finma_versicherungsrecht · 20120207_f_ge_o_01 · 2012-02-07 · fr
07. Februar 2012 Genf Französisch
Versicherungsrecht


Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Diane BROTO et Eugen MAGYARI, Juges
assesseurs



REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE

A/3751/2010
ATAS/99/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 7 février 2012
2ème Chambre

En la cause
Monsieur R___________, domicilié à VERNIER, comparant avec
élection de domicile en l'étude de Maître Eric MAUGUE

demandeur

contre
ALLIANZ SUISSE SOCIETE D'ASSURANCES, Centre de
sinistres Genève, sise avenue du Bouchet 2, 1209 GENEVE

défenderesse





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EN FAIT
1. Monsieur R___________ (ci-après l'assuré ou le demandeur), né en 1958, exerce la
profession de marbrier, en tant qu’indépendant, depuis 1995. Il est assuré pour la
perte de gain maladie auprès d'ALLIANZ SUISSE SOCIETE D'ASSURANCES
(ci-après l'assurance ou la défenderesse), ainsi que les employés de son entreprise,
selon le contrat d'assurance maladie collective no __________.
2. La police d'assurance datée du 30 novembre 2006, valable entre le 1er janvier 2007
et le 1er janvier 2010, prévoit, pour ce qui concerne l'assuré, une indemnité
journalière en cas de maladie de 250 fr. 14 durant 730 jours, avec un délai d'attente
de 30 jours, la somme assurée étant de 91'300 francs.
3. Selon la déclaration de maladie du 26 janvier 2009 adressée à l'assurance, l'assuré
est totalement incapable de travailler depuis le 8 décembre 2008 en raison d'une
inflammation des deux épaules.
4. Les rapports d'imagerie médicale (IRM) des 16 et 19 décembre 2008 établis par le
Dr A__________, radiologue FMH, ont conclu, s’agissant de l’épaule droite, à une
rupture de la coiffe des rotateurs aux dépens du sus-épineux, avec la présence de
liquide dans la bourse sous-acromio-deltoïdienne et à des signes d’arthrose
acromio-claviculaire avec une excroissance osseuse de l’extrémité distale de
l’acromion réduisant la distance acromio-humérale. S’agissant de l’épaule gauche,
le médecin a retenu une tendinopathie du sus-épineux avec dégénérescence
kystique, sans rupture transfixiante, un pincement de l’espace articulaire acromio-
claviculaire avec un œdème sous les surfaces articulaires de part et d’autre et une
lame de liquide intra-articulaire, évoquant une ostéoarthrite d’origine dégénérative
associée à une excroissance osseuse de l’extrémité distale de l’acromion
provoquant un conflit sous-acromial, et une dégénérescence kystique de la tête
humérale.
5. D’après un courrier du 12 janvier 2009 adressé au médecin traitant de l'assuré, le Dr
B__________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a examiné celui-ci en
date du 7 janvier 2009, lequel présentait une déchirure dégénérative du sus-épineux
peu rétractée à droite, une importante tendinopathie du sus-épineux à gauche et une
arthrose acromio-claviculaire des deux épaules. L’assuré souffrait des deux épaules
depuis deux ans et la physiothérapie n’était pas efficace. L’examen montrait une
diminution quasi symétrique de la mobilité active et un arc douloureux en flexion
horizontale et en abduction. Il résultait des tests tendineux des signes de souffrance
des sus et sous-épineux à droite et dans une moindre mesure à gauche, la palpation
étant douloureuse des deux côtés. Le médecin a indiqué que l’assuré pourrait être
soulagé par une arthroscopie de l’épaule droite avec une suture réinsertion du sus-
épineux et une résection acromio-claviculaire et, par le même geste à gauche mais
sans nécessité de suture, étant précisé qu’il s’agissait d’un programme lourd avec





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des suites prolongées, entraînant un arrêt de travail de plusieurs mois dans la
profession
de
marbrier.
En
fonction
des
investigations
cardiologiques,
l’intervention de l’épaule droite serait rediscutée.
6. Par certificat médical initial adressé à l'assurance le 27 février 2009, le Dr
C__________, généraliste et médecin traitant de l’assuré, a posé le diagnostic de
déchirure dégénérative du sus-épineux à droite et déterminé que la capacité de
travail était nulle depuis le 8 décembre 2008 et qu’une reprise du travail devrait être
réévaluée après l'opération prévue durant le mois de mai 2009.
7. Par courrier du 6 mai 2009 adressé à la Dresse D__________, généraliste et
nouveau médecin traitant de l’assuré, le Dr B__________ a expliqué avoir revu
l’assuré pour ses douleurs et son impotence fonctionnelle des deux épaules sur
arthrose acromio-claviculaire et conflit sous-acromial des deux côtés, avec à droite
une lésion perforante du sus-épineux. L’assuré était, d’après lui, en arrêt de travail
depuis le mois de décembre 2008, plus pour son problème dépressif que pour les
épaules, et était en train de fermer son entreprise. L’indication d’arthroscopie
n’était pas retenue, au vu du problème dépressif qui se trouvait nettement au
premier plan.
8. Le certificat médical intermédiaire adressé à l'assurance le 21 juillet 2009 par la
Dresse D__________ mentionne des douleurs et une impotence fonctionnelle des
deux épaules sur troubles dégénératifs, présentes depuis 2007. Le pronostic était
réservé dans la profession de l’assuré, lequel souhaitait reprendre une activité
professionnelle, ce qui était toutefois impossible en raison des efforts sur les
épaules. Les limitations fonctionnelles étaient dues à la douleur et à l’impotence, les
comorbidités mentionnées étaient l’hypertension artérielle existante depuis fin 2008
et une dépression réactionnelle présente depuis l’automne 2008. L’incapacité de
travail de l’assuré était de 100 % dans sa profession depuis le 3 décembre 2008. Le
médecin proposait de continuer les soins des épaules et de faire le point avec le
spécialiste, les comorbidités étant traitées et en voie de stabilisation. L’assuré
émettait le souhait de reprendre une activité dans un autre domaine.
9. En date du 7 septembre 2009, l'assuré a déposé une demande de prestations
d'invalidité auprès de l'OFFICE DE L’ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON
DE GENEVE (ci-après l'OAI).
10. L’assurance a mis en œuvre une expertise qu’elle a confié à la clinique CORELA.
Il résulte du rapport d'expertise du 16 septembre 2009 établi par la Dresse
E__________, rhumatologue, et contresigné par le Dr F__________, « medical
manager », les diagnostics suivants : une tendinopathie bilatérale du sus-épineux
avec rupture transfixiante à droite, une arthropathie acromio-claviculaire
dégénérative bilatérale, une épicondylite gauche et un probable syndrome de
compression du nerf cubital du coude droit. Les limitations fonctionnelles





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concernaient les contraintes physiques s’exerçant au niveau de la ceinture
scapulaire, de façon définitive, les mouvements répétitifs des membres supérieurs,
surtout en contrainte, les activités lourdes, les ports de charges supérieures à quinze
kilogrammes, le travail au-dessus de la ligne des épaules et le travail en hauteur et
sur une échelle. L’expert a également indiqué que cet assuré lui semblait affecté
psychologiquement. Il ne pouvait pas exercer son activité professionnelle
habituelle, mais en respectant les limitations fonctionnelles citées précédemment,
une activité adaptée pourrait être reprise à 100 % dans un délai de deux mois, à
l’issue d’un traitement médical approprié et ce pour autant qu’une intervention
conservatoire suffise. Le traitement pouvait consister en la poursuite de la
physiothérapie, des infiltrations radioguidées, un traitement de fond anti-arthrosique
et l’indication d’une acromioplastie chirurgicale pouvait être discutée. L’expert a
précisé qu’il existait un support anatomique réel aux doléances exprimées par
l’assuré, justifiant l’arrêt actuel de l’activité professionnelle. Des mesures d’AI
devraient être envisagées pour proposer une réadaptation professionnelle.
11. Par pli du 2 décembre 2009, le Dr B__________ a informé l’assurance que lors de
son dernier examen du 18 novembre 2009, la mobilité active des deux épaules était
diminuée, que l’assuré se plaignait encore de douleurs météo-dépendantes des deux
épaules, également présentes la nuit, ainsi que de problèmes de céphalées, de
douleurs du genou droit, lequel présentait un petit épanchement. Il estimait qu’une
intervention chirurgicale au niveau des épaules ne pouvait pas être envisagée, au vu
du contexte général et psychologique de l’assuré. Il s’est dit surpris que le rapport
d’expertise ne mentionnait pas l’état psychologique de l’assuré et conseillait à
l’assurance de s’adresser à la Dresse D__________ concernant ce problème.
12. Interrogée par l'assurance le 14 décembre 2009 sur le fait de savoir si le traitement
prévu avait été entrepris pour que l’assuré puisse reprendre une activité adaptée, la
Dresse D__________ lui a adressé copie de son rapport intermédiaire du 14
décembre 2009 destiné à l’OAI, qui déterminait que l'état de santé était stationnaire
pour les problèmes dégénératifs aux épaules et en amélioration pour l'hypertension
artérielle et la dépression réactionnelle. Le médecin a détaillé les traitements
prescrits pour l'état psychique et le "terrain arthrostique". Les troubles dégénératifs
aux épaules avaient, d’après elle, une influence sur la capacité de travail et allaient
en s'aggravant depuis 2007-2008. Elle a précisé que l’assuré avait présenté une
dépression réactionnelle suite à la séparation avec son épouse et le décès de son
frère, mais qu’il semblait aller mieux et n'éprouvait pas le besoin de consulter un
psychiatre. Le médecin estimait qu'il faudrait encore quatre ou cinq mois pour
stabiliser l’état général et améliorer l’état inflammatoire des épaules, afin que
l'assuré soit apte à reprendre une activité à temps partiel.
13. Le 27 janvier 2010, l'assurance a transmis ce dernier rapport aux experts, desquels
elle a requis qu’ils se prononcent sur le point de savoir s’il était de nature à modifier





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leurs conclusions. Les Drs E__________ et F__________ ont répondu par la
négative en date du 4 février 2010.
14. Le 15 février 2010, l'OAI a communiqué à l’assuré que des mesures
professionnelles n’étaient pas indiquées actuellement, l'instruction de la demande
suivant son cours s'agissant de l'octroi d'une rente.
15. Par courrier du 22 février 2010, l'assureur a informé l'assuré que les indemnités
seraient versées jusqu'au 31 mai 2010, motif pris qu’il ne pouvait plus exercer son
métier de marbrier, mais que son état de santé permettait que l'on exige de lui qu'il
exerce une autre activité, cas échéant chez son employeur ou avec l'aide du
chômage ou de l'OAI. Un délai de transition au 31 mai 2010 lui était ainsi accordé
pour rechercher un emploi et s'adapter à la nouvelle situation.
16. En date du 18 juillet 2010, le Dr G__________, spécialiste FMH en médecine
physique et de rééducation, a adressé un rapport à la Dresse D__________, dont il
ressort que l’assuré présentait une aggravation de son état de santé puisqu’en plus
des atteintes aux épaules qui ne s’étaient pas améliorées, il souffrait d’une atteinte
lombaire et des deux genoux qui l’handicapait énormément. Cliniquement, il y
avait un syndrome lombo-vertébral chronique avec une raideur lombaire et des
contractures de la musculature paravertébrale, sans signe d’irritation radiculaire. Au
niveau des genoux, il retrouvait des signes de chondropathie rotulienne avec un
rabot rotulien important et très douloureux, ainsi qu’un épaississement du tendon
rotulien dont la palpation était extrêmement douloureuse des deux côtés. A droite, il
y avait des douleurs à la palpation des tendons postérieurs au niveau de la patte
d’oie et du biceps fémoral, qui semblaient légèrement épaissis et présentaient une
crépitation. Le médecin a débuté un traitement pour les atteintes tendineuses des
genoux. La prise en charge devait être complétée par des séances de physiothérapie
pour les genoux, les épaules et la région lombaire et un avis chirurgical allait être
demandé pour une éventuelle arthroscopie de nettoyage des genoux. La situation de
l’assuré était complexe et la prise en charge difficile, en raison de la multiplicité des
atteintes somatiques, sans compter l’état psychique, avec une probable dépression.
Le médecin a joint à son rapport les imageries des 19 mai, 26 juillet et 12 août 2010
du Dr A__________. S’agissant de la région lombaire, elles montraient
d’importantes séquelles d’une maladie de Scheuermann, une dégénérescence
discale L3-L4 - L4-L5 et à moindre degré L5-S1, une hernie discale ostéophytaire
D11-D12 avec localisation médiane et paramédiane gauche, entrant en conflit avec
la racine D12 gauche, une structure nodulaire pouvant traduire un petit foyer
démyélinisant ou une image kystique en D11-D12, une hernie discale sous-
ligamentaire L5-S1, une discrète arthrose inter-apophysaire postérieure et un kyste
radiculaire à la hauteur de la racine L3. S’agissant du genou droit, il y avait un
épanchement intra-articulaire, une chondropathie rotulienne, une dégénérescence
mucoïde du ménisque interne et de la corne antérieure du ménisque externe,





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grade II ou grade III, une tendinopathie rotulienne avec bursite, une ténosynovite du
demi-membraneux et une tendinopathie du biceps fémoral sous la forme d’un
aspect épaissi et d’un signal hyperintense, un signe d’arthrose tibio-péronière
proximale, une excroissance osseuse au niveau du plateau tibial externe avec une
lésion sous-chondrale. Au niveau du genou gauche, le médecin a retenu un
épanchement intra-articulaire, une chondropathie rotulienne, une dégénérescence
du ménisque interne et du ménisque externe avec une déchirure de grade III, une
tendinopathie rotulienne avec un discret œdème et une sclérose hétérogène du tibia
proximal évoquant une lésion dégénérative.
17. Par pli du 2 août 2010 adressé à l’assurance, l’assuré, représenté par la CAP,
assurance de protection juridique, a fait valoir que son état de santé s'était fortement
dégradé au cours des derniers mois, de sorte qu'une activité à 100% n'était pas
raisonnablement exigible. Il a requis la reprise du versement des indemnités perte
de gain.
18. L'assurance a répondu le 5 août 2010 que le cas de maladie annoncé par l'assuré ne
concernait que les deux épaules, les problèmes psychologiques étant apparus par la
suite, mais à aucun moment l'assuré n'a indiqué à ses médecins qu'il souffrait du
dos et du genou droit et que cela le limitait dans son activité lucrative. De plus, les
rapports d'imagerie n’étaient pas susceptibles de mettre en exergue une incapacité
de travail pour ces maux. Lors de la décision du 22 février 2010, l'assurance était en
possession de tous les documents médicaux et des avis concordants des médecins
traitants de l'assuré pour admettre le changement d'activité.
19. Par pli du 18 août 2010, la Dresse D__________ a indiqué à l'assurance que l'état
de santé de l’assuré restait inchangé, voire présentait une aggravation ostéo-
articulaire et locomoteur, avec la mise en évidence d’importants troubles
dégénératifs des genoux. Ces éléments et l'état dépressif ne permettaient pas de
reprise du travail, de sorte que l’assuré était en arrêt de travail à 100%.
20. Par plis des 20 et 24 août 2010, la CAP a demandé à l'assurance de réexaminer le
dossier de l'assuré, qui présentait une incapacité de travail totale, de reprendre le
versement des indemnités et lui a adressé le rapport du 18 juillet 2010 du
Dr G__________, le rapport d'imagerie médicale du 12 août 2010 du Dr
A__________ et le courrier du 18 août 2010 de la Dresse D__________,
documents précédemment cités.
21. Dans un rapport du 31 août 2010, le service de réadaptation professionnelle de
l'OAI a déterminé qu’une instruction médicale complémentaire était nécessaire, au
vu du certificat du 30 août 2010 de la Dresse H__________, spécialiste FMH en
psychiatrie et psychothérapie, laquelle y a attesté que l’assuré était suivi à son
cabinet depuis lors et que le diagnostic retenu à l’issue de cette première
consultation était un état dépressif majeur de degré moyen à sévère dans un





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contexte de syndrome douloureux chronique et de facteurs de stress successifs
(conflits familiaux, deuil, situation financière précaire).
22. Par rapport médical du 1er septembre 2010 adressé à l’OAI, le Dr G__________,
lequel suivait l’assuré depuis le 15 février 2010, a retenu des douleurs des deux
épaules avec une tendinopathie bilatérale du sus-épineux et une déchirure
transfixiante à droite, une arthropathie dégénérative acromio-claviculaire bilatérale,
des gonalgies bilatérales sur chondropathie rotulienne avec une lésion
ostéochondrale superficielle et des troubles dégénératifs, des lésions méniscales
internes et externes II à III, une tendinopathie du biceps fémoral, une tenosynovite
du semi-membraneux, des lombalgies chroniques sur troubles dégénératifs, une
hernie discale L5-S1 et un état dépressif majeur moyen à sévère. Ces troubles,
ayant une influence sur la capacité de travail, existaient depuis la fin de l’année
2008. Le médecin a expliqué que les traitements par infiltrations, réalisés en 2008,
n’avaient permis qu’un effet transitoire et ainsi de retarder l’arrêt de travail
jusqu’en décembre 2008. Depuis la fin de l’année 2009, les gonalgies bilatérales
s’étaient aggravées avec des difficultés à la marche. Il semblait y avoir, d’après le
médecin, une très lente amélioration des douleurs grâce aux différentes thérapies en
cours, mais l’intrication des éléments psychiques et somatiques impliquait un
pronostic réservé, la reprise dans la profession de marbrier n’étant de toute façon
pas possible, en raison des atteintes aux épaules. L’incapacité de travail restait de
100 % depuis fin 2008 dans l’activité habituelle et les limitations concernaient la
position statique prolongée, le port de charges, toutes les activités sollicitant les
épaules avec des gestes répétitifs, des mouvements au-dessus de l’horizontale ou
une force de préhension.
23. Dans un rapport du 18 octobre 2010 adressé à l’OAI, la Dresse D__________ a
indiqué que dans un premier temps, courant 2009, il y avait eu une stabilisation des
douleurs et de l’état général, l’état inflammatoire étant mieux contrôlé, puis vers la
fin de l’année 2009, une aggravation de la symptomatologie douloureuse des
épaules et une reprise des gonalgies droites et gauches. Globalement, s’il y avait eu
une amélioration des plaintes douloureuses au début de l’année, l’état
inflammatoire était toutefois resté très présent, avec une aggravation au niveau des
genoux et du dos. Les indications subjectives de l’assuré étaient les douleurs et
l’impotence des épaules, des genoux et des dorsales. Le constat objectif était une
limitation des fonctions articulaires des épaules, des genoux, une attitude antalgique
et une boiterie. Le pronostic était très réservé. En 2009, l’assuré était encore
capable d'envisager des mesures de réadaptation professionnelle, ce qui n’était plus
le cas actuellement. Il présentait une incapacité totale de travail depuis le 8
décembre 2008 dans son activité de marbrier.
24. En date du 18 octobre 2010, la Dresse H__________ a également adressé à l’OAI
un rapport, duquel il résulte que l’assuré souffrait d’un épisode dépressif majeur de
degré moyen (F32.1) depuis le mois de septembre 2009, ainsi que d’un syndrome





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douloureux chronique, avec effet sur la capacité de travail. Un trouble somatoforme
était exclu. Les symptômes actuels étaient les suivants : une tristesse, une fatigue,
des idées suicidaires intermittentes, des plaintes axées sur les douleurs et une
thymie triste. L’assuré n’avait que de faibles ressources personnelles et son
entourage social quasi inexistant rendait le pronostic moins bon. En instance de
divorce, l’assuré était poursuivi par sa fille cadette qui lui réclamait de l’argent,
alors qu’il se retrouvait dans une situation financière précaire. La capacité de travail
était nulle dans l’ancienne activité lucrative depuis le 8 décembre 2008.
25. Par acte du 3 novembre 2010, l’assuré, représenté par un conseil, a saisi le Tribunal
cantonal des assurances sociales, soit la Chambre des assurances sociales de la
Cour de justice depuis le 1er janvier 2011, d’une demande en paiement contre
l’assurance, concluant préalablement, à la comparution personnelle des parties et à
l’ouverture d’enquêtes et principalement, au versement de la somme de
54'280 fr. 40 avec intérêts à 5% dès le 15 juin 2010 (date moyenne) pour la période
du 31 mars au 3 novembre 2010, sous réserve d'amplification et sous suite de
dépens. Il fait valoir que son état de santé s'est aggravé depuis février 2010, au
point où il est actuellement totalement incapable de travailler quelque soit l'activité
envisagée. L'épisode dépressif majeur de degré moyen à sévère est confirmé par la
Dresse H__________ et l'état somatique s'est aggravé selon le Dr G__________,
qui mentionne, en date du 1er septembre 2010, un tableau clinique concernant non
seulement les épaules, mais aussi les troubles aux genoux, les lombalgies
chroniques sur troubles dégénératifs et une hernie discale, en plus de l'état dépressif
moyen à sévère.
26. Par pli du 11 novembre 2010 adressé à l’OAI, le Dr B__________ a retenu une
tendinopathie dégénérative du sus-épineux aux deux épaules, perforée et peu
rétractée à droite, probablement pas encore perforée à gauche avec une arthrose
acromio-claviculaire bilatérale ainsi qu’une arthrose fémoro-tibiale externe
débutante des deux genoux, plus symptomatique à droite. Il a conclu qu’une
réintégration professionnelle ou un recyclage dans un travail ne demandant pas du
tout de manutention de charges, s’exerçant en position debout et assise alternée et si
possible en terrain régulier au vu du problème des genoux, était théoriquement
possible.
27. Le délai fixé par la Cour de céans à la défenderesse pour répondre est prolongé
deux fois à sa demande. Par mémoire du 7 février 2011, celle-ci conclut
principalement, au rejet de la demande avec suite de dépens et subsidiairement, à la
mise en œuvre d’une expertise rhumatologique auprès de la Dresse E__________.
Elle soutient que les atteintes au dos et aux genoux n'empêchaient pas le demandeur
d'exercer à 100% une activité plus légère, qui est raisonnablement exigible depuis
le mois de septembre 2009 compte tenu de l'atteinte aux épaules. Les conclusions
de l'expert, s'agissant de la capacité de travail dans une activité adaptée, sont
partagées par la Dresse D__________ (qui prévoit un délai de 4 à 5 mois avant une





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reprise d’activité) et le SMR. En ce qui concerne la problématique psychiatrique
évoquée pour la première fois par le Dr B__________ le 2 décembre 2009, la
Dresse D__________ affirme le 14 décembre 2009 qu’elle s'est améliorée et le
SMR dit de même, de sorte qu’elle n’entrainait pas d’incapacité de travail ou de
limitation fonctionnelle. L’expertise de la clinique CORELA ayant pleine valeur
probante, la défenderesse estime être fondée, sur cette base, à cesser le paiement
des indemnités journalières au 31 mai 2010. Enfin, s’agissant de l’aggravation mise
en exergue par le demandeur en relation avec ses plaintes au niveau des membres
inférieurs et avec ses troubles psychiatriques, les pièces médicales présentes au
dossier ne permettaient pas, d’après la défenderesse, de retenir une incapacité de
travail non surmontable dans une activité adaptée, telle que retenue précédemment.
28. La réponse et les pièces de la défenderesse sont transmises au demandeur qui
amplifie le 9 mars 2011 ses conclusions en paiement à 182'602 fr., sous déduction
des sommes déjà versées par la défenderesse, avec intérêts à 5% dès le
30 septembre 2010, date moyenne. Ce montant correspond aux indemnités pour
toute la période de 730 jours. Il fait valoir que l'assurance n'a entrepris aucune
mesure médicale depuis le mois de février 2010, alors que les rapports médicaux
des Drs B__________, D__________ et H__________ mentionnent tous
l’existence de troubles psychiatriques, lesquels ont une influence sur sa capacité de
travail dès le mois de septembre 2009, et sont indiscutablement présents depuis le
mois de mai 2010. Il remet également en cause la valeur probante du rapport
d’expertise de la Clinique Corela, lequel est contradictoire et ne tient pas compte du
volet psychiatrique, et relève la partialité des médecins l’ayant établi.
29. Lors de l’audience de comparution personnelle du 5 avril 2011, le demandeur
déclare notamment qu’il exerce le métier de marbrier depuis trente-cinq ans,
d’abord comme salarié, puis à son compte depuis 1995. Lorsque son état de santé
ne lui a plus permis de travailler et qu’il a constaté que son ouvrier ne donnait pas
satisfaction à la clientèle, il a choisi de le licencier pour le 30 avril 2009 et de
fermer définitivement son entreprise à la fin de l’année 2009, plutôt que de ternir sa
réputation de marbrier construite durant trente-cinq ans. Il dit ne pas avoir su que
cette fermeture pouvait avoir des conséquences sur ses indemnités. Cela a été un
moment très difficile pour lui et il aurait souhaité pouvoir continuer à travailler. Son
entreprise était inscrite au Registre du commerce. Il estime qu’il pourrait
recommencer à travailler, éventuellement ouvrir une nouvelle entreprise, lorsque
son état de santé se serait amélioré. En tant qu’indépendant, il n’a pas pu s’inscrire
au chômage et n’a pas droit à l’assistance, car il est propriétaire de son logement.
C’est sa famille qui l’aide au quotidien. Il est suivi par la Dresse I__________,
psychiatre, depuis un mois et demi, à raison d’une fois tous les quinze jours. Ce
médecin lui prescrit des médicaments pour se calmer. Auparavant, c’est la Dresse
H__________ qui l’a suivi quelques mois, de juillet à novembre 2010. En ce qui
concerne ses problèmes somatiques, il a également un suivi avec la Dresse
J__________, spécialiste en médecine interne, depuis un mois et demi, et le





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Dr G__________, médecins qu’il consulte tous les quinze jours. Il précise que s’il a
cessé de consulter la Dresse H__________, c’est qu’elle a laissé entendre qu’elle ne
pouvait rien pour lui. Avec ses médecins actuels, il se sent mieux soutenu, a plus de
force pour essayer d’avancer et est plus en confiance.
Le représentant de l’assurance explique que le contrat d’assurance date en tout cas
de 1997 et que le contrat initial prévoyait une réserve concernant la cheville et les
affections de la colonne lombo-sacrée, réserve qui a été levée. A son avis,
l’assurance ne détenait pas le courrier du Dr B__________ du 6 mai 2009
lorsqu’elle a mandaté la Clinique CORELA, de sorte que celle-ci n’en disposait pas
lorsqu’elle a effectué son examen médical. Elle n’a pas non plus envoyé à la
Clinique CORELA le courrier du Dr B__________ du 2 décembre 2009.
L’assurance ne retient pas que les troubles aux épaules, mais également psychiques,
impliqueraient une incapacité de travail, car aucune pièce médicale ne l’atteste. Au
contraire, le SMR retient que les troubles dépressifs n’impliquent plus d’incapacité
de travail en été 2009. En outre, l’assurance conteste que la Dresse H__________
puisse attester, en 2010, que l’état dépressif était déjà incapacitant depuis l’été
2009. Par ailleurs, les conditions générales d’assurance prévoient que le chef
d’entreprise qui ferme sa société a droit au maximum à 180 jours d’indemnités
journalières, moyen que l’assurance soulève à titre subsidiaire. En conclusion,
l’assurance estime que l’assuré est capable d’exercer toutes les activités
professionnelles qui s’exercent en position assise ou semi-assise. Il appartient à
l’OAI de déterminer précisément le type d’activités. L’échéance du délai de 730
jours est au 8 décembre 2010, sauf erreur.
30. Par pli du 19 avril 2011, le demandeur requiert l’audition des Dresses
H__________, I__________ et D__________, produit un courrier du 19 avril 2011
de son fiduciaire et ses comptes 2009 et précise être toujours inscrit au registre du
commerce en tant que titulaire d’une raison individuelle, attendu qu’il souhaite
pouvoir reprendre son activité dans la mesure où son état de santé le lui permettrait.
Il conteste la limitation des indemnités journalières à 180 jours invoquée par la
défenderesse, au motif d’une part, que les parties ont conclu un contrat portant sur
des prestations correspondant à 730 jours, et non à 180 jours et d’autre part, que
dans le cas d’une entreprise individuelle, le motif de fin de couverture d’assurance
(art. 9 ch. 1 let. g CG), soit la cessation ou l’interruption de l’activité déterminante
pour l’appréciation du risque, ne peut pas trouver application lorsque cette cessation
ou cette interruption résulte précisément de la survenance du risque assuré. En effet,
dans le cas contraire, les parties l’auraient indiqué dans la police et la prime aurait
été calculée en conséquence et la défenderesse n’aurait pas presté jusqu’au 31 mai
2010, alors même qu’il lui avait indiqué qu’il n’avait plus de personnel depuis le
30 avril 2009 et ajouté, en date du 23 décembre 2009, que son entreprise était en
sommeil.





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31. En date du 28 juin 2011 s’est tenue une audience d’enquêtes et de comparution
personnelle.
a) La Dresse H__________ atteste avoir suivi le demandeur du 30 août au 24
septembre 2010, lequel lui a été adressé par le Dr G__________ et présentait un
épisode dépressif de degré moyen. C'est l'assuré lui-même qui a mis un terme au
suivi, au motif qu'il rencontrait des difficultés financières et qu’il allait un peu
mieux. L'état dépressif était réactionnel, suite au décès d'un frère quelques mois
auparavant, à un conflit avec l'une de ses filles (SCARPA, pension alimentaire) et à
des problèmes financiers causés par son épouse. Il rencontrait énormément de
difficultés ainsi qu'un syndrome douloureux qui s'accompagne souvent de baisses
de l'humeur. Elle explique qu’il est très difficile de dater le début d'un épisode
dépressif, car en principe, à ses débuts, le patient ne consulte pas le médecin et il est
lui-même souvent incapable de préciser cela, car les symptômes viennent
progressivement et il n'en est pas toujours immédiatement conscient. Le patient
datait subjectivement le début de sa dépression après le décès de son frère qui a eu
lieu en novembre 2009. La durée de son suivi est suffisante pour que le diagnostic
d'épisode dépressif majeur, de degré moyen, soit retenu.
Elle n’avait pas prescrit d’antidépresseur à l’assuré, celui-ci ayant fait une mauvaise
expérience lors de la prise d’un antidépresseur prescrit par le Dr G__________.
Elle n’a ainsi pas insisté, car elle devait gagner la confiance de son patient qui
rencontrait beaucoup de difficultés, se sentait incompris et estimait que ses douleurs
étaient insuffisamment prises en considération, même par le corps médical. Ainsi,
une thérapie de soutien a été préférée. C'est seulement en cas de dépression sévère
qu'une médication est jugée obligatoire, selon la littérature.
L'état dépressif impliquait des difficultés de concentration et de la fatigue ainsi que
des modifications de la résistance au stress. De plus, le réveil et la mise en route du
patient le matin est difficile en raison des douleurs. L'assuré ne sachant ni lire, ni
écrire, il n'a pas été possible de lui faire passer un test de lecture évaluant sa
concentration.
L'état du patient s'était légèrement amélioré à la fin du suivi, ce qui justifiait
d'autant plus de ne pas insister pour la prise d’une médication, qu'il n'aurait au
demeurant pas pu payer.
Le demandeur vivait une situation catastrophique sur plusieurs plans, mais avait des
ressources, car il avait dû se débrouiller avec peu depuis toujours. Dans la mesure
où il avait l'intention de continuer à se battre, il existait des possibilités de rémission
complète sans que le médecin puisse se prononcer plus avant dans le cas particulier,
étant précisé qu’un malade dépressif est régulièrement testé et que des fluctuations
de la gravité de l'état sont constatées, à l'intérieur même d'une intensité moyenne ou
grave.





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Elle confirme que l'état dépressif était plutôt réactionnel à sa situation de vie déjà
décrite. Le patient se plaignait toutefois de ses douleurs.
Elle conclut que l'incapacité de travail du demandeur pour cause psychiatrique était
à l'époque de 50%. Si elle a mentionné, dans le rapport à l'OAI du 18 octobre 2010,
une incapacité de travail de 100% depuis le 8 décembre 2008, c'est qu’elle s’est
fondée sur l'arrêt de travail prescrit par le généraliste.
b) La Dresse I__________ indique, quant à elle, être le psychiatre de l'assuré depuis
la fin du mois de février 2011. Celui-ci souffre d'un trouble anxiodépressif
réactionnel relatif à sa situation personnelle. Depuis quatre mois, grâce au
traitement médicamenteux et au soutien, son état de santé s'est amélioré et il reste
essentiellement la composante anxieuse.
Au début du suivi, l’assuré avait une capacité de travail d'environ 30% et suite à
l'amélioration de 50% à 60%. L'amélioration n'est que récente et l'état de santé
pourrait encore s'améliorer. La médication prescrite est un antidépresseur qui agit
aussi sur les douleurs. L'assuré n'a pas eu de réticence à la prendre.
Elle déduit du fait que l'assuré l'a consultée en février 2011 que son état psychique
s'était aggravé après la fin de la consultation chez son précédent psychiatre en
septembre 2010, sans quoi elle ne voit pas pourquoi il aurait consulté.
Ne s'agissant pas d'une expertise, le médecin n’a pas de raison de dater le début de
l'état dépressif. Toutefois, et sans pouvoir préciser de date, il est exact que le patient
a indiqué que le début de sa tristesse était lié aux problèmes familiaux qu'il a
rencontrés avec son épouse et ses filles.
Les consultations ont eu lieu au début une fois tous les 10 à 15 jours, en raison des
difficultés financières du patient. Sans cela, elle l’aurait vu tout d'abord 1 à 2 fois
par semaine, puis une fois par semaine. Suite à l'amélioration constatée, les
consultations ont lieu, depuis un mois, à raison d'une fois toutes les 3 à 4 semaines.
S'agissant du pronostic, le médecin réitère le fait que l'amélioration clinique est très
récente et que l'état n'est pas stabilisé. Toutefois, l’assuré a de bonnes ressources
mais vit dans un contexte difficile, de sorte qu'avec une évolution sociale plus
favorable, son état de santé devrait encore s'améliorer et il devrait pouvoir retrouver
une pleine capacité de travail sur le plan psychique. D'ordinaire, le traitement
médicamenteux est poursuivi 6 mois après la stabilisation du patient.
c) En outre, la Dresse D__________ déclare être le médecin traitant du demandeur
depuis mars 2009 et avoir succédé au Dr C__________.
D’après elle, l’assuré est totalement incapable de travailler depuis le 8 décembre
2008, l'arrêt de travail ayant été prescrit par le Dr B__________ ou C__________.





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Elle a alors confirmé cette incapacité de travail de mars 2009 à décembre 2010,
suite à quoi, fin 2010 ou début 2011, un autre médecin a repris le suivi du patient.
L'incapacité de travail est due à des troubles dégénératifs des épaules, qui
présentaient le problème majeur, puis des genoux et de la colonne, ces troubles
s'étant révélés plus tard. À sa connaissance, il n'y a pas de problème psychique. Elle
précise qu’elle fait uniquement référence à l'incapacité de travail dans la profession
de l'assuré en la liant aux troubles dégénératifs. La dépression réactionnelle
mentionnée dans son rapport médical du 21 juillet 2009 est intervenue ensuite.
La question de savoir si l’assuré était capable de travailler dans une profession
adaptée à ses limitations relève de l'orientation professionnelle de l'OAI et il lui est
difficile de se prononcer. Elle se souvient qu'en 2009, son patient était désireux de
cette réorientation.
Son état de santé a été fluctuant en ce sens que les douleurs ont pu être améliorées
par divers traitements, mais sur des périodes limitées et les troubles restent présents.
Les douleurs aux genoux existaient depuis plusieurs années déjà, mais elle ne les a
constaté que plus tard, car celles aux épaules étaient plus importantes. S'agissant de
l'origine des troubles, il y a de l'arthrose, mais aussi des lésions dégénératives tant
aux épaules qu'aux genoux. Elle n’a pas mentionné les troubles lombaires et aux
genoux dans son rapport du 14 décembre 2009, mais ces problèmes n'étaient pas
réglés pour autant.
d) La représentante de l’assurance estime qu’en tenant compte de son état de santé,
le demandeur est peut-être apte à gérer son entreprise du point de vue administratif
tout en employant du personnel qui effectue le travail qui demande de la force
physique. De plus, il lui semble que ses limitations sont compatibles avec un
travail, par exemple dans une quincaillerie, qui n'implique pas la manipulation
d'objets lourds. Sauf erreur et de façon générale, si le demandeur parvient à
reprendre une activité adaptée avec un revenu moins élevé que celui réalisé et sur la
base duquel les primes et les prestations ont été calculées, l'assurance verse alors la
différence entre l'indemnité journalière et ce revenu, dans les limites de la durée de
la couverture.
L’assuré explique qu’il est actuellement suivi par la Dresse J__________,
spécialiste en médecine interne, outre le Dr G__________ et la Dresse
I__________. En ce qui concernait sa profession de marbrier, son travail consistait
à faire le travail physique et bien qu'il y ait eu beaucoup de travail, il n’aurait pas eu
de quoi se payer pour administrer l'entreprise. En outre, il ne peut pas rester assis en
raison des douleurs.
32. Par pli du 19 août 2011, le demandeur persiste dans ses conclusions prises en date
du 9 mars 2011. Il fait valoir qu’au vu de son dossier médical, et notamment des





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rapports des Drs G__________ et J__________ et de celui des médecins du SMR
du 1er juin 2011, il est établi que son incapacité de travail est toujours totale après le
31 mai 2010 et qu’aucun élément ne pouvait mettre en doute cette conclusion. Il
soutient que la défenderesse, bien que dûment informée de l’interruption de son
activité, n’a jamais mis en doute son obligation de prester pour une durée de
730 jours, et qu’il est abusif de faire valoir, uniquement en date du 4 avril 2011, le
fait que les indemnités journalières étaient limitées à 180 jours en cas de cessation
d’activité, limitation contractuelle qui n’a du reste pas été prise en compte dans le
paiement de la prime. Un tel mode de faire contrevient également, d’après lui, au
principe d’équivalence, qui imposait un équilibre entre les primes versées et les
prestations assurées. Enfin, il invoque une utilisation abusive des conditions
commerciales, au vu notamment du caractère contradictoire des mentions figurant
dans les conditions générales et sur la police d’assurance.
A l’appui de son écriture, le demandeur produit notamment les documents
suivants :
- un rapport intermédiaire du 15 avril 2011 établi à l’attention de l’OAI par le
Dr G__________, lequel indique que l’état de santé de l’assuré s’est aggravé,
surtout d’un point de vue psychique, depuis la fin de l’année 2010. L’incapacité de
travail était totale dans toutes les activités lucratives. Une reprise d’activité ne
pourrait avoir lieu que dans un travail adéquat, mais pas avant plusieurs mois ;
- un rapport du 10 mai 2011 adressé à l’OAI par la Dresse J__________, qui a
déterminé que le demandeur présentait des gonalgies bilatérales avec des difficultés
à la marche, un syndrome dépressif associé et des lombalgies chroniques.
L’incapacité de travail était nulle dans la dernière activité exercée depuis le
8 décembre 2008 et se poursuivait. Elle a précisé que les lombalgies et les
gonalgies limitaient la station debout et assise et les douleurs des deux épaules le
port de charges et les gestes répétitifs, de sorte que l’activité précédemment exercée
n’était plus exigible. Elle a enfin noté qu’une activité en position assise était
possible à temps partiel et que l’assuré se déplaçait avec des cannes anglaises ;
- un mandat de l’OAI du 1er juin 2011 adressé au Service médical régional AI (ci-
après le SMR), mandat qui énumérait les atteintes à la santé du demandeur, fixait
l’incapacité de travail à 100% dès le 8 décembre 2008 et requérait du SMR de
prendre connaissance de nouveaux éléments médicaux et de prendre position sur les
limitations fonctionnelles et la capacité de travail dans l’activité habituelle et dans
une activité adaptée.
33. Par pli du 14 octobre 2011, la défenderesse persiste dans ses conclusions
principales et conclut, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause pour instruction
complémentaire concernant la nouvelle maladie ou la rechute alléguée, et à titre
plus subsidiaire encore, à la mise en œuvre d’une expertise. Elle soutient que les





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nouvelles pièces médicales et les diverses auditions ne permettaient pas de se
départir des conclusions auxquelles était parvenue la Dresse E__________- et que
c’était à juste titre qu’un délai avait été imparti au demandeur pour rechercher un
emploi dans une activité adaptée. Par ailleurs, la défenderesse fait valoir que la
nouvelle incapacité de travail alléguée par le demandeur débutant respectivement
fin août 2010 ou fin février 2011 ne fait pas partie de l’objet de la procédure de
céans. En effet, dans la mesure où la demande détermine l’objet du litige, la
litispendance ne recouvre pas une éventuelle nouvelle maladie ou une rechute qui
doit faire l’objet d’une nouvelle déclaration de maladie auprès de l’assureur et
d’une instruction en application des conditions générales (art. 2 ch. 4 CC), de sorte
qu’un nouvel avis de sinistre sera adressé au demandeur, afin de débuter
l’instruction de la nouvelle incapacité de travail.
34. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1. D’après l’art. 1 ch. 1 let. c des Conditions générales pour l’assurance maladie
collective de la défenderesse, édition 2005 (ci-après CG), l’assurance en cause est
soumise à la loi fédérale sur le contrat d’assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le
contrat d’assurance, LCA ; RS 221.229.1).
2. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22
novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le
Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des
contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie
sociale prévue par la LAMal relevant de la LCA.
Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances
sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le
Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 LOJ du 26 septembre
2010).
Sa compétence à raison de la matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
3. L’assurance complémentaire contre la perte de gain en cas de maladie, objet de la
procédure, est soumise à la LCA, dont l’art. 46a renvoie, en ce qui concerne le for,
à la loi du 24 mars 2000 sur les fors, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010
(LFors). L’art. 9 al. 1 LFors disposait que sauf disposition légale contraire, les
parties peuvent convenir d’un tribunal appelé à trancher un différend présent ou à
venir résultant d’un rapport de droit déterminé. Une solution identique est prévue,
dès le 1er janvier 2011, par l’art. 17 du Code de procédure civile, du 19 décembre
2008 (CPC ; RS 272 - cf. 404 al. 2 CPC).





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L’art. 21 des CG prévoit qu'en cas de litige, le preneur d'assurance ou l'ayant droit
peut porter plainte soit au siège de la Société, soit à son propre domicile ou siège en
Suisse ou au Liechtenstein.
En l’espèce, le demandeur ayant son domicile à Genève, la Cour de céans est
compétente à raison du lieu.
4. a) S'agissant des règles de procédure applicables, l'art. 404 al. 1 CPC prévoit que les
procédures en cours à l’entrée en vigueur de la loi sont régies par l’ancien droit de
procédure jusqu’à la clôture de l’instance. A teneur de l'art. 89A de la loi sur la
procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA ; E 5 10), les dispositions de
la LPA demeurent applicables aux procédures pendantes devant la chambre des
assurances sociales de la Cour de justice (anciennement Tribunal cantonal des
assurances sociales) en tant qu'il n'y est pas dérogé.
En l'espèce, s'agissant d'une procédure introduite avant le 1er janvier 2011, les
dispositions de procédure de la LPA en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010
demeurent applicables.
b) À raison de la forme, la demande en paiement respecte les conditions de LPA
(art. 89B LPA). Dans le cadre d'un litige fondé sur la LCA, comme en l'espèce,
l'assuré doit saisir directement l'autorité judiciaire, par voie d'une action qui doit
être intentée dans les deux ans à compter du fait d'où naît l'obligation (art. 46 al. 1
LCA), ce délai pouvant être interrompu selon les règles générales du droit privé. Le
juge établit d'office les faits et apprécie librement les preuves. La procédure est
gratuite et le juge peut mettre à la charge de la partie téméraire tout ou partie des
frais (art. 85 al. 2 et 3 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des
entreprises d'assurance, LSA, en vigueur entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre
2010 ; RS 961.01).
Déposée par l’assuré devant la juridiction compétente le 3 novembre 2010, pour des
prestations d’assurance dès le 1er juin 2010, la demande est recevable.
c) La LCA a subi des modifications. La novelle du 17 décembre 2004 (FF 2003
3353), est entrée en vigueur le 1er janvier 2006, respectivement le 1er janvier 2007.
Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en
vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits. Dès
lors, les dispositions de la LCA seront citées dans leur teneur en vigueur au moment
des faits déterminants, soit postérieurement au 1er janvier 2006.
5. Le litige porte sur la question de savoir si le demandeur - qui a reçu des indemnités
journalières versées par la défenderesse en raison d’une incapacité totale de travail
depuis le 8 décembre 2008 - a droit à des indemnités journalières au-delà du 31 mai
2010. En particulier, il sera examiné si la défenderesse était en droit de mettre fin





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au versement des prestations à compter du 1er juin 2010 au motif que le demandeur
serait capable de travailler, depuis lors, à 100% dans une activité adaptée.
En ce qui concerne la valeur litigieuse, elle est supérieure à 30'000 fr., au vu des
premières conclusions du demandeur, lesquelles s’élèvent à 54'280 fr. 40 et qui ont
été amplifiées par la suite.
6. Il y a lieu tout d’abord de déterminer l’état de santé du demandeur et ses
répercussions sur la capacité de travail.
a) La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l’accident,
l’incapacité de travail, l’invalidité, l’atteinte à l’intégrité physique ou mentale)
supposent l’instruction de faits d’ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de
l’assuré à des prestations, l’administration ou le juge a besoin de documents que le
médecin doit lui fournir. L’appréciation des données médicales revêt ainsi une
importance d’autant plus grande dans ce contexte (ATF 122 V 158 consid. 1b et les
références ; SPIRA, La preuve en droit des assurances sociales, in : Mélanges en
l’honneur de Henri-Robert SCHÜPBACH, Bâle 2000, p. 268).
Selon l'art. 85 al. 2 LSA, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010, le juge établit
d’office les faits et apprécie librement les preuves (art. 85 al. 2 LSA). Le juge doit
établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les
pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime
officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas
instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En
revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration
et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de
preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des
doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux
parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime
inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des
preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a p.
238).
Comme l'a précisé le Tribunal fédéral des assurances dans sa jurisprudence relative
à l'appréciation des preuves dans le domaine médical, le principe de la libre
appréciation des preuves signifie que le juge apprécie librement les preuves, sans
être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et
rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous
les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les
documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit
litigieux (ATF non publié 4A_253/2007 du 13 novembre 2007, consid. 4.2). En
présence de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire
sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il





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se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant
pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation,
mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient
fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets,
qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en
pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences
médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées
(ATF 125 V 351 ss consid. 3, ATF non publié 4A_45/2007 du 12 juin 2007,
consid. 5.1).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et
doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est
généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de
la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus
de poids aux constatations faites par un spécialiste qu’à l’appréciation de
l’incapacité de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et
cc et les références ; RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2).
Concernant plus particulièrement l'appréciation du résultat d'une expertise, le juge
n'est en principe pas lié par le rapport de l'expert, qu'il doit apprécier en tenant
compte de l'ensemble des autres preuves administrées. S'il entend s'en écarter, il
doit motiver sa décision et ne saurait, sans motifs déterminants, substituer son
appréciation à celle de l'expert, sous peine de verser dans l'arbitraire (ATF 129 I 49
consid. 4; ATF 128 I 81 consid. 2; ATF 122 V 157 consid. 1c). De tels motifs
déterminants existent notamment lorsque l'expertise contient des contradictions,
lorsqu'une détermination ultérieure de son auteur vient la démentir sur des points
importants, lorsqu'elle contient des constatations factuelles erronées ou des lacunes,
voire lorsqu'elle se fonde sur des pièces dont le juge apprécie autrement la valeur
probante ou la portée (ATF 110 Ib 52 consid. 2; ATF 101 Ib 405 consid. 3b/aa;
ATF 101 IV 129 consid. 3a in fine). Si, en revanche, les conclusions d'une expertise
judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, le juge doit recueillir des
preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes (ATF 118 Ia 144
consid. 1c; ATF non publié 4D_8/2008 du 31 mars 2008, consid. 3.2.1).
b) En matière d'assurance indemnités journalières maladie soumise à la LCA, le
Tribunal cantonal des assurances sociales s'est écarté à plusieurs reprises des
rapports de médecins mis en œuvre par un assureur. Tel a notamment été le cas
lorsque les conclusions du médecin mandaté par l'assurance divergeaient de toutes
les appréciations concordantes effectuées par d'autres médecins (ATAS/1049/2004
du 13 décembre 2004) ou lorsque le médecin mandaté par l'assurance n'avait pu
poser de diagnostic et que ses conclusions sur la capacité de travail avaient varié au
gré des courriers adressés par les médecins de l'assuré (ATAS/143/2006 du 14
février 2006).





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c) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision,
sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière
irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent
un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse
être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments
de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui
paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les
références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit
des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait
statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Enfin, si le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves
fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont
convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante
et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation,
il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ;
ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder
ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10
p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant
toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d).
7. a) En l’espèce, la défenderesse a supprimé, par courrier du 22 février 2010, les
indemnités journalières du demandeur pour le 31 mai 2010, en se fondant
essentiellement sur l’expertise de la Clinique Corela.
Cette expertise a été réalisée, en septembre 2009, par la Dresse E__________,
rhumatologue, laquelle retient les diagnostics de tendinopathie bilatérale du sus-
épineux avec rupture transfixiante à droite, d’arthropathie acromio-claviculaire
dégénérative bilatérale, d’épicondylite gauche et de probable syndrome de
compression du nerf cubital du coude droit. Elle conclut que la capacité de travail
du défendeur est nulle dans l’activité professionnelle habituelle, mais qu’elle
pourrait être entière dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles dans
un délai de deux mois, à l’issue d’un traitement médical approprié et ce pour autant
qu’une intervention conservatoire suffise. Elle précise qu’il existe un support
anatomique réel aux doléances exprimées par le demandeur, justifiant l’arrêt actuel
de l’activité professionnelle.
La Cour de céans constate que ce rapport rhumatologique, portant uniquement sur
les atteintes aux épaules du demandeur, est fondé sur une courte anamnèse, sur les
plaintes du demandeur et sur une partie du dossier médical, les rapports du
Dr B__________ n’ayant pas été transmis par la défenderesse à la Clinique Corela.
L’expert pose des diagnostics précis et ses constatations sont claires. En revanche,
ses conclusions sont peu motivées et surtout conditionnelles. Il en résulte en
substance que lors de l’examen, le demandeur était en totale incapacité de travail





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dans toutes les activités lucratives et que ce n’est que si le traitement instauré est
efficace, qu’une capacité de travail pourrait être retenue dans une activité adaptée.
Ainsi, même si on peut douter de la valeur probante de cette expertise, en raison
d’une motivation sommaire, les conclusions conditionnelles ne permettent pas, en
tout état de cause, de se déterminer définitivement sur la capacité de travail future
du demandeur. Partant, il convient d’examiner si les autres rapports présents au
dossier sont susceptibles d’apporter une réponse plus concrète sur les conséquences
des atteintes à la santé du demandeur sur sa capacité de travail dès la fin de l’année
2009.
b/aa) Le Dr G__________, qui suivait le défendeur depuis le 15 février 2010, a
établi trois rapports en date des 18 juillet et 1er septembre 2010 et 15 avril 2011,
desquels il résulte notamment que le défendeur souffre de nombreux troubles aux
épaules, à la colonne lombaire et aux genoux, soit de douleurs des deux épaules
avec une tendinopathie bilatérale du sus-épineux et d’une déchirure transfixiante à
droite, d’une arthropathie dégénérative acromio-claviculaire bilatérale, de gonalgies
bilatérales sur chondropathie rotulienne avec lésion ostéochondrale superficielle et
de troubles dégénératifs, de lésions méniscales internes et externes II à III, d’une
tendinopathie du biceps fémoral, d’une tenosynovite du semi-membraneux, de
lombalgies chroniques sur troubles dégénératifs, d’une hernie discale L5-S1 et d’un
état dépressif majeur moyen à sévère. Ce médecin détermine que depuis fin 2009,
les gonalgies bilatérales s’étaient aggravées avec des difficultés à la marche.
D’après le médecin, il semble y avoir, en septembre 2010, une très lente
amélioration des douleurs grâce aux différentes thérapies en cours, mais
l’intrication des éléments psychiques et somatiques implique un pronostic réservé.
Il estime que la capacité de travail du demandeur est nulle dans l’activité habituelle
de marbrier depuis le mois de décembre 2008 et retient, en avril 2011, que l’état de
santé ne s’est pas amélioré et que la capacité de travail est nulle dans toutes les
activités lucratives, étant précisé que le demandeur pourrait reprendre une activité
adaptée dans plusieurs mois.
Les rapports du Dr G__________ permettent d’avoir une vision d’ensemble des
atteintes somatiques du demandeur. Ils reposent sur le dossier de celui-ci, sur les
imageries et tiennent compte notamment de l’existence du trouble dépressif. Ce
médecin expose également les plaintes du demandeur, ses constatations objectives,
détermine ses limitations fonctionnelles et se prononce sur la capacité de travail,
qui est nulle dans toutes les activités lucratives du 8 décembre 2008 jusqu’en avril
2011 en tous les cas.
Les constatations du Dr G__________ sont pour l’essentiel confirmées par les
divers rapports du Dr B__________. En effet, celui-ci a retenu des diagnostics
similaires concernant les épaules, noté l’apparition de douleurs au genou droit
durant le mois de décembre 2009 et a mis en exergue, tout comme le Dr





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G__________, l’influence du trouble dépressif sur le processus de guérison des
affections somatiques du demandeur. Dans son courrier du 11 novembre 2010, il
indique toutefois que le recyclage dans un travail ne demandant pas du tout de
manutention de charges, s’exerçant en position debout et assise alternée et en
terrain régulier, au vu du problème des genoux, était théoriquement possible.
Quant aux déclarations de la Dresse D__________, médecin traitant du demandeur,
elles ne sauraient être prises en considération pour déterminer son état de santé ou
sa capacité de travail. En effet, elles sont contradictoires, dans la mesure où ce
médecin indique notamment, en audience, ne pas avoir connaissance d’un problème
psychique, alors même qu’elle y a été rendue attentive au mois de mai 2009 par le
Dr B__________ et qu’elle mentionne elle-même un état dépressif à plusieurs
reprises.
En résumé, d’un point de vue somatique, les rapports de médecins ayant suivi le
demandeur, lesquels sont spécialistes en chirurgie orthopédique et en médecine
physique et rééducation, permettent d’avoir une vision plus globale de son état de
santé somatique que l’expertise de la Dresse E__________, laquelle s’est limitée, à
juste titre toutefois, aux atteintes liées aux épaules - les autres troubles ne s’étant
développés que postérieurement à son rapport, soit dès le mois décembre 2009. De
plus, les rapports des médecins du demandeur, permettent de déterminer
concrètement la capacité de travail, alors que la Dresse E__________ a uniquement
conclu de manière conditionnelle. Il convient ainsi de se fonder sur leurs rapports
pour déterminer la capacité de travail du demandeur.
b/bb) Outre les atteintes somatiques, le demandeur souffre également de troubles
psychiques, lesquels ont été mis en évidence par tous les médecins ayant reçu le
demandeur en consultation, y compris d’ailleurs par la Dresse E__________. Les
psychiatres ayant suivi le demandeur ont tous les deux considéré que l’état de santé
psychique entrainait une incapacité de travail de 50% environ et ont essentiellement
indiqué ce qui suit.
D’une part, la Dresse H__________, qui retient un épisode dépressif moyen - voire
sévère - estime que l’incapacité de travail était de 50% d’un point de vue psychique
depuis septembre ou novembre 2009, soit depuis le décès du frère du demandeur,
jusqu’au mois de septembre 2010 en tous les cas. Elle décrit notamment les
symptômes du recourant, soit une tristesse, une fatigue, des idées suicidaires
intermittentes, des plaintes axées sur les douleurs et une thymie triste et a expliqué
de manière convaincante, lors de l’audience du 28 juin 2011, les raisons de
l’absence de prescription d’antidépresseur. D’autre part, la Dresse I__________
déclare, en juin 2011, que le demandeur souffre d’un trouble anxiodépressif relatif à
sa situation personnelle et que sa capacité de travail est d’environ 30% au début de
son suivi, soit en février 2011 et qu’elle s’est améliorée à 50%, voire à 60% environ





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par la suite. Ce médecin précise qu’il prescrit au demandeur un antidépresseur
agissant également sur les douleurs.
c) Au vu des éléments qui précèdent, il convient de souligner l’imbrication des
différentes atteintes à la santé dont le demandeur a souffert depuis le 8 décembre
2008. Il apparaît que si les atteintes aux épaules engendrent une incapacité totale de
travail dans toutes les activités lucratives dès le 8 décembre 2008, les troubles aux
genoux et d’importants troubles dépressifs ont également une influence
significative sur la capacité de travail dès le mois de décembre 2009. A ces troubles
se sont encore ajoutées les atteintes lombaires.
En outre, les différents rapports qui permettent d’établir les atteintes dont souffre le
demandeur et leurs conséquences sur la capacité de travail ont tous été établis par
des médecins spécialistes dans leur domaine et aucun élément ne permet de douter
de leurs conclusions.
La Cour de céans considère ainsi que les incapacités de travail liées à l’un ou à
l’autre des troubles ne sauraient être déterminées séparément et qu’eu égard aux
appréciations médicales présentes au dossier relatives aux multiples troubles
somatiques et au trouble dépressif moyen, le demandeur présente, au degré de la
vraisemblance prépondérante prévu par la jurisprudence, une totale incapacité de
travail dans toutes les activités lucratives du 8 décembre 2008 de manière continue
jusqu’au mois de novembre 2010 en tous les cas, mois durant lequel un médecin,
soit le Dr B__________, retient pour la première fois que le demandeur pouvait
théoriquement reprendre une activité lucrative adaptée à ses limitations
fonctionnelles. Il est ainsi superflu d’administrer des preuves complémentaires, soit
notamment de mettre en œuvre une expertise comme requis par la défenderesse.
d) Cette dernière sollicite également le renvoi du dossier pour instruction
complémentaire.
Or, selon l'art. 85 al. 1 LSA, c’est le juge qui statue sur les contestations de droit
privé entre assureurs et assurés.
A cet égard, le Tribunal fédéral a déterminé qu’il appartient au juge d'ordonner les
mesures probatoires prévues par le droit cantonal de procédure et qu’il ne pouvait
ainsi pas renvoyer le dossier à l’assureur privé pour instruction complémentaire
(ATF non publié 4A_563/2008 du 10 février 2009, consid. 2).
Ainsi, au vu de ce qui précède, la Cour de céans ne saurait, quoi qu’il en soit,
renvoyer le dossier à la défenderesse pour instruction complémentaire. De plus, si
la défenderesse souhaitait adresser un nouvel avis de sinistre au demandeur, elle a
toujours été libre de le faire.





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8. Il convient encore de se prononcer précisément sur la fin du droit aux indemnités
journalières dues au demandeur.
Il sied d’examiner, en particulier, si c’est à juste titre que la défenderesse fait valoir
que le demandeur, lequel est chef d’entreprise, n’avait droit au maximum qu’à
180 jours d’indemnités journalières après l’interruption de son activité.
a) La LCA ne comporte pas de dispositions particulières à l'assurance d'indemnités
journalières en cas de maladie ou d'accident, de sorte que le droit aux prestations se
détermine exclusivement d'après la convention des parties (ATF 4A_92/2010 du
17 mai 2010, consid. 4).
Les principes généraux de l'interprétation des contrats s'appliquent au contrat
d'assurance. En effet, l'art. 100 LCA renvoie au droit des obligations, et partant, au
code des obligations (CO; RS 220). Lorsqu'il s'agit de déterminer le contenu d'un
contrat d'assurance et des conditions générales qui en font partie intégrante, le juge
doit donc, comme pour tout autre contrat, recourir en premier lieu à l'interprétation
dite subjective, c'est-à-dire rechercher la "réelle et commune intention des parties",
le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (art. 18 al. 1 CO). S'il ne
parvient pas à établir avec certitude cette volonté effective, ou s'il constate que l'un
des contractants n'a pas compris la volonté réelle exprimée par l'autre, il
recherchera le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de
la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe
de la confiance; ATF 122 III 118, consid. 2a; ATF 118 II 342, consid. 1a). Ce
faisant, le juge doit partir de la lettre du contrat et tenir compte des circonstances
qui ont entouré sa conclusion (ATF 5C.134/2002 du 17 septembre 2002,
consid. 3.1). Selon la jurisprudence, il convient de ne pas attacher une importance
décisive au sens des mots, même clairs, utilisés par les parties (abandon de la
"Eindeutigkeitsregel"). Il ressort de l'art. 18 al. 1 CO qu'on ne peut ériger en
principe qu'en présence d'un texte clair, on doit exclure d'emblée le recours à
d'autres moyens d'interprétation; même si la teneur d'une clause contractuelle paraît
claire et indiscutable à première vue, il peut résulter du but poursuivi par les parties
ou d'autres circonstances que la lettre ne restitue pas exactement le sens de l'accord
conclu (arrêt 5C.305/2001 du 28 février 2002, consid. 4b; ATF 127 III 444,
consid. 1b). Finalement, et de façon subsidiaire, lorsqu'il subsiste un doute sur leur
sens, les dispositions exclusivement rédigées par l'assureur, ainsi les conditions
générales pré-formulées, sont à interpréter en défaveur de leur auteur,
conformément à la règle des clauses ambiguës ("in dubio contra stipulatorem";
"Unklarheitsregel") (ATF 4C.208/2006 du 8 janvier 2007, consid. 3.1;
ATF 122 III 118 consid. 2a). Selon la jurisprudence et la doctrine, pour que cette
règle trouve à s'appliquer, il ne suffit pas que les parties soient en litige sur la
signification à donner à une déclaration; encore faut-il que celle-ci puisse être
comprise de différentes façons ("zweideutig") et qu'il soit impossible de lever
autrement le doute créé, faute d'autres moyens d'interprétation (ATF B 56/03 du 2





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décembre 2003, consid. 3.6; ATF 122 III 124, consid. 2d). En outre, il est exclu
d'interpréter de manière isolée les divers éléments du contrat; chaque clause
contractuelle doit être interprétée à partir du contrat dans son ensemble
(ATF 5C.44/2004 du 21 mai 2004, consid. 2.1). Partant, lorsque les parties ont
convenu de la définition à donner à un terme dans le contrat d'assurance ou dans les
CGA, qui en font partie intégrante, c'est cette définition conventionnelle qui fait foi
(Stephan
FUHRER,
Basler
Kommentar,
Bundesgesetz
über
den
Versicherungsvertrag, 2001, N° 106, ad art. 33 LCA).
La règle "in dubio contra assicuratorem" n'a pas pour effet de rendre inapplicable la
clause litigieuse, ce qui est le cas de la clause qualifiée d'insolite, mais elle exige
d'interpréter la disposition en défaveur de l'assureur (ATF 116 II 345 consid. 2b p.
347; 115 II 264 consid. 5a p. 268).
La validité des conditions générales d'affaires préformées doit être limitée par la
règle dite de l'inhabituel, ou de l'insolite (Ungewöhnlichkeitsregel), en vertu de
laquelle sont soustraites de l'adhésion censée donnée globalement à des conditions
générales toutes les clauses inhabituelles, sur l'existence desquelles l'attention de la
partie la plus faible ou la moins expérimentée en affaires n'a pas été spécialement
attirée (ATF 119 II 443 consid. 1a et les références citées). Pour qu'une clause soit
considérée comme insolite, il ne suffit pas que le contractant soit inexpérimenté
dans la branche économique en question; il faut en plus de ce critère subjectif que,
par son objet, la clause considérée soit étrangère à l'affaire, c'est-à-dire qu'elle en
modifie de manière essentielle la nature ou sorte notablement du cadre légal d'un
type de contrat. En outre, plus une clause porte atteinte aux intérêts juridiques du
contractant, plus il se justifie de la considérer comme insolite (ATF 119 II 443
consid. 1a; 109 II 452 consid. 5b et les réf. citées; 5C.74/2002).
b) En l’espèce, la police d'assurance maladie collective datée du 30 novembre 2006,
valable entre le 1er janvier 2007 et le 1er janvier 2010, prévoit, pour ce qui concerne
l'assuré, une indemnité journalière en cas de maladie de 250 fr. 14 durant 730 jours,
avec un délai d'attente de 30 jours, la somme assurée étant de 91'300 francs.
Il y est précisé que les conditions en vigueur étaient notamment les suivantes : les
CG, édition 2005 et les conditions complémentaires pour l’indemnité journalière de
maladie, édition 2005 (ci-après CC).
L’art. 9 ch. 1 let. g CG prévoit que la couverture d’assurance du chef d’entreprise
prend fin, pour toutes les prestations assurées pour lui, par la cessation ou
l’interruption de l’activité déterminante pour l’appréciation du risque lors de la
conclusion du contrat. Le preneur d’assurance doit l’annoncer à la Société dans les
30 jours.
Quant à l’art. 10 ch. 1, 2ème paragraphe CG, il détermine que pour le chef
d’entreprise l’extension de la durée des prestations s’étend à 180 jours au plus.





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9. En l’occurrence, s’agissant de la durée des prestations, la police d’assurance
conclue entre la défenderesse et le demandeur prévoit le versement d’indemnités
journalières durant 730 jours, avec un délai d'attente de 30 jours.
Cependant, les CG limitent, d’après la défenderesse, le droit aux prestations à 180
jours lors de la cessation ou de l’interruption de l’activité déterminante pour
l’appréciation du risque.
Il doit être constaté en premier lieu, comme invoqué par le demandeur, que les
articles précités des CG ne sauraient être applicables à une entreprise individuelle,
où le chef d’entreprise travaille seul. En effet, dans ce cas, il s’en suivrait que le
chef d’entreprise, qui interrompt son activité même pour un ou plusieurs jours de
maladie, se retrouverait avec une couverture d’assurance qui prend fin et ne serait
susceptible de percevoir, par voie de conséquence, que 180 jours d’indemnités
journalières au maximum, quelle que soit la teneur de la police d’assurance. La
conclusion de la police d’assurance serait ainsi vidée de sa substance. Or, le
demandeur avait un seul employé, qui n'a pas été en mesure de maintenir
l'entreprise à flots, de sorte que la situation est similaire à celle sus décrite. Partant,
la limitation à 180 jours est inapplicable lorsque l'activité est interrompue en raison
de l'incapacité de travailler pour cause de maladie du patron indispensable à
l'entreprise.
La défenderesse admet d’ailleurs implicitement, par son comportement durant
l’année 2009, en avoir conscience. Elle n’a en effet pas appliqué ces articles au
demandeur, alors même que dans un questionnaire de santé du 13 août 2009, il a
déclaré, d’une part, qu’il n’avait plus de personnel depuis le mois d’avril 2009 et
d’autre part, qu’il était en totale incapacité de travail depuis le 8 décembre 2008
(pièce 15 défenderesse). De surcroît, sur la base de ces informations, impliquant
que l’activité du demandeur avait cessé à tout le moins provisoirement, la
défenderesse a assuré le demandeur par un nouveau contrat collectif d’indemnités
journalières maladie valable du 1er janvier 2010 au 1er janvier 2012 (pièces 18 et 19
défenderesse). Ce contrat prévoit que l’entreprise assurée est celle du demandeur et
que l’indemnité journalière lui est versée en cas de maladie durant 730 jours, avec
un délai d'attente de 30 jours, la somme assurée étant de 91'300 francs. Ainsi, en
concluant ce nouveau contrat d’assurance, la défenderesse a admis, d’une part,
l’existence de l’entreprise du demandeur et elle a dérogé, d’autre part, aux art. 9 et
10 CG et appliqué en lieu et place au demandeur les conditions de la police
d’assurance. Il est dès lors contradictoire avec les accords convenus d’affirmer en
avril 2011, que les CG priment sur la police d’assurance et que le demandeur
n’aurait droit qu’au versement de 180 jours d’indemnités journalières.

Pour le surplus, le fait que la défenderesse soulève cet argument pour la première
fois lors de l’audience du 5 avril 2011, qu’elle n’y revient plus dans ses écritures
subséquentes et qu’elle a exposé, dans son mémoire de réponse, que la police





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d’assurance prévoyait le versement d’une indemnité journalière durant 730 jours,
sans faire valoir un motif de suppression prévu par les CG, permet de confirmer que
la défenderesse n'a jamais estimé que ces clauses s’appliquaient au demandeur.
Enfin, en ce qui concerne l’intention du demandeur, il paraît évident, comme il
l’allègue, qu’en concluant un contrat d’assurance perte de gain maladie avec la
défenderesse, il souhaitait s’assurer en prévision d’une maladie pendant une durée
de 730 jours, et non uniquement durant 180 jours.
Partant, au vu de ce qui précède, il apparait que la volonté concordante des parties
était de conclure un contrat d’assurance perte de gain maladie portant sur le
versement d’indemnités journalières durant 730 jours, de sorte que c’est à tort que
la défenderesse a considéré que le défendeur avait uniquement droit à 180 jours
d’indemnités journalières après l’interruption ou cessation de l’activité de son
entreprise.
10. Il y a dès lors lieu d’examiner jusqu’à quelle date la défenderesse est tenue de
verser des indemnités journalières au demandeur.
a) Au terme des CG, l’assuré a droit à une indemnité journalière en cas d’incapacité
de travail par suite d’une maladie ou d’une infirmité, ayant pour conséquence une
perte de gain (art. 1 ch. 1). Les prestations prennent effet lorsque l’incapacité de
travail a subsisté sans interruption pendant le délai d’attente fixé dans le contrat,
lequel court dès la date où le médecin a reconnu une incapacité de travail d’au
moins 25%, mais au plus tôt trois jours avant la première consultation médicale
(art. 2 ch. 1 et 2). Est considéré comme un nouveau cas de maladie, du point de vue
du délai d’atteinte et de la durée des prestations : la réapparition d’une maladie
(rechute), si celle-ci n’a pas, pendant 12 mois, entraîné pour la personne assurée
une incapacité de travail et une nouvelle maladie, si la personne assurée a repris
totalement le travail pendant un jour ouvrable au minimum (art. 2 ch. 4).
L’indemnité journalière est versée pendant la durée prévue dans le contrat pour
chaque cas de maladie, pour lequel le délai d’attente recommence à courir. La
couverture
d’assurance
accordée
s’éteint
lorsque
la
durée
maximale
d’indemnisation est atteinte pour toutes les maladies à venir ou pour tous les cas qui
se sont déjà manifestés (art. 3 ch. 1). L’indemnité journalière se calcule en fonction
du degré de l’incapacité de travail attesté médicalement. Une incapacité de travail
de moins de 25% ne donne pas droit à l’indemnité journalière (art. 4 ch. 1). Enfin,
elle est calculée d’après le salaire déterminant pour le calcul de la prime (art. 5).
D’après les CG, l’assurance couvre, dans le cadre des dispositions contractuelles,
les conséquences économiques d’un événement assuré (art. 2 ch. 1). Est réputée
maladie, toute atteinte involontaire à la santé qui requiert un traitement médical et
qui n’est pas la conséquence d’un accident ou des suites d’un accident, étant précisé
qu’est considérée comme accident, toute atteinte dommageable, soudaine et





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involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire (art. 3
ch. 1 et 2). De plus, il y a incapacité de travail lorsque la personne assurée est
totalement ou partiellement incapable, suite à un événement assuré, d’exercer sa
profession ou une autre activité lucrative que l’on peut raisonnablement attendre
d’elle (art. 4 CG).
b) D’après l’art. 61 al. 1 LCA, lors du sinistre, l’ayant droit est obligé de faire tout
ce qui est possible pour restreindre le dommage. Selon l’art. 61 al. 2 LCA, si
l’ayant droit contrevient à son obligation posée à l’alinéa 1 de faire tout ce qui est
possible pour réduire le dommage, l’assureur peut réduire l’indemnité au montant
auquel elle serait ramenée si l’obligation avait été remplie. L’ayant droit remplit
son obligation de faire ce qui peut raisonnablement être exigé de lui pour réduire
son dommage s’il prend à cette fin les mesures que prendrait un homme raisonnable
dans la même situation s’il ne pouvait attendre aucune indemnisation de tiers
(Hönger/Süsskind,
Basler
Kommentar,
Bundesgesetz
über
den
Versicherungsvertrag, 2001, n° 15 ad art. 61 LCA ; Maurer, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3ème éd., 1995, p. 344 et les références).
Dans des arrêts qui concernaient comme ici une assurance collective d'indemnités
journalières selon la LCA (arrêt 5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non
publié à l' ATF 127 III 106; arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998, consid. 2c), le
Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA est l'expression du même principe
général dont le Tribunal fédéral des assurances déduisait, en matière d'assurance
d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de
l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu'un tel
changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait
averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a;
ATF 114 V 281 consid. 3a; voir aussi Vincent BRULHART, L'assurance collective
contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de
l'entreprise - questions choisies, 2006, p. 95 ss, 107).
Selon la jurisprudence du TFA, lorsque l’assuré doit envisager un changement de
profession en regard de l’obligation de diminuer le dommage, un délai de trois à
cinq mois imparti dès l’avertissement de la caisse doit en règle générale être
considéré comme adéquat (arrêt non publié du TFA K 14/99 du 7 février 2000,
reproduit in : RKUV 2000 KV 112 122 consid. 3a).
L'art. 61 LCA étant de droit dispositif (cf. art. 97 et 98 LCA;
HÖNGER/SUSSKIND,
Basler
Kommentar,
Bundesgesetz
über
den
Versicherungsvertrag, 2001, n. 29 ad art. 61 LCA; MAURER, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 345), il convient d’examiner si les CG
auraient adopté sur ce point une réglementation différente.





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D’après l’art. 11 ch. 3 let. a CG, si la personne assurée est en mesure d’exercer une
autre activité que l’on peut raisonnablement attendre d’elle, elle est invitée par la
Société, moyennant un délai convenable, à adapter son ancienne activité ou à
exercer une autre activité appropriée.
Force est de constater que les CG de la défenderesse prévoient une règlementation
similaire à celle résultant de l’art. 61 LCA.
11. En l’espèce, il a précédemment été déterminé que le demandeur présentait une
incapacité de travail dans toutes les activités lucratives jusqu’au mois de novembre
2010 en tous les cas et qu’il est susceptible au plus tôt de reprendre, depuis lors, une
activité adaptée à ses limitations fonctionnelles.
Cependant, dans la mesure où un délai convenable - de 3 mois au minimum d’après
la jurisprudence précitée - doit être alloué au demandeur dès le mois de novembre
2010 pour qu’on puisse exiger de lui qu’il reprenne une activité appropriée, afin de
satisfaire à son obligation de diminuer le dommage, il convient de lui reconnaitre
un droit aux indemnités journalières jusqu’au 7 décembre 2010, soit jusqu’au terme
des 730 jours d’indemnités journalières auxquelles il peut prétendre en vertu de la
police d’assurance.
Partant, la défenderesse sera condamnée au versement de 730 jours d’indemnités
journalières, sous déduction des prestations déjà versées et du délai d’attente de
30 jours prévu par la police d’assurance. L'indemnité journalière étant fixée à 250
fr. 14, c'est ainsi une somme de 182'602 fr. 20 (250 fr. 14 x 730), sous déduction
des indemnités versées, qui est due.
12. a) Enfin, s’agissant des intérêts moratoires, l’art. 41 al. 1 LCA dispose que la
créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où
l’assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du
bien-fondé de la prétention.
Ce délai n’a plus de raison d’être dès le moment où l’assureur conteste à tort son
obligation. La prestation devient alors immédiatement exigible. L’interpellation de
l’assureur est nécessaire à sa mise en demeure, laquelle suppose l’exigibilité de la
créance. Aucun intérêt moratoire n’est dû par l’assureur qui n’a pas encore été mis
en demeure (CARRE, Loi fédérale sur le contrat d’assurance, édition annotée,
2000, ad art. 41 LCA, p. 301 et les références citées). L'intérêt moratoire est fixé à
5% conformément aux art. 102 et 104 CO applicables par renvoi de l’art. 100 LCA.
Conformément à l’art. 102 al. 1 CO, le débiteur d’une obligation exigible est mis en
demeure par l’interpellation du créancier. L’interpellation doit décrire la prestation
à effectuer de manière suffisamment précise pour que le débiteur puisse reconnaître
ce que le créancier exige. Si la prestation est pécuniaire, le montant doit en principe
être chiffré (ATF 129 III 535).





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L’intérêt moratoire n’est dû que depuis le début de la demeure, c’est-à-dire le jour
suivant la réception de l’interpellation du débiteur - cas échéant le lendemain de la
notification au débiteur de la demande en justice ou du commandement de payer
(Luc THEVENOZ, in Commentaire romand du Code des obligations I, ad art. 104
CO, no 9, p. 621).
b) Les CG applicables en l’espèce ne prévoient pas de disposition particulière à cet
égard.
13. En l’occurrence, la défenderesse a mis fin, par courrier du 22 février 2010, aux
indemnités journalières du demandeur avec effet au 31 mai 2010, rendant les
prestations exigibles dès cette date. Par pli des 2, 20 et 24 août 2010, le demandeur
a sollicité le réexamen de son dossier et la reprise de leur versement, toutefois, la
défenderesse a refusé de revoir sa position. Les interpellations du demandeur ne
sont toutefois pas chiffrées, alors même qu’il s’agissait d’une prétention pécuniaire.
Dès lors, elles ne sauraient valoir mise en demeure au sens de l’art. 102 CO. Dans
le cadre de sa demande en paiement du 3 novembre 2010, le demandeur a chiffré
pour la première fois ses prétentions, de sorte que l’intérêt moratoire de 5% est dû
dès le 4 novembre 2010.
14. Le demandeur étant représenté par un conseil et obtenant gain de cause, la
défenderesse sera condamnée à lui verser une indemnité de 3’500 fr. à titre de
participation à ses frais et dépens, au vu du nombre d'écritures et d'audiences (art.
89H al. 3 LPA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA).






A/3751/2010
- 30/30 -
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
1. Déclare la demande recevable.
Au fond :
2. L’admet.
3. Condamne l’assurance à verser 730 jours d’indemnités journalières à l’assuré, soit
182'602 fr. 20, sous déduction des prestations déjà versées, avec intérêts à 5% dès
le 4 novembre 2010.
4. Condamne l’assurance à verser à l’assuré une indemnité de 3’500 fr. à titre de
dépens.
5. Dit que la procédure est gratuite.
6. Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin
2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui
suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le
Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse,
avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14). Lorsque la valeur litigieuse
minimale de 30'000 francs n'est pas atteinte, le recours n'est recevable que si la
contestation soulève une question juridique de principe (art. 74 al. 2 let. a LTF). Le
mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et
porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au
Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42
LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme
moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La valeur litigieuse des conclusions pécuniaires est en l'espèce, au sens de la LTF,
supérieure à 30'000 fr.
La greffière

Irene PONCET

La présidente

Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le