finma_versicherungsrecht · 20100415_d_zh_o_01 · 2010-04-15 · de
15. April 2010 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. HG060024/U
Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Vizepräsident, und Ersatzoberrichter
Dr. IVIarkus Kriech, die Handelsrichter Ernst Weber-Krauer,
Mathias 0. Berger und Hans-Rudolf Müller sowie der juristische
Sekretär Cedric Bobay.
Urteil vom 15. April 2010
in Sachen

Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Felix Rüegg,

gegen


Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Adelrich Friedli,


betreffend Forderung
A.
X. Versicherungen

Rechtsbegehren:
"1.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger unter dem Titel
'Einkommensschaden bis Ende 2004' den Betrag von Fr.
769'459.-zu bezahlen, zuzüglich 5 % Schadenszins ab 1.1.2005
bis zur Bezahlung.
2.
Die Kosten seien ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen
und diese zu verpflichten, dem Kläger eine angemessene Pro-
zessentschädigung auszurichten." (act. 1 S. 2)
Das Gericht zieht in Erwägung:
I.
Am 10. November 1999 ereignete sich um 19.45 Uhr auf der Bellerivestras-
se, Höhe Haus Nr. 251, in Zürich eine Auffahrkollision. Der Kläger stand mit sei-
nem Personenwagen wartend in einer Fahrzeugkolonne, als die Unfallverursa-
cherin
mit ihrem Personenwagen ungebremst auf das Fahrzeug des
Klägers auffuhr und dieses in den davor stehenden Personenwagen schob. Der
Kläger macht geltend, er habe durch den Unfall ein Schleudertrauma der Halswir-
belsäule und eine Verletzung am rechten Handgelenk erlitten. Der Kläger war
damals ORL-Arzt (Oto-Rhino-Laryngologie-Spezialist, Ohren-Nasen-Halsarzt) mit
eigener Praxis. Nach seiner Darstellung beeinträchtigten die erlittenen Verletzun-
gen seine Arbeitsfähigkeit und bewirkten eine Einkommenseinbusse, wofür er mit
der vorliegenden Klage von der Beklagten Schadenersatz verlangt. Das unfallver-
ursachende Fahrzeug war bei der
obligatorisch haftpflichtversichert. Die
Beklagte hat diese Versicherung mit Aktiven und Passiven übernommen und an-
erkennt grundsätzlich ihre Haftung, beantragt aber Abweisung der Klage. Sie ist
der Auffassung, der Kläger habe ab Unfalldatum bis Ende 2001 keinen Erwerbs-
ausfall gehabt, und danach wäre eine Adäquanz zwischen Unfall und gesundheit-
lichen Beeinträchtigungen als Folge eines allfälligen HWS-Distorsionstraumas zu
verneinen, weshalb offen bleiben könne, ob der Kläger überhaupt ein solches er-
litten habe. Die Beklagte bestreitet sodann, dass der Kläger beim Unfall am rech-
ten Handgelenk verletzt worden sei, und weist auf eine vorbestandene Handge-
lerrksarthrose hin.
Y.
Z.

1. Die Klage wurde am 19. Januar 2006 mit Eingang von Weisung und Kla-
gebegründung hierorts rechtshängig gemacht (act. 1 und act. 3). Nach Eingang
der Klageantwortschrift vom 23. Februar 2006 (act. 9) fand am 16. Juni 2006 eine
Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt (Prot. S. 4 ff.). Der Kläger wi-
derrief in der Folge den anlässlich dieser Verhandlung geschlossenen Vergleich
(act. 13). Das Verfahren wurde schriftlich fortgesetzt. Am 1. November 2006 ging
die Replik, am 23. November 2006 die Duplik ein (act. 16 und 19). Mit Verfügung
vom 1. Dezember 2006 wurde das Hauptverfahren für geschlossen erklärt (Prot.
S. 10). Am 31. Juli 2007 erging der Beweisauflagebeschluss (Prot. S. 13 f.). Die
Beweisantretungsschriften der Parteien datieren vom 30. August bzw. 9. Oktober
2007 (act. 24 und 28). Der Beweisabnahmebeschluss wurde am 10. Dezember
2007 gefasst (Prot. S. 18 ff.). Am 5. Juni 2008 fanden Zeugeneinvernahmen statt
(Prot. S. 31 ff.). Am 3. Dezember 2008 erstattete Prof. Dr. med.
ein bio-
mechanisches Ergänzungsgutachten (act. 61). PD Dr. med.
ver-
fasste ein medizinisches Gutachten vom 20. Juli 2009 betreffend die Verletzung
des Handgelenks (act. 69). Die Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergeb-
nis datieren vom 5. bzw. 20. November 2009 (act. 73 und 74). Da das Verfahren
spruchreif ist, wurden die weiteren Beweismittel, insbesondere ein neurologisches
und neuropsychologisches Gutachten zum HWS-Distorsionstrauma, nicht abge-
nommen bzw. eingeholt.
2. Die Beklagte hat in der Duplik ein Ablehnungsbegehren gegen den frühe-
ren Instruktionsrichter, Oberrichter Dr. R. Wyler, gestellt für den Fall, dass dieser
nicht für den weiteren Gang des Verfahrens in den Ausstand trete (act. 19 S. 2).
Da Dr. Wyler mittlerweile in den Ruhestand getreten ist, erübrigen sich Weiterun-
gen im Zusammenhang mit dem Ablehnungsbegehren.
B.
C.

ill.
A. Haftungsgrundlagen
Die Beklagte haftet grundsätzlich für einen Schaden, der dem Kläger durch
den Verkehrsunfall vom 10. November 1999 verursacht worden ist (Art. 58 Abs. 1
SVG i.V.m. Art. 65 Abs. 1 SVG). Der Kläger hat zu beweisen, dass er im Sinne
der natürlichen Kausalität durch den Unfall verletzt wurde und ihm daraus ein
Schaden entstand. Zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden wird
ein adäquater Kausalzusammenhang vorausgesetzt. Art und Umfang des Scha-
denersatzes richten sich nach den Grundsätzen des Obligationenrechts über un-
erlaubte Handlungen (Art. 62 Abs. 1 SVG). Haben Umstände, für die der Geschä-
digte einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens
eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der
Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden (Art. 44 Abs.
1 OR).
B. Gesundheitszustand des Klägers
1. Nach Darstellung des Klägers erlitt er bei der Auffahrkollision diverse Ver-
letzungen (act. 1 S. 3). Er habe beim Heckaufprall ein Schleudertrauma der Hals-
wirbelsäule erlitten (act. 1 S. 5; act. 16 S. 2) . Er habe sofort starke Nacken-
schmerzen gehabt (act. 1 S. 11). Beim anschliessenden Frontaufprall habe er
sich am Handgelenk verletzt, weil er sich mit den Händen auf dem Lenkrad abge-
stützt habe (act. 1 S. 5). Er habe einen heftigen Schlag, insbesondere auch auf
die rechte Hand, erhalten, woraus sich in der Folge sofort Schmerzen entwickelt
hätten. Diese seien anlässlich der Erstkonsultation bei Dr.
vom 2.
Dezember 1999 in der handschriftlichen Krankengeschichte wie folgt festgehalten
(act. 1 S. 9; act. 16 S. 21 und 38, act. 4/10):
"Um 23.00 Uhr zu Bett gegangen (kein Brufen). Ansatz Nackenmuskulatur mehr rechts als links.
Leichte 24 h dauernde Taubheit re Arm plus re Hand. Daneben re Daumen gespürt."
D.

Die Beschwerden am rechten Handgelenk hinter dem Daumenansatz seien auch
auf einem vorgedruckten Patientenblatt mit Datum vom 2.12.1999 bildlich fest-
gehalten. Von Dr.
sei beim rechten Handgelenk eine "Druckdolenz"
vermerkt, dies somit genau an dem Orte, wo der Kläger auch heute noch Be-
schwerden habe. Neben der Handgelenksverletzung habe Dr.
die
typischen Beschwerden, wie sie nach einem HWS-Distorsionstrauma regelmässig
aufträten, in der Krankengeschichte festgehalten, insbesondere "Schmerzen oc-
cipital bds" [Hinterhauptschmerzen] sowie einen leichten Schwankschwindel, fer-
ner Konzentrationsprobleme etc. (act. 1 S. 10); in der Replik erwähnte der Kläger:
Kopfschmerzen, Nackenschmerzen, Schwankschwindel (Trümmligkeit), Vergess-
lichkeit, Konzentrationsschwäche, Schlafstörungen (act. 16 S. 6). Dr.

habe in seiner Zusammenfassung der Krankengeschichte vom 26. Oktober 2006
bezüglich der Konsultation vom 2. Dezember 1999 u.a. ausgeführt (act. 16 S. 4 f.;
act. 17/2 S. 1 f.):
"... Während ca. 5 Tagen hat er [der Kläger] 3x2 mg Sirdalud eingenommen. Zwischendurch auch
Brufen 600 mg. In dieser Zeit ist er während der Nacht immer wieder aufgewacht wegen Kopf-
schmerzen und hat sich deshalb auch ein neues Kissen gekauft. Er spürt immer noch den
Schmerz occipital und heute anlässlich der Konsultation vom 2.12.1999 beträgt die Intensität des
Schwindels noch ca. 50 % im Vergleich zum 12.11.1999. Er beschreibt den Schwindel als Trüm-
mer. Er beschreibt eine Vergesslichkeit, eine verminderte Konzentrationsfähigkeit und bemerkt,
dass seine Handschrift leicht verändert sei. Herr
beschreibt seine Nackenschmerzen im
Sinne von Spannungen und beschreibt deren Intensität heute am 2.12.1999 als noch ca. 30 % im
Vergleich zum Unfalltag. Zusätzlich bemerkt Herr
dass er am 11.11.1999, das heisstein
Tag nach dem Unfall, beim Operieren Kopfschmerzen gespürt hatte. Er verlangte von der Opera-
tionsschwester ein Tonopan."
Der Kläger erwähnt weiter, dass er sich wegen anhaltender Schmerzen
noch am Unfallabend in den Notfalldienst des Universitätsspitals (USZ) begeben
habe, wo ein Röntgenbild der Halswirbelsäule gemacht und ihm Ponstan und Sir-
dalud verschrieben worden sei. Einige Stunden nach dem Unfall und in den fol-
genden Tagen habe sich ein diffuser Schwindel mit schwankendem Unsi-
cherheits- und Betrunkenheitsgefühl, verbunden mit leichtem Verschwommense-
hen, eingestellt, weshalb er sich bei Dr. med.
in St. Gallen habe
untersuchen lassen. Dieser habe hinsichtlich Heilungsverlauf eine grundsätzlich
A.
A.
D.
D.
D.
E.

günstige Prognose gestellt. Tatsächlich seien diese Schwindelbeschwerden zwi-
schenzeitlich fast vollständig abgeklungen (act. 1 S. 12; act 16 S. 8).
Im Mai 2000 sei die Situation gemäss Arztbericht von Dr.
wie
folgt gewesen (act. 1 S. 12, act. 4/15):
"Anlässlich der Kontrolluntersuchung vom 10.5.2000 ging es dem Patienten von Seiten der HWS-
Beschwerden deutlich besser. Hingegen bemerkte Herr Dr.
zunehmend die seit dem Un-
fall bestehenden und störenden Schmerzen im Bereich des rechten Handgelenkes radialbetont,
v.a. bei Radialabduktion, was störend im Rahmen seiner Operationstätigkeit ist."
Verstärkt hätten sich die Konzentrationsstörungen und Gedächtnisschwie-
rigkeiten des Klägers, derentwegen er am 21. März resp. 18. April 2001 von Neu-
rologe Dr. med.
untersucht worden sei. In seinem Arztbericht sei
diesbezüglich folgendes festgehalten (act. 1 S. 12 f.; act 16 S. 8; act 4/16):
"Bis heute haben sich die Nacken- und Hinterhauptbeschwerden weitgehend zurückgebildet. Noch
störend sind anfallsartige Schwindel und das momentan grösste Problem seien die Gedächtnis-
schwierigkeiten, so komme es vor, dass er beim Operieren den Faden verliere, es sei ihm deswe-
gen schon auch beinahe ein Fehler unterlaufen und dies bei Eingriffen, die er schon mehrere hun-
dert Male durchgeführt habe. Für die Operation(en) benötige er inzwischen Gedächtnishilfen und
grössere und komplizierte Operationen könne er nicht mehr durchführen."
Die Hirnleistungsdefizite des Klägers hätten sich nicht mehr gebessert (act.
1 S. 15; act 16 S. 18).
Beim Handgelenk habe sich die Situation ab Herbst 2000 progredient ver-
schlechtert, weshalb dem Kläger am 20. März 2001 von Dr.
entzün-
dungshemmende Mittel (Kenacort und Carbostesin) ins Handgelenk injiziert wor-
den seien, was zu einer deutlichen Schmerzreduktion geführt habe. Ferner sei
dem Kläger Condrosulf als Basisanalgetikum verschrieben worden. Trotzdem ha-
be eine am 19. Oktober 2001 von Dr.
veranlasste radiologische Ver-
laufskontrolle der rechten Hand eine gegenüber der Voruntersuchung vom 2. De-
zember 1999 eindeutige Zunahme der Handgelenksarthrose ergeben. Der Kläger
habe sich zunehmend auch gezwungen gesehen, für komplizierte und lange dau-
ernde Operationen sowie bei Eingriffen, bei denen eine deutliche Kraftanwendung
A.
D.
D.
D.
F.

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erforderlich gewesen sei, entzündungshemmende Schmerzmittel, wie z.B. Brufen
600 mg, einzunehmen. Im Winter 2001/2002 hätten sich die Handgelenksbe-
schwerden derart verstärkt, dass sich der Kläger gezwungen gesehen habe, sei-
ne operative Tätigkeit weiter zu reduzieren. Zwecks Schmerzbekämpfung habe er
täglich dreimal Brufen 600 mg einnehmen müssen, ferner lokal den Rheumon
Forte Spray angewendet und nachts eine Handgelenksschiene getragen (act. 1 S.
15 f.). Im Herbst 2002 habe sich der Kläger ernsthaft mit der Frage einer Handge-
lenksoperation befasst Er habe sich aber auf Rat von Dr.
dagegen
entschieden, der ihm weiterhin eine medikamentöse Behandlung empfohlen ha-
be, wie sie schon früher mit gewissem Erfolg durchgeführt worden sei. Konkret
habe es sich um die Einnahme von Schmerz-, Antirheuma- und Knorpelaufbau-
mittel (Proben, Dafalgan, Panadol, ferner Glucosamin- und Chondriosulfat, etc.),
des weitern um intraartikuläre Injektionen (Einspritzungen ins Gelenk) mit ver-
schiedenen Cortisonen und anderen entzündungshemmenden Mitteln gehandelt
(act 16 S. 25 f.).
2. Für die Beklagte ist es fraglich, ob der Kläger ein Schleudertrauma der
Halswirbelsäule erlitten hat Im Hinblick auf den geltend gemachten En/verbs-
schaden könne die Frage offen bleiben. Eine Verletzung am Handgelenk werde
bestritten (act. 9 S. 2; act. 19 S. 3 t). Dass die bestehende Skaphoid-Trapezium-
Arthrose (nach dem Unfall) sofort zu schmerzen begonnen habe, treffe nicht zu.
Die Erstkonsultation habe am Unfalltag um 23.00 Uhr auf der Notfallstation des
USZ stattgefunden. Anlässlich dieser Untersuchung habe der Kläger lediglich ein
"Kribbeln in die rechte Hand", also laut PSCHYREMBEL eine subjektive Miss-
empfindung im Sinne einer Parästhesie, angegeben. Ein schmerzhafter Befund
am Handgelenk sei nicht erhoben worden. Diagnostiziert worden sei eine HWS-
Distorsion. Röntgenbilder seien nur von der Halswirbelsäule, nicht aber von der
Hand erstellt worden. Hätten Schmerzen an der rechten Handwurzel vorgelegen,
so wäre dies registriert worden, zumal der Verletzte selber Arzt sei und die Un-
versehrtheit der Hände für ihn besonders wichtig gewesen sei. Die von Dr.
enA/ähnte, 24 Stunden dauernde leichte Taubheit decke sich mit dem
Kribbeln; dies könne nicht als Traumatisierung der Skaphoid-Trapezium-Arthrose
interpretiert werden. Es habe sich vielmehr um eine neurologische Folge der
D.
D.

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HWS-Symptomatik gehandelt. Auch der Passus "daneben rechten Daumen ge-
spürt" sei nicht als Verletzung der Skaphoid-Trapezium-Arthrose interpretierbar.
Dr.
habe am 2. Dezember 1999 im Bereich der vorbestandenen
Arthrose eine Druckdolenz vermerkt. Sie dürfte Ausdruck der bereits vorhandenen
krankhaften Pathologie sein (act. 9 S. 5). Aus der Krankengeschichte
könne nicht abgeleitet werden, der Kläger habe über Schmerzen im radia-
len Handi/vüAze/ge/en/c geklagt (act. 9 S. 13).
Die Beklagte bestritt, dass der Kläger sofort nach dem Unfall starke Nacken-
schmerzen und Schmerzen an der Hand gehabt habe. Nach dem Arztzeugnis des
USZ (Dr.
habe er an Kopfschmerzen gelitten und ein Kribbeln in die
rechte Hand verspürt. Dr.
habe den Kläger am 25. November 1999,
14. Dezember 1999 und am 13. Januar 2000 untersucht. Er habe keine Schmerz-
sensationen an der rechten Hand enwähnt (act. 9 S. 6). In Bezug auf die Sympto-
matik treffe nicht zu, dass sich die Handgelenksarthrose bereits ab Herbst 2000
progredient verschlimmert habe. Von einer Verschlimmerung der Funktion werde
erst anlässlich der Verlaufskontrolle vom 19. Oktober 2001 gesprochen, indem
nun zunehmende Schmerzen beim Greifen erwähnt würden (act. 9 S. 8). Der Klä-
ger habe erst im Schreiben vom 16. Februar 2002 an Dr.
hemati-
siert, dass die Skaphoid-Trapezium-Arthrose inzwischen wegen des Unfalls sym-
ptomatisch geworden sei. Auffällig sei die zeitliche Koinzidenz von offenbar zu-
nehmend in den Hintergrund tretenden neuropsychologischen Störungen und der
Geltendmachung einer unfallbedingten Beschwerdesymptomatik im Handgelenk
im Frühling 2002 (act. 9 S. 14).
Von eigentlichen Gedächtnisstörungen sei erstmals im März/April 2001 die
Rede, so dass man nicht von einer Verstärkung sprechen könne. Eine eigentliche
Gedächtnisschwäche habe Prot Dr.
nicht festgestellt. Das Fehlen einer ze-
rebralen Erkrankung sei nicht gesichert und könne angesichts des Alters des Klä-
gers nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden (act. 9 S. 7). Gesundheitliche
Beeinträchtigungen als Folge eines allfälligen HWS-Distorsionstraumas über das
Jahr 2001 hinaus seien bestritten (act. 19 S. 3). Es möge sein, dass der Kläger an
Schwankschwindel gelitten habe. Die Schmerzen am Hinterkopf seien zwar sofort
D.
von D.
D.
E.
G.
H.

nach dem Aufprall aufgetreten, hätten aber anschliessend wieder abgenommen,
was für eine HWS-Distorsion untypisch sei. Konzentrations- und Gedächtnisstö-
rungen habe der Kläger erstmals anlässlich der Untersuchung bei Prot
am 2. Dezember 1999 erwähnt. Diese Beschwerden schienen somit im wei-
teren Verlauf aufgetreten zu sein. Das Vollbild eines typischen Beschwerdekom-
plexes nach einem HWS-Distorsionstraumas sei nicht vorhanden. Der Kläger ha-
be nie über Übelkeit/Erbrechen, rasche Ermüdbarkeit, Visusstörungen, Reizbar-
keit, Affektlabilität, Depression oder Wesensveränderung berichtet (act. 19 S. 4
t). Eigentliche Konzentrations- und Gedächtnisstörungen seien aber nicht festge-
stellt worden (act 19 S. 11 und 14).
3. a) Dr.
Assistenzarzt am Universitätsspital Zürich, den der Klä-
ger am Unfalltag um 23.00 Uhr konsultiert hatte, beantwortete Fragen der Beklag-
ten bzw. der
am 12. Januar 2000 dahingehend, dass der Kläger ihm
gegenüber angegeben habe, er habe Kopfschmerzen rechts occipital und ein
Kribbeln in die rechte Hand, kein Erbrechen und keine vorbestehende HWS-
Problematik. Als Befund notierte Dr.

"KSA 0/15 cm, Seitenbewegung re/li 30/50 Grad, Rotationsbewegung re/li 50/70 Grad. Druckdo-
lenz Dornfortsatz C5-C7. Druckdolenz paravertebral C3-C7 rechts."
Er diagnostizierte eine HWS-Distorsion (act. 10/2).
b) Dr.
- auf seine Angaben zur Erstkonsultation vom 2. De-
zember 1999 wurde bereits eingegangen - stellte mit Schreiben vom 10. Oktober
2000 an den früheren klägerischen Rechtsvertreter unter Hinweis auf eine am
18. Mai 2000 durchgeführte MRI-Arthographie des rechten Handgelenkes folgen-
de Diagnose (act. 4/15):
"• Cevicospondylogenes Schmerzsyndrom rechts > links mit / bei:
o Status nach Autoauffahrunfall am 10.11.99 mit HWS-Distorsion
o vorübergehenden neurologischen Symptomen im Bereich des rechten Armes und der rech-
ten Hand
o postkontusionell leichtem Schwindel, leichter Vergesslichkeit und Konzentrationsstörungen
o klinischer Rotationseinschränkung der HWS v.a. nach links
• Seit Unfall aufgetretene Arthralgien im radialen Handgelenk rechts mit / bei:
Z.
D.
D.
H.
H.

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o Schwierigkeiten beim schreiben
o Markoedem im Os trapezium bzw. im distalen Anteil vom Os naviculare ohne Nachweis ei-
ner Fraktur im MRI vom 18.05.2000
o Arthrose zwischen Os naviculare und Os trapezium
o keinem Hinweis für eine carpo-metacarpale I Arthrose rechts"
In der Beurteilung führte Dr.
weiter aus (vgl. schon das Zitat
unter Ziff. 1 vorstehend):
"Differentialdiagnostisch kam aufgrund des konventionellen Röntgenbildes vom 02.12.99 als ers-
tes eine Naviculare-Trapezoideum Arthrose rechts in Frage. Sowohl klinisch wie auch in der MR-
Arthrographie vom 18.05.00 konnten keine Hinweise für eine Tenosynovitis oder eine Handge-
lenkarthritis nachgewiesen werden. Zusätzlich zeigte die MR-Arthographie eine Bestätigung der
Befunde des konventionellen Röntgenbildes, indem sowohl eine arthrotisch bedingte Sklerosie-
rung im Bereich der distalen Gelenkflächen navicular, verbunden mit osteophytären Ausziehungen
ulnar und radial sowohl im Bereich des Os naviculare als auch im Bereich des Os trapezium (de-
generativ bedingt) auffielen, d.h. es liegt eine sog. STT-Arthrose (Scaphoid-Trapezoideum-
Triquetrum) vor. Hinweise für eine typisch(e) Rizarthrose bestanden weder im konventionellen
Röntgen noch in der MR-Arthrographie. ... Die in der MR-Arthrographie gesehene Läsion des
fibrocartilaginären Komplexes ulnar sind klinisch wahrscheinlich bedeutungslos, da der Patient le-
diglich Schmerzen im radialen Kompartiment der Handwurzel angegeben hat und solche Verände-
rungen häufig gesehen werden. Therapeutisch habe ich dem Patienten am 10.05.00 angeboten,
bei Persistenz der Beschwerden einmalig eine intraartikuläre Kortikosteroid-Injektion zu verabrei-
chen. Bis jetzt hat sich diese Massnahme aber offensichtlich nicht aufgedrängt...."
Im Schreiben vom 5. November 2001 an den früheren klägerischen Rechts-
vertreter stellte Dr.
die Diagnose einer progredienten Skaphoid-
Trapezium (ST) Arthrose rechts und schrieb (act. 4/19):
"Am 20.03.2001 habe ich Herr Dr.
versuchsweise unter Ultraschallkontrolle acht mg Kena-
cort und Carbostesin in das Skaphoid-Trapezium Gelenk injiziert, worauf er deutlich weniger
Schmerzen während vier bis sechs Wochen gespürt hat. Daneben habe ich ihm eine Behandlung
mit Condrosulf als Basisanalgetikum verschrieben. Am 19.10.2001 wurde dann eine radiologische
Verlaufskontrolle der rechten Hand durchgeführt, welche gegenüber der Voruntersuchung vom
02.12.1999 eine eindeutige Zunahme der ST-Arthrose mit Ausbildung eines deutlichen Osteophy-
ten in diesem Bereich gezeigt hat. Der Patient leidet zunehmend unter Schmerzen beim Greifen
insbesondere vor allem bei komplizierten, langdauernden Operationen oder bei Eingriffen, bei de-
nen eine deutliche Kraftanwendung erforderlich ist. Gelegentlich benötigt er einen nichtsteroidalen
Entzündungshemmer wie z.B. Brufen 600 mg pro Tag zur Behandlung der Schmerzen."
A.
D.
D.

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Am 12. März 2002 schrieb Dr.
der Kläger habe nach wie vor
deutliche Schmerzen, sowohl beim Einsetzen der rechten Hand in seinem Beruf
als Chirurg wie auch bei den alltäglichen Verrichtungen wie Essen und Schreiben.
Ruheschmerzen bestünden keine. Aufgrund der durchgeführten seriellen konven-
tionellen Röntgenbildern und der MR-Arthographie vom 8. Mai 2000 müsse ange-
nommen werden, dass eine Arthrose in diesem ST-Gelenk vorbestanden habe,
welche allerdings durch den Autounfall richtungsgebend verschlimmert worden
sei (act. 4/20).
c) Dr. med.
berichtete am 2. Mai 2000 über die Ergebnisse der
am 25. November 1999, 14. Dezember 1999 und 13. Januar 2000 stattgefunde-
nen neurootologischen Beurteilung des Klägers. Er stellte folgende Diagnose (act.
4/14 S. 5):
St. n. cervico-cephalem Akzelerations-/Dezelerationstrauma vom 'head non-contact'
Typ als Folge einer 2-phasigen Heck-/Frontalkollision vom 10.11.1999
posttraumatisches cervico-encephales Syndrom gradis laevis
posttraumatischer unsystematischer Schwindel im Rahmen einer geringgradigen
proprio-nociceptiven Funktionsstörung re-betont
und schrieb weiter (act. 4/14 S. 6):
"Anhand des Unfallherganges und der biomechanischen Aspekte sowie der ersten typischen, je-
doch nicht ausgeprägten Symptomatik sowie anhand der früh festgehaltenen neuro-otometrischen
Befunde muss man mit grosser Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass Du [d.h. der Kläger] zu
den 80 % der Unfallopfer nach einer Heck (bzw. Frontal-) Kollision gehörst, welche nach einigen
Monaten voll kompensiert sind und bei welchen sich kein 'late whiplash injury' Syndrom entwickelt.
... Wie schon erwähnt und im Rahmen der Anamnese und Semiologie ausführlich geschildert, sind
sehr wohl die typischen Symptomenkomplexe nach einem cervico-cephalen Beschleunigungs-
trauma in Erfahrung zu bringen, jedoch in einer schwachen Form. Das klinische Bild stimmt sehr
gut mit den neuro-otometrischen Befunden überein. Schon am 2. Untersuchungstag, am
14.12.1999 und während der abschliessenden Besprechung konnte ich eine weitere Reduzierung
der Symptomatik und eine volle Arbeitsfähigkeit Deinerseits in Erfahrung bringen. Zwei Monate
nach dem Unfall sind noch kurze Episoden eines unsystematischen Schwindels und eine Unsi- -
cherheit bei schnellen Bewegungen sowie gelegentliche Nackenschmerzen und Verspannung in
Erfahrung zu bringen. Grundsätzlich muss man anhand der Symptomatik, des klinischen Manual-
D.
E.

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befundes und der neuro-otometrischen Testverfahren von einer geringgradigen posttraumatischen
HWS-Distorsion ausgehen. Anhaltspunkte für eine relevante traumatische Hirnverletzung liegen
nicht vor."
d) Dr. med.
den der Kläger wegen Gedächtnisschwierigkeiten
aufgesucht hatte, diagnostizierte in seinem Schreiben vom 30. April 2001 an den
früheren Rechtsvertreter des Klägers Gedächtnisstörungen und intermittierende
Schwindel bei Status nach Beschleunigungstrauma der HWS am 10. November
1999. Dr.
gelangte zu folgender Beurteilung (act. 4/16 S. 3):
"Im Anschluss and [recte wohl: an das] Beschleunigungstrauma der HWS vom 10.11.99 traten die
dafür typischen Nacken- und Hinterhauptsschmerzen auf mit zusätzlich Schwindel und Gedächt-
nisstörungen. Die erstgenannten Beschwerden bildeten sich relativ bald zurück, nicht dagegen die
Schwindel und die Gedächtnisprobleme. Die Schwindel werden gemäss neuro-otologischer Unter-
suchung auf Microläsionen im ponto-mesenchephalen Bereich zurückgeführt, aufgrund einer La-
tenzverzögerung bei den frühen akustisch-evozierten Potentialen. Ob die noch heute bestehenden
Gedächntnisstörungen ebenfalls damit in Zusammenhang stehen, bleibt noch offen, eine entspre-
chende Weiterabklärung ist jedenfalls indiziert. Die neurologische Durchuntersuchung ergab an-
sonsten normale Befunde, so dass eine gröbere Hirnschädigung nicht nachweisbar ist."
f) Prot Dr.
führte am 13. Juni 2001 eine neuropsychologische
Untersuchung des Klägers durch. Er hielt Folgendes fest (act 4/18 S. 3):
"Vor dem Hintergrund eines gut durchschnittlichen Gesamtniveaus stehen in obigen Befunden und
Befunde-Besonderheiten bei Herrn Dr.
2 Aspekte im Vordergrund:
Einerseits eine übermässige Empfindlichkeit auf Sättigung in langdauernden und monoto-
nen Tätigkeiten, welche deshalb nicht als, ebenfalls übermässige, Ermüdbarkeit angesehen
werden kann, weil sich jeweilige zu früh eintretende Leistungsabfälle nicht kumulativ von ei-
ner Tätigkeit zur folgenden übertragen.
Andererseits etliche Leistungs-Ungereimtheiten unspezifischer Art, welche also nicht in ei-
nem grossen Funktionsbereich konzentriert/gruppiert sind.
Eine eigentliche, isolierte Gedächtnisschwäche ist in obigen Befunden nicht auszumachen: Gele-
gentliche nicht- oder fehl-Erinnerungen, wie von Herrn Dr.
erwähnt, sind als Folge einer,,
wegen obiger 2 Aspekte von Befunde-Besonderheiten, ungenügenden, bzw. zu wenig strukturier-
ten Aufnahme von Informationen ins Gedächtnis anzusehen, welche anschliessend gesetzmässig
nur unsicher/unvollständig erinnert werden können."
A.
A.
F.
F.
G.

13
g) Im Herbst 2002 liess sich der Kläger durch die

in
interdisziplinär begutachten. Die Gutachter
machten folgende Feststellungen (act. 4/23 S. 5):
Traumatisch aktivierte STT-Athrose rechts, vorbestehende STT-Arthrosen bds. (asymptomatisch
links). Auf Grund eines Autounfalls vom 10.11.1999 leide der Patient unter ständig anhaltenden, in
der Intensität eherzunehmenden Beschwerden am rechten Carpus infolge einer STT-Arthrose.
Radiologisch seien die Befunde entsprechend belegt mit progredienten Zeichen der Arthroseent-
wicklung, seit den ersten Aufnahmen vom November 1999. Die zusätzlich erstellten Röntgenziel-
aufnahmen zur Evaluation dieses Gelenkes zeigten eine eindrückliche Instabilität mit klaffendem
Gelenkspalt auf Zug und vollständigem Knochenkontakt schon bei fehlendem Druck, in der unbe-
lasteten Normalstellung. Auch äusserlich seien Druckempfindlichkeiten über dem besagten Ge-
lenk vorhanden. Nebenbei finde sich eine beginnende Rhizarthrose, welche jedoch klinisch noch
unerheblich in Erscheinung getreten sei.
CT der HWS: Osteochondrose und Spondylose, vor allem C5/6 und C6/7 mit Einengung der
rechtsseitigen Foramina C5/6 und C6/7, diskrete Protrusionen der Bandscheiben C3/4 UND C4/5
median.
Im Teilgutachten von Dr.
heisst es (act. 4/23 S. 51):
"Status nach zweizeitiger Kollision, mit Cervicalsyndrom, neurovegetativer und neuropsychologi-
scher Symptomatik, ferner mit Verletzung vom rechten Handgelenk im Sinne einer progredienten
ST-Arthrose, ... Auf Ebene der HWS ergibt sich eine ausgeprägte Irritationszone im Bereich des
Atlantoaxialgelenkes rechts, bei freier Beweglichkeit, ohne Hinweise auf cervicocraniale Instabilität
oder Diskushernie."
Dr.
diagnostizierte zusätzlich eine psychische Störung. Diese sei
dem depressiven Formenkreis zuzuordnen und als Psychoreaktives Geschehen
zu beurteilen. Gemäss ICD-10 sei die psychische Störung als leichte (anhaltende)
depressive Episode (F32.0) zu klassifizieren (act. 4/23 S. 6).
Die Gutachter bejahten die Frage nach dem Vorliegen eines sogenannten
"typischen Beschwerdebildes" nach einem HWS-Distorsionstrauma oder einer
äquivalenten Verletzung (act. 4/23 S. 8).
4. Da die Beklagte bestritt, dass der Kläger an Konzentrationsstörungen und
Gedächtnisschwierigkeiten leide, wurde ihm der Hauptbeweis auferlegt, dass er
I.
J.
Gutachterstelle
a_________

____

14
seit dem Verkehrsunfall vom 10. November 1999 an Konzentrationsstörungen
und Gedächtnisschwächen leidet (Hauptbeweissatz 1/2).
a) Dr. med
untersuchte nach seinen Angaben als Zeuge den
Kläger am 21. März 2001, 18. April 2001 und 19. April 2002. Dieser sei ihm von
RA Dr.
zugewiesen worden, um Abklärungen betreffend Gedächtnisstö-
rungen und Schwindelanfälle vorzunehmen. Die neurologische Untersuchung als
solche sei unauffällig gewesen. Allerdings könne man Gedächtnisstörungen mit
diesen Untersuchungen nicht erfassen; dazu brauche es neuropsychologische
Untersuchungen. Bezüglich des Schwindels habe er keine Ursache im Hirn oder
im Gleichgewichtsorgan gefunden. Er gehe davon aus, dass dieser durch die
Halswirbelsäule und die Weichteile im Nackenbereich bedingt gewesen seien.
Diese Bereiche seien aber nicht objektivierbar. Man müsse sich auf die Angaben
des Patienten verlassen. Nach HWS-Traumata sei es sehr häufig, dass Patienten
Schwindelbeschwerden hätten. Er habe den Kläger wegen der Gedächtnisstörun-
gen an Prot Dr.
verwiesen. Dessen Beurteilung könne er durchaus nach-
vollziehen. Das Hauptanliegen des Klägers sei die eingeschränkte Leistungsfä-
higkeit gewesen. Ihn habe vor allem gestört, dass er grössere operative Eingriffe
nicht mehr habe durchführen können, dass er jeweils den Faden verloren habe,
dass er einfach nicht mehr dasselbe Leistungsvermögen wie vor dem Unfall ge-
habt habe. Hinzu seien noch die Gedächtnisprobleme gekommen. Auch diese
hätten ihn bei der Ausübung seines Berufes eingeschränkt Der Zeuge ergänzte,
dass nach seinen Erfahrungen der Patient unmittelbar nach dem Unfall nicht über
Konzentrations- und Gedächtnisstörungen klage. Vielmehr seien die Schmerzen
präsent. Wenn diese nachliessen, stellten solche Patienten plötzlich fest, dass
auch mit dem Gedächtnis etwas nicht stimme. Zwischen dem Unfall und seiner
Untersuchung liege eine Zeitspanne von etwa eineinhalb Jahren. Für diese Zeit
verfüge er über keine Unterlagen. Die gemachten Angaben würden aber zum Un-
fallgeschehen passen (Prot. S. 82 ff.).
b) Prot Dr.
bestätigte als Zeuge, dass er den Kläger am 13. Juni
2001 neuropsychologisch untersucht habe. Er habe mit ihm über 50 Tests ge-
macht, wodurch 218 Messwerte entstanden seien. Diese seien zum grössten Teil
F.
G.
G.
m_____

15
vom Computer, zum Teil von ihm als Folge der Untersuchung erfasst worden. Je-
der Messwert sei mit entsprechenden Werten von gleichaltrigen hirngesunden
Personen verglichen worden, so dass keinerlei Beurteilung seinerseits und auch
kein Beziehungseffekt zum Kläger habe hineinspielen können. Aus diesen soge-
nannt standardisierten Werten könne ein Funktionsprofil erstellt werden. Die Nor-
malwerte lägen bei Null. Es sei ein recht objektives Vorgehen. Es habe sich erge-
ben, dass das Profil des Klägers, verglichen mit gleichaltrigen Personen, insge-
samt leicht überdurchschnittlich gewesen sei. Dann sei es darum gegangen zu
schauen, wo allfällige Tiefpunkte, Ungereimtheiten, Schwächen oder im
schlimmsten Fall krankhafte Werte vorlägen. Zunächst sei es um die rohe Auf-
merksamkeit gegangen. Es falle aut dass der Kläger bei Aufgaben, welche min-
destens 10, meistens 15 bis 20 Minuten gedauert hätten und monoton gewesen
wären, zunächst sehr rasch gearbeitet habe, dass aber seine Arbeitsgeschwin-
digkeit schnell abgenommen habe. Seine Werte lägen eigentlich im pathologi-
schen Bereich. Weiter stellte Prot Dr.
nach seinen Angaben eine besonde-
re Langsamkeit in der Peripherie des Sehfeldes fest, wenn der Kläger auf Reize
auf einem Bildschirm habe reagieren müssen. Bei der Merkfähigkeit seien Unge-
reimtheiten in den Resultaten bei der Erfassung eines grösseren Funktionskom-
plexes sichtbar gewesen. Beim Gedächtnis sei auffällig gewesen, dass sich der
Kläger uneinheitlich an zwei Kurztexte erinnert habe; auch im räumlichen Bereich,
wo es um die Wiedergabe einer komplexen geometrischen Figur gegangen sei,
sei er uneinheitlich gewesen. Schliesslich habe es auch bei handmotorischen Tä-
tigkeiten Ungereimtheiten gegeben. Der Begriff „Ungereimtheit" sei eigentlich das
Dominierende in der Befundbeurteilung; etwas extrem formuliert heisse das, dass
man nicht aus einem Resultat in einem Bereich auf das Resultat in einem andern
Bereich schliessen könne. Gereimtheitsstrukturen gebe es im Grosshirn nicht.
Hingegen befänden sich unter der Struktur betreffend die zuvor erwähnte Vertei-
lung der Bilder weitere Strukturen, welche keine eigene Rolle hinsichtlich der
Denkfähigkeit spielten, jedoch eine massgebende Rolle hinsichtlich der Verfüg-
barkeit der Denkfähigkeit. Es sei aus zahlreichen Untersuchungen bekannt, dass
eine Durchblutungsstörung in diesen tiefen Strukturen deren Funktionstüchtigkeit
zeitlich schwanken lasse und somit den Einsatz der denkenden, der höchsten
G.

16-
Hirnstrukturen schwankend beeinträchtige. Dies sei in Zusammenhang zu dem
von Dr.
angenommenen Beschleunrgungstrauma, also dem Trauma in
der Gegend der Halswirbelsäule zu setzen. Beim Kläger liege eine solche Unge-
reimtheit im Gehirn vor, welche als Folge des Schleudertraumas erklärt werden
könne. Diese könne nur durch einen solchen Mechanismus erklärt werden. Es
gehe um Schwankungen, welche aber nicht die Folge einer Erkrankung im Sinne
einer Substanzzerstörung des Gehirns oder eines Verschlusses von Hirngefässen
oder einer Blutung oder was auch immer seien. Eine Pathologie liege also grund-
sätzlich nicht vor. Dr.
habe gemäss seinem Bericht offensichtlich von
sich aus als Neurologe ebenfalls keine Erkrankung des Gehirns und des Zentral-
nervensystems festgestellt. Bei dieser Ausprägung von Auffälligkeiten sei klar
gewesen, dass keine Krankheit vorgelegen habe. Diese Resultate hätten nur mit
einer Funktions- oder Leistungsunsicherheit dieser sogenannt unspezifischen
Strukturen im Hirnstamm erklärt werden können. Im Wissen, dass 1999 ein Be-
schleunigungstrauma stattgefunden habe, habe die Verbindung nahegelegen. Auf
die Frage nach der Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führte Prot Dr.
aus,
dass in jeder Operation zwangsläufig nur geringe Variationen im Ablauf möglich
seien. Die Bewegungen seien vorgegeben. In einer Operation sei ein absolut si-
cherer, lückenloser Ablauf der aufeinanderfolgenden Bewegungen mit den ent-
sprechenden Überlegungen und Betrachtungen erforderlich. Bei den vorliegenden
Befunden sei diese Lückenlosigkeit nicht mehr gewährleistet gewesen. Man habe
zudem genügend Erfahrungen gesammelt um zu wissen, dass sich Jahre später
genau dasselbe Resultat ergebe, wenn man die Untersuchungen wiederhole. Ein
Unterbruch im Ablauf oder eine Fehlorientierung im Ablauf der Phasen einer Ope-
ration führten zu einem Misserfolg, der für den Patienten höchst gefährlich sein
könne. Dies gelte vor allem in Bezug auf lang dauernde, wohl aber auch hinsicht-
lich kürzer dauernde Operationen, in denen der Spezialist alleine arbeite und
niemanden habe, der ihn auf Probleme aufmerksam machen könne. Aufgrund
seiner Resultate sei der Kläger ein unsicherer und unverlässlicher Opérateur. Er
habe ihm gesagt, dass er eigentlich, wenn überhaupt, nur mit einem erfahrenen
Assistenten arbeiten und mit den lange dauernden Operationen aufhören sollte
(Prot S. 87 ff.).
F.
F.
G.

17
c)
war nach ihren Angaben von November 1997 bis im
Sommer 2004 als Arztgehilfin beim Kläger angestellt. Auf die Frage, ob sie wisse,
ob die Kollision für diesen gesundheitliche Folgen gehabt habe, antwortete die
Zeugin mit „ja natürlich", das habe sie ja auch gespürt. Sie habe mit ihm zusam-
mengearbeitet und es sei nach dem Unfall denkbar schlechter geworden, so dass
er schlussendlich habe reduzieren müssen. Mit seiner Hand habe er nicht mehr
alle Eingriffe ausführen können, und auch seine Aufmerksamkeit nach dem Unfall
habe nachgelassen. Es habe ein Aufmerksamkeitsdefizit gegeben. Sie habe das
vor allem bei seinen Diktaten gehört. Sie habe auch Berichte geschrieben.
Manchmal habe man gemerkt dass er ein bisschen mit der Aufmerksamkeit
Probleme gehabt habe, so dass man selber stark habe mitdenken müssen. Vor
dem Unfall sei die Praxis voll ausgelastet gewesen, nach dem Unfall habe der
Kläger nach und nach reduzieren müssen. Zuletzt habe er etwa 50 % Auslastung
gehabt. Er habe auch seine Nebenhöhlenoperationen aufgegeben. Der Kläger
habe ihr gesagt, dass er aufgrund seiner Konzentrationsschwierigkeitenreduzie-
ren müsse (Prot. S. 44 ff.).
d)
kannte den Kläger von ihrer Arbeit als Operations-
schwester her. Sie schilderte als Zeugin, dass sie nach dem Unfall des Klägers
einmal bei einer von diesem durchgeführten Operation dabei gewesen sei. Etwas
Besonderes sei bei dieser Operation nicht gewesen. Der Kläger habe erwähnt,
dass er Schwierigkeiten mit dem Ablauf der Behandlungen habe. Er habe erzählt
dass er sich viele Notizen machen müsse, was er vorher nicht gemacht habe
(Prot S. 31 ff.).
e)
hat ausgesagt, mit dem Kläger im Spital
in
zusammengearbeitet zu haben. Auf die Frage, ob der Unfall für den
Kläger gesundheitliche Schäden zur Folge gehabt habe, antwortete die Zeugin:
„Ja, ganz sicher." Er habe zunehmend Konzentrationsstörungen gehabt. Er habe
ja sehr anspruchsvoll operiert. Die Operationen seien jeweils von grösserer Dauer
gewesen. Am Kasten, wo die Röntgenbilder aufgehängt würden, habe er kleine
Merkzettel angebracht, ebenso am Infusionsständer. So habe er kontrolliert, ob
K.
L.
M.
_____
_______

18
alles richtig gelaufen sei. Erst nach dem Unfall habe er diese Hilfen benötigt. Er
habe mitgeteilt, dass er diese Konzentrationsstörungen habe (Prot. S. 38 ff.).
f) Die Beklagte hat keine Gegenbeweismittel bezeichnet und auf eine Stel-
lungnahme zum Beweisergebnis verzichtet (act 73).
g) Das Beweisverfahren hat die Behauptung des Klägers, wonach er seit
dem erlittenen Verkehrsunfall an Konzentrationsstörungen und Gedächtnis-
schwächen leide, klar bestätigt. Prot Dr.
hat vom neuropsychologischen
Standpunkt aus erläutert und begründet, dass er beim Kläger Defizite bei der
Aufmerksamkeit, der Merkfähigkeit und beim Gedächtnis festgestellt habe. Eine
eigentliche Gedächtnisschwäche hat Prot Dr.
nicht diagnostiziert, weil dar-
unter ein schwaches Gedächtnis, ein schwaches Erinnerungsvermögen zu ver-
stehen sei, während beim Kläger je nach Art des sich zu Erinnernden und je nach
Zeitpunkt und Inhalt das Resultat einmal gut und einmal schlecht bis sehr schlecht
sei (Prot. S. 93). Prot Dr.
hat dies als Ungereimtheiten bezeichnet (Prot. S.
91). Dass das Gedächtnis des Klägers beeinträchtigt ist, steht daher ausser Fra-
ge. Prot Dr.
hatte nur beruflich Kontakt mit dem Kläger. Dass er irgendwie
voreingenommen wäre, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht
geltend gemacht. Der Neurologe Dr.
wurde vom Kläger wegen Gedächt-
nisstörungen und Schwindel aufgesucht. Zwar konnte Dr.
erstere nicht
objektivieren, weil dies mit neurologischen Untersuchungen nicht möglich sei.
Aber er konnte bestätigen, dass sich der Kläger bei ihm über Konzentrations- und
Gedächtnisstörungen beklagte, was sich bei grösseren operativen Eingriffen aus-
gewirkt habe. Der Kontakt Dr.
zum Kläger beschränkte sich praktisch
auf die ärztlichen Konsultationen (Prot. S. 83). Auch Dr.
kann als unvor-
eingenommener Zeuge bezeichnet werden. Die Zeuginnen

und
runden das Beweisergebnis ab.
und
haben anschaulich
geschildert, dass der Kläger nach seinem Unfall zunehmend an Konzentrations-
störungen litt.
konnte lediglich vom Kläger geäusserte Befindlichkeiten
wiedergeben. Alle drei Zeuginnen sprachen von einer normalen Berufsbeziehung
zum Kläger, wobei sie jahrelang mit diesem zusammengearbeitet hatten. Auch
wenn man davon ausgehen kann, dass sie dem Kläger wohlgesinnt sind, beste-
F.
F.
F.
F.
G.
G.
G.
G.
K.
L.
M.
K.

M.
L.

-19
hen keine Anhaltspunkte, dass sie gefälligkeitshalber Aussagen zu dessen Guns-
ten gemacht hätten, weshalb auf ihre Aussagen abgestellt werden kann.
5. Dass der Kläger an einer progredienten STT-Arthrose (Scaphoid-
Trapezoideum-Triquetrum) rechts leidet bzw. jahrelang litt (anlässlich der Begut-
achtung vom 22. Juni 2009 war der Kläger diesbezüglich schmerzfrei, act. 69 S.
7), ist unbestritten.
C. Kausalkette Unfall - Schaden
1. a) Die Leistungspflicht eines Unfallverursachers bzw. seiner Haftpflicht-
versicherung setzt voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetre-
tenen Schaden ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne
des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhan-
densein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen
Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entspre-
chend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusam-
menhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursa-
che gesundheitlicher Störungen ist es genügt dass das schädigende Ereignis
zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität des
Geschädigten beeinträchtigt hat, der Unfall mit anderen Worten nicht weggedacht
werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele
oder anders ausgefallen wäre (BGE 4C.222/2004 E. 2.1.).
b) Der Kläger hat geltend gemacht, die Beschwerden hätten als unmittelbare
Folge der HWS-Distorsion von allem Anfang an eine erhebliche Beeinträchtigung
seiner Arbeitsfähigkeit zur Folge gehabt. Die durch die HWS-Distorsion ausgelös-
ten Konzentrations- und Gedächtnisstörungen hätten zu einer sehr gravierenden
Einschränkung in seiner beruflichen Tätigkeit und einer noch gravierenderen Ein-
kommenseinbusse geführt (act 16 S. 7 und 18). Dagegen seien die Handge-
lenksbeschwerden erst ab ca. November 2002 beim Operieren wirklich zum Prob-
lem geworden (act 16 S. 18).

-20
Nach Auffassung der Beklagten ist entscheidend, dass die HWS-
Beschwerden nicht derart gravierend gewesen seien, dass der Kläger vorerst sei-
ne berufliche Tätigkeit habe reduzieren oder gar einstellen müssen. Eine einge-
schränkte Arbeitsfähigkeit als Chirurg sei erstmals im Bericht von Prot Dr.

vom 18. Juli 2001 dokumentiert. Dass sie unfallbedingt sei, könne aufgrund der
unspezifischen Befunde nicht zutreffen. Es treffe nicht zu, dass die geschilderten
HWS-Beschwerden die Arbeitsfähigkeit des Klägers einkommensrelevant beein-
trächtigt hätten. Anfangs des Jahres 2002 seien die anfänglichen HWS-
Beschwerden abgeklungen gewesen. Ab diesem Zeitpunkt seien nach den eige-
nen Angaben des Klägers nur noch die Hirnfunktionsstörungen und die Handge-
lenksproblematik geblieben. Die Unfallkausalität dieser beiden Beschwerdekom-
plexe werde jedoch bestritten. Die klägerische Behauptung, er sei auch von Sei-
ten der HWS-Symptomatik in seiner Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt ge-
wesen, sei -jedenfalls für den Zeitraum ab Unfall bis Ende 2001 - offensichtlich
unzutreffend (act. 19 S. 51). Dagegen bestreitet die Beklagte nicht, dass der Klä-
ger aufgrund der Handgelenksbeschwerden ab Frühling 2002 in seiner Operati-
onstätigkeit eingeschränkt war und im Jahre 2002 zu 16,5 % (was dem für dieses
Jahr geltend gemachten Enwerbsausfall entspricht) erwerbsunfähig war (act. 9 S.
6 1 und S. 9).
c) Wie nachfolgend unter lit. D aufzuzeigen sein wird, hat die Beklagte einen
Einkommensausfall des Klägers in der Zeit ab Unfall bis Ende 2004 verbindlich
anerkannt. Unbestritten ist sodann, dass die Handgelenksbeschwerden ab dem
Jahre 2002 zu einer verminderten Erwerbsfähigkeit führten. Für die Zeit ab Unfall
bis Ende 2001 hat die Beklagte zwar anerkannt, dass der Kläger bis Ende 2001
an HWS-Beschwerden litt; sie bestritt aber die Unfallkausalität der Konzentrati-
ons- und Gedächtnisstörungen, welche nach klägerischer Darstellung in dieser
Zeit seine verminderte Erwerbsfähigkeit bewirkten.
d) Es ist somit zu prüfen, ob der Unfall vom 10. November 1999 die gesund-
heitlichen Beeinträchtigungen des Klägers verursacht hat. Die Beweislast für die-
e'en natürlichen Kausalzusammenhang obliegt dem Kläger (Art. 8 ZGB). Dabei
genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines bestimmten Kausalverlaufs.
G.

-21
Der Beweis gilt als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach
objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere
denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen
(BGE 4C.222/2004 E. 2.). Entscheidend ist dabei die Frage, ob der Unfall über-
haupt geeignet war, die beim Kläger festgestellten Beschwerden zu bewirken.
2. a) Nach Darstellung des Klägers prallte die Unfallverursacherin

nach deren Einschätzung mit ca. 50 bis 60 km/h auf das Fahrzeug des Klägers
aut Durch den Aufprall sei er ruckartig beschleunigt und anschliessend in das vor
ihm stehende Fahrzeug geschoben worden. Zuerst habe er beim Heckaufpräll ein
Schleudertrauma der Halswirbelsäule erlitten. Ferner habe er sich am Handge-
lenk verletzt, weil er sich beim anschliessenden Frontaufprall mit den Händen auf
dem Lenkrad abgestützt habe (act. 1 S. 4 t). Er habe den Frontaufprall vorausse-
hen können. Dementsprechend habe er reflexartig versucht, sich durch das Aus-
strecken seiner Arme und das Abstützen auf das Lenkrad vor einer Verletzung zu
schützen. Dabei habe er einen heftigen Schlag, insbesondere auch auf die rechte
Hand, erhalten, woraus sich in der Folge sofort Schmerzen entwickelt hätten (act.
1 S. 9). Aus dem unfallanalytischen Gutachten der
sei
ersichtlich, dass durch den Heckaufprall das klägerische Fahrzeug mit 16,4 bis
21,8 km/h (sog. Delta-V) kurzfristig beschleunigt worden sei. Dabei sei dieser Be-
rechnung eine relativ lange sog. Kontaktzeit von 0,11 bis 0,16 Sekunden zu Grun-
de gelegt worden, was rechnerisch zu tieferen Beschleunigungswerten führe.
Normalerweise werde mit einer Kontaktzeit von 0,1 Sekunden gerechnet. Die er-
mittelten Beschleunigungswerte lägen jedoch auch so noch erheblich über der
von den Versicherungen immer wieder behaupteten Harmlosigkeitsgrenze von
Delta-V =10 km/h. Für die Frontkollision sei -wiederum mit einer überdurch-
schnittlich langen Stosszeit von 0,11 bis 0,16 Sekunden - eine kurzfristige Ge-
schwindigkeitsänderung von 9,3 bis 13,6 km/h errechnet worden (act. 1 S. 7).
Prot
habe auf der Grundlage des unfallanalytischen Gutachtens in seiner
biomechanischen Beurteilung vom 9. Dezember 2003 folgendes festgehalten (act.
1 S. 8; act 4/9 S. 3):
Y.
B.
W.

22
"Es ist somit im Hinblick auf die von der HWS ausgehenden Beschwerden - inkl. der neuropsycho-
logischen Probleme - aus biomechanischer Sicht nach Vorliegen der technischen Unfallanalyse an
einer guten Erklärbarkeit derselben, durch die Kollisionseinwirkungen allein, nicht zu zweifeln."
"Es ergibt sich nun nach Vorliegen der technischen Unfallanalyse und den medizinischen Berich-
ten aus biomechanischer Sicht, dass keine sehr hohen, aber doch nicht unerhebliche Krafteinwir-
kungen auf den Handgelenksbereich haben wirken können, falls der Arm im Sinne einer Schutz-
haltung gestreckt war und die Hand am Lenkrad abgestützt wurde. Es ist auch ein anschliessen-
des Abgleiten der Hand mit Anschlagen am Armaturenbrett möglich. Insgesamt handelt es sich
nach unserem Dafürhalten um eine nicht unerhebliche Traumatisierung einer vorbestanden ha-
benden Handgelenksarthrose, deren Ausmass sich noch im altersgemässen Rahmen bewegte.
Die Entstehung der - erst später - beschriebenen Beschwerdelage im Handgeienksbereich ist so-
mit durch die Kollisionseinwirkung auf dem Boden des Vorzustandes auch für den Zeitraum direkt
nach der Kollision erklärbar."
b) Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass es bei der biomechanischen
Beurteilung um die biologisch-mechanische Eignung des Unfalls, bestimmte Ver-
letzungen zu bewirken, also um den natürlichen Kausalzusammenhang gehe. Be-
züglich der HWS-Verletzung stelle die Beklagte die Beurteilung von Prot

nicht in Frage. Bezüglich einer Handwurzelverletzung vermöge dessen Betrach-
tungsweise aber nicht zu überzeugen. Es scheine, dass Prot
die Funktion
des Ellbogengelenks vergessen habe. Stütze sich nämlich ein Lenker mit ge-
streckten Armen auf das Lenkrad und werde sein Körper nach vorn geschoben,
so werde die Krafteinwirkung zunächst von den Ellbogengelenken abgefangen,
bevor sie sich auf das Handgelenk ausdehnen könne. Es sei nicht möglich, bei
einem solchen Vorgang die Ellbogen gestreckt zu behalten. Dies erkläre auch den
Umstand, dass Traumatisierungen der Handwurzel bei Heck- und Frontalkollisio-
nen sehr selten seien. Es könne lediglich von einer entfernten Möglichkeit einer
Traurnatisierung ausgegangen werden. Der Delta-V-Wert des klägerischen Fahr-
zeugs beim Frontaufprall sei lediglich zwischen 9,3 und 13,6 km/h gewesen, was
im Bereich der Harmlosigkeitsgrenze für eine Insassenverletzung liege (act. 9 S. 3
t).
gehe nicht davon aus, dass die Handgelenksbeschwerden unmittelbar
nach dem Unfall aufgetreten, vom Kläger geklagt und in der Krankengeschichte
dokumentiert worden seien. Im Gegenteil:
erkläre, dass die Bemerkung
"daneben rechter Daumen gespürt" nicht zweifelsfrei auf eine Verletzung bzw. auf
B.
B.
B.
B.

23
Beschwerden im Scaphoid-Trapezium-Bereich hinweise. Sie lasse vermuten,
dass es sich eher um eine neurologisch begründete Folge der HWS-Traumati-
sierung handle. Der Scaphoid-Trapezium-Bereich sei vom Daumen anatomisch
klar zu unterscheiden. Es bleibe dabei, dass bezüglich Zeitpunkt des Auftretens
der Beschwerden infolge einer progredienten Scaphoid-Trapezium-Arthrose
rechts widersprüchliche Angaben vorlägen. Somit ändere sich an der früheren
Stellungnahme nichts, wonach die Entstehung der erst später beschriebenen Be-
schwerdelage durch die Kollisionseinwirkung auch für den Zeitraum direkt nach
der Kollision lediglich erklärbar sei (gemäss
). Biomechanische Erklärbarkeit
aber, so die Beklagte, bedeute nicht überwiegende Wahrscheinlichkeit, sondern
nur vage Möglichkeit, aus biomechanischer Sicht argumentativ gut abgestützt. Ob
eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Symptomatisierung durch den Un-
fall spreche, sei in einem grösseren als nur dem biomechanischen Zusammen-
hang zu beurteilen. Dagegen spreche - abgesehen von der Thematik "Ellbogen-
gelenk" - die trotz gleichartiger Kollisionseinwirkung fehlende Symptomatik am
linken, bei der Operationstätigkeit adominanten Handgelenk und die erst mit eini-
ger Verzögerung dokumentierten Beschwerdeangaben rechts. Beide Elemente
Hessen eine bloss mechanisch lokale Überbeanspruchung des rechten Handge-
lenks - die häufigste Ursache einer Arthrose - als mindestens ebenso wahr-
scheinlich erscheinen wie eine angebliche Traumatisierung (act. 9 S. 12; act. 19
S. 8 t).
Die Beklagte bestritt weiter die Unfallkausalität der (insoweit von beiden Par-
teien anerkannten) neuropsychologischen Befunde Prot Dr.
(übermässi-
ge Empfindlichkeit auf Sättigung und Leistungs-Ungereimtheiten unspezifischer
Art), da sie nicht HWS-distorsions-typisch (keine eigentliche Gedächtnisschwäche
und/oder Konzentrationsstörung) seien (act 19 S. 12; act 9 S. 7; act 16 S. 38).
c) Die Beklagte liess bei Prot Dr.
Klinikdirektor an der Klinik
, ein Aktengutachten be-
züglich der Handverletzung ausarbeiten. Der Auftrag erfolgte in anonymisierter
Form. Prot Dr.
schreibt, die radiologischen Befunde belegten eindeutig,
dass die arthrotischen Veränderungen an der Daumenwurzel beider Hände schon
B.
G.
N.
N.
b_________

- 2 4 -
vor dem 10. November 1999 bestanden hätten. Der Kläger habe jedoch vor dem
Unfall keinerlei Beschwerden an seinen Händen gehabt. Durch den Unfall sei es
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer Traumatisierung der
Handwurzelarthrose gekommen, höchstwahrscheinlich durch axiale Krafteinwir-
kung (Stauchung), wodurch in der Folge progrediente, belastungsabhängige
Schmerzen ausgelöst worden seien. Gemäss dem Gutachten
seien die
beim Unfall auf das rechte Handgelenk einwirkenden Kräfte gross genug, um zu
einer relevanten Traumatisierung des arthrotischen Bereiches der Handwurzel zu
führen. Erfahrüngsgemäss könnten radiologisch nachweisbare sog. Pantrapeziu-
marthrosen, wie im vorliegenden Fall, während Jahren asymptomatisch verlaufen.
Es wäre durchaus möglich gewesen, dass der Patient ohne Unfallereignis mit den
vorliegenden radiologischen Befunden noch während vieler Jahre ohne Ein-
schränkung hätte praktizieren können. Die jetzt vorliegenden Beschwerden im ra-
dialen Abschnitt seiner Handwurzel seien ursächlich mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit auf das Unfallereignis zurückzuführen (act. 4/25 S. 3).
Die Beklagte hat diese Beurteilung nicht anerkannt. Der beratende Arzt der
Dr. med.
habe den Kausalzusammenhang
zwischen den Handgelenksbeschwerden und dem Unfall für fraglich erachtet (act.
10/4). Die bisher befragten Mediziner würden den Vorgang der sog. Traumatisie-
rung nicht erklären. Die vorliegenden Kausalitätsbeurteilungen wirkten geradezu
banal: Wegen Schmerzlosigkeit vor dem Unfall rühre der Schmerz vom Unfall her
(act 9 S. 11 t).
3. Der Unfallhergang ist zwischen den Parteien nicht streitig. Es ist davon
auszugehen, dass das klägerische Fahrzeug durch den Heckaufprall mit 16,4 bis
21,8 km/h (sog. Delta-V) kurzfristig beschleunigt wurde. Da das Fahrzeug des
Klägers gemäss unfallanalytischem Gutachten vom unfallverursachenden Fahr-
zeug unterfahren wurde, gingen die Gutachter von einer überdurchschnittlichen
Stosszeit aus, was aus zahlreichen gemessenen Unfallversuchen bekannt sei
(act. 4/8). Eine Drehung des klägerischen Fahrzeugs erfolgte nicht. Die Kopfstüt-
ze war korrekt eingestellt (act. 19 S. 3; act 4/14 S. 1; act 4/16 S. 1). Beim
Frontaufprall betrug die Beschleunigungsgeschwindigkeit (Delta-V) 9,3 bis 13,6
B.
W.
O.

25
km/h. Der Kläger fing sein Körpergewicht mit beiden Händen am Lenkrad auf (act.
1 S. 9; 9 S. 11).
4. Dem Kläger wurde der Hauptbeweis auferlegt, dass die bestehende
Skaphoid-Trapezium-Arthrose an der rechten Hand des Klägers durch den Unfall
traumatisiert wurde und die vom Kläger geltend gemachten Konzentrationsstö-
rungen und Gedächtnisschwierigkeiten Folgen eines beim Unfall erlittenen HWS-
Distorsionstraumas sind. Der Beklagten stand der Gegenbeweis offen, insbeson-
dere dass die Handbeschwerden Folge der vorbestehenden Handwurzelarthrose
sind. Ob die festgestellte übermässige Empfindlichkeit auf Sättigung und
Leistungs-Ungereimtheiten unspezifischer Art auf ein beim Unfall erlittenes HWS-
Distorsionstrauma zurückzuführen ist, kann dahin gestellt bleiben, da der Kläger
seine beschränkte Erwerbsfähigkeit nicht darauf zurückführt.
a) Traumatisierung der Handgelenksarthrose
aa) Wie gesehen gelangte Prot Dr.
zum Schluss, es handle sich um
eine nicht unerhebliche Traumatisierung einer vorbestehenden Handgelenksarth-
rose, deren Ausmass sich noch im altersgemässen Rahmen bewegt habe. Die
Entstehung der- erst später- beschriebenen Beschwerdelage im Handgelenks-
bereich sei durch die Kollisionseinwirkung auf dem Boden des Vorzustandes auch
für den Zeitraum direkt nach der Kollision erklärbar (act. 10/1 S. 9 t). In seinem
Ergänzungsgutachten befasste sich Dr.
mit dem Einwand der Beklagten,
dass die Funktion der Ellbogengelenke vergessen worden sei und dass lediglich
von einer entfernten Möglichkeit einer Traumatisierung der vorbestehenden
Handgelenksarthrose auszugehen sei. Dr.
legte dar, welche Bewegungen
der Körper in den einzelnen Phasen der Kollision vollführt habe. Zuerst sei eine
Heckkollision in einem Delta-V-Bereich von klar über 15 km/h (16,4 bis 21,8 km/h)
erfolgt. Die Bewegung des Körpers erfolge zuerst nach hinten, wodurch die Sitz-
lehne sich zusätzlich etwas nach hinten neige. Dadurch entstehe ein vergrösser-
ter Abstand zwischen Lenkrad und Oberkörper. Falls der Lenker das Lenkrad in
dieser ersten Phase der Heckkollision fest umfasse, komme es zu einer Zugbe-
lastung von der Schulter bis zu den festhaltenden Fingern, wobei der Daumen
diese Zugbelastungen nur dann erfahre, wenn er das Lenkrad ebenfalls mit um-
B.
B.
B.

26
klammere. Da die Ausgangslage nicht bekannt sei, wäre es spekulativ, in dieser
ersten Phase eine relevante Belastung der Arthrose im Bereich des Daumen-
grundgelenkes zu postulieren. In der zweiten Phase der Heckkollision werde der
Oberkörper - noch ohne einen zusätzlichen frontalen Stoss wie im vorliegenden
Fall - durch die Elastizität der Sitzlehne nach vorne bewegt. Die Geschwindigkeit
dieser Von/värtsbewegung könne fast so hoch werden wie der Delta-V-Wert der
Heckkollision, also im vorliegenden Fall allenfalls bis zu 20 km/h. Der Einwand, in
diesem Fall könnten die Ellbogen grundsätzlich nicht gestreckt gehalten werden,
treffe nicht absolut zu, da bei einer bewussten extremen Streckung der Ellbogen
eine Stabilisierung des Gelenks stattfinde. Deshalb sei es nicht zwingend, dass
die Ellbogen einknickten. In der rechtsmedizinischen Erfahrung werde berichtet,
dass sogar bei heftigen Frontalkollisionen die Ellbogen gestreckt gehalten werden
könnten, und es könne anhand des Vorliegens von Handgelenksfrakturen ange-
nommen werden, dass der Lenker die Ellbogen gestreckt gehalten habe. In der
Rechtsmedizin sei man der Auffassung, dass durch überstreckte Ellbogen eine so
hohe Kraft ins Handgelenk eingeleitet werden könne, dass dort Frakturen entste-
hen könnten. Auch bei nicht durchgestreckten Ellbogen verursache ein [recte
wohl: beim] Festhalten am Lenkrad beim Stoss des Lenkrades gegen die auflie-
gende Hand (bzw. umgekehrt) allein die Masse des Unterarmes durch seine
Trägheit eine nicht unerhebliche Krafteinwirkung auf den Handwurzelbereich, was
sich bei einem Vorzustand wie einer Arthrose allenfalls ungünstig auswirken kön-
ne. Im vorliegenden Fall sei es aber nicht nur aufgrund der Elastizität der Sitzleh-
ne zu einer sekundären VonA/ärtsbewegung des Insassen gekommen, sondern es
sei zusätzlich ein frontaler Stoss erfolgt, welcher diese Vorwärtsbewegung durch
das Abstoppen des Fahrzeuges beim Anprall verstärkt habe. Der Delta-V-Bereich
des frontalen Stosses sei mit 9,3 - 13,6 km/h bemessen worden. Auf diese Weise
habe die Belastung des Handbereiches durch den Stoss vom Lenkrad her noch
verstärkt werden können, obwohl der frontale Stoss isoliert gesehen nicht heftig
gewesen sei. Diese beiden Varianten der Handbelastung einerseits aufgrund des
gestreckten Ellbogens oder andererseits der Krafteinwirkung durch die Trägheit
des Unterarmes beim Stoss gegen das Lenkrad seien aber nur zwei der Möglich-
keiten, die er genannt habe. Auch das Abgleiten der Hand vom Lenkrad mit An-

27
schlagen am Armaturenträger sei ein mögliches Szenario. Im Wesentlichen wür-
den dann die analogen Aussagen wie oben gelten, und zwar sowohl wenn die
Ellbogen gestreckt gehalten worden seien, was bei dieser Variante weniger wahr-
scheinlich sei, wie auch allein durch das Anschlagen der Hand, wobei wiederum
die Masse des Unterarmes eine genügende Krafteinwirkung verursachen könne.
Den Einwand, dass bei einer Traumatisierung der rechten Hand dasselbe
auch bei der linken Hand hätte geschehen müssen, verwarf Dr.
Dabei dürfe
nicht vergessen werden, dass die Mediziner sich nicht einheitlich dazu hätten äus-
sern können, ob links ebenfalls eine Arthrose im Sinne eines Vorzustandes vor-
handen gewesen sei. Es sei weder voraussehbar noch rückblickend von der Me-
chanik her jeweils rekonstruierbar, wie im Detail die einzelnen Körperteile zur Zeit
der Kollision relativ zum Fahrzeuginnenraum gestanden seien und wie sich der
Bewegungsablauf ergeben habe. So sei es eine häufige Beobachtung bei fronta-
len Kollisionen, dass-wiederum nicht rekonstruierbar- Extremitätenverletzun-
gen nicht symmetrisch aufträten.
„Erklärbar" heisse nicht, dass lediglich die Möglichkeit einer Kausalität be-
stehe, sondern dass aus biomechanischer Sicht zwar gute Argumente für eine
Bejahung der Kausalitätsfrage vorlägen, dass aber nach wissenschaftlichen Krite-
rien die Grundlagen für eine Aussage zum Wahrscheinlichkeitsgrad fehlten. Mit
andern Worten sei festzuhalten, dass die Traumatisierung der vorbestehenden
Arthrose mit den genannten Szenarien - mit gestrecktem Ellbogen oder infolge di-
rektem Anschlagen an das Lenkrad oder den Armaturenträger- vereinbarse\,
dass also ein Erklärungspfad erkennbar sei, welcher aber nicht nur eine spekula-
tive Möglichkeit sei. Wie hoch aber die Wahrscheinlichkeit des einen oder andere-
ren Szenarios sei, sei auf keine Art und Weise zu ermitteln (act. 61).
bb) Zur Frage, ob die vorbestandene STT-Arthrose rechts durch den Unfall
vom 10. November 1999 traumatisiert worden sei, wurde bei PD Dr. med.

von der Unversitätsklinik
ein
Gutachten eingeholt (act 69). Sie kam zum Schluss, dass aufgrund der Anamne-
se und der vielen aktenkundigen Beurteilungen mit überwiegender Wahrschein-
lichkeit eine Traumatisierung der vorbestandenen STT-Arthrose durch den Unfall
B.
C.
c_________

28
anzunehmen sei. Der Kläger habe im Rahmen der Begutachtung wiederholt an-
gegeben, welche Tätigkeiten er vor dem Unfall problemlos habe durchführen kön-
nen. Diese Tätigkeiten inklusive seiner hochspezialisierten operativen Handein-
sätze als ORL-Chirurg seien nach dem Unfall nicht mehr möglich gewesen. Aus
diesem Grund müsse eine Gewalteinwirkung durch das Trauma angenommen
werden, da vorbestehend degenerative Veränderungen radiologisch einen Monat
nach dem Unfall bereits nachweisbar gewesen seien, Schmerzen aber erst mit
dem Unfall aufgetreten seien. Eine weitere Erhärtung dieser Annahme liefere das
MRI vom 19. Mai 2000 mit dem Bericht von Dr. med.
In diesem Bericht
werde nicht nur die Arthrose mit den klassischen Zeichen der Gelenksspaltver-
schmälerung und den Randosteophyten beschrieben, sondern es liege auch ein
Knochenmarksödem, ein sog. „bone bruise" vor. Diese „bone bruises" ohne Nach-
weis einer Fraktur wiesen ein halbes Jahr nach dem Unfall auf eine stattgefunde-
ne Traumatisierung des Os trapezium und des distalen Anteils des Os scaphoi-
deums hin. Ein solches Knochenmarksödem sei ein Zeichen einer stattgehabten
Gewalteinwirkung ohne Frakturierung eines Knochens, welche in MRI's längere
Zeit nach einem Unfall sichtbar bleiben würden. „Bone bruises" würden als Resul-
tat eines direkten Traumas auf den Knochen durch Kompressionskräfte erklärt,
welche durch eine direkte Krafteinwirkung entstünden. Sie könnten jahrelang
sichtbar bleiben (act. 69 S. 11 t).
Die Gutachterin schrieb weiter, aufgrund der klaren Anamnese, dass der
Kläger vor dem Unfall problemlos Liegestützen habe durchführen können, Anwe-
sen renoviert. Bäume gefällt und Trockenmauern angelegt habe, ohne dass er mit
seinen Händen Probleme entwickelt habe, er umgekehrt nach seinem Unfall seine
manuellen Fähigkeiten operativ nicht mehr habe ausüben können, sei die Trau-
matisierung der STT-Arthrose anlässlich des Unfalls vom 10. November 1999 mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit einzig und auch nur auf dieses Ereignis zu-
rückzuführen. Radiologisch seien lediglich 33 % einer Sattelgelenks- respektive
einer STT-Arthrose symptomatisch. Es seien Fälle beschrieben, in welchen
asymptomatische STT-Arthrosen durch ein Trauma symptomatisch geworden
seien. Im Allgemeinen werde angenommen, dass eine Veränderung der normalen
Biomechanik des Peritrapezial-Gelenkes ein häufiger Grund für die Entwicklung
P.

29
einer STT-Arthrose darstelle, weil ein enger Zusammenhang zwischen der Rhi-
zarthrose und der STT-Arthrose bestehe. Es sei also anzunehmen, dass die zu-
sätzliche Traumatisierung einer vorbestehenden Arthrose als Folge des Unfalls
für die Beschwerden verantwortlich gewesen sei. Neben dem MRI vom 19. [recte:
18.] Mai 2000 mit Nachweis des „bone bruise" spreche beim Kläger auch der Ver-
lauf dafür, dass alleine das Trauma und nicht die Arthrose für die Symptomatik
entscheidend gewesen sei, da zwischenzeitlich klinisch, nicht radiologisch, der
Status quo ante erreicht worden sei (act. 69 S. 12 t). In den letzten beiden Jahren
seien die Schmerzen praktisch vollständig abgeklungen. Der Kläger habe keine
Schiene mehr getragen und keine Medikamente mehr eingenommen (act. 69 S.
6). Klinisch bestehe eine asymptomatische fortgeschrittene Scapho-trapezio-
trapezoidal-Arthrose beidseits und eine Rhizarthrose beidseits, Stadium l-ll nach
Eaton-Littler rechts, Stadium II links (act. 69 S. 10).
Zur Frage, ob die STT-Arthrose voraussichtlich in den nächsten Jahren nach
dem Unfall ohnehin, d.h. auch ohne Unfall, symptomatisch geworden wäre, führte
Dr.
aus, eine STT-Arthrose sei oft eine zufällige Diagnose auf Röntgen-
bildern. In Leichenstudien bei Patienten über 75 Jahren werde eine Inzidenz der
STT-Arthrosen zwischen 20 und 83 % angegeben, ohne dass diese Patienten je
wegen Beschwerden in dieser Gegend geklagt hätten. Umgekehrt sei bekannt,
dass der Grad und die Schwere der STT-Arthrose klinisch überhaupt nicht mit
röntgenologischer Diagnostik übereinstimme. Einerseits würden bei unauffälligen
Röntgenbildern intraoperativ STT-Veränderungen in bis zu 66 % beschrieben.
Umgekehrt sei bei radiologisch nachgewiesener Veränderung im STT-Gelenk in
Kadaverstudien nur in knapp 40 % eine Knorpelschädigung festgestellt worden.
Zusätzlich sei der Verlauf einer solchen Arthrose sehr unterschiedlich. Viele die-
ser Patienten seien lange Zeit beschwerdefrei; durch ein Trauma oder eine Kalk-
ablagerungserkrankung könne eine solche Arthrose symptomatisch werden. Beim
Kläger lägen vor allen rechts ausgeprägte STT-Veränderungen und nur geringe
Sattelgelenksveränderungen vor. Hingegen seien neun Jahre nach dem Unfall mit
vorliegender STT-Arthrose bereits radiologische Veränderungen einer nicht dis-
soziativen carpalen Instabilität als Folge der Arthrose vorhanden, ohne dass der
Kläger aktuell über Symptome klage. Sowohl die CMC I, aber auch die STT-
C.

30
Arthrose seien bekannt für einen wechselhaften Verlaut die Symptomatik sei häu-
fig unabhängig vom radiologischen Befund. Beim Kläger sei die Arthrose neun
Jahre nach dem Unfall trotz radiologischer Progredienz nicht symptomatisch, aber
die arthrotischen Veränderungen mit dem carpalen Kollaps seien auf der Seite
des stattgehabten Unfalls ausgeprägter als links (act. 69 S. 13 t).
Der Verlauf beim Mandanten zeige, dass er neun Jahre nach Aufgabe sei-
nes Berufes rein was die manuelle Tätigkeit anbelange, sehr wahrscheinlich seine
komplexe Tätigkeit wieder ausführen könnte, wenn nicht seine kognitiven Verän-
derungen vorhanden wären. Rein vom jetzigen Beschwerdebild wie auch von den
objektiven klinischen Untersuchungen am 22. Juni 2009 aus sei keine Einschrän-
kung erkennbar. Allerdings habe der Kläger sicherlich während fünf Jahren nach
dem Unfall derartige Beschwerden gehabt, dass er neben seiner zentralen Prob-
lematik auch seine Hand nicht mehr habe einsetzen können. Dank der durchge-
führten MRT-Untersuchung bestehe kein Zweifel an der stattgehabten Traumati-
sierung der Arthrose. Der Kläger sei ein Beispiel für einen sehr wellenförmigen
Verlauf einer Arthrose. Ob die Pausierung der Arbeit diesen Verlauf positiv beein-
flusst habe oder ob spontan der Status quo ante neun Jahre post Unfall eingetre-
ten wäre, sei nicht klärbar (act. 69 S. 14).
ce) Dr.
sagte als Zeuge aus, der Kläger habe ihn erstmals am
2. Dezember 1999 konsultiert. Neben Schmerzen im Hinterhauptsbereich mit vo-
rübergehender Ausstrahlung in den rechten Arm habe es eine Druckdolenz im
Bereich des rechten Daumengrundgelenkes gegeben. Er glaube, er habe diese
Beschwerden nicht auf die Arthrose zurückgeführt, sondern eher auf eine vorü-
bergehende Ausstrahlung infolge des Aufpralls mit dem Kopt Er habe aber zu
diesem Zeitpunkt nicht gewusst, dass der Kläger diese Arthrose gehabt habe. Auf
die Frage, ob bei einer vorbestehenden Arthrose, welche durch einen Unfall sym-
ptomatisch werde, die intensivsten Schmerzen unmittelbar nach dem Unfallereig-
nis auftreten und sich im Laufe der Zeit reduzieren würden, erklärte der Zeuge,
das dies stimmen könne, sicher aber nicht immer stimme. Eine Arthrose sei ex-
trem variabel. Es gebe Arthroseerkrankungen, welche wellenförmig verliefen. Der
häufigere Fall sei, dass nach einem Sturz die Schmerzen bald aufträten; es sei
D.

-31
schwierig zu sagen, warum die Schmerzen zuweilen erst später auftreten würden.
Am 18. Mai 2000 sei ein MRI gemacht worden. Damals sei eine Veränderung
festgestellt worden. Die sogenannt positive Sequenz zeige, dass etwas Akutes bis
Subakutes vorgelegen habe. Entzündungswasser sei noch vorhanden gewesen.
Als Kliniker stelle man einfach fest, dass etwas schmerze. Für ihn sei es dann
sehr naheliegend gewesen, dass da ein Zusammenhang bestanden habe. Dass
der Kläger vor dem Unfall beschwerdefrei gewesen sei, beruhe auf den Angaben
des Klägers. Die Arthrose hätte durchaus auch ohne Unfall symptomatisch wer-
den können, weil diese Form von Arthrosen auch bei Patienten sichtbar seien,
welche keinen Unfall gehabt hätten. Es spiele eine Rolle, dass der Kläger das
Handgelenk beruflich mehr beansprucht habe als andere Leute. Es sei bekannt,
dass Personen, welche ihre Finger und Handgelenke viel benötigten, gefährdeter
seien. Dies stelle einen Risikofaktor dar. Der Spontanverlauf einer SST[recte:
STT]-Arthrose werde durch ein Trauma beeinflusst. Der Eintritt sei allerdings auch
ohne Trauma möglich (Prot. S. 67 ff.).
dd) Der Zeuge Dr.
hat das Gutachten
(act. 4/23) verfasst
(vgl. vorn B/3/g). Er erklärte, dass die Arthrose durch den Unfall aktiviert worden
sei, das gebe es häufig. Offenbar habe sie bis zum Unfall keine Probleme ge-
macht. Dass die Arthrose vor dem Unfall klinisch unauffällig gewesen sei, ergebe
sich aus den Krankenakten, wonach der Kläger vor dem Unfall deswegen nicht
behandelt worden sei, und aus den Angaben des Klägers. Ob die Arthrose auch
ohne Unfall symptomatisch geworden wäre, sei schwierig zu beurteilen. Es gehe
primär um eine Degeneration der Knorpel. Man könne nicht sagen, wann mögli-
cherweise Beschwerden auftreten werden. Auf die Frage, wann Schmerzen bei
der Aktivierung einer Arthrose durch einen Unfall auftreten würden, führte Dr.
aus, das Vorliegen einer Arthrose bedeute, dass die Knorpeloberfläche nicht
mehr schön glatt sei, sondern rau. Die Federung der Knorpel funktioniere im Prin-
zip über ein Gebilde mit kollagenen Phasen und dazwischen gebe es Wasser,
welches abdämpfe. Wenn die Oberfläche rau werde, werde die Federung ent-
sprechend schlechter. Das führe dann häufig zum Freisetzen von Enzymen und
diese wiederum bewirkten die Entzündung. Die Entzündung verursache dann den
Schmerz. Es komme nun natürlich darauf an, wie stark der Schlag sei. Danach
Q.
Q.
a_______

32
würden die Enzyme freigesetzt. Er würde erwarten, dass innerhalb von 24 bis 48
Stunden Schmerzen auftreten würden. Dass der Kläger den Daumen gespürt ha-
be, könnte mit der Arthrose zu tun gehabt haben (Prot. S. 100 ff.).
ee) Die Beklagte hat die Beurteilung durch Dr.
abgelehnt. Aus der
Beschwerdefreiheit vor dem Unfall könne nicht geschlossen werden, die Arthrose
sei wegen des Unfalls symptomatisch geworden. Die vorgängigen medizinischen
Beurteilungen basierten auf dieser Schlussfolgerung („post hoc, ergo propter
hoc") und könnten daher ebenfalls nicht als schlüssig erachtet werden. Eine Ge-
walteinwirkung beim Unfall habe nicht nur auf die Arthrose in der rechten, sondern
auch auf diejenige in der linken Handwurzel stattgefunden, selbst wenn, wie Prot
meine, keine symmetrische Belastung angenommen werden könne. Ein
Knochenmarksödem sei nur rechts erhoben worden, weil das linke Handgelenk
nicht mittels eines MRI untersucht worden sei. Da für die Entstehung eines Kno-
chenmarksödems eine sehr geringe Traumatisierung ausreiche, wie die Gutachte-
rin auf Seite 15 ihres Gutachtens ausgeführt habe, sei die Wahrscheinlichkeit
hoch, dass ein solches mit einem MRI auch links hätte erhoben werden können.
Hauptgrund der Entstehung und des Fortschreitens einer Arthrose bis zur
Schmerzhaftigkeit sei die allmähliche Knorpelzerstörung durch andauernde me-
chanische Überbeanspruchung. Die Arthrose an der rechten Hand sei schon im
Dezember 1999 ausgeprägter gewesen als diejenige an der linken Hand. Der
Kläger habe nach dem Unfall mit der rechten Hand intensiv weiter operiert. Die
hohe Wahrscheinlichkeit, dass sich die Arthrose rechts wegen der mechanisch
belastenden Operationstätigkeit weiterentwickelt habe und schliesslich sympto-
matisch geworden sei, könne nicht ausgeblendet werden, zumal sich bei dieser
Tätigkeit einschiessende Schmerzen bemerkbar gemacht hätten. Der Umstand,
dass die Arthrose links trotz analoger Gewalteinwirkung beim Unfall nicht sym-
ptomatisch geworden sei, sei ein gewichtiges Indiz dafür, dass nicht der Unfall,
sondern die weitergeführte Operationstätigkeit die Arthrose rechts habe schmerz-
haft werden lassen. Anlässlich der Begutachtung vom 22. Juni 2009, nach Ein-
stellung der Operationstätigkeit, sei die Arthrose rechts klinisch wieder stumm
gewesen wie nach dem Unfall die Arthrose links. Auch dieser Umstand weise auf
dier Operationstätigkeit als Ursache der Beschwerden hin. Es könne daher nicht
C.
B.

33
gesagt werden, die Wahrscheinlichkeit, dass der Unfall die Arthrose rechts habe
symptomatisch werden lassen, überwiege gegenüber der Wahrscheinlichkeit,
dass sie aufgrund der weitergeführten Operationstätigkeit schmerzhaft geworden
sei. Insoweit die Aussagen der Gutachterin, die mehr Unklarheit als Klarheit
schafften, anders lauten würden, könne ihnen nicht gefolgt werden (Urk. 73).
ff) Die Gutachterin Dr.
stützt sich bei ihrer Beurteilung, wonach die
STT-Arthrose an der rechten Hand des Klägers beim Unfall mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit traumatisiert worden sei, nicht nur auf die Angaben des Klä-
gers, wonach er vor dem Unfall beschwerdefrei gewesen sei, sondern auch auf
das MRI vom 18. Mai 2000, auf dem ein Knochenmarksödem sichtbar sei, das
wiederum auf eine stattgefundene Traumatisierung des Os trapezium und des
distalen Anteils des Os scaphoideums hindeute. Aus biomechanischer Sicht kam
Prot Dr.
zum Schluss, dass nicht unerhebliche Krafteinwirkungen auf den
Handgelenksbereich gewirkt haben könnten, wenn der Arm im Sinne einer
Schutzhaltung gestreckt und die Hand am Lenkrad abgestützt gewesen sei. Auch
ein anschliessendes Abgleiten der Hand mit Anschlagen am Armaturenbrett sei
möglich. Dr.
folgerte aus dem MRI vom 18. Mai 2000 ebenfalls, dass
etwas Akutes oder Subakutes vorgefallen sein müsse. Dass der Kläger schon vor
dem Unfall wegen Handgelenksschmerzen in ärztlicher Behandlung war, ist nicht
aktenkundig, was auch Dr.
bestätigt hat. Unbestritten ist, dass beim Kläger
beidseits STT-Arthrosen vorhanden sind, wobei der Befund bei der linken Hand
allerdings erst später erhoben wurde (vgl.
, act. 4/23, Anhang,
Diagnose von Dr.
vom 5. Dezember 2002). Dr.
hat den Einwand der
Beklagten mit nachvollziehbaren Argumenten verworfen, wonach eine Traumati-
sierung der Arthrosen beider Hände hätte stattfinden müssen. Niemand weiss, ob
der Kläger bei der Kollision mit genau gleicher Kraft und Haltung der Arme und
Hände das Lenkrad hielt, so dass die gleichen Kräfte gegen die Hände und ins-
besondere die Handwurzelbereiche wirkten. Nach der Kollision wurden bei der
ärztlichen Erstkonsultation keine Handgelenksschmerzen vermerkt, sondern nur
ein Kribbeln in der rechten Hand (act 10/2). Dr.
erwähnte die Druck-
dolenz im Bereich des rechten Daumengrundgelenkes, welche am 2. Dezember
1999 festgestellt worden sei (act. 17/2 S. 2). Bei der nächsten Konsultation vom
C.
B.
B.
D.
D.
Q.
R.
Gutachten a_______

34
10. Mai 2000 notierte Dr.
die rechte Hand sei immer noch schmerz-
haft, vor allem bei radial Abduktion im CMC-I Bereich, und „unklare Schmerzhaf-
tigkeit des CMC-I Gelenkes rechts" (act. 17/2 S. 2; Prot S. 71). Dr.

erachtete es keineswegs als zwingend, dass die Arthrose sofort nach der Trau-
matisierung hätte symptomatisch werden müssen, sondern wies wie Dr.

auf den sehr unterschiedlichen Verlauf von Arthrosen, was die Symptomatik be-
trifft, hin. Dr.
erwartete, dass Schmerzen innerhalb von 24 bis 48 Stunden
seit der Traumatisierung auftreten würden. Dies ist mit dem Arztzeugnis von der
Erstkonsultation, welche am Unfalltag um 23 Uhr stattfand, stimmig, wo wie er-
wähnt keine Handgelenksschmerzen thematisiert wurden (act. 10/2). Am 2. De-
zember 1999 fand Unbestrittenermassen die Erstkonsultation bei Dr.

statt (act. 16 S. 3 1 ; act. 19 S. 4). Dabei erwähnte der Kläger gemäss Krankheits-
geschichte, dass er nach dem Unfall Schmerzen im rechten Daumen gespürt ha-
be. Hauptsächliches Thema bei dieser Konsultation waren Nackenschmerzen
bzw. Kopfschmerzen, Schwindel und Konzentrationsschwierigkeiten (act. 17/2 S.
1 t). Dieser Verlauf spricht also nicht dagegen, dass eine Traumatisierung der
STT-Arthrose stattgefunden hat.
Dass die STT-Arthrose voraussichtlich in den nächsten Jahren nach dem
Unfall ohnehin symptomatisch geworden wäre, konnte die Beklagte, welche sich
als einziges Beweismittel auf ein Gutachten berufen hat, nicht beweisen. Dr.
Dr.
und Dr.
konnten diesbezüglich keine auch nureini-
germassen zuverlässige Prognose abgeben.
Dr.
hat für die inzwischen eingetretene Symptomfreiheit auf den
wechselhaften Verlauf von CMC I- und STT-Arthrosen hingewiesen. Die Behaup-
tung der Beklagten, es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass sich die Arth-
rose rechts wegen der mechanisch belastenden Operationstätigkeit weiterentwi-
ckelt habe und schliesslich symptomatisch geworden sei, findet keine Stütze im
Gutachten. Gemäss Dr.
ist schlicht nicht klärbar, ob die Operationspause
den Verlauf positiv beeinflusst hat. Laut Dr.
spielt die Beanspru-
chung des Handgelenks zwar eine Rolle, indem dies ein Risikofaktor darstelle.
Aber auch aus dieser Beurteilung kann nicht geschlossen werden, dass die Arth-
D.
D.
D.
C.
C.
D.
C.
D.
C.
Q.
Q.

35-
rose auch ohne Unfall mit hoher Wahrscheinlichkeit symptomatisch geworden wä-
re.
.
Somit ist davon auszugehen, dass die STT-Arthrose an der rechten Hand
des Klägers beim Unfall mit Überwiegenderwahrscheinlichkeit traumatisiert wor-
den ist.
b) Konzentrationsstörungen und Gedächtnisschwächen
aa) Vorauszuschicken ist, dass die Beklagte wie erwähnt die Beurteilung
von Prot Dr.
bezüglich der HWS-Verletzung nicht in Frage stellt (vorn
C/2/b). Aus biomechanischer Sicht sind daher von der HWS ausgehende Be-
schwerden inklusive neuropsychologische Probleme gut erklärbar (act. 4/9 S. 3),
wobei erklärbar entgegen der Meinung der Beklagten nicht nur die vage Möglich-
keit bedeutet, sondern argumentativ gut abgestützt (act. 61 S. 4).
bb) Dr.
schrieb in seinem Arztzeugnis vom 17. Januar 2000 zur
Konsultation vom 2. Dezember 1999, der Kläger habe nach dem Unfall sofort Na-
ckenschmerzen occipital bds. gehabt. Wegen persistierenden Schwindels, leichter
Vergesslichkeit und Konzentrationsstörungen sowie leicht veränderter Handschrift
habe sich der Kläger bei Dr.
am 25. November 1999 abklären lassen
(act 10/6). Der Krankengeschichte von Dr.
ist zu entnehmen, dass
der Kläger diese Symptome anlässlich der Konsultation vom 2. Dezember 1999
beschrieb (act. 17/2). Dr.
erklärte als Zeuge, die Diagnose einer
HWS-Distorsion sei eine pragmatische Arbeitsdiagnose, die er sehr häufig stelle;
es sei eine rein klinische Diagnose. Eine solche gehe zunächst von den Schmer-
zen des Patienten nach dem Unfall aus. Dann sei zu fragen, welches die Sitzposi-
tion des Patienten im Zeitpunkt des Aufpralls gewesen sei, ob er gerade geses-
sen sei, geradeaus geblickt habe, ob die Kollision enwartet worden oder ob sie
uhenA/artet gekommen sei. Dann gebe es die Befunde über neurologische Ausfäl-
le, Druckdolenzen, Einschränkungen der Kopfrotation. Beim Kläger seien die Be-
funde massig ausgeprägt gewesen. Es habe eine leichte Einschränkung der Ro-
tation gegeben. Vorübergehend hätten diese Symptome vorgelegen (Prot. S. 73
f')-.
B.
D.
D.
D.
E.

36
ce) Auch Dr.
sagte, dass er die Diagnose eines HWS-
Schleudertraumas aufgrund der Angaben des Klägers gestellt habe. Nach sol-
chen HWS-Traumata sei es sehr häufig, dass die Patienten Schwindelbeschwer-
den hätten. Er habe für diese keine Ursache im Hirn oder im Gleichgewichtsorgan
finden können. Er gehe davon aus, dass diese durch die Halswirbelsäule und die
Weichteile im Nackenbereich bedingt gewesen seien. Diese Bereiche seien nicht
objektivierbar. Schwindel dieser Art könne man eventuell mit einer ganz speziel-
len Drehstuhluntersuchung überprüfen, was er aber nicht veranlasst habe. Wegen
der Gedächtnisstörungen habe er den Kläger an Prot Dr.
verwiesen (Prot.
S. 841).
dd) Prot Dr.
schloss aus den von ihm festgestellten Ungereimtheiten
auf das Vorliegen eines Schleudertraumas. Bei dieser Ausprägung von Auffällig-
keiten sei - so der Zeuge - jedenfalls klar gewesen, dass keine Krankheit vorge-
legen habe. Zweitens hätten diese Resultate nur mit einer Funktionsunsicherheit
oder Leistungsunsicherheit dieser sogenannt unspezifischen Strukturen im Hirn-
stamm erklärt werden können. Im Wissen, dass 1999 ein Beschleunigungstrauma
stattgefunden habe, habe die Verbindung nahegelegen. Aus seiner Erfahrung in
der Forschung sei diese Art eines Traumas genügend und genügend eindeutig,
um solche Befunde und Auffälligkeiten zu erklären. Zum Beispiel bedürfe es dazu
keiner sekundären Erkrankung. Es hätten sich auch keine weiteren Fragen ge-
stellt, z.B. nach einem Burn-out oder ähnlichem. Ein solches Ereignis genüge. Der
Zeuge wies weiter darauf hin, dass keine Therapie bekannt sei, mit welcher diese
Ungereimtheiten aufgehoben werden könnten. Er hätte daher bei einem 30-
Jährigen das Gleiche geschrieben wie beim Kläger. Bei einem 60-Jährigen sei
erst recht keine Besserung denkbar (Prot. S. 92 und 96 t).
ee) Dr.
, auf dessen Bericht über seine neurootologischen Untersu-
chungen bereits hingewiesen wurde (vorn B/3/c), erklärte als Zeuge, bei einem
Schleudertrauma komme es zur Schädigung des sogenannten posturalen Kon-
trollsystems. Dieses werde über das Ohr gesteuert, über das Labyrinth des In-
nenohrs, und über die obere Halswirbelsäule. Die Bewegungssegmente der obe-
ren Halswirbelsäule seien ein Teil des Gleichgewichtssystems. Er sei in der Lage,
E.
F.
G.
G.

37
diese objektive funktionelle Diagnostik im neurootologischen Bereich zu machen.
Er habe diese Tests beim Kläger gemacht. Es sei möglich, dass man keine Frak-
tur und morphologisch nichts Objektivierbares finden könne, funktionell aber
schon. Durch diese Untersuchung könne man Funktionsstörungen innerhalb der
regulativen Reflexbogen objektiv erfassen, und weil das innerhalb von 15 bis 50
Millisekunden auf der reflektorischen Ebene ablaufe, könnten die Patienten das
nicht beeinflussen. Er habe damals im Rahmen seiner Diagnose geschrieben:
„Funktionsstörung der oberen Halswirbelsäule". Aufgrund der Tests könne man
sehen, ob das System normal oder pathologisch funktioniere. Die Sensibilität der
Methode liege über 90 %. Eine solche Veränderung trete mit keiner anderen Er-
krankung zusammen mit Schwindel aut Beim Kläger sei der Reflex verändert
gewesen, wobei die Beeinträchtigung gering bis mittelgradig gewesen sei. Er ha-
be also eine HWS-Distorsion bestätigt (Prot. S. 801).
fO Der Beklagten ist zwar beizupflichten, dass das Vollbild eines typischen
Beschwerdekomplexes nach einem HWS-Distorsionstrauma nicht vorliegt. Sie
bestritt aber nicht, dass beim Kläger HWS-Beschwerden auftraten. Aufgrund des
Unfallhergangs ist eine HWS-Distorsion ohne weiteres möglich. Schwindel, leichte
Vergesslichkeit und Konzentrationsstörungen führten schon vierzehn Tage nach
dem Unfall zur ärztlichen Konsultation von Dr.
der eine Funktionsstö-
rung der oberen Halswirbelsäule konstatierte. Er schloss eine andere Ursache als
eine HWS-Distorsion aus. Anlässlich der Konsultation von Dr.
am
2. Dezember 1999 enwähnte der Kläger Vergesslichkeit und eine verminderte
Konzentrationsfähigkeit (act 17/2 S. 1). Am 10. Mai 2000 und 20. März 2001
machte Dr.
keine Eintragungen betr. Hirnleistungsdefizite; die
Schmerzen an der rechten Hand waren Thema der Konsultationen. Dr.

der den Kläger am 21. März und 18. April 2001 neurologisch untersuchte, hat
darauf hingewiesen, dass Schmerzen Konzentrations- und Gedächtnisstörungen
zwischenzeitlich in den Hintergrund treten lassen können (Prot. S. 86). Prot Dr.
hat krankheitsbedingte Ausfälle ebenfalls ausgeschlossen. Aufgrund die-
ses Beweisergebnisses ist davon auszugehen, dass die Konzentrationsstörungen
und Gedächtnisschwächen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Folgen des
vom Kläger erlittenen Unfalls sind.
D.
D.
E.
F.
G.

38
D. Schaden
1. a) Der Kläger verlangt Schadenersatz für die durch die unfallbedingten
Behinderungen bewirkte Arbeitsunfähigkeit, welche zu einer Einkommensein-
busse geführt habe. Nach seiner Darstellung war er bis und mit Geschäftsjahr
2001 noch in der Lage, mit der Einnahme von Medikamenten zur Schmerzbe-
kämpfung und mit zusätzlichem Effort seine Honorareinnahmen und auch sein
Betriebsergebnis in etwa auf früherem Niveau zu halten. Wegen Konzentrations-
und Gedächtnisstörungen habe er auf Empfehlung von Prot Dr.
vom 12.
Juli 2001 in der Folge begonnen, besonders schwierige Eingriffe zu vermeiden
und gewisse Patienten an andere Spezialisten weiter zu venweisen. Die negative
Entwicklung sei durch die zunehmend stärkeren Handgelenksbeschwerden ver-
stärkt worden, was ihn im Jahre 2002 zur praktisch völligen Aufgabe der Nasen-
nebenhöhlenoperationen gezwungen habe. Der Kläger habe versucht, den da-
durch entstehenden Einkommensausfall mit anderen ärztlichen Verrichtungen zu
kompensieren. Dies sei allerdings nur in sehr bescheidenem Umfang gelungen,
da Nasennebenhöhlenoperationen sehr gut entschädigt würden; pro Jahr habe er
ca. 120 solche Operationen ausgeführt (act. 1 S. 26 ff.).
Sein Einkommensschaden sei auf Verlangen der Beklagten durch ein Gut-
achten (act. 4/31) von dipi. Wirtschaftsprüfer
der

AG vom 13. Mai 2004 abgeklärt und bis Ende 2003 verbindlich
festgestellt worden. Wie im Gutachten einleitend festgehalten, sei dieses am
10. Mai 2004 anlässlich einer gemeinsamen Besprechung in der Kanzlei des klä-
gerischen Rechtsvertreters vorgängig seiner definitiven Ablieferung von
mit den Parteien besprochen worden. Beide Parteien hätten damals aus-
drücklich das Resultat dieses Gutachtens anerkannt. Dementsprechend heisse es
im Gutachten unter Ziff. 4 "Schlussbemerkungen" (act. 1 S. 29; act. 4/31 S. 5):
"Die an der Besprechung Anwesenden haben sich mit der vorstehenden Schadenberechnung und
der weiteren Vorgehensweise ausdrücklich einverstanden erklärt."
Gegen diese Feststellung und das Resultat des Gutachtens habe die Be-
klagte später nie opponiert. Dementsprechend habe sich die Beklagte auf dem
G.
S.
_____________
S.

-39-
Inhalt des Gutachtens behaften zu lassen. Bezüglich der Berechnung des Ein-
kommensschadens ab dem Jahr 2004 hätten sich die Parteien auf ein Vorgehen
geeinigt, wie es im Gutachten unter Ziff. 3 "Situation ab 2004" festgehalten sei
(act 1 S. 30 ff.; act 4/31 S. 4):
"Gemäss den erhaltenen Informationen konnte die Praxis von Herrn Dr.
per 30. Juni 2004
verkauft werden. Bedingung dieses Verkaufsvertrages ist es, dass Herr
im Gebiet des
Kantons Zürich jegliche Tätigkeit im Bereich der Ohren-, Nasen-, Hals-Chirurgie definitiv aufgibt.
Es ist ihm jedoch gestattet, weiterhin Haar-Transplantationen durchzuführen. Wir sind in der Dis-
kussion so verblieben, dass Herr
[Treuhänder des Klägers] per 30. Juni 2004 einen Zwi-
schenabschluss für die bisherige Praxistätigkeit erstellt und danach eine Weiterführung der Buch-
haltung mit dem reduzierten Bereich vornimmt. Nach Vorliegen dieses Zwischenabschlusses per
30. Juni sowie des Jahresabschlusses per 31. Dezember 2004 kann eine weitere vorübergehende
Schadenberechnung für das Jahr 2004 vorgenommen werden. Für die definitive Zukunftsrech-
nung wird es möglicherweise nötig sein, danach auch noch das Jahr 2005 einer ausführlichen Be-
urteilung zu unterziehen. Gerne erwarte ich zu gegebener Zeit die entsprechenden Instruktionen.
Das tatsächlich noch realisierbare Einkommen (=lnvalideneinkommen) wird sich also aufgrund der
Jahresrechnungen 2004 und 2005 ergeben. Was das mutmassliche Einkommen (=Validenein-
kommen) betrifft, haben wir uns grundsätzlich darauf geeinigt, vom festgelegten mutmasslichen
jährlichen Umsatz von Fr. 1'lOO'OOO auszugehen. Bei Annahme des Bruttogewinnsatzes von
92,37 % beträgt der mutmassliche Bruttogewinn demnach Fr. 1'016'070. Unter Abzug der durch-
schnittlichen Fixkosten der Jahre 2000-2003 von rund Fr. 570'000 (sh. Tabelle II b) ergibt sich ein
mutmassliches Nettoergebnis von rund Fr. 446'000. Wie bereits erwähnt, ergibt sich der Ausfall-
schaden grundsätzlich aus der Differenz zwischen dieser Grösse und den in Zukunft tatsächlich
noch realisierbaren Nettoergebnissen."
Seinen Einkommensschaden für das Betriebsjahr 2004 beziffert der Kläger
mit CHF 418'856.-. Ausgangspunkt sei das hypothetische Valideneinkommen von
CHF 446'Ö00.-. Davon in Abzug zu bringen sei das vom Kläger im Jahre 2004 ef-
fektiv erzielte Einkommen von CHF 27'144.- gemäss der Aufstellung von Treu-
händer
(act. 4/33). Der Erlös aus dem Praxisverkauf im Sommer 2004
dürfe nicht zum Einkommen gerechnet werden, da der Kläger seine Praxis bei ei-
nem ordentlichen Übertritt in den Ruhestand ebenfalls hätte verkaufen können,
dies eventuell sogar zu einem höheren Preis (act 1 S. 331). Aus finanziellen
Gründen habe er keine Möglichkeit gehabt die Sanierungsoperation an der rech-
tea Hand durchführen zu lassen. Durch den Unfall sei er gezwungen worden, sei-
A.
A.
T.
T.

40
ne ORL-Praxis zu verkaufen, weshalb er ab Sommer 2004 komplexe chirurgische
Eingriffe gar nicht mehr habe ausführen können. Die Beklagte bzw. der für sie
anwesende Herr
habe am 10. Mai 2004 dem Verkauf der Praxis ausdrück-
lich zugestimmt, womit der Verlust der Krankenkassenzulassung verbunden ge-
wesen sei, was der Beklagten bekannt gewesen sei (act. 16 S. 501).
Bei der Berechnung des Einkommensschadens gemäss Gutachten
(s. sogleich lit. b) nimmt der Kläger eine Korrektur zu seinen Lasten vor. Da
Operationshonorare für im Jahre 2003 ausgeführte Haartransplantationen verse-
hentlich nicht berücksichtigt worden seien, sei das Betriebsergebnis 2003 um
CHF 56'055.- auf CHF 192'823.- zu erhöhen, was zu einem reduzierten Er-
werbsschaden von CHF 624'472.- per Ende 2003 führe (act 1 S. 33).
b) Der Gutachter ermittelte für die Jahre 1997 und 1998 ein durchschnittli-
ches Patientenhonorarvolumen von CHF 1'095'876.- pro Jahr. Im Jahre 1999 ha-
be der Kläger einen Umsatz von CHF 1'021'549.- erzielt, also im Vergleich zu
den Vorjahren CHF 74'327.-weniger. Die durchschnittlichen Bruttogewinne nach
Abzug der variablen Kosten hätten für die Jahre nach dem Unfall 92,37 % betra-
gen. Dieser Prozentsatz sei als mutmasslicher Bruttogewinn für die gesamte
Schadenperiode angenommen worden. Es ergäben sich folgende Bruttogewinn-
Ausfälle (act. 1 S. 301; act. 4/31 S. 3):
1999
CHF
68'656
2000
CHF
48'903
2001
CHF
46'142
2002
CHF 205'324
2003
CHF 298'438
Zwischentotal
CHF 667'463
Mehrlohn für angestellte Ärztin im Jahr 2003
CHF
13'064
Total Ausfallschaden 1999-2003
CHF 680'527
c) Die Beklagte führte in der Klageantwort sinngemäss aus, sie anerkenne
den Erwerbsausfallschaden bis Ende 2003 in der Höhe von CHF 624'472.- unter
dem Vorbehalt, dass für das Jahr 2004 von keinem Einkommensausfall ausge-
gangen werde. Der für die Jahre 1999 bis 2001 errechnete Verdienstausfall von
U.
S.

41
CHF 163'701.- sei (an sich) nicht ausgewiesen, da der Kläger in dieser Zeit in der
Lage gewesen sei, die Honorareinnahmen und das Betriebsergebnis auf Vor-
unfallniveau zu halten. Um für das Jahr 2004 eine Erwerbseinbusse zu vermei-
den, hätte sich der Kläger im Jahre 2003 operieren lassen müssen. Als Operateur
wäre er dann für ca. zwei Monate total ausgefallen, was sich jedoch angesichts
des Umstandes, dass er ohnehin keine komplexeren Eingriffe habe durchführen
können, einkommensmässig nicht stärker ausgewirkt hätte, als einerseits in der
Kalkulation von
bereits berücksichtigt (rund CHF lOO'OOO.-weniger
Betriebsgewinn als im Jahre 2002) und anderseits durch die obgenannten CHF
163'701.- abgegolten sei (act. 9 S. 17).
In der Duplik schrieb die Beklagte, die Schadensberechnung der

sei als solche nach wie vor grundsätzlich nicht bestritten.
Nachdem aber der Kläger die Betrachtungsweise der Beklagten hinsichtlich Ver-
dienstausfall für die Jahre 1999 bis 2001 und 2004 nicht gelten lasse - der Kläger
hatte in der Replik darauf beharrt, dass die Parteien die Schadensberechnung im
Gutachten verbindlich anerkannt hätten, und bestritten, dass sich mit einer Hand-
gelenksoperation eine weitere Enwerbseinbusse hätte vermeiden lassen (act. 16
S. 23 ff.) - bestreite die Beklagte den geltend gemachten Enwerbsschaden für die-
se Perioden in Bezug auf die vom Büro
angenommenen Berechnungs-
grundlagen. Der Kläger sei bei seiner Erklärung in der Klagebegründung zu be-
haften, wonach er in der Lage gewesen sei, die Honorareinnahmen und das Be-
triebsergebnis während der Zeit von 1999 bis Ende 2001 in etwa auf früherem Ni-
veau zu behaften. Er bringe damit zum Ausdruck, dass er den vom Büro
ermittelten Ausfall von Fr. 163'701.- für diese 26 Monate als normale Um-
satzschwankung erachte, welche aus der Schadensrechnung auszuklammern sei.
Der Erwerbsausfall für das Jahr 2002 von CHF 205'325.- werde anerkannt, so-
fern die übrigen Haftungsvoraussetzungen erfüllt seien. Der Ausfall für das Jahr
2003 sei neu zu berechnen unter der Annahme, dass der Kläger die Sanierungs-
operation im Frühling 2003 hätte durchführen lassen. Ein Verdienstausfall für das
Jahr 2004 werde bestritten (act. 19 S. 10 t).
S.
S. AG
S.
S.

42-
2. a) Gemäss Art. 46 Abs. 1 OR gibt Körperverletzung dem Verletzten An-
spruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für die Nachteile gänzli-
cher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der Erschwerung
des wirtschaftlichen Fortkommens. Der Erwerbsschaden erfasst die finanziellen
Nachteile, welche der Kläger dadurch erleidet, dass er zufolge seiner gesundheit-
lichen Beeinträchtigungen nicht mehr oder nur noch teilweise als (ORL-)Arzt tätig
sein konnte. Der Schaden ergibt sich aus der Differenz zwischen dem, was der
Kläger ohne Unfall verdient hätte (Valideneinkommen) und dem, was er auch mit
dem Unfall noch realisiert hat oder hätte realisieren können (Invalideneinkom-
men).
b) Der Kläger behauptet, die Parteien hätten sich über die Höhe seines Ein-
kommensschadens (für die Jahre 1999-2003) bzw. die Bestimmung desselben
(Jahr 2004) verbindlich geeinigt. Die Beklagte trägt nichts gegen das Zustande-
kommen oder den Inhalt der behaupteten Einigung vor. Unter dem Gesichtspunkt
der Vertragsfreiheit war es den Parteien nicht verwehrt, über einen Teilaspekt der
Haftung eine Vereinbarung zu treffen. Diese ist inhaltlich klar, sowohl was den
damals bereits bestimmbaren Schaden betraf als auch bezüglich der Bestimmung
des Einkommensausfalls für das Jahr 2004. Daher ist die Beklagte an diese Ver-
einbarung gebunden.
Hinzu kommt; dass die Diskussion betreffend eine Operation der rechten
Hand des Klägers im Zeitpunkt der Teileinigung längst im Gange war. Die Beklag-
te hat selbst darauf hingewiesen, dass ihr der klägerische Rechtsvertreter am
12. März 2003 geschrieben hatte, der Kläger wolle die Operation nicht durchfüh-
ren, weil er befürchte, die noch bestehende Gebrauchsfähigkeit seiner Hand zu-
sätzlich zu kompromittieren (act 19 S. 15; act 4/24 S. 3). Dr.
auf den sich
die Beklagte u.a. beruft (act. 9 S. 14), hatte in seinem Bericht vom 5. Dezember
2002 (im Gutachten
vom 23. Januar 2003 enthalten) dem Kläger die
Möglichkeit einer Sattelgelenksarthroplastik empfohlen (act. 4/23 S. 3). Die Be-
klagte unterlag daher auch nicht einem Willensmangel (im Hinblick auf eine mög-
liche Schadensminderung durch eine Operation der Hand) beim Abschluss der
Vereinbarung. Wenn die Beklagte nunmehr behauptet, der Kläger hätte sich im
R.
a_______

43-
Jahre 2003 operieren lassen müssen, um für das Jahr 2004 eine Erwerbseinbus-
se zu vermeiden (act. 9 S. 17), so stellt dies vor dem Hintergrund der getroffenen
Einigung ein unzulässiges venire contra factum proprium, ein widersprüchliches
Verhalten, dar, das von Vornherein keinen Rechtsschutz verdient.
Die Beklagte hat nicht substanziiert bestritten, dass der Kläger im Jahre
2004 ein effektives Einkommen von CHF 27'144.- erzielt hat. Insbesondere hat
sie keine Einwände gegen die Berechnung von Treuhänder
in act 4/33
erhoben. Es ist daher davon auszugehen, dass der Kläger im Jahre 2004 einen
Jahresgewinn von CHF 27'144.- erzielt hat.
Somit beträgt der Enwerbsausfallschaden (act. 1 S. 34):
1999
CHF
68'656
2000
CHF
48'903
2001
CHF
46'142
2002
CHF
205'324
2003
CHF
242'383
2004
CHF
418'856
Mehrlohn für angestellte Ärztin im Jahr 2003
CHF
13'064
Total Erwerbsausfallschaden 1999-2004
CHF 1'043'328
E. Adäguanz
1. Kann der Kläger den Nachweis erbringen, dass die Handgelenksverlet-
zung und die sich daraus ergebende Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit vom Unfall
herrührt (natürlicher Kausalzusammenhang), so anerkennt die Beklagte diese
auch als adäquat (act 9 S. 3). Dagegen ist di^e Beklagte der Auffassung, gesund-
heitlichen Beeinträchtigungen als Folge eines allfälligen HWS-Distorsionstraumas
müsste ab dem Jahre 2002 die Adäquanz abgesprochen werden. Diese habe die
Funktion, einen als überlang erscheinenden natürlichen Kausalzusammenhang
vernünftig zu begrenzen. Ein Unfall der vorliegenden Art mit einer kollisionsbe-
dingten Geschwindigkeitsänderung eines als sicher geltenden Volvos knapp über
der Harmlosigkeitsgrenze erscheine nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und
der allgemeinen Lebenserfahrung nicht geeignet, einen über zwei Jahre hinaus
T.

44
bestehenden (somatisch nicht objektivierbaren) Gesundheitsschaden zu begrün-
den (act 19 S. 3 t).
2. Ein Ereignis gilt als adäquate Ursache eines Erfolgs, wenn es nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich ge-
eignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt
des Erfolgs also durch das Ereignis als allgemein begünstigt erscheint. Rechtspo-
litischer Zweck der Adäquanz bildet die Begrenzung der Haftung; es soll aufgrund
sämtlicher Umstände im Einzelfall (Art. 4 ZGB) entschieden werden, ob eine
Schädigung billigerweise noch dem Haftpflichtigen zugerechnet werden kann
(BGE 4C.222/2004 E. 3). Beim adäquaten Kausalzusammenhang im Sinne der
genannten Umschreibung handelt es sich um eine Generalklausel, die im Einzel-
fall durch das Gericht gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit konkretisiert
werden muss. Die Beantwortung der Adäquanzfrage beruht somit auf einem
Werturteil. Es muss entschieden werden, ob eine unfallbedingte Störung billiger-
weise noch dem Schädiger oder Haftpflichtigen zugerechnet werden darf (BGE
123 III 112). Die Rechtsprechung bejaht in der Regel die Haftung für tatsächlich
feststehende unmittelbare Unfallfolgen unter dem Gesichtspunkt der Adäquanz
(BGE 4C.222/2004 E. 3). Wenn ein Ereignis an sich geeignet ist, einen Erfolg von
der Art des eingetretenen herbeizuführen, können selbst singulare, d.h. ausser-
gewöhnliche Folgen adäquate Unfallfolgen darstellen (Praxis 60 Nr. 86 S. 275).
Es entspricht durchaus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Auf-
fahrkollision, die jedenfalls nicht als bloss geringfügig bezeichnet werden kann,
bei den Insassen der darin verwickelten Fahrzeuge zu dauerhaften gesundheitli-
chen Schäden führen kann (Praxis 84 Nr. 172 S. 551; Urteile des Obergerichts
des Kantons Luzern vom 13. Mai 1996 und des Bundesgerichts vom 4. Februar
1997, in: plädoyer 4/96 S. 59 ff. und 3/97 S. 58 ff.). Eine willkürliche zeitliche Be-
grenzung der Adäquanz ist nicht gerechtfertigt (BGE 4C.327/2004). Hat vorlie-
gend die nicht mehr nur als geringfügig zu bezeichnende Auffahrkollision zu den
vom Kläger behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen geführt, so ist da-
her der adäquate Kausalzusammenhang ohne weiteres zu bejahen.

-45
F. Schadenersatzberechnung
1. Die Parteien sind sich einig, dass vom unfallbedingt entstandenen Er-
werbsausfall folgende Zahlungen in Abzug zu bringen sind (act. 1 S. 34 f; act. 9 S.
18):
Akontozahlungen der Beklagten
CHF 130'000.-
IV-Leistungen
CHF 26'315.-
Berufliche Vorsorgeleistungen der

CHF 117'554.-
Die Parteien stimmen auch darin überein, dass nur zeitlich kongruente IV-
und Berufsvorsorgeleistungen anzurechnen sind (act 16 S. 35; act. 19 S. 13).
Dies wäre zu berücksichtigen gewesen, wenn die Beklagte nur für eine bestimmte
Zeit für den EnA/erbsausfall gehaftet hätte.
2. a) Die Beklagte ist der Auffassung, dass sich der Kläger überdies von ihr
geleistete Taggelder in der Höhe von CHF 89'765.- für die Zeit vom 4. April 2002
bis zum 23. März 2004 sowie die von ihr bezahlte Invalidenrente in der Höhe von
CHF 61 '555.- für die Zeit vom 24. März 2004 bis 31. Dezember 2004 anrechnen
lassen müsse (act. 9 S. 18; act 10/7 und 10/8). Es handle sich dabei nicht um
Summenversicherungen, wie der Kläger geltend mache, sondern um Schadens-
versicherungen. Ob eine Versicherungsleistung als Schadens- oder Summenver-
sicherung (Art. 72 oder Art. 96 WG) zu qualifizieren sei, sei eine nach W G -
Regeln zu prüfende Rechtsfrage. Gemäss BGE 119 II 361 ff. liege eine Scha-
densversicherung vor, wenn das versicherte Ereignis tatsächlich eine Vermö-
genseinbusse bewirkt habe. Dass die behaupteten Unfallfolgen und die sich dar-
aus ergebende Arbeitsunfähigkeit beim Kläger eine Vermögenseinbusse (Ein-
kommensausfall) bewirkt hätten, liege auf der Hand. Dem entsprechend setze
auch die Leistungspflicht des Taggeld- bzw. Invalidenrenten-Versicherers eine
Arbeitsunfähigkeit bzw. eine EnA/erbsunfähigkeit und mithin eine tatsächliche
Vermögenseinbusse voraus (act. 19 S. 13 t).
b) Gemäss Kläger handelt es sich gemäss den AVB ("Allgemeine Bedingun-
gen Kollektiv-Krankenversicherung") der Policen um Summenversicherungen. In
_________

-46
A5 Ziff. 2 der AVB (act. 12/1) heisse es ausdrücklich, dass bei Summenversiche-
rungen (Taggeld oder Invalidenrente in Franken oder festen Lohnsummen) A5
Ziff. 1 keine Gültigkeit habe. A5 Ziff. 1 lautet wie folgt:
"Taggelder und Invalidenrenten in Prozenten des Lohnes werden soweit gekürzt, als sie mit Leis-
tungen aus der obligatorischen Unfallversicherung (UVG), der Eidg. Militärversicherung (EMV) o-
der der Eidg. Invalidenversicherung (IV) sowie entsprechender ausländischer Versicherungsan-
stalten zusammen den mutmasslich entgangenen Gewinn übersteigen."
In beiden Policen, so der Kläger, seien die Taggelder in Franken und die Renten
in einer festen Lohnsumme vereinbart und damit sei ausdrücklich eine Summen-
versicherung vereinbart worden. Die Beklagte habe die beiden Policen samt AVB
von der
übernommen. Eine Anrechenbarkeit der Leistungen aus beiden
Policen auf die Schadenersatzansprüche des Klägers bestehe somit ganz gene-
rell nicht. Im Übrigen hat der Kläger auch hier auf das Erfordernis der zeitlichen
Kongruenz hingewiesen (act 16 S. 351).
c) Die massgebliche Police Nr.
eine "Risikoversicherung
mit Überschussbeteiligung", sieht bei EnA/erbsunfähigkeit infolge Krankheit oder
Unfall eine Invalidenrente nach einer Wartefrist von 720 Tagen in der Höhe von
CHF SO'OOO.- sowie ein Taggeld von CHF 222.20 vom 91. Tag an vor (act. 12/1).
(Gestützt auf die Police Nr.
welche Anspruch auf eine Invaliden-
rente von CHF 36'000.-jährlich gewährt, sind keine Zahlungen behauptet wor-
den.) Das Taggeld bemisst sich nach dem Grad der Arbeitsunfähigkeit (CI Ziff. 1
AVB, act. 12/1 S. 3). Die Höhe der Invalidenrente entspricht dem Grad der Er-
werbsunfähigkeit (C3 Ziff. 2 AVB, act. 12/1 S. 3).
Die Frage, ob die Beklagte die unter dieser Police ausgerichteten Leistun-
gen an ihre als Haftpflichtversicherer zu erbringenden Zahlungen anrechnen darf,
deckt sich mit derjenigen nach der rechtlichen Natur der erstgenannten Leistun-
gen. Gehören diese zur Schadensversicherunq, so kann der Verletzte diese Leis-
tungen nur einmal verlangen. Für die Schadensversicherung bestimmt Art. 72
Abs. 1 W G , dass auf den Versicherer insoweit, als er Entschädigung geleistet
hat, der Ersatzanspruch übergeht, der dem Anspruchsberechtigten gegenüber
Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht. Ist die Risikoversicherung als Perso-
V.
_________1
_________2

47
nenversicherung im Sinne von Art. 96 W G zu behandeln, d.h. als Summenversi-
cherung, bei der unabhängig davon, ob ein Schaden vorliegt, die zum voraus ver-
einbarte Summe zur Zahlung gelangt, so besteht Anspruchskumulation. Diese
Bestimmung sieht vor, dass in der Personenversicherung die Ansprüche, die dem
Anspruchsberechtigten infolge Eintritts des befürchteten Ereignisses gegenüber
Dritten zustehen, nicht auf den Versicherer übergehen (BGE 100 II 456; 104 II 50,
531). Um eine bestimmte Leistung in eine der beiden Kategorien einzureihen, ist
nicht eine globale Qualifikation gestützt auf den hauptsächlichen Inhalt der Police
vorzunehmen, die mehrere verschiedene Versicherungen umfassen kann, son-
dern es ist die Rechtsnatur der fraglichen Leistung für sich alleine genommen zu
prüfen. Man muss sich fragen, ob die betreffende Leistung einen konkreten Scha-
den deckt oder ob sie unabhängig vom Vorhandensein eines Schadens zu leisten
ist. Sie hat einen kompensatorischen Charakter, wenn sie nicht allein von einer
Beeinträchtigung einer Person abhängt, sondern darüber hinaus voraussetzt,
dass diese Beeinträchtigung einen Vermögensverlust zur Folge hat. Mit anderen
Worten ist die Forderung des Berechtigten in der Schadensversicherung nicht nur
an ein bestimmtes Ereignis gebunden; es ist ausserdem ein Schaden im juristi-
schen Sinn des Wortes vorausgesetzt, der durch dieses Ereignis entstanden ist.
Das Typische jeder Versicherung, sei es eine Schadensversicherung oder eine
Summenversicherung, besteht nämlich darin, möglichen Vermögenseinbussen
vorzubeugen. Das massgebende Unterscheidungsmerkmal liegt daher nicht im
Zweck, sondern in den Voraussetzungen der Leistung. Damit von einer Scha-
densversicherung gesprochen werden kann, ist somit vorausgesetzt, dass das
versicherte Ereignis tatsächlich einen Vermögensverlust verursacht hat. Eine sol-
che Voraussetzung kennt die Summenversicherung nicht; hier hängt die Leistung
des Versicherers nur vom Eintritt des versicherten Ereignisses ab - eine Beein-
trächtigung des menschlichen Körpers, unter bestimmten Bedingungen in der Un-
fallversicherung - unabhängig von seinen finanziellen Folgen. Zusammenfassend
kann im Privatversicherungsrecht nur dann von einer Schadensversicherung ge-
sprochen werden, wenn die Vertragsparteien aus der vermögensrechtlichen Ein-
busse eine selbständige Bedingung des Anspruchs auf Leistung gemacht haben
(Praxis 83 Nr. 163 S. 5461 = BGE 119 II 3641). Massgebend ist also, was die

48
Parteien vereinbart haben (BGE 104 II 54; WG-Stoessel, Allgemeine Einleitung,
N31).
Vorliegend knüpfen sowohl die Invalidenrente wie auch das Taggeld an die
Erwerbsunfähigkeit des Versicherungsnehmers infolge Krankheit oder Unfall an,
unabhängig von den konkreten finanziellen Folgen für den Versicherten. Ein tät-
sächlicher Vermögensverlust ist nicht vorausgesetzt, damit der Versicherte aus
der Police Leistungen erhält Diese sind unabhängig von der Höhe eines allfällig
verlustig gegangenen Erwerbseinkommens. Der Abschnitt C6 der AVB "Ermitt-
lung der versicherten Leistungen aufgrund der Löhne" (act. 12/1, AVB, S. 4) findet
zufolge anderer vertraglicher Regelung keine Anwendung. A5 der AVB unter-
scheidet zwischen "Taggelder(n) und Invalidenrenten in Prozenten des Lohnes"
sowie "Summenversicherungen (Taggeld oder Invalidenrente in Franken oder fes-
ten Lohnsummen)" (act 12/1, AVB, S. 2). In der Police Nr.
sind
keine Leistungen in Prozenten des Lohnes vorgesehen, sondern "in Franken".
Somit haben die Parteien ausdrücklich eine Summenversicherung vereinbart (vgl.
Gutachten Schaer in: HAVE 2005 S. 330). Der Kläger hat sich daher die unter
dieser Police ausgerichteten Leistungen nicht anrechnen zu lassen.
3. a) Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Vorzustand (Arthrose) nach
Art. 44 Abs. 1 OR als Reduktionsgrund nach Ermessen des Gerichtes festzulegen
sei (act. 19 S. 15). Damit beruft sich die Beklagte auf eine konstitutionelle Prä-
disposition.
Der Kläger hat geltend gemacht, seine Handgelenksarthrose hätte ihm ver-
mutlich erlaubt, ohne den Unfall noch während Jahren ohne Einschränkung zu
operieren, und auf das Gutachten von Prot Dr.
hingewiesen. Eine Prä-
disposition dürfe nur dann bei der Schadenersatzbemessung mit einer Haftungs-
quote berücksichtigt werden, wenn sie übermässig stark zur Vergrösserung des
Schadens beitrage, was vorliegend nicht zutreffe (act. 1 S. 20 t).
b) Die konstitutionelle Prädisposition der geschädigten Person kann nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als mitwirkender Zufall zu einer Kürzung
de§ Ersatzanspruchs führen und insofern die Schadensberechnung (Art. 42 OR)
_________1
N.

49
oder die Bemessung des Schadenersatzes (Art. 43/44 OR) beeinflussen. Eine
vorbestehende Gesundheitsschädigung, die sich auch ohne das schädigende Er-
eignis ausgewirkt hätte, ist bei der Schadensberechnung gemäss Art. 42 OR zu
berücksichtigen; dem Haftpflichtigen ist nur der tatsächlich auf das Ereignis zu-
rückzuführende Schaden zurechenbar, für das er haftet Daher sind die vermö-
gensrechtlichen Folgen vorbestehender Schwächen, die sich mit Sicherheit oder
doch mit hoher Wahrscheinlichkeit auch ohne das schädigende Ereignis (z.B. in
einer verkürzten Lebens- oder Aktivitätsdauer) ausgewirkt hätten, von der Scha-
densberechnung anteilsmässig auszuscheiden. Wäre der Schaden dagegen ohne
den Unfall voraussichtlich überhaupt nicht eingetreten, so bleibt der Haftpflichtige
dafür auch dann voll verantwortlich, wenn der krankhafte Vorzustand den Eintritt
des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat. Dem Anteil der
Prädisposition kann in diesem Fall im Rahmen von Art. 44 OR Rechnung getra-
gen werden (BGE 131 III 13 t). Einfache konstitutionelle Schwächen fallen man-
gels einer allgemeinen Eignung, einen Schaden herbeizuführen, als Herabset-
zungsgründe zwar ausser Betracht. Eigentliche Anomalien sowie akut oder latent
vorbestehende Leiden können aber die Ansprüche des Verletzten schmälern; sie
fallen unter den Begriff der konstitutionellen Prädisposition und gelten als mitwir-
kender Zufall, der die Berechnung des Schadens oder die Bemessung des Scha-
denersatzes beeinflussen kann und daher auch haftpflichtrechtlich zu beachten
ist, gleichviel ob sie als Mitursache des Unfalles anzusehen sind oder bloss des-
sen Folgen verschlimmern (BGE 113 II 90). Art. 44 Abs. 1 OR gibt dem Gericht
die Möglichkeit, dem Anteil der Prädisposition an der Kausalität Rechnung zu tra-
gen, wenn es unbillig erschiene, den Schädiger zum Ersatz des gesamten Scha-
dens zu verpflichten. Aus dieser Norm folgt jedoch nicht, dass der Schadener-
satzanspruch eines vorbelasteten Geschädigten in jedem Falle schematisch ent-
sprechend dem Anteil des Konstitutionsmangels reduziert werden müsste. Viel-
mehr ist vom Grundsatz auszugehen, dass der Haftpflichtige auch dann für die
Schädigung voll verantwortlich bleibt, wenn ein krankhafter Vorzustand den Ein-
tritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat, sofern die
Vermögenseinbusse ohne den Unfall voraussichtlich überhaupt nicht eingetreten
wäre. Wer widerrechtlich einen gesundheitlich geschwächten Menschen schädigt.

50
hat kein Recht daraut so gestellt zu werden, als ob er einen gesunden geschädigt
hätte. In Fällen, in denen sich der krankhafte Vorzustand ohne das schädigende
Ereignis voraussichtlich überhaupt nicht ausgewirkt hätte, wird die konstitutionelle
Prädisposition des Geschädigten mithin für sich allein in der Regel nicht genügen,
um zu einer Herabsetzung des Ersatzanspruches zu führen. Vielmehr müssen
weitere Umstände hinzutreten, welche es unbillig erscheinen Hessen, den Haft-
pflichtigen mit dem Ersatz des gesamten Schadens zu belasten. Als mögliche
Gesichtspunkte in Betracht fallen dabei eine zurechenbare Gefahrenexponierung
des Geschädigten oder eine sich besonders ungünstig auswirkende Vorbelas-
tung, welche dazu führt, dass die haftungsbegründende Ursache in keinem Ver-
hältnis mehr zu der Grösse des eingetretenen Schadens steht. Ähnlich wie bei
der Verschuldensabwägung im Falle konkurrierenden Selbstverschuldens ist fer-
ner die Grösse des Verschuldens des Haftpflichtigen zu berücksichtigen und in
Beziehung zum Anteil der Prädisposition an der Kausalität zu setzen. Wiegt das
Verschulden des Schädigers schwer, während sich die Vorbelastung des Ge-
schädigten nur in geringem Masse ausgewirkt hat, so erscheint eine Reduktion
des Ersatzanspruches in aller Regel nicht angemessen (BGE 4C.416/1999). Ge-
mäss Oftinger/Stark ist - im Sinne einer Ausnahme - eine Reduktion nur dann
anzunehmen, wenn die Prädisposition so schwer ist, dass sie jederzeit unter rela-
tiv alltäglichen Nebenbedingungen zum gleichen Schaden führen kann (Bd. I, § 3
N 991, mit Verweis auf FN 125).
c) Die Beklagte hat ausgeführt, eine Arthrose könne auch ohne traumatisie-
rende Einwirkung, insbesondere durch lokale mechanische Überbeanspruchung,
klinisch in Erscheinung treten. Der Kläger habe seine Operationstätigkeit, welche
wohl hauptsächlich mit der rechten Hand ausgeübt worden sei, in den Jahren
1999 bis 2001 noch enA/eitert. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Arthrose im rech-
ten Handgelenk durch diese Tätigkeit symptomatisch geworden sei, sei mindes-
tens so hoch wie diejenige der unfallbedingten Traumatisierung (act 9 S. 12). Der
Kläger habe bereits aus Altersgründen und insbesondere wegen "des schicksal-
mässigen Verlaufs der vorbestandenen Arthrose" mit einer rascheren Ermüdbar-
keit und Krafteinbussen rechnen müssen (act 9 S. 16). Sinngemäss hat die Be-
klagte damit behauptet, die vorbestehende Skaphoid-Trapezium-Arthrose wäre

51 -
voraussichtlich in den nächsten Jahren nach dem Unfall ohnehin symptomatisch
geworden und hätte zu einer verminderten En/verbsfähigkeit des Klägers geführt.
Prot Dr.
schrieb, erfahrüngsgemäss könnten radiologisch nachweis-
bare Pantrapeziumarthrosen, wie im vorliegenden Fall, während Jahren asymp-
tomatisch verlaufen. Es wäre durchaus möglich gewesen, dass der Kläger ohne
Unfallereignis mit den vorliegenden radiologischen Befunden noch während vieler
Jahre ohne Einschränkung hätte praktizieren können (act. 4/25 S. 3). Im Gutach-
ten
wird enA/ähnt, dass eine anatomisch vorbestehende Arthrose im-
mer ein Krankheitspotential darstelle, aber nicht unbedingt je klinisch relevant
werden müsse (act. 4/23 S. 9). Die gerichtlich bestellte Gutachterin Dr.

(als einziges Beweismittel der Beklagten) hat nicht bestätigt, dass die STT-
Arthrose voraussichtlich in den nächsten Jahren nach dem Unfall auch ohne die-
sen symptomatisch geworden wäre (vorn C/4/a/bb). Es müssten somit weitere
Umstände vorhanden sein, welche es unbillig erscheinen Hessen, den Haftpflichti-
gen mit dem Ersatz des gesamten Schadens zu belasten. Solche Umstände wur-
den nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Daher ist der Scha-
denersatzanspruch wegen der konstitutionellen Prädisposition nicht herabzuset-
zen.
4. Die Beklagte ist somit in Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Klä-
ger CHF 1'043'328.-abzüglich CHF 130'000.-Akontozahlungen, CHF26'315.-
IV-Leistungen und CHF 117'554.-berufliche Vorsorgeleistungen, entsprechend
CHF 769'459.- zu bezahlen.
G. Zins
Der Schadenszins von 5 % ab 1. Januar 2005 ist nicht bestritten (act. 9 S.
18).
IV.
Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig.
C.
N.
a________

-52
Demgemäss ericennt das Gericht:
1.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 769'459.- nebst 5 % Zins
seit 1. Januar 2005 zu bezahlen.
2.
Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr) wird auf CHF 40'000.- festgesetzt; die
weiteren Kosten betragen:
CHF 5'100.~
Gutachten PD Dr.

CHF 1'799.05
Gutachten Prot

CHF 2'100.-
Zeugenentschädigung.
3.
Die Kosten werden der Beklagten auferlegt.
4.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von
CHF 45'000.- zuzüglich CHF 470.- Weisungskosten zu bezahlen.
5.
Mitteilung an die Parteien und an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
FINMA, Einsteinstrasse 2, CH - 3003 Bern.
6.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Taqen von dessen Zustellung an
a) beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich,
durch eine § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Einga-
be im Doppel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von § 281 ff.
ZPO erhoben werden;
b) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Mass-
gabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)
Beschwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre
Verfassungsbeschwerde erhoben werden.
C.
B.

53
Wird kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, so läuft die Beschwer-
defrist erst ab Zustellung des Entscheids des Kassationsgerichts.
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Vizepräsid;ent:
Der ju{istische Sekretär:
Oberrichter Peter Helm
lic. iur\JCedric Bobay