finma_versicherungsrecht · 20180129_f_ch_b_01 · 2018-01-29 · fr
29. Januar 2018 Bundesgericht Französisch
Versicherungsrecht


4A_42/2017
A r r ê t d u 2 9 j a n v i e r 2 0 1 8
I r e C o u r d e d r o i t c i v i l
Mmes les Juges fédérales
Kiss, présidente, Klett, Hohl, Niquille et May Canellas.
Greffière: Mme Monti.
A.________ SA, représentée par Me
Corinne Monnard Séchaud,
recourante,
contre
B.________, représenté par Me Eric Maugué,
intimé.
contrat d'assurance; indemnités journalières en cas de
maladie,
recours en matière civile contre l'arrêt rendu le
15 décembre 2016 par la Chambre des assurances
sociales de la Cour de justice du canton de Genève
(A/478/2016; ATAS/1050/2016).
Composition
B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
Objet
Participants à la procédure


Faits :
A.
A.a B.________, né le 27 juin 1966, était employé par une société
exploitant un bureau d'architecture. A ce titre, il bénéficiait de
l'«assurance collective maladie perte de salaire» contractée par son
employeuse auprès de l'établissement A.________ SA (ci-après: la
compagnie d'assurance). La police prévoyait en cas de maladie une
indemnité journalière s'élevant à 90% du salaire, payable dès le 15 ème
jour pour une durée maximale de 730 jours par cas.
Les conditions générales d'assurance (CGA) auxquelles renvoyait la
police énonçaient notamment ce qui suit à leur article 8:
«8.
Allocation des prestations
8.1
Principe
Les prestations sont versées dès l'expiration du délai d'attente, pour toute
incapacité de travail de 25% au moins, proportionnellement au degré de
l'incapacité de travail attestée.
8.2
Chômeurs
Pour les chômeurs reconnus aptes au placement par l'institution compé-
tente et au bénéfice d'une indemnité de chômage, l'allocation journalière
est réduite de moitié quand l'incapacité de travail est supérieure à 25%;
l'allocation est complète lorsque l'incapacité de travail est supérieure à
50 %.
(…)
8.5
Surassurance
Si l'assuré a droit durant son incapacité de travail à des prestations
d'autres institutions d'assurances sociales, telles notamment l'assurance-
vieillesse et survivants, l'assurance invalidité fédérale, l'assurance acci-
dents selon la LAA, l'assurance chômage, l'assurance militaire fédérale, la
prévoyance professionnelle, ou des institutions étrangères similaires,
A.________ SA doit uniquement la différence entre les prestations, le cas
échéant cumulées, de ces institutions et l'indemnité journalière assurée.
D'éventuelles réductions opérées par ces institutions n'augmentent pas les
obligations de A.________ SA.
(...)»
A.b A compter du 5 janvier 2015, B.________ (ci-après: l'assuré) a
entièrement cessé de travailler pour cause de maladie, ce que son
employeuse a annoncé à la compagnie d'assurance le 9 février 2015.
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A.c Le 30 mars 2015, le médecin traitant de l'assuré, soit le docteur
M.________, spécialiste FMH en médecine interne, a diagnostiqué un
état dépressif majeur consécutif à un mobbing depuis plusieurs mois.
L'incapacité de travail à 100% était de durée indéterminée.
Le 17 mai suivant, le prénommé a confirmé au docteur Z.________,
médecin-conseil de la compagnie d'assurance et spécialiste FMH en
médecine générale, que l'assuré souffrait d'un état dépressif majeur.
L'évolution était progressivement favorable; le patient suivait une
psychothérapie de soutien et prenait des antidépresseurs; une reprise
du travail pourrait être exigible dans quelques mois; le pronostic était
lentement favorable.
Le 1er juin 2015, la compagnie d'assurance a soumis le dossier à son
médecin-conseil. Celui-ci a mentionné sur un formulaire non signé que
l'assuré pourrait reprendre le travail à 50% dès le 1 er juillet et à 100 %
dès le 1er septembre 2015. Par courrier du même jour, la compagnie
d'assurance a informé l'assuré que son médecin-conseil lui recom-
mandait d'envisager une reprise du travail aux conditions précitées.
A.d Le médecin traitant a continué à certifier une incapacité de travail
totale de l'assuré au-delà du 30 juin 2015.
A.e Par lettre du 6 juillet 2015, l'employeuse a mis fin aux rapports de
travail avec l'assuré pour le 31 octobre 2015. Elle en a informé la
compagnie d'assurance par missive du 8 juillet 2015, en précisant que
l'incapacité de travail de l'assuré perdurait, de sorte que son salaire
devrait être couvert jusqu'à la fin de son «arrêt maladie», et au plus
tard jusqu'à la fin des rapports de travail.
A.f Le 13 juillet 2015, la compagnie d'assurance a indiqué à l'em-
ployeuse que les indemnités journalières seraient réduites à 50 % dès
le 1er juillet 2015, puis supprimées dès le 1er septembre 2015.
A.g Par courrier du 12 octobre 2015, le médecin traitant de l'assuré a
invité le médecin-conseil de la compagnie d'assurance à convoquer
son patient pour une expertise afin de réévaluer sa situation, dès lors
qu'il présentait toujours une affection médicale d'ordre psychologique
qui l'empêchait de reprendre son activité professionnelle.
A.h Le 26 octobre 2015, l'assuré s'est inscrit à l'assurance-chômage
pour le 1er novembre 2015.
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A.i Dans son avis médical du 2 novembre 2015, le médecin-conseil
de la compagnie d'assurance a indiqué «Ok de non-entrée en matière
et lettre A.________ SA».
A.j Par courrier du 2 novembre 2015, l'assuré a informé la compagnie
d'assurance qu'il se trouvait toujours en arrêt de travail complet en
raison d'un burn-out consécutif à un mobbing.
A.k Le 3 novembre 2015, la compagnie d'assurance a fait savoir au
médecin traitant de l'assuré qu'elle maintenait sa position, tout en
précisant qu'il appartenait à son patient de s'inscrire au chômage dans
les plus brefs délais. Elle l'a également indiqué à l'assuré par lettre du
1er décembre 2015.
A.l Dans son avis médical du 30 novembre 2015, le médecin-conseil
de la compagnie d'assurance s'est exprimé en ces termes:
«Malgré la lettre du 02.11.15 de l'assuré, la lettre du 12.10.15 de son méd
tt [médecin traitant], il n'y a aucune LF [limitation fonctionnelle] décrite
susceptible de modifier ma/notre décision A.________ SA de non-entrée
en matière à partir du 01.09.2015.»
A.m Par décision du 20 janvier 2016, l'Office cantonal de l'emploi a
déclaré l'assuré apte au placement dès le premier jour contrôlé, soit
dès le 1er novembre 2015. Il a constaté que l'assuré, selon les expli-
cations données et le certificat médical produit, était capable de
reprendre le travail à 50% dès le 14 décembre 2015, et qu'il avait
déposé en mai 2015 une demande de détection précoce auprès de
l'assurance-invalidité, qui était en cours d'instruction. L'office a conclu,
en se référant notamment aux art. 15 al. 2 LACI et 15 al. 3 OACI, que
l'assurance-chômage devait prendre en charge provisoirement les
prestations et déclarer l'assuré apte au placement, du moment qu'il
était disposé et en mesure de prendre un emploi convenable corres-
pondant à 20% au moins d'un emploi à plein temps, et qu'une
demande était pendante auprès de l'assurance-invalidité.
B.
B.a Le 12 février 2016, l'assuré a saisi la Chambre des assurances
sociales de la Cour de justice du canton de Genève d'une demande
tendant à condamner la compagnie d'assurance au paiement de
30'164 fr. 40 plus intérêts. Il a successivement amplifié ses conclu-
sions pour les arrêter le 10 novembre 2016 à 85'978 fr., montant
correspondant aux indemnités journalières qu'il estimait dues pour la
période du 1er novembre 2015 jusqu'à cette date. L'assuré a fait valoir
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que la compagnie d'assurance n'avait pas versé d'indemnités pendant
ce laps de temps, nonobstant le fait qu'il était resté en incapacité de
travail totale jusqu'au 13 décembre 2015, puis en incapacité à 50%
dès le 14 décembre 2015. Le dernier certificat médical produit datait
du 4 novembre 2016.
B.b Par arrêt du 15 décembre 2016, la Cour de justice genevoise a
condamné la compagnie d'assurance à verser 84'747 fr. 60 plus
intérêts à l'assuré.
En substance, la Cour a considéré que l'incapacité de travail de
l'assuré était dûment attestée par son médecin traitant et, dès le
26 janvier 2016, par son psychiatre. Aucune valeur probante ne
pouvait être attribuée aux avis médicaux divergents émis par le
médecin-conseil de la compagnie d'assurance; ces avis revêtaient un
caractère extrêmement sommaire, et le médecin en question n'avait
pas examiné l'assuré. L'incapacité de travail était encore corroborée
par le fait qu'il avait déposé une demande de détection précoce
auprès de l'assurance-invalidité. Du 1er novembre au 13 décembre
2015, l'assuré était affecté d'une incapacité à 100%; il avait donc droit
à de pleines indemnités journalières, dont le total s'élevait à
17'647 fr. 20. A compter du 14 décembre 2015 jusqu'au 4 novembre
2016 (date du dernier certificat d'arrêt de travail versé à la procédure),
l'incapacité de travail n'était plus que de 50%. Comme l'assuré avait
été reconnu apte au placement et touchait des indemnités de
chômage, l'art. 8.2 CGA s'appliquait et donnait droit à des indemnités
journalières de 50%. L'expression «allocation journalière» utilisée
dans cette disposition désignait une allocation journalière entière, qui
devait en l'occurrence être réduite de moitié pour une incapacité de
50%. Le total des indemnités pour cette période d'incapacité partielle
était de 67'100 fr. 40. Enfin, la compagnie d'assurance ne pouvait pas
déduire de sa dette d'indemnités journalières les indemnités versées
par l'assurance-chômage. En effet, l'art. 28 al. 2 LACI consacrait le
principe de subsidiarité du versement de l'indemnité de chômage par
rapport à l'indemnité perte de gain maladie ou accident. Il était sans
importance que l'indemnité fût versée en vertu d'une assurance
soumise à la LAMal ou à la LCA. La Cour de justice a conclu que
c'était au contraire l'assurance-chômage qui pouvait tenir compte des
indemnités journalières de l'assureur perte de gain et qui devrait ainsi
réviser ses décisions pour supprimer tout ou partie de l'indemnité de
chômage dont l'assuré avait bénéficié.
Page 5

C.
La compagnie d'assurance a saisi le Tribunal fédéral d'un recours
dans lequel elle conclut principalement au rejet des conclusions en
paiement de l'assuré. Elle soutient en substance que celui-ci aurait
recouvré une capacité de travail de 50% dès le 1er juillet 2015, puis
une capacité complète dès le 1er septembre 2015. Dans la mesure où
la cour cantonale n'était pas convaincue par l'avis de son médecin-
conseil, elle aurait dû l'auditionner et mettre en œuvre l'expertise
judiciaire requise. En tout état de cause, les juges cantonaux auraient
refusé à tort d'imputer sur sa dette les indemnités de l'assurance-
chômage.
L'assuré intimé a conclu au rejet du recours. L'autorité précédente a
renoncé à se déterminer.
Par courrier du 22 décembre 2017, la recourante a produit une
décision de l'Office genevois des assurances sociales datée du
13 novembre 2017.
Considérant en droit :
1.
1.1 Le litige porte sur une obligation de prestation résultant d'une
assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale. Selon
l'art. 2 al. 2 LSAMal (loi fédérale sur la surveillance de l'assurance-
maladie sociale; RS 832.12), ces assurances complémentaires sont
régies par la LCA (loi fédérale sur le contrat d'assurance;
RS 221.229.1), qui ressortit au droit privé. Les conflits relatifs à ce
type d'assurance relèvent donc de la matière civile au sens de l'art. 72
al. 1 LTF (ATF 138 III 2 consid. 1.1; 133 III 439 consid. 2.1).
Au surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue
par la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de
Genève statuant en instance cantonale unique au sens de l'art. 7 CPC
et de l'art. 75 al. 2 let. a LTF (cf. ATF 138 III 799 consid. 1.1), de sorte
que le présent recours est ouvert sans égard à la valeur litigieuse
(art. 74 al. 2 let. b LTF). Interjeté par la partie défenderesse qui a
succombé dans ses conclusions libératoires (art. 76 al. 1 LTF), le
recours est recevable sur le principe, puisqu'il a été déposé en temps
utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prévues par la loi
(art. 42 LTF); l'examen des griefs particuliers est réservé.
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1.2 L'art. 99 al. 1 LTF prohibe les faits et moyens de preuves nou-
veaux, à moins qu'ils ne résultent de la décision entreprise (cf. par ex.
ATF 139 III 120 consid. 3.1.2; 136 III 123 consid. 4.4.3; arrêt
4A_18/2010 du 15 mars 2010 consid. 2.1).
La pièce produite par la recourante, soit une décision du 13 novembre
2017 (cf. let. C supra), est un véritable novum qui ne résulte pas de
l'arrêt attaqué, de sorte qu'elle est irrecevable.
2.
2.1 Le recours en matière civile peut être exercé pour violation du
droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit
d'office (art. 106 al. 1 LTF). Compte tenu de l'exigence de motivation
contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108
al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les
griefs invoqués, sauf en cas d'erreurs juridiques manifestes (ATF 140
III 115 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3). Il n'est cependant limité ni
par les arguments soulevés par le recourant, ni par la motivation
retenue par l'autorité précédente; il peut ainsi admettre un recours
pour un autre motif que ceux invoqués par le justiciable, ou le rejeter
en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité
précédente (ATF 140 III 86 consid. 2 p. 89; 137 II 313 consid. 1.4).
2.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par
l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut rectifier ou complé-
ter les constatations de l'autorité précédente que si elles sont mani-
festement inexactes ou découlent d'une violation du droit au sens de
l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). «Manifestement inexactes» signifie ici
«arbitraires» (ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117; 135 III 397
consid. 1.5). Encore faut-il que la correction du vice soit susceptible
d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
La critique de l'état de fait retenu est soumise au principe strict de
l'allégation énoncé par l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 140 III 264 consid. 2.3
p. 266 et les références). La partie qui entend attaquer les faits
constatés par l'autorité précédente doit expliquer clairement et de
manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées
(ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 p. 18 et les références).
3.
3.1 La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir écarté l'avis de
son médecin-conseil pour s'en tenir à celui du médecin traitant et du
psychiatre de l'assuré. Si la cour jugeait insuffisants les documents de
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son médecin-conseil, elle aurait dû faire droit à ses réquisitions en
ordonnant l'audition dudit médecin et la mise en œuvre d'une exper-
tise judiciaire. La Cour de justice aurait violé les art. 8 CC, 9 et 29 al. 2
Cst., 39 LCA et 247 CPC en s'abstenant d'instruire conformément à la
maxime inquisitoire sociale.
3.2 Le droit à la preuve est une composante du droit d'être entendu
garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.; il se déduit également de l'art. 8 CC et
trouve désormais une consécration expresse à l'art. 152 CPC
(ATF 143 III 297 consid. 9.3.2; 138 III 374 consid. 4.3.1 p. 376). Il
implique que toute partie a le droit, pour établir un fait pertinent
contesté, de faire administrer les moyens de preuves adéquats, pour
autant qu'ils aient été proposés régulièrement et en temps utile selon
la loi de procédure applicable (ATF 140 I 99 consid. 3.4; 133 III 295
consid. 7.1; 129 III 18 consid. 2.6). Les art. 8 CC et 152 CPC ne
régissent pas l'appréciation des preuves et ne disent pas quelles
mesures probatoires doivent être ordonnées, ni ne dictent au juge civil
comment forger sa conviction (ATF 130 III 591 consid. 5.4; 128 III 22
consid. 2d; 127 III 519 consid. 2a p. 522). En outre, le droit à la preuve
n'interdit pas au juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les
preuves administrées lui ont permis d'acquérir une conviction et qu'à
l'issue d'une appréciation anticipée des moyens de preuves qui lui
sont encore proposés, il a la certitude que ceux-ci ne pourraient pas
l'amener à modifier son opinion (ATF 143 III 297 consid. 9.3.2; 141 I
60 consid. 3.3).
Le Tribunal fédéral ne revoit l'appréciation des preuves que sous
l'angle de l'arbitraire (ATF 136 III 148 consid. 2.4 p. 150). Il y a
arbitraire lorsque le juge n'a manifestement pas compris le sens et la
portée d'un moyen de preuve, lorsqu'il a omis, sans raison sérieuse,
de tenir compte d'un moyen de preuve important propre à modifier la
décision attaquée ou encore lorsqu'il a tiré des déductions insoute-
nables des éléments recueillis (ATF 136 III 552 consid. 4.2). L'arbi-
traire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait conce-
vable, voire préférable (ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205). Le grief
d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. doit être expressément soulevé et
faire l'objet d'une motivation détaillée, des critiques de type appel-
latoire n'étant pas admissibles (cf. art. 106 al. 2 LTF; ATF 142 III 364
consid. 2.4 p. 368; 137 I 58 consid. 4.1.2 in fine; 133 II 249
consid. 1.4.2 et 1.4.3).
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3.3 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'incapacité de
travail de l'assuré était attestée tant par son médecin traitant, le
Dr M.________, que par son psychiatre, le Dr P.________. Elle n'a
accordé aucune valeur probante aux avis exprimés par le médecin-
conseil de la recourante dès lors qu'ils étaient extrêmement som-
maires et non motivés, ledit médecin s'étant de surcroît prononcé uni-
quement sur dossier. La Cour de justice a par ailleurs renoncé à audi-
tionner ce médecin en faisant valoir qu'il n'avait jamais vu l'assuré et
qu'une telle mesure était donc inutile. Quant à l'expertise médicale
requise, elle pouvait uniquement permettre de constater l'état de santé
de l'assuré au jour de l'expertise sans renseigner sur le passé, l'expert
devant pour le surplus se fonder sur les renseignements fournis par
les médecins traitants.
3.3.1 Contrairement à ce que plaide la recourante, la cour cantonale
n'a pas ignoré que l'art. 247 al. 2 let. a CPC lui imposait d'établir les
faits d'office. Elle a fait état de cette disposition au considérant 6 de
son arrêt. Ceci dit, la maxime inquisitoire sociale ne permet pas
d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir
toutes les preuves possibles; elle n'interdit pas au juge de renoncer à
un moyen de preuve par appréciation anticipée (arrêt 5C.228/2003 du
6 janvier 2004 consid. 3.2; cf. ATF 125 III 231 consid. 4a p. 239).
C'est également en vain que la recourante invoque une violation de
son droit à la preuve et de l'art. 8 CC; car sous le couvert de cette
disposition, elle se plaint en réalité de l'appréciation des preuves
opérée par la juridiction cantonale, qui s'est forgé une conviction et a
jugé par anticipation que les autres moyens de preuves offerts par la
recourante ne modifieraient pas cette conviction. Il s'agit donc d'exa-
miner si cette appréciation des preuves est arbitraire.
3.3.2 Il est de jurisprudence qu'une expertise privée n'est pas un
moyen de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 CPC et doit être assimilée
aux allégués de la partie qui la produit (ATF 141 III 433 consid. 2.6
p. 437; 140 III 24 consid. 3.3.3 p. 29; arrêt 4A_318/2016 du 3 août
2016 consid. 3.1). En vertu de l'art. 150 al. 1 CPC, seules doivent être
prouvées les allégations qui sont expressément contestées. Une telle
contestation doit être suffisamment précise pour atteindre son but,
c'est-à-dire permettre à la partie adverse de comprendre quels
allégués il lui incombe de prouver. Le degré de précision d'une
allégation influe sur le degré de motivation que doit revêtir sa
contestation. Plus les affirmations d'une partie sont détaillées, plus
élevées sont les exigences quant à la précision de leur contestation.
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Une réfutation en bloc ne suffit pas. Le fardeau de la contestation ne
saurait toutefois entraîner un renversement du fardeau de la preuve
(ATF 141 III 433 consid. 2.6 p. 438 et les références; arrêt précité
4A_318/2016 consid. 3.1).
3.3.3 Dans le cas présent, l'assuré fonde ses prétentions notamment
sur différents documents émanant de son médecin traitant. Si la
plupart de ces pièces se contentent de mentionner le pourcentage et
la durée de son incapacité de travail, il s'en trouve deux qui sont bien
plus détaillées. Il s'agit des courriers du 17 mai 2015 et du 18 mars
2016, dans lesquels le Dr M.________ – répondant, dans l'un,
aux questions du médecin-conseil de l'assurance – fait état de la
maladie dont souffre l'assuré, de ses causes, du traitement médi-
camenteux prescrit, de la psychothérapie suivie en parallèle auprès du
Dr P.________, de l'évolution de la maladie et du pronostic, lequel
était réservé et devait être discuté avec le médecin psychiatre.
De son côté, la recourante conteste en bloc ces allégations, en se
référant aux avis de son médecin-conseil. Ceux-ci sont toutefois
dépourvus d'une quelconque motivation. En effet, ils revêtent la forme
d'un formulaire non signé du 1er juin 2015, dans lequel le médecin-
conseil a indiqué, sans explication aucune et sur la seule base du
dossier, que celui-ci pourrait reprendre le travail à 50% à partir du
1er juillet 2015, puis à 100% à partir du 1er septembre 2015; d'un autre
document daté du 2 novembre 2015, lequel tient en ces lignes: «Ok de
non-entrée en matière et lettre A.________ SA»; et, finalement, d'un
avis du 30 novembre 2015, dont il ressort tout au plus que «Malgré la
lettre du 02.11.15 de l'assuré, la lettre du 12.10.15 de son méd tt [médecin
traitant], il n'y a aucune LF [limitation fonctionnelle] décrite susceptible de
modifier ma/notre décision A.________ SA de non-entrée en matière à partir
du 01.09.2015.»
Dans ces conditions, il ne saurait être question d'exiger de l'assuré
qu'il démontre son incapacité de travail par le biais d'une expertise
médicale, alors qu'il ne pouvait savoir, faute de contestation concrète,
quels faits il lui incombait de prouver. Toutefois, la recourante elle-
même a requis la mise en œuvre de cette expertise pour compléter
ses moyens de preuves, de sorte qu'il s'agit de déterminer si cette
requête a été écartée par une appréciation anticipée entachée
d'arbitraire. Or, en l'occurrence, il n'y avait rien d'insoutenable à retenir
que cette expertise ne permettrait pas d'établir l'état de santé passé
de l'assuré, l'expert étant renvoyé à cet égard aux renseignements
des médecins traitants. La recourante le concède elle-même. N'est
Page 10

pas davantage arbitraire l'appréciation des juges cantonaux selon
laquelle l'audition du médecin-conseil était inutile. La recourante
plaide que l'intéressé aurait pu justifier son opinion; il est toutefois
avéré que celle-ci ne reposait pas sur un examen de l'assuré mais sur
le dossier, et donc en particulier sur les rapports du médecin traitant.
Quant aux compétences des médecins-conseils en général et de celui
oeuvrant pour la recourante en particulier, elles ne sont pas en cause,
raison pour laquelle l'argument développé à ce propos est dépourvu
de pertinence et, qui plus est, irrecevable puisqu'il repose essentielle-
ment sur des faits nouveaux qui ne résultent pas de la décision de
l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
Il convient bien plutôt d'apprécier la valeur des allégations du médecin
traitant de l'assuré au regard des autres éléments au dossier. En effet,
dans certaines circonstances, les allégations précises résultant d'un
rapport médical peuvent apporter la preuve de leur véracité si elles
sont appuyées par des indices objectifs. Tel est bien le cas lorsque,
comme en l'occurrence, une contestation concrète de ces allégations
fait défaut (arrêt précité 4A_318/2016 consid. 3.2). Or, il apparaît que
les indications du médecin traitant de l'assuré sont confortées par le
rapport établi par son médecin psychiatre le 5 avril 2016, lequel
atteste avoir suivi le patient en psychothérapie depuis le 26 janvier
2016 à une fréquence hebdomadaire, en raison d'une symptoma-
tologie dépressive survenue, d'après l'anamnèse du patient, des sui-
tes d'un burn-out subi en décembre 2014 dans le contexte de son
travail. Le rapport ultérieur de ce même médecin psychiatre, daté du
4 novembre 2016, étaye ce diagnostic convergent en énumérant les
symptômes constatés, à savoir une aboulie, une asthénie marquée,
une lenteur psychomotrice, une angoisse en situations, une baisse
d'énergie et de la capacité de concentration ainsi qu'une tristesse
fréquente. Ajouté à cela que l'assuré a formulé une demande de
détection précoce auprès de l'assurance-invalidité, la cour cantonale
pouvait conclure, sans tomber dans l'arbitraire, à la réalité de l'inca-
pacité de travail alléguée.
3.3.4 Demeure l'argument de la recourante selon lequel son médecin-
conseil n'aurait fait que reprendre l'avis exprimé par le médecin
traitant de l'assuré. Il ne résiste pas d'avantage à l'examen. S'il est
vrai que le médecin traitant avait initialement évoqué un pronostic
lentement favorable ainsi qu'une reprise potentielle du travail dans
quelques mois, cette appréciation émise le 17 mai 2015 ne l'a pas
empêché d'attester ensuite une incapacité de travail totale de l'assuré
jusqu'au 13 décembre 2015. De son côté, le médecin-conseil de la
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compagnie d'assurance ne s'est pas départi de l'avis qu'il avait expri-
mé sur dossier le 1er juin 2015, à savoir que l'assuré pouvait reprendre
son travail à 50% dès le 1er juillet 2015, puis à 100% dès le
1er septembre 2015. Les positions sont dès lors clairement antago-
nistes. On relèvera qu'en octobre 2015, le médecin traitant avait
suggéré au médecin-conseil de convoquer l'assuré pour une «exper-
tise» (let. Ag supra), sans qu'aucune suite ne soit donnée. La compa-
gnie d'assurance a renoncé à faire examiner l'intéressé par le médecin
de son choix, comme le lui permettaient ses conditions générales; ce
faisant, elle a pris le risque de se priver, pour la période critique, de
constatations cliniques autres que celles effectuées par les médecins
traitants.
3.3.5 En bref, les moyens que la recourante tire d'une violation du
droit à la preuve, du droit d'être entendu, de la prohibition de l'arbi-
traire et de la maxime inquisitoire sociale doivent être rejetés, tandis
que le moyen tiré d'une violation de l'art. 39 LCA, faute de motivation,
doit être déclaré irrecevable (art. 42 al. 2 et 108 al. 1 let. b LTF).
4.
4.1 La recourante reproche aux juges genevois de ne pas avoir
soustrait de sa dette d'indemnités journalières les indemnités de
chômage dont l'assuré a bénéficié, alors qu'une telle déduction est
prévue par l'art. 8.5 CGA (cf. let. Aa supra).
La cour cantonale a toutefois constaté que l'art. 28 al. 2 LACI (loi
fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité; RS 837.0) consacrait le principe de subsidiarité du
versement de l'indemnité de chômage par rapport à l'indemnité
compensant la perte de gain pour cause de maladie ou d'accident.
Elle en a déduit que c'était au contraire l'assurance-chômage qui
devait tenir compte des indemnités perte de gain dues par la compa-
gnie d'assurance et pouvait dès lors réviser ses décisions.
La recourante dénonce à cet égard une fausse application du droit
fédéral, plus précisément de l'art. 33 LCA et des art. 28, 29, 94 et 95
LACI. En substance, elle plaide que l'art. 28 al. 2 LACI ne vaudrait que
pour les assurances pertes de gain soumises à la LAMal (loi fédérale
sur l'assurance-maladie; RS 832.10), à l'exclusion de celles régies par
la LCA. De surcroît, l'art. 28 LACI ne viserait que les cas d'incapacité
de travail passagère, à l'exclusion des cas d'incapacité durable.
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Il se pose ainsi une question de coordination entre l'assurance-
chômage et l'assurance couvrant la perte de gain occasionnée par
une maladie, étant rappelé qu'il s'agit ici d'une assurance complémen-
taire à l'assurance-maladie sociale, soumise à la LCA (cf. consid. 1.1
supra).
4.2 L'art. 28 LACI régit l'«indemnité journalière [de chômage] en cas
d'incapacité passagère de travail, totale ou partielle». Il énonce notam-
ment ce qui suit:
«1 Les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à
être placés ou ne le sont que partiellement en raison d'une maladie
(art. 3 LPGA), d'un accident (art. 4 LPGA) ou d'une grossesse et qui, de ce
fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la
pleine indemnité journalière s'ils remplissent les autres conditions dont
dépend le droit à l'indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu'au 30 e jour
suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à
44 indemnités journalières durant le délai-cadre.
1bis … [abrogé]
2 Les indemnités journalières de l'assurance-maladie ou de l'assurance-
accidents qui représentent une compensation de la perte de gain sont
déduites de l'indemnité de chômage.
3 (…)
4 Les chômeurs qui ont épuisé leur droit selon l'al. 1, sont encore
passagèrement frappés d'incapacité restreinte de travail et touchent des
indemnités journalières d'une assurance, ont droit, dans la mesure où
cette incapacité partielle n'entrave pas leur placement et où ils remplissent
les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité:
a. à la pleine indemnité journalière s'ils sont aptes au travail à raison
de 75% au moins;
b. à une indemnité journalière réduite de 50% s'ils le sont à raison de
50% au moins.
5 (...)»
Cette disposition coordonne l'assurance-chômage et les assurances
perte de gain pour cause de maladie ou d'accident. Elle repose sur la
prémisse que ces assurances-ci ne prenaient autrefois effet qu'au
31ème jour d'incapacité. Aussi le législateur a-t-il voulu combler une
lacune en prévoyant, à l'alinéa 1, une prise en charge par l'assurance-
chômage durant les trente premiers jours d'incapacité de travail. Cette
obligation de prestation est toutefois subsidiaire à l'assurance perte de
gain, comme l'exprime l'art. 28 al. 2 LACI, qui est destiné à éviter la
surindemnisation (ATF 142 V 448 consid. 4.2; 128 V 176 consid. 5 in
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fine; 128 V 149 consid. 3b; arrêt C 303/02 du 14 avril 2003, publié in
DTA 2004 p. 50, consid. 3.1; FF 1980 III 509 et 588 ss ad art. 27).
L'alinéa 4 règle le concours entre l'assurance-chômage et l'assurance
perte de gain après épuisement du droit au sens de l'alinéa 1. Il doit
être lu en conjonction avec l'art. 73 al. 1 LAMal, l'art. 5 al. 4 de
l'ordonnance sur l'assurance-accidents des personnes au chômage
(RS 837.171) et l'art. 25 al. 3 OLAA (ordonnance sur l'assurance-
accidents; RS 832.202). Toutes ces dispositions fixent la quote-part
des indemnités dues respectivement par l'assurance-chômage et par
l'assurance perte de gain maladie ou accident en cas de capacité de
travail partielle (arrêt précité C 303/02 consid. 3.1; UELI KIESER, Die
Koordination von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit Tag-
geldern anderer Sozialversicherungszweige, in DTA 2012 p. 222). Il en
découle notamment que lorsque la capacité de travail est comprise
entre 50% et 74%, l'assurance-chômage et l'assureur-maladie ou
accident versent chacun une indemnité journalière de 50%
(cf. FF 2008 7051). Ce système de coordination s'applique aussi aux
assurances-maladie complémentaires soumises à la LCA. En effet,
l'art. 100 al. 2 LCA prévoit l'application par analogie de l'art. 73 LAMal
pour les preneurs d'assurance et assurés réputés chômeurs au sens
de l'art. 10 LACI. A l'origine, le projet de loi sur l'assurance-chômage
ne prévoyait pas une telle extension du système de coordination
(FF 1980 III 697 s. a contrario), qui est due à une proposition de la
Commission des affaires juridiques du Conseil National, fondée sur le
constat que beaucoup d'entreprises avaient des contrats d'assurance
collective auprès d'assureurs privés (cf. BOCN 1981 I 847 ad
art. 113a; RO 1982 2222).
La jurisprudence, en se référant à cet art. 100 al. 2 LCA, a précisé que
par «indemnités journalières de l'assurance-maladie» au sens de l'art.
28 al. 2 LACI, il fallait entendre aussi bien les indemnités de
l'assurance-maladie sociale facultative régie par les art. 67 ss LAMal
que celles d'assurances complémentaires soumises à la LCA
(ATF 128 V 176 consid. 5; arrêt précité C 303/02 consid. 4.1; cf. aussi
ATF 142 V 448 consid. 4.2 p. 453; arrêt 4A_111/2010 du 12 juillet
2010 consid. 4; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3ème éd.
2016, p. 2395 n. 437; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur
l'assurance-chômage, 2014, n° 8 ad art. 28 LACI; KIESER, op. cit.,
p. 221 ch. 2 et p. 227 ch. 2).
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Le Tribunal fédéral a récemment eu l'occasion de rappeler la portée
de l'art. 28 al. 2 et 4 LACI, dans une affaire où l'assuré avait touché
des indemnités de chômage calculées sur un gain assuré réduit de
moitié, en raison d'une aptitude au placement restreinte par une
maladie. L'assuré avait en outre touché pendant la même période de
pleines indemnités journalières fondées sur une assurance collective
perte de gain régie par la LCA. Après avoir eu connaissance de ce
fait, la caisse de chômage avait réclamé le remboursement des
indemnités de chômage; elle a obtenu gain de cause. L'autorité de
céans a relevé que si l'assureur privé – allant ainsi au-delà du régime
de coordination légal – allouait de pleines indemnités pour une incapa-
cité de travail de 50%, en se fondant sur ses conditions générales ou
sur un engagement pris dans une procédure de conciliation, ces
indemnités devaient être déduites de l'assurance-chômage, conformé-
ment au principe de subsidiarité découlant des alinéas 2 et 4 de l'art.
28 LACI (ATF 142 V 448 consid. 4.2 et 5.4; cf. aussi arrêt précité C
303/02 consid. 5.1).
4.3 En l'espèce, la situation se présente sous un angle quelque peu
différent. La compagnie d'assurance a cessé de verser des indemnités
journalières en se fondant sur la prémisse (erronée) que l'assuré avait
retrouvé une pleine capacité de travail le 1er septembre 2015. Pour sa
part, la caisse de chômage a considéré que l'assuré réalisait les
conditions d'indemnisation à compter du 1er novembre 2015. Elle a
alloué de pleines indemnités pendant 30 jours, soit du 1 er au
30 novembre 2015 (cf. art. 28 al. 1 LACI). Constatant que l'assuré
avait ensuite retrouvé une capacité de travail à 50% le 14 décembre
2015 et qu'il n'était ainsi pas manifestement inapte au placement, elle
a versé depuis lors de pleines indemnités de chômage, au motif
qu'une demande de prestations était pendante devant l'assurance-
invalidité et que la prise en charge provisoire des prestations lui
incombait dans l'intervalle. Elle a donc non seulement versé des
indemnités de chômage correspondant à la capacité médicalement
attestée de l'assuré (soit 50%), mais en sus elle a avancé les
indemnités que l'assurance-invalidité pourrait lui octroyer ultérieure-
ment, ce en application de l'art. 15 al. 3 OACI (ordonnance sur
l'assurance-chômage; RS 837.02), auquel renvoie l'art. 15 al. 2 LACI.
Force est de constater que pour la première phase d'indemnisation
par l'assurance-chômage (1er au 30 novembre 2015), l'assurance perte
de gain déployait déjà ses effets; comme l'incapacité de travail était
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totale, de pleines indemnités perte de gain étaient dues. Le principe
de subsidiarité de l'assurance-chômage (art. 28 al. 2 LACI) fait ainsi
échec à l'art. 8.5 CGA.
A compter du 14 décembre 2015, l'assurance-chômage a versé provi-
soirement de pleines indemnités dans la perspective d'une éventuelle
prise en charge par l'assurance-invalidité, et c'est dans cette avance
que réside le nœud du problème. En effet, si elle avait été calculée
sur la base d'une aptitude au travail de 50%, l'indemnité journalière
de l'assurance-chômage aurait été réduite de 50% (art. 28 al. 4
let. b LACI). Elle aurait été complétée par la demi-indemnité due par
l'assureur-maladie privé, conformément à l'art. 8.2 CGA – et à l'art. 73
al. 1 LAMal, applicable par renvoi de l'art. 100 al. 2 LCA. Dans cette
mesure, la question d'une déduction ne se pose pas, les deux demi-
indemnités étant versées à des titres bien distincts, à savoir la perte
de revenu imputable à la conjoncture pour l'indemnité de chômage, et
celle imputable à un état de santé déficient pour l'autre indemnité. La
recourante ne prétend d'ailleurs pas le contraire.
Subsiste la question de savoir si la recourante est exonérée de
l'obligation de verser les indemnités compensant la perte de gain due
à la maladie, au motif que l'assurance-chômage a avancé à l'assuré
les prestations que pourrait verser l'assurance-invalidité. Tel ne saurait
être le cas. La recourante ne peut en effet porter en déduction de sa
dette une indemnité allouée à titre provisoire, sans reconnaissance
aucune d'un droit définitif à une prestation susceptible d'émaner de
l'assurance-invalidité. L'art. 15 al. 3 OACI a été introduit afin d'éviter
une privation de prestations d'assurance pendant la période de
carence durant l'instruction du cas par l'assurance-invalidité (ATF 136
V 95 consid. 7.1; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2352 ch. 283), dans l'optique
d'une compensation ultérieure avec les indemnités de l'assurance-
invalidité (ATF 127 V 484 consid. 2; 126 V 124 consid. 3a; RUBIN,
op. cit., n° 93 ad art. 15 LACI), et non pas pour permettre à l'assureur
privé couvrant la perte de gain due à la maladie de cesser préma-
turément le versement des indemnités journalières. La caisse de
chômage n'aurait du reste pas eu verser une telle avance si la recou-
rante avait d'emblée assumé ses obligations contractuelles en versant
les indemnités journalières dont elle était redevable, étant encore
rappelé que l'art. 70 al. 2 LPGA (loi fédérale sur la partie générale du
droit des assurances sociales; RS 830.1) n'est pas applicable dans les
relations entre l'assurance-chômage et un assureur perte de gain
maladie soumis à la LCA (arrêt 8C_791/2016 du 27 janvier 2017
consid. 5.1).
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4.4 La recourante objecte que l'art. 28 LACI ne saurait s'appliquer aux
indemnités journalières d'une assurance perte de gain maladie régie
par la LCA. Elle cite de longs pans d'un commentaire critique de l'ATF
142 V 448 (DUPONT/GIROD, Coordination entre assurances sociales et
assurances privées: sortie de route difficile à expliquer, in REAS 2016
p. 328 ss). Il n'y a toutefois pas matière à revenir sur la jurisprudence
rappelée ci-dessus (consid. 4.2), qui repose sur le fait que le régime
de coordination entre assurance-chômage et assurance-maladie réglé
par les art. 28 LACI et 73 LAMal vaut aussi pour les assurances
complémentaires soumises à la LCA, en vertu du renvoi de l'art. 100
al. 2 LCA. Les auteurs précités ne font du reste aucune mention de
cette disposition-ci, relevant tout au plus que les conditions générales
en cause étaient «inspirée[s]» de l'art. 73 LAMal (DUPONT/GIROD,
op. cit., p. 332 note 21).
La recourante plaide en outre que l'art. 28 LACI n'aurait pas vocation à
s'appliquer dès lors que l'incapacité de travail de l'assuré n'était pas
«passagère» au sens de cette disposition. Comme l'autorité de céans
l'a déjà souligné, du moment qu'il est question de la coordination entre
l'assurance-chômage et une assurance perte de gain maladie, le
caractère passager ou durable de l'incapacité n'importe pas (arrêt pré-
cité C 303/02 consid. 5.2). Une telle question de coordination se pose
aussi longtemps que l'indemnité journalière perte de gain est due
selon les conditions qui la régissent (cf. à cet égard KIESER, op. cit., pp.
228 let. c, 233 let. d et 234 ch. 8). En l'occurrence, rien n'indique
qu'elle n'était plus due.
4.5 Il s'ensuit que la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en
considérant qu'il n'y avait pas lieu de déduire les indemnités versées
par la caisse de chômage de celles dues par la compagnie d'assu-
rance.
4.6 La recourante ne formule pas d'autres griefs, ce qui clôt toute
discussion (cf. consid. 2.1 supra).
5.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure
où il est recevable. La recourante, qui succombe, prendra à sa charge
les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et versera des dépens à l'intimé
(art. 68 al. 1 et 2 LTF).
Page 17

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'500 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
La recourante versera à l'intimé une indemnité de 5'500 fr. à titre de
dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, à la
Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de
Genève et, pour information, à la Caisse cantonale genevoise de
chômage.
Lausanne, le 29 janvier 2018
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente:
La Greffière:
Kiss
Monti
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