finma_versicherungsrecht · 20170421_d_ch_b_01 · 2017-04-21 · de
21. April 2017 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


4A_631/2016
U r t e i l v o m 2 1 . A p r i l 2 0 1 7
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________ AG,
Beschwerdegegnerin.
Krankentaggeldversicherung,
Beschwerde gegen das Urteil des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich,
I. Kammer, vom 22. September 2016.
B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
A.________ (Versicherter und Beschwerdeführer) war vom 7. April bis
9. Mai 2014 für die Gesellschaft C.________ GmbH (Arbeitgeberin)
als Fassadenisoleur tätig und als deren Angestellter bei der
B.________ AG (Versicherung und Beschwerdegegnerin) nach dem
Versicherungsvertragsgesetz (VVG; SR 221.229.1) krankentaggeld-
versichert. Per 9. Mai 2014 wurde das Arbeitsverhältnis aufgelöst.
Vom 15. Mai bis 16. Juli 2014 wurde der Versicherte wegen einer
schizoaffektiven Störung stationär behandelt. Dieselbe Krankheit war
schon vor seiner Anstellung aufgetreten. Am 24. Juni 2014 meldete
die Arbeitgeberin der Versicherung die psychische Erkrankung des
Versicherten und dessen ganztägige Absenz ab dem 9. Mai 2014. Die
Versicherung lehnte ihre Leistungspflicht mit der Begründung ab, eine
Arbeitsunfähigkeit sei erst nach Erlöschen des Versicherungsschutzes
ausgewiesen, da sie erst am 15. Mai 2014 attestiert worden sei und
eine solche gemäss den Versicherungsbedingungen rückwirkend
höchstens 3 Tage vor der ersten ärztlichen Konsultation akzeptiert
werden könne.
B.
Mit Eingabe vom 13. März 2015 erhob der Versicherte Klage beim So-
zialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Er verlangte im Wesent-
lichen von der Versicherung Fr. 41'676.--, entsprechend den Tag-
geldansprüchen vom 11. Juni 2014 bis zur Klageeinleitung (276 Tage
à Fr. 151.--), nebst Zins seit mittlerem Verfall. Zudem sei die Versiche-
rung zu verpflichten, die Taggelder auch in Zukunft bis zur Heilung
oder der Ausschöpfung des Taggeldanspruches von 730 Tagen zu er-
bringen, zuzüglich Zins seit dem mittleren Verfall bis zur Ausrichtung
der Taggelder. Mit Urteil vom 22. September 2016 wies das Sozialver-
sicherungsgericht die Klage ab. Es kam mit Blick auf das Rückwärts-
versicherungsverbot (Art. 9 VVG) zum Schluss, der Vertrag sei in Be-
zug auf die aufgetretene Krankheit teilnichtig.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Versicherte dem Bundes-
gericht, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts aufzuheben, und er
wiederholt die Begehren aus dem kantonalen Verfahren. Die Be-
schwerdegegnerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Be-
schwerde, soweit darauf einzutreten sei, während das Sozialversiche-
rungsgericht auf Vernehmlassung verzichtet hat.
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Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat über den vom Beschwerdeführer gestützt auf das
VVG geltend gemachten Anspruch als einzige kantonale Instanz im
Sinne von Art. 7 ZPO geurteilt. Damit ist die Beschwerde in Zivilsa-
chen zulässig (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG).
2.
Gemäss Art. 9 VVG ist ein Versicherungsvertrag u.a. nichtig, wenn bei
Vertragsschluss das befürchtete Ereignis bereits eingetreten ist. Die
Vorinstanz hielt fest, der Beschwerdeführer habe unstrittig bereits vor
seiner Anstellung bei der Arbeitgeberin an einer schizoaffektiven Stö-
rung gelitten und sei bereits vom 26. Juli bis 12. September 2012 und
vom 23. September bis am 12. Oktober 2012 stationär behandelt wor-
den, weshalb bereits eine Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit aufgrund
derselben Krankheit bestanden habe. Daher sei der Vertrag in Bezug
auf diese Krankheit als teilnichtig anzusehen.
2.1 Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung festge-
stellt, dass es bei Krankentaggeldversicherungen bislang überwiegend
die Arbeitsunfähigkeit als Versicherungsfall betrachtet und als befürch-
tetes Ereignis die geltend gemachte Erwerbsunfähigkeit beziehungs-
weise die Arbeitsunfähigkeit angesehen hat (BGE 142 III 671 E. 3.6
S. 677 mit zahlreichen Hinweisen; kritisch: STEPHAN FUHRER, Anmerkun-
gen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheidungen des Bundesge-
richts, in: HAVE 2016 S. 451 ff.). Das Bundesgericht qualifizierte nicht
die Krankheit als jeweiligen Versicherungsfall, sondern erst die Ar-
beitsunfähigkeit (BGE 142 III 671 E. 3.6 und 3.7.3 mit Hinweisen; zu-
stimmend: KARIN FRIEDLI, Eintritt des befürchteten Ereignisses in der
Krankentaggeldversicherung, in: ius.focus Februar 2017 Heft 2), wobei
der Versicherungsfall als Verwirklichung der Gefahr, gegen welche die
Versicherung abgeschlossen worden ist, definiert wird (BGE 142
III 671 E. 3.6 S. 677).
2.2 Die Versicherung dient der rationellen Verteilung der Schäden auf
eine grosse Anzahl gleichartig bedrohter Personen (Botschaft vom
2. Februar 1904 zu dem Entwurfe eines Bundesgesetzes über den
Versicherungsvertrag [nachfolgend: Botschaft VVG], BBl 1904 I 259
Ziff. C.3a). Während der Eintritt des befürchteten Ereignisses für den
einzelnen Bedrohten stets ein unberechenbarer Zufall ist, beruht die
Versicherung auf der Erfahrung, dass bei einer grossen Anzahl gleich-
artig bedrohter Personen (Risiken) das Verhältnis der Geschädigten
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zu den Gefährdeten nur innerhalb enger Grenzen zu schwanken pflegt
(Botschaft VVG, BBl 1904 I 260 Ziff. C.3a). Der Versicherer bestimmt
anhand von statistischen Beobachtungsresultaten die Wahrscheinlich-
keit des Eintrittes des befürchteten Ereignisses (vgl. Botschaft VVG,
BBl 1904 I 259 f. Ziff. C.3a) und setzt gestützt darauf die Nettoprämie
fest, das rechnungsmässige Äquivalent des versicherten Risikos (Bot-
schaft VVG, BBl 1904 I 260 Ziff. C.3a). Der Versicherer haftet, sofern
das VVG nicht anders bestimmt, für alle Ereignisse, welche die Merk-
male der Gefahr, gegen deren Folgen Versicherung genommen wur-
de, an sich tragen, es sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse
in bestimmter, unzweideutiger Fassung von der Versicherung aus-
schliesst (Art. 33 VVG). Das Gesetz lässt dem Versicherer grund-
sätzlich freie Hand, Umfang und Voraussetzungen seiner Haftpflicht zu
fixieren (Botschaft VVG BBl 1904 I 288 Ziff. D.I.4b zu Art. 32 E-VVG;
Urteil des Bundesgerichts 4A_153/2015 vom 25. Juni 2015 E. 4.1 mit
Hinweisen). Der Versicherer allein vermag zu ermessen, ob und unter
welchen Voraussetzungen Gefahrsereignisse, deren Gesetzmässigkeit
nicht kontrollierbar ist, in die Versicherung eingeschlossen werden
können (Botschaft VVG BBl 1904 I 289 Ziff. D.I.4b zu Art. 32 E-VVG).
Das versicherte Risiko kann daher nicht losgelöst vom konkreten Ver-
sicherungsvertrag bestimmt werden. Vielmehr muss zunächst durch
Auslegung des konkreten Versicherungsvertrages ermittelt werden,
was das versicherte Risiko darstellt (vgl. BGE 142 III 671 E. 3.9
S. 682). Danach ist zu prüfen, ob dieses Risiko beziehungsweise das
befürchtete Ereignis bei Vertragsschluss bereits eingetreten war, und
der Vertrag daher gegen Art. 9 VVG verstösst.
2.3 Die Police der zu beurteilenden Kollektiv-Krankenversicherung
hält unter dem Titel "Versicherungsschutz" und dem Untertitel "Versicher-
te Personen und Leistungen" unter anderem fest: "Vorbestandene Krank-
heiten sind vorbehältlich der Ausschlüsse in den Allgemeinen Bedingungen
(AB) versichert." Bereits daraus ergibt sich, dass die Versicherung vor-
behältlich dieser Ausschlüsse im Rahmen der versicherungstechni-
schen Kalkulation bei der statistischen Wahrscheinlichkeit des Eintritts
des Versicherungsfalles die Möglichkeit eingerechnet hat, dass auch
eine vorbestandene Krankheit die Leistungspflicht auslösen kann. Das
bei Vertragsschluss befürchtete Ereignis ist mithin nicht das Auftreten
der Krankheit, sondern das Auftreten einer krankheistbedingten Ar-
beitsunfähigkeit, unabhängig davon, wann die Krankheit diagnostiziert
wurde oder sich erstmals manifestiert hat. Das verdeutlicht Art. 4 AB,
der in Ziff. 2 lit. a folgenden zeitlich begrenzten Ausschluss statuiert:
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"Krankheiten und Unfälle, welche bei Beginn des Vertrages oder bei Arbeits-
antritt (nach Beginn des Vertrages) bereits eine ganze oder teilweise Arbeits-
unfähigkeit bewirken, bleiben von der Versicherung ausgeschlossen, bis die
versicherte Person ihre Arbeitsfähigkeit vollständig wieder erlangt hat. Die Ar-
beitsaufnahme beim Versicherungsnehmer im Rahmen des arbeitsvertraglich
vereinbarten Beschäftigungspensums gilt nur dann als vollständige Wiederer-
langung der Arbeitsfähigkeit, wenn dieses Beschäftigungspensum 100% be-
trägt und die versicherte Person mindestens während 20 Tagen ohne Unter-
bruch voll arbeitsfähig ist."
2.3.1 Nach dieser Bestimmung ist das befürchtete Ereignis nicht die
Erkrankung als solche, die zu einer Arbeitsunfähigkeit führt, sondern
der während der Vertragsgeltung eintretende krankheitsbedingte Ver-
lust der vollen Arbeitsfähigkeit, unabhängig davon, wann die Krankheit
aufgetreten ist und ob sie früher bereits einmal die Arbeitsfähigkeit be-
einträchtigt hat. Dieses Risiko ist, da es Rückfälle einschliesst, höher
als dasjenige, dass eine gesunde Person nach Arbeitsantritt erkrankt
und infolge der Krankheit erstmals arbeitsunfähig wird. Das bedeutet
aber lediglich, dass für die Berechnung der Eintrittswahrscheinlichkeit
und die Festsetzung der Prämien für beide Fälle nicht dieselben statis-
tischen Grundlagen verwendet werden können. Da nach dem klaren
Sinn von Art. 4 Ziff. 2 lit. a AB nicht die Krankheit als solche, sondern
die Arbeitsunfähigkeit (soweit sie krankheitsbedingt ist) das versicher-
te Risiko darstellt, liegt keine Rückwärtsversicherung vor.
2.3.2 Dass sich das versicherte Risiko zuvor bereits einmal verwirk-
licht hatte, ändert nichts. Der Beschwerdeführer leitet seinen Anspruch
aus einer behaupteten erneuten Arbeitsunfähigkeit ab 9. Mai 2014 ab.
Für einen Deckungsausschluss wird nach Art. 4 Ziffer. 2 lit. a AB vor-
ausgesetzt, dass die Krankheit bei Arbeitsantritt bereits eine ganze
oder teilweise Arbeitsunfähigkeit bewirkt hat, dass also der Beschwer-
deführer am 7. April 2014 (zumindest teilweise) arbeitsunfähig war.
Das befürchtete Ereignis, der krankheitsbedingte Verlust einer zuvor
gegebenen vollen Arbeitsfähigkeit, war bei Arbeitseintritt am 7. April
2014 (trotz der Rückfallgefährdung) zukünftig und ungewiss. Art. 9
VVG ist daher nicht anwendbar.
2.4 Die Frage, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Taggelder hat,
ist damit nicht geklärt, da die Beschwerdegegnerin ihre Leistungs-
pflicht nicht nur mit Blick auf Art. 9 VVG bestritten hat. Auf diese Vor-
bringen ist die Vorinstanz aber nicht eingegangen. Die Beschwerde ist
daher teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben
und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuwei-
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sen. Da der Beschwerdeführer vor Bundesgericht im wesentlichen
Punkt obsiegt, wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädi-
gungspflichtig.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das So-
zialversicherungsgericht zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundes-
gerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. April 2017
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Kiss
Luczak
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