finma_versicherungsrecht · 20120210_d_ch_b_01 · 2012-02-10 · de
10. Februar 2012 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

4A_751/2011

Urteil vom 10. Februar 2012
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Reitze.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Bachmann,
Beschwerdeführerin,

gegen

Obergericht des Kantons Luzern, 1. Abteilung, Hirschengraben 16, Postfach, 6002 Luzern,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
unentgeltliche Rechtspflege,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern, 1. Abteilung, vom
21. Oktober 2011.

Sachverhalt:

A.
Mit Formular vom 27. Mai 2009 wurde bei der Q.________ Versicherungen AG der
Abschluss von drei Krankenzusatzversicherungen nach VVG beantragt, nämlich die
A.________ Krankenpflege-Zusatzversicherung, die B.________ Zusatzversicherung für
Prävention und Komplementärmedizin sowie die C.________ Spitalzusatzversicherung. Das
Formular wie die beigelegte Gesundheitsdeklaration gleichen Datums waren handschriftlich
mit dem Namen der Gesuchstellerin X.________ (Klägerin, Gesuchstellerin,
Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren) unterzeichnet. Die Q.________
Versicherungen AG (Beklagte) stellte in der Folge die Policen aus.
A.a Am 18. Mai 2010 kündigte die Q.________ Versicherungen AG die
Krankenzusatzversicherungen auf den 31. Mai 2010 wegen Anzeigepflichtverletzung durch
die Gesuchstellerin. Diese hatte im Jahr 2007 in Italien einen Autounfall erlitten, bei dem sie
sich Verletzungen an der Halswirbelsäule zugezogen hatte. Die Q.________ Versicherungen
AG machte geltend, sie sei über den Autounfall nicht informiert worden.
A.b Die Gesuchstellerin behauptete, ihr Ehemann habe den Versicherungsvermittler mündlich
über den Unfall informiert. Sie selbst habe weder das Antragsformular noch die
Gesundheitsdeklaration unterschrieben. Sie sei beim Ausfüllen der Formulare gar nicht dabei
gewesen.


B.
Am 24. Juni 2010 gelangte die Gesuchstellerin mit dem Antrag um Durchführung einer
Einigungsverhandlung an das Bezirksgericht Luzern (damals noch Amtsgericht Luzern-Stadt)
mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die Kündigung der Q.________ Versicherungen
AG nicht gültig sei und die Verträge betreffend die Krankenzusatzversicherungen weiterhin
bestünden (Rechtsbegehren 1) und dass die Beklagte die Kosten für Leistungen und
Ereignisse weiterhin zu übernehmen habe, welche die A.________ Krankenpflege-
Zusatzversicherung nach VVG, die B.________ Krankenpflege-Zusatzversicherung nach
VVG sowie die C.________ Spezialversicherung nach VVG decken und deren Fälligkeit
nach dem 1. Januar 2010 eingetreten sind (Rechtsbegehren 2). Gleichzeitig ersuchte die
Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und gerichtliche Bestellung
eines Rechtsbeistandes.
B.a Nachdem die Beklagte an der Einigungsverhandlung ohne hinreichende Entschuldigung
nicht teilgenommen hatte, wurde der Gesuchstellerin die Weisung erteilt und der Beklagten
die Kosten des Einigungsverfahrens auferlegt.
B.b Mit Entscheid vom 5. November 2010 erteilte der Präsident des Bezirksgerichts Luzern
der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege im Zivilverfahren gegen die Q.________
Versicherungen AG und wies ihr als unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Dr.
Markus Bachmann, Luzern, zu.
B.c Mit Urteil vom 11. Juli 2011 wies das Bezirksgericht Luzern die Klage der
Gesuchstellerin ab, soweit darauf einzutreten war (Dispositiv-Ziffer 1), es wurden keine
Gerichtskosten erhoben, die Klägerin wurde verpflichtet, der Beklagten eine
Parteientschädigung von Fr. 312.50 zu bezahlen und die Kostennote des klägerischen
Rechtsvertreters wurde zu Lasten der Klägerin auf Fr. 6'035.30 festgesetzt, woran ihm aus der
Bezirksgerichtskasse im Sinne der erteilten unentgeltlichen Rechtspflege Fr. 5'147.60 bezahlt
wurden (Dispositiv-Ziffer 2).
Das Bezirksgericht erwog, der Klägerin fehle das Rechtsschutzinteresse an der Feststellung
gemäss Rechtsbegehren 2, weshalb auf dieses Begehren nicht einzutreten sei. Das
Rechtsbegehren 1 wies das Gericht mit der dreifachen Begründung ab, die Beklagte sei nicht
passiv legitimiert, weil nach den AVB die R.________ Zusatzversicherungen Vertragspartei
sei (Erwägung 5), der Vertrag sei wegen Dissens nicht zustande gekommen (Erwägung 6) und
da der Vermittler auf Initiative der Klägerin bzw. deren Ehemann beigezogen worden sei,
könne dessen Verhalten der Beklagten nicht angelastet werden (Erwägung 7).

C.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts reichte die Gesuchstellerin am 13. September 2011
Berufung beim Obergericht des Kantons Luzern ein. Sie beantragte die Aufhebung des Urteils
vom 11. Juli 2011 und die Feststellung der Ungültigkeit der Kündigung sowie des
Weiterbestandes der Verträge. Gleichzeitig ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahren und die Ernennung von Rechtsanwalt Dr. Markus
Bachmann als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Mit Entscheid vom 21. Oktober 2011 wies der das Verfahren leitende Oberrichter das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren ab. Der Entscheid erging
kostenfrei. Der Instruktionsrichter kam zum Schluss, die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin
seien aussichtslos, denn entweder sei ihre Unterschrift, wie sie behaupte, auf dem
Antragsformular und der Gesundheitsdeklaration gefälscht worden, was das Rechtsgeschäft
formunwirksam mache, oder sie habe die Formulare eigenhändig unterzeichnet mit der Folge,
dass sie die Verantwortung für die fehlerhafte Beantwortung der Fragen trage und die
Kündigung gültig sei. In beiden Fällen würden ihre Berufungsanträge auf Feststellung der
Ungültigkeit der Kündigungen und Weiterbestand der Verträge abzuweisen sein.


D.
Die Gesuchstellerin hat am 15. Dezember 2011 Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre
Verfassungsbeschwerde eingereicht und in beiden Verfahren beantragt, den angefochtenen
Entscheid aufzuheben, ihr die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu
gewähren und den unterzeichnenden Anwalt als ihren unentgeltlichen Rechtsbeistand zu
bestellen, die Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren neu zu verlegen und eine
allfällig zugesprochene Parteientschädigung direkt dem unterzeichnenden Anwalt als
unentgeltlichen Rechtsbeistand zuzusprechen; eventuell die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin ersucht auch für das Verfahren vor dem Bundesgericht um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Ernennung des unterzeichneten Anwalts als
unentgeltlichen Beistand.
Auf die Einholung von Vernehmlassungen zur Beschwerde wurde verzichtet.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die Verweigerung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Beim angefochtenen Entscheid handelt es
sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken
kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 129 I 129 E. 1.1 S. 131). Ist ein oberes Gericht mit
einem Rechtsmittelverfahren befasst und fällt es in diesem Rahmen einen Zwischenentscheid,
so ist die Beschwerde an das Bundesgericht bei im Übrigen gegebenen Voraussetzungen
zulässig (BGE 137 III 424 E. 2.2 S. 426 mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Einheit des
Verfahrens sind Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel
anzufechten (BGE 133 III 645 E. 2.2 S. 648). In der Hauptsache geht es um
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach VVG, die privatrechtlicher
Natur sind (BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 442 mit Hinweisen). Das ordentliche Rechtsmittel an
das Bundesgericht ist die Beschwerde in Zivilsachen.

1.1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig,
wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Bei
Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide bestimmt sich der Streitwert nach den
Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (Art. 51 Abs. 1 lit. c
BGG). Vorliegend beträgt der Streitwert in der Hauptsache nach übereinstimmenden Angaben
der Parteien, welche die Vorinstanz übernommen hat, Fr. 12'000.--. Somit erreicht der
Streitwert den massgebenden Betrag nicht, weshalb sich die Beschwerde in Zivilsachen
insofern als unzulässig erweist.

1.2 Die Beschwerde in Zivilsachen ist in diesem Fall nach Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG dennoch
zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Ist eine
Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese
Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG). Der Begriff der Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung ist sehr restriktiv auszulegen (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4; 133 III
493 E. 1.1 S. 495). Die Voraussetzung von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist erfüllt, wenn ein
allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich
geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts
herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (BGE 135 III 1 E.
1.3 S. 4; 133 III 645 E. 2.4 S. 648 f.).

Die Beschwerdeführerin beruft sich auf diese Bestimmung. Sie hält dafür, es stelle sich die
grundsätzliche Frage, ob "die unentgeltliche Rechtspflege der nachsuchenden Partei nur zu
gewähren ist, wenn die Prozesschancen wahrscheinlich sind, oder weiterhin die
Voraussetzung genüge, die Streitsache dürfe nicht aussichtslos sein". Sie beanstandet die
Erwägung im angefochtenen Entscheid, wonach es für die Erfolgsaussichten nicht genüge,
wenn der angefochtene Entscheid an einem Mangel leide, sondern allein entscheidend sei, ob
das Rechtsmittel voraussichtlich gutgeheissen werde.
Es ist entgegen der in der Beschwerde geäusserten Ansicht nicht ersichtlich, inwiefern der
Begriff der "Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens" in Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 64 Abs. 1
BGG und Art. 117 lit. b ZPO unterschiedlich definiert sein sollte. Die in der Beschwerde
aufgeworfene Frage stellt sich nicht. Es ist im vorliegenden Fall nur zu beurteilen, ob die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu Recht wegen
Aussichtslosigkeit ihres Rechtsbegehrens für das Berufungsverfahren verweigert hat. Dabei
ist in rechtlicher Hinsicht ohnehin frei zu prüfen, ob die Erfolgsaussicht des Rechtsbegehrens
zu Recht verneint worden ist (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.1 S. 133).
Es stellt sich somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, weshalb auf die
Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten ist. Hingegen steht die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde offen (Art. 113 ff. BGG).

2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV in Verbindung mit Art.
117 und Art. 119 Abs. 5 ZPO. Sie ist der Ansicht, die Vorinstanz habe ihre Klage zu Unrecht
als aussichtslos beurteilt und hätte ihr die unentgeltliche Rechtspflege gewähren müssen.

2.1 Der verfassungsrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
nach Art. 29 Abs. 3 BV bezweckt, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und
die Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen. Er garantiert, dass jedermann unabhängig von
seinen finanziellen Verhältnissen nicht aussichtslose Streitsachen zur gerichtlichen
Entscheidung bringen und sich dabei im Prozess, sofern es sachlich geboten ist, durch einen
Anwalt vertreten lassen kann (BGE 135 I 1 E. 7.1 S. 2 mit Hinweisen). Er setzt neben der
Bedürftigkeit der gesuchstellenden Partei kumulativ voraus, dass ihre Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheinen.
Als aussichtslos im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV sind Rechtsbegehren anzusehen, bei denen
die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum
als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos,
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur
wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen
Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine
Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht
deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616; 124 I 304
E. 2c S. 306; je mit Hinweisen).

2.2 Die Vorinstanz hat entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zutreffend die
Gewinnaussichten der Begehren ("Rechtsbegehren", "la cause", "la domanda") geprüft,
welche im Berufungsverfahren gestellt werden. Sie hat die Tragweite der Aussicht sowohl
nach Art. 29 Abs. 3 BV wie nach Art. 117 lit. b ZPO zutreffend verstanden, wenn sie die
Erfolgschancen an den gestellten Rechtsbegehren mass, was sich schon aus dem Wortlaut der
Normen ergibt. Für die Erfolgsaussichten der gestellten Anträge ist auch im
Rechtsmittelverfahren von Bedeutung, welche rechtlichen Überlegungen für die Beurteilung
der Streitsache massgebend sind. Die Erwägungen des angefochtenen erstinstanzlichen
Entscheides bilden dafür im Rechtsmittelverfahren zwar regelmässig den Ausgangspunkt

dieser Prüfung. Wenn sich die Erwägungen der ersten Instanz allerdings als unzutreffend
erweisen, bedeutet dies entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht ohne Weiteres,
dass das Rechtsmittel schon deshalb ohne weitere Prüfung als erfolgsversprechend anzusehen
wäre. Die Rechtsmittelbegehren können durchaus aus anderen Gründen aussichtslos
erscheinen, hat doch auch die Rechtsmittelinstanz das Recht von Amtes wegen anzuwenden
(jura novit curia).

2.3 Die Vorinstanz hat das im kantonalen Rechtsmittelverfahren noch aufrechterhaltene
Begehren auf Feststellung der Ungültigkeit der Kündigungen und des Weiterbestandes der
Versicherungsverträge mit der Begründung abgelehnt, dass einerseits die
Anzeigepflichtverletzung ausgewiesen sei, wenn die Beschwerdeführerin den
Versicherungsantrag mit Beilage selbst unterschrieben habe, und dass anderseits wegen
Formungültigkeit gar kein Vertrag zustande gekommen wäre, wenn die Behauptung der
Beschwerdeführerin zutreffen sollte, dass ihre Unterschrift gefälscht wurde.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass die Berufung der Beklagten auf den
Formmangel wegen gefälschter Unterschrift rechtsmissbräuchlich sei, da es sich dabei um
eine strafrechtliche Verfehlung eines Mitarbeiters der S.________ Versicherungstreuhand AG
handeln würde, welche sich die Treuhandgesellschaft im Sinne von Art. 101 OR anrechnen
lassen müsse und wofür die Beklagte gestützt auf Art. 34 VVG (SR 221.229.1) für ihre
Vermittlerin/Agentin einzustehen hätte. Der Vertrag ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin
mit gefälschter Unterschrift zustande gekommen. Allfällige Fehler im Antragsformular wären
auf den Mitarbeiter der S.________ Versicherungstreuhand AG zurückzuführen, für welchen
die Treuhandgesellschaft respektive die Beklagte gestützt auf Art. 34 VVG einzustehen
hätten.

2.4 Die Vorinstanz hat die Feststellung im erstinstanzlichen Urteil übernommen, wonach
aufgrund der Aussagen der Klägerin davon auszugehen sei, dass die Firma S.________
Versicherungstreuhand AG auf Initiative des Ehemannes der Klägerin beigezogen wurde und
somit in erster Linie in dessen Interesse tätig war. Die Beschwerdeführerin rügt diese
Feststellung als willkürlich mit der Begründung, dass im Antragsformular der Beklagten
Y.________ bzw. dessen Treuhand AG ausdrücklich als Vermittler vorformuliert gewesen
sei, die Versicherungstreuhand AG von Y.________ bei der Beklagten eine
Provisionsnummer habe, dass die Beklagte die Versicherungstreuhand AG selber als
"Vermittler" deklariere und dass ausserdem Y.________ anlässlich der Zeugenbefragung
erklärt habe, dass seine Gesellschaft von der Beklagten über Courtagen und Provisionen
bezahlt würde.
Die Beschwerdeführerin verkennt mit diesen Vorbringen, dass nach der gegenwärtigen -
wenn auch in der Lehre umstrittenen - Rechtslage (vgl. etwa HEINRICH HONSELL, Der
Versicherungsvermittler in der VVG-Totalrevision, HAVE 2007 S. 382 f. mit Hinweisen in
Fn. 13; PETER PFUND, Die Vermittlerregelung im E-VVG, HAVE 2007 S. 385; sowie
derselbe, Der abhängige Unabhängige, in: Fuhrer (Hrsg.) Festschrift der Schweizerischen
Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, 2010, S. 427) die Vermittler
üblicherweise von den Versicherungen bezahlt werden, auch wenn sie im Interesse der
Versicherungsnehmer tätig werden.
Die von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Umstände vermögen daher die angebliche
Willkür in der Beweiswürdigung nicht auszuweisen. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der
von der Beschwerdeführerin bzw. deren Ehemann beigezogene Y.________ bzw. dessen
Treuhand AG als freier Vermittler bzw. Makler tätig gewesen sei, ist nicht willkürlich.
Ausgehend von dieser verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass Y.________ bzw. die
Treuhand AG als freier Vermittler bzw. Makler tätig war und nicht als Vermittler der
Beklagten, findet Art. 34 VVG in der hier massgebenden Fassung vom 17. Dezember 2004

(in Kraft seit 1. Januar 2006; AS 2005 5245) keine Anwendung. Denn nach dieser
Bestimmung hat der Versicherer für das Verhalten "seines" Vermittlers wie für sein eigenes
einzustehen (STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, S. 177
Rz. 7.44).

2.5 Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, inwiefern die im angefochtenen Entscheid
begründete Rechtsauffassung falsch sein sollte für den Fall, dass der von der
Beschwerdeführerin beigezogene Y.________ bzw. die Treuhand AG als unabhängige
Vermittler oder Versicherungsmakler auftraten. Die Argumentation der Beschwerde stützt
sich ausschliesslich auf den von der Beschwerdeführerin behaupteten Sachverhalt, dass
nämlich die Vermittler oder Makler für die Versicherung tätig waren. Aufgrund der
verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, wonach die Treuhand AG bzw. deren Inhaber
Y.________ mit mehreren Versicherungen zusammenarbeiten und hier primär im Interesse
bzw. für die Beschwerdeführerin tätig waren, ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die im
angefochtenen Entscheid geäusserte Rechtsauffassung unzutreffend sei.

2.6 Nach dem Gesagten durfte die Vorinstanz die Begehren der Beschwerdeführerin als
aussichtslos betrachten. Sie verletzte folglich Art. 29 Abs. 3 BV nicht, indem sie einen
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege verneinte.

3.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erweist sich als unbegründet, soweit darauf
einzutreten ist.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche
Verfahren ist wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 BGG).
Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs.
1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche
Verfahren wird abgewiesen.

2.
Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.

3.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

4.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Obergericht des Kantons Luzern, 1.
Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. Februar 2012

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts


Die Präsidentin: Klett

Die Gerichtsschreiberin: Reitze