finma_versicherungsrecht · 20100701_i_ti_o_01 · 2010-07-01 · it
01. Juli 2010 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


36 2010 6.doc

Raccomandata



Incarto n.
36.2010.6

CS
Lugano
1 luglio 2010

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici

con redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:
Gianluca Menghetti



statuendo sulla petizione del 25 gennaio 2010 di


XXX


contro


CSS Assicurazione SA Sede centrale Diritto & Compliance,
6002 Luzern


in materia di assicurazione contro le malattie



ritenuto,
in fatto


A. XXX, nato il 31 luglio 1949, panettiere-pasticcere alle
dipendenze di ______, ha concluso presso CSS Assicurazione
SA (di seguito: CSS) un’assicurazione d’indennità giornaliera in
caso di malattia retta dalla LCA.

Il contratto prevede il versamento dell’indennità con una durata
delle prestazioni di 730 giorni nell’arco di 900 giorni per un
importo di fr. 50.-- dopo un periodo di attesa di 120 giorni e di fr.
100.-- dopo un periodo di attesa di 180 giorni.


XXX ha notificato al proprio assicuratore un caso di malattia nel
corso del 2006.



Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni


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CSS ha versato un importo complessivo di fr. 10'898.05 (fr.
4'820.55 + fr. 6'077.50, cfr. doc. D).


B. Con petizione del 25 gennaio 2010 XXX, rappresentato dall’avv.
ZZZ, si è rivolto al TCA chiedendo la condanna dell’assicuratore
al pagamento di un importo di fr. 24'498.90 a titolo di indennità
giornaliere fino al 31 dicembre 2008, rispettivamente fino al 1°
marzo 2009, oltre ad interessi del 5% dal 16 maggio 2009 (doc.
I).

L’attore afferma che la convenuta ha versato prestazioni per il
periodo dal 13 luglio 2006 all’11 luglio 2008, allorché l’inabilità
lavorativa a causa di malattia ha avuto inizio solo il 5 settembre
2006, giacché in precedenza ha percepito indennità a causa di
un infortunio.

L’interessato sostiene che, trascorso il periodo di attesa, ha
diritto al versamento delle indennità giornaliere per un periodo di
730 giorni. In concreto dal 2 gennaio 2007 al 31 dicembre 2008
avrebbe avuto diritto a fr. 50 al giorno, mentre dal 3 marzo 2007
al 1° marzo 2009 a fr. 100 giornalieri.

L’attore si lamenta in sostanza del fatto che il periodo di attesa
previsto dal contratto di assicurazione non è stato computato
correttamente così come invece previsto dall’art. 9.3 CGA. A
questo proposito ricorda il caso di un altro assicurato al quale
sono state versate tutte le indennità giornaliere senza deduzione
alcuna del periodo di attesa.


C. Con risposta del 16 febbraio 2010 la convenuta propone la
reiezione
del
ricorso
con
argomentazioni
che,
laddove
necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. IV).


D. Il 4 marzo 2010 l’attore ha chiesto l’assunzione di ulteriori prove.
In particolare ha richiamato gli incarti di ______ e ______ che
avrebbero ottenuto il versamento delle indennità giornaliere
piene al termine del periodo di attesa così come proposto in
sede di petizione ed ha chiesto di sentire quale teste ______
(doc. VIII).


E. Con osservazioni del 18 marzo 2010 l’assicuratore ha prodotto le
condizioni assicurative dei coniugi ______ ed ha rilevato che la
loro assicurazione era retta dalla LAMI (doc. X), mentre il 29
marzo 2010 l’attore ha ribadito la sua posizione (doc. XII).


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F. Il 25 maggio 2010, in presenza delle parti, è stato sentito
______, responsabile dell’agenzia principale di ______, che si è
occupato della perfezione del contratto iniziale con XXX.

L’interessato si è così espresso:

"(…)
Conosco il sig. XXX da diversi anni, prima ancora della conclusione
del contratto in discussione. Ricordo che era un assicurato CSS per
l’obbligatoria e talune complementari, aveva poi lasciato il nostro
Gruppo per quanto attiene l’obbligatoria.
Nella copertura c’erano la moglie e figli ma io ho sempre trattato
unicamente con lui.

Il sig. XXX come appare dalla proposta di assicurazione che viene
prodotta oggi, che viene annessa al presente verbale, si è presentato
da noi in CSS manifestando un’esigenza che io ho cercato di
soddisfare nel modo più soddisfacente per l’assicurato e per il mio
datore di lavoro formulando una proposta di assicurazione per
indennità giornaliera con un termine di attesa di 120 giorni con una
somma di fr. 50.-- con un premio di fr. 39.50 ed una somma di fr.
100.-- per un premio di fr. 76.--. Ho valutato il fatto che il sig. XXX
avesse già, nell’ambito della sua attività lavorativa una copertura ed
ho mandato avanti la sua proposta assicurativa.
Il sig. XXX ha prodotto della documentazione di cui non mi ricordo la
natura e di cui non ho tenuto copia, ma questa documentazione, in
base al mio modo usuale di procedere, mi ha convinto che quella
copertura fosse idonea, fosse adeguata.

Conosco la signora ______ personalmente da numerosi anni per la
sua attività in seno alla ______, mentre ho forse visto una volta il sig.
______.

La sig.ra ______ era assicurata presso la CSS per le indennità in
caso di malattia e tramite la ditta, mentre il marito Marcel beneficiava
di una copertura individuale.
Il Tribunale mi comunica che agli atti la CSS ha prodotto gli statuti
che regolavano quel rapporto contrattuale. Prendo atto che l’attore ha
prodotto invece documentazione attestante il versamento delle
indennità al sig. ______.
Io posso dire che scopro in questa sede che la sig.ra ______ è
cognata del sig. XXX, ciò che non sapevo. Il Giudice mi chiede se il
sig. XXX abbia fatto riferimento al contratto vincolante ______ a CSS
per la sua nuova stipulazione ed io rispondo di no, non me ne ha fatto
accenno. Per quel che attiene al contratto XXX io ho proceduto come
usualmente faccio. Non ho il diritto e/o l’autorizzazione di modificare
le condizioni di assicurazione devo attenermi alle stesse, non ho
diritto di offrire prodotti diversi da quelli che offre CSS.

Io non ho il diritto giuridico di creare nuovi prodotti, offrire prodotti
diversi, modificare le condizioni di assicurazione, ecc…
Nel caso del contratto del sig. XXX non ho cambiato nessuna regola
delle CGA, mi sono attenuto alle regole.
I nostri prodotti per la perdita di guadagno prevedono 730 giorni di
prestazione nell’arco di 900 giorni dedotto il termine di attesa.

Abbiamo un prodotto riferito a casalinghe e casalinghi con periodo
inferiore.


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Normalmente io spiego nel dettaglio, perché faccio così da 23 anni
che cos’è il termine di attesa, spiego la sua computabilità, spiego che
cosa significano i 730 giorni e il termine di attesa, ecc.
Normalmente faccio così, ma dato il tempo trascorso non ho la
memoria precisa di quello che ho detto al sig. XXX.

Io non ricordo di avere avuto un preventivo contatto con la sig.ra
______ prima di sentire il sig. XXX alla conclusione del contratto.

Con l’introduzione della LAMal e l’abrogazione della LAMI i nostri
prodotti si sono adeguati alla nuova legislazione.

Con il 1° gennaio 1997 in particolare è stato adottato il contratto
perdita di guadagno sotto la LCA che prima non esisteva.” (doc. XIX)



in diritto


In ordine


1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e
non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà
dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può
dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi
dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull'organizzazione giudiziaria
(STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00).


2. Secondo
quanto
disposto
dall'art.
1a
cpv.
1
LAMal
l'assicurazione
sociale
contro
le
malattie
comprende
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.

La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale.
Le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono
rette dal diritto privato ed in particolare, in applicazione dell'art.
12
cpv.
3
LAMal,
dalla
legge
federale
sul
contratto
d'assicurazione (LCA).

Giusta l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza
delle imprese d’assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), per
le
controversie
relative
alle
assicurazioni
complementari
all’assicurazione sociale malattie, i Cantoni prevedono una
procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta
d’ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.

In ambito cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le
contestazioni
relative
alle
assicurazioni
complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono
decise dal TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di
procedura per le cause davanti al TCA (Lptca).


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In concreto, la causa concerne una vertenza relativa al
pagamento di indennità giornaliere nell’ambito di un contratto
d’assicurazione complementare retto dalla LCA e praticato da un
assicuratore sociale autorizzato all’esercizio ai sensi della
LAMal.


Questo Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito
della petizione.


Nel merito


3. Oggetto del contendere è la data d’inizio del periodo di malattia e
la durata delle indennità giornaliere che vanno pagate all’attore
(cfr. doc. I, pag. 3 punto 6).


4. Le parti hanno concluso, con effetto dal 1° luglio 2002,
un’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di
malattia, alla quale si applicano le condizioni generali
d’assicurazione della CSS, edizione 1997 (doc. XIX/1).


Il contratto prevede il versamento di fr. 50, dopo un periodo
d’attesa di 120 giorni, per una durata delle prestazioni di 730
giorni nell’arco di 900 giorni e il versamento di fr. 100, dopo un
periodo d’attesa di 180 giorni, per una durata delle prestazioni di
730 giorni nell’arco di 900 giorni (cfr. doc. A).


Le parti divergono circa il computo del periodo d’attesa.


Mentre l’assicuratore ritiene che le indennità giornaliere sono
dovute per un periodo complessivo di 730 giorni comprendente il
periodo di attesa, l’attore sostiene che, una volta trascorso il
periodo di carenza, sono da versare indennità per la durata di
730 giorni.


5. A norma dell’art. 1.1 delle condizioni generali d’assicurazione
edizione 01.1997 dell’assicurazione d’indennità giornaliera della
CSS (di seguito: CGA), è considerata malattia qualsiasi danno
alla salute fisica o psichica che non sia la conseguenza di un
infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure
provochi un’incapacità al lavoro.

L’art. 9 CGA regola l’estensione delle prestazioni.


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L’art. 9.1 CGA prevede che l’assicuratore versa la comprovata
perdita di guadagno dovuta ad un’incapacità lavorativa
assicurata.

Per l’art. 9.2 CGA la variante assicurata, l’ammontare, la durata
ed il periodo di differimento sono riportati sulla polizza.

A norma dell’art. 9.3 CGA il periodo di differimento è valevole per
un’incapacità lavorativa ininterrotta. I periodi di differimento sono
computati alla durata delle prestazioni. I giorni con incapacità
lavorativa parziale vengono considerati come giorni interi.

Giusta l’art. 9.4 CGA il diritto all’indennità giornaliera assicurata
sussiste in caso di comprovata perdita di guadagno e in caso di
incapacità lavorativa di almeno 50%.

L’art. 9.5 CGA prevede che in caso di incapacità lavorativa
parziale di almeno 50% attestata da un medico, viene versato
l’importo d’indennità giornaliera assicurata proporzionalmente al
grado dell’incapacità lavorativa.


Sulla base delle citate norme, l’assicuratore ha riconosciuto
all’attore, per il periodo dal 13 luglio 2006 all’11 luglio 2008, un
importo di fr. 4'820.55 e di fr. 6'077.50. L’attore sostiene tuttavia
che in quel periodo avrebbe avuto diritto a complessivamente fr.
35'396.95, per cui gli sarebbero dovuti ancora fr. 24'498.90.

Egli contesta l’inizio del periodo di attesa, che avrebbe dovuto
essere calcolato dal 5 settembre 2006, e il fatto che il periodo
d’attesa non sarebbe stato computato come invece previsto
dall’art. 9.3 CGA. A questo proposito l’attore fa valere il caso di
un altro assicurato al quale sarebbero state versate tutte le
indennità giornaliere senza deduzione alcuna del periodo di
attesa.

L’attore afferma che la durata delle indennità giornaliere che
vanno pagate all’assicurato risulta in modo inequivocabile dalla
polizza d’assicurazione, dove figura che la durata delle
prestazioni è di 730 giorni nell’arco di 900 giorni e sostiene che il
periodo di attesa non concerne la durata delle prestazioni ma
l’inizio del diritto alle medesime. Per l’attore la polizza va
interpretata nel senso che l’assicurato ha diritto a 730 indennità
giornaliere di fr. 50 dopo 120 giorni di malattia ed ulteriori 730
indennità giornaliere di fr. 100 dopo 180 giorni di malattia. Per
cui se la malattia perdura durante tutto il periodo contrattuale
all’assicurato sono dovute tutte le 730 indennità giornaliere che
vengono però versate solo dopo i periodi di attesa concordati.


L’assicuratore contesta l’interpretazione dell’attore è sostiene
che decorso il periodo di attesa, che viene computato, l’indennità
giornaliera viene erogata secondo il seguente calcolo: 730 –


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periodo d’attesa = indennità assicurate (ossia, al massimo, 610
indennità giornaliere di fr. 50 e 550 indennità giornaliere di fr.
100).


6. Va qui rammentato che per costante giurisprudenza al contratto
d’assicurazione
si
applicano
i
principi
generali
dell’interpretazione dei contratti, tanto più che la legge speciale
non contiene disposizioni particolari in proposito: l’art. 100 cpv. 1
LCA rinvia infatti al diritto delle obbligazioni e, di riflesso, al
Codice civile (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid.
3.2; DTF 118 II 342 consid. 1a pag. 344). Dovendosi
determinare il contenuto di un contratto d’assicurazione e delle
condizioni generali che ne formano parte integrante, il giudice
deve, come per ogni altro contratto, ricorrere in primo luogo alla
cosiddetta interpretazione soggettiva, ovvero ricercare la “vera e
concorde volontà dei contraenti”, se del caso in modo empirico,
basandosi su indizi (art. 18 cpv. 1 CO; sentenza 5C.13/2006 del
9 ottobre 2006, consid. 3.2, cfr. anche sentenza 4A_34/2007 del
26 luglio 2007, consid. 3.1). Se non gli è possibile stabilire tale
reale volontà, oppure se constata che uno dei contraenti non ha
compreso la reale volontà espressa dall’altro, il giudice
ricercherà il senso che le parti potevano e dovevano attribuire
alle
reciproche
manifestazioni
di
volontà
(principio
dell’affidamento: sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007,
consid. 3.1; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid.
3.2, DTF 129 III 118 consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122 III
118 consid. 2a). Punto di partenza di tale interpretazione è
l’espressione letterale del contratto; il giudice dovrà tuttavia tener
conto delle circostanze che hanno caratterizzato la conclusione
del contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; 125 III 305 consid. 2b).
Sarebbe infatti errato attribuire un’importanza decisiva ai termini
utilizzati dalle parti, seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO traspare
che non si può erigere a principio l’assioma che in presenza di
un testo chiaro si debba escludere il ricorso ad altri mezzi
d’interpretazione; sebbene una clausola contrattuale possa
apparire a prima vista chiara ed indiscutibile, il fine perseguito
dalle parti, ma anche altre circostanze possono lasciar intendere
che l’espressione verbale non restituisca pienamente il senso
dell’accordo concluso (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006,
consid. 3.2, DTF 128 III 212 consid. 2b/bb, consid. 3c).
Sussidiariamente,
all’interpretazione
di
clausole
redatte
esclusivamente dall’assicuratore ed alle clausole generali
prestampate trova applicazione il principio “in dubio contra
stipulatorem”, in virtù del quale esse vanno lette a sfavore di chi
le ha redatte, dunque dell’assicuratore (DTF 122 III 118 consid.


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2a). L’art. 33 LCA ne è un’espressione (sentenza 5C.13/2006 del
9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 115 II 264 consid. 5a). Perché
questa regola venga applicata non basta, tuttavia, che le parti
discordino sul significato da attribuire ad una dichiarazione;
questa deve effettivamente prestarsi a differenti interpretazioni,
ed inoltre deve essere impossibile, in assenza di altri mezzi
d’interpretazione, dissipare altrimenti il dubbio venutosi a creare
(DTF 122 III 118 consid. 2d; 118 II consid. 1a).


7. Per quanto concerne le condizioni generali (di seguito: CGA), va
ancora rilevato che in virtù dell'art. 3 cpv. 1 LCA (nella versione
in vigore fino al 31 dicembre 2006) esse devono essere inserite
nel
formulario
di
proposta
rilasciato
dall'assicuratore
o
consegnate al proponente prima ch'egli abbia inoltrato il
formulario contenente la sua proposta. Da ciò deriva, come
evidenziato da dottrina (CARRE, Loi fédérale sur le contrat
d'assurance, Losanna 2000, pag. 120 ad art. 3 LCA; VIRET,
Assurances-maladie complémentaires et loi sur le contrat
d'assurance, in: Recueil de travaux en l'honneur de la Société
suisse de droit des assurances, ed. IRAL 1997, pag. 666 segg.,
in particolare pag. 673) e giurisprudenza (sentenza 5C.13/2006
del 9 ottobre 2006, consid. 3.2), che le condizioni generali
d'assicurazione
sono
parte
integrante
del
contratto
d'assicurazione.
Come rammenta VINCENT BRULHART, Droit des Assurances
privées, Stämpfli 2008 n° 263 e segg. (pag. 120 e segg.), il
contenuto del contratto può essere di principio determinato
liberamente ed é, il più delle volte, fissato nelle condizioni
generali preformulate. Si tratta di "conditions contractuelles qui
règlent les droits et les obligations des contractants…fixent
l'étendue de la couverture" (V. BRULHART, op. cit., n° 26-4). La
dottrina ricorda che l'uso di condizioni generali é la regola in
materia di contratto d'assicurazione:

1.
"De fait, l'utilisation des conditions générales
est indissociable de la technique d'assurance." (V. BRULHART, op. cit.,
n° 267)


La tecnica d'assicurazione (si veda l'autore citato no. 15 e segg.
della sua opera) si fonda sulla legge dei grandi numeri ed il
calcolo delle probabilità, da ciò la necessità di considerare un
grande numero di eventi simili per dedurne le probabilità di
sopravvenienza
futura
con
necessità
di
definire
convenientemente il rischio e le condizioni della sua assunzione
da parte dell'assicuratore. Questi motivi, in uno con la necessità
di mantenere i costi amministrativi degli assicuratori ridotti (V.


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BRULHART, op. cit., n° 270 pag. 121) conducono all'offerta di
prodotti standardizzati, con rischi e garanzie uniformati "…ce qui
intervient
par
l'utilisation
de
conditions
contractuelles
préformulées" (V. BRULHART, op. cit., n° 271, pag. 121).


Come indicato le CGA, che non hanno qualità di norme
giuridiche, reggono il contratto solo se vengono integrate nello
stesso.


La legge sul contratto d'assicurazione non definisce il contratto
che regola. L'assicurazione è una convenzione per la quale, a
fronte del versamento di un premio, l'assicuratore si impegna - in
caso di realizzazione di un rischio aleatorio previsto - a garantire
la sua controparte delle conseguenze dell'evento. Si tratta di un
contratto sinallagmatico, successivo poiché esplica i suoi effetti
nel tempo ed è generalmente, come rileva parte della dottrina (V.
BRULHART, op. cit., n° 399) un contratto d'adesione siccome
elaborato, redatto e stampato dall'assicuratore prima della sua
conclusione, ciò che ha per effetto che il prenditore
d'assicurazione aderisce, in genere senza discussione delle
clausole, all'elaborato dell'assicuratore.

Di per sé il contratto d'assicurazione non è sottoposto ad alcuna
condizione di forma e può essere concluso oralmente o per atti
concludenti
(WILLY
KÖNIG,
Schweizerisches
Privat-
versicherungsrecht, 3a ed. Berna 1967 pag. 69 e DTF 112 II
245).


Se il contratto d'assicurazione non è sottoposto a condizioni di
forma anche la proposta assicurativa ne è svincolata (V.
BRULHART, op. cit., n° 404 e n° 262) pur potendo le parti
convenire altrimenti. Per quanto attiene alle CGA, definite da
ERNS
KRAMER
e
BRUNO
SCHMIDLIN,
Kommentar
zum
Schweizerischen Privatrecht, Tomo IV, 3 ed., Berna 1986, pag.
177-178, quali forma di legislazione emanata dall'economia
privata o di legislazione senza legislatore, le stesse regolano il
contratto nella misura in cui siano, come detto, integrate nello
stesso.


Se è ammissibile la conclusione di un contratto d'assicurazione
per "facta concludentia", deve essere ammessa la possibilità di
modificare il contratto stesso rispettivamente le CGA con le
medesime modalità.


8. Nel caso di specie il TCA, al fine di determinare la volontà
soggettiva delle parti al momento della conclusione del contratto,


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ha sentito, nel corso di un’udienza, ______, responsabile del
Gruppo CSS per tutto il Sopraceneri, che ha seguito la pratica
nel corso degli anni ed ha funto da acquisitore iniziale.


Quest’ultimo ha affermato di essersi personalmente occupato
della conclusione del contratto con l’attore ed ha evidenziato
come “i nostri prodotti per la perdita di guadagno prevedono 730
giorni di prestazione nell’arco di 900 giorni dedotto il termine di
attesa” (doc. XIX). ______ ha inoltre sottolineato di non avere “il
diritto giuridico di creare nuovi prodotti, offrire prodotti diversi,
modificare le condizioni di assicurazione, ecc….” e, nel caso in
esame, di non aver “cambiato nessuna regola delle CGA, mi
sono attenuto alle regole”. L’interessato ha inoltre affermato che
normalmente spiega “nel dettaglio, perché faccio così da 23 anni
che cos’è il termine di attesa, spiego la sua computabilità, spiego
che cosa significano i 730 giorni e il termine di attesa, ecc.
Normalmente faccio così, ma dato il tempo trascorso non ho la
memoria precisa di quello che ho detto” all’attore.

Infine, a proposito del contratto sottoscritto con un altro
assicurato che avrebbe beneficiato del versamento delle
indennità senza computazione del termine di attesa e circa
l’analogia con il contratto in esame, ______ ha evidenziato che
con “l’introduzione della LAMal e l’abrogazione della LAMI i
nostri prodotti si sono adeguati alla nuova legislazione”, che “con
il 1° gennaio 1997 in particolare è stato adottato il contratto
perdita di guadagno sotto la LCA che prima non esisteva” e che
non ricorda di “avere avuto un preventivo contatto con la sig.ra
______ prima di sentire il sig. XXX alla conclusione del contratto”
(doc. XIX).


Dalla deposizione di ______ emerge che la volontà soggettiva
dell’assicuratore
era
quella
di
concludere
un
contratto
assicurativo che prevedesse la deduzione del periodo di attesa
dai 730 giorni indennizzabili e che di questa circostanza si è
tenuto conto nel calcolo dell’ammontare dei premi che l’attore
era tenuto a versare.

Questa volontà soggettiva diverge da quella dell’attore il quale
avrebbe invece voluto concludere, come la sua cognata,
______, un contratto che non prevedesse la deduzione del
periodo di attesa dai giorni indennizzati.

Va a questo proposito evidenziato che un’audizione di ______,
nel caso di specie, si rivela superflua per diversi motivi.

Innanzitutto il contratto concluso tra la convenuta e i coniugi
______ risale agli anni precedenti il 1° gennaio 1996, quando è
entrata in vigore la LAMal che ha introdotto una radicale


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dicotomia tra le assicurazioni soggette al diritto privato (LCA) e
quelle rette dal diritto pubblico (LAMal), abrogando nel contempo
la LAMI. Dagli atti emerge che il contratto dei coniugi ______ era
soggetto alla LAMI e che le prestazioni sono state loro versate
tra il 1989 ed il 1991 (cfr. allegati al doc. VIII). Per cui l’attore non
può prevalersi di un contratto che soggiaceva a norme e statuti
abrogati da tempo.

L’assicuratore, stante la modifica legislativa, non poteva, nel
2002, offrire il medesimo prodotto.

In secondo luogo va evidenziato come l’attore abbia chiesto di
sentire ______, “la quale ha ricevuto il versamento delle
indennità giornaliere con il computo del periodo di attesa così
come richiesto dall’attore” (doc. VIII). Questa circostanza, come
visto, è tuttavia ininfluente per il caso di specie, giacché, le leggi
sono
nel
frattempo
cambiate
ed
un
eventuale
diritto
dell’interessata al pagamento di indennità complete non avrebbe
alcun influsso sul diritto a prestazioni dell’attore.

Infine, ______, oltre a non ricordare di aver avuto un contatto
con ______ prima della conclusione del contratto con l’attore, ha
comunque evidenziato di non avere il potere di modificare le
CGA dell’assicuratore e che i prodotti di perdita di guadagno
della CSS prevedono 730 giorni di prestazioni nell’arco di 900
giorni, dopo la deduzione del termine di attesa.


Va
qui
evidenziato
che
conformemente
alla
costante
giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio
conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un
apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predomi-
nante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modifi-
care il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezza-
mento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren
in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche
STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II
469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b,
119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non
costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile
dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c
e riferimenti).


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Alla luce di quanto sopra esposto, il TCA rinuncia all’audizione
dei coniugi ______, al richiamo di altra documentazione relativa
al loro caso, oltre a quella già prodotta, ed all’assunzione di
ulteriori prove.


9. Essendoci una divergenza tra le volontà delle parti in merito al
computo del periodo di differimento, occorre di conseguenza
ricorrere all’interpretazione oggettiva, secondo il principio
dell’affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente
poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni
dell’altro nelle circostanze concrete (cfr. sentenza 4A_468/2008
del 20 febbraio 2009, consid. 2.4.1).

Come
visto,
dovendosi
procedere
all'interpretazione
di
dichiarazioni scritte, ci si riferisce in primo luogo al tenore delle
stesse (DTF 129 III 702 consid. 2.4.1 pag. 707). La presenza di
un testo chiaro non esclude tuttavia la possibilità di ricorrere ad
altri criteri d'interpretazione. Dall'art. 18 cpv. 1 CO emerge infatti
che le parole adoperate, quand'anche chiare, non sono
necessariamente
determinanti
e
che,
al
contrario,
un'interpretazione puramente letterale è proibita. Anche se il
tenore di una clausola contrattuale appare a prima vista chiaro,
dalle altre condizioni menzionate dal contratto, dallo scopo
perseguito dalle parti oppure ancora da altre circostanze può
dunque risultare che il testo della menzionata clausola non
restituisca con esattezza il senso dell'accordo (DTF 130 III 417
consid. 3.2 pag. 425). Oltre al testo ed al contesto in cui sono
state formulate le dichiarazioni delle parti, vanno prese in
considerazione - nella misura in cui sarebbero riconoscibili
anche per un terzo - le circostanze che hanno preceduto o
accompagnato la stipulazione del contratto (DTF 128 III 265
consid. 3a con rinvii; BGE 131 III 377 S. 383 sull'interpretazione
oggettiva delle dichiarazioni delle parti cfr. anche CORBOZ, Le
contrat et le juge, in Le contrat dans tous ses états, Berna 2004,
pag. 269 segg., in particolare pag. 273-276). Va ancora
rammentato
che
quando
l’assicuratore,
al
momento
di
concludere un contratto, presenta delle CGA, manifesta la
volontà di impegnarsi secondo i termini di queste condizioni.
Quando una volontà reale concordante non è stata constatata
occorre
domandarsi
come
il
destinatario
di
questa
manifestazione di volontà poteva comprenderla in buona fede.
Ciò conduce ad un’interpretazione oggettiva dei termini contenuti
nelle condizioni generali anche se ciò non corrisponde all’intima
volontà dell’assicuratore (DTF 133 III 675, consid. 3.3).


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10. Nel caso di specie, procedendo all’interpretazione delle clausole
contrattuali, e meglio dell’art. 9.3 CGA secondo il principio
dell’affidamento, che permette d’imputare ad una parte il senso
oggettivo della sua dichiarazione o del suo comportamento
anche se ciò non corrisponde alla sua intima volontà (DTF 130
III 417 consid. 3.2, DTF 129 III 118 consid. 2.5, DTF 128 III 419
consid. 2.2, DTF 127 III 444 consid. 1b; non ci si deve scostare
dal senso letterale del testo adottato quando non c’è alcuna
ragione seria per ritenere che non corrisponda alla volontà della
parti; DTF 129 III 118 consid. 2.5; DTF 128 III 265 consid. 3a)
emerge che il periodo di carenza va dedotto dalla durata delle
prestazioni.


La locuzione “i periodi di differimento sono computati alla durata
delle prestazioni” è infatti chiara e non lascia alcun dubbio in
merito. Dalla durata delle prestazioni pattuita tra le parti vanno
dedotti i giorni durante i quali l’assicurato non percepisce le
indennità.

Il verbo computare significa infatti includere in un conto,
calcolare, mettere in conto, ascrivere e tra i sinonimi si
annoverano i verbi contare, conteggiare, includere e considerare
(cfr. Garzanti, dizionario italiano con sinonimi e contrari, 1998).
Tra i contrari vengono citati escludere e trascurare (cfr. Garzanti,
dizionario italiano con sinonimi e contrari, 1998).


Del resto i premi versati dall’attore sono stati calcolati in funzione
della prestazione pattuita e solo in questo modo la convenuta
può offrire un prodotto assicurativo che le permette di far
beneficiare ai suoi clienti di premi proporzionati alle indennità
assicurate.

Inoltre, come rilevato da ______ in sede di udienza, il computo
dei termini, di principio, viene spiegato nei dettagli ai propri
assicurati che intendono concludere un contratto del tipo di
quello sottoscritto dall’attore.


Ne segue che l’assicuratore è tenuto a versare al massimo fr. 50
per 610 giorni (730 – 120) e fr. 100 per 550 giorni (730 – 180).



11. In secondo luogo l’assicurato contesta l’inizio del periodo di
malattia, facendolo risalire al 5 settembre 2006. A comprova
produce uno scritto del 19 giugno 2008 del suo datore di lavoro
in cui viene confermato “di averle pagato indennità giornaliere
per assenze dovute ad infortunio dal 29.05.2006 al 05.09.2006.
Successivamente, e dal 05.09.2006, ha iniziato a percepire


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indennità giornaliere per assenze dovute a malattie.” (doc. C, cfr.
anche scritto del 23 luglio 2008 di ______, plico doc. 22).


Tuttavia, come emerge inequivocabilmente dagli atti prodotti
dall’assicuratore, il medico curante dell’attore, dr. med. ______,
FMH in psichiatria, il 14 luglio 2006 ha attestato l’inizio di
un’incapacità lavorativa al 100% dovuta a malattia dal 13 luglio
2006 (cfr. doc. 7a e allegati) e il 21 luglio 2006 ha precisato che
l’attore soffre di un “disturbo depressivo” (“malattia”) con inizio
del trattamento il 26 gennaio 2005 e dell’incapacità lavorativa al
100% il 13 luglio 2006 (plico doc. 7).




Per cui, ritenuto che il contratto in essere tra le parti prevede il
versamento di prestazioni in caso di malattia (doc. XIX/1 pag. 3,
doc. A e art. 1.1 CGA e 9.2 CGA), rilevato che le prestazioni si
esauriscono dopo 730 giorni (compresi i termini di differimento,
cfr. consid. 10) e che per l’art. 9.3 CGA il periodo di differimento
è valevole per un’incapacità lavorativa ininterrotta e i giorni con
incapacità lavorativa parziale vengono considerati come giorni
interi, le prestazioni vanno versate al massimo fino all’11 luglio
2008 (730 giorni dal 13 luglio 2006), come calcolato
dall’assicuratore. Ne segue che già solo per questo motivo
l’importo relativo al periodo successivo all’11 luglio 2008, chiesto
dall’attore con il calcolo di cui al doc. D, non è dovuto.


12. Va ora esaminato a quanto ammonta l’importo che l’assicuratore
deve versare dal 13 luglio 2006 all’11 luglio 2008.


L’assicurazione d’indennità giornaliere in caso di malattia può
essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).

L’assicurazione di somme garantisce una prestazione che è
stata definita al momento della conclusione del contratto e non
dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr.
sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr.
anche sulla nozione di assicurazione di somme in relazione a
un’assicurazione d’indennità giornaliere in caso di malattie la
sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5,
pubblicata in DTF 133 III 527).

L’assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno:
in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni
dipendono dalla misura del pregiudizio economico effettivamente


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patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre
2007, consid. 4.4.2)

La questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra
forma di assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del
contratto
di
assicurazione
e
delle
condizioni
generali
d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole
usuali dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione
fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza
4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza
5C.243/2006 del 19 aprile 2007).


La convenuta afferma che l’assicurazione in questione è
un’assicurazione di danno. L’attore non lo contesta ed anzi,
tramite il calcolo figurante nel doc. D, conferma questa
interpretazione.


Del resto in concreto non vi possono essere dubbi circa la
sottoscrizione di un’assicurazione di danno. Infatti l’art. 9.1 CGA
prevede esplicitamente che l’assicuratore versa “la comprovata
perdita di guadagno dovuta ad un’incapacità lavorativa”.

Per cui l’importo di fr. 50, rispettivamente di fr. 100 è in realtà
l’importo massimo che l’assicurato potrebbe semmai ricevere in
caso di danno comprovato.


A questo proposito va evidenziato che per l’art. 13.9 CGA
(limitazioni delle prestazioni) il diritto alle prestazioni d’indennità
giornaliera esiste soltanto per l’ammontare che non supera la
perdita di guadagno dell’assicurato; eccettuate le indennità
giornaliere per maternità.


A norma dell’art. 15.1 CGA nei casi di prestazioni per i quali è
d’obbligo l’indennizzazione secondo la LAINF, l’assicurazione
militare oppure l’assicurazione invalidità, nell’ambito delle
prestazioni assicurate la convenuta paga soltanto la parte di
prestazioni dovute, non coperta da tali assicuratori.

In caso d’assicurazione doppia o multipla, le prestazioni sono
versate in modo proporzionale, conformemente alle disposizioni
legali (art. 15.2 CGA).


Va ancora rammentato che per l’art. 69 cpv. 1 LCA salvo
disposizione contraria del contratto o della LCA (art. 70),
l’assicuratore risponde del danno solo fino a concorrenza della
somma assicurata. Se la somma assicurata non raggiunge il
valore di risarcimento (sottoassicurazione), il danno, salvo patto


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contrario, deve essere risarcito nella proporzione esistente fra la
somma assicurata ed il valore di risarcimento.


Per l’art. 71 cpv. 1 LCA nel caso di doppia assicurazione (art.
53), ossia quando lo stesso interesse sia assicurato contro lo
stesso rischio e per lo stesso tempo presso più di un
assicuratore, di guisa che le somme assicurate riunite eccedano
il valore di assicurazione, ogni assicuratore risponde del danno
nella proporzione esistente fra la somma assicurata da lui e
l’importo totale delle somme assicurate.


In concreto non si è tanto in presenza di una sovrassicurazione
ai sensi dell’art. 15.1 CGA, dove del resto figura unicamente il
riferimento ad indennità LAINF, assicurazione militare o
invalidità, quanto di un caso di doppia assicurazione, secondo gli
art. 15.2 CGA e 71 cpv. 1 LCA, che prevedono in sostanza che
le prestazioni sono versate in modo proporzionale fra la somma
assicurata e l’importo totale delle somme assicurate.

Ritenuto che, come si vedrà in seguito, la convenuta ha versato
il massimo cui avrebbe diritto l’attore, nel caso di specie non
occorre esaminare oltre la questione dei rapporti tra CSS ed
______, e meglio la percentuale esatta che avrebbe dovuto
pagare quest’ultimo assicuratore e la percentuale che avrebbe
dovuto pagare la convenuta giacché l’attore non avrebbe
comunque diritto a prestazioni supplementari e la questione
concerne pertanto unicamente i rapporti tra i due assicuratori.


Dagli atti emerge che l’attore nel 2006 e nel 2007 ha percepito
un salario mensile medio di fr. 4'605, oltre ad un supplemento
orario del 30% per il lavoro notturno, e che le parti sono concordi
nel ritenere che l’interessato, da quando è incapace al lavoro, ha
dapprima ricevuto una piena compensazione salariale, eccetto il
citato supplemento, e dal 1° novembre 2007 si è visto versare il
90% del salario (doc. 3, 8, 9, 10, 13).


Di conseguenza la convenuta, trascorso il periodo di differimento
iniziato il 13 luglio 2006, ha dapprima versato all’attore l’importo
fr. 11.05 al giorno, ossia il supplemento orario del 30% per
lavoro notturno non coperto da ______, ed in seguito, dal 1°
novembre 2007, ha erogato il 10% del salario non coperto da
______, per un importo complessivo di fr. 10'898.05 che l’attore
conferma di aver ricevuto (cfr. doc. D).

Dal calcolo prodotto dall’attore, di cui al doc. D, emerge che
l’interessato concorda circa il versamento dell’importo di fr. 11,05
al giorno, corrispondente all’ammontare dell’indennità per lavoro


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notturno, ma diverge circa il periodo del versamento e concorda
pure sul fatto che la convenuta, nel periodo in cui ______ ha
versato il 90% del salario, deve versare il 10% restante (cfr.
calcolo di cui al doc. D, nonché lo scritto, a mano, del 9 marzo
2008 dove l’interessato ha esposto il calcolo delle indennità a lui
ancora dovute fino a quel momento; cfr. anche doc. E: “Fino al 5
settembre 2008 incluso le vostre indennità giornaliere possono
essere ridotte in virtù di una sola assicurazione tenuto conto che,
fino a tale data, il signor XXX ha percepito le indennità di
malattia dal precedente datore di lavoro e dalla ______
Assicurazioni.”).


Contestato è il calcolo della durata delle prestazioni.


Dal doc. D emerge che fino al 31 ottobre 2007 l’attore è stato
completamente indennizzato dal proprio datore di lavoro e/o da
______, tranne per quanto concerne il supplemento per lavoro
notturno che le parti sono concordi nel calcolare in fr. 11.05 al
giorno (ossia [fr. 411.30 lordi al mese – i contributi sociali del
17,1% : 31], cfr. allegato al doc. 8).


Per cui, considerato che l’interessato ha diritto al massimo a 610
giorni di indennità (cfr. consid. 10 in fine; e non 613 come figura
dal calcolo di cui al doc. D esposto dall’attore), l’assicuratore a
giusta ragione ha erogato un importo di fr. 6'740.50 (11.05 X
610).



Il calcolo si rivela corretto anche per quanto concerne il
versamento del 10% ad integrazione dell’indennità già versata
da ______.


Infatti, ritenuto che ______ dal 1° novembre 2007 ha versato
unicamente il 90% del salario percepito dall’attore, la convenuta
ha deciso di erogare la differenza, ossia il 10% del salario non
coperto, conformemente a quanto chiesto e ritenuto dallo stesso
attore nel calcolo prodotto al doc. D fino al mese di giugno 2008
(cfr. anche la lettera scritta a mano dall’assicurato il 9 marzo
2008 di cui al plico doc. 11) e meglio nei seguenti termini (cfr.
plico doc. 11):


novembre 2007: 4'428.35 X 100 : 90 X 10 : 100 = 492.05,


dicembre 2007: 4’575.95 X 100 : 90 X 10 : 100 = 508.45,


gennaio 2008: 4’563.50 X 100 : 90 X 10 : 100 = 507.05,


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febbraio 2008: 4’269.05 X 100 : 90 X 10 : 100 = 474.35,


marzo 2008: 4’563.50 X 100 : 90 X 10 : 100 = 507.05,


aprile 2008: 4’416.30 X 100 : 90 X 10 : 100 = 490.70,


maggio 2008: 4’563.50 X 100 : 90 X 10 : 100 = 507.05,


giugno 2008: 4'416.30 X 100 : 90 X 10 : 100 = 490.70,


a ciò si aggiungono gli 11 giorni di luglio 2008, fino
all’esaurimento delle prestazioni (147.20 [indennità giornaliera] X
11 X 100 : 90 X 10 : 100), ossia fr. 179.91, per un importo
complessivo di fr. 4'157.31 che aggiunti all’indennità notturna di
fr. 6'740.50 danno un totale di fr. 10'897.81, ossia leggermente
inferiore ai fr. 10'898.05 pagati dalla convenuta.


L’assicuratore ha pertanto versato all’attore il massimo cui
quest’ultimo ha diritto. L’interessato non può infatti ottenere
ulteriori prestazioni sia perché queste con l’11 luglio 2008 si
sono
esaurite,
sia
perché
l’erogazione
di
prestazioni
supplementari per il periodo precedente condurrebbe ad un
arricchimento indebito.

Va qui evidenziato come la soluzione della convenuta potrebbe
apparire finanche favorevole all’assicurato, ritenuto come il 22
aprile 2008 la ______ ha indicato che ______ versa una perdita
di guadagno pari al 90% del salario lordo e che “questa è
migliorativa nei confronti di quando era nostro dipendente poiché
percepiva un salario netto che equivaleva a ca. 85% del lordo”
(cfr. plico doc. 11). Non va poi dimenticato che da uno scritto del
18 maggio 2007 della ______ alla convenuta emerge che il
salario lordo mensile dell’interessato (compresa la tredicesima)
ammonta a fr. 4'988,60 (cfr. anche conteggio stipendio del
maggio 2006 allegato al doc. 9). Ne segue che l’indennità
percepita dall’assicurato non è di certo penalizzante nei suoi
confronti.


In queste condizioni la petizione va respinta.


13. Il valore di causa è rappresentato dalla pretesa di versamento di
indennità giornaliere per un importo complessivo di fr. 24'498.90
(cfr. doc. I). L’importo di fr. 30'000 per poter inoltrare un ricorso in
materia civile al Tribunale federale non è pertanto raggiunto (art.
74 cpv. 1 lett. b LTF).


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In virtù della LSA i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza (FINMA) una copia di
tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del diritto in
materia di contratto d'assicurazione (art. 49 cpv. 2 LSA).
S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza la
presente sentenza senza i nominativi delle parti.



Per questi motivi

dichiara e pronuncia


1. La petizione è respinta.


2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste
a carico dello Stato.



3. Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la
firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà
essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il
valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia
di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o
se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.
74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia
civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113 e 117 LTF).


Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato
Il segretario

Ivano Ranzanici
Gianluca Menghetti