finma_versicherungsrecht · 20200526_d_ch_b_01 · 2020-05-26 · de
26. Mai 2020 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
4A_490/2019
U r t e i l v o m 2 6 . M a i 2 0 2 0
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Niquille, Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiber Gross.
A.________ Holding AG,
vertreten durch
Rechtsanwalt Prof. Dr. Joachim Frick und
Rechtsanwältin Dr. Martina Steiner,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ Ltd.,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Länzlinger und
Rechtsanwältin Sarah Mahmud,
Beschwerdegegnerin.
Versicherung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zug, I. Zivilabteilung, vom 28. August 2019
(Z1 2018 7).
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
A.a Die A.________ Holding AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) hat
ihren Sitz in U.________ und ist die Muttergesellschaft der
A.________ Gruppe. Diese erbringt über diverse Tochtergesellschaf-
ten in verschiedenen Ländern Finanzdienstleistungen. Dem Verwal-
tungsrat der Klägerin gehörten u.a. C.________ sowie D.________
an. In der von der Klägerin zu 100 % beherrschten A.________ AG
fungierten die beiden ebenfalls als Verwaltungsräte. D.________ war
auch operativ als CFO und später als CEO tätig. Eine weitere Tochter-
gesellschaft der Klägerin ist die A.________ Inc. mit Sitz in den USA.
Die B.________ Ltd. (Beklagte, Beschwerdegegnerin) ist eine Gesell-
schaft englischen Rechts mit Sitz in V.________. Sie bietet Versiche-
rungen an.
A.b Die Klägerin schloss für sich und weitere Unternehmen der Grup-
pe über die Brokerin E.________ Limited (Brokerin) mit der Beklagten
und F.________ Limited (Versicherer 2) sowie der G.________ (Versi-
cherer 3; alle drei gemeinsam: Versicherer) Versicherungsverträge be-
treffend die zivilrechtliche und organschaftliche Haftung ab. Die zwei
Versicherungsverträge, die für das Verfahren relevant sind, galten für
die Versicherungsperioden vom 24. August 2008 bis zum 24. August
2009 (Police 2008) und vom 24. August 2009 bis zum 24. August 2010
(Police 2009).
A.c Die Schadenersatzforderungen, deren Deckung die Klägerin von
der Beklagten verlangt, beruhen auf zwei Gerichtsverfahren in den
USA (nachfolgend: die US-Verfahren):
A.c.a Die H.________ LLC war eine US-Investmentgesellschaft,
deren Geschäftstätigkeit in der Verwaltung von Private-Equity-Fonds
bestand. Für diese Geschäftstätigkeit stellte die I.________ Bank der
H.________ LLC Kredite zur Verfügung. H.________ LLC errichtete
als übergeordnete Managementgesellschaft einzelne Fonds in der
Gesellschaftsform der "Limited Partnership". Jeder dieser Fonds hatte
wiederum einen "General Partner", der den Fonds verwaltete und
vertrat und sowohl mit dem Fonds (über die "Fund Partnership
Agreements") als auch mit H.________ LLC (über die "Management
Agreements") vertraglich verbunden war. In diesen Verträgen wurden
u.a. die von den Fonds an den "General Partner" sowie die von diesem
an H.________ LLC zu bezahlenden Managementgebühren geregelt.
Seite 2

A.c.b Im März 2009 einigten sich A.________ Inc. sowie u.a.
H.________ LLC und die I.________ Bank in einem "Preliminary
Termsheet" auf Verhandlungen hinsichtlich eines Vertrages, mit wel-
chem die A.________ Inc. oder eine ihr zugehörige Gruppengesell-
schaft bestimmte Vermögenswerte von H.________ LLC erwerben
sollte. Dabei sollte eine neu zu gründende Gesellschaft der
A.________ Gruppe die Rolle des "General Partners" der Fonds über-
nehmen und H.________ LLC die "Management Agreements" an
A.________ Inc. abtreten (nachfolgend: die Transaktion). Die Unter-
zeichnung dieses Termsheets wurde öffentlich gemacht.
A.c.c Im April 2009 reichten drei ehemalige Manager von
H.________ LLC (J.________ und K.________ sowie L.________) in
den USA Klage gegen H.________ LLC ein.
A.c.d Mit Schreiben vom 7. Mai 2009 teilte der damalige Rechts-
anwalt der drei Manager, M.________, der A.________ Inc. mit, seine
Klienten seien darüber informiert, dass die A.________ Inc. mit
H.________ LLC und ihren zugehörigen Gruppengesellschaften in
Verbindung mit der I.________ Bank den Abschluss einer Transaktion
anstrebe, um A.________ Inc. als Rechtsnachfolger oder "General
Partner" von mehreren derzeit von H.________ LLC verwalteten
"Limited

Partnerships" einzusetzen. Im Gegenzug werde
A.________ Inc. nach den vorgesehenen Bedingungen der Transak-
tion Managementgebühren von allen oder den meisten "Limited
Partnerships" erhalten. J.________, K.________ und L.________ stün-
den jedoch auf der Grundlage ihrer Verträge mit H.________ LLC
prozentuale Anteile an den Managementgebühren zu. Dieses Recht
könne nicht ohne ihre Zustimmung übertragen werden und sie würden
diese nicht erteilen. Kürzlich von der I.________ Bank und
A.________ Inc. getroffene Massnahmen würden eine "tortious inter-
ference with each of our clients' contracts with H.________ LLC (and others)"
darstellen. Sollte dieses Verhalten das "property interest" der Klient-
schaft an den Managementgebühren beeinträchtigen, sähe sich diese
gezwungen, die I.________ Bank und A.________ Inc. als Beklagte
zu den entsprechenden Gerichtsverfahren hinzuzufügen. J.________,
K.________ und L.________ würden alle ihnen gegen die I.________
Bank und A.________ Inc. zustehenden Rechte unter allen anwend-
baren rechtlichen Gesichtspunkten geltend machen.
A.c.e Am 15. Juni 2009 (Verfahren L.________) bzw. am 2. Juli 2009
(Verfahren J.________/K.________) wurde eine erste geänderte
Seite 3

Klage u.a. gegen H.________ LLC sowie zahlreiche weitere Parteien
eingereicht.
A.c.f Am 15. Juli 2009 kam es zum Abschluss der geplanten Transak-
tion (vgl. hiervor Bst. A.c.b). Dabei trat H.________ LLC u.a. sämtliche
"Management Agreements" mit den "General Partners" an die zu diesem
Zweck von der A.________ Inc. gegründeten Tochtergesellschaft,
N.________ LLC, ab.
A.c.g Mit geänderter Klage vom 11. Mai 2010 machten J.________,
K.________ und L.________ nun auch gegenüber A.________ Inc.
und der I.________ Bank Ansprüche geltend, J.________ und
K.________ zusätzlich gegen N.________ LLC. Am 28. Juni 2011
wurden die Klagen erneut um zahlreiche Parteien erweitert. In der Fol-
ge beurteilte der zuständige Richter mit Entscheid vom 6. November
2012 einzelne Begehren der Kläger im Verfahren um Rechtsschutz in
klaren Fällen.
Am 11. Februar 2013 schlossen A.________ Inc., N.________ LLC
und weitere Parteien mit L.________ einen Vergleich über
USD 3'900'000.-- bzw. USD 3'950'000.-- (je nach den anwendbaren
Zahlungsmodalitäten).
Am 13. März 2013 wurde N.________ LLC (nebst anderen Parteien)
verurteilt an J.________ und K.________ hohe Schadenersatzzah-
lungen zu leisten. Nach diesen Urteilen schlossen A.________ Inc.,
N.________ LLC sowie weitere Parteien am 31. Dezember 2013 auch
mit J.________ und K.________ einen Vergleich über insgesamt
USD 9'000'000.-- ab.
A.d
A.d.a Bereits am 16. Juni 2009 hatte im Hinblick auf die Erneuerung
der Police 2008 (vgl. Sachverhalt Bst. A.b) ein "Renewal Meeting" statt-
gefunden, an dem ein Vertreter des Versicherers 2, drei Vertreter der
Brokerin sowie D.________ teilnahmen. Dabei wurden offenbar auch
"two H.________ LLC litigation issues" diskutiert. Am 12. August 2009
informierte eine Vertreterin der Brokerin anlässlich eines Treffens eine
Vertreterin der Beklagten über die Existenz von Gerichtsverfahren
gegen H.________ LLC. Daraufhin teilte die Beklagte mit, sie werde
die Police nur unter der Bedingung erneuern, dass die Klägerin eine
"No-Claims-Declaration" unterzeichne. Diese Erklärung wurde am
17. August 2009 unterzeichnet.
Seite 4

A.d.b Mit E-Mail vom 22. Juli 2010 informierte die Brokerin den Versi-
cherer 2 über den möglichen "Schadenfall J.________, K.________ und
L.________". Der Schaden wurde unter der Police 2009 gemeldet. Mit
E-Mail vom 29. Juli 2010 teilte die Brokerin D.________ mit, die Ver-
sicherer würden eine Deckung des geltend gemachten Schadens
ablehnen.
A.d.c Mit Brief vom 29. Juli 2013 teilte die Beklagte der Klägerin mit,
im Schreiben des US-Anwalts vom 7. Mai 2009 (vgl. hiervor
Bst. A.c.d), das ihr erst am 2. Juli 2013 zugegangen sei, sei eine er-
hebliche Forderung angedroht worden, falls es zum Abschluss der
Transaktion komme. Die "No-Claims-Declaration" vom 17. August 2009
enthalte diesen wesentlichen Umstand nicht. Aus diesen Gründen tre-
te sie gestützt auf Art. 6 VVG rückwirkend von der Police 2009 zurück.
A.e Mit Zessionserklärung vom 19/22. Mai 2015 traten verschiedene
Parteien – darunter A.________ Inc., N.________ LLC und die
A.________ AG – ihre angeblichen, aus den US-Verfahren herrühren-
den Ansprüche auf Versicherungsdeckung an die Klägerin ab.
B.
Am 1. Juni 2015 reichte die Klägerin beim Kantonsgericht Zug Klage
ein und beantragte im Wesentlichen, die Beklagte habe ihr
USD 7'056'200.-- (eventualiter Fr. 6'967'997.--) nebst Zins (Ziff. 1-2)
sowie USD 6'000'000.-- (eventualiter Fr. 5'925'000.--) nebst Zins unter
Vormerk eines Nachklagevorbehalts (Ziff. 3-5) zu bezahlen. Zusätzlich
ergänzte sie in der Replik, die Beklagte sei zur Bezahlung eines Betra-
ges von USD 134'782.-- (eventualiter Fr. 130'817.--) nebst Zins zu ver-
pflichten (Ziff. 6-7).
Mit Urteil vom 21. Februar 2018 wies das Kantonsgericht Zug die Kla-
ge kostenfällig ab. Es verneinte eine Deckung sowohl unter der Police
2008 als auch unter der Police 2009. Zudem verneinte es einen unbe-
rechtigten Rücktritt vom Versicherungsvertrag (Police 2009).
Dagegen erhob die Klägerin Berufung beim Obergericht des Kantons
Zug. Die Rechtsbegehren betreffend Schadenersatz infolge unge-
rechtfertigter Kündigung der Police 2009 (Ziff. 3-5) zog sie zurück,
beharrte aber auf Schadenersatzforderungen aus zivilrechtlicher Haft-
pflicht samt Rechtsschutzkosten in der Höhe von insgesamt
USD 7'190'982.-- (eventualiter Fr. 7'098'814.--) (Ziff. 1-2 und 6-7).
Seite 5

Mit Entscheid vom 28. August 2019 schrieb das Obergericht die
Rechtsbegehren Ziff. 3-5 zufolge Rückzugs ab und wies im Übrigen
die Berufung ab. Es erwog, der Haftungsfall, für den die Klägerin
Schadensdeckung verlange, falle unter die Police 2008. Die Anzeige
der mitzuteilenden Umstände sei nicht innert Frist in schriftlicher Form
bei der Beklagten eingegangen. Da die verspätete Anzeige nicht un-
verschuldet sei, seien die Versicherungsansprüche der Klägerin ver-
wirkt.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundes-
gericht, es seien die Ziff. 2, 3 und 4 des Urteils des Obergerichts
aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin sei zur Bezahlung von
USD 7'056'200.-- (eventualiter Fr. 6'967'997.--) nebst Zins zu ver-
pflichten. Weiter sei die Beschwerdegegnerin zusätzlich zur Bezahlung
eines Betrages von USD 134'782.-- (eventualiter Fr. 130'817.--) nebst
Zins zu verpflichten. Eventualiter sei die Sache an das Obergericht zu-
rückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Beschwerde vollumfänglich ab-
zuweisen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Auch die Vorinstanz beantragt, die Be-
schwerde abzuweisen. Die Parteien haben unaufgefordert repliziert
und dupliziert.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106
Abs. 1 BGG). Es prüft aber unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) grundsätzlich
nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht
geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstin-
stanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersu-
chen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden.
Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdeschrift in gedrängter
Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Un-
erlässlich ist, dass auf die Begründung des angefochtenen Urteils ein-
gegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine Verletzung von
Bundesrecht liegen soll (BGE 140 III 86 E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116).
Seite 6

2.
Die Begründung hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Die
beschwerdeführende Partei darf eine allfällige Replik nicht dazu
verwenden, ihre Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern. Zuläs-
sig sind nur Vorbringen, zu denen erst die Ausführungen in der Ver-
nehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl.
BGE 135 I 19 E. 2.2 S. 21; 132 I 42 E. 3.3.4 S. 47).
3.
3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde,
den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu ge-
hören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen
Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erst-
instanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozess-
sachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f. mit Hinweisen). Es kann
die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder er-
gänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsver-
letzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
"Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115
E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5 S. 401). Überdies muss die Behebung
des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kön-
nen (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprin-
zip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hin-
weisen). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorin-
stanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern
diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1
S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie
zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entspre-
chende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits
bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86
E. 2 S. 90). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vor-
bringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Ent-
scheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1
S. 18).
3.2 Die Beschwerdeführerin ergänzt in ihrer Beschwerde den durch
die Vorinstanz festgestellten Sachverhalt ohne dass diese Anforderun-
gen erfüllt wären. So etwa wenn sie in Rz. 23 der Beschwerde aus-
führt, sie habe die Frage der Zuordnung zur Police 2008 oder zur
Police 2009 den Versicherern überlassen. Auch die Beschwerde-
gegnerin ergänzt den Sachverhalt, ohne dass diese Anforderungen
Seite 7

erfüllt wären, etwa wenn sie in ihrer Beschwerdeantwort ausführt, die
Brokerin der Beschwerdeführerin habe die Versicherungspolicen
verfasst. Darauf ist nicht einzugehen, massgeblich ist der Sachverhalt,
wie er von der Vorinstanz festgestellt worden ist.
4.
Gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Ent-
scheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsge-
richts. Der Begriff der Letztinstanzlichkeit bedeutet, dass der kanto-
nale Instanzenzug nicht nur formell durchlaufen werden soll, sondern
dass die Rügen, die dem Bundesgericht unterbreitet werden sollen,
soweit wie möglich schon vor der Vorinstanz vorgebracht werden müs-
sen (BGE 143 III 290 E. 1.1 S. 293 mit Hinweisen).
5.
Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegne-
rin Anspruch auf Versicherungsdeckung für den aus den US-Verfahren
entstandenen Schaden hat.
5.1 Die Policen 2008 und 2009 sahen unter dem Titel "CONDITIONS"
(Bedingungen) folgendes vor:
"6. MEANING OF THIRD PARTY CLAIMS MADE AND NOTICE PROVISIONS
This Policy applies only to third party claims first made against the Assured
during the Policy Period.
For the purposes of this Policy, a third party claim is considered to be made
when the Assured first:
(a) receives a written demand for damages of the type covered by this Policy,
including the service of suit or institution of legal or arbitration or regulatory
proceedings; or
(b) becomes aware of the intention of any person to make such demand
against them; or
(c) becomes aware of any fact, circumstance or event which could reasonably
be anticipated to give rise to such a demand at any future time.
Written notice of any such third party claims made shall be given by the
Assured at the earliest practical moment, but in any event within 60 days of
the expiration of the Policy Period, or Extended Reporting Period (if
applicable).
Any subsequent legal proceedings for damages brought against the Assured,
or any settlement made by Underwriters, as a direct result of any matter or
matters for which written notice has been given under (b) or (c) above,
whether such proceedings are brought, or such settlement made, during or
after the expiration of the Policy Period, is considered to be a third party
Seite 8

claim first made against the Assured at the time the Assured first became
aware of the said matter or matters."
Zum Ausschlussgrund der "Prior Knowledge" wurde in beiden Policen
festgehalten:
"The Policy shall not indemnify the Assured in respect of: […]
5. Any third party claim involving or arising out of a fact, circumstance or
event the awareness of which cause a reasonable person to believe that it
could give rise to a third party claim against the Assured and of which fact,
circumstance or event the Assured was actually aware prior to the inception
date of Policy Period [Police 2009 bzw.] prior to the inception date of this
Policy [Police 2008]."
5.2
5.2.1 Die Vorinstanz hielt fest, es stelle sich die Frage, welchem
Versicherungsvertrag der Haftungsfall zuzuordnen sei; d.h., ob dieser
unter die Police 2008 oder 2009 falle. Dabei spiele das Schreiben vom
7. Mai 2009 eine wesentliche Rolle.
5.2.1.1 Die Erstinstanz sei zutreffend zum Schluss gekommen, dass
beide Policen dem Claims-made-Prinzip unterstünden, was auch die
Parteien anerkennen würden. Dieses Prinzip regle die zeitliche Zuord-
nung eines Schadenereignisses zu einem Versicherungsvertrag nach
der Anspruchserhebung und/oder der sogenannten Umstände-Klausel.
Versichert seien nach diesem Prinzip Ansprüche, die Dritte während
der Dauer des Vertrages gegenüber dem Versicherten erheben wür-
den und/oder die aufgrund der Umstände objektiv erkennbar seien und
mit deren Erhebung gerechnet werden müsse.
Die vorliegenden Policen würden klassische Claims-made-Policen dar-
stellen, welche mit den bundesgerichtlichen Vorgaben (die Vorinstanz
verweist auf das Urteil 4A_262/2015 vom 31. August 2015 E. 3.1 und
3.5) übereinstimmen würden. Hätten bereits unter der Police 2008
entsprechende Umstände vorgelegen, würden diese infolge der in der
Police 2009 enthaltenen "Prior Knowledge"-Ausschlussklausel nicht er-
neut unter der Police 2009 geltend gemacht werden können, womit die
Policen zweifellos zulässig seien.
5.2.1.2 Im Schreiben vom 7. Mai 2009 seien der A.________ Inc. Kla-
gen angedroht worden, sofern die Transaktion durchgeführt werde.
Grundsätzlich sei zwischen den Parteien mittlerweile unbestritten,
dass die Transaktion zu den Klagen von J.________, K.________ und
L.________ gegen N.________ LLC geführt habe. Ebenso sei un-
bestritten, dass die A.________ Gruppe bzw. N.________ LLC am
Seite 9

13. März 2013 wegen "tortious interference with contract" verurteilt
worden seien, wovor sie bereits im Schreiben vom 7. Mai 2009 explizit
gewarnt worden seien. Im Weiteren sei zu beachten, dass die im
Hinblick auf die Transaktion neu gegründete N.________ LLC vorerst
von der Beschwerdeführerin und später von A.________ Inc. be-
herrscht worden sei. Sodann sei unbestritten, dass das Schreiben vom
7. Mai 2009 der A.________ Inc. zugegangen sei, und auch die Be-
schwerdeführerin habe vom Schreiben "zeitnah, irgendwann im Mai oder
Juni [2009]", mithin vor der Transaktion vom 15. Juli 2009, Kenntnis
erhalten.
5.2.1.3 Mit ihrer Argumentation, es handle sich beim Schreiben vom
7. Mai 2009 um keinen "claim", verkenne die Beschwerdeführerin, dass
gemäss Ziff. 6 Abs. 2 der Police 2008 sowohl die eigentliche An-
spruchserhebung (lit. a) wie auch entsprechende Umstände gemäss
der Umstände-Klausel (lit. b und c) deckungsauslösend seien.
Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringe, sei die Klageandro-
hung im Schreiben vom 7. Mai 2009 gemäss Ziff. 6 Abs. 2 lit. c der
Police 2008 als Umstand zu werten, nach welchem mit der Geltend-
machung von Ansprüchen vernünftigerweise zu rechnen sei. Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin sei der Inhalt des Schreibens
vom 7. Mai 2009 von erheblicher Relevanz gewesen. In diesem
Schreiben habe Rechtsanwalt M.________ unzweideutig klar ge-
macht, dass seine Klienten die A.________ Inc. bei einer Verletzung
ihrer Eigentumsrechte an den Managementgebühren unter allen an-
wendbaren Gesichtspunkten ins Recht fassen würden. Dies gelte um-
so mehr, als aus dem Schreiben nicht schon eine "konkrete finanzielle
Forderung" hervorgehen müsse. Ferner treffe es zwar zu, dass die Kla-
geandrohung im Schreiben unter der Bedingung des Abschlusses der
Transaktion ausgesprochen worden sei. Dies lasse die Relevanz des
Schreibens aber nicht dahinfallen, und zwar selbst dann nicht, wenn
eine mögliche Inanspruchnahme von A.________ Inc. bzw.
N.________ LLC damals noch in der Schwebe gewesen sei.
5.2.1.4 Als Zwischenfazit sei daher festzuhalten, dass der Haftungsfall
infolge der Umstände-Klausel unter die Police 2008 falle.
5.2.2 In einem zweiten Schritt sei zu prüfen, ob die relevanten Um-
stände der Beschwerdegegnerin rechtzeitig angezeigt worden seien.
5.2.2.1 Art. 38 VVG, der die Anzeigepflicht nach Eintritt des befürchte-
ten Ereignisses regle, sei keine zwingende Vorschrift. Somit könnten
Seite 10

die Parteien – unter Vorbehalt von Art. 45 VVG – die Rechtsfolgen
einer Obliegenheitsverletzung frei vereinbaren. Insbesondere könne
vorgesehen werden, dass die Anzeige schriftlich erstattet werden
müsse (Art. 38 Abs. 1 VVG). Sodann könne vereinbart werden, dass
die Rechtsnachteile auch dann eintreten würden, wenn sich die Oblie-
genheitsverletzung nicht kausal auf den Schaden ausgewirkt habe.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (mit Verweis auf
Replik [act. 15 Rz. 346]) gelte dies auch dann, wenn der Vertrag dies-
bezüglich schweige.
5.2.2.2 Die Erstinstanz habe erwogen, dass vorliegend die schriftliche
Anzeige des Schadens (recte: der Umstände [Korrektur durch die Vor-
instanz]) sobald als möglich zu erfolgen habe, jedoch spätestens
innerhalb von 60 Tagen nach Ablauf der Vertragsdauer, was im Ein-
klang mit Art. 38 Abs. 1 VVG stehe. Soweit keine zwingenden gesetz-
lichen Vorschriften entgegenstünden, sei es zulässig, die Folgen des
Versäumnisses dahingehend abzuändern, dass der Versicherer in die-
sem Fall die Leistung verweigern könne. Vorliegend hätte die Be-
schwerdeführerin den Schaden (recte: die Umstände) spätestens am
24. Oktober 2009 anzeigen müssen. Ein allfälliger Anspruch unter der
Police 2008 sei mithin verwirkt.
Die Vorinstanz machte sich die Ausführungen der Erstinstanz zu eigen
und hielt fest, die Parteien hätten in der Police 2008 vereinbart, dass
die schriftliche Anzeige der Anspruchserhebung Dritter bzw. des Vor-
liegens von entsprechenden Umständen sobald als möglich zu erfol-
gen habe, jedoch spätestens innerhalb von 60 Tagen nach Ablauf der
Vertragsdauer. Die Beschwerdeführerin habe der Beschwerdegegne-
rin folglich vor Ablauf der Frist die Umstände, nach welchen damit ge-
rechnet werden müsse, dass ein entsprechender Anspruch erhoben
werde, schriftlich anzuzeigen, ansonsten der Schadenfall unter der
entsprechenden Police wegen fehlender Geltendmachung verwirke.
5.2.2.3 Die Vorinstanz hielt fest, der Beschwerdeführerin sei es nicht
gelungen, eine schriftliche Anzeige hinsichtlich des Umstandes der im
Schreiben vom 7. Mai 2009 enthaltenen Klageandrohung beizubrin-
gen. Entgegen ihrer Ausführungen habe sie der Beschwerdegegnerin
gerade nicht sämtliche relevanten Informationen mitgeteilt. Die Klage-
androhung im Schreiben vom 7. Mai 2009 habe sie weder mündlich
noch schriftlich erwähnt. Die blosse Auskunft über die im Jahre 2009
von J.________, K.________ und L.________ eingereichten Klagen
und das diesbezügliche "Litigation Risk" hätten klarerweise nicht
genügt. Ausserdem sei ein Nachfragen der Beschwerdegegnerin in
Seite 11

dieser Situation nicht erforderlich gewesen. Vielmehr hätte sie der
Beschwerdegegnerin auch die Klageandrohung innert Frist schriftlich
mitteilen müssen. Dass das Schreiben an der Risikoeinschätzung der
Beschwerdegegnerin bei der Erneuerung der Police nichts geändert
hätte, sei nicht erstellt. Vom Schreiben vom 7. Mai 2009 habe die
Beschwerdegegnerin dann offenbar erstmals am 2. Juli 2013 Kenntnis
erhalten.
5.2.2.4 Es sei somit festzuhalten, dass die Anzeige der mitzuteilenden
Umstände bei der Beschwerdegegnerin nicht innert der am 23. Okto-
ber 2009 ablaufenden Frist (60 Tage nach Ablauf der Police 2008) in
schriftlicher Form eingegangen sei. Damit sei der Versicherungsan-
spruch – unter Vorbehalt von Art. 45 VVG – grundsätzlich verwirkt.
5.2.3 Zu prüfen bleibe, ob die Beschwerdeführerin die Anzeige unver-
schuldet nicht bzw. zu spät eingereicht habe (Art. 38 Abs. 2 i.V.m.
Art. 45 Abs. 1 VVG).
5.2.3.1 Gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG bleibe die unverschuldete Verlet-
zung der Anzeigepflicht ohne nachteilige Rechtsfolgen. Falls verein-
bart worden sei, dass der Versicherungsnehmer wegen Verletzung
einer Obliegenheit von einem Rechtsnachteil betroffen werde, so trete
dieser Nachteil gemäss Art. 45 Abs. 1 VVG nicht ein, wenn die Verlet-
zung unverschuldet sei. Das Gericht habe bei der Beurteilung des Ver-
schuldens die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Die Wür-
digung der Umstände und der Grösse des Verschuldens würden auf
gerichtlichem Ermessen beruhen. Als Entschuldigungsgründe würden
vorab objektive Hindernisse gelten, welche der Versicherungsnehmer
nicht zu vertreten habe. Subjektive Gesichtspunkte könnten nur dann
berücksichtigt werden, wenn dem Versicherungsnehmer dadurch die
Erfüllung der Obliegenheit unzumutbar sei.
5.2.3.2 Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Entschuldi-
gungsgründe würden die verspätete Anzeige nicht als unverschuldet
erscheinen lassen. Ihr Argument, wonach sie überzeugt gewesen sei,
die Klageandrohung könne sich nicht verwirklichen, vermöge sie nicht
zu entlasten. Dies gelte ebenso für den Einwand, sie habe keine
"tortious interference with contract" beabsichtigt bzw. habe eine Verur-
teilung nicht vorhersehen können. Sodann hätten der Umstand, dass
A.________ Inc. in den ersten geänderten Klagen von L.________
sowie J.________ und K.________ nicht erwähnt worden sei, sowie
die Auskunft von Rechtsanwalt O.________ vom 23. Juni 2009, wo-
nach A.________ Inc. in den Klagen nicht als Beklagte genannt
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worden sei, nicht die Tragweite, die sie ihnen zumesse. Die Trans-
aktion, welche die Anzeigepflicht ausgelöst habe, sei eben erst am
15. Juli 2009 erfolgt. A.________ Inc. habe fahrlässig gehandelt, in-
dem sie der Beschwerdegegnerin nach Durchführung der Transaktion
die Klageandrohung nicht mitgeteilt habe.
5.2.3.3 Damit sei die verspätete Anzeige nicht unverschuldet gewesen
und die Versicherungsansprüche der Beschwerdeführerin seien ver-
wirkt.
5.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe übersehen,
dass Ziff. 6 der Police 2008 keine Verwirkungsfolge vorsehe, falls die
in Ziff. 6 Abs. 3 der Police 2008 vorgesehene Anzeigefrist nicht einge-
halten werde. Sie habe nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen
müssen, dass sie den Versicherungsschutz verwirken würde, falls sie
unter der Police 2008 noch keine Anzeige mache.
5.3.1 Die Vorinstanz erwog im Hinblick auf Ziffer 6 der Police 2008,
der Versicherte habe dem Versicherer vor Ablauf der Frist die Umstän-
de, nach welchen damit gerechnet werden müsse, dass ein entspre-
chender Anspruch erhoben werde, schriftlich anzuzeigen, ansonsten
der Schadenfall unter der entsprechenden Police wegen fehlender
Geltendmachung verwirke (vgl. hiervor E. 5.2.2.2). Dabei verwies sie
auf act. 7 [Klageantwort] Rz. 209 sowie ergänzend auf zwei Literatur-
stellen: FABIO SCHLÜCHTER, Praktische und rechtliche Fragen des Ver-
sicherungsschutzes, HAVE 2006 S. 89 ff., 100 sowie CLEMENS VON
ZEDTWITZ, Zeitpunkt der Anspruchserhebung in Claims-made-Policen
(Berufshaftpflichtversicherung), in: dRSK, publiziert am 18. November
2015 Rz. 19.
Die beiden Literaturstellen thematisieren bloss das Erfordernis von
Meldungen unter einer Umständeklausel, sie machen aber keine Aus-
führungen zur Rechtsfolge der Verwirkung. In der besagten Stelle der
Klageantwort führte die Beschwerdegegnerin aus, Ziff. 6 Abs. 3 der
Police 2008 verlange eine schriftliche Anzeige des Schadens und be-
sage, dass diese so bald wie möglich zu erfolgen habe, jedoch spätes-
tens 60 Tage nach Ablauf der Vertragsdauer der Police 2008. Diese
Anforderung bedeute e contrario, dass das Anzeigerecht verwirke,
falls es innerhalb von 60 Tagen nach Ablauf der Frist unbenutzt bleibe.
Die Beschwerdeführerin hat die Ausführungen der Beschwerdegeg-
nerin in der von der Vorinstanz in E. 5.1 zitierten Stelle der Replik
(act. 15 Rz. 346) bestritten. Die Vorinstanz hat sich in E. 5.4 die Argu-
mentation der Beschwerdegegnerin in der Klageantwort mittels Ver-
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weis zu eigen gemacht. Entgegen der Beschwerdeführerin hat sie so-
mit nicht übersehen, dass Ziff. 6 Abs. 3 der Police 2008 nicht explizit
eine Verwirkungsfolge vorsieht, falls die Anzeige nicht fristgerecht
erfolgt. Sie hat damit aber auch keine tatsächlich übereinstimmende
Willensübereinstimmung festgestellt, sondern eine Auslegung der
Police 2008 nach dem Vertrauensprinzip vorgenommen.
5.3.2 Es ist somit zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin nach Treu
und Glauben davon ausgehen musste, dass ihre Ansprüche unter der
Police 2008 im Fall nicht fristgerechter Anzeige verwirken, wie dies die
Vorinstanz angenommen hat.
5.3.3 Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den überein-
stimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18
Abs. 1 OR). Bleibt eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewie-
sen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärun-
gen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie
sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten
Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesge-
richt überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen
als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters
über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Betei-
ligten grundsätzlich gebunden ist. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses (BGE 144 III 93 E. 5.2.3 S. 99; 133 III 61
E. 2.2.1 S. 67). Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchs-
tens – im Rahmen der Beweiswürdigung – auf einen tatsächlichen Wil-
len der Parteien schliessen lassen (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632 mit
Hinweisen).
Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist zwar primär vom
Wortlaut der Erklärung auszugehen. Deren einzelne Teile sind jedoch
nicht isoliert, sondern im Zusammenhang zu betrachten. Zu berück-
sichtigen sind zudem die dem Empfänger bekannten Umstände, unter
welchen die Erklärung abgegeben worden ist (BGE 113 II 49 E. 1a
und b; 101 II 323 E. 1 S. 325 je mit Hinweisen). Daraus kann sich er-
geben, dass der Empfänger einzelne Aussagen des Erklärenden nicht
in ihrer wörtlichen Bedeutung verstehen durfte, sondern in einem an-
deren Sinne auffassen musste (vgl. BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; 131
III 280 E. 3.1 S. 286 f.). Zudem hat der Richter zu berücksichtigen,
was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine
unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a S. 424;
126 III 119 E. 2c S. 121). Auch der vom Erklärenden verfolgte Rege-
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lungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verste-
hen durfte und musste, kann von Bedeutung sein (BGE 132 III 24 E. 4
S. 28). Dabei ist für den Regelfall anzunehmen, dass der Erklärungs-
empfänger davon ausgehen durfte, der Erklärende strebe eine ver-
nünftige, sachgerechte Regelung an (vgl. BGE 115 II 264 E. 5a
S. 268; 113 II 49 E. 1b S. 51; je mit Hinweisen).
5.3.4 Hat der Anspruchsberechtigte die Anzeigepflicht schuldhafter-
weise verletzt, so ist der Versicherer gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG be-
fugt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei
rechtzeitiger Anzeige gemindert haben würde. Die Ermächtigung des
Gesetzgebers enthält also zwei Einschränkungen: Er gesteht dem
Versicherer bloss ein Kürzungsrecht zu, das zudem an die Vorausset-
zung geknüpft ist, dass die Versicherungsleistung bei rechtzeitiger An-
zeige kleiner gewesen wäre (JÜRG NEF, in: Basler Kommentar, Bun-
desgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 16 zu
Art. 38 VVG).
Art. 38 VVG ist aber – wie die Vorinstanz zu Recht ausführt – keine
zwingende Vorschrift, womit die Parteien die Rechtsfolgen einer Ver-
letzung der Anzeigepflicht – unter Vorbehalt von Art. 45 VVG – frei
vereinbaren können (Urteile 4A_562/2016 vom 26. April 2017 E. 3.2;
4A_349/2010 vom 29. September 2010 E. 4.2; 5C.55/2005 vom 6. Ju-
ni 2005 E. 2.3). Dabei tritt nach Art. 45 Abs. 1 VVG ein wegen Oblie-
genheitsverletzung vereinbarter Rechtsnachteil nicht ein, wenn die
Verletzung den Umständen nach als eine unverschuldete anzusehen
ist. Die schärfste Sanktion stellen Verwirkungsklauseln dar, gemäss
denen nach Ablauf einer ungenutzten Verwirkungsfrist der Versiche-
rungsanspruch des Anzeigepflichtigen erlöscht (BGE 115 II 88 E. 2
S. 89 f.; 74 II 91 E. 2 S. 93 f.; zit. Urteil 4A_349/2010 E. 4.2; NEF,
a.a.O., N. 17 zu Art. 38 VVG).
5.3.5 Ziffer 6 sieht nicht explizit vor – wie die Beschwerdeführerin zu
Recht geltend macht – dass im Fall einer verspäteten Anzeige die Ver-
wirkungsfolge eintritt. Es ist zu prüfen, ob die Klausel nach Treu und
Glauben dennoch als Verwirkungsklausel zu verstehen ist.
5.3.5.1 Die Ausführung der Beschwerdegegnerin, wonach der Wort-
laut der Bestimmung mit der Formulierung "but in any event" auf die
Vereinbarung einer Verwirkungsfolge bei unbenutzter Anzeigefrist hin-
deute, überzeugt nicht. Aus der Formulierung "but in any event" lässt
sich nur ableiten, dass es sich bei der Frist von 60 Tagen nach Ablauf
der Vertragsdauer um eine absolute (d.h. nicht verlängerbare) Frist
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handelt. Damit ist aber – entgegen der Beschwerdegegnerin – nichts
über die Folgen einer nicht fristgerechten Meldung gesagt. Entgegen
der Beschwerdegegnerin kann daher allein daraus nicht abgeleitet
werden, dass e contrario das Anzeigerecht verwirkt, falls es nicht frist-
gerecht ausgeübt wird.
5.3.5.2 Der Wortlaut der Klausel ist aber nicht isoliert zu betrachten,
sondern im Zusammenhang mit den übrigen Klauseln und dem Zweck
und der Systematik des Vertrages (vgl. hiervor E. 5.3.3).
Die Beschwerdegegnerin macht diesbezüglich geltend, da zwischen
haftungsbegründenden Handlungen bzw. haftungsrelevanten Umstän-
den und der Erledigung eines Haftpflichtfalls viel Zeit verstreichen kön-
ne, bedürfe es in solchen Policen zwingend eines Mechanismus, der
einen Haftpflichtfall einer bestimmten Versicherungsperiode zuordne.
Dies werde durch die Vereinbarung einer Umstände-Klausel mit einer
vertraglich klar definierten Laufzeit erreicht. Es liege in der Natur einer
Claims-made-Police, dass bei Vorliegen eines Deckungsanspruchs für
bestimmte relevante Umstände unter einer früheren Police eine De-
ckung des mit eben diesen Umständen zusammenhängenden Scha-
denfalls unter einer darauf folgenden Police (mit Umstände-Klausel)
ausgeschlossen sei. Eine Verwirkungsfrist stehe somit im Einklang mit
der Natur solcher Policen, da sich der Versicherungsnehmer ansons-
ten zeitlich unbeschränkt auf Umstände, die sich während der Dauer
einer alten Police zugetragen hätten, berufen könne. Die Verwirkungs-
folge unterstütze die endgültige Zuordnung eines Schadenfalls zu
einer bestimmten Police, was Rechtssicherheit bezwecke.
Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin gehen fehl. Dass die Ver-
einbarung einer Verwirkungsfolge mit dem Claims-made-Prinzip in
Einklang steht, trifft zu. Dies bedeutet aber nicht, dass bei einer dem
Claims-made-Prinzip unterstehenden Police im Falle der Verletzung
der Anzeigepflicht ohne Weiteres von einer Verwirkung der Ansprüche
unter dieser Police auszugehen wäre. Dass die von Art. 38 Abs. 2
VVG vorgesehene Sanktion (Kürzung der Ansprüche) nicht mit einer
dem Claims-made-Prinzip unterstehenden Police vereinbar wäre,
macht die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht geltend. Denn auch bei
der von Art. 38 Abs. 2 VVG vorgesehenen Sanktion einer verspäteten
Anzeige (Kürzung) hat der Versicherungsnehmer einen erheblichen
Anreiz, Umstände, die sich während der Dauer einer Police zugetra-
gen haben, fristgerecht zu melden, um eine allfällige Kürzung der ihm
zustehenden Entschädigung zu verhindern, zumal auch das Kürzungs-
recht bei erfüllten Voraussetzungen in seinem Umfang grundsätzlich
Seite 16

nicht beschränkt ist (vgl. ROELLI/KELLER/TÄNNLER, Kommentar zum
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, 2. Aufl. 1968,
S. 569).
Das von der Vorinstanz und von der Beschwerdegegnerin angespro-
chene Zusammenspiel zwischen der "Prior-Knowledge"-Klausel (Aus-
schlussgrund Nr. 5) und der Umstände-Klausel (Ziffer 6 Abs. 3 lit. c)
dient primär der zeitlichen Zuordnung eines Schadenfalls zu einer be-
stimmten Police, zumal – anders als vorliegend erfolgt – für die nächs-
te Periode auch eine Versicherungspolice bei einem anderen Versi-
cherungsunternehmen hätte abgeschlossen werden können. Ein Um-
stand, der gemäss Ziffer 6 der Police 2008 hätte gemeldet werden
müssen, kann aufgrund der Ausschlussklausel in der Police 2009 nicht
(mehr) unter der Police 2009 gemeldet werden. Soweit die Beschwer-
deführerin etwas anderes behauptet, geht ihre Rüge fehl. Vorliegend
geht es aber um die Frage, was die Rechtsfolgen einer verspäteten
Meldung (gemäss Ziff. 6 Abs. 3) unter der Police 2008 sind. Dabei
mag es für die Beschwerdegegnerin wünschenswert sein, dass inner-
halb einer gewissen Frist nach Ablauf der Vertragsdauer keine An-
sprüche mehr angezeigt werden dürfen. Auch ihr Einwand, wonach die
Rechtsfolge einer Verwirkung der Ansprüche bei nicht fristgerechter
Anzeige auch der Rechtssicherheit diene, trifft zu. Allein aus der Natur
des Claims-made-Prinzips lässt sich aber vorliegend nicht ableiten,
dass Ziffer 6 Abs. 3 – wo eine Verwirkungsfolge mit keinem Wort er-
wähnt wird – nach Treu und Glauben so zu verstehen wäre, dass im
Fall einer verspäteten Anzeige die Ansprüche unter der Police 2008 –
in Abweichung von Art. 38 Abs. 2 VVG – verwirkt wären. Wenn die Be-
schwerdegegnerin von der im Gesetz vorgesehenen Rechtsfolge einer
verspäteten Anzeige abweichen will, darf die Beschwerdeführerin nach
Treu und Glauben erwarten, dass die Beschwerdegegnerin auch si-
cherstellt, dass dies entsprechend deutlich zum Ausdruck gebracht
wird. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich bei der
Verwirkung um die schärfste mögliche Sanktion einer verspäteten An-
zeige handelt (vgl. NEF, a.a.O., N. 17 zu Art. 38 VVG). Etwas anderes
ergibt sich auch nicht aus dem zit. Urteil 4A_262/2015.
5.3.5.3 Eine Abweichung von der dispositiven Regel von Art. 38
Abs. 2 VVG – zumal dergestalt, dass eine Verwirkungsfolge vorgese-
hen wird – ist somit mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu
bringen, was vorliegend nicht der Fall ist. Diesbezüglich unterscheidet
sich die Vertragsauslegung von der Gesetzesauslegung, womit der
Hinweis der Beschwerdegegnerin auf gesetzliche Bestimmungen, wel-
che nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Verwirkungsfristen
Seite 17

qualifiziert worden seien, obwohl die Verwirkungsfolge in den Bestim-
mungen nicht aufgeführt sei, nicht einschlägig ist. Daran ändert
schliesslich auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin
die Versicherungsverträge über eine Brokerin abgeschlossen hat. Fehl
gehen schliesslich auch die Hinweise auf ein nachträgliches Verhalten
der Brokerin. Dieses Verhalten betrifft erstens ohnehin die Police 2009
und zweitens wäre dieses Verhalten auch bei Annahme einer Kür-
zungs- statt einer Verwirkungsfolge zu begründen, sodass sich dar-
aus – entgegen der Beschwerdegegnerin – nichts ableiten lässt. Somit
kann offenbleiben, inwieweit der Beschwerdeführerin das Wissen der
Brokerin anzurechnen ist.
5.3.6 Die Auslegung der Vorinstanz, wonach die Parteien in der
Police 2008 eine Verwirkungsfolge vereinbart haben, verletzt somit
Bundesrecht.
5.4 Auf die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach die Regelung von
Ziffer. 6 Abs. 3 der Police 2008 in der Auslegung durch die Vorinstanz
unwirksam wäre, braucht bei diesem Ergebnis nicht eingegangen zu
werden.
5.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe es
unterlassen, zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin auf den Einwand
der verspäteten Anzeige unter der Police 2008 verzichtet habe.
Die Frage des Verzichts auf den Einwand der verspäteten Anzeige
stellt sich grundsätzlich auch, wenn als Rechtsfolge der verspäteten
Anzeige nicht von einer Verwirkung, sondern bloss von einer Kürzung
des Anspruchs auszugehen ist. Dem angefochtenen Entscheid lässt
sich nicht entnehmen, dass die Beschwerdeführerin den Einwand
eines Verzichts auf den Einwand der verspäteten Anzeige unter der
Police 2008 bereits im kantonalen Verfahren vorgetragen hätte. Ein
Verzicht wird im angefochtenen Entscheid nur im Zusammenhang mit
dem Verzicht auf das Kündigungsrecht unter der Police 2009 erwähnt.
Ebenso wenig zeigt sie in ihrer Beschwerde mit Aktenhinweis auf,
dass sie dies getan oder dass erst der Entscheid der Vorinstanz zu
dieser Rüge Anlass gegeben hätte. Es fehlt daher an der Ausschö-
pfung des materiellen Instanzenzugs (vgl. hiervor E. 4), sodass auf
diese Rüge nicht eingetreten werden kann. Im Übrigen müsste sich ein
Verzicht auf den Einwand der verspäteten Anzeige unter der Police
2008 mit hinreichender Klarheit ergeben. Dass dies vorliegend der Fall
wäre, ergibt sich aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin ohne-
hin nicht.
Seite 18

5.6 Die Beschwerdeführerin rügt, die Beschwerdegegnerin habe ein
widersprüchliches, gegen Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) verstossen-
des Verhalten gezeigt.
5.6.1 Die Geltendmachung eines Rechts ist missbräuchlich, wenn sie
im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch er-
weckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (BGE 143 III 666 E. 4.2
S. 673; 140 III 481 E. 2.3.2 S. 483; 138 III 401 E. 2.2 S. 403; 130
III 113 E. 4.2 S. 123; 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 125 III 257 E. 2a
S. 259; vgl. auch BGE 137 III 208 E. 2.5 S. 211; 135 III 162 E. 3.3.1
S. 169; 133 I 149 E. 3.3 S. 154; je mit Hinweisen). Widersprüchliches
Verhalten kann ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen auch in
einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum wider-
sprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden (BGE 138 III 401
E. 2.2 S. 403 und E. 2.4 S. 405). Rechtsmissbrauch ist restriktiv anzu-
nehmen (BGE 143 III 666 E. 4.2 S. 673, 279 E. 3.1 S. 281; 139 III 24
E. 3.3 S. 27; 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169).
5.6.2 Die Beschwerdeführerin belegt in ihrer Beschwerde kein wider-
sprüchliches Verhalten der Beschwerdegegnerin im Sinne der oben
dargelegten Anforderungen (vgl. hiervor E. 5.6.1).
Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der
Vorinstanz sind der Beschwerdegegnerin gerade nicht sämtliche rele-
vanten Informationen (insbesondere die Klageandrohung im Schreiben
vom 7. Mai 2009) mitgeteilt worden (vgl. hiervor E. 5.2.2.3). Die Be-
schwerdegegnerin macht daher zu Recht geltend, eine umfassende
Offenlegung der Situation habe nicht stattgefunden. Inwiefern die Be-
schwerdegegnerin vor diesem Hintergrund eine andere Abschätzung
der Risikosituation hätte vornehmen bzw. hätte nachfragen müssen,
ist nicht ersichtlich. Erst recht nicht ist damit ein rechtsmissbräuch-
liches Verhalten dargetan.
Es kann der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, sie habe
sich rechtsmissbräuchlich Verhalten, indem sie der Beschwerdefüh-
rerin nicht empfohlen habe, eine Schadensanzeige unter der
Police 2008 zu machen. Dies gilt ebenso für den Vorwurf, sie habe
eine "clean-No-Claims-Declaration" zur Unterzeichnung übergeben. Zu
Recht hielt die Vorinstanz im Übrigen fest, es wäre an der Beschwer-
deführerin gelegen, mit der Deklaration ihr Wissen offenzulegen und
zu bestätigen. Auch soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ein
widersprüchliches Verhalten ergebe sich aus der Kündigung der Police
2009 ohne gleichzeitig eine angebliche Verspätung der Anzeige unter
Seite 19

der Police 2008 auch nur zu erwähnen, belegt sie keinen Rechtsmiss-
brauch. Soweit sie damit (erneut) einen Verzicht auf die Einrede der
verspäteten Anzeige unter der Police 2008 ableiten will, kann im Übri-
gen auf die Ausführungen in E. 5.5 verwiesen werden.
5.7 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Anforderun-
gen an den Nachweis des fehlenden Verschuldens überspannt und
damit Art. 38 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 1 VVG verletzt.
5.7.1 Zur Beurteilung der Frage, ob bei der Verletzung der Anzeige-
pflicht Verschulden vorliegt oder nicht, sind auf Art. 38 Abs. 2 VVG die
gleichen Grundsätze anzuwenden, wie sie zur Auslegung von Art. 45
VVG entwickelt worden sind. Eine unterschiedliche Behandlung bei
der gesetzlichen gegenüber der vertraglichen Ausgestaltung der An-
zeigepflicht drängt sich nicht auf; in beiden Fällen sind die Umstände
des Einzelfalls zu würdigen (NEF, a.a.O., N. 18 zu Art. 38 VVG). Es ist
daher zu prüfen, ob die Vorinstanz die Anforderungen an den Ver-
schuldensnachweis überspannt hat.
5.7.2 Die Würdigung der Umstände und der Grösse des Verschuldens
beruhen auf gerichtlichem Ermessen, wie die Vorinstanz zu Recht
ausführte (vgl. hiervor E. 5.2.3.1). Vorliegend geht es aber nicht um
die Grösse des Verschuldens, sondern um die Frage, ob die Verlet-
zung der Obliegenheit (verspätete Schadensanzeige) durch die Be-
schwerdeführerin unverschuldet erfolgte oder nicht. Dabei handelt es
sich um eine frei zu prüfende Rechtsfrage (vgl. 4A_453/2017 vom
12. Juli 2018 E. 2.6, nicht publ. in: BGE 144 III 319; BGE 107 II 161
E. 7c S. 167).
Nach der Rechtsprechung liegt keine schuldhafte Verletzung in Sinne
von Art. 45 VVG (bzw. Art. 38 Abs. 2 VVG) vor, wenn objektive oder
zumindest dem Versicherten nicht zurechenbare Ursachen – wie
Krankheit, Unmöglichkeit der Beweisführung, Verhalten des Versiche-
rers, seiner Agenten oder amtlicher Stellen – den Versicherten an der
Erfüllung seiner Obliegenheiten gehindert haben (zit. Urteile
4A_562/2016 E. 3.2 und 5C.55/2005 E. 3.1; vgl. BGE 115 II 88 E. 4a
S. 91; 84 II 556 E. 9 S. 569). Den Versicherungsnehmer oder An-
spruchsberechtigten darf für sein Verhalten kein Vorwurf treffen, auch
nicht jenen eines leichten Verschuldens (vgl. BGE 115 II 88 E. 4a
S. 91; 5C.89/2000 vom 5. November 2001 E. 4a, nicht publ. in:
BGE 128 III 34; NEF, a.a.O., N. 12 zu Art. 45 VVG mit Hinweisen).
Seite 20

5.7.3 Soweit die Beschwerdeführerin aus einer angeblichen Analogie
zu Art. 4 VVG (Anzeigepflicht beim Vertragsabschluss) von den oben
dargelegten Grundsätzen abweichen will, geht ihre Rüge offensichtlich
fehl. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
5.7.4 Zu Recht macht die Beschwerdegegnerin geltend, es sei unbe-
stritten, dass das Schreiben vom 7. Mai 2009 am selben Tag
A.________ Inc. zugegangen sei und die Beschwerdeführerin zeitnah,
irgendwann im Mai oder Juni 2009, davon Kenntnis erhalten habe (vgl.
hiervor E. 5.2.1.2). Wenn die Beschwerdeführerin ausführt, es könne
nicht erwartet werden, dass sie jede schriftliche Reklamation eines
Kunden oder jede noch so absurd erscheinende Androhung einer For-
derung unverzüglich melde, verkennt sie die Bedeutung des Schrei-
bens vom 7. Mai 2009. Dazu kann auf die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz (vgl. hiervor E. 5.2.1.2 f.) verwiesen werden. Sie über-
geht zudem, dass Ziff. 6 Abs. 3 lit. c der Police weit formuliert ist. Es
verletzt daher jedenfalls kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz das
Schreiben vom 7. Mai 2009 als meldepflichtigen Umstand betrachtet
hat, welcher der Beschwerdegegnerin nicht fristgerecht angezeigt
worden ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem zit. Urteil
4A_262/2015. Vielmehr ergibt sich daraus, dass Umstände-Klauseln in
Policen, welche dem Claims-made-Prinzip unterliegen, nicht ein-
schränkend, sondern weit und in Harmonisierung mit der Vorrisikode-
ckung auszulegen sind (vgl. STEPHAN FUHRER, Privatversicherungs-
rechtliche Entscheide des Bundesgerichts, HAVE 2016 S. 211 f.; VON
ZEDTWITZ, a.a.O., Rz. 18 f.).
5.7.5 Weshalb es der Beschwerdeführerin nicht zumutbar gewesen
sein soll, diesen Umstand der Beschwerdegegnerin schriftlich mitzutei-
len bzw. das Schreiben vom 7. Mai 2009 an diese weiterzuleiten, tut
sie nicht hinreichend dar und ist auch nicht ersichtlich. Sie begnügt
sich mit appellatorischer Kritik ohne sich hinreichend mit den diesbe-
züglichen Ausführungen der Vorinstanz (vgl. hiervor E. 5.2.3.2) aus-
einanderzusetzen.
Soweit sie erneut auf ihre Erkundigungen bei ihrem Anwalt
O.________ verweist, legt sie nicht rechtsgenügend dar, dass der
Schluss der Vorinstanz – das Schreiben von Anwalt O.________ habe
nicht die Bedeutung, welche sie ihm zumesse – offensichtlich unhalt-
bar sein soll. Sie belegt auch nicht, weshalb sie davon hätte ausgehen
dürfen, die Bedingung der Klageandrohung im Schreiben vom 7. Mai
2009 würde sich nicht erfüllen. Denn der Vollzug der Transaktion wur-
de von ihr gerade angestrebt und die Transaktion wurde schliesslich
Seite 21

auch vollzogen, womit nicht ersichtlich ist, inwiefern sie berechtig-
terweise darauf hätte vertrauen dürfen, die Bedingung der Klagean-
drohung würde sich nicht erfüllen. Die Feststellung der Vorinstanz,
wonach sie zwar im Rubrum der Klage von L.________ nicht als Be-
klagte aufgeführt, jedoch in der Klagebegründung als Beklagte be-
zeichnet worden sei, vermag sie im Übrigen nicht als offensichtlich
unrichtig auszuweisen (vgl. hiervor E. 3).
Sie belegt auch nicht, dass die Verspätung der Anzeige durch die Be-
schwerdegegnerin veranlasst worden sei. Sie wiederholt im Wesentli-
chen ihre Ausführungen zu einem angeblich widersprüchlichen Verhal-
ten der Beschwerdegegnerin (vgl. hiervor E. 5.6.2), aus denen sich
aber nicht ergibt, dass die Beschwerdegegnerin sie zu einer verspäte-
ten Anzeige verleitet hätte. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht gel-
tend macht, ist das von der Beschwerdeführerin angeführte Zitat von
ROELLI/KELLER/TÄNNLER im Übrigen unvollständig; explizit vorbehalten
wird der Fall, in dem sich der Anzeigepflichtige "im bösen Glauben" oder
"leichtfertig" zur verspäteten Anzeige habe verleiten lassen (ROELLI/
KELLER/TÄNNLER, a.a.O., S. 569).
5.7.6 Damit zeigt die Beschwerdeführerin insgesamt nicht auf, dass
die Vorinstanz die Anforderungen an den Nachweis des fehlenden
Verschuldens überspannt hätte. Die Vorinstanz hat daher kein Bun-
desrecht verletzt, wenn sie davon ausgeht, die verspätete Anzeige un-
ter der Police 2008 sei durch die Beschwerdeführerin verschuldet.
5.8 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es bestehe unter der
Police 2008 keine Anzeigepflicht vor Eintritt des befürchteten Ereignis-
ses und dessen Kenntnis.
Die Rüge geht fehl. Ziffer 6 lit. c der Police 2008 ist weit formuliert (vgl.
hiervor E. 5.7.4). Anzeigepflichtig sind unter der Police 2008 alle Um-
stände, die als sogenannte "Triggering-Events" eine Zuordnung zu einer
Police erlauben; diese "Triggering Events" sind vom versicherten Ereig-
nis zu unterscheiden (vgl. STEPHAN FUHRER, Zum versicherten Ereignis
in Claims-made-Policen, HAVE 2014 S. 101 ff., 102 f.; derselbe,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, S. 19 f. Rz. 2.8 und
S. 464 f. Rz. 20.6; VON ZEDTWITZ, a.a.O., Rz. 16). Insofern erfolgte in
der Police 2008 eine Abänderung von Art. 38 VVG, dahingehend als
nicht erst der Eintritt des versicherten Ereignisses als anzeigepflichtig
statuiert wurde, sondern bereits sogenannte "Triggering Events". Der
Beschwerdeführerin musste nach Treu und Glauben jedenfalls klar
sein, dass sie solche Umstände der Beschwerdegegnerin anzuzeigen
Seite 22

hat. Im Übrigen kann auf die Ausführungen in E. 5.7.4 hiervor verwie-
sen werden.
5.9 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz sei zu Un-
recht von einer Wegbedingung des Erfordernisses eines Kausalzu-
sammenhangs zwischen verspäteter Anzeige und Höhe der Versiche-
rungsleistung (Kausalitätserfordernis gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG)
ausgegangen.
5.9.1 Gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG ist das Kürzungsrecht an die Vor-
aussetzung geknüpft, dass die Versicherungsleistung bei rechtzeitiger
Anzeige kleiner gewesen wäre. Art. 38 Abs. 2 VVG ist dispositiv. Ein
Kausalitätserfordernis schreibt auch Art. 45 Abs. 1 VVG de lege lata
nicht vor, womit vereinbart werden kann, dass die Rechtsnachteile
auch dann eintreten, wenn die verschuldete Obliegenheitsverletzung
sich nicht ausgewirkt hat (Urteile 4A_592/2015 vom 18. März 2016
E. 5.5; zit. Urteil 4A_349/2010 E. 4.2). Die Ausführung im zit. Urteil
4A_349/2010, wonach dies auch gelte, wenn der Vertrag diesbezüg-
lich schweige (mit Verweis auf NEF, a.a.O., N. 16 zu Art. 45 VVG),
kann nicht so verstanden werden, dass dies auch für Obliegenheits-
verletzungen gilt, bezüglich deren das dispositive Gesetzesrecht ein
Kausalitätserfordernis vorsieht (wie vorliegend Art. 38 Abs. 2 VVG).
Diese Ausführung bezieht sich vielmehr auf die Fälle, in denen das
Gesetz gerade nicht explizit ein Kausalitätserfordernis vorsieht, wie
sich aus der im zit. Urteil 4A_349/2010 erwähnten Literaturstelle er-
gibt. Im zit. Urteil 4A_349/2010 waren denn auch mehrere Obliegen-
heitsverletzungen zu beurteilen (vgl. zit. Urteil 4A_349/2010 E. 3.2).
Die weiteren von der Vorinstanz zitierten Urteile (zit. Urteil
4A_592/2015 E. 5.5; Urteil 4A_390/2010 vom 2. März 2011 E. 3.2)
äussern sich im Übrigen nur dazu, dass das Kausalitätserfordernis bei
der Anwendung von Art. 45 VVG keine Rolle spielt, aber nicht zur
Frage eines stillschweigenden Verzichts auf dieses Erfordernis.
5.9.2 Nach einem Teil der Lehre schliesst eine Verwirkungsklausel
den Einwand mangelnder Kausalität (stillschweigend) aus (ROELLI/
KELLER/TÄNNLER, a.a.O., S. 573; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privat-
versicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 270; ablehnend: NEF, a.a.O.,
N. 17 zu Art. 38 VVG). Vorliegend haben die Parteien ohnehin keine
Verwirkungsklausel vereinbart, womit diese Frage offenbleiben kann.
Vielmehr müsste sich vorliegend aus der Police 2008 nach Treu und
Glauben (vgl. hiervor E. 5.3.3) eine Wegbedingung des Erfordernisses
der Kausalität ergeben. Aus der Police 2008 ergibt sich nicht mit hin-
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reichender Klarheit, dass die Parteien in Abweichung von Art. 38
Abs. 2 VVG vom Kausalitätserfordernis hätten abweichen wollen. Die
Beschwerdegegnerin macht denn auch nur geltend, die Parteien hät-
ten eine Verwirkungsklausel vereinbart, womit sie auch das Kausali-
tätserfordernis wegbedungen hätten. Die Annahme der Vorinstanz, die
Parteien hätten das Kausalitätserfordernis wegbedungen, verletzt da-
her Bundesrecht. Es kann diesbezüglich auf die Erwägungen betref-
fend Verwirkungsfolge verwiesen werden (vgl. hiervor E. 5.3.5).
5.10 Die Beschwerdeführerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine falsche
Verteilung der Beweislast (Art. 8 ZGB).
5.10.1 Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders be-
stimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu
beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die
einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu
beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw.
rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei
liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Ent-
stehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann
durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt wer-
den und ist im Einzelfall zu konkretisieren (ausführlich: BGE 128
III 271 E. 2a/aa S. 273 mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des
Versicherungsvertrags (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323).
Nach der erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte die Tat-
sachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu
Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versi-
cherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang
des Anspruchs. Die Versicherung trifft die Beweislast für Tatsachen,
die sie zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung
berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten
Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegen-
über dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen
betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruchs: Art. 40
VVG) (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323).
5.10.2 Richtig ist, dass der Versicherer die Beweislast für eine Anzei-
gepflichtverletzung trägt (NEF, a.a.O., N. 13 zu Art. 45 VVG). Davon ist
aber – entgegen der Beschwerdeführerin – auch die Vorinstanz aus-
gegangen (vgl. hiervor E. 5.2.2.3). Sofern die Beschwerdeführerin
diesbezüglich eine falsche Beweislastverteilung rügt, ist ihre Rüge of-
fensichtlich unbegründet. Der Nachweis des fehlenden Verschuldens
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obliegt – entgegen der Beschwerdeführerin – nicht der Beschwerde-
gegnerin (NEF, a.a.O., N. 16 zu Art. 38 und N. 13 zu Art. 45 VVG;
MORITZ W. KUHN, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 2010, S. 267 § 39
Rz. 728; anderer Ansicht: KOENIG, a.a.O., S. 269; ROELLI/KELLER/
TÄNNLER, a.a.O., S. 568).
5.10.3 Zu prüfen bleibt, wem der Nachweis obliegt, dass der Anspruch
bei rechtzeitiger Anzeige kleiner gewesen wäre (Kausalitätserfordernis
gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG). Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht,
dieser Nachweis obliege der Beschwerdegegnerin. Zur Begründung
beruft sie sich auf NEF im Basler Kommentar (NEF, a.a.O., N. 16 zu
Art. 38 VVG). Die Beschwerdegegnerin will hingegen diesen Nachweis
der Beschwerdeführerin auferlegen. Sie macht geltend, dies ent-
spreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Sie verweist auf
BGE 115 II 88 E. 4b. S. 91 f. und das zit. Urteil 5C.55/2005 E. 4.2.
Es ist somit zu prüfen, ob die von der Beschwerdegegnerin erwähnte
Rechtssprechung vorliegend einschlägig ist.
5.10.3.1 In den von der Beschwerdegegnerin erwähnten Urteilen wur-
de – anders als vorliegend – vertraglich eine Verwirkungsfolge verein-
bart. In BGE 115 II 88 hielten die Allgemeinen Versicherungsbedin-
gungen (AVB) fest, die Leistungspflicht der Versicherung entfalle,
wenn der Versicherungsnehmer, Versicherte bzw. Anspruchsberech-
tigte die ihm durch den Versicherungsvertrag überbundenen Obliegen-
heiten verletze, wobei dieser Nachteil nicht eintrete, wenn die Ver-
letzung den Umständen nach als unverschuldet anzusehen sei oder
der Schaden auch bei Erfüllung der Obliegenheit eingetreten wäre
(BGE 115 II 88 E. 2 S. 89 f.). Auch im zit. Urteil 5C.55/2005 wurde in
den AVB festgehalten, dass die Versicherung von ihren Verpflich-
tungen befreit sei, wenn der Versicherungsnehmer oder Anspruchs-
berechtigte seinen Obliegenheiten nicht nachkomme (zit. Urteil
5C.55/2005 Sachverhalt Bst. A.a). Verwirkungsklauseln wurden im Üb-
rigen auch im Urteil 4C.314/1992 vom 11. Dezember 2001 E. 3 sowie
im zit. Urteil 4A_562/2016 Sachverhalt Bst. A.a vereinbart.
In diesen Entscheiden lag somit die vertraglich vereinbarte Rechtsfol-
ge einer Obliegenheitsverletzung, einschliesslich einer verspäteten
Schadensanzeige, in der Verwirkung der Ansprüche des Versicherten.
Wenn der Versicherte in diesen Fällen einwandte, die verspätete An-
zeige sei für den Schaden nicht kausal gewesen, machte er geltend,
dass er – mangels Kausalität der verspäteten Schadensanzeige – trotz
vertraglich vereinbarter Verwirkung einen Anspruch auf Versiche-
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rungsleistungen habe. Für diese Konstellation wurde in den von der
Beschwerdegegnerin angeführten Entscheiden der Kausalitätsnach-
weis dem Versicherten auferlegt.
In der Botschaft vom 28. Juni 2017 zur Änderung des Versicherungs-
vertragsgesetzes, BBl 2017 5089, wird diesbezüglich denn auch
vorgeschlagen, Art. 45 VVG, wonach ein vertraglich vereinbarter
Rechtsnachteil nicht eintritt, wenn die Verletzung einer Obliegenheit
unverschuldet ist, um ein zwingendes Kausalitätserfordernis zu ergän-
zen (Art. 45 E-VVG Abs. 1 lit. b lautet: "[Der Nachteil tritt nicht ein,
wenn] (...) der Versicherungsnehmer nachweist, dass die Verletzung keinen
Einfluss auf den Eintritt des befürchteten Ereignisses und auf den Umfang der
dem Versicherungsunternehmen obliegenden Leistung gehabt hat."
[BBl 2017 5141, 5147 f.]). Damit soll die Beweislast für diesen Kausa-
litätsnachweis dem Versicherten obliegen, was sich gemäss Botschaft
bereits aus Art. 8 ZGB ergibt (BBl 2017 5122 f.).
5.10.3.2 Vorliegend haben die Parteien aber keine Verwirkungsklausel
vereinbart. Es geht – anders als in den von der Beschwerdegegnerin
erwähnten Entscheiden – nicht darum, dass die Beschwerdeführerin
die an sich eintretende, vertraglich vereinbarte Verwirkung des An-
spruchs durch den Einwand eines fehlenden Kausalzusammenhangs
verhindern will, womit die von der Beschwerdegegnerin angeführte
Rechtsprechung nicht einschlägig ist.
Es ist daher zu prüfen, wem der Nachweis gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG
obliegt, dass die Versicherungsleistung bei rechtzeitiger Schadensan-
zeige kleiner gewesen wäre. Der von der Beschwerdeführerin zitierte
Autor begründet nicht, weshalb seines Erachtens die Versicherung
diesen Nachweis zu erbringen hat (NEF, a.a.O., N. 16 zu Art. 38 VVG;
gleicher Ansicht ebenfalls ohne Begründung: ROLAND BREHM, Le
contrat d'assurance RC, 2. Aufl. 1997, S. 143 N. 367). ROELLI/KELLER/
TÄNNLER sehen im Kürzungsrecht der Versicherung gemäss Art. 38
Abs. 2 VVG eine nicht selbständig einklagbare Forderung auf Scha-
denersatz, die diese mit der von ihr zu erbringenden Versicherungs-
leistung verrechnen könne (ROELLI/KELLER/TÄNNLER, a.a.O., S. 569;
ebenso FUHRER, a.a.O., S. 266 Rz. 10.36). Das Kürzungsrecht sei in
seinem Umfang nicht beschränkt und vermöge daher unter Umstän-
den den ganzen Versicherungsanspruch zu beseitigen; die Versiche-
rung habe die Höhe des Schadens, der ihr durch die Verletzung der
Anzeigepflicht entstanden sei, nachzuweisen (ROELLI/KELLER/TÄNNLER,
a.a.O., S. 569). SCHÄR geht zwar nicht von einem eigentlichen Scha-
denersatzanspruch aus; aber auch er ist der Ansicht, dass die Kür-
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zung gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG Schadenersatzfunktion hat. Das
Mass der Kürzung entspreche dem Betrag, um den die Versicherung
geschädigt worden wäre, wenn sie die volle Versicherungsleistung
hätte bezahlen müssen (ROLAND SCHÄR, Rechtsfolgen der Verletzung
versicherungsrechtlicher Obliegenheiten, 1972, S. 113). Aus der be-
schriebenen Ähnlichkeit des Kürzungsrechts gemäss Art. 38 Abs. 2
VVG mit einem Schadenersatzanspruch ergibt sich, dass der Kausa-
litätsnachweis in Analogie zu Art. 97 OR der Versicherung obliegt. Die
Analogie zu Art. 97 OR, aus der abgeleitet wird, dass dem Versicher-
ten der Nachweis des fehlenden Verschuldens obliegt (vgl. hiervor
E. 5.10.2), ist auf der anderen Seite auch betreffend den Kausalitäts-
nachweis zu beachten. Dies steht auch im Einklang damit, dass die
Versicherung die Beweislast für Tatsachen trägt, die sie zu einer Kür-
zung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (vgl.
hiervor E. 5.10.1). Der Nachweis, dass die Versicherungsleistung bei
rechtzeitiger Schadensanzeige kleiner ausgefallen wäre, ist in diesem
Zusammenhang eine rechtsbegründende Tatsache für das Kürzungs-
recht des Versicherers gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG. Dies im Gegen-
satz zur Konstellation, in der die Parteien vertraglich Rechtsnachteile
(namentlich eine Verwirkungsfolge) vereinbart haben und der Versi-
cherte – vergleichbar mit dem Einwand des rechtmässigen Alternativ-
verhaltens – rechtshindernd einwendet, die vertraglich vereinbarten
Rechtsnachteile fänden keine Anwendung, weil sich seine Obliegen-
heitsverletzung nicht auf den Umfang der Versicherungsleistung aus-
gewirkt habe (vgl. hiervor E. 5.10.3.1).
Es trifft zu, dass dieser Kausalitätsnachweis nach Art. 38 Abs. 2 VVG
für den Versicherer in der Regel nicht einfach zu erbringen sein wird,
zumal es sich bei der verspäteten Schadensanzeige um ein Verhalten
des Versicherten handelt (vgl. BREHM, a.a.O., S. 144 Rz. 369). Der
Versicherte ist damit schadensnäher und in der Regel diesbezüglich
auch besser informiert als die Versicherung (ANDREA EISNER-KIEFER,
Kausalität und Verschulden im VVG und VE-VVG, HAVE 2008
S. 215 ff., 220). Die AVB sehen denn auch regelmässig strengere Ver-
einbarungen – wie eine Verwirkungsklausel, den Verzicht auf das Kau-
salitätserfordernis oder eine Beweislastumkehr – vor (NEF, a.a.O.,
N. 17 zu Art. 38 VVG; BREHM, a.a.O., S. 144 Rz. 369). Auch wenn die
Beweislast für den Kausalitätsnachweis bei der Versicherung liegt, hat
der Versicherte jedenfalls bei der Beweiserhebung mitzuwirken
(Art. 160 Abs. 1 ZPO, vgl. im Zusammenhang mit dem Beweis negati-
ver Tatsachen: BGE 119 II 305 E. 1b/aa S. 305 f.).
Seite 27

6.
Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich unter dem Titel "Offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts" rügt, sie habe durch
diverse Mitteilungen ihre Anzeigepflicht gemäss Ziff. 6 der Police 2008
erfüllt, genügt sie den Anforderungen an eine Willkürrüge (vgl. hiervor
E. 3) nicht, sondern übt bloss appellatorische Kritik, worauf nicht ein-
zugehen ist.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die
Dispositivziffern 2, 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils werden aufge-
hoben und die Sache wird zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen. Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob die Beschwer-
degegnerin den Nachweis erbracht hat, dass sich die versäumte
Anzeige auf den Umfang ihrer Versicherungsleistungen ausgewirkt
hat; abhängig davon wird die Vorinstanz auch zu bestimmen haben,
ob (und in welchem Umfang) die Leistungen der Beschwerdegegnerin
gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG zu kürzen sind. Ebenso wird sich die Vor-
instanz mit denjenigen Einwendungen der Beschwerdegegnerin aus-
einanderzusetzen haben, mit denen sie sich aufgrund der Annahme,
die Parteien hätten in der anwendbaren Police 2008 eine Verwirkungs-
folge bei verspäteter Anzeige vereinbart, bis anhin nicht auseinander-
gesetzt hat (vgl. Urteil der Vorinstanz, E. 7, letzter Absatz).
8.
Die Beschwerdeführerin dringt mit ihrem Eventualbegehren durch, wo-
nach der Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Sie ist erfolgreich mit ihrer Rü-
ge, wonach die Vorinstanz zu Unrecht eine Verwirkungsfolge und eine
Wegbedingung des Kausalitätserfordernisses (dessen Nachweis der
Beschwerdegegnerin obliegt) angenommen habe; ihre übrigen Rügen
gehen fehl. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich,
die Kosten der Beschwerdeführerin zu 1/3 und der Beschwerde-
gegnerin zu 2/3 aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin hat der Be-
schwerdeführerin eine entsprechend reduzierte Parteientschädigung
im Umfang von Fr. 11'700.-- zu bezahlen.
Seite 28

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Dispositivziffern 2, 3
und 4 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zug vom 28. August
2019 werden aufgehoben und die Sache wird zur neuen Beurteilung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 30'000.-- werden zu Fr. 20'000.-- der
Beschwerdegegnerin und zu Fr. 10'000.-- der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundes-
gerichtliche Verfahren mit Fr. 11'700.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons
Zug, I. Zivilabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Mai 2020
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Kiss
Gross
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