finma_versicherungsrecht · 19960522_d_ch_b_00 · 1996-05-22 · de
22. Mai 1996 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


urt696.doc
Bundesgericht, 22. Mai 1996,
F. c. Solida, Unfallversicherung Schweizerischer Krankenkassen AG, Zürich
Tatbestand: F., die minderjährige Tochter der Eheleute R. und C. F., leidet an ei-
nem Hydrocephalus internus und benötigt deshalb seit ihrer Geburt eine Drainage.
Am 17. Oktober 1987 musste sie wegen des mit Staphylokokken infizierten Shuntsy-
stems notfallmässig ins Ostschweizerische Kinderspital S. überführt werden. Nach
medikamentöser Behandlung, die nicht von Erfolg gekrönt war, musste einige Tage
später die Drainage operativ entfernt werden. In der darauffolgenden Nacht stellten
sich schwerwiegende Komplikationen ein, welche die Verlegung in die Intensivstation
und das Einlegen einer externen Ventrikeldrainage notwendig machten. Am 18. No-
vember 1987 konnte die Patientin nach Hause entlassen werden; doch ist sie seither
hirngeschädigt und zu 100 % invalid.
F. ist bei der OSKA Kranken- und Unfallversicherung u.a. gegen die Folgen von
unfallbedingter Invalidität u.a. gegen die Folgen von unfallbedingter Invalidität versi-
chert. Die OSKA Kranken- und Unfallversicherung ihrerseits ist im Rahmen eines
Kollektivversicherungsvertrags bei der SOLIDA rückversichert.
Die Haftpflichtversicherung des Kinderspitals S. wurde vergleichsweise zur Be-
zahlung von Fr. 1,4 Millionen verpflichtet. Gegenüber der Unfallversicherung ver-
langte F. mit Klage vom 25. März 1994 einen Betrag von Fr. 450'000.- nebst Zins.
Die Klage wurde vom Kantonsgericht Appenzell A. Rh. am 16. Januar 1995 und vom
Obergericht von Appenzell A.Rh. am 28. November 1995 abgewiesen.
Mit Berufung vom 31. Januar 1996 beantragt die Klägerin, das Urteil des Oberge-
richts sei aufzuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Be-
trag von Fr. 450'000.- nebst Zins zu 6 % seit 6. Januar 1988 zu bezahlen. Eventuali-
ter wird die Aufhebung des Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
beantragt.
Die Beklagte beantragt ihrerseits die Abweisung der Berufung, soweit darauf ein-
getreten werden könne. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die von F. gleichzeitig eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verlet-
zung von Art. 4 BV hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Datum abgewie-
sen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Gründe: a) Wie die Klägerin zutreffend darlegt, hat das Bundesgericht seinen
rechtlichen Erwägungen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Ent-
scheid zugrunde zu legen, sofern nicht mit Erfolg die Verletzung bundesrechtlicher
Beweisregeln oder ein offensichtliches Versehen geltend gemacht werden kann (Art.
63 Abs. 2, Art. 55 Abs. 1 lit. d OG). Die Klägerin ist der Auffassung, der angefochtene
Entscheid verletze in verschiedener Hinsicht bundesrechtliche Beweisvorschriften.
Sie erblickt eine Verletzung von Art. 8 ZGB darin, dass die kantonalen Instanzen
die Befragung des operierenden Arztes Dr. L. als Zeugen nicht zugelassen hätten.
Umgekehrt halte das Obergericht fest, dass auch mit einem Gutachten nicht mehr
festgestellt werden könne, wie es zur Fehlbeurteilung, wie von den FMH-Gutachtern
behauptet, gekommen sei. Obwohl das Obergericht zwar dem Umstand, dass eine
Fehlbeurteilung vorgelegen habe, durchaus Bedeutung zugemessen habe, sei aber
trotzdem auf diese Zeugenbefragung verzichtet worden.
Dem kann nicht gefolgt werden. Das Obergericht hat in dieser Hinsicht vielmehr
eine vorweggenommene Beweiswürdigung getroffen. Eine solche aber lässt sich
nicht mit Berufung auf Art. 8 ZGB beanstanden (BGE 114 II 291); und dass damit Art.

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4 BV nicht verletzt wurde, ist der Klägerin im Verfahren der staatsrechtlichen Be-
schwerde dargelegt worden.
Die Klägerin wirft dem Obergericht weiter vor, es lasse ausser acht, dass es beim
Vergleich der Klägerin mit der Z.-Versicherung einerseits und dem jetzigen Prozess
andererseits um zwei völlig verschiedene Ansprüche gehe. Hier gehe es um die Fra-
ge einer krassen Fehlbehandlung, somit eines Unfalles, und dazu sei der genaue
Hergang, wie es zur Schädigung der Klägerin gekommen sei, im vorliegenden Ver-
fahren abzuklären, und zwar völlig unabhängig von der aussergerichtlichen Begut-
achtung. Jedenfalls seien ergänzende Beweisanträge zu berücksichtigen, soweit sie
rechtserhebliche Tatsachen beträfen. Bereits aus diesem Grund halte die Auffassung
des Obergerichtes, mit welcher der Klägerin jegliches Recht auf Abnahme weiterer
Beweise verweigert werde, vor Art. 8 ZGB nicht stand.
Art. 8 ZGB gibt einer Partei lediglich das Recht umstrittene Tatsachenbehauptun-
gen zum Beweis zu verstellen und zum Beweis zugelassen zu werden. Diese Be-
stimmung aber verpflichtet den Richter nicht, sämtliche von einer Partei angebotenen
Beweise auch abzunehmen, wenn er aufgrund der Akten und eines Gutachtens sich
in der Lage fühlt, die strittige Sache beurteilen zu können. Das war vorliegend gerade
der Fall (BGE 105 II 145, 114 II 291, 118 II 142 E. 3a). Von einer Verletzung von Art.
8 ZGB kann nicht die Rede sein.
Die Klägerin beanstandet sodann, das Obergericht habe ein äusserst bedeutsa-
mes Eingeständnis der Beklagten ausser acht gelassen, obwohl die Klägerin in ihrer
Vernehmlassung vom 29. September 1995 zur Appellationsantwort darauf ausdrück-
lich aufmerksam gemacht habe. Darin liege eine unrichtige Anwendung von Art. 8
ZGB.
In dieser Vernehmlassung ist auf eine Behauptung der Beklagten hingewiesen
worden, dass „die Entfernung des Shuntsystems nach der Methode Mikulicz erfolgt“
sei; bei diesem Vorgehen hätte eine Drainage der Hirnflüssigkeit unter der Kopfhaut
eingesetzt werden müssen. Die Klägerin habe deshalb der Beklagten „die Anerken-
nung der Notwendigkeit unterstellt, dass der Liquor bei der Klägerin weiterhin hätte
abgeleitet werden sollen, um schwerste Schädigungen auszuschliessen“. Darin er-
blickt die Klägerin einen Widerspruch zum Gutachten resp. zum Operationsbericht
von Dr. L., weil sich aus diesen Berichten ergebe, dass die bestehende Drainage
ersatzlos entfernt worden sei. Die Klägerin will aus der Behauptung der Beklagten
eine „stillschweigende“ Bestätigung ersehen, dass für die Ableitung des Liquors nach
wie vor hätte gesorgt werden müssen. Weil das aber nicht geschehen sei, liege hier
eine aussergewöhnliche Fehlbehandlung vor.
Diese Kritik der Klägerin an der Nichtbeachtung der von der Beklagten angeführ-
ten Tatsache ist nun aber entweder als Rüge eines offensichtlichen Versehens oder
aber als Würdigung der Parteibehauptungen durch das Obergericht zu betrachten.
Ein offensichtliches Versehen kann nicht vorliegen und wird auch nicht entsprechend
der Rechtsprechung zu diesem Begriff vorgetragen (vgl. dazu BGE 115 II 399 f.).
Soweit es um die Würdigung der Parteibehauptungen geht, lässt sich dies nicht im
Zusammenhang mit Art. 8 ZGB beanstanden, sondern wäre als unhaltbare Anwen-
dung von kantonalem Prozessrecht oder als willkürliche Würdigung von Parteivor-
bringen in der staatsrechtlichen Beschwerde vorzutragen gewesen. Im übrigen hat
das Obergericht gerade festgestellt, dass im Umfeld der Operation vom 22. Oktober
1987 und in diesem Eingriff selbst eine Fehlbehandlung lag, was unbestritten sei.
Daraus ergibt sich, dass das Obergericht gerade von einem Zugeständnis der Be-
klagten ausgegangen ist.

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Gleiches gilt für die weitere Kritik am Vorgehen des Kinderspitals resp. an der an-
geblichen Nichtbeachtung eines weiteren Eingeständnisses der Beklagten, die einge-
räumt habe, dass ein Ventilinfekt einen Druck erzeuge, der geeignet sei, irreparable
Hirnschäden hervorzurufen. Dass dies die Wirkung des auf einer Fehlbeurteilung
beruhenden operativen Eingriffs war, ist nun aber ebenfalls unbestritten. Art. 8 ZGB
gibt den Parteien nicht die Befugnis, vor Bundesgericht im Berufungsverfahren das
gesamte Beweisverfahren neu aufzurollen und in allen Einzelheiten zu kritisieren
(BGE 116 II 745 E. 3). Art. 8 ZGB verbietet dem Richter im übrigen lediglich, bestrit-
tene und nicht zu vermutende Tatsachen seinem Entscheid zugrunde zu legen, d.h.
sie zu übernehmen, ohne irgend einen Beweis für deren Richtigkeit zu verlangen
(vgl. BGE 80 II 295, 75 II 103). Das ist indessen hier nicht geschehen.
Keine Verletzung von Art. 8 ZGB liegt schliesslich auch darin, dass das Oberge-
richt anders als die Klägerin feststellt, die von der Klägerin gerügte Methode in S. sei
über Jahre hinweg erfolgreich angewendet worden. Das Obergericht hat damit eine
Feststellung getroffen, die es auf das Gutachten und die zahlreichen Akten sowie
offenkundig auf die Vorbringen der Beklagten im Plädoyer abstützte. Es gibt deshalb
auch hier um eine –vielleicht mangelhafte, aber nicht als solche als willkürlich ge-
rügte – Beweiswürdigung und nicht um eine Verletzung von Art. 8 ZGB.
Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Berufung daher als unbegründet,
soweit auf sie eingetreten werden kann.
b) Vorliegend geht es somit allein um die Frage, ob in den Umständen der Opera-
tion vom 22. Oktober 1987 und in dieser selbst sowie im unglücklichen Ablauf der
medizinischen Behandlung und Betreuung ein Unfall im Sinne von Lehre und Recht-
sprechung erblickt werden müsse. Beide kantonalen Instanzen haben einen solchen
Unfall verneint.
Unbestritten ist, dass der in Art. 9 UVV und Art. 3 Abs. 1 des OSKA-Reglements
umschriebene Unfallbegriff mit jenem übereinstimmt, von welchem die Rechtspre-
chung auszugehen pflegt. Nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts (BGE 116 V 136 E. 3a und 145 E. 2a; 118 V 283 E. 2; auch
Entscheid der II. Zivilabteilung vom 1. Juli 1993 i.S. La Défense Automobile et Sporti-
ve (DAS) gegen die heutige Klägerin, S. 13 f.) gilt als Unfall die plötzliche, nicht be-
absichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den
menschlichen Körper. Die Ungewöhnlichkeit bezieht sich dabei auf das Einwirken
des äusseren Faktors und nicht auf dessen Auswirkungen. Für das Vorliegen eines
Unfalles genügt es demgemäss nicht, dass ein Ereignis schwerwiegende, unge-
wöhnliche Folgen nach sich zieht. Vielmehr muss das Ereignis selbst ungewöhnlich
sein. Diese Grundsätze zum Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit gelten auch,
wenn zu beurteilen ist, ob ein ärztlicher Eingriff den gesetzlichen Unfallbegriff erfüllt.
Damit ein ärztlicher Eingriff als ungewöhnlicher äusserer Faktor qualifiziert werden
kann, muss seine Vornahme unter den jeweils gegebenen Umständen vom medizini-
schen Üblichen ganz erheblich abweichen und zudem, objektiv betrachtet, entspre-
chend grosse Risiken in sich schliessen. Im Rahmen einer Krankheitsbehandlung, für
welche der Unfallversicherer nicht leistungspflichtig ist, kann ein Behandlungsfehler
nur ausnahmsweise den Unfallbegriff erfüllen, nämlich wenn es sich um grobe und
ausserordentliche Verwechslungen und Ungeschicklichkeiten oder sogar um absicht-
liche Schädigung handelt, mit denen niemand rechnet noch zu rechnen braucht. Es
wird regelmässig ein Kunstfehler vorliegen, der auch eine zivilrechtliche Haftung des
Medizinalpersonals begründen kann (BGE 118 V 283 E. 2b). Die Voraussetzungen
des Unfallbegriffs sind aber unabhängig von der zivilrechtlichen Haftung zu beurtei-
len, und nicht jeder Kunstfehler braucht einen Unfall darzustellen (Maurer, Schweize-
risches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 180 ff.; Rumo-Jungo, BG über die

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Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 21 zu Art. 6 KUVG). Entsprechend kommt auch die
Frage, ob eine bestimmte Behandlung überhaupt indiziert war, keine zentrale Be-
deutung zu. Erweist sich die Indikation für einen im Rahmen der Krankheitsbehand-
lung erfolgten Eingriff im nachhinein als falsch, liegt eine blosse Fehlbehandlung vor.
Hierfür hat die Unfallversicherung nicht aufzukommen, es sei denn, die (nicht indi-
zierte) Vorkehr selbst überschreite die Schwelle der Aussergewöhnlichkeit.
Fest steht auch nach dieser Rechtsprechung, dass sich das Vorliegen eines Un-
falles nicht schon mit dem Hinweis ausschliessen lässt, dass ein solcher ein aktives
Tun oder Unterlassen des medizinischen Personals voraussetze (BGE 118 V 283 ff.
E. 3a). Denn der Fehler muss nicht auf einem unmittelbaren Eingriff am Körper beru-
hen. Das war hier allerdings u.a. der Fall; dazu aber lassen sich auch unbeabsich-
tigte „aktive“ Unterlassungen denken, deren Aussergewönlichkeit und deren schädi-
gende Auswirkungen unter Umständen den Unfallbegriff ebenfalls auszufüllen ver-
möchten.
c) Im vorliegenden Fall ging es um eine medizinische Behandlung, die in ver-
schiedener Hinsicht fehlerhaft war. Nach dem soeben Ausgeführten ist es aber uner-
heblich, ob bei der Durchführung der Massnahme ärztliche Fehlleistungen erfolgt
sind; diese sind im Rahmen der Ärztehaftpflicht abzugelten. Die Kritik der Klägerin
daran, dass die Vorinstanz die Ursachen für die ärztliche Annahme, der Hydroce-
phalus sei nicht besonders aktiv, nicht habe abklären lassen und dass sie auch be-
züglich der Nachbehandlung des Kindes zu Unrecht keine Sorgfaltspflichtverletzun-
gen festgestellt habe, erweist sich daher als unbeachtlich.
Aus den Akten und insbesondere dem Gutachten, auf das vom Obergericht zur
Ergänzung seines Sachverhalts ausdrücklich verwiesen wird, ergibt sich, dass am
31. August 1987 wegen Shuntinsuffizienz dieses System ausgewechselt wurde. An-
lässlich dieser Operation wurde eine Infektion festgestellt, die in der Folge mit Medi-
kamenten zu beheben versucht wurde. Am 12. Oktober 1987 erfolgte eine Nachkon-
trolle, die das Weiterbestehen des Infektes ergab. Am 22. Oktober 1987 wurde das
Drainage-System entfernt. Nachdem sich nach der Operation zunächst keinerlei
Schwierigkeiten gezeigt hatten, wurde das Kind auf die allgemeine Abteilung verlegt.
Gegen die frühen Morgenstunden erfolgten indessen besorgniserregende Krampf-
anfälle, die vorerst wiederum mit Medikamenten zu beheben versucht wurden; dann
aber – nach Eintreten einer Ateminsuffizienz – musste das Kind auf die Intensivstati-
on verlegt werden, wo eine externe Ventrikeldrainage eingelegt wurde. Nach der
Meinung der Gutachter war die Behandlung des Kindes medizinisch nicht einwand-
frei gewesen. Optimaler wäre es gewesen, wenn das Kind sofort bei Bekanntwerden
der Infektion hospitalisiert worden wäre. Der am 22. Oktober vorgenommene Eingriff
hätte dem medizinisch Üblichen entsprochen, wenn davon auszugehen war, dass
der Hydrocephalus nicht sehr aktiv war, d.h. dass der Patient ein paar Tage ohne
Shunt auskommen kann. Zur Vorsicht hätte mit der Entfernung des Shunts gleichzei-
tig eine externe Ventrikeldrainage eingelegt werden müssen. Hier sei infolge einer
Fehlbeurteilung – und nicht wegen einer Verletzung der Sorgfaltspflichten – von ei-
nem nichtaktiven Hydrocephalus ausgegangen worden, was nicht kunstgerecht ge-
wesen sei. Die in der Folge getroffenen Massnahmen aber seien, wenn man von der
zeitlichen Verzögerung absehe, lege artis erfolgt. Die postoperative Überwachung sei
indessen ungenügend gewesen, da die Möglichkeit einer derartigen Dekompensation
im Rahmen einer Fehlbeurteilung des Falles nicht in Erwägung gezogen worden sei.
Daraus wie aus den von der Klägerin zu den Akten gegebenen medizinischen
Meinungsäusserungen lässt sich mit dem Obergericht schliessen, dass weder der an
sich lege artis – wenn auch infolge der Fehlbeurteilung der Aktivität des Hydroce-
phalus unvollständig – erfolgte ärztliche Eingriff noch die nachfolgenden verspäteten

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postoperativen Vorkehren dem Unfallbegriff gleichgestellt werden können. Es han-
delte sich nicht um unbeabsichtigte Eingriffe resp. um Unterlassungen, die vom me-
dizinisch Üblichen ganz erheblich abweichen; derartige Vorkehren beinhalten zudem
ganz allgemein grosse Risiken, wie sie sich hier schliesslich erfüllt haben und womit
von vornherein allgemein zu rechnen war. Es kann zudem nicht gesagt werden, dass
die ärztliche Fehlbeurteilung und die nach dem Eingriff erfolgten postoperativen
Massnahmen unüblich gewesen wären oder grobe und ausserordentliche Ver-
wechslungen oder Ungeschicklichkeiten gewesen wären. Es handelte sich vielmehr
um einen Behandlungsablauf, wie er von Anfang an gewollt und beabsichtigt war.
Die Klägerin versucht vor allem unter Hinweis auf BGE 118 V 283 darzutun, dass
es hier nicht um einen blossen Behandlungsfehler gehe, sondern dass ein eigentli-
cher ärztlicher Eingriff vorgenommen worden sei. Hier sei das Merkmal der Ausser-
gewöhnlichkeit erfüllt, denn an keinem andern Kinderspital werde ein solcher Eingriff
durchgeführt, und es seien auch keinerlei Untersuchungen vorgenommen worden,
um zu prüfen, ob bei der Klägerin entgegen der Annahme der Ärzte ein aktiver
Hydrocephalus vorgelegen habe. Eine gewissenhafte, aufmerksame Untersuchung,
unter Anwendung aller Regeln der Kunst und des gegenwärtigen Standes der Wis-
senschaft sei bei der Klägerin nicht durchgeführt worden. Fehlten aber die diagnosti-
schen Mittel, um zu erhärten, dass kein aktiver Hydrocephalus vorgelegen habe, so
hätte sich die entgegengesetzte Annahme durch das Kinderspital verboten. Selbst
wenn man demnach von einer Fehlbeurteilung ausgehe, sei der ärztlichen Sorgfalts-
pflicht in der Stellung der Diagnose in schwerwiegender und aussergewöhnlicher
Weise nicht nachgekommen worden.
Soweit die Klägerin sich auf Tatsachen stützt, die im angefochtenen Urteil und im
Gutachten nicht enthalten sind, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 63 Abs. 2
OG). Abgesehen davon wird aber die festgestellte Fehlbeurteilung nach der auch
von der Klägerin zitierten Rechtsprechung gerade nicht als Unfall anerkannt. Glei-
ches gilt von der Diagnose, die hier ja gerade nicht falsch war, wohl aber insofern
unvollständig, als von einem nichtaktiven Hydrocephalus ausgegangen wurde, der es
gestattet hätte, bis zum Abklingen der Infektion, d.h. während einiger Tage, ohne
Drainage auszukommen. Die Beispiele, die die Klägerin zur Untermauerung ihrer
Auffassung anführt, beschlagen alle grobe Verwechslungen, wie sie vorliegenden-
falls gerade nicht vorgelegen haben.
Unter diesem Gesichtspunkt lässt sich aber auch keine Gleichstellung des Sach-
verhalts mit dem in BGE 118 V 283 beurteilten herstellen. In diesem Fall ging es um
einen Eingriff, der als solcher nicht indiziert gewesen wäre und welcher in verschie-
dener Hinsicht grob fehlerhaft durchgeführt wurde und zwar so, dass die mit einem
solchen Eingriff normalerweise verbundenen Risiken im konkreten Fall derart aus-
serhalb des Gewöhnlichen liegend betrachtet werden mussten, dass von einem Un-
fall gesprochen werden konnte. Im andern von der Klägerin genannten Fall ging es
um eine grosse Anhäufung von Fehlleistungen, mit denen niemand zu rechnen
brauchte. Im Gegensatz dazu beruhte der hier vorgenommene Eingriff auf einer
Fehlbeurteilung und die postoperativen Massnahmen, die alle so gewollt waren, be-
ruhten ihrerseits auf einem verspäteten Einschreiten wegen einer Falschbeurteilung
der Situation.
Die Abgrenzung zwischen einer Falschbehandlung und einem Unfall ist nie ein-
fach; und sie beruht weitgehend auf einer Wertung der festgestellten Massnahmen,
des Ablaufs des Krankheitsgeschehens und des zu dessen Behebung gewählten
medizinischen Eingriffs. Bei diesen schwierigen Abgrenzungsfragen rechtfertigt sich
schon um der Rechtssicherheit willen, dass in der Krankheitsbehandlung als solcher
nur ganz ausnahmsweise auch ein Unfall erblickt werden kann, d.h. immer dann,

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wenn es sich an sich um ungewollte, um grobe, nicht nachvollziehbare Ungeschick-
lichkeiten handelt, mit denen nicht gerechnet werden muss. Dass die kantonalen In-
stanzen im vorliegenden Fall diese Voraussetzungen verneint haben, widerspricht
dem Bundesrecht nicht. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet.