finma_versicherungsrecht · 20180712_d_ch_b_01 · 2018-07-12 · de
12. Juli 2018 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
4A_453/2017
U r t e i l v o m 1 2 . J u l i 2 0 1 8
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, Hohl, Niquille, May Canellas,
Gerichtsschreiber Luczak.
1. Suva,
2. Eidgenössische Invalidenversicherung (IV),
3. Schweizerische Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHV),
alle drei vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Volker Pribnow,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Versicherungsgesellschaft A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Felix Hunziker-Blum,
Beschwerdegegnerin.
Forderung; Regress,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 3. Juli 2017 (HG170033-O).
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
B.________ (Geschädigter) erlitt am 8. September 2004 bei einem
Arbeitsunfall in einem Abwasserkontrollschacht in U.________ Ver-
brennungen, als sich darin befindliches Gas entzündete.
A.a Die Arbeitgeberin des Geschädigten, die C.________ AG
(nachfolgend: Arbeitgeberin), war zusammen mit einer Spezialfirma
beauftragt, die Kanalisationsleitungen und die Schächte in der Strasse
W.________ in U.________ zu sanieren und abzudichten. Am Unfall-
tag waren die Arbeiten an der Kanalisationsleitung selber abge-
schlossen. Diese war abgedichtet und stand wieder vollumfänglich in
Betrieb. Am Vormittag war anstelle eines abgebrochenen, alten Kon-
trollschachtes ein neuer Schacht mit Betonrohren auf ca. zwei Meter
Höhe aufgebaut und mit einem Konus versehen worden, wobei noch
keine Schachtabdeckung angebracht worden war. Nach der Mittags-
pause war der Geschädigte damit beschäftigt, die Fliessrinne am
Schachtboden auszubilden und die Schachtfugen abzudichten. Wäh-
rend er im Schacht arbeitete, entzündete sich an einer von ihm ge-
rauchten Zigarette im Schacht befindliches Gas, wodurch Oberkörper
und Haare des Geschädigten Feuer fingen. Dieser konnte aus eigener
Kraft bzw. mit Hilfe seiner Arbeitskollegen aus dem Schacht steigen,
wo das Feuer an seinem Körper gelöscht werden konnte. Gleichzeitig
kam es (je nach Darstellung/Qualifikation der Parteien im Prozess) zu
einer Gasexplosion oder lediglich zu einer Gasverpuffung, wodurch
entlang der Kanalisationsleitung an mehreren Stellen Schachtdeckel
zumindest abgehoben wurden.
A.b Der Geschädigte erlitt durch die Entzündung des Gases Verbren-
nungen an den Unterarmen und den Händen, am Hals, im Gesicht und
an den Ohrenpartien, was eine Hospitalisierung vom 8. September
2004 bis zum 14. September 2004 in der Chirurgie des Regionalspitals
U.________ nötig machte. Wegen zusätzlich blutender Ohren wurde
er vom 14. September 2004 bis zum 27. September 2004 in der Klinik
für Wiederherstellungschirurgie des Universitätsspitals V.________
behandelt. Die Brandverletzungen heilten in der Folge gut ab. Die
psychischen Folgen des Unfalls sind umstritten.
A.c Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva, Klägerin 1,
Beschwerdeführerin 1) sowie die Eidgenössische Invalidenversiche-
rung (IV, Klägerin 2, Beschwerdeführerin 2) und die Eidgenössische
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV, Klägerin 3, Beschwer-
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deführerin 3) richteten nach dem Unfall Leistungen aus bzw. werden
noch solche ausrichten. Nach Auffassung der Klägerinnen stammte
das entzündete Gas aus einer lecken Gasleitung der bei der
Versicherungsgesellschaft A.________ AG (Beklagte, Beschwerde-
gegnerin) haftpflichtversicherten D.________ AG, womit diese gestützt
auf das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1963 über Rohrleitungsanlagen
zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe
(Rohrleitungsgesetz, RLG, SR 746.1) für den Schaden des Ge-
schädigten hafte. Für die von ihnen erbrachten bzw. noch zu erbrin-
genden Leistungen nehmen die Klägerinnen Regress auf die Beklagte.
B.
Mit Klage vom 5. Juni 2014 beim Handelsgericht des Kantons Zürich
beantragten die Klägerinnen, die Beklagte sei kostenfällig zu ver-
pflichten, ihnen Fr. 1'321'242.35 nebst Zins zu 5 % auf Fr. 1'315'340.--
seit 1. März 2014 zu bezahlen. Das Handelsgericht schützte die Klage
mit Urteil vom 4. April 2016 teilweise und verpflichtete die Beklagte,
den Klägerinnen Fr. 1'015'490.35, zuzüglich Zins von 5 % auf
Fr. 864'637.15 ab 4. April 2016 zu bezahlen.
B.a Das Handelsgericht ging davon aus, die Beklagte hafte vollum-
fänglich für die Regressforderung der Klägerinnen. Dass die Arbeit-
geberin wegen dem in Art. 75 Abs. 2 ATSG enthaltenen Regress-
privileg für den Arbeitgeber der versicherten Person in Bezug auf das
Rückgriffsrecht des Versicherungsträgers nicht hafte, sei nicht von Be-
deutung. Das Bundesgericht kam dagegen zum Schluss, der Sozial-
versicherer müsse sich den Vorteil anrechnen lassen, der seinen ver-
sicherten Arbeitgebern zugestanden werde (BGE 143 III 79 E. 6.1.3.4
S. 98 mit Hinweisen). Das Bundesgericht wies die Sache im Wesentli-
chen an das Handelsgericht zurück, damit dieses über die Berücksich-
tigung des Regressprivilegs neu entscheide (BGE 143 III 79 E. 6.2.2
S. 102) und zur Frage, ob ein posttraumatisches Belastungssyndrom
(PTBS) vorliege, das zu einer anhaltenden und vollständigen Arbeits-
unfähigkeit geführt hat, weitere Beweise abnehme (Urteil des Bundes-
gerichts 4A_301/2016 und 4A_311/2016 vom 15. Dezember 2016
E. 8.3.3.5, nicht publ. in: BGE 143 III 79).
B.b Mit Urteil vom 3. Juli 2017 wies das Handelsgericht die Klage ab.
Es kam zum Schluss, gemäss Art. 51 Abs. 2 OR hafte die Arbeitgebe-
rin aus Vertrag vor der aus dem RLG haftenden Beklagten. Die von
dieser intern im Verhältnis zu der Arbeitgeberin zu tragende Quote
betrage 0 %. Daher wies das Handelsgericht die Klage ab, ohne
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weitere Fragen (namentlich die gesundheitliche Beeinträchtigung des
Geschädigten) zu prüfen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Klägerinnen dem Bun-
desgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache
zu neuer Entscheidung an dieses zurückzuweisen. Die Beschwerde-
gegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Für den Fall einer
Gutheissung sei die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen mit
der Weisung, nicht nur über die medizinischen Folgen des Unfalls und
der daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit, sondern auch über die
Ursache der Gasverpuffung und die übrigen strittigen Behauptungen
die gesetzlich vorgeschriebene Beweisabnahme durchzuführen. Die
Parteien haben unaufgefordert eine Beschwerdereplik und -duplik
eingereicht. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Nach einem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts sind sowohl
dieses selbst als auch die kantonalen Instanzen an die rechtliche Be-
urteilung, mit der die Rückweisung begründet wurde, gebunden. We-
gen dieser Bindung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien,
abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Beurteilung
des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu un-
terstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen,
die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt
nicht in Erwägung gezogen worden waren (BGE 135 III 334 E. 2 und
2.1 S. 335 mit Hinweisen). Dies missachten beide Parteien.
1.1 Das gilt namentlich für den Antrag der Beschwerdegegnerin, bei
einer allfälligen Rückweisung sei auch über die Ursache der Gasver-
puffung und die übrigen strittigen Behauptungen die gesetzlich vorge-
schriebene Beweisabnahme durchzuführen. Im Rückweisungsent-
scheid hat das Bundesgericht die vorinstanzliche Beweiswürdigung
betreffend die Ursache des Unfalls geprüft und zusammenfassend
festgehalten, die Vorinstanz habe rechtsfehlerfrei die von der
D.________ AG (nachfolgend: das Gaswerk) betriebene Rohrleitung
als (Mit-)Ursache des Unfalls ansehen können (zit. Urteil 4A_301/2016
und 4A_311/2016 E. 7.2.3.3 am Ende). Dieser Punkt wurde von der
Rückweisung nicht erfasst, so dass darauf nicht zurückzukommen ist.
Seite 4

1.2 Die Beschwerdeführerinnen missachten die Bindung insbesonde-
re, soweit sie das Bundesgericht ersuchen, sich in Kenntnis der Um-
setzung seines Rückweisungsentscheides nochmals mit der besonde-
ren Konstellation auseinanderzusetzen, die sich ergebe, wenn einem
Versicherungsträger für seine Rückgriffsforderung zwei Haftpflichtige
gegenüberstünden, von denen der eine von einem Regressprivileg
profitiere, und seine Rechtsprechung zu präzisieren und anzupassen.
Eine Anpassung der Rechtsprechung des Rückweisungsentscheides
liefe auf eine Verletzung der Bindungswirkung hinaus.
1.2.1 Immerhin ist anzumerken, dass die Argumentation der Be-
schwerdeführerinnen, soweit sie sich dabei auf den Grundsatz der
integralen Subrogation berufen und uneingeschränkt Rückgriff verlan-
gen, im Wesentlichen an der Sache vorbeigeht. Wie bereits im Rück-
weisungsentscheid festgehalten, entsteht mit der Subrogation kein
neuer, selbstständiger Anspruch des Sozialversicherers. Vielmehr
übernimmt dieser durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des
Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen. Die
Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt durch die Subrogation grund-
sätzlich unberührt (BGE 143 III 79 E. 6.1.3.1 S. 95 mit Hinweisen).
Davon gehen an sich auch die Beschwerdeführerinnen aus. Der
Grundsatz des integralen Eintritts in den Haftpflichtanspruch des Ge-
schädigten bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen nach Art. 72
ATSG wird in Art. 75 ATSG modifiziert, indem das Rückgriffsrecht des
Sozialversicherers unter bestimmten Voraussetzungen und gegenüber
bestimmten Personen eingeschränkt wird. Zur Debatte steht mithin
nicht der Grundsatz der Subrogation, sondern der Umfang und die Fol-
gen einer im Gesetz vorgesehenen Einschränkung.
1.2.2 Die Stellung der Sozialversicherung wird bei Bestehen des Pri-
vilegs im Gegensatz zu einer gewöhnliche Subrogation insofern ein-
geschränkt, als die Sozialversicherung nicht vollumfänglich in die
Position des Geschädigten eintritt – diesem haftet (soweit keine Sub-
rogation erfolgt) auch der Privilegierte, da es sich um ein blosses
Regressprivileg handelt (BGE 143 III 79 E. 6.1.2 S. 93). Die von den
Beschwerdeführerinnen bevorzugte Lösung hätte zur Konsequenz,
dass die Stellung des Dritten, der neben dem Privilegierten haftet,
durch die Subrogation des Sozialversicherers nicht mehr unberührt
bliebe, kann er doch, wenn die übrigen Voraussetzungen gegeben
sind und soweit keine Subrogation erfolgt, intern auf den Privilegierten
zurückgreifen, was ihm (damit dass Regressprivileg nicht faktisch
ausgehöhlt wird) verwehrt bleibt (BGE 143 III 79 E. 6.1.3.3 S. 97),
soweit eine Subrogation erfolgt. Aus der Natur der Subrogation lässt
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sich die Frage nicht im Sinne der Beschwerdeführerinnen beantworten
(vgl. VINCENT PERRITAZ, La réduction de la créance récursoire de
l’assureur social contre le responsable non privilégié, in: HAVE 2018
S. 145 ff. 148 f. mit Hinweisen auf die unterschiedlichen Lehrmei-
nungen). Entscheidend ist die Wertungsfrage, wer wirtschaftlich das
Abweichen vom Grundsatz zu tragen hat. Bereits der Wortlaut und die
systematische Stellung der Bestimmung (es wird der Rückgriff des
Sozialversicherers eingeschränkt) sowie die im Rückweisungsent-
scheid dargelegten wirtschaftlichen Überlegungen sprechen für die in
diesem angenommene Lösung. Sie stellt sicher, dass die Stellung der
übrigen Haftpflichtigen durch die Subrogation nicht beeinflusst wird
und respektiert insoweit die Grundsätze der Subrogation. Die Be-
schwerdeführerinnen müssten darlegen, woraus sich ergeben sollte,
dass nach dem Willen des Gesetzgebers nicht der Sozialversicherer,
dessen Rückgriffsrecht eingeschränkt wird, wirtschaftlich für den Aus-
fall aufkommen soll, sondern in erster Linie ein allenfalls Mithaftender
in Abweichung vom Grundsatz, dass die Rechtsposition des Haft-
pflichtigen durch die Subrogation unberührt bleibt. Mit dieser Frage
setzt sich die Beschwerde nicht auseinander.
1.3 Das Bundesgericht hat im Rückweisungsentscheid den damals
angefochtenen Entscheid lediglich in drei Punkten beanstandet.
1.3.1 Einerseits in Bezug auf die mangelnde Berücksichtigung des
Regressprivilegs. Das Bundesgericht hielt fest, das Regressprivileg
setze voraus, dass die Arbeitgeberin gegenüber dem Geschädigten
haftpflichtig sei, ohne dass ihr ein grobes Verschulden oder Absicht
vorgeworfen werden könne. Sofern der Beschwerdegegnerin dieser
Nachweis gelinge, könne sie sich der Regressforderung der Be-
schwerdeführerinnen insoweit widersetzen, als der Schaden im inter-
nen Verhältnis ohne Regressprivileg von der Arbeitgeberin zu tragen
wäre. Dabei genüge, dass die Beschwerdegegnerin die Tatsachen be-
haupte und nachweise, die es dem Gericht erlaubten, den Betrag nach
Art. 51 i.V.m. Art. 50 OR festzusetzen (BGE 143 III 79 E. 6.2.2
S. 101). Bereits vorher hatte es festgehalten, gemäss Art. 34 RLG
richte sich der Rückgriff unter den Haftpflichtigen bei einer Haftung
gemäss Rohrleitungsgesetz nach den Bestimmungen des Obliga-
tionenrechtes über unerlaubte Handlungen, was sich insbesondere auf
Art. 51 OR beziehe (BGE 143 III 79 E. 6.2.1 S. 101). Unter diesem
Gesichtspunkt hat die Vorinstanz zu Recht geprüft, ob die Voraus-
setzungen des Regressprivilegs vorlagen, und, da sie dies bejahte,
eine Aufteilung nach Art. 51 OR vorgenommen. Soweit die Beschwer-
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deführerinnen diese Punkte beanstanden, wenden sie sich gegen den
Rückweisungsentscheid. Damit sind sie nicht zu hören.
1.3.2 Im Übrigen wies das Bundesgericht die Sache zurück zur Ab-
nahme weiterer Beweise zu den medizinischen Folgen des Unfalls und
der daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit. Dabei blieb auch die
Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs noch offen (zit. Urteil
4A_301/2016 und 4A_311/2016 E. 8).
1.3.3 Drittens erachtete das Bundesgericht die für die somatischen
Folgen geltend gemachten Behandlungskosten von Fr. 24'893.25 als
anerkannt (zit. Urteil 4A_301/2016 und 4A_311/2016 E. 12.2).
1.3.4 Nur in den ersten beiden Punkten (Regressprivileg und gesund-
heitliche Folgen) war das Verfahren fortzuführen. Dem dritten Punkt,
wie auch der Frage nach den gesundheitlichen Folgen, kommt aber
keine Bedeutung zu, soweit intern der Schaden nach Art. 51 OR nicht
von der Beschwerdegegnerin, sondern integral von der Arbeitgeberin
zu tragen wäre. Dass die Vorinstanz zu den gesundheitlichen Folgen
des Unfalls keine zusätzlichen Beweise abgenommen hat, ist unter
diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden. Es führt aber dazu, dass
das Bundesgericht, sollte es die Beschwerde in Bezug auf den Um-
fang des angenommenen Regressprivilegs gutheissen, nicht selbst
entscheiden könnte, sondern die Sache nach Massgabe des Rückwei-
sungsentscheids erneut an die Vorinstanz zurückweisen müsste, zur
weiteren Beweisabnahme zu den medizinischen Folgen des Unfalls
und der daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit. Daher erweist sich
der blosse Rückweisungsantrag als genügend und einzig angebracht
(BGE 136 V 131 1.2 S. 135; 134 III 379 E. 1.3 S. 383; 133 III 489
E. 3.1; je mit Hinweisen).
Soweit die Parteien dagegen Punkte thematisieren oder zum Gegen-
stand einer allfälligen Rückweisung an die Vorinstanz machen wollen,
die im Rückweisungsentscheid unbeanstandet blieben oder bereits
endgültig entschieden wurden, ist auf ihre Ausführungen nicht einzu-
treten.
2.
Die Vorinstanz ging weitgehend mangels Bestreitung durch die Be-
schwerdeführerinnen davon aus, die Voraussetzungen für die Anwen-
dung des Regressprivilegs (Haftung der Arbeitgeberin, aber keine
absichtliche oder grobfahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfal-
les; Art. 75 Abs. 1 und 2 ATSG) seien gegeben.
Seite 7

2.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung von Art. 55
ZPO. Sie hätten keine Haftung der Arbeitgeberin anerkannt und die
pauschalen Behauptungen der Beschwerdegegnerin zur Haftung der
Arbeitgeberin bestritten. Ob die Arbeitgeberin eine Haftung treffe, sei
eine vom Gericht zu beurteilende Rechtsfrage. Anerkannt werden
könnten einzig Tatsachen.
2.2 Inwieweit unter Geltung der Verhandlungsmaxime Tatsachen zu
behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den
Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus
dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 365 E. 2b
S. 368; Urteil des Bundesgerichts 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014
E. 1.3.3).
2.2.1 Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthal-
ten; es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stüt-
zenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des
Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Um-
rissen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2 S. 328; Urteil des
Bundesgerichts 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1). Ein sol-
chermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig be-
zeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die an-
begehrte Rechtsfolge zulässt (Urteil des Bundesgerichts 4A_210/2009
vom 7. April 2010 E. 3.2; vgl. auch BGE 127 III 365 E. 2b S. 368 und
zum Ganzen Urteil 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.1).
2.2.2 Die Behauptungs- und Substanziierungslast zwingt die damit be-
lastete Partei nicht, sämtliche möglichen Einwände der Gegenpartei
vorweg zu entkräften (zit. Urteil 4A_591/2012 E. 3.2 mit Hinweisen).
Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behaup-
tungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind
diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zer-
gliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis ab-
genommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann
(BGE 127 III 365 E. 2b S. 368 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen zit.
Urteil 4A_281/2017 E. 4.2). Bestreitungen sind so konkret zu halten,
dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klä-
gers damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck ent-
sprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche ein-
zelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Sub-
stanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen
Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne
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Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto
konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen
Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist,
desto höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestrei-
tung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziie-
rung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen
nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsge-
halt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infra-
ge gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6 mit Hinweisen). Eine hinrei-
chende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Partei erkennen,
welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substanziieren und welche
Behauptungen sie schliesslich zu beweisen hat (Urteil 4A_225/2011
vom 15. Juli 2011 E. 2.3 mit Hinweis; vgl. zum Ganzen zit. Urteil
4A_281/2017 E. 4.3).
2.3 Die Beschwerdeführerinnen selbst pflichten den Ausführungen der
Vorinstanz bei, die Behauptungen der Beschwerdegegnerin, welche
Pflichten die Arbeitgeberin des Geschädigten verletzt haben soll, seien
sehr pauschal und unsubstanziiert. Entsprechende Ausführungen fän-
den sich ausschliesslich im Zusammenhang mit dem Selbstverschul-
den des Geschädigten. Sie machen geltend, sie hätten sich in ihren
Rechtsschriften sehr wohl zur Frage des Rauchverbots geäussert. Sie
verweisen dazu aber im Wesentlichen auf ihre Ausführungen in der
Klageschrift. In der Replik haben sie gemäss Beschwerde ausgeführt,
es habe sich um einen frisch erstellten Schacht gehandelt, in dem sich
keine explosionsgefährlichen Gase bilden könnten. Sie hätten in der
Replik erklärt, dass es darum kein Verschulden des Geschädigten dar-
stelle, wenn er keine Luftspülung des Arbeitsplatzes verlangt habe.
Aus all dem hätten die Beschwerdeführerinnen geschlossen, dass kein
Rauchverbot bestanden habe, welches der Geschädigte verletzt hätte.
Wo kein Rauchverbot angebracht sei, könne es auch keine Vertrags-
verletzung des Arbeitgebers darstellen, wenn er kein solches erlasse.
2.4 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte die Beschwerde-
gegnerin in der Klageantwort ausgeführt, der Schlüssel für die Verhü-
tung des Gasunfalles habe ganz klar bei der Arbeitgeberin gelegen,
worauf die Beschwerdeführerinnen mit der Einreichung von act. 3/10
und dem Hinweis auf die Pflichten des Arbeitgebers in act. 1/18 zu
Recht verweisen würden. Die Verantwortlichen bei der Arbeitgeberin
hätten alle gebotenen Vorsichts- und Schutzmassnahmen unterlassen,
obwohl sie von der parallel zur Kanalisation laufenden Gasleitung ge-
wusst hätten. Die Vorinstanz hielt fest, die Beschwerdeführerinnen
hätten diese Ausführungen in ihrer Replik nicht bestritten, sondern
Seite 9

festgehalten, es sei richtig, dass die Beschwerdegegnerin gemeinsam
mit einem Dritten, d.h. dem Arbeitgeber, gegenüber dem Geschädig-
ten hafte. Die Beklagte könne keinen Anteil ausscheiden, sondern ha-
be solidarisch für diesen einzustehen.
2.4.1 Bei act. 1 handelt es sich um die Klageschrift. Die Rz. 18, auf
die in der Klageantwort verwiesen wird, steht unter dem übergeord-
neten Titel "Kein Selbstverschulden" des Geschädigten und dem
Untertitel "2. Keine Massgeblichkeit von Suva-Broschüre 44062". Dort
führen die Beschwerdeführerinnen sinngemäss aus, die angerufene
Broschüre "Sicheres Einsteigen und Arbeiten in Schächten, Gruben
und Kanälen" existiere in der Tat. Sie richte sich allerdings an den
Arbeitgeber, nicht die Arbeitnehmer.
2.4.2 Wenn in der Klageantwort mit Hinweis auf diese Stelle der
Klageschrift ausgeführt wird, zutreffend sei, dass ein grobes Drittver-
schulden (hier der Arbeitgeberin) nicht zur Befreiung von einer Haf-
tung führen würde, dann ist dies im Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 2
RLG zu sehen, gemäss welchem der Inhaber oder Eigentümer unter
anderem von der Haftpflicht befreit wird, wenn er beweist, dass der
Schaden durch grobes Verschulden des Geschädigten verursacht wur-
de, ohne dass ihn selbst oder eine Person, für die er verantwortlich ist,
ein Verschulden trifft. Die Beschwerdegegnerin anerkennt in der
Klageantwort, dass keine analoge Bestimmung für grobes Drittver-
schulden besteht. Sie führt aber aus, immerhin wäre es bei der Scha-
densbemessung als konkurrierende Haftung zu berücksichtigen. Dann
folgt der von der Vorinstanz zitierte Abschnitt. In der darauf folgenden
Ziffer 15b hält die Beschwerdegegnerin aber fest, sie stehe auf dem
Rechtsstandpunkt, dass derjenige Anteil, den die haftpflichtrechtlich
privilegierte Arbeitgeberin als Solidarschuldnerin zu verantworten
habe, zu Lasten des Sozialversicherers gehe und im Regress nicht
dem verbleibenden Haftpflichtigen überbunden werden könne. Das
Regressprivileg sei ein sozialversicherungsrechtliches und kein zivil-
rechtliches Institut; es solle einen an sich Haftpflichtigen zulasten des
Sozialversicherers besser stellen. Mit der Beschränkung auf das
Regressprivileg sei dies noch deutlicher geworden. Zweck des Re-
gressprivilegs könne es andererseits nicht sein, einen Haftpflichtigen
zulasten eines anderen Haftpflichtigen besser zu stellen, indem z.B.
die Innenordnung von Art. 60 Abs. 2 SVG abgeändert würde, um so
indirekt die Einbusse des Sozialversicherers aus dem Regressprivileg
zu kompensieren. Das wäre gegenüber einem Nichtprivilegierten un-
billig.
Seite 10

2.4.3 In der Replik hielten die Beschwerdeführerinnen an der von der
Vorinstanz angegebenen Stelle fest, die Auffassung der Beschwerde-
gegnerin, das (grobe) Verschulden der Arbeitgeberin sei im Rahmen
von Art. 43 OR bei der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen
(Klageantwort Ziff. 15.a), sei falsch. Richtig sei, dass die Beschwerde-
gegnerin gemeinsam mit der Arbeitgeberin gegenüber dem Geschä-
digten hafte. Sie könne keinen Anteil ausscheiden, sondern habe für
diesen solidarisch miteinzustehen.
Darauf folgt unter der Rz. 22 das Vorbringen, auch wenn einer von
zwei solidarisch Haftpflichtigen sich auf ein Regressprivileg nach
Art. 75 Abs. 2 ATSG berufen könne, stehe dem Sozialversicherer
seine Subrogationsforderung uneingeschränkt zu. Diese Auffassung
wird dann weiter erläutert.
2.5 Diese Ausführungen unterstreichen, dass die Beschwerdeführerin-
nen durchaus erkannt haben, dass die Beschwerdegegnerin ihre Leis-
tungspflicht mit Blick auf den Anteil bestritt, der von der Arbeitgeberin
ohne Regressprivileg intern zu tragen wäre. Sie erachteten diese Auf-
fassung aus rechtlichen Überlegungen als irrelevant. Daraus musste
die Beschwerdegegnerin nicht erkennen, dass die Beschwerdeführe-
rinnen auch die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen des
Regressprivilegs in Abrede stellten. Aus ihren Ausführungen zum
Selbstverschulden des Arbeitnehmers können sie diesbezüglich nichts
ableiten, zumal sie bereits in der Klage die Unterschiede zwischen den
Sorgfaltspflichten des Arbeitnehmers und der Arbeitgeberin themati-
siert hatten, worauf sich die Beschwerdegegnerin in der Klageantwort
bezog. Der Sinn der qualifizierten Anforderungen an die Substanziie-
rung einer Bestreitung liegt wie dargelegt darin, die Gegenpartei klar
erkennen zu lassen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substan-
ziieren und welche Behauptungen sie schliesslich zu beweisen hat
(zit. Urteile 4A_225/2011 E. 2.3; 4A_281/2017 E. 4.3). Es ist nicht Sa-
che der Gegenpartei, aus den Vorbringen herauszusuchen, welche
Behauptungen allenfalls bestritten sein könnten. Schliesst allerdings
der Tatsachenvortrag der einen Partei eine von der Gegenpartei
aufgestellte Behauptung unzweideutig aus, hat diese als mitbestritten
zu gelten. Dies ist hier aber nicht der Fall. Denn die Frage, ob der
Arbeitnehmer von sich aus darauf hätte verzichten müssen zu rau-
chen, ist nicht identisch mit der Frage, ob die Arbeitgeberin ein Rauch-
verbot hätte anordnen und durchsetzen müssen.
2.6 Fragen könnte man sich höchstens, ob die Beschwerdegegnerin
der Arbeitgeberin nicht eigentlich unwidersprochen Grobfahrlässigkeit
Seite 11

vorgeworfen hat, welche das Regressprivileg ausschliessen würde
(Art. 75 Abs. 2 ATSG). Bei der Qualifikation des Verschuldens handelt
es sich aber einerseits um eine Rechtsfrage und andererseits berufen
sich die Beschwerdeführerinnen vor Bundesgericht im Gegenteil da-
rauf, die Arbeitgeberin treffe kein Verschulden. Hätten die Beschwer-
deführerinnen diesen Aspekt thematisieren wollen, dann hätten sie im
kantonalen Verfahren (zumindest eventuell) klar behaupten müssen,
es komme gar kein Regressprivileg in Betracht. Dass sie dies getan
hätten, zeigen sie nicht rechtsgenüglich auf. Hinweise auf die Klage-
schrift genügen dazu angesichts der Ausführungen in der Klageant-
wort nicht, ebensowenig wie Hinweise auf Ausführungen zum Ver-
schulden des Verunfallten in der Replik. Insoweit ist der angefochtene
Entscheid nicht zu beanstanden.
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen sodann, die Vorinstanz habe über-
rissene Substanziierungsanforderungen an die Behauptungen zum
Verschulden des Gaswerks gestellt. Es sei den Beschwerdeführerin-
nen nicht möglich zu behaupten, wer beim Gaswerk wann genau von
welchem Gasverlust Kenntnis gehabt habe. Die Beschwerdeführerin-
nen machen überdies geltend, der Gasmeister sei als faktisches Or-
gan des Gaswerks anzusehen und allein die Tatsache, dass das Gas-
werk damit begonnen habe, systematisch nach einem Leck zu suchen,
belege, dass es mit einem Leck gerechnet habe. Dies habe Informa-
tionspflichten nach Art. 32 RLG ausgelöst, denen das Gaswerk nicht
nachgekommen sei.
3.1 Es ist zweifelhaft, ob auf die Rüge überhaupt eingetreten werden
kann.
3.1.1 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung der Anträge in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht
verletzt. Soweit ein Entscheid auf mehreren selbständigen alternativen
Begründungen beruht, ist für jede einzelne darzutun, weshalb sie
Recht verletzt; denn soweit nicht beanstandete Begründungen das an-
gefochtene Urteil selbständig stützen, fehlt das Rechtsschutzinteresse
an der Beurteilung der gehörig begründeten Rügen (BGE 133 IV 119
E. 6.3 S. 120 f.; vgl. auch BGE 132 III 555 E. 3.2 S. 560; je mit
Hinweisen).
3.1.2 Die Vorinstanz hält in ihrem Entscheid fest, ein Verschulden des
Gaswerks wäre für einen Regress auf die Beschwerdegegnerin im In-
nenverhältnis gar nicht relevant, denn diese habe als Versicherer ge-
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mäss Art. 35 RLG die Risiken einer Haftung nach den Art. 33 und
34 RLG zu decken. Es sei nicht davon auszugehen, dass sie gemäss
dem Versicherungsvertrag zusätzlich auch für schuldhaftes Verhalten
im Sinne von Art. 41 OR einzustehen habe. Dies sei zumindest von
keiner Partei vorgebracht worden. Damit hätte auf das Gaswerk selbst
Regress genommen werden müssen, wenn man einen aus Verschul-
den Haftpflichtigen, der an erster Stelle der Regressordnung nach
Art. 51 OR stehe, ins Recht fassen wollte. Der Beschwerdegegnerin
wäre ein solches nicht anzurechnen. Und ein eigenes Verschulden der
Beschwerdegegnerin am Schaden des Geschädigten sei ohnehin zu
verneinen. Mit dieser Argumentation setzt sich die Beschwerde nicht
rechtsgenüglich auseinander, so dass es an sich an einer formellen
Eintretensvoraussetzung fehlt.
3.2 Selbst wenn man aber zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen
annimmt, die dargelegte Argumentation der Vorinstanz sei offensicht-
lich nicht tragfähig (die obligatorische Haftpflichtversicherung soll das
Risiko, dass Ansprüche zufolge Insolvenz des Versicherten ungedeckt
bleiben, minimieren, und es ist schwer nachvollziehbar, inwieweit da-
ran ein Verschulden des Versicherten etwas ändern sollte), würde dies
den Beschwerdeführerinnen nichts helfen. Zwar beanstanden sie zu
Recht, es könne von ihnen nicht verlangt werden darzulegen, wer
beim Gaswerk wann genau von welchem Gasverlust Kenntnis gehabt
habe – dabei handelt es sich in der Tat um Interna der Beschwerde-
gegnerin zu denen die Beschwerdeführerinnen aus eigener Kenntnis
nichts darlegen können. Insoweit wäre es vielmehr an der Beschwer-
degegnerin, ihre Bestreitung zu substanziieren. Entscheidend ist aber,
dass die Vorinstanz gestützt auf das E.________-Gutachten zum
Schluss gelangt ist, das Gaswerk sei seinen Pflichten in Bezug auf die
Kontrolle und Instandhaltung des Gasnetzes nachgekommen. Diese
Einschätzung müssten die Beschwerdeführerinnen in tatsächlicher
Hinsicht als offensichtlich unzutreffend ausweisen oder darlegen, dass
die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht unzutreffende Anforderungen an
die Sorgfaltspflichten des Gaswerks gestellt hat. Wenngleich das Mass
der geforderten Sorgfalt Rechtsfrage ist, kann diese nicht ohne
Rücksicht auf die tatsächlichen Gegebenheiten beantwortet werden.
Dass mit einer Lecksuche begonnen wurde, zeigt zwar, dass Indizien
für ein Leck vorhanden waren, es sagt aber nichts darüber aus, wie
häufig derartige Indizien auftreten und mit welcher Wahrscheinlichkeit
sie auf ein Leck schliessen lassen beziehungsweise inwieweit und mit
welcher Wahrscheinlichkeit alternative Erklärungen denkbar sind. Dies
sind tatsächliche Faktoren, die ausschlaggebend sein können, um
darüber zu entscheiden, ob eine Pflichtverletzung vorliegt. Die
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Beschwerdeführerinnen zeigen nicht rechtsgenüglich auf, dass sie
diesbezüglich prozesskonform Behauptungen aufgestellt und dafür ein
Gutachten als Beweis angeboten hätten. Dabei geht es nicht um
Interna des Gaswerks, sondern um die allgemeinen Grundlagen, wie
sie sich bei jedem Gasnetz präsentieren. Die Vorinstanz hielt fest, an
der Stelle, an der die Beschwerdeführerinnen in der Replik ein (tech-
nisch/chemisches/physikalisches) Gutachten offeriert hätten, würden
keine Umstände genannt, aufgrund derer das Vorliegen einer Melde-
pflicht für einen Gutachter beurteilbar würde. Unabhängig davon,
inwieweit die Vorinstanz dabei überhöhte Substanziierungsanfor-
derungen stellte, zeigen die Beschwerdeführerinnen nicht rechts-
genüglich auf, dass sie hinreichende Behauptungen aufgestellt und
Beweismittel angeboten hätten, die ein Abweichen vom E.________-
Gutachten (oder zumindest die Abnahme des beantragten Gut-
achtens) gebieten würden. Damit ist es im Ergebnis ohnehin nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz nicht von der Einschätzung im
E.________-Gutachten abgewichen ist.
4.
Soweit die Beschwerdeführerinnen sich gegen die Anwendung von
Art. 51 Abs. 2 OR wehren, ist nicht auf die Beschwerde einzutreten.
Das Bundesgericht hat unter Hinweis auf die Lehre im Rückweisungs-
entscheid festgehalten, es habe eine interne Haftungsaufteilung zwi-
schen den beiden Haftpflichtigen stattzufinden, wie wenn das Sonder-
recht nicht spielen würde. Die sich aus dieser Operation ergebende
Quote des Privilegierten trage definitiv der subrogierende Versicherer.
Gemäss Art. 34 RLG richte sich der Rückgriff unter den Haftpflichtigen
bei einer Haftung gemäss Rohrleitungsgesetz nach den Bestimmun-
gen des Obligationenrechtes über unerlaubte Handlungen, was sich
insbesondere auf Art. 51 OR beziehe (BGE 143 III 79 E. 6.2.1 S. 101)
Die Anwendung von Art. 51 Abs. 2 OR entspricht dem Rückweisungs-
entscheid, der insoweit verbindlich ist (vgl. E. 1 hiervor; für die An-
wendbarkeit von Art. 51 Abs. 2 OR aber schon ausdrücklich: REMIGIUS
KÜCHLER, Die Haftung für Rohrleitungsanlagen und ihre Versicherung
gemäss Bundesgesetz über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung
flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe vom 4. Oktober
1963, 1968, S. 74; vgl. auch OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haft-
pflichtrecht, Bd. II/3, 4. Aufl. 1991, S. 391 § 30 Rz. 163). Zu prüfen
bleibt somit lediglich, ob die Vorinstanz Art. 51 Abs. 2 OR korrekt an-
gewendet hat, was die Beschwerdeführerinnen in Abrede stellen.
Seite 14

5.
Die Vorinstanz erkannte, nach der gesetzlichen Ordnung von Art. 51
Abs. 2 OR hafte die Arbeitgeberin an zweiter Stelle und das Gaswerk
(beziehungsweise die Beschwerdegegnerin) erst an dritter Stelle.
Somit betrage die Quote, welche vom Gaswerk beziehungsweise der
Beschwerdegegnerin zu tragen sei, 0 %. Für ein Abweichen von der
Stufenfolge nach Art. 51 Abs. 2 OR bestehe kein Anlass, zumal das
Bundesgericht – entgegen der Lehrmeinung zur Vorwegtragung der
Betriebsgefahr – an der wortlautgemässen Anwendung dieser Bestim-
mung festgehalten habe (BGE 137 III 352). Zudem fehle es auch an
genügenden Parteibehauptungen zum Verhältnis der beiden haftpflich-
tigen Parteien.
Diese Beurteilung einer allfälligen Abweichung von der Stufenfolge
nach Art. 51 Abs. 2 OR wird dieser Bestimmung in Verbindung mit
Art. 34 RLG, der sie zur Anwendung kommen lässt, nicht gerecht:
5.1 Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei
es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift
dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über
den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam ver-
schuldet haben (Art. 50 OR), entsprechend auf sie angewendet
(Art. 51 Abs. 1 OR). Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie
den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und
in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragli-
che Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist (Art. 51 Abs. 2
OR). Bereits der Wortlaut der Bestimmung macht deutlich, dass es
sich bei der Stufenfolge nach Art. 51 Abs. 2 OR nur um eine Regel-
bestimmung handelt, von der im Einzelfall abgewichen werden kann
und muss, wenn eine starre Anwendung dem Einzelfall nicht gerecht
würde.
5.2 Das Bundesgericht ist in Bezug auf die Behandlung allfälliger
Regressansprüche der Versicherungen gegen Kausalhaftpflichtige von
seiner bisherigen Rechtsprechung (BGE 137 III 352), auf die sich die
Vorinstanz bezieht, abgekommen. Es hat Art. 51 Abs. 2 OR die
Anwendung versagt und eine Subrogation nach Art. 72 des Versiche-
rungsvertragsgesetzes (VVG) angenommen. Eine vertiefte Ausein-
andersetzung mit der Lehre zur Auslegung von Art. 51 Abs. 2 OR
(stärkere Berücksichtigung des Ausdrucks "in der Regel" einerseits,
breiteres Verständnis der unerlaubten Handlung im Sinne des Ein-
schlusses von Kausalhaftungstatbeständen auch im Rahmen der
Regressordnung anderseits) war dabei nicht notwendig (zur Publi-
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kation bestimmtes Urteil des Bundesgerichts 4A_602/2017 vom 7. Mai
2018 E. 2.6). Es greift aber jedenfalls zu kurz, wenn die Vorinstanz ein
Abweichen von der Stufenfolge allein unter Hinweis auf BGE 137
III 352 ausschliessen zu können glaubt.
5.3 Das Bundesgericht ist im Einklang mit dem Wortlaut der Bestim-
mung seit jeher davon ausgegangen, von der Stufenfolge nach Art. 51
Abs. 2 OR könne der Richter im Einzelfall abweichen (BGE 116 II 645
E. 3b S. 649; vgl. auch die Zusammenstellung der Rechtsprechung bei
YAEL STRUB, Der Regress des Schadensversicherers, 2011, S. 39 ff.).
In der Lehre wird allerdings darauf hingewiesen, das Bundesgericht
habe von dieser Möglichkeit nur äusserst zurückhaltend Gebrauch
gemacht (ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 4. Aufl. 2013, N. 80 ff.
zu Art. 51 OR; CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Obliga-
tionenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 51 OR; VINCENT PERRITAZ, Le
concours d'actions et la solidarité, 2017, S. 172 Rz. 566), und die
starre Anwendung der Stufenfolge kritisiert (ROLAND SCHAER, Grundzü-
ge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 1984,
S. 292 ff. Rz. 855 ff.; vgl. auch OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haft-
pflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 506 § 10 Rz. 51; FRANZ WERRO, in:
Commentaire romand, N. 16 zu Art. 51 OR; Für ein Abweichen in
Härtefällen, aber gegen eine zu starke Flexibilisierung: BREHM, a.a.O.,
N. 80d und 146 zu Art. 51 OR). Angesichts der Vielzahl der Fälle, die
Art. 51 OR abzudecken hat, kann die im Gesetz vorgeschlagene Ab-
stufung nicht allen denkbaren Fällen gerecht werden. Daher lässt das
Gesetz Raum für Abweichungen von der Regel. Im konkreten Fall ist
zu berücksichtigen, welchen Zweck der Gesetzgeber im Rohrleitungs-
gesetz mit dem Verweis auf die Bestimmungen des Obligationenrech-
tes über unerlaubte Handlungen (Art. 34 RLG) verfolgt hat. Ein Blick in
die Botschaft zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Aus-
gestaltung der Haftung nach RLG zwei völlig unterschiedliche Mus-
terfälle vor Augen hatte:
5.3.1 Einerseits wird darauf hingewiesen, alle motorisch betriebenen
Transportmittel unterstünden in der Schweiz wegen der besonderen
Gefahren, die ihnen innewohnen, einer verschärften Haftung. Für die
Eisenbahnen, Motorfahrzeuge, Luftfahrzeuge und nicht zuletzt auch
für die elektrischen Leitungen gelte der Grundsatz der Kausalhaftung.
Die Rohrleitungen brächten ebenfalls ihre spezifischen Gefahren mit
sich. Bei den Ölleitungen sei es die Gefahr einer Verunreinigung ober-
oder unterirdischer Gewässer, wobei unter Umständen ganze Trink-
wasserversorgungen unbrauchbar werden könnten. Bei den Gasleitun-
gen sei es die Gefahr, dass austretendes Gas mit der Umgebungsluft
Seite 16

ein explosives Gemisch bilde, das sich durch den geringsten äusseren
Anlass entzünden und, besonders wenn es in Gebäude eingedrungen
sei, Verwüstungen anrichten könne. Nach nordamerikanischen Statis-
tiken müsse selbst bei neueren Pipelines pro 100 km Leitungslänge im
Durchschnitt alle drei Jahre mit einem Leck gerechnet werden. Es er-
scheine daher gerechtfertigt, auch die Rohrleitungsanlagen für flüssige
und gasförmige Brenn- und Treibstoffe einer Kausalhaftung mit nur be-
schränkten Entlastungsmöglichkeiten zu unterstellen. Da ausserdem
damit gerechnet werden müsse, dass die entstehenden Schäden unter
Umständen die finanzielle Leistungsfähigkeit der Rohrleitungsinhaber
überstiegen, sei auch ein Versicherungs- bzw. Sicherstellungsobliga-
torium in Aussicht zu nehmen (Botschaft vom 28. September 1962
betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über Rohrleitungsan-
lagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treib-
stoffe [nachfolgend: Botschaft RLG] BBl 1962 II 791 ff. 808, Ziff. IV.5).
Hier hat der Gesetzgeber die dem Betrieb der Anlage immanenten Ri-
siken vor Augen, die auch bei einem sorgfältigen Betrieb (auch wenn
alle Beteiligten die nötige Vorsicht walten lassen) nie ganz ausge-
schlossen werden können.
5.3.2 An anderer Stelle wird aber ausgeführt, der Rohrleitungsinhaber
möge es als hart empfinden, dass er auch dann haften solle, wenn der
Schaden durch grobes Verschulden eines Dritten verursacht worden
sei. Es wäre aber ausgesprochen unbillig, in einem solchen Falle den
Grundeigentümer, der von der Leitung überhaupt keinen Nutzen habe,
den Schaden tragen zu lassen. In der Regel – z.B. Beschädigung der
Leitung durch grobe Fahrlässigkeit eines Bauunternehmers oder sei-
nes Personals bei Grabarbeiten – werde der Leitungsinhaber auf den
Verantwortlichen Rückgriff nehmen können. Sei dieser nicht in der La-
ge, den ganzen Schaden zu decken, oder sei der Verantwortliche
– man denke an Sabotage – gar nicht bekannt, so sei ein solcher
Rückgriff allerdings nicht möglich. Die Haftung des Leitungsinhabers in
diesem Fall sei aber nach dem Grundsatz, wer den Nutzen hat, soll
auch den Schaden tragen, immer noch billiger, als wenn der Ge-
schädigte leer ausgehe. Weitere Einzelheiten der Haftpflicht bräuchten
nicht geregelt zu werden. Es genüge hiefür die Verweisung auf das
Obligationenrecht (Botschaft RLG BBl 1962 II 820 Ziff. VI zu Art. 33
und 34 E-RLG).
Hier geht es um Schäden, die nicht entstanden wären, wenn Dritte die
notwendige Vorsicht hätten walten lassen. Das Beispiel der Sabotage
unterstreicht deutlich, dass hier der Inhaber der Rohrleitungsanlage
Seite 17

aus Billigkeitsüberlegungen deshalb haftet, weil nicht der (schuldlose)
Geschädigte das Risiko tragen soll, leer auszugehen.
5.4 Bei Rohrleitungsanlagen kann es trotz gebührender Vorsicht des
Betreibers zu Fehlfunktionen wie Lecks und dadurch zur Schädigung
Unbeteiligter kommen. Rohrleitungsanlagen an sich stellen in der Re-
gel keine besonderen Ansprüche an die Aufmerksamkeit Dritter be-
ziehungsweise des Publikums. Seinen eigenen Betrieb hat der Betrei-
ber so zu organisieren, dass die angestellten Personen sich allfälliger
Gefahren bewusst sind und diesen Rechnung tragen können. Vor
diesem Hintergrund ist der Verweis auf die Stufenregelung von Art. 51
Abs. 2 OR zu sehen:
5.4.1 Verwirklicht sich das Rohrleitungsanlagen für flüssige und gas-
förmige Brenn- und Treibstoffe inhärente Risiko, namentlich wenn ein
Leck entsteht, stellt sich, wie auch im zu beurteilenden Fall, zunächst
die Frage nach einem Verschulden der Betreiberin. Ist dieses gege-
ben, bleibt es bei ihrer Haftung auch nach der Stufenregelung von
Art. 51 Abs. 2 OR. Trifft die Betreiberin dagegen kein Verschulden,
haftet sie nach der Stufenregelung zwar erst in letzter Linie. Soweit
sich das typische Risiko verwirklicht, besteht die Gefahr in aller Regel
aber ohne Drittverschulden oder eine Vertragsverletzung Dritter.
5.4.2 Spielen dagegen Drittverschulden oder Vertragsverletzungen
Dritter eine Rolle, dann geht es in der Regel um Fälle, in denen von
den Rohrleitungen keine wesentliche Gefahr ausgegangen wäre, wenn
sich die Dritten korrekt oder vertragsgemäss verhalten hätten. Es sind,
wie beim in der Botschaft aufgeführten Musterbeispiel der Sabotage,
häufig Fälle, in denen die Dritten näher am Schaden stehen als der
Betreiber.
5.5 Ob das Risiko, dass Rohrleitungen ohne Verschulden des Rohr-
leitungsinhabers oder Dritter zu Schäden führen, wirklich so gross ist,
wie der Gesetzgeber angenommen hat, spielt keine Rolle. Wichtig ist,
dass er dieses Risiko als Regelfall ansah und die Kausalhaftung ge-
rade mit Blick darauf eingeführt hat (E. 5.3.1 hiervor). Entscheidend ist
auch, dass es Fälle gab, in denen zwar ebenfalls die Kausalhaftung
greifen sollte, in denen dem Kausalhaftpflichtigen aber jedenfalls der
Rückgriff auf den Fehlbaren gewahrt werden sollte, namentlich, wenn
der Schaden nicht durch eine Fehlfunktion der Anlage im Sinne von
E. 5.3.1 hiervor hervorgerufen wurde, sondern die an sich korrekt
funktionierende Anlage nur wegen der Absicht oder der groben Fahr-
lässigkeit eines Dritten zu Schäden führte (E. 5.3.2 hiervor). Sowohl
Seite 18

bei Absicht als auch bei grober Fahrlässigkeit Dritter führt die Anwen-
dung von Art. 51 Abs. 2 OR zum vom Gesetzgeber gewollten Ergeb-
nis. Dass in derartigen Fällen der Schaden nicht beim Rohrleitungs-
inhaber verbleibt, deckt sich wertungsmässig auch mit der Ausnahme
in Art. 33 Abs. 2 RLG bei grobem Verschulden des Geschädigten und
fehlendem Verschulden des Betreibers. Würde die Betriebsgefahr
auch bei Verschulden oder gar Absicht Dritter zwingend mitberück-
sichtigt und dem Betreiber ein voller Rückgriff verwehrt, indem er im
Innenverhältnis ohne Rücksicht auf die konkrete Situation vorweg mit
einem Teil des Schadens belastet würde (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O.,
Bd. I, S. 507 § 10 Rz. 51), hätte dies zur Konsequenz, dass ein Sabo-
teur davon profitiert, dass er die Sabotage an einer besonders gefähr-
lichen Anlage vorgenommen hat. Dies liesse sich nicht rechtfertigen.
Anders kann die Lage aussehen, wenn beispielsweise bereits eine
leichte Fahrlässigkeit wegen der Rohrleitungsanlagen inhärenten Ge-
fahr zu grossen Schäden führt (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I,
S. 507 § 10 Rz. 53) oder aber, wenn zwar eine Fehlfunktion der
Anlage (vgl. E. 5.3.1 hiervor) wie ein Leck vorhanden war, dies aus-
nahmsweise aber für sich allein (noch) nicht zum Schaden geführt
hätte. So liegt der zu beurteilende Fall:
5.5.1 Hier geht es um den klassischen Fall eines Lecks in der Anlage
und das Problem, dessen Vorhandensein abzuklären und es zu lokali-
sieren. Es geht mithin um eine typische Betriebsgefahr, die sich auch
ohne Zutun der Arbeitgeberin des Geschädigten insoweit verwirklicht
hat, als austretendes Gas mit der Umgebungsluft ein explosives Ge-
misch bildete, das sich durch den geringsten äusseren Anlass ent-
zünden konnte (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Konkret hat sich das Gas aber
nur entzündet, weil der Geschädigte im Stollen geraucht hat bezie-
hungsweise seine Arbeitgeberin kein Rauchverbot (das vor eben-
solchen Schäden schützen soll) durchgesetzt hat.
5.5.2 Zum Schaden ist es nicht gekommen, weil erst durch eine Ver-
tragsverletzung die Gefahr, die sich realisiert hat, heraufbeschworen
wurde, wie dies etwa der Fall wäre, wenn grobfahrlässig von Dritten
Arbeiten an Rohrleitungen ohne die dabei notwendigen Sicherheits-
massnahmen vorgenommen werden. Im zu beurteilenden Fall hatte
sich die typische Betriebsgefahr vielmehr bereits unabhängig von der
Vertragsverletzung im entzündlichen Gas/Luftgemisch ausserhalb der
Rohrleitungen manifestiert. Das vertragswidrige Verhalten beeinflusste
nur die Auslösung der Gefahrsverwirklichung. Einem derartigen Zu-
sammenspiel trägt die starre Stufenfolge von Art. 51 Abs. 2 OR nicht
Rechnung. Die Situation entspricht nicht dem Regelfall, den der Ge-
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setzgeber vor Augen hatte. Sie rechtfertigt daher, wie im Gesetz vor-
gesehen, von der Stufenfolge abzuweichen.
5.5.3 Um zu bestimmen, in welchem Umfang den Beschwerdeführe-
rinnen der Rückgriff auf die Beschwerdegegnerin verwehrt bleibt, ist
nach Massgabe des Rückweisungsentscheides wie dargelegt (E. 4
hiervor) die interne Haftungsaufteilung zwischen den beiden Haft-
pflichtigen vorzunehmen, wie wenn das Sonderrecht nicht spielen
würde. Dabei sind folgende Aspekte zu berücksichtigen: Einerseits hat
die Beschwerdegegnerin ihre typische Betriebsgefahr zu verantworten,
die sich im Leck und dem dadurch entstandenen Luft-Gasgemisch
manifestiert hat, welches eine Gefahr für unbestimmte Personen dar-
stellte. Konkret in Bezug auf den Verunfallten war es aber Sache der
Arbeitgeberin, für eine hinreichende Sicherheit am Arbeitsplatz zu sor-
gen. Zu den hier zu beurteilenden Unfallfolgen kam es damit aufgrund
eines Zusammenspiels der Betriebsgefahr mit einer – wenn auch nicht
grobfahrlässigen – Pflichtverletzung der Arbeitgeberin. Dieses Zusam-
menspiel lässt es gerechtfertigt erscheinen, für die Bemessung der
Regressforderung der Beschwerdeführerinnen gegen die Beschwerde-
gegnerin einen allfälligen Schaden intern zwischen der Arbeitgeberin
(die sich freilich auf das Privileg berufen kann) und der Beschwerde-
gegnerin hälftig aufzuteilen. Den hälftigen Anteil, den die Arbeitgeberin
ohne Subrogation intern zu tragen hätte und den die Beschwerdegeg-
nerin zufolge des Regressprivilegs nicht erhältlich machen kann, müs-
sen sich die Beschwerdeführerinnen anrechnen lassen.
5.6 Die Beschwerde erweist sich damit als teilweise begründet. Die
Regressklage kann nicht allein mit Blick auf das Regressprivileg abge-
wiesen werden, da das Gaswerk ohne Subrogation den Schaden in-
tern hälftig zusammen mit der Arbeitgeberin zu tragen hätte. Nur der
Anteil der Arbeitgeberin verbleibt zufolge des Haftungsprivilegs bei
den Beschwerdeführerinnen. Damit ist die Sache ein zweites Mal zu-
rückzuweisen zur weiteren Beweisabnahme zu den medizinischen Fol-
gen des Unfalls und der daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit. Die
Beschwerdeführerinnen verlangen vor Bundesgericht (in Missachtung
des Rückweisungsentscheides) erneut eine volle Haftung der Be-
schwerdegegnerin. Sie dringen mit diesem Anliegen nur zur Hälfte
durch. Es erscheint daher gerechtfertigt, die Parteikosten wettzuschla-
gen und die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil
wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vor-
instanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 16'000.-- werden zur Hälfte der Beschwer-
degegnerin und zur Hälfte unter solidarischer Haftbarkeit den Be-
schwerdeführerinnen auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons
Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Juli 2018
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Kiss
Luczak
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