finma_versicherungsrecht · 20111011_d_zh_o_01 · 2011-10-11 · de
11. Oktober 2011 Zuerich Deutsch
Versicherungsrecht


KK.2010.00004
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Kübler-Zillig
Urteil vom 11. Oktober 2011
in Sachen
X.___

Kläger
vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG
Rechtsdienst Zürich, lic. iur. Carole Humair
Birmensdorferstrasse 108, Postfach 9829, 8036 Zürich
gegen
SWICA Gesundheitsorganisation
Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1. X.___, geboren 1958, ist mit Y.___ verheiratet, welche das Restaurant „Z.___“ in A.___ betreibt
und bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: Swica) eine kollektive
Krankentaggeldversicherung abgeschlossen hatte (Urk. 2/21).
Am 19. August 2009 meldete Y.___ der Swica eine volle Arbeitsunfähigkeit ihres Ehemannes seit
4. August 2009 (Urk. 2/6), worauf diese für den Monat August 2009 25 Taggelder auf der Basis einer
vollen Arbeitsunfähigkeit ausrichtete (Urk. 2/12), in der Folge jedoch keine weiteren Leistungen mehr
erbrachte und mit Schreiben vom 10. November 2009 die bereits ausbezahlten Gelder zurückforderte
(Urk. 2/16).
2.
2.1 Am 22. Januar 2010 erhob X.___ Klage gegen die Swica mit folgenden Rechtsbegehren (Urk. 1 S.
2):
„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für die ab dem 4. August 2009 ausgewiesene 100%ige
Arbeitsunfähigkeit die vertraglich vereinbarten Taggelder auszurichten.
2. Die Taggelder seien gestützt auf den versicherten Verdienst von Fr. 54'000.-- (= Fr. 147.95 pro
Tag) zu berechnen.
3. Die Taggelder seien bis zur Wiedererlangung der 75%igen Arbeitsfähigkeit respektive bis zum
Ablauf der vertraglich vereinbarten Dauer von 720 Tagen auszurichten.
4. Eventualiter seien von der Beklagten weitere medizinische Abklärungen durchzuführen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
2.2 Mit Klageantwort vom 12. April 2010 beantragte die Swica, das Verfahren sei vorab auf die
Grundsatzfrage der Versicherteneigenschaft des Klägers zu beschränken und vollumfänglich abzuweisen.
Eventualiter sei über die Arbeitsfähigkeit des Klägers und den durch eine allfällige Arbeitsunfähigkeit
erlittenen Erwerbsausfall ein Beweisverfahren anzuordnen (Urk. 7 S. 2).
Mit Replik vom 18. Mai 2010 (Urk. 11) sowie Duplik vom 4. Juni 2010 (Urk. 14) hielten die
Parteien an ihren Anträgen fest.
2.3 Mit Verfügung vom 19. April 2011 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um Belege betreffend die
Abrechnung der AHV-Beiträge einzureichen (Urk. 16). Die am 31. Mai 2011 (Urk. 18) eingegangenen
Unterlagen (Urk. 19/1-3) wurden in der Folge der Beklagten zugestellt (Urk. 20). Im Rahmen der
Stellungnahme vom 15. Juni 2011 beantragte die Beklagte, der Kläger sei zu verpflichten, echtzeitliche
Lohnzahlungsbelege einzureichen (Urk. 22). Innert mit Verfügung vom 21. Juni 2011 angesetzter Frist
(Urk. 23) nahm der Kläger am 5. August 2011 zu den verlangten Unterlagen Stellung, ohne diese jedoch
einzureichen (Urk. 25). Die daraufhin erfolgte Eingabe der Beklagten vom 18. September 2011 (Urk. 28)
wurde dem Kläger am 19. September 2011 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 29).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die
Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag (VVG). Streitigkeiten im Bereich dieser Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher
Natur; strittige Ansprüche darüber sind in einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen, das die
Kantone unter Beachtung der Verfahrensgrundsätze von Art. 85 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes
betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG, in der bis 31. Dezember 2010
anwendbaren Fassung) zu regeln haben.
Im Kanton Zürich ist das Sozialversicherungsgericht zuständig für die Behandlung der
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes
über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des
GSVGer, wobei ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinngemäss Anwendung findet (§ 28
GSVGer).
1.2 Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sehen die Kantone
ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt
und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt (Art. 85 Abs. 2 VAG in der bis 31. Dezember 2010
anwendbaren Fassung).
Das Verfahren ist daher einerseits vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach das Gericht
von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu
sorgen hat. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den
Mitwirkungspflichten der Parteien. Die Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien nicht davon,
Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 238 f. Erw. 4a).
Sie haben die für die Beurteilung des Anspruchs notwendigen Auskünfte zu erteilen und zur Beschaffung
der erforderlichen Unterlagen Hand zu bieten (vgl. BGE 116 V 27).
1.3 Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn es von ihrem Bestehen
überzeugt ist (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im
Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes
vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit
eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin
haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen
als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen). Dieser
im Sozialversicherungsprozess allgemein gültige Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
gelangt auch im Klageverfahren betreffend Leistungen aus der Zusatzversicherung zur Anwendung
(Christine Grünig, Verfahrensfragen in der Krankenversicherung, in: Aktuelles im
Sozialversicherungsrecht, Hrsg. Hans-Jakob Mosimann, Zürich 2001, S. 193 mit Hinweisen).
1.4 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast
begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials
besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte
Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Die Parteien tragen mithin in der Regel eine Beweislast nur in-sofern,
als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem
unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel
greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des
Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der
zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
2.
2.1 Der Kläger machte geltend, die von ihm ausgeführte Tätigkeit als stellvertretender
Geschäftsführer im Restaurant seiner Frau sei grundsätzlich als behinderungsangepasst einzustufen und
die Versicherungsfähigkeit sei sicher gegeben (Urk. 1 S. 4 Ziff. 2). Er bezahle gemäss Lohnliste Beiträge
als Angestellter und sei folglich nicht mitarbeitendes Familienmitglied. Somit sei der Versicherungsantrag
korrekt ausgefüllt worden und der Kläger zähle zum versicherten Personenkreis gemäss Ziff. II.5 der
geltenden Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB). Die Beklagte sei für die ab dem 4. August 2009
attestierte Arbeitsunfähigkeit vollumfänglich leistungspflichtig (Urk. 1 S. 5 Ziff. 4).
Im Rahmen der Replik (Urk. 11) führte der Kläger ergänzend aus, im Zeitpunkt der
Restauranteröffnung im Juni 2009 habe noch gar nicht abgeschätzt werden können, wie sich der Betrieb
entwickle und ob allenfalls noch zusätzliches Personal eingestellt werden müsse. Zumindest sei jedoch
ein männlicher Angestellter angegeben worden, weil klar gewesen sei, dass er im Betrieb arbeiten würde
(S. 2). Die von der Beklagten geforderten Unterlagen würden im Übrigen nicht als Beweismittel taugen
(S. 3).
In seiner Eingabe vom 5. August 2011 (Urk. 25) machte der Kläger sodann geltend, ein
Arbeitsvertrag beweise nichts und könne auch mündlich abgeschlossen werden, was im vorliegenden Fall
ja naheliegend sei (Ziff. 4). Weiter bestehe zwar ein gesetzlicher Anspruch auf eine individuelle
Lohnabrechnung, wenn der Arbeitgeber jedoch keine solche ausstelle und der Arbeitnehmer damit
einverstanden sei, so erübrigten sich diese (Ziff. 5). Den Lohn habe er jeweils ratenweise auf die Hand
erhalten, da zuerst die Löhne der Festangestellten hätten beglichen werden müssen (Ziff. 6).
2.2 Demgegenüber machte die Beklagte in der Klageantwort (Urk. 7) geltend, im Kollektiv-
Krankentaggeldvertrag sei lediglich die Frau des Klägers erwähnt und damit entsprechend versichert. Der

Kläger erscheine nicht als Familienangehöriger, der im Betrieb mitarbeite, so dass eine entsprechende
Versicherung unter diesem Titel entfalle (S. 3 Ziff. IV.3). Auch auf der Lohnliste Pensionskasse erscheine
der Kläger nicht. Es sei daher davon auszugehen, dass der Kläger ein mitarbeitendes, nicht AHV-
pflichtiges Familienmitglied sei und im Vertrag namentlich hätte erwähnt werden müssen, um versichert
zu sein (S. 4 Ziff. 3). Ein weiteres Indiz, dass der Kläger nicht als Angestellter tätig gewesen sei, seien
ein fehlender Arbeitsvertrag oder ein Pflichtenheft sowie die fehlenden Lohnunterlagen (S. 4 Ziff. 4 und
5).
In der Duplik (Urk. 14) hielt die Beklagte daran fest, dass es nicht üblich sei, einen Mitarbeiter
anzustellen, von welchem man nicht wisse, welche Tätigkeiten er gesundheitsbedingt überhaupt
ausführen könne. Der Kläger hätte als mitarbeitendes Familienmitglied deklariert werden müssen (S. 2
Ziff. 2).
In ihrer Eingabe vom 15. Juni 2011 (Urk. 22) wies die Beklagte sodann darauf hin, dass keine
echtzeitlichen Dokumente vorliegen würden, welche ein Anstellungsverhältnis belegten (S. 2) und führte
in der Stellungnahme vom 18. Sep-tember 2011 (Urk. 28) ergänzend aus, aufgrund der fehlenden
Beweise für ein Angestelltenverhältnis sowie der Behauptung des Klägers, dass zuerst die Löhne der
Festangestellten hätten beglichen werden müssen, sei davon auszugehen, dass kein festes
Arbeitsverhältnis mit einem Monatslohn von Fr. 4'500.-- vor-liege (S. 3).
2.3 Strittig und zu prüfen ist damit die Versicherteneigenschaft des Klägers.
3.
3.1 Gemäss den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB, Urk. 8/21) der Beklagten besteht eine
kollektive Taggeldversicherung einerseits für die im Vertrag aufgeführten Personen, die im versicherten
Betrieb beschäftigt sind und das 70. Altersjahr noch nicht vollendet haben (Ziff. II.5 AVB), sowie
andererseits für den Betriebsinhaber sowie dessen im Betrieb mitarbeitenden, aber nicht in der
Lohnbuchhaltung aufgeführten Familienmitglieder (Ehegatte, Kinder, Eltern), sofern diese im Vertrag
namentlich aufgeführt sind (Ziff. II.6 AVB).
Nachdem der Kläger unbestrittenermassen im Vertrag nicht namentlich aufgeführt ist (vgl. Urk.
8/19 S. 4) und damit ein Versicherungsschutz im Rahmen von Ziff. II.6 AVB ausser Betracht fällt (vgl.
auch Urk. 11 S. 2), bleibt zu prüfen, ob zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau als Geschäftsinhaberin
des Restaurants „Z.___“ ein Arbeitsverhältnis besteht, mithin also, ob dem Kläger
Arbeitnehmereigenschaft zukommt.
3.2 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft regelmässig
nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte, und nicht nach allfällig davon
abweichenden, internen Vereinbarungen der Beteiligten. Im Zweifelsfalle ist die Arbeitnehmereigenschaft
jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, wobei namentlich zu
prüfen ist, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruches
in irgendeiner Form vorliegen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 225/01, vom 17. März
2003, E. 5.1 mit Hinweis).
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen dabei Belege über entsprechende Zahlungen
auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei
behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls
in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden
Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete
Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto.
Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei. Geldlohn wird zwar regelmässig entweder bar
ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto überwiesen (Adrian
Staehelin, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Obligationenrecht,
Der Arbeitsvertrag: Art. 319 - 362 OR, 3. Aufl., Zürich 1996, N 6 zu Art. 323b). Das Konto muss
indessen nicht notwendigerweise auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lauten. Bei
Eheleuten kann es sich hiebei ohne Weiteres um ein gemeinsames Konto handeln oder sogar ein solches,
worüber der andere Ehegatte allein verfügungsberechtigt ist. Sodann ist der Arbeitnehmer oder die
Arbeitnehmerin in der Verwendung des Lohnes grundsätzlich frei (BGE 131 V 444 ff. E. 1.2 und E. 3).
4.
4.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beklagte zu Recht die Versicherteneigenschaft des Klägers im
Zeitpunkt des Beginns der Arbeitsunfähigkeit im August 2009 verneint hat. Dabei ist insbesondere
umstritten, ob der Kläger als Arbeitnehmer im Restaurant seiner Ehefrau beschäftigt war.
4.2 Ein schriftlicher Arbeitsvertrag liegt auch gemäss den Ausführungen des Klägers nicht vor. Ebenso
wenig wurden ein Pflichtenheft oder Lohnabrechnungen erstellt (Urk. 11 S. 3). Bezüglich der fehlenden
Zahlungsbelege führte der Kläger in der Replik vom 18. Mai 2010 aus, dabei handle es sich um ein
arbeitsrechtliches Problem. Sollte tatsächlich kein Lohn bezahlt worden sein, so könne er dies beim
Arbeitsgericht geltend machen. Es seien diesbezüglich jedoch keine Forderungen hängig (Urk. 11 S. 3).
In seiner Stellungnahme vom 5. August 2011 machte er sodann geltend, er habe das Geld jeweils
ratenweise auf die Hand erhalten, da zuerst die Löhne der Festangestellten hätten beglichen werden
müssen (Urk. 25 Ziff. 6). Die Ausstellung einer individuellen Lohnabrechnung erübrige sich sodann, wenn
der Arbeitgeber keine solche ausstelle und der Arbeitnehmer damit einverstanden sei, weil er davon
ausgehe, dass korrekt abgerechnet werde (Urk. 25 Ziff. 5). Entgegen der Aufforderung in der Verfügung
vom 21. Juni 2011 (Urk. 23) unterliess es der Kläger sodann, Bankbelege betreffend die Monate Juni bis
September 2009 einzureichen.

Dass während der Anfangsphase das Restaurant noch nicht rentabel war und die Ehefrau des
Klägers und Geschäftsinhaberin nach der Begleichung der übrigen Löhne ihrem Ehemann nur ratenweise
Geld auszuzahlen vermochte, erscheint nachvollziehbar. Nicht zu überzeugen vermag jedoch die
Darstellung des Klägers, wonach er seinen Lohn ausschliesslich bar auf die Hand erhalten habe und
keinerlei Zahlungen auf ein Konto erfolgt seien. Selbst wenn der Lohn bzw. die entsprechenden Raten
nicht direkt auf ein Konto überwiesen wurden, erscheint es nicht glaubhaft, dass der Kläger das erhaltene
Bargeld nicht auf ein Konto einbezahlt hat und demnach der Lohnbezug auf seinen Bankbelegen nicht -
mindestens teilweise - nachvollzogen werden kann.
Insgesamt ist mit dem notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahr-scheinlichkeit davon
auszugehen, dass kein tatsächlicher Lohnfluss stattgefunden hat.
4.3 Daran vermögen auch die vom Kläger eingereichten Aktenstücke (Auszug aus dem individuellen
Konto, Mutationsmeldung bei der AHV-Ausgleichskasse sowie AHV-Lohnbescheinigung, Urk. 19/1-3)
nichts zu ändern. Zum Einen bilden diese Unterlagen höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen
(vgl. vorstehend E. 3.2). Zum Anderen handelt es sich bei diesen Unterlagen - wie die Beklagte zu Recht
ausführte (Urk. 22 S. 2 f.) - nicht um echtzeitliche Dokumente, welche den tatsächlichen Lohnfluss
belegen. Aus dem Umstand, dass bei der AHV Ausgleichskasse für das Jahr 2009 ein Lohn in der Höhe
von Fr. 28'500.-- gemeldet wurde (Urk. 19/3) und auch AHV-Beiträge bezahlt wurden (Urk. 19/1), kann
nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass der gemeldete Lohn auch tatsächlich ausbezahlt
wurde. Darüber hinaus ist bei der Würdigung dieser Unterlagen dem Umstand Rechnung zu tragen, dass
diese Dokumente zu einem Zeitpunkt erstellt wurden, als die der vorliegend zu beurteilenden Streitigkeit
zugrunde liegende Arbeitsunfähigkeit des Klägers bereits eingetreten war.
4.4 Was sodann das im Antrag zum Abschluss einer Kollektiven Krankentag-geldversicherung, welcher
vom 7. April 2009 datiert, mit einem männlichen sowie zwei weiblichen Angestellten deklarierte Personal
mit Versicherungs-schutz ab 1. Juni 2009 betrifft (Urk. 8/19), kann der Kläger daraus ebenfalls nichts zu
seinen Gunsten ableiten. Wie er selbst ausführte, müssen die An-stellungsverhältnisse in einem
Restaurant sehr flexibel gehandhabt werden (Urk. 11 S. 2, Urk. 25 Ziff. 2). Dieses Formular kann wie die
Unterlagen betreffend die AHV-Beiträge zwar als Indiz für das Bestehen eines Anstellungsverhältnisses
betrachtet werden, vermag jedoch angesichts des fehlenden Nachweises eines tatsächlichen Lohnflusses
nicht zu überzeugen. Im Übrigen ergibt sich aus der Eingabe des Klägers vom 5. August 2011, dass
dieser zwar die übrigen Angestellten, nicht jedoch sich selber als festangestellt betrachtet (Urk. 25 Ziff.
6).
4.5 Angesichts dessen, dass die Ehefrau des Klägers das Restaurant „Z.___“ betreibt, erscheint es
aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung durchaus plausibel, dass der Kläger sie im Betrieb
unterstützte. Mangels erwiesenen Lohnflusses lässt sich indessen nicht rechtsgenüglich auf das Vorliegen
eines Arbeitsverhältnisses schliessen. Bei dieser Sachlage ist von weiteren Abklärungen abzusehen,
zumal von diesen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung, BGE 124 V
94 Erw. 4b).
Mit der Beklagten ist somit festzuhalten, dass für den Kläger im Rahmen der von seiner Ehefrau für
die Belegschaft des Restaurants „Z.___“ abgeschlossenen kollektive Krankentaggeldversicherung im
August 2009 keine Versicherungsdeckung bestand. Dies führt zur Abweisung der Klage.
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- AXA-ARAG Rechtsschutz AG
- SWICA Gesundheitsorganisation
- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
4. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (beträgt), kann gegen diesen Entscheid innert 30
Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung
mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender
Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis
und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden
sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).