finma_versicherungsrecht · 20141215_i_ti_o_01 · 2014-12-15 · it
15. Dezember 2014 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata


Incarto
n.
36.2014.87

CS
Lugano
15 dicembre 2014

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni


composto dei giudici: Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:
Fabio Zocchetti



statuendo sulla petizione del 13 ottobre 2014 di


AT 1


contro



CO 1


in materia di assicurazione contro le malattie





ritenuto,                          in fatto

1.1.   AT 1, nato nel __________,
attivo presso la __________ quale
vetraio-magazziniere, di cui è socio e
presidente, è assicurato contro
la perdita di guadagno in caso di malattia
presso CO 1 (di seguito:
__________), per il tramite di un contratto collettivo
stipulato dal
proprio datore di lavoro.

1.2.   Il 6 marzo 2012 la società ha
comunicato all’assicuratore che il
proprio dipendente era inabile al lavoro dal
24 febbraio 2012. Dopo
aver sottoposto AT 1 ad una visita medica ad opera del
dr. med.

__________, FMH reumatologia, medico fiduciario, in data 17 agosto
2012 (doc. 11), secondo il quale l’interessato,con le limitazioni ivi
descritte, avrebbe potuto riprendere a breve la propria attività e dopo
aver
preso atto che la dr.ssa curante, dr.ssa med. __________, ha
invece continuato
a ritenere, in quel periodo, l’interessato abile al
50% nell’attività abituale,
il 1° dicembre 2012 CO 1 ha comunicato al
proprio assicurato di considerarlo
abile al 100% in un’attività adatta al
suo stato di salute, e, dopo aver
calcolato uno scapito economico del
12%, gli ha assegnato un termine scadente
il 28 febbraio 2013 per
trovare un altro lavoro confacente al suo stato valetudinario
(doc. 18).
Contestualmente l’assicuratore ha affermato che “considerando che
è stato ritenuto totalmente abile al lavoro, richiamiamo la sua
attenzione sul
diritto di passare all’assicurazione indennità giornaliera
individuale (50%),
se si annuncia entro il termine di 90 giorni a
contare dal giorno dell’uscita
dall’assicurazione collettiva (1° marzo
2013) e di continuare l’assicurazione
per le attuali prestazioni.” La
presa di posizione, contestata
dall’assicurato con scritto del 31
dicembre 2012 con il quale ha sostenuto che
vi sarebbero “cure atte
a migliorare il mio stato di salute” e che di
conseguenza l’esigibilità
non può ancora essere quantificata (doc. 19), è stata
confermata il 4
gennaio 2013 (doc. 20).

1.3.   Il 31 marzo 2014 la __________
ha comunicato all’assicuratore
un’ulteriore inabilità lavorativa di AT 1 dal 24
marzo 2014 (doc. 21).
Con scritto del 17 luglio 2014 (doc. 34), confermato da
una lettera del
15 settembre 2014 (doc. 37), CO 1 ha informato l’assicurato di
non
intendere versare alcuna prestazione, poiché ha continuato a
svolgere la
precedente attività e non ha adempiuto il suo obbligo di
ridurre il danno con
un cambiamento della professione.

1.4.   Con petizione del 13 ottobre
2014 (doc. I), completata il 27 ottobre
2014 (doc. III), su ingiunzione del
giudice delegato del TCA (doc. II),
AT 1 ha chiesto la condanna
dell’assicuratore al pagamento delle
indennità giornaliere richieste.
L’attore ribadisce che era
stato ritenuto inabile al 50% nella sua
precedente professione (e non al 100%)
ed evidenzia di continuare a
svolgere l’attività di vetraio-magazziniere sulla
base della medesima
esigibilità lavorativa residua figurante nello scritto del
1° dicembre
2012. In particolare per tutte le attività fisiche superiori ai 15 kg è
aiutato dalla sorella, __________, dipendente e socia dell’azienda.
L’interessato sostiene
che “nonostante non abbia provveduto al
cambiamento di professione, sono
dell’avviso che ho reso la mia
attività abituale confacente alla esigibilità da
voi espressa e, la stessa
non pregiudica il salario normalmente da me
percepito. Di
conseguenza l’obbligo di limitare il danno risulta essere
adempiuto e
gli art. __________ delle condizioni generali d’assicurazione LCA
non possono essere applicate”. L’attore evidenzia che, essendo
socio
dell’azienda e ritenute le difficoltà attuali nel trovare un impiego,
sia
applicabile l’art. __________ CGA. Infine l’interessato afferma
che la nuova
inabilità lavorativa del 24 marzo 2014 non ha nessun
nesso causale con la
precedente patologia alla schiena ed evidenzia
di pagare regolarmente e
puntualmente i premi.

1.5.   Con risposta del 14 novembre
2014 l’assicuratore propone la

reiezione della petizione con argomentazioni
che, laddove
necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. V).


in diritto

2.1.   Per quanto
concerne l'indennità perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, che l'art. 324a cpv. 1 CO
prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare,
per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di
lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa
un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il
rapporto di lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi
(sulle condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. AdriaN
voN
KaENEl, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentaggeld-versicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo
2007, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del salario dipende dalla
durata del
rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi casi, cfr. AdriaN
voN KaENEl, op. cit.,
pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento
del salario in caso
di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (HaNs-RUdolf
MÜllEr, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime legale di base a
tutela del
lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid.
2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di
derogare al regime di
base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno
equivalente
per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. AdriaN
voN KaENEl, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di
regola, di un regime
che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di
lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di lavoro
procede al versamento (GaBriEl AUBErt,
in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere pattuita in
forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti
minimi del lavoratore,
esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale,
quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi
coperti, la
durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo
di attesa. Qualora –
come spesso accade nella pratica - il datore di
lavoro stipuli un'assicurazione
d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità
di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle
condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione
del
lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti
dottrinali).

2.2.   Nella fattispecie fanno in
particolare stato le Condizioni generali
d'assicurazione (di seguito: CGA) __________
secondo la LCA
__________ (doc. 2).

Ai sensi dell’art. __________
CGA sono considerate basi del
contratto la polizza e le eventuali aggiunte, le
dichiarazioni riportate
sulla proposta d’assicurazione e sulle eventuali
dichiarazioni sullo
stato di salute da parte del contraente o della persona
assicurata, le
CGA, le eventuali condizioni supplementari d’assicurazione, la
LCA,
gli accordi e le convenzioni speciali, purché siano stati confermati
dall’assicurazione nella polizza come condizioni particolari
d’assicurazione (CPA).

A norma dell’art. __________
CGA è considerata malattia
qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o
psichica che non sia la
conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o
una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Secondo l’art. __________
CGA è considerata incapacità al
lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno
alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale.
In caso di incapacità al lavoro di lunga durata possono
essere prese in
considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra
professione o campo
d’attività. Per l’art. __________ CGA è
considerata incapacità al guadagno la
perdita, totale o parziale, della
possibilità di guadagno sul mercato del
lavoro equilibrato che entra in
considerazione, provocata da un danno alla
salute fisica, mentale o
psichica e che perdura dopo aver sottoposto
l’assicurato alle cure e
alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili.

Per l’art. __________ CGA
la persona assicurata deve dimostrare
la perdita di guadagno. Se non può
dimostrare la perdita di
guadagno, non sussiste un diritto a prestazioni.

Secondo l’art. __________
CGA le persone assicurate devono
intraprendere tutto ciò che è atto a favorire
la guarigione ed evitare
tutto ciò che la ritardi. In particolare deve
attenersi alle prescrizioni
del medico e del personale sanitario.

A norma dell’art. __________
CGA la persona assicurata che
nella sua professione abituale resta
completamente o parzialmente
inabile al lavoro, prevedibilmente in modo
duraturo, è tenuta ad
impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua
anche se
ciò esige un cambio della professione. L’assicuratore esorta la
persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle
sanzioni
previste dal __________.

Giusta l’art. __________
CGA le prestazioni assicurative vengono
ridotte, in maniera temporanea o
permanente, o rifiutate in casi

particolarmente gravi se la persona assicurata
viola i doveri o gli
obblighi derivanti da queste CGA; in particolare se la
persona
assicurata si sottrae o si oppone ad un trattamento accettabile che
promette un miglioramento considerevole dell’abilità lavorativa o ad
un
inserimento in un’attività lucrativa che promette una nuova
possibilità di
guadagno, o se non vi contribuisce volontariamente
nella misura di quanto sia
ragionevolmente esigibile.

Secondo l’art. __________
CGA questi svantaggi non subentrano
se, dovute le circostanze, la violazione
degli obblighi o dei doveri può
essere scusata.

2.3.   Va ancora
evidenziato che l'assicurazione d'indennità giornaliere in
caso di
malattia può essere stipulata nella forma di un'assicurazione
di somme o di
un'assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007
del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).

L'assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata
definita al momento della conclusione del contratto e non dipende dal
verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena
l'evento
assicurato si sia verificato (sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007,
consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione
a un'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di malattie, la sentenza
4A_168/2007 del 16 luglio
2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133
III 527).
L'assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno:
in
questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono
dalla
misura del pregiudizio economico effettivamente patito
dall'assicurato
(sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid.
4.4.2).

La questione di sapere se si è in presenza dell'una o dell'altra
forma
di assicurazione va decisa mediante l'interpretazione del contratto di
assicurazione e delle condizioni generali d'assicurazione che lo
accompagnano
(CGA), secondo le regole usuali dell'interpretazione
dei contratti (sui criteri
di distinzione fra queste due modalità di
assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998,
consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

Nella fattispecie non è contestato che le parti hanno concluso
un'assicurazione contro i danni. Infatti per l’art. __________ CGA la
persona
assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non
può dimostrare la
perdita di guadagno, non sussiste un diritto a
prestazioni.

2.4.   In concreto, per i motivi che
seguono, a giusta ragione
l’assicuratore si è rifiutato di versare indennità
giornaliere di malattia
per l’incapacità lavorativa insorta nel corso del mese
di marzo 2014.

In relazione alle
conseguenze economiche dell'incapacità
lavorativa vige il principio secondo cui
l'assicurato è tenuto all'obbligo
di ridurre le conseguenze economiche negative
del danno alla salute
(art. 61 LCA).


A norma dell’art. 61 LCA:

" In caso di
sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per
scemare il danno.
Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà
chiedere istruzioni
all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e
conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile,
l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui
troverebbesi ridotta
qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c,
l’Alta Corte ha affermato:

" (…)
L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale
concernente
l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale
federale
delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere
costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281
consid.
3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave
della libertà
personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da
Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n.
4) con
riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o
addirittura ad un
intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che
nemmeno l'attore contesta
l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie,
limitandosi a sostenere che,
per un uomo di 63 anni nel suo stato di
salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno
problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto
federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura
sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e
se il
termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle
circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la
causa
rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di
fatto e per
nuova decisione. (...)."

Per cui in caso
d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito
dell’attività abituale, come nel
caso di specie, in ossequio all’obbligo
di ridurre il danno, l’assicurato è
tenuto a cambiare professione (cfr.
DTF 114 V 283). Per quanto concerne la determinazione
del termine
che può essere assegnato all’attore per procedere al cambiamento di
professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale
delle assicurazioni
(dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più
volte ritenuto adeguati
periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi
(DTF 111 V 239 consid. 2a e
giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p.
108; 1994, p. 113ss). In questo
contesto, é opportuno rammentare
che l'assicurato che, incapace nella
precedente attività, non mette a
frutto la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene
giudicato secondo l'attività professionale che
avrebbe potuto
esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di
quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p.
106 consid. 2).
Il
Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle
assicurazioni
complementari contro le malattie rette dal dritto privato.
Con sentenza del 7
maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad
esempio ritenuto ammissibile
assegnare un termine di 3-5 mesi per il
riadattamento professionale.

Nel preciso caso di
specie, gli art. __________ CGA (sopra citati),
concretizzano l’obbligo per
l’attore di ridurre il danno.
A questo proposito il 1°
dicembre 2012 l’assicuratore aveva

assegnato all’interessato un termine di tre
mesi per cambiare attività
(doc. 18). Preso atto che l’attore per la sua
attività svolta presso la
__________ era stato ritenuto inabile al lavoro al
50% dalla propria
curante, dr.ssa med. __________, la quale non aveva ritenuto
possibile una ripresa dell’attività normalmente svolta in tempi brevi,
l’assicuratore,
dopo aver eseguito l’abituale raffronto dei redditi,
costatato che in
un’attività leggera e confacente al suo stato di salute
l’attore poteva meglio
sfruttare la propria capacità lavorativa residua,
ritenuto che il grado
d’invalidità raggiungeva solo il 12%, ha
assegnato all’interessato un termine scadente
il 28 febbraio 2013 per
cambiare professione (doc. 18). L’assicurato, dopo aver
censurato la
predetta presa di posizione con scritto del 31 dicembre 2012,
sostenendo che un miglioramento sarebbe stato possibile (doc. 19),
non ha più
contestato le valutazioni dell’assicuratore del 4 gennaio
2013, che ha ribadito
la propria posizione (doc. 20) e dagli atti non
emerge neppure che abbia dato
seguito all’invito, formulato
dall’assicuratore nello scritto del 1° dicembre
2012, di passare
nell’assicurazione indennità giornaliera individuale entro 90
giorni a
contare dall’uscita dall’assicurazione collettiva (1° marzo 2013).

Malgrado la chiara ingiunzione
di CO 1, l’attore ha continuato a
svolgere, nella medesima misura, esattamente
la stessa professione.
L’attività descritta il 28 giugno 2012 dal datore di
lavoro (doc. 9)
nell’ambito della prima richiesta di versamento delle indennità
giornaliere, collima perfettamente con quella descritta dal medesimo
datore di
lavoro il 22 maggio 2014 (doc. 31) quando ha domandato di
pagare le prestazioni
per la nuova inabilità che ha avuto inizio il 24
marzo 2014 (doc. 21).
In entrambi i casi figura
che l’interessato svolge l’attività di posa e
taglio vetri per il 6-33% del
tempo di lavoro, di magazziniere nella
misura del 34-66%, di venditore nella
misura del 6-33% e di autista
(trasporto merce) per il 34-66% (cfr. doc. 9 e
31). Sia il 28 giugno
2012 che il 22 maggio 2014 il datore di lavoro ha inoltre
indicato che
l’attore deve camminare per il 6-33% del tempo di lavoro, deve
stare
in piedi tra il 34 ed il 66% del tempo di lavoro, deve sollevare o
portare pesi tra 0 e 10 kg e tra 10 e 25 kg tra il 6 ed il 33% del tempo
di lavoro e deve sollevare o portare pesi superiori ai 25 kg per il 34-
66% del tempo di lavoro (doc. 9 e 31).
In entrambi i casi, circa
le esigenze e gli sforzi giornalieri, viene
indicato che la
concentrazione/attenzione e la precisione è rilevante,
mentre la capacità di
resistenza è media (cfr. doc. 9 e 31).
Infine, anche le retribuzioni
percepite dall’attore non variano molto,
essendo il salario mensile di fr.
4'069.25 nel 2012 (doc. 4) e di fr.
4'143 nel 2014 (doc. 21).

Del resto, lo stesso
assicurato, ha affermato espressamente in
sede di petizione di non aver
provveduto al cambiamento di
professione (cfr. doc. I: “[…] nonostante non
abbia provveduto al
cambiamento di professione […]”), ma che per i lavori
pesanti, e
meglio per tutte le attività fisiche superiori ai 15 kg, sarebbe ormai
aiutato da sua sorella, rendendo così confacente la sua professione
abituale all’esigibilità
espressa dall’assicuratore.

Ora, in applicazione del
principio secondo il quale l’assicurato

deve fare tutto quanto da lui esigibile
per ridurre lo scapito
economico derivante dal danno alla salute, sfruttando la
residua
capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento
del verificarsi del danno alla salute (sentenza 8C_709/2008 del 3
aprile 2009),
l’attore avrebbe dovuto cercare un’altra occupazione.
Continuando a svolgere la
precedente attività, egli non ha adempiuto
al suo obbligo di ridurre il danno,
violando sia l’art. 61 LCA che gli art.
__________ CGA (sopra citati).
La circostanza che la
congiuntura attuale rende difficile trovare
un’altra occupazione non è un
motivo per poter continuare a
beneficiare delle indennità per malattia, non
essendo compito di
questo tipo di assicurazione coprire eventuali perdite di
salario
dovute a motivi congiunturali. Infatti il concetto di invalidità è
riferito
ad un mercato del lavoro equilibrato e in caso d’incapacità lavorativa
durevole nell’ambito dell’attività abituale, come nel caso di specie, in
ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a
cambiare
professione (cfr. DTF 114 V 283). L’invocato art.
__________ CGA secondo cui
gli svantaggi previsti dall’art.
__________ CGA (“le prestazioni
assicurative vengono ridotte, in
maniera temporanea o permanente, o rifiutate
in casi particolarmente
gravi se la persona assicurata viola i doveri o gli
obblighi derivanti da
queste CGA”) non subentrano se, dovute le
circostanze, la violazione
degli obblighi o dei doveri può essere scusata, nel
preciso caso di
specie non può trovare applicazione. L’assicuratore, il 1°
dicembre
2012, ha infatti chiaramente imposto all’attore il cambiamento di
attività, dove può sfruttare al meglio la sua residua capacità
lavorativa, indicando
quali professioni alternative confacenti quelle di
autista, venditore e guardia
di sicurezza (doc. 18) e gli ha assegnato
un termine di 90 giorni per
eventualmente passare nell’assicurazione
individuale.

L’attore ha tuttavia continuato
a svolgere la medesima
professione, nella medesima misura, tranne per quanto
concerne lo
spostamento di pesi superiori ai 15 kg per i quali sarebbe aiutato
dalla sorella. Ciò tuttavia non è sufficiente per ritenere
scusabile
l’assenza del cambiamento di attività. Anche perché i motivi alla
base
dell’incapacità lavorativa dal 24 marzo 2014 (doc. 21) sono
sostanzialmente gli stessi di quelli che hanno portato l’assicuratore
ad ingiungergli
di trovare una nuova occupazione il 1° dicembre 2012
(doc. 18).
Il 17 agosto 2012 il dr.
med. __________, FMH malattie
reumatiche, fisiatria e riabilitazione, nel suo
referto rammentava che
“all’origine della presente incapacità lavorativa
(….) vi è una
sintomatologia dolorosa del tratto lombare apparsa secondo il
paziente senza fattore scatenante e sin dall’inizio accompagnata da
irradiazioni negli arti inferiori, secondo la documentazione medica
nella gamba
sinistra ma secondo le dichiarazioni del paziente nella
gamba destra (?)”
(doc. 11, pag. 5) ed aveva posto la diagnosi di
lombalgia tendenzialmente
cronica, attualmente con sindrome
lombovertebrale lieve in/con turbe statiche
del rachide (allungata
cifosi toracale, breve iperlordosi lombosacrale),
alterazioni strutturali-
degenerative: L3/L4 (ernia discale
foraminale/extra-foraminale a
sinistra, restringimento relativo del canale
spinale; L4/5 (ernia discale
mediana, trattenuta; ciste sinoviale a destra);
L5/S1 (lisi vera di L5

con olistesi di I° grado (9 mm) su S1; sospetta instabilità
segmentale).

Il fiduciario aveva
inoltre evidenziato che “pur essendo il decorso
clinico tutto sommato
favorevole persisterà anche in futuro un
parziale limite della caricabilità
fisica del paziente essendo all’origine
della sofferenza una patologia
strutturale del rachide lombare da
considerare relativamente importante e che
presenta il potenziale di
un’ulteriore evoluzione” (doc. 11, pag. 5). Una
ripresa immediata
dell’attività lavorativa al 75% (ed in seguito al 100%) con
le limitazioni
funzionali descritte dal fiduciario non era stata ritenuta
esigibile dalla
dr.ssa med. __________ (cfr. doc. 16, scritto del 25 settembre
2012
del datore di lavoro all’assicuratore: “[…] vi informiamo che dopo una
consultazione con la dottoressa __________, il nostro collaboratore
non ritiene
possibile una ripresa immediata della sua capacità
lavorativa nella misura del
75%, quindi il medesimo resta inabile al
50% come da certificato medico” e
scritto del 22 ottobre 2012 del
datore di lavoro che conferma l’incapacità di
lavoro al 50% [doc. 17]).
Da cui l’ingiunzione del 1° dicembre 2012 di CO 1
all’attore di
cambiare attività con la possibilità di passare
nell’assicurazione
individuale (doc. 18).
La medesima patologia
figura anche nel rapporto intermedio del
14 maggio 2014 del medico curante, dr.
med. __________, FMH
medicina generale ed è all’origine della nuova incapacità
lavorativa
(doc. 27). Il medico ha infatti indicato quale diagnosi con
ripercussione sulla capacità lavorativa e causa dell’incapacità di
guadagno, la
lombosciatalgia cronica riacutizzata (presente dal
1991), cui si è nel
frattempo aggiunta una gastrite erosiva con 2
ulcere gastriche con
anemizzazione favorita da trombocitopenia con
incipiente ipertensione portale,
varici esofagee grado I (TAC addome
14.4.14 ed EGDS dell’11.4.19) ed ha
precisato che il trattamento
ambulatoriale ha avuto inizio il 17 marzo 2003
(doc. 27).
Circa il decorso della
patologia, nell’anamnesi il curante ha
precisato che dal “1991 lombalgia
ricorrente su nota listesi L1-2, L2-
3, L5-S1 e spondilosi in sede I (vedi
rapporto precedente per voi del
16.05.2012). Dal circa 20.03.2014
riacutizzazione del dolore lombare
con irradiazione agli arti inferiori con
parestesie agli stessi” (doc. 27,
sottolineature del redattore) e che dal
24 aprile 2014 è iniziata una
presa a carico da parte della fisiatra dr.ssa
med. __________ e “al
11.04.2014 visita per riferita abbondante melena
notturna” (doc. 27).
Il curante afferma inoltre
che soggettivamente vi è una
“persistenza invariata del dolore lombare
irradiante maggiormente
all’arto inferiore destro, astenia profusa” e che “i
dolori e la
stanchezza sono tali da impedire una eventuale ripresa lavorativa”,
anche se a breve potrebbe entrare in linea di conto una ripresa al
25%. Circa il
trattamento attuale viene indicato un “trattamento
riabilitativo c/o d.ssa __________
[recte: __________]-__________”,
specialista in medicina fisica e
riabilitativa e “controlli clinici-
laboratoristici”.
In questa occasione, oltre
alla lombosciatalgia, già presente nel
2012, si è aggiunta la gastrite erosiva (doc.
27). Tuttavia la gastrite è
secondaria rispetto alla lombosciatalgia, ritenuto
come nel più volte
citato referto del 14 maggio 2014 il curante, dr. med. __________,
a
parte nella diagnosi, parla in sostanza unicamente della

lombosciatalgia
(doc. 27). Inoltre la gastrite è peggiorata in seguito
all’utilizzo dei
medicamenti per la cura della patologia lombare (cfr.
doc. 26: “gastrite
erosiva con due ulcere gastriche su abuso di
FANS”; “paziente di 45
anni, noto per abuso di etile, viene inviato dal
curante per episodio di vomito
caffeano e melena di origine non
chiara. In anamnesi assunzione recente di FANS
per dolori articolari”
e “alla luce di tali reperti concludiamo per una
gastrite erosiva con
ulcere verosimilmente di recente sanguinamento su abuso di
FANS”).

In queste condizioni
l’attore non ha diritto ad alcuna prestazione
da parte della convenuta.
L’interessato, che chiede
il pagamento di indennità giornaliere per
una patologia alla base della
precedente incapacità lavorativa per la
quale l’assicuratore gli aveva imposto
un cambio di attività e che non
è passato nell’assicurazione individuale, ha
violato l’art. 61 LCA e gli
art. __________ CGA non dando seguito
all’ingiunzione del 1°
dicembre 2012.

Ne segue che la petizione
deve essere respinta.

2.5.   Per quanto concerne
l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione
del valore litigioso della
causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20
giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato che:

" (…) Esso è
ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché,
come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone
Ticino le controversie
tra assicurati e assicuratori concernenti le
assicurazioni complementari
all’assicurazione contro le malattie sono di
competenza del Tribunale cantonale
delle assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.
7 CPC; art. 75 della legge ticinese
di applicazione della LAMal del 26 giugno
1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138
III 799 consid. 1.1)”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le
sentenze
concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione;
s'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza anche la presente
sentenza in forma elettronica e senza
il nominativo dell’attore.
Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.   La petizione è respinta.

2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato.

3.   Comunicazione alle parti ed
alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve
indicare quale decisione è chiesta
invece di quella impugnata, contenere una
breve motivazione, e
recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso

dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.



Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario

Daniele Cattaneo                                                 Fabio
Zocchetti