finma_versicherungsrecht · 20121004_d_zh_u_01 · 2012-10-04 · de
04. Oktober 2012 Zuerich Deutsch
Versicherungsrecht


Bezirksgericht Winterthur

Geschäfts-Nr.: CG100044-K /U1

Mitwirkend: Gerichtspräsident Dr. B. Sager, Bezirksrichterin lic. iur. C. Schibli
Arn, Bezirksrichter lic. iur. P. Castrovilli und die Gerichtsschreiberin

lic. iur. T. Sprenger

Urteil vom 4. Oktober 2012

in Sachen

A.
Kläger

vertreten durch lic. iur. Patrik Häberlin

gegen

X. Versicherungen
Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Geiger,

betreffend Forderung

Rechtsbegehren:

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
Fr. 280'543.60 sowie Zins zu 6 % seit 1. Januar 2008 zu bezah-
len.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten."

Erwägungen:

1. (Prozessgeschichte)

Mit Einreichung der Weisung des Friedensrichteramtes Winterthur vom 1. No-
vember 2010, unter Beilage der schriftlichen Klagebegründung, machte der Klä-
ger die eingangs erwähnte Klage am 24. November 2010 beim Bezirksgericht
Winterthur rechtshängig (act. 1 -5). Die schriftliche Klageantwort ging innert der
der Beklagten mit Referentenverfügung vom 18. Januar 2011 angesetzten, mehr-
fach erstreckten Frist (Prot. S. 3) am 14. April 2011 beim Gericht ein (act. 13). Die
Parteien wurden in der Folge zu einer Referentenaudienz auf den 29. Juli 2011
vorgeladen (act. 20). An dieser Verhandlung nahmen Rechtsanwalt lic. iur. P. Hä-
berlin namens und in Begleitung des Klägers sowie Rechtsanwalt Dr. Jürg Geiger
namens der Beklagten und in Begleitung von Y. teil (Prot. S. 4). Eine
Einigung konnte nicht erzielt werden (Prot. S. 13).

Innert der ihnen in der Folge angesetzten, jeweils mehrfach erstreckten Fristen
(Prot. S. 14 u. 15) erstatteten die Parteien daraufhin am 17. Oktober 2011 und 2.
Februar 2012 ihre Replik (act. 26), resp. Duplik (act. 33).

Im Rahmen der Duplik erhob die Beklagte die Einrede der Verwirkung (act. 33
S. 29 ff.). Dem Kläger wurde alsdann mit Referentenverfügung vom 13. Februar
2012 Frist angesetzt, um zur Verwirkungseinrede Stellung zu nehmen (Prot.

S. 16; act. 36). Die Vernehmlassung des Klägers hiezu ging innert erstreckter
Frist am 28. März 2012 beim Gericht ein (act. 39).

Il. (Vorbemerkungen)

1.a) Der Kläger beantragt im Rahmen der vorliegenden Klage, es sei die Beklagte
zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 280'543.60 nebst Zins zu 6 % seit
dem 1. Januar 2008 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Las-
ten der Beklagten.

Er stützt seine Klage auf einen Versicherungsvertrag zwischen den Parteien, wel-
cher ihren Niederschlag in der Police über eine " - Sachversiche-
rung" vom 16. Januar 2008 fand (act. 3/1 i.V.m. act. 34/1).

b) Am 3./4. Dezember 2007 ereignete sich in den Räumlichkeiten des Klägers in

ein Einbruchdiebstahl. Der Kläger beruft sich nunmehr auf einen
Schaden in der Höhe von Fr. 280'543.60, welchen er von der Beklagten ersetzt
haben will.

Die Beklagte ihrerseits verweigert die Leistung, wobei sie sich auf Art. 40 VVG be-
ruft. Ferner erhebt sie die Einrede der Verwirkung.

2. Auf das erstinstanzliche Verfahren ist das Prozessrecht des Kantons Zürich
anwendbar. Die Rechtsmittel richten sich nach der eidgenössischen Zivilprozess-
ordnung (act. 1; Art. 404 u. 405 ZPO).

III. (Verwirkungseinrede)

1. Die Beklagte macht geltend, die Parteien hätten bei Abschluss des Versi-
cherungsvertrages eine nach Art. 46 Abs. 2 VVG zulässige Verwirkungsfrist ver-
einbart. Gemäss lit. F11/2 AVB, welche Vertragsbestandteil bildeten, müsse der
Versicherungsnehmer nach Ablehnung seiner Entschädigungsforderung durch die
Beklagte seine Forderung innert zwei Jahren nach Eintritt des Ereignisses gericht-
lich geltend machen, andernfalls er seine Recht verliere. Die entsprechende Be-
stimmung weise ausdrücklich darauf hin, dass es sich um eine Verwirkungsfrist

handle.

Der Einbruchdiebstahl habe sich am 3./4. Dezember 2007 ereignet. Mit Schreiben
vom 20. Oktober 2008 habe die Beklagte unter Hinweis auf Art. 40 VVG jegliche
Entschädigungsleistung abgelehnt und sei gleichzeitig vom Versicherungsvertrag
zurück getreten. Die Verwirkungsfrist sei demnach am 4. Dezember 2009 abge-

laufen.

Der Kläger habe zwar am 29. August 2009 beim Friedensrichteramt Winterthur
ein Sühnbegehren stellen lassen, nach der gescheiterten Sühnverhandlung aber
nie die Weisung verlangt. Vielmehr habe er Monate später dem Friedensrichter-
amt Winterthur mitgeteilt, das Verfahren sei durch Klagerückzug als erledigt ab-
zuschreiben. Dieser Klagerückzug habe zur Folge, dass das Gesuch um Durch-
führung einer Friedensrichterverhandlung als nicht erfolgt zu betrachten sei. Die
gegen den Beklagten erhobene Entschädigungsforderung sei vom Kläger nicht
innert Frist geltend gemacht worden, weshalb ein allfälliger Leistungsanspruch
verwirkt sei (act. 33 S. 29 ff.).

2. Der Kläger hält den Ausführungen der Beklagten zusammengefasst entge-
gen, nach der zur Diskussion stehenden Klausel in den Allgemeinen Vertragsbe-
dingungen müsse der Anspruchsberechtigte, wenn die X. die Entschädigungs-
forderung ablehne, diese zwei Jahre nach Eintritt des Ereignisses gerichtlich gel-
tend machen. Das genannte "Ereignis" beziehe sich in der grammatikalischen
Auslegung auf das vorangegangene Objekt im selben Absatz, nämlich auf die Ab-
lehnung der Ersatzforderung des Klägers durch das Schreiben der Beklagten am
20. Oktober 2008. Die Verwirkungsfrist habe demnach frühestens am 22. Oktober
2010 geendet (act. 39 S. 11 ff).

Die Klage sei im Übrigen auf jeden Fall vor Ablauf der von der Beklagten behaup-
teten Verwirkunsfrist, nämlich bereits im August 2009, in Winterthur angehoben
worden. Die Klage sei alsdann "angebrachtermassen" zurückgezogen worden,
nämlich zu einem Zeitpunkt, als das Vermittlungsbegehren am neuen Gerichts-
stand in Wohlen/AG bereits eingereicht gewesen sei. Eine Unterbrechung des
Verfahrens sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Ab August 2009 habe der Kläger im-
mer und ununterbrochen den Richter um den Schutz seiner streitgegenständli-

chen Ersatzforderung angerufen, womit die Verwirkungsfrist eingehalten worden
sei (act. 39 S. 16 ff.).

Auch hätte die Beklagte die Verwirkungseinrede spätestens mit der Klageantwort
geltend machen müssen, damit das Gericht das Verfahren zunächst auf Prozess-
einreden, resp. später materielle Vorfragen hätte beschränken können. Mit der
erstmaligen Behauptung der angeblichen Verwirkung in der Duplik sei die Verwir-
kungseinrede verwirkt, weshalb nicht darauf eingetreten werden könne. Die Be-
klagte habe sich sodann auf die Klage eingelassen, weshalb die Einrede der Ver-

wirkung in der Duplik rechtsmissbräuchlich sei (act. 39 S. 9).

3. Der Übersicht halber ist nachfolgend zunächst der chronologische Ablauf
der diversen Sühnverfahren darzulegen, welcher der vorliegenden Klage voran-

gingen:

Am 24. August 2009 leitete der Kläger beim Friedensrichteramt Winterthur eine
Klage gegen die Beklagte über eine Forderung von Fr. 294'140.90 ein, welche
sich auf die Police Nr. abstützte. Die Parteien wurden in der Folge auf
den 12. Oktober 2009 zur Sühnverhandlung vorgeladen (act. 40/37 u. 40/43).

Mit Schreiben vom 26. Januar 2010 teilte der Kläger der Beklagten mit, er werde
die Forderung gerichtlich geltend machen, wolle jedoch die Angelegenheit durch
die Gerichte im Kanton Aargau beurteilt haben, weshalb er die Klage angebrach-
termassen beim Friedensrichteramt Winterthur zurückziehen werde (act. 40/44).
Die Beklagte teilte dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 25. Februar 2010 mit,
sie müsse es ihm überlassen, welche weiteren Schritte er einleiten wolle, bitte
aber um Kenntnisnahme, dass die Beklagte dem Verzicht auf ein Vermittlungsver-
fahren ausdrücklich nicht zustimme (act. 40/47).

Am 8. März 2010 stellte der Kläger beim Friedesrichteramt Kreis Wohlen/AG ein
Vermittlungsgesuch, wobei er eine Forderung über Fr. 280'543.60 nebst Zins gel-
tend machte (act. 40/40).

Mit Schreiben vom 31. März 2010 teilte der Kläger dem Friedensrichteramt Win-
terthur mit, er habe sich entschieden, die Klage an seinem Wohnsitz gerichtlich

beurteilen zu lassen. Die Klage sei zwischenzeitlich beim zuständigen Friedens-
richter im Kanton Aargau eingereicht worden, weshalb er gerne die Abschrei-
bungsverfügung erwarte (act. 40/39). Mit Verfügung vom 9. April 2010 wurde das
Sühnverfahren vor dem Friedensrichteramt Winterthur als durch Rückzug erledigt
abgeschrieben (act. 40/43)

Der Weisungsschein des Friedensrichteramtes Kreis Wohlen/AG wurde am
22. April 2010 nach einer ergebnislos verlaufenen Vermittlungsverhandlung aus-
gestellt (act. 40/40).

Am 21. Mai 2010 reichte der Kläger seine Klage beim Bezirksgericht Bremgar-
ten/AG ein, wobei er beantragte, es sei die Beklagte zu verpflichten, Fr. 280'418.—-
nebst Zins zu bezahlen (act. 40/41). Die Beklagte erhob in der Folge die Unzu-
ständigkeitseinrede, worauf der Kläger seine Klage mit Eingabe vom 2. August
2010 wieder zurückzog. Mit Beschluss vom 26. August 2010 wurde das Verfahren
durch das Bezirksgericht Bremgarten als erledigt abgeschrieben (act. 40/41).

Am 13. September 2010 machte der Kläger erneut eine Klage beim Friedensrich-
teramt Winterthur anhängig, wobei er eine Forderung von Fr. 280'543.60 nebst

Zins geltend machte (act. 1).
4.a) Die vorliegend zur Diskussion stehenden AVB lauten wie folgt:
"F11 Verjährung und Verwirkung

1 Die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag verjähren in zwei Jah-

ren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet.

2 Lehntdie X. die Entschädigungsforderung ab, muss sie der An-
spruchsberechtigte innert 2 Jahren nach Eintritt des Ereignisses ge-
richtlich geltend machen, andernfalls er seine Rechte verliert (Verwir-

kung).

3 d..)"

b/aa) Nach Art. 46 VVG verjähren Forderungen aus dem Versicherungsvertrag in
zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet.
Vertragsabreden, die den Anspruch gegen den Versicherer einer kürzeren Verjäh-
rung oder einer zeitlich kürzeren Beschränkung unterwerfen, sind ungültig.

Nach herrschender Lehre und ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung
können aufgrund der Bestimmung von Art. 46 VVG nicht nur längere Verjährungs-
fristen, sondern eigentliche Präklusions- oder Verwirkungsfristen gültig vereinbart
werden, sofern sie nicht kürzer als die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 46
Abs. 1 VVG sind (Graber in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N. 39 zu Art. 46 VVG;
BGE 74 Il 99, BGE 4A_200/2008 vom 18. August 2008). Eine mit Verwirkungsfol-
ge ausgestattete Klagefrist wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
auch im Lichte der Rechtsprechung zu allgemeinen Vertragsbestimmungen nicht
als ungewöhnlich qualifiziert (siehe BGE 4A_200/2008 vom 18. August 2008).

Verjährung und Verwirkung schliessen sich nicht aus, sondern bestehen nebenei-
nander. Der Anspruchsberechtigte muss daher gegebenenfalls die für die Wah-
rung der Verwirkungsfrist vertraglich vorgesehene Rechtshandlung vornehmen
und die Verjährung unterbrechen (Graber in: Basler Kommentar zum Schweizeri-
schen Privatrecht, a.a.O., N. 42 zu Art. 46 VVG).

bb) Die Vereinbarung einer zweijährigen Verwirkungsfrist ist damit grundsätzlich
zulässig und bildet Bestandteil des zwischen den Parteien abgeschlossenen Ver-
sicherungsvertrages (act. 3/1 i.V.m. act. 34/1).

c/aa) Der Kläger will den in F11/2 der AVB erwähnten Begriff des "Eintritts des

Ereignisses" als Zeitpunkt der Ablehnung der Entschädigungsforderung durch die
X. (20. Oktober 2008) verstanden haben (act. 39 S. 12).

bb) Der mutmassliche Parteiwille ist nach dem Vertrauensgrundsatz zu ermitteln
(BGE 119 II 368 E. 4b S. 372); danach sind Willenserklärungen der Parteien so
auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften
und mussten (BGE 111 II 276 E. 2b S. 279). Seit Aufgabe der Eindeutigkeitsregel

(Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 1998 4C.24/1997 E. 1c; zur alten Praxis:
BGE 111 11 284 E. 2 S. 287) kann nicht mehr ausschliesslich auf den klaren Wort-
laut abgestellt werden. Aus Art. 18 OR folgt, dass ein klarer Wortlaut für die Aus-
legung nicht unbedingt entscheidend und eine reine Wortauslegung verboten ist.
Selbst wenn eine Vertragsbestimmung auf den ersten Blick klar erscheint, kann
sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolg-
ten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen
Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wieder-
gibt (BGE 127 111 444 E. 1b). Zu berücksichtigen ist schliesslich auch, was sach-
gerecht erscheint (BGE 122 III 118 E. 2a S. 121; 126 III 388 E. 9d S. 391; zum
Ganzen: Urteil des Bundesgerichts vom 28. Februar 2001, 5C.305/2001).

cc) Bei der zwischen den Parteien abgeschlossenen Versicherung handelt es sich
um eine Sachversicherung (act. 3/1 S. 1).

Bei einer derartigen Versicherung bildet eine Sache Gegenstand des Versiche-
rungsvertrages. Dieser deckt (je nach Versicherungsart) sog. Sachschäden, die

durch Beschädigung, Zerstörung oder Verlust eines Gegenstandes entstehen.

Der Versicherer haftet, soweit das VVG nichts anderes bestimmt, für alle Ereig-
nisse, welche die Merkmale der Gefahr, gegen deren Folgen Versicherung ge-
nommen wurde, an sich tragen, es sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse
in bestimmter, unzweideutiger Fassung von der Versicherung ausschliesst

(Art. 33 VVG).

dd) Das Versicherungsvertragsgesetz knüpft in unzähligen Bestimmungen an den

Begriff des "Ereignisses" oder "befürchteten Ereignisses" an:

So findet sich (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) die entsprechende Terminolo-
gie in den allgemeinen Bestimmungen des VVG in den Art. 8, 9, 10 Abs. 3, 14
Abs. 1, 3 und 4, 15, 17, 29, 32, 33, 38 und 39 und in den besonderen Bestim-
mungen des VVG über die Schadenversicherung in den Art. 48, 61, 62, 64, 66
und 71.

ee) Die Beklagte hat in ihren AVB die Terminologie des Versicherungsvertragsge-
setzes übernommen. Sie hält unter Punkt E der AVB die Obliegenheiten fest, wel-
che den Versicherungsnehmer bei Eintritt eines versicherten Ereignisses treffen
und verwendet den Begriff des Ereignisses in den Punkten E1, E1.5 und E1.2.
Unter Punkt F (Entschädigung) findet sich der Begriff des Ereignisses unter F2/1,
F2/2.1, F3/1, F5/1, F7/1, F8/1.2, F9/3.2 und F11/2.

ff) Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Grundlage im VVG und aufgrund des
Gesamtzusammenhangs der einzelnen Bestimmungen in den AVB besteht kein
Anlass dafür, den in F11/2 der AVB genannten Begriff des "Eintritts des Ereignis-
ses" als Ablehnung der Ersatzforderung zu verstehen. Vielmehr ist aus der Ge-
setzessystematik und der Terminologie in den AVB klar ersichtlich, dass mit dem
Begriff des "Ereignisses" - unabhängig davon, ob im Einzelfall von "versichertem
Ereignis", "Schadensereignis", etc. gesprochen wird - klar jenes Ereignis gemeint
ist, welches die Leistungspflicht des Versicherers begründet. Nur dieses Ergebnis
ist sachgerecht und auch der Kläger als Versicherungsnehmer musste in guten
Treuen die entsprechende Bestimmung in der dargelegten Weise verstehen. Es
besteht keinerlei Anlass, den Begriff des "Eintritts des Ereignisses" ausgerechnet
in F11/2 der AVB anders zu verstehen als in sämtlichen übrigen gesetzlichen und

vertraglichen Bestimmungen.

Auch verfängt das Argument des Klägers nicht, wonach (vernünftiger) Sinn und
Zweck von F11/1 AVB offensichtlich die Offenhaltung der Möglichkeit sei, dass
die Parteien ohne Zeitdruck auf eine gütliche Lösung hinarbeiten könnten, ohne
die Gerichte vorzeitig bemühen zu müssen (act. 39 S. 14). Denn Sinn und Zweck
von Verwirkungsfristen ist es, dass der Versicherungsnehmer innert der Verwir-
kungsfrist zu einem vertragsgemässen Handeln (vorliegend: "gerichtlich geltend
machen") gezwungen wird. Die Verwirkungsfrist schützt den Versicherer davor,
dass der Anspruchsberechtigte lediglich die Verjährung immer wieder unterbricht
und den Versicherer letztlich im Unklaren lässt, ob der Versicherungsnehmer den
vermeintlichen Anspruch gerichtlich durchsetzen will (Graber, a.a.O., N. 40 zu
Art. 46 VVG).

-10-.

gg) Mit "Eintritt des Ereignisses" im Sinne von F11/2 der AVB ist demnach der
Einbruchdiebstahl vom 3./4. Dezember 2007 zu verstehen.

Mit diesem Datum begann die zweijährige Verwirkungsfrist.

In der Folge ist zu prüfen, ob die Forderung, wie von der Beklagten geltend ge-
macht, verwirkt ist, oder ob der Kläger innert der Verwirkungsfrist jene Handlung
vorgenommen hat, welche der Versicherungsvertrag vorsieht (vgl. Graber in: Bas-
ler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, a.a.O., N. 40 zu Art. 46 VVG),
nämlich, ob er die Entschädigungsforderung innert zwei Jahren seit Beginn der

Verwirkungsfrist gerichtlich geltend gemacht hat.

5.a) Grundsätzlich ist die Frist zur "gerichtlichen Geltendmachung" bei fristge-
rechter Einreichung eines Sühnbegehrens, mithin bei Anhebung der Klage beim
zuständigen Friedensrichteramt, gewahrt, was von der Beklagten anerkannt wird
(act. 33 S. 30, N. 102; Frank / Sträuli / Messmer, Kommentar zur Zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N. 1 zu 8 94 ZPO ZH). Die Anrufung des
Friedensrichters hat indessen nur dann verwirkungsfristwahrende Wirkung, wenn
die klagende Partei die Streitsache innert der dreimonatigen Verfallsfrist der Wei-
sung gemäss $ 101 ZPO ZH beim Gericht rechtshängig macht (Karin Fischer,
Vom Friedensrichteramt zur Schlichtungsbehörde, ZStV Band Nr. 153, 8 7 B2).

Von der Klageanhebung zu unterscheiden ist die Rechtshängigkeit einer Klage.
Sie bestimmt sich nach kantonalem Recht (8 102 ff. ZPO ZH) und bildet nicht Vo-
raussetzung für die Einhaltung einer Verwirkungsfrist (Frank / Sträuli / Messmer,
Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N. 4 zu

8 101 ZPO ZH). Rechtshängigkeit wird nach den Bestimmungen der Zürcheri-
schen Zivilprozessordnung durch Einreichung der Weisung beim Gericht begrün-
det (8 102 ZPO ZH). |

b) Wird eine mangels örtlicher Zuständigkeit zurückgezogene oder zurückgewie-
sene Klage binnen 30 Tagen beim zuständigen Gericht neu angebracht, gilt nach

Art. 34 Abs. 2 aGestG als Zeitpunkt der Klageanhebung das Datum der ersten
Einreichung.

-11-

Zu beachten ist, dass es sich um einen berechtigten Rückzug handeln muss, wo-
bei auf die tatsächlichen Gegebenheiten und nicht auf die Begründung der Partei
abzustellen ist. Art. 34 Abs. 2 aGestG kommt demnach nicht zur Anwendung,
wenn sich der Kläger nach Klageeinreichung für einen alternativen Gerichtsstand
entscheidet und die Klage zurückzieht. Denn diesfalls wäre das zuerst angerufene
Gericht nicht unzuständig gewesen (vgl. dazu analog, Sutter-Somm / Hedinger, in
Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, Kommentar zur eidgenössischen Zi-
vilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 9 zu Art. 63 ZPO, mit Hinweis auf
D. Infanger, Basler Komm. Gerichtsstandsgesetz, Art. 34 N. 29).

Voraussetzung für den Fortbestand der Rechtshängigkeit nach Art. 34 Abs. 2 a
GestG ist sodann, dass es sich um die gleiche Klage handelt. Identität der Klagen
im Sinne von Art. 35 aGestG genügt nicht (Orelli, in: Müller / Wirth, Kommentar
zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Zürich 2001, N. 52 zu
Art. 34 aGestG; Sutter-Somm / Hedinger, a.a.0., N. 16 zu Art. 63 ZPO).

Wird eine Klage beim zuständigen Friedensrichteramt erhoben, indessen nicht an
der Klage festgehalten, gilt sie nach herrschender Lehre und Rechtsprechung als
nicht erfolgt (BGE 50 II 543; Roelli / Keller, Kommentar zum Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag, 2.A., Bern 1968, S. 656).

c) Vorliegend hat der Kläger am 24. August 2009 und damit innerhalb der Verwir-
kungsfrist beim Friedensrichteramt Winterthur eine Klage über den Betrag von

Fr. 294'140.90 nebst Zins erhoben (act. 40/43). Diese Klage zog er mit Schreiben
vom 31. März 2010 zurück (act. 40/39). Der Kläger beruft sich nunmehr auf einen
"Rückzug angebrachtermassen", mithin um einen Rückzug, bei welchem der Feh-
ler in der Zuständigkeit von der ansprechenden Partei bemerkt und mittels Rück-
zug der Eingabe behoben worden sei (Sutter-Somm / Hedinger, a.a.O., N. 9 zu
Art. 63 ZPO).

d) Ein "Rückzug angebrachtermassen" liegt indessen vorliegend nicht vor.

aa) So hat der Kläger zwar gegenüber der Beklagten angekündigt, er werde die
Klage angebrachtermassen beim Friedensrichteramt Winterthur zurückziehen

-12 -

(act. 40/44), gegenüber dem Friedensrichteramt Winterthur aber - und allein dies
ist massgebend - teilte er einzig und letztlich bedingungslos mit, sein Klient habe

| sich entschieden, seine Forderung an seinem Wohnsitz gerichtlich beurteilen zu

lassen und er habe die Klage zwischenzeitlich bereits beim zuständigen Friedens-

richter im Kanton Aargau eingereicht, weshalb er die entsprechende Abschrei-

bungsverfügung erwarte (act. 40/39). Von einem "Rückzug angebrachtermassen"

war im Klagerückzug nicht die Rede.

bb) Selbst wenn der Kläger mit dem Schreiben an das Friedensrichteramt Win-
terthur vom 31. März 2010 dem Inhalt nach aufgrund der tatsächlichen Gegeben-
heiten einen "Rückzug angebrachtermassen" hätte zum Ausdruck bringen wollen,
könnte ein derartiger Rückzug mit der Wirkung der fortbestehenden Rechtshän-
gigkeit nur erklärt werden, wenn er berechtigt wäre. Entscheidet sich die klagende
Partei indessen aus freien Stücken für einen alternativen Gerichtsstand, gilt als
Zeitpunkt der Klageanhebung oder Rechtshängigkeit nicht das Datum der ersten
Einreichung.

Das Schreiben des Klägers vom 31. März 2010 lässt an Klarheit nichts zu wün-
schen übrig. Der Kläger nennt als Grund für seinen Klagerückzug nicht etwa, dass
er bemerkt habe, dass er zunächst einem Irrtum über die örtliche Zuständigkeit
unterlegen sei, sondern vielmehr, dass er sich entschieden habe, seine Forde-
rung an seinem Wohnsitz gerichtlich beurteilen zu lassen (act. 40/39). Mithin hat
er sich aus freien Stücken für einen (vermeintlich) alternativen Gerichtsstand ent-
schieden. Dies ergibt sich auch daraus, dass der Kläger die Klage beim Friedens-
richteramt Kreis Wohlen/AG am 5. März 2010 ohne jegliche Bezugnahme auf das
beim Friedensrichteramt Winterthur eingeleitete Verfahren und damit gleichsam
unabhängig von diesem eingereicht hatte (act. 40/38).

Der Rückzug beim Friedensrichteramt Winterthur erwies sich sodann klarerweise
nicht als berechtigt, war doch genau dieses Friedensrichteramt Winterthur nicht
etwa unzuständig, sondern zuständig. Unzuständig dagegen war das nunmehr
vom Kläger angerufene Friedensrichteramt Kreis Wohlen/AG, was der Kläger

im Verfahren vor dem Bezirksgericht Bremgarten/AG selber einräumte (vgl.

act. 40/41).

-13-

Ein "Rückzug angebrachtermassen" (mit der Wirkung, dass die Rechtshängigkeit
erhalten bleibt) konnte damit später gegenüber dem unzuständigen Friedensrich-
teramt Kreis Wohlen/AG, resp. dem unzuständigen Bezirksgericht Bremgarten/AG
erklärt werden, nicht aber gegenüber dem von Anbeginn an stets zuständigen

Friedensrichteramt Winterthur.

Der vorliegende Fall ist damit nicht vergleichbar mit dem vom Kläger zitierten

(act. 39 S. 18), im Bundesgerichtsentscheid 75 Ill 73 abgehandelten Sachverhalt,
liegt doch genau die umgekehrte Konstellation vor. In jenem Verfahren ging es
darum, eine Klage beim zuständigen Richter einzureichen, bevor sie beim unzu-
ständigen Richter zurückgezogen wurde. Vorliegend hat der Kläger indessen aus
freien Stücken sich entschieden, die Klage beim zuständigen Friedensrichteramt
Winterthur zurück zu ziehen, um sie alsdann bei einem anderen (vermeintlich) zu-
ständigen Friedensrichteramt einzureichen, weil er seine Forderung an seinem
Wohnsitz beurteilt haben wollte (act. 40/39).

Diese freiwillige Rückzugserklärung gegenüber dem zuständigen Friedensrichter-
amt Winterthur aber hat zur Folge, dass die Klage vor dem Friedensrichteramt
Winterthur als nicht erhoben gilt. Der Anrufung des Friedensrichteramtes Win-
terthur kommt demnach keine verwirkungsfristwahrende Wirkung zu, hat der Klä-
ger doch die Weisung weder verlangt, geschweige denn innert Frist beim Gericht
eingereicht (Karin Fischer, a.a.O., 8 7 B2). Vielmehr hat er die Klage gegenüber
dem Friedensrichteramt Winterthur zurückgezogen und andernorts, ohne dort in
irgendeiner Weise auf die in Winterthur eingereichte Klage Bezug zu nehmen,

wieder eingereicht.

cc) Schliesslich fehlt es auch an der Voraussetzung, wonach für den Fortbestand
der Rechtshängigkeit die gleiche Klage vorliegen muss, machte der Kläger doch
beim Friedensrichteramt Winterthur eine Klage über Fr. 294'140.90 anhängig
(act. 40/37), während dessen er in Wohlen/AG Fr. 280'543.60 einklagte

(act. 40/40).

e) Entgegen der Argumentation des Klägers ist damit nicht von beständiger
Rechtshängigkeit der Klage auszugehen. Der Kläger hatte zwar zunächst mit der

- 14 -

ersten Klageanhebung vor dem Friedensrichteramt Winterthur vom 24. August
2009 die Ausschlussfrist für die Verwirkung gewahrt. Diese Wirkung fiel aufgrund
des nachmaligen, aus freien Stücken und nicht "angebrachtermassen" erfolgten
Rückzuges der Klage indessen dahin.

Die am 24. August 2009 beim Friedensrichteramt Winterthur eingeleitete Klage
mit einer Forderungssumme von Fr. 294'140.90 (act. 40/43) gilt damit als nicht er-
folgt.

Erfolgt ist dagegen die am 8. März 2010 beim Friedensrichteramt Kreis Woh-
len/AG eingegangene Klage über Fr. 280'543.60 (act. 40/40). Diese Klage wurde
indessen nach Ablauf der zweijährigen Verwirkungsfrist und damit in einem Zeit-
punkt eingeleitet, in welchem die Forderung des Klägers bereits untergegangen

war.

6. Der Kläger beruft sich sodann auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
zu Art. 139 OR (BGE 1386 Ill 545 E. 3.2, act. 39 S. 19). Auch in jenem Entscheid
wurde indessen ein Fall abgehandelt, in welchem das Verfahren zunächst fehler-
haft eingeleitet worden war und der Kläger seine Klage angebrachtermassen zu-

rückgezogen hatte, was vorliegend nicht gegeben ist.

Der Kläger zitiert im Übrigen den entsprechenden Entscheid unvollständig. So
hielt das Bundesgericht nicht fest, "Zweck von Art. 139 OR sei, den Ansprecher
vor einem Rechtsverlust zu schützen, wenn dadurch keine schutzwürdigen Inte-
ressen der Gegenpartei tangiert würden" (act. 39 S. 16). Vielmehr hielt das Bun-
desgericht fest, Zweck von Art. 139 OR sei es, "den Ansprecher, der die Klage -
innerhalb der Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist - fehlerhaft eingeleitet hat, vor
einem Rechtsverlust zu schützen, wenn dadurch keine schutzwürdigen Interessen
der Gegenpartei tangiert werden" (BGE 136 III 550 E. 3.2; Hervorhebung durch
Gericht). |

Von einer fehlerhaften Einleitung der Klage beim Friedensrichteramt Winterthur
aber kann nach dem Gesagten nicht die Rede sein. Vielmehr hat der Kläger seine

- 15 -

Klage zurückgezogen, weil er sie durch die Gerichte an seinem Wohnsitz beurteilt
haben wollte (act. 40/39).

7. Der Kläger bringt vor, die von der Beklagten in der Duplik erstmals erhobene
Verwirkungseinrede sei verwirkt (act. 39 S. 6).

Dies trifft nicht zu. Mit der Einrede der Verwirkung erhebt die Beklagte nicht eine
"Prozesseinrede", sondern eine Einrede materiellrechtlicher Natur, welche im
Rahmen des Hauptverfahrens uneingeschränkt und auch nach Einlassung auf die

Klage vorgebracht werden kann.

Die verwirkte Forderung ist untergegangen und besteht nicht mehr. Der Unter-
gang ist im Übrigen von Amtes wegen und nicht nur auf Einrede hin zu beachten
(Koller in: Guhl, das Schweizerische Obligationenrecht, 9.A., Zürich 2000, S. 316,
N. 53).

8. Abschliessend ist auf die Frage einzugehen, ob allenfalls laufende Ver-
gleichsverhandlungen es dem Kläger unzumutbar gemacht hatten, vor Ablauf der
Verwirkungsfrist seine Klage einzureichen.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt ein’Fristversäumnis als unver-
schuldet im Sinne von Art. 45 Abs. 3 VVG, wenn Umstände, welche der Versiche-
rungsnehmer nicht zu verantworten hat, die Wahrung der Frist verunmöglichen.
Es gilt aber auch als unverschuldet, wenn es dem Versicherungsnehmer zwar
möglich, aber im Hinblick auf die gegebenen Umstände nach Treu und Glauben
nicht zumutbar war, die in Frage stehende Handlung vor Ablauf der Frist vorzu-
nehmen. Klage zu erheben ist dem Gläubiger in der Regel nicht zuzumuten, so-
lange die Parteien ernsthaft über einen Vergleich verhandeln. Während der Dauer
von Verhandlungen, die auf eine aussergerichtliche Erledigung des Streits abzie-
len, muss die Einreichung einer Klage dem Gläubiger als unnötig, ja sogar als un-
ratsam erscheinen, kann sie doch geradezu als unfreundlicher Akt wirken und die
Verhandlungen stören (BGE 74 |l 101; BGE 4A_200/2008).

Vorliegend hatte die Beklagte die Entschädigungspflicht unter Hinweis auf Art. 40
VVG mit Schreiben vom 20. Oktober 2008 unmissverständlich abgelehnt und trat

-16-

gleichzeitig vom Versicherungsvertrag zurück (act. 2 S. 7; act. 3/8). Dass nach
diesem Datum und vor Einleitung der Klage beim Friedensrichter Vergleichsver-
handlungen zwischen den Parteien gelaufen wären, wurde durch den Kläger nicht
geltend gemacht (act. 2 S. 7) und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Gegen-
teils machte die Beklagte mit Schreiben vom 25. Mai 2009 gegenüber dem mitt-
lerweile vom Kläger beigezogenen Rechtsvertreter klar, dass sich an ihrem im
Schreiben vom 20. Oktober 2008 geäusserten Standpunkt nichts geändert hatte
(act. 3/24 u. 3/25).

Es liegen damit keine Umstände vor, welche es dem Kläger nach Treu und Glau-
ben unzumutbar gemacht hätten, die in F11/2 der AVB statuierte Verwirkungsfrist

rechtzeitig wahrzunehmen.

Dass ihm die Wahrung der Frist tatsächlich nicht unzumutbar war, zeigt sich so-
dann auch darin, dass der Kläger am 24. August 2009 seine erste Klage beim
Friedensrichteramt Winterthur erhob (act. 40/43). Allfällige im Nachgang zur
Sühnverhandlung vom 12. Oktober 2009 aufgenommene Gespräche zwischen
den Parteien (act. 40/43) können nicht als Vergleichsverhandlungen gelten, wel-
che die rechtzeitige Erhebung einer Klage nach Treu und Glauben unzumutbar
gemacht hätten. Sie ergingen zu einem Zeitpunkt, in welchem der Kläger bereits
ein Sühnbegehren gestellt und damit zunächst die Handlung vorgenommen hatte,
welche zur Vermeidung der Verwirkung erforderlich war.

Es war damit nicht so, dass es dem Kläger aufgrund aussergerichtlicher Ver-
gleichsverhandlungen nach Treu und Glauben nicht zumutbar gewesen wäre, vor
Ablauf der Verwirkungsfrist diejenige Handlung vorzunehmen, welche die Be-
stimmung F11/2 der AVB von ihm verlangte.

Dass die Klage vom 24. August 2009 letztlich als nicht erfolgt gilt und ihr damit
auch keine Verwirkungsfrist wahrende Wirkung mehr zukommt, ist - wie vorste-
hend aufgezeigt - direkte Folge des nicht angebrachtermassen erfolgten Rück-
zugs. Dass er die Klage beim Friedensrichteramt Wohlen nach Ablauf der Verwir-
kungsfrist einleitete, hat sodann keinen Zusammenhang mit allfälligen, nach der
Sühnverhandlung vom 12. Oktober 2009 aufgenommen Vergleichsgesprächen,

-17-

sondern lediglich damit, dass der Kläger die Klage durch die Gerichte im Kanton
Aargau beurteilt haben wollte (act. 40/44). Eine Berufung auf Treu und Glauben
zielt daher ins Leere. Allfällige im Verlaufe des Sühnverfahrens aufgenommene
Vergleichsgespräche waren nicht Grund für die Nichteinhaltung der Verwirkungs-
frist. Es liegt damit kein unverschuldetes Fristversäumnis im Sinne von Art. 45
Abs. 3 VVG vor.

9. Die Klage ist demnach infolge Verwirkung der Forderung abzuweisen.

IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)

Ausgangsgemäss wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (88 64
Abs. 2, 68 u. 69 ZPO ZH).

Es wird erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf Fr. 10'000.-.

3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.

4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
Fr. 20'215.- (inkl. 8% MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30_Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

-18 -

Winterthur, 4. Oktober 2012

BEZIRKSGERICHT WINTERTHUR

Der Gerichtspräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Dr. B. Sager lic. iur. T. Sprenger

versandt am: