finma_versicherungsrecht · 20121221_d_zh_o_01 · 2012-12-21 · de
21. Dezember 2012 Zuerich Deutsch
Versicherungsrecht


KK.2010.00011
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil vom 21. Dezember 2012
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Daniel Richter
Rechtsanwälte Pugatsch
Beethovenstrasse 11, Postfach, 8027 Zürich
gegen
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
Bleicherweg 19, 8002 Zürich
Beklagte
Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
PRD Rechtsdienst
Hohlstrasse 552/556, Postfach, 8048 Zürich
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1950, war ab dem 1. Oktober 2003 für die Y.___ (heute: Z.___) als Manager in der
Abteilung A.___ tätig (Urk. 2/24). Ab Januar 2006 leitete er als Geschäftsführer deren
Tochtergesellschaft, die L.___. Diese wurde Anfang Juli 2006 von der C.___ gekauft (Urk. 2/3, Urk.
20/4.3-4) und in D.___ umbenannt. X.___ war weiterhin als Geschäftsführer für diese Gesellschaft tätig.
Ab Mitte Juli 2006 war er zudem ihr alleiniger Verwaltungsrat. Ab Anfang September 2006 wurde die
Firma in E.___ geändert. Seit Mitte Januar 2010 befindet sie sich in Liquidation (Urk. 1 S. 4 f.; Urk.
7/4/4.3 S. 1; Urk. 7/4/7.3 S. 2 ff.; vgl. auch Internt-HR-Auszug vom 10. Dezember 2012 Firmen-Nr.
F.___; einsehbar unter www.zefix.ch, als Urk. 52 zu den Akten genommen).
1.2 Aufgrund des Arbeitsverhältnisses mit der E.___ war X.___ bei der Allianz Suisse Versicherungs-
Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) für die Folgen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit im Rahmen
einer kollektiven Krankentaggeldversicherung nach den Allgemeinen Bedingungen (AB; Urk. 7/1/1.2) und
Zusatzbedingungen (ZB; Urk. 7/1/1.3) für Kollektiv-Krankenversicherung, je Ausgabe 2005, und gemäss
dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) taggeldversichert. Der Versicherungsschutz
beinhaltete ein Taggeld von 80 % des versicherten Lohnes während 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist
von 30 Tagen bei einem maximal versicherten Lohn pro Person und Jahr von Fr. 200‘000.-- (Urk.
7/1/1.1).
1.3 Mit Formular vom 30. Juli 2008 meldete die E.___ der Alliance, dass X.___ die Arbeit
krankheitshalber seit dem 12. Juni 2008 vollumfänglich niedergelegt habe (Urk. 7/0/1.1). Die Alliance
leistete nach Ablauf der Wartefrist von 30 Tagen ab dem 12. Juli 2008 Taggelder ausgehend von einer
100%igen Arbeitsunfähigkeit, und zwar vorerst in der Höhe von Fr. 438.36 pro Tag respektive 80 % des
maximal versicherten Bruttojahreseinkommens von Fr. 200‘000.-- (Urk. 6 S. 5, Urk. 7/5/2-4; Art. 5 Ziff.
1 ZB).
Mit Schreiben vom 19. November und 19. Dezember 2008 wurde der Alliance von Seiten der E.___
mitgeteilt, dass der vertragliche Lohnanspruch von X.___ brutto Fr. 10‘833.35 pro Monat respektive Fr.
130‘000.-- pro Jahr betrage und dieser sich in seiner Stellung als Geschäftsführer und alleiniger
Verwaltungsrat unberechtigterweise aufgrund zweier Lohnerhöhungen ab Juli 2007 und ab Januar 2008
zu hohe Löhne von bis zu Fr. 17‘600.-- brutto monatlich habe überweisen lassen (Urk. 7/1/16.1). Die
Alliance sistierte daraufhin die Taggeldleistungen (Urk. 7/1/22.1 S. 2). Nach Abklärungen zum
erwerblichen Sachverhalt (Urk. 7/1/23, Urk. 7/1/29-32) korrigierte sie das Taggeld rückwirkend ab 12.
Juli 2008 unter Verrechnung bereits erbrachter Leistungen auf Fr. 284.93 pro Tag respektive auf 80 %
eines Bruttojahreseinkommens von Fr. 130‘000.-- (Taggeldabrechnung vom 27. März 2009, Urk. 7/5/5).
In dieser Höhe leistete sie das Taggeld für 700 Tage vom 12. Juli 2008 bis am 11. Juni 2010 (Urk. 7/5/5-

19).
1.4 Anlässlich der Generalversammlung vom 16. Juni 2008 war X.___ inzwischen als Verwaltungsrat der
E.___ abgewählt worden (Urk. 7/3/8.2, Urk. 7/3/13.6.8 S. 1, Urk. 52 S. 2). Mit Schreiben vom 16. Juni
2008 hatte ihm die E.___ zudem per Ende Oktober 2008 die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses
ausgesprochen (Urk. 7/3/13.6.5). Nachdem der Rechtsvertreter von X.___ die E.___ auf rechtliche
Mängel der Kündigung hingewiesen hatte (Schreiben von Rechtsanwalt R. Guzzi vom 10. Juli 2008, Urk.
7/3/13.6.7), kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 per Ende April
2009 (Urk. 7/3/13.16). Anfang Juli 2009 machte X.___ den Streit betreffend die Höhe seines
Lohnanspruchs am Bezirksgericht G.___ rechtshängig und erhob Klage gegen die E.___ (Prozess Nr.
CG090041; Urk. 18/2). Die E.___ erhob Widerklage (Urk. 18/13 S. 2). Die Allianz nahm an diesem
Verfahren auf Antrag der E.___ hin (Urk. 18/43 S. 2) als Nebenintervenientin teil (Urk. 18/47, Urk.
18/55).
2. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2010 hatte X.___ Klage gegen die Allianz am hiesigen Gericht
eingereicht. Er beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm das versicherte Krankentaggeld ab
vertraglicher Fälligkeit auf der Basis eines Bruttomonatslohns von Fr. 17‘600.-- zuzüglich Zins zu 5 %
seit 12. Juli 2008 zu bezahlen und es sei festzustellen, dass die von der Beklagten am 27. März 2009
vorgenommene Verrechnung im Betrag von Fr. 49‘098.-- zu Unrecht erfolgt sei. In prozessualer Hinsicht
beantragte er, es seien die Gerichtsakten des arbeitsrechtlichen Prozesses am Bezirksgericht G.___ Nr.
CG090041 für das vorliegende Verfahren beizuziehen und es sei der E.___ in Liquidation nach Massgabe
von § 14 GSVGer der Streit zu verkünden (Urk. 1 S. 2). Die Beklagte stellte in der Klageantwort vom 20.
Mai 2010 den Antrag, das vorliegende Klageverfahren sei bis zum Entscheid über die arbeitsrechtliche
Streitigkeit des am Bezirksgericht G.___ hängigen Prozesses (Geschäft Nr. CG090041) zu sistieren;
eventualiter sei die Klage abzuweisen (Urk. 6 S. 2). Der Kläger stellte mit Eingabe vom 15. Juni 2010
den Antrag auf Abweisung des Sistierungsbegehrens (Urk. 10). Mit Verfügung vom 12. August 2010
wurde der Prozess bis zur rechtskräftigen Erledigung des am Bezirksgericht G.___ hängigen Verfahrens
Nr. CG090041 betreffend Forderung aus Arbeitsrecht sistiert (Urk. 11 S. 4). Am 14. Dezember 2010
wurde der Prozess Nr. CG090041 am Bezirksgericht G.___ als durch Vergleich erledigt abgeschrieben.
Der Kläger und die E.___ hatten sich darin auf den Rückzug ihrer Klage respektive Widerklage und auf
die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses für den Kläger geeinigt. Sie erklärten sich zudem per Saldo aller
gegenseitigen Ansprüche als dadurch auseinandergesetzt (Urk. 14 S. 4 f.). Mit Verfügung vom 1. März
2011 wurde die Sistierung im vorliegenden Verfahren aufgehoben. Ausserdem wurden die Akten des
Prozesses Nr. CG090041 des Bezirksgerichts G.___ eingeholt (Urk. 16 S. 2), welche als Urk. 18/0-84 und
Urk. 20/1-4 zu den Akten genommen wurden. Der Kläger nahm dazu mit Eingabe vom 21. Juni 2011
Stellung (Urk. 24). Die Beklagte äusserte sich zu den beigezogenen Akten mit Eingabe vom 12. Juli 2011
und stellte den prozessualen Antrag, es sei beim Bezirksgericht G.___ die Ausfertigung des Protokolls der
im arbeitsrechtlichen Verfahren Nr. CG090041 erfolgten Einvernahme von O.___ vom 21. September
2010 und der persönlichen Befragung des Klägers vom 21. September 2010 zu veranlassen und es sei
dieses beizuziehen (Urk. 27). Mit Eingabe vom 15. August 2011 (Urk. 29) reichte die Beklagte das
besagte Protokoll des Bezirksgerichts G.___ ein (Urk. 30). Im weiteren Schriftenwechsel hielten die
Parteien an ihren Begehren - soweit sie nicht bereits erledigt worden waren - fest (Replik vom 15. August
2011, Urk. 39 S. 1; Duplik vom 20. Juni 2012, Urk. 44 S. 2; Triplik vom 31. August 2012, Urk. 47 S. 1;
Quadruplik vom 20. September 2012, Urk. 50 S. 2).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die
Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem VVG. Streitigkeiten im Bereich
dieser Zusatzversicherungen, wie die vorliegende Klage, sind privatrechtlicher Natur (BGE 133 III 439 E.
2.1). Im Kanton Zürich ist das Sozialversicherungsgericht zuständig für die Behandlung der Streitigkeiten
aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung (§ 2 lit. b des Gesetzes über das
Sozialversicherungsgericht, GSVGer, in der bis Ende Juni 2010 gültig gewesenen Fassung; seit 1. Juli
2010: § 2 Abs. 2 lit. b GSVGer). Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur
Beurteilung der hängigen Klage ist unstrittig gegeben.
1.2 Das Verfahren richtet sich aufgrund der Rechtshängigkeit der Klage am 8. April 2010
(Eingangsdatum, Urk. 1) nach den Bestimmungen des GSVGer (vgl. Art. 404 Abs. 1 der seit 1. Januar
2011 gültigen Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO [SR 272]), wobei das (bis Ende 2010 gültig
gewesene) kantonale Gesetz über den Zivilprozess (ZPO ZH) sinngemäss Anwendung findet (§ 28
GSVGer). Unter Beachtung der Verfahrensgrundsätze gemäss den bis Ende 2010 gültig gewesenen Art.
85 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten
Versicherungseinrichtungen (VAG) ist das Verfahren grundsätzlich kostenlos, der rechtserhebliche
Sachverhalt ist von Amtes wegen festzustellen und die Beweise sind nach freiem Ermessen (BGE 112 II
179) zu würdigen. Der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen
Sachverhaltselemente zu berücksichtigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn
die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in

den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und
bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a). Ebenso schliesst er die
antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006
E. 2.1).
1.3 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) derjenige
das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach der
höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegründenden
Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130
III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen, für welche die
Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b
[Urteil des Bundesgerichts vom 22. November 1990]).
Die Frage der Beweislastverteilung stellt sich nur, sofern eine entscheidwesentliche
Tatsachenbehauptung überhaupt offen geblieben ist. In einem solchen Fall regelt Art. 8 ZGB die Folgen
der Beweislosigkeit, sofern nicht andere Regeln zum Tragen kommen. Die Beweislastverteilung wird
indes gegenstandslos, wenn das Gericht aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt, eine
bestimmte Behauptung sei bewiesen oder widerlegt (Urteil des Bundesgerichts 5C.131/2005 vom 19.
August 2005 E. 2.1 mit Hinweisen).
1.4 Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie
die Schranken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den
vorformulierten Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) richtet (Iten, Der private
Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht,
Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationenrechts
(OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält.
Ist hinsichtlich der Tragweite einer Klausel der vorformulierten allgemeinen Versicherungsbedingungen
(AVB) ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien nicht festgestellt, richtet sich die Auslegung
nach den Grundsätzen der normativen Vertragsauslegung. Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind
grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen (BGE 135
III 225 E. 1.3 mit Hinweis); es ist demnach zu eruieren, wie der Versicherungsnehmer die AVB nach Treu
und Glauben verstehen durfte (BGE 133 III 675 E. 3.3). Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen
und die Klauseln im Zusammenhang so auszulegen, wie sie nach den gesamten Umständen verstanden
werden durften und mussten; er hat dabei auch zu berücksichtigen, was sachgerecht ist (BGE 133 III
607 E. 2.2). Von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen sind indessen
alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger
geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist, da davon auszugehen ist,
dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln, die zu einer wesentlichen Änderung des
Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus
fallen, nicht zustimmt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt,
desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 135 III 225 E. 1.3 mit Hinweisen; Urteil des
Bundesgerichts 4A_291/2009 vom 28. Juli 2009 E. 2.1). Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der
Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, bezogen auf den Einzelfall. Die fragliche
Klausel muss zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse
aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hinweis; Urteil des
Bundesgerichts 4A_84/2009 vom 16. Juni 2009 E. 2.1). Wo sich die Bedeutung einer Vertragsklausel im
Gesamtzusammenhang ohne Weiteres erschliesst, bleibt für die Anwendung der Unklarheitenregel von
vornherein kein Raum (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.3 mit Hinweisen).
Bei der Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen orientiert sich das Gericht am dispositiven
Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum
Ausdruck bringen muss (Urteil des Bundesgerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei
juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festumrissene Bedeutung
haben, gilt vermutungsweise der fachtechnische Sinn (Stoessel, in: Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, Vorbemerkungen zu Art. 1-3 Rz 24).
Bei der Interpretation breit angelegter Vertragsbestimmungen muss der systematischen Auslegung
zudem erhebliches Gewicht beigemessen werden (BGE 122 III 122 E. 2b; vgl. auch Stoessel, a.a.O., S.
25 ff. Rz 23 ff.).
2. Der Kläger und die E.___ haben sich mit Vergleich im arbeitsrechtlichen Verfahren am Bezirksgericht
G.___, an dem auch die Beklagte als Nebenintervenientin teilgenommen hat, per Saldo aller
gegenseitigen Ansprüche als auseinandergesetzt erklärt (Verfügung des Bezirksgerichts G.___ vom 14.
Dezember 2010, rechtskräftig geworden am 18. Januar 2011, Urk. 20/1.1 S. 5 f.). Die E.___ hatte in
jenem Verfahren hinlänglich Gelegenheit, ihre Interessen in Bezug auf die hier lediglich als Vorfrage zu
prüfende Frage des Lohnanspruchs des Klägers auch im Hinblick auf ihr Rechtsverhältnis zur vorliegend
Beklagten zu vertreten. Eine Beiladung der E.___ im Sinne von Art. 14 des Gesetzes über das
Sozialversicherungsgericht (GSVGer) zum vorliegenden Verfahren, wie sie der Kläger sinngemäss
beantragt hat (Urk. 1 S. 2, Urk. 39 S. 3), ist nicht erforderlich.
3.
3.1 Es ist zwischen den Parteien in diesem Verfahren zu Recht unstrittig, dass der Kläger als Angestellter
der E.___ aufgrund des kollektiven Krankentaggeldversicherungsvertrages zwischen der E.___ und der
Beklagten (gültig ab 1. Oktober 2006; Urk. 7/1/1.1, Urk. 7/1/1.7) Anspruch auf eine Taggeldleistung

während 700 Tagen vom 12. Juli 2008 bis 11. Juni 2010 gegenüber der Beklagten hat (zum
selbständigen Forderungsrecht des Klägers als Begünstigter vgl. Art. 87 VVG); dies zufolge seiner
100%igen Arbeitsunfähigkeit ab dem 12. Juni 2008 (vgl. Gutachten von Dr. med. H.___, Fachärztin für
Psychiatrie und Psychotherapie, vom 31. März 2009, Urk. 7/2/9 S. 17; Berichte von Dr. med. I.___,
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 29. August 2008, Urk. 7/2/4 S. 3, und vom 29. Juni
2009, Urk. 7/2/10).
3.2 Die Beklagte hat dem Kläger bisher unstrittig auf der Basis eines Bruttojahreslohnes von Fr.
130‘000.-- (respektive Fr. 10‘833.35 pro Monat) Taggelder von insgesamt Fr. 199‘456.-- ausgerichtet
(700 Tage x Fr. 284.93 zuzüglich monatliche Rundungsdifferenzen, Urk. 7/5/5-19; Urk. 29 S. 4, Urk. 44
S. 3). Die Beklagte macht nunmehr dazu geltend, korrekterweise sei anstelle des bereits ausgerichteten
Betrages von Fr. 199‘456.-- insgesamt lediglich eine Taggeldleistung von Fr. 192‘653.-- (Fr. 10‘464.-- x
12 Monate, x 0,8, : 365 Tage, x 700 Tage) geschuldet. Sie behalte sich daher die Rückforderung des zu
viel ausgerichteten Betrages von Fr. 6‘803.-- vor (Urk. 29 S. 4, Urk. 44 S. 3).
Die Differenz zum Anspruch, wie ihn der Kläger darüber hinaus auf der Basis eines Bruttomonatslohns
von Fr. 17‘600.-- geltend macht (Urk. 1 S. 2), beträgt Fr. 131‘379.90 ([Fr. 17‘600.-- x 12 Monate, x 0,8,
: 365 Tage, x 700 Tage] - Fr. 192‘653.--) respektive ausgehend vom vertragsgemäss unstrittig maximal
versicherten Lohn pro Person und Jahr von Fr. 200‘000.-- (Urk. 7/1/1.1 S. 2) Fr. 114‘196.30 ([Fr.
200‘000.--, x 0,8, : 365 Tage, x 700 Tage] - Fr. 192‘653.--). Der Streitwert übersteigt somit in jedem
Fall den Betrag von Fr. 20’000.--, weshalb die Beurteilung der Klage nicht in die einzelrichterliche
Zuständigkeit fällt (§ 11 Abs. 1 GSVGer).
3.3
3.3.1 Streitgegenstand zwischen den Parteien in diesem Verfahren ist allein die Höhe des
Krankentaggeldes, welches die Beklagte dem Kläger unstrittig für dessen ab dem 12. Juni 2008
krankheitsbedingt eingetretene 100%ige Arbeitsunfähigkeit schuldet.
3.3.2 Der Kläger bringt im Wesentlichen dazu vor, er habe ab Juli 2007 einen Monatslohn von Fr.
11‘727.80 brutto und ab Januar 2008 einen solchen von Fr. 17‘600.-- brutto erzielt. Gemäss Art. 5 Ziff. 1
ZB richte sich das Taggeld nach dem effektiven Erwerbsausfall. Als Grundlage für die Bemessung der
Taggelder gelte der letzte vor Krankheitsbeginn bezogene AHV-Lohn, der vorliegend Fr. 17‘600.--
betrage, wovon die Beklagte zu Beginn der Taggeldleistungen zu Recht ausgegangen sei. Dieser Lohn sei
am 14. Februar 2008 rückwirkend auf den 1. Januar 2008 festgesetzt und in dieser Höhe bis zur
Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausbezahlt worden. Zudem sei er mit der Revisionsstelle J.___
besprochen sowie der Muttergesellschaft der E.___ und Alleinaktionärin, der C.___, telefonisch mitgeteilt
worden. Im arbeitsrechtlichen Verfahren habe er ausserdem geltend gemacht, dass er nach den Statuten
der E.___ als Verwaltungsrat dazu ermächtigt gewesen sei, den Lohn der Geschäftsführung zu
bestimmen. Auch sei der neue Lohn sowohl der Vorsorgeeinrichtung des klägerischen Betriebes, der
K.___, und, was hier massgeblich sei, der Beklagten gemeldet worden (Urk. 1 S. 6 ff.). Zu dieser
Mitteilung sei er als Geschäftsführer und einziger Verwaltungsrat in Vertretung der E.___ befugt und
zuständig gewesen, worauf sich die Beklagte habe verlassen dürfen und müssen, zumal auf die
gemeldeten Löhne auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge abgeliefert worden seien und in
Art. 15 Ziff. 1 ZB nichts über die Herkunft der Lohnangaben für die Taggeldberechnung statuiert werde.
Diese Vertragsklausel sei zu seinen Gunsten auszulegen. Es sei nicht Sache der Beklagten, die internen
Abläufe der Arbeitgebergesellschaft in Frage zu stellen und daraus Schlüsse auf ihre Leistungspflicht zu
ziehen, solange die dazu entsprechenden Prämien bezahlt würden. Die gesellschaftsrechtlichen Einwände
der Beklagten seien im vorliegenden VVG-Verfahren nur von marginaler Bedeutung. Im
arbeitsrechtlichen Prozess am Bezirksgericht sei denn auch keine Anerkennung der je gegnerischen
Position erfolgt und auch kein Sachurteil über die Höhe des Lohnes gefällt worden. Die dort gemachten
Aussagen seien daher nur beschränkt verwertbar. Insbesondere seien jene von O.___ aufgrund seiner
Nähe zur Muttergesellschaft und Alleinaktionärin sowie dem persönlichen Zerwürfnis mit ihm, dem
Kläger, mit grösster Vorsicht zu bewerten. Die von der Beklagten als Voraussetzung für eine gültige
Lohnerhöhung behauptete Schriftlichkeit und die Behauptung, die Muttergesellschaft hätte aufgrund der
finanziellen Schräglage der E.___ einer Lohnerhöhung nie zugestimmt, sei als reine Vermutung
unbewiesen und, da im Nachhinein vorgebracht, nicht zu hören (Urk. 24 S. 3 ff., Urk. 39 S. 3 ff.). Die
Beklagte trage die Beweislast für die von ihr gegen die Lohnerhöhung vorgebrachten Behauptungen (Urk.
47 S. 3).
3.3.3 Die Beklagte wendet dagegen ein, es werde von ihr der vom Arbeitgeber gemäss dem
Arbeitsvertrag vereinbarte beziehungsweise zu bezahlende Lohn versichert. Es sei Sache des
Arbeitgebers den rechtens geschuldeten Lohn anzugeben, der auch für die definitive Prämienrechnung
des Vorjahres massgebend sei. Art. 5 Ziff. 1 ZB könne nur dahingehend verstanden werden, dass der
rechtmässig vor Krankheitsbeginn bezogene AHV-Lohn versichert sei, der vom Arbeitgeber als alleinige
Vertragspartei zu melden sei oder bei einem arbeitsrechtlich bestrittenen Lohn durch Gerichtsurteil oder
Vergleich belegt sei. Daran vermöge auch das direkte Forderungsrecht des Begünstigten auf die
Versicherungsleistung nach Art. 87 VVG nichts zu ändern. Die E.___ habe mit Schreiben vom 19.
November 2008 (Urk. 7/1/16.1) deutlich gemacht, dass sie eine Prämienberechnung aufgrund des vom
Kläger sich zugesprochenen Lohnes nicht akzeptieren werde. Es könne nicht sein, dass sie, die Beklagte,
die Taggeldabrechnung auf der Höhe eines bestrittenen Lohnes zu erstellen habe, ohne die
entsprechenden Prämien hierfür verrechnen zu können (Urk. 6 S. 6 ff.). Bei der nunmehr vom
Sozialversicherungsgericht zu beurteilenden arbeitsrechtlichen Vorfrage nach dem rechtlich geschuldeten
Lohn sei zu beachten, dass beim Nachweis der Rechtmässigkeit der Lohnerhöhungen der strikte Beweis
massgeblich sei. Das vom Kläger bei der Y.___ bezogene Jahresgehalt von brutto Fr. 130‘000.-- habe

auch für die Weiterbeschäftigung bei der E.___ gegolten, was aus Ziffer 5.6.1 des Aktienkaufvertrages
(zwischen der Y.___ und der C.___, Urk. 2/3 S. 11) hervorgehe. Dieses Gehalt sei per 1. Januar 2007
umstrukturiert und neu aufgegliedert worden. Um dem Kläger das gleiche Nettoeinkommen zu
gewähren, sei der monatliche Bruttolohn um Fr. 30.-- erhöht worden. Ab Juli 2007 habe sich der Kläger
eigenmächtig den Nettolohn um Fr. 1‘600.-- pro Monat und am 14. Februar 2008 rückwirkend per 1.
Januar 2008 auf insgesamt Fr. 16‘000.-- netto respektive Fr. 17‘600.-- brutto pro Monat erhöht. Bei
diesen zwei eigenmächtigen Lohnerhöhungen habe es sich um unzulässige Insichgeschäfte gehandelt. Es
existiere insbesondere kein Genehmigungsbeschluss der Generalversammlung (der E.___), die mangels
eines nebengeordneten Organs in einem solchen Fall als übergeordnetes Organ allein zuständig sei. Auch
könne nicht von einer stillschweigenden Genehmigung der jeweiligen Lohnerhöhung durch die
Alleinaktionärin (C.___) respektive durch den sie gegenüber der E.___ vertretenden O.___ ausgegangen
werden, zumal die Alleinaktionärin erst anlässlich der Universalversammlung im Juni 2008 von den
Lohnerhöhungen erfahren habe. Insbesondere sei O.___ nicht, wie der Kläger behaupte, telefonisch über
die Lohnerhöhungen informiert worden. Gegen die Kenntnis und stillschweigende Anerkennung der
Alleinaktionärin spreche allein schon der Umstand, dass sie immer klar zum Ausdruck gebracht habe,
dass eine Lohnerhöhung erst in Frage komme, wenn die E.___ schwarze Zahlen schreibe. Die E.___ sei
aus den roten Zahlen indes nie herausgekommen. Zudem hätte der Kläger selbst bei einer Mitteilung der
Lohnerhöhung aus einem allfälligen Stillschweigen seitens der Alleinaktionärin respektive von O.___ nicht
automatisch auf eine Genehmigung derselben schliessen dürfen. Denn bei der Annahme einer
Genehmigung von Insichgeschäften sei Zurückhaltung geboten. Ausserdem sei die zweite Lohnerhöhung
allein schon wegen der fehlenden Schriftlichkeit nach dem (seit Januar 2008 in Kraft getretenen) Art.
718b OR ungültig (Urk. 27 S. 4 ff., Urk. 29 S. 2 f., Urk. 44 S. 4 ff.).
3.3.4 Strittig und zu prüfen ist im Folgenden, welcher Lohnbetrag der Taggeldberechnung zugrunde zu
legen ist.
4.
4.1 Der Anspruch des Klägers bestimmt sich unstrittig nach Massgabe der allgemeinen
Vertragsbestimmung in Art. 5 Ziff. 1 ZB (Ausgabe 2005). Diese lautet folgendermassen: „Das Taggeld
wird auf dem Lohn, der für die Prämienberechnung massgebend ist, berechnet (Artikel 14, Ziffer 1 der
Allgemeinen Bedingungen). Es richtet sich in jedem Fall nach dem effektiven Erwerbsausfall. Als
Grundlage für die Bemessung der Taggelder gilt der letzte vor Krankheitsbeginn bezogene AHV-Lohn.
Dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt. Das so ermittelte Taggeld wird
für jeden Kalendertag ausgerichtet.“ (Urk. 7/1/1.3 S. 1). Art. 14 Ziff. 1 lit. a AB bestimmt vorbehältlich
anderer Vereinbarungen als massgebenden Lohn den AHV-Lohn (Urk. 7/1/1.2 S. 6). Solche anderen
Vereinbarungen wurden nicht behauptet und sind weder den Vertragsunterlagen (Urk. 7/1/1.1-8) noch
den übrigen Akten zu entnehmen.
4.2
4.2.1 Nach dem Wortlaut von Art. 5 Ziff. 1 Satz 3 ZB ist als Grundlage für die Bemessung der Taggelder
der letzte vor Krankheitsbeginn bezogene AHV-Lohn massgeblich, worunter nach dem allgemeinen
Sprachgebrauch der Lohnbetrag zu verstehen ist, der tatsächlich ausbezahlt wurde. Auch die Verweise in
Art. 5 Ziff. 1 ZB und Art. 14 Ziff. 1 AB auf den AHV-Lohn legen grundsätzlich nahe, dass bei der
Taggeldberechnung der im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis tatsächlich ausgerichtete
Lohnbetrag beachtlich ist, auf den Beiträge nach Massgabe des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG) an die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) geleistet
wurden. Denn nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG gilt für die Beiträge an die AHV grundsätzlich jedes Entgelt
für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit als massgeblicher
Lohn. Rechtsprechungsgemäss gehören dazu begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die
wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht
oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als AHV-
beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares
Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie
aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von
der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 128 V 176 E. 3c, 126 V 221 E. 4a, 124 V 100 E. 2, je mit
Hinweisen). Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang mit einem Arbeits- oder
Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur
Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (AHI 2001 S. 221 f. E. 4a mit Hinweisen;
zum Ganzen: BGE 131 V 444 E. 1.1).
AHV-beitragspflichtiges Einkommen stellen beim Kläger demnach auch jene Beträge dar, die er nach den
letzten beiden Lohnerhöhungen ab Juli 2007 (von brutto Fr. 10‘464.-- auf Fr. 11‘727.80 pro Monat
zuzüglich eines 13. Monatslohns von brutto Fr. 11‘095.90, Urk. 20/3.14.4-6) und ab Januar 2008 (von
brutto Fr. 11‘727.80 pro Monat auf Fr. 17‘600.-- pro Monat, Urk. 20/3.14.7-8) und vor Eintritt der
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit am 12. Juni 2008 von der E.___ bezogen hatte (im Juni 2008:
brutto Fr. 11‘727.80, Urk. 20/3.14.11). Denn diesen (erhöhten) Lohn kann er zufolge des Ausgangs und
der mittlerweile rechtskräftigen Erledigung des arbeitsrechtlichen Streits am Bezirksgericht G.___ (Urk.
14 S. 6) unabhängig vom Rechtsgrund nunmehr definitiv behalten. Dies nachdem die E.___ ihre dortige
Widerklage gegen den Kläger auf Rückerstattung von Lohnzahlungen von Juli 2007 bis Juni 2008 von
insgesamt netto Fr. 63‘275.55 (inklusive weitergeleitete Krankentaggelder von Fr. 8‘768.-- für die Zeit
vom 12. bis 31. Juli 2008) zuzüglich 5 % Zins (Urk. 18/13 S. 2, S. 4 und S. 7 ff.) im Rahmen des
gerichtlichen Vergleichs zurückgezogen hatte. Auch der Kläger hat seine Klage gegen die E.___ auf

weitere Lohnzahlungen für die Zeit vom Juni 2008 bis zur Kündigung per Ende April 2009 in der Höhe
von insgesamt Fr. 79‘710.10 netto (inklusive Ferienentschädigung von Fr. 43‘500.--; Urk. 1 S. 2 und S.
15 f.) vergleichsweise zurückgezogen (Urk. 14 S. 4). Aufgrund der Saldoklausel im gerichtlichen
Vergleich (Urk. 14 S. 5) sind zwischen der E.___ und dem Kläger keine Lohn(rück)forderungen mehr
offen. Der letzte AHV-beitragspflichtige tatsächlich ausbezahlte Lohn vor Eintritt der Krankheit war somit
jener von Fr. 17‘600.-- für den Monat Mai 2008 (Urk. 20/3.14.7 S. 5).
4.2.2 Der zweite Satz von Art. 5 Ziff. 1 ZB stellt jedoch klar, dass der effektive Erwerbsausfall für das
Taggeld entscheidend ist. Dieser Satz bestimmt unmissverständlich, dass das Taggeld nur jenen (AHV-
beitragspflichtigen) Lohn ersetzen soll, der in die Zeit ab Krankheitseintritt fällt. In diesem Sinn bestimmt
auch Art. 2 AB, dass die Krankentaggeldversicherung nur die wirtschaftlichen Folgen, die auf ein
versichertes Ereignis zurückzuführen sind, deckt (Urk. 7/1/1.2 S. 2). Schliesslich ist die Kollektiv-
Versicherung mangels anderer Vereinbarung ausschliesslich auf Personen ausgerichtet, die in einem
arbeitsrechtlichen Verhältnis zum Versicherungsnehmer stehen, und geschuldet ist im Schadensfall 80 %
des versicherten Lohnes (Art. 7 Ziff. 1 AB, Urk. 7/1/1.2 S. 3; Urk. 7/1/1.1 S. 1)
Die vorliegende Taggeldversicherung ist damit als Schadensversicherung (zugunsten Dritter) und nicht
als Summenversicherung konzipiert (vgl. Graber, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N 4 ff. zu Art. 96; Urteil des Bundesgerichtes
5C.106/2003 vom 7. November 2003 E. 4 a.E.), was grundsätzlich auch von den Parteien anerkannt wird
(Urk. 1 S. 11 f., Urk. 6 S. 4). Wesensmerkmal der Schadensversicherung ist das Entschädigungsprinzip.
Danach ist die Leistungspflicht des Versicherers auf den wirtschaftlichen Schaden beschränkt, der dem
Anspruchsberechtigten durch das schädigende Ereignis entstanden ist; der Anspruchsberechtigte soll aus
dem Schadensereignis keinen wirtschaftlichen Vorteil ziehen können (Boll, in: Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N 2 zu
Vorbemerkungen zu Art. 48). Eine Schadensversicherung liegt namentlich dann vor, wenn wie hier die
Leistungen des Versicherers an den Einkommensausfall des Versicherten anknüpfen, nicht jedoch dann,
wenn weder Leistungsgrund noch Leistungshöhe vom Schaden abhängen (vgl. Graber, a.a.O., N 11 zu
Art. 96).
4.2.3 Im Gesamtzusammenhang erschliesst sich die Bedeutung von Art. 5 Ziff. 1 ZB daher ohne Weiteres
dahingehend, dass der vor Krankheitsbeginn letztmals effektiv ausbezahlte AHV-beitragspflichtige Lohn
für die Taggeldbestimmung massgeblich ist, soweit damit der ab Krankheitsbeginn eintretende effektive
Erwerbsausfall (hier letztlich zu 80 %) abgedeckt wird. Dies bedeutet, dass bei Eintritt des
Versicherungsfalles der Krankheit jenes letzte AHV-beitragspflichtige Einkommen (hier bis maximal Fr.
16‘666.65 pro Monat respektive Fr. 200‘000.-- pro Jahr zu 80 %) durch die Versicherung ersetzt werden
soll, das der Begünstigte mutmasslich weiterhin erzielt hätte, wenn die Krankheit nicht eingetreten wäre.
Da sich die Bedeutung der Vertragsklausel im Gesamtzusammenhang ohne Weiteres ergibt, bleibt für die
Anwendung der Unklarheitenregel, wie sie der Kläger (eventualiter) anruft (Urk. 39 S. 3), von vornherein
kein Raum (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.3 mit Hinweisen). Im Übrigen ist diese Regelung auch sachgerecht.
Denn damit wird ausgeschlossen, dass die Versicherung einen im Hinblick auf den Versicherungsfall
missbräuchlich oder kurz vor dem Eintritt des Versicherungsfalls irrtümlich erhöht ausbezahlten Lohn
ersetzen muss. Andererseits ist damit auch die Möglichkeit genommen, dass Arbeitgeber und
Arbeitnehmer zuhanden und zulasten der Versicherung missbräuchlich kurz vor Leistungsbezug einen
höheren Lohn vereinbaren respektive deklarieren, als dem Arbeitnehmer tatsächlich ausgerichtet wird.
Es ist hier somit weder allein entscheidend, was der Kläger vorbringt, dass sich die Taggeldhöhe nach
dem zuletzt vor Krankheitsbeginn von ihm tatsächlich bezogenen und der Beklagten gemeldeten
Bruttolohn im Mai 2008 von Fr. 17‘600.-- (Urk. 20/3.14.7 S. 5) richtet, noch, was die Beklagte vorbringt,
dass sich die Taggeldhöhe nach dem arbeitsvertraglich geschuldeten Lohn bemisst. Beides können indes
Indizien für den wie oben beschriebenen massgeblichen hypothetischen AHV-beitragspflichten Bruttolohn
ab dem 12. Juni 2008 darstellen, der im Folgenden nach dem Beweismass der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit zu ermitteln ist.
5.
5.1 Die Lohnerhöhungen ab Juli 2007 (von brutto Fr. 10‘464.-- auf Fr. 11‘727.80 pro Monat zuzüglich
eines 13. Monatslohns von brutto Fr. 11‘095.90 im November 2007, Urk. 20/3.14.4-6) und ab Januar
2008 (von brutto Fr. 11‘727.80 pro Monat auf Fr. 17‘600.-- pro Monat, Urk. 20/3.14.7-8) hatte der
Kläger, der damals als Geschäftsführer und einziger Verwaltungsrat für die E.___ tätig war, unstrittig
selbst auf diese Beträge angesetzt.
Gemäss der Aussage des Klägers in der persönlichen Befragung anlässlich der Vergleichsverhandlung
vom 21. September 2010 am Bezirksgericht G.___ informierte er den Geschäftsführer der C.___, O.___
(Urk. 30 S. 10), jeweils telefonisch über diese Lohnerhöhungen. Die erste Lohnerhöhung habe er diesem
vor dem 1. Juli 2007 mitgeteilt. Er habe ihm gesagt, dass es sich um einen 13. Monatslohn handle.
Anlässlich der Generalversammlung der E.___ (vom 4. September 2007, Urk. 7/3/13.14) sei seine
Lohnerhöhung zwar nicht traktandiert und nicht besprochen worden. Auch sei die Rechnung für das Jahr
2006 und nicht jene für das Jahr 2007 abgenommen worden. Jedoch sei an dieser Generalversammlung
auch über die Personalsituation des Jahres 2007, die allgemeine finanzielle Situation, die Löhne und den
Fortbestand der E.___ gesprochen worden und die Zwischenrechnung des Jahres 2007 habe vorgelegen
(Urk. 30 S. 2 ff.). Bezüglich der zweiten Lohnerhöhung sei es zutreffend, was sein Rechtsvertreter in der
Klageschrift geschrieben habe (Urk. 18/2 S. 9), nämlich, dass die neue Revisionsstelle ihm - dem Kläger
- erklärt habe, dass es nicht gut aussehe, wenn er als Verwaltungsrat, Geschäftsführer und Auditor in
Personalunion weniger verdiene, als ein halbtags angestellter Auditor. Auch steuerlich sehe dies

eigenartig aus. Der Entscheid der Revisionsstelle sei der Muttergesellschaft telefonisch mitgeteilt, von
O.___ zur Kenntnis genommen und stillschweigend akzeptiert worden. Dies sei nach der Revisionssitzung
im Februar 2008 gewesen. O.___ habe ihm gegenüber keine ausdrückliche Zustimmung zur
Lohnerhöhung geäussert, aber diese auch nicht negiert (Urk. 30 S. 6 ff.).
5.2 Bereits aus dieser persönlichen Befragung des Klägers geht hervor, dass keine explizite Zustimmung
durch den Geschäftsführer O.___ der Alleinaktionärin der E.___ zu den Lohnerhöhungen erfolgt war.
Dieser gab zudem im Rahmen der Zeugeneinvernahme am Bezirksgericht G.___ vom 21. September
2010 nachvollziehbar und widerspruchsfrei zu Protokoll, dass er die vom Kläger immer wieder einmal
verlangte Lohnerhöhung stets unter Hinweis auf die verlustreichen Geschäftsergebnisse zurückgewiesen
habe (Urk. 30 S. 12, S. 15 und S. 23 f.). Die Einwände des Klägers gegen die Zeugeneinvernahme von
O.___ (Urk. 39 S. 5 ff.) vermögen dessen Beweiswert für die hier massgeblichen Sachverhalte nicht in
Zweifel zu ziehen.
Auch von Seiten der Generalversammlung der E.___ wurde keine solche Genehmigung erteilt. Dem
Protokoll über die Generalversammlung (GV-Protokoll) vom 4. September 2007 ist nichts dergleichen zu
entnehmen. Décharge wurde lediglich für den Geschäftsbericht bestehend aus dem Jahresbericht und der
Jahresrechnung sowie dem Revisionsbericht erteilt und es wurde dort beschlossen, den Jahresverlust auf
das neue Geschäftsjahr 2007 vorzutragen (Urk. 7/3/13.14 S. 1 f.). Zwar ist dem GV-Protokoll nicht
wörtlich zu entnehmen, welches Jahr dieser Geschäfts- und Revisionsbericht betrifft. Dennoch ist daraus
und aus der persönlichen Befragung des Klägers zu schliessen, dass es sich dabei - wie üblich - um die
Décharge für den Geschäftsbericht des Vorjahres, mithin des Jahres 2006, handelte, zumal von einer
Jahresrechnung und einem Jahresbericht die Rede war und nicht von einer Zwischenrechnung und einem
Zwischenbericht. Weder der persönlichen Befragung noch den übrigen Akten ist zu entnehmen, dass
anlässlich der Generalversammlung vom 4. September 2007 die Lohnerhöhung respektive die Höhe des
Lohnes für den Kläger ab Juli 2007 thematisiert, geschweige denn genehmigt worden wäre. Die blosse
Besprechung des Budgets für das Jahr 2007 und 2008 anlässlich der Generalversammlung, wie sie
gemäss dem GV-Protokoll ausgewiesen ist (Urk. 7/3/13.14 S. 3), genügt dazu nicht. O.___, der an
dieser Generalversammlung als Vertreter für die Alleinaktionärin C.___ teilgenommen hatte (Urk.
7/3/13.14 S. 1), erklärte zudem in der Zeugeneinvernahme am Bezirksgericht G.___ vom 21. September
2010, dass über die Lohnerhöhung an der Generalversammlung nicht gesprochen worden sei, auch nicht
innerhalb des Budgets (Urk. 30 S. 12 f.). Damit ist überwiegend wahrscheinlich erstellt, dass auch keine
stillschweigende nachträgliche Genehmigung der Lohnerhöhung per Juli 2007 durch die
Generalversammlung der E.___ erfolgt war, zumal die E.___ in den Jahren 2006 bis 2007 Verluste
erwirtschaftet hatte (vgl. Managment-Letter vom 10. März 2008, Urk. 20/1.4.12 S. 4; GV-Protokoll vom
4. September 2007, Urk. 20/1.42.10 S. 2).
Eine weitere, und zwar eine ausserordentliche Generalversammlung fand erst am 16. Juni 2008 statt,
anlässlich welcher der Kläger als Verwaltungsrat abgesetzt und an welchem Tag ihm die Kündigung als
Geschäftsführer ausgesprochen wurde. Es wurden neue Verwaltungsratsmitglieder gewählt und ein neuer
Geschäftsführer bestimmt (Urk. 18/2 S. 11, Urk. 18/13 S. 9, Urk. 7/3/13.6.5, Urk. 52 S. 2). O.___
erklärte dazu in der Zeugeneinvernahme, sie - gemeint wohl die Verantwortlichen der C.___ - hätten
bereits Anfang 2008 beschlossen, den Kläger als Verwaltungsrat und Geschäftsführer abzulösen, was
Mitte Juni 2008 umgesetzt worden sei. Anlässlich dieser Generalversammlung habe der Kläger offen
gesagt, dass er sein Gehalt zweimal erhöht habe. Davon habe er - O.___ - erstmals erfahren. Das habe
ihm natürlich Anlass dazu gegeben, dem nach- und auch dagegen anzugehen (Urk. 30 S. 14 f.). Eine
Genehmigung der beiden Lohnerhöhungen ab Juli 2007 und ab Januar 2008 wurde somit auch an der
Generalversammlung vom 16. Juni 2008 weder ausdrücklich noch stillschweigend erteilt.
5.3
5.3.1 Der Umstand, dass der Kläger zur Zeit der Lohnerhöhungen Geschäftsführer und einziger
Verwaltungsrat der E.___ war, führt nicht schon dazu, dass die Lohnerhöhungen zulässig waren und
rechtlich gültig zustande kamen. Denn mit einer Lohnerhöhung hat der Kläger eine Änderung des
Arbeitsvertrags mit der E.___ bezüglich seines Lohnanspruchs angestrebt, bei der er gleichzeitig für
beide Vertragsparteien, und zwar als einziger Verwaltungsrat und Geschäftsführer in Vertretung für die
E.___ als Arbeitgeberin sowie in eigener Sache als Arbeitnehmer, handelte. Wie die Beklagte zutreffend
vorbringt (Urk. 27 S. 5 ff.), handelte es sich dabei um ein Insichgeschäft, das rechtsprechungsgemäss
grundsätzlich unzulässig und nur unter strengen Voraussetzungen ausnahmsweise zulässig ist. Und zwar
ist ein solches Selbstkontrahieren nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes grundsätzlich
unzulässig, weil das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst regelmässig zu Interessenkollisionen
führt. Selbstkontrahieren hat deshalb die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes zur Folge, es
sei denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäftes
ausgeschlossen oder der Vertretene habe den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders
ermächtigt oder das Geschäft nachträglich genehmigt. Dieselben Regeln gelten auch für die
Doppelvertretung zweier Vertragsparteien durch ein und denselben Vertreter sowie die gesetzliche
Vertretung juristischer Personen durch deren Organe. Auch in diesen Fällen bedarf es einer besonderen
Ermächtigung oder einer nachträglichen Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ,
wenn die Gefahr einer Benachteiligung besteht (BGE 127 III 332 E. 2a, 126 III 361 E. 3a mit Hinweisen).
Am 1. Januar 2008 ist ausserdem Art. 718b OR in Kraft getreten, der unter dem Titel „Verträge zwischen
der Gesellschaft und ihrem Vertreter“ statuiert, dass der Vertrag schriftlich abgefasst werden muss,
wenn die Gesellschaft beim Ab-schluss eines Vertrages durch diejenige Person vertreten wird, mit der sie
den Vertrag abschliesst. Dieses Erfordernis gilt nicht für Verträge des laufenden Geschäfts, bei denen die
Leistung der Gesellschaft den Wert von 1‘000 Franken nicht übersteigt. Nach zutreffender Lehrmeinung

tritt dieses Schriftlichkeitserfordernis kumulativ zu den materiellen Voraussetzungen des
Selbstkontrahierens hinzu (vgl. Watter/Roth Pellanda, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4.
Aufl., 2012, N 8 f. zu Art. 718b; Steininger, Interessenkonflikte des Verwaltungsrates, Diss. 2011, S. 104
f.; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., 2009, N 605e zu § 13). Die Rechtsfolge bei Nichtbeachtung
dieser Formvorschrift wird in der Lehre uneinheitlich diskutiert, hauptsächlich wird aber letztlich eine
relative respektive heilbare Nichtigkeit (etwa mit [zu protokollierender] Genehmigung durch den übrigen
Verwaltungsrat oder die Generalversammlung als Heilungshandlung) postuliert (vgl. Watter/Roth
Pellanda, a.a.O., N 10 f. zu Art. 718b; Steininger, a.a.O, S. 105; Böckli, a.a.O., N 605d zu § 13).
5.3.2 Hier sind die beiden Lohnerhöhungen per Juli 2007 und per Januar 2008 bereits mangels
materieller Anforderungen dieser Insichgeschäfte ungültig, dies mithin unabhängig vom Umstand, dass
der Kläger sich die zweite Lohnerhöhung unstrittig ohne schriftlichen Vertrag auszahlen liess. Denn die
Gefahr einer Benachteiligung der vertretenen E.___ kann naturgemäss bei Lohnerhöhungen nicht
ausgeschlossen werden. Zudem wurden diese Geschäfte nicht nachträglich genehmigt, wie sich aus den
Ausführungen aus Erwägung 5.2 hiervor ergibt. Auch eine stillschweigende Änderung des
Arbeitsvertrages, welche sich gemeinhin ergeben kann, wenn über längere Zeit ein höherer Lohn
ausbezahlt wurde als vertraglich vereinbart worden war, und dies vom Arbeitgeber und vom
Arbeitnehmer widerspruchslos hingenommen wurde (vgl. Rehbinder/Stöckli in: Berner Kommentar, Band
VI, Einleitung und Kommentar zu den Art. 319-330b OR, 2010, N18 zu Art. 322), fällt hier wegen der
besonderen Vertretungskonstellation ausser Betracht. Schliesslich war der Kläger von der E.___
(respektive - mangels eines weiteren Verwaltungsrates - von deren Generalversammlung als
übergeordnetes Organ) zu einer Lohnänderung auch nicht besonders ermächtigt worden.
5.3.3 Zwar sahen die Statuten der E.___ in Art. 24 Abs. 6 (in der bis zum 16. Juni 2008 gültig
gewesenen Fassung) vor, dass der Verwaltungsrat die Entschädigung, auf welche die Mitglieder des
Verwaltungsrats Anspruch haben, selbst festlegt (Urk. 7/3/13.6.4 S. 10). Diese Bestimmung geht jedoch
von mehr als einem Mitglied des Verwaltungsrates aus und regelt nicht auch den Fall, in welchem der
Verwaltungsrat nur aus einem einzigen Mitglied besteht. Sie ist damit nicht dazu geeignet, einen
Ausnahmetatbestand zur grundsätzlichen Unzulässigkeit eines Insichgeschäfts im Sinne einer besonderen
Ermächtigung für einen einzigen Verwaltungsrat zur Festlegung seiner eigenen Entschädigung - sei es im
Rahmen eines Auftragsverhältnisses, sei es im Rahmen eines (allfällig gemischten) Arbeitsvertrages - zu
begründen (vgl. zur Theorienvielfalt der Qualifikation eines Verwaltungsratsmandats in Lehre und
Rechtsprechung: Müller, Verwaltungsrat als Arbeitnehmer, 2005, S. 40 ff.). Zudem war der Kläger
bereits vor seiner Wahl zum Verwaltungsrat, nämlich seit Ende 2005/Anfang 2006, Geschäftsführer der
E.___ und die Lohnerhöhungen per Juli 2007 und Januar 2008 erfolgten weder im Hinblick auf die noch
unmittelbar nach der Wahl des Klägers als Verwaltungsrat im Juli 2006 (Urk. 52 S. 2 ff.). Es ist daher
überwiegend wahrscheinlich, dass die Lohnerhöhungen in erster Linie im Zusammenhang mit der
Tätigkeit als Geschäftsführer erfolgten. Die Statuten bildeten dazu in jedem Fall keine rechtsgenügliche
Grundlage.
5.3.4 Unbedeutend ist sodann, ob die Revisionstelle der E.___, die J.___, dem Kläger die zweite
Lohnerhöhung empfohlen hat oder nicht. Die Revisionsstelle hat ausschliesslich Kontrollfunktion und ist
der Unabhängigkeit verpflichtet (vgl. Art. 28 der Statuten der E.___, Urk. 7/3/13.6.4, in Verbindung mit
Art. 728 ff. OR). Sie wäre daher jedenfalls nicht befugt gewesen, die E.___ zu vertreten und eine
Lohnerhöhung mit dem Geschäftsführer respektive Verwaltungsrat für diesen zu vereinbaren.
5.4
5.4.1 Bei dieser Sach- und Rechtslage, bei der die vom Kläger vorgenommenen Lohnerhöhungen per Juli
2007 und Januar 2008 rechtlich ungültig waren, die E.___ (unter Führung der Alleinaktionärin) den
Kläger anlässlich der Generalversammlung vom 16. Juni 2008 auch aus wirtschaftlichen Gründen von
seinen Aufgaben entbunden hatte und die E.___ im arbeitsrechtlichen Prozess auch vergleichsweise
keine weitere Lohnzahlung für die Zeit ab Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ab dem 12.
Juni 2008 zu erbringen bereit war, ist überwiegend wahrscheinlich davon auszugehen, dass der im
Gesundheitsfall ab Juni 2008 weiterhin ausgerichtete AHV-beitragspflichtige Lohn jenem vor der ersten
Lohnerhöhung im Juli 2007 entsprochen hätte.
Von Januar bis Juni 2007 wurde dem Kläger gemäss der Lohnabrechnung vom 23. Januar 2007 (Urk.
20/3.14.4) und der Lohnzusammenfassung des Jahres 2007 (Urk. 20/3.14.6) der AHV-beitragspflichtige
Bruttomonatslohn von Fr. 10‘464.-- ausbezahlt. Von den zusätzlich bezahlten fixen Spesen von Fr. 400.--
pro Monat wurden keine AHV-Beiträge abgezogen (vgl. Art. 9 Abs. 3 der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung [AHVV] in der bis Ende 2008 gültig gewesenen Fassung). Dies entspricht
einem AHV-beitragspflichtigen Jahresgehalt von brutto Fr. 125‘568.--. Ob der arbeitsvertragliche
Anspruch des Klägers tatsächlich diesem Betrag entsprach oder noch immer jenem AHV-
beitragspflichtigen Jahresgehalt, welches im schriftlichen Arbeitsvertrag zwischen der Y.___ und dem
Kläger vom 26. August 2003 ehemals mit Fr. 125‘200.-- zuzüglich Pauschalspesen von Fr. 4‘800.-- pro
Jahr festgelegt worden war (Urk. 20/3.14.1), kann offen bleiben. Denn der vor Juli 2007 und
überwiegend wahrscheinlich im Gesundheitsfall weiterhin (respektive wieder) ab Juni 2008 von der E.___
vergütete und hier relevante Lohn übersteigt jedenfalls nicht den Betrag von brutto Fr. 130‘000.--,
welche die Beklagte ihrer Taggeldbemessung für die Zeit vom 12. Juli 2008 bis 11. Juni 2010 bereits
zugrunde gelegt hat (Urk. 7/5/5-19). Eine Widerklage betreffend Rückerstattung des entsprechenden
Differenzbetrages zu der von ihr bereits ausgerichteten Krankentaggeldsumme hat die Beklagte nicht
erhoben, sondern sich eine Rückforderung lediglich vorbehalten (Urk. 29 S. 4, Urk. 44 S. 3), weshalb es
damit sein Bewenden hat.
5.4.2 Es ist somit festzuhalten, dass der Kläger keinen Anspruch gegenüber der Beklagten aus der

Kollektiv-Krankentaggeldversicherung mit der E.___ hat, welcher den bereits geleisteten Betrag von
insgesamt Fr. 199‘456.-- (vgl. Erwägung 3.1 hiervor) übersteigen würde. Von weiteren
Beweismassnahmen sind keine anderen/neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb davon abzusehen ist
(antizipierte Beweiswürdigung, vgl. BGE 128 III 22 E. 2d, 114 II 289 E. 2a).
Die Klage ist folglich abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Daniel Richter unter Beilage einer Kopie von Urk. 52
- Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft unter Beilage einer Kopie von Urk. 52
- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in
Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
(BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern
bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18.
Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden
sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).