finma_versicherungsrecht · 20100315_f_ch_b_01 · 2010-03-15 · fr
15. März 2010 Bundesgericht Französisch
Versicherungsrecht


Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

4A_18/2010

Arrêt du 15 mars 2010
Ire Cour de droit civil

Composition
Mmes et MM. les Juges Klett, Présidente, Corboz, Rottenberg Liatowitsch, Kolly et Kiss.
Greffière: Mme Godat Zimmermann.

Participants à la procédure
caisse-maladie X.________,
recourante,

contre

Y.________, représentée par Me Mauro Poggia,
intimée.

Objet
assurance-maladie complémentaire; portefeuille fermé,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et
canton de Genève, Chambre 5, du 18 novembre 2009.

Faits:

A.
Y.________, née en 1936, était au bénéfice, en tout cas depuis août 1981, d'une
assurance complémentaire pour hospitalisation en division demi-privée auprès de la
caisse-maladie W.________ Dès le 1er janvier 1996, cette assurance est devenue «A»;
la prime mensuelle s'élevait à 146 fr.70 (groupe d'âge 50 ans).

Le 1er janvier 1997, la fusion des caisses-maladie W.________ et Z.________ a donné
naissance à une nouvelle caisse-maladie, X.________ (ci-après: la caisse-maladie ou
l'assureur). A cette occasion, l'assurée a été incorporée dans l'assurance
complémentaire d'hospitalisation demi-privée «B1» régie par la LCA (RS 221.229.1); en
1997, la prime mensuelle était de 282 fr.20.

Par lettre du 3 octobre 2003, Y.________ a demandé à la caisse-maladie les raisons qui
justifiaient chaque année une augmentation massive de la prime de l'assurance «B1».
Elle relevait par ailleurs une différence de plus de 100 % entre la prime de l'assurance
«A», à laquelle elle avait appartenu, et celle de «B1». Elle s'est plainte d'avoir été
transférée dans «B1» sans information préalable, observant au passage que ce type
d'assurance ne figurait dans aucune des brochures de l'assureur. L'assurée précisait
encore que, selon des renseignements téléphoniques obtenus de l'Office fédéral des
assurances privées, l'assureur n'incorporait plus de membres dans l'assurance «B1».
Elle a sollicité son retour dans l'assurance «A» à partir de 2004.


Par courrier du 27 octobre 2003, la caisse-maladie a répondu que, lors de l'entrée en
vigueur de la LAMal le 1er janvier 1996 qui a entraîné le passage des assurances
complémentaires sous le régime de la LCA, l'assurée était couverte par l'assurance «A»,
qui fixait les primes en fonction de l'âge d'entrée sans tenir compte du sexe; après la
fusion, tous les assurés ayant cette couverture d'assurance avaient été intégrés dans
l'assurance «B1», qui préservait leurs droits acquis. L'assureur précisait que l'assurance
complémentaire «C» était un nouveau produit offert depuis le 1er janvier 1997, dont les
primes étaient fixées selon le groupe d'âge et le groupe de risque des assurés. En
conclusion, comme l'assurée avait dépassé l'âge maximum d'admission pour une
assurance complémentaire d'hospitalisation, l'assureur ne pouvait lui proposer aucun
autre contrat dans ce secteur.

Le 11 octobre 2007, Y.________ a demandé à l'assureur de lui accorder le droit de
transfert de l'assurance «B1» à l'assurance «C» à partir du 1er janvier 2008; l'assurée
invoquait l'art. 216 al. 8 de l'ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des
entreprises d'assurance privées (ordonnance sur la surveillance, OS; RS 961.011), aux
termes duquel les assurés de portefeuilles d'assurance déjà fermés au moment de
l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur la surveillance peuvent obtenir le droit de
passage selon l'art. 156 OS au plus tard deux ans après l'entrée en vigueur de ladite
ordonnance. Le 29 octobre 2007, l'assureur a répondu qu'il ne gérait aucun portefeuille
fermé au sens de l'art. 156 OS et que l'assurance «B1» était à disposition des assurés
pour de nouveaux contrats, de sorte que l'assurée n'avait pas droit à un libre transfert.

B.
Par acte du 25 février 2008, Y.________ a ouvert action contre la caisse-maladie
X.________ devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et
canton de Genève, concluant à son transfert dans l'assurance «C» avec effet rétroactif
au 1er janvier 2008, ainsi qu'au remboursement de la part de prime payée en trop à
partir du 1er janvier 2008.

La demanderesse alléguait qu'en janvier 1997, l'assureur avait opéré une différenciation
dans le cadre de son assurance complémentaire d'hospitalisation, en prévoyant, d'une
part, «C» pour les assurés sans risques et, d'autre part, «B1» pour les assurés avec
risques, cette dernière assurance ayant été assortie d'une forte augmentation des
primes. L'assurée aurait été transférée d'office dans l'assurance «B1» et subi ainsi
chaque année une sévère majoration de sa prime, laquelle atteignait 636 fr. par mois en
2007, alors que la prime de l'assurance «C» était environ 50 % meilleur marché. Selon la
demanderesse, l'assurance «B1» devait être considérée comme un portefeuille fermé au
sens de l'art. 156 OS parce qu'elle ne figurait dans aucun prospectus ni publicité de la
caisse-maladie, que les jeunes employés de l'assureur n'en connaissaient ni les primes,
ni les prestations, que cette assurance n'était pas proposée sur le site Internet de la
défenderesse et, enfin, que la comparaison des conditions supplémentaires d'assurance
permettait de constater l'équivalence entre les produits «B» et «C».

La caisse-maladie a conclu au rejet de la demande. Elle a soutenu que l'assurance «B1»
n'était pas un portefeuille fermé au sens de l'art. 156 OS, disposition dont elle contestait
au demeurant la constitutionnalité.

Par ordonnance du 24 juillet 2008, l'autorité cantonale a invité la caisse-maladie à
indiquer, d'une part, à quelle date elle avait conclu, pour la dernière fois, une assurance
«B» et, d'autre part, combien de polices «B1» (division hospitalière demi-privée), «B2»
(division hospitalière privée), «C» et de polices d'assurances équivalentes à «B» elle
avait établies en 2007. La production d'extraits statistiques informatisés a également été
requise à titre de preuve.


La caisse-maladie a répondu que les chiffres en question n'étaient pas directement
disponibles sous la forme demandée et qu'ils nécessitaient des recoupements qui
prendraient du temps. De plus, elle ne tenait pas à publier certains chiffres protégés par
le secret des affaires, d'autant plus qu'ils ne seraient pas déterminants pour trancher le
litige. Elle a requis de l'autorité cantonale de limiter son examen dans un premier temps
à la constitutionnalité de l'art. 156 OS avant d'exiger la production de ces chiffres.

Par ordonnance du 18 septembre 2008, l'autorité cantonale a réitéré sa demande à la
caisse-maladie, en attirant son attention sur son obligation de collaborer et sur les
conséquences résultant de l'attitude d'une partie qui refuse de produire une pièce. Elle a
averti l'assureur que s'il ne répondait pas aux questions posées, elle statuerait en l'état
du dossier.

La caisse-maladie a maintenu sa position, tout en ajoutant qu'elle n'entendait pas se
soustraire à son obligation de collaborer. Elle a précisé que les données requises, qui
n'étaient pas publiées dans son rapport annuel, concernaient la marche des affaires et la
stratégie de vente dans le domaine des assurances privées; elles ne devaient pas être
disponibles pour le public et, par là-même, pour ses concurrents, car elles dépassaient le
rapport entre assureur et assurés et pourraient permettre à un tiers d'adapter sa
technique de vente.

Par arrêt sur partie et sur incident du 18 décembre 2008, l'autorité cantonale a constaté
que l'art. 156 OS ne violait pas la Constitution fédérale, avant de confirmer ses
ordonnances des 24 juillet et 18 septembre 2008 et d'inviter la caisse-maladie à y
déférer. L'assureur a interjeté un recours en matière civile et un recours constitutionnel
subsidiaire au Tribunal fédéral contre cette décision. Par arrêt du 1er mai 2009, les
recours ont été déclarés irrecevables, au motif que les conditions ouvrant
exceptionnellement le recours contre des décisions incidentes n'étaient pas remplies;
dans ce cadre, il a été relevé que la procédure cantonale prévoyait des règles afin de
protéger, le cas échéant, les secrets d'affaires des parties (cause 4A_70/2009). Le
dossier a été renvoyé au Tribunal des assurances sociales.

En réponse aux questions posées dans l'ordonnance du 24 juillet 2008, la caisse-
maladie a informé l'autorité cantonale, le 22 juin 2009, que la dernière conclusion d'une
assurance «B» remontait au 1er décembre 2007; elle a précisé ne pas avoir recherché si
de telles polices avaient été conclues postérieurement au 31 décembre 2007, la
procédure en cours portant sur un transfert au 1er janvier 2008, au motif que le
portefeuille avait été fermé avant cette date. En ce qui concerne le nombre de polices
«B1» et «B2» conclues en 2007, la caisse-maladie a affirmé avoir collecté les chiffres et
les tenir à disposition. Invoquant la protection du secret des affaires, elle estimait
toutefois que ces données méritaient une protection élargie à garantir par l'application de
l'art. 45 de la loi genevoise sur la procédure administrative (LPA/GE; RSG E 5 10); elle
était disposée à transmettre ces données dès que la protection qui lui était due lui aurait
été formellement garantie. La caisse-maladie a également invoqué le secret d'affaires
pour ce qui a trait au nombre de polices d'assurance vendues d'un produit correspondant
à «B1». Elle a notamment conclu à ce qu'il soit constaté que les informations précitées
bénéficiaient du secret des affaires et à ce qu'ordre lui soit donné de produire les
informations en cause dans un délai à fixer dès l'entrée en force de la décision se
prononçant sur le caractère secret des données.

Dans sa détermination du 15 septembre 2009, Y.________ a allégué que le document
produit à titre de démonstration de la conclusion d'une police «B1» en décembre 2007
était incompréhensible. Pour le surplus, elle a contesté que les données non produites

par la caisse-maladie fussent couvertes par le secret des affaires. A son avis, l'attitude
de l'assureur devait être considérée comme un refus de collaborer à l'établissement des
faits pertinents.

Le Tribunal cantonal des assurances sociales a rendu son arrêt en date du 18 novembre
2009. Admettant l'action, il a ordonné à la caisse-maladie de transférer l'assurée dans
l'assurance «C» avec effet rétroactif au 1er janvier 2008 et a condamné l'assureur à
rembourser à Y.________ la différence de prime payée en trop à partir de cette date. En
substance, l'autorité cantonale a admis la constitutionnalité de l'art. 156 OS. Puis, elle a
constaté que l'assureur refusait de collaborer à l'établissement des faits et en a déduit
qu'elle pouvait statuer en l'état du dossier selon le degré de vraisemblance
prépondérante. Enfin, elle a jugé que l'assurance «B1» constituait un portefeuille fermé,
de sorte que, fondée sur l'art. 156 OS, l'assurée était en droit de demander son transfert
dans un produit équivalent.

C.
La caisse-maladie X.________ interjette un recours en matière civile et un recours
constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt du 18 novembre 2009. Elle produit des pièces
nouvelles sous pli fermé; dans son mémoire, elle allègue des faits nouveaux ressortant
du «document secret» déposé.

Au fond, la recourante conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, puis, principalement, au
renvoi de la cause à l'autorité cantonale et, subsidiairement, au rejet de la demande de
l'assurée. Au niveau procédural, elle requiert que les pièces produites sous pli fermé
bénéficient de la protection du secret des affaires et ne soient versées au dossier que
dans leur teneur essentielle, à définir par ordonnance judiciaire, et avec stricte
interdiction aux parties d'en faire usage en dehors de la présente procédure; elle
demande en outre à ce que l'effet suspensif soit accordé au recours et à ce qu'un
second échange d'écritures soit ordonné à réception de la réponse.

L'intimée a déclaré ne pas s'opposer à la requête d'effet suspensif. La Présidente de la
cour de céans l'a dès lors accordé par ordonnance du 25 janvier 2010.

A la suite de l'invitation à déposer une réponse, l'intimée a requis la copie des pièces
produites par la recourante. L'ordonnance fixant un délai pour le dépôt de la réponse a
alors été annulée dans l'attente d'une décision sur la protection du secret d'affaires
invoqué par la recourante. Par la suite, il a été renoncé à requérir une réponse.

Considérant en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont
soumis (ATF 135 III 1 consid. 1.1 p. 3, 329 consid. 1 p. 331).

1.1 L'assurance complémentaire pour hospitalisation en division demi-privée est une
assurance complémentaire à l'assurance obligatoire des soins. Elle est soumise à la
LCA (art. 12 al. 3 LAMal). La contestation opposant les parties est donc de nature civile
(cf. art. 72 al. 1 LTF; ATF 133 III 439 consid. 2.1 p. 441 s. et l'arrêt cité). Il s'agit en outre
d'une affaire pécuniaire dès lors que le litige porte sur la possibilité pour l'assurée de
conclure une assurance complémentaire moins onéreuse.

En principe, la décision rendue dans une telle contestation peut être attaquée par un
recours en matière civile pour autant que la valeur litigieuse de 30'000 fr. soit atteinte
(art. 74 al. 1 let. b LTF). La valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées

contestées devant l'autorité précédente (art. 51 al. 1 let. a LTF). Si les conclusions ne
tendent pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, la valeur litigieuse fera
l'objet d'une appréciation (art. 51 al. 2 LTF). En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas
mentionné la valeur litigieuse bien que la loi lui en fasse obligation (cf. art. 112 al. 1 let. d
LTF). Selon la recourante, la différence entre la prime annuelle de l'assurance actuelle
de l'intimée et celle de l'assurance dans laquelle l'assurée demande à être transférée
était de 2'466 fr. en 2008; à ce moment-là, l'intimée était âgée de 72 ans et son
espérance de vie moyenne était de 18 ans (Stauffer/Schaetzle, Tables de capitalisation,
5e éd. 2001, tableau n° 42). La valeur litigieuse peut ainsi être fixée à 44'388 fr. (18 x
2'466 fr.) si bien que le recours en matière civile est ouvert ratione valoris.

1.2 L'arrêt attaqué termine la cause (cf. art. 90 LTF). L'exigence légale selon laquelle la
dernière instance cantonale statue sur recours n'est pas encore en vigueur (cf. art. 75 al.
2 et art. 130 al. 2 LTF). Le fait que le Tribunal cantonal des assurances sociales a statué
en instance unique n'exclut donc pas le recours. Le recours en matière civile est ainsi
recevable. Il s'ensuit l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF).

2.
A titre liminaire, il y a lieu de traiter la requête incidente de la recourante relative aux
nouvelles pièces produites en instance fédérale. Il s'agit de décider si l'intimée peut en
prendre connaissance et, dans la négative, quel contenu essentiel lui en sera
communiqué (cf. art. 56 al. 2 et 3 LTF). Mais d'abord, il convient d'examiner si la
production de ces pièces est admissible à ce stade. En effet, si tel n'est pas le cas, les
documents en cause doivent être écartés du dossier et la question de la protection du
secret d'affaires de la recourante ne se pose plus.

2.1 Dans un recours au Tribunal fédéral, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut
être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1
LTF). L'exclusion des faits et moyens de preuve nouveaux est la règle; en tant que cour
suprême, le Tribunal fédéral est juge du droit, et non juge du fait. La règle connaît une
exception lorsque, selon les textes allemand et italien plus précis que la formulation
française sur ce point, la décision de l'autorité précédente est le motif pour présenter de
nouveaux faits ou moyens de preuve (der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt; se
ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore) ou, en d'autres termes, lorsque c'est la
décision de l'autorité précédente qui, pour la première fois, a rendu pertinents ces faits
ou moyens de preuve. Il peut s'agir de faits et moyens de preuve qui se rapportent à la
régularité de la procédure devant l'instance précédente (par exemple une violation du
droit d'être entendu lors de l'instruction) ou qui sont déterminants pour la recevabilité du
recours au Tribunal fédéral (par exemple la date de notification de la décision attaquée)
ou encore qui sont propres à contrer une argumentation de l'autorité précédente
objectivement imprévisible pour les parties avant la réception de la décision (Message
du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF
2001 4137 ch. 4.1.4.3). En revanche, le recourant ne peut pas alléguer des faits ou
produire des moyens de preuve nouveaux qu'il a omis d'alléguer ou de produire devant
l'autorité précédente; pour contester l'état de fait retenu par l'autorité précédente, il ne
saurait se fonder sur des faits ou moyens de preuve nouveaux qu'il était en mesure de
présenter à cette autorité et dont il devait discerner la pertinence éventuelle (arrêt
4A_36/2008 du 18 février 2008 consid. 4.1). La possibilité de présenter des faits ou des
moyens de preuve nouveaux en instance de recours fédérale est exceptionnelle et ne
sert pas à corriger des omissions antérieures.

2.2 Selon le recours, les pièces nouvelles produites contiennent une partie des
informations que l'autorité cantonale a requises par ordonnance du 24 juillet 2008,
confirmée par ordonnance du 18 septembre 2008 et par arrêt du 18 décembre 2008. Le

22 juin 2009, la recourante a déclaré à l'autorité cantonale être disposée à transmettre
les informations dès que la protection du secret d'affaires lui serait formellement
garantie. Il s'agit donc manifestement de faits et moyens de preuve que la recourante
pouvait présenter à l'autorité cantonale et dont elle devait discerner la pertinence pour le
sort de la cause. Leur production dans la présente procédure fédérale n'est dès lors pas
admissible.

Cela vaut également pour les informations relatives aux affiliations postérieures à 2007.
L'autorité cantonale avait demandé à quelle date remontait la dernière conclusion d'une
police d'assurance «B», sans fixer de limite dans le temps. C'est la recourante qui a
décidé que celles postérieures à fin 2007 n'étaient pas pertinentes. Or, il est manifeste
que, pour juger si cette assurance relève d'un portefeuille fermé, l'existence ou le défaut
d'affiliations après cette date peuvent jouer un rôle. La recourante ne saurait prendre
prétexte de sa fausse conception juridique pour se prévaloir d'une argumentation
imprévisible de l'autorité cantonale.

La recourante soutient également que la cour cantonale l'a empêchée de produire les
nouvelles pièces en violation de son droit d'être entendue. Pour démontrer la justesse
d'une telle critique, l'auteur du recours peut présenter des faits ou moyens de preuve
nouveaux susceptibles de prouver la violation du droit d'être entendu; en revanche, il ne
peut pas en profiter pour compléter les faits de la cause en introduisant en instance
fédérale les éléments qu'il prétend avoir été empêché de produire en instance cantonale.
Si le grief tiré de la violation du droit d'être entendu se révélait fondé, l'arrêt attaqué
serait annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente auprès de laquelle les pièces
pourraient alors être déposées.

2.3 En conclusion, les conditions pour la présentation de nouveaux faits et moyens de
preuve dans la procédure de recours fédérale ne sont pas remplies en l'espèce. Partant,
il ne sera pas tenu compte des faits nouvellement allégués et les pièces produites sous
pli fermé seront écartées du dossier. Par la même occasion, les mesures de protection
requises par la recourante deviennent sans objet.

3.
Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité
par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur la violation d'un
droit de rang constitutionnel ou sur une question afférente au droit cantonal ou
intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière détaillée par la partie
recourante (art. 106 al. 2 LTF). Pour ces griefs, l'acte de recours doit, sous peine
d'irrecevabilité, contenir nécessairement un exposé succinct des droits ou principes
constitutionnels violés et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste
leur violation (ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88 et les arrêts cités).

Pour le reste, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être
limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue dans la
décision déférée; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont
été articulés, ou à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente
de celle de l'autorité précédente (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400; 134 III 102 consid.
1.1 p. 104). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al.
1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral
n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait
une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque
celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400; 134 III 102
consid. 1.1 p. 105).


Par ailleurs, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits
établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les
constatations de l'autorité précédente ont été établies de façon manifestement inexacte -
notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 135 III 127 consid.
1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; 135 II 145 consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit
au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit
susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

4.
4.1 L'arrêt attaqué est fondé sur l'art. 156 OS relatif aux portefeuilles fermés. L'alinéa 1
de cette disposition prévoit que, si une entreprise d'assurance n'inclut plus de contrats
d'assurance dans un portefeuille (portefeuille fermé), les preneurs d'assurance de ce
portefeuille ont le droit de conclure, en remplacement du contrat d'assurance en cours,
un contrat aussi équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de
l'entreprise d'assurance ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe
d'assurance, pour autant que l'entreprise d'assurance ou l'entreprise du groupe exploite
un tel portefeuille ouvert. L'art. 156 al. 3 OS précise que l'âge et l'état de santé du
preneur d'assurance lors de la conclusion du contrat en cours sont déterminants pour le
calcul de la prime lors du passage au nouveau contrat.

Le Conseil fédéral a adopté l'art. 156 OS en vertu de la délégation prévue à l'art. 31 de la
loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (loi sur
la surveillance des assurances, LSA; RS 961.01), lequel l'autorise à édicter des
restrictions à la pratique de certaines branches d'assurance afin de protéger les assurés.
Dans le domaine de l'assurance-maladie complémentaire à l'assurance-maladie sociale,
l'art. 31 LSA devait notamment permettre au Conseil fédéral d'édicter des dispositions
applicables aux groupes d'âge élevé afin de protéger les assurés les plus âgés. Il devait
également constituer la base pour des dispositions régissant la relation entre entreprise
d'assurance et assurés (Message du 9 mai 2003 concernant une loi sur la surveillance
des entreprises d'assurance et la modification de la LCA, FF 2003 3386 s. ch. 2.1.2.3.6).
L'art. 31 LSA a été adopté sans discussion par les deux Chambres (BO CE 2003 1228;
BO CN 2004 391).

Cette disposition légale correspond textuellement à l'art. 7 al. 1 2ème phrase de
l'ancienne loi fédérale du 23 juin 1978 sur la surveillance des institutions d'assurance
privées (aLSA; RO 1978 1836) dans sa teneur adoptée le 20 mars 1992 (RO 1992
2373). La délégation de compétence prévue à l'art. 7 aLSA devait permettre au Conseil
fédéral d'édicter des mesures protectrices notamment en matière d'assurance-maladie
(Message du 14 août 1991 relatif notamment à une loi fédérale sur l'assurance directe
autre que l'assurance sur la vie, FF 1991 IV 21 ch. 237.2).

L'art. 31 LSA doit être compris en relation avec l'art. 1 al. 2 et avec l'art. 46 al. 1 let. f
LSA. La première disposition définit la protection des assurés contre les abus comme
l'un des buts de la LSA. La seconde norme précise que l'une des tâches de la
surveillance est de protéger les assurés contre les abus commis par des entreprises
d'assurance ou des intermédiaires (cf. Weber/Umbach, Versicherungsaufsichtsrecht,
2006, n. 149 ss p. 133 ss).

Dans le cadre de la révision de la LCA en cours, il est prévu un nouvel art. 116 qui
reprend pour l'essentiel la réglementation de l'art. 156 OS, sauf à donner le droit à
l'assuré de conclure un nouveau contrat déjà lorsque l'entreprise d'assurance «n'affecte
généralement plus de contrats individuels à un portefeuille d'assurance». Le rapport
explicatif du 24 février 2009 décrit la situation à l'origine de ce projet de disposition de la
manière suivante: Des entreprises d'assurance offrent parfois à des preneurs

d'assurance, jeunes et en bonne santé, de nouveaux produits assortis de primes
avantageuses ressemblant largement aux produits existants, tandis que les personnes
déjà assurées qui présentent un risque de maladie plus élevé ne se voient pas proposer
de tels produits et restent dans leur portefeuille actuel, qui par conséquent n'est plus
élargi (portefeuille fermé). Si l'entreprise d'assurance n'ajoute plus de bons risques dans
le portefeuille, les primes risquent d'augmenter massivement, rendant ainsi l'assurance
complémentaire hors de prix pour de nombreux preneurs d'assurance, alors même que
ceux-ci se sont acquittés de leurs primes pendant de nombreuses années. Le but est
d'éviter de telles conséquences en octroyant au preneur d'assurance d'un portefeuille
fermé le droit de conclure, en lieu et place du contrat précédent, un contrat aussi
équivalent que possible dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance ou d'une
entreprise d'assurance appartenant au même groupe (Département fédéral des finances,
Rapport explicatif relatif au projet de révision de la LCA, nouvelle version du 24 février
2009, ch. 2.2.27; cf. Weber/Umbach, op. cit., n. 54 s. p. 165 s.).

4.2 La recourante conteste la légalité et la constitutionnalité de l'art. 156 OS. Elle
soutient que cette disposition est contraire à l'art. 31 LSA et invoque par ailleurs les
principes constitutionnels de la liberté économique (art. 27 Cst.), de la légalité (art. 36
Cst.), de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.), de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et de
la bonne foi (art. 9 Cst.).

Le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité
d'ordonnances du Conseil fédéral. Lorsqu'il se prononce sur une ordonnance fondée sur
une délégation législative, il examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés
par la loi au Conseil fédéral, mais il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est
admissible. Si l'ordonnance est conforme à la loi, il examine sa constitutionnalité, à
moins que la loi permette d'y déroger. Lorsque la délégation accorde au Conseil fédéral
un large pouvoir d'appréciation pour réglementer la matière par ordonnance, le Tribunal
fédéral se limite à contrôler si l'ordonnance est contraire à la loi ou à la Constitution; il
n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral (ATF 131
II 562 consid. 3.2 p. 566; 130 I 26 consid. 2.2.1 p. 32; 128 IV 177 consid. 2.1 p. 180; 126
III 36 consid. 2b/bb p. 39).

4.3 La recourante prétend tout d'abord que l'art. 156 OS sort du cadre de la délégation
prévue par l'art. 31 LSA. Par ailleurs, cette disposition aurait été conçue comme une
norme de protection tendant à parer aux dérives éventuelles liées à la suppression du
contrôle systématique préalable des produits. Or, ce contrôle aurait été finalement
maintenu sous son ancienne forme pour les assurances-maladie complémentaires (art. 4
al. 2 let. r LSA), de sorte que l'art. 31 LSA serait obsolète pour ce domaine.
4.3.1 L'art. 156 OS tend à protéger les preneurs d'assurances complémentaires âgés. Il
s'agit d'éviter que ces assurés-là soient poussés à résilier leur assurance
complémentaire à cause d'une augmentation massive des primes due au mécanisme du
portefeuille fermé. Plus généralement, l'art. 156 OS vise à empêcher que les entreprises
d'assurance puissent, par un système de portefeuilles fermés successifs (splitting),
acquérir les bons risques, puis se débarrasser ultérieurement de ces assurés lorsque, de
par leur âge, ils sont devenus de mauvais risques. Dans cette mesure, l'art. 156 OS
respecte pleinement tant la lettre de l'art. 31 LSA que le but précisé dans le Message et
nullement remis en cause lors des débats parlementaires (cf. consid. 4.1 supra).
4.3.2 Il est exact que le projet du Conseil fédéral prévoyait d'abandonner le contrôle
systématique préalable des produits et que le parlement ne l'a pas entièrement suivi sur
ce point. Selon une disposition introduite lors des débats parlementaires, les entreprises
d'assurance doivent présenter un plan d'exploitation contenant également les tarifs et les
conditions générales appliquées en Suisse pour l'assurance de l'ensemble des risques
dans la prévoyance sociale et dans l'assurance complémentaire à l'assurance-maladie

sociale (art. 4 al. 2 let. r LSA). Le but de cette norme était essentiellement de pouvoir
continuer à procéder à un contrôle préalable des tarifs (cf. BO CE 2003 1225 s.; BO CN
2004 382 s.; cf. Weber/Umbach, op. cit., n. 47 ss p. 163 ss). Lors de la discussion sur le
maintien du contrôle préventif, le représentant du gouvernement a indiqué expressément
que, nonobstant la décision du parlement, le Conseil fédéral fixerait dans son
ordonnance des conditions cadres claires, notamment pour les conditions d'assurance;
cette déclaration n'a pas suscité de réaction (BO CN 2004 382).

Ceci posé, la critique de la recourante n'est pas fondée. L'art. 31 LSA reprend
simplement la délégation de compétence déjà prévue à l'art. 7 al. 1 2ème phrase aLSA.
Cette dernière disposition avait été adoptée à une époque où le contrôle préalable
existait; la délégation qu'elle instituait allait donc nécessairement au-delà du cadre du
contrôle préalable, y compris dans le domaine de l'assurance-maladie. Or, en adoptant
l'art. 31 LSA, le législateur n'entendait à l'évidence pas restreindre la portée de cette
délégation. Le maintien ultérieur du contrôle préventif par le parlement n'était dès lors
pas en soi propre à priver la délégation de compétence de toute portée en matière
d'assurance-maladie complémentaire. En outre, il n'était manifestement pas dans
l'intention du parlement d'être plus restrictif et d'exclure les assurances complémentaires
du champ d'application de l'art. 31 LSA. La volonté clairement affichée de protéger les
assurés et le défaut de toute réaction, lors de la discussion tant de l'art. 4 LSA que de
l'art. 31 LSA et après l'intention exprimée par le représentant du gouvernement d'user le
moment venu de la compétence donnée par l'art. 31 LSA, ne peuvent être interprétés
que comme un acquiescement tacite du législateur. Que le Conseil fédéral envisage
aujourd'hui d'inscrire la règle de l'art. 156 OS dans la LCA ne change rien à cet égard.

4.4 La recourante soutient que l'art. 156 OS contraint les entreprises d'assurance à
passer des contrats contre leur gré en matière d'assurance-maladie complémentaire et
viole ainsi leur liberté contractuelle, garantie par le principe constitutionnel de la liberté
économique (art. 27 Cst.).
4.4.1 L'art. 27 Cst. garantit la liberté économique qui comprend notamment le libre choix
de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre
exercice. Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre
professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 134 I 214 consid.
3 p. 215 s. et les arrêts cités). La garantie de la liberté contractuelle, consacrée
explicitement aux art. 1er et 19 CO, fait partie intégrante de l'aspect constitutif de la
liberté économique (ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339).

Une restriction à une liberté fondamentale est admissible si elle repose sur une base
légale - qui, en cas d'atteinte grave, doit être une loi au sens formel -, si elle est justifiée
par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et si elle est
proportionnée au but visé (art. 36 al. 1-3 Cst.; ATF 134 I 214 consid. 5.4 p. 217; 133 I 27
consid. 3.1 p. 28). Lorsque la restriction n'est pas grave, la base légale peut se trouver
dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale, ce que le Tribunal
fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire. Pour le surplus, le Tribunal fédéral
vérifie librement si les exigences de l'intérêt public et de la proportionnalité sont
respectées (ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339 s.; 129 I 173 consid. 2.2 p. 177).
4.4.2 En prétendant que l'art. 156 OS oblige les entreprises d'assurance à conclure des
contrats contre leur gré, la recourante présente les choses de manière très réductrice.
En effet, l'assureur n'est astreint ni à conclure des contrats avec de nouveaux assurés, ni
à accorder aux assurés actuels une couverture d'assurance fondamentalement
différente. L'art. 156 OS n'impose pas de nouvelle relation contractuelle à l'entreprise
d'assurance; le cas échéant, il l'oblige uniquement à corriger une détérioration de la
situation contractuelle des assurés actuels au niveau des primes, péjoration que
l'assureur a lui-même provoquée. Ainsi, l'art. 156 OS tend essentiellement à limiter la

possibilité des entreprises d'assurance d'influer sur des relations contractuelles
existantes au détriment de leurs assurés par le système du portefeuille fermé; l'obligation
de conclure un nouveau contrat similaire au contrat actuel n'en est que le corollaire. En
outre, la faculté des entreprises d'assurance de conclure des assurances
complémentaires n'est nullement touchée par la disposition critiquée; les assureurs sont
uniquement limités dans leur possibilité d'avantager ou de désavantager certaines
catégories d'assurés par le biais des portefeuilles fermés. La restriction à la liberté
contractuelle n'apparaît ainsi pas grave, de sorte qu'elle peut être instituée par une
ordonnance du Conseil fédéral.
4.4.3 La restriction en cause répond en outre à l'intérêt public, lequel commande
assurément que les assurances-maladie complémentaires ne soient pas rendues
inabordables pour la plupart des assurés âgés.

A cet égard, la coexistence entre assurance-maladie sociale et assurance
complémentaire privée suppose que la seconde, bien que régie par les lois du marché,
ne soit pas, dans les faits, une assurance essentiellement pour personnes jeunes et en
bonne santé. L'assurance complémentaire n'est pas simplement une assurance destinée
à couvrir des besoins de luxe (cf. Raymond Spira, Le nouveau régime de l'assurance-
maladie complémentaire, RSA 1995 p. 199). Elle offre des prestations en matière de
santé dont les assurés doivent légitimement pouvoir continuer à bénéficier lorsqu'ils
avancent en âge. La santé n'est pas un bien comme un autre et il ne saurait être fait
abstraction de toute considération de politique sociale dans ce domaine.
4.4.4 Pour être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction d'un droit
fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être atteint par une
mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets
de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de
vue de l'intérêt public (ATF 134 I 214 consid. 5.7 p. 218; 132 I 229 consid. 11.3 p. 246;
129 I 12 consid. 9.1 p. 24).

A cet égard, la règle de l'art. 156 OS est apte à atteindre le but visé, soit la protection
des assurés âgés au bénéfice d'une assurance-maladie complémentaire contre le risque
de devoir sortir d'une assurance devenue trop onéreuse. En outre, on ne voit pas
comment ce but pourrait être réalisé par une mesure moins contraignante que la
possibilité offerte à l'assuré de passer d'une assurance dans un portefeuille fermé à une
assurance équivalente dans un portefeuille ouvert du même assureur ou du même
groupe d'assureurs. Contrairement à ce que la recourante soutient, le contrôle préalable
des tarifs ne suffit pas à préserver les assurés des conséquences liées au système du
portefeuille fermé; le présent litige et le projet de révision de la LCA le démontrent
d'ailleurs si nécessaire.
4.4.5 En résumé, la restriction à la liberté contractuelle apportée par l'art. 156 OS repose
sur une base légale suffisante, est justifiée par un intérêt public et respecte le principe de
la proportionnalité.

4.5 Selon la recourante, les mesures envisagées par l'art. 156 OS sont source d'inégalité
de traitement (art. 8 Cst.), car elles faussent la libre concurrence en imposant des
restrictions à certains assureurs uniquement.

Cette critique est mal fondée. En effet, l'art. 156 OS ne crée pas d'inégalité de traitement
entre les entreprises d'assurance qui offrent plusieurs produits similaires et celles qui ne
le font pas. Dès lors que ces dernières n'ont qu'un seul produit, tous les assurés
bénéficient de la même assurance. Si ce portefeuille est fermé sans qu'un nouveau
portefeuille similaire ne soit ouvert et que l'entreprise d'assurance renonce ainsi à
conclure de nouveaux contrats - ce qu'elle est libre de faire -, tous ses assurés restent

logés à la même enseigne. Le problème à la base de la réglementation de l'art. 156 OS
ne se pose tout simplement pas.

4.6 La recourante fait valoir également que l'art. 156 OS viole le principe de la bonne foi
(art. 9 Cst.) et l'interdiction de la rétroactivité des normes. La disposition incriminée
restreindrait, notamment par une augmentation des primes due à la péjoration de la
structure de risque, les droits de l'ensemble des assurés, y compris de ceux qui ont
conclu une assurance complémentaire avant l'entrée en vigueur de l'art. 156 OS et qui
pouvaient compter sur le fait que les règles ne changeraient pas.

Entré en vigueur le 1er janvier 2006, l'art. 156 OS n'a pas d'effet rétroactif. Il ne donne
pas le droit au preneur d'assurance d'un portefeuille fermé de demander à être intégré
dans un portefeuille ouvert à une date antérieure au 1er janvier 2006. Il ne rétroagit donc
pas non plus sur le niveau des primes des autres assurés pour la période antérieure au
1er janvier 2006; il est uniquement susceptible d'influer sur les primes postérieures à son
entrée en vigueur.

Pour le reste, l'art. 156 OS veut faire obstacle à un système par lequel l'entreprise
d'assurance désavantage les assurés âgés. On ne discerne pas en quoi la bonne foi ou,
pour reprendre les termes de la recourante, la confiance que les citoyens peuvent mettre
en leurs autorités, postulerait que le législateur doit garantir à l'entreprise d'assurance de
pouvoir continuer indéfiniment à défavoriser ses assurés âgés et aux autres assurés d'en
profiter. Les primes favorables offertes à certains assurés grâce au mécanisme du
portefeuille fermé ne sauraient en elles-mêmes justifier ce système. Une éventuelle
augmentation de prime pour les assurés en question est une conséquence logique de la
règle de l'art. 156 OS. Si de telles majorations contreviennent à des engagements pris
par l'entreprise d'assurance, il appartient à cette dernière, et non aux assurés prétérités
par le système du portefeuille fermé, d'en supporter les conséquences.

4.7 Sur le vu de ce qui précède, il convient, à l'instar de la cour cantonale, de reconnaître
la légalité et la constitutionnalité de l'art. 156 OS.

5.
Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., la recourante se plaint également d'une violation de son
droit d'être entendue, au motif que l'instruction de la cause aurait été interrompue
abruptement à un moment où elle offrait de produire les pièces demandées en vue
d'examiner si le contrat d'assurance de l'intimée relevait d'un portefeuille fermé. La
recourante critique le fait que l'autorité cantonale n'a pas rendu la décision incidente
requise à propos du secret des affaires. Elle fait état d'une atteinte à son droit à
bénéficier d'une procédure équitable dès lors que ses conclusions, clairement formulées
et dûment motivées, ont été purement et simplement ignorées.

5.1 Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu, comprend notamment
le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision
ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves, d'obtenir qu'il soit
donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des
preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est
de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 129 II 497
consid. 2.2 p. 504 s.; 127 I 54 consid. 2b p. 56; 124 I 48 consid. 3a p. 51 et les arrêts
cités).

5.2 Par ordonnances de l'autorité cantonale des 24 juillet et 18 septembre 2008 et par
jugement du 18 décembre 2008, la recourante a été invitée à produire les pièces
litigieuses et rendue attentive aux conséquences d'un refus. Dans l'arrêt de la cour de

céans du 1er mai 2009, il a été précisé que la recourante ne risquait pas de dommage
irréparable en produisant les pièces requises dès lors que le droit cantonal prévoyait des
règles pour protéger le secret d'affaires; en conséquence, le recours contre l'arrêt du 18
décembre 2008 ordonnant notamment la production des pièces a été déclaré
irrecevable. Le 22 juin 2009, la recourante a écrit à l'autorité cantonale qu'elle était prête
à fournir les pièces en question, exigeant toutefois une décision incidente préalable lui
garantissant formellement la protection du secret d'affaires avant de s'exécuter.

Il s'ensuit que la recourante a non seulement eu la possibilité de produire les pièces
litigieuses, mais qu'elle a même été formellement invitée à les produire, et cela à trois
reprises. Son droit de produire des preuves pertinentes a été respecté.

Au surplus, la recourante affirme, sans autre démonstration, que le droit de procédure
cantonal garantit le prononcé d'une décision incidente au sujet de la protection du secret
des affaires. Cette critique ne concerne pas le droit (fédéral) d'être entendu, mais
l'application du droit cantonal que le Tribunal fédéral peut examiner uniquement sous
l'angle d'une violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (ATF 133 III 462
consid. 2.3 p. 466). Or, la recourante n'invoque pas un tel grief et, au demeurant, ne
motive pas sa critique. Il n'y a dès lors pas à entrer en matière.

En tout état de cause, on ne voit guère comment le juge pourrait déterminer si un moyen
de preuve est couvert par le secret d'affaires avant d'en avoir pris connaissance. Pour le
surplus, la recourante ne démontre pas en quoi le droit d'être entendu imposerait au juge
de statuer sur une requête que le destinataire de ses ordonnances formule comme
condition pour se soumettre auxdites décisions ou, en d'autres termes, le contraindrait
d'entrer en matière sur des tentatives de marchandage relatives à l'exécution de
décisions qu'il a rendues.

En conclusion, le moyen tiré d'une violation du droit d'être entendu est mal fondé pour
autant qu'il soit recevable.

6.
6.1 Dans une argumentation confuse, la recourante se plaint d'arbitraire dans
l'établissement des faits, notamment dans la mesure où l'autorité cantonale a retenu que
l'assurance-maladie complémentaire de l'intimée faisait partie d'un portefeuille fermé.
Elle reproche également à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 156 OS en rangeant
l'assurance en question dans les portefeuilles fermés.

6.2 Le juge apprécie librement les preuves (art. 85 al. 2 LSA). L'intimée supportait le
fardeau de la preuve du fait que le portefeuille d'assurance auquel elle appartenait était
fermé (art. 8 CC). Cependant, seule la recourante disposait des renseignements et
documents nécessaires pour juger si l'assurance de l'intimée faisait partie d'un
portefeuille fermé. Se fondant sur le droit de procédure cantonal (art. 24 al. 1 LPA/GE),
l'autorité cantonale a invité formellement la recourante à fournir ces éléments. L'assureur
n'a pas donné suite. Dans ces circonstances, il n'y avait aucun arbitraire à apprécier ce
refus de collaborer en défaveur de la recourante et à limiter les exigences de preuve à la
vraisemblance prépondérante.

Sur le fond, la conclusion de la cour cantonale, qualifiant l'assurance complémentaire
actuelle de l'intimée de portefeuille fermé, est tout à fait défendable sur le vu des faits
constatés dans la décision entreprise. Il peut par conséquent être renvoyé au
considérant 11 de l'arrêt attaqué (cf. art. 109 al. 3 2ème phrase LTF par analogie;
Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 33 ad art. 109).


Pour le reste, le moyen tiré d'une violation de l'art. 156 OS se fonde essentiellement sur
des faits qui n'ont pas été constatés par l'autorité cantonale et sur de nouvelles pièces,
ainsi que sur des faits que la recourante se réserve d'alléguer ultérieurement, une fois
qu'une décision quant au caractère protégé de ces données aura été rendue. Comme
déjà relevé (consid. 2.3 supra), un tel grief est irrecevable (cf. art. 99 al. 1 et art. 105 al. 1
LTF).

7.
7.1 En dernier lieu, la recourante conteste la mise à sa charge d'un émolument pour
défaut de collaboration. Elle invoque l'art. 85 al. 3 LSA, alors que l'autorité cantonale
s'est fondée sur l'art. 89 H al. 1 LPA/GE, qui autorise le juge à mettre les débours et un
émolument à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de
légèreté.

7.2 Comme la recourante le relève à juste titre, la question est régie par le droit fédéral.
En effet, l'art. 85 al. 3 LSA prévoit que, dans les contestations relatives aux assurances
complémentaires à l'assurance-maladie sociale, les parties ne supportent en principe
pas de frais de procédure, mais que le juge peut mettre tout ou partie de ces frais à la
charge de la partie téméraire. Sur le fond, cette règle correspond toutefois à la
disposition cantonale appliquée par l'autorité précédente.

La recourante fait valoir qu'elle n'a pas à supporter de frais parce que le jugement
attaqué souffre de multiples défauts et ne peut pas être maintenu. Or, comme on l'a vu,
cette critique n'est pas fondée. La recourante ne fournit aucune autre argumentation. En
particulier, elle n'explique pas pourquoi la mise de frais à sa charge ensuite du jugement
tel que rendu par l'autorité cantonale serait contraire à l'art. 85 al. 3 LSA. Partant, le grief
est irrecevable.

8.
Sur le vu de ce qui précède, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable et le
recours en matière civile doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

9.
La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 LTF). Il n'est pas
alloué de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à déposer une réponse.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
La requête visant au prononcé d'une décision incidente au sens de l'art. 56 al. 2 et 3 LTF
est rejetée.

2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

3.
Le recours en matière civile est rejeté dans la mesure où il est recevable.

4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

5.
Il n'est pas alloué de dépens.


6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal des assurances
sociales de la République et canton de Genève, Chambre 5.

Lausanne, le 15 mars 2010

Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:

Klett Godat Zimmermann