finma_versicherungsrecht · 20150212_i_ti_o_01 · 2015-02-12 · it
12. Februar 2015 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata

Incarto
n.
36.2014.105

CS
Lugano
12 febbraio 2015

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni



composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:
Gianluca Menghetti




statuendo sulla petizione del 24 novembre 2014 di


AT 1


contro





CV 1


in materia di assicurazione contro le malattie






ritenuto,                          in fatto

1.1.   __________, nato nel 1962, ha sottoscritto, il 6 ottobre 2011, con
effetto dal 1° novembre 2011, presso CV 1 (di seguito: CV
1), per lui
e sua moglie, AT 1, nata nel 1965, un’assicurazione d’indennità
giornaliera in caso di ricovero in ospedale con la formula
“coppia/coniugi”.
La copertura assicurativa, retta dalla LCA, prevede
il pagamento di un importo
di fr. 250 al giorno a partire dal 3° giorno

di degenza ospedaliera (doc. 7).

1.2.   Dal 9 dicembre 2013 al 3 febbraio
2014 AT 1 è stata degente
presso la Clinica __________ a causa di patologie
psichiche
(disturbi dell’adattamento, ICD-10 GM F: 43.2; disturbo somatoforme
indifferenziato, ICD-10 GM: F 45.1; altri problemi connessi alla
cerchia
relazionale ristretta, compreso l’ambiente familiare, ICD-10
GM: Z 63; problemi
legati all’abitazione e alle condizioni
economiche, ICD-10 GM: Z 59; problemi
legati all’alfabetizzazione
ed all’educazione, ICD-10 GM: Z 55). Essa era
inoltre affetta da
alcune malattie somatiche, e meglio: sindrome spondilogena,
discopatia degenerativa a livello L4-L5, L5-S1 e cefalea cronica (doc.
6).
In seguito alla dimissione
dal nosocomio l’interessata ha chiesto
all’assicuratore il versamento delle
indennità pattuite.

1.3.   Con scritti del 24 febbraio
2014 (doc. A) e del 20 marzo 2014 (doc.
H), CV 1 ha rifiutato di versare le
prestazioni richieste poiché la
dichiarazione di degenza ospedaliera non è
stata trasmessa entro il
termine di 30 giorni dal ricovero come previsto
dall’art. __________
__________.

1.4.   Il 25 marzo 2014, AT 1 ha
inoltrato una petizione al TCA, tramite la
quale ha domandato di condannare
l’assicuratore al versamento di
un importo complessivo di fr. 14'000 (fr. 250 x
56 giorni).

1.5.   Dopo aver eseguito alcuni
accertamenti il TCA ha convocato
l’attrice al fine di comunicarle che
l’assicuratore, a dipendenza
dell’esito della causa, avrebbe potuto chiederle
la restituzione di
prestazioni già versate (fr. 6'500) per un successivo
ricovero
avvenuto dal 24 aprile 2014 al 20 maggio 2014 e le ha assegnato un
termine per determinarsi in merito e per eventualmente ritirare
l’azione (doc.
XXVIII, inc. 36.2014.27).

1.6.   Il 24 novembre 2014 AT 1 ha
mantenuto la petizione, rilevando
che il 17 novembre 2014 CV 1 ha annullato il
contratto in oggetto in
applicazione dell’art. 9 LCA e che “la presente”
vale “quale formale
petizione di ricorso” (doc. I).

1.7.   Con sentenza del 27 novembre
2014 (inc. 36.2014.27), cresciuta
incontestata in giudicato, il TCA ha respinto
la petizione inoltrata il 25
marzo 2014, affermando tra l’altro:

" (…)
Non vi è pertanto dubbio alcuno che l’interessata,
prima della
conclusione del contratto, ha sofferto di una malattia soggetta, in
base
all'esperienza medica, a ricadute (“Dal 2004 ad oggi vi sono state
esacerbazioni
sintomatologiche che hanno richiesto alcuni ricoveri
psichiatrici, inoltre
durante i periodi intercritici non vi è stata una
completa retitutio ad
integrum della funzionalità globale”), e che il rischio
assicurato si era
già realizzato prima della conclusione del contratto.
Del resto, a comprova della ciclicità della
patologia, vi è pure la
circostanza che l’interessata ha inoltrato, ad oggi,
numerose richieste di
rendite AI (“attualmente riferisce di aver fatto
nuovamente richiesta AI,
infatti dopo il terzo ricorso, la domanda è nuovamente
in valutazione”),
proprio a causa delle patologie psichiche di cui soffre (dalla
perizia SAM
emerge proprio un disturbo somatoforme in personalità ipoevoluta
con

problemi di adattamento ed il dr. med. __________ già il 16 febbraio
2005
aveva diagnosticato una sindrome fibromialgica, depressione,
sindrome da
disadattamento; cfr. doc. XVII).
Come visto, se l'assicurato,
prima della conclusione del contratto, ha
sofferto di una malattia soggetta, in
base all'esperienza medica, a
probabili ricadute, il sinistro si è già
verificato, cosicché le ricadute non
sono assicurabili. Una malattia che
si è già dichiarata, non può essere
assicurata se delle ricadute ulteriori
appaiono come un’evoluzione
normale (DTF 127 III 21 consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004).

Ne segue che, per la degenza dal 9 dicembre 2013 al 3 febbraio
2014,
l’attrice non può rivendicare alcunché all’assicuratore.

All’interessata non può essere d’aiuto la circostanza secondo cui
per
l’art. __________ __________ durante i primi due anni assicurativi non
possono essere erogate prestazioni per ricoveri ospedalieri dovuti a
postumi
d’infortunio o di malattie che si sono verificate o sono state
sottoposte a
trattamento medico negli ultimi due anni precedenti l’inizio
del contratto,
rispettivamente dell’assicurazione (art. __________) e
secondo cui per l’art. __________
__________ allo scadere del
differimento della durata di due anni saranno poi
invece erogate le
prestazioni contrattuali previste in caso di ricovero
ospedaliero
conseguente ad eventuali precedenti malattie o infortuni.

Infatti, in ogni caso, l’art. 9 LCA, ai sensi dell’art. 97 cpv. 1
LCA è una
norma imperativa cui non può essere derogato. Ne segue che eventuali
disposizioni prese dalle parti e che sono contrarie all’art. 9 LCA non
hanno
alcun valore.
Per quanto concerne la questione sollevata dall’attrice secondo
cui
l’assicuratore avrebbe conosciuto la sua situazione valetudinaria avendo
indicato nella proposta d’assicurazione di essere invalida e di non
essere
stata personalmente informata di tutte le condizioni del contratto,
essendo
analfabeta, va evidenziato che lo stato di salute indicato nel
formulario di
proposta concerneva il marito, poiché è stato quest’ultimo
ad aver concluso e
stipulato la convenzione con l’assicuratore (cfr. doc.
7), mentre lo stato
valetudinario della moglie non vi figura (doc. 7). Del
resto, oggetto del
contendere è solo la degenza dal 9 dicembre 2013 al
3 febbraio 2014 per le note
patologie psichiatriche e non eventuali
ricoveri dovuti ad altre malattie.

In queste condizioni l’interessata non ha diritto a prestazioni
per
degenza ospedaliera per il caso in esame (DTF 127 III 21 e DTF
136 III
334 )."

1.8.   Chiamata a presentare la
risposta di causa sulla nuova petizione
del 24 novembre 2014, l’assicuratore ne
ha chiesto la reiezione,
chiedendo contestualmente la restituzione dell’importo
di fr. 6'500
relativo alla degenza dell’assicurata dal 24 aprile 2014 al 20
maggio
2014, dopo deduzione dei premi da restituire all’attrice pari a fr.
2'744, per un ammontare a saldo dell’assicuratore di fr. 3'805 (doc.
VIII).


in diritto

in
ordine

2.1.   Oggetto del contendere è l’annullamento
del contratto di
assicurazione d’indennità giornaliera in caso di ricovero in
ospedale
con la formula “coppia/coniugi”, in vigore dal 1° novembre 2011,
per
quanto concerne l’attrice.

2.2.   L’assicuratore ribadisce,
come nella precedente causa, che la

competenza per decidere nel merito della
petizione in esame non è
del TCA, ma del Giudice civile.

Per i medesimi motivi già
indicati nella sentenza 36.2014.27 del
27 novembre 2014, e ripresi qui di
seguito (cfr. consid. 2.3), questo
Tribunale si ritiene competente.

2.3.   Secondo quanto disposto
dall'art. 1a cpv. 1 LAMal, l'assicurazione
sociale contro le malattie comprende
l'assicurazione obbligatoria
delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione
d'indennità giornaliera
facoltativa.
La LAMal si applica
soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le
assicurazioni complementari
offerte dalle casse malati sono rette dal
diritto privato ed in particolare, in
applicazione dell'art. 12 cpv. 3
LAMal, dalla legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA).

Ai sensi dell’art. 12 cpv.
2 LAMal le casse malati possono offrire,
oltre all'assicurazione sociale
malattie ai sensi della presente legge,
assicurazioni complementari; secondo le
condizioni e nei limiti
massimi determinati dal Consiglio federale possono pure
esercitare
altri rami d'assicurazione.

A norma dell’art. 13 OAMal
le casse possono esercitare le
assicurazioni complementari
previste nell'articolo 12 capoverso 2
della legge se ne sono state autorizzate
dal Dipartimento federale di
giustizia e polizia.
Per l’art. 14 OAMal gli
altri rami d’assicurazione ai sensi dell’art.
12 capoverso 2 della legge sono:
indennità in caso di morte di 6000
franchi al massimo (lett. a), indennità in
caso di morte in seguito a
infortunio di 6000 franchi al massimo (lett. b),
indennità in caso
d’invalidità in seguito a malattia e infortunio di 6000 franchi
al
massimo cadauna (lett. c), indennità in caso d’invalidità in seguito a
paralisi di 70000 franchi al massimo.

Secondo l’art. 85 cpv. 1
della legge federale sulla sorveglianza
delle imprese d’assicurazione del 17
dicembre 2004 (LSA), il giudice
decide le controversie di diritto
privato che sorgono fra le imprese di
assicurazione o fra queste e gli
assicurati.

Per l’art. 7
CPC i Cantoni possono designare un tribunale
competente a decidere, in istanza
cantonale unica, le controversie
derivanti da assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale
contro le malattie secondo la legge federale del 18
marzo 1994
sull'assicurazione malattie.

Il Canton Ticino prevede
all’art. 75 LCAMal che le contestazioni
degli assicuratori tra
loro, con i loro membri o con terzi concernenti le
assicurazioni complementari
all’assicurazione sociale contro le
malattie o altri rami d’assicurazione,
praticati da assicuratori
autorizzati all’esercizio ai sensi della LAMal e
delle relative
Ordinanze, sono decise dal Tribunale cantonale delle
assicurazioni.

In concreto la causa
concerne una vertenza relativa ad un
contratto di “indennità giornaliera
ospedaliera” retta dalla LCA.

In caso di degenza
ospedaliera l’assicuratore versa un’indennità
giornaliera ai sensi dell’art. 7.
Le prestazioni non sono a destinazione
vincolata e vengono versate direttamente
alla persona assicurata, a
prescindere da altre prestazioni assicurative.

Con sentenza 36.2004.85
del 21 marzo 2005, in un caso relativo
ad  un contratto di indennità
giornaliera in caso di malattia retta dalla
LCA, il TCA ha già avuto modo di
stabilire che lo scopo dell’art. 75
LCAMal voluto dal legislatore
è quello di permettere al cittadino, per
ragioni di chiarezza e trasparenza e
per evitare confusioni ed
incertezze, di adire lo stesso giudice (nel caso di
specie: il TCA)
quando i due rami dell’assicurazione (sociale e privata) sono
praticati
dallo stesso assicuratore.
Attribuendo
al TCA la competenza di giudicare anche nel merito
delle cause nelle quali si
applica il diritto privato (in particolare la
LCA), si vuole conferire “ad
un'unica istanza la competenza di
giudizio in ogni settore dell’assicurazione
contro le malattie”.

Questa norma
prevede che il TCA può essere adito per le
contestazioni relative alle
assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie se praticate
da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal. In
particolare a questo Tribunale sono attribuite le cause contro gli
assicuratori
sociali “tradizionali” che offrono anche le assicurazioni
complementari,
indipendentemente dalla forma giuridica scelta per
gestire le assicurazioni
private.

In concreto __________
è il soggetto di diritto per l’assicurazione
di base (LAMal), è un assicuratore
sociale autorizzato all’esercizio ai
sensi della LAMal e figura in quanto tale
nell’elenco degli assicuratori
malattie autorizzati pubblicato dall’UFSP. CV 1
è invece il soggetto di
diritto per le assicurazioni complementari ed offre, in
generale, le
assicurazioni complementari alle assicurazioni LAMal.
La
prestazione in oggetto viene di principio versata in caso di
degenza
ospedaliera (cfr. art. __________ __________), ossia una
fattispecie che, di
norma, apre il diritto anche a prestazioni derivanti
dalla LAMal.

La
convenuta, con riferimento ad un articolo di dottrina (Sara
Lehner, Zum
Begriff >
im Sinne der Schweizerischen ZPO, in BJM,
pag. 169 e seguenti), nell’inc.
36.2014.27 ha fatto valere
un’interpretazione restrittiva della nozione di
assicurazione
complementare alla LAMal ed ha sostenuto che il TCA non è
competente a decidere nel merito della petizione.
A
torto.
La medesima
autrice, che ritiene le assicurazioni di capitale che
prevedono il versamento
di una determinata somma in caso di
invalidità o morte derivanti da malattia o
infortunio e le assicurazioni
complementari di indennità giornaliera, quali
assicurazioni che
dovrebbero esulare dalla competenza dei Tribunali delle
assicurazioni, non trattandosi, secondo lei, di assicurazioni
complementari ad
un’assicurazione sociale (op. cit., pag. 185, cfr.
anche pag. 188: “Entgegen
der bundesgerichtlichen und kantonalen

Rechtsprechung sind kollektive
Krankentaggeldversicherungen m.E.
nicht als Zusatzversicherung zur sozialen
Krankenversicherung zu
qualifizieren. Auch wenn
man kollektive Versicherungen unter den
Begriff fassen wollte, so sind doch bei
der
Krankentaggeldversicherung, welche vom Arbeitgeber
abgeschlossen wird, die
Verknüpfungen mit dem Arbeitsrecht
intensiver als diejenigen mit der
Krankenpflegeversicherung”),  rileva
che l’esame
delle recenti sentenze federali mostra che il TF non
intende modificare la sua
giurisprudenza dopo l’entrata in vigore del
nuovo CPC. L’interpretazione
relativa all’iter dell’adozione dell’art. 7
CPC (che è stato voluto dal
parlamento, allorché il Consiglio federale
non l’aveva previsto nel proprio
progetto) tende semmai a sostenere
che il legislatore voleva permettere ai
Cantoni di mantenere le
proprie competenze („bisherigen
 >“; op. cit. pag. 190).
L’autrice conclude affermando
che sarebbe sorprendente se con
l’entrata in vigore del CPC la cerchia delle
assicurazioni qualificate di
“complementari” fosse interpretata più
restrittivamente.

A questo
proposito l’art. 7 CPC, che non era previsto nel progetto
del Consiglio
federale concernente il Codice di diritto processuale
svizzero (FF 2006 pag.
6593 e seguenti), è stato adottato dal
Parlamento federale dopo numerose
discussioni relative al principio
della doppia istanza previsto dall’art. 75
cpv. 2 LTF (Lehner, op. cit.,
pag. 173/174). La nozione di assicurazione
complementare alle
assicurazioni sociali non è invece stata dibattuta (Lehner,
op. cit.,
pag. 173/174).
Il
legislatore federale ha voluto mantenere le competenze
cantonali, alfine di
continuare a permettere il coordinamento delle
procedure derivanti dalle
assicurazioni complementari alla LAMal e
dalla LAMal stessa (Lehner, op. cit.,
pag. 174). Tramite la conferma
della possibilità di prevedere una competenza
unica per i due tipi di
assicurazione che si completano a vicenda, si vuole
facilitare
l’accesso alla giustizia.
Dal
Messaggio del Consiglio federale del 28 giugno 2006
concernente il Codice di
diritto processuale svizzero (FF 2006, pag.
6593 e seguenti) e dai successivi
lavori parlamentari non emerge, in
altre parole, che il legislatore abbia
inteso modificare la competenza
cantonale in questo ambito. Piuttosto,
l’introduzione, in particolare,
dell’art. 7 CPC deve permettere ai Cantoni di mantenere
le
specificità circa il trattamento delle assicurazioni complementari alle
assicurazioni sociali (cfr. anche Lehner, op. cit., pag. 174/175).

Questo TCA
non ha di conseguenza alcun motivo per scostarsi
dalla giurisprudenza cantonale
valida prima dell’entrata in vigore del
CPC il 1° gennaio 2011 (cfr. in
particolare sentenza 36.2004.85 del
21 marzo 2005). In
concreto la vertenza concerne un’assicurazione
complementare proposta da un
assicuratore che esercita anche
l’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie e
l’assicurazione in oggetto copre i costi di degenza
ospedaliera in
caso di malattia.
Per cui,
anche se si tratta di un’assicurazione di somma, il TCA è
competente (cfr. per
un caso in cui questo Tribunale, recentemente,
è entrato nel merito di una
causa di indennità giornaliera di somma
[capitale fisso] retta dalla LCA: inc.
36.2013.54 del 26 febbraio

2014).
In queste
condizioni questo Tribunale può entrare nel merito della
petizione inoltrata
dall’attrice.

Nel merito

2.4.   Nel caso di specie il marito
dell’attrice ha concluso, per sé stesso e
per sua moglie, __________, __________
__________.

Ai sensi dell’art. __________
__________ viene definita degenza
ospedaliera qualsiasi degenza di almeno 24
ore in uno stabilimento
di cura. Se una persona assicurata viene dimessa
ufficialmente
dall’ospedale per rientrarvi dopo esservi stato assente per
almeno 24
ore, le due degenze vengono considerate separatamente.
Sono considerati
stabilimenti di cura gli ospedali e le cliniche
riconosciute dallo Stato, con
una sorveglianza garantita 24 ore su 24
da parte di medici con diploma federale
e personale medico
specializzato, nonché dotate dei principali strumenti e
dell’attrezzatura tecnica necessari per emettere una diagnosi e per
effettuare
interventi chirurgici. Sono equiparate agli ospedali e alle
cliniche le
cliniche di riabilitazione e di maternità a condizione che
dispongano di
un’assistenza medica. Non vengono considerate alla
stregua di stabilimenti di
cura le case di riposo, le residenze per la
terza età e le case di cura per
malati cronici, nonché gli stabilimenti
termali.
Per l’art. __________ __________
se si sceglie la formula
 >, a beneficiare della
copertura assicurata è solo
la persona assicurata. Se si opta per la formula
 >,
la copertura contrattuale si estende al
coniuge, al/alla partner
registrato/a o al/alla convivente. Il/la convivente
deve tuttavia vivere
nella stessa economica domestica (…). Sulla polizza è indicata
la
formula scelta.

Secondo l’art. __________ __________
in caso di degenza
ospedaliera l’assicuratore versa un’indennità giornaliera ai
sensi
dell’art. __________. Le prestazioni non sono a destinazione
vincolata e
vengono versate direttamente alla persona assicurata, a
prescindere da altre
prestazioni assicurative. In caso di parto, invece
dell’indennità giornaliera è
corrisposto un forfait pari alla somma di
cui all’art. __________. Questa
prestazione è versata per ogni
degenza ospedaliera dovuta a parto.

La variante __________,
scelta dal marito dell’attrice, prevede, ai
sensi dell’art. __________ __________,
il versamento di
un’indennità giornaliera di fr. 250.

Secondo l’art. __________ __________,
il diritto alle prestazioni
inizia il 3° giorno della degenza ospedaliera. Per
l’art. __________
__________ in caso di degenza ospedaliera a seguito di
infortunio o
di degenza nel reparto di cure intensive o di rianimazione, in
linea di
massima il diritto alle prestazioni inizia il primo giorno della
degenza.

L’art. __________ __________
prevede che il diritto alle
prestazioni sussiste durante una degenza
ospedaliera dovuta a

ragioni mediche. La durata massima per ogni caso è
tuttavia la
seguente: - 48 mesi al massimo per singola degenza in stabilimenti
di cura; - 2 mesi al massimo per singola degenza e al massimo per 6
mesi nel
corso di un anno in cliniche di riabilitazione e cliniche
psichiatriche oppure
reparti psichiatrici in ospedale.

A norma dell’art. __________
__________ per far valere il diritto
alle prestazioni, la persona assicurata è
tenuta ad inoltrare la
dichiarazione di degenza ospedaliera al più tardi entro
30 giorni dal
ricovero. Se il differimento non è rispettato per colpa della
persona
assicurata, l’assicuratore non è in obbligo di prendere a carico le
prestazioni. Se lo ritiene necessario, l’assicuratore è autorizzato a
richiedere o a procurarsi direttamente ulteriori informazioni o prove
per
determinare il diritto alle prestazioni. Su richiesta
dell’assicuratore, la
persona assicurata è tenuta a sottoporsi ad una
visita medica effettuata dal
medico di fiducia. La persona assicurata
o il suo rappresentante legale è
tenuta ad esonerare dal segreto
professionale tutti i medici e le autorità.

Per l’art. __________ __________
durante i primi due anni
assicurativi non possono essere erogate prestazioni
per ricoveri
ospedalieri dovuti a postumi d’infortunio o di malattie che si
sono
verificate o sono state sottoposte a trattamento medico negli ultimi
due
anni precedenti l’inizio del contratto, rispettivamente
dell’assicurazione (art.
5). A norma dell’art. __________
__________ allo scadere del differimento della
durata di due anni
saranno poi invece erogate le prestazioni contrattuali
previste in
caso di ricovero ospedaliero conseguente ad eventuali precedenti
malattie o infortuni.

2.5.   Per costante
giurisprudenza al contratto d’assicurazione si
applicano i principi generali
dell’interpretazione dei contratti, tanto più
che la legge speciale non
contiene disposizioni particolari in
proposito: l’art. 100 cpv. 1 LCA rinvia
infatti al diritto delle
obbligazioni e, di riflesso, al Codice civile
(sentenza 5C.13/2006 del
9 ottobre 2006, consid. 3.2; DTF 118 II 342 consid. 1a
pag. 344).
Dovendosi determinare il contenuto di un contratto d’assicurazione e
delle condizioni generali che ne formano parte integrante, il giudice
deve,
come per ogni altro contratto, ricorrere in primo luogo alla
cosiddetta
interpretazione soggettiva, ovvero ricercare la “vera e
concorde volontà dei
contraenti”, se del caso in modo empirico,
basandosi su indizi (art. 18 cpv. 1
CO; sentenza 5C.13/2006 del 9
ottobre 2006, consid. 3.2, cfr. anche sentenza
4A_34/2007 del 26
luglio 2007, consid. 3.1). Se non gli è possibile stabilire
tale reale
volontà, oppure se constata che uno dei contraenti non ha compreso
la reale volontà espressa dall’altro, il giudice ricercherà il senso che
le
parti potevano e dovevano attribuire alle reciproche manifestazioni
di volontà
(principio dell’affidamento: sentenza 4A_34/2007 del 26
luglio 2007, consid.
3.1; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006,
consid. 3.2, DTF 129 III 118
consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122
III 118 consid. 2a). Punto di partenza
di tale interpretazione è
l’espressione letterale del contratto; il giudice
dovrà tuttavia tener
conto delle circostanze che hanno caratterizzato la
conclusione del
contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; 125 III 305 consid. 2b).

Sarebbe infatti errato attribuire un’importanza decisiva ai termini
utilizzati
dalle parti, seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO traspare che
non si può
erigere a principio l’assioma che in presenza di un testo
chiaro si debba
escludere il ricorso ad altri mezzi d’interpretazione;
sebbene una clausola
contrattuale possa apparire a prima vista
chiara ed indiscutibile, il fine perseguito
dalle parti, ma anche altre
circostanze possono lasciar intendere che
l’espressione verbale non
restituisca pienamente il senso dell’accordo concluso
(sentenza
5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 128 III 212 consid.
2b/bb, consid. 3c). Sussidiariamente, all’interpretazione di clausole
redatte
esclusivamente dall’assicuratore ed alle clausole generali
prestampate trova
applicazione il principio “in dubio contra
stipulatorem”, in virtù del quale
esse vanno lette a sfavore di chi le
ha redatte, dunque dell’assicuratore (DTF
122 III 118 consid. 2a).
L’art. 33 LCA ne è un’espressione (sentenza 5C.13/2006 del 9
ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 115 II 264 consid. 5a). Perché questa
regola venga
applicata non basta, tuttavia, che le parti discordino sul
significato da
attribuire ad una dichiarazione; questa deve
effettivamente prestarsi a
differenti interpretazioni, ed inoltre deve
essere impossibile, in assenza di
altri mezzi d’interpretazione,
dissipare altrimenti il dubbio venutosi a creare
(DTF 122 III 118
consid. 2d; 118 II consid. 1a).

2.6.   Per quanto concerne le
condizioni generali (di seguito: CGA), va
ancora rilevato che esse sono parte
integrante del contratto
d'assicurazione.
Come rammenta Vincent Brulhart, Droit des Assurances privées,
Stämpfli 2008 n° 263 e segg. (pag. 120 e segg.), il
contenuto del
contratto può essere di principio determinato liberamente ed é,
il più
delle volte, fissato nelle condizioni generali preformulate. Si tratta di
"conditions contractuelles qui règlent les droits
et les obligations des
contractants…fixent l'étendue de la couverture"
(V. Brulhart, op. cit.,
n° 26-4). La dottrina ricorda che
l'uso di condizioni generali é la
regola in materia di contratto
d'assicurazione:

" De fait, l'utilisation des conditions générales est indissociable de la
technique d'assurance." (V.
Brulhart, op. cit., n° 267)

La tecnica
d'assicurazione (si veda l'autore citato no. 15 e segg.
della sua opera) si
fonda sulla legge dei grandi numeri ed il calcolo
delle probabilità; da ciò la
necessità di considerare un grande
numero di eventi simili per dedurne le
probabilità di sopravvenienza
futura con necessità di definire convenientemente
il rischio e le
condizioni della sua assunzione da parte dell'assicuratore.
Questi
motivi, in uno con la necessità di mantenere i costi amministrativi
degli assicuratori ridotti (V.
Brulhart, op. cit., n° 270 pag. 121)
conducono all'offerta
di prodotti standardizzati, con rischi e garanzie
uniformati "…ce qui
intervient par l'utilisation de conditions
contractuelles préformulées"
(V. Brulhart, op. cit., n° 271, pag. 121).

Come
indicato le CGA, che non hanno qualità di norme giuridiche,
reggono il
contratto solo se vengono integrate nello stesso.

La legge sul contratto
d'assicurazione non definisce il contratto

che regola. L'assicurazione è una
convenzione per la quale, a fronte
del versamento di un premio, l'assicuratore
si impegna - in caso di
realizzazione di un rischio aleatorio previsto - a
garantire la sua
controparte delle conseguenze dell'evento. Si tratta di un
contratto
sinallagmatico, successivo poiché esplica i suoi effetti nel tempo ed
è generalmente, come rileva parte della dottrina (V. Brulhart, op.
cit., n° 399) un contratto d'adesione
siccome elaborato, redatto e
stampato dall'assicuratore prima della sua
conclusione, ciò che ha
per effetto che il prenditore d'assicurazione aderisce,
in genere
senza discussione delle clausole, all'elaborato dell'assicuratore.
Di per sé il contratto
d'assicurazione non è sottoposto ad alcuna
condizione di forma e può essere
concluso oralmente o per atti
concludenti (WillY
KÖnig, Schweizerisches Privat-
versicherungsrecht, 3a ed. Berna
1967 pag. 69 e DTF 112 II 245).

Se il
contratto d'assicurazione non è sottoposto a condizioni di
forma anche la proposta
assicurativa ne è svincolata (V.
Brulhart,
op. cit., n° 404 e n° 262) pur potendo le parti
convenire altrimenti.
Per quanto attiene alle CGA, definite da Erns Kramer e Bruno
Schmidlin,
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Tomo IV, 3
ed., Berna 1986, pag.
177-178, quali forma di legislazione emanata
dall'economia privata o di
legislazione senza legislatore, le stesse
regolano il contratto nella misura in
cui siano, come detto, integrate
nello stesso.

Se è
ammissibile la conclusione di un contratto d'assicurazione
per "facta
concludentia", deve essere ammessa la possibilità di
modificare il
contratto stesso rispettivamente le CGA con le
medesime modalità.

2.7.   Nel caso di specie con
lettera del 17 novembre 2014 la convenuta
ha costatato la nullità del contratto
in esame in applicazione dell’art.
9 LCA, affermando che l’attrice soffre di
depressione e di una
sindrome fibromialgica e quindi “l’evento temuto che
sarebbe dovuto
essere assicurato è già avvenuto” (doc. A).
L’assicuratore ha annullato
retroattivamente il contratto con effetto
al 1° novembre 2011, mantenendo in
essere solo la copertura
assicurativa per il marito (doc. A).

Con la petizione l’attrice
chiede in sostanza il mantenimento del
contratto.

2.8.   Per l'art. 9
LCA, riservati i casi di cui all'articolo 100 capoverso 2, il
contratto di
assicurazione è nullo se, al momento in cui fu conchiuso,
il rischio era già
scomparso o il sinistro già accaduto.

Per l’art.
97 cpv. 1 LCA (prescrizioni inderogabili) non si possono
modificare mediante
convenzione, tra gli altri, l’art. 9.

In
una sentenza del 19 ottobre 2000, pubblicata in DTF 127 III 21, il
TF ha
stabilito che giusta l'art. 9 LCA i sinistri già accaduti non
possono, in linea
di principio, essere assicurati (cosiddetto divieto
dell'assicurazione
retroattiva). Se l'assicurato, prima della
conclusione del contratto, ha
sofferto di una malattia soggetta, in

base all'esperienza medica, a probabili
ricadute, il sinistro si è già
verificato, cosicché le ricadute non sono
assicurabili.
In
quell’occasione l’Alta Corte ha evidenziato che il riprodursi di
sintomi di una
malattia soggetta a ricadute giuridicamente non può
essere assimilata ad una
nuova malattia o ad un sinistro parziale,
ma ad una continuazione di una
patologia già presente, e meglio alla
realizzazione di un rischio già accaduto
ai sensi dell’art. 9 LCA
(“Daraus folgt aber, dass das erneute Auftreten von
Symptomen
einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht
als selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen
ist, sondern
als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit,
mithin als Anwendungsfall
eines bereits eingetretenen Ereignisses
im Sinne von Art. 9 VVG”).

In DTF 136
III 334 (sentenza 4A_163/2010 del 2 luglio 2010) il TF,
al consid. 3, ha precisato che per sinistro, si intende la realizzazione
del rischio assicurato; il sinistro è
il realizzarsi dell’avvenimento
paventato a causa del quale il contratto è
stato concluso.
L’Alta Corte
ha rammentato che in applicazione dell’art. 9 LCA il
contratto è nullo se il
rischio contro il quale ci si vuole assicurare è
già sopraggiunto al momento
della conclusione del contratto (cfr.
anche sentenza 8C_324/2007 del 12
febbraio 2008). L’art. 9 LCA
non deve essere confuso con la reticenza; questo
disposto rende il
contratto nullo anche se le parti non sapevano che, al
momento della
conclusione, il sinistro era già realizzato (DTF 127 III 21,
consid.
2b/aa, sentenza 5C.45/2004 del 9 luglio 2004, consid. 2.1.2). Nel
caso
in cui un sinistro parziale è già accaduto, è possibile assicurarsi
contro la
parte di rischio non ancora realizzata se la sua
realizzazione è aleatoria (DTF
127 III 21, consid. 2b/aa; sentenza B
101/02 del 22 agosto 2003 consid. 4.5).
Se una malattia si è già
dichiarata, non è possibile assicurarla, anche se non
si manifesta più
al momento della conclusione del contratto, se delle ricadute
ulteriori
appaiono come un’evoluzione normale (in DTF 127 III 21 consid.
2b/aa, sentenza 5C.45/2004 il TF ha affermato: „ […] Ist
eine
Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss bereits
ausgebrochen, so ist die Versicherung gegen ihre Folgen nach Art. 9
VVG ausgeschlossen, unbekümmert darum, ob sie noch andauert
(vgl. BGE
118 V 158 E. 5c S. 169) […]“).

Nel caso giudicato dal TF il rischio assicurato era l’incapacità di
guadagno dovuta ad una malattia o ad un infortunio. Dalle
costatazioni delle
autorità cantonali non era emerso che l’assicurato
era stato incapace al
guadagno a causa del suo disturbo
ossessionale compulsivo prima della
conclusione del contratto. Il
rischio assicurato non si era pertanto mai
realizzato prima della
conclusione del contratto.
Secondo le
costatazioni cantonali il disturbo ossessionale
compulsivo non era stato
diagnosticato al momento della
conclusione del contratto, la sua evoluzione
verso un’incapacità di
lavoro era incerta e l’assicurato ignorava tutto della
sua patologia.
Non si era in un caso in cui, al momento della conclusione del
contratto d’assicurazione, era già sicuro che il rischio si sarebbe
realizzato.
L’Alta Corte ha evidenziato che la cassa ha concluso un
contratto con un
assicurato che, per ragioni inerenti alla sua

persona, ma sconosciute ad
entrambe le parti, costituiva un cattivo
rischio. Non si tratta di circostanze
che permettono all’assicuratore di
liberarsi dai suoi obblighi contrattuali,
poiché ruolo dell’assicuratore è
quello di assumersi i rischi, operando una
sorta di compensazione
tra casi buoni e casi meno buoni.

2.9.   Nel caso di specie, come
accertato nella sentenza 36.2014.27 del
27 novembre 2014, cresciuta
incontestata in giudicato, l’attrice, già
prima della conclusione del contratto
soffriva di numerose patologie
psichiatriche che avevano reso necessario cure e
ricoveri.
In particolare, nel
rapporto di dimissione del 6 maggio 2014 della
__________ __________, redatto
dalla dr.ssa med. __________,
FMH psichiatria e psicoterapia e dal dr. med. __________,
medico
assistente, figura che l’attrice è stata ricoverata per un quadro
psicopatologico caratterizzato da deflessione timica, insonnia ed
aumento della
tensione endopsichica reattivo a dinamiche conflittuali
con il marito, noto in
clinica per patologie psichiatriche e che sono
presenti anche problematiche di
natura economica (cfr. incarto
36.2014.27).
I medici del nosocomio __________
hanno attestato che
“l’esordio psicopatologico viene proprio collocato nel 2004 in seguito
all’infortunio sul lavoro. Da allora lamenta algie diffuse a livello della
gamba
sinistra e al rachide cervicale, cefalee verosimilmente di
origine muscolo tensiva,
peraltro la sintomatologia algica non le
permette, a suo dire, di effettuare i
normali lavori domestici. Ha
ripreso dal 2006 al 2008, periodo in cui ha
terminato definitivamente
le attività lavorative. Dal 2004 ad oggi vi sono
state esacerbazioni
sintomatologiche che hanno richiesto alcuni ricoveri
psichiatrici,
inoltre durante i periodi intercritici non vi è stata una
completa
restituito ad integrum della funzionalità globale. Attualmente riferisce
di aver fatto nuovamente richiesta di AI, infatti dopo il terzo ricorso, la
domanda è nuovamente in valutazione” (cfr. inc. 36.2014.27).
La presenza delle medesime
patologie da diversi anni è
confermata dalla notifica di degenza ospedaliera
del 10 febbraio
2014 (doc. F, inc. 36.2014.27: alla questione di sapere quando
è
stata diagnosticata la malattia per la prima volta, i medici hanno
risposto:
“2004”) e dal medico curante, dal 14 luglio 2006, dr. med.
__________,
il quale, interpellato dal TCA ha affermato che “nella
documentazione, se
evidenzia una sindrome fibromialgica,
depressione, sindrome da
disadattamento nel rapporto del
16.02.2005 del collega Dr.med. __________.
Inoltre la paziente è
stata valutata nell’ambito psichiatrico nel corso dell’anno
2005 da
parte del Dr. med. __________, e del Dr.med. __________” ed ha
rilevato la presenza di due ricoveri, il primo dal 14 dicembre 2012 al
16
gennaio 2013 ed il secondo dal 9 dicembre 2013 al 3 febbraio
2014 (doc. XVII,
inc. 36.2014.27).
L’allegata perizia
pluridisciplinare del SAM del 9 settembre 2005
fa stato di una diagnosi di
disturbo da dolore somatoforme in
personalità ipoevoluta con problemi di
adattamento e segnala un
ricovero presso l’ospedale di __________ per distimia
con
somatizzazione da ansie multiple nel 1993.

base all'esperienza medica, a ricadute
(“Dal 2004 ad oggi vi sono
state esacerbazioni sintomatologiche che hanno
richiesto alcuni
ricoveri psichiatrici, inoltre durante i periodi intercritici
non vi è stata
una completa restitutio ad integrum della funzionalità globale”),
e che
il rischio assicurato si era già realizzato prima della conclusione del
contratto.
Del resto, a
comprova della ciclicità della patologia, vi è pure la
circostanza che
l’interessata ha inoltrato, ad oggi, numerose
richieste di rendite AI (“attualmente
riferisce di aver fatto nuovamente
richiesta AI, infatti dopo il terzo ricorso,
la domanda è nuovamente in
valutazione”), proprio a causa delle patologie
psichiche di cui soffre
(dalla perizia SAM emerge proprio un disturbo
somatoforme in
personalità ipoevoluta con problemi di adattamento ed il dr.
med.
__________ già il 16 febbraio 2005 aveva diagnosticato una
sindrome
fibromialgica, depressione, sindrome da disadattamento;
cfr. doc. XVII, inc.
36.2014.27).

Come visto, se l'assicurato, prima della conclusione del
contratto,
ha sofferto di una malattia soggetta, in base all'esperienza medica,
a
probabili ricadute, il sinistro si è già verificato, cosicché le ricadute
non
sono assicurabili. Una malattia che si è già dichiarata, non può
essere
assicurata se ricadute ulteriori appaiono come un’evoluzione
normale (DTF 127
III 21 consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004).

Ciò tuttavia non è
sufficiente per ritenere nullo tutto il contratto ai
sensi dell’art. 9 LCA.
Nel caso in
cui un sinistro parziale è già accaduto, è possibile
assicurarsi contro la
parte di rischio non ancora realizzata se la sua
realizzazione è aleatoria (DTF
127 III 21, consid. 2b/aa; sentenza B
101/02 del 22 agosto 2003 consid. 4.5).
A questo
proposito, nella sentenza B 101/02 del 22 agosto 2003
consid. 4.5, l’Alta Corte
ha rammentato che il rischio va considerato
parziale se si è realizzato per un
singolo infortunio od una singola
malattia ben determinata, ma non quando i
sintomi di una malattia
soggetta a ricaduta si sono già manifestati (“Von
Art. 9 VVG nicht
erfasst werden Fälle, da die Gefahr nur teilweise eingetreten
ist
(Roelli/Keller/Tännler, a.a.O., S. 175). Als
nur teilweise eingetreten
gilt die Gefahr bei einzelnen Unfällen
(vorübergehende
Arbeitsunfähigkeit, teilweise Invalidität oder Ganzinvalidität)
oder
einzelnen Krankheitsfällen (Roelli/Keller/Tännler, a.a.O., S. 610),
nicht
aber das erneute Auftreten von Symptomen einer
vorbestandenen,
rückfallgefährdeten Krankheit, welche juristisch
nicht als selbstständige
Neuerkrankung bzw. als Teilereignis
aufzufassen ist, sondern als Fortdauern
einer bereits eingetretenen
Krankheit (BGE 127 III 25 Erw. 2b/bb)“.
Non vi è nullità se lo stipulante al momento della conclusione del
contratto non ha conoscenza della malattia, non era data alcuna
diagnosi medica
e niente indicava che l’evento si realizzasse (DTF
136 III 334).

Ciò
significa, nel caso concreto, che la circostanza che il rischio si
è già
realizzato per determinate patologie (segnatamente
depressione, sindrome
fibromialgica e sindrome da disadattamento),
non implica l’annullamento del
contratto per tutte le malattie,

comprese quelle che non si sono mai dichiarate.

L’assicuratore
sostiene che il contratto è completamente nullo
poiché la fibromialgia e la
depressione comportano vari sintomi, tra
cui dolore, stanchezza, rigidità,
disturbi del sonno, mal di testa, dolori
al volto, acufeni, disturbi della
sensibilità, disturbi gastrointestinali,
disturbi urinari, ecc.. Ciò rendere
difettoso l’intero contratto.
Tant’è che in
presenza di tali disturbi la convenuta non lo avrebbe
mai concluso.

L’assicuratore
tuttavia confonde due piani. La circostanza che non
avrebbe mai concluso il
contratto se fosse stato a conoscenza di
queste patologie, è imputabile
unicamente alla medesima convenuta
che per questo tipo di prodotto non fa
sottoscrivere allo stipulante
alcun formulario sullo stato di salute.
L’assicuratore
non può ora, in applicazione dell’art. 9 LCA, per
una sua manchevolezza, annullare
tutto il contratto.
L’art. 9 LCA
è chiaro. Il contratto di assicurazione è nullo se, al
momento in cui fu
conchiuso, il rischio era già scomparso o il sinistro
già accaduto.
In concreto,
il sinistro si è già realizzato, in ogni caso, per quanto
concerne le patologie
psichiche pregresse ed è per queste malattie
(ed eventuali altre già
dichiaratesi prima della sua conclusione) che il
contratto è nullo.
Esso,
conformemente alla giurisprudenza, continua invece ad
esplicare tutti i suoi
effetti per quelle patologie che non erano state
diagnosticate e che non si
sono erano manifestate al momento della
conclusione del contratto.

Il contratto
rimane pertanto in essere per tutte quelle malattie che
prima della sua
conclusione, non si sono mai manifestate, non sono
state diagnosticate e quelle
per le quali una ricaduta non appariva al
momento del contratto come un’evoluzione
normale (cfr. sentenza
4A_163/2010 del 2 luglio 2010).

Per quanto concerne la
questione sollevata dall’attrice secondo
cui l’assicuratore avrebbe conosciuto
la sua situazione valetudinaria
avendo indicato nella proposta d’assicurazione
di essere invalida e
di non essere stata personalmente informata di tutte le
condizioni del
contratto, essendo analfabeta, va evidenziato che lo stato di
salute
indicato nel formulario di proposta concerneva il marito, poiché è
stato
quest’ultimo ad aver concluso e stipulato la convenzione con
l’assicuratore
(cfr. doc. 7), mentre lo stato valetudinario della moglie
non vi figura (doc.
7). Inoltre, come già indicato nella sentenza
36.2014.27 del 27
novembre 2014 all’interessata non può essere
d’aiuto la circostanza
secondo cui per l’art. __________ __________
durante i primi due anni
assicurativi non possono essere erogate
prestazioni per ricoveri ospedalieri
dovuti a postumi d’infortunio o di
malattie che si sono verificate o sono state
sottoposte a trattamento
medico negli ultimi due anni precedenti l’inizio del
contratto,
rispettivamente dell’assicurazione (art__________) e secondo cui
per
l’art. __________ __________ allo scadere del differimento della
durata di due
anni saranno poi invece erogate le prestazioni
contrattuali previste in caso di
ricovero ospedaliero conseguente ad

2.10.   L’assicuratore,
in sede di risposta, chiede che l’attrice sia
condannata a versarle l’importo
di fr. 3'805 pari alla differenza tra
quanto già pagato per la degenza dal 23
aprile 2014 al 20 maggio
2014 (fr. 6'500) e i premi versati dal 1° novembre
2011 al 13
dicembre 2014 (fr. 2'774).

Alla
richiesta non può essere dato seguito. L’assicuratore non ha
prodotto alcun
atto medico in proposito, limitandosi ad affermare, in
uno scritto del 15
luglio 2014 (doc. XIV, inc. 36.2014.27), che “ha
avuto modo di accertare che
anche la recente degenza avveniva per
una patologia preesistente (risalente al
2004)”. Tuttavia agli atti non
vi è nessuna documentazione in merito a
questa degenza, di cui non
si conoscono i motivi e neppure il luogo.
In assenza
di qualsiasi atto medico in merito, e ritenuta la parziale
validità del
contratto, la domanda riconvenzionale dell’assicuratore,
cui incombe l’obbligo
di comprovare che anche la predetta degenza
va fatta risalire ad una patologia
preesistente, va respinta.

2.11.   Per quanto concerne
l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione
del valore litigioso della
causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20
giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato
che:

" (…) Esso è
ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché,
come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone
Ticino le controversie
tra assicurati e assicuratori concernenti le
assicurazioni complementari
all’assicurazione contro le malattie sono di
competenza del Tribunale cantonale
delle assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.
7 CPC; art. 75 della legge ticinese
di applicazione della LAMal del 26 giugno
1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138
III 799 consid. 1.1)”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le
sentenze
concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione;
s'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza anche la presente
sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell’attrice.




Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.   La petizione è parzialmente
accolta ai sensi dei considerandi.
Il contratto rimane in essere per tutte quelle malattie che prima
della sua
conclusione, non si sono mai manifestate, non sono state
diagnosticate e per le
quali una ricaduta non appariva al momento
del contratto come un’evoluzione normale.


2.   La domanda riconvenzionale
della convenuta è respinta.

3.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato.

4.   Comunicazione alle parti ed
alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve
indicare quale decisione è chiesta
invece di quella impugnata, contenere una
breve motivazione, e
recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso
dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.


Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti