finma_versicherungsrecht · 20070125_i_ti_o_01 · 2007-01-25 · it
25. Januar 2007 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Incarto n.
36.2006.111
Lugano
25 gennaio 2007
CS
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici: Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 22 maggio 2006 di
XXXX,
rappr. da: avv. Xxxx,
contro
Y Assicurazione SA,
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1. XXXX, nata il 9 dicembre 1956, dal settembre 1997 al 31
gennaio 2004 è stata alle dipendenze della
di
quale ausiliaria di pulizie. Il datore di lavoro ha
sottoscritto un'assicurazione collettiva contro la perdita di
guadagno presso
, alla quale è subentrata, dal
1.1.2004, la Y Assicurazione.
L'assicurata è stata inabile in misura completa dal 6 maggio
2003, per diversi mesi, cui si sono alternati periodi di inabilità al
Raccomandata
90923996.doc

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50%. Fino al 31 dicembre 2003 il precedente assicuratore ha
versato le prestazioni pattuite.
Con il 1. gennaio 2004 è subentrata la Y, la quale ha
riconosciuto a XXXX un'inabilità lavorativa completa nel corso
del mese di gennaio ed ha versato le indennità giornaliere
dovute.
II 6 aprile 2004 l'assicuratore ha informato l'interessata della
necessità di inoltrare una domanda di prestazioni
all'Assicurazione per l'invalidità e le ha chiesto di sottoscrivere
una dichiarazione tramite la quale autorizzava la Y a
compensare le indennità giornaliere anticipate con i pagamenti
retroattivi dell'Al (doc. N).
Con decisione formale del 21 novembre 2005, contro cui XXXX
ha inoltrato un'opposizione, l'Ufficio cantonale dell'assicurazione
invalidità (UAI), ha respinto la richiesta di prestazioni poiché il
grado d'invalidità raggiungeva solo il 15% (doc. O).
1.2. II 29 marzo 2006 XXXX, tramite il suo rappresentante, avv. Xxxx,
ha chiesto alla Y il versamento delle indennità giornaliere dal
2004 (doc. P). In data 30 marzo 2006 l'assicuratore ha
comunicato all'interessata di non poter pagare ulteriori
prestazioni a causa del mancato passaggio nell'assicurazione
individuale al termine del rapporto di lavoro con la
il
31 gennaio 2004 (doc. V).
II 31 marzo 2006 XXXX ha fatto spiccare un precetto esecutivo
di fr. 90'000 oltre interessi al 5% dal 1.2.2004 nei confronti della
Y (doc. CC).
1.3. Con petizione del 22 maggio 2006 XXXX, sempre rappresentata
dall'avv. Xxxx, chiede la condanna della Y al pagamento
dell'importo di fr. 40'050 (fr. 89 al giorno per 450 giorni) oltre
interessi al 5% (doc. I). Il giorno seguente il rappresentate
dell'attrice ha inoltrato una richiesta per l'ammissione
all'assistenza giudiziaria (doc. Ill).
1.4. Tramite risposta del 4 luglio 2006 la Cassa propone di
respingere la petizione, poiché la pretesa sarebbe prescritta.
L'assicuratore rileva inoltre che l'attrice non ha chiesto il
passaggio nell'assicurazione individuale e che, comunque,
verosimilmente non ci sarebbe neppure un'inabilità lavorativa di
almeno il 50% (doc. VI).

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1.5. Pendente causa le parti hanno presentato ulteriori osservazioni,
ribadendo le loro posizioni (doc. da IX a XXI).
in diritto
In ordine
2.1. Secondo quanto disposto dall'art. la cpv. 1 LAMaI
l'assicurazione sociale contro le malattie comprende
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMaI si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale.
Le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono
rette dal diritto privato ed in particolare, in applicazione dell'art.
12 cpv. 3 LAMaI, dalla legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA).
Giusta l'art. 85 cpv. 2 della nuova legge federale sulla
sorveglianza delle imprese d'assicurazione del 17 dicembre
2004 (LSA), entrata in vigore il 1° gennaio 2006, il cui tenore è
identico a quello dell'art. 47 vLSA, per le controversie relative
alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale
malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita,
nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente
le prove.
In ambito cantonale, la LCAMaI all'art. 75 prevede che le
contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMaI sono
decise dal TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di
procedura per le cause davanti al TCA (LPTCA).
In concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad un
contratto di indennità giornaliera in caso di malattia retto dalla
LCA (cfr. condizioni generali del contratto), ossia un ambito di
competenza del TCA.
Nel merito
2.2. Oggetto del contendere è la questione di sapere se l'attrice ha
diritto ad indennità perdita di guadagno dal 1. febbraio 2004.
2.3. Va preliminarmente esaminato se le pretese sono prescritte.

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Le Condizioni generali d'assicurazione (di seguito : CGA)
prevedono che il contratto è formato dal contratto firmato, dalle
CGA, dalle Condizioni particolari d'assicurazione (CPA) e da
eventuali accordi particolari scritti.
A complemento delle CGA è applicabile la LCA (doc. 5).
Poiché il contratto e le CGA non prevedono norme particolari
circa la prescrizione, in concreto trova applicazione la LCA.
A questo proposito l'art. 46 LCA stabilisce che:
"Art. 46
1 I crediti derivanti dal contratto di assicurazione si prescrivono in due
anni dal fatto su cui è fondata l'obbligazione. L'articolo 41 della legge
federale del 25 giugno 1982 sulla previdenza professionale per la
vecchiaia, i superstiti e l'invalidità è riservato.
2 Sono nulli i patti che assoggettano il credito verso l'assicuratore ad
una prescrizione o ad un termine più breve. Rimane ferma la
disposizione dell'articolo 39 capoverso 2 numero 2 della presente
legge."
Questa norma è imperativa. Carré, in Loi fédérale sur le contrat
d'assurance, Losanna 2000, pag. 319, ricorda:
"Force obligatoire
Les prescriptions de cet art. ne peuvent pas être modifiées
conventionellement au détriment du preneur ou de l'ayant droit, selon
l'art. 98 LCA. Elle est impérative pour toutes les branches
d'assurances, sous réserve de celle de l'assurance-transport: cf. plus
bas (Tciv. BS RBA V n° 209/219). Elle n'est cependant pas d'ordre
public, ni d'ailleurs contraire aux moeurs, si le droit étranger,
applicable au contrat, y déroge (CJ GE RBA X n° 50; Tciv. BS RBA V
n° 209/219 all.).
Ainsi, les parties peuvent valablement convenir d'un délai de
prescription, ou de déchéance, plus long que le délai légal (ATF 74 II
97 all., JdT 1948 1592, RBA X n° 49; ATF 60 II 445 all., JdT 1935 I
208, rés. SJ 1935 p. 349, RBA VII n° 182).
La jurisprudence a écarté la théorie selon laquelle l'art. 46 LCA aurait
été rangé par inadvertance dans les dispositions relativement
impératives de la loi, et non dans celles, qui sont absolument
impératives au sens de l'art. 97 LCA (ATF 48 II 284, JdT 1923 I 162,
RBA V n° 213; CCC FR RBA XIII n° 56).
Un autre délai, plus court, de prescription, ou de péremption (cf. ci-
après), peut en effet être stipulé en matière d'assurance-transport
(...)."

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2.4. Circa la prescrizione delle indennità giornaliere di malattia il TF,
in DTF 127 III 268, ha affermato che l'obbligo di indennizzare è,
in quel caso, scaturito dall'incapacità lavorativa comprovata da
un attestato medico e dal decorso del termine di attesa
convenzionale. Le indennità giornaliere richieste per la durata
della malattia si prescrivono complessivamente in due anni a
partire da tale momento.
Il TF ha affermato:
"A.- X. schloss bei der Versicherung Y. (nachfolgend Y.) für sich und
seine im Betrieb mitarbeitende Ehefrau eine Krankentaggeld-
Versicherung ab. Gemäss dem seit dem 1. April 1996 wirksamen
Versicherungsvertrag betrug das Taggeld für Frau X. 80% des
versicherten Jahresverdienstes von Fr. 32'400.- bei einer Wartefrist
von 14 Tagen.
Am 4. Mai 1998 teilte X. der Y. mit, seine Ehefrau sei im April 1997
an einer Neurodermitis erkrankt; nach einem dreimonatigen
Kuraufenthalt in Italien habe sie im Oktober 1997 ihre Arbeit wieder
aufnehmen können. Der Naturarzt A. habe ihr eine vom 23. April bis
30. September 1997 dauernde Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Mit
Schreiben vom 20. Mai 1998 teilte die Y. X. mit, Taggeldleistungen
würden eine ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit voraussetzen,
wobei diese Bestätigung von einem Arzt stammen müsse, der das
eidgenössische Diplom besitze und über eine vom Bundesrat
anerkannte Weiterbildung verfüge. Hierauf stellte X. am 16. Juni 1999
der Y. eine Bescheinigung der Arztin B. zu, worin Frau X. eine 100%-
ige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 23. April bis zum 30.
September 1997 attestiert wurde. Die Y. anerkannte dieses Attest
indessen nicht, weil während des fraglichen Zeitraumes keine
Behandlung oder Kontrolle von Frau X. durch diese Ärztin
stattgefunden habe und zudem während des Italienaufenthaltes keine
Begleitung durch die Ärztin B. möglich gewesen sei.
Überdies machte die Y. geltend, dass zwischenzeitlich die Verjährung
der Forderung auf Taggeldleistungen eingetreten sei.
Nach ergebnislos verlaufenem Sühneversuch reichte X. am 17.
September 1999 beim Bezirksgericht W. Klage gegen die Y. ein und
verlangte deren Verurteilung zur Bezahlung von Fr. 12'870.- nebst
Zins und Kosten. Am 19. November 1999 wies der
Bezirksgerichtspräsident die Klage ab, weil die Forderung verjährt
sei. Dagegen gelangte der Kläger mit kantonaler Berufung an das
Kantonsgericht St. Gallen. Der Präsident der Ill. Zivilkammer wies am
2. Oktober 2000 die Berufung ab.
B.- Mit eidgenössischer Berufung beantragt X. dem Bundesgericht,
das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 2. Oktober 2000
aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm einen Betrag von
Fr. 12'870.- zuzüglich 5% Zins seit dem 23. Dezember 1998 zu
bezahlen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
2.- a) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen,
dass die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 46 des
Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den
Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) durch jenes Ereignis
ausgelöst werde, welches die grundsätzliche Leistungspflicht
des Versicherers zur Entstehung bringe. Gemäss Art. 10 lit. a
der hier massgebenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen
(AVB) sei neben der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit

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der Ablauf der in der Police festgesetzten Wartefrist Voraussetzung
für die Leistungspflicht des Versicherers. Mit
Ablauf dieser Wartefrist habe die Verjährungsfrist für
sämtliche aus diesem Versicherungsfall geschuldeten
Krankentaggelder zu laufen begonnen. Dies sei am 7. Mai 1997
geschehen, sodass die Forderung am 23. Juni 1999, als der
Kläger an den Vermittler gelangte, bereits verjährt gewesen sei.
(...)
Gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG verjähren die Forderungen aus dem
Versicherungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache,
welche die Leistungspflicht begründet. Als leistungsbegründende
Tatsache im Sinne dieser Bestimmung erachteten Lehre und
Rechtsprechung anfänglich das befürchtete Ereignis mit der Folge,
dass fristauslösendes Moment der Versicherungsfall war (BGE 55 II
215 S. 220; 6811106E. 1; 75 II 227 E. 2 S. 231; KÖNIG,
Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 109; MAURER,
Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 393; ROELLI/KELLER,
Kommentar zum VVG, Bd. I, S. 668.). Diese Auffassung hat
allerdings zur Konsequenz, dass die Verjährung unter Umständen
schon eintritt, bevor der Versicherungsanspruch überhaupt fällig
geworden ist (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 669). Im Hinblick auf
dieses wenig befriedigende Ergebnis wurde später bezweifelt, ob es
richtig sei, die Verjährung stets mit dem Eintritt des befürchteten
Ereignisses beginnen zu lassen (dies trifft indessen für die
Diebstahlversicherung zu, wo die Verjährung ab dem
Schadenereignis und nicht ab dessen Kenntnis zu laufen beginnt:
BGE 126 III 278 E. 7a S. 280). Die neuere Lehre und
Rechtsprechung weicht denn auch von der Einheitslösung ab, welche
den Verjährungsbeginn generell mit dem Eintritt des
Versicherungsfalles gleichsetzt, und stellt - wie der Kläger zu Recht
vorbringt - je nach Versicherungsart und
Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristauslösende Ereignisse ab
(vgl. die umfassende Darstellung der kantonalen und
bundesgerichtlichen Urteile bei CARRE, Loi fédérale sur le contrat
d'assurance, Lausanne 2000, S. 320 ff.). So verjährt in der
Unfallversicherung der Anspruch auf eine Todesfallsumme erst zwei
Jahre nach dem Tod der versicherten Person und nicht schon zwei
Jahre nach dem Unfall (BGE 100 II 42 ff.), und der Fristenlauf für die
Verjährung einer Invaliditätsentschädigung beginnt mit jenem Tag, an
welchem feststeht, dass eine Invalidität vorhanden ist (BGE 118 II
447 ff.). Eine wegen Erwerbsunfähigkeit geschuldete Rente aus
Versicherungsvertrag verjährt bei jedem Unfallereignis in zwei Jahren
seit dem Unglücksfall (BGE 111 II 501; SJ 1986 S. 513). In der
Haftpflichtversicherung wird ebenfalls nicht auf das befürchtete
Ereignis abgestellt, sondern auf jenen Zeitpunkt, wo die Haftpflicht
der versicherten Person gerichtlich festgestellt wird (BGE 61 II 197;
68 II 106). In der Rechtsschutzversicherung beginnt die Verjährung,
sobald der Bedarf nach Rechtsschutz aufkommt, was in der Regel
dann der Fall ist, wenn sich der Rechtsstreit zwischen dem
Versicherten und dem Dritten konkret abzeichnet (BGE 119 II 468 E.
2c). Diese Beispiele lassen erkennen, dass fristauslösendes Moment
für die Verjährung jener Zeitpunkt ist, in welchem die die
Leistungspflicht des Versicherers begründenden
Tatbestandselemente feststehen.
Bei Anwendung dieses Grundsatzes auf den vorliegenden Fall ergibt
sich das Folgende. Art. 10 lit. a der hier massgeblichen AVB

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bestimmt: "Für die Dauer der ärztlich bescheinigten
Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch nach Ablauf der in der Police
festgesetzten Wartefrist, bezahlt die Y. das vereinbarte Taggeld." Die
Leistungspflicht des Versicherers wird also ausgelöst durch die
krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit einerseits
und durch den Ablauf der vereinbarten Wartefrist anderseits. Stehen
diese beiden Tatbestandselemente fest, so ist die grundsätzliche
Leistungspflicht der Versicherungsgesellschaft gegeben und beginnt
damit die Verjährungsfrist zu laufen, und zwar für alle Taggelder, die
während "der Dauer der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit"
(Art. 10 lit. a AVB) anfallen, endet doch der Versicherungsfall erst,
wenn die versicherte Person wieder arbeitsfähig ist. In der Regel
bestimmen die Policen, dass eine Leistungspflicht des Versicherers
nur für die Zeit besteht, während welcher eine ärztliche Behandlung
nötig ist; mit dieser gegenständlichen Gefahrsbeschränkung ist die
Mitwirkung des Arztes gesichert. Die Taggeldentschädigung muss
grundsätzlich, wenn sich nicht etwas anderes deutlich aus dem
Vertrag ergibt, als einheitliche aufgefasst werden, die gesamthaft
verjährt (THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht,
Diss. Zürich 1939, S. 169; vgl. BGE 124 V 368 E. 2a für die
Massgeblichkeit der ärztlichen Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit
im KVG [SR 832.10]). Die Argumentation des Klägers, dass jeder
einzelne Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein
eigenständiges leistungsbegründendes Ereignis mit fristauslösender
Wirkung darstelle, geht deshalb fehl. Und der Versuch, seine These
gemäss BGE 17 S. 313 E. 4 durch eine Anleihe beim
Sukzessivlieferungsvertrag zu stützen, bei welchem mit der
Ablieferung einer einzelnen Warenpartie und nicht erst mit dem Ende
aller Milchlieferungen die Gewährleistungsansprüche verjähren,
erweist sich als untauglich. Hier ist vielmehr entscheidend, dass mit
dem ärztlichen Attest der Arbeitsunfähigkeit und mit dem Ablauf der
Wartefrist die für die Leistungspflicht der Y. massgebenden
Tatbestandselemente feststanden und damit die zweijährige
Verjährungsfrist für die Gegenstand dieser Leistungspflicht bildenden
Krankentaggelder in Gang gesetzt wurde. Dem hat die Vorinstanz
Rechnung getragen, indem sie die Verjährungsfrist mit jenem
Ereignis beginnen liess, welches die grundsätzliche Leistungspflicht
der Versicherungsgesellschaft zum Entstehen gebracht hat. Diese
Auffassung ist bundesrechtskonform. Das Bundesgericht hat in BGE
111 II 501 E. 2 (SJ 1986 S. 513) befunden, die im Rahmen einer
Lebensversicherung geschuldete jährliche Rente für Erwerbsausfall
infolge Unfalls verjähre bei jedem Unfallereignis in zwei Jahren seit
dem Unglücksfall. Das gilt in analoger Weise auch für die hier
aufgrund einer privaten Krankenversicherung für die Dauer der
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geltend gemachten
Taggelder."
2.5. Nell'ambito dell'assicurazione di indennità giornaliera in caso di
malattia la prestazione, laddove deriva dalla medesima
incapacità lavorativa, si prescrive complessivamente in due anni
a partire dal momento in cui è scaturito l'obbligo di indennizzare
(DTF 127 III 268).
In concreto l'art. 9.3 delle CGA prevede che lo stipulante invia
entro 3 giorni dal differimento concordato un attestato di

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incapacità lavorativa rilasciato dal medico curante. In caso di
incapacità lavorativa prolungata, la persona assicurata ha
l'obbligo di presentare ogni mese un certificato intermedio. In
caso di comunicazione tardiva non giustificabile, il diritto alle
prestazioni assicurative sussiste al più presto dal momento in cui
tale comunicazione perviene all'assicuratore.
Per cui anche nel caso di specie la prescrizione scaturisce
dall'incapacità lavorativa comprovata da un attestato medico e
dal decorso del termine di attesa convenzionale.
L'attrice ha immediatamente fatto valere i suoi diritti nei confronti
del precedente assicuratore dopo l'inizio della malattia il 6
maggio 2003. Prova ne è che questi ha regolarmente versato le
prestazioni pattuite. L'erogazione delle indennità è proseguita
anche nel periodo dal 1.1.2004 al 31.1.2004, quando era già
subentrato il nuovo assicuratore
In queste condizioni il rapporto giuridico di base ("Stammrecht")
non è ancora prescritto.
Come si vedrà in seguito l'attrice non ha comunque diritto ad
ulteriori indennità giornaliere. Per cui non va esaminata oltre la
questione a sapere se è la pretesa per il periodo 1.2.200428.
3.2004 è prescritta, ritenuto che il primo atto interruttivo della
prescrizione (domanda esecutiva) è del 29 marzo 2006 (cfr. art.
135 cifra 2 CO e 46 LCA).
2.6. Posto che la richiesta di pagamento di indennità giornaliere non
è prescritta, va ora esaminato se l'assicuratore, a ragione, ha
rifiutato il passaggio nell'assicurazione individuale.
Va osservato che se l'evento sorge durante il periodo di
copertura assicurativa collettiva d'indennità giornaliera,
l'assicuratore deve versare le prestazioni pattuite fino al loro
esaurimento, fintanto che sono giustificate in virtù delle clausole
contrattuali. La copertura di un contratto assicurativo LCA è in
effetti delimitata unicamente dalla durata delle prestazioni
convenute e non dalla fine delle relazioni contrattuali (MEUWLY,
La durée de la couverture d'assurance privée, tesi, Friburgo
1994, pag. 185).
Pertanto, in assenza di clausole convenzionali che limitano o
sopprimono il diritto alle prestazioni al di là del periodo di
copertura, l'assicurato che, dopo un avvenimento che dà diritto
alle prestazioni, esce da un'assicurazione collettiva perché
cessa di fare parte della cerchia di assicurati definita dal

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contratto, può fare valere il diritto alle prestazioni anche per le
conseguenze di tale avvenimento prodottesi dopo l'estinzione
del rapporto d'assicurazione (MAURER, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3a ed., 1995, pag. 240; DTF 127 III
106).
In DTF 127 III 106 il TF ha stabilito che nell'ambito di
un'assicurazione collettiva di indennità giornaliera secondo la LCA,
il diritto alle prestazioni non dipende dall'affiliazione,
contrariamente all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera
prevista dagli art. 67 segg. LAMaI. Pertanto, in assenza di
clausole convenzionali che limitano o sopprimono il diritto alle
prestazioni al di là del periodo di copertura, l'assicurato che,
dopo un avvenimento che dà diritto alle prestazioni, esce da
un'assicurazione collettiva perché cessa di far parte della cerchia di
assicurati definita dal contratto, può far valere il diritto alle
prestazioni anche per le conseguenze di tale avvenimento
prodottesi dopo l'estinzione del rapporto di assicurazione
(consid. 3).
2.7. In concreto l'art. 3.5 delle condizioni generali d'assicurazione
(CGA), prevede che per il singolo assicurato, l'assicurazione
cessa, tra l'altro, quando egli esce dalla cerchia degli assicurati;
in questo caso l'obbligo di versare prestazioni cessa
completamente.
Per l'art. 13.1 CGA ogni assicurato che abiti in Svizzera può,
entro 30 giorni, passare nell'assicurazione individuale se egli
esce dalla cerchia degli assicurati, all'estinzione del contratto o
se egli è considerato disoccupato ai sensi dell'art. 10 LADI. Gli
assicurati disoccupati hanno il diritto di optare per un periodo di
differimento di 30 giorni con importo d'indennità giornaliera
invariato, in cambio di un adeguato adattamento del premio.
A norma dell'art. 13.2 CGA lo stipulante (ndr: in concreto il
datore di lavoro) è tenuto ad informare l'assicurato uscente in
merito al suo diritto di passaggio nonché alle relative scadenze.
Va qui evidenziato come invece in ambito di assicurazioni
sociali, l'art. 71 cpv. 2 LAMaI prevede che l'assicuratore deve
provvedere affinché l'assicurato sia informato per scritto in
merito al suo diritto di passare all'assicurazione individuale. Se
omette questa informazione, l'assicurato rimane
nell'assicurazione collettiva. L'assicurato deve far valere il diritto
di passaggio entro tre mesi dal ricevimento.
Questa norma non si applica tuttavia al caso di specie. Infatti
l'art. 100 cpv. 2 LCA prevede un'applicazione per analogia agli

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assicurati considerati disoccupati ai sensi dell'art. 10 LADI degli
art. 71 cpv. 1 e 73 LAMaI, ma non dell'art. 71 cpv. 2 LAMaI.
Nel caso di specie l'evento assicurato è sorto quando l'attrice era
ancora assicurata presso la convenuta.
L'interessata non ha però fatto valere il libero passaggio
nell'assicurazione individuale. Nella petizione essa fa valere di non
essere mai stata informata in merito a tale facoltà. Ancora nelle
osservazioni del 15 agosto 2006 l'interessata ha infatti ribadito
che "non risulta in alcuna della documentazione agli atti che la
signora )000( sia stata posta a conoscenza del termine,
segnatamente della perentorietà del termine per passare dall'
assicurazione collettiva a quella individuale. Nei fatti si
ribadisce che la medesima non ha ricevuto comunicazione né
scritta né orale di tale suo diritto e dei termini della medesima."
L'attrice, con riferimento ai doc. L e N, afferma comunque di
aver implicitamente chiesto il passaggio nell'assicurazione
individuale. Inoltre con gli scritti del 29 marzo 2006 e del 31
marzo 2006, il rappresentante afferma di aver, perlomeno
implicitamente, fatto valere il passaggio nell'assicurazione
individuale (doc. XII).
2.8. In concreto la convenuta è subentrata al precedente assicuratore
con effetto dal 1. gennaio 2004. II 16 gennaio 2004 l'assicuratore
ha scritto all'attrice affermando che "alfine di prendere visione
dell'incarto e degli atti medici relativi al suo caso di malattia alla
Spettabile
, la preghiamo di voler firmare e ritornare
l'annessa procura nel minor tempo possibile. " (doc. L)
Il 6 aprile 2004 la convenuta, dopo aver visionato gli incarti, ha
nuovamente scritto all'attrice quanto segue:
"(...)
a partire dal 06.05.2003 lei percepisce delle indennità giornaliere a
carico dell'assicurazione malattie e a questo proposito, le
comunichiamo quanto segue:
chiunque sia stato inabile al lavoro almeno in misura del 40%, già
dopo 10 mesi ha diritto ad inoltrare una richiesta di prestazioni
all'assicurazione invalidità (Al).
Visto che la sua incapacità lavorativa si prolunga ormai da diverso
tempo si rende necessario un annuncio presso l'AI: se tale domanda
non fosse qià avvenuta la preqhiamo di voler procedere
immediatamente in tal senso e trasmettercene una copia.
In caso di concomitanza di prestazioni da parte di altri enti assicurativi
(Assicurazione invalidità, cassa pensione LPP o altre rendite), risulta

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generalmente un sovraindennizzo; in altre parole la somma cumulata
da queste assicurazioni eccede la perdita di guadagno totale che lei
subisce in seguito all'incapacità lavorativa dovuta a malattia.
Conformemente alle condizioni generali d'assicurazione (CGA art.
12.1), in questi casi, riduciamo di conseguenza l'ammontare delle
nostre indennità giornaliere a decorrere dalla nascita del diritto alla
rendita.
Visto quanto precede, per il periodo relativo all'introduzione
retroattivo di prestazioni Al, vincoliamo un nostro anticipo d'indennità
giornaliera a:
1. L'avvenuto inoltro di una richiesta di prestazioni Al
2. II suo impegno a segnalarci senza indugio ogni decisione dell'Al.
3. La sottoscrizione della convenzione sottostante con cui dichiara di
accettare che il sovraindennizzo risultante dalle indennità
giornaliere che le abbiamo versato a partire dalla nascita del
diritto alla rendita, venga dedotto dai pagamenti retroattivi Al,
nella misura in cui questi superano il 100% della sua perdita di
guadagno effettiva.
La preghiamo pertanto di firmare la copia allegata alla presente e di
ritornarcela per mezzo dell'annessa busta-risposta.

(...)
Clausola di accettazione/convenzione
Ho preso atto che la Y mi anticiperà le prestazioni di indennità
giornaliera conformemente al contratto stipulato fino alla notifica della
decisione dell'Al (assicurazione invalidità).
In caso di sovrassicurazione successiva all'introduzione di prestazioni
Al, autorizzo la Y a compensare in corrispondente misura le
indennità giornaliere anticipate con i pagamenti retroattivi di detta
istituzione.
Autorizzo pure il versamento di tale importo dall'AZ direttamente alla
Y Assicurazione." (doc. N)
II 26 maggio 2004 l'attrice, per il tramite di un sindacato, ha
trasmesso alla Cassa il formulario "certificato medico di inabilità
lavorativa" (doc. 12), con allegata l'attestazione del medico
curante circa la continuazione dell'inabilità perlomeno fino al
mese di maggio 2004.
Sulla base della sopra citata documentazione a giusta ragione la
Cassa ha costatato che l'attrice non ha fatto valere il diritto al
libero passaggio entro 30 giorni dalla fine del rapporto di lavoro
(31 gennaio 2004: cfr. petizione doc. I: "Peraltro non può essere
contestato che la convenuta fosse perfettamente a conoscenza
del fatto che dal 1.2.2004 /a signora XXXX avesse cessato la
propria attività presso la
") e nemmeno
successivamente.

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Non può neppure essere ritenuta una valida richiesta quella
trasmessa il 29 marzo 2006 dal rappresentante dell'attrice
all'assicuratore, dove non vi è cenno ad un'eventuale richiesta,
comunque tardiva, di libero passaggio (doc. P), così come nel
successivo scritto del 31 marzo 2006 laddove afferma che "non
corrisponde al vero che la signora XXXX sia mai stata avvisata
dovutamente del suo diritto di disporre di una copertura
individuale. Se ciò fosse stato lo avrebbe fatto, stante la
circostanza che è sempre stata inabile al lavoro in misura
completa." (doc. Z). Del resto, entrambe le lettere sono state
trasmesse ben oltre il termine di trenta giorni dalla fine del
rapporto di lavoro entro il quale la richiesta andava fatta.
Il diritto di cui beneficiava l'attrice non è stato tempestivamente
esercitato.
Conseguentemente, la pretesa di condannare l'assicuratore a
concedergli il libero passaggio nell'assicurazione individuale
d'indennità giornaliera non può essere accolta. La circostanza
secondo cui la società per la quale lavorava non l'avrebbe
avvisata circa il suo diritto di passaggio nell'assicurazione
individuale (cfr. art. 13.2. CGA, consid. 2.7) non può comportare
per l'assicuratore ripercussioni o peggioramenti della sua
posizione, quale l'estensione del termine per l'esercizio del diritto
al libero passaggio (cfr. STCA del 22 settembre 2005 nella
causa A., 36.2004.182). L'assicurata potrà - semmai - agire nei
confronti del datore di lavoro in via civile (cfr. STCA del 22
settembre 2005 nella causa A., 36.2004.182).
Va abbondanzialmente rilevato che con scritto del 3 novembre
2003 (doc. C prodotto dall'attrice) l'ex datore di lavoro aveva
informato l'attrice che "per quanto attiene alla copertura per
perdita di guadagno, le rammentiamo che lei, qualora
desiderasse continuare a beneficiare di questa prestazione,
dovrà rivolgersi ad un istituto assicurativo e stipulare una polizza
assicurativa individuale." (doc. C)
In queste circostanze la petizione va respinta senza che sia
necessario esaminare se l'attrice ha un'inabilità lavorativa che
darebbe diritto al versamento delle prestazioni.
2.9. Le parti fanno un generico riferimento all'assunzione di prove
(testi, documenti, interrogatorio formale, perizia medica).
Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l'istruttoria
da effettuare d'ufficio conduca l'amministrazione o il giudice, in

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base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla
convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere
considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere
altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no.
450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e
pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed.,
pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C.,
H 103/01; DTF 122 I 1469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120
lb 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo
di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere
sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza
dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.
1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie
sufficientemente chiarita dall'esame degli atti dell'incarto per cui
rinuncia all'assunzione di ulteriori prove.
2.10. L'attrice chiede infine di essere posta a beneficio dell'assistenza
giudiziaria.
Secondo l'art. 21 cpv. 2 LPTCA la disciplina della difesa d'ufficio
e del gratuito patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio
d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria.
La legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza
giudiziaria, in vigore dal 30 luglio 2002 (cfr. art. 38 Lag e BU
30/2002 pag. 213 segg.), all'art. 3 prevede:
"1 L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica
indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità
giudicanti del Cantone."
2 E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di
provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di
patrocinio."
Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria
enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza
giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:
"1 L'assistenza giudiziaria non è concessa se:
a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità
di esito favorevole;

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b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla
procedura a causa delle spese che questa comporta.
2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona
richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione
di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi
interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."
I presupposti per la concessione dell'assistenza giudiziaria sono
dunque adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia
necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel
bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito
sfavorevole.
L'istante va considerato indigente quando non è in grado di
assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza
intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a
quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF
119 la 11 ss.; DTF 103 la 100). Per determinare se ciò è il caso
vanno presi in considerazione i redditi del richiedente e delle
persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi
confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F.
Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano
2000, N. 20 ad art. 155, p. 479). L'obbligo dello Stato di
accordare l'assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario
all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF
119 la 11 ss.). Non entrano invece in linea di conto le risorse
finanziarie di parenti cui l'interessato potrebbe far capo a norma
dell'art. 328 e 329 Y (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad
art. 155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata).
Non è determinante che l'indigenza sia stata cagionata da colpa
propria (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p.
165).
Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle
disposizioni sull'assistenza giudiziaria è superiore al minimo di
esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV
Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). All'importo base LEF
va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (cfr.
STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04).
L'indigenza processuale è data ove il richiedente non disponga di
più mezzi di quelli necessari per il mantenimento normale e
modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996 N. U 254 pag. 209
consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa H.,
pag. 3).
In una sentenza pubblicata in DTF 124 11ss., il TF ha precisato
che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere
respinta unicamente sostenendo che l'istante non è indigente, in

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quanto può permettersi i costi e la manutenzione di
un'automobile. Secondo l'Alta Corte il richiedente deve
piuttosto - indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue
risorse finanziarie - essere considerato indigente, se in base
alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo
minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere
naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno
esistenziale.
L'attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice
soltanto valore indicativo (Cocchi, E Trezzini, op. cit., N. 10 ad
art. 156 p. 490).
Nella commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente
va considerata anche l'eventuale sostanza e non unicamente i
redditi conseguiti. Secondo il TFA infatti si tiene conto dell'intera
situazione economica della famiglia (STFA non pubbl. del 2
settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e
giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia
essere disponibile al momento della litispendenza del processo o
per lo meno a partire dal momento in cui è presentata l'istanza e
non solo alla fine della procedura (cfr. DTF 119 la 12 consid. 5;
DTF 118 la 369ss).
Secondo la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di
concessione dell'assistenza giudiziaria può essere modificata o
revocata. Trattandosi di una decisione processuale
("prozessleitender Entscheid") non passa infatti in giudicato
materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con
effetto retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).
2.11. Secondo la Tabella per il calcolo dei minimo d'esistenza agli
effetti del diritto esecutivo allestita dalla Camera di esecuzione e
fallimento CEF, quale autorità di vigilanza cantonale, in vigore
dal 1° gennaio 2001, l'importo base mensile per i coniugi è di fr.
1'550 al mese. A questo importo va aggiunto un supplemento del
15-25% conformemente alla giurisprudenza del TFA.
Dal certificato per l'ammissione all'assistenza giudiziaria emerge
che l'interessata, nata nel 1956, coniugata, attualmente senza
occupazione, ha un figlio nato nel gennaio 1988. II marito
guadagna ca. fr. 4'100 mensili. I coniugi devono far fronte a fr.
800 di affitto (oltre fr. 1'200 di conguaglio alla fine dell'anno) e a
fr. 580.50 per l'assicurazione contro le malattie.
Sulla base di quanto prodotto emerge un fabbisogno di fr.
1'480.50 (800 + 100 + 580.50), cui vanno aggiunti l'importo di fr.
1'550 (importo base mensile per coniugi) e fr. 500 (per il figlio
nato nel 1988), che comprende le spese di sostentamento,

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abbigliamento, biancheria, igiene, cultura, salute, oneri
domestici, quali elettricità, illuminazione, gas (cfr. tabella per il
calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo del
1° gennaio 2001), per un importo complessivo di fr. 3'530.05.
Aggiungendo il supplemento massimo del 25% al minimo
esecutivo di fr. 2'050 (ossia fr. 512.50, con il 15% sarebbero fr.
307.50), si raggiunge un fabbisogno di fr. 4'042.55, di poco
inferiore rispetto alle entrate di circa fr. 4'100 al mese.
Con sentenza del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04 il
TFA non ha considerato indigente una famiglia composta di due
genitori e due figli la cui eccedenza mensile, applicando il
supplemento del 15-25% all'importo di base della Tabella per il
calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo,
oscillava tra fr. 175.50 e fr. 415.50 al mese.
In particolare l'Alta Corte ha rilevato:
4.1.3 Sulla base della documentazione prodotta agli atti, i primi giudici
hanno fatto stato di un reddito mensile complessivo di fr. 4'618.- (fr.
3'348.- [rendita intera Al oltre alle completive per la moglie e per i figli,
nati nel 1988 rispettivamente nel 1993] + fr. 1'270.- [rendita della
previdenza professionale]) a fronte di un fabbisogno globale stabilito
in fr. 3'842.50 (fr. 2'400.- [importo base così composto: 1'550.- + 500
+ 350] + fr. 1'142.- [locazione] + fr. 118.- [premio dell'assicurazione
malattia, dedotti i sussidi cantonali] + 32.50 [contributo AVS della
moglie] + fr. 150.- [imposte]). In definitiva, essi hanno quindi ritenuto
un'eccedenza mensile di circa fr. 750.-, più precisamente di fr.
775.50.
4.1.4 Gli importi esposti, ai quali si è richiamata la Corte cantonale
per l'accertamento dello stato d'indigenza, sono stati dedotti dalle
indicazioni fornite in quella sede dallo stesso ricorrente. Essi non si
rivelano pertanto confutabili, né peraltro l'insorgente contesta l'una o
l'altra posizione. Ora, anche volendo aggiungere all'importo di base di
fr. 2'400.-, correttamente determinato sulla base della Tabella per il
calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo, un
supplemento del 15-25%, risulterebbe comunque un'eccedenza
oscillante tra fr. 175.50 e fr. 415.50 al mese. In tali condizioni,
considerati anche la gratuità della procedura in materia, l'assenza di
ripetibili da dover pagare nonché il (relativamente) basso valore di lite
(sostanzialmente fr. 8'775.20, di cui: fr. 4'860.- quale differenza tra
l'IMI del 5% ottenuta e quella richiesta del 10% [stante un ammontare
massimo del guadagno assicurato all'epoca dell'infortunio di fr.
97'200.-], e fr. 3'915.20 per rimborso spese) che, secondo la tariffa
cantonale dell'ordine degli avvocati (cfr. i combinati disposti di cui agli
art. 9 e 30 della Tariffa secondo i quali l'onorario normale per una
procedura assicurativa con un valore di causa come quello che ci
occupa può essere al massimo fissato al 14% [70% di 20%] di
quest'ultimo), permette di stimare le spese di patrocinio
approssimativamente in fr. 1'230.-, la precedente istanza poteva
ammettere la possibilità, per F.
, di saldare ratealmente e in
un termine adeguato le spese di avvocato senza con ciò incorrere in

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una violazione del concetto di indigenza appartenente al diritto
federale (v. DTF 109 la 9 consid. 3a; cfr. inoltre pure la sentenza
citata del 25 settembre 2000 in re E., nel cui ambito un'eccedenza
mensile di fr. 33.40, calcolata per una persona sola ma dopo avere
apportato un supplemento sull'importo base LEF "soltanto" del 15%,
è per contro stata ritenuta insufficiente)." (STFA del 20 settembre
2004 nella causa F., U 102/04, consid. 4.1.3., 4.1.4.)."
Nell'evenienza concreta, considerato che l'attrice ha
un'eccedenza di poco inferiore ai fr. 60 mensili, la prima
condizione per la concessione dell'assistenza giudiziaria è
adempiuta.
Va poi considerato che l'interessata non dispone delle
necessarie conoscenze giuridiche, per cui l'intervento di un
legale, in casu l'avv. Xxxx, appare senz'altro giustificato, e che le
argomentazioni non erano palesemente destituite di esito
favorevole.
Il TCA ritiene che nella fattispecie siano soddisfatti i requisiti
cumulativi per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore
dell'assicu rata.
2.12. Con il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF), applicabile in
concreto poiché, per l'art. 132 cpv. 1 LTF, la nuova legge si
applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale
dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si
applica soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata
dopo la sua entrata in vigore.
A proposito della materia qui in questione (causa di diritto civile),
la nuova legge prevede la via del ricorso in materia civile (art. 72
cpv. 1 LTF; cfr. anche l'art. 72 cpv. 2 LTF, che elenca quali altre
decisioni soggiacciono al ricorso in materia civile). Giusta l'art. 74
cpv. 1 lett. b LTF, nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è
ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta a Fr. 30'000.-.
Quando il valore litigioso non raggiunge questo importo, il ricorso
è ugualmente ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2
lett. a LTF). Per l'art. 75 cpv. 1 LTF, il ricorso è ammissibile
contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima
istanza e dal Tribunale amministrativo federale.
L'art. 95 LTF prevede che il ricorrente può far valere la violazione
del diritto federale (left. a), del diritto internazionale (lett. b), dei
diritti costituzionali cantonali (lett. c), delle disposizioni cantonali
in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni
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popolari (lett. d), del diritto intercantonale (lett. e). A norma
dell'art. 97 cpv. 1 LTF, il ricorrente può censurare l'accertamento
dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente
inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e
l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del
procedimento. Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi
di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità
inferiore. Non sono ammissibili nuove conclusioni (art. 99 LTF).
Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il
Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Per l'art. 100 cpv.
7 LTF, il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere
interposto in ogni tempo. Di regola, il ricorso non ha effetto
sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF). Nei limiti delle conclusioni
presentate, il ricorso ha effetto sospensivo in materia civile se è
diretto contro una sentenza costitutiva (art. 103 cpv. 2 lett. a
LTF). Secondo l'art. 105 LTF, il Tribunale federale fonda la sua
sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore, riservato il caso
in cui l'accertamento è stato fatto in modo inesatto o in violazione
del diritto ai sensi dell'articolo 95. Giusta l'art. 107 cpv. 1 LTF, il
Tribunale federale non può andare oltre le conclusioni delle parti.
Va ancora rilevato che, laddove non sia ammissibile il ricorso
ordinario in materia civile, è aperta la via del ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113 LTF). A norma dell'art. 116 LTF,
con questo ricorso può essere censurata la violazione di diritti
costituzionali. A proposito del ricorso in materia costituzionale, va
evidenziato come, affinché sia ammissibile, è necessario che il
ricorso ordinario sia escluso, o perché il valore litigioso non è
raggiunto o perché il caso figura in un catalogo di eccezioni, che
la decisione impugnata emani da un'autorità cantonale di ultima
istanza e che venga fatta valere una censura in ambito di diritto
costituzionale (cfr., a questo proposito, BERNARD CORBOZ,
Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006, n.
8, pag. 319 segg., in particolare pag. 351 segg.).
Infine, l'art. 119 LTF prevede la possibilità di inoltrare un ricorso
ordinario simultaneo. Al riguardo il cpv. 1 della norma stabilisce
che "la parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve
presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza
(cpv. 1). Il Tribunale federale tratta i due ricorsi nella stessa
procedura (cpv. 2) ed esamina le diverse censure secondo le
disposizioni applicabili ai due diversi tipi di ricorso."

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In concreto, il valore litigioso ammonta a fr. 40'050 (cfr.
petizione), ossia un importo nettamente superiore rispetto alla
soglia di fr. 30'000 prevista dalla LTF.
Trattandosi di una causa di carattere pecuniario, sono pertanto
dati gli estremi per interporre un eventuale ricorso in materia
civile al Tribunale Federale sulla base del valore litigioso (art. 74
cpv. 1 lett. b LTF).
Infine, secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono
trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia
di tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del diritto in
materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petizione è respinta.
2. L'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria e
del gratuito patrocinio per la procedura innanzi al TCA è
accolta. § Di conseguenza XXXX è ammessa al gratuito
patrocinio
dell'avv. Xxxx.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste
a carico dello Stato.
4. Comunicazione alle parti ed ail'UFAP, Berna.
Contro il predetto giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è
chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

INTIMAZIONE
2 6 GEN. 2007
TRIBUNALE CANTONALE
DELLE ASSCURAZIONI