftlich unter Beilage des angefochtenen
Entscheids beim Kassationsgericht des Kantons St. Gallen, Marktgasse 20, 9000 St. Gallen, Nichtigkeitsbe-
schwerde eingereicht werden. Die Nichtigkeitsgründe sind darzulegen. Gerügt werden können Verletzungen
des kantonalen Rechts sowie tatsächliche Feststellungen, die dem Inhalt der Akten offensichtlich wider-
sprechen oder willkürlich sind. Dem Kassationsgericht ist mit der Beschwerde eine Einschreibgebühr in der
Höhe der halben Entscheidgebühr des Handelsgerichts zu überweisen (Postkonto 90-4448-5).


Hinweis zur Vollstreckbarkeit
Gemäss Art. 103 Abs. 1 BGG hat eine Beschwerde an das Bundesgericht in der Regel keine aufschiebende
Wirkung. Dieses Urteil ist deshalb vollstreckbar, auch wenn es beim Bundesgericht angefochten wird. Der
Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin des Bundesgerichts kann von Amtes wegen oder auf Antrag
über die aufschiebende Wirkung andere Anordnungen treffen.


Hinweis zu den Rechtsquellen
Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG), SR 173.110; http://www.admin.ch/ch/d/sr/173.110.de.pdf
Zivilprozessgesetz vom 20. Dezember 1990 (ZPO), sGS 961.2; http://www.gallex.ch/gallex/9/fs961.2.html


Hinweis zum Fristenlauf
Die Rechtsmittelfrist beginnt an dem auf die Aushändigung dieses Entscheids folgenden Tag zu laufen.
Wird eine Abholungseinladung im Briefkasten hinterlassen, ist der Adressat berechtigt, die Sendung innert
sieben Tagen auf der Post entgegenzunehmen. Unterlässt er dies oder eröffnet die Post eine längere oder
zweite Frist, so gilt die Sendung trotzdem mit Ablauf des siebten Tags als zugestellt. Am folgenden Tag
beginnt die Rechtsmittelfrist zu laufen. Die Erteilung eines Postrückbehalteauftrags vermag den Lauf der
Frist nicht zu beeinflussen: Auch in diesem Fall gilt die Sendung am siebten Tag als zugestellt.

Rechtsmittelbelehrung