finma_versicherungsrecht · 20140228_d_zh_o_02 · 2014-02-28 · de
28. Februar 2014 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2012.00015
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Volz
Urteil vom 28. Februar 2014
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwältin Susanne Friedauer
Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
1.1X.___, geboren 1954, vereinbarte am 10. Oktober 2008 mit der Y.___, Z.___, einen Temporär-
Rahmenarbeitsvertrag (Urk 30/1) und am 9. Februar 2009 (Urk. 26/1) sowie am 14. April 2009 (Urk. 26/2)
dazugehörige Einsatzverträge, worin als Einsatzbetrieb die A.___ bezeichnet und eine Einsatzdauer von
höchstens drei Monaten mit einem Einsatzbeginn am 9. Februar 2009 (Urk. 26/1) beziehungsweise am
14. April 2009 (Urk. 26/2) vereinbart wurde. Während der Dauer der Arbeitseinsätze war der Versicherte über
die Y.___ im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der AXA Versicherungen
AG, Winterthur (nachfolgend: AXA), gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) für ein
Taggeld versichert (Urk. 9/17). Am 15. Oktober 2009 meldete die Y.___ der AXA, dass der Versicherte seit
dem 29. September 2009 im Umfang von 100 % arbeitsunfähig sei (Urk. 9/2), worauf die AXA der Y.___ die
versicherten Taggeldleistungen für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit des Versicherten für die Zeit vom 2. bis
18. Oktober 2009 ausrichtete (Urk. 2/6, vgl. Urk. 2/5).
1.2Am 29. Oktober 2010 teilte die Y.___ der AXA mit, dass der Versicherte ihr am 30. März 2010 ein
Arbeitsfähigkeitszeugnis für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die Zeit vom 15. März 2010 bis 12. April
2010 und am 15. Oktober 2010 ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die
Zeit ab 29. September 2009 eingereicht habe (Urk. 9/5). In der Folge teilte die AXA dem Versicherten am
2. Mai 2011 mit (Urk. 2/5), dass sie die ihm rückwirkend attestierte Arbeitsunfähigkeit nicht anerkenne, worauf
der Versicherte der AXA mit Schreiben vom 5. Mai 2011 (Urk. 9/12) mitteilte, dass er seit dem 29. September
2009 vollständig arbeitsunfähig gewesen sei, dass er durch die Y.___ nicht über die Möglichkeit eines
Übertritts in die Einzelversicherung informiert worden sei, und dass davon auszugehen sei, dass die AXA
diesbezüglich ihren Informationspflichten gegenüber der Y.___ nicht nachgekommen sei (S. 3). Dazu nahm
die AXA am 6. Juni 2011 (Urk. 9/13) Stellung. Am 15. Juli 2011 (Urk. 9/15) teilte der Versicherte der AXA mit,
dass er sich von Dezember 2009 bis Anfang März 2010 in B.___ aufgehalten habe, und dass er während der
Zeit seines Auslandaufenthalts arbeitsunfähig gewesen sei, worauf die AXA mit Schreiben vom 19. Juli 2011
(Urk. 9/16) einen Taggeldanspruch des Versicherten erneut verneinte.
2.
2.1Mit Eingabe vom 27. April 2012 erhob der Versicherte Klage gegen die AXA mit dem Rechtsbegehren, es
sei diese zu verpflichten, ihm für die Zeit ab 19. Oktober 2009 die vertraglichen Leistungen bei Krankheit im
Umfang von mindestens Fr. 112‘013.-- auszurichten, und es seien die nachzuzahlenden Krankentaggelder ab
Klageeinleitung mit 5 % zu verzinsen (Urk. 1 S. 2).

Mit Klageantwort vom 10. September 2012 beantragte die AXA die Abweisung der Klage (Urk. 8 S. 2). Mit
Replik vom 21. Dezember 2012 (Urk. 14 S. 2) hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten
Rechtsbegehren fest, worauf die Beklagte mit Duplik vom 25. April 2013 (Urk. 19 S. 2) an ihrem Antrag auf
Abweisung der Klage festhielt.
2.2Mit Verfügung vom 16. September 2013 (Urk. 22) wurden bei der Y.___ Unterlagen zu den vom Kläger
geleisteten Arbeitseinsätzen (Urk. 26/1-6) eingeholt und es wurde der Kläger verpflichtet, das Arbeitsverhältnis
mit der Y.___ auf geeignete Weise zu belegen. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2013 (Urk. 29) reichte der
Kläger verschiedene Unterlagen zum Arbeitsverhältnis mit der Y.___ (Urk. 30/1-5) ein. Dazu nahm die AXA am
22. Januar 2014 Stellung (Urk. 34). Eine Kopie dieser Eingabe wurde dem Kläger am 24. Januar 2014
zugestellt (Urk. 36).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen
sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesgesetzes
betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) entscheidet das Gericht
privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen oder zwischen Versicherungsunternehmen
und Versicherten. Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7
der schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das
Sozialversicherungsgericht, GSVGer; BGE 138 III 2). Gemäss § 23 Abs. 1 GSVGer stellt das Gericht den
Sachverhalt unter Mitwirkung der Parteien von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem
Ermessen.
1.2Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung
abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht
auf die Versicherungsleistungen im Versicherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundesgerichts
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, N. 15 zu Art. 87 VVG; Willy Koenig,
Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.3Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die
Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die
Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den
Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese
Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall
zu konkretisieren (BGE 128 III 273 E. 2a/aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des
Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E. 3.1). Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der
Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begründung
des Versicherungsvertrags zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den
Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für
Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem
Anspruchsberechtigten berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem
Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E. 3.1). Sobald das Gericht
vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten
und 114 II 291 E. 2a Mitte).
1.4Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrags regelmässig mit
Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine
Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des
geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versicherer im Rahmen des
Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder
erhebliche Zweifel an seinen Schilderungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom
Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich gemacht und damit nicht
als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 326 E. 3.4 mit Hinweis,
Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
2.
2.1Es ist unbestritten (vgl. Urk. 1), dass die Beklagte und die Y.___ einen kollektiven
Krankenzusatzversicherungsvertrag abgeschlossen haben und darin für die Arbeitnehmenden der Y.___ ein
Krankentaggeld in der Höhe von 80 % des AHV-beitragspflichtigen Lohnes für eine Leistungsdauer von 730
Tagen abzüglich einer Wartefrist von 3 Tagen vereinbart sowie auf die Allgemeinen Vertragsbedingungen „Die
Krankentaggeldversicherung für das Personal“, Ausgabe 07.2006 (Urk. 9/17 = Urk. 2/1; nachfolgend: AVB),
verwiesen haben, welche durch Übernahme Vertragsbestandteil wurden (vgl. Urk. 9/11 = Urk. 2/5).
2.2In Ziff. B1 Abs. 1 der AVB (Urk. 9/17 S. 5) wird das versicherte Ereignis „Krankheit“ folgendermassen
umschrieben:
„
Als Krankheit gilt jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge
eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert und eine
Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat“.
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Ziff. B4 Abs. 1 der AVB (Urk. 9/17 S. 6) definiert:

„ Arbeitsunfähigkeit ist eine ärztlich attestierte durch eine Krankheit bedingte Unfähigkeit im
bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird auch die
zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet“.
2.3Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell
verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) ist bei der
Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der
Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. Es ist demnach in erster Linie
der festgestellte wirkliche Wille der Vertragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht feststellen, ist der
mutmassliche Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauensgrundsatz zu ermitteln (BGE 119 II
372 E. 4b). Danach sind Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie den gesamten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften
und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen,
was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der
dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss.
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte
verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur berufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so
verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010 E.
1, nicht publ. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kann mithin nicht zu einem
normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts
4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
2.4Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die sogenannte Unklarheits- und die
Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in
Versicherungsverträgen gegen den Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III
388 E. 9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Auslegungsmittel zu keinem
Resultat führen und der bestehende Zweifel nicht anders beseitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
2.5Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen
alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger
geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allgemeinen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener
Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht
des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hinweisen).
3.
3.1Mangels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB und der ZVB nach dem
Vertrauensprinzip und somit normativ auszulegen. Entscheidend ist daher, wie die Y.___ als andere
Vertragspartei die Klauseln verstehen durfte und musste. In Ziff. B1 der AVB ist der Begriff der Krankheit als
eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die
eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert und eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat,
definiert. Diese Definition stimmt mit Ausnahme der kumulativen Voraussetzungen einer notwendigen
medizinischen Untersuchung oder Behandlung und einer Arbeitsunfähigkeit mit der als allgemein gebräuchlich
geltenden Definition der Krankheit von Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG) überein, welche indes im Gegensatz zu Ziff. B1 der AVB als Voraussetzung
alternativ eine notwendige medizinische Untersuchung oder Behandlung oder einer Arbeitsunfähigkeit
genügen lässt.
Des Gleichen stimmt die Definition der Arbeitsunfähigkeit von Ziff. B4 der AVB mit Ausnahme der in Ziff. B4
der AVB gesondert erwähnten ärztlichen Attestierung inhaltlich grundsätzlich mit der in Art. 6 ATSG
enthaltenden Definition der Arbeitsunfähigkeit überein.
3.2Bei den Definitionen der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit in den AVB handelt es sich daher weder um
unklare noch um ungewöhnliche Klauseln, welche von der globalen Zustimmung ausgenommen und auf
welche gesondert aufmerksam hätte gemacht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4C.175/2004 vom 31. August 2004 E. 2.3.1). Die Y.___ musste nach dem klaren Wortlaut der
Ziff. B1 Abs.1 und B4 Abs. 1 AVB die Begriffe der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit nach dem
Vertrauensprinzip daher grundsätzlich im Sinne von Art. 3 und Art. 6 ATSG verstehen.
4.
4.1Im Folgenden ist die für den streitigen Taggeldanspruch massgebende medizinische Aktenlage zu prüfen.
4.2Die Ärzte des C.___, Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, stellen in ihrem Bericht vom 7. April
2010 (Urk. 9/24) die folgenden Diagnosen (S. 1):
HIV-Infektion CDC-Stadium A3, Erstdiagnose im Juni 2000 mit/bei:
Hypercholesterinämie und Lipoatrophie unter antiretroviraler Therapie
chronische Diarrhoe unklarer Ätiologie seit September 2009 mit/bei:
Status nach Choleszystektomie bei akuter Cholezystitis und Gelegenheitsappendektomie am 29. September
2009
undifferenzierte Polyarthritiden der Hände, Ellenbogen, Schultern, Hüfte und Kniegelenke seit 1981
Differenzialdiagnose: Psoriasisarthropathie sine Psoriasis
chronisches panvertebrales Schmerzsyndrom
Allergien auf Formaldehyd, Pyrazolone, Doxycyclin und fraglich auf Lokalanästhetika
chronisches Handekzem
Differentialdiagnose: allergisch, toxisch
makrozytäres Blutbild

Differnzialdiagnose: Vitamin B12-Mangel
Anpassungsstörung, längere depressive Reaktion im Jahre 2008
Am 29. September 2009 sei eine akute Choleszystitis mittels Choleszystektomie und
Gelegenheitsappendektomie behandelt worden. Seither habe der Kläger unter einer chronischen Diarrhoe
gelitten. Nach der Rückkehr des Klägers aus B.___ im März 2010 sei es zu vermehrten Gelenksbeschwerden
mit Gelenkschwellung, Überwärmung und Rötung gekommen. Diesbezüglich sei eine erneute
Standortbestimmung durch die Ärzte der Rheumaklinik und des Instituts für Physikalische Medizin des C.___
durchgeführt worden. Auf Grund der chronischen Diarrhoe und der Polyarthritis sei dem Kläger für die Zeit vom
15. März bis 12. April 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert worden (S. 2).
4.3Die Ärzte des C.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, stellten in ihrem Bericht vom
8. Dezember 2010 (Urk. 9/7) die folgenden Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 1):
undifferenzierte symmetrische Polyarthritis seit 1981 mit/bei:
Befund vom März 2010: Enthesitiden (Entzündungen) im Bereich des Tuber ischiadicum, symmetrische
Polyarthritis im Bereich der Hände, Füsse, Ellenbogen, Schulter und Hüfte
intermittierende Diarrhoe seit Frühling 2010 bei Status nach B.___-Aufenthalt
Daneben stellten die Ärzte folgende Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 2):
HIV-Infektion CDC-Stadium A3 mit/bei:
Hypercholesterinämie und Lipoatrophie unter antiretroviraler Therapie
rezidivierender Herpes genitalis seit Juni 2000
Allergien auf Formaldehyd, Pyrazolone, Doxycyclin und fraglich auf Lokalanästhetika
chronisches Handekzem, Differentialdiagnose: allergisch, kumulativ-toxisch
Status nach makrozytärer, normochromer Anämie, Differenzialdiagnose: bei Vitamin B12-Mangel
Die Ärzte erwähnten, dass sie den Kläger vom 25. März bis 26. Oktober 2010 behandelt hätten. Vor dem
25. März 2010 und nach dem 26. Oktober 2010 sei der Kläger an der Klinik für Infektionskrankheiten und
Spitalhygiene des C.___ behandelt worden. Der Kläger habe eine lange Anamnese von intermittierenden
Arthritiden diverser Gelenke. Bereits im Jahre 2007 sei eine umfassende Abklärung der Gelenksbeschwerden
am rheumatologischen Ambulatorium des C.___ durchgeführt worden (S. 2).
Aus rheumatologischer Sicht sei der Kläger auf Grund der aktuell floriden symmetrischen Polyarthritis bereits
bei leichten körperlichen Belastungen in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Dem Kläger sei vom
29. September 2009 bis 8. Dezember 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert worden (S. 4).
4.4Mit Bericht vom 31. Dezember 2010 (Urk. 9/3) diagnostizierten die Ärzte des D.___ eine akute
Choleszystitis, welche am 29. September 2009 operativ mittels Choleszystektomie behandelt worden sei.
Anschliessend sei als Komplikation ein Narbengranulom aufgetreten, welches am 6. November 2009 operativ
behandelt worden sei. Eine Arbeitsunfähigkeit habe vom 29. September bis 18. Oktober 2009 und vom 6. bis
15. November 2009 bestanden.
4.5Mit Bericht vom 4. Januar 2011 (Urk. 9/4) diagnostizierten die Ärzte des C.___, Klinik für
Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, undifferenzierte Polyarthritiden der Hände, Ellenbogen, Schultern,
Hüfte und Kniegelenke seit dem Jahre 1981. Eine Arbeitsunfähigkeit habe vom 15. März bis 12. April 2010
bestanden.
4.6In ihrem Bericht vom 10. Februar 2011 (Urk. 9/9) erwähnten die Ärzte des C.___, Rheumaklinik und Institut
für Physikalische Medizin, dass die erstmalige Konsultation 25. März 2010 stattgefunden habe. Klinisch habe
der Kläger im März 2010 eine symmetrische Polyarthritis der Hände, Füsse, Ellenbogen, Schulter und Hüfte
gezeigt, worauf eine Basistherapie begonnen worden sei. Auf Grund von Medikamentenunverträglichkeiten mit
Diarrhoe habe die Behandlung mit zwei Medikamenten vorerst abgesetzt werden müssen (S. 1). Im Rahmen
der entzündlichen Grundkrankheit mit bisher schlechter Entzündungskontrolle leide der Kläger unter einer
Morgensteifigkeit und unter einer schmerzbedingten reduzierten Belastbarkeit. Gegenwärtig bestehe eine
Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Der Kläger sei bereits am 2. April 2009 erstmals in der Poliklinik behandelt
worden. Dort sei eine Schultergelenksarthritis festgestellt und am 7. Mai sowie am 30. November 2009
Steroidinfiltrationen durchgeführt worden. Es sei daher davon auszugehen, dass seit dem 2. April 2009 eine
aktive Arthritis bestanden habe (S. 2).
4.7In ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 2011 (Urk. 9/14) führten die Ärzte des C.___, Rheumaklinik und Institut
für Physikalische Medizin, aus, dass beim Kläger am 6. (richtig: 7.) Mai und 30. Januar (richtig: November)
2009 wegen einer Schultergelenksarthritis je eine Steroidinfiltration durchgeführt worden sei. Nach der
Rückkehr des Klägers von einem Aufenthalt in B.___ sei die Behandlung am 5. (richtig: 25.) März 2010 erneut
aufgenommen worden. Da bereits ab dem 2. April 2009 eine klinisch aktive Arthritis bestanden habe, sei
davon auszugehen, dass ab 29. September 2010 eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 100 % bestanden
habe (S. 1).
5.
5.1Den obenerwähnten medizinischen Akten lässt sich entnehmen, dass der Kläger seit dem Jahre 1981 an
einer undifferenzierten symmetrischen Polyarthritis im Bereich der Hände, der Ellenbogen, der Schultern, der
Hüfte und der Kniegelenke (vorstehende E. 4.2 und E. 4.3) litt. Diesbezüglich wurde an der Rheumaklinik des
C.___ im Jahre 2007 (vorstehende E. 4.3) eine umfassende Abklärung der Gelenksbeschwerden
durchgeführt. Nach einer Wiederaufnahme der Behandlung an der Rheumaklinik des C.___ am 2. April 2009
wurden am 7. Mai 2009 und am 30. November 2009 Steroidinfiltrationen zur Behandlung der
Schultergelenksarthritis durchgeführt (vorstehende E. 4.6). Gleichzeitig war der Kläger in der Zeit vom 14. April
bis 28. September 2009 bei der Y.___ im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums erwerbstätig (Urk. 26/4).
Am 29. September 2009 trat eine akute Choleszystitis auf, welche gleichentags operativ mittels
Choleszystektomie und Gelegenheitsappendektomie behandelt wurde. Als Komplikation trat ein
Narbengranulom auf, welches anschliessend am 6. November 2009 operativ behandelt wurde (vorstehende E.

4.4 und E. 4.2). In der Folge hielt sich der Kläger vom Dezember 2009 bis zum Anfang des Monats März 2010
in B.___ auf (Urk. 9/15).
Nach seiner Rückkehr aus B.___ Anfang März 2010 traten im Rahmen der symmetrischen Polyarthritis
vermehrte Gelenksbeschwerden mit Gelenkschwellung, Überwärmung und Rötung auf und es wurden am
15. März 2010 die Behandlung an der Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene (vorstehende E. 4.2)
und am 25. März 2010 diejenige an der Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin des C.___
(vorstehende E. 4.3) wiederaufgenommen.
5.2Während die Ärzte des D.___ davon ausgingen, dass im Anschluss an die Choleszystektomie und die
Entfernung des Narbengranuloms in der Zeit vom 29. September bis 18. Oktober 2009 und vom 6. bis
15. November 2009 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe (vorstehende E. 4.4), stellten die
Ärzte des C.___, Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die
Zeit vom 15. März bis 12. April 2010 fest (vorstehende E. 4.2 und E. 4.5). Demgegenüber vertraten die Ärzte
des C.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, die Meinung, dass vom 29. September 2009
bis 8. Dezember 2010 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe (vorstehende E. 4.3).
5.3Nach Gesagtem steht daher einerseits fest, dass der Kläger in der Zeit vom 14. April bis 28. September
2009 im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums bei der Y.___ gearbeitet hat, und dass er sich ab
Dezember 2009 bis Anfang März 2010 in B.___ aufgehalten hat. Andererseits bestehen echtzeitliche
Attestierungen einer Arbeitsunfähigkeit lediglich für die Zeit vom 29. September bis 18. Oktober 2009 und vom
6. bis 15. November 2009 und anschliessend vom 15. März bis 8. Dezember 2010, nicht jedoch für die Zeit
vom 16. November 2009 bis 14. März 2010.
6.
6.1Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der
medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die
Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
Beweiswert kann auch einem nachträglich eingeholten Gutachten zukommen, sofern ein lückenloser Befund
vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärztliche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen
Sachverhaltes geht (Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.6).
6.2Wie bereits erwähnt (vorstehende E. 3.2), können bei der Auslegung des Begriffs der Arbeitsunfähigkeit
von Ziff. B4 der AVB die Materialien und die Rechtsprechung zu der inhaltlich grundsätzlich
übereinstimmenden Definition der Arbeitsunfähigkeit von Art. 6 ATSG herangezogen werden. Unter relevanter
Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Artikel 6 ATSG ist nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts
9C_49/2010 vom 23. Februar 2010 E. 1 und 8C_380/2009 vom 17. September 2009 E. 2.1; SVR 2008 BVG
Nr. 31 S. 126) eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich
zu verstehen. Das heisst, es muss arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass die versicherte Person an
Leistungsvermögen eingebüsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender
Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallende
gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle. Die Leistungseinbusse muss daher in aller Regel dem seinerzeitigen
Arbeitgeber aufgefallen sein. Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische
Arbeitsunfähigkeit genügt nicht. Vielmehr muss der Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit mit dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit echtzeitlich nachgewiesen sein. Dieser Nachweis darf
nicht durch nachträgliche erwerbliche oder medizinische Annahmen und spekulative Überlegungen ersetzt
werden (Urteil 9C_368/2008 vom 11. September 2008 E. 2 mit Hinweisen).
6.3Die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die Ärzte des C.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische
Medizin, vom 8. Dezember 2010 (vorstehende E. 4.3), vom 10. Februar 2011 (vorstehende E. 4.6) und vom
7. Juli 2011 (vorstehende E. 4.7) vermag insofern nicht zu überzeugen, als dass diese Ärzte dem Kläger für
die Zeit vom 16. November 2009 bis 14. März 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestierten. Denn dabei
handelt es sich einerseits nicht um eine echtzeitliche Arbeitsfähigkeitsbeurteilung. Der Kläger hielt sich von
Dezember 2009 bis Anfang März 2010 vielmehr in B.___ auf, ohne dass er während dieses Zeitraums einen
Arzt konsultiert hätte. Andererseits vermag nicht zu überzeugen, dass die Ärzte des C.___, Rheumaklinik und
Institut für Physikalische Medizin, ihre rückwirkende Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit für die Zeit ab
29. September 2009 damit begründeten, dass beim Kläger bereits ab dem 2. April 2009 eine aktive Arthritis
bestanden habe, weshalb am 7. Mai 2009 und am 30. November 2009 Steroidinfiltrationen in der Schulter
durchgeführt worden seien. Denn der Umstand, dass am 30. November 2009 letztmals eine Steroidinfiltration
durchgeführt wurde, vermag nicht zu erklären, aus welchem Grunde die Ärzte des C.___, Rheumaklinik und
Institut für Physikalische Medizin, dem Kläger nicht bereits zu diesem Zeitpunkt (echtzeitlich) eine
Arbeitsunfähigkeit attestiert hatten. Sodann steht fest, dass der Kläger trotz einer seit dem 2. April 2009
bestehenden akuten Arthritis in der Zeit vom 14. April bis 28. September 2009 im Umfang eines vollzeitlichen
Arbeitspensums bei der Y.___ gearbeitet hat. Des Weiteren fehlt der Beurteilung durch die die Ärzte des
C.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, eine Auseinandersetzung mit der abweichenden
Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die Ärzte des D.___, welche dem Kläger lediglich vom 29. September bis
18. Oktober 2009 und vom 6. bis 15. November 2009 eine Arbeitsunfähigkeit attestierten. Mangels einer
nachvollziehbaren Begründung vermag die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die Ärzte des C.___,
Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, insoweit diese dem Kläger rückwirkend für die Zeit vom
16. November 2009 bis 14. März 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestierten, nicht zu überzeugen,
sodass darauf nicht abgestellt werden kann.
6.4Gestützt auf die echtzeitliche medizinische Aktenlage steht daher fest, dass vom 29. September bis
18. Oktober 2009, vom 6. bis 15. November 2009 und vom 15. März bis 8. Dezember 2010 eine vollständige

Arbeitsunfähigkeit bestand. Demgegenüber ist für die Zeit vom 16. November 2009 bis 14. März 2010 eine
Arbeitsunfähigkeit des Klägers mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
nicht ausgewiesen.
7.
7.1Zu prüfen bleibt, bis zu welchem Zeitpunkt der Kläger zum Kreis der versicherten Personen der
Kollektivversicherung bei der Beklagten gehörte.
7.2Während die Beklagte davon ausging, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Y.___ am
18. Oktober 2009 geendet, und dass ab 19. Oktober 2009 kein Versicherungsschutz mehr bestanden habe
(Urk. 8 S. 7), vertrat der Kläger die Meinung, dass das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ nach seiner Rückkehr
aus B.___ im März 2010 weiterhin Bestand gehabt habe (Urk. 1 S. 7 f.).
7.3Wie bereits erwähnt (vorstehende E. 2.1) haben die Beklagte und die Y.___ eine kollektive
Krankentaggeldversicherung für sämtliche Arbeitnehmenden der Y.___ abgeschlossen.
Gemäss Ziff. A2 Abs. 4 der AVB (Urk. 9/17 S. 5) erlischt der Versicherungsschutz für den einzelnen
Versicherten:
mit Erlöschen des Versicherungsvertrages
bei Arbeitsunterbruch ohne Lohnanspruch
mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen
bei Geschäftsaufgabe des Versicherungsnehmers
mit Vollendung des 70. Altersjahres
bei Aufenthalten ausserhalb Europas nach 12 Monaten.
7.4Der Kläger hat mit der Y.___ am 10. Oktober 2008 einen Temporär-Rahmenarbeitsvertrag zur Regelung
einer unbestimmten Anzahl temporärer Einsätze in Drittbetrieben (Einsatzbetrieben) während einer
bestimmten Zeit geschlossen (Urk. 30/1). In Ziff. 1.1 der allgemeinen Anstellungsbedingungen (Urk. 35) ist
festgehalten, dass der Rahmenarbeitsvertrag erst mit dem Abschluss eines zusätzlichen Einsatzvertrages
zwischen denselben Parteien bei Annahme eines Einsatzes in einem Einsatzbetrieb in Kraft trete, dass der
Rahmenarbeitsvertrag weder eine Pflicht der Arbeitgeberin einen Einsatz anzubieten noch eine Pflicht der
Arbeitnehmerin beziehungsweise des Arbeitnehmers einen angebotenen Einsatz anzunehmen begründe, und
dass jeder neue Einsatz den Abschluss eines neuen Einsatzvertrages erfordere.
Am 14. April 2009 haben der Kläger und die Y.___ einen Einsatzvertrag für einen Einsatz des Klägers bei der
A.___, E.___, mit einem Einsatzbeginn am 14. April 2009, für eine Einsatzdauer von höchstens drei Monaten
(Urk. 30/2) abgeschlossen. In der Folge hat der Kläger am 14. April 2009 den Arbeitseinsatz bei der A.___
aufgenommen und bei dieser bis am 28. September 2009 gearbeitet (Urk. 9/18, Urk. 26/4). Anschliessend war
der Kläger vom 29. September bis 18. Oktober 2009 und vom 6. bis 15. November 2009 und erneut ab dem
15. März 2010 krankheitsbedingt vollständig arbeitsunfähig (vorstehende E. 5.3).
7.5Beim Personalverleih überlässt der Arbeitgeber (Verleiher) Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig
Arbeitnehmer (Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih), wobei
als Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche
Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt (Art. 26 Abs. 1 der Verordnung über die
Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, AVV). Der Personalverleih umfasst die Temporärarbeit, die
Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe. Temporärarbeit liegt vor,
wenn der Zweck und die Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer auf
einen einzelnen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb beschränkt sind (Art. 27 Abs. 1 f. AVV).
In der Praxis wird bei der Temporärarbeit zunächst ein Rahmenvertrag über die allgemeinen
Anstellungsbedingungen abgeschlossen, worauf ein vollständiger Arbeitsvertrag erst mit dem Einsatzvertrag,
der die konkrete Arbeits- und Lohnzahlungspflicht festlegt, zustande kommt (Ullin Streiff/Adrian von
Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag Praxiskommentar, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 319 des
Obligationenrechts, OR, N 20).
7.6Vorliegend war das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Y.___ vorerst ab dem 14. April 2009 für
höchstens drei Monate und mithin bis 13. Juli 2009 befristet. Nach Ablauf der Befristung war der Arbeitseinsatz
des Klägers bei der A.___ von den Vertragsparteien indes stillschweigend fortgesetzt worden. Gemäss
Art. 334 Abs. 2 OR galt das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Y.___ für die Zeit ab dem 14. Juli
2009 daher als unbefristetes Arbeitsverhältnis. Zu prüfen bleibt im Folgenden, bis wann das (unbefristete)
Arbeitsverhältnis in der Folge angedauert hat.
7.7Anhaltspunkte für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger durch die Y.___ lassen sich den
Akten nicht entnehmen. Eine Kündigung des Arbeitsvertrages wird von den Parteien auch nicht gelten
gemacht. Die Beklagte gab vielmehr an, dass die Y.___ vom Kläger nach dessen krankheitsbedingter
Arbeitsunfähigkeit während der Zeit vom 29. September bis 18. Oktober 2009 nichts mehr gehört habe,
weshalb davon auszugehen sei, dass das Arbeitsverhältnis am 18. Oktober 2009 geendet habe (Urk. 8 S. 6 f.).
7.8Ein Arbeitsverhältnis endet nicht nur bei Fristablauf oder durch Kündigung. Auf Grund der Vertragsfreiheit
sind die Parteien des Arbeitsvertrages frei, das Arbeitsverhältnis jederzeit im gegenseitigen Einverständnis
durch vertragliche Einigung formlos sogar durch konkludentes Verhalten, zu beenden. Allerdings darf das
Vorliegen eines solchen Vertrages nicht leichthin angenommen werden, weil damit der Kündigungsschutz für
den Arbeitnehmer entfällt (Urteil des Bundesgerichts 4C.62/2001 E. 3b).
Ein unzulässiges Umgehungsgeschäft liegt vor, wenn der Aufhebungsvertrag einzig dazu dient, zwingende
Ansprüche aus Arbeitvertrag, beispielsweise die Lohnfortzahlung bei Krankheit und Unfall (Art. 324a OR), zu
umgehen. Zwar kann unter gewissen Voraussetzungen auch zwingenden Kündigungsvorschriften gegenüber
ein Aufhebungsvertrag der Parteien zulässig sein (BGE 102 Ia 417 mit Hinweisen). Indes darf eine solche
Vereinbarung nach der Rechtsprechung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden gesetzlichen
Kündigungsschutzes führen (BGE 110 II 168 E. 3a).

7.9Nach Art. 341 Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmende während des Arbeitsverhältnisses und einen Monat
danach nicht auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten, die sich aus unabdingbaren
Gesetzesbestimmungen ergeben. Deshalb ist ein Aufhebungsvertrag ohne Einhaltung der Kündigungsfrist nur
zulässig, sofern damit nicht nur der Arbeitnehmer auf die Lohnfortzahlung verzichtet, sondern auch der
Arbeitgeber auf die während der Kündigungsfrist geschuldete Arbeitsleistung. Diesfalls liegt kein einseitiger
Verzicht, sondern ein zulässiger Vergleich vor (Urteil des Bundesgerichts 4C.22/2000 vom 27. Juni 2000 E.
3b; BGE 118 II 58 E. 2b).
7.10Gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit im ersten Dienstjahr das
Arbeitsverhältnis während der Zeit, da der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder
durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, während einer Sperrfrist von 30 Tagen
nicht kündigen. Die Kündigung, die während einer der in Art. 336c Abs. 1 OR festgesetzten Sperrfristen erklärt
wird, ist gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nichtig. Eine nichtige Kündigung wird nicht in eine auf den
nächstmöglichen Zeitpunkt konvertiert, sondern muss nach Ablauf der Sperrfrist erneut ausgesprochen
werden (BGE 128 III 212 ff.). Jeder neue Grund für eine Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 336c Abs. 1
OR, das heisst jede neue Krankheit oder jeder neue Unfall, löst eine eigenständige neue Sperrfrist aus. Ein
Rückfall gilt indes nicht als neuer Grund (Wolfgang Portmann, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang
Wiegand, Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 336c N 9).
7.11Nach Absolvierung des letzten effektiven Arbeitstages bei der Y.___ am 28. September 2009 war der
Kläger vom 29. September bis 18. Oktober 2009 und vom 6. bis 15. November 2009 arbeitsunfähig. Die
Arbeitsunfähigkeit vom 29. September bis 18. Oktober 2009 wurde durch eine akute Choleszystitis verursacht,
welche am 29. September 2009 mittels Choleszystektomie behandelt wurde. Anschliessend trat als
Komplikation ein Narbengranulom auf, welches am 6. November 2009 operativ behandelt wurde und die
Arbeitsunfähigkeit vom 6. bis 15. November 2009 verursachte (vorstehende E. 4.4). Die am 29. September
2009 aufgetretene Choleszystitis löste eine Sperrfrist von 30 Tagen aus. Bei dem am 6. November 2009
aufgetretenen Narbengranulom handelt es sich nicht um einen Rückfall zur Choleszystitis, sondern um eine
neue Krankheit, welche eine eigenständige neue Sperrfrist von 30 Tagen auslöste. Die Sperrfrist begann
daher bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 6. November 2009 zu laufen und lief während der Dauer der
Arbeitsunfähigkeit bis zum 15. November 2009.
7.12Vorliegend ging die Y.___ offensichtlich davon aus, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am
18. Oktober 2009 geendet habe, weil er sich nach diesem Zeitpunkt in B.___ aufgehalten habe und sich bei
der Y.___ seither bis zum 30. März 2010 nicht mehr gemeldet habe (Urk. 9/5, Urk. 9/18). Den Akten ist jedoch
zu entnehmen, dass die Y.___ dem Kläger für die Arbeitsunfähigkeit vom 6. November 2009 bis zum
15. November 2009 offensichtlich Krankentaggeld ausrichtete (Urk. 26/3). Sodann steht fest, dass der Kläger
erst ab Dezember 2009 in B.___ weilte.
7.13Hinweise dafür, dass die Y.___ und der Kläger den Bezug von unbezahlten Ferien durch den Kläger oder
eine Wiederaufnahme des Arbeitseinsatzes bei der A.___ vereinbart hätten, lassen sich - entgegen der
diesbezüglichen Vorbringen des Klägers (Urk. 1 S. 7) - den Akten nicht entnehmen. Eine diesbezügliche
Vereinbarung ist mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit vielmehr nicht
nachgewiesen.
7.14In Würdigung der gesamten Umstände hat vielmehr als erstellt zu gelten, dass der Kläger nach seiner
Genesung und Wiedererlangung einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ab dem 16. November 2009 der Y.___
weder seine Arbeitskraft offeriert noch sich bei dieser entsprechend gemeldet hat, weshalb mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit von einer konkludenten Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Y.___ und dem
Kläger im gegenseitigen Einverständnis am 16. November 2009 auszugehen ist. Mit diesem
Aufhebungsvertrag hat der Kläger nicht einseitig auf eine Lohnfortzahlung verzichtet, sondern es hat auch die
Y.___ auf die während der Kündigungsfrist geschuldete Arbeitsleistung verzichtet. Des Weitern ist davon
auszugehen, dass eine Aufhebung des Arbeitsvertrages auch insofern den Interessen des Klägers entsprach,
weil dieser nach B.___ reisen und sich während der kalten Jahreszeit dort aufhalten wollte. Beim konkludenten
Aufhebungsvertrag vom 16. November 2009 handelt es sich daher nicht um einen einseitigen Lohnverzicht,
sondern um einen zulässigen Vergleich.
8.Nach Gesagtem erlosch der Versicherungsschutz der kollektiven Krankentaggeldversicherung für den
Kläger nach Ziff. A2 Abs. 4 der AVB (Urk. 9/17 S. 5) mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten
Personen am 16. November 2009. Bei Eintritt der erneuten Arbeitsunfähigkeit des Klägers am 15. März 2010
war der Kläger daher nicht mehr im Rahmen der Kollektivversicherung bei der Beklagten versichert, weshalb
Leistungsansprüche des Klägers aus der Kollektivversicherung zu verneinen sind.
9.
9.1Zu prüfen bleibt, ob der Kläger aus einer, wie von ihm geltend gemacht (Urk. 1 S. 7), Verletzung von
Informationspflichten über die ihm zustehenden Rechte auf einen Übertritt in die Einzelversicherung etwas zu
seinen Gunsten ableiten kann.
9.2Gemäss Art. 100 Abs. 2 VVG sind für Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Artikel 10 des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) als
arbeitslos gelten, die Artikel 71 Absätze 1 und 2 und 73 KVG sinngemäss anwendbar.
Laut Art. 71 Abs. 1 KVG hat eine versicherte Person, die aus der Kollektivversicherung ausscheidet, weil sie
nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versicherten zählt oder weil der Vertrag aufgelöst wird,
das Recht, in die Einzelversicherung des Versicherers überzutreten. Soweit die versicherte Person in der
Einzelversicherung nicht höhere Leistungen versichert, dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte
angebracht werden; das im Kollektivvertrag massgebende Eintrittsalter ist beizubehalten.

Abs. 2 dieser Bestimmung sieht vor, dass der Versicherer dafür zu sorgen hat, dass die versicherte Person
schriftlich über ihr Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung aufgeklärt wird. Unterlässt er dies, so bleibt
die versicherte Person in der Kollektivversicherung. Sie hat ihr Übertrittsrecht innert drei Monaten nach Erhalt
der Mitteilung geltend zu machen.
9.3Die in Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 und 2 KVG statuierten Informationspflichten
des Kollektivversicherers hinsichtlich des Rechts zum Übertritt in die Einzelversicherung gelten indes
ausschliesslich gegenüber versicherten Personen, welche arbeitslos im Sinne von Art. 10 AVIG sind. Als
arbeitslos im Sinne Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 und 2 KVG gelten gemäss Art. 10
Abs. 3 AVIG indes nur Versicherte, die sich beim Arbeitsamt ihres Wohnortes zur Arbeitsvermittlung gemeldet
haben.
Den Akten lässt sich nicht entnehmen, dass sich der Kläger in der Zeit vom 15. November 2009 bis Ende
Februar 2010 beim Arbeitsamt beziehungsweise beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum seines
Wohnortes zur Arbeitsvermittlung gemeldet hätte. Dies wird vom Kläger im Übrigen auch nicht geltend
gemacht (Urk. 1). Demzufolge finden die gesetzlichen Informationspflichten von Art. 100 Abs. 2 VVG in
Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 und 2 KVG vorliegend keine Anwendung.
9.4In Ziff. E1 der AVB (Urk. 9/17 S. 8) wird der Anspruch auf Übertritt in die Einzelversicherung
folgendermassen geregelt:
„
In der Schweiz wohnhafte Versicherte haben das Recht, in die Einzelversicherung der AXA
überzutreten, wenn sie aus dem Kreis der Versicherten ausscheiden; der Vertrag erlischt; oder sie
als arbeitslos im Sinne von AVIG Art. 10 gelten“ (Abs. 1).
„Der Versicherte hat das Übertrittsrecht innerhalb von 3 Monaten (Arbeitslose 3 Monate nach Erhalt
der Mitteilung über das Übertrittsrecht) geltend zu machen“ (Abs. 3).
Die Informationspflicht beim Übertritt in die Einzelversicherung wird in Ziff. E2 der AVB (Urk. 9/17 S. 8)
geregelt:
„
Der Versicherungsnehmer hat den ausscheidenden Versicherten über das Übertrittsrecht und über
die Frist für den Übertritt in die Einzelversicherung beim Austritt aus dem versicherten Betrieb
schriftlich zu informieren.
9.5Aus Ziff. E2 der AVB lässt sich vorliegend keine Informationspflicht der Beklagten ableiten, die versicherten
Personen auf das Übertrittsrecht in die Einzelversicherung hinzuweisen. Vielmehr ist in dieser Klausel lediglich
ein kaskadenartig verlaufender Informationsfluss vom Versicherer zum Arbeitgeber und von diesem zu seinen
Arbeitnehmern enthalten (vgl. auch: Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2 f.).
Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beklagte der Y.___ bei Vertragsschluss die AVB aushändigte. Die
Y.___ hatte demnach Kenntnis der in Ziff. E2 der AVB geregelten Informationspflicht. Aus dieser Klausel kann
der Kläger daher nichts zu seinen Gunsten ableiten.
10.
10.1Massgebend für den Anspruch des Klägers auf Übertritt in die Einzelversicherung ist Ziff. E1 Abs. 3 der
AVB, wonach das Übertrittsrecht innerhalb einer Frist von drei Monaten seit dem Ausscheiden aus der
Kollektivversicherung geltend zu machen ist. Diese Frist begann am 16. November 2009 zu laufen und endete
am 15. Februar 2010.
10.2Den Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger erstmals am 5. Mai 2011 gegenüber der Beklagten erklärte,
von seinem Übertrittsrecht in die Einzelversicherung Gebrauch machen zu wollen (Urk. 9/12 S. 3). Dieser
Umstand wird vom Kläger nicht bestritten (Urk. 1). Da der Kläger von seinem Recht auf Übertritt in die
Einzelversicherung somit nicht rechtzeitig innerhalb der Frist von drei Monaten von Ziff. E1 Abs. 3 der AVB
Gebrauch machte, ist ein Übertritt in die Einzelversicherung nicht zustande gekommen, und es ist ein
Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten auf Leistungen aus der Einzelversicherung mangels
rechtzeitiger Geltendmachung des Übertrittsrechts zu verneinen.
Demzufolge ist die Klage abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.Die Klage wird abgewiesen.
2.Das Verfahren ist kostenlos.
3.Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwältin Susanne Friedauer
AXA Versicherungen AG
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
4.Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde
eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht,
BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag
nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46
BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich