finma_versicherungsrecht · 20110721_i_ti_o_01 · 2011-07-21 · it
21. Juli 2011 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


36 2011 8.doc

Raccomandata



Incarto n.
36.2011.8

CS
Lugano
22 luglio 2011

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici

con redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:
Fabio Zocchetti



statuendo sulla petizione del 10 febbraio 2011 di


XXX


contro




Helsana Assicurazioni SA, 6500 Bellinzona


in materia di assicurazione contro le malattie


ritenuto,
in fatto


A. XXX,
nata
nel
1988,
attiva
quale
magazziniera-
operaia/assistente della ________ di ________, è affiliata contro
la perdita di guadagno in caso di malattia presso Helsana
Assicurazioni SA (di seguito: Helsana), per il tramite del proprio
datore di lavoro.


Il 10 febbraio 2010 quest’ultimo ha notificato all’assicuratore che
XXX, poi licenziata con effetto dal 30 giugno 2010 a causa della
chiusura della fabbrica, è inabile al lavoro dal 28 gennaio 2010.


Helsana ha inizialmente versato le prestazioni pattuite.






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Dopo aver sottoposto l’interessata ad una visita presso i medici
fiduciari dr. med. ________ in data 15 luglio 2010 e dr. med.
________ il 1° dicembre 2010, il 3 gennaio 2011 l’assicuratore
ha comunicato a XXX che le avrebbe versato ulteriori prestazioni
fino al 2 aprile 2011 ed in seguito, accertata un’inabilità inferiore
al 25%, avrebbe cessato il versamento di ogni prestazione.


B. Con petizione del 10 febbraio 2011, a cui ha allegato numerosa
documentazione medica, XXX contesta il provvedimento di
Helsana facendo in sostanza valere che le sue condizioni di
salute non le permettono di svolgere alcuna attività lucrativa
(doc. I).


C. Con risposta del 25 marzo 2011, dopo aver sottoposto
l’interessata ad un’ulteriore visita fiduciaria presso il dr. med.
________ in data 21 marzo 2011, l’assicuratore propone la
reiezione della petizione con argomentazioni che, laddove
necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. V).


D. Pendente causa il TCA ha richiamato l’incarto AI della ricorrente,
sottoponendolo alle parti con facoltà di presentare osservazioni
scritte in merito entro il 14 luglio 2011 (doc. IX).


E. Con osservazioni dell’8 luglio 2011 l’assicuratore ha confermato
la sua richiesta di reiezione della petizione (doc. XII).


in diritto


in ordine

1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e
non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà
dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque
decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi
dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria
(cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I
707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002;
STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29
gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in
RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre
2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).


2. Secondo
quanto
disposto
dall'art.
1a
cpv.
1
LAMal,
l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicu-






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razione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione
d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale.
Le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono
rette dal diritto privato ed in particolare, in applicazione dell'art.
12
cpv.
3
LAMal,
dalla
legge
federale
sul
contratto
d'assicurazione (LCA).

In ambito cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le
contestazioni
relative
alle
assicurazioni
complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie
praticate da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono
decise dal TCA.


In concreto, non v'è dubbio che la vertenza in esame concerne
un contratto di indennità giornaliera in caso di malattia retto dalla
LCA e praticato da un assicuratore sociale autorizzato all’eserci-
zio ai sensi della LAMal.

Questo Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito
della petizione.


nel merito


3. Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato, come emerge da una sentenza del TF del
26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO
prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di
lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il
datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario,
compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in
natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato
stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di
questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung
zu
Art. 324a
OR,
in:
Krankentag-
geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von Kaenel, op.
cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-
Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung
nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und






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versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45, in
particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale
non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO;
cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).


L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di base legale appena descritto mediante accordo scritto,
contratto normale o contratto collettivo che sancisca un
ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.).
Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione
delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo
previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante
l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro
procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del
lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime
convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno
assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade
nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione
d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche
le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto
può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro
documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623
consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).


4. Nella fattispecie, l’art. 2 delle Condizioni generali d’assicurazione
(CGA) per l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera
Helsana Business Salary secondo la LCA, prevede che sono
considerate basi del contratto la polizza e le eventuali aggiunte,
le dichiarazioni riportate sulla proposta d’assicurazione e sulle
eventuali dichiarazioni sullo stato di salute da parte del
contraente o della persona assicurata, le CGA, le eventuali
condizioni supplementari d’assicurazione (CSA), la legge
federale sul contratto d’assicurazione (LCA), gli accordi e le
convenzioni
speciali,
purché
siano
stati
confermati
dall’assicurazione nella polizza come Condizioni particolari
d’assicurazione (CPA).







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Per l’art. 3.1 CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla
salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di
un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure
provochi un’incapacità al lavoro.

A norma dell’art. 3.4 CGA è considerata incapacità al lavoro
qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla
salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono
essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in
un’altra professione o campo d’attività.


Va ancora evidenziato come in relazione alle conseguenze
economiche dell'incapacità lavorativa vige il principio secondo
cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze
economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).


Con sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c,
l’Alta Corte ha affermato:

"(…)
L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale
concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il
Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a
tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235
consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce
una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -
espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di
sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si
può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità
dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un
uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici
cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione
senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore
un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla
convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza
impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata
all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione. (...)."


A norma dell’art. 61 LCA:

" In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per
scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà
chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e
conformarsi alle medesime.






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Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile,
l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi
ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."


Va, qui, rilevato che le CGA all’art. 13 prevedono il medesimo
concetto.

Infatti per l’art. 13.3 CGA le persone assicurate devono
intraprendere tutto ciò che è atto a favorire la guarigione ed
evitare tutto ciò che la ritardi. In particolare, devono attenersi alle
prescrizioni del medico e del personale sanitario.

A norma dell’art. 13.5 CGA la persona assicurata che nella sua
professione abituale resta completamente o parzialmente inabile
al lavoro, prevedibilmente in modo duraturo, è tenuta ad
impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua anche
se ciò esige un cambio della professione. L’assicuratore esorta
la persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta
sulle sanzioni previste dal paragrafo 14.


5. Va ancora evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera
in caso di malattia può essere stipulata nella forma di
un’assicurazione di somme o di un’assicurazione contro i danni
(sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).

L’assicurazione di somme garantisce una prestazione che è
stata definita al momento della conclusione del contratto e non
dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr.
sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr.
anche sulla nozione di assicurazione di somme in relazione a
un’assicurazione d’indennità giornaliere in caso di malattie la
sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5,
pubblicata in DTF 133 III 527).


L’assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno:
in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni
dipendono dalla misura del pregiudizio economico effettivamente
patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre
2007, consid. 4.4.2).

La questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra
forma di assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del
contratto
di
assicurazione
e
delle
condizioni
generali
d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole
usuali dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione
fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza
4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza
5C.243/2006 del 19 aprile 2007).







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In concreto non è contestato che ci si trova in presenza di
un’assicurazione contro i danni. Del resto l’art. 22 CGA prevede
che il diritto alle prestazioni d’indennità giornaliera esiste soltanto
nella misura in cui per la persona assicurata non ne risulti alcun
guadagno assicurativo (assicurazione danni).


Nella fattispecie la divergenza consiste nella continuazione del
versamento delle indennità anche oltre il 2 aprile 2011.


L’attrice sostiene infatti di non poter svolgere alcuna attività
lucrativa.


6. Dagli atti emerge che il medico curante dell’attrice, dott.
________, medico chirurgo, dal 28 gennaio 2010 ha attestato
un’incapacità lavorativa di XXX, dapprima per una sindrome
influenzale (doc. 5 e 6) ed in seguito per un ascesso perianale
(doc. 7 e seguenti).


Il 15 luglio 2010 il dr. med. ________, FMH medicina interna,
dopo aver visitato l’interessata ed aver posto la diagnosi di fistola
perianale extrasfinterica cieco interna da ascesso perianale
cronico anterolaterale dx con intervento chirurgico previsto per la
prima settimana di agosto, sospetta tromboflebite profonda acuta
e adipositas, ha affermato che l’inabilità lavorativa risulta
giustificata e l’interessata è da ritenere inabile al lavoro nella
misura del 100% fino alla fine di agosto ed in funzione del
decorso post-operatorio e che “la paziente è stata pregata di
recarsi il giorno stesso presso il pronto soccorso dell’ospedale di
________ dove è stata confermata la presenza di una
tromboflebite profonda. La paziente è stata anticoagulata. Non è
escluso il posticipo dell’intervento previsto per inizio agosto”
(doc. 18).


Dopo aver prodotto ulteriore documentazione medica, l’attrice è
stata visitata il 1° dicembre 2010 dal medico fiduciario dr. med.
________, specialista FMH in medicina interna, che, posta la
diagnosi con ripercussioni sulla capacità lavorativa di trombosi
profonda dell’arto inferiore destro (terapia anticoagulante;
recanalizzazione) e fistola perianale extra-sfinterica cieco interna
da ascesso perianale cronico anterolaterale destro (esiti da
incisione e zaffo dell’ascesso [luglio 2009]; recidive trattate con
cura conservativa) e la diagnosi senza ripercussioni sulla
capacità lavorativa di obesità (IMC=36,7 kg/m2) e stato dopo
aborto provocato (2007), ha affermato:

"(…)






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Si tratta di una paziente molto obesa 22-enne, la quale ha presentato
un ascesso perianale trattato con cure chirurgiche ed in seguito con
cure conservative per recidive. Nel luglio 2010 si è posta l’indicazione
per una revisione chirurgica, in questo momento rimandata per una
tromboflebite profonda all’arto inferiore destro. Quale fattore di
rischio, la paziente era sotto anticoncezione ormonale dal 2007.
L’anticoagulazione è stata iniziata immediatamente e sarà continuata
ancora almeno fino al febbraio 2011. Il decorso della tromboflebite
era favorevole, all’esame eco-color-Doppler del 29 ottobre 2010 si
conferma la recanalizzazione.

La paziente è dichiarata inabile al lavoro dal 28 gennaio 2010 al
100%.

La paziente ha inoltrato la domanda di prestazioni AI in data 7
settembre 2010. A titolo di intervento tempestivo, la paziente è a
beneficio di un corso di vendita.

(…)

La paziente non può eseguire lavori fisicamente pesanti, non può
eseguire attività che si svolgono esclusivamente in posizione seduta
o eretta e non può assumere attività con rischio di ferirsi affinché è
ancora anti coagulata. Un’attività medio-leggera che si svolge in parte
in posizione seduta, in parte camminando ed in posizione eretta
permettendo di cambiare posizione ogni ora è esigibile.” (doc. 23)


Chiamato ad indicare il rendimento lavorativo dell’attività finora
svolta il medico fiduciario ha precisato che l’interessata presenta
una capacità lavorativa nulla. Per contro in un’attività adeguata
la capacità lavorativa dell’attrice è del 100% (doc. 23).


L’assicurata
l’11
gennaio
2011
ha
prodotto
ulteriore
documentazione medica (doc. 27):

-
un certificato del 10 febbraio 2011 dell’Ospedale ________ di
________ della dr.ssa ________ dove viene diagnosticata
una fistola perianale cieco interna extrasfinterica, in atto
presenza di ascesso dolente, in trattamento per trombosi
venosa profonda femoro poplitea destra con anticoagulanti
orali che controindicano, allo stato attuale, qualunque
manovra chirurgica, fino alla risoluzione della trombosi e dove
viene consigliata una terapia antibiotica e una rivalutazione
ambulatoriale semestrale (doc. 28);

-
un certificato del 2 febbraio 2011 dell’________ di Medicina
Interna I, Centro Trombosi ed Emostasi dell’Ospedale di
________ di ________, dove viene consigliata la terapia da
parte del dr. ________ (doc. 29);







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-
una
relazione medicolegale
del Dottor
________
di
________, dell’11 febbraio 2011, specialista in medicina
legale e delle Assicurazioni, il quale ha evidenziato che
l’attrice
è
“portatrice
dei
fistola
perianale
interna-
extrasfinterica oggi caratterizzata dalla presenza di ascesso
dolente. Risulta inoltre in trattamento con anticoagulanti orali
per pregressa trombosi venosa profonda della femoro-
poplitea destra, con susseguente impossibilità attuale ad
affrontare, con intervento chirurgico, la patologia proctologica.
La stessa, al momento caratterizzata dalla presenza di
ascesso perianale, comporta rilevanti limitazioni al protratto
mantenimento sia di posizioni sedute che ortostatiche,
nonché alla deambulazione ed alla guida di autovetture. Di
fatto la paziente si trova in condizioni di perdurante inabilità
temporanea lavorativa totale dovendosi rimarcare che detta
condizione potrà venire emendata solo dopo l’attuazione di
intervento chirurgico”.


Il 27 febbraio 2011 il dr. med. ________ ha preso posizione sulla
predetta documentazione, affermando che “rispetto alle mie
constatazioni
del
1°
dicembre
2010
si
descrive
ora
un’esacerbazione a livello perianale con indicazione di terapia
antibiotica
non
meglio
precisata.
In considerazione
del
cambiamento presumibilmente avvenuto propongo una nuova
visita medica fiduciaria a distanza di tre mesi dall’ultima” (doc.
31).


Il 28 febbraio 2011 il medico curante, dott. ________, ha
attestato la necessità di riposo e cure domiciliari, questa volta a
causa di TPV Arto Inf Dx (doc. 32).


Il 17 marzo 2011 l’attrice è nuovamente stata visitata dal dr.
med. ________, il quale, con referto del 21 marzo 2011, dopo
aver riassunto i nuovi atti, descritto l’anamnesi, l’esame
clinico/esplorazione del paziente, ha posto le diagnosi con
ripercussioni sulla capacità lavorativa di trombosi profonda
dell’arto
inferiore
destro
(terapia
anticoagulante,
recanalizzazione), fistola perianale extrasfinterica cieco interna
da ascesso perianale cronico anterolaterale destro (esiti da
incisione e zaffo dell’ascesso [luglio 2009], recidive trattate con
cura conservativa), infortunio del 13 marzo 2011 (trauma
distorsivo della colonna cervicale senza alterazioni strutturali
apprezzabili [nessuna documentazione a disposizione]) e
diagnosi senza ripercussioni sulla capacità lavorativa di obesità
(IMC= 38,6 kg/m2) e stato dopo aborto provocato (2007).






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Lo specialista ha tra l’altro affermato:

"la paziente lamenta ancora dolori alla gamba destra, ella porta ancora
la calza elastica fino alla coscia. Al momento del controllo la fistola
anale è chiusa. Con frequenza circa mensile, si formerebbe un
ascesso, il quale causerebbe un secreto purulento emorragico e
necessiterebbe delle cure locali. In questi periodi di esacerbazione, la
paziente non potrebbe assumere la posizione seduta per più di 10
minuti.

In data 13 marzo 2011, la paziente è rimasta vittima di un incidente
della circolazione: Seduta in automobile accanto al conducente, la
macchina è stata tamponata quando era ferma. La paziente portava
le cinture di sicurezza e l’automobile è munita del poggiatesta. La
paziente aveva la testa in leggera rotazione verso sinistra, perché
stava parlando con il conducente, quando ha subito un trauma di
estensione-flessione della colonna cervicale. Non ha battuto la testa
e non ha perso conoscenza. Soltanto nelle 24 ore successive
all’infortunio si sono manifestati dolori cervicali e cefalea, motivo per
cui ha consultato il Pronto soccorso. Alla radiografia non si sarebbero
riscontrate lesioni ossee. La terapia è limitata ad un collare da portare
durante le ore diurne per due settimane, nessuna terapia antalgica
sistemica in considerazione dell’anticoagulazione in atto. Nessuna
documentazione medica a disposizione.

(…)

La paziente prevede di essere sottoposta al risanamento chirurgico
della fistola perianale alla fine del luglio 2011. per ora non sono
previsti
ulteriori
controlli.
Si
prevedono
inoltre
esami
della
coagulabilità per escludere una trombofilia.” (doc. 33)


Il medico fiduciario ha confermato la totale incapacità lavorativa
dell’interessata nella precedente attività e la capacità lavorativa
totale in attività confacenti al suo stato di salute.

Il dr. med. ________ ha poi precisato:

"L’indicazione per il risanamento chirurgico della fistola perianale è e
l’intervento dovrà essere realizzato quanto prima in considerazione
della situazione infettiva con esacerbazioni ricorrenti.

Sotto questo aspetto, lo stato di salute dell’assicurata non è da
considerare consolidato. Infatti, dopo il risanamento chirurgico con
successo, i limiti per quanto riguarda le posizioni statiche potranno
essere meno restrittivi, anche se un’attività che si svolge
esclusivamente in posizione eretta o seduta non entrerà in
considerazione. La calza elastica dovrà essere portata teoricamente
vita natural durante.

A questo punto mi riferisco alle linee guida dell’American College of
Chest Physicians (ACCP), dalle quali emerge che si propone
l’anticoagulazione dopo una trombosi profonda per un periodo di tre
mesi in caso di rischio di recidiva basso. Si sottolinea che un
prolungamento del trattamento a 6 o 12 mesi non comporta un
vantaggio presentando il paziente dopo la sospensione della terapia






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sempre il rischio originario. Nel caso della paziente, si nota come
fattore di rischio l’anticoncezione ormonale, sospesa dopo l’evento
acuto.

Nel caso della paziente, la quale presenta una patologia da risanare
chirurgicamente con una certa sollecitudine, tenendo conto della
situazione infettiva, non è evidente per quale motivo si prevede
l’anticoagulazione per un anno intero dopo la trombosi venosa
profonda.

Sottolineo anche che gli accertamenti circa la presenza di una
trombofilia sono considerati irrilevanti per determinare la durata
dell’anticoagulazione.” (doc. 33)


Va ancora rilevato che dall’incarto dell’AI emerge che l’11
gennaio 2011 il medico SMR, dr. med. ________, specialista
FMH in chirurgia, dopo aver esaminato gli atti medici ed aver
posto la diagnosi principale con influsso sulla capacità lavorativa
di stato dopo trombosi venosa profonda arto inferiore destro
(vena femorale e poplitea), ulteriore diagnosi con influsso sulla
capacità lavorativa di fistola perianale extrasfinterica recidiva e
stato dopo intervento chirurgico d’incisione/drenaggio di ascesso
perianale (31.07.2009) e le ulteriori diagnosi senza influsso sulla
capacità lavorativa di obesità (100 kg, 165 cm, BMI 36.7 kg/m2),
terapia estro-progestinica dal 2007, stato dopo aborto provocato
(2 1/2 mese), ha attestato un’incapacità lavorativa totale dal 28
gennaio 2010 nella precedente attività svolta dall’attrice ed una
capacità lavorativa totale dal 1° dicembre 2010 in qualsiasi
attività lucrativa confacente al suo stato di salute con i limiti
funzionali ivi descritti.


Il 7 marzo 2011 il dr. med. ________, FMH in chirurgia, a
proposito della nuova documentazione prodotta dall’assicurata,
ha affermato:

"Allo stato attuale della documentazione medica in nostro possesso
pervenuta dopo la stesura del rapporto dettagliato SMR (11.01.2011),
non si attestano nuove patologie né aggravamento delle condizioni
cliniche, pertanto si ritiene tutt’ora valide le condizioni di IL e CL
nonché dei limiti fisici dettagliatamente delucidati nel rapporto SMR
stesso.
In particolare preciso che nella valutazione dello spec. vascolare Dr.
________ del 02.02.2011 non ci sono segni per un peggioramento
clinico in stato dopo trombosi venosa profonda arto inferiore destro.
Il 10.02.2011 la Dr.ssa ________ certifica la problematica perianale
con presenza di tumefazione ascessualizzata e consiglia “… una
terapia antibiotica sistemica e una rivalutazione a 6 mesi dal lato
clinico…”, differendo l’intervento chirurgico radicale con problemi di
anticoagulazione orale tutt’ora in corso. Dal punto di vista
specialistico chirurgico mi esprimo indicando che l’A.ta in oggetto è
affetta, come da attestazione della documentazione, da un ascesso
perianale da fistola cronica, cieco interna, extrasfinterica; dalla






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documentazione in allegato risulta essere tale condizione di tipo
stazionario-cronicciato. Concordo con il procedere “attendistico
chirurgico” per una sanazione radicale del problema perianale, solo
dopo la sospensione dell’anticoagulazione orale, ma altresì ricordo
che non è controindicato un eventuale intervento in regime di urgenza
con anestesia locale (ev. sedazione), di incisione/drenaggio di un
ascesso perianale a scopo antalgico e di quiescenza del processo
flogistico-infettivo locale, coadiuvato anche da apposita terapia
sistemica antibiotica; ciò è fattibile anche in pazienti anticoagulati orali
senza la necessità di dover sospensione tale terapia a volte “salva
vita”; il tutto con un’assenza lavorativa di pochi giorni ma una sicura
remissione del dolore e delle condizioni flogistiche loco regionali.
Nella relazione medico peritale con visita del 03.02.11 e nell’incarto
presente del 15 febbraio 2011, il collega Dr. ________ certifica un
dolore soggettivo “importante” in sede di fistola con limitazione al
mantenimento a lungo della posizione seduta, ortostatica e alla guida,
precisando persistenti secrezioni dal tragitto fistoloso. Segnala l’A.ta
stessa, algie diffuse alla gamba destra con difficoltà alla
deambulazione e un severo impedimento ad affrontare soprattutto le
scale. Non viene però eseguita una valutazione obiettiva in quanto il
collega
si
riferisce
alle
precedenti
valutazioni
specialistiche
sopraccitate del Dr. ________ e Dr.ssa ________. Valuta comunque
che le condizioni generali dell’A.ta si attengono ad una piena IL in
tutte le attività.
Secondo il nostro giudizio medico-teorico non ci sono nuove
condizioni attestate con un influsso maggiore di quanto già descritto,
sulla CL. L’ascesso è come documentato dalla valutazione peritale di
cui
sopra
del
Dr.
________,
verosimilmente
“fistolizzato
spontaneamente all’esterno” permettendo così di stabilizzarsi in uno
stato “cronico”. Il dolore “soggettivo” andrebbe meglio trattato con
apposita terapia (non specificata se già in corso). Le limitazioni
funzionali erano a tempo debito già enunciate nel dettagliato rapporto
SMR dell’11.01.11.”


Con decisione del 30 marzo 2011 l’Ufficio AI per gli assicurati
residenti all’estero ha respinto la domanda di prestazioni in
assenza di un grado d’invalidità pensionabile.


7. Quanto alla valenza probante di un rapporto medico,
determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto
di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami
completi, che consideri parimenti le censure espresse dal
paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza
dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico
sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate.
Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha
valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la
denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF
8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile
2007; STFA U 329/01 e U 330/01del 25 febbraio 2003; DTF 125
V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; MEYER-BLASER, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31;






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Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF 122
V 160 in fine con rinvii).

Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la
Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle
dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno
valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di
contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e
l'imparzialità.
Devono
piuttosto
esistere
delle
particolari
circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente
fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento (cfr.
anche la sentenza 9C_949/2010 del 5 luglio 2011 dove l’Alta
Corte ha nuovamente fatto riferimento alla pronunzia pubblicata
in DTF 125 V 351).

Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni
(DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).

Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici
contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza
valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda
su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del
25 aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).

Tali criteri di valutazione devono guidare il Tribunale Cantonale
delle Assicurazioni anche nelle fattispecie rette dalla LCA, come
quella qui in discussione.


8. Chiamato ora a pronunciarsi, questo Tribunale, dopo esame
degli atti, ritiene che le valutazioni del medico fiduciario della
Cassa, dr. med. ________, che ha visitato l’attrice in due
occasioni e del medico SMR, dr. med. ________, che ha
esaminato
nel
dettaglio
la
documentazione
prodotta,
esprimendosi in due occasioni circa la situazione valetudinaria
dell’attrice, meritino conferma.


Entrambi i medici sono concordi nel ritenere che l’interessata,
affetta da trombosi profonda dell’arto inferiore destro (terapia
anticoagulante, recanalizzazione), fistola perianale extrasfinteri-
ca cieco interna da ascesso perianale cronico anterolaterale
destro (esiti da incisione e zaffo dell’ascesso [luglio 2009],






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recidive trattate con cura conservativa), infortunio del 13 marzo
2011 (trauma distorsivo della colonna cervicale senza alterazioni
strutturali apprezzabili [nessuna documentazione a disposizio-
ne]) e diagnosi senza ripercussioni sulla capacità lavorativa di
obesità (IMC= 38,6 kg/m2) e stato dopo aborto provocato (2007)
è totalmente inabile al lavoro nella sua precedente attività di
magazziniera-operaia, mentre è capace al lavoro al 100% in
attività leggere e confacenti al suo stato di salute rispettando i
limiti funzionali descritti, in particolare non assumere attività con
rischi di ferirsi, esercitare una professione con possibilità di
cambi dell’ergonomia e stazione eretta/seduta, alternanza della
postura.

Nel dettaglio, il dr. med. ________ ha visitato in due occasioni e
personalmente l’attrice ed ha potuto cerziorarsi direttamente
delle sue condizioni di salute.
Esaminata poi tutta la documentazione medica messa a sua
disposizione, ha allestito due referti medici il 3 dicembre 2010
(doc. 23) ed il 21 marzo 2011 (doc. 33), entrambi completi,
scevri
di
contraddizioni
ed
approfonditi,
soffermandosi
sull'anamnesi,
sull’esame
clinico
dell’attrice,
sui
disturbi
lamentati, e, soprattutto, sulla sua capacità lavorativa sia
nell'attività precedente sia in altre consone al suo stato di salute.

La valutazione del medico fiduciario della Cassa è stata
sostanzialmente condivisa anche dal medico SMR, dr. med.
________, il quale ha pure preso posizione sulla nuova
documentazione prodotta dall’interessata nel corso del 2011,
giungendo a conclusioni simili a quelle del dr. med. ________.

Entrambi i medici hanno in particolare spiegato, nel dettaglio, per
quale motivo le ulteriori certificazioni non permettono di
concludere differentemente.

Questo Tribunale evidenzia che in effetti gli attestati prodotti
dall’assicurata in sede di ricorso e relativi al 2011, ossia
successivi al riconoscimento, per un determinato periodo,
dell’incapacità lavorativa totale e dunque del versamento delle
indennità giornaliere per malattia, non sono atti a sovvertire le
convincenti conclusioni dei medici interpellati dalle amministra-
zioni.

In particolare, come sottolinea il dr. med. ________, SMR, la
valutazione del dr. ________ del 2 febbraio 2011 (doc. 29) non
evidenzia segni per un peggioramento clinico in stato dopo






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trombosi venosa profonda arto inferiore destro. Inoltre questo
Tribunale rileva che lo specialista si limita in sostanza a
descrivere la terapia seguita dall’interessata e a consigliare
come proseguire con la cura, senza tuttavia esprimersi circa la
sua capacità lavorativa. Allo stesso modo nel certificato del 10
febbraio 2011 la dr.ssa ________ (doc. 28) pone la diagnosi di
fistola perianale cronica cieco interna extrasfinterica, in atto
presenza di ascesso dolente, in trattamento per trombosi venosa
profonda femoro poplitea destra con anticoagulanti orali, presa in
considerazione da ultimo dal dr. med. ________ nella sua
valutazione del 21 marzo 2011 (cfr. doc. 33: “Al momento del
controllo la fistola anale è chiusa. Con frequenza circa mensile,
si formerebbe un ascesso, il quale causerebbe un secreto
purulento emorragico e necessiterebbe delle cure locali”) ed
afferma che allo stato attuale non è indicato alcun intervento
chirurgico. La specialista non prende tuttavia posizione circa la
capacità lavorativa dell’interessata in attività leggere e non si
esprime circa le valutazioni dei medici dell’amministrazione.
Del resto il medico SMR, dr. med. ________ evidenzia come
non è controindicato un eventuale “intervento in regime di
urgenza
con
anestesia
locale
(ev.
sedazione),
di
incisione/drenaggio di un ascesso perianale a scopo antalgico e
di quiescenza del processo flogistico-infettivo locale, coadiuvato
anche da apposita terapia antibiotica” e che il tutto può essere
effettuato con un’assenza lavorativa di pochi giorni ma “una
sicura remissione del dolore e delle condizioni flogistiche loco
regionali”. Anche il dr. med. ________ consiglia di effettuare il
risanamento chirurgico quanto prima in considerazione “della
situazione infettiva con esacerbazioni ricorrenti” e rileva come
“non è evidente per quale motivo si prevede l’anticoagulazione
per un anno intero dopo la trombosi venosa profonda”.

Per quanto concerne il referto del dr. med. ________, specialista
in medicina legale e delle assicurazioni, dell’11 febbraio 2011,
che propende per una “perdurante inabilità temporanea
lavorativa totale dovendosi rimarcare che detta condizione potrà
venire emendata solo dopo l’attuazione di intervento chirurgico”
(doc. 30), il medico SMR evidenzia giustamente che lo
specialista certifica un dolore soggettivo importante in sede di
fistola con limitazione al mantenimento a lungo della posizione
seduta, ortostatica e alla guida, ma non esegue una valutazione
obiettiva in quanto si riferisce alle precedenti valutazioni
specialistiche dei dr. med. ________ e ________, che, come
visto in precedenza, non sono atte a sovvertire le conclusioni dei
medici interpellati dall’amministrazione. Lo stesso specialista non






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prende inoltre posizione sulle valutazioni dei dr. med. ________
e ________.

Infine, neppure il certificato del 28 febbraio 2011 del dott.
________, medico curante dell’attrice, può essere d’aiuto alla
ricorrente, limitandosi in sostanza a ribadire che la sua paziente
necessita di riposo e di cure domiciliari (cfr. a questo proposito la
sentenza 9C_949/2010 del 5 luglio 2011 dove l’Alta Corte ha
rammentato che “la differente valutazione medica è inoltre
spiegabile con la diversità degli incarichi assunti (a scopo di
trattamento piuttosto che di perizia: DTF 124 I 170 consid. 4 pag.
175; DTF 9C_400/2010 del 9 settembre 2010 consid. 5.2 con
riferimenti)”).


In conclusione, esaminati i pareri medici suesposti, d'avviso di
questo Tribunale, l'attrice non ha saputo giustificare, a mano di
dettagliata documentazione medica e/o descrizioni di esami
clinici effettuati, che il suo stato di salute fosse peggiore rispetto
a quello individuato dal medico fiduciario della Cassa e dal
medico SMR e che loro valutazioni non sarebbero corrette.


Ne segue che l’interessata va ritenuta completamente inabile al
lavoro nella sua precedente attività di operaia-magazzinie-
ra/assistente, mentre in attività confacenti al suo stato di salute
con le limitazioni descritte dal medico fiduciario della Cassa e dal
medico SMR è completamente abile al lavoro.


9. Va ora esaminato se il termine di 3 mesi (dal 3 gennaio 2011 al 2
aprile 2011) assegnato dall’assicuratore all’attrice per adattarsi al
nuovo stato valetudinario è conforme alla giurisprudenza.


Se, come nel caso di specie, l'assicurato, per considerazioni
legate all'obbligo di ridurre il danno, è tenuto a cambiare
professione, l'assicuratore malattia deve sollecitarlo in tal senso
e assegnargli un adeguato termine transitorio durante il quale
perdura tuttavia l'obbligo di versare l'indennità per perdita di
guadagno (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a,
sentenza K64/05 del 29 giugno 2006, consid. 4.1). Di
conseguenza, l'assicuratore malattia che vuole porre fine al
versamento delle indennità giornaliere deve, se la riduzione del
danno può essere ragionevolmente pretesa dall'assicurato,
impartirgli un termine per trovare un impiego adatto al suo stato
di salute (SJ 2000 II pag. 440, sentenza K64/05 del 29 giugno
2006, consid. 4.1).







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Secondo invalsa giurisprudenza, di regola viene considerato
adeguato un termine di 3-5 mesi dall'intimazione dell'assicurato-
re per la ricerca di un nuovo impiego (sentenza K64/05 del 29
giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b, 111 V 239
consid. 2a con riferimenti; RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123
consid.
3a;
Gebhard
Eugster,
Zum
Leistungsrecht
der
Taggeldversicherung nach KVG, in LAMal-KVG, Losanna 1997,
pag. 519). Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro
tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97,
consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45
pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della
precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la
durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto
delle circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul
mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in
un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II
pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto
1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro
determinante la durata della precedente incapacità lavorativa
(RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a; Eugster, op. cit.,
pag. 519). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale
delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un
simile periodo di transizione dall'esistenza, al momento
dell'intimazione da parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto
di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze
pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag.
440).


Nel caso di specie l’assicuratore ha concesso all’interessata un
termine di 3 mesi per trovare un’attività lavorativa confacente al
suo stato di salute. Ritenuta l’ancora giovane età dell’interessata,
nata nel 1988, la sua situazione professionale e la capacità
lavorativa completa in attività confacenti al suo stato di salute, un
termine di adattamento di 3 mesi è conforme a quanto previsto
dalla giurisprudenza.


10. Va ora esaminato se il raffronto dei redditi è stato effettuato
correttamente.

Come visto in precedenza in relazione alle conseguenze
economiche dell'incapacità lavorativa vige il principio secondo
cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze
economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).









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In virtù di tale obbligo, l'assicurato deve intraprendere tutto
quanto è ragionevolmente esigibile per ovviare nel miglior modo
possibile alle conseguenze della sua "invalidità", segnatamente
mettendo a profitto la sua residua capacità lavorativa, se
necessario, in una nuova professione (DTF 113 V 22 consid. 4a
pag. 28 e sentenze ivi citate; LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip
im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo 1995,
pag. 296 segg.). Non è quindi dato alcun diritto ad una rendita se
la persona interessata è in grado di percepire un reddito tale da
escluderne l'erogazione (DTF 113 V 22 consid. 4a pag. 28; RCC
1968 pag. 434).


Dalla persona assicurata possono tuttavia essere pretesi
unicamente provvedimenti esigibili che tengano conto delle
circostanze oggettive e soggettive del caso concreto, quali la sua
capacità lavorativa residua, le ulteriori circostanze personali,
l'età, la situazione professionale, i legami presso il luogo di
domicilio, il mercato del lavoro equilibrato e la presumibile durata
dell'attività lavorativa (DTF 113 V 22 consid. 4a pag. 28; cfr. pure
VSI 2001 pag. 279 consid. 5a/aa e 5a/bb).


Occorre anche ricordare che il concetto d'invalidità è riferito ad
un mercato del lavoro equilibrato, nozione quest'ultima teorica ed
astratta implicante da una parte un certo equilibrio tra offerta e
domanda di manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro
strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro
diversificati. Secondo questi criteri si dovrà di caso in caso
stabilire se l'invalido possa mettere a profitto le sue residue
capacità di guadagno e conseguire un reddito tale da escludere
il diritto a rendita. In particolare, l'esistenza di una simile
opportunità dovrà essere negata qualora le attività esigibili
dall'interessato lo siano in una forma talmente ristretta da non
rientrare più nell'offerta lavorativa generale o siano reperibili solo
in misura molto ridotta cosicché le possibilità occupazionali
appaiono sin dall'inizio escluse o perlomeno non realistiche (DTF
110 V 273 consid. 4b pag. 276; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e
1989 pag. 331 consid. 4a; Plädoyer 1995 no. 1 pag. 67 consid.
5c).


Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona
assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre
stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispon-
dente all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe,
secondo il grado di verosimiglianza preponderante, quale
persona sana (DTF 129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224 con






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riferimento). Tale reddito dev'essere determinato il più concreta-
mente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la
persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se
del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr.
ancora DTF 129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul
salario che potrebbe essere conseguito in un posto di lavoro
identico nella stessa azienda o in un'azienda simile. Nel caso in
cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile il
reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire
senza l'invalidità, si farà riferimento a valori empirici o statistici
(VSI 1999 pag. 248 consid. 3b). Per il resto, occorre tenere
conto del principio secondo cui - in assenza di indizi concreti che
impongano una diversa valutazione - la persona assicurata
avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale,
continuato l'attività precedentemente svolta senza invalidità
(RAMI 2000 no. U 400 pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la
normale evoluzione professionale va senz'altro considerata.
Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso una carriera
e percepito un salario più elevato devono essere concreti (DTF
96 V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La
mera
dichiarazione
d'intenti
non
è
pertanto
sufficiente;
necessario è infatti che tale intenzione sia suffragata da passi
concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi ecc. (VSI
2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).


Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono
circostanze particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560
pag. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno in
ogni caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti
collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).

Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal
presupposto che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe
continuato ad esercitare la precedente attività lucrativa, devono
essere considerati eventuali adeguamenti ed aumenti salariali
(RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag. 519
consid. 3c).


In concreto dagli atti emerge un salario annuo, non contestato
dall’attrice, nel 2010, di fr. 43'264 (cfr. doc. 3: [3'338 + 277.35] x
12), che corrisponde, nel 2011, anno dell’inizio dell’eventuale
diritto ad ulteriori indennità giornaliere, a fr. 43'956 (+ 1,6%; cfr.
bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/key/lohnentw
icklung/quartal.html).








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11. Per quel che concerne il reddito da invalido, va ricordato che lo
stesso è determinato sulla base della situazione professionale
concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo
sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa
residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta
sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn")
(DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti).

Se invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché
l'assicurato non ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile,
il reddito da invalido, da contrapporre a quello da valido nella
determinazione del grado di invalidità, può essere ricavato dai
rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica,
che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e
categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 p.
332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).



L’Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in
difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali
risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla
struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i
valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in
relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5
settembre 2006 nella causa P., I 222/04).


Con pronunzia del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte,
fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito
che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una
determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in
quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto
nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art.cit., in
RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.

A questo proposito con sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009
il TF ha affermato che:

"(…)
3.3 In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non
ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale,
precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il
reddito effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al
salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico,
esso deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media
nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli
altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto
(consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto
limitatamente alla parte percentuale eccedente la soglia determinante
del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa sentenza
confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver






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tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in
considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per
circostanze personali e professionali."


In concreto utilizzando i dati forniti dalla tabella TA1 2008
elaborata dall'Ufficio federale di statistica, l’attrice, svolgendo nel
2008 una professione che presuppone qualifiche inferiori nel
settore privato svizzero (a proposito della rilevanza delle
condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p.
347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare,
in media, un salario annuale lordo pari a fr. 51’368 (4'116 : 40 X
41.6 X 12; cfr. anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008),
corrispondente a fr. 52’447 (+ 2,1%) nel 2009, a fr. 52'867 nel
2010 (+ 0.8%) e fr. 53'713 nel 2011 (+ 1,6%).


L’assicurata, quale operaia-magazziniera/impiegata, avrebbe
guadagnato fr. 43’956 nel 2011 (consid. 10).

Tale reddito si situa sotto la media dei salari svizzeri per
un’attività equivalente (cfr. Tabella TA1, settore dei servizi: fr.
51'153 nel 2008 (4'089 : 40 X 41.7 X 12), fr. 52'227 nel 2009, fr
52'645 nel 2010 e fr. 53'487 nel 2011).

Sono, perciò, realizzati i presupposti per ridurre il reddito
statistico da invalido in applicazione della giurisprudenza di cui
alla sentenza 8C_44/2009 sopra menzionata del 13% (18% -
5%).

Inoltre, va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per
gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale
o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di
permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono
mettere completamente a frutto la loro capacità residua
nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola
a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene
operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.

L’Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione
globale massima del 25% del salario statistico permettesse di
tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul
reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzio-
ne globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione
deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido
motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).



In concreto l’assicuratore malattie ha ritenuto una riduzione del
10%, più favorevole rispetto a quella del 5% utilizzata dall’UAI.

In concreto il TCA, considerato che la riduzione della convenuta
rientra nei parametri giurisprudenziali e che del resto non è






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contestata dall’attrice, non vede alcun motivo per sostituire il
proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione nell’applica-
zione della riduzione concessa.


Ne segue che il reddito da invalido di fr. 53’713 va ridotto del
13% a fr. 46'729 e poi del 10% a fr 42’056 e, raffrontato con
quello da valido di fr. 43’956, dà un tasso d’invalidità del 4%,
inferiore al limite del 25% previsto dall’art. 12.1 CGA per ottenere
le prestazioni.


La petizione va di conseguenza respinta.


12. Il valore di causa è rappresentato dalla pretesa di versamento di
indennità giornaliere di fr. 94.826 al giorno (doc. I).

Ritenuto che l’attrice ha affermato di aver percepito tale
indennità dal 28 gennaio 2010 e ne ha diritto fino al 2 aprile 2011
(doc. I), ossia per 430 giorni, e che la polizza assicurativa
prevede una durata delle prestazioni di 730 giorni per caso, con
un periodo di attesa di 7 giorni (doc. 1), l’interessata ha in
sostanza chiesto la condanna della convenuta al pagamento
delle 300 indennità restanti (730 – 430), corrispondenti a fr.
28'447.80 (300 X 94.826).

L’importo di fr. 30'000 per poter inoltrare un ricorso in materia
civile al Tribunale federale in funzione del valore litigioso non è
raggiunto (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri trasmettono
gratuitamente alla FINMA una copia di tutte le sentenze
concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare alla FINMA anche
la presente sentenza.



Per questi motivi

dichiara e pronuncia


1. La petizione è respinta.


2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste
a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.


3. Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.






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Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è
chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è ammissibile
soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:


a. Fr. 15'000.- nelle controversie in materia di diritto del lavoro e
di locazione;

b. Fr. 30'000.- in tutti gli altri casi.

Quando il valore litigioso non raggiunge l’importo determinante
secondo il punto precedente, il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale.


4. Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile, contro la
presente decisione è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale entro il termine di trenta
giorni dalla notificazione.


Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato
Il segretario

Ivano Ranzanici
Fabio Zocchetti