finma_versicherungsrecht · 20170825_d_zh_o_01 · 2017-08-25 · de
25. August 2017 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist unstreitig
gegeben.
1.2 Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhängig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO).
Der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachverhaltselemente zu berücksichtigen hat,
die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht
uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon,
Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er
die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E. 2.1) und
verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen werden, und auch keinen Anspruch
auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a).
1.3 Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen gemäss VVG sind privatrechtlicher Natur (BGE 133 III 439 E. 2.1 mit
Hinweisen). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des
Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält, eine Frage
nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).
1.4 Gemäss den vorliegend anwendbaren Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die kollektive
Taggeldversicherung nach VVG (AVB, Ausgabe 2006; Urk. 2/3 = Urk. 10/154) gewährt die Beklagte Versicherungsschutz
gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit und Geburt im Rahmen der vereinbarten Leistungen (Art. 2). Krankheit ist
gemäss Art. 3 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist
und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Sind
Gesundheitsschädigungen nur zum Teil auf versicherte Krankheiten zurückzuführen, werden die Leistungen aufgrund
ärztlicher Gutachten verhältnismässig festgesetzt (Art. 4).
1.5 Ist der oder die Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die Beklagte bei voller
Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das
Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 12-13 AVB). Arbeitsunfähigkeit ist die durch
eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen
Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare
Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Arbeitsausfälle wegen ambulanten
Untersuchungen oder Behandlungen begründen keinen Taggeldanspruch (Art. 16-17 AVB).
2.
2.1 Zur Begründung ihrer Klage (Urk. 1) brachte die Klägerin vor, sie sei aufgrund eines gastroenterologischen Leidens
seit dem 4. Dezember 2013 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen, nachdem sie bereits im Oktober 2013 aufgrund desselben
Leidens mehrere Tage ausgefallen sei. Am 9. Januar 2014 habe sie sich infolge einer chronischen Divertikulitis mit
Stenose des Sigma einer teilweisen Sigmoidektomie unterzogen, sei jedoch in der Folge vollständig arbeitsunfähig
geblieben. Die Beklagte habe zunächst Taggelder auf Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit geleistet, diese jedoch ab
dem 20. August 2014 bis zum Datum der Aussteuerung auf 50 % reduziert (S. 3), obwohl vom 4. Dezember 2013 bis zum
15. Februar 2016 Arztzeugnisse vorlägen, welche eine durchgehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit belegten (S. 4 unten).
Grund dafür seien starke Unterleibsschmerzen und erhebliche Störungen des Verdauungstraktes sowie sehr häufiges
Erbrechen und Durchfall. Sie könne wegen den unerträglichen Schmerzen kaum schlafen und aus Angst vor
Schwindelanfällen und plötzlichem Erbrechen kaum mehr das Haus verlassen. Mit der Zeit seien auch noch psychische
Probleme hinzugetreten. Die Beurteilungen des Hausarztes Dr. A.___ würden durch mehrere Ärzte bestätigt (S. 5). Die
Beschwerden seien umfassend und lückenlos dokumentiert. Hingegen könne auf die Beurteilungen der von der Beklagten
konsultierten Vertrauensärzte aus näher dargelegten Gründen nicht abgestellt werden (S. 6 ff.). Die Beklagte habe in
keiner Weise begründet, weshalb und aus welchen Gründen ab dem 20. August 2014 wieder eine Arbeitsfähigkeit von
50 % bestanden haben solle (S. 8).
Zur Vollmachterteilung machte die Klägerin geltend, sie habe diese zunächst nicht unterschrieben, weil sie zunächst alle
Berichte habe sehen wollen, die von der Beklagten ohne Vollmacht eingefordert worden seien (Urk. 12 S. 2 unten f.). Sie
habe die Vollmacht unterzeichet (S. 6). Zur Begutachtung durch Dr. B.___ hielt die Klägerin fest, sie sei lediglich 15
Minuten zu spät eingetroffen, da der Ausgang von ihrem Haus blockiert gewesen und sie anschliessend noch im Verkehr
stecken geblieben sei. Zudem habe sie pflichtbewusst unterwegs mehrfach die Praxis von Dr. B.___ angerufen, um ihre
Verspätung zu melden. Als sie dann angekommen sei, habe sie noch eine Weile warten müssen. Zudem habe es
widersprüchliche Angaben zur Adresse der Praxis gegeben. Warum Dr. B.___ die Untersuchung verweigert und nicht ein
wenig später durchgeführt habe, sei seltsam (Urk. 12 S. 3). Weiter sei unzutreffend, dass sie dem Termin bei Dr. C.___
unentschuldigt ferngeblieben sei (S. 4). Auch sei sie ihrer Schadenminderungspflicht vollumfänglich nachgekommen, sie
habe sich mit der Untersuchung durch die Vertrauensärzte einverstanden erklärt und es sei nicht ersichtlich, welche
Behandlungen sie abgelehnt habe. Sie habe keine Pflichten nach AVB verletzt (S. 6).
2.2 Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt (Urk. 9), die Klägerin habe ihre Schadenminderungspflicht verletzt,
indem sie sich den vorgeschlagenen Therapien nicht habe unterziehen wollen. Dies, weil sie die „offizielle Medizin„
ablehne. Sie habe dadurch nicht nur eine rasche und komplikationslose Genesung verhindert, sondern auch ihre
Gesundheit gefährdet (S. 19 f). Auch habe sie ihre Mitwirkungspflicht verletzt, indem sie sich geweigert habe, eine
Vollmacht zu unterzeichnen. Sie sei verspätet beim Vertrauensarzt erschienen, so dass die Untersuchung habe abgesagt
werden müssen. Am neuen Termin vom 19. August 2014 sei sie gar nicht erschienen, worauf die Taggelder eingestellt
worden seien. Dennoch seien ihr für den Zeitraum vom 20. August bis 9. Dezember 2014 Fr. 10‘000.-- ausbezahlt
worden, obwohl keine Vollmacht vorhanden gewesen sei und sie ihre Mitwirkungspflicht in krasser Weise verletzt habe.
Zusätzlich seien ihr im Juni 2015 weitere Fr. 10‘000.-- gezahlt worden, und sie habe sich dafür verpflichtet, sich den
empfohlenen Untersuchungen zu unterziehen. Dies sei in der Folge nicht geschehen, obwohl ihr weitere Fr. 10‘000.--
überwiesen worden seien (S. 22 unten f.). Weiter sei gestützt auf die Beurteilung durch Dr. C.___ aus näher dargelegten
Gründen die Einschätzung einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % gerechtfertigt (S. 24). Die vollständige Arbeitsunfähigkeit sei
nur durch Dr. A.___ attestiert worden (S. 25 oben). Es treffe nicht zu, dass eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin für den
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Zeitraum vom 20. August 2014 bis 28. Dezember 2015 lückenlos dokumentiert sei. Die Klägerin habe der Beklagten nur
eine vom 1. Dezember 2014 bis 31. März 2015 befristete Vollmacht erteilt, was es ihr verunmöglicht habe, sich ein Bild
über ihren Gesundheitszustand im Zeitraum vom 20. August 2014 bis 30. November 2014 zu machen (S. 26; vgl. auch
Urk. 16).
2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob der Klägerin für den Zeitraum vom 20. August 2014 bis zum 28. Dezember 2015
Taggeldleistungen basierend auf einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit zustehen.
3.
3.1 Der medizinische Sachverhalt präsentiert sich gestützt auf die - vorwiegend in italienischer Sprache verfassten -
ärztlichen Stellungnahmen wie folgt:
3.2 Seitens des D.___, Notfallstation, wurde der Klägerin mit Schreiben vom 4. Dezember 2013 eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit vom 4. bis 8. Dezember 2013 wegen Krankheit attestiert (Urk. 10/2), welche in der Folge mit Schreiben
vom 8. Dezember 2013 (Urk. 10/3) bis zum 13. Dezember 2013 und mit Schreiben vom 11. Dezember 2013 (Urk. 10/4)
bis zum 20. Dezember 2013 verlängert wurde. Sodann wurde mit Schreiben vom 18. Dezember 2014 (richtig wohl: 2013)
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab 21. bis 27. Dezember 2013 attestiert (Urk. 10/6), ebenso mit Schreiben vom
10. Januar 2014 (Urk. 10/8) vom 9. Januar bis 14. Februar 2014.
3.3 PD Dr. med. E.___, Facharzt für Chirurgie und Viszeralchirurgie, D.___, diagnostizierte mit Bericht vom
12. Dezember 2013 (Urk. 10/42/11) eine langwierige und rezidivierende Divertikulitis des Sigma („Diverticolite complicata
e recidivante del sigma“). Im Oktober 2013 habe die Patientin eine Episode einer komplikationsreichen Divertikulitis des
Sigmoideums mit gedeckter Perforation und vermehrter Luft im Verdauungsbereich erlitten. Nach einer anfänglichen
Besserung der Symptome habe sie vor einer Woche einen Rückfall erlitten. Ein CT zeige eine Zunahme der
Verdauungsluft sowie einen kleinen Abszess persigmoideum. Lokal bestehe ein Peritonismus in der linken Fossa iliaca
(Darmbeingrube). Die Patientin verweigere eine Hospitalisierung und sei daher ambulant behandelt worden. Subjektiv
berichte sie über noch verhaltene Schmerzen und Durchfall, sich moderat und etwas mühsam zu ernähren und sich noch
müde zu fühlen. Der Umgang mit der Patientin sei etwas schwierig, aufgrund der Angst vor einer Hospitalisierung und des
Umstands, dass sie die Symptome der Krankheit zu minimalisieren sucht. Auf jeden Fall bestehe ein guter
Allgemeinzustand und die heutigen Blutuntersuchungen seinen beruhigend. Dr. E.___ fand jedoch Hinweise auf eine
mögliche Entzündung und plante eine teilweise Sigmoidektomie.
3.4 Am 27. Januar 2014 (Urk. 10/42/15) berichtete Dr. E.___ über die Hospitalisation der Klägerin vom 9. bis 12. Januar
2014 sowie die am 9. Januar 2014 erfolgte laparoskopische Sigmoidektomie, welche komplikationslos verlaufen sei.
Dr. E.___ diagnostizierte eine Divertikulitis des Sigmoideums mit drei Episoden akuter Divertikulitis mit perforierter Decke
und entzündlicher Stenose des Sigmoideums. Die Patientin sei vom 9. Januar bis 14. Februar 2014 zu 100 %
arbeitsunfähig. Sie könne ihre gewohnten Aktivitäten progressiv aufnehmen, wobei physische Anstrengungen während
drei Wochen zu vermeiden seien.
3.5 Dr. E.___ diagnostizierte mit Bericht vom 11. Februar 2014 (Urk. 10/9) eine chronische und multirezidive
Divertikulitis des Colons sigmoideum („Diverticolite del sigma cronica e multi recidivante“). Die
Arbeitsunfähigkeitsprognose gelte vom 18. Oktober 2013 bis zum 31. Januar 2014 („Prognosi inabilità lavorativa: dal
18.10.2013 al 31.01.2014“). Dr. E.___ hielt fest, dass die Patientin bereits seit einigen Jahren an wiederkehrender sowie
akuter Divertikulitis leide. Die letzte Episode habe das Sigmoideum betroffen mit Phlegmone und kleinen Abszessen, was
bildgebend nachgewiesen worden sei und üblicherweise eine stationär durchgeführte Antibiotikatherapie erforderlich
machen würde. Auf Wunsch der Patientin sei die Antibiotikatherapie ambulant und mit den notwendigen Kontrollen
durchgeführt worden. Aufgrund der multiplen, rezidiven und anhaltenden Symptome sei trotz der bei einer jungen
Patientin durchgeführten Antibiotikatherapie der Hinweis auf eine teilweise Sigmoidektomie klar gegeben. Am 9. Januar
2014 sei ein operativer Eingriff durchgeführt worden, wobei der Verlauf sehr günstig gewesen sei. Von Seiten der
Verdauung habe die Patientin keinerlei Einschränkungen mehr für köperliche oder die Arbeit betreffende Tätigkeiten.
Dr. E.___ verlängerte die volle Arbeitsunfähigkeit mit einem bei der Beklagten am 14. Februar 2014 eingegangenen Attest
(Urk. 10/12) bis zum 2. März 2014.
3.6 Mit Bericht vom 13. Februar 2014 (Urk. 10/42/16) hielt Dr. E.___ fest, der postoperative Verlauf sei zunächst sehr
günstig gewesen. Leider berichte die Patientin, noch starke Schmerzen im unteren Bauchbereich zu haben, vor allem
wenn sie Gewichte heben müsse. Der Stuhlgang sei regelmässig, aber meistens habe sie vor dem Stuhlgang starke
Schmerzen, die dann bei der Defäkation nachliessen. Sie erzähle auch über die angespannte Situation am Arbeitsplatz
und dem grossen Druck seitens ihrer Vorgesetzten. Hinsichtlich der klinischen Untersuchung hielt Dr. E.___ fest, die
Narbe der linken Fossa iliaca sei gut verheilt, ohne jegliches Anzeichen einer Entzündung oder beginnender Hernie. Die
Bauchdecke sei weich und im unteren Bereich ein bisschen schmerzempfindlich bei Berührung. Er habe Mühe, diese von
der Patientin geäusserten Schmerzen als invalidisierend zu erklären. Einerseits schienen sie mit einer globalen
Dysfunktion des Darms zusammenzuhängen, wenn man die Schmerzentlastung nach dem Stuhlgang berücksichtige,
zusammenhängend mit Krämpfen und Meteorismus. Auf der anderen Seite berichte die Patientin, sich zwei Tage nicht
bewegen zu können, wenn die Schmerzen durch das Tragen von zwei Einkaufstaschen verursacht würden. Die
Anamnese der Schmerzen sei oft schwierig zu präzisieren. Die ängstliche Komponente sei offensichtlich. Auf Anfrage der
Patientin habe er das Arztzeugnis noch um zwei Wochen verlängert und es sei vereinbart worden, sich in einem Monat
wieder zu sehen. Falls keine Besserung eingetreten sei, werde er eine Kolonoskopie empfehlen, welche die Patientin
noch nie gemacht habe, was auch gestatten würde, eine anastomotische Stenose auszuschliessen, die aktuell allerdings
wenig wahrscheinlich sei.
3.7 Dr. E.___ diagnostizierte mit Bericht vom 26. März 2014 (Urk. 10/42/17) einen Status nach Sigmoidektomie vom
9. Januar 2014 sowie einen ängstlich-depressiven vor-dekompensierten Zustand („Stato dopo sigmoidectomia
laparoscopica con Trocar unico il 09.01.2014 per diverticolite recidivante persistante, Stato ansioso depressivo in pre-
scompensione“). Fast drei Monate nach dem operativen Eingriff berichte die Patientin immer noch über Bauchschmerzen.
Diese Schmerzen fänden beim Stuhlgang eine gewisse Erleichterung, aber ansonsten gebe es nichts, was ihr
Erleichterung verschaffen könnte. Dr. E.___ hielt fest, der psychische Zustand der Patientin, die sehr weinerlich sei,
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mache ihm Sorgen. Sie sage, dass sie sehr verzweifelt sei, nachdem sie die Arbeit verloren habe. Sie habe auch diverse
Probleme persönlicher und administrativer Art (S. 1).
Vernünftigerweise könne eine somatische Ursache dieser Bauchschmerzen ausgeschlossen werden. Die histologische
Untersuchung zeige eindeutig eine Divertikulitis ohne Anzeichen von anderen entzündlichen Erkrankungen wie Morbus
Crohn. Der Umstand, dass der Stuhlgang regelmässig verlaufe, sei ein weiterer Faktor, welcher die Wahrscheinlichkeit
einer unterschwelligen entzündlichen Krankheit sehr gering mache. Aus diesem Grund und auch wegen der geringen
Bereitschaft der Patientin, eine Koloskopie durchführen zu lassen, sei diese Untersuchung nicht notwendig. Die Rolle des
ängstlich-depressiven Zustandsbildes sei bezüglich der Bauchbeschwerden sicher grösser, weshalb erfreulich sei, dass
die Patientin die psycho-sozialen Dienste in Anspruch nehme (S. 1 unten f.).
3.8 Dr. med. A.___, Facharzt für Innere Medizin, speziell Endokrinologie und Diabetologie, attestierte mit Zeugnis vom
10. April 2014 eine volle Arbeitsunfähigkeit der Klägerin vom 26. März bis 30. April 2014 (Urk. 10/21).
3.9 Dr. med. Z.___, Facharzt für Innere Medizin, untersuchte die Klägerin am 15. April 2014 und erstattete zuhanden
der Beklagten am 16. April 2014 einen Bericht (Urk. 10/19). Er diagnostizierte einen Status nach einer Sigmoidektomie
am 9. Januar 2014 wegen wiederkehrender Divertikulitis und ein reaktives Depressionssyndrom („Esiti di sigmoidectomia
(09.01.2014) per diverticoliti recidivanti, Sindrome depressiva di natura verosimilmente reattiva“; S. 2). Dr. Z.___ hielt fest,
es habe im Oktober 2012 eine Divertikulitis nachgewiesen werden können, welche ambulant behandelt worden sei, da die
Patientin keine stationäre Behandlung gewünscht habe. Seither habe sie immer wieder an Bauchschmerzen gelitten. Im
Oktober 2013 habe erneut mittels einer Computertomographie (CT) ein Sigmoideum mit Phlegmone und kleinen
Abszessen nachgewiesen werden können. Auch in diesem Fall habe die Patientin ambulant behandelt werden wollen, da
sie keine Hospitalisierung gewünscht habe. Nach einer chirurgisch-fachärztlichen Beurteilung durch Dr. E.___ und
häufigen Rückfällen habe man sich für den chirurgischen Eingriff entschieden, welcher am 9. Januar 2014 durchgeführt
worden sei. Der postoperative Verlauf sei zunächst komplikationslos gewesen und von Dr. E.___ als günstig bezeichnet
worden. Im Laufe des Monats März sei es zu einem Rückfall mit Bauchschmerzen, Krämpfen, Durchfall und Übelkeit
gekommen, in einer zweiten Phase auch zu Stimmungsstörungen. Gegen Ende März sei der Patientin von Dr. E.___ eine
Kolonoskopie angeboten worden, die Patientin habe diese jedoch aufgeschoben. Ihr Hausarzt Dr. A.___ habe eine
medikamentös-psychoaktive Behandlung vorgeschlagen, jedoch habe es die Patientin zu diesem Zeitpunkt vorgezogen,
nicht damit zu beginnen (S. 1).
Dr. Z.___ hielt fest, es sei momentan schwierig, eine präzise Prognose abzugeben, dies aufgrund der kürzlich wieder
aufgetretenen Bauchschmerzen und der neu hinzugekommenen Stimmungsstörungen. Um beurteilen zu können, ob es
sich um eine eventuelle postchirurgische Komplikation oder einfach um eine Funktionsstörung handle, habe Dr. E.___
eine Kolonoskopie empfohlen, welche die Patientin gegenwärtig aufgeschoben habe (S. 2).
Bis zum 30. April 2014 hielt Dr. Z.___ noch eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für gerechtfertigt. Danach komme es auf
den Verlauf an. Aktuell sei eine depressive Stimmung feststellbar. Weiter bestünden vor allem Schmerzen, wenn man auf
die linke Fossa iliaca drücke. Gegenwärtig scheine es, dass die Klägerin den diagnostischen und therapeutischen
Vorschlägen ihrer Vertrauensärzte (Dr. A.___ als Hausarzt und Dr. E.___ als Spezialarzt) Widerstand entgegenbringe.
Dr. Z.___ empfahl, eine medikamentöse Behandlung zu beginnen, eventuell auch verbunden mit einer Psychotherapie.
Weiter sei nun erforderlich, mittels einer Kolonoskopie und / oder eines Bauch-CT eine neue Diagnose zu stellen (S. 2).
3.10 Dr. A.___ attestierte in der Folge eine weitere volle Arbeitsunfähigkeit vom 20. April bis 15. Mai 2014 (Urk. 10/23)
Dazu hielt Dr. Z.___ mit E-Mail vom 8. Mai 2014 (Urk. 10/25 oben) fest, der von Dr. A.___ angegebene Zeitraum sei
gerechtfertigt; er habe bereits telefonisch mit Dr. A.___ über den Fall gesprochen.
Am 15. Mai 2014 attesterte Dr. A.___ eine weitere volle Arbeitsunfähigkeit bis 30. Juni 2014 (Urk. 10/26), ebenso mit
Zeugnis vom 18. Juni 2014, worin er volle Arbeitsunfähigkeit bis 31. Juli 2014 attestierte (Urk. 10/34). Ein weiteres
Zeugnis vom 24. Juli 2014 attestierte der Klägerin volle Arbeitsunfähigkeit bis 31. August 2014 (Urk. 10/40).
3.11 Mit Bericht vom 25. Juli 2014 (Urk. 10/41) stellte Dr. A.___ die folgenden Diagnosen, welche die gegenwärtige
Arbeitsunfähigkeit rechtfertigten (S. 1 Ziff. 1):
- Divertikelkrankheit des Sigma mit mehreren Episoden von Divertikulitis mit einem akuten Perforierungsphänomen der
Decke und entzündlichen Stenosen des Sigma, Status nach laparoskopischer Sigmoidektomie (9. Januar 2014)
- allergisches Bronchial- und Anstrengungsasthma
- ängstlich-depressiver Zustand und Burnout
- Thrombophilie Faktor-V-Leiden-Mutation
- Status nach Operation der Nasenscheidewand
Die Patientin leide an häufigen und schwankenden symptomatischen Bauchschmerzen. Es bestünden ein ängstlicher
Zustand und klare Stimmungsschwankungen (S. 1 Ziff. 2)
Es sei nach mehreren Überzeugungsversuchen mit Frau Dr. F.___ eine Kolonoskopie vereinbart worden, welche am
29. Juli 2014 stattfinde, um den endoluminalen Status des Darms zu klären (Ausschluss einer organischen Stenose, eines
Pseudotumors oder Tumors des Darms, Überprüfung des Entzündungszustands der Schleimhaut). Bezüglich des
psychischen Aspektes versuche Dr. A.___, eine Unterstützung aufzubauen. Die Patientin lehne Psychopharmaka ab und
leiste Widerstand dagegen, sich durch einen Psychiater unterstützen zu lassen (S. 1 Ziff. 4).
Dr. A.___ hielt fest, er denke, dass die von der Versicherten in der Vergangenheit gemachten medizinischen Erfahrungen
vor allem betreffend die onkologische Erkrankung ihrer Mutter (Brustkrebs als Ursache eines frühen Todes) und ihre
Kenntnisse aufgrund beruflichen Wissens (Apothekenassistentin, danach Pharmazie-Vertreterin) ihr Gründe gäben,
gegenüber der Schulmedizin misstrauisch zu sein. Es bestehe auch der Eindruck, dass die Patientin Psychiatern und
Psychologen misstraue, weshalb sie Widerstand gegen eine psychologische Therapie leiste. Weiter bestehe ein
ängstlicher Zustand mit einer besonderen Form einer Ablehnung von möglichen organischen, insbesondere
onkologischen, Diagnosen, als Ursachen ihres Unwohlseins. Ihr Misstrauen bestehe auch gegenüber der Krankenkasse
und den Versicherungen, insbesondere was die Befreiung von der Geheimhaltung betreffe, dies wahrscheinlich aus
Angst, dass ihre gesundheitlichen Probleme mutwillig Drittpersonen mitgeteilt werden könnten. Dies widerspiegle ihren
ängstlichen Status. In den letzten Monaten sei die Versicherte zur Überzeugung gelangt, dass sie bezüglich der Regelung
ihrer prekären wirtschaftlich-finanziellen Situation wegen eines rechtlichen Streites die Hilfe einer Drittperson benötige.
Dieser Entschluss habe ihr geholfen, einen Teil der psychischen Anspannung abzubauen, der sie daran gehindert habe,
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sich auf konventionelle Art behandeln zu lassen. Die Zustimmung, sich endlich einer Kolonoskopie zu unterziehen, sei ein
Element, welches ihren positiven Fortschritt bestätige. Es sei nun endlich ein Weg gegeben, den somatischen und den
psychischen Aspekt kohärent angehen zu können (S. 2 Ziff. 5).
3.12 Dr. med. G.___, Facharzt für Innere Medizin sowie für Gastroenterologie, führte mit Bericht vom 23. September
2014 (Urk. 10/54) aus, die Klägerin habe ihn am 15. September 2014 wegen chronifizierten Bauchschmerzen nach
operativer Sanierung einer perforierten Divertikelerkrankung aufgesucht. Die Patientin berichte über intermittierende wie
auch Dauerschmerzen vorwiegend im Unterbauch. Eine Magendarmspiegelung im Juli dieses Jahres sei anamnestisch
unauffällig ausgefallen. Dr. G.___ hielt fest, über keine Akteneinsicht zu verfügen. Er interpretierte die krampfartigen
Beschwerden als Verwachsungsproblematik. Obwohl ihm zur Zeit nicht alle Untersuchungsunterlagen vorlägen, sehe er
bei Anhalten der Symptomatik die Notwendigkeit von möglicherweise weiteren Abklärungen wie zum Beispiel einer MR-
Enteroklyse oder letztendlich einer laparoskopischen Evaluation mit möglicher Bridenlösung.
3.13 Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und für Chirurgie, erstattete am 16. Dezember 2014 einen
Bericht zuhanden der Beklagten (Urk. 10/82) und stellte folgende Diagnosen (S. 3).
- Divertikulitis des Colon, Status nach laparoskopischer Sigmoidektomie am 9. Januar 2014 aufgrund rezidivierender
Divertikulitis mit kleinen persigmoidalen Abszessen. Verbleibende verbreitete Divertikulose, bestätigt am 29. Juli 2014,
ohne Stenosen auf Höhe der Anastomosen. Verbleibende Funktionsstörungen mit Bauchkrämpfen und Reizdarm sowie
Störungen funktioneller Art
- kleiner rektaler Polyp; die am 29. Juli 2014 durchgeführte Biopsie habe keine organischen Krankheiten nachgewiesen
- Hiatushernie mit manchmal auftretenden Episoden von Erbrechen
- allergisches Asthma bronchiale
- Thrombophilie Faktor-V-Leiden-Mutation
- Status nach Operation der Nasenscheidewand
Die Patientin berichte über im ganzen Bauchraum bestehende Schmerzen, jedoch vorwiegend in der linken Fossa iliaca,
manchmal rechts und manchmal im oberen Bauchbereich. Die Schmerzen würden sich ebenfalls manifestieren, wenn sie
sich insbesondere auf die rechte Seite umdrehen würde. Sie habe das Gefühl, als ob eine Masse zerreissen würde. Dann
habe sie das Gefühl eines dringenden Stuhlgangbedürfnisses, was in Verbindung mit den vorhin beschriebenen
Schmerzen die Nachtruhe erschweren würde. Zu diesen Problemen kämen manchmal Störungen von Übelkeit und
Erbrechen (S. 2).
Die Untersuchung habe ergeben, dass der Bauch überall schmerze, insbesondere in der linken Fossa iliaca, weniger in
der rechten. Das Abtasten des Bauches ergebe keine Aufblähungen, reichlich Luft im Darm, negatives Nachgeben sowohl
bei der linken als auch bei der rechten Fossa iliaca. Es bestehe eine Wundnarbe bei der rechten Fossa iliaca, nicht warm,
nicht gerötet, ohne Narbengewebe für Hernien, keine Organomegalie, ein normaler Borborygmus und häufiger Stuhldrang
(S. 3).
Zum weiteren Vorgehen und zur Arbeitsfähigkeit führte Dr. C.___ aus, die Patientin werde regelmässig durch ihren
Hausarzt, Dr. A.___, betreut und sei seit dem 14. Dezember 2013 zu 100 % arbeitsunfähig. Aus medizinischer Sicht liege
eine verbreitete Divertikulitis des Colon sowie ein rektaler Polyp (teilweise entfernt, ohne Anzeichen von Malignität) sowie
durch die Divertikulitis verursachte Störungen mit zeitweiligen Krämpfen und dringendem Stuhlgangsbedürfnis vor.
Gelegentlich träten Übelkeits- und Erbrechensepisoden auf. Nachgewiesen sei auch eine Hiatushernie. Nun gehe es
darum abzuklären, ob eventuelle Veränderungen auf Bauchhöhe vorliegen würden, welche die Symptome verstärken
könnten oder eine teilweise Ursache dafür seien. Diesbezüglich sei die Magnetresonanz-Untersuchung, die von Dr. G.___
empfohlen werde, von grosser Hilfe, um die Abklärung abschliessen zu können, während eine eventuelle Laparoskopie
von den auf den Bauch spezialisierten chirurgischen Fachärzten ohne einen klaren Operationshinweis nur schwerlich
begrüsst würde (S. 4).
Aufgrund des Gesagten bestehe aus Sicht der Bauchproblematik eine Arbeitsfähigkeit von 50 %, dies in Erwartung der
Ergebnisse der radioinstrumentellen Untersuchung wie von Dr. G.___ empfohlen, um den aktuellen Bauchstatus zu klären
und / oder ausser wenn eine abweichende Beurteilung seitens des psychiatrischen Facharztes bestehe (S. 4).
3.14 Dr. A.___ nannte mit Bericht vom 18. Dezember 2014 (Urk. 10/88) die folgenden Diagnosen mit Einfluss auf die
Arbeitsfähigkeit: Abdominales Schmerzsyndrom im Rahmen von Divertikulitis mit früherer Perforation sowie Status nach
laparoskopischer Sigmoidektomie am 9. Januar 2014, Bronchialasthma, Thrombophilie Faktor-V-Leiden-Mutation. Die
Prognose bezüglich der Arbeitsfähigkeit sei ungewiss: Die wiederkehrenden abdominalen Schmerzsymptome, sei es vom
kolikartigen oder entzündlichen Typ mit plötzlichen Störungen des Darmkanals, behinderten die Patientin an der
Ausführung ihrer beruflichen Tätigkeit, welche Treffen mit anderen Personen beinhalte. Der Verlauf erscheine günstig,
auch unter dem psychologischen Gesichtspunkt mit dem Erreichen eines wesentlich verbesserten Ruhestatus.
3.15 Dr. med. H.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erstattete am 19. Dezember 2014 (Urk. 10/94) einen
Bericht zuhanden der Beklagten und hielt zur klinischen Untersuchung fest, dass die Klägerin pünktlich zum Termin
erschienen, im Erscheinungsbild gepflegt sowie in den räumlichen und zeitlichen Koordinaten perfekt orientiert sei und
sich kooperativ verhalten habe. Der Inhalt ihrer Gedanken sei stark auf die gastroenterologischen Beschwerden
fokussiert, welche ihr bereits seit der Kindheit das Leben schwergemacht hätten. Die Beschreibung der Symptome
erscheine jedoch vage und diffus. Während des Gesprächs seien keine nonverbalen Schmerzäusserungen beobachtbar,
auch keine schmerzbedingten Körperhaltungen. Die Stimmung scheine nicht besonders depressiver Art zu sein. Es seien
keine depressiven Ideen melancholischer Natur vorhanden, keine Schuld- oder Reuegefühle, keine Zeichen einer
psychisch-motorischen Verlangsamung. Mimik und Gestik seien unauffällig (…). Die kognitiven Fähigkeiten zeigten keine
Veränderungen im Gesprächsverlauf, insbesondere bestünden keine mentalen Ermüdungszeichen oder Konzentrations-
und Anspannungsveränderungen (S. 6 f). (..)
Dr. H.___ diagnostizierte leichte Symptome einer Angst und depressiven Störung gemischt (ICD-10 F41.2) mit Verdacht
auf eine Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.0; „Lieve sintomatologia ansiosa-depressiva (F41.2), sospetta sindrome di
somatizzazione (F45.0)“). Aus psychiatrischer Sicht bestehe gegenwärtig ein leichter ängstlich-depressiver Zustand (ICD-
10 F41.2), der an und für sich keine teilweise oder gänzliche Arbeitsunfähigkeit rechtfertige. Auch nehme die Versicherte
keine Antidepressiva ein (weil sie dagegen sei), sie werde ebenfalls nicht regelmässig psychiatrisch oder psychologisch
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betreut. Sie halte diese Therapien für ungeeignet, da sie überzeugt sei, eine organische Krankheit zu haben, welche von
den behandelnden Ärzten noch nicht richtig eingeordnet worden sei. (..)
Aus psychiatrischer Sicht könne man die Hypothese eines Somatisierungssyndroms (ICD-10 F45.0) stellen. Dieses
Syndrom sei von wiederkehrenden, häufigen und wechselnden Störungen charakterisiert und seit vielen Jahren
vorhanden. Auch der lange und komplizierte Kontakt mit den medizinischen Diensten sei typisch. Es handle sich um
gastroenterologische Symptome, aber auch um Hautempfindungen. Differentialdiagnostisch könne man ein
hypochondrisches Syndrom feststellen respektive eine larvierte Depression. Jedoch rechtfertigten all diese Diagnosen
gemäss den SIM (Swiss Insurance Medicine) -Richtlinien keine Arbeitsunfähigkeit. Allerdings sei zu empfehlen, den
somatischen Aspekt gemäss den Empfehlungen von Dr. C.___ und Dr. G.___ zu vertiefen, bevor man den Beschwerden
rein psychische Ursachen zugrunde lege. (…). Die vorliegenden Schlussfolgerungen - vorläufig provisorischer Art - seien
detailliert mit dem Hausarzt Dr. A.___ besprochen worden (S. 8 f.).
3.16 Dr. A.___ nahm am 18. August 2015 zuhanden des Rechtsvertreters der Klägerin Stellung (Urk. 10/131/2) und hielt
fest, dass die Klägerin im Dezember 2013 und Januar 2014 Bauchbeschwerden gehabt habe, weshalb sie vom 9. bis
12. Januar 2014 hospitalisiert gewesen sei. Der klinische Verlauf sei aufgrund der weiterhin bestehenden
Bauchbeschwerden nicht von einer Besserung des Allgemeinzustandes charakterisiert gewesen. Aktuell sei die Patientin
für eine bildgebende Untersuchung angemeldet worden, um die Motilität und eventuelle Veränderungen an den Wänden
des Verdauungssystems ersichtlich zu machen, die mit Verwachsungen oder einem entzündlich-infektiösen Status
kompatibel wären. Die wiederkehrende schmerzhafte Symptomatik verbunden mit Episoden von akuter Divertikulitis bei
gedeckter Perforation sei für die intensiven Schmerzen verantwortlich. Dies rechtfertige eine bis heute bestehende
Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 100 % (S. 1).
3.17 Am 9. September 2015 fand eine bildgebende Untersuchung des Bauchraums der Klägerin statt (Urk. 10/136/3).
Dazu hielt Dr. A.___ am 23. Oktober 2015 (Urk. 10/136/2) fest, die Untersuchung habe nichts Schlüssiges ergeben. Die
Patientin habe täglich Beschwerden im gesamten Bauchbereich. Die Exazerbation könne mehrere zehn Minuten bis
Stunden dauern und habe keine klare Ursache. Die Problematik könnte Folge eines Verwachsungsstatus sein, was
abgeklärt werden sollte. Die therapeutische Lösung sei nicht einfach. In diesem Kontext befinde sich die Patientin in
einem ängstlich-depressiven Zustand, denn sie müsse ihre funktionelle Machtlosigkeit feststellen. Dies sei direkt
verantwortlich für eine seit dem 4. Dezember 2013 ununterbrochen bestehende Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 100 %.
Die sozio-ökonomischen Schwierigkeiten erleichterten eine Lösungsfindung ebenfalls nicht. Es sei eine Abklärung in
einem spezialisierten Zentrum sinnvoll.
3.18 Dazu führte Dr. H.___ mit Schreiben vom 10. November 2015 (Urk. 10/140) aus, es lägen keine neuen
psychiatrischen Elemente vor, welche die Schlussfolgerungen seines Berichts vom 19. Dezember 2014 ungültig machen
würden, weshalb er daran festhalte. Dies auch, da keine signifikante Verschlimmerung der psychischen Gesundheit
ersichtlich sei.
3.19 Dr. C.___ hielt mit E-Mail vom 20. November 2015 (Urk. 10/141) fest, dass die durchgeführte bildgebende
Untersuchung keine Anzeichen für Stasen oder Stenosen oder Erweiterungen sowie eine normale Motilität ergeben habe.
Entzündliche Krankheiten seien ebenfalls ausgeschlossen. Es handle sich vielmehr um subjektive Beschwerden ohne
plausible Nachweise, wie auch Dr. A.___ nur mögliche Verwachsungsprobleme erwähne. Dies sei eine Hypothese,
welche bildgebend nicht bestätigt worden sei. Diese Elemente liessen kein Abweichen von den bisherigen
Schlussfolgerungen zu.
4.
4.1 Vorliegend ist unbestritten, dass die Klägerin vom 4. Dezember 2013 bis zum 19. August 2014 zu 100 %
arbeitsunfähig war; die Beklagte leistete in dieser Zeit das volle Taggeld (vgl. Urk. 10/143). Strittig ist, in welchem Umfang
die Klägerin ab dem 20. August 2014 bis zum Ende des Anspruchs am 28. Dezember 2015 arbeitsunfähig war (zur Frage
der Verletzung der Mitwirkungspflicht vgl. nachstehende E. 5). Zu prüfen ist somit, auf welche medizinsche Einschätzung
abzustellen ist, mithin welche Beweismittel beziehungsweise Parteibehauptungen überzeugender sind.
4.2 Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - hat
die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen
eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Dies gilt auch dann,
wenn die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt hat; macht sie geltend, die Umstände hätten sich geändert oder
die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so
hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat
(BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2). Den Versicherer trifft
demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen
Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen
(BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil des Bundesgerichts 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1).
4.3 Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrags regelmässig mit
Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als
er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten
Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versicherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend
machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilderungen
erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als
überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert
(BGE 130 III 326 E. 3.4 mit Hinweis, Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom
21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungsweise
nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für welche ihm die Beweislast obliegt, auf eine
Reduktion des Beweismasses auf den Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit berufen.
4.4 Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel das Zeugnis (lit. a), die Urkunde (lit. b), der Augenschein (lit. c), das
Gutachten (lit. d), die schriftliche Auskunft (lit. e) sowie die Parteibefragung und die Beweisaussage (lit. f) zulässig. Diese
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Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clausus der Beweismittel (Urteil des
Bundesgerichts 5A_957/2012 vom 28. Mai 2013 E. 2). Nach der Rechtsprechung stellen Privatgutachten keine Gutachten
im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO dar. Bei Letzteren handelt es sich vielmehr einzig um die vom Gericht eingeholten
Gutachten (BGE 141 III 433 E. 2.5.2). Des Gleichen handelt es sich bei Privatgutachten nicht um Urkunden im Sinne von
Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO (BGE 141 III 433 E. 2.5.3). Privatgutachten stellen im Zivilprozess daher keine Beweismittel dar,
sondern gelten lediglich als Parteibehauptungen beziehungsweise als Bestandteil der Parteivorbringen (BGE 141 III 433
E. 2.5.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5; vgl. BGE 132 III 83 E. 3.4).
Zu beweisen sind nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu
halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden (BGE 117 II 113 E. 2); die
Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne
Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE 115 II 1 E. 4). Der Grad der Substantiierung einer Behauptung
beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines
gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen
Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine
substantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substantiierung einer Behauptung;
pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt
einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6).
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substantiiert sein.
Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, welche
einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei substantiiert
bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als
Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu
erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen
erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6).
4.5 Dr. Z.___ führte in seinem zuhanden der Beklagten am 16. April 2014 erstatteten Bericht (vgl. vorstehend E. 3.9)
aus, zwar sei der Verlauf nach der Operation vom 9. Januar 2014 zunächst komplikationslos gewesen und von Dr. E.___
als günstig betrachtet worden. Im Laufe des Monats März sei es aber zu einem Rückfall gekommen. Dr. Z.___ hielt fest,
es sei momentan schwierig, eine präzise Prognose abzugeben; es seien weitere Untersuchungen vorzunehmen. Er
erachtete eine volle Arbeitsunfähigkeit noch bis zum 30. April 2014 für gerechtfertigt, danach komme es auf den Verlauf
an.
Zu diesem Zeitpunkt war somit unklar, ob die Klägerin in absehbarer Zeit ihre Arbeitsfähigkeit wiedererlangen würde.
Dr. Z.___ stimmte denn auch am 8. Mai 2014 der Einschätzung von Dr. A.___ zu, wonach die Klägerin bis zum 15. Mai
2014 vollständig arbeitsunfähig sei (vgl. vorstehend E. 3.10). In der Folge attestierte Dr. A.___ der Klägerin weiterhin volle
Arbeitsunfähigkeit bis zum 31. August 2014 (vgl. vorstehend E. 3.10). Diese Einschätzung begründete er mit Bericht vom
25. Juli 2014 (vorstehend E. 3.11) mit den häufigen und schwankenden symptomatischen Bauchschmerzen der Klägerin
sowie ihrem psychischen Zustand. Dr. A.___ veranlasste eine Kolonoskopie, da die Beschwerden weiterhin unklar waren.
Dr. G.___ (vorstehend E. 3.12) erachtete ebensfalls weitere Abklärungen als notwendig, äusserte sich aber nicht zur
Arbeitsfähigkeit der Klägerin.
4.6 In der Folge äusserte sich Dr. C.___ in seinem zuhanden der Beklagten am 16. Dezember 2014 erstatteten Bericht
(vorstehend E. 3.13) zur Arbeitsfähigkeit der Klägerin und hielt fest, dass abzuklären sei, ob eventuelle Veränderungen
vorlägen, welche die Symptome verstärkten oder Ursache dafür seien. Dr. C.___ erachtete damit die Beschwerden der
Klägerin als glaubhaft; er notierte denn auch, dass der Bauch der Klägerin in der Untersuchung überall geschmerzt habe.
Im Gegensatz zur bisherigen Einschätzung durch Dr. I.___, der durchgehend volle Arbeitsunfähigkeit attestiert hatte, ging
Dr. C.___ aus somatischer Sicht von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % aus. Dies vermag nicht zu überzeugen, da er diese
Abweichung mit keinem Wort begründete. Eine Begründung wäre insbesondere deshalb notwendig gewesen, weil die
Beklagte die bislang attestierte volle Arbeitsunfähigkeit durchgehend anerkannt hatte. Eine solchermassen aus der Luft
gegriffene abweichende Einschätzung bei weitgehend gleichen Befunden, wie sie auch Dr. A.___ erhob, mutet deshalb
willkürlich an, zumal Dr. C.___ sich nicht einmal klar dazu äusserte, ab wann seine Einschätzung Geltung habe. Dies liegt
wohl darin begründet, dass Dr. C.___ seine Beurteilung ohnehin relativierte, indem er die Einschätzung der 50%igen
Arbeitsfähigkeit von den Ergebnissen der weiteren Untersuchung abhängig machte („una capacità lavorativa del 50 % in
attesa del riscontro dell’indagine radio strumentale proposta dal Dott. G.___“). Daraus ist zu schliessen, dass Dr. C.___
noch gar nicht über alle Untersuchungsergebnisse verfügte, die eine verlässliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit der
Klägerin erlaubt hätten. Darauf wies auch Dr. H.___ in seinem Bericht vom 19. Dezember 2014 (vorstehend E. 3.12) hin,
indem er - was angesichts der weitgehend normalen psychischen Befunde zu überzeugen vermag - aus psychiatrischer
Sicht keine Arbeitsunfähigkeit attestierte, jedoch hinsichtlich der somatischen Situation weitere Abklärungen empfahl und
seine Schlussfolgerungen dementsprechend als provisorisch bezeichnete.
4.7 Ende 2014 lagen somit nach dem Gesagten keine Indizien vor, welche die Glaubwürdigkeit der Klägerin erschüttert
hätten oder geeignet gewesen wären, Zweifel an ihrer vollen Arbeitsunfähigkeit zu wecken. Die Beklagte ist ihrer
Beweislast für Tatsachen, welche sie zu einer Kürzung oder Verweigerung der Taggelder berechtigen würden, nicht
nachgekommen (vgl. vorstehend E. 4.3). Vielmehr war die Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weiterhin voll
arbeitsunfähig.
4.8 In der Folge ergingen einzig von Dr. A.___ verfasste weitere detaillierte Berichte, aus denen ersichtlich ist, dass die
Klägerin weiterhin an intensiven Schmerzen litt und gemäss Dr. A.___ anhaltend zu 100 % arbeitsunfähig war (vgl.
vorstehend E. 3.16, 3.17). Dr. A.___ begründete seine Einschätzung mit detailliert genannten Befunden und dem
Umstand, dass auch weitere Untersuchungen keine klare Ursachen ergeben hätten (vg. vorstehend E. 3.17). Die
Beklagte vermag dem einzig lapidare kurze Stellungnahmen von Dr. H.___ (vgl. vorstehend E. 3.18) und Dr. C.___ (vgl.
vorstehend E. 3.19) entgegen zu setzen, die am ohnehin geringen Beweiswert der früheren Berichte dieser beiden Ärzte
nichts zu ändern vermögen. Diese Stellungnahmen kommen einem pauschalen Bestreiten gleich, was nicht genügt.
Aufgrund des Gesagten ist somit gestützt auf die Berichte von Dr. A.___ von anhaltender voller Arbeitsunfähigkeit der
Klägerin im Zeitraum vom 20. August 2014 bis zum 28. Dezember 2015 auszugehen.
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5.
5.1 Es stellt sich die Frage, ob die Klägerin ihrer Mitwirkungspflicht genügend nachgekommen ist: Ihr wird vorgeworfen,
sie habe sich zwei von der Beklagten veranlassten Untersuchungen entzogen, sie habe sich den vorgeschlagenen
Therapien nicht unterzogen und sie habe keine (unbeschränkte) Vollmacht zur Akteneinsicht erteilt (vgl. vorstehend E.
2.2).
5.2 Zu den Pflichten und der Schadenminderungspflicht der Versicherten enthalten die AVB der Beklagten folgende
Bestimmungen:
Der Versicherungsnehmer bzw. Versicherte unternimmt alles, was der Abklärung der Krankheit und ihrer Folgen dienen
kann. Im Sinne der Schadenminderungspflicht unterlässt der Versicherte alles, was mit der Arbeitsunfähigkeit bzw. mit
dem Bezug von Taggeldern nicht zu vereinbaren ist und den Heilungsverlauf gefährdet oder verzögert. Die Ärzte, die den
Versicherten behandeln oder behandelt haben, sind von der beruflichen Schweigepflicht uns gegenüber zu entbinden
(Art. 52 AVB).
Nach Beginn der Krankheit zieht der Versicherte sobald als möglich einen zugelassenen Arzt bei und sorgt für
fachgemässe Behandlung. Der Versicherte leistet Anordnungen des Arztes und des Pflegepersonals Folge. Wir können
eine Untersuchung oder Begutachtung durch einen von uns bestimmten Arzt verlangen (Art. 54).
Wir sind berechtigt, Patientenbesuche durchzuführen sowie zusätzliche Belege und Auskünfte, insbesondere ärztliche
Zeugnisse und Berichte, zu verlangen (Art. 55).
Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins
Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht,
oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder
dauernd gekürzt oder verweigert werden (Art. 56).
Werden diese Pflichten schuldhaft verletzt und dadurch Ausmass oder Feststellung der Krankheitsfolgen nachteilig
beeinflusst, können wir unsere Leistungen kürzen oder verweigern, es sei denn, der Versicherungsnehmer oder
Versicherte beweise, dass das vertragswidrige Verhalten die Folgen und die Feststellung der Krankheit nicht beeinflusst
hat (Art. 60).
5.3 Die Beklagte sandte der Klägerin am 17. Juli 2014 eine E-Mail mit dem Inhalt, sie habe am 6. August 2014 einen
Termin bei Dr. B.___ zum Zweck einer Kontrolluntersuchung (Urk. 10/37). Die gleichen Angaben erfolgten am 18. Juli
2014 per Post (Urk. 10/38). Die Klägerin hatte vor, sich dieser Untersuchung zu unterziehen (vgl. Urk. 10/43/2-3), kam
jedoch zu spät (vgl. Urk. 10/43/1). Dr. B.___ führte dazu am 6. August 2014 (Urk. 10/44) aus, sie sei mit einer Verspätung
von 30 Minuten in der Praxis erschienen. Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit Schreiben vom 8. August 2014
(Urk. 10/45) entsprechend ihrem Wunsch nach einer neuen Untersuchung (vgl. Urk. 10/43/1) - mit, die Untersuchung
finde am 19. August 2014 bei Dr. C.___ statt (Urk. 10/45). Zu dieser Untersuchung fand sich die Klägerin nicht ein: Mit
Schreiben vom 22. August 2014 (Urk. 10/47) stellte die Beklagte fest, die Klägerin sei bei Dr. B.___ zu spät und bei
Dr. C.___ gar nicht erschienen. Sie lehnte deshalb weitere Leistungen ab. Dazu hielt die Klägerin mit E-Mail vom
28. August 2014 (Urk. 10/48) fest, sie habe von diesem Termin nichts gewusst und es sei vereinbart gewesen, dass sie
immer per E-Mail oder via Combox informiert werde. Es sei ihr nicht möglich, ihre Post jeden Tag zu sichten, und sie
müsse oft die Hilfe von Drittpersonen in Anspruch nehmen. Weiter habe sie Probleme mit dem Briefträger, der die Post
unzuverlässig zustelle. Anrufe oder E-Mails habe sie nicht erhalten.
5.4 Bereits im April 2014 machte die Klägerin geltend, sie habe E-Mails der Beklagten erst später lesen können, da sie
Probleme mit dem PC gehabt habe. Sie stelle das Handy ab, wenn sie sich erholen müsse, und habe auch das
Festnetztelefon ausgesteckt. Es sei am besten, ihr eine Nachricht auf die Combox zu sprechen, und sie schaffe es nicht,
ihre Post jeden Tag durchzusehen. Weiter sei es schwierig, eingeschriebene Briefe auf der Post abzuholen (vgl.
Urk. 10/20/2). Es steht jedoch grundsätzlich nicht im Belieben der versicherten Person, der Versicherung die Art ihrer
Erreichbarkeit vorzuschreiben. Vorliegend verhält es sich nicht so, dass die Klägerin bettlägerig oder sonstwie immobil
gewesen wäre, war es ihr doch beispielsweise möglich, sich zu ärztlichen Untersuchungen, sogar von ihrem Wohnort im
Tessin zu Dr. G.___ in Winterthur (vgl. Urk. 10/54), zu begeben. Warum es ihr bei ansonsten ganztägiger Anwesenheit
zuhause (vgl. Urk. 10/27 S. 2 unten) nicht möglich gewesen sein soll, einen eingeschriebenen Brief entgegen zu nehmen
oder ihre Post täglich zu sichten, ist nicht ersichtlich. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum sie nicht hätte mit gewisser
Regelmässigkeit telefonisch erreichbar sein können. Bei den von ihr vorgebrachten Schwierigkeiten wäre vielmehr zu
erwarten gewesen, dass sie die Post wie auch Anrufe zu einer Hilfsperson umleitet.
Somit ist ihr mindestens der verpasste erste Termin bei Dr. C.___ anzulasten. Hinsichtlich des Zuspätkommens bei
Dr. B.___ verhält es sich so, dass dieses Versäumnis durch die Untersuchung bei Dr. C.___ hätte aufgefangen werden
sollen, welche die Klägerin aber verpasste. Mit Schreiben vom 22. August 2014 stellte die Beklagte deshalb die
Leistungen nach dem 19. August 2014 ein (Urk. 10/47), hielt jedoch am 27. November 2014 (Urk.10/67) fest, sie sei
bereit, weitere Arzttermine zu organisieren, um den Anspruch zu prüfen. Dies, sofern die Klägerin die Vollmacht zur
Einholung von Arztberichten unterschreibe und die Betreibungen zurückziehe. Sollte sie dies nicht tun, so werde die
Leistungseinstellung bestätigt.
Damit kam die Beklagte vorerst auf ihre Leistungseinstellung zurück. Eine Prüfung, ob die Pflichtverletzung das Ausmass
oder die Feststellung der Krankheitsfolgen nachteilig beeinflusst hat (vgl. Art. 60 der AVB), erübrigt sich deshalb. Eine
Leistungseinstellung aufgrund der beiden versäumten Untersuchungen kommt deshalb nicht in Betracht.
5.5 Zum Vorwurf der angeblich nicht wahrgenommenen Therapien bleibt die Beklagte den Nachweis schuldig, dass ein
solches Verhalten schuldhaft war und dadurch Ausmass oder Feststellung der Krankheitsfolgen nachteilig beeinflusst
wurden (vgl. Art. 60 AVB): Hinsichtlich der Behandlung und Abklärung der somatischen Einschränkungen trifft es nicht zu,
dass sich die Klägerin diesen nicht unterzogen haben sollte. Sowohl die aus ärztlicher Sicht notwendige und
schlussendlich Ende Juli 2014 durchgeführte Kolonoskopie (vgl. vorstehend E. 3.11; Urk. 10/42/19) als auch eine
bildgebende Untersuchung des Bauchraums vom 9. September 2015 (vgl. vorstehend E. 3.17) wurden durchgeführt.
Nachdem Dr. H.___ aus psychiatrischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit feststellte (vgl. vorstehend E. 3.15), war die
Klägerin auch nicht gehalten, eine entsprechende Behandlung aufzunehmen. Im Übrigen war keiner der beteiligten Ärzte
der Auffassung, dass Ausmass und Feststellung der Krankheit (vgl. Art. 60 AVB) durch die zeitlich eher weit auseinander
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liegenden Abklärungen oder sonstige Umstände negativ beeinflusst worden wären. Somit ist eine Leistungseinstellung
aus diesem Grund ebenfalls nicht möglich.
5.6 Gemäss Art. 39 Abs. 1 VVG muss der Anspruchsberechtigte auf Begehren des Versicherers jede Auskunft über
solche ihm bekannte Tatsachen erteilen, die zur Ermittlung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis
eingetreten ist, oder zur Feststellung der Folgen des Ereignisses dienlich sind.
Gemäss Art. 52 AVB haben Versicherte die Ärzte, die sie behandeln oder behandelt haben, von der beruflichen
Schweigepflicht gegenüber der Versicherung zu entbinden.
5.7 Aufgrund dieser gesetzlichen und vertraglichen Grundlage steht ausser Frage, dass die Klägerin verpflichtet war,
der Beklagten eine Vollmacht zur Einholung von ärztlichen Berichten sowie zur Veranlassung von Begutachtungen zu
erteilen. Dieser Pflicht kam sie jedoch längere Zeit nicht und danach nur ungenügend nach:
Anlässlich des Gesprächs der Klägerin mit einer Case Managerin der Beklagten vom 22. Mai 2014 (Urk. 10/27) wurde ihr
mitgeteilt, dass sie eine Vollmacht einzureichen habe (S. 2 unten). Die Case Managerin bekräftigte dies am 13. Juni 2014
per E-Mail (Urk. 10/32) und ein weiterer Vertreter der Beklagten mit EMail vom 26. September 2014 (Urk. 10/56). Eine
Vollmacht reichte die Klägerin aber weiterhin nicht ein. Am 27. November 2014 (Urk. 10/67) forderte die Beklagte die
Klägerin zur Mitarbeit auf und hielt fest, man sei bereit, weitere Arzttermine zu organisieren. Zunächst sei jedoch die
Einreichtung einer Vollmacht erforderlich, wofür man eine Frist von 7 Tagen setze. Bei ungenutztem Fristablauf werde die
Beklagte, da die Klägerin ihrer Kooperationspflicht nicht nachkomme, den Beschluss vom 22. August 2014 bestätigen, mit
welchem eine Leistungseinstellung per 19. August 2014 vorgenommen worden sei.
In der Folge erteilte die Klägerin am 29. November 2014 eine Vollmacht, die jedoch auf den Zeitraum vom 1. Dezember
2014 bis zum 31. März 2015 begrenzt war (vgl. Urk. 10/69; Urk. 10/68). Mit Schreiben vom 4. Dezember 2014
(Urk. 10/73) machte die Beklagte die Klägerin erneut auf ihre Pflichten sowie eine mögliche Leistungskürzung
aufmerksam. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 (Urk. 10/93) mit, sie habe seit April
2014 immer wieder erfolglos versucht, von der Klägerin eine Vollmacht zur Einholung von Arztberichten zu erhalten. Sie
habe die erforderliche Vollmacht nicht zugestellt und somit die nötigen Abklärungen verunmöglicht. Erst jetzt sei eine
befristete Vollmacht eingereicht worden. Für die Zeit vom 20. August bis 9. Dezember 2014 erhalte sie aufgrund der
fehlenden Mitwirkungspflicht bloss eine akonto Zahlung von Fr. 10‘000.-- (S. 1), mithin reduzierte Leistungen im Sinne
eines Zurückbehaltens (vgl. die Berechnung in Urk. 10/143). Dies ist gestützt auf Art. 60 AVB angesichts der verzögerten
Erteilung und der nachträglich nur mit zeitlicher Beschränkung gegebenen Vollmacht - letzteres ist insbesondere deshalb
nicht nachvollziehbar, da der Leistungsanspruch der Klägerin und damit die Prüfungsbefugnis der Beklagten bis zum
28. Dezember 2015 dauerte - statthaft. Die Klägerin hat ohne sachlichen Grund ihre diesbezügliche Mitwirkungspflicht
verletzt und die Feststellung der Krankheitsfolgen nachteilig beeinflusst. Die Auszahlung nur eines Teilbetrages in diesem
Zeitraum ist nicht zu beanstanden.
6.
6.1 Die Klägerin hat nach dem Gesagten Anspruch auf ein Taggeld basierend auf voller Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum
vom 20. August 2014 bis 28. Dezember 2015. Die Berechnung der Beklagten vom 20. November 2015 (Urk. 10/143) ist
somit dahingehend zu korrigieren, dass im genannten Zeitaum ein Taggeld von Fr. 222.50 geschuldet ist, was bei 496
Tagen Fr. 110‘360.-- ergibt. Bei einer vertraglichen Leistungsdauer von 730 Tagen à Fr. 222.50 ergibt dies einen
Gesamtanspruch von Fr. 162‘425.--. Davon abzuziehen sind die bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von Fr. 84‘512.50,
womit ein Restanspruch von Fr. 77‘912.50 besteht. Davon wurden der Klägerin Fr. 22‘732.50 bereits überwiesen (vgl.
Urk. 10/143). Ausgewiesen ist damit der eingeforderte Betrag von Fr. 55‘180.--.
6.2 Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen
(sogenannte Deliberationsfrist) von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus
denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Auch im Bereich des Versicherungsrechts gerät der
Versicherer nach herrschender Lehre erst mit der Mahnung in Verzug (Art. 102 Abs. 1 des Obligationenrechts, OR). Lehnt
der Versicherer jedoch zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Fälligkeit und Verzug
treten dann sofort ein, und die Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn sie nicht schon abgelaufen ist (Nef in: Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, Art. 41 Rz 20).
6.3 In den AVB der Beklagten wurden keine besonderen Bestimmungen zum Verzugszins bezüglich ihrer Leistungen
aufgenommen. Es gelten somit die allgemeinen Regeln nach OR und VVG.
Der Anspruch auf die Taggelder vom 20. August 2014 bis zum 28. Dezember 2015 war fortlaufend entstanden. Die
Beklagte hat die Zahlung weiterer Taggelder mit Schreiben vom 20. November 2015 definitiv abgelehnt (Urk. 10/143).
Fälligkeit und Verzug traten somit ab dem 20. November 2015 ein. Der Lauf des Verzugszinses von 5 % ist daher ab dem
mittleren Verfallstag zwischen dem 20. August 2014 und dem 28. Dezember 2015, mithin ab dem 25. April 2015,
geschuldet. (Verfallstagberechnung: August 12 Tage, September 30 Tage, Oktober 31 Tage, November 30 Tage,
Dezember 31 Tage, Januar 31 Tage, Februar 28 Tage, März 31 Tage, April 30 Tage, Mai 31, Juni 30 Tage, Juli 31 Tage,
August 31 Tage, September 30 Tage, Oktober 31 Tage, November 30 Tage, Dezember 28 Tage = 496 / 2 = 248 Tage.)
6.4 Zusammenfassend ist die Beklagte in Gutheissung der Klage zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
Fr. 55‘180.-- zuzüglich Zins von 5 % ab dem 25. April 2015 zu bezahlen.
7.
7.1 Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Das
Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO).
7.2 Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die
Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1,
nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer
berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei
nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische
Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG),
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Entscheid: KK.2016.00028

enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für
die Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den
Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich
somit nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor
dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich
festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass
des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
Bei einem gerichtsüblichen Ansatz von Fr. 220.-- zuzüglich Mehrwertsteuer (MWSt) ist der obsiegenden anwaltlich
vertretenen Klägerin unter Berücksichtigung dieser Grundsätze eine Parteientschädigung von Fr. 3‘700.-- (inkl.
Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 55‘180.-- zuzüglich Zins von 5 % ab dem
25. April 2015 zu bezahlen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 3'700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt)
zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Kaspar Saner
- SWICA Krankenversicherung AG
- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen
nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die
Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom
15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel
angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannLienhard
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