finma_versicherungsrecht · 20181213_d_sz_o_01 · 2018-12-13 · de
13. Dezember 2018 Schwyz Deutsch
Versicherungsrecht


In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird die Durchführung eines zweiten Schriften-
wechsels sowie der Beizug der Firma B. als Streitberufene am Hauptprozess
beantragt.
I.
Mit Verfügung vom 4. Juni 2018 zeigt der verfahrensleitende Richter des
Verwaltungsgerichts der Firma B. die Streitverkündung des Klägers gemäss Art.
78 Abs. 2 ZPO an. Gleichzeitig wurde ihr eine Frist zur Einreichung der
Klageantwort angesetzt.
Nachdem die der Streitberufenen zugestellten klägerischen Originalakten von
dieser nicht abgeholt wurde, wurde die Zustellung am 11. Juli 2018 wiederholt.
Auch dieser Zustellversuch blieb erfolglos (vgl. VG-act. 12).
J.
Mit Klageantwort vom 6. August 2018 beantragt die X. die Abweisung der
Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers. Even-
tualiter sei festzustellen, dass das im Streit liegende Versicherungsverhältnis
nach V V G (Police Nr. 2._______) seit 1. Januar 2018 nicht mehr bestehe
bzw. dass für die Beklagte aus dieser Police für die Zeit ab 1. Januar 2018 keine
Leistungspflicht mehr bestehe.
Am 14. August 2018 reicht der Kläger die Replik ein, mit welcher an den Klage-
begehren festgehalten wird. Die Beklagte reicht innert angesetzter Frist keine
Duplik ein. Die Streitberufene reicht innert Frist weder eine Klageantwort noch
eine Duplik ein.
Am 1. Oktober 2018 ersucht der verfahrensleitende Richter die Parteien um
Mitteilung, ob sie eine mündliche Hauptverhandlung wünschen (vgl. VG-act. 19).
Innert Frist teilt einzig die Beklagte ihren Verzicht auf eine Hauptverhandlung mit.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversiche-
rung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. Sep-
tember 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung
(KV AG; SR 832.12) dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versiche-
rungsvertrag
(VVG;
SR
221.229.1).
Streitigkeiten
aus
solchen
Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 111 2 Erw. 1.1 ). Gestützt
auf Art. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) vom
19. Dezember 2008 richtet sich das Verfahren nach der ZPO (Urteil BGer
4A_ 110/2017 vom 27.7.2017 Erw. 3).
Gemäss Art. 7 ZPO können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches als
einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozia-
s

len Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung
zuständig ist. Der kantonale Gesetzgeber hat in § 24 Abs. 1 des Einführungs-
gesetzes zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung (EGzKVG; SRSZ
361.100) vom 19. September 2007 das Verwaltungsgericht als kantonales Versi-
cherungsgericht bezeichnet. Es ist gemäss § 24 Abs. 2 EGzKVG auch für die
Entscheidung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran-
kenversicherung zuständig.
1.1.2 Die Versicherer müssen ihre Verpflichtungen aus Versicherungsverträgen
am schweizerischen Wohnsitz des Versicherten oder des Versicherungsnehmers
erfüllen. Der Gerichtsstand richtet sich nach der Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung
(Art.
46a
VVG).
Unabhängig
davon,
ob
die
vorliegende
Versicherungspolice betreffend Zusatzversicherungen nach V V G ("x._______";
vgl.
Kläg-act.
4)
bzw.
der
dieser
Police
zugrunde
liegende
Zusatzversicherungsvertrag als Konsumentenvertrag (Art. 32 ZPO) gilt oder
unter die Grundsatzregel betreffend die örtliche Zuständigkeit für Klagen aus
Vertrag
(Art.
31
ZPO,
wonach
als
Gerichtsstand u.a.
der Ort der
charakteristischen Leistung in Frage kommt) fällt, kann die Klage am Wohnsitz
des Klägers, welcher sich im Kanton Schwyz befindet, erhoben werden. Ziffer
9.4 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen, Krankenzusatzversicherungen
(VVG), gültig ab 2014, (Kläg-act. 2) sieht als Gerichtsstand für Klagen aus
dem
Versicherungsvertag
ebenfalls
u.a.
den
Gerichtsstand
am
schweizerischen Wohnort der anspruchsberechtigten Person vor.
Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden
Klage ist somit gegeben und auch unbestritten.
1.1.3 Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche-
rung, für welche die Kantone eine einzige kantonale Instanz nach Art. 7 ZPO
bezeichnet haben, ist kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen
(BGE 138 III 558 Erw. 4; vgl. VGE I 2016 134 vom 9.8.2018 Erw. 1.1.3). Wenn
vorliegend dennoch ein Schlichtungsverfahren durchgeführt wurde, kommt dem
mithin für die vorliegende verwaltungsgerichtliche Klage keine Bedeutung zu
bzw. hat es unbeachtlich zu bleiben.
Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind unbestrittenermassen gegeben, wes-
halb auf die Klage einzutreten ist.
1.2
Nach Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO gilt für vermögensrechtliche Streitigkeiten
aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG ohne
Rücksicht auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren. Das Gericht stellt den
Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO; sog. soziale oder
auch eingeschränkte Untersuchungsmaxime, vgl. Urteil BGer 5A 2/2013 vom

6.3.2013 Erw. 4.2). Der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht
es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit
zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die
Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheid-
wesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden
Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der Untersuchungsmaxime
die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine
Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Bei-
bringen von Beweisen hinzuweisen (Urteile BGer 5A_875/2015 vom 22.4.2016
Erw. 3.2.2; 5A_2/2013 vom 6.3.2013 Erw. 4.2; 4A_79/2012 vom 27.8.2012
Erw. 4.3). Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und
Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen (Urteil
BGer 4A_360/2015 vom 12.11.2015 Erw. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Das Mass
der richterlichen Hilfe hängt vom Einzelfall ab, namentlich von der sozialen und
intellektuellen Disposition der Parteien. Stehen sich anwaltlich vertretene Partei-
en gegenüber, soll sich das Gericht zurückhalten (Botschaft zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, BBI 2006 S. 7221 ff. S. 7348; Urteile BGer 4A_519/2010
vom 11.11.2010 Erw. 2.2; 4A_635/2009 vom 24.3.2010 Erw. 2.2).
1.3.1 Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der
versicherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des
Versicherungsanspruches (Art.
39
V V G ) zu
beweisen,
also
namentlich
das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls
und
den
Umfang
des
Anspruchs
(BGE
141
III
241
Erw.
3.1;
Bundesgerichtsurteile 4A_66/2017 vom 14.7.2017 Erw. 3.2; 4A_246/2015 vom
17.8.2015 Erw. 2.2).
Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu
einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berech-
tigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten
unverbindlich machen, wie u.a. die betrügerische Begründung des Versiche-
rungsanspruchs
nach
Art.
40
V V G
(BGE
130
III
321
Erw.
3;
Bundesgerichtsurteil 4A_393/2008 vom 17.11.2008 Erw. 4.1 ).
1.3.2 Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel das Zeugnis (lit. a), die
Urkunde (lit. b), der Augenschein (lit. c), das Gutachten (lit. d), die schriftliche
Auskunft (lit. e) sowie die Parteibefragung und die Beweisaussage (lit. f) zulässig.
Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein
numerus clausus der Beweismittel (BGE 141 III 433 Erw. 2.3; Bundesgerichts-
urteil 5A_957/2012 vom 28.5.2013 Erw. 2).
7

1.3.3 Zu beweisen sind nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten
sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche
einzelnen Behauptungen damit bestritten werden (BGE 117 II 113 Erw. 2); die
Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegen-
partei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE
115 II 1 Erw. 4). Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst
insofern den erforderlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detail-
lierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, des-
to konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen
sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die
Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die
Anforderungen an die Substantiierung einer Behauptung; pauschale Bestreitun-
gen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der
Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung in-
frage gestellt wird (BGE 141 III 433 Erw. 2.6).
1.3.4 Die Beweislastverteilung regelt die Folgen der Beweislosigkeit. Gelangt ein
Gericht dagegen in Würdigung der Beweise zum Schluss, eine Tatsachenbe-
hauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstands-
los. Tatsächliche Vermutungen lassen den Schluss auf das Vorhandensein oder
das Fehlen bestimmter Tatsachen zu und bilden Teil der Beweiswürdigung (BGE
141 III 241 Erw. 3.2 mit Hinweisen u.a. auf BGE 138 III 359 Erw. 6.3; BGE 135 II
161 Erw. 3; BGE 134 III 235 Erw. 4.3.4).
1.4.1 Im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO besteht grundsätzlich ein
Anspruch auf Durchführung einer Hauptverhandlung (Art. 228 ff. ZPO). Die Par-
teien können jedoch gemeinsam auf die Durchführung der Hauptverhandlung
verzichten (Art. 233 ZPO). Ein Verzicht auf eine Hauptverhandlung setzt nach
Art. 233 ZPO voraus, dass beide Parteien den Verzicht auf eine solche erklären.
Eine bestimmte Form schreibt das Gesetz dafür nicht vor und die Erklärung kann
auch mündlich abgegeben werden. Eine ausdrückliche Äusserung verlangt das
Gesetz nicht. Auch ein konkludenter Verzicht auf eine Verhandlung ist nicht aus-
geschlossen. Allerdings ist mit Rücksicht darauf, dass die Abhaltung einer Ver-
handlung der Wahrung von grundrechtlichen Ansprüchen (Anspruch auf rechtli-
ches Gehör; Anspruch auf öffentliche mündliche Verhandlung) dient, nicht leicht-
hin von einem solchen auszugehen; insbesondere bei juristischen Laien ist bei-
spielsweise zu verlangen, dass das Gericht klar darauf hinweist, es werde auf-
grund der Akten entscheiden, wenn nicht innerhalb einer bestimmten Frist eine
mündliche Verhandlung verlangt werde, so dass das Schweigen des Adressaten
unzweideutig auf einen Verzicht schliessen lässt (BGE 140 III 450 Erw. 3.2).
8

1.4.2 Mit Schreiben vom 1. Oktober 2018 teilte das Verwaltungsgericht den Par-
teien mit, nach Auffassung des Verwaltungsgerichts könne von der Durchführung
einer Hauptverhandlung abgesehen werden, nachdem ein doppelter Schriften-
wechsel durchgeführt worden sei, wobei die Beklagte wie auch die Streitberufene
auf die Einreichung einer Duplik verzichtet hätten. Ohne ausdrücklichen Wider-
spruch einer Partei werde das Gericht daher ohne Durchführung einer münd-
lichen Hauptverhandlung in der Sache selbst direkt entscheiden. Allfällige Ein-
wände gegen dieses Vorgehen seien bis spätestens 18. Oktober 2018 zu er-
heben; andernfalls werde Einverständnis mit dem Verzicht auf mündliche Ver-
handlung angenommen.
1.4.3 Innert Frist erklärte die Beklagte ihren Verzicht auf die Durchführung einer
Hauptverhandlung. Der Kläger und die Streitberufene liessen sich nicht verneh-
men, womit androhungsgemäss ihr Einverständnis mit dem Verzicht auf eine
mündliche Verhandlung angenommen wird.
2.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der Kläger bei der Beklagten über den
31.
Dezember 2017 hinaus zusatzversichert (nach V V G ) ist.
Von
der
Beantwortung dieser Frage hängt ab, ob die eingeklagten Kosten für die
Behandlungen vom 2. und 22. Februar 2018 in Höhe von Fr. 120.00 und Fr.
135.00 von der Beklagten zu übernehmen sind. Hierfür ist entscheidend, ob der
Kläger im Jahr 2017 den Zusatzversicherungsvertrag rechtswirksam gekündigt
hat (Standpunkt der Beklagten) oder nicht (Standpunkt Kläger). In diesem
Zusammenhang gilt es zu berücksichtigen, dass der Kläger im Jahr 2017 im
Hinblick auf den Abschluss neuer Zusatzversicherungsverträge (und Kündigung
der
bestehenden
Versicherungsverträgen)
Beratungen
eines
Versicherungsmaklers der Streitberufenen empfing.
2.1.1
Das
V V G
regelt
die
Kündigung
des
Versicherungsvertrages
(Zusatzversicherung)
nicht
explizit.
Allerdings
finden
sich
Kündigungsvorschriften
im
Zusammenhang mit der Anzeigepflichtverletzung
(durch den Versicherungsnehmer) gemäss Art. 6 V V G (revidierte Fassung in
Kraft seit 1.1.2006). Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung
eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und über die
er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist der
Versicherer berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen (Art.
6 Abs.
1 Satz
1 VVG).
Die
Kündigung
wird
mit
Zugang
beim
Versicherungsnehmer wirksam (Art. 6 Abs. 1 Satz 2 VVG). Mit diesem
Zeitpunkt
erlischt
nicht
nur
der
Versicherungsschutz
für
den
Versicherungsnehmer, sondern auch dessen Prämienzahlungspflicht (vgl. Urs
Ch. Nef und Clemens von Zedtwitz in: Basler Kommentar, Versicherungsver-
9

tragsgesetz
[VVG],
Nachführungsband
herausgegeben
von
Honsell,
Vogt, Schnyder,
Grolimund,
Basel
2012,
nachfolgend VVG-Nachführung
abgekürzt, Art. 6 ad N 33).
2.1.2
Auch
wenn
Art.
6
V V G
nur
die
Kündigung
des
Versicherungsvertrags durch den Versicherer (nach Anzeigepflichtverletzung
durch den Versicherungsnehmer)
regelt
und
diese
Vorschrift auf den
vorliegenden Fall nicht direkt anwendbar ist, so lässt sich daraus doch
immerhin ableiten, dass auch im Versicherungsvertragsrecht die sogenannte
Empfangstheorie
Anwendung
findet
(vgl. nachfolgend Erw. 2.1.3; VVG-
Nachführung, Vor Art.
1-3
N 22;
nach
Art.
100
V V G
gelten
für
Versicherungsverträge die allgemeinen [obligationenrechtlichen] Regeln über
die Auslegung von Verträgen; BGE 135 III 1 Erw. 2 u.w.).
2.1.3 Die Empfangstheorie besagt, dass eine schriftliche Kündigungserklärung
mit dem "Eintreffen" (vgl. Art.3 Abs. 2 OR, Art. 5 Abs.3 OR, Art. 9 Abs. 1 OR)
beim Empfänger wirksam wird ("Eine Willenserklärung wird mit Eintreffen beim
Erklärungsempfänger grundsätzlich unwiderruflich.", J. Kren Kostkiewicz, Kom-
mentar OR, Kren Kostkiewicz / Wolf I Amstutz / Fankhauser, 2016 Art. 9 N 2).
Eingetroffen oder zugegangen ist eine Willenserklärung, ab dem Zeitpunkt ab
dem sie in den Macht- und Herrschaftsbereich des Empfängers gelangt und ab
dem vernünftigerweise damit gerechnet werden darf, dass die Willenserklärung
vom Empfänger unter normalen Umständen zur Kenntnis genommen wurde bzw.
nur noch von diesem abhängt (vgl. C. Zellweger-Gutknecht / E. Bucher in: Basler
Kommentar OR I, 6. A., Basel 2015, Art. 5 N 25ff. mit Verweis auf BGE 137 III
208 Erw. 3.1.2 f. [= Pra 2011 S. 760ff.]; vgl. auch ZBJV Band 135 1999 S. 136;
vgl. auch J. Kren Kostkiewicz in: Kommentar OR, Kren Kostkiewicz / Wolf I Am-
stutz / Fankhauser, 2016, Art. 9 N 2 sowie Art. 77 N 7; die gleichen Grundsätze
gelten auch bei der Kündigung der Krankenversicherung vgl. U. Kieser, in: Kom-
mentar KVG/UVG, Kieser / Gehring / Bollinger, 2018, Art. 7 KVG N 7; für die
Kündigung im Mietrecht vgl. BGE 118 II 42).
2.1.4 Art. 9 OR regelt den Widerruf des Antrages und der Annahme. Art. 9 OR
ist deklaratorischer Natur und hat Geltung bei sämtlichen empfangsbedürftigen
Willenserklärungen (Kündigungen, Rücktritts- oder Wahlerklärungen, Willens-
mängelanfechtungen usw.) (Zellweger-Gutknecht I Bucher in: Basler Kommentar
OR I, 6. A., Basel 2015, Art. 9 N 3); die entsprechenden Vorschriften gelten
demnach auch für den Kündigungswiderruf.
Trifft der Widerruf bei dem anderen Teile vor oder mit dem Antrage ein, oder wird
er bei späterem Eintreffen dem andern zur Kenntnis gebracht, bevor dieser vom
Antrag Kenntnis genommen hat, so ist der Antrag als nicht geschehen zu be-10

trachten (Art. 9 Abs. 1 OR). Dasselbe gilt für den Widerruf der Annahme (Art. 9
Abs. 2 OR).
Der Widerruf ist solange möglich, als die widerrufene Erklärung (in casu: Kündi-
gung) noch nicht zur Kenntnis des Adressaten gelangte. Dem Widerrufenden
steht auch der Nachweis offen, dass sogar der später eingetroffene (und erst
recht der gleichzeitig mit der zu widerrufenden Erklärung eingelangte) Widerruf
vom Adressaten später als die Primärerklärung zur Kenntnis genommen wurde.
Da die (Widerrufs-)Erklärung jeweils nur innert der äussert kurzen Frist vor Ein-
treffen der Primärerklärung beim Empfänger möglich ist, rechtfertigt es sich, den
Widerruf auch formfrei zuzulassen, wenn für die Primärerklärung eine Form vor-
geschrieben ist (C. Zellweger-Gutknecht / E. Bucher, Basler Kommentar OR I,
a.a.O., Art. 9 N 6 und 10).
2.2
Im vorliegenden Fall ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass
die vom Kläger am 7. März 2017 unterzeichnete Kündigung der Zusatzversiche-
rung bei der Beklagten am 28. September 2017 einging (vgl. Klage S. 4 f. Rz 12
mit Verweis auf Kläg-act. 7 und 14). Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist
umstritten, ob der Kläger oder die Streitberufene das Kündigungsschreiben bei
der Beklagten einreichte (vgl. Klageantwort S. 5 unten und Replik S. 2 unten).
Mangels eines Briefumschlags zur Kündigung sowie aufgrund der Verfahrens-
akten lässt sich dies nicht feststellen (vgl. Kläg-act. 14, wonach die Beklagte die
Bestätigung der Kündigung an die Adresse des Klägers schickte; vgl. auch Kläg-
act. 17, Schreiben "Kündigungsrückzug" der Streitberufenen zuhanden der Be-
klagten vom 10.10.2017, wonach der Beklagten am 28.9.2017 fälschlicherweise
die Kündigung des Klägers zugestellt worden sei). Es liegt allerdings der Schluss
nahe, dass die Kündigung nicht vom Kläger eingereicht wurde, da er einerseits
von der Streitberufenen bereits mit E-Mail vom 23. März 2017 eine schriftliche
Bestätigung verlangte, dass u.a. keine Verträge gekündigt werden dürfen und es
anderseits unbestrittenermassen seinem Willen entspricht, weiterhin bei der Be-
klagten zusatzversichert zu sein. Darüber hinaus hat der Kläger am 14. August
2017 einen anderen Versicherungsbroker beauftragt (vgl. Beklagt-act. 14 ), was
ebenfalls dagegen spricht, dass er selber am 28. September 2017 der Beklagten
die Kündigung eingereicht haben soll. Für die vorliegende Beurteilung ist diese
Frage letztlich jedoch nicht entscheidend. Von Bedeutung ist vielmehr, dass die
Kündigung vom Kläger selber und nicht von einer von ihm allenfalls (förmlich
oder formlos) bevollmächtigten Person unterzeichnet wurde.
2.3.1 Der Kläger macht geltend, er habe mit der Streitberufenen am 7. März
2017 einen Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR zur Vermittlung von Versiche-
rungen abgeschlossen. Im Rahmen dieses Auftrags sei vereinbart worden, dass
11

die Streitberufene (Auftragnehmerin) mit dem Kläger (Auftraggeber) vor Ab-
schluss einer Versicherung Rücksprache nehmen soll, um die genauen Kondi-
tionen und Prämien zu klären. Eine Vollmacht, um im Namen des Klägers ge-
genüber Dritten zu handeln, sei indessen nicht unterzeichnet worden und liege
nicht vor (Klage S. 6 Rz. 18). Mit E-Mail vom 23. März 2017 habe der Kläger
gegenüber der Streitberufenen den Auftrag widerrufen (Klage S. 4 Ziff. 1 O und
S. 6 Ziff. 19). Zur vorliegenden Streitigkeit habe geführt, dass die Streitberufene
rund sechs Monate nach der Beratung das zwar vom Kläger unterschiebene,
aber nicht dem Willen entsprechende Kündigungsschreiben der Zusatzversiche-
rung an die Beklagte versendet habe (Klage S. 6 Ziff. 19). Gemäss Art. 404 OR
könne ein Auftrag jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. Ein solcher Wider-
ruf des Auftragsverhältnisses sei mit der E-Mail des Klägers vom 23. März 2017
zweifelsfrei erfolgt. Ab diesem Zeitpunkt sei die Streitberufene nicht mehr befugt
gewesen, Rechtshandlungen für den Kläger im Rahmen des vorangehenden
Auftragsverhältnisses vorzunehmen (Klage S. 7 Ziff. 21 ). Der Kläger habe für die
Zustellung der Kündigung (durch die Streitberufene) keine Willenserklärung
abgegeben. Es fehle seitens des Klägers hinsichtlich der Kündigung an einem
Geschäftswillen, weshalb die Kündigung ohne nachträgliche Einwilligung des
Klägers keine Rechtswirkung entfalten könne. Es handle sich auch nicht um eine
bevollmächtigte Handlung i.S. von Art. 34 OR, da das Auftragsverhältnis
zwischen dem Kläger und der Streitberufenen im Zeitpunkt des Versands der
Kündigung nicht mehr bestanden habe. Somit sei auch der Anschein bezüglich
dem Vorhandensein einer Vollmacht und die Frage bezüglich des guten Glau-
bens des Dritten zerstört (Klage S. 7 Rz. 23).
2.3.2 Bei der vorliegenden Aktenlage ist davon auszugehen, dass die Beklagte
weder im Zeitpunkt der Kündigungszustellung am 28. September 2017 noch zu
einem anderen Zeitpunkt Kenntnis von einem (bestehenden oder aufgelösten)
Auftragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Streitberufenen hatte. Gegen-
teiliges ist nicht erstellt und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. Dass
der Kläger die Kündigung der Zusatzversicherung von weiteren Bedingungen
abhängig machte (vorgängige Rücksprache des Versicherungsmaklers, Prüfung,
ob seine Ehegattin auch zusatzversichert werden könne u.w.), hat er einzig der
Streitberufenen mitgeteilt (vgl. E-Mail vom 23.3.2017 [Kläg-act. 8]); dem vom
Kläger unterzeichneten Kündigungsschreiben an die Beklagte lässt sich diesbe-
züglich jedenfalls nichts entnehmen. Deshalb durfte (und musste) die beklagte
Versicherung davon ausgehen, dass der Inhalt des am 7. März 2017 vom Kläger
unterzeichneten Kündigungsschreiben im Zustellzeitpunkt am 28. September
2017 den tatsächlichen (Kündigungs-)Willen des Klägers wiedergab. Die zeitliche
Distanz von mehr als einem halben Jahr zwischen der Unterzeichnung
12

(7.3.2017) und der Zustellung (28.9.2017) der Kündigung musste bei der Beklag-
ten keine ernsthaften Zweifel am Kündigungswillen des Klägers auslösen. Wie in
der Klageantwort der Beklagten plausibel ausgeführt wird (S. 9 Ziff. 32), ent-
spricht es einem in der Branche der Versicherungsbroker und -berater üblichen
Verhalten, dass die Kündigung von der versicherten Person frühzeitig unter-
zeichnet und dann bewusst erst kurz vor Ablauf der Kündigungsfrist eingereicht
wird. Auch diesbezüglich bringt der Kläger nichts vor, was für einen gegenteiligen
Standpunkt spricht.
2.3.3 Keine Bedeutung kommt dem Streitpunkt zu, ob die Kündigung von der
Streitberufenen oder vom Kläger versandt wurde (vgl. Klageantwort S. 5 unten
und Replik S. 2 unten). Der Kläger hat das Kündigungsschreiben am 7. März
2017 wie erwähnt selber unterzeichnet. Wer die Kündigung versandt hat - ob
die Streitberufene oder eine andere Drittperson ("Hilfsperson") (vgl. hierzu vorn
Erw. 2.2), war und ist für die Beklagte nicht relevant, weil sich der Kündigungs-
wille des Klägers aus dem von ihm unterzeichneten Kündigungsschreiben ergibt.
Selbst wenn das Kündigungsschreiben von der Streitberufenen versandt wurde,
hat dies nicht zur Folge, dass die Beklagte deswegen am Kündigungswillen des
Klägers zu zweifeln gehabt hätte. Der Kläger bringt keine Argumente oder Be-
lege vor, die für eine gegenteilige Beurteilung sprechen würden.
2.3.4 Demnach wurde die der Beklagten am 28. September 2017 zugestellte
Kündigung auf diesen Zeitpunkt wirksam. Dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt
längst keinen Kündigungswillen mehr aufwies, ist unerheblich, weil sich die
Wirksamkeit der Kündigung danach richtet, wie sie von der Beklagten nach dem
Vertrauensprinzip verstanden werden durfte (vgl. hierzu C. Zellweger-Gutknecht /
E. Bucher, Basler Kommentar OR I, a.a.O., Art. 1 N 1ff.; rechtlich relevant ist der
nach aussen tretende Wille, J. Krenz Kostkiewicz, Kommentar OR, a.a.O., Art. 1
N 3). Das Kündigungsschreiben lässt, wie bereits erwähnt (vorn Erw. 2.3.1 und
2.3.2), keine Zweifel am Kündigungswillen des Klägers (bzw. wie er von der
Beklagten nach dem Vertrauensprinzip verstanden werden durfte).
2.3.5 Der Widerruf der Kündigung durch den Kläger erfolgte zu spät, als dass er
das Wirksamwerden der Kündigung hätte verhindern können. Ein gegenüber der
Beklagten kundgetaner Widerruf wäre entweder in der E-Mail vom 9. Oktober
2017 (Kläg-act. 15), dem Schreiben vom 10. Oktober 2017 (Kläg-act. 17) oder
spätestens der E-Mail vom 12. Oktober 2017 (Kläg-act. 18) zu erblicken. Nach
Art. 9 Abs. 1 OR (welcher auch für Kündigungen Anwendung findet, vgl. vorn
Erw. 2.1.4) hätte der Widerruf aber vor der Kündigung bei der Beklagten eintref-
fen müssen (oder von der Beklagten vor oder mit der Kündigung zur Kenntnis
13

genommen werden müssen), was indes nicht erfolgt ist; Gegenteiliges wird vom
Kläger nicht nachgewiesen.
2.3.6 Die am 28. September 2017 bei der Beklagten eingegangene Kündigung
per 31. Dezember 2017 (Kläg-act. 7) erfolgte innerhalb der Frist von drei Mona-
ten gemäss Ziffer 4.5 der damals geltenden AVB zur Krankenzusatzversicherung
(VVG) der Beklagten (Beklagt-act. 13). Dementsprechend besteht für die
Beklagte aus der strittigen Zusatzversicherung (Vertragsnummer x1._______)
keine Leistungspflicht für die Massage-Behandlungen vom 2. und 22. Februar
2018.
2.3.7 Keine Bedeutung kommt bei dieser Sachlage dem (Auftrags-)Verhältnis
zwischen dem Kläger und der Streitberufenen zu. Wie ausgeführt, wird nicht
belegt, dass der Beklagten einerseits die vom Kläger der Streitberufenen erteilte
Bevollmächtigung (vom 7.3.2017) und anderseits deren Widerruf (mit E-Mail vom
23.3.2017) mitgeteilt worden wäre. Ein Anwendungsfall von Art. 34 OR scheidet
deshalb aus (was vom Kläger im Ergebnis zu Recht anerkannt wird, vgl. Klage
S. 7 Rz. 23) (Ch. Schöbi, Kommentar OR, a.a.O., Art. 34 N 7 mit Verweis auf
BGE 117 II 166 Erw. 3 und Bundesgerichturteil 1A.140/2005 vom 4.4.2006
Erw. 2).
2.3.8 Zusammengefasst durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die am
28. September 2017 erhaltene Kündigung der Zusatzversicherung dem tatsäch-
lichen Willen des Klägers entsprach. Die Kündigung der Zusatzversicherung des
Klägers bei der Beklagten wurde mit dem Zugang des Kündigungsschreibens bei
der Beklagten wirksam. Der fehlende Kündigungswille bzw. der Kündigungs-
widerruf wurde der Beklagten erst nach der Kündigungszustellung und damit ver-
spätet zur Kenntnis gebracht und kann der Beklagten nicht entgegen gehalten
werden. Die Klage erweist sich gesamthaft als unbegründet, weswegen sie ab-
zuweisen ist.
2.4
Zu Recht hat der Kläger im vorliegenden Verfahren keine Schadenersatz-
ansprüche gegen die Streitberufene gestellt. Das Verwaltungsgericht ist gemäss
§ 24 Abs. 2 EGzKVG für die Entscheidung von Streitigkeiten aus Zusatzversiche-
rungen zur sozialen Krankenversicherung zuständig (vgl. vorn Erw. 1.1.1 ); allfäl-
lige Schadenersatzansprüche des Klägers gegen die Streitberufene bilden keine
solchen Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung, weshalb das Verwaltungs-
gericht für die Behandlung solcher Ansprüche nicht zuständig wäre.
3.1
Das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist gemäss
Art. 114 lit. e ZPO für die Parteien kostenlos. Von der Erhebung von Verfahrens-
kosten ist deshalb abzusehen.
14

3.2
Die obsiegende (nicht anwaltlich vertretene) Beklagte als Versicherungs-
trägerin hat rechtsprechungsgemäss keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 1 KVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG, VGE I 2011 155 vom 24.2.2012, Erw. 4.4;
VGE I 2011 80 vom 11.8.2011, Erw. 5; VGE I 2010 58 vom 26.7.2010, Erw. 6;
Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich, Zürich 1999, Rz. 5 zu§ 34).
4.
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung
sind privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die
Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) vom 17. Juni 2005 in
Betracht kommt (BGE 133 III 439 Erw. 2.1; Bundesgerichtsurteil 4A_695/2011
vom 18.1.2012 Erw. 1.2). Weil das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenkassenversiche-
rung als einzige kantonale Instanz beurteilt, ist die Beschwerde in Zivilsachen
zulässig, auch wenn der Streitwert von Fr. 30'000.-- nicht erreicht werden sollte
(BGE 138 III 2, Regeste und Erw. 1 ).
15

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde*
in Zivilsachen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden
(Art. 42 und 72ft. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR
173.11 0] vom 17.6.2005).
Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht
zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten
gerügt werden (Art. 113ft. BGG).
5.
Zustellung an:
- die Rechtsvertreterin des Klägers (2/R)
- die Beklagte (R)
- die Streitberufene (R)
- und die Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, 3003 Bern (A).
Schwyz, 13. Dezember 2018
Im Namen des Verwaltungsgerichts
*Anforderungen an die Beschwerdeschrift
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rum-
antsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.
Versand:
18. Dezember 2018
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