finma_versicherungsrecht · 19990314_d_zh_o_00 · 1999-03-14 · de
14. März 1999 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


urt399.doc
Kassationsgericht des Kantons Zürich, 14. März 1999,
M.-W. c. Alpina Versicherungen, Zürich
Tatbestand: Im Jahre 1989 schloss der 1904 geborene Dr. med. J. W., Ehemann der
ursprünglichen Klägerin und Vater der Beschwerdeführerin, mit der Beschwerdegegnerin
eine Unfallversicherung ab, welche u.a. ein Todesfallkapital von Fr. 50'000.-- zugunsten der
überlebenden Ehefrau beinhaltet. Am 11. August 1993 verunfallte der Dr. W. auf der Auto-
bahn und wurde daraufhin mit der REGA ins Kantonsspital C. geflogen, wo verschiedene
äussere Verletzungen diagnostiziert wurden. Obwohl ihm dringend eine stationäre Überwa-
chung empfohlen wurde, verliess er gleichentags das Spital und fuhr mit dem Taxi in seine
Ferienwohnung nach C. Dort klagte er am Abend des 12. August 1993 über starke
Schmerzen im Thorax-Bereich; am Morgen des 13. August 1993 fand man ihn tot in sei-
nem Bett.
Am 21. Dezember 1994 klagte die Ehefrau von Dr. W. vor Handelsgericht gegen die Be-
schwerdegegnerin auf Zahlung von Fr. 50'000.-- nebst Zins. Am 19. Dezember 1996 ver-
starb die Klägerin. Nach deren Tod trat die Tochter und heutige Beschwerdeführerin als
Alleinerbin an, deren Stelle in den Prozess ein. - mit Urteil vom 21. November 1997 wies
das Handelsgericht die Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
schwerdeführerin ab. Dagegen richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde, mit
welcher die Beschwerdeführerin beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und
die Klage gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes und an-
schliessenden Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin
beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, während die Vorin-
stanz auf Vernehmlassung verzichtet hat.
Die Beschwerdeführerin hat gegen das angefochtene Urteil auch Berufung an das Bun-
desgericht erhoben.
Die Beschwerdeführerin hat die ihr auferlegte Kaution innert Frist nicht auf das PC-Konto
des Kassationsgerichts, sondern direkt der Staatskasse des Kantons Zürich überwiesen. In
Anwendung von § 194 GVG ist von einer rechtzeitigen Kautionsleistung auszugehen.
Das Handelsgericht ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gelangt, es sei nicht nach-
gewiesen, dass der Vater der Beschwerdeführerin auch gestorben wäre, wenn er dem ärzt-
lichen Rat folgend im Spital geblieben wäre. Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese
Annahme beruhe auf willkürlicher Beweiswürdigung und erfülle den Nichtigkeitsgrund von §
281 Ziff. 2 ZPO.
Das Handelsgericht auferlegte der Klägerin den Hauptbeweis dafür, dass Dr. W. auch
bei einer stationären Überwachung im Spital an den Unfallfolgen gestorben wäre und be-
zeichnete in der Folge diesen Beweis als gescheitert. Als Beweismittel hat es dabei einer-
seits das gerichtlich angeordnete Gutachten von Prof. Dr. med. F. F., Direktor der Medizi-
nischen Klinik A des Universitätsspitals Z. vom 1. April 1997 und andererseits die schriftli-
che Auskunft des Rätischen Kantons- und Regionalspitals in C. vom 19. Dezember 1996;
Auskunft vom Chefarzt Prof. Dr. Th. R. einer Würdigung unterzogen. Dabei erwog es u.a.,
entgegen der Annahme des Gutachters sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
erstellt, dass auch im Spital der Tod eingetreten wäre; es fehle nämlich ein hinreichender
Grund zur Annahme, wonach Dr. W. im Spital nicht intensiv genug überwacht worden wä-
re. Damit sei die Klage abzuweisen.
In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin vorab geltend, beim Gutachten F.
handle es sich um ein vom Gericht in Auftrag gegebenes und unter der Strafdrohung von
Art. 307 StGB erstelltes Gutachten; demgegenüber stelle das Schreiben des Spitals C. ei-
ne einfache schriftliche Auskunft im Sinne von § 168 ZPO dar, welche freiwillig und nicht
unter Strafdrohung erfolgt sei. Die wesentliche Passage dieser Auskunft umfasse gerade
sechs Zeilen. Der Würdigung derartiger Auskünfte komme ein besonderes Gewicht zu, weil

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über § 148 ZPO hinaus auch die Beweistauglichkeit an sich zu bedenken sei, also zu ent-
scheiden sei, ob der Richter es überhaupt bei dieser vereinfachten Beweisform belassen
wolle. Von besonderer Bedeutung sei die Frage, welches Gewicht der Auskunft für den
Prozess insgesamt zukomme; bei schriftlichen Auskünften Privater verbiete sich diese ver-
einfachte Form zum vornherein dort, wo der Frage besondere Bedeutung zukomme. Die
vorliegend behandelte Frage sei prozessentscheidend gewesen; würde der Hauptbeweis
der Beschwerdeführerin als gelungen betrachtet, führe dies nämlich ohne weiteres zur
Gutheissung der Klage. Die Vorinstanz habe sich über die Frage der Beweistauglichkeit der
schriftlichen Auskunft gar keine Gedanken gemacht; es sei willkürlich, ohne nähere Prü-
fung dieser Frage auf eine derartige schriftliche Auskunft abzustellen und die Schlussfolge-
rungen des Gutachtens als widerlegt zu erklären.
Gemäss § 148 ZPO würdigt das Gericht die Beweise nach freier Überzeugung, was eine
abstrakte Rangordnung von Beweismitteln ausschliesst; diese sind vielmehr nach jeweili-
gem Inhalt und konkreter Überzeugungskraft dem Urteil zugrundezulegen. Auf der anderen
Seite stellt sich hier vorerst die Frage nach der Beweistauglichkleit der schriftlichen Aus-
kunft des Rätischen Kantons- und Regionalspitals C. Es handelt sich dabei um eine schrift-
liche Auskunft im Sinne von § 168 ZPO. Gemäss dieser Bestimmung kann das Gericht
"von Amtsstellen und ausnahmsweise auch von Privatpersonen schriftliche Auskünfte bei-
ziehen. Es befindet nach Ermessen, ob sie zum Beweis tauglich sind oder der Bekräftigung
durch gerichtliches Zeugnis bedürfen".
Das Handelsgericht hat keine Erwägungen zur Beweistauglichkeit im Sinne von § 168
ZPO angestellt; es ist indessen davon auszugehen, dass es diese stillschweigend als ge-
geben betrachtet hat. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass die schriftli-
che Auskunft durch das Gericht beigezogen wurde (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar
ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 168), was hier zutrifft (OG act. 35 S. 3, 6, Disp.-Ziff.
6). Im weiteren unterscheidet das Gesetz zwischen der Einholung schriftlicher Auskünfte
von Amtsstellen einerseits und von Privatpersonen andererseits; während die Beweistaug-
lichkeit im ersten Fall in der Regel eher zu bejahen sein wird, soll bei Privatpersonen diese
vereinfachte Beweisform nur "ausnahmsweise" zugelassen werden. Der vereinfachte Weg
der blossen schriftlichen Auskunft einer Privatperson verbietet sich von vornherein, wo
Zweifel an der Unbefangenheit der Auskunftsperson bestehen oder der Frage "besondere
Bedeutung" zukommt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5). Ob hier von einer "Amts-
stelle" im Sinne des Gesetzes gesprochen werden kann (beim Rätischen Kantons- und
Regionalspital C. handelt es sich jedenfalls nicht um ein Privatspital), kann insofern offen
bleiben, als jedenfalls die Unbefangenheit des Berichterstatters (Chefarzt Prof. Dr. Th. R.)
nicht zur Diskussion steht. Umgekehrt zieht allein die Tatsache, dass die Parteien (bzw. ei-
ne Partei) die Auskunft bestreiten, nicht schon die Notwendigkeit förmlicher Zeugeneinver-
nahmen nach sich (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6).
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob im Falle des Verbleibens von Dr. W. im Spital eine
derart intensive Überwachung gewährleistet gewesen wäre, dass damit die Gefahr recht-
zeitig erkannt und der Todeseintritt hätte verhindert werden können. Es erscheint als zuläs-
sig, mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Frage des Ausmasses der Überwa-
chung insofern auf dem vereinfachten Weg der schriftlichen Auskunft abgeklärt werden
durfte, als sie von Seiten des betreffenden Spitals bzw. dem dortigen Chefarzt kompetent
beantwortet werden konnte und überdies die Verantwortlichen dieses Spitals als nicht am
Verfahren beteiligt auch kein unmittelbares Interesse am Ausgang des Verfahrens haben.
Eine Verletzung von § 168 ZPO liegt unter diesen Umständen nicht vor.
Damit stellt sich die weitere Frage, ob die Vorinstanz auf Grund der vorliegenden Be-
weismittel ohne Willkür den Schluss ziehen durfte, es sei nicht mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit nachgewiesen, dass Dr. W. auch dann gestorben wäre, wenn er im Spital ge-
blieben wäre. Dazu macht die Beschwerdeführerin geltend, die schriftliche Auskunft des
Spitals besage lediglich, dass die Überwachung im Spital eine langsame Bewusst-
seinstrübung hätte erkennen lassen, und auch dies bloss "hoffentlich". Diese Bewusstsein-
strübung hätte z.B. durch eine intracerebrale Blutung hervorgerufen werden können. Gera

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de eine solche intracerebrale Blutung sei aber von der Vorinstanz selber als Todesursache
ausgeschlossen worden. Die beiden noch verbleibenden überwiegend wahrscheinlichen
Todesursachen, die Dissektion und die Herztamponade/-rhythmusstörung führten aber ge-
rade nicht zu einer langsamen Bewusstseinstrübung, sondern zu einem plötzlichen Tode-
seintritt, den zu erkennen das Spital C. nicht einmal hoffe. Bezüglich der engmaschigen
Überwachung spreche die Auskunft insbesondere davon, dass eine solche "vor allem un-
mittelbar nach dem Unfall" stattgefunden habe; der Tod sei demgegenüber erst 30 Stun-
den nach dem Unfallereignis eingetreten. Wenn nun der Gutachter aufgrund seiner lang-
jährigen klinischen Erfahrung und nach Studium aller Vorakten zum Schluss komme, der
Patient wäre keine 24-48 Stunden (und damit auch nicht im Zeitpunkt des Todeseintritts)
überwacht worden, so sei es willkürlich, diesen Schluss aufgrund einer einfachen schriftli-
chen Auskunft, die sich über den relevanten Zeitraum gar nicht äussere, als widerlegt zu
betrachten. Vielmehr sei der gutachterlichen Auffassung zu folgen, wonach der Tod auch
im Spital C. eingetreten wäre.
Im Gutachten von Prof. F. wird die diesbezügliche Frage wie folgt beantwortet:
Bei einer kontinuierlichen Überwachung auf einer Intensivstation wäre eine Herzrhyth-
musstörung oder eine Herztamponade eventuell rechtzeitig erkennbar gewesen. Eine
Ruptur der grossen intrathorakalen Gefässe bei Dissektion hätte man kaum verhindern
bzw. operativ beheben können. Man muss zudem davon ausgehen, dass in Anbetracht
seines normalen Bewusstseinzustandes und
seiner
klinisch
unauffälligen
Herz-
Kreislaufbefunde Dr. W. kaum auf der Intensivstation des Kantonsspitals C. während den
folgenden 24 - 48 Stunden überwacht worden wäre. In einem Krankenzimmer auf einer üb-
lichen Krankenstation ohne Monitore hätte der Tod infolge einer akuten Herzrhythmusstö-
rung, einer Herztamponade oder einer Gefässruptur während der Nacht vom 12. auf den
13.08. ebenfalls eintreten können."
Demgegenüber äussert sich der Bericht des Spitals C. wie folgt:
"Zur Behauptung der Klägerin, Punkt 2, dass Dr. W. auch bei einer stationären Überwa-
chung im Spital an den Unfallfolgen gestorben wäre:
Hierzu muss gesagt werden dass eine Überwachung im Spital hoffentlich eine langsame
Bewusstseinstrübung, z.B. durch eine Blutung hätte erkannt werden können, ebenso eine
Verschlechterung der Atmung infolge der Thoraxprellung. Eine stationäre Aufnahme, vor
allem unmittelbar nach dem Unfall bedeutet auch eine engmaschige Überwachung der Vi-
talparameter des Patienten (Puls, Blutdruck, Pupillenreaktion, Weckbarkeit etc.), so dass
diese Behauptung kaum gestützt werden kann."
Wesentlich ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass der Tod Dr. W.'s erst 30
Stunden nach dem Unfall eingetreten ist. Nach dem Gutachten F. ist davon auszugehen,
dass eine ständige Überwachung auf der Intensivstation zu diesem Zeitpunkt "kaum" mehr
stattgefunden hätte, so dass der Tod als Folge einer akuten Herzrhythmusstörung, einer
Herztamponade oder einer Gefässruptur auch im Spital hätte eintreten können. Es er-
scheint jedoch nicht als unhaltbar, in diesem Punkt - gestützt auf die vorliegenden Unterla-
gen des Spitals - davon auszugehen, dass der entsprechende Nachweis (nämlich dass der
Tod auch eingetreten wäre, wenn Dr. W. im Spital geblieben wäre) nicht erbracht wurde.
Tatsächlich liegen zu wenig Angaben darüber vor, welche Massnahmen - im Sinne einer
"engmaschigen Ueberwachung" - von Seiten des Spitals im Falle des Verbleibs von Dr. W.
getroffen oder nicht getroffen worden wären. Immerhin steht fest, dass Dr. W. am Vor-
abend seines Todes gegenüber der Hausverwalterin über starke Thorax-Schmerzen klagte
(a.a.O., mit Aktenhinweisen), was die Möglichkeit offen lässt, dass im Falle eines Spital-
aufenthaltes zu diesem Zeitpunkt die Überwachung noch intensiviert worden wäre. Jeden-
falls kann es unter den gegebenen Umständen nicht als willkürlich bezeichnet werden,
wenn das Handelsgericht vom Scheitern des Hauptbeweises ausging. Die Rüge erweist
sich damit als unbegründet.

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Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht (§ 55
ZPO) bzw. des Anspruchs auf rechtliches Gehör (§ 56 ZPO), beides im Sinne der Verlet-
zung wesentlicher Verfahrensvorschriften gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO (Beschwerde Ziff. I.
2b/II.B.12-21, S. 6 ff.).
Zur Begründung der Rüge macht die Beschwerdeführerin geltend, anfänglich habe die
Beschwerdegegnerin den Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Tod des Vaters der
Beschwerdeführerin bestritten. Erstmals an der Referentenaudienz (nach dem ersten
Schriftenwechsel) sowie zuhanden der Akten in der Duplik habe sie dann geltend gemacht,
Dr. W. habe gegen seine vertraglich vereinbarte Schadenminderungspflichten verstossen,
weswegen die Leistung dem Verschulden gemäss verweigert bzw. gekürzt werden müsse.
Der von der Delegation des Handelsgerichts anlässlich der Referentenaudienz vom 22.
März 1995 unterbreitete (in der Folge von der Beschwerdegegnerin jedoch verworfene)
Vergleichsvorschlag habe ebenfalls auf dem Gedanken einer dem Verschulden ange-
messenen Kürzung der versicherten Leistung beruht. Dieser Vorschlag sei vom Gericht
anlässlich der Hauptverhandlung vom 2. Juni 1995 wiederholt worden, unter Hinweis dar-
auf, dass das Verhalten Dr. W.'s eine erhebliche Kürzung rechtfertige. Auch in den Ver-
gleichsverhandlungen anlässlich der Beweisverhandlung vom 28. Januar 1997 habe die
Vorinstanz mit einer Kürzung der Leistung aufgrund des Verschuldens des Vaters der Be-
schwerdeführerin argumentiert. Die Beschwerdegegnerin habe sich in diesem Zusammen-
hang in allen Verhandlungen ebenfalls auf den Standpunkt gestellt, die allfälligen Leistun-
gen müssten nach dem Grad des Verschuldens gekürzt oder gar verweigert werden, zu-
letzt in der Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 30. April 1997.
Während des ganzen Verfahrens seien sich also - so die Beschwerdeführerin - Parteien
und Gericht darüber einig gewesen, dass Art. 18 der Allgemeinen Versiche-
rungsbedingungen so auszulegen sei, dass die Beschwerdegegnerin ihre Leistung gege-
benenfalls nach dem Grad des Verschuldens des Vaters der Beschwerdeführerin kürzen
könne. Dem nunmehr angefochtenen Urteil lege die Vorinstanz - jedoch eine ganz andere
Auslegung von Art. 18 der AVB zugrunde: Es sei danach nicht auf den Gesichtspunkt des
Verschuldens abzustellen, sondern es dränge sich auf, die Regel von Art. 61 Abs. 2 VVG
anzuwenden, wonach der Versicherer die Entschädigung um jenen Betrag kürzen kann,
um den diese sich bei Erfüllung der sogenannten Rettungspflicht vermindert hätte. Die
Auslegung der Vertragsklausel sei eine Rechtsfrage, welche von der Vorinstanz nach dem
Gesagten und in Übereinstimmung mit den Parteien bis zum Urteil anders beantwortet
worden sei. Dieser Wechsel der Rechtsauffassung habe zur Folge gehabt, dass die Klage
nicht mehr teilweise habe gutgeheissen werden können, sondern nur noch entweder
(vollumfänglich) habe gutgeheissen oder abgewiesen werden können. Die Vorinstanz habe
aber den Parteien diesen Wechsel ihrer Rechtsauffassung weder mitgeteilt noch zur Stel-
lungnahme unterbreitet. Der Beschwerdeführerin hätte jedoch diese neue Rechtsauffas-
sung Anlass für weitere Behauptungen und Beweisanträge geboten, weshalb die Vorin-
stanz diesbezüglich zunächst von ihrem Fragerecht hätte Gebrauch machen müssen. Die
Beschwerdeführerin nennt in diesem Zusammenhang im einzelnen, welche zusätzlichen
Behauptungen und Beweismittel sie in diesem Fall vorgebracht hätte. Es handelt sich um
diejenigen Versicherungsleistungen, welche - nach Auffassung der Beschwerdeführerin -
fällig geworden wären, wenn Dr. W. in Befolgung seiner gesetzlichen Schadenminderungs-
bzw. Rettungspflicht im Sinne von Art. 61 VVG im Spital geblieben wäre und überlebt hätte
(Spitalkosten, Kosten der Nachbehandlung, allenfalls Invaliditätskapital) und die den Betrag
von Fr. 50'000.-- überstiegen hätten.
Die richterliche Fragepflicht ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör und wird
überdies in § 55 ZPO konkretisiert. Es wurde insbesondere entschieden, das Gericht sei
verpflichtet, die Parteien darauf hinzuweisen, wenn es die Sache aus einem von keiner
Seite angerufenen Rechtsgrund entscheiden wolle und gleichzeitig anzunehmen sei, eine
Partei könne im Hinblick auf diese neue Rechtsauffassung ihre Vorbringen in tatsächlicher
Hinsicht vervollständigen, d.h. weitere Tatsachen behaupten oder weitere Beweise antreten
(ZR 78 Nr. 35, 90 Nr. 85). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Es trifft zu, dass im

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Hauptverfahren die Frage der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin zunächst unter
dem Gesichtspunkt der Kausalität zwischen Unfall und Tod und hernach unter dem Aspekt
eines allfälligen Verschuldens von Dr. W., der zum Ausschluss oder zur Kürzung der ent-
sprechenden Leistung hätte führen können, diskutiert worden war. Erst im angefochtenen
Urteil gelangte die Vorinstanz - soweit ersichtlich (und unbestrittenermassen) - erstmals zur
Auffassung, der in Frage stehende Art. 18 AVB, der die Leistungskürzung bzw. Leistungs-
verweigerung im Falle vertragswidrigen Verhaltens regelt, sei im Sinne von Art. 61 Abs. 2
VVG auszulegen, wonach der Versicherer die Entschädigung um jenen Betrag kürzen
kann, um den diese sich bei Erfüllung der sogenannten Rettungspflicht vermindert hätte.
Bei dieser neuen und zuvor von keiner Seite angeführten Rechtsauffassung stellt sich aber
die Frage, ob die Beschwerdeführerin nicht geltend machen kann, die Beschwerdegegnerin
hätte gegenüber dem eingeklagten Todesfallkapital keinerlei Kosten eingespart, wenn ihr
Vater im Spital geblieben und dort überlebt hätte, weil nämlich in diesem Fall unter dem
Titel "Spitalkosten" sowie allenfalls Invalidität anderweitige von der Leistungspflicht der Be-
schwerdegegnerin erfasste Kosten angefallen wären, welche die Höhe von Fr. 50'000.--
erreicht hätten, so dass bei Verbleib im Spital keine Ersparnis eingetreten wäre. Indem die
Vorinstanz unter den gegebenen Umständen der Beschwerdeführerin keine Gelegenheit
gab, entsprechende Behauptungen aufzustellen, hat sie die richterliche Fragepflicht bzw.
den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt, was zur Gutheissung
der Beschwerde führt.
Ist die Beschwerde nach dem Gesagten gutzuheissen und das angefochtene Urteil oh-
nehin aufzuheben, erübrigt sich die Behandlung der letzten Rüge, mit welcher die Rege-
lung der Nebenfolgen beanstandet wird.
Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben und die Sache ist im Sinne der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Neue Vorbringen der Beschwerdeführerin werden
im Rahmen des Gesagten und gemäss § 11S Ziff. 5 ZPO von der Vorinstanz zu berück-
sichtigen sein.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin für das Beschwerde-
verfahren kosten- und entschädigungspflichtig.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil des Han-
delsgerichts vom 21. November 1997 aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'500.--; die
weiteren Kosten betragen Fr. 348.-- Schreibgebühren, Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwer-
deverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'500.-- zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien das Handelsgericht des Kantons Zürich, an das
Bundesamt für Privatversicherungen und an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen
Empfangsschein.