finma_versicherungsrecht · 20111205_f_ge_o_01 · 2011-12-05 · fr
05. Dezember 2011 Genf Französisch
Versicherungsrecht


Siégeant : Florence KRAUSKOPF, Présidente; Christine TARRIT-DESHUSSES et
Luis ARIAS, Juges assesseurs



REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE

A/2141/2011
ATAS/1197/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 5 décembre 2011
9ème Chambre
En la cause
Madame M__________, domiciliée à Châtelaine, comparant avec
élection de domicile en l'étude de Maître Marlène PALLY
demanderesse
contre
AXA WINTERTHUR, Sinistres Suisse, sise Chemin de Primerose 11,
1007 Lausanne, comparant avec élection de domicile en l'étude de
Maître ELSIG Didier
défenderesse






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EN FAIT
1. Madame M__________, née en 1980 en Roumanie, a obtenu dans ce pays un
baccalauréat en section informatique et a travaillé comme vendeuse et comptable.
Elle est arrivée en Suisse en 2004 où elle a suivi des cours de langue ainsi que des
cours de musique et d'informatique, tout en travaillant à 50% comme nettoyeuse.
Elle semble avoir échoué aux examens, puis avoir ensuite augmenté son taux
d'activité à 100%. Dès décembre 2008, elle a souffert de lombalgie et d'une " petite
dépression". En juillet et août 2009, elle été hospitalisée par deux fois en milieu
psychiatrique.
2. Le 15 septembre 2010, elle a été engagée par X__________ SA comme nettoyeuse.
Son employeur a conclu avec AXA WINTERTHUR ASSURANCES SA une
"assurance d'indemnité journalière en cas de maladie".
Selon l'art. B4 1 des conditions générales d'assurance (CGA), l'incapacité de travail
est définie comme "une incapacité, résultant d'une maladie et attestée par médecin,
d'accomplir un travail qui peut être raisonnablement exigé de la personne assurée
dans sa profession ou son domaine d'activité. Il est également tenu compte de
travaux pouvant être raisonnablement exigés dans une autre profession ou un autre
domaine d'activité."
3. A partir du 20 octobre 2010, elle s'est trouvée en incapacité de travail pour des
douleurs lombaires. Son médecin-traitant, le Dr A__________, a fait procéder à une
IRM, qui a mis en évidence une hernie discale para-médiane droite L4-L5,
comprimant la racine L5 droite.
4. L'employeur a résilié le contrat, pendant la période d'essai, avec effet au 28 octobre
2010.
5. Au début de l'année 2011, l'assurée a déposé une demande de prestation auprès de
l'assurance-invalidité.
6. Le Dr A__________ a attesté, le 27 janvier 2011, d'une incapacité de travail totale
dans l'activité de nettoyeuse, mais d'une capacité entière dans une activité adaptée
et a indiqué la nécessité d'une orientation professionnelle adaptée.
7. Mandaté à titre d'expert par l'assurance, le Dr B__________, psychiatre, a conclu
dans son expertise du 10 mars 2011 à une incapacité de travail de 0% à partir du 1er
avril 2011. Le trouble de l'adaptation avec réaction mixte, anxieuse et dépressive,
était en rémission partielle (F 43.22). Le pronostic était plutôt réservé. La mise en
place d'un traitement psychothérapeutique auprès d'un spécialiste était souhaitable.
L'expertisée avait déjà été traitée en 2008 pour des problèmes psychiques. L'expert
relève également un discours "volontiers vindicatif".





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8. Dans son rapport du 8 mai 2011, le Dr C__________, rhumatologue, également
mandaté par l'assurance à titre d'expert, a posé le diagnostic de lombosciatalgie
droite L5 avec hernie discale L4-L5 paramédiane droite ainsi que de tendinobursite
trochantérienne droite. L'incapacité de travail dans l'activité exercée auparavant
était totale. Dans une activité adaptée, à savoir une activité ne nécessitant pas le
port de charges lourdes, la position debout pendant plusieurs heures, les
mouvements répétitifs de la colonne lombaire ni de travail en porte-à-faux, la
capacité de travail était entière dès le 8 mai 2011. Un emploi de bureau ou de type
administratif était adapté. L'expert a précisé qu'il y avait un risque d'incapacité de
travail à long terme, même dans une activité adaptée, compte tenu de la présence de
signes comportementaux de la douleur et de nombreux points de fibromyalgie. Il
valait la peine d'effectuer une infiltration paratrochantérienne droite de
corticostéroïde et des séances de physiothérapie ciblées sur le muscle moyen fessier
droit. Une physiothérapie de mobilisation en piscine à but antalgique pourrait aussi
aider. Si la situation continuait à évoluer défavorablement, un nouvel avis
neurochirurgical devait être envisagé.
L'expert était cependant pessimiste sur les résultats des traitements sur les
symptômes et pensait que l'abaissement du seuil de la douleur jouait un rôle
important. Il a relevé l'attitude négative de l'assurée au sujet des traitements
envisagés, n'attendant pas la fin de ses explications pour les rejeter. Par ailleurs,
l'expert a noté de nombreux signes comportementaux de la douleur de Wadell et de
Kummel. Enfin, l'expert était réticent à l'idée d'une cure chirurgicale de la hernie
discale L-4-K5.
9. Se fondant sur l'expertise du Dr C__________, l'assurance a indiqué à l'assurée, par
courrier du 31 mai 2011, qu'elle mettait un terme à ses prestations, moyennant un
délai de trois mois, à compter du 1er juin 2011.
10. L'assurée a contesté ce point de vue, exposant, notamment, qu'elle souhaitait
travailler dans une activité qui tenait compte de son handicap.
11. Par courrier du 17 juin 2011, l'assurance a maintenu sa position.
12. Par acte intitulé recours expédié le 12 juillet 2011 à la Chambre des assurances
sociales de la Cour de justice, l'assurée demande l'annulation de la décision de
l'assurance du 17 juin 2011 et le bénéfice de 720 jours d'indemnités journalières.
Elle expose avoir fait preuve de bonne volonté en reprenant une activité de
nettoyeuse en 2010, qui avait toutefois été un échec. Ses douleurs dorsales étaient
trop importantes et l'empêchaient d'exercer toute activité. La demande AI déposée
démontrait que ses plaintes étaient sérieuses.
13. Dans sa réponse, l'assurance conclut au rejet du "recours". Elle relève qu'il s'agit en
réalité d'une demande en paiement et non d'un recours, puisque le litige relève d'un
contrat d'assurance privée. L'assurée était apte à travailler à 100% dans une activité





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adaptée, telle qu'une activité de bureau ou dans le secteur administratif ou encore
dans celui de la comptabilité déjà exercé par l'assurée dans le passé. Elle ne
remplissait ainsi pas les critères d'incapacité de travail fixés à l'art. B4 des CGA.
Par ailleurs, il lui incombait de mettre à profit ses connaissances en informatique et
comptabilité et de diminuer ainsi le dommage, conformément à l'art. 61 LCA. Or,
elle n'avait entrepris aucune démarche pour trouver un emploi adapté.
14. Invitée à se déterminer sur la réponse de l'assurance, l'assurée ne s'est pas
manifestée.
15. Les parties ont ainsi été informées, le 31 octobre 2011, que la cause était gardée à
juger.
EN DROIT
1.a) Comme le relève à juste titre la défenderesse, le présent litige relève de l'assurance-
maladie complémentaire, soumise à la loi fédérale sur le contrat d'assurance, du
2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA; RS 221.229.1). Conformément à
l'art. 134 al. 1 let. a ch. 4 et let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du
26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) et à l'art. 7 du Code de procédure civile (CPC;
RS 272), tous deux en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la Chambre des
assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des
contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie
sociale.
Partant, la Cour est compétente à raison de la matière pour juger du cas d’espèce.
b) La Cour est également compétente à raison du lieu, compte tenu de la clause de for
figurant à l'art. F7 CGA prévoyant un for alternatif au lieu du domicile de l'ayant-
droit et du domicile genevois de la demanderesse.
c) L'art. 87 LCA confère un droit propre au bénéficiaire contre l'assureur. Partant, en
tant que bénéficiaire de la couverture d’assurance souscrite par son employeur, la
demanderesse est fondée à agir à l’encontre de la défenderesse.
Par ailleurs, bien qu'intitulée de "recours", la demande, qui comporte un exposé des
faits et des conclusions, est recevable à la forme (art. 130, 244 CPC).
Elle n'est pas soumise à une tentative préalable de conciliation (cf. ATAS/557/2011
du 31 mai 2011).
La procédure simplifiée s'applique (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la Cour établit les
faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC).
2. Le litige porte sur le droit de la demanderesse à des indemnités journalières.





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a) La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de
la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie
complémentaire (cf. ATF 127 III 421 consid. 2), reste pleinement valable. Selon
cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui
présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Le juge est tenu de
s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement
lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du
juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens
de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas
d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves
possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a).
Par ailleurs, la maxime inquisitoire laisse le juge libre dans sa manière d'apprécier
les preuves et ne lui interdit pas de renoncer à un moyen de preuve par appréciation
anticipée (ATF 129 III 18 consid. 2.6). Au surplus, la maxime inquisitoire sociale
ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (ATF np 4C.185/2003 du 14
octobre 2003, consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil
fédéral, l'art. 8 CC, en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve
et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de
l'échec de la preuve (ATF 130 III 321 consid. 3.1).
En ce qui concerne le degré de la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis
de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui
présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait
puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Il y a
vraisemblance prépondérante lorsqu'il est possible que les faits pertinents se soient
déroulés différemment, mais que les autres possibilités ou hypothèses envisageables
n'entrent pas raisonnablement en considération. Parmi tous les éléments de fait
allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui
paraissent les plus probables (ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3; 126 V 360
consid. 5b; 125 V 195 consid. 2).
b) La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l’accident,
l’incapacité de travail, l’invalidité, l’atteinte à l’intégrité physique ou mentale)
supposent l’instruction de faits d’ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de
l’assuré à des prestations, l’administration ou le juge a besoin de documents que le
médecin doit lui fournir. L’appréciation des données médicales revêt ainsi une
importance d’autant plus grande dans ce contexte (ATF 122 V 158 consid. 1b).
En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant
c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le
rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en
considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en





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pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et
l’appréciation de la situation médicale soient claires et qu’enfin, les conclusions de
l’expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157
consid. 1c).
Selon l’expérience de la vie, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de
doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui
l’unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations
faites par un expert qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin de
famille (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc).
c) En matière d'assurances complémentaires, les parties sont liées par l'accord conclu
dans les limites de la loi, les caisses-maladie pouvant en principe édicter librement
les dispositions statutaires ou réglementaires dans les branches d'assurances
complémentaires qui relèvent de la liberté contractuelle des parties hormis quelques
dispositions impératives en matière d’indemnité journalière (ATF 124 V 201
consid. 3d; ATAS/1104/2006). La LCA ne contient pas de règle d'interprétation des
contrats. Comme l’art. 100 LCA renvoie au CO pour tout ce qu'elle ne règle pas
elle-même, la jurisprudence en matière de contrats est applicable. Les conditions
générales, lorsqu'elles ont été incorporées au contrat, en font partie intégrante; elles
doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions
contractuelles (ATF 133 III 675 consid. 3.3; 122 III 118 consid. 2a; 117 II 609
consid. 6c).
3.a) Aux termes de l'art. C1 al. 1 CGA, l'assuré a droit à des prestations si, sur
constatation du médecin, il est atteint d'une incapacité de travail de 25% au mois.
L'art. B4 al. 1 CGA définit l'incapacité de travail comme une incapacité d'accomplir
un travail qui peut être raisonnablement exigé de la personne assurée dans sa
profession ou son domaine d'activité. Cette disposition précise qu'il est également
tenu compte de travaux pouvant être raisonnablement exigés dans une autre
profession ou un autre domaine d'activité.
b) En l'espèce, les avis des deux experts mis en œuvre par la défenderesse concluent à
une capacité de travail de 100% tant sur le plan psychique que sur le plan
somatique, si les limitations fonctionnelles sont respectées. La demanderesse ne
critique pas spécifiquement ces expertises, mais expose que ses douleurs et les
certificats médicaux de son médecin-traitant contredisent les conclusions du
Dr C__________. Ces motifs ne suffisent pas pour s'écarter de l'expertise du Dr
C__________. En effet, celle-ci repose sur une anamnèse complète, le dossier
médical et l'examen de l'expertisée; elle tient compte des plaintes exprimées par
l'expertisée, comporte une discussion détaillée, pose un diagnostic et répond de
manière claire aux questions posées. La problématique des douleurs est abordée de
manière circonstanciée. L'expert explique que l'examen clinique est difficile à
interpréter, car il est parasité par des douleurs plus diffuses, des signes





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comportementaux de la douleur et l'impossibilité de l'effectuer de manière
approfondie. Il relève qu'au vu de l'attitude lorsque les différentes possibilités
thérapeutiques sont évoquées, il doute qu'un traitement quel qu'il soit modifie les
plaintes. L'expert a encore précisé être pessimiste quant à l'évolution des douleurs,
compte tenu de la présence de signes comportementaux de la douleur et de
nombreux points de fibromyalgie. L'abaissement du seuil de la douleur jouait un
rôle important. Il n'a pas pour autant conclu à une incapacité de travail dans une
activité adaptée.
Par ailleurs, si le Dr A__________ a établi des certificats médicaux attestant d'une
incapacité de travail de 100%, il ressort clairement des autres documents établis par
ce médecin qu'il estime que l'incapacité est de 100% uniquement dans l'activité
exercée au moment de l'arrêt de travail. En effet, dans son certificat médical du
27 janvier 2011, il répond par l'affirmative à la question de savoir si une autre
activité peut raisonnablement être exigée de l'assurée et indique qu'un tel travail à
100% pourrait être testé. En outre, dans ses courriers au médecin-conseil de la
défenderesse des 7 et 20 juin 2011, il explique que sa patiente s'oppose à la décision
de l'assurance car elle souhaite travailler et être "orientée dans une activité avec
formation si nécessaire tenant compte de son handicap". L'AI devait à cet effet
assurer la mesure de réinsertion. Le médecin-traitant n'apporte donc aucune critique
sur le plan médical quant à la conclusion de l'expertise du Dr C__________.
La capacité de travail entière sur plan psychique n'est pas contestée. L'expertise du
Dr B__________ doit, au demeurant, se voir accorder pleine valeur probante. Elle
repose sur l'étude du dossier, un entretien avec le Dr A__________ et l'expertisée,
comporte une anamnèse, tient compte des plaintes de la demanderesse, de son
traitement, débouche sur un diagnostic, une discussion et des réponses claires aux
questions posées. Aucun élément au dossier ne vient, enfin, la contredire.
Au vu de ces appréciations médicales, la Cour retient que la demanderesse est
incapable de travailler dans son activité de nettoyeuse, mais pleinement capable de
travailler dans une activité adaptée.
Dans la mesure où la demanderesse dispose d'une capacité de travail entière dans
une activité tenant compte de ses limitations fonctionnelles, elle ne subit pas
d'incapacité de travail au sens de l'art. B4 al. 1 CGA.
4. Reste à examiner si un changement d'activité peut être exigé de la demanderesse et
si le délai de trois mois laissé à celle-ci pour lui permettre de trouver un emploi
dans une activité adaptée est suffisant.
a) L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l' ayant-droit est obligé de faire tout ce
qui est possible pour restreindre le dommage; s'il n'y a pas péril en la demeure, il
doit requérir les instructions de l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer
(al. 1); si l'ayant droit contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable,





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l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si
l'obligation avait été remplie (al. 2).
Dans des arrêts qui concernaient comme ici une assurance collective d'indemnités
journalières selon la LCA (ATF 127 III 106 consid. 4c; ATF np 5C.176/1998 du
23 octobre 1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA était
l'expression du même principe général dont il déduisait, en matière d'assurance
d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de
l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu'un tel
changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait
averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a;
114 V 281 consid. 3a). Lorsque l'assuré doit envisager un changement de
profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, l'assurance doit
l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel l'indemnité
journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions
ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois
imparti dès l'avertissement de l'assurance doit en règle générale être considéré
comme adéquat (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1).
b) En l'espèce, la demanderesse elle-même a manifesté, à plusieurs reprises, son
intention de se réorienter professionnellement. Elle l'a dit et fait savoir par son
médecin-traitant; elle l'a expliqué au représentant de la défenderesse lors de
l'entretien qu'elle a eu le 8 février 2011 avec celui-ci; enfin, elle l'a également
indiqué au Dr C__________, lors de son examen le 5 mai 2011. Dès lors que la
demanderesse appelle de ses propres vœux une réorientation professionnelle et
qu'aucun élément au dossier ne plaide en défaveur d'un changement professionnel,
celui-ci peut raisonnablement être exigé par la demanderesse, en vue de diminuer
son dommage.
Compte tenu du fait qu'elle ne dispose pas d'une formation professionnelle, le
changement de profession peut être exigé d'elle sans devoir attendre l'écoulement
d'une période de formation. Partant, le délai de trois mois accordé à la
demanderesse pour trouver un emploi adapté ne nécessitant pas de formation paraît
tout à fait adéquat. Il l'est d'autant plus qu'au début de l'année 2011 déjà, la
demanderesse souhaitait un tel changement. Par ailleurs, le Dr C__________ avait
informé, au plus tard le 8 mai 2011, l'assurée et son médecin de ses conclusions. Le
délai de trois mois, à compter du 1er juin 2011, ne prête donc pas le flanc à la
critique.
c) A noter que la défenderesse a, en sus, effectué une comparaison des revenus avec et
sans invalidité, afin d'établir si, malgré la capacité de travail entière dans une
activité adaptée, la demanderesse subissait une perte de gain. Suivant la pratique et
la jurisprudence relative à l'assurance-invalidité, la défenderesse s'est fondée sur les
chiffres ressortant de l'Enquête sur la structure des salaire de l'Office fédéral des





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statistiques, pour retenir que la demanderesse pourrait réaliser, dans une activité
simple et répétitive ne nécessitant pas de formation, un salaire annuel de
53'664 fr. 10. Même en tenant compte d'une diminution de rendement de 25% due à
son handicap, la perte de gain de la demanderesse ne dépasserait pas 1,19%, restant
ainsi bien en deçà des 25% d'incapacité de travail assurés selon l'art. C1 al. 1 CGA.
Ce raisonnement est en tous points conforme à la détermination du degré
d'invalidité applicable en matière d'assurance-invalidité (cf. à ce sujet ATF 130 V
348 consid. 3.4; 126 V 76 consid. 3 et 5); il n'est au demeurant nullement critiqué
par la demanderesse.
d) Pour le surplus, la Cour relève - dès lors que la demanderesse invoque également
son contrat de travail à l'appui de sa demande - qu'elle n'est pas compétente pour
statuer sur les éventuelles prétentions découlant du contrat de travail. Les
engagements pris par l'employeur à l'égard de ses employés constituent des res inter
alios acta, qui ne sont pas opposables à l'assurance.
En tous points infondée, la demande doit être rejetée.
5. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 114 let. e
CPC).
* * *





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PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
1. Déclare la demande recevable.
Au fond :
2. La rejette.
3. Dit que la procédure est gratuite.
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par la voie du recours en matière civile
auprès du Tribunal fédéral (av. du Tribunal fédéral 29, case postale, 1000 Lausanne
14), conformément aux art. 72 ss LTF. Selon l’art. 74 LTF, dans les affaires
pécuniaires, le recours n’est recevable que si la valeur litigieuse s’élève au moins à
30’000 fr. (al. 1). Même lorsque la valeur litigieuse n’est pas atteinte, le recours est
recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le
mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au
Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42
LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme
moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière


Maryse BRIAND

La présidente


Florence KRAUSKOPF



Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers par le greffe le