finma_versicherungsrecht · 20061115_i_ti_o_01 · 2006-11-15 · it
15. November 2006 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata
Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
CS
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei
giudici:
con redattore:
segretario:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

Christian Steffen, vicecancelliere

Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 1° ottobre 2005 di
XXXX,
rappr. da: XXXX,
contro
Y, organizzazione sanitaria
rappr. da: lic. iur. Danilo Clematide, Y Assicurazione malattia
SA
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1. XXXX, nato il 12 marzo 1960, di professione operaio
manutentore/autista presso un Istituto scolastico, è assicurato
contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso Y
nell'ambito del contratto collettivo del suo datore di lavoro.
90918045.doc

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
2
In seguito ad una malattia (sindrome lombovertebrale cronica e
coxartrosi bilaterale a prevalenza sinistra), l'interessato è stato
dichiarato inabile al lavoro al 100% dal proprio medico curante a
partire dal 1.7.2004.
L'assicuratore ha inizialmente versato le indennità pattuite.
Dopo aver sottoposto XXXX, in data 30 settembre 2004, ad una
visita medica fiduciaria ad opera del Dott. med.
,FMH
medicina interna (doc. 21), Y, con lettera del 22 ottobre
2004, ha informato l'assicurato che le prestazioni sarebbero
state ridotte al 50% dal 31 gennaio 2005, in funzione della
capacità lavorativa residua in un'attività confacente al suo stato
di salute (lavori d'ufficio, sorvegliante o autista) e
dell'impossibilità di una futura ripresa lavorativa nella
professione di bidello (doc. 25). Le prestazioni sono poi state
versate fino al 28 febbraio 2005 (doc. A 17).
Con il 1. marzo 2005 l'interessato è passato nell'assicurazione
individuale (doc. 8).
L'11 marzo 2005 l'assicuratore ha fatto allestire un referto ad
opera del dr. med.
, specialista FMH in reumatologia
(doc. 22). Sulla scorta delle conclusioni dell'esperto, che ha
giudicato l'interessato abile al lavoro nella misura del 100% con
un rendimento al 100% a partire da subito in un'attività che tiene
pienamente conto della capacità funzionale residua, Y ha
informato l'assicurato della cessazione del versamento di
ulteriori prestazioni dal 28 febbraio 2005.
Con scritto 9 settembre 2005 Y, dopo aver diffidato XXXX a
versare i premi dell'assicurazione individuale, ha stralciato la
copertura assicurativa a causa del mancato pagamento dei
contributi assicurativi, informando l'interessato di non potersi
assumere le prestazioni dal 01.03.2005 (doc. 38).
1.2. Con un atto intitolato "ricorso" (recte: petizione) e datato 1°
ottobre 2005, completato, su ingiunzione del Giudice delegato, in
data 20 ottobre 2005 (con titolo: "petizione'), l'assicurato,
rappresentato dall'XXXX, ha chiesto la condanna di Y al
pagamento di ulteriori indennità giornaliere dal 01.03.2005,
nonché l'allestimento di una perizia neutra (doc. I e Ill).
Egli ha in particolare affermato:
"il signor XXXX, nostro assistito è stato licenziato in data 28.06.2004
d a l d i . E r a s t a t o a s s u n t o i n d a t a 0 1 . 0 8 . 1 9 9 7 ,
in seguito alla cessazione dell'attività della precedente ditta, la IDI
~

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
3
di
. In data 01.07.2004 il signor XXXX ha
annunciato alla Y Assicurazione un'inabilità lavorativa al 100%.
In base alla disposizioni del Co la disdetta, essendo la stessa
recapitata al mittente in data 01.08.2005 e quindi da reputare come
tardiva e con decorrenza 01.09.2004, è sospesa per un periodo di
180 giorni (sette anni di attività presso la ditta) e ricomincia a
decorrere dal 01.03.2005 per un periodo di due mesi, con
conseguente fine del rapporto di lavoro in data 30.04.2005.
II signor XXXX è stato inviato a visita medica di controllo dal Dr.
, medico fiduciario della Y, il quale statuiva che il nostro
assistito era inabile al lavoro al 100% sino al 31.01.2005 ed abile in
altra professione.
Avendo il nostro sindacato comunicato alla Y che il signor XXXX
non era in grado di riprendere l'attività lavorativa in qualsiasi altra
professione, la Y ha inviato il signor XXXX a visita dal Dr.
, specialista in medicina interna e reumatologica, in cui si
riconfermava la precedente decisione e più precisamente che il
signor XXXX era abile al lavoro al 100% in altra professione. In data
27.05.2005 la Y riconfermava la cessazione del versamento
dell'indennità al 01.03.2005, decisione riconfermata in data
11.07.2005 dalla Y, in base alle richieste dell'XXXX di
di rivedere la decisione, visto il reale stato di salute del signor XXXX.
Il signor XXXX aveva usufruito della possibilità del libero passaggio
dal 01.03.2005, da parte della Y, tuttavia non percependo
l'inabilità lavorativa, non è stato in grado di versare il premio, più volte
sollecitato dalla Y, con conseguente annullamento della polizza.
In merito osserviamo tuttavia che se il caso di malattia fosse
proseguito, il signor XXXX avrebbe avuto diritto a percepire
l'indennità giornaliera senza dover pagare il premio, in quanto il caso
di malattia e avvenuto prima della fine del rapporto di lavoro. Infatti
per la malattia in atto la copertura sussisteva sino alla guarigione od
al massimo per 730 giorni. Essendo il signor XXXX sempre stato
dichiarato inabile al 100% in qualsiasi attività, l'XXXX ha ritenuto non
corretta la decisione della Y di sospendere le prestazioni.
A sostegno della nostra presa di posizione e del relativo inoltro della
petizione al vostro Lodevole Tribunale si osserva quanto segue:
la diagnosi parla di disabilità motoria in coxartrosibilaterale, a sinistra
di grado avanzato, lombalgia cronica in spondilartrosi con discopatia
lombare, ipertensione arteriosa, dislipidemia, stato ansioso
depressivo reattivo.
Il medico curante, medico specialista chirurgo in medicina interna
conferma che il nostro assistito deve sottoporsi ad intervento all'anca
sinistra e che le affezioni limitano notevolmente le attività della vita
quotidiana.
Preso atto che la Y ha inviato il nostro assistito a visita da un
medico specialista in reumatologia, riteniamo la presente petizione
opportuna, ritenendo che per una corretta valutazione della capacità
residua di abilità lavorativa, si debba far capo ad un medico
ortopedico, sicuramente in grado di valutare, in base a i referti
radiografici, di stabilire l'effettiva capacità lavorativa.
Da parte dell'XXXX si riafferma che il nostro assistito è inabile al
lavoro al 100% in qualsiasi attività.
La vertenza con la Y è dovuta al fatto che la stessa si sia
sempre rifiutata ad inviare il nostro assistito a visita da uno specialista
che sia inerente alla diagnosi di cui soffre il signor XXXX.
Sia l'ospedale di
di
conferma detta diagnosi con
necessità di intervento chirurgico.

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
4
La petizione è quindi opportuna, in quanto lo stato di salute ha avuto
un evidente peggioramento con conseguente necessità di intervento
chirurgico.
Si riconferma in detta sede che abbiamo inoltrato domanda di Al, sia
per una riqualifica, sia per rendita, questo in base alle risultanze che
l'Al determinerà nel valutare il caso.
Per i motivi esposti dettagliatamente, si ritiene la presente petizione
osservante dei requisiti di cui all'articolo 1° cpv. 1 della legge di
procedura per i ricorsi al Tribunale Cantonale delle Assicurazioni.
E' doveroso riconoscere che la petizione trasmessa in precedenza
non era sufficientemente esaustiva del gravame presentato da parte
del l'XXXX.
Riteniamo con il presente scritto di aver ossequiato alle richieste
presentate da codesto Lodevole Tribunale e chiediamo che lo stesso
si pronunci sulla nostra petizione, dichiarando la presente petizione
ricevibile." (doc. I)
1.3. Con risposta del 14 novembre 2005 l'assicuratore propone in via
principale che la petizione sia dichiarata irricevibile a causa
dell'incompetenza territoriale di questo Tribunale, in via principale
che la petizione sia respinta (doc. V).
1.4. Pendente causa le parti hanno trasmesso ulteriore
documentazione sulla quale hanno preso posizione (doc. VI e
seguenti). Il TCA ha richiamato l'incarto Al dell'attore ed ha
effettuato numerosi accertamenti. Le parti hanno potuto
esprimersi in merito (doc. XVIII-XLIII).
in diritto
In ordine
2.1. Secondo quanto disposto dall'art. la cpv. 1 LAMaI
l'assicurazione sociale contro le malattie comprende
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMaI si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale.
Le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono
rette dal diritto privato ed in particolare, in applicazione dell'art.
12 cpv. 3 LAMaI, dalla legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA).
Giusta l'art. 85 cpv. 2 della nuova legge federale sulla
sorveglianza delle imprese d'assicurazione del 17 dicembre
2004 (LSA), entrata in vigore 1° gennaio 2006, il cui tenore è
identico a quello dell'art. 47 vLSA, per le controversie relative
alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale
malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita,

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
5
nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente
le prove.
In ambito cantonale, la LCAMaI all'art. 75 prevede che le
contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono
decise dal TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di
procedura per le cause davanti al TCA (LPTCA).
In concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad un
contratto di indennità giornaliera in caso di malattia retto dalla
LCA (cfr. condizioni generali del contratto), ossia un ambito di
competenza del TCA.
2.2. La Cassa fa tuttavia valere che la competenza rationae loci del
TCA appare discutibile, poiché secondo l'art. 29 cpv. 2 delle
Condizioni generali del Contratto assicurativo l'assicurato può
scegliere "il foro competente ordinario oppure il suo domicilio in
Svizzera o nel Principato del Liechtenstein". A mente della
Cassa il foro ordinario in Svizzera si trova a Zurigo, luogo di
domicilio della convenuta (cfr. art. 3 cpv. 2 let. b legge sul foro e
art. 4 e 8 cifra 1 della Convenzione di Lugano). Sempre per
l'assicuratore, avendo l'attore il proprio domicilio all'estero, non
sarebbe data la competenza territoriale dei tribunali ticinesi.
La Cassa ammette tuttavia che, poiché nel caso di specie la
controversia concerne prestazioni dovute da una succursale,
agenzia o filiale con sede in Ticino, vi potrebbe essere un
legame sufficiente tra la lite ed il TCA in virtù dell'art. 5 della
legge sul foro e dell'art. 5 punto 5 della Convenzione di Lugano.
L'art. 5 LForo prevede:
"Le azioni derivanti dalla gestione di un domicilio professionale o
d'affari o di una succursale si propongono al giudice del domicilio o
della sede del convenuto o al giudice del luogo della stabile
organizzazione."
Come già giudicato da questo Tribunale con sentenza del 13
febbraio 2006 nella causa V., inc. 36.2005.55, in virtù della citata
norma l'inoltro della petizione presso questo TCA, ovvero al
giudice del luogo nel quale l'agenzia è situata, è corretto.
La vertenza può dunque essere esaminata nel merito.

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
6
Nel merito
2.3. II TCA è chiamato a stabilire se l'assicuratore è tenuto oppure no
a versare all'attore indennità giornaliere a causa di malattia dal
1.3.2005.
2.4. L'attore, quando era alle dipendenze del suo ex-datore di lavoro,
beneficiava dell'"assicurazione collettiva d'indennità giornaliera
ai sensi della LCA."
Per l'art. 1 delle condizioni generali d'assicurazione (di seguito:
CGA):
"le basi del presente contratto sono costituite:
a) dalle presenti Condizioni generali d'assicurazione, dalle eventuali
Condizioni particolari del contratto e dagli eventuali annessi.
b) dalla Legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA) del 2
aprile 1908 per i casi che non sono definiti alle disposizioni
menzionate alla precedente lett. a;
c) dalle dichiarazioni scritte rilasciate dallo stipulante o dalla persona
assicurata nella proposta di assicurazione o in altri documenti."
L'art. 2 CGA prevede che:
"Noi concediamo una copertura assicurativa contro le conseguenze
economiche di una malattia o di un parto, entro i limiti delle
prestazioni concordate."
Secondo l'art. 3 CGA:
"Per malattia ai sensi dell'assicurazione si intende ogni disturbo della
salute che l'assicurato subisce involontariamente, che non è né un
infortunio né la conseguenza di un infortunio e che rende necessario
un trattamento medico. La gravidanza e le complicazioni del parto
sono parificate ad una malattia assicurata."
L'art. 12 CGA prevede che:
"Se in base a quanto constatato dal medico l'assicurato è totalmente
inabile al lavoro, noi paghiamo l'indennità giornaliera prevista dal
contratto."
Per l'art. 13 CGA:
"In caso di parziale inabilità al lavoro pari almeno al 25%, l'indennità
giornaliera viene versata in proporzione al grado dell'inabilità
lavorativa."

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
7
Per l'art. 16 CGA:
"Esiste inabilità al lavoro se l'assicurato non è in grado di esercitare
totalmente o parzialmente la sua professione né alcuna altra attività
lavorativa confacente."
Dal 1° marzo 2005 l'interessato ha chiesto di poter beneficiare
del libero passaggio nell'assicurazione individuale "___"
(doc. 8), che contiene delle norme simili (cfr. art. 1 CGA, art. 3
CGA, art. 8 CGA).
2.5. Innanzitutto, e preliminarmente, va esaminato se l'assicuratore
ha agito correttamente dapprima diffidando l'attore a pagare i
premi arretrati ed in seguito rescindendo con effetto retroattivo il
contratto d'assicurazione.
In data 16 maggio 2005 l'assicuratore, constatato che
l'assicurato non aveva ancora pagato i premi dei mesi di marzo e
aprile 2005 (fr. 281.30), ha trasmesso all'interessato un richiamo,
invitandolo a pagare il dovuto entro 14 giorni.
II 13 giugno 2005 all'attore è stata notificata un"'ingiunzione
legale" del seguente tenore:
"Da un nostro controllo abbiamo constatato che malgrado il richiamo
inviatole in data precedente, l'importo sotto menzionato non risulta
ancora stato pagato. La preghiamo quindi di versarci la somma
dovuta entro 14 giorni, utilizzando la polizza allegata. La informiamo
che in caso di mancato pagamento entro il termine indicato, la
copertura assicurativa derivante dalle assicurazioni complementari si
estinguerà. In conformità alla Legge sull'assicurazione malattia del 18
marzo 1994, l'obbligo di prestazione dell'assicurazione di base
continuerà a sussistere. Allo scadere del termine di 14 giorni,
considerato a decorrere da oggi, ci vedremo tuttavia costretti ad
avviare la procedura d'incasso per via esecutiva." (doc. XXXVII)
Con scritto dell'11 luglio 2005 intitolato `Annullamento del
contratto in conformità all'art. 21 LCA" l'assicuratore ha
affermato:
"Abbiamo constatato che, nonostante la nostra diffida legale, i premi
per l'assicurazione malattia non sono ancora stati pagati.
Lei desidera sicuramente mantenere le attuali coperture assicurative.
La informiamo che in questo caso i premi delle assicurazioni
complementari di CHF 311.30 devono essere versati entro dieci
giorni ed inoltre deve esserci inviata una copia della ricevuta di
pagamento.
Qualora questo termine non fosse rispettato dovremo far uso del
nostro diritto di recesso — ai sensi dell'art. 21 della Legge sul contratto

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
8
d'assicurazione (LCA) - e annullare il contratto delle assicurazioni
complementari. Eventuali pagamenti di premio per le assicurazioni
LCA, saranno computati sul premio dell'assicurazione di base
obbligatoria." (doc. 11)
II 9 settembre 2005 la Cassa ha informato l'assicurato che:
"Con inizio 01.03.2005 il signor XXXX ha stipulato presso di noi
un'assicurazione individuale per la perdita di guadagno, usufruendo del
diritto al libero passaggio dal contratto collettivo dell'ex datore di
lavoro.
Nel corso del mese di luglio 2005 la persona in questione ha ricevuto
da parte della Y una diffida di pagamento, dove veniva
esortato a pagare i premi scoperti entro 14 giorni dall'intimazione. Il
relativo pagamento non è stato effettuato e l'assicurato è stato
awisato per iscritto che la copertura per la perdita di guadagno gli
sarebbe stata stralciata (vedi Condizioni Complementari Ass.
art. 27) con effetto a decorrere dal 30.06.2005. Durante il
periodo nel quale i premi assicurativi rimangono scoperti, l'obbligo di prestazione da part
e della Y è sospeso.
In base ai motivi di cui sopra, siamo spiacenti di doverle comunicare
che la nostra cassa non può assumersi le prestazioni dal
01.03.2005." (doc. 38)
2.6. L'art. 20 LCA concerne "l'Obbligo della diffida. Conseguenze
della mora" dell'assicurato (cfr. nota marginale del disposto di
legge). Esso prevede che nel caso in cui il premio non sia stato
pagato alla scadenza o entro il termine di rispetto concesso dal
contratto, il debitore debba essere diffidato per iscritto a sue
spese e sotto comminatoria delle conseguenze della mora, ad
effettuare il pagamento entro quattordici giorni dall'invio della
diffida (cpv. 1). Se la diffida rimane senza effetto, l'obbligazione
dell'assicuratore è sospesa a datare dalla scadenza del termine
di diffida (cpv. 3).
La LCA regola il tema della mora contrattuale in maniera diversa
rispetto alle disposizioni del Codice delle Obbligazioni (CO) nella
misura in cui non fa dipendere la validità della mora dalla
ricezione da parte del debitore della diffida. Nonostante la nota
marginale dell'art. 20 LCA, la diffida non è obbligatoria; essa
diviene necessaria se l'assicuratore intende ottenere la
sospensione dei suoi obblighi contrattuali (TC SG in RUA XI n.
23; TC VD in RUA VI n. 107; TC NE in RUA VI n. 113, citati in:
CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna 2000,
pag. 210 ad art. 20 LCA).
Se l'assicuratore non notifica una diffida al debitore, il primo non
può liberarsi dei suoi obblighi nel caso in cui si produca un nuovo
evento e neppure può recedere dal contratto

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
9
(KUHN/MONTAVON, Droit des assurances privées, Losanna
1994, pag. 197).
Tuttavia, l'invio di una diffida non è soggetto ad alcun termine se
non a quello di due anni previsto dall'art. 46 LCA, trascorso il
quale il diritto dell'assicuratore al pagamento del premio si
prescrive (TC VD in RUA IX n. 52; RUA Ill n. 95, in: CARRÉ, op.
cit., pag. 212 ad art. 20 LCA). L'assicurato, infatti, non si trova in
mora per il solo fatto che il premio è scaduto: è necessario
ancora che l'assicuratore lo diffidi. La diffida deve informare il
debitore in modo esplicito e completo su tutte le conseguenze
del ritardo nel caso in cui l'assicurato non adempia ai suoi
obblighi nel termine concessogli (HASENBOEHLER, in:
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz
über den Versicherungsvertrag (VVG), Basilea 2001, n. 42 ad
art. 20 LCA; DTF 128 III 186, in particolare consid. 2). Una diffida
che non indica le conseguenze del mancato adempimento degli
obblighi è irregolare e non può produrre gli effetti che non sono
stati citati (DTF 128 III 186).
La legge accorda comunque al debitore un termine legale di
quattordici giorni (termine di grazia) per provvedere al
pagamento. Questo termine non inizia a decorrere dalla notifica
della diffida ma dal momento del suo invio (STF in RUA XVIII n.
13, in: CARRON, La loi fédérale sur le contrat d'assurance,
Friburgo 1997, n. 179 pag. 61; KUHN/ MONTAVON, op. cit.,
pagg. 189-193).
Contrariamente a quanto è previsto dal CO la messa in mora
diventa effettiva — e l'assicurato deve pure degli interessi
moratori - se, alla scadenza del termine legale, il debitore non ha
ancora dato seguito al pagamento del premio. Qualora il termine
di grazia venga a scadere infruttuosamente gli obblighi
dell'assicuratore vengono sospesi (art. 20 cpv. 3 LCA).
La sospensione dura fino al pagamento completo del premio,
oltre accessori, a meno che un'intenzione diversa risulti
dall'attitudine dell'assicuratore (DTF 112 II 463; DTF 103 II 204). Il
pagamento, o semplicemente la maturazione, di un altro
premio intervenuta successivamente a quello che è stato oggetto
della diffida, non hanno alcun effetto sulla sospensione. Ad ogni
modo l'assicuratore è tenuto ad accettare il pagamento di un
premio posteriore, a meno che non intenda recedere dal
contratto, possibilità questa cui non è obbligato (DTF 103 II 204).
Se, invece, il debitore adempie al suo obbligo contrattuale
versando nei quattordici giorni di tempo di cui alla diffida il
premio dovuto all'assicuratore, egli si sottrae alle conseguenze

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
10
della mora. A tal proposito si osserva che l'obbligo
dell'assicuratore di fornire le sue prestazioni resta salvaguardato
durante tutto il termine legale (termine di grazia) per gli eventi
che potrebbero sopraggiungere durante questo periodo. Tale
obbligo permane anche se, più tardi, emergesse che la diffida è
rimasta senza effetto (art. 20 cpv. 3 LCA). Se allo scadere del
termine di grazia il debitore ha pagato solo una parte del premio
scaduto, bisogna ritenere che egli non ha adempiuto ai suoi
obblighi contrattuali. In tal caso, gli obblighi dell'assicuratore
sono sospesi (art. 20 cpv. 3 LCA), anche se la parte ancora
dovuta rappresenta una piccola porzione dell'intero premio
arretrato (KUHN/MONTAVON, op. cit., pagg. 194 e 195). A
dipendenza delle circostanze rimangono tuttavia riservate le
intenzioni diverse dell'assicuratore (DTF 112 II 463).
Va rammentato infine che se l'assicuratore ha incassato il premio
corrispondente al nuovo periodo d'assicurazione, ciò non
significa che egli abbia rinunciato a ricevere i premi dovuti per i
periodi anteriori, e ancor meno che rinunci a sospendere le
proprie obbligazioni (KUHN/MONTAVON, op. cit., pag. 189
segg.).
Alla luce di quanto precede, dunque, quando il premio arretrato
non venga versato prima della scadenza del termine legale di
quattordici giorni, la mora del debitore diventa effettiva. Ciò
comporta la sospensione degli obblighi dell'assicuratore (art. 20
cpv. 3 LCA). Tuttavia un contratto sospeso nei suoi effetti non
equivale ad un contratto estinto o rescisso; significa invece
semplicemente che gli obblighi dell'assicuratore sono sospesi,
mentre il contratto d'assicurazione in quanto tale resta vigente.
La sospensione degli obblighi dell'assicuratore interviene a
discapito dell'assicurato che resta debitore del premio. Si
ribadisce quindi che, di regola, l'assicuratore non ha obblighi nei
confronti dell'assicurato se un evento si produce dopo la
scadenza infruttuosa del termine legale di diffida (quattordici
giorni) (KUHN/MONTAVON, op. cit., pag. 198 e seg.;
HASENBOEHLER, op. cit., nn. 19-32 ad art. 21 LCA, pag. 334
segg.).
2.7. L'art. 21 LCA prevede che
"Quando l'assicuratore non abbia richiesto nelle vie legali il premio
arretrato entro due mesi dalla scadenza del termine fissato all'articolo
20 della presente legge si ritiene che sia receduto dal contratto e
abbia rinunciato al pagamento del premio (cpv. 1)

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
11
Se l'assicuratore ha richiesto il premio o l'ha accettato più tardi, la sua
responsabilità rinasce dal momento in cui il premio arretrato venga
pagato con interessi e spese (cpv. 2)."
Qualora gli effetti del contratto siano sospesi (art. 20 cpv. 3 LCA)
e l'assicuratore non intenti una procedura esecutiva nei due mesi
che fanno seguito alla scadenza del termine di grazia, v'è
dunque la presunzione irrefragabile — che esclude l'apporto della
prova del contrario (STF in RUA VIII n. 109, in: CARRÉ, op. cit.,
pag. 218 ad art. 21 LCA) - che egli voglia recedere dal contratto
e quindi che rinunci al pagamento del premio arretrato (TComm.
ZH in RUA XIV n. 33, in: CARRON, op. cit., n. 194 pag. 67), fatto
comunque salvo quanto prescritto al capoverso 2 dell'ad. 21
LCA.
Il contratto, ai termini dell'art. 21 cpv. 1 LCA, si estingue ex nunc
e non ab initio. Anziché attendere che la presunzione
irrefragabile sia effettiva (presunzione di rescissione),
l'assicuratore ha la possibilità di dichiarare espressamente che
vuole recedere dal contratto. Per far ciò, egli non deve aspettare
che sia trascorso il periodo di due mesi, ma può dichiarare la sua
volontà immediatamente (KUHN/MONTAVON, op. cit.,
pag. 199).
Se l'assicuratore recede effettivamente dal contratto, qualunque
sia il modo in cui ciò avvenga (per dichiarazione dell'assicuratore
o alla scadenza del termine di due mesi), giusta l'art. 21 cpv. 1
LCA egli perde automaticamente ogni diritto a ricevere i premi
arretrati ed a rivendicare le prestazioni precedentemente fornite.
V'è dunque una finzione della rinuncia da parte dell'assicuratore
per il recupero dei premi arretrati (KUHN/MONTAVON, op. cit.,
pag. 198 e seg.; HASENBOEHLER, op. cit., nn. 4-18 ad art. 21
LCA, pag. 330 segg.).
Se l'assicuratore non ha intenzione di recedere dal contratto può
pretendere dal debitore che quest'ultimo dia seguito ai suoi
obblighi. Ciò significa che può esigere dall'assicurato
l'esecuzione del contratto e quindi il pagamento del premio ormai
scaduto. Onde evitare che si crei una situazione di presunzione
di rinuncia all'adempimento contrattuale (art. 21 cpv. 1 LCA), il
creditore può introdurre al competente ufficio una procedura
esecutiva atta a recuperare il premio arretrato. Il creditore deve
agire nel periodo di due mesi che ha fatto seguito alla diffida
legale di pagamento. Infatti, se in questo lasso di tempo l'
assicuratore non si attiva per recuperare il premio, sussiste la
presunzione prevista dalla legge secondo cui l'assicuratore ha
rinunciato al contratto; ciò significa pure che quest'ultimo ha

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
12
perso il diritto a recuperare il premio arretrato (TC ZG in RUA
XIX n. 30, in: CARRON, op. cit., n. 189 pag. 65).
Se l'assicuratore, trascorso il termine legale di grazia di
quattordici giorni, sceglie di ottenere il pagamento del premio - e
quindi di non rinunciare al contratto — e concede ancora del
tempo all'assicurato prima di procedere con il recupero del
premio, il contratto rimane ugualmente sospeso conformemente
all'art. 20 cpv. 3 LCA (STF in RUA V n. 124, in: CARRÉ, op. cit.,
pag. 220 ad art. 21 LCA).
Nell'eventualità in cui la procedura esecutiva abbia avuto esito
favorevole o che il creditore abbia accettato più tardi il
pagamento del premio arretrato, gli obblighi dell'assicuratore
rinascono dal momento in cui l'importo del premio arretrato è
stato interamente pagato (ex nunc), comprese le spese e gli
interessi moratori (art. 21 cpv. 2 LCA) - anche se gli ammontari
di questi ultimi dovessero essere esigui (DTF 112 II 463). II
pagamento non esplica effetti retroattivi a partire da quando gli
obblighi dell'Assicuratore sono stati sospesi (TD BE in RUA XIII
n. 91, in: CARRON, op. cit., n. 196 pag. 67).
Gli obblighi dell'assicuratore rinascono dunque soltanto a
condizione che egli abbia accettato più tardi il pagamento del
premio scaduto (KUHN/MONTAVON, op. cit., pag. 202).
Come indicato in precedenza, se l'assicuratore accetta il
pagamento del nuovo premio prima che il premio arretrato sia
stato soluto, ciò non significa che egli rinunci alla sospensione
del contratto. L'assicuratore può prevalersi della sospensione
della copertura anche se il precetto esecutivo teso al recupero
del premio scaduto è notificato dopo il pagamento del nuovo
premio (DTF 103 I 1204).
Pertanto, la sospensione della copertura assicurativa si
ripercuote sugli obblighi dell'assicuratore, e né la scadenza né il
pagamento di un premio susseguente hanno per effetto che la
garanzia contrattuale fornita dall'Assicuratore torni in vigore (DTF
103 II 204, STF in RUA XIV n. 32, in: CARRON, op. cit., n. 188
pag. 65). II rapporto d'assicurazione fra l'assicuratore e
l'assicurato rinasce soltanto per accordo delle parti (STF in RUA
VIII n. 25/109, in: CARRÉ, op. cit., pag. 218 ad art. 21 LCA).
Grazie al solo pagamento, l'assicurato non può infatti rimettere
unilateralmente in vigore il contratto: il pagamento va infatti
accettato da parte dell'assicuratore (art. 21 cpv. 2 LCA).

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
13
2.8. Nel caso concreto, lo stesso assicurato ammette di non aver
pagato i premi a causa delle precarie condizioni finanziarie nelle
quali si trovava (doc. I).
In particolare da marzo 2005 l'interessato non ha più proceduto
al pagamento di quanto dovuto.
L'importo dei mesi di marzo e aprile 2005 è stato oggetto di
un'ingiunzione legale il 13 giugno 2005 da parte della Cassa
malati, con invito all'assicurato a voler pagare l'importo entro 14
giorni, pena l'estinzione della copertura assicurativa e l'avvio
della procedura esecutiva (doc. XXXVII/1).
Successivamente l'assicuratore, in data 11 luglio 2005, ha
tuttavia accordato all'interessato un nuovo termine di grazia, di
10 giorni (doc. 11).
II 9 settembre 2005, poiché l'attore non ha dato seguito
all'ingiunzione, l'assicuratore ha disdetto con effetto retroattivo il
contratto (cfr. doc. 38: dal 30 giugno 2005).
Il sopraggiungere di una situazione di ritardo nel pagamento dei
premi non ha — come visto - per effetto la rescissione del
contratto d'assicurazione, ma unicamente la sospensione della
protezione assicurativa (HASENBOEHLER, op. cit., n. 78 ad art.
20 LCA, pag. 327; DTF 103 II 204, 208 = SVA XIV n. 32 pag.
150 = Pra 1977 pag. 478).
Tuttavia l'assicuratore, se l'interessato non paga il premio entro il
termine di grazia di 14 giorni, ha due possibilità: entro due mesi
dallo spirare del termine di grazia può chiedere l'esecuzione del
premio non pagato, e allora i suoi obblighi riprendono con il
pagamento del premio, oppure può rescindere il contratto e
rinunciare all'incasso dei premi non pagati, questa rescissione
presumendosi in caso di mancato avvio della procedura
esecutiva nel termine di due mesi (DTF 128 III 186).
Nel caso di specie né nell'ingiunzione del 13 giugno 2005, né in
quella dell'11 luglio 2005, figura l'indicazione della sospensione
della copertura assicurativa in caso di non pagamento del
premio. L'assicuratore ha tuttavia menzionato la misura
maggiormente incisiva per l'attore, ossia l'estinzione del contratto
assicurativo.
Il TF ha stabilito che l'ingiunzione prevista dall'art. 20 cpv. 1
LCA, con cui l'assicuratore diffida il debitore a pagare entro
quattordici giorni il premio scaduto, deve indicare tutte le

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
14
conseguenze della mora e cioè non solo la sospensione della
copertura assicurativa a partire dalla scadenza del termine di cui
all'art. 20 cpv. 3 LCA, ma anche il diritto dell'assicuratore di
recedere dal contratto rispettivamente la presunzione di tale
recesso secondo l'art. 21 cpv. 1 LCA (DTF 128 III 186). Nel caso
che doveva giudicare l'Alta Corte, l'assicuratore aveva
menzionato unicamente la sospensione del contratto
assicurativo e non la possibilità della rescissione della
convenzione. Avendo la Cassa malati disdetto il contratto, il TF
ha rammentato che tutte le conseguenze dell'ingiunzione devono
figurare, infatti "une sommation qui n'indique pas ces
conséquences est irrégulière et ne saurait produire les effets
qu'elle omet de rappeler" (DTF 128 III 186, pag. 188 consid. 2b,
sottolineatura del redattore). In particolare le informazioni
contenute nell'ingiunzione servono a proteggere l'assicurato che
deve essere a conoscenza delle conseguenze del mancato
pagamento del premio.
In concreto l'assicuratore ha menzionato la misura più incisiva
(disdetta del contratto) e l'ha applicata. Per cui, l'assicurato era a
conoscenza del fatto che, in caso di mancato versamento di
quanto richiesto, si sarebbe visto rescindere il contratto, ciò che
poi è realmente avvenuto.
A mente del TCA pertanto, l'ingiunzione della Cassa che
indicava la conseguenza più incisiva del mancato pagamento del
premio, conseguenza poi applicata è da considerare valida (cfr.
in tal senso anche la STCA del 14 aprile 2005, inc.
36.2004.123).
Tuttavia, l'assicuratore ha disdetto la convenzione con effetto
retroattivo al 30 giugno 2005 (cfr. doc. 38: "con effetto a
decorrere dal 30.06.2005"). Come visto precedentemente, la
disdetta del contratto ha effetto ex nunc. Ossia, nel caso in cui
l'assicuratore disdice il contratto entro i due mesi dal termine di
14 giorni accordato all'assicurato per il versamento del premio
pattuito, la convenzione è disdetta al termine del periodo di 14
giorni entro i quali l'assicurato poteva ancora pagare il premio
(cfr. Kuhn, Müller-Studer, Eckert, Privatversicherungsrecht, 2a
edizione, pag. 208-210; Hasenböhler, Basler Kommentar, n. 7
ad art. 21 LCA, pag. 331 e 14 pag. 333).
In concreto la Cassa non poteva disdire il contratto con effetto al
30 giugno 2005, poiché ancora con scritto 11 luglio 2005 ha
accordato un nuovo termine di 10 giorni per il pagamento. In
seguito, il 9 settembre 2005, ossia entro il termine di 2 mesi, ha

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
15
comunicato la rescissione del contratto. In virtù del termine
legale dell'art. 21 LCA di 14 giorni, il contratto va considerato
rescisso il 25 luglio 2005.
L'assicurato non può invece chiedere la compensazione con
quanto la Y deve versargli, poiché i premi vanno pagati
anticipatamente entro il primo giorno del mese del relativo
periodo e devono essere corrisposti entro un mese dal giorno
della scadenza (art. 14 CGA). L'art. 31 delle condizioni
complementari prevede invece espressamente che all'assicurato
non è riconosciuto alcun diritto di compensazione (cfr. anche F.
Hasenböhler, Basler Kommentar, ad art. 20 LCA, pag. 325).
L'attore non può essere esentato dall'obbligo del pagamento dei
premi assicurativi in base al fatto che il contratto di lavoro
sarebbe stato prorogato a causa della sua malattia. Infatti, il
diritto al libero passaggio è stato fatto valere per iscritto dallo
stesso assicurato su esplicita richiesta del sindacato (cfr. doc. 8
e 28). In data 10 gennaio 2005 il rappresentante ha scritto
all'assicuratore affermando:
"il signor XXXX come da copia dello scritto raccomandato trasmesso
a l l a d i t t a , s i g . r a i n d a t a 1 7 . 1 1 . 2 0 0 4 , t e r m i n a
il rapporto di lavoro unicamente in data 28.02.2005.
Sino a tale data, come da quanto previsto dal CO, il signor XXXX è
da considerare a tutti gli effetti dipendente della ditta.
Ne consegue che il signor XXXX dovrà essere integrato
nell'assicurazione individuale unicamente dal 01.03.2005. Alleghiamo il
relativo modulo firmato dal nostro assistito." (doc. 28)
La citata lettera trasmessa dal sindacato all'ex datore di lavoro è
del seguente tenore:
"Il signor XXXX ha diritto a due mesi di disdetta, in quanto in base alla
vostre informazioni, il rapporto di lavoro non sussiste da almeno 10
anni.
Per quanto riguarda la lettera di disdetta, la stessa è valida nel caso
la vostra ditta possa dimostrare che è stata data verbalmente in data 28.
06.2004.
Vi rendiamo attenti che in base alla disposizioni del CO, la disdetta, in
caso di malattia, viene sospesa e ricomincia a decorrere la momento
che il signor XXXX è di nuovo abile al lavoro al 100%. Essendo il
periodo di protezione di 180 giorni in caso di malattia (articolo 336c
del CO), la stessa ricomincerà a decorrere dal 01.01.2005 e quindi la
scadenza del rapporto di lavoro è effettiva a decorrere dal 01.03.
2005.
Sino a tale data il rapporto di lavoro è da considerarsi disdetto e
quindi il signor XXXX non può essere trapassato nell'assicurazione
individuale, se non con il 01.03.2005."
(allegato al doc. 28).

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
16
In concreto l'attore, con la petizione, afferma di aver ricevuto la
disdetta nel corso del mese di agosto, senza tuttavia comprovare
questa circostanza. Ora, dalla documentazione agli atti non
emerge una diversa conclusione rispetto a quella cui è giunto lo
stesso attore il 10 gennaio 2005.
L'assicurato afferma di essere inabile al lavoro dal 1.7.2004,
ossia quando il contratto di lavoro era ancora in essere. Per cui
la copertura assicurativa non sarebbe ancora estinta.
In DTF 127 III 106 il TF ha stabilito che nell'ambito di un'
assicurazione collettiva di indennità giornaliera secondo la LCA,
il diritto alle prestazioni non dipende dall'affiliazione,
contrariamente all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera
prevista dagli art. 67 segg. LAMal. Pertanto, in assenza di
clausole convenzionali che limitano o sopprimono il diritto alle
prestazioni al di là del periodo di copertura, l'assicurato che,
dopo un avvenimento che dà diritto alle prestazioni, esce da
un'assicurazione collettiva perché cessa di far parte della cerchia di
assicurati definita dal contratto, può far valere il diritto alle
prestazioni anche per le conseguenze di tale avvenimento
prodottesi dopo l'estinzione del rapporto di assicurazione
(consid. 3).
Nel caso di specie l'art. 23 delle CGA per l'assicurazione
collettiva d'indennità giornaliera ai sensi della LCA (doc. 6)
prevede che "con l'estinzione della copertura assicurativa cessa
il nostro obbligo di corrispondere prestazioni. Resta riservato
l'eventuale passaggio all'assicurazione individuale." Le CGA
dell'assicurazione individuale prevedono una norma simile all'art. 11
cpv. 5 ("Con l'estinzione della copertura assicurativa cessa il
nostro obbligo di corrispondere prestazioni.").
In queste circostanze, poiché il contratto è stato rescisso con
effetto al 25 luglio 2005, l'attore può beneficiare di prestazioni, al
massimo, fino a tale data.
Va ora esaminato se l'interessato può aver diritto ad ulteriori
indennità.
2.9. Precedentemente all'inoltro della petizione l'attore è stato
sottoposto ad approfondite indagini di natura medica.
II dott. med.
, specialista FMH in medicina interna, in
data 18 ottobre 2004 ha rilasciato un referto medico tramite il
quale, dopo aver descritto l'anamnesi (l'attore "lamenta
~

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
17
lombaggini da molti anni con lenta ma continua tendenza al
peggioramento. La sintomatologia al livello della colonna
lombare è dipendente dal carico, aumento in posizione seduta,
migliora in posizione sdraiata, non vi sono dolori notturni di
rilievo. Il paziente non riferisce di irradiazioni agli arti inferiori.
Una seconda patologia consiste nei dolori a livello dell'anca
sinistra, dipendenti dal carico e presenti anche nelle ore
notturne. Una visita specialistica presso un fisiatra con
accertamenti radiologici ha permesso di porre la diagnosi di
coxartrosi bilaterale a prevalenza sinistra"), ha posto la diagnosi
di "Sindrome lombovertebrale su turbe degenerative ed anomalia
di transizione con lombalizzazione di S1" e "coxartrosi bilaterale
a prevalenza sinistra" (doc. 21).
A proposito della capacità lavorativa lo specialista ha indicato di
ritenere un'attività pesante, ad esempio quella di giardiniere, non
più possibile, poiché l'attore è limitato per sforzi fisici sia da parte
della colonna vertebrale sia delle articolazione delle anche. II
medico lo ha considerato "abile al lavoro al minimo per il 50%
per un'attività che non richiede sforzi fisici particolari, per
esempio un lavoro d'ufficio, sorvegliante, autista ecc." (doc. 21)
II 10 marzo 2005 l'attore è stato visitato dal Dr. med.
specialista FMH in reumatologia, medico fiduciario della Cassa.
Lo specialista ha posto la diagnosi di "coxartrosi, probabilmente
secondaria, prevalentemente a sinistra", e "sindrome
lombovertebrale cronica in anomalia di transizione lombosacrale
con lombarizzazione di S1, minime alterazioni degenerative della
lombare (spondilosi), rachide piatto e de condizionamento
muscolare." (doc. 22)
Dopo aver descritto l'anamnesi ed aver eseguito l'esame
reumatologico della colonna vertebrale e delle articolazioni
periferiche e l'esame neurologico, ha indicato le ulteriori misure
diagnostiche e terapeutiche necessarie ed ha giudicato
l'interessato abile al lavoro nella misura del 100% con
rendimento massimo del 100% a partire da subito, in un'attività
lavorativa che tiene pienamente conto della capacità funzionale
residua descritta nell'allegato al referto. Nella sua ultima attività
di bidello, lavoro svolto prevalentemente in posizione eretta,
l'attore è stato giudicato abile al lavoro sull'arco di una giornata
lavorativa normale, ma con una diminuzione del rendimento del
50% in quanto necessita di una pausa di 15 minuti dopo 15
minuti di lavoro ininterrotto (doc. 22).

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
18
Agli atti sono stati prodotti anche i certificati medici del Dott.
, medico chirurgo, specialista in medicina interna,
che attesta diversi periodi di inabilità lavorativa (cfr. ad esempio
doc. 16: il paziente "risulta affetto da coxalgia sin con grave
limitazione funzionale — Dichiara di essere ammalato dal
01/07/2004. Necessita di riposo e cure domiciliari fino al
10/03/2005 compreso s.c." oppure "E' affetto da coxartrosi sin
con grave limitazione funzionale, per la quale vi è indicazione
chirurgica. Nell'attesa dell'intervento il sig. XXXX è totalmente
inabile a qualsiasi attività lavorativa").
Pendente causa l'interessato, in data 13 marzo 2006 ha prodotto
una comunicazione dell'Ospedale di
di
secondo il
quale l'attore è in attesa, dal 19 maggio 2005, di un intervento
chirurgico per la protesi dell'anca, nonché uno scritto dell'INPS
che rifiuta l'assegnazione di una pensione, ma riconosce "la
riduzione a meno di un terzo della sua capacità di lavoro in
occupazioni confacenti alle sue attitudini." (doc. B1)
Successivamente l'interessato ha trasmesso la decisione della
Commissione sanitaria
che ha dichiarato l'attore
invalido al 60% con riduzione permanente della capacità
lavorativa superiore ad 1/3 (doc. C2).
L'attore ha trasmesso anche un certificato della Casa di Cura
di
, del 7 aprile 2005, a firma del Dott.
, responsabile dell'Ortopedia e della traumatologia, in
cui viene indicato: "valutazione ortopedica: coxartrosi sinistra" e
"si consiglia: programma d'intervento di artroprotesi nell'attesa
deve essere destinato a posto di lavoro che non comporti la
stazione eretta prolungata." (doc. 20), nonché di altri certificati
della Casa di
di
e dell'azienda
ospedaliera dell'Ospedale di
e
di
dove vengono indicate le patologie di cui soffre l'assicurato, ma
non il grado d'abilità lavorativa (doc. 19, 1-3).
Il TCA ha richiamato l'incarto Al dell'attore, dal quale emerge che
il medico SMR dell'AZ,
ha affermato che "IL 100% da
parte del curante dopo il licenziamento (nel rapporto DL non
sono annotate assenze per malattia). Dalle visite fiduciarie
emerge una limitazione abbastanza importante alla marcia e alla
stazione eretta. Mi sono basato sulla valutazione del
reumatologo dr.
perla Y del 11.03.2005. Lo
status corrisponde anche a quanto constatato dai curanti. Entro i
limiti dati è giustificato (contrariamente a quanto scritto dal

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
19
perito) calcolare una diminuzione del rendimento (20%) per
necessità di pause aumentata. Da notare che dal febbraio 2005 i
curanti scrivono che è da prevedere una protesi all'anca, ma nei
successivi documenti non risulta essere stato operato (visita
sanitaria in Italia per accertamenti di invalidità civile del 26.01.
2006). L'intervento potrebbe comportare un miglioramento dei
limiti funzionali (oltre che un periodo di circa 5 mesi di IL
completa)." (doc. XXVIII)
2.10. Perché un rapporto medico abbia valore probatorio è
determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i
punti litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di
tutti i mali di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena
conoscenza dei suoi antecedenti (anamnesi) e sia chiaro
nell'esposizione delle correlazioni mediche o nell'apprezzamento
della situazione medica; le conclusioni dell'esperto devono
inoltre essere motivate (cfr. Ulrich Meyer-Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 31;
Pratique VSI 3/1997 pag. 123).
A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della
procedura amministrativa il TFA ha già avuto modo di
evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici
specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se
giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base
di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non
inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161,
104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK
1986 p. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
Berna 1994, p. 332 ).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), in
ambito di assicurazioni sociali, la nostra Corte federale ha
ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore
probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,
infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare
della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si
trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.
Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che
permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti
circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni
(DTF 104 V 31; RAMI 1993 p. 95).

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
20
Per quel che riguarda il medico curante, infine, secondo la
generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del
fatto che, in dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (DTF
125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer-Blaser, Rechtsprechung
des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p.
230).
Va ancora evidenziato che in un caso concernente
l'Assicurazione per l'invalidità, il TFA, con sentenza del 24
agosto 2006 (I 938/05), a proposito delle valutazioni del medico
SMR, ha affermato:
"3.2 L'on ne saurait certes mettre sur le même pied un rapport
d'expertise émanant d'un Centre d'observation médicale de l'Al
(COMAI) - dont la jurisprudence a admis que l'impartialité et
l'indépendance à l'égard de l'administration et de l'OFAS sont
garanties (ATF 123 V 175)- et un rapport médical établi par le SMR;
toutefois, cela ne signifie pas encore qu'en cas de divergence
d'opinion entre médecins du SMR et médecins traitants, il est, de
manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle
expertise.
La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit
bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels
précédemment énumérés (cf. consid. 3.1 supra). Il n'y a dès lors
aucune raison d'écarter le rapport du SMR ici en cause ou de lui
préférer celui du médecin traitant, pour le seul motif que c'est le
service médical régional de l'Al qui l'a établi. Au regard du
déroulement de l'examen clinique pratiqué par les médecins du SMR
et du contenu de leur rapport, on ne relève, du reste, aucune
circonstance particulière propre à faire naître un doute sur
l'impartialité de ceux-ci. La recourante ne fait d'ailleurs rien valoir de
tel."
2.11 Va innanzitutto rilevato, circa la decisione di assegnare
all'interessato una rendita d'invalidità da parte dell'INPS, che, in
ambito di assicurazioni sociali, il TFA ha stabilito che anche in
seguito all'entrata in vigore dell'ALC, il grado d'invalidità si
determina unicamente in base al diritto svizzero. Infatti, in DTF
130 V 253, al consid. 2.4 (cfr. anche Silvia Bucher, Die
Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
zum Freizügigkeitsabkommen (FZA), in SZS 2004, pag. 405 e
segg., in particolare pag. 422), l'Alta Corte ha precisato che:
"2.4 Während somit das FZA gegenüber der bisherigen Rechtslage
für unter den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr.
1408/71 fallende Versicherte insofern eine Verbesserung bringt, als
Viertelsrenten neu exportierbar sind, ändert sich hinsichtlich der
Invaliditätsbemessung nichts an der bisherigen Rechtslage. Wie in
nach dem Sozialversicherungsabkommen mit Österreich zu
beurteilenden Fällen die Gewährung von Leistungen durch ein
österreichisches Versicherungsorgan die invalidenversicherungs-
rechtliche Beurteilung nach schweizerischem Recht nicht präjudiziert

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
21
(Urteil K. vom 4. Februar 2003, 1435/02, Erw. 2), bestimmt sich der
Invaliditätsgrad auch nach Inkrafttreten des FZA (abgesehen von der
Berücksichtigung der von den Trägern der anderen Staaten erhalte-
nen ärztlichen Unterlagen und Berichte gemäss Art. 40 der
Verordnung Nr. 574/72; vgl. auch Art. 51 der Verordnung Nr. 574/72)
allein nach schweizerischem Recht. Nach Art. 40 Abs. 4 der
Verordnung Nr. 1408/71 ist nämlich die vom Träger eines Staates
getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für
den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich,
wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten
Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung
als übereinstimmend anerkannt sind, was für das Verhältnis zwischen
Österreich und der Schweiz (ebenso wie für das Verhältnis zwischen
den übrigen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz) nicht der Fall ist."
(sottolineatura del redattore)
Ciò vale a maggior ragione per quanto concerne la fissazione
dell'incapacità lavorativa nell'ambito della LCA, assicurazione di
diritto privato.
2.12. Dagli atti medici emerge che
, medico SMR dell'AZ,
concorda con i medici fiduciari della Cassa, dott. med.
e
Dr. med. , per quanto concerne l'inabilità lavorativa al
50% nell'attività abituale di manutentore, fattorino, autista, lavori
d'ufficio (doc. 21 in fine, doc. 22, doc. XXVIII).
Certo, il Dott. med.
afferma che in un'attività pesante,
ad esempio giardiniere, l'interessato è totalmente inabile al
lavoro. Tuttavia rileva che l'attore è in grado di svolgere al 50%
un'attività che non richiede sforzi particolari come per esempio in
lavoro d'ufficio, sorvegliante, autista (cfr. doc. 22), ossia lavori
che l'assicurato già svolgeva in precedenza (cfr. anche
questionario per il datore di lavoro dell'incarto AI, risposta 2.2).
Solo il medico curante attesta un'inabilità totale anche nella
precedente attività. Va tuttavia rammentato che secondo la
generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del
fatto che, in dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (DTF
125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer-Blaser, Rechtsprechung
des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p.
230). Inoltre, i certificati medici agli atti si esauriscono in
generiche attestazioni di inabilità lavorativa (cfr. doc. 16/1-11),
senza nessun particolare approfondimento.
Per contro i referti dei due medici fiduciari, ed in particolare del
Dr. med.
, sono approfonditi e prendono in
considerazione l'anamnesi del paziente, nonché gli esami
reumatologici e neurologici effettuati e giungono alla convincente
conclusione che l'attore può svolgere la precedente attività in
misura del 50%.

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
22
Questa conclusione, in assenza di convincenti atti medici che
attestano il contrario, va fatta propria anche dal TCA.
L'unica divergenza tra gli specialisti consiste nello stabilire la
percentuale di inabilità lavorativa in un'attività più leggera,
confacente allo stato di salute dell'attore.
Il dr. med.
ritiene infatti che l'assicurato è abile al
lavoro da subito al 100% con un rendimento al 100%, mentre il
medico SMR, , sulla base dei limiti funzionali descritti
dal fiduciario giudica l'interessato abile all'80%. Egli ritiene infatti
che vi sia una diminuzione del rendimento del 20% a causa della
maggiore lentezza e delle pause prolungate che deve effettuare
in seguito alla malattia di cui è affetto.
Dall'esame dell'allegato al referto del Dr. med.
, cui fa
riferimento anche il medico dell'AZ, nel quale lo specialista ha
descritto la capacità funzionale residua in diverse situazioni di
lavoro, emerge che l'attore può sollevare senza problemi pesi
fino a 10kg. Per contro la sua capacità è ridotta se deve
sollevare pesi tra 11 e 25 ed esigua per pesi tra 26 e 45 kg. Per
quanto concerne la manipolazione di oggetti, attrezzi e
pulsantiere la capacità è normale in caso di lavori leggeri e medi
di precisione, mentre è ridotta per lavori pesanti di manovalanza
ed esigua per lavori molto pesanti.
Inoltre, circa le posizioni di lavoro o le dinamiche particolari,
mentre la capacità è normale in caso di lavori a braccia elevate e
lievemente ridotta per lavori con rotazione, la stessa è molto
ridotta in caso di posizione seduta e piegata in avanti e ridotta in
caso di posizione eretta e piegata in avanti e inginocchiata. Per
contro, con ginocchia in flessione la capacità è normale.
L'attore ha una capacità lievemente ridotta di mantenere
posizioni statiche sedute e ridotta per quanto concerne le
posizioni statiche erette. Inoltre mentre può spostarsi senza
problemi o con poche limitazioni oltre i 50 metri, egli ha una
capacità molto ridotta per quanto concerne la possibilità si
spostarsi e camminare per lunghi tragitti, su un terreno
accidentato, per salire e scendere le scale o sui ponteggi, scale
a pioli.
Infine è possibile solo in parte mantenere posizioni in equilibrio,
bilanciandosi.
Sulla base della descrizione delle limitazioni funzionali del
medico fiduciario, occorre evidenziare che appare difficile
concordare con il medico fiduciario che conclude per un'abilità al

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
23
100% con un rendimento massimo. E' invece più convincente la
valutazione del medico dell'AZ, che sulla base dei medesimi dati,
propende per una diminuzione del rendimento del 20% e
aggiunge che nella misura in cui l'interessato, come fa valere, si
sottoporrà all'intervento all'anca, vi potrebbero essere dei
miglioramenti dei limiti funzionali. Il medico dell'SMR inoltre, non
essendo stato incaricato da nessuna delle parti in causa di
allestire in referto nel caso di specie, può essere considerato
maggiormente indipendente nelle sue valutazioni mediche.
Non è invece rilevante il possibile intervento all'anca cui deve
sottoporsi l'interessato. Infatti, anche il medico SMR evidenzia
che vi potrà essere un'inabilità lavorativa completa, ma solo per
un periodo limitato, al momento dell'operazione.
Alla luce di quanto sopra esposto questo TCA ritiene che
l'interessato sia abile al 50% nella sua precedente attività di
manutentore, autista e fattorino e sia abile all'80% in un'attività
confacente al suo stato di salute.
Resta da esaminare fino a quando e in che misura l'attore ha
diritto ad indennità giornaliere.
2.13. L'obbligo dell'assicurato di mettere a frutto la sua residua
capacità lavorativa in altri ambiti lavorativi discende dall'art. 61
LCA (il cui titolo marginale é "obbligo di salvataggio") che
dispone quanto segue:
"In caso di sinistro, l'avente diritto è tenuto a fare quanto possa per
scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà
chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e
conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile,
l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi
ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Il Tribunale federale, in una sentenza del 23.10.1998 nella causa
E., inc. 5C 176/1998, ha al proposito osservato quanto segue:
".... L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale
concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il
Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a
tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235
consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce
una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -
espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di
sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si
può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità
dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un
uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
24
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici
cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione
senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore
un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla
convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza
impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata
all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione..." (STF cit. consid. 2c; cfr. anche STF del 8.1.2001
nella causa S., 5C 211/2000, consid. 4d).
Va, qui, rilevato che le CGA relative all'assicurazione collettiva
d'indennità giornaliera precisano, all'art. 47 (cfr. anche art. 23
delle CGA dell'assicurazione individuale), quanto segue:
"Lo stipulante, rispettivamente l'assicurato deve prendere tutte le
misure necessarie per accertare le cause della malattia e le sue
conseguenze. Nel quadro dell'obbligo di limitare il danno, l'assicurato
deve evitare qualsiasi attività incompatibile con l'incapacità lavorativa
rispettivamente con il diritto alle indennità giornaliere e che potrebbe
compromettere o rallentare il processo di guarigione. I medici che
curano o hanno curato l'assicurato devono essere svincolati dal
segreto professionale nei nostri confronti."
Dunque, anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità
giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione del principio
secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile
per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute,
questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività
diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno
alla salute.
Le CGA relative all'assicurazione collettiva d'indennità
giornaliera prevedono che l'obbligo contributivo della Cassa
presuppone un'incapacità lavorativa dovuta a malattia attestata
dal medico di almeno il 25% (art. 13; cfr. anche art. 8 cpv. 2 CGA
dell'assicurazione individuale).
Senza il danno alla salute l'interessato nel 2005 avrebbe
percepito fr. 3'683 al mese, ossia fr. 44'196 all'anno (doc. XXII).
Per quanto concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da
porre alla base del calcolo va rammentato che in una sentenza
resa in ambito LAINF pubblicata in DTF 128 V 174 seg., il TFA
ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato il
momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita.
Tale principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per
l'invalidità (cfr. DTF 129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA
inedita 26 giugno 2003 nella causa R., consid. 3.1, I 600/0118

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
25
ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, 1761/01 pubblicata in
SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1,
I 26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G.
consid. 4.2, I 475/01).
Il TCA ha applicato tale criterio anche in materia di assicurazione
sociale contro le malattie (cfr. STCA del 23 settembre 2003 nella
causa L., 36.2003.18 e STCA del 1 settembre 2004 nella causa
D., 36.2003.75).
Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone
in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media
nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che
verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro
Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ha deciso
che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella
che riflette i salari versati nella nostra regione, sulla base della
seguente argomentazione:
"Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che
siccome la LAINF è una legge federale occorre riferirsi ad un unico
dato salariale statistico valido per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.--
nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000
pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati salariali irrealistici ed in
definitiva giungere ad un risultato che non garantisce l'uguaglianza
di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA del 22
maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76)."
Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione
dell'autonomia ..., in RDAT II-2003, p. 618-621 e in L'autonomia del
disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto delle assicurazioni sociali
e H, Bellinzona 2004, p. 124-128; D.
Cattaneo, "La contribution du Tribunal des assurance du
Canton du Tessin à la jurisprudence suisse en matière de
securité sociale", in CGRSS n° 33-2004, p. 19 seg. (28-33).
Con sentenza del 22 agosto 2006 nella causa K., 1424/05, l'Alta
Corte ha rilevato:
"3.2.3 Der Lohnrechner bzw. die Lohn-Dokumentation können aus
folgenden Gründen nicht für die Bestimmung des hypothetischen
Validen- oder Invalideneinkommens eingesetzt werden. Abgesehen
davon, dass sie nicht alle Branchen für die Berechnung der üblichen
Löhne berücksichtigen (Erläuterungen S. XI), handelt sich es sich
nicht um amtliche und neutrale Datensammlungen wie jene des
Bundesamtes für Statistik. Weiter werden im Lohnrechner und in der
Lohn-Dokumentation der Faktor "Nationalität/Aufenthaltsstatus", in
der Letzteren auch der Faktor "Geschlecht" lohnmässig nicht erfasst
(Erläuterungen S. X). Diese beiden Kriterien sind indessen für die
Bestimmung von Validen- und Invalideneinkommen relevant (vgl.

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
26
BGE 129 V 410 Erw. 3.1.2 , 481 Erw. 4.2.3 und 483 Erw. 4.3.2).
Schliesslich ist zu beachten, dass das Gesamtgericht mit Beschluss
vom 10. November 2005 die Berücksichtigung regionaler Löhne von
Grossregionen gemäss TA 13 der Schweizerischen Lohnstrukturer-
hebung (LSE) abgelehnt hat. Dies ist eine Grundsatzfrage, die für
den Lohnrechner und die Lohn-Dokumentation, welche von 7
Schweizer Lohnregionen als Grundlage ausgehen, gleich zu
beantworten ist."
Questo concetto è stato ripreso nella sentenza del 12 ottobre
2006 nella causa S. (U 75/03), dove il TFA ha affermato:
„(..)
7.1. In siffatte circostanze, il reddito da invalido del ricorrente
dev'essere stabilito sulla base delle tabelle ISS, l'esame non potendo per
contro avvenire sulla base di dati statistici cantonali. Secondo la
prassi di questo Tribunale, per questa valutazione ci si riferisce ai
salari lordi standardizzati (tabelle A, valore mediano) ivi riportati (DTF
129 V 476, 124 V 323 consid. 3b/aa). Resta da definire quale tabella
applicare tra le varie riportate dall'ISS.
(...)
8.2. In primo luogo si osserva che, per un'ovvia questione di parità di
trattamento (art. 8 Cost.), un'applicazione della tabella TA13 al solo
Cantone Ticino deve essere esclusa se non si vuole creare
un'inammissibile lex ticinensis. Analoghe considerazioni di
praticabilità, di parità di trattamento e di sicurezza giuridica si
oppongono quindi a un'applicazione alternativa delle tabelle nazionali
(TA1) e di quelle regionali (TA13) come pure a un'applicazione delle
prime ad alcune regioni e delle seconde alle rimanenti regioni.
8.3. Allo stesso modo, un'applicazione generalizzata delle tabelle
regionali TA13, al posto di quelle nazionali TA1, pur potendo, da un
lato, in alcuni casi effettivamente creare le basi per una soluzione
maggiormente vicina alla realtà economico-sociale concreta, dall'altro
lato creerebbe, a ben vedere, anche nuovi problemi dovuti al fatto
che all'interno delle medesime grandi regioni si registrano delle
differenze, non sempre trascurabili. Ad esempio, nonostante le due
regioni facciano parte della medesima grande regione "Mittelland", è
notorio che i salari esistenti nel Canton Berna non sono gli stessi di
quelli del Canton Giura. Allo stesso modo, per il Vallese occorrerebbe
prendere in considerazione i salari relativi alla regione lemanica. Ora,
nell'una e nell'altra ipotesi, l'applicazione dei valori regionali (TA13) al
posto di quelli nazionali (TA1) si dimostrerebbe maggiormente
sfavorevole per questi assicurati. Si pone quindi ugualmente la
questione dell'assicurato che lavora(va) in un Cantone appartenente
a un'altra grande regione, ad esempio del lavoratore giurassiano che
lavora(va) nel Cantone di Basilea (città o campagna). Ora, se si
intendesse determinare il reddito da invalido sulla base della tabella
TA13, non si farebbe altro che spostare o restringere il cerchio
geografico nel quale si iscrive ogni determinazione di un reddito
ipotetico sulla base di valori statistici. In questa maniera, però, si
correrebbe pure il rischio di offuscare oltremodo l'obbligo o l'esigibilità
per l'assicurato di ridurre il danno e di andare, se del caso e nei limiti
ragionevoli, a cercare un'attività al di fuori della sua regione abituale.
Si creerebbero nuove disparità nei confronti di assicurati che abitano

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
27
a cavallo tra due o addirittura tre grandi regioni o di chi abita in una di
queste regioni e lavora in un'altra.
8.4. A ciò si aggiunge che nella sentenza pubblicata in DTF 129 V
472, questa stessa Corte ha precisato che, laddove una tale
operazione non fosse possibile sulla base di rilevamenti salariali DPL,
il reddito da invalido va di principio definito sulla base dei dati statistici
salariali ISS applicabili nell'insieme del settore privato (DTF 129 V
484). Ora, anche siffatta considerazione si opporrebbe a
un'applicazione generalizzata delle tabelle regionali TA13, concernenti
il settore pubblico e privato.
8.5. Non può pertanto ammettersi una regionalizzazione nella
determinazione dell'invalidità poiché una siffatta soluzione sarebbe
incompatibile con il principio costituzionale di parità di trattamento
come pure con il rango costituzionale delle assicurazioni invalidità e
infortuni quali assicurazioni federali."
Ne consegue che il reddito da invalido andrà d'ora in poi
determinato in applicazione dei valori nazionali (Tabella TA1).
In concreto, occorre utilizzare i dati del 2005. Infatti, in data 22
ottobre 2004, l'assicuratore ha informato l'attore che avrebbe
ridotto l'ammontare dell'indennità giornaliera al 50% dal 31
gennaio 2005, in virtù dell'obbligo di ridurre il danno.
In assenza di dati salariali concreti, per il salario ipotetico da
invalido occorre basarsi sui valori statistici e, concretamente,
sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2004 (l'ultima
edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.
Orbene - utilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata
dall'Ufficio federale di statistica - il ricorrente, svolgendo nel 2004
una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore
privato svizzero (a proposito della rilevanza delle condizioni
salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e
SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media,
un salario mensile lordo pari a fr. 4'588.
Riportando questo dato su 41.6 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata
in La Vie économique, 10-2006, p. 90), esso ammonta a fr. 4'772
mensili oppure a fr. 57'264 per l'intero anno (fr. 4'772 x 12,
ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA
del 18 febbraio 1999 nella causa B., U 274/98, p. 5 consid. 3a).
Conformemente alla giurisprudenza federale (cfr. DTF 126 V 81
consid. 7a) questo importo, adeguato al 2005 in base all'indice
dei salari nominali (cfr. "La vie économique 10/2006", Tabella B
10.3 pag. 91) ammonta a fr. 57'757 (57'264 X 1992: 1975).

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
28
In concreto il reddito da invalido supera del 23,5% il reddito che
l'attore avrebbe conseguito senza la malattia continuando a
svolgere l'attività precedente, ciò che giustifica, secondo la
giurisprudenza (cfr. AHI 1999, p. 329 consid. 1; ZAK 1989, p.
458s. consid. 3b; STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I
630/02, consid. 2.2.2 e del 2 dicembre 2002 nella causa R., I
53/02, consid. 3.3), una riduzione del reddito da invalido.
Tale reddito ammonta dunque a fr. 44'196.
In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito,
esaminare le circostanze specifiche del caso concreto
(limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di
servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado
d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso,
procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico
medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%,
percentuale che consente "... di tener conto delle varie
particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF
126 V 80 consid. 5b/cc).
In una sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J., 1147/05,
consid. 2, il TFA ha proceduto ad una riduzione del 15% sul
reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato
straniero, nato nel 1953 e al beneficio di un permesso di
domicilio, che, a causa del danno alla salute, era stato giudicato
in grado di svolgere un'attività adeguata in misura del 60%.
La nostra Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul
livello di reddito ancora conseguibile dall'assicurato, gli
impedimenti funzionali derivanti dal danno alla salute (10%), così
come il fatto di poter lavorare soltanto a tempo parziale (5%):
"2.4 Aufgrund der zu Recht nicht bestrittenen Auffassung der
Gutachter des Instituts Y.
vom 4. April 2003 ist dem
Beschwerdegegner die angestammte Tätigkeit als Schweisser nicht
mehr zumutbar, während körperlich leichte bis intermittierend
mittelschwere adaptierte Tätigkeiten zu 60% zumutbar sind (d.h.
wechselbelastende Tätigkeiten ohne Heben, Stossen und Ziehen von
Lasten über 5 bis 10 kg repetitiv und vereinzelt über 15 kg, ohne
Uberkopftätigkeiten und ohne Tätigkeiten in gebückter Haltung mit
Rotation der Wirbelsäule). Aufgrund dieser Einschränkungen sind
keine triftigen Gründe ersichtlich, um von einem leidensbedingten
Abzug abzusehen; dies wird von der Beschwerde führenden
Verwaltung denn auch nicht bestritten.
2.5 Entgegen der Auffassung im kantonalen Entscheid ist die
Nationalität hier zu vernachlässigen angesichts der Tatsache, dass
die statistischen Löhne aufgrund der Einkommen der
schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung erfasst
werden (AHI 2002 S. 70) und der Beschwerdegegner kein Saisonnier
ist, sondern über die Niederlassungsbewilligung C verfügt (Urteil S.
vom 16. April 2002, I 640/00 [Zusammenfassung in HAVE 2002 S.

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
29
308]). Damit gehört der Versicherte vielmehr einer
Ausländerkategorie an, für welche der monatliche Männer-Bruttolohn
im Anforderungsniveau 4 sogar etwas über dem entsprechenden,
nicht nach dem Merkmal der Nationalität differenzierenden Totalwert
liegt (Lohnstrukturerhebung 2000 S. 47 Tabelle TA12 sowie
Lohnstrukturerhebung 2002 S. 59 Tabelle TA12). Es ist denn auch
dieser Totalwert die massgebende Vergleichsgrösse und nicht etwa
das Einkommen der Schweizer (wie es die Vorinstanz angenommen
hat), da sich Tabellenlöhne aus den Einkommen der In- und
Ausländer zusammensetzen.
2.6 Die IV-Stelle führt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar zu
Recht aus, "dass Teilzeitangestellte nicht zwingend weniger als
Vollzeittätige verdienen (zum Beispiel in Beschäftigungsbereichen, in
denen Teilzeitarbeit Nischen auszufüllen vermag, die arbeitgeberseits
stark nachgefragt und dementsprechend entlöhnt werden ...)."
Jedoch wird das Invalideneinkommen hier allein aufgrund
statistischer Angaben festgesetzt, so dass die statistisch erhärtete
Tatsache der Lohneinbusse von teilzeitarbeitenden Männern im
massgebenden Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive
Tätigkeiten) zu berücksichtigen ist (vgl. Lohnstrukturerhebung 2000
S. 24 T8 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S. 28 T8), auch wenn in
diesem Rahmen der prozentuale Minderverdienst nicht schematisch
dem Abzug gleichzusetzen ist (vgl. BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa).
2.7 Damit sind im Rahmen des Abzuges die leidensbedingten
Einschränkungen des Versicherten (vgl. Erw. 2.4) sowie die
Möglichkeit, nur noch Teilzeit arbeiten zu können (Erw. 2.6 hievor), zu
berücksichtigen. Da die IV-Stelle in Verfügung und
Einspracheentscheid keinen Abzug wegen Teilerwerbstätigkeit
berücksichtigt hat, obwohl dies angemessen gewesen wäre, lag für
das kantonale Gericht ein triftiger Grund vor, sein Ermessen an die
Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen; die abweichende
Ermessensausübung erweist sich deshalb insoweit als näher liegend
(vgl. Erw. 2.3 hievor). Indessen hat die Vorinstanz zu Unrecht auch
den Ausländerstatus des Beschwerdegegners berücksichtigt (Erw.
2.5 hievor). Die IV-Stelle hat jedoch die leidensbedingten
Einschränkungen - angesichts der Beschwerden - mit einem Abzug
von 10% vom Tabellenlohn berücksichtigt; wird auch der Tatsache
Rechnung getragen, dass der Beschwerdegegner nur noch
teilerwerbstätig sein kann, erscheint - gesamthaft gesehen - das
Ermessen der Vorinstanz als näher liegend. Damit hatte diese
genügend triftige Gründe, um vom Abzug der Verwaltung
abzuweichen, so dass ein solcher in Höhe von 15% vorzunehmen ist,
was zu einem Invaliditätsgrad von 52% und damit zum Anspruch auf
eine halbe Invalidenrente führt." (STFA succitata)
In un'altra pronunzia del 25 luglio 2005 nella causa Y., U 420/04,
consid. 2 - riguardante un assicurato straniero, nato nel 1961 e
al beneficio di un permesso di domicilio, totalmente abile in
attività lavorative leggere da un profilo dell'impegno fisico - lo
stesso TFA ha nuovamente applicato una decurtazione del 15%
("Dem Beschwerdegegner sind aus medizinischer Sicht
unbestrittenermassen keine schweren Arbeiten mehr zumutbar
(vgl. Erw. 2.5.1 hievor), sodass er den bisher ausgeübten
Tätigkeiten nicht mehr nachgehen kann. Mit den von der SUVA

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
30
verfügten 15% wird sowohl dem Verlust, Schwerarbeit leisten zu
können, als auch der leidensbedingten Einschränkung, die für
sich nicht sehr ausgeprägt ist, angemessen Rechnung
getragen").
In una sentenza del 25 aprile 2005 nella causa R., inc. 35.
2004.104, il TCA ha fornito alcune indicazioni circa le
modalità secondo le quali deve essere applicata la riduzione
percentuale sul reddito statistico da invalido, argomentando:
"Su quest'ultimo punto, il TCA ha attentamente esaminato alcune
recenti sentenze federali e ne ha ricavato l'impressione di una prassi
non sempre coerente.
A titolo di esempio, in una sentenza del 14 febbraio 2005 nella causa
T., 1594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che l'età dell'assicurato
(47 anni al momento del rilascio della decisione impugnata) non
rappresentava un fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i
lavoratori ausiliari, su un mercato equilibrato del lavoro, vengono
richiesti a prescindere dalla loro età e quindi che, in queste attività,
l'età di per sé non influisce sul livello retributivo.
Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005 nella causa R., I
138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha applicato una
riduzione sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato
di 35 anni, dichiarato completamente abile in attività semplici e
ripetitive nel settore dei servizi, "en regard de l'âge de l'assuré et des
limitations résultant de l'atteinte à sa santé" (la sottolineatura è del
redattore).
In un'altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., B 67/04,
consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al beneficio di un
permesso di domicilio - l'Alta Corte non ha ritenuto che l'età
costituisse un fattore di riduzione.
Del resto, con riferimento all'art. 28 cpv. 4 OAINF (cfr. consid. 2.4.), la
giurisprudenza federale ha stabilito che questa disposizione torna
applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della rendita di
invalidità, hanno un'età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419 consid.
1 b; SVR 1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).
Al fine di garantire l'uguaglianza di trattamento fra assicurati (circa la
necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo scopo di evitare
disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF 115 V
138ss. consid. 6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005
nella causa S., U 80/04, consid. 4.2.1), questo Tribunale — chiamato
peraltro, in talune circostanze, a direttamente quantificare la riduzione
percentuale (cfr., ad esempio, la STFA del 25 febbraio 2003 nella
causa P., U 329 + 330/01) — e visto che il problema si pone in modo
analogo in alcuni importanti settori delle assicurazioni sociali
(assicurazione per l'invalidità, previdenza professionale,
assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le malattie),
ritiene di dover fornire le seguenti indicazioni.
Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla giurisprudenza federale
corrisponde una decurtazione del 5%.
Per quanto riguarda specificatamente la riduzione percentuale legata
alla limitazione addebitabile al danno alla salute, l'esistenza, in un

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
31
caso concreto, di impedimenti di una particolare gravità, che in
genere limitano l'assicurato anche nell'esercizio di un'attività
sostitutiva, può comunque giustificare l'applicazione di una riduzione
più elevata (cfr., in questo senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella
causa C., 1559/04, consid. 2.2, in cui la Corte federale ha avallato la
riduzione decisa dall'amministrazione (15%), trattandosi di un
assicurato abile soltanto parzialmente in attività leggere, la STFA del
17 febbraio 2005 nella causa B., I 1/04, consid. 4.3.4, in cui è stata
applicata una decurtazione del 10% per tenere conto delle difficoltà
legate al danno alla salute e la STFA del 23 febbraio 2005 nella
causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata confermata una
riduzione del 15% per ragioni di salute).
La presenza cumulativa di più fattori legittima l'applicazione della
riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA del 4
febbraio 2003 nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).
Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., il TFA
ha applicato una deduzione globale del 15% motivata dagli
impedimenti legati al danno alla salute, ritenendo assenti gli altri
fattori di riduzione (anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di
dimora, grado di occupazione)." (STCA succitata, consid. 2.11.)
In concreto, alla luce della giurisprudenza sopra citata, vista l'età
dell'attore, nato nel 1960, e la possibilità di svolgere un'attività
confacente al suo stato di salute nella misura dell'80%, una
decurtazione del 15% appare conforme alle regole poste dal
TFA.
Partendo quindi da un salario da invalido di Fr. 44'196 e ritenuta
un'esigibilità dell'80%, ammettendo la riduzione del 15%, il
reddito ipotetico dell'insorgente nel 2004 risulta quindi essere
pari a Fr. 30'053 (Fr. 35'357.- - (Fr. 35'357.- x 15 : 100)).
Confrontando ora questo dato con l'importo di Fr. 44'196
corrispondente al reddito che l'insorgente avrebbe conseguito da
valido nell'anno 2005, emerge un'incapacità al guadagno pari al
32 % ([Fr. 44'196 — Fr. 30'053.-J x 100: Fr. 44'196.-).
Poiché questa incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o
grado d'invalidità, da non confondere con la nozione
d'incapacità al lavoro), determinata confrontando il reddito
conseguito nel 2005 con il reddito che l'assicurato avrebbe
potuto percepire nel 2005 se non fosse intervenuta la malattia,
risulta essere del 32% e quindi superiore al grado del 25%
richiesto dalle CGA, la Cassa malati, deve versare, dal 1.3.
2005 un'indennità del 32% fino al 25 luglio 2005.
All'attore, parzialmente vincente in causa, rappresentato da un
sindacato, vanno assegnate le ripetibili.

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
32
2.14. L'attore chiede l'assunzione di ulteriori prove, in particolare una
perizia medica effettuata da un ortopedico poiché i medici che
hanno visitato l'attore non sono specialisti in materia.
Nel caso di specie, come visto nei precedenti considerandi, gli
atti medici sono convincenti, approfonditi e motivati e scevri da
contraddizioni e possono essere presi a fondamento per
decidere circa il grado d'inabilità lavorativa dell'attore,
indipendentemente dalla circostanza che gli specialisti non siano
degli ortopedici. Infatti il Dr. med.
è specialista in
reumatologia ed è sicuramente in grado, vista la sua grande
esperienza, di valutare la capacità lavorativa di una persona
affetta da coxartrosi e sindrome lombovertebrale cronica. Lo
stesso si può dire del medico del SMR, dr. med.
Una perizia, viste le conclusioni degli esperti, nel caso concreto
si rivela superflua.
Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l'istruttoria
da effettuare d'ufficio conduca l'amministrazione o il giudice, in
base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla
convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere
considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere
altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no.
450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e
pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed.,
pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C.,
H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120
lb 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo
di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere
sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza
dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.
1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In queste condizioni in il TCA rinuncia all'assunzione di ulteriori
prove.
2.15. L'art. 43 della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria
(OG) prevede il ricorso per riforma al Tribunale federale per
violazione del diritto federale. Per l'art. 46 OG, nelle cause civili
per altri diritti di carattere pecuniario, il ricorso per riforma è
ammissibile solo quando, secondo le conclusioni delle parti, il

Incarto n.
36.2005.144
Lugano
15 novembre 2006
33
valore litigioso davanti all'ultima giurisdizione cantonale
raggiungeva ancora Fr. 8'000.-.
In concreto, il valore litigioso è rappresentato dalle indennità
giornaliere che l'assicuratore dovrebbe versare all'attore a
dipendenza della sua incapacità di lavoro.
Considerato che l'attore chiede il versamento delle indennità
giornaliere al 100% e queste ammontano a circa fr. 3'000 al
mese (cfr. doc. XXII: "Dal 01.09.2006 abbiamo versato al Sig. )
XXXX gli importi bonificatici dalla Y e più precisamente:
mese di settembre fr. 2'898.--; mese ottobre fr. 2'994.60, mese
novembre fr. 2'898.—"; l'indennità giornaliera ammonta a fr.
96.60 al giorno, cfr. doc. V e 3) sono dati gli estremi per un
eventuale ricorso per riforma al Tribunale Federale di Losanna.
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono
trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia
di tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del diritto in
materia di contratto d'assicurazione, s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petizione è parzialmente accolta.
Y verserà all'attore indennità giornaliere al 32% dal 1.
3.2005 al 25.07.2005.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato. Y verserà a XXXX fr. 1'000.-- (IVA
inclusa) a titolo di ripetibili.
3. Intimazione alle parti e all'UFAP, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale
federale di Losanna ai sensi degli artt. 43 segg. della Legge
federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente
Il segretario
Daniele Cattraneo
Fabib Zocchetti

INTIMAZIONE
1 1 NOV. 2006
TRIBUNALE CANTONALE
DELLE ASSICURATION