finma_versicherungsrecht · 20220118_f_ch_b_01 · 2022-01-18 · fr
18. Januar 2022 Bundesgericht Französisch
Versicherungsrecht


B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
4A_309/2021
A r r ê t d u 1 8 j a n v i e r 2 0 2 2
I r e C o u r d e d r o i t c i v i l
Mmes les Juges fédérales
Hohl, Présidente, Kiss et May Canellas.
Greffière : Mme Godat Zimmermann.
A.________ SA,
recourante,
contre
B.________,
représenté par Me Alain Ribordy, avocat,
intimé.
assurance perte de gain en cas de maladie (LCA),
recours contre l'arrêt rendu le 9 avril 2021 par la
IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
de l'État de Fribourg (608 2019 321).
Composition
Objet
Participants à la procédure

Faits :
A.
A.a B.________ (ci-après : l'assuré ou le demandeur) a travaillé
comme peintre en bâtiment. A partir du 31 août 2017, il a notamment
été engagé par C.________ SA (ci-après : l'employeuse), entreprise
de location de services et de placement fixe de travailleurs, pour
plusieurs missions temporaires auprès de D.________ SA, entreprise
active dans les domaines de la gypserie, de la peinture et de la
plâtrerie. Ces contrats de travail ont porté successivement sur des
périodes de trois mois au maximum, à partir du 31 août 2017, du
17 janvier 2018, du 20 juin 2018, du 13 décembre 2018 et du
15 janvier 2019, la dernière mission ayant pris fin le 14 avril 2019.
A.b Le demandeur était assuré auprès de A.________ SA (ci-après :
la défenderesse) pour le risque de perte de gain due à la maladie,
dans le cadre d'un contrat d'assurance-maladie collective d'indemnités
journalières conclu avec l'employeuse.
L'art. 11 ch. 2 des conditions générales d'assurance (CGA, édition
2012) liées à ce contrat d'assurance énonce ce qui suit:
" La couverture d'assurance de l'assuré considéré individuellement
commence au jour de l'entrée en vigueur de son contrat de travail conclu
avec l'entreprise assurée, mais au plus tôt à la date du début du contrat
mentionnée dans ce dernier. Si, toutefois, la personne se trouve dans
l'incapacité totale ou partielle de commencer son travail, l'assurance n'entre
en vigueur qu'à compter du jour où elle a retrouvé sa capacité complète de
travailler au taux d'occupation convenu. Les personnes frappées d'emblée
d'une incapacité de travail ou de gain ne sont assurées que dans les limites
de leur capacité résiduelle de travail, respectivement de gain. "
Selon l'art. 13 des CGA, si la personne assurée se trouve dans
l'incapacité de travailler et que celle-ci est attestée médicalement,
l'assureur verse, dans la mesure où ladite incapacité est totale,
l'indemnité journalière convenue dans le contrat, toutefois au
maximum jusqu'à concurrence de la perte de gain établie (al. 1). En
cas d'incapacité de travail partielle égale ou supérieure à 25 %,
l'indemnité journalière est versée proportionnellement au degré de
ladite incapacité (al. 2).
L'incapacité de travail est définie à l'art. 7 al. 2 des CGA comme toute
perte, totale ou partielle, de l'aptitude de la personne assurée à
Page 2

accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui
peut raisonnablement être exigé d'elle, si cette perte résulte d'une
atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique (art. 6 LPGA).
A.c Le demandeur s'est trouvé en incapacité de travail en raison
d'une hernie discale pendant une mission qu'il exécutait auprès de
D.________ SA. Il a subi une opération chirurgicale le 5 mars 2018.
La défenderesse lui a versé des indemnités journalières du 29 janvier
au 20 juin 2018.
A.d Par contrat du 22 mai 2019, le demandeur a été engagé par
l'employeuse pour une mission temporaire de durée indéterminée
cette fois-ci auprès de E.________ SA, société également active dans
le domaine de la peinture, de la tapisserie et de la gypserie.
Le travail devait débuter le 23 mai 2019.
A.e Le premier jour de cet engagement, le demandeur a interrompu
son travail et s'est rendu au service des urgences de l'hôpital
cantonal. Une incapacité de travail de 100 % a été attestée. Le
17 juillet 2019, il a subi une spondylodèse L5-S1 en raison d'une
hernie récidivante, dans les suites de l'opération du 5 mars 2018.
A.f La défenderesse a versé des indemnités journalières pour la
période du 23 mai 2019 au 14 juillet 2019. Puis, par courrier du
17 septembre 2019, après avoir reçu une copie du contrat de mission
du 22 mai 2019 et d'un certificat médical attestant une incapacité de
travail du 23 mai au 28 mai 2019, elle a indiqué au demandeur qu'elle
ne pourrait lui verser de prestations, car son état de santé ne lui
permettait pas de prendre une activité professionnelle le 23 mai 2019,
de sorte qu'il n'était pas couvert par ses conditions d'assurance.
B.
Par demande du 6 décembre 2019, l'assuré a conclu – selon le
dernier état de ses conclusions – au paiement par la défenderesse
d'un montant de 46'243 fr. avec intérêts. Il a fait valoir en substance
qu'il était entièrement capable de travailler au moment où il a débuté
la mission le 23 mai 2019, qu'il avait commencé à travailler ce jour-là à
6 h 45 et que, durant la matinée, il avait ressenti de vives douleurs
dorsales pendant qu'il effectuait des travaux de peinture. L'incapacité
de travail survenue le 23 mai 2019 étant une rechute de celle qui avait
débuté le 29 janvier 2018, la défenderesse était tenue de verser des
Page 3

indemnités journalières tant que durait l'incapacité de travail dans la
période de 900 jours consécutifs à partir de cette date-ci, soit jusqu'au
16 juillet 2020. Le capital réclamé correspondait à 353 indemnités
journalières de 131 fr.
Dans sa réponse, la défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Elle a allégué que le demandeur n'avait pas travaillé le jour de son
engagement, le 23 mai 2019, ni durant les semaines qui avaient
précédé la mission en question, période durant laquelle il avait perçu
des indemnités de chômage. Elle en a déduit qu'il n'était pas couvert
par le contrat d'assurance.
Par arrêt du 9 avril 2021, la IIe Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis entièrement la
demande et prononcé que la défenderesse devait verser au
demandeur 46'243 fr. avec intérêts à 5 % depuis le 6 décembre 2019
sur 21'353 fr., depuis le 1er janvier 2020 sur 2'751 fr., depuis le
25 mars 2020 sur 8'122 fr. et depuis le 29 juin 2020 sur 14'017 fr.
C.
A.________ SA interjette un recours en matière civile, au terme
duquel elle conclut principalement au rejet de la demande.
Dans sa réponse, l'intimé propose le rejet du recours, dans la mesure
de sa recevabilité. Il demande à être mis au bénéfice de l'assistance
judiciaire, avec désignation de son avocat comme défenseur d'office.
La recourante a répliqué, sans susciter le dépôt d'une duplique de son
adverse partie.
La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
Considérant en droit :
1.
Le litige porte sur l'obligation de prestation résultant d'une assurance
complémentaire à l'assurance-maladie sociale, régie par la LCA
(RS 221.229.1) selon l'art. 2 al. 2 de la loi fédérale sur la surveillance
de l'assurance-maladie (LSAMal; RS 832.12). Le recours est dès lors
dirigé contre une décision rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF;
ATF 138 III 2 consid. 1.1; 133 III 439 consid. 2.1).
Au surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF) rendue
par la Cour des assurances sociales du canton de Fribourg statuant
Page 4

en instance cantonale unique au sens de l'art. 7 CPC (cf. art. 75 al. 2
let. a LTF et ATF 138 III 2 consid. 1.1). Partant, le recours est ouvert
sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Interjeté par
la défenderesse qui a succombé dans ses conclusions libératoires
(art. 76 al. 1 LTF), le recours est recevable puisqu'il a été déposé en
temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prévues par la loi
(art. 42 LTF). La recevabilité des griefs particuliers est réservée.
2.
2.1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par
l’autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s’en écarter que si
ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte – ce qui
correspond à la notion d’arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. (ATF 143 I
310 consid. 2.2; 141 IV 249 consid. 1.3.1; 140 III 115 consid. 2; 137 I
58 consid. 4.1.2; 137 II 353 consid. 5.1) – ou en violation du droit au
sens de l’art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF) et si la correction du vice est
susceptible d’influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
La critique de l'état de fait retenu est soumise au principe strict de
l'allégation énoncé par l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 140 III 264 consid. 2.3
et les références). La partie qui entend attaquer les faits constatés par
l'autorité précédente doit expliquer clairement et de manière
circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées (ATF 140 III
16 consid. 1.3.1 et les références). Si la critique ne satisfait pas à ces
exigences, les allégations relatives à un état de fait qui s'écarterait de
celui de la décision attaquée ne pourront pas être prises en
considération (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1). Les critiques de nature
appellatoire sont irrecevables (ATF 130 I 258 consid. 1.3).
Concernant l'appréciation des preuves, le Tribunal fédéral n'intervient
du chef de l'art. 9 Cst. que si le juge du fait n'a manifestement pas
compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans
raisons objectives de tenir compte des preuves pertinentes ou a
effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions
insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3; 137 III 226 consid. 4.2;
136 III 552 consid. 4.2). L'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une
autre solution serait concevable, voire préférable (ATF 144 III 145
consid. 2).
Le complètement de l’état de fait ne relève pas de l’arbitraire, car un
fait non constaté ne peut pas être arbitraire, c’est-à-dire constaté de
manière insoutenable. Mais si un fait omis est juridiquement pertinent,
autrement dit si son omission a eu pour conséquence qu’une
Page 5

disposition de droit matériel qui aurait dû être appliquée ne l’a pas été,
le recourant peut obtenir que le fait soit constaté s’il démontre qu’en
vertu des règles de la procédure civile, l’autorité précédente aurait
objectivement pu en tenir compte et s’il désigne précisément les
allégués et les offres de preuves qu’il lui avait présentés, avec
références aux pièces du dossier (art. 106 al. 2 LTF; ATF 140 III 86
consid. 2).
2.2 Le Tribunal fédéral applique en principe le droit d’office (art. 106
al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal (ou à l'état de
fait qu'il aura rectifié). Cependant, compte tenu de l’obligation de
motiver qui incombe au recourant en vertu de l’art. 42 al. 2 LTF, le
Tribunal fédéral n’examine pas, comme le ferait un juge de première
instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser, mais
uniquement celles qui sont soulevées devant lui (ATF 142 III 364
consid. 2.4; 140 III 86 consid. 2, 115 consid. 2; 137 III 241 consid. 5,
580 consid. 1.3), à moins que la violation du droit ne soit manifeste
(ATF 140 III 115 consid. 2; arrêt 5A_621/2013 du 20 novembre 2014
consid. 2.2, non publié aux ATF 141 III 53; 4A_399/2008 du
12 novembre 2011 consid. 2.1, non publié aux ATF 135 III 112).
2.3 Dans son mémoire, la recourante commence par se référer à
l'ensemble de ses écritures. Ce faisant, elle perd de vue qu'un tel
renvoi est inadmissible, les griefs devant être exposés dans le recours
même (cf. ATF 143 II 283 consid. 1.2.3; 138 III 252 consid. 3.2 p. 258;
133 II 396 consid. 3.1; 126 III 198 consid. 1d; 116 II 92 consid. 2).
3.
L'employeuse, entreprise de location de services et de placement fixe
de travailleurs, a conclu pour ses employés une assurance collective
d'indemnités journalières en cas de maladie relevant de la LCA auprès
de la recourante. Durant une mission de travail temporaire, l'assuré
s'est trouvé en incapacité de travail en raison d'une hernie discale, qui
a donné lieu à une première opération en date du 5 mars 2018; la
recourante lui a alors versé des indemnités journalières du 29 janvier
2018 au 20 juin 2018. Par la suite, l'intimé a conclu avec l'employeuse
des contrats de travail d'une durée de trois mois maximum le 20 juin
2018, le 13 décembre 2018 et le 15 janvier 2019. Après une période
de chômage, il a conclu un nouveau contrat de travail avec
l'employeuse le 22 mai 2019, pour une mission temporaire de durée
indéterminée débutant le lendemain. Ces points sont incontestés.
L'assuré fait valoir son droit à des indemnités journalières à la suite
Page 6

d'une incapacité de travail survenue le 23 mai 2019, liée à la récidive
de la hernie discale, qui conduira à une deuxième opération le
17 juillet 2019.
La cour cantonale a admis que l'intimé était couvert par l'assurance
perte de gain le 23 mai 2019, dès lors qu'il avait travaillé ce jour-là et
qu'il disposait d'une pleine capacité de travail lors de son entrée en
service. Elle a jugé par ailleurs que la perte de gain résultait bien
d'une maladie, et non d'un accident.
En ce qui concerne la durée et l'ampleur de l'incapacité de travail, la
cour cantonale a retenu que l'assuré présentait dès le 23 mai 2019
une incapacité de travail totale dans son activité habituelle de peintre,
pour une durée indéterminée.
La recourante ne contestait pas en soi son obligation de verser pour
chaque cas d'assurance un total de 730 indemnités journalières sur
une période de 900 jours au maximum, sous réserve du délai d'attente
de deux jours. En définitive, l'intimé s'est vu allouer la totalité de ses
prétentions, à savoir 353 indemnités journalières à 131 fr., avec les
intérêts moratoires correspondants. En effet, dans la période de 900
jours débutant le 29 janvier 2018 et échéant le 16 juillet 2020, l'assuré
pouvait prétendre au maximum à 730 indemnités journalières; or,
même augmenté des indemnités déjà perçues en 2018 (119 voire 141)
et jusqu'au 14 juillet 2019 (51), le nombre de 353 était inférieur à 730,
ainsi qu'au nombre de jours compris entre le 15 juillet 2019 et le
16 juillet 2020.
4.
Dans une première série de griefs, la recourante reproche à la cour
cantonale d'avoir violé son droit à la preuve, respectivement d'avoir
apprécié les preuves arbitrairement en admettant que l'intimé était
couvert par l'assurance perte de gain selon l'art. 11 ch. 2 des CGA dès
le 23 mai 2019. D'une part, l'autorité précédente aurait refusé, en
violation de l'art. 29 al. 2 Cst., d'entendre le représentant de
l'employeuse, lequel aurait été susceptible d'attester que l'entreprise
de peinture avait déjà requis le matin du 23 mai 2019 un nouvel
employé intérimaire, ce qui aurait été propre à démontrer que l'assuré
n'avait pas travaillé ce jour-là. Des attestations contradictoires et un
courriel émanant de E.________ SA iraient également dans ce sens.
D'autre part, la cour cantonale aurait omis de se déterminer sur
l'expertise requise par la recourante sur la capacité de travail de
l'assuré le 23 mai 2019; or, une telle expertise aurait été à même de
Page 7

confirmer, à l'instar des rapports de l'Hôpital fribourgeois (pièce 72) et
du médecin traitant du 22 août 2019, que l'assuré se trouvait dans
l'incapacité au moins partielle de travailler dès le début de ce jour-là.
4.1 Le droit à la preuve est une composante du droit d'être entendu
garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.; il se déduit également de l'art. 8 CC et
trouve désormais une consécration expresse à l'art. 152 CPC (ATF
143 III 297 consid. 9.3.2; 138 III 374 consid. 4.3.1). Il confère au
justiciable le droit de faire administrer les moyens de preuve adéquats
qu'il propose régulièrement et en temps utile à l'appui de faits
pertinents pour le sort du litige (ATF 140 I 99 consid. 3.4; 133 III 295
consid. 7.1; 129 III 18 consid. 2.6). Ce droit à la preuve est notamment
violé lorsqu'un tribunal ne dispose pas des connaissances techniques
nécessaires pour trancher une certaine question et qu'il refuse de
désigner un expert, nonobstant une réquisition conforme aux
exigences procédurales (arrêts 4A_307/2013 du 6 janvier 2014 consid.
2.1.1; 4A_52/2008 du 29 avril 2008 consid. 3.4, in sic! 2008 p. 643).
Cela étant, les art. 8 CC et 152 CPC ne régissent pas l'appréciation
des preuves et ne disent pas quelles mesures probatoires doivent être
ordonnées, ni ne dictent au juge civil comment forger sa conviction
(ATF 130 III 591 consid. 5.4; 128 III 22 consid. 2d; 127 III 519 consid.
2a). En outre, le droit à la preuve n'interdit pas au juge de mettre un
terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
d'acquérir une conviction et qu'à l'issue d'une appréciation anticipée
des moyens de preuves qui lui sont encore proposés, il a la certitude
que ceux-ci ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion
(ATF 143 III 297 consid. 9.3.2; 141 I 60 consid. 3.3).
4.2 La cour cantonale a retenu que l'intimé avait bel et bien travaillé le
23 mai 2019 en se fondant sur ses déclarations précises et
circonstanciées lors de son interrogatoire, confirmées par le
témoignage du fils du directeur de E.________ SA, responsable des
travaux et présent le jour en question. Aucun des éléments avancés
par la recourante, qui ne sont pas des preuves directes contrairement
au témoignage précité, ne fait apparaître ce fait comme manifestement
inexact. Au surplus, dans la mesure où le témoin précité a déclaré que
l'employé lui avait demandé, lors de l'une des deux pauses du matin, à
pouvoir aller à l'hôpital en raison d'un fort mal de dos, on ne voit pas
en quoi une éventuelle requête d'un intérimaire de remplacement ce
matin-là serait propre à démontrer que l'intimé n'avait pas commencé
sa mission le 23 mai 2019.
4.3 Contrairement à ce que la recourante soutient, la cour cantonale
Page 8

s'est prononcée sur sa demande d'expertise médicale relative à la
capacité de travail de l'intimé lors de l'entrée en mission, le 23 mai
2019: elle l'a expressément écartée pour des motifs d'appréciation
anticipée des preuves. Pour les juges cantonaux, il était en effet
douteux que ce moyen de preuve puisse être utile pour établir que la
récidive de la hernie discale n'était en réalité pas survenue alors que
l'assuré travaillait le 23 mai 2019, mais à un autre moment durant les
jours précédents. Cela étant, le Tribunal fédéral ne cerne pas pour
quel motif cette expertise se serait imposée avec une telle acuité sur
un aspect qui paraît aussi difficile à reconstituer a posteriori. Dans le
cas d'espèce, l'appréciation anticipée des preuves à laquelle la cour
cantonale s'est livrée n'enfreint donc pas le droit à la preuve de la
recourante.
Autre est la question de savoir si l'autorité précédente a fait preuve
d'arbitraire en procédant à cette appréciation. La cour cantonale a
tenu pour établi que l'intimé disposait d'une capacité de travail entière
lorsqu'il a débuté sa mission temporaire le 23 mai 2019. Elle relève à
cet égard que l'employé a " travaillé régulièrement dans sa profession
de peintre en bâtiment durant les mois précédents, sous réserve de
périodes de chômage, en dernier lieu du 15 avril 2019 au 22 mai
2019, durant lesquelles il a perçu des indemnités sur la base d'une
pleine aptitude au placement ". La recourante ne prétend pas que ces
constatations seraient inexactes.
Quant aux deux rapports médicaux invoqués par la recourante, la cour
cantonale a jugé qu'ils ne permettaient pas de déduire que l'intimé
n'avait pas une capacité de travail entière lorsqu'il a entamé une
nouvelle mission le 23 mai 2019. On ne voit pas en quoi une telle
conclusion serait insoutenable. Dans le rapport du 22 août 2019, il
n'est pas clair si le médecin traitant se réfère à l'aptitude au travail de
l'intimé le 29 ou le 23 mai 2019. Au demeurant, la réponse du médecin
est très générale et ne concerne pas le point précis de l'éventuelle
influence de la récidive de la hernie discale sur la capacité de travail
de l'intimé avant même le début de la journée du 23 mai 2019. Il en va
de même du rapport de l'Hôpital fribourgeois (pièce 72).
Finalement, la recourante reproche à la cour cantonale d'être tombée
dans l'arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle aurait constaté que la
représentante de l'employeuse savait que l'intimé était déjà en
incapacité de travail depuis le 23 mai 2019. Ce fait n'aurait pas été
allégué par le demandeur et ne pourrait donc être retenu,
indépendamment de la maxime inquisitoire sociale régissant la
Page 9

procédure. Cela étant, le Tribunal fédéral ne cerne pas à quel passage
la recourante se réfère, ce qu'il dirait très exactement et quelle serait
sa pertinence. Ce grief est irrecevable, faute de revêtir la forme
requise.
5.
La recourante fait également grief à la cour cantonale d'avoir violé le
droit à la preuve, respectivement de s'être livrée à une appréciation
arbitraire des preuves en jugeant que la récidive de la hernie discale
dont le demandeur avait été victime constituait une maladie, et non la
conséquence d'un accident.
5.1 La défenderesse soutenait que l'atteinte à la santé subie par le
demandeur était liée à une chute survenue en décembre 2017 alors
que l'assuré portait des sacs de plâtre, et non à un processus évolutif.
Selon l'arrêt attaqué, l'existence d'une chute remontant à décembre
2017 était certes rapportée par l'assuré lui-même. Cet événement ne
paraissait toutefois pas avoir revêtu une importance particulière, ni
avoir été de nature à entraîner une lésion du disque intervertébral. Les
symptômes d'une hernie discale étaient apparus fin janvier 2018 pour
la première fois, soit bien après. La récidive survenue le 23 mai 2019
n'était donc pas en lien de causalité avec cette chute, pas plus
qu'avec un hypothétique autre événement accidentel survenu le
23 mai 2019.
5.2 Le grief tiré d'une violation de l'art. 29 al. 2 Cst. tombe à faux, peu
importe l'angle sous lequel on l'examine. D'une part, la cour cantonale
s'est exprimée sur les raisons pour lesquelles elle rejetait la requête
d'expertise médicale formulée par la recourante afin d'établir l'origine
maladive ou accidentelle de la hernie discale. Elle s'estimait en effet
suffisamment renseignée par les éléments au dossier pour pouvoir se
dispenser d'y recourir. Quant à la jurisprudence que la cour cantonale
a dit observer en subsomption et dont la recourante dénonce la
prétendue carence, elle figure au consid. 4.3 de l'arrêt attaqué.
Autre est la question de savoir si la cour cantonale a rejeté de manière
arbitraire la requête d'expertise médicale. Cela étant, le Tribunal
fédéral ne décèle nul élément dans l'argumentation de la recourante
qui n'aurait guère laissé d'autre choix au juge que d'y recourir.
En bref, nulle violation du droit fédéral n'affecte l'arrêt cantonal sur ce
point.
Page 10

6.
Sur l'ampleur et la durée de l'incapacité de travail de l'assuré, la
recourante se plaint derechef, en invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., de ce
que la cour cantonale ait balayé sa requête d'expertise médicale et se
soit fondée sur les rapports des médecins traitants transmis à
l'assurance-invalidité.
6.1 La défenderesse a admis l'existence d'une incapacité totale
jusqu'au 23 octobre 2019, mais pas au-delà. D'après elle, le
demandeur pouvait mettre à profit sa capacité de travail dans une
autre profession. La cour cantonale ne s'est pas rangée à cet avis.
Elle a relevé que l'assuré avait subi une intervention neurochirurgicale
importante le 17 juillet 2019. Usuellement, les arrêts de travail après
spondylodèse allaient de trois mois à une année, pour autant que
l'activité professionnelle soit adaptée à l'atteinte. Dans le cas du
demandeur, il ne pouvait être exigé de lui, alors qu'il suivait divers
traitements en vue d'améliorer sa mobilité et d'atténuer ses douleurs,
de reprendre une activité telle que celle qu'il exerçait précédemment,
qui exigeait par nature le port de charges et des mouvements
sollicitant fortement la colonne vertébrale. Celle-ci aurait non
seulement été contre-indiquée au regard des traitements en cours,
mais elle aurait aussi présenté le risque évident d'une nouvelle
récidive, à l'image de celle survenue le 23 mai 2019. Par ailleurs, si
l'art. 7 al. 2 des CGA précisait qu'après trois mois d'incapacité de
travail, l'activité susceptible d'être exigée de la personne assurée
pouvait aussi relever d'une autre profession dans un autre domaine
d'activité, la cour cantonale constatait que la défenderesse n'avait pas
averti le demandeur de la nécessité de se reclasser avant le 20 avril
2020 et ne lui avait imparti aucun délai aux fins d'un semblable
reclassement, de sorte qu'elle ne pouvait s'appuyer sur cette
disposition pour mettre fin aux indemnités journalières.
6.2 Le grief tiré de la violation de l'art. 29 al. 2 Cst. est manifestement
mal fondé. La cour cantonale a considéré que l'expertise requise par
la défenderesse n'était pas susceptible de modifier son appréciation.
Elle a observé qu'au vu de la récidive de la hernie discale récemment
subie par le demandeur alors qu'il exerçait son activité habituelle de
peintre en bâtiment et dont il continuait à souffrir, il était difficile de
concevoir qu'un expert admette que cette activité exigeante pour la
colonne vertébrale soit compatible avec son état de santé. Cette
considération est empreinte de bon sens. Elle ne laisse entrevoir ni
violation du droit à la preuve, ni violation de l'art. 168 al. 1 CPC qui –
n'en déplaise à la recourante – n'interdit en rien au juge de rejeter une
Page 11

requête d'expertise par appréciation anticipée des preuves.
Par ailleurs, la cour cantonale a indiqué de manière détaillée les
éléments objectifs ressortant des rapports des médecins traitants qui
empêchaient l'assuré d'exercer sa profession de peintre en bâtiment
même au-delà du 23 octobre 2019. La recourante ne démontre
nullement en quoi cette appréciation des preuves serait insoutenable.
6.3 La recourante fait encore grief à la cour cantonale de n'avoir pas
consacré une ligne à l'art. 17 des CGA qu'elle avait pourtant
régulièrement allégué en procédure. Cette disposition signifierait
qu'une fois le cas annoncé à l'assurance-invalidité – en l'occurrence le
25 octobre 2019 –, les prestations de l'assureur perte de gain " ne
(seraient) de toute manière que potestatives ".
La teneur de l'art. 17 des CGA ne ressort pas de l'arrêt attaqué. Au
ch. 89 de sa duplique, la défenderesse a allégué: " Selon l'art. 17 ch. 1
(des CGA), si du fait de sa maladie, la personne assurée reçoit des
prestations de la part d'assurances étatiques, A.________ SA complète ses
prestations jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière assurée. " Et au
ch. 90: " Aussi longtemps que le droit de la personne assurée à toucher une
rente de la part d'une assurance étatique n'est pas encore établi,
A.________ SA peut verser à bien plaire l'indemnité journalière assurée à
titre d'avance " par référence à l'art. 17 ch. 4 des CGA. Cela étant, la
recourante n'a pas allégué que cette disposition signifierait que l'intimé
n'avait plus droit aux prestations à partir d'un moment donné, dont il
faudrait encore savoir quel il peut être. A lire l'argumentation juridique
développée dans sa duplique, l'effet qu'elle prête à cette disposition
des CGA est tout autre puisqu'elle explique: " Si par impossible, le
demandeur fait valoir des prétentions postérieurement à ces trois mois (nb:
d'incapacité de travail), la défenderesse requiert la suspension de la
procédure jusqu'à la décision de l'assurance AI ou une expertise judiciaire. ".
Et d'ajouter que, selon la jurisprudence, une décision de suspension
de la procédure civile dans l'attente du résultat de la procédure de
l'assurance invalidité ne viole pas l'interdiction du retard à statuer, ni
ne se fonde sur l'exercice fautif d'une appréciation des preuves, par
référence à l'arrêt 4A_409/2015 du 2 décembre 2015 (cf. sa duplique
p. 8; complément d'office sur la base du dossier).
Cela étant, la cour cantonale s'est exprimée sur la thématique
soulevée par la recourante, contrairement à ce que celle-ci affirme.
Elle a observé à ce propos : " il ne ressort pas clairement des écritures de
la défenderesse dans quelle mesure cette demande de prestations intervenue
Page 12

environ six mois après la récidive de hernie discale survenue le 23 mai 2019
pourrait avoir une incidence sur les droits du demandeur dans la présente
cause relative à des indemnités perte de gain basées sur une assurance
collective perte de gain en cas de maladie. " L'autorité précédente s'est
donc déclarée dans l'impossibilité de traduire en langage clair ce que
la recourante déduisait de l'art. 17 des CGA. C'est dire qu'il n'y a pas
violation de l'art. 29 al. 2 Cst. Et la recourante ne se plaint pas que la
cour cantonale n'ait pas suspendu la procédure, si c'est bien cela
qu'elle souhaitait (puisqu'elle ne semble pas avoir pris à l'époque de
conclusion formelle dans ce sens). Il s'ensuit le rejet de ce grief
également.
7.
Mal fondé dans la mesure où il n'est pas irrecevable, le recours ne
peut qu'être rejeté.
Succombant, la recourante assumera les frais judiciaires (art. 66 al. 1
LTF) et versera à son adverse partie une indemnité à titre de dépens
(art. 68 al. 1 et 2 LTF). Le risque de ne pas pouvoir recouvrer ces
dépens n'existant pas en l'occurrence, la demande d'assistance
judiciaire de l'intimé est sans objet (cf. art. 64 al. 2 LTF).
Page 13

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
La recourante versera à l'intimé une indemnité de 2'500 fr. à titre de
dépens.
4.
La demande d'assistance judiciaire de l'intimé est sans objet.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la IIe Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg.
Lausanne, le 18 janvier 2022
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente :
La Greffière :
Hohl
Godat Zimmermann
Page 14