finma_versicherungsrecht · 20101207_d_ag_o_02 · 2010-12-07 · de
07. Dezember 2010 Aargau Deutsch
Versicherungsrecht


Versicherungsgericht
3. Kammer

VKL.2010.6 / SN / fi
Art. 224


Urteil vom 7. Dezember 2010



Besetzung
Oberrichterin Plüss, Präsidentin
Oberrichter Roth
Ersatzrichterin Panariello Weber
Gerichtsschreiberin Nussbaumer




Kläger
A.,
vertreten durch lic. iur. Martina de Roche


Beklagte
X. Versicherungen,




Gegenstand
Klageverfahren betreffend Krankentaggeldleistungen nach VVG


- 2 -


Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:

1.
Mit Eingabe vom 26. Januar 2010 liess A. Klage gegen die X.
Versicherungen erheben mit folgenden Rechtsbegehren:

" 1.
Es sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 38'486.30 zuzüglich 5 % Zins
auf CHF 20'306.00 seit 27. März 2009, auf CHF 1'988.00 seit 30. März
2009, auf CHF 2'130.00 seit 15. April 2009, auf CHF 4'260.00 seit
13. Mai 2009 auf CHF 1'562.00 seit 28. Mai 2009, auf CHF 2'982.00 seit
09. Juni 2009, auf CHF 2'272.00 seit 01. Juli 2009, auf CHF 2'130.00 seit
21. Juli 2009 und auf CHF 1'988.00 seit 13. August 2009 zu verurteilen.

2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."

Zur Begründung wurde geltend gemacht, der Kläger sei am 29. Oktober
2007 bei der Firma B. als Elektromonteur fest angestellt worden und bei
der
Beklagten
im
Rahmen
der
Krankentaggeldversicherung
für
Unternehmen gegen Erwerbsausfall versichert gewesen. Gegen Ende
2007 seien beim Kläger Beschwerden im Bereich des bei ihm im Jahre
1993 implantierten und im Mai 2006 revidierten Herzschrittmachers auf-
getreten. Der Kläger sei deshalb im Februar und Mai 2008 mehrfach ope-
riert worden; eine Schmerzfreiheit sei aber nicht erreicht worden. Wäh-
rend seiner Arbeitsunfähigkeit vom 21. Februar bis 26. März 2008 und
vom 5. Mai bis 23. Juni 2008 habe die Beklagte der Arbeitgeberin Tag-
geldleistungen erbracht. Die Arbeitgeberin habe dem Kläger am 16. Juli
2008 per 15. August 2008 gekündigt und das Arbeitsverhältnis sei am
15. August 2008 beendet worden. Der Kläger sei danach weder von sei-
ner Arbeitgeberin noch von der Beklagten über die Übertrittsmöglichkeit
aus der Kollektiv-Taggeldversicherung in die Einzel-Taggeldversicherung
informiert worden. Er sei davon ausgegangen, dass er für diesen Rückfall
nach wie vor in der Kollektiv-Taggeldversicherung der Beklagten versi-
chert gewesen sei. Er habe dieser die Arbeitsunfähigkeitszeugnisse ab
dem 8. Oktober 2008 eingereicht, worauf die Beklagte den Kläger mit
Schreiben vom 25. November 2008 informiert habe, dass er seit dem
1. September 2008 aus der Kollektiv-Taggeldversicherung ausgeschieden
und deshalb nicht mehr bei ihr für den Erwerbsausfall versichert sei. Nach
Opposition des Klägers habe er schliesslich die Taggeldversicherung, wie
gesetzlich und vertraglich vorgesehen, weiterführen können. Die Beklagte
habe dem Kläger im Wissen, dass er seit 1. September 2008 ohne Ar-
beitsstelle und mehrere Monate arbeitsunfähig gewesen sei, den Übertritt
in die Einzelversicherung gewährt. Für Arbeitslose verweise Art. 9.6 der
AVB auf Art. 73 KVG, gemäss welcher Bestimmung Arbeitslose, welche
zu mehr als 50 % arbeitsunfähig seien, Anspruch auf das volle Kranken-
taggeld hätten. Jener gesetzlichen Regelung liege die Überlegung


- 3 -

zugrunde, dass auch ein von der Krankentaggeldversicherung zu ent-
schädigender Verdienstausfall erleide, wer Anspruch auf Arbeitslosentag-
gelder habe, zufolge Krankheit indessen vorübergehend vermittlungsun-
fähig sei. Gemäss Lehre und Rechtsprechung sei ein Erwerbsausfall dann
anzunehmen, wenn der Versicherte mit überwiegender Wahrscheinlich-
keit und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine Erwerbstätigkeit
ausgeübt und ein Einkommen erzielt hätte, wenn er nicht krank geworden
wäre. Die Rechtsprechung unterscheide dabei zwei Fallkonstellationen.
Sei die versicherte Person im Zeitpunkt der Kündigung bereits arbeitsun-
fähig, so gelte die Vermutung, dass sie wie vor der Erkrankung erwerbs-
tätig gewesen wäre, wenn sie nicht erkrankt wäre. Wenn die versicherte
Person erkranke, nachdem sie bereits zuvor arbeitslos geworden sei,
gelte die Vermutung, dass sie weiterhin keine Erwerbstätigkeit ausgeübt
hätte. Der Gesundheitszustand des Klägers hätte sich auch nach dem
zweiten Eingriff im Mai 2008 nicht gebessert, weshalb ihm seine Arbeit-
geberin gekündigt habe. Daraus folge, dass der Kläger einer Erwerbstä-
tigkeit nachgegangen wäre, wenn er nicht krank geworden wäre. Ange-
sichts des Umstandes, dass ihm wiederholt ein operativer Eingriff bevor
gestanden sei, habe er keine neue Stelle suchen können. Ohnehin hätte
ihn kein Arbeitgeber im Wissen, dass er bereits während der Probezeit
mehrere Monate ausfallen würde, angestellt. Er habe sich aber auch nicht
als arbeitslos melden können, da er aufgrund der bevorstehenden Ein-
griffe nicht vermittlungsfähig gewesen sei.

2.
In der Klageantwort vom 3. März 2010 beantragte die Beklagte, die Klage
sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers ab-
zuweisen. Zur Begründung führte sie aus, die Beklagte habe für krank-
heitsbedingte
Arbeitsunfähigkeiten
des
Klägers
Taggelder
vom
21. Februar 2008 bis 26. März 2008 und vom 5. Mai 2008 bis 23. Juni
2008 geleistet. Im Zusammenhang mit einem geltend gemachten Rückfall
habe die X. Versicherungen dem Kläger rückwirkend per 1. September
2008 den Übertritt in die Einzeltaggeldversicherung gewährt. Im Rahmen
dieser Versicherung habe die X. Versicherungen einen Leistungsan-
spruch des Klägers auf Taggelder ab dem 8. Oktober 2008 abgelehnt, da
es an einem der Arbeitsunfähigkeit direkt vorausgegangenen Verdienst
und folglich an einem krankheitsbedingten Verdienstausfall fehle. Gemäss
Arztbericht vom 21. Juli 2008 sei von einer vollen Arbeitsfähigkeit auszu-
gehen und der Kläger habe seine Arbeitstätigkeit demgemäss auch ab
dem 24. Juni 2008 wieder voll aufgenommen. Der Kläger sei gegen Ende
des Arbeitsverhältnisses bei der Firma B. voll arbeitsfähig gewesen und
es sei keine Operation geplant gewesen. Sie habe die vom Kläger geltend
gemachte Arbeitsunfähigkeit vom 8. Oktober 2008 bis zum 13. Juli 2009
nicht genauer geprüft, da es an der weiteren Leistungsvoraussetzung des
Erwerbsausfalles
fehle.
Der
Anspruch
auf
Leistungen
der
Taggeldversicherung verlange gemäss AVB 01.1997 Art. 9.4. nebst Ar-


- 4 -

beitsunfähigkeit von mindestens 50 % einen nachgewiesenen Er-
werbsausfall. Der Kläger habe keinen nachgewiesenen Erwerbsausfall er-
litten, da er nach dem Austritt aus der Firma B. ein Stellenangebot
ausgeschlagen und sich nicht bei der Arbeitslosenversicherung gemeldet
habe. Eine erneute Operationsindikation sei gemäss Akten erst am
22. September 2008 gestellt worden. Auch die Operation vom 9. Oktober
2008 sei aber erfolglos gewesen und habe das subjektive Schmerz-
empfinden des Klägers nicht beeinflussen können. Erst anlässlich dieser
Operation sei er wieder arbeitsunfähig gewesen. Es stelle sich bei dieser
Ausgangslage die Frage, warum er überhaupt in die Einzelversicherung
hätte übertreten sollen. Der X. Versicherungen und auch dem Kläger
seien
aber
die
genaueren
Sachumstände
im
Zeitpunkt
der
Übertrittserklärung vom 26. November 2008 noch nicht klar gewesen.
Unpräjudiziell werde dem Kläger die Aufhebung der Taggeldversicherung
und die Rückerstattung der von ihm einbezahlten Prämien angeboten.

3.
In der Replik hielt der Kläger an seinen Begehren und Ausführungen der
Klage fest. Er hielt zudem fest, er sei bei Beendigung des Arbeitsverhält-
nisses zwar nicht krankgeschrieben gewesen, habe jedoch weiterhin
massive Beschwerden gehabt, was von den ärztlichen Berichten bestätigt
werde. Auch die ärztliche Empfehlung, sich eine Stelle mit weniger kör-
perlicher Beanspruchung zu suchen, habe ihn daran gehindert, weiterhin
in seiner bisherigen Tätigkeit zu arbeiten und die angebotene Stelle bei
der Firma C. anzunehmen. Die Operation vom 8. Oktober 2008 sei kein
Notfall, aber notwendig gewesen. Die Beklagte habe zum Zeitpunkt des
Übertrittes Kenntnis über seine berufliche und gesundheitliche Situation
gehabt. Wenn die Beklagte bereits anlässlich des Übertrittes und der
gleichzeitigen Schadenmeldung einen Anspruch abgelehnt hätte, hätte er
auf den Übertritt verzichtet. Die Beklagte habe aber auch die Arbeitsunfä-
higkeitsbescheinigungen nie bestritten.

4.
In der Duplik vom 10. Mai 2010 hielt die Beklagte an ihren Anträgen und
Ausführungen der Klageantwort fest.


Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Der Kläger arbeitete seit dem 29. Oktober 2007 als fest angestellter Elekt-
romonteur für die Firma Firma B. in _________ und war im Rahmen die-
ses Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten über die Krankentaggeldver-
sicherung für Unternehmen, Police Nr. _________, gegen Erwerbsausfall
versichert. Als Versicherungsbedingungen wurde die Ausgabe 01.2004 in
die Police übernommen (vgl. Klagebeilage [KB] 8). Am 22. und am


- 5 -

27. Februar 2008 wurde der im Jahre 1993 implantierte Herzschrittmacher
operativ verlegt. Am 7. Mai 2008 erfolgte eine erneute Revision des
Herzschrittmachers. Die Beklagte bezahlte in der Zeit vom 21. Februar bis
26. März 2008 und vom 5. Mai bis zum 23. Juni 2008 aufgrund einer
100 %-igen Arbeitsunfähigkeit Taggelder im Umfang von insgesamt
Fr. 7'823.00 aus. Am 16. Juli 2008 kündigte die Arbeitgeberin das
Arbeitsverhältnis auf den 15. August 2008. Aufgrund neuer Beschwerden
wurde dem Kläger in der Herz- und Gefässklinik _________ am
22. September 2008 eine operative Neuversorgung des Herzschrittma-
chers empfohlen, worauf der Eingriff am 9. Oktober 2008 durchgeführt
wurde. Der Kläger machte daraufhin Taggelder ab dem 8. Oktober 2008
geltend. Die Beklagte informierte den Kläger mit Schreiben vom 25. No-
vember 2008, dass er seit dem 1. September 2008 aus der Kollektiv-Tag-
geldversicherung ausgeschieden sei. Mit Schreiben vom 26. November
2008 bat der Kläger um Bekanntgabe der Versicherungsbedingungen der
Kollektiv-Taggeldversicherung und informierte sich über den Übertritt in
die Einzelversicherung. Mit Antrag vom 5. Dezember 2008 beantragte der
Kläger den Übertritt in die Einzel-Taggeldversicherung. Mit Schreiben vom
11. Dezember 2008 teilte die Beklagte mit, dass dem Übertrittsgesuch
des Klägers nicht stattgegeben werden könne. In der Folge sandte sie
dem Kläger die Versicherungspolice Nr. _________ für eine Taggeld-
versicherung nach VVG gültig ab 1. September 2008. Gemäss dieser
Police werden die Allgemeinen Versicherungsbedingungen Version
01.1997 übernommen. Als Versicherungsgrund wurde "Neuabschluss"
angegeben. Die Leistungsdauer beträgt 730 Tage innert 900 Tagen und
das Taggeld Fr. 142.00 mit einer Wartefrist von 30 Tage.

2.
2.1.
Die freiwillige Taggeldversicherung (Art. 67 ff. KVG und Art. 107 ff. KVV)
ist neben der sozialen Krankenpflegeversicherung der zweite Pfeiler der
sozialen Krankenversicherung. Ihr Zweck ist die Deckung des durch
Krankheit, Unfall und Mutterschaft bedingten Erwerbsausfalls. Das Kran-
kenversicherungsgesetz setzt bei der freiwilligen Taggeldversicherung nur
die tragenden Eckpfeiler. Alles Übrige kann in den Versicherungsbedin-
gungen vereinbart werden, die jedoch keinen zwingenden Bestimmungen
des KVG und allgemeinen verfassungs-, verwaltungs- oder sozialversi-
cherungsrechtlichen Prinzipien widersprechen dürfen. Das Rechtsverhält-
nis zwischen Versicherer und Versicherten wird als öffentlichrechtliches
Vertragsverhältnis verstanden und die Bestimmungen des Obligationen-
rechts kommen dabei subsidiär zur Anwendung (Gebhard Eugster, Kran-
kenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], SBVR Bd. XIV, Soziale Sicher-
heit, Zürich 2007, Rz. 1095 ff.). Neben der freiwilligen Krankentaggeldver-
sicherung nach KVG bieten Versicherungsgesellschaften zudem Kran-
kentaggeldversicherungen nach VVG an. Gesetzliche Grundlage dieser
Taggeldversicherung ist das Bundesgesetz über den Versicherungsver-


- 6 -

trag (VVG, SR. 221.229.1) Solche privatrechtliche Krankentaggeldversi-
cherungen beruhen auf dem Grundsatz der Vertragsfreiheit und es be-
steht für die Kontrahenten im Rahmen des VVG einen grösseren Gestal-
tungsfreiraum, so im Besonderen im Bereich der Versicherungsvorbehalte
und der Prämiengestaltung. Massgebend bei diesen privatrechtlichen
Taggeldversicherungen sind ausser dem VVG vor allem die Allgemeinen
Versicherungsbedingungen sowie die im Einzelfall zwischen den Ver-
tragsparteien getroffenen Vereinbarungen (D. Widmer, Die Sozialversi-
cherung in der Schweiz, Zürich 2005, S. 193; Gebhard Eugster, Zum
Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: Jean-Louis Duc
(Hrsg.), LAMal – KVG, Lausanne 1997, S. 509; P. Mösch Payot, Absiche-
rung bei Krankheit: Arbeitsvertragliche und sozialversicherungsrechtliche
Aspekte, Luzern 2009).

2.2.
Im vorliegenden Fall wurde eine privatrechtliche kollektive Krankentag-
geldversicherung abgeschlossen, weshalb die Vorschriften des VVG und
die Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Anwendung kommen.
Gemäss Art. 8 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen, Ausgabe
01.2004, endet der Versicherungsschutz für die einzelne versicherte Per-
son, wenn sie aus dem Kreis der versicherten Personen ausscheidet. Bei
einer Kollektivversicherung für Unternehmen ist diese Bestimmung so
auszulegen, dass der Versicherungsschutz mit der Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses erlischt.

Gemäss Art. 100 VVG i.V.m. Art. 71 Abs. 1 und Art. 73 KVG haben Ar-
beitslose nach Art. 10 AVIG zwingend das Anrecht auf Übertritt in die Ein-
zelversicherung. Art. 71 Abs. 2 KVG, auf welchen in Art. 100 Abs. 2 VVG
ebenfalls verwiesen wird, sieht vor, dass der Versicherer dafür zu sorgen
hat, dass die versicherte Person schriftlich über ihr Recht zum Übertritt in
die Einzelversicherung aufgeklärt wird und diese hat ihr Übertrittsrecht in-
nert drei Monaten nach Erhalt der Mitteilung geltend zu machen. Als ar-
beitslos nach Art. 10 AVIG gilt nur, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht,
eine Voll- oder Teilzeitbeschäftigung sucht und sich beim Arbeitsamt sei-
nes Wohnsitzes zur Arbeitsvermittlung gemeldet hat. Der persönliche
Anwendungsbereich von Art. 100 Abs. 2 VVG bezieht sich daher aus-
schliesslich auf Arbeitslose nach Art. 10 AVIG (Jürg Nef, Basler Kom-
mentar zum VVG, Basel 2001, Rz. 3 zu Art. 100 Abs. 2).

Art. 9.1. der Allgemeinen Versicherungsbedingungen, Ausgabe 01. 2004,
der Beklagten sieht zudem vor, dass jeder versicherte Arbeitnehmer (und
daher nicht nur der im Sinne von Art. 10 AVIG als arbeitslos geltende
Versicherte) vom Zeitpunkt an, indem er aus dem Kreise der versicherten
Personen ausscheidet, innert 30 Tagen in die Einzelversicherung der X.
Versicherungen übertreten kann.



- 7 -

2.3.
Gemäss Ausführungen der Beklagten in der Klageantwort ist die Kündi-
gung des Arbeitsverhältnisses des Klägers bereits auf den 15. August
2008 erfolgt. Im Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der Firma
B. wurde eine Kündigungsfrist von vier Wochen vorgesehen und damit die
gesetzlich vorgesehene Frist von einem Kalendermonat für das erste
Dienstjahr (Art. 335 c Abs. 1) verkürzt. Die zwingende minimale
Kündigungsfrist von einem Monat kann gemäss Art. 335 c Abs. 2 OR nur
im ersten Dienstjahr und nur durch Gesamtarbeitsvertrag unterschritten
werden. Gemäss Gesamtarbeitsvertrag des Schweizerischen Elektro- und
Telekommunikations-/Installationsgewerbes vom 1. Januar 2005-2012
Art. 55.2 kann das Arbeitsverhältnis mit einer Kündigungsfrist gemäss
Art. 57 GAV auf das Ende eines Monats gekündigt werden. Gemäss
Art. 57.1 GAV beträgt die Kündigungsfrist im ersten Dienstjahr einen Mo-
nat, wobei diese Frist selbst durch schriftliche Abrede nicht abgekürzt
werden kann. Damit konnte die gesetzlich vorgesehene Kündigungsfrist
von einem Kalendermonat vorliegend nicht unterschritten werden und war
die Bestimmung im Vertrag der Parteien unwirksam. Die Kündigung, wel-
che dem Kläger mit Schreiben vom 16. Juli 2008 mitgeteilt wurde, wirkte
daher erst auf Ende August 2008. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte daher
der Kläger noch den Versicherungsschutz der kollektiven Taggeldversi-
cherung.

2.4.
Der Kläger wurde ausweislich der Akten und gemäss den Angaben der
Parteien bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht über die Mög-
lichkeit des Übertrittes in die Einzelversicherung informiert. Im Schreiben
vom 25. November 2008 verweigerte die Beklagte die Taggeldzahlung für
die ab dem 8. Oktober 2008 bestehende Arbeitsunfähigkeit (KB 28). Mit
Schreiben vom 26. November 2008 ersuchte der Kläger um Mitteilung der
Versicherungsbedingungen für den Übertritt in die Einzelversicherung
ohne Unterbruch des Versicherungsschutzes (KB 29). Mit Schreiben vom
2. Dezember 2008 stellte die Beklagte dem Kläger das "Merkblatt für
austretende Mitarbeiter", ein Antragsformular für den Übertritt in die Ein-
zel-Krankentaggeldversicherung gemäss VVG, sowie die Versicherungs-
bedingungen Ausgabe 01.2004 zu und bat den Kläger, das Formular in-
nert 30 Tagen ausgefüllt an sie zurückzusenden, um eine Antragsofferte
für die Einzeltaggeldversicherung zu prüfen. Im Merkblatt für austretende
Mitarbeiter wurde in Abweichung von den Allgemeinen Versicherungsbe-
dingungen (Art. 9.1.) eine dreimonatige Frist für den Übertritt gewährt
(KB 33). Mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 verweigerte die Beklagte
in der Folge den Übertritt in die Einzelversicherung, da das Übertrittsge-
such des Klägers nicht innert 90 Tagen seit dem Austritt aus dem Betrieb
der Firma B. erfolgt sei (KB 34).



- 8 -

Im konkreten Fall sind die gemäss Verweis in Art. 100 Abs. 2 VVG auch
für die private Krankentaggeldversicherung geltenden Vorschriften von
Art. 71 Abs. 1 und 2 KVG über das zwingende Übertrittsrecht, die Mittei-
lungspflicht des Versicherers sowie über die dreimonatige Frist nicht an-
wendbar, da der Kläger nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses
nicht eine Voll- oder Teilzeitbeschäftigung gesucht und sich nicht beim
Arbeitsamt gemeldet hat. Er kann daher nicht als arbeitslos im Sinne von
Art. 10 AVIG betrachtet werden. Mit dem Kläger (Klage S. 18) ist jedoch
davon auszugehen, dass der Übertritt in die Einzelversicherung, für wel-
che die AVB keine besondere Form vorsehen, mit dem Schreiben des
Klägers vom 26. November 2008 innert Frist rechtsgültig erfolgt ist und
der Kläger rückwirkend ab September 2008 in die Einzelversicherung der
Beklagten übergetreten ist. Die Beklagte hat ihrerseits in ihren Rechts-
schriften den Übertritt nicht bestritten, sondern geht – trotz ihres Schrei-
bens vom 11. Dezember 2008 – in ihrer Klageantwort selber davon aus,
dass dem Kläger der Übertritt in die Einzelversicherung rückwirkend ab
1. September 2008 gewährt wurde (vgl. Klageantwort S. 2 Ziff. 3.2.).

3.
3.1.
Bei Übertritt in die Einzelversicherung gewährt die Beklagte dem Über-
tretenden im Rahmen der geltenden Bedingungen und Tarife der Einzel-
versicherung gegen eine entsprechende Tarifanpassung Versicherungs-
schutz für die bisher versicherten Leistungen (vgl. AVB der Krankenversi-
cherung für Unternehmen Ausgabe 01.2004, Art. 9.3). Erleidet die versi-
cherte Person nach dem Übertritt einen Rückfall, so werden die Tage, für
die aus dieser Versicherung Leistungen erbracht worden sind, an die
Leistungsdauer der neuen Einzelversicherung angerechnet, wobei die
Wartefrist nicht nochmals angerechnet wird (Art. 9.4). Laut der Versiche-
rungspolice vom 31. Januar 2009, gültig ab 1. September 2008 bis zum
30. November 2011, gelten für die Einzeltaggeldversicherung die Allge-
meinen Versicherungsbedingungen Version 01.1997 (KB 36).

Die Beklagte hat die Leistung der Taggelder für die ab dem 8. Oktober
2009 vorliegende Arbeitsunfähigkeit verweigert, da der Kläger keinen den
Taggeldanspruch auslösenden Erwerbsausfall erlitten habe. Der Kläger
macht dazu geltend, gemäss Lehre und Rechtsprechung sei ein Er-
werbsausfall anzunehmen, wenn der Versicherte mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine Er-
werbstätigkeit ausgeübt hätte, wenn er nicht krank geworden wäre.

3.2.
In der Lehre und Praxis wird zwischen Schadens- und Summenversiche-
rung unterschieden. Massgeblich für die Abgrenzung sind die vertragli-
chen Voraussetzungen der konkret in Frage stehenden Leistung. Eine
Schadensversicherung liegt vor, wenn die Parteien die Vermögensein-


- 9 -

busse zu einer selbständigen Voraussetzung der Leistungspflicht ge-
macht haben. Entscheidend ist, ob die Versicherungsleistung einen
Schaden voraussetzt, oder ob sie unabhängig davon geschuldet sein soll.
In der Schadensversicherung ist die Versicherungsleistung gleichzeitig
bedingt und begrenzt durch den tatsächlich eingetretenen, versicherten
Vermögensschaden (Erhard Stössel, Basler Kommentar zum VVG,
a.a.O., Allgemeine Einleitung Rz. 29). Bei der Taggeldversicherung ist
von einer Schadensversicherung auszugehen, wenn nur der dem Versi-
cherten infolge Verdienstausfalls entstandene Schaden ausgeglichen
werden soll. Für die Beantwortung der Frage, ob es sich im konkreten Fall
um eine Schadens- oder eine Summenversicherung handelt, ist die For-
mulierung der Vertragsbedingungen entscheidend. Es ist nicht dasselbe,
ob in einem Versicherungsvertrag die Erstattung des erlittenen Schadens
oder die Bezahlung einer zum voraus festgelegten Summe vereinbart
wird. Falls mit der Versicherung der tatsächliche Verdienstausfall ausge-
glichen werden soll, handelt es sich um eine Schadensversicherung. Wird
jedoch die Bezahlung einer klar festgelegten Summe vereinbart, so han-
delt es sich um eine Summenversicherung (Hans Rudolf Müller, Grundla-
gen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Adrian von Kaenel
(Hrsg), Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zürich 2007, S. 29). Während Taggelder aus Kollektivverträgen
grundsätzlich Schadensversicherungscharakter haben, können bei Ein-
zelverträgen auch Summenversicherungslösungen im Vordergrund ste-
hen; der Wechsel von einem Kollektiv- zu einem Einzelvertrag kann zur
Folge haben, dass der Schadenversicherungscharakter sich verändert
und von einer Summenversicherung auszugehen ist (Roland Schaer, Ko-
ordination von Taggeldleistungen, in: Adrian von Kaenel (Hrsg), Kran-
kentaggeldversicherung, a.a.O., S. 168).

Gemäss der an den Kläger zugestellten Police ab 1. September 2008
(KB 1) wurde ein festes Taggeld von Fr. 142.00 vereinbart und nicht auf
den tatsächlichen Verdienst des Klägers abgestellt, was auf den Ab-
schluss einer Summenversicherung hindeutet. Gemäss der in der Police
als anwendbar erklärten Versicherungsbedingungen, Version 01.1997, ist
allerdings der nachgewiesene Erwerbsausfall, welcher durch die versi-
cherte Arbeitsunfähigkeit entstanden ist, zu ersetzen (Art. 9.1). Die Par-
teien sind sich denn auch über den Charakter der abgeschlossenen Ein-
zeltaggeldversicherung in Form einer Schadensversicherung einig bzw.
auch der Kläger geht in seinen Rechtsschriften von dieser Form der Ver-
sicherung aus (vgl. Klage S. 19 Rz. 37). Er macht damit nicht geltend,
dass er beim Übertritt in die Einzeltaggeldversicherung von einer anderen
Versicherungsform ausging bzw. dass er den Willen hatte, eine Taggeld-
versicherung in Form einer Summenversicherung abzuschliessen. Aus-
zugehen ist demnach im konkreten Fall von einer Schadensversicherung.



- 10 -

4.
4.1.
Zu prüfen ist, ob der Kläger ab dem 8. Oktober 2008 einen zu entschädi-
genden Erwerbsausfall erlitten hat. Der Kläger macht dazu geltend, der
Bestimmung von Art. 73 KVG, auf welche in Art. 9.6 AVB verwiesen wird,
liege der Gedanke zugrunde, dass die Person, welche Anspruch auf Ar-
beitslosentaggelder habe, jedoch infolge Krankheit vorübergehend ver-
mittlungsunfähig sei, auch einen von der Taggeldversicherung zu ent-
schädigenden Verdienstausfall erleide. Gemäss Lehre und Rechtspre-
chung sei ein Erwerbsausfall dann anzunehmen, wenn der Versicherte
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit und nach dem gewöhnlichen Lauf
der Dinge eine Erwerbstätigkeit ausgeübt und damit ein Einkommen er-
zielt hätte, wenn er nicht krank geworden wäre. Sei der Versicherte er-
krankt, nachdem er bereits zuvor arbeitslos geworden sei, dann gelte die
Vermutung, dass er, auch wenn er nicht erkrankt wäre, weiterhin keine
Erwerbstätigkeit ausüben würde. Dies könne jedoch durch den Nachweis,
dass die versicherte Person mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine
konkrete Stelle angetreten hätte, widerlegt werden (Klage S. 19).

4.2.
Gemäss Art. 73 KVG hat der kranke arbeitslose Versicherte bei einer Ar-
beitsunfähigkeit von mehr als 50% Anspruch auf das volle Taggeld der
Krankentaggeldversicherung. Im Krankheitsfalle geht daher die Leis-
tungspflicht der Krankentaggeldversicherung vor bzw. ist die Leistungs-
pflicht der Arbeitslosenversicherung subsidiär (Art. 28 Abs. 2 des Bun-
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die In-
solvenzentschädigung [AVIG]; BGE 128 V 149 ff.). Die Bestimmung von
Art. 100 Abs. 2 VVG, wonach Art. 73 KVG auch für die privatrechtliche
Taggeldversicherung kraft gesetzlicher Anordnung sinngemäss anwend-
bar ist, setzt jedoch Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 10 AVIG voraus. Ob
jemand als arbeitslos gilt, bestimmt sich nach den Regeln der Gesetzge-
bung über die Arbeitslosenversicherung, insbesondere nach Art. 10 AVIG.
Nach dieser Bestimmung gilt – neben anderen Voraussetzungen – nur als
arbeitslos, wer sich beim Arbeitsamt seiner Wohngemeinde zur Arbeits-
vermittlung angemeldet hat. Für die Arbeitslosenversicherung beginnt die
Arbeitslosigkeit erst ab dem Moment der Meldung der Arbeitslosigkeit
beim Arbeitsamt und es kann nur gemeldete und kontrollierte Arbeitslo-
sigkeit entschädigt werden. Der Versicherte muss zudem bereit sein, sich
durch das Arbeitsamt vermitteln zu lassen. Ob ein Arbeitsloser dann auch
vermittelbar ist, kann er nicht selber entscheiden und schon gar nicht,
ohne das Arbeitsamt kontaktiert zu haben (Hans-Rudolf Müller, Grundla-
gen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Adrian von Kaenel
(Hrsg), Krankentaggeldversicherung, Zürich 2007 S. 42). Nach einem Teil
der Lehre, dem sich der hier zitierte Beitrag von Hans Rudolf Müller nicht
anschliesst, ist hingegen das formale Kriterium der Anmeldung zur
Arbeitsvermittlung für die Bemessung der Leistungspflicht des Taggeld-


- 11 -

versicherers nicht entscheidend (vgl. im Einzelnen: Hans-Rudolf Müller,
a.a.O., S. 42).

4.3.
Liegt eine Taggeldversicherung in Form einer Schadensversicherung vor,
dann setzt die Versicherungsleistung voraus, dass eine Vermögensein-
busse infolge des versicherten Ereignisses (Krankheit) eingetreten ist. Die
Leistung der Versicherung ist in diesem Fall auf den Ausgleich eines
Vermögensschadens ausgerichtet und die versicherte Person muss diese
durch den Versicherungsfall verursachte finanzielle Erwerbseinbusse
ausweisen (Gebhard Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung
nach KVG und nach VVG, a.a.O., S. 80). Gemäss den in der Rechtspre-
chung zur Krankentaggeldversicherung nach KVG entwickelten Grundsät-
zen beurteilt sich der entgangene Verdienst nach der durch den Versiche-
rungsfall bedingten Erwerbseinbusse während der Arbeitsunfähigkeits-
periode, für die Taggeld beansprucht wird. Es kommt mithin darauf an, ob
die versicherte Person Erwerbseinkommen erzielt bzw. was sie verdient
hätte, wenn sie nicht arbeitsunfähig geworden wäre (Gebhard Eugster,
Vergleich, a.a.O., S. 80). Durch Krankheit entgangene Einkünfte können
auch der Verlust von Ersatzeinkommen in Form entgangener Arbeitslo-
senentschädigung sein. Gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG haben Versicherte,
die wegen Krankheit, Unfall oder Schwangerschaft vorübergehend nicht
oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsunfähig sind und deshalb die
Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, Anspruch auf das volle Taggeld
der Arbeitslosenversicherung. Dieser dauert längstens bis zum 30. Tag
nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist
innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt. Die arbeitslose
Person, die arbeitsunfähig wird und den Anspruch nach Art. 28 Abs. 1
AVIG erschöpft hat, erleidet mangels Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1
AVIG) eine Einkommenseinbusse im Umfang der entgangenen Arbeits-
losenentschädigung. Diese ist durch das Taggeld der Krankentaggeldver-
sicherung auszugleichen. Hat die versicherte Person hingegen ihre Stelle
wegen Arbeitsunfähigkeit verloren, so ist der massgebende Erwerbsaus-
fall nach dem entgangenen Lohn zu bemessen, weil zu vermuten ist, dass
sie ohne die Arbeitsunfähigkeit nicht stellenlos wäre. In diesem Fall verur-
sacht die Arbeitsunfähigkeit eine Lohneinbusse und nicht einen Verlust
der Arbeitslosenentschädigung. Ausgesteuerte oder Personen, die wegen
Nichterfüllung der beitragsmässigen Voraussetzungen kein Anrecht auf
Arbeitslosenentschädigung haben, können dagegen bei Arbeitsunfähig-
keit mangels Einbusse an Ersatzeinkünften kein Taggeld beanspruchen,
es sei denn, sie erbringen den Nachweis, dass sie ohne Krankheit eine
Stelle hätten antreten können. Diese zur Krankentaggeldversicherung
nach KVG entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze lassen sich auch auf
die als Schadensversicherung ausgestalteten Krankentaggeldversiche-
rung nach VVG übertragen (Gebhard Eugster, Vergleich, a.a.O., S. 81,
sowie in SBVR, a.a.O., Rz. 1133; vgl. auch M. Rüegg, Praxisleitfaden zur


- 12 -

Koordination von Erwerbsausfall-Leistungen bei [mutmasslichen und tat-
sächlichen] Krankheitsfaktoren nach Unfall, AJP 2009 S. 28).

4.3.
Das Arbeitsverhältnis mit der Firma B. endete am 31. August 2008 (vgl. E.
2.3. vorstehend). In der Zeit nach der zuletzt entschädigten Ar-
beitsunfähigkeit (9. - 23. Juni 2008; vgl. Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom
9. Juni 2008, KB 14) war der Kläger gemäss Bericht von Dr. med. D. vom
21. Juli 2008 100 % arbeitsfähig und arbeitete bei seiner Arbeitgeberin bis
zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses wieder voll (vgl. KB 20).

In der Zeit vom 1. September 2008 bis zur erneuten Erkrankung bzw. bis
zum Spitalaufenthalt ab dem 8. Oktober 2008 ging der Kläger hingegen
keiner Erwerbstätigkeit nach. Er meldete sich in dieser Zeit auch nicht bei
der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an und trat keine neue
Stelle an. In der Klage wird geltend gemacht, das Arbeitsverhältnis sei
wegen seines schlechten Gesundheitszustandes beendet worden (Rz. 33
S. 18). Dass der Kläger nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zur
Operation am 8. Oktober 2008 auch arbeitsunfähig war, ergibt sich jedoch
aus den vorhandenen medizinischen Akten nicht. Der Kläger hat für diese
Zeit denn auch kein Krankentaggeld beantragt. Die medizinische Indika-
tion für einen erneuten Eingriff ergab sich jedenfalls erst anlässlich der
Untersuchung vom 22. September 2008 (vgl. KB 23 - 25). Entgegen der
Auffassung in der Klage kann aus dem Schreiben der Beklagten vom
31. August 2009 (KB 76) nicht abgeleitet werden, dass die Beklagte vom
Bestehen einer Operationsindikation vor Beendigung des Arbeitsverhält-
nisses ausgegangen ist. Selbst wenn der Kläger in der Zeit vom 1. Sep-
tember 2008 bis zum erneuten Spitalaufenthalt ab dem 8. Oktober 2008
aufgrund seiner gesundheitlichen Beschwerden vorübergehend arbeits-
unfähig gewesen wäre, hätte er aufgrund von Art. 28 Abs. 1 AVIG bis zum
30. Tag bereits nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähig-
keit Anspruch auf das volle Taggeld der Arbeitslosenversicherung ohne
Bestehen einer Wartefrist gehabt. Der Kläger konnte daher nicht zum
vornherein auf die Arbeitslosentaggelder in der Annahme verzichten, er
sei nicht vermittlungsfähig. Obwohl die medizinische Indikation für einen
neuen Eingriff erst am 22. September feststand, nahm der Kläger gemäss
eigenen Ausführungen die ihm gegen Ende August 2008 angebotene
Festanstellung bei der Firma C. nicht an (vgl. Klage S. 7 Rz. 12). Der
Kläger kann damit auch nicht die Vermutung widerlegen, dass er ohne die
erneute Krankheit ab dem 8. Oktober 2008 weiterhin erwerbslos gewesen
wäre.

Da die Taggeldversicherung gemäss übereinstimmender Darstellung der
Parteien als Schadensversicherung abgeschlossen wurde und der Kläger
keinen Nachweis für den Verlust von Einkommen oder Ersatzeinkommen
in Form von entgangener Arbeitslosenentschädigung zu erbringen ver-


- 13 -

mag, hat er keinen Anspruch auf Bezahlung der Taggelder für die Zeit ab
dem 8. Oktober 2008.

Die Klage ist deshalb abzuweisen.

5.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 85 Abs. 3 VAG).

Ausgangsgemäss hat der Kläger keinen Anspruch auf Parteientschädi-
gung (vgl. § 112 Abs. 1 ZPO). Die obsiegende Beklagte hat sich nicht an-
waltlich vertreten lassen, es sind ihr keine ausserordentlichen Kosten ent-
standen. Entsprechend ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen
(zum Anspruch vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_194/2010).


Das Versicherungsgericht erkennt:

1.
Die Klage wird abgewiesen

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.



Zustellung an:
den Kläger (Vertreterin; 2-fach)
die Beklagte
das Bundesamt für Gesundheit, Kranken- und Unfallversicherung



- 14 -



1. Beschwerde in Zivilsachen

Dieser Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über das Bun-
desgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG] vom 17. Juni 2005), wegen
Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht, kantonalen verfassungsmässi-
gen Rechten und interkantonalem Recht innert 30 Tagen seit Zustellung
mit der Beschwerde in Zivilsachen beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, angefochten werden. Die unterzeichnete Be-
schwerde muss das Begehren, wie der Entscheid zu ändern ist, sowie in
gedrängter Form die Begründung, inwiefern der angefochtene Akt Recht
verletzt, mit Angabe der Beweismittel enthalten. Ist eine Beschwerde nur
unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grund-
sätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung
erfüllt ist. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angerufene
Urkunden sind beizulegen (Art. 72 ff. BGG).



2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde

Dieser Entscheid kann wegen Verletzung von verfassungsmässigen
Rechten innert 30 Tagen seit Zustellung mit der subsidiären Verfas-
sungsbeschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, angefochten werden. Die unterzeichnete Beschwerde muss
das Begehren, wie der Entscheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form
die Begründung, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, mit An-
gabe der Beweismittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als
Beweismittel angerufene Urkunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG).
Wird gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch
Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).



Aarau, 7. Dezember 2010

Versicherungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Die Präsidentin:
Die Gerichtsschreiberin:



Plüss
Nussbaumer