finma_versicherungsrecht · 20171128_d_ag_o_02 · 2017-11-28 · de
28. November 2017 Aargau Deutsch
Versicherungsrecht


KANTON AARGAU
Versicherungsgericht
3. Kammer
VKL.2016.40 / pf / AW I BR
Art. 177
Urteil vom 28. November 2017
Besetzung
Kläger
Beklagte
Streitberufene
Gegenstand
Oberrichterin Plüss, Präsidentin
Oberrichterin Gössi
Oberrichterin Schircks Denzler
Gerichtsschreiberin Wittwer
A.
vertreten durch lic. iur. Monica Armesto
X. Versicherungen
Y. Versicherungen
Klageverfahren betreffend Krankentaggeldleistungen nach V V G

- 2 -
Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Der Kläger war ab dem 1. Juli 2012 bei der Firma B. als Senior Project
Manager angestellt
und
dabei
bei
der Streitberufenen kollektiv-
krankentaggeldversichert. Am 26. November 2013 kündigte er seine
Anstellung per 28. Februar 2014. Vom 12. Dezember 2013 bis am 2ff.
Februar 2014 war er zu 100 % arbeitsunfähig.
1.2.
Am 1. März 2014 begann das neue Arbeitsverhältnis des Klägers als
Project Manager bei der Firma C.; kollektiv-krankentaggeldversichert
war er dabei bei der Beklagten. Seinen ersten Arbeitstag hatte er am 3.
März 2014. Ab dem 14. März 2014 wurde ihm eine 100%ige Ar-
beitsunfähigkeit attestiert (ausser im August 2014, da betrug sie 50 %).
Per 31. Juli 2014 wurde dieses Arbeitsverhältnis beendet. Alsdann for-
derte der Kläger von der Beklagten Krankentaggelder, was diese jedoch
ablehnte.
1.3.
Mit Klage vom 3. März 2015 beim Versicherungsgericht des Kantons Aar-
gau beantragte der Kläger, die Beklagte sei kostenfällig zu verpflichten,
ihm Fr. 96'381.85 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 11. Dezember 2014 zu
bezahlen. Die Mehrforderung bleibe ausdrücklich vorbehalten. Der Streit-
berufenen sei der Streit zu verkünden, sie sei zur Unterstützung des Klä-
gers im vorliegenden Prozess aufzufordern und zum vorliegenden Pro-
zess beizuladen. Mit Urteil vom 12. April 2016 wurde die Klage abgewie-
sen.
1.4.
Mit Urteil 4A_327/2016 vom 27. September 2016 hiess das Bundesgericht
die dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen gut, hob das Urteil des
Versicherungsgerichtes vom 12. April 2016 auf und wies die Sache zu
neuer Beurteilung an das Versicherungsgericht zurück.
2.
2.1.
Mit Eingabe vom 29. November 2016 reichte der Kläger die Verfügung
der IV-Stelle vom 18. November 2016 ein, mit welcher dem Kläger ab
dem 1. Oktober 2014 eine Dreiviertelsrente und ab dem 1. Juni 2015 eine
ganze Rente zugesprochen wurde.
2.2.
Mit Eingabe vom 17. März 2017 reichte der Kläger eine durch beide Par-
teien am 15. März 2017 unterzeichnete Vergleichsvereinbarung ein - wo-

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rin er sich unter anderem verpflichtet hat, die Klage zurückzuziehen - und
stellte dem Gericht den Antrag, es sei das Klageverfahren als durch Ver-
gleich erledigt abzuschreiben.
2.3.
Mit Verfügung vom 18. April 2017 wurde die Beklagte aufgefordert mitzu-
teilen, ob das Verfahren infolge Vergleichs als erledigt von der Kontrolle
abgeschrieben werden könne.
2.4.
Mit Eingabe vom 3. Mai 2017 wies die Beklagte darauf hin, dass die Par-
teien vereinbart hätten, der Kläger solle die Klage zurückziehen. Das
Verfahren sei daher als durch Rückzug erledigt abzuschreiben.
2.5.
Mit Schreiben vom 10. Mai 2017 erläuterte die lnstruktionsrichterin der
Beklagten die Kostenfolge einer Abschreibung des Verfahrens infolge
Vergleiches und wies darauf hin, dass die Kosten entsprechend der Ver-
gleichsvereinbarung vom 15. März 2017 auferlegt würden. Die Beklagte
wurde sodann erneut aufgefordert mitzuteilen, ob das Verfahren infolge
Vergleichs als erledigt von der Kontrolle abgeschrieben werden könne.
2.6.
Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 wies die Beklagte erneut darauf hin, dass
die Parteien vereinbart hätten, der Kläger solle die Klage zurückziehen.
Andernfalls gelte der Vergleich als nicht erfüllt. Das Gericht werde er-
sucht, mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen und gegebenenfalls das
Verfahren weiterzuführen und durch Urteil im Rahmen der Parteianträge
zu entscheiden.
2.7.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 16. Mai 2017 wurde der Kläger
aufgefordert mitzuteilen, ob er die Klage zurückziehe.
2.8.
Mit Eingabe vom 20. Juni 2017 teilte der Kläger mit, dass er an der Klage
festhalte.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Versicherungsgericht ging in seinem Urteil VKL.2015.15 vom
12. April 2016 davon aus, dass die Beklagte keine Leistungen ausrichten
müsse, weil zum Zeitpunkt ihres Versicherungsverhältnisses das versi-
cherte Ereignis bereits eingetreten sei. Zudem könne der Kläger keine

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Leistungen aus dem Freizügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeld-
versicherern vom 1. Januar 2006 (FZA) ableiten, weil dieses gegen das
zwingend
geltende
Rückwärtsversicherungsverbot
nach
Art.
9
V V G verstosse.
Das Bundesgericht hob diesen Entscheid mit Urteil 4A_327/2016 (publi-
ziert in BGE 142 III 767) vom 27. September 2016 auf und wies die Sache
zu neuer Beurteilung an das Versicherungsgericht zurück. Inhaltlich
brachte es zusammengefasst vor, das FZA verstosse nicht gegen das
Rückwärtsversicherungsverbot. Der Kläger habe daher gestützt auf Art. 9
Abs. 1 lit. a der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten
(AVB; Klagebeilage [KB] 9) i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und 4 FZA Anspruch da-
rauf, dass die Beklagte ihm gegenüber Nachhaftungsleistungen zu den
Bedingungen des alten Versicherungsvertrages und beschränkt auf des-
sen Leistungsdauer erbringe (Urteil des Bundesgerichts 4A_327/2016
vom 27. September 2016 E. 7.2).
2.
2.1.
Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Kollektiv-Krankentaggeld-
versicherung, welche unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozia-
len Krankenversicherung fällt. Derartige Zusatzversicherungen unterste-
hen gemass Art. 2 Abs. 2 KVAG dem VVG. Streitigkeiten aus solchen
Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (Urteil des Bundesgerichts
4A_ 443/2016 vom 17. Oktober 2016 E. 1).
2.2.
In Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche-
rung nach Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO hat das Gericht den Sachverhalt von
Amtes wegen festzustellen (Art. 247 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich dabei
um die beschränkte bzw. abgeschwächte Untersuchungsmaxime (la ma-
xime inquisitoire simple), die von Lehre und Rechtsprechung auch als so-
ziale Untersuchungsmaxime bezeichnet wird. Sie bezweckt, die schwä-
chere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien zu garan-
tieren und das Verfahren zu beschleunigen. Nach dem Willen des Gesetz-
gebers obliegt dem Gericht bei der sozialen Untersuchungsmaxime einzig
eine verstärkte Fragepflicht. Wie im Rahmen der Verhandlungsmaxime,
die im ordentlichen Verfahren anwendbar ist, haben die Parteien dem Ge-
richt den Sachverhalt zu unterbreiten. Das Gericht hilft ihnen lediglich
durch sachgemässe Fragen, damit die notwendigen Behauptungen auf-
gestellt und die dazugehörigen Beweismittel bezeichnet werden. Es stellt
aber keine eigenen Ermittlungen an. Wenn die Parteien durch einen An-
walt vertreten sind, darf und soll sich das Gericht, wie im ordentlichen Ver-
fahren, zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 S. 575). Das Gericht ist
nicht verpflichtet, die Akten von sich aus zu durchforsten, um Beweismittel

- 6 -
2.5.
Dabei ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen wer-
den müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so kon-
kret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptun-
gen des Klägers damit bestritten werden. Die Bestreitung muss ihrem
Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche
einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Sub-
stanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen
Grad an Substanziierung einer Bestreitung. Je detaillierter einzelne Tatsa-
chen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter
muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie
bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die
Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer
als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung; pau-
schale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine
klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und kon-
kreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird. Parteibehauptun-
gen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden meist besonders
substanziiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht.
Die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren, welche einzel-
nen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird eine Tatsachenbehauptung
von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutach-
ten als reine Parteibehauptungen .diese allein nicht zu beweisen. Als Par-
teibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel
nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber
nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen
nicht als erwiesen erachtet werden (vgl. zum Ganzen: BGE 141 III 433
E. 2.6 S. 437 mit Hinweisen).
3.
3.1.
Der Kläger bringt in sachverhaltlicher Hinsicht im Wesentlichen vor, dass
er ab dem 1. Juli 2012 bei der Firma B. angestellt und dabei bei der
Streitberufenen
krankentaggeldversichert
gewesen
sei. Durch
den
psychischen Stress an
seinem Arbeitsplatz habe sein Asthma zu
exazerbieren gedroht, weshalb er (am 26. November 2013) die Ar-
beitsstelle gekündigt habe (Klage, Rz. 11 ). Da die Kündigung nicht gerade
zur Entspannung der Situation am Arbeitsplatz beigetragen habe, sei das
Asthma kurz danach tatsächlich exazerbiert, weshalb ihn sein Hausarzt
ab dem 12. Dezember 2013 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses
am 28. Februar 2014 zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben habe. Diese
Arbeitsunfähigkeit habe aber nur für die bisherige Tätigkeit bei der Firma
B. - und nicht für eine andere Arbeitsstelle mit einem unbelasteten
Arbeitsklima - gegolten (Klage, Rz. 12).

- 8 -
4.
4.1.
Nach Art. 9 V V G ist ein Versicherungsvertrag u.a. dann nichtig, wenn bei
Vertragsschluss das befürchtete Ereignis bereits eingetreten war. Dabei
handelt es sich um eine zwingend geltende Vorschrift (Art. 97 Abs. 1
VVG;
BGE
127
III
21
E.
3b/bb
in
fine;
Urteil
des
Bundesgerichts 5C.45/2004 vom 9. Juli 2004 E. 2.1.2). Die Gefahr,
gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukünftiges
Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige
Verwirklichung
der
Gefahr
nicht
möglich.
Eine
sogenannte
Rückwärtsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung für ein
bereits
vor Vertragsschluss
eingetretenes
Ereignis
übernimmt,
ist
unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende Schaden vor oder
nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt des
Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis hatten, ist unerheblich (BGE
127 III 21 E. 2b/aa S. 23 f. ).
4.2.
Mit Blick auf die Krankenversicherung, bei der die versicherte Gefahr in
der Erkrankung der versicherten Person besteht, erkannte das Bundesge-
richt, das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rück-
fallgefährdeten Krankheit sei juristisch nicht als selbständige Neuerkran-
kung bzw. als Teilereignis aufzufassen, sondern als Fortdauern einer be-
reits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits
eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 V V G (BGE 127 III 21 E.
2b S. 23 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_ 491/2014 vom 30. März
2015 E. 2.1.2.).
In einem späteren Entscheid hat das Bundesgericht die zitierte Recht-
sprechung jedoch relativiert. Es sah in Bezug auf eine Versicherung ge-
gen krankheitsbedingten Erwerbsausfall die Voraussetzungen für die An-
wendung von Art. 9 V V G nicht als gegeben, soweit die Krankheit bis zum
Vertragsschluss nie zu einer krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit ge-
führt hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_535/2015 vom 1. Juni 2016 E. 5.2
mit Hinweis auf BGE 136 III 334 E. 3 S. 340).
4.3.
Das Bundesgericht hielt mit Urteil 4A_327/2016 vom 27. September 2016
fest, es sei nicht mehr strittig, dass es sich bei der Arbeitsunfähigkeit ab
14. März 2014 um einen Rückfall zum Krankheitsfall resp. zur Arbeitsun-
fähigkeit vom 12. Dezember 2013 bis 28. Februar 2014 handle. Das FZA
verstosse nicht gegen das Rückwärtsversicherungsverbot in Art. 9 VVG.
Der Kläger habe daher gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a AVB i.V.m. Art. 4
Abs. 2 und 4 FZA Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm gegenüber
Nachhaftungsleistungen zu den Bedingungen des alten Versicherungs-
vertrages und beschränkt auf dessen Leistungsdauer erbringe (vgl. E. 7.2
des erwähnten Urteils).

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4.4.
Grundidee des FZA ist die Übernahme eines laufenden Schadenfalles
bzw. eines Rückfalles vom neuen Versicherer, um hohe administrative
Aufwendungen und unnötige Härten für den Versicherten zu vermeiden
(Ingress Abs. 3 FZA). Damit der neue Versicherer jedoch überhaupt eine
Leistungspflicht übernehmen kann, muss diese folgerichtig bereits beim
bisherigen Versicherer bestanden haben. Es ist nicht Sinn und Zweck des
FZA, dass der neue Versicherer Leistungen zu übernehmen hat, welche
der bisherige Versicherer von Gesetzes wegen nicht hätte ausrichten
dürfen. Der blosse Umstand, dass die Streitberufene Leistungen ausge-
richtet hat, bindet die Beklagte nicht. Es ist damit zunächst zu klären, ob
die Streitberufene überhaupt Leistungen hätte an den Kläger ausrichten
dürfen. Sollte die Streitberufene keine Leistungspflicht treffen, könnte die
Beklagte auch keine solche übernehmen.
4.5.
Mit Blick auf das Rückwärtsversicherungsverbot in Art. 9 V V G (vgl. E.
4.1 hievor) stellt sich damit insbesondere die Frage, ob das befürchtete
Er-eignis bei Vertragsabschluss mit der Streitberufenen - d.h. zum
Zeitpunkt des Arbeitsantritts des Klägers bei der Firma B. am 1. Juli 2012
-
bereits eingetreten war.
5.
5.1.
Die Diagnose eines schweren Asthma bronchiale war zum Zeitpunkt des
Arbeitsantrittes des Klägers bei der Firma B. am 1. Juli 2012 bereits
gestellt worden und sie war dem Kläger bekannt. So ist unbestritten,
dass der Kläger seit seiner frühen Kindheit an
einem schweren
Asthma bronchiale leidet, welches in der Jugend zu einigen le-
bensgefährlichen Exazerbationen geführt hat (Klage, Rz. 8). Dieser Um-
stand alleine führt - entgegen der Ansicht der Beklagten (Klageantwort,
S. 4 f.; Duplik, S. 2) - jedoch noch nicht dazu, dass das befürchtete Er-
eignis
bereits
als
eingetreten gilt.
Vielmehr muss
die
Krankheit
gemäss
bundesgerichtlicher
Rechtsprechung
bereits
zu
einer
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit
geführt
haben
(vgl.
Urteil
des
Bundesgerichts 4A_535/2015 vom 1. Juni 2016 E. 5.2 m.w.H.;
siehe auch E. 4.2 hievor). Zu prüfen ist daher, ob das beim Kläger
bestehende schwere Asthma bronchiale vor dem 1. Juli 2012 bereits zu
einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Die Beweislast
für diese rechtshindernde Tatsache trägt dabei die Beklagte (vgl. E. 2.3
hievor).
5.2.
5.2.1.
Die Beklagte bringt diesbezüglich vor, der Kläger sei gemäss seines be-
handelnden Arztes, Dr. med. D., aufgrund seiner Asthmaerkrankung

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geschuldete Betrag somit Fr. 94'335.65 [recte: Fr. 94'335.95] (Fr. 5'860.25
[recte: Fr. 5'860.55] + Fr. 88'475.40). Dieser Betrag sei ab dem mittleren
Verfall (11. Dezember 2014; vgl. Antragsziffer 1) mit 5 % zu verzinsen
(Klage, Rz. 23).
6.3.
6.3.1.
Die Beklagte bestreitet in der Duplik (S. 2 f.) den Grad der Arbeitsunfähig-
keit im hier relevanten Zeitraum (1. August 2014 bis 22. April 2015) mit
der Begründung, der Kläger wäre gestützt auf ihre AVB gehalten gewe-
sen, sich eine leidensangepasste Tätigkeit zu suchen. Dieses Vorbringen
zielt ins Leere, zumal es vorliegend um den Anspruch des Klägers auf
Nachhaftungsleistungen geht, welche ausschliesslich nach dem Versiche-
rungsvertrag mit der Streitberufenen und deren Allgemeinen Bedingungen
- nicht aber der AVB der Beklagten - zu beurteilen sind (vgl. E. 6.1 hie-
vor). Dass im Zusammenhang mit Leistungen nach dem alten Versiche-
rungsvertrag mit der Streitberufenen ein Tätigkeitswechsel geboten ge-
wesen wäre, wird von der Beklagten nicht behauptet.
6.3.2.
Im Weiteren hält die Beklagte fest, die Tatsache, dass die IV eine Rente
abgelehnt habe, spreche ebenfalls gegen eine Arbeitsunfähigkeit, da an-
dernfalls ,bei solch behaupteter Arbeitsunfähigkeit ab 12. Dezember 2013
spätestens ein Jahr später die IV leistungspflichtig werden würde, wenn
tatsächlich eine Arbeitsunfähigkeit weiterbestünde. Der Entscheid der IV
präjudiziere insofern den Entscheid der Krankentaggeldversicherung in
Bezug auf die Arbeitsfähigkeit (Duplik, S. 3). Die Beklagte erklärt damit,
an den Entscheid der IV-Stelle hinsichtlich Arbeits(un)fähigkeit gebunden
zu sein bzw. eine von der IV-Stelle für die Zeit ab 12. Dezember 2013
festgestellte Arbeitsunfähigkeit anzuerkennen.
Gemäss der zu einem späteren Zeitpunkt vom Kläger eingereichten Ver-
fügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 18. November 2016 (siehe
Eingabe des Klägers vom 29. November 2016) geht die IV-Stelle von ei-
ner Arbeitsunfähigkeit in der (vorliegend relevanten) bisherigen Tätigkeit
von 100 % seit Oktober 2013 (bzw. spätestens ab Anfang 2014) und so-
mit auch für den vorliegend relevanten Zeitraum vom 1. August 2014 bis
22. April 2015 aus. Daran will die Beklagte nach ihren eigenen Ausfüh-
rungen grundsätzlich gebunden sein. Allerdings macht der Kläger für den
Monat August 2014 lediglich eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit geltend
(vgl. Klage, Rz. 13, 22), worauf er zu behaften ist. Vom 1. September
2014 bis 22. April 2015 ist alsdann von der durch die IV-Stelle festge-
stellten und daher von der Beklagten anerkannten Arbeitsunfähigkeit (in
der angestammten Tätigkeit) von 100 % auszugehen.

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(abzüglich Wartefrist; vgl. Ziff. 12.1 der Allgemeinen Bedingungen der
Streitberufenen [KB 25]) nicht überschritten, zumal die Streitberufene bis
anhin vom 12. Dezember 2013 bis zum 28. Februar 2014 während
höchstens 79 Tagen Leistungen entrichtet hat und der Kläger vorliegend
für einen Zeitraum von 265 Tagen (vgl. E. 6.2) Leistungen geltend macht.
6.4.
Nach dem Dargelegten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon
auszugehen, dass der Kläger im vorliegend relevanten Zeitraum vom
1. August 2014 bis 22. April 2015 Anspruch hat auf Nachhaftungsleistun-
gen gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % im August 2014 und
eine solche von 100 % vom 1. September 2014 bis 22. April 2015 sowie
auf Grundlage eines Jahreslohnes von Fr. 138'000. 00 gemäss Ziff. 11.1
der Allgemeinen Bedingungen der Streitberufenen (KB 25), wobei für die
Höhe des Taggeldanspruches auf die Berechnungen in Rz. 23 der Klage-
schrift bzw. (aufgrund eines Verschreibers) auf jene in vorstehender
E. 6.2 abzustellen ist. Der Kläger hat demnach Anspruch auf Taggeld-
leistungen in Höhe von Fr. 94'335.95 (vgl. E. 6.2 hievor).
7.
7.1.
Der Kläger verlangt einen Verzugszins von 5 % ab dem mittleren Verfall
(Klage, Rz . 23}, d.h. ab 11. Dezember 2014 (v'gl. Antragsziffer 1).
7.2.
Gemäss Art. 41 Abs. 1 V V G wird eine Versicherungsleistung nach
Ablauf von vier Wochen nach dem Zeitpunkt,
an welchem der
Versicherung alle Angaben vorliegen, um sich von der Richtigkeit des
Anspruches überzeugen zu können, fällig. Fälligkeit tritt sofort ein, wenn
nach
Klärung
der
Anspruchsbegründung
der
Versicherer
den
Versicherungsanspruch
aner-kennt
oder
seine
Leistungspflicht
zu
Unrecht
bestreitet
(JüRG
NEF,
in:
Basler
Kommentar
zum
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 16 zu
Art. 41 VVG; HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und
arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015, Rz. 293).
Da die Allgemeinen Bedingungen der Streitberufenen (KB 25) und das
Versicherungsvertragsgesetz keine Vorschriften zum Verzugszins ent-
halten, finden die Art. 102 ff. OR Anwendung (Art. 100 Abs. 1 VVG).
Nach Art. 102 Abs. 1 OR wird, wenn eine Verbindlichkeit fällig ist, der
Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt. Wenn für
die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet wurde, kommt der
Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR).
Lehnt ein Versicherer zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab,
bedarf es keiner Mahnung des Versicherten. Fälligkeit und Verzug
treten dann sofort ein, und eine Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn
sie nicht schon abgelaufen ist (NEF, a.a.O., N. 20 zu Art. 41 VVG).
Denn diesfalls erklärt der

- 15 -
Schuldner unmissverständlich, dass er nicht leisten werde, weshalb sich
eine Mahnung als überflüssig erweisen würde. Der Gläubiger kann daher
analog Art. 108 Ziff. 1 OR auf sie verzichten. Dies gilt auch dann, wenn
die eindeutige und definitive Verweigerungserklärung schon vor Fälligkeit
der Forderung abgegeben wurde (antizipierter Vertragsbruch; WOLFGANG
WIEGAND, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015,
N. 11 zu Art. 102 OR m.w.H.; vgl. auch GROLIMUND/VILLARD, in: Basler
Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012,
ad
N 20
zu
Art. 41
V V G
mit
Hinweis
auf das
Urteil
des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2005.00009 vom
27. März 2006 E. 8.2 ff.; HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 297).
Ein Schuldner, welcher mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist,
hat einen Verzugszins von 5 % zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Bei ei-
ner sich aus mehreren betragsmässig gleichen Prämien zusammenge-
setzten Forderung kann vom mittleren Verfall ausgegangen werden (Urteil
des Bundesgerichts 9C_777/2010 vom 15. Juni 2011 E. 5.1; BGE 131 III
12 E. 9.5 S. 25).
7.3.
Dass vorliegend ein Verfalltag vereinbart worden wäre, lässt sich den
Akten nicht entnehmen und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht.
Mangels Verfalltags ist daher grundsätzlich von einem Mahngeschäft aus-
zugehen (Art. 102 Abs. 1 OR). Mit Schreiben vom 7. Juli 2014 teilte die
Beklagte dem Kläger mit, dass die Krankentaggeldversicherung zwischen
ihr und dem Kläger nicht zustande gekommen sei, weshalb sie die kom-
pletten Leistungsauszahlungen bei der Firma C. zurückfordern werde (KB
7). Mit Schreiben vom 22. September 2014 bestätigte die Beklagte, dass
die Versicherungsdeckung nicht in Kraft getreten sei und kein Anspruch
auf Leistungen bestehe (KB 8). Die Beklagte erklärte damit bereits am 7.
Juli
2014
-
vor
Eintritt
der
Fälligkeit
der
Forderung
-
un-
missverständlich, dass sie nicht leisten werde, weshalb Fälligkeit und
Verzug vorliegend bereits ab 1. August 2014 einsetzten (vgl. E. 7.2 hie-
vor). Bei Abstellen auf den mittleren Verfall ergibt sich damit eine Ver-
zugszinspflicht ab 11. Dezember 2014. Für die Taggeldleistungen vom 1.
August 2014 bis 22. April 2015 fordert der Kläger daher zu Recht einen
Verzugszins von 5 % seit dem mittleren Verfall, d.h. ab dem 11. Dezem-
ber 2014.
8.
8.1.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO).

8.2.
8.2.1.
- 16 -
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, zu welchen die
Parteientschädigung gehört (Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO), der unterliegenden
Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Pro-
zesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2
ZPO).
8.2.2.
Mit seinem Klagebegehren beantragt der Kläger die Zahlung von Taggel-
dern in der Höhe von Fr. 96'381.85 (vgl. Antragsziffer 1 ). Mit der Zuspra-
che von Taggeldern in der Höhe von Fr. 94'335.95 obsiegt er überwie-
gend. Die Beklagte hat dem Kläger deshalb seine Parteikosten zu erset-
zen.
Ausgehend vom Streitwert von Fr. 96'381.85, im Hinblick auf die Bedeu-
tung und Schwierigkeit des Falles und unter Berücksichtigung des mut-
masslichen Aufwands des Rechtsvertreters des Klägers ist von einer Ent-
schädigung im Umfang von Fr. 9'500.00 auszugehen (§ 8a Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 i.V.m. § 8a Abs. 2 des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte
[Anwaltstarif; AnwT]).
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem
Kläger für den Zeitraum vom 1. August 2014 bis 22. April 2015 Kranken-
taggelder in Höhe von insgesamt Fr. 94'335.95 nebst Zins zu 5 % seit
11. Dezember 2014 (mittlerer Verfall) zu bezahlen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 9'500.00
zu bezahlen.

- 17 -
Zustellung an:
den Kläger (Vertreterin; 2-fach)
die Beklagte
die Streitberufene
die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA)
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Er-
öffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die
Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter
Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff.
BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel be-
ruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist
der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 28. November 2017
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer