finma_versicherungsrecht · 20160223_d_ag_o_01 · 2016-02-23 · de
23. Februar 2016 Aargau Deutsch
Versicherungsrecht


* *
Versicherungsgericht
*
- 3. Kammer.
KANTON AARGAU
VKL.201 1.761 as 1 fi
Art. 50
Urteil vom 23. Februar 2016
Besetzung
Oberrichterin Plüss, Präsidentin
Oberrichter Roth
Oberrichter Hartmann
Gerichtsschreiberin Sikyr
Klägerin
X. Versicherungen,
vertreten durch Y. Versicherungen
Beklagter
A.
unentgeltlich vertreten durch Dr. jur. Markus Krapf, Rechtsanwalt,
Gegenstand
Klageverfahren betreffend Krankentaggeldleistungen nach WG;
Rückforderungsklage

-2-
Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Der 1957 geborene Beklagte war über seine Einzelunternehmung
Firma B.
ab 1. Januar 2000 bei der Klägerin im Rahmen eines Kollektiv
Taggeldversicherungs-Vertrags (Police Nr.
vom 6. Januar 2000,
Klagebeilage [KB] 6), welcher dem Bundesgesetz über den Versiche
rungsvertrag (WG) unterstand, versichert.
1.2.
Mit Krankmeldung vom 28. Juni 2002 teilte der Beklagte der Klägerin mit,
er sei seit 14. Juni 2002 arbeitsunfähig (KB 9). Dr. med. C.
Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, diagnostizierte beim
Kläger am
5. Juli 2002 ein chronisches Lumbovertebralsyndrom
(bei
Chondrose L213, einer lumbalen StreckhaTtung der Wirbelsäule und einer
Spondylose), eine symptomatische Refluxerkrankung, eine unklare He
patopathie, eine therapieresistente Hypertonie und ein vegetatives Syn
drom bei chronischer ausgeprägter Belastungssituation (vgl. KB 10).
1.3.
Nach einem stationären Aufenthalt
in der
Klinik 0.
vom
19. Februar bis 12. März 2003 wurden beim Beklagten folgende Diagno
sen gestellt (vgl. KB 25):
1. Chronisches lumbospondylogenes Syndrom bei/mit
- muskulärer Dysbalance
- Wirbelsäulenfehlhaltung (rechtskonvexe Skoliose)
- Osteochondrose und Spondylose L2/3
2. Chronische depressive Störung mit Erschöpfungssymptomatik
3. Arterielle Hypertonie essentiell fED1IO2)
4. Hepatopathie unklarer Genese mit:
- Steatosis hepatis, mitteigradig (Sonographie 5/02)
DD: medikamentös toxisch
5. Atopische Diathese mit
- Status nach Asthma bronchiale in Jugend
- Chronisch rezidivierende Rhinitis und Konjunktivitis allergica
6. Latentes zentrales Schlafapnoe/Hypopnoe-Syndrom
7. Benigne Prostatahyperplasie“
1.4.
Gestützt auf ärztliche Arbeitsunfähigkeitszeugnisse zahlte die Klägerin
dem Beklagten im Zeitraum vom 14. Juni 2002 bis 12. Juni 2004 entspre
chend der vertraglich vereinbarten Leistungsdauer von 730 Tagen Tag-
gelder aus (vgl. KB 49 und 50).

-3-
1.5.
Mit Verfügung vom 28. Juni 2010 (KB 63) wies das Untersuchungsamt
des Kantons Aargau die Klägerin im Hinblick auf die Klärung des Sach
verhalts an, sämtliche Beziehungen mit dem Beklagten bekannt zu geben.
Gegen den Beklagten werde ein Strafverfahren wegen Verdachts auf Be
trug geführt. Es bestehe der Verdacht, dass der Beklagte gegenüber der
SVA und weiteren Versicherungsträgern eine vollständige Erwerbsun
fähigkeit vorgetäuscht und ab
1. Juni 2003 unrechtmässig Versiche
rungsleistungen bezogen habe.
1.6.
Am 3. März 2011 liess die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau der
Klägerin das im Rahmen der Strafuntersuchung gegen den Beklagten er
stellte Dossier der Kantonspolizei Aargau betreffend Versicherungsbetrug
zukommen (vgl. KB 68).
1.7.
Mit Schreiben vom 7. März 2011 (KB 66) konstituierte sich die Klägerin
gegenüber der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau als Privatklägerin
im Strafverfahren und machte eine Schadenersatzforderung in der Höhe
von Fr. 11 8‘464.85 geltend.
2.
2.1.
Am 21. November 2011 erhob die Klägerin beim Versicherungsgericht
des Kantons Aargau Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
Der
Beklagte
sei
zu
verpflichten,
der
Klägerin
den
Betrag
von
CHF 89718.30 infolge unrechtmässig bezogener Taggeldleistungen für
die Zeit vom 14. Juni 2002 bis 12. Juni 2004 zurückzuerstatten.
2.
Das vorliegende Verfahren sei dabei zu sistieren, bis aus dem bei der
Kantonalen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, 5001 Aarau, gegen
den Beklagten anhangigen Strafverfahren betreffend Betrug und Urkun
denfälschung (Gesch. Nr. ST.2010.1) ein rechtskräftiger Entscheid resul
tiert.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.“
2.2.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 5. Dezember 201 1 wurde das
Klageverfahren bis zum Abschluss des gegen den Beklagten hängigen
Strafverfahrens betreffend Betrug und Urkundenfälschung sistiert.

-4-
2.3.
Nachdem das Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 9. Juli 2014 das
Strafverfahren Nr. ST.2010.1 bzw. ST.2014.18 betreffend in Rechtskraft
erwachsen war, reichte die Klägerin dem Versicherungsgericht des Kan
tons Aargau am 22. Mai 2015 eine Stellungnahme ein und anderte ihre
Rechtsbegehren wie folgt ab:
“1.
Der
Beklagte
sei
zu
verpflichten,
der
Klägerin
den
Betrag
von
CHF 69908.60 infolge unrechtmässig bezogener Taggeldleistungen für
die Zeit vom 14. Juni 2002 bis 31. Dezember 2003 zuzuglich 5 % Zins ab
21. November 2011 zurückzuerstatten;
2.
Die Sistierung sei aufzuheben und das vorliegende Verfahren sei fortzu
setzen;
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.‘
2.4.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 27. Mai 2015 wurde di Sistie
rung aufgehoben und das Klageverfahren fortgesetzt.
2.5.
Der Beklagte teilte dem Versiciierungsgericht. des Kantons Aargau am
17. Juni 2015 mit, dass er durch einen Rechtsanwalt vertreten werde, und
ersuchte um Einsetzung desselben als unentgeltlicher Rechtsbeistand.
2.6.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeistndung wurde mit instrukti
onsrichterlicher Verfügung vom 22. Juni 2015 bewilligt und Dt. jur. Markus
Krapf, Rechtsanwalt, zum unentgeltlichen Vertreter des Beklagten er
nannt.
2.7.
Mit Klageantwort vom 26. Juli 2015 beantragte der Beklagte Folgendes:
Die Klage sei abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten der
Klägerin.
2.8.
Mit Replik vom 3. September 2015 und Duplik vom 15. September 2015
hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest.

-5-
2.9.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 20. November 2015 wurden
die Akten des Beschwerdeverfahrens in Sachen IVG-Rente beigezogen.
Zudem wurde die Klägerin aufgefordert, die Allgemeinen Versichecungs
bedingungen für die
Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG
(AVB
— Ausgabe 1.1.1999) einzureichen und sich bezüglich der massge
benden AVB zu äussern.
2.10.
Die Klägerin erklärte mit Eingabe vom 23. November 2015, sie habe mit
ihrer Klageschrift die falschen AVB eingereicht. Massgebend seien die
Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die
Kollektiv
Taggeldversicherung nach WG, Ausgabe 1. Januar 99/2000, welche sie
hiermit einreiche.
2.11.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 12. Januar 2016 wurden die
Parteien darüber informiert, dass eine Verhandlung zur Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts für nicht notwendig erachtet werde und
sie gebeten würden, mitzuteilen, ob sie auf die Durchführung einer
Hauptverhandlung verzichteten.
2.12.
Die Pateien verzichteten mit tellüngnahmen vom 13. Januar 2016 auf
die Durchführung einer Gerichtsverhandlung.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Über seine Einzelfirma B.
war der Beklagte bei der Kläge
rin
im
Rahmen eines Kollektiv-Taggeldversicherungs-Vertrags (Police
Nr.
vom 6. Januar 2000, KB 6), welcher dem Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag (WG) unterstand, versichert. Massgebend für
die Beurteilung von Ansprüchen aus diesem Vertrag sind der Versiche
rungsvertrag,
die Allgemeinen Versicherungsbedingen
(AVB)
für
die
Kollektiv-Taggeldversicherung nach WG
(Ausgabe
1. Januar
99/2000), und die Bestimmungen des VVG. Soweit das WG keine Vor
schriften enthält, sind die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) an
wendbar (Art. 100 Abs. 1 WG).
Kollektive Krankentaggeldversicherungen nach WG werden in ständiger
bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur
sozialen
Krankenversicherung
subsumiert
(Urteil
4A_47/2012
vom
12. März 2012 E. 2).

-6-
Streitigkeiten aus kollektiven Krankentaggeldversicherungen nach VVG
sind privatrechtlicher Natur. Für das Verfahren findet die Schweizerische
Zivilprozessordnung (ZPO) Anwendung (vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. f i.V.m.
Art. 7 ZPO; BGE 138 III 558 E. 3.2 S. 560 f.).
1.2.
Gemass Art. 38 AVB sind für Klagen aus dem Versicherungsvertrag
wahlweise entweder die Gerichte am schweizerischen Wohnort der Versi
cherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigten oder am Hauptsitz der
X. Versicherungen
zuständig.
Der Beklagte wohnt in
im Kanton Aargau, damit befindet sich eine
örtliche Zuständigkeit im Kanton Aargau.
1.3.
Gemäss Art. 7 ZPO können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches
als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen
zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die
Krankenversicherung zuständig ist.
Im Kanton Aargau entscheidet über derartige Streitigkeiten das Versiche
rungsgericht als einzige kantonale Instanz ( 14 des kantonalen Einfüh
rungsgesetzes
zur
Schweizerischen
Zivilprozessordnung
[EG ZPOJ,
SAR 221.200).
1.4.
Für die Beurteilung der mit Klage vom 21. November 2011 angehobenen
Streitsache ist das Versicherungsgericht des Kantons Aargau somit örtlich
und sachlich zuständig.
Da die übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die
Klage einzutreten.
2.
2.1.
2.1.1.
Die Klägerin macht geltend, die dem Beklagten ausgerichteten Taggeld
zahlungen seien zu Unrecht erfolgt, da der Beklagte trotz gemeldeter Ar
beitsunfähigkeit als Architekt weitergearbeitet und
Einnahmen
erzielt
habe. Gegen den Beklagten sei deshalb ein Strafverfahren wegen Be
trugs und Urkundenfälschung angehoben worden. Aus dem Strafurteil
und den Akten des Strafverfahrens gehe hervor, dass der Beklagte im
Zeitraum vom 14. Juni 2002 bis 31. Dezember 2003 weder arbeitsunfähig
gewesen sei noch einen Erwerbsausfall erlitten habe, Infolgedessen seien
ihm zumindest für diesen Zeitraum zu Unrecht Taggelder ausgerichtet
worden. Nach Abzug der bei der Invalidenversicherung wegen Überent

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schädigung zurückgeforderten Summe von Fr. 16294.00 habe der Be
klagte Fr. 69‘908.60 zuzüglich Zins von 5 % ab 21. November 2011 zu
rückzuerstatten,
Auch wenn keine Bindungswirkung für den Zivilrichter bestehe, könne
dieser dennoch auf die Sachverhaltsfeststellungen des Strafrichters ab
stellen. Zudem stelle das Versicherungsgericht den Sachverhalt von Am
tes wegen fest und erhebe die Beweise von Amtes wegen.
Zum Einwand des Beklagten, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, weist
diese darauf hin, dass in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen
fettgedruckt festgehalten sei, dass die Versicherungsleistungen von der
X. Versicherungen
erbrachten würden, welche von der
Y. Versicherungen
vertreten werde.
Der Rückforderungsanspruch sei nicht verjährt. Anders als vom Beklagten
postuliert, habe die Verjährung mit dem durch die Staatsanwaltschaft in
der Verfügung vom 28. Juni 2010 geäusserten Betrugsverdacht noch
nicht zu laufen begonnen. Der Fristenlauf habe frühestens begonnen, als
die Klägerin mit Zustellung des polizeilichen Dossiers am 4. März 2011
Kenntnis davon erlangt habe, dass der Beklage trotz gemeldeter Arbeits
unfähigkeit weitergearbeitet und seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht
habe.
Der Beklagte habe die unrechtmässig bezogenen Taggelder für den Le
bensunterhalt, und damit für etwas, das er ohnehin gekauft hätte, ver
wendet, weshalb keine Entreicherung vorliege. Zudem habe er die Tag-
gelder nicht in gutem Glauben empfangen, denn er habe gleichzeitig mit
einem vollen Arbeitspensum gearbeitet und ein entsprechendes Erwerbs-
einkommen erzielt.
Die Verzugszinsen seien spätestens seit Rechtshängigkeit der Klage ge
schuldet und könnten auch nachträglich und rückwirkend geltend gemacht
werden. Der Streitgegenstand werde nicht mit Eintritt der Rechtshän
gigkeit fixiert. Selbst eine Klageänderung sei zulässig.
2.1.2.
Der Beklagte bringt vor, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Er habe den
Versicherungsvertrag mit der Y. Versicherungen
abgeschlos
sen. Die Police nenne die Y. Versicherungen
als Vertragspart
nerin. Ein allfälliger Rückforderungsanspruch stehe somit der
Y. Versicherungen
und nicht der
X. Versicherungen
zu.
Weiter macht der Beklagte geltend, der Rückforderungsanspruch sei be
reits verjährt. Die Staatsanwaltschaft habe der Klägerin mit Verfügung
vom 28. Juni 2010 mitgeteilt, dass gegen den Beklagten eine Strafunter

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suchung geführt werde, weil der Verdacht bestehe, dass der Beklagte
eine vollständige Erwerbsunfähigkeit vorgetäuscht und dadurch unrecht-
mässig Versicherungsleistungen bezogen habe. Da die Klägerin seit die
sem Zeitpunkt Kenntnis von ihrem Rückforderungsanspruch gehabt habe,
sei dieser, als sie am 22. November 2011 Klage erhoben habe, bereits
verjährt gewesen.
Gestützt auf die dem Beklagten attestierte Arbeitsunfähigkeit in den Jah
ren 2002 und 2003 seien die Taggelder zu Recht ausbezahlt worden. Die
Klägerin könne sich nicht auf das Strafurteil stützen, da dieses für den Zi
vilrichter nicht verbindlich sei. Der Taggeldanspruch bestehe unabhängig
von einer Erwerbseinbusse. Die Klägerin substanziiere ihren Rückforde
rungsanspruch nicht und lege auch keine Beweise dafür vor.
Die Taggelder könnten auch deshalb nicht zurückgefordert werden, da
der Beklagte diese für den Lebensunterhalt der Familie verwendet habe
und nicht mehr bereichert sei. Er sei beim Taggeldbezug krank und des
halb guten Glaubens gewesen. Er habe nicht im Traum daran gedacht,
dass sein Anspruch in Frage gestellt werden würde.
Schliesslich beinhalte die Klage vom 22. November 2011 keine Verzugs
zinsforderung. Die Klägerin habe mit ihrer Klageschrift ihre Forderung fi
xiert und könne nicht im Nachhinein rückwirkend einen Verzugszins gel
tend machen.
2.2.
Strittig zwischen den Parteien ist die Aktivlegitimation der Klägerin, ob de
ren Rückforderung verjährt ist, ob ein Rückforderungsanspruch besteht,
und ob der Beklagte der Klägerin die vom 14. Juni 2002 bis 31. Dezember
2003 bezogenen Taggelder samt Verzugszins zurückzuzahlen hat.
3.
3.1.
Die Aktiviegitimation umschreibt die Berechtigung am umstrittenen An
spruch, die Passivlegitimation die Verpflichtung daraus. Zur Klage aktivle
gitimiert ist der materielle Rechtsinhaber, derjenige, dem das eingeklagte
Recht zusteht. Passivlegitimiert ist der daraus materiell Verpflichtete.
Wenn ein Anspruch nicht dem Kläger zusteht, fehlt es an der Aktivlegiti
mation. Ebenso fehlt es an der Passivlegitimation, wenn der Anspruch
nicht dem Beklagten gegenüber besteht fSP0HLER/D0LGE/GEHRI, Schwei
zerisches Zivilprozessrecht und Grundzüge des internationalen Zivilpro
zessrechts, 9. Aufl. 2010, Kap. 5 N 105; ZÜRcHER, in: Sutter-SommlHa
senböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord
nung, 2. Aufl. 2013, N. 67 zu Art. 59 Zpo und N. 5 zu Art. 83 ZPO).

-9-
3.2.
In der Police für die Kollektiv-Taggeldversicherung (KB 6) ist als Versiche
rungsnehmer“ Firma B.
Herr A.
aufgeführt. Im Brief-•
kopf figuriert die Y. Versicherungen
. In der Police wird zudem
darauf hingewiesen, dass als massgebende Grundlage die Allgemeinen
Versicherungsbedingungen (AVB) für die
Kollektiv-Taggeldversi
cherung nach WG (Ausgabe 1.1.1999) gelten.
In den AVB ist auf Seite 1 festgehalten, dass die X. Versicherungen
Trägerin der Versicherungen nach den Allgemeinen Versiche
rungsbedingungen ist. Die Versicherungsleistungen werden von der
X. Versicherungen
in ihrer Eigenschaft als Partei des Ver
sicherungsvertrags erbracht. Ermächtigt, alle Handlungen im Namen und
für Rechnung der X. Versicherungen
vorzunehmen, ist
die Y. Versicherungen.
3.3.
Aufgrund des Verweises im Vertrag auf die AVB, in welchen explizit fest
gehalten ist, dass die X. Versicherungen
— die Klägerin
—
Trägerin der Taggeldversicherung ist, kommt dieser für den von ihr gel
tend gemachten Rückerstattungsanspruch die Aktiviegitimation zu. Sie ist
berechtigt, diesbezüglich als Klägerin aufzutreten. Daran ändert nichts,
dass die Y. Versicherungen
ermächtigt ist, alle Handlungen im
Namen und für Rechnung der Klägerin vorzunehmen.
4.
4.1.
Der Beklagte erhebt gegen die Rückforderung der Klägerin die Einrede
der Verjährung. Daher ist vorab die Frage der Verjährung zu prüfen.
4.2.
4.2.1.
Die AVB enthalten keine Bestimmung zur Rückforderung und deren Ver
jährung.
Nach Art. 40 WG
ist der Versicherer gegenüber dem An
spruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden, wenn eine betrüge
rische Begründung des Versicherungsanspruchs vorliegt. In diesem Zu
sammenhang stellt sich die Frage, ob dem Versicherer, der seine Ent
schädigungszahlung bereits erbracht hat, ein Rückerstattungsanspruch
nach den Grundsätzen über die ungerechifertigte Bereicherung gemäss
Art. 62 if. OR zusteht oder aber Vertragsrecht zur Anwendung gelangt.
Ein vertraglicher Anspruch schliesst nach herrschender Lehre und Praxis
einen Bereicherungsanspruch aus (BGE 126 III 119 E. 3b 5. 121).
Das Bundesgericht hafte in seiner früheren Rechtsprechung mehrfach
entschieden, dass auf die Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen im
Falle
eines
Rücktritts
wegen
betrügerischer
Anspruchsbegründung

- 10-
(Art. 40 WG) das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung anwendbar
sei (BGE 127 III 421 E. 3c/bb 5.426; 126 III 119 E. 3e S. 123; 42 II 674
E. 2a; Urteil 5C.131/1997 vom 28. November 2000 E. 3c). In der neueren
Lehre und Rechtsprechung entwickelte sich indessen die generelle Ten
denz, Ansprüche vermehrt auf eine vertragliche, denn auf eine bereiche
rungsrechtliche Grundlage zu stützen (vgl. Urteil 5C.59/2006 vom 1. Juni
2006 E. 2.4). In seinem Urteil 5C.59/2006 vom 1. Juni 2006 warf das Bun
desgericht die Frage auf, ob sich diese Tendenz zur Einschränkung des
Anwendungsbereichs des Bereicherungsrechts auch auf Rückforderun
gen nach einem Rücktritt gestützt auf Art. 40 VVG auswirke. Trotz Hin
weise auf die vertragliche Natur der Rückforderungsansprüche liess es
die Frage indes offen.
In einem neueren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass eine
Rückabwicklung
nach
Bereicherungs-
und
Vindikationsrecht
lediglich
noch in den Fällen vorzunehmen ist, in welchen Leistungen im Zusam
menhang mit einem Vertrag erbracht wurden, der wegen Mängel bei der
Vertragsentstehung (Willensmängel, Formmängel) nicht gültig zustande
gekommen ist. Wenn dagegen ein zunächst gültig zustande gekommener
Vertrag aus nachträglich eingetretenen Gründen scheitert, kommt eine
Rückabwicklung nach vertraglichen Grundsätzen in Betracht. Von einem
solchen vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis geht das Bundesgericht
denn auch bei einem Dahinfallen des Vertrags infolge eines Rücktritts
wegen Erfüllungsmängeln aus (BGE 137 III 243 E. 4.4.7 5. 251 f.). Bei
der hier strittigen betrügerischen
Begründung des Versicherungsan
spruchs im Sinn von Art. 40 WG handelt es sich nicht um einen Mangel
der Vertragsentstehung. Der Fehltatbestand steht vielmehr im Zusam
menhang mit der Vertragserfüllung. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor,
nach Vertragsabschluss im Zusammenhang mit der Geltendmachung von
Versicherungsansprüchen Pflichten verletzt zu haben.
Vor dem Hintergrund der neueren bundesgerichilichen Rechtsprechung
rechtfertigt es sich, die betrügerischer Begründung des Versicherungsan
spruchs im Sinn von Art. 40 WG den Vertragsverletzungen gleich zu
stellen und auf die Rückabwicklung vertragliche Regeln anzuwenden.
4.2.2.
Nach Art. 46 Abs.
1 WG verjähren die Forderungen aus dem Versiche
rungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leis
tungspflicht begründet. Das Bundesgericht stellt für den Zeitpunkt des
Verjährungsbeginns hinsichtlich der Rückerstattung von Leistungen nach
Art. 40 VVG auf das Dahinfallen des Vertrags infolge des Rücktritts ab
(vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5C.59/2006 vom 1. Juni 2006 E. 2.4).

-11-
4.3.
Die Klägerin machte mit Klage vom 21. November 2011 geltend, der Be
klagte habe seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht und trotz gemel
deter Arbeitsunfähigkeit weitergearbeitet. Deshalb verlange sie die ausge
richteten Taggelder zurück. Da der Beginn der Verjährung des Rückforde
rungsanspruchs im Zeitpunkt des Dahinfallens des Vertrags infolge des
Rücktritts durch den Versicherer liegt, begann die zweijährige Verjäh
rungsfrist zu laufen, als die Klägerin mit Klage vom 21. November 2011
die ausbezahlten Taggelder zurückforderte. Dass vor der Klageerhebung
vom 21. November 2011 gegenüber dem Beklagten eine Rücktrittserklä
rung erfolgt wäre, lässt sich den Rechtsschriften und den eingereichten
Akten nicht entnehmen und wird von keiner der Parteien geltend gemacht.
Damit ist der Rückerstattungsanspruch der Klägerin noch nicht verjährt.
4.4.
4.4.1.
Selbst wenn von einem Rückerstattungsanspruch nach den Grundsätzen
über die ungerechtfertigte Bereicherung gemäss Art. 62 ff. OR ausgegan
gen würde, wäre die Rückforderung der Klägerin im Zeitpunkt der Klage-
erhebung noch nicht verjährt gewesen.
4.4.2.
Nach Art, 67 Abs. 1 OR verjährt der Bereicherungsanspruch mit Ablauf
eines‘Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis er
halten hat. Fristauslösende Kenntnisnahme liegt vor, wenn der Gläubiger
einen solchen Grad von Gewissheit über den Bereicherungsanspruch hat,
dass nach Treu und Glauben gesagt werden kann, der Gläubiger habe
nunmehr keinen Anlass oder keine Möglichkeit mehr zu weiterer Abklä
rung und andererseits genügend Unterlagen zur Klageerhebung, so dass
ihm eine solche vernünftigerweise zugemutet werden dürfe. Gewissheit
über den Bereicherungsanspruch setzt Kenntnisse über das ungefähre
Ausmass der Vermögenseinbusse, die Grundlosigkeit der Vermögensver
schiebung und die Person des Bereicherten voraus. Im Gegensatz zu der
in Art. 26 OR für den Irrtum vorgesehenen Regelung kommt es nicht da
rauf an, wann der Geschädigte bei der nach den Umständen zu erwar
tenden Aufmerksamkeit den Bereicherungsanspruch hätte erkennen kön
nen, sondern es wird auf die tatsächlichen Kenntnisse über den Anspruch
abgestellt (BGE 129 III 503 E. 3.4 S. 505 f.).
4.4.3.
Entgegen der Auffassung des Beklagten löste die Verfügung vom 28. Juni
2010 (KB 63), mit welcher der Klägerin vom Untersuchungsamt des Kan
tons Aargau mitgeteilt wurde, dass gegen den Beklagten wegen Ver
dachts auf Versicherungsbetrug eine Strafuntersuchung geführt werde,
nicht den Lauf der einjährigen Verjährungsfrist von Ar. 67 Abs. 1 OR aus.
Gestützt auf diese Verfügung bestand keine Gewissheit über einen Rück

- 12-
erstattungsanspruch. Der Verfügung lässt sich lediglich entnehmen, dass
der Beklagte verdächtigt wurde, eine Erwerbsunfähigkeit vorgetäuscht
und infolge dessen unrechtmässig Versicherungsleistungen bezogen zu
haben. Der blosse Verdacht auf Versicherungsbetrug stellt jedoch keine
hinreichende Kenntnis von der Grundlosigkeit von Versicherungsleistun
gen und einem Rückerstattungsanspruch dar. Erst die Untersuchungen
der Strafbehörden führten zur Feststellung des massgeblichen Sachver
halts. Der Klägerin lagen erst nach den polizeilichen Ermittlungen und mit
Zustellung des polizeilichen Dossiers am 4. März 2011 (vgl. KB 68) genü
gend Unterlagen zur Beurteilung vor, ob zu Unrecht Taggeldzahlungen
ausgerichtet worden waren. Als die Klägerin am 21. November 2011 mit
Klage beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau die ausgerichteten
Taggeldzahlungen zurückforderte, war noch kein Jahr seit Kenntnis
nahme verstrichen.
5.
5.1.
Gemäss Art. 40 WG ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchs
berechtigten an den Vertrag nicht gebunden, falls dieser oder sein Ver
treter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschlies
sen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt
oder verschwiegen oder die ihm nach Massgabe von Art. 39 WG oblie
genden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht
gemacht
hat.
Eine betrügerische
Begründung des Versicherungsan
spruchs im Sinn von Art. 40 VVG liegt in objektiver Hinsicht vor, wenn der
Anspruchsteller Tatsachen, die für den Versicherungsanspruch Bedeu
tung haben, wahrheitswidrig darstellt (JÜRG NEF, in: Basler Kommentar,
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag
[VVGJ,
2001,
N. 3 zu
Art. 40 WG). Es genügt ein Verhalten, welches objektiv eine Irreführung
des Versicherers verursachen kann (NEF, a.a.O., N. 17 zu Art. 40 WG).
Unter Art. 40 WG fällt unter anderem das Ausnützen eines Versiche
rungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört die
Aggravation von gesundheitlichen
Störungen
(NEF, a.a.O.,
N. 22 zu
Art. 40 WG). Zu den objektiven Voraussetzungen muss zusätzlich das
subjektive Element der Täuschungsabsicht hinzukommen, wonach der
Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Anga
ben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht
ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Will
Iensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er
über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert
(NEF, a.a.O., N. 23 zu Art. 40 WG). In Urteil 5C.2/2007 vom 17. Okto
ber 2007, Erwägung 4.2, entschied das Bundesgericht, dass, wenn eine
versicherte Person mitteile, nur noch zu 10 bis 15 % arbeitsfähig zu sein
und tatsächlich jedoch wesentlich mehr arbeite, vom Vorliegen einer
Täuschungsabsicht ausgegangen werden müsse.

- 13-
Hat der Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist
der Versicherer nach Art. 40 WG ihm gegenüber nicht an den Vertrag ge
bunden und berechtigt, die Leistung zu verweigern und gegebenenfalls
vom Vertrag zurückzutreten (NEF, a.a.O.,
N. 44 zu Art. 40 WG). Das
Rücktrittsrecht ist, in den Schranken von Art. 2 Abs. 2 ZGB (Rechtsmiss
brauch), an keine Frist gebunden und zeitlich nicht limitiert (NEF, a.a.O.,
N. 52 zu Art. 40 WG).
Den Versicherer trifft die Beweislast dafür, dass er wegen betrügerischer
Begründung des Versicherungsanspruchs zur Verweigerung der vertragli
chen Leistung berechtigt ist (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; NEF, a.a.O.,
N. 56 zu Art. 40 WG). Da es sich dabei um eine rechtsvernichtende
Tatsache zu Lasten des Anspruchsberechtigten handelt, muss der Versi
cherer den Hauptbeweis leisten. Jedoch kann eine Beweiserleichterung
im
Sinne
des Wahrscheinlichkeitsbeweises
gerechtfertigt sein
(NEF,
aaC., N. 57 zu Art. 40 WG).
5.2.
Der Beklagte gab der Klägerin mittels Krankmeldung vom 28. Juni 2002
(KB 9) gegenüber an, er sei seit 14. Juni 2002 arbeitsunfähig, und machte
einen Taggeldanspruch geltend. Am 14. Januar 2003 reichte er erneut
eine Krankmeldung ein (vgl. KB 21).
Der Beklate wurde vom 14. Juni 2002 bis 5. Januar 2003 zu 50 %‚ vom
6. Januar bis 18. Februar 2003 zu 75 ¾ und ab 19. Februar 2003 zu
100% arbeitsunfähig geschrieben (vgT. KB 10, 47, 48).
Gegenüber dem Schadeninspektor der Klägerin sagte der Beklagte am
3. September 2003 aus, sein Betrieb sei stillgelegt. Lediglich bereits be
gonnene Projekte würden von seiner Ehegattin noch zu Ende geführt. Er
selbst sei bis auf weiteres zu 100 % arbeitsunfähig und halte sich tags
über meist zu Hause auf (vgl. KB 41).
Dem rechtskräftigen Strafurteil des Bezirksgerichts Aarau vom
9. Juli
2014,
S. 74, ist jedoch zu entnehmen, dass der Kläger trotz seiner
Krankmeldung seine Tätigkeit als Architekt in der Zeit vom 14. Juni 2002
bis 31. Dezember 2003 nie komplett aufgab. Im Jahr 2002 arbeitete er
trotz erheblicher gesundheitlicher Problemen weiterhin mit einem vollen
Arbeitspensum, wie er selbst aussagte (vgl. Strafurteil S. 49 und 76). Der
Beklagte pflegte die geschäftlichen Beziehungen mit den Kunden und
wurde als Ansprechperson und Repräsentant der Einzelunternehmung
Firma B.
wahrgenommen (vgl. Strafurteil S. 80 if.).
5.3.
Dem Vorbringen des Beklagten, die Klägerin könne sich nicht auf das
Strafurteil stützen, da es für den Zivilrichter nicht verbindlich sei, kann

- 14
-
nicht gefolgt werden. Strafakten lassen sich im Zivilprozess durchaus bei-
ziehen. Diese können im Rahmen der freien Beweiswürdigung mitberück
sichtigt und als Beweismittel verwendet werden. Die Strafbehörden haben
bessere Möglichkeiten zur Feststellung des Tatbestands als die ZivHpar
teien. Auch wenn keine Bindungswirkung bezüglich des Strafurteils be
steht, kann der Zivilrichter auf die tatbeständlichen Schlussfolgerungen
abstellen, die sich aus dem Strafverfahren ergeben (NEF, aaC., N. 7 zu
Art. 40 WG).
Trotz eines strafrechtlichen Freispruchs muss für den zivilrechtlichen Ver
sicherungsanspruch selbstständig überprüft werden, ob die Vorausset
zungen von Art. 40 WG erfüllt sind. Art. 40 WG umschreibt einen zivil
rechtlichen Tatbestand. Seine Merkmale sind objektiv die wahrheitswid
rige Darstellung von Fakten, die für den Versicherungsanspruch Bedeu
tung haben und subjektiv die Täuschungsabsicht. Der strafrechtliche Be
trug ist damit keineswegs identisch. Im Strafrecht sind zudem teilweise
unterschiedliche Beweisregeln zu beachte. (NEF, a.a.O., N. 3 und 5 zu
Art. 40 WG).
Wie den Akten zu entnehmen ist, stellte der Beklagten gegenüber der
Klägerin das Ausmass seiner Arbeitsunfähigkeit wahrheitswidrig dar. Ent
gegen der von ihm deklarierten Arbeitsunfähigkeit ab 14. Juni 2002 (KB 9)
arbeitete er im Jahr 2002 mit einem vollen Arbeitspensum (vgl. Strafurteil
5. 76). In Widerspruch zu der ihm ab 19. Februar 2003 attestierten voll
ständigen Arbeitsunfähigkeit (vgl. KB 47) und seiner Aussage am 3. Sep
tember 2003 dem Schadeninspektor der Klägerin gegenüber, er, der Be
klagte, sei zu 100 % arbeitsunfähig (vgl. KB 41), gab er seine Erwerbs
tätigkeit nie komplett auf, wie er im Strafverfahren selbst aussagte (vgl.
Strafurteil S. 74).
Die Angaben des Beklagten über seine Arbeitsunfähigkeit verursachten
eine Irreführung der Klägerin bezüglich der Leistungsfähigkeit ihres Versi
cherten, welche für den Taggeldanspruch und dessen Höhe von Bedeu
tung waren. Der Beklagte machte mit Wissen und Willen unwahre Anga
ben, um Taggeldzahlungen zu erlangen. Gemäss eigener Aussage (vgl.
Strafurteil S. 52 und 74) war er Ansprechpartner und Repräsentant seiner
Einzelunternehmung. Er war täglich im Büro anzutreffen (vgl. Strafurteil
5. 59, 61), überwachte Bauarbeiten und gab auf Baustellen Anweisungen
(vgl. Strafurteil S. 63 und 67). Trotzdem sagte er der Klägerin gegenüber
aus, er sei zu 100 % arbeitsunfähig und halte sich tagsüber meist zu
Hause auf. Eine Täuschungsabsicht im Sinn von Art. 40 WG ist damit
gegeben.
Da der Beklagte der Klägerin gegenüber seine Leistungsfähigkeit mit Be
deutung für den Taggeldanspruch zum Zweck der Täuschung wahrheits
widrig darstellte, ist die Klägerin nach Art. 40 VVG nicht an den Versiche

-15-
rungsvertrag gebunden und hat Anspruch auf Rückerstattung der ausge
richteten Taggelder. Die Klage vom 21. November 2011 auf Rückforde
rung infolge betrügerischer Anspruchsbegründung erfolgte in einem nicht
zu beanstanden zeitlichen Rahmen nach Zustellung der strafrechtlichen
Ermittlungsergebnisse am 4. März 2011 (vgl. KB 68).
5.4.
Als Folge der betrügerischen Anspruchsbegründung nach Art. 40 WG ist
der Beklagte verpflichtet, im Rahmen der Rückabwicklung des Vertrags-
verhältnisses die bezogenen Taggelder zurückzubezahlen, Da bezüglich
dieser Rückerstattungspflicht die Regeln der ungerechtfertigten Bereiche
rung nicht anwendbar sind, erübrigen sich Erwägungen darüber, ob er
noch bereichert ist und die Taggelder in gutem Glauben bezog.
Die Klägerin richtete dem Beklagten für den Zeitraum vom 14. Juni 2002
bis 31. Dezember 2003 Taggelder in der Höhe von Fr. 86202.60 aus.
Nach Abzug einer gegenüber der Invalidenversicherung infolge Überent
schädigung geltend gemachten Rückforderung von Fr. 16294.00 resul
tiert gegenüber dem Beklagten eine Rückforderung von Fr. 69908.60
(vgl. Eingabe der Klägerin vom 22. Mai 2015, S. 4). Die Berechnung
dieses Betrags wird vom Beklagten nicht beanstandet. Der Beklagte ist
demnach
zu
verpflichten,
der Klägerin Taggelder
in
der Höhe
von
Fr. 69908.60 zurückzuerstatten.
6.
6.1.
Die Klägerin beantragt in Ergänzung ihrer Rechtsbegehren in der Klage
vom 21, November 2011 mit Eingabe vom 22. Mai 2015 neu einen Ver
zugszins von 5 % ab 21. November 2011.
Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, nachdem die Klägerin mit ih
rer Klageschrift fixiert habe, was sie geltend machen wolle, könne sie
nicht im Nachhinein und rückwirkend Verzugszinsen verlangen.
6.2.
6.2.1.
Gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn
der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu
beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zu
sammenhang steht.
Mehr in der Form eines geänderten Anspruchs wird beantragt, wenn der
Kläger im Vergleich zum bisherigen Rechtsbegehren die Klage erweitert,
ohne den Klagegrund zu verändern
(DANIEL WILLIsEGGER,
in:
Basler
Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung,
2. Aufl.
2013,
N. 25 zu Art. 227 ZPO). Prozessuale Ansprüche sind ohne weiteres kon

- 16-
nex, wenn sie dem gleichen Rechtsverhältnis entspringen (WILLISEGGER,
a.a.O., N. 31 zu Art. 227 ZPO).
6.2.2.
Die zusätzliche Forderung auf Verzugszins steht mit der ursprüngchen
Forderung auf Taggelärückerstattung in einem sachlichen Zusammen
hang. Durch die Klageerweiterung ändert sich nichts an der anwendbaren
Verfahrensart. Die Klage ist weiterhin im vereinfachten Verfahren nach
Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO zu beurteilen. Damit ist die Klageerweiterung
zulässig.
6.3.
6.3.1.
Da die AVB und das Versicherungsvertragsgesetz keine Vorschriften zum
Verzugszins enthalten, finden die Art. 102 if. OR Anwendung (Art. 100
Abs. 1 WG). Ist eine Verbindlichkeit fällig, wird der Schuldner durch die
Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt und hat einen Verzugszins
von 5 % zu bezahlen (Art. 102 Abs. 1
1. V. m. Art. 104 Abs. 1 OR).
Als Mahnung gilt auch die Erhebung einer Leistungsk?age (vgl. BGE 130
II)
591
E. 3
S. 597).
Bei einer Mahnung handelt es sich
um eine
empfangsbedürftige Erklärung, welche dem Schuldner dergestalt zugehen
muss, dass deren Kenntnisnahme nur noch von dessen Verhalten abhän
gig ist (WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar zum Obligationen
recht 1, 6. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 102 OR). Dies gilt auch für den Fall der
Klageerhebung, weshalb erforderlich
ist, dass diese dem
Schuldner
notifiziert oder dass ihm vom Gläubiger eine Kopie der entsprechenden
Rechtsschrift zugestellt wird. Erst ab Empfang der Mahnung, mit der der
Gläubiger zu erkennen gibt, dass er die Leistung wünscht, wird der
Schuldner mit Verzugszinsen belastet (Urteil 4A 1112013 vom 16. Mai
2013 E. 5).
6.3.2.
Mit Klage vom 21. November 2011 forderte die Klägerin den Beklagten
zur Rückzahlung der zu Unrecht erbrachten Taggelder auf. Die Klage
wurde
dem
Beklagten
mit
instruktionsrichterlicher
Verfügung
vom
5. Dezember 2011 am 7. Dezember 2011 zugestellt. Ab Zustellung der
Klage schuldet der Beklagte der Klägerin Verzugszinsen. Der Beklagte ist
deshalb zu verpflichten, einen Verzugszins von 5 % ab 8. Dezember 2011
zu bezahlen.
7.
7.1.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO).

- 17-
7.2.
7.2.1.
Eine Parteientschädigung ist nach den allgemeinen Regeln zuzusprechen
(Urteil 4A_194/2010 vom 17. November 2010). Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO
werden die Prozesskosten, zu welchen die Parteientschädigung gehört
(Art. 95 Abs. 1
lit. b ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt.
Nach
Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO hat die unentgeltlich prozessführende Partei der
Gegenpartei die Parteientschädigung zu
bezahlen.
Die unentgeltliche
Rechtspflege befreit nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung
an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO).
Als Parteientschädigung gilt der Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten
einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine ange
messene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig
vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
.7.2.2.
Die Klägerin beantragt mit ihrer Klage eine Rückzahlung von Taggeldern.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Mit Gutheissung der
Klage unterliegt der Beklagte.
Im Hinblick darauf, dass auf Seiten der Klägerin eine bei ihr angestellte
Rechtsanwältin prozessiert, wird der Klägerin ermessensweise eine pau
schale Umtriebsentschädigung in der Höhe von Fr. 500.00 zugesprochen,
welche der Beklagte der Klägerin zu bezahlen hat.
7.3.
7.3.1.
Die Kosten der anwaltlichen Vertretung des Beklagten werden infolge der
gewährten unentgeltlichen Rechtspflege vorerst von der Getichtskasse
übernommen. Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beklagten wird
nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Obergerichtskasse ein
Honorar ausgerichtet (Art. 122 Abs. 1
lit. a ZPO). Sobald der Beklagte
aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse dazu in der Lage ist, hat er
diese Entschädigung zurückzuzahlen (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
7.3.2.
Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beklagten ist nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils aus der Obergerichtskasse ein Honorar von
Fr. 2861.35 auszurichten.

- 18-
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin
Fr. 69‘908.60 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 8. Dezember 201 1 zu
bezahlen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 500.00 zu
bezahlen.
4.
Das Honorar des unentgeltlichen Rechtsvertreters wird auf Fr. 2861.35
festgesetzt.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem unentgeltlichen Rechtsver
treter
Dr. lur. Markus
Krapf,
Rechtsanwalt,
nach
Eintritt der
Rechtskraft des vorstehenden Entscheids das Honorar von Fr. 2861.35
auszurichten.
Zustellung an:
die Klägerin (Vertreterin, 2-fach)
den Beklagten (Vertreter, 2-fach)
die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
Mitteilung nach Rechtskraft an:
die Qbergerichtskasse

- 19-
Beschwerde in Zivilsachen
Dieser Entscheid kann wegen Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht,
kantonalen verfassungsmässigen Rechten und interkantonalem Recht in
nert 30 Tagen seit Zustellung mit der Beschwerde in Zivilsachen beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer
den. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent
scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern
der angefochtene Akt Recht verletzt, mit Angabe der Beweismittel ent
halten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angerufene Ur
kunden sind beizulegen (Art. 72 if. des Bundesgesetzes über das Bun
desgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG] vom 17. Juni 2005).
Aarau, 23. Februar 2016
Versiceungsgericht des Kantons Aargau
3. <a,rnmer
D
räsidentin:
Pl ss
Die Gerichtsschreiberin:
Sikyr