finma_versicherungsrecht · 20070809_i_ti_o_01 · 2007-08-09 · it
09. August 2007 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata
Incarto n.
36.2007.26
CS
Lugano
9 agosto 2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici: Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 13 febbraio 2007 di
XXX
rappr. da: avv. ZZZ
contro
Y Versicherungen AG,
rappr. da: Y Assicurazioni SA Servizio Giuridico,
in materia di assicurazione complementare contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1. XXX, titolare di uno studio medico naturalistico ad
assicurata contro la perdita di guadagno in caso di malattia
presso la Cassa malati Y.
Dal 25 aprile al 30 giugno 2005 XXX ha subito un'incapacità
lavorativa per malattia.
90943471

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
Il 1° luglio 2005 l'assicuratore ha chiesto all'interessata l'invio
della copia della dichiarazione dei contributi AVS per la
liquidazione del caso.
Il 7 settembre 2005 Y ha domandato l'invio della
dichiarazione fiscale del 2003 e del 2004. In data 12 settembre
2005 l'assicuratore ha poi chiesto l'invio del bilancio e il conto
perdite e profitti relativi all'anno contabile 2004.
Dopo diversi scambi di corrispondenza e numerose telefonate, Y
ha giustificato le sue richieste indicando che
l'assicurazione contro la perdita di guadagno conclusa tra le parti
è un'assicurazione di danno e non di somma, per cui
l'interessata deve comprovare il danno subito.
Dal 18 maggio 2006 al 14 giugno 2006 XXX ha nuovamente
subito un'incapacità lavorativa, cui hanno fatto seguito le
medesime richieste da parte dell'assicuratore. L'interessata
stata inabile al lavoro anche nel corso del mese di novembre
2006.
Il 10 gennaio 2007 Y ha indicato che avrebbe
indennizzato i casi di inabilità lavorativa del 25 aprile 2005, del
18 aprile 2006 e del 20 novembre 2006 ritenendo quale reddito
medio l'importo di fr. 148'333, calcolati sulla media del reddito
netto aziendale derivante dalle tassazioni 2001-2002, 2003 e
2004. Il 18 gennaio 2007 l'assicuratore ha versato a XXX fr.
18'084.40.
1.2. Non essendo soddisfatta dell'importo ottenuto XXX,
rappresentata dall'avv. ZZZ, ha inoltrato una petizione al TCA,
tramite la quale sostiene che l'assicurazione conclusa tra le parti
è un'assicurazione di somma. Ne segue che Y è tenuta a
versare le indennità giornaliere sul reddito assicurato di fr.
180'000, in concreto ancora fr. 3'863.30 oltre interessi del 5% dal
19 gennaio 2007, nonché fr. 1'108.50 di interessi di mora dal 29
luglio 2005 sulla somma di fr. 2'647.25 (doc. l).
1.3. Tramite risposta del 5 marzo 2007 la Cassa propone la reiezione
della petizione con argomentazioni che, se necessario, saranno
riprese in corso di motivazione.
1.4. Pendente causa l'attrice ha prodotto ulteriore documentazione
(doc. XII).

li Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
in di ritto
in ordine
2.1. Secondo quanto disposto dall'art. la cpv. 1 LAMal
l'assicurazione sociale contro le malattie comprende
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale.
Le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono
rette dal diritto privato ed in particolare, in applicazione dell'art.
12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA).
Giusta l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza
delle imprese d'assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), per
le controversie relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale malattie, i Cantoni prevedono una
procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta
d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
ln ambito cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le
contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono
decise dal TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di
procedura per le cause davanti al TCA (LPTCA).
ln concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad un
contratto di indennità giornaliera in caso di malattia retto dalla
LCA, ossia un ambito di competenza del TCA.
nel merito
2.2. L'attrice chiede che l'assicuratore sia condannato al pagamento
di un importo di fr. 3'862.30 oltre interessi al 5% dal 19 gennaio
2007, nonché fr. 1'236.50 per interessi dovuti dal 29 luglio 2005.
L'interessata sostiene in particolare che l'assicurazione conclusa
tra le parti è un'assicurazione di somma, per cui l'indennità
giornaliera va calcolata sulla base dell'importo di fr. 180'000
figurante nel contratto. Cio sarebbe comprovato anche dal fatto
che fino al 2005 le indennità sono sempre state calcolate sulla
base del sopra citato importo. Di parere opposto la convenuta
che ritiene che il contratto sottoscritto tra le parti sia
un'assicurazione di danno, per cui l'indennità va calcolata sulla
base del danno effettivamente subito dall'interessata.

li Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
2.3. Secondo dottrina e giurisprudenza è data un'assicurazione di
danno se le parti hanno convenuto che la perdita di guadagno
un presupposto per l'assegnazione delle prestazioni.
L'assicurazione di somma invece permette l'assegnazione di
prestazioni indipendentemente dal fatto che l'evento assicurato
abbia causato un danno in senso giuridico
(Honsel/Vogt/Schnyder, Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
Basilea 2001, p. 9ss N 29ss e giurisprudenza citata).
A proposito delle assicurazioni indennità giornaliera sottoposte
alla LAMal occorre rilevare che l'assicurazione d'indennità
giornaliera persegue lo scopo di risarcire la perdita di guadagno
intervenuta in seguito a malattia, infortunio o maternité (cfr. art.
72 cpv. 1 seconda frase LAMal; Eugster, Krankenversicherung,
in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, U. Meyer-Blaser,
Soziale Sicherheit, Basilea 1998, p. 196 N 357; STFA del 19
ottobre 2000 nella causa G, K 188/98; STFA del 2 marzo 2000
nella causa N. consid. 2a; DTF 126 V 495; 501).
Secondo dottrina (Eugster, Krankenversicherug, op. cit., p. 196)
e giurisprudenza (RAMI 1998 p. 420, 422) l'assicurazione
indennità giornaliera della LAMal è inoltre unicamente concepita
come un'assicurazione per perdita di guadagno ("eine reine
Erwerbsausfallversicherung" RAMI 1998 p. 421 consid. 2a; gli
stessi principi valevano in ambito LAMI SVR 1998 KV No. 4 p. 9
e giurisprudenza citata). Cie) non esclude tuttavia che, nel
contratto di assicurazione, vengano indicati quali rischi assicurati
altri danni provocati dalla malattia (RAMI 1998 p.421).
Per quanto concerne le assicurazioni sottoposte alla LCA, il TF,
circa l'assicurazione contro la perdita di salario, ha affermato che
un'assicurazione diretta a compensare la perdita effettiva di
salario è un'assicurazione contro i danni e non un'assicurazione
di somma e, come tale, è pertanto soggetta al principio
indennitario secondo cui l'assicurazione non deve procurare un
profitto all'avente diritto ma deve limitarsi a compensare il danno
economico derivantegli dalla realizzazione del rischio (DTF 104
Il 44).
Recentemente, in una sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007,
il TF ha affermato:
"La demanderesse reproche à l'autorité cantonale d'avoir faussement
appliqué le droit fédéral en estimant que le contrat d'assurance
auquel elle a souscrit auprès de la défenderesse constitue une
assurance contre les dommages et non une assurance de sommes.
Elle fait valoir que ce contrat donne droit, en cas d'incapacité de

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
travail entraînant une perte de gain, à une somme journalière fixe et
non à une indemnité calculée sur la base d'un pourcentage de
salaire. Selon elle, la défenderesse doit fournir les prestations
convenues dès que l'assuré est incapable de travailler,
indépendamment de savoir s'il a prouvé l'existence d'un dommage.
Sur le vu de l'art. 96 LCA, la perte économique qu'elle a subie ne
saurait donc être compensée par l'assurance de sommes conclue
avec Z.
. Enfin, le Tribunal cantonal aurait estimé à tort que
les conditions générales d'assurance autorisent la défenderesse à
tenir compte de toute prestation allouée par un autre assureur, qu'il
soit privé ou social.
3.1 La loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1)
établit une distinction entre l'assurance contre les dommages (régie
par les art. 48 à 72 LCA), d'une part, et l'assurance de personnes (qui
relève des art. 73 à 96 LCA), d'autre part, sans toutefois définir ces
deux notions (Christian Boll, Commentaire bâlois, 2001, n. 1 des
remarques préliminaires à l'art. 48 LCA; Bernard Viret, Droit des
assurances privées, 3e éd. 1991, p. 155).
L'assurance de personnes est celle qui a pour objet une personne
physique et où la prestation de l'assureur dépend généralement d'un
événement qui atteint la personne de l'assuré, tel que maladie,
accident, lésion corporelle, invalidité ou décès (Viret, op. cit., p. 158;
Moritz Kuhn/Pascal Montavon, Droit des assurances privées, 1994, p.
85; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd.
1995, p. 168 et 271).
L'assurance de personnes se caractérise, par rapport à l'assurance
contre les dommages, par sa nature non indemnitaire: elle est une
promesse de capital indépendante du montant effectif du préjudice
subi par le preneur ou l'ayant droit (ATF 49 II 364 consid. 3 p. 370;
Viret, op. cit., p. 153 et 158; Kuhn/Montavon, op. cit., p. 85 s.). Ainsi,
même dans le cas d'une assurance qui, comme celle contre la
maladie, a pour objet une personne physique, on est en présence
d'une assurance de personnes uniquement lorsque les parties
au contrat d'assurance n'ont subordonné la prestation de l'assureur
dont elles ont fixé le montant lors de la conclusion du contrat qu'à la
survenance de l'événement assuré, sans égard à ses conséquences
pécuniaires; on est en revanche en présence d'une assurance contre
les dommages lorsque les parties au contrat d'assurance ont fait de
la perte patrimoniale effective une condition autonome du droit aux
prestations (AlF 104 II 44 consid. 4c p. 50; 119 II 361 consid. 4 p.
365 et l'auteur cité; Kuhn/Montavon, op. cit., loc. cit.).
3.2 En l'occurrence, la police d'assurance prévoit le paiement d'une
indemnité journalière différée, d'un montant de 70 fr., dès le 31e jour.
Les conditions spéciales relatives à l'assurance maladie
complémentaire litigieuse (catégorie P.
) ont pour titre
"Assurance d'indemnités journalières pour perte de gain". L'art. 1 ch.
1.1 de ces conditions indique ce qui suit: "En contrepartie d'une perte
de salaire ou de gain consécutive à une incapacité de travail par suite
de maladie ou d'accident, Y.
S.A. alloue, selon la
couverture choisie par l'assuré, une ou des indemnités journalières
au sens des dispositions ci-après. Ces prestations sont allouées
jusqu'à concurrence de la perte économique réelle de l'assuré". De
plus, selon l'art. 2, l'ouverture du droit aux prestations est déterminée
par la survenance d'une incapacité de travail entraînant une perte de
gain (ch. 2.1), et l'assuré doit notamment fournir, pour faire valoir son
droit, une déclaration de perte de gain attestée par son employeur ou
une déclaration personnelle s'il est indépendant; en cette dernière

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
occurrence, les revenus déclarés à l'AVS, à défaut de ceux déclarés
à l'administration fiscale, servent de base pour le calcul de la perte de
gain (ch. 2.3). Enfin, le chiffre 2.4 de cette dernière disposition prévoit
que lorsqu'une incapacité de travail n'est que partielle - mais d'au
moins 50% - le dommage économique résultant de la perte de gain
ne donne droit qu'à une indemnité proportionnelle.
Il apparaît ainsi que le droit à une indemnité journalière prévu par la
police d'assurance perte de gain litigieuse est subordonné à ce que
l'assuré subisse une perte effective sur le plan économique; en effet,
le montant journalier est prévu en fonction non pas du seul degré de
l'incapacité de travail de l'assuré, mais des conséquences
économiques réelles du sinistre pour celui-ci. Le fait que la police
mentionne une indemnité de 70 fr. par jour ne permet pas de déduire
le contraire: cette somme correspond au montant maximal assuré
prévu par l'art. 1 ch. 1.2, c'est-à-dire à la limite la plus élevée de la
prestation en cas de sinistre. La fixation d'un tel montant - aussi
appelé somme d'assurance ou assurée (cf. art. 69 al. 1 LCA) -
n'empêche pas que seul le dommage effectif soit couvert (cf.
notamment Raphaël Tatti, La surassurance, la sous-assurance et la
double assurance, thèse Lausanne 2005, p. 40 ss).
Interprétées au regard du principe de la confiance (art. 18 CO; ATF
122 III 118 consid. 2a p. 121 et les arrêts cités; 112 II 245 consid.
II/1c p. 253), la police et les conditions spéciales en cause ne
peuvent ainsi être comprises que dans le sens que le risque couvert
par le contrat est la perte de gain effective, subie en raison d'une
incapacité de gain consécutive è une maladie ou un accident. Les
juges cantonaux n'ont donc pas enfreint le droit fédéral en qualifiant
l'assurance litigieuse d'assurance contre les dommages."
2.4. Per costante giurisprudenza al contratto d'assicurazione si
applicano i principi generali dell'interpretazione dei contratti,
tanto più che la legge speciale non contiene disposizioni particolari in
proposito: l'art. 100 cpv. 1 LCA rinvia infatti al diritto delle obbligazioni e, di
riflesso, al Codice civile (STF del 9 ottobre 2006, 5C.13/2006 consid. 3.2;
DTF 118 II 342 consid. la pag. 344). Dovendosi determinare il contenuto di un
contratto d'assicurazione e delle condizioni generali che ne formano parte
integrante, il giudice deve, come per ogni altro contratto, ricorrere in
primo luogo alla cosiddetta interpretazione soggettiva, ovvero ricercare la
"vera e concorde volontà dei contraenti", se del caso in modo empirico,
basandosi su indizi (art. 18 cpv. 1 CO; STF del 9 ottobre 2006, 5C.13/2006
consid. 3.2). Se non gli è possibile stabilire tale reale volontà, oppure se
constata che uno dei contraenti non ha compreso la reale volontà
espressa dall'altro, il giudice ricercherà il senso che le parti potevano e
dovevano attribuire alle reciproche
manifestazioni di volontà (principio dell'affidamento: STF del 9 ottobre 2006,
5C.13/2006 consid. 3.2, DTF 129 III 118 consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a;
122 III 118 consid. 2a). Punto di partenza di tale interpretazione è
l'espressione letterale del

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
contratto; il giudice dovrà tuttavia tener conto delle circostanze
che hanno caratterizzato la conclusione del contratto (DTF 127
III 444 consid. 1 b; 125 III 305 consid. 2b). Sarebbe infatti errato attribuire
un'importanza decisiva ai termini utilizzati dalle parti, seppur chiari; dall'art. 18
cpv. 1 CO traspare che non si può erigere a principio l'assioma che in
presenza di un testo chiaro si debba escludere il ricorso ad altri mezzi
d'interpretazione; sebbene una clausola contrattuale possa apparire a prima
vista chiara ed indiscutibile, il fine perseguito dalle parti, ma anche altre
circostanze possono lasciar intendere che l'espressione verbale non
restituisca pienamente il senso dell'accordo concluso (STF del 9 ottobre
2006, 5C.13/2006 consid. 3.2, DTF 128 III 212 consid. 2b/bb, consid. 3c).
Sussidiariamente, all'interpretazione di clausole redatte esclusivamente
dall'assicuratore ed alle clausole generali prestampate trova applicazione il principio
"in dubio contra stipulatorem", in virtù del quale esse vanno lette a sfavore di chi
le ha redatte, dunque dell'assicuratore (DTF 122 Ill 118 consid. 2a). L'art. 33
LCA ne un'espressione (STF del 9 ottobre 2006, 5C.13/2006 consid. 3.2, DTF
11511 264 consid. 5a). Perché questa regola venga applicata non basta,
tuttavia, che le parti discordino sul significato da attribuire ad una
dichiarazione; questa deve effettivamente prestarsi a differenti
interpretazioni, ed inoltre deve essere impossibile, in assenza di altri mezzi
d'interpretazione, dissipare altrimenti il dubbio venutosi a creare (DTF 122 III
118 consid. 2d; 11811 consid. la).
2.5. In concreto l'art. 6.1 delle condizioni generali d'assicurazione per l'assicurazione
collettiva d'indennità giornaliera Y Business Salary secondo LCA (di
seguito: CGA), prevede che con riserva di accordi contrattuali divergenti, per i
dipendenti assicurato il salario AVS, rispettivamente una percentuale dello
stesso. Quale base per la determinazione delle indennità giornaliere vale
l'ultimo salario percepito prima dell'inizio del caso d'assicurazione. In caso
di guadagno irregolare, si considera la media dal momento dell'assunzione, al
massimo comunque degli ultimi 12 mesi.
Per l'art. 6.2 per i lavoratori autonomi, i titolari di aziende ed i loro familiari, nella
misura in cui questi ultimi non figurino nella contabilità salariale, la stipulazione
dell'assicurazione avviene in base a somme salariali annue fisse. A norma dell'art.
6.3 CGA la massima prestazione assicurabile ammonta a CHF 200'000.-- per
persona ed anno.

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
L'art. 20 CGA (calcolo dell'indennità giornaliera), prevede che il
calcolo dell'ammontare dell'indennità giornaliera avviene tramite
conversione del salario assicurato in un anno intero e divisione
della somma annua assicurata per 365, rispettivamente per 366
negli anni bisestili.
A norma dell'art. 21.1 CGA il diritto alle prestazioni assicurate
esiste soltanto nella misura in cui la persona assicurata non
tragga un guadagno dalle stesse.
Sono considerate guadagno sull'assicurazione tutte le
prestazioni che eccedono la copertura del reddito derivante dal
lavoro della persona assicurata. Fanno eccezione le prestazioni
delle assicurazioni di somme (art. 21.2 CGA).
La persona assicurata è tenuta a documentare la perdita di
guadagno, altrimenti non esiste nessun diritto alle prestazioni
(art. 21.3 CGA).
L'art. 13.1 CGA prevede che l'indennità giornaliera viene
corrisposta, in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 25%, in
proporzione al grado dell'incapacità lavorativa stessa. Per l'art.
13.2 CGA per i lavoratori autonomi, i titolari di aziende ed i loro
familiari, nella misura in cui questi ultimi non figurino nella
contabilità salariale, è determinante un'incapacità lavorativa di
almeno il 50%.
2.6. Dal tenore delle condizioni generali menzionate risulta che il
diritto all'indennità giornaliera per perdita di guadagno previsto
dalla polizza assicurativa è subordinata alla circostanza che
l'assicurata subisca una perdita effettiva sul piano economico.
L'importo fisso (fr. 180'000) è previsto non solo in funzione del
grado dell'incapacità lavorativa dell'assicurata, ma anche delle
conseguenze economiche reali del sinistro per l'interessata.
Il fatto che la polizza menzioni un importo annuo di fr. 180'000
non permette di dedurre il contrario. Questa somma corrisponde
all'ammontare massimo assicurato, ossia l'importo più elevato in
caso di sinistro.
La fissazione di questo importo (cfr. art. 69 LCA: somma
assicurata) non impedisce che solo il danno effettivo sia coperto
(cfr. STF del 19 aprile 2007 nella causa 5C.243/2006, consid.
3.2; nonché la STCA del 21 marzo 2002, inc. 36.2001.22, dove
questo Tribunale aveva tratto le medesime conclusioni a
proposito di un'assicurazione che aveva un tenore simile a
quello dell'art. 21 CGA attuale).

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
Interpretate alla luce del principio dell'affidamento (cfr. art. 18
CO; DTF 122 III 118 consid. 2a pag. 121 e riferimenti; DTF 112 II
245 consid. II/1c pag. 253), la polizza assicurativa e le condizioni
generali possono essere comprese solo nel senso che il rischio
coperto dal contratto è la perdita di guadagno effettiva, subita a
causa di un'incapacità di guadagno causata da una malattia o un
infortunio.
Pertanto, l'importo di fr. 180'000, indicato nella polizza di
assicurazione d'indennità giornaliera, nella casella "somma
salariale fissa" (doc. 1), altro non è che il reddito annuo
presumibile dell'assicurata e non la "somma" da rimborsare in
caso di perdita di guadagno.
Quindi, dev'essere dimostrata una perdita di guadagno effettiva,
in quanto presupposto necessario per l'assegnazione delle
indennità giornaliere.
2.7. In concreto l'interessata ha comprovato, tramite l'invio delle
tassazioni 2001-2002, 2003 e 2004, di aver conseguito, negli
anni passati, un reddito medio di fr. 148'333, sul quale
l'assicuratore ha calcolato le indennità.
L'attrice sostiene tuttavia che la petizione andrebbe accolta
anche se, come deciso da questo Tribunale, l'assicurazione in
questione fosse considerata di danno.
Essa fa riferimento ad una lettera del 18 novembre 2005 della
convenuta dove si afferma che "peril calcolo del danno vengono
considerate, ad esempio, spese per locazione dei locali, costi del
personale, assicurazioni, ecc., nonché eventuali lavori effettuati
da terzi" (doc. 0), ossia le spese professionali. Per cui, rilevato
che dai resoconti delle spese prodotti in sede di petizione,
emergono importi superiori alla somma assicurata di fr. 180'000,
l'attrice ritiene di aver diritto comunque all'importo di fr. 3'862.30.
Dagli atti emerge che nel 1996, quando l'attrice aveva
sottoscritto la proposta dell'assicurazione d'indennità giornaliera
in vigore precedentemente, era stato stabilito un "guadagno
annuo fisso assicurato" di fr. 180'000 (doc. AP). Nella casella
osservazioni figura quanto segue:
"Reddito x titolare composto da
Affitto:
1'166.--
Salario dip.;
2'400.--
Spese terzi:
200.--
Spese amminist.
850.--

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
10
Ammortamenti:
1'000.--
Diversi:
2'000.--
= 7'616.-- + 7'384 = guadagno
15'000" (doc. AP)
L'importo di fr. 15'000 moltiplicato per 12 corrisponde ai fr.
180'000 di guadagno fisso annuo assicurato.
La circostanza che nel guadagno assicurato sono compresi i
costi professionali si evince anche dalla sopra citata lettera
dell'assicuratore del 18 novembre 2005 ("peril calcolo del danno
vengono considerate, ad esempio, spese per locazione dei
locali, costi del personale, assicurazioni, ecc., nonché eventuali
lavori effettuati da terzi'; doc. O).
Per cui il reddito della titolare sulla base del quale va calcolato il
danno è composto, oltre che dal guadagno netto vero e proprio
dell'attrice, anche dalle spese professionali elencate nella
proposta della precedente assicurazione, i cui importi sono stati
ripresi, senza modifica, con il rinnovo dell'assicurazione in vigore
dal 1. gennaio 2003. In altre parole, oltre al reddito netto vanno
aggiunte le spese a carico dell'attrice che, di regola, sono
dedotte a livello fiscale, e pertanto non risultano né nella
tassazione né nel calcolo dei contributi AVS e vanno pertanto
accertate sulla base dei conti societari. Si tratta di spese cui
l'interessata, anche se impedita di lavorare, deve comunque far
fronte (salari dipendenti, affitto locale, ecc.).
La convenuta afferma di essere tenuta ad intervenire solo
quando l'inabilità lavorativa causa una perdita effettiva. La
circostanza che una persona assicurata sia ammalata ma che la
sua attività economica produca un profitto attesta solo che
l'inabilità è ininfluente rispetto all'andamento degli affari.
L'indennizzo è dovuto solo se l'inabilità provoca una diminuzione
del patrimonio.
Non va infatti dimenticato che, di regola, il danno consiste nella
differenza tra l'ammontare del patrimonio dopo il danno e quello
superiore se il danno non si fosse prodotto (Engel, Traité des
obligations en droit suisse, Berna 1997, pag. 472 e seguenti).
In concreto, come detto, l'attrice ha subito una perdita, nel senso
che, nel periodo di inabilità, ha comunque dovuto pagare i costi
fissi, quali gli stipendi e gli affitti dei locali professionali, coperti,
di regola, con il reddito che l'interessata non ha potuto
conseguire a causa della malattia.

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
11
L'assicurata ha comprovato che le spese professionali per
l'attività indipendente hanno raggiunto fr. 196'892.45 nel 2003, fr.
252'401.80 nel 2004 e fr. 206'318.54 nel 2005 (doc. Al, AL, AM).
Non tutte le spese figuranti nella documentazione prodotta sono
parte del reddito del titolare del conto (cfr. proposta
d'assicurazione). Tuttavia già solo aggiungendo il salario dei
dipendenti (fr. 56'838.70 nel 2003, 66'365.25 nel 2004, fr.
38'785.15 nel 2005; cfr. doc. da Al ad AM) all'importo del
guadagno medio calcolato dalla cassa di fr. 148'333, viene
superato il reddito massimo indennizzabile di fr. 180'000 pattuito
dalle parti (cfr. anche l'ammontare dell'affitto dei locali
professionali).
In queste condizioni la petizione, su questo punto, va accolta, nel
senso che la Cassa è tenuta a versare all'interessata la
differenza tra l'indennità già pagata e calcolata su fr. 148'333 e
l'indennità dovuta e calcolata su fr. 180'000.
Nella fattispecie (cfr. doc. AG), l'assicuratore ha indennizzato,
per l'incapacità lavorativa al 100%, fr. 406,392 (fr. 148'333 : 365)
per 14 giorni, per un importo complessivo di fr. 5'689.45, invece
di fr. 6'904.10 (14 X [fr. 180'000 : 365]).
Quando l'attrice è stata inabile al lavoro al 50%, la Cassa ha
versato fr. 12'394.95 (61 giorni X 203,196), in luogo di fr.
15'042.60 (61 giorni X fr. 246.60).
La cassa deve ancora versare alla propria assicurata fr. 3'862.30
([6'904.10 — 5'689.45] + [15'042.60 — 12'394.95]).
2.8. Va ora esaminato se la convenuta è tenuta a versare all'attrice
un importo di fr. 1'236.50 per gli interessi maturati sulla somma
versata il 18 gennaio 2007 per le inabilità lavorative del 2005 e
del 2006.
L'assicurata è stata inabile al lavoro dal 25 aprile 2005 al 30
giugno 2005 e dal 18 maggio 2006 al 14 giugno 2006.
L'assicuratore ha proceduto al versamento del dovuto il 18
gennaio 2007.
L'interessata ritiene che per il primo caso di malattia la
convenuta disponeva della documentazione necessaria dal 1.
luglio 2005, nel secondo caso dal 12 giugno 2006. In virtù
dell'art. 24 CGA l'assicuratore deve pertanto versare degli
interessi.

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
12
Per l'art. 24.1 CGA la prestazione assicurativa viene pagata al
più tardi entro quattro settimane dal momento in cui
l'assicuratore ha ricevuto i documenti necessari alla
constatazione del suo obbligo di prestazione. In caso di
incapacità lavorativa di lunga durata e su richiesta, l'assicuratore
paga le indennità giornaliere correnti in importi parziali,
comunque con frequenza massima di una volta al mese.
L'assicuratore ritiene invece di aver avuto a disposizione la
documentazione completa solo dal 21 dicembre 2006. Inoltre la
Cassa sostiene di essersi obbligata unicamente al versamento di
indennità per perdita di guadagno, ma non anche di prestazioni
accessorie.
Dagli atti emerge che il 1. luglio 2005 l'assicuratore ha chiesto
all'attrice la trasmissione di copia della "Dichiarazione dei
contributi AVS, tale documento ci necessita per la liquidazione
del caso di malattia." (doc. 7)
L'interessata ha trasmesso copia di due fatture dell'AVS per gli
acconti del primo trimestre 2005 per contributi paritetici e
personali, insufficienti, a mente del TCA, per calcolare l'indennità
dovuta (allegati al doc. 7).
Il 29 luglio 2005 la Cassa ha risposto indicando di aver ricevuto
copia dei contributi AVS del 1. trimestre 2005 e che, eseguiti i
necessari accertamenti, avrebbe proceduto alla liquidazione del
caso (doc. 8). Il 7 settembre 2005 l'assicuratore ha tuttavia
indicato all'interessata la necessità di procedere ad ulteriori
approfondimenti ed ha chiesto la trasmissione della
dichiarazione delle imposte 2003/2004 e, successivamente del
bilancio e del conto perdite e profitti del 2004 ( doc. 9 e 10).
L'interessata ha trasmesso la dichiarazione 2003 e 2004 il 16
settembre 2005 (doc. 11). 11 18 novembre 2005 la Cassa ha
nuovamente chiesto il bilancio perdite e profitti poiché per il
calcolo del danno vengono considerate, per esempio, spese per
locazione dei locali, costi del personale, ecc (doc. 13). La
richiesta è stata ribadita il 26 gennaio 2006 (doc. 18). Dopo
ulteriori scambi di corrispondenza l'assicuratore, il 19 maggio
2006 (doc. 21), ha indicato che l'indennizzo che intende erogare
"si basa sul valore medio ottenuto dalla somma e conseguente
divisione del salario indicato dalla" ricorrente "all'AVS negli ultimi
tre anni: dette dichiarazioni non ci sono note poiché non
trasmesse dalla sua mandante sicché appena ne saremo in
possesso procederemo nel senso qui specificato."(doc. 21).

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
13
Nuovamente sollecitata a pagare quanto dovuto, la cassa ha
ribadito la necessità di ottenere le decisioni AVS (doc. 22 e
seguenti). Il 21 dicembre 2006 l'interessata ha trasmesso la
notifica di tassazione 2001-2002. 11 10 gennaio 2007 la Cassa ha
comunicato di aver effettuato il versamento dell'importo dovuto.
Dalle tavole processuali emerge che la Cassa, in data 20
settembre 2005 (cfr. ricezione della lettera del 16 settembre
2005, doc. 11), disponeva delle tassazioni 2003 e 2004, del
relativo questionario degli indipendenti 2003/2004 allegato alla
dichiarazione d'imposta e dell'importo complessivo delle spese
professionali. Il 26 ottobre 2005 l'interessata ha scritto alla
Cassa esponendo le spese professionali del 1996, 2003 e 2004,
senza, apparentemente, allegare pezze giustificative (cfr. doc.
AQ, trasmesso al TCA senza allegati, dal quale non emerge che
l'interessata ha allegato i doc. Al-AM presentati in sede di
petizione; in calce alla lettera non sono stati indicati allegati allo
scritto).
Il versamento è avvenuto nel corso del mese di gennaio 2007,
dopo la ricezione, da parte della Cassa, della tassazione
2001/2002.
Tuttavia, dallo scritto 26 ottobre 2005 emergono le spese che le
parti avevano inteso integrare nel guadagno assicurato per il
calcolo dell'indennità giornaliera. Se la Cassa non fosse stata
soddisfatta dalla semplice elencazione del dettaglio delle spese
professionali, avrebbe dovuto chiedere l'invio del resoconto
dettagliato totale, nella misura in cui non fosse già stato
trasmesso il 26 ottobre 2005 (cfr. pag. 2 della lettera: "vi invio per
completezza iI resoconto dettagliato totale").
Considerati i costi esposti, l'assicuratore avrebbe dovuto
procedere al versamento entro 4 settimane dal 26 ottobre 2005,
ossia entro il 23 novembre 2005, poiché già solo aggiungendo le
spese al reddito aziendale netto, l'importo oltrepassava
nettamente il reddito assicurato di fr. 180'000 (cfr. doc. AQ). Non
avendo effettuato alcun pagamento, l'assicuratore deve versare
degli interessi di mora. Infatti, l'art. 102 cpv. 2 CO prevede che
quando il giorno dell'adempimento sia stato stabilito (cfr. art.
24.1 CGA) o risulti determinato da una disdetta preventivamente
convenuta e debitamente fatta, il debitore è costituito in mora pel
solo decorso di detto giorno.
L'assicuratore avrebbe dovuto versare l'importo di fr. 15'042.60
per il primo caso di malattia (25 aprile 2005-30 giugno 2005; 8
giorni al 100% + 45 giorni al 50%; cfr. consid. 2.6), il 24

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
14
novembre 2005. Da quel giorno, fino al 18 gennaio 2007 (data
del parziale pagamento della prestazione), l'interessata ha diritto
ad interessi al 5% (cfr. art. 104 cpv. 1 CO) per complessivi fr.
867.50 ([15'042.60 : 100 X 5] : 365 X 421 [365 + 18 + 31 +7
giorni]).
Per il secondo caso di malattia (dal 18 maggio 2006 al 14 giugno
2006), l'interessata avrebbe invece dovuto trasmettere
perlomeno anche il resoconto delle spese del 2005 per
permettere alla Cassa di avere un dato più recente. In assenza
di documentazione aggiornata, l'assicuratore non era tenuto ad
un versamento immediato.
Solo con la trasmissione della petizione al TCA, l'interessata ha
prodotto le spese del 2005 (doc. AM). Per cui gli interessi
richiesti per il secondo caso di malattia fino al 18 gennaio 2007
non sono dovuti.
Infine, sull'ammontare ancora dovuto di fr. 3'862.30
l'assicuratore è tenuto a versare interessi al 5% dal 19 gennaio
2007 su fr. 2'647.65 [15'042.60 - 12'394.95] e dal 15 marzo 2007
su fr. 1'214.65 (3'862.30 —2'647.65), poiché solo con la notifica
della petizione il 15 febbraio 2007 (giorno seguente la notifica
della petizione con l'elenco dei documenti allegati, doc. Il) alla
Cassa quest'ultima ha potuto conoscere il dettaglio delle spese
2005.
2.9. Le parti chiedono l'assunzione di numerose prove. In particolare
la convenuta in sede di risposta propone di sentire quale teste
della società di revisione
, per
comprovare che la verifica effettuata presso la società dell'attrice
non è stata sollecitata per esaminare se le dichiarazioni di XXX
corrispondessero alla realtà (doc. Ill). Da parte sua l'attrice nella
petizione fa un generico riferimento a documenti, edizione
documenti, richiamo documenti, testimoni, ecc. (doc. l). 11 19
aprile 2007 ha chiesto di assumere la testimonianza di
‚agente assicurativo della convenuta, per il tramite
del quale l'attrice ha concluso il contratto in esame (doc. XII). Da
rilevare ancora che alla richiesta di poter produrre un allegato di
replica (doc. X), il TCA ha risposto negativamente, aggiungendo
che, "se necessario, verrà indetta un'udienza di discussione."
(doc. XI)
Questo Tribunale, alla luce degli atti prodotti dalle parti e della
giurisprudenza del TF (cfr. in particolare la sentenza 5C.
243/2006 del 19 aprile 2007, ritiene la fattispecie

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
15
sufficientemente chiarita e rinuncia all'assunzione delle prove
richieste ed all'udienza di discussione.
In particolare è irrilevante conoscere lo scopo della verifica
effettuata su incarico dell'assicuratore della ditta dell'attrice,
poiché l'interessata ha comunque provato il danno subito. Anche
la testimonianza di
‚viste le chiare risultanze
documentali circa la composizione del reddito assicurato (cfr.
doc. AP), si rivela superflua.
Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l'istruttoria
da effettuare d'ufficio conduca l'amministrazione o il giudice, in
base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla
convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere
considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere
altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no.
450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e
pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed.,
pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C.,
H 103/01; DTF 122 11 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120
lb 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo
di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere
sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza
dall'art. 4 vCost., DTF 124V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.
1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
2.10. Con il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore La legge federale sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF), applicabile in
concreto poiché, per l'art. 132 cpv. 1 LTF, la nuova legge si
applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale
dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si
applica soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata
dopo la sua entrata in vigore.
A proposito della materia qui in questione (causa di diritto civile),
la nuova legge prevede la via del ricorso in materia civile (art. 72
cpv. 1 LTF; cfr. anche l'art. 72 cpv. 2 LTF, che elenca quali altre
decisioni soggiacciono al ricorso in materia civile). Giusta l'art. 74
cpv. 1 lett. b LTF, nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta a Fr. 30'000.-.
Quando il valore litigioso non raggiunge questo importo, il ricorso
ugualmente ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2
lett. a LTF). Per l'art. 75 cpv. 1 LTF, il ricorso è ammissibile

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
16
contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima
istanza e dal Tribunale amministrativo federale.
L'art. 95 LTF prevede che il ricorrente pue) far valere la violazione
del diritto federale (lett. a), del diritto internazionale (lett. b), dei
diritti costituzionali cantonali (lett. c), delle disposizioni cantonali
in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni
popolari (lett. d), del diritto intercantonale (lett. e). A norma
dell'art. 97 cpv. 1 LTF, il ricorrente pue) censurare l'accertamento
dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente
inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e
l'eliminazione del vizio pue) essere determinante per l'esito del
procedimento. Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi
di prova soltanto se ne da motivo la decisione dell'autorità
inferiore. Non sono ammissibili nuove conclusioni (art. 99 LTF).
Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il
Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Per l'art. 100 cpv.
7 LTF, il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere
interposto in ogni tempo. Di regola, il ricorso non ha effetto
sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF). Nei limiti delle conclusioni
presentate, il ricorso ha effetto sospensivo in materia civile se
diretto contro una sentenza costitutiva (art. 103 cpv. 2 lett. a
LTF). Secondo l'art. 105 LTF, il Tribunale federate fonda la sua
sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore, riservato il caso
in cui l'accertamento è stato fatto in modo inesatto o in violazione
del diritto ai sensi dell'articolo 95. Giusta l'art. 107 cpv. 1 LTF, il
Tribunale federale non pue) andare oltre le conclusioni delle parti.
Va ancora rilevato che, laddove non sia ammissibile il ricorso
ordinario in materia civile, è aperta la via del ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113 LTF). A norma dell'art. 116 LTF,
con questo ricorso pue) essere censurata la violazione di diritti
costituzionali. A proposito del ricorso in materia costituzionale, va
evidenziato come, affinché sia ammissibile, è necessario che il
ricorso ordinario sia escluso, o perché il valore litigioso non
raggiunto o perché il caso figura in un catalogo di eccezioni, che
la decisione impugnata emani da un'autorità cantonale di ultima
istanza e che venga fatta valere una censura in ambito di diritto
costituzionale (cfr., a questo proposito, BERNARD CORBOZ,
Introduction a la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006, n.
8, pag. 319 segg., in particolare pag. 351 segg.).
Infine, l'art. 119 LTF prevede la possibilità di inoltrare un ricorso
ordinario simultaneo. Al riguardo il cpv. 1 della norma stabilisce
che "la parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2007.26
Lugano
9 agosto 2007
17
presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (
cpv. 1). Il Tribunale federale tratta i due ricorsi nella stessa
procedura (cpv. 2) ed esamina le diverse censure secondo le
disposizioni applicabili ai due diversi tipi di ricorso."
In concreto, con la petizione l'attrice chiede la condanna della
convenuta al pagamento di un importo di fr. 3'862.30 oltre
interessi al 5% dal 19 gennaio 2007, nonché di fr. 1'236.50.
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono
trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia
di tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del diritto in
materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petizione è parzialmente accolta.
Di conseguenza:
Y Assicurazioni integrative SA, è tenuta
a versare a XXX,
i seguenti importi:
§ fr. 3'862.30 oltre interessi del 5% su fr. 2'647.65 dal 19 gennaio
2007 e su fr. 1'214.65 dal 15 marzo 2007.
§§ fr. 867.50 a titolo di interessi dovuti fino al 18 gennaio 2007.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato. Y verserà fr. 1'200 (IVA inclusa) a
XXX a titolo di ripetibili.
3. Comunicazione alle parti ed all'UFAP, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione
chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
Lugano
36.2007.26
9 agosto 2007
18
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso 6 ammissibile
soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:
a. Fr. 15'000.- nelle controversie in materia di diritto del lavoro e
di locazione;
b. Fr. 30'000.- in tutti gli altri casi.
Quando il valore litigioso non raggiunge l'importo determinante
secondo il punto precedente, il ricorso 6 ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale.
4. Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile, contro la
presente decisione 6 ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale entro il termine di trenta
giorni dalla notificazione.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente
Il segretario
Fabio IZocchetti

INTMAZIONE
••■••••••4■71111111111..,—,rvinumaemoto
1 0 AGO, 2007