finma_versicherungsrecht · 20060710_d_ch_b_01 · 2006-07-10 · de
10. Juli 2006 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
[T 1/2} 5C.
31/2006 /bie
Urteil vom 10. Juli 2006
II. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.
X Versicherungs-AG,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Advokat Prof. Dr. Pascal Simonius,
gegen
Y Versicherung,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Advokat Dr. Philipp Dischler.
Versicherungsvertrag,
Berufung gegen das Urteil des Appellationsgerichts
des Kantons Basel-Stadt vom 24. August 2005.
Parteien
Gegenstand

Sachverhalt:
A.
Ende der Neunzigerjahre liess die Messe Basel ihre Halle 1 erneuern.
Totalunternehmerin war die Arbeitsgemeinschaft der Firmen P
AG und K AG (abgekürzt: Z).
Als Subunternehmerinnen bzw. Subplanerinnen befassten sich
die Firmen E AG und G AG mit Ingenieur-
arbeiten. Das Projekt sah unter anderem den Bau von Treppenhäu-
sern vor. Bei deren Erstellung kam es offenbar infolge von Konstruk-
tionsmängeln zu Mehrkosten und anschliessend zu Diskussionen
zwischen der Z und den beiden Ingenieurfirmen darüber, wer für
den Bauschaden einzustehen habe.
Im Rahmen eines Mediationsverfahrens schlossen die Z und die
beiden Ingenieurfirmen am 12. Januar 2000 einen Vergleich. Die Inge-
nieurfirmen verpflichteten sich darin, der Z solidarisch 1.934 Mio.
Franken zu bezahlen. Neben dem Mediator und den Firmen waren bei
den Verhandlungen auch Vertreter der X Versiche-
rungs-AG, der Y Versicherung und der A Versicherung an-
wesend.
Die X Versicherungs-AG ist die Haftpflichtversiche-
rung der beiden Ingenieurfirmen für Bautenschaden bis zum Betrag
von 15 Mio. Franken. Sie deckte am 31. Januar 2000 den von den In-
genieurfirmen anerkannten Schaden. Nach Bezahlung des vergleichs-
weise festgesetzten Betrags liess sie sich allfällige Ansprüche der In-
genieurfirmen gegen die Y Versicherung und die A Ver-
sicherung abtreten. Die Y Versicherung ist die Haftpflichtver-
sicherung der Totalunternehmerin Z, und zwar auf Grund einer so
genannten Bauplatzpolice, an der die A Versicherung beteiligt ist.
B.
Gemäss ihrem Inhaltsverzeichnis vereinigt die Bauplatzpolice eine
Vielzahl verschiedener Versicherungsarten. Mit dem Titel "Versiche-
rungstechnische Zusammenfassung" wird das Vereinbarte in einer
Übersicht dargestellt (Ziff. 1). Geregelt werden die Bauwesen- / Mon-
tageversicherung (Ziff. 3), die Besucherunfallversicherung (Ziff. 4), die
Betriebs- / Berufshaftpflichtversicherung (Ziff. 5) und die (später gestri-
chene) Baugarantieversicherung (Ziff. 6). Der Regelung über die ein-
zelnen Versicherungen ist unter "Besondere Bedingungen" ein "Allge-
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meiner Teil" vorangestellt (Ziff. 2). Darin findet sich eine Ziff. 2.6 mit
folgendem Wortlaut:
"Andere Versicherungsverträge / Ersatzansprüche gegenüber Dritten
Bestehen für Personen, Sachen oder Gefahren, die durch den vorliegenden
Vertrag gedeckt sind, andere Versicherungsverträge, so gehen diese dem
vorliegenden Vertrag voran. Lehnt der "andere Versicherer" seine Haftung
ganz oder teilweise ab oder kann die Entschädigungsleistung des "anderen
Versicherers" nicht erlangt werden, so leistet die Y im Rahmen dieses
Vertrages Entschädigung. Der Versicherungsnehmer tritt ihr die Rechte ab,
welche ihm gegenüber dem "anderen Versicherer" oder sonstigen Dritten zu-
stehen."
Für die Betriebs- / Berufshaftpflichtversicherung ist in Ziff. 5.1 unter
anderem vorgesehen was folgt:
"Versichertes Risiko
Versichert ist im Rahmen der vertraglichen Bestimmungen die der Arbeits-
gemeinschaft "Z" [...] aus der Ausführung der Arbeiten (inkl. Bauleitung)
[...] erwachsende Haftpflicht als Ergänzung zu den von den Mitgliedern der
Arbeitsgemeinschaft "Z" separat abgeschlossenen Betriebshaftpflichtver-
sicherungen mit einer Versicherungssumme von je Fr. 5'000'000.--.
Im Rahmen der Vertragsbestimmungen sind zusätzlich versichert alle von der
Arbeitsgemeinschaft "Z" mit der Planung und Ausführung von Arbeiten
schriftlich mit Werkvertrag beauftragten Subunternehmer und Subplaner,
welche gemäss den Werkverträgen ebenfalls über separate Betriebshaft-
pflichtversicherungen mit einer Versicherungssumme von je Fr. 5'000'000.-
(bzw. Fr. 1'000'000.-- für Schäden und Mängel an Bauten und Anlagen sowie
Vermögensschäden) verfügen. [...]"
In Ziff. 5.3 der Betriebs-/Berufshaftpflichtversicherung wird Folgendes
geregelt:
"Versicherungssumme [Nummerierung beigefügt]
1. Die Versicherungssumme beträgt
Fr. 5'000'000.--
pro Ereignis für alle Personen-, Sach- und Vermögensschäden sowie
Schadenverhütungskosten zusammen als Ergänzung zu den von den Mit-
gliedern der Arbeitsgemeinschaft "Z" sowie zu den von ihnen mit der
Ausführung von Arbeiten beauftragten Subunternehmern und Subplanern
separat abgeschlossenen Betriebshaftpflichtversicherungen. Bei Perso-
nen-, Sach- und Vermögensschäden sowie Schadenverhütungskosten ha-
ben diese, bzw. deren Versicherer pro Ereignis den Schaden bis zu einer
Höhe von Fr. 5'000'000.-- zu übernehmen. Versichert ist im Rahmen der
Vertragsbestimmungen somit der den Schadenbetrag von Fr. 5'000'000.--
übersteigende Teil.
2. Im Rahmen der Versicherungssumme für Personen- Sach- und Vermö-
gensschäden sowie Schadenverhütungskosten zusammen betragen die
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Leistungen der Gesellschaft für Schäden gemäss Ziff. 5.2.3.2 hievor (
Schäden und Mängel an Bauten und Anlagen) sowie für Vermögens-
schäden gemäss Art. 48 Ziff. 1 lit. B AVB pro Ereignis
Fr. 1'000'000.--
als Ergänzung zu den von der Arbeitsgemeinschaft "Z" mit der Ausfüh-
rung von Arbeiten beauftragten Subunternehmern und Subplanern separat
abgeschlossenen Betriebshaftpflichtversicherungen. Bei Schäden und
Mängeln an Bauten und Anlagen sowie bei Vermögensschäden haben
diese, bzw. deren Versicherer pro Ereignis den Schaden bis zu einer Höhe
von Fr. 1'000'000.-- zu übernehmen. Versichert ist im Rahmen der Ver-
tragsbestimmungen somit der den Schadenbetrag von Fr. 1'000'000.--
übersteigende Teil.
3. Falls die Versicherungssumme der jeweiligen separat abgeschlossenen
Betriebshaftpflichtversicherungen ausgeschöpft ist, übernimmt der vorlie-
gende Vertrag im Rahmen seiner Bedingungen, jedoch unter Berücksich-
tigung eines Selbstbehaltes pro Ereignis gemäss Ziff. 5.4.2 hienach, die
Funktion der separat abgeschlossenen Betriebshaftpflichtversicherung.
4. Geht der Deckungsumfang der vorliegenden Versicherung weiter als der-
jenige der separat abgeschlossenen Betriebshaftpflichtversicherungen, so
besteht für einen durch letztere nicht gedeckten Schaden Deckung im
Rahmen der vorliegenden Versicherung.
5. [Anzeigepflicht des Versicherungsnehmers]
6. Werden die separat abgeschlossenen Betriebshaftpflichtversicherungen
aufgehoben, so gilt die in diesen Verträgen vereinbarte Versicherungs-
summe als Selbstbehalt zur vorliegenden Versicherung."
C.
Am 15./16. Juni 2001 stellte die X Versicherungs-AG
(fortan: Klägerin) beim Zivilgericht Basel-Stadt das Begehren, die
Y Versicherung (hiernach: Beklagte) zur Zahlung von
Fr. 652'588.-- zuzüglich Zins zu verurteilen. Die Beklagte schloss auf
Abweisung. Strittig war vorab die Auslegung der Bauplatzpolice und
dabei die Frage, ob eine Doppelversicherung vorliege, so dass der
1 Mio. Franken übersteigende Bauschaden von Klägerin und Beklagter
anteilsmässig zu decken wäre, oder eine Subsidiärversicherung mit
der Folge, dass die Klägerin den gesamten Schaden allein zu tragen
hätte. Das Zivilgericht hiess das Begehren im Betrag von
Fr. 629'012.50 nebst Zins gut, während das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt die Klage abwies (Urteile vom 7. November 2003
und vom 24. August 2005).
D.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin dem Bundes-
gericht zur Hauptsache, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 629'012.50
nebst Zins zu 5 % seit 31. März 2000 zu verurteilen. Das Appellations-
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gericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort
ist nicht eingeholt worden.
E.
Mit Urteil vom heutigen Tag hat die II. Zivilabteilung des Bundes-
gerichts die gegen das nämliche Urteil gleichzeitig erhobene staats-
rechtliche Beschwerde der Klägerin abgewiesen, soweit darauf einge-
treten werden konnte (5P.33/2006).
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist die Auslegung der vorstehend wiedergegebenen Klauseln
der Bauplatzpolice. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der In-
halt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der
Parteien. Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbe-
wiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Willens der Par-
teien deren Erklärungen auf Grund des Vertrauensprinzips so auszu-
legen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach
den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten
(BGE 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274 f.). Die Grundsätze gelten auch für
die Auslegung von Versicherungsverträgen (BGE 119 II 368 E. 4b
S. 372; 122 III 118 E. 2a S. 121). Einen übereinstimmenden wirklichen
Willen der Vertragsparteien - der Z einerseits und der Beklagten
andererseits - hat das Appellationsgericht nicht festgestellt (vgl. E. 4.1
hiernach und E. 3 des Beschwerdeurteils). Seine Auslegung nach dem
Vertrauensgrundsatz kann im Berufungsverfahren als Rechtsfrage frei
überprüft werden (BGE 132 III 268 E. 2.3.2 S. 275).
2.
Das Appellationsgericht hat die massgebenden Ziff. 5.1 und 5.3 der
Bauplatzpolice dahin gehend ausgelegt, es liege eine Versicherung für
fremde Rechnung im Sinne der Art. 16 f. des Bundesgesetzes über
den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1) vor. Die Zals Ver-
sicherungsnehmerin habe bei der Beklagten die Haftpflicht auch der
beiden Ingenieurfirmen versichert, und zwar für Schaden, der - je nach
Kategorie - den Betrag von 5 bzw. 1 Mio. Franken übersteige (E. 3.2
S. 6 ff.). Das Appellationsgericht ist weiter davon ausgegangen, in
Ziff. 5.3 der Bauplatzpolice sei der hier eingetretene Fall nicht gere-
gelt, dass für einen Schaden von mehr als 5 bzw. 1 Mio. Franken, den
die Ingenieurfirmen zu verantworten hätten, die Beklagte als Fremd-
versicherung der Ingenieurfirmen und die Klägerin als deren Eigenver-
Seite 5

sicherung zugleich voll hafteten (E. 5.2 und 5.3 S. 11 ff. des angefoch-
tenen Urteils).
2.1 Aus dem Wortlaut der Bauplatzpolice folgt, dass die Z als
Totalunternehmerin neben ihrer eigenen auch die Haftpflicht ihrer Sub-
unternehmer und Subplaner und damit der beiden Ingenieurfirmen ver-
sichert hat. Aus Ziff. 5.1 und 5.3 der Bauplatzpolice ergibt sich, dass
die Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherung bei der Beklagten "als
Ergänzung" zu den Betriebshaftpflichtversicherungen hinzutreten soll,
die die Subunternehmer und Subplaner separat abschliessen müssen.
Die "Versicherungstechnische Zusammenfassung" bestätigt, dass es
sich um eine "Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherung der Z
inkl. Subunternehmer und sämtl. projektbezogenen Planer" handelt
(Ziff. 1.4 und 1.6.6 der Bauplatzpolice). Es liegt eine Versicherung für
fremde Rechnung im Sinne der Art. 16 f. VVG vor (vgl. zum Begriff:
HASENBÖHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versiche-
rungsvertrag, Basel 2001, N. 2 ff. zu Art. 16 VVG). Die Versicherung
der Haftpflicht von Subunternehmern durch den Totalunternehmer soll
in Bausachen offenbar nicht die Regel sein (vgl. TRÜMPY/HÜRLIMANN,
Die Betriebshaftpflichtversicherung für das Baugewerbe, BR 1999
S. 83 ff., S. 85). Sie ist rechtlich aber nicht ausgeschlossen. Der
Versicherungsvertrag hängt dabei nicht von der Zustimmung des ver-
sicherten Dritten ab. Sein Abschluss erfolgt ausschliesslich zwischen
dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer. Die Zustimmung des
Dritten ist lediglich vorausgesetzt, damit der Dritte die Rechte und
Pflichten aus dem Vertrag erwirbt und im Versicherungsfall Anspruchs-
berechtigter wird. Er kann die Zustimmung vor oder nach dem Ver-
sicherungsfall erteilen, und zwar auch stillschweigend, indem er den
Versicherungsanspruch gegenüber dem Versicherer geltend macht
(vgl. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3.A. Bern
1995, S. 324 ff.). Eine Beteiligung des versicherten Dritten an den
Prämienzahlungen ist - abweichende Vereinbarung vorbehalten - nicht
vorausgesetzt (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 18 VVG). Dass die
Ingenieurfirmen die von der Z abgeschlossene Versicherung ge-
nehmigt haben, ist in tatsächlicher Hinsicht erstellt. Sie haben die
Ansprüche daraus vorprozessual geltend gemacht und alsdann an die
Klägerin abgetreten, die sie schliesslich gegenüber der Beklagten ein-
geklagt hat.
2.2 Versicherungsdeckung der Beklagten besteht nur für Schaden ab
5 bzw. 1 Mio. Franken. Auch diesbezüglich lässt der Wortlaut der Bau-
platzpolice keine Fragen offen. Versichert ist im Rahmen der Vertrags-
bestimmungen der den Schadenbetrag von 5 bzw. 1 Mio. Franken
Seite 6

übersteigende Teil (Ziff. 5.3 Abs. 1 und 2). Bis zu diesen Beträgen
bestehen separate Betriebshaftpflichtversicherungen, zu deren Ab-
schluss sich die mitversicherten Subunternehmer und Subplaner werk-
vertraglich verpflichtet haben. Vergleichbare Beschränkungen der Ver-
sicherungsdeckung finden sich auch bei den anderen Versicherungs-
arten (z.B. die Subsidiärdeckung in der Sachversicherung für Bauin-
ventar gemäss Ziff. 3.2.7.5.1 der Bauplatzpolice). Die Beklagte wird
somit erst ab einem Schadenbetrag von 5 bzw. 1 Mio. Franken leis-
tungspflichtig. Insoweit ist ihre Versicherungsleistung subsidiär gegen-
über den Leistungen der separat abgeschlossenen Betriebshaftpflicht-
versicherungen der Subunternehmer und Subplaner.
2.3 Im Unterschied zur soeben erläuterten Beschränkung der Versi-
cherungsdeckung wird in Ziff. 5 der Bauplatzpolice die Frage nicht ge-
regelt, in welchem Verhältnis die Leistungspflichten der Haftpflichtver-
sicherer stehen, wenn für Schaden von mehr als 5 bzw. 1 Mio. Fran-
ken sowohl bei der Beklagten als auch bei einer separat abgeschlos-
senen Betriebshaftpflichtversicherung wie der Klägerin Deckung be-
steht. Konkret geht es um einen Schaden an Bauten und Anlagen von
rund 1.9 Mio. Franken. Davon hat die Klägerin, die die Haftpflicht der
Ingenieurfirmen für Schäden bis zum Betrag von 15 Mio. Franken ver-
sichert, vorweg 1 Mio. Franken zu decken (vgl. E. 2.2 soeben). Für
den Restschaden von rund Fr. 900'000.-- besteht die Versicherungs-
deckung bei der Klägerin und der Beklagten.
Der Abs. 2 von Ziff. 5.3 der Bauplatzpolice, der den Leistungsrah-
men der Beklagten umschreibt ("der den Schadenbetrag von
Fr. 1'000'000.-- übersteigende Teil"), könnte von seinem Wortlaut her
als Doppelversicherung ausgelegt werden (vgl. Art. 53 VVG) mit der
Folge, dass Klägerin und Beklagte den Restschaden verhältnismässig
zu tragen hätten (vgl. Art. 71 Abs. 1 VVG). Zweifel daran wecken in-
dessen die folgenden Abs. 3 und 4 von Ziff. 5.3 der Bauplatzpolice.
Dabei steht nicht so sehr der Abs. 3 im Vordergrund, wo die Versiche-
rungsdeckung durch die Beklagte für den Sonderfall geregelt wird,
dass die separaten Betriebshaftpflichtversicherungen der Subunter-
nehmer und Subplaner - zu ergänzen: bereits wegen anderer Scha-
denfälle - "ausgeschöpft" sind. Allgemeiner ist in Abs. 4 vorgesehen,
dass für einen durch die separat abgeschlossenen Betriebshaftpflicht-
versicherungen nicht gedeckten Schaden Deckung der Beklagten be-
steht, wenn der Deckungsumfang der Beklagten weiter geht als der-
jenige der Betriebshaftpflichtversicherungen. Daraus könnte das Vor-
liegen einer bloss subsidiären Leistungspflicht der Beklagten abgelei-
tet werden. Der Schluss erscheint allerdings als nicht ganz eindeutig,
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zumal Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Abs. 3 und 4 versiche-
rungstechnisch zusammenhängen könnten, werden sie doch beide in
der Bestimmung über das sog. "drop down" erwähnt (vgl. E. 5.2.2
S. 12 des angefochtenen Urteils).
Der Auslegung des Appellationsgerichts ist insgesamt zu folgen, dass
Ziff. 5 der Bauplatzpolice die Streitfrage nach der Koordination der
Versicherungsleistungen in dem 1 Mio. Franken übersteigenden Scha-
denbetrag nicht beantwortet, d.h. weder eine Doppelversicherung
noch eine subsidiäre Versicherung begründet oder ausschliesst (vgl.
dazu auch S. 15 ff. der Berufungsschrift).
3.
Das Appellationsgericht hat die Antwort auf die durch Ziff. 5 nicht ge-
regelte Frage in Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice gefunden und darin eine
eigentliche Subsidiaritätsklausel gesehen (E. 5.4 und 5.5 S. 14 ff. des
angefochtenen Urteils). Ziff. 2.6 regelt den Fall, dass für Personen,
Sachen oder Gefahren, die durch die Bauplatzpolice gedeckt sind, an-
dere Versicherungsverträge bestehen. Nach Satz 1 gehen diese ande-
ren Versicherungsverträge der Bauplatzpolice voran. In Satz 2 ist be-
stimmt, dass die Beklagte im Rahmen dieses Vertrags Entschädigung
leistet, wenn der andere Versicherer seine Haftung ganz oder teil-
weise ablehnt oder die Entschädigungsleistung des anderen Versiche-
rers nicht erbracht werden kann. Satz 3 verpflichtet den Versiche-
rungsnehmer, der Beklagten die Rechte abzutreten, die ihm gegen-
über dem anderen Versicherer oder sonstigen Dritten zustehen.
3.1 Das Appellationsgericht ist nicht von einer Vertragslücke ausge-
gangen, die vorab nach dispositivem Gesetzesrecht zu füllen wäre
(vgl. BGE 129 V 145 E. 3.1 S. 147 f.; BGE B 61/05 vom 28. April 2006,
E. 4.3). Es hat den Versicherungsvertrag ganzheitlich ausgelegt und
damit das systematische Element berücksichtigt, dem bei der Ausle-
gung breit angelegter allgemeiner Versicherungsbestimmungen erheb-
liches Gewicht zukommt (BGE 122 III 118 E. 2c S. 122).
Die Bauplatzpolice ist offenbar eine neuere Erscheinung im Bauver-
sicherungswesen. Sie umfasst - wie im vorliegenden Beispiel - eine
Vielzahl von Versicherungen, die auch je für sich abgeschlossen wer-
den können, und bezweckt damit, die versicherungsrechtlichen Ver-
hältnisse zwischen den Baubeteiligten zu vereinfachen (vgl. HUBER/
SCHWENDENER, Der Generalunternehmervertrag, 2.A. Zürich 2005,
N. 409 S. 110 f.). Aus der Zusammenfassung mehrerer Versicherungs-
arten in einem einzigen Vertrag ergibt sich nicht bloss das Bedürfnis,
Seite 8

dem Vertrag eine Übersicht voranzustellen (in Ziff. 1: "Versicherungs-
technische Zusammenfassung"), sondern auch die eigentliche Not-
wendigkeit, allfällige Koordinationsprobleme in einem allgemeinen,
grundsätzlich für alle Versicherungsarten geltenden Teil (Ziff. 2 der
Bauplatzpolice) gleichsam aufzufangen.
Die gegenteilige Behauptung der Klägerin, Ziff. 2.6 beziehe sich nur
auf Schadenversicherungen (S. 20 f. der Berufungsschrift), überzeugt
nicht. Es geht nicht bloss um Schäden, sondern schlechthin um "
Gefahren, die durch den vorliegenden Vertrag gedeckt sind" (Satz 1),
und auch nicht bloss um verweigerte Entschädigungsleistungen,
sondern auch darum, dass der andere Versicherer seine "Haftung"
(Satz 2) ablehnt. Ein nur eingeschränkter Geltungsbereich, wie ihn die
Klägerin behauptet, findet im Wortlaut der Vertragsbestimmung somit
keine Stütze. Die Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice mit dem Titel "Andere
Versicherungsverträge / Ersatzansprüche gegenüber Dritten" gilt auf
Grund ihres Wortlauts und ihrer Stellung im Gesamtvertrag vielmehr
für alle erfassten Versicherungsarten.
3.2 Von ihrem Wortlaut her begründet Ziff. 2.6 die Subsidiariät der
Leistungen aus der Bauplatzpolice, wenn Versicherungsrisiken gleich-
zeitig anderweitig gedeckt sind. Satz 1 stellt diesen Grundsatz auf
("andere Versicherungsverträge ... gehen ... dem vorliegenden Vertrag
voran"). Dem widerspricht Satz 2 nicht. Danach sollen Deckungs-
lücken vermieden werden. Die Beklagte erbringt ihre Versicherungs-
leistungen selbst dann, wenn ein anderer Versicherer an sich leisten
müsste, dessen Leistungen aber aus irgendwelchen Gründen ausblei-
ben. Darauf bezogen fordert Satz 3, dass der Versicherungsnehmer
der Beklagten seine Rechte abtritt, die ihm gegenüber dem anderen
Versicherer oder sonstigen Dritten zustehen. Mit Blick auf diese Abtre-
tungsverpflichtung, die nach ihrem Wortlaut nur den "Versicherungs-
nehmer" (Satz 3) trifft, stellt sich die Frage, ob mit "andere Versiche-
rungsverträge" (Satz 1) bzw. "andere Versicherer" (Satz 2) auch nur
diejenigen des Versicherungsnehmers selbst gemeint sind (so die Klä-
gerin auf S. 21 ff. der Berufungsschrift) oder auch diejenigen der mit-
versicherten Dritten, die durch Genehmigung des Vertrags daraus be-
rechtigt und verpflichtet worden sind (so das Appellationsgericht in
E. 5.5.4 S. 17 f. des angefochtenen Urteils). Da die Frage auf Grund
des Wortlauts allein nicht beantwortet werden kann, ist ergänzend die
Interessenlage der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu
berücksichtigen (BGE 128 III 265 E. 3a S. 267). Im Rahmen objekti-
vierter Auslegung darf zudem nicht angenommen werden, die Ver-
Seite 9

tragsparteien hätten eine unangemessene Lösung gewollt (BGE 126
111 119 E. 2c S. 121).
Die Z als Versicherungsnehmerin hat in ihrer Bauplatzpolice nicht
bloss die Betriebs- und Berufshaftpflicht der Subunternehmer und
Subplaner mitversichert (E. 2 hiervor). Mitversichert sind vielmehr
auch in der "Bauwesen- / Montageversicherung" alle am Bau beteilig-
ten Personen, einschliesslich Subunternehmer (Ziff. 3.1.3), und in der
"Besucherunfallversicherung" die "Kunden / Besucher", d.h. die Teil-
nehmer an geführten Rundgängen (Ziff. 4.2 der Bauplatzpolice). Die
Prämienlast für die versicherten Dritten trägt die Z hingegen allein.
Diesbezüglich ist zu beachten, dass bei der Betriebs- und Berufshaft-
pflichtversicherung der Umfang der Prämienlast auf Grund der sog.
Überschussbeteiligung von der Schadenhäufigkeit abhängt. Die Be-
klagte vergütet danach der Z 40 % des Überschusses, wobei als
Überschuss 80 % der eingenommenen Prämie abzüglich Verwaltungs-
kosten und Aufwendungen in Schadenfällen gelten (Ziff. 5.6 der Bau-
platzpolice i.V.m. Art. 20 der Allgemeinen Bedingungen für die Be-
triebs-Haftpflichtversicherung). Es ist zwar anzunehmen, dass die Z
eigene Interessen daran gehabt hat, den Versicherungsschutz auf
beigezogene Subunternehmer und Subplaner auszudehnen (z.B. für
die Bauwesenversicherung: HUBER/SCHWENDENER, a.a.O., N. 388 S. 106).
Ihren Interessen kann aber bei objektiver Betrachtungsweise nicht
entsprochen haben, mit ihren Prämien die bereits durch andere Ver-
sicherungen abgedeckten Risiken Dritter versichern zu lassen. Es er-
scheint vielmehr als sachgerecht, Dritte nur insoweit in den Versiche-
rungsschutz miteinzubeziehen, als diese nicht Leistungen aus ihren
eigenen Versicherungen erhalten.
Das Ergebnis der appellationsgerichtlichen Auslegung nach dem Ver-
trauensgrundsatz, Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice sei als eigentliche Sub-
sidiaritätsklausel zu qualifizieren, kann insgesamt nicht beanstandet
werden. Die Subsidiarität bezieht sich nicht bloss auf andere Versiche-
rungsverträge der Z als Versicherungsnehmerin, sondern auch auf
Versicherungsverträge mitversicherter Dritter, die gegenüber der Be-
klagten Ansprüche geltend machen. Ob die mitversicherten Dritten
auch dem Begriff "Versicherungsnehmer" zu unterstellen sind, kann
bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben. Als Anspruchsberechtigte
(E. 2.1 hiervor) müssen sie sich zumindest die Subsidiariät der Leis-
tungen der Beklagten gegenüber den Leistungen aus ihren eigenen
Versicherungen entgegenhalten lassen. Mehr oder anderes ist im vor-
liegenden Prozess nicht zu entscheiden.
Seite 10

3.3 Die weiteren Einwände der Klägerin im Zusammenhang mit der
Auslegung von Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice erweisen sich als unbe-
gründet.
Entgegen der Darstellung der Klägerin (S. 18 ff. der Berufungsschrift)
hat das Appellationsgericht die Interessenlage der Z im Sinne des
soeben Dargelegten richtig beurteilt. Dass die Z ein eigenes Inte-
resse gehabt hat, die Haftpflicht ihrer Subunternehmer und Subplaner
bei der Beklagten zu versichern, ist unbestritten, schliesst aber ihr
Interesse auch daran nicht aus, dass die Subunternehmer und Sub-
planer zuerst die Leistungen ihrer eigenen Versicherungen einfordern
und nur subsidiär die Leistungen der Beklagten beanspruchen können.
Dieses Interesse ergibt sich ohne weiteres aus der vertraglichen Re-
gelung über die Prämienzahlung. Ein Widerspruch zur Beweislastver-
teilung nach Art. 8 ZGB ist deshalb weder ersichtlich noch dargetan.
Belanglos für die Auslegung ist sodann, ob die Vertragsparteien nach
Treu und Glauben davon ausgehen durften und mussten, dass mitver-
sicherte Subunternehmer und Subplaner über eigene Haftpflichtver-
sicherungen verfügten. Entscheidend ist vielmehr, dass die Vertrags-
parteien mit Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice geeignete Vorkehren für alle
Eventualitäten getroffen haben.
Schliesslich sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Ziff. 2.6
der Bauplatzpolice nicht vom Konsens der Vertragsparteien getragen
gewesen sein könnte, wie die Klägerin das heute plötzlich behauptet
(S. 27 f. der Berufungsschrift). Es dürfte sich dabei ohnehin um ein
neues Vorbringen handeln, das unzulässig ist, selbst wenn es sich um
ein echtes Novum handeln sollte (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 126 III
353 E. 2b/aa S. 359; 132 III 71 E. 1.3.2 S. 77). Die ferner angerufene
Unklarheitsregel (S. 30 f. der Berufungsschrift) darf erst bei Versagen
aller anderen Auslegungsmittel herangezogen werden (BGE 122 III
118 E. 2a S. 121 und E. 2d S. 124), was hier nicht der Fall ist. Auf
Grund des Wortlauts der Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice und deren Stel-
lung im Vertragsgefüge sowie ergänzend mit Blick auf die Interessen-
lage beim Vertragsabschluss und die Angemessenheit der Lösung
durfte das Appellationsgericht die strittige Vertragsbestimmung viel-
mehr dahin gehend auslegen, dass die Leistungen der Beklagten für
Subunternehmer und Subplaner gegenüber den Leistungen aus Ver-
sicherungsverträgen, die diese mitversicherten Dritten selber abge-
schlossen haben, nachgehen und insoweit subsidiär sind.
Seite 11

4.
Zur Hauptsache wendet die Klägerin ein, die Beklagte und sie hätten
die Schadensliquidation vorprozessual erörtert und seien von einer
Doppelversicherung ausgegangen. In ihrer Korrespondenz sei die
authentische Interpretation der Bauplatzpolice durch die Beklagte oder
eine den Versicherungsvertrag ergänzende klarstellende Vereinbarung
zu erblicken. Daran sei die Beklagte gebunden, so dass sie im Pro-
zess nicht mehr die Subsidiarität ihrer Versicherungsleistungen gel-
tend machen könne (S. 24 ff. der Berufungsschrift).
4.1 Das Verhalten der Vertragsparteien nach Vertragsschluss kann
Rückschlüsse auf deren Willenslage im Zeitpunkt des Vertragsschlus-
ses gestatten (vgl. WIEGAND, Basler Kommentar, 2003, N. 29 zu Art. 18
OR). Stimmt das nachvertragliche Verhalten der Parteien überein,
kann darin die - von der Klägerin angesprochene - authentische Inter-
pretation durch die Vertragspartner selbst gesehen werden (KRAMER,
Berner Kommentar, 1986, N. 28 zu Art. 18 OR). Parteien des Ver-
sicherungsvertrags sind nun aber die Z und die Beklagte gewesen
und nicht die Beklagte und die Klägerin. Da die Würdigung des nach-
träglichen Verhaltens den wirklichen Parteiwillen im Zeitpunkt des Ver-
tragsschlusses ergibt (vgl. BGE 107 II 417 E. 6 S. 418), ist es schon
rein begrifflich ausgeschlossen, dass die Korrespondenz mit der Klä-
gerin, die am Vertragsschluss nicht beteiligt gewesen ist und erst spä-
ter den Vertrag genehmigt hat, als authentische Interpretation gelten
könnte. Die zwischen der Klägerin und der Beklagten ausgetauschte
Korrespondenz gibt somit lediglich die Sicht der einen Vertragspartei
wieder, der Beklagten nämlich.
Selbst wenn die andere Vertragspartei, die Z, von dieser Korres-
pondenz Kenntnis erhalten und der einseitigen Interpretation der Be-
klagten nicht widersprochen haben sollte, wie das die Klägerin be-
hauptet, könnte daraus nicht geschlossen werden, die Z teile die
Auffassung der Beklagten, die Bauplatzpolice sei eine Doppelversiche-
rung. Blosse Passivität hat nicht die Bedeutung einer Zustimmung
(WINIGER, Commentaire romand, 2003, N. 35 zu Art. 18 OR; allgemein:
BGE 123 Ill 53 E. 5a S. 59; 129 III 476 E. 1.4 S. 478). Gegenteiliges
oder gar eine Genehmigung der Interpretation kann die Klägerin auch
nicht aus dem Vergleich zwischen der Beklagten und der Z vom
1. Februar 2000 ableiten. Zur Bereinigung des Schadenfalls sollen die
Vertragsparteien darin eine Entschädigung vereinbart haben, die die
Beklagte angeblich auf Grund ihrer Interpretation der Bauplatzpolice
als Doppelversicherung berechnet hat. Abgesehen davon, dass ent-
sprechende Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil fehlen,
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behauptet die Klägerin selber nicht, im besagten Vergleich sei von
einer Doppelversicherung die Rede oder werde die in der Korrespon-
denz geäusserte Auffassung der Beklagten wiedergegeben. Es kann
ergänzt werden (Art. 64 Abs. 2 OG), dass der Vergleich in dieser Rich-
tung keine klaren Aufschlüsse erteilt (act. 6/12). Die Unterzeichnung
des Vergleichs durch die Z darf deshalb rechtlich nicht als Geneh-
migung qualifiziert werden. Deren Wirksamkeit setzte nämlich die
Kenntnis dessen voraus, was genehmigt werden soll (z.B. für Art. 38
Abs. 1 OR: BGE 35 II 608 E. 5 S. 615; 124 III 355 E. 5 S. 360 ff.).
Der Einwand der Klägerin, in der Korrespondenz sei die authentische
Interpretation der Bauplatzpolice zu erblicken, ist somit unbegründet.
Was die Beklagte dazu vorprozessual geschrieben und erklärt hat, ist
lediglich eine persönliche Meinungsäusserung.
4.2 Nach Auffassung der Klägerin kann sich die Beklagte nicht auf die
in Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice enthaltene Subsidiaritätsklausel berufen,
weil die vorprozessuale Korrespondenz eine den Versicherungsvertrag
ergänzende klarstellende Vereinbarung bedeute. An diese Vereinba-
rung sei die Beklagte gebunden.
Da eine tatsächliche Willenseinigung der Parteien nicht festgestellt ist,
muss ermittelt werden, wie die Parteien die in ihrer Korrespondenz ge-
machten Willensäusserungen nach Treu und Glauben verstehen durf-
ten und mussten (BGE 116 II 695 E. 2a S. 696). Das Zustande-
kommen der behaupteten vertragsergänzenden Vereinbarung setzt die
Einigung über sämtliche (objektiv und subjektiv) wesentlichen Ver-
tragspunkte voraus (BGE 127 III 248 E. 3d S. 254; 110 II 287 E. 2b
S. 291). Was die Parteien als wesentlich betrachtet haben, lässt sich
entweder auf Grund tatsächlicher Feststellungen über die Auffassung
der Parteien oder, falls es an solchen Feststellungen fehlt, nach der
Verkehrsauffassung oder der Lage der Dinge entscheiden (BGE 71 II
267 E. 3c S. 270; 97 II 53 E. 3 S. 55).
Tatsachenfeststellungen über den Inhalt der ausgetauschten Korres-
pondenz fehlen im angefochtenen Urteil. Selbst auf der Grundlage der
Angaben der Klägerin könnte ihre Darstellung von einer vertragser-
gänzenden Vereinbarung nicht gutgeheissen werden. Wie sie in ihrer
Berufungsschrift belegt, hat die Beklagte eine Doppelversicherung be-
hauptet und eine Aufteilung des Schadens im Verhältnis der Versiche-
rungssummen geltend gemacht. Nach anfänglichem Bestreiten und
anschliessender Kenntnisnahme dieses Standpunkts hat die Klägerin
erstmals im Schreiben vom 31. März 2000 einen Fall der Doppelver-
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sicherung ausdrücklich anerkannt, eine Aufteilung des Schadens im
Verhältnis der Versicherungssummen aber abgelehnt und eine Auf-
teilung anhand des konkret von den Versicherungen insgesamt zu
deckenden Betrags gefordert. Strittig ist in der Folge der Teilungs-
modus geblieben. Auf Grund des Briefwechsels durfte und musste die
Klägerin davon ausgehen, dass für die Beklagte von Beginn an nicht
bloss das Vorliegen einer Doppelversicherung wesentlich gewesen ist,
sondern auch die Art der Aufteilung des Schadens im Verhältnis der
Versicherungssummen. Über letzteren (wesentlichen) Punkt haben
sich die Parteien indessen bis am Schluss nicht einigen können, so
dass von einer den Versicherungsvertrag ergänzenden Vereinbarung,
wie sie die Klägerin behauptet, nicht ausgegangen werden kann. Was
die Parteien einander vorprozessual geschrieben und erklärt haben,
sind lediglich persönliche Meinungsäusserungen.
4.3 Weder die behauptete authentische Interpretation (E. 4.1) noch
die angeblich den Versicherungsvertrag ergänzende klarstellende Ver-
einbarung (E. 4.2 soeben) konnten die Beklagte daran hindern, sich im
Prozess auf Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice zu berufen. Weshalb sie vor-
prozessual diese Klausel nicht angerufen und eine andere Meinung
vertreten hat, ist rechtlich belanglos, solange die Veränderung ihres
Standpunkts nicht als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden muss.
Einen allgemeingültigen Grundsatz der Gebundenheit an früheres
eigenes Handeln gibt es indessen nicht. Vielmehr ist es im Prinzip
jedermann gestattet, sein Verhalten und seine Meinung aufgrund bes-
serer Belehrung im Laufe der Zeit zu ändern. Ein von der Rechts-
ordnung verpöntes venire contra factum proprium liegt erst dann vor,
wenn durch das frühere Verhalten bei einem Partner ein schutzwürdi-
ges Vertrauen begründet worden ist, das diesen zu Handlungen ver-
anlasst hat, die ihm nunmehr, angesichts der neuen Situation, zum
Schaden gereichen (BGE 106 II 320 E. 3a S. 323 f.; 125 III 257 E. 2a
S. 259). Dass die Klägerin auf Grund der früheren Meinungsäusserung
der Beklagten derartige Dispositionen getroffen hätte, ist weder fest-
gestellt noch dargetan. Sie hat den Schaden gedeckt und decken
müssen, weil die Ingenieurfirmen als ihre Versicherungsnehmerinnen
Verantwortlichkeit und Schaden anerkannt haben. Der Einwand der
Klägerin, die Beklagte sei an ihre vorprozessual geäusserte Meinung
gebunden, erweist sich damit als unbegründet. Ob sich die Beklagte
vorprozessual in einem rechtserheblichen Irrtum befunden hat (vgl.
BGE 127 V 301 E. 3c S. 307 f.), wie das Appellationsgericht das ange-
nommen hat (E. 5.5.2 S. 17 des angefochtenen Urteils), kann deshalb
dahingestellt bleiben (vgl. E. 2 des Beschwerdeurteils). Blosse Erwä-
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gungen bedeuten keine Beschwer (BGE 130 III 321 E. 6 S. 328; 129
III 320 E. 5.1 S. 323).
5.
Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung abgewiesen wer-
den, soweit darauf einzutreten ist. Auf die Frage, wie der Schaden zu
verteilen wäre, wenn eine Doppelversicherung vorläge (S. 32 ff. der
Berufungsschrift), ist beim vorliegenden Ergebnis nicht mehr einzuge-
hen. Die Klägerin wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird der Klägerin
auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juli 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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