finma_versicherungsrecht · 20091218_d_zh_o_01 · 2009-12-18 · de
18. Dezember 2009 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


KK.2007.00033

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Heine
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin Tanner Imfeld

Urteil vom 18. Dezember 2009

in Sachen

A.___

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Urs Müller
Advokaturbüro
Toggenburgerstrasse 61, Postfach 336, 9501 Wil SG

gegen

GENERALI Allgemeine Versicherungen AG
23, avenue Perdtemps, 1260 Nyon 1
Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Rothenbühler
RH Rothenbühler Hänsli, Rechtsanwälte
Blegistrasse 1, Postfach 549, 6343 Rotkreuz

Sachverhalt:
1. A.___ verkaufte die im Handelsregister eingetragene B.___ und das C.___ am 31.
Oktober 2006 an D.___ (Urk. 1 S. 3). Per 2. November 2006 wurde sie von der B.___ als
Coiffeuse angestellt (vgl. Arbeitsvertrag vom 2. November 2006, Urk. 2/3).
D.___ stellte für die B.___ am 2. November 2006 Antrag auf Abschluss einer
Kollektivkrankentaggeldversicherung bei der Generali Allgemeine Versicherungen AG
(Urk. 22/3; vgl. auch Urk. 22/6 S. 2). Gleichzeitig machte A.___ als Arbeitnehmerin
Angaben zu ihrem Gesundheitszustand (Urk. 22/2). Die Police der
Krankentaggeldversicherung datiert vom 30. November 2006 mit einem
Versicherungsbeginn am 3. November 2006 (Urk. 2/7; vgl. auch Urk. 22/3 S. 5, 22/6 S.
2).
Ab dem 13. November 2006 war A.___ vollständig arbeitsunfähig (vgl. Urk. 22/6,
22/7). Mit Schreiben vom 20. November 2006 kündigte die B.___ ihr die Arbeitsstelle
(Urk. 22/9, 22/6 S. 1). Am 5. und 21. Dezember 2006 meldete die B.___ die
krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von A.___ bei der Generali an (Urk. 22/6, 22/8).
Dr. med. E.___, Facharzt für Innere Medizin, stellte das Anfangszeugnis vom 13.
Dezember 2006 (Urk. 22/7) aus. Die Generali nahm verschiedene Abklärungen vor (vgl.
Urk. 22/10 ff.) und kündigte mit den Schreiben vom 1. März 2007 an die Versicherte und
die B.___ den Vertrag beziehungsweise schloss die Versicherte wegen einer
Anzeigepflichtverletzung vom Vertrag aus (Urk. 22/18, 22/19, 22/25 S. 1). Die
Rechtsvertretung der Versicherten holte im Verlauf den Bericht von Dr. E.___ vom 22.
Mai 2007 ein (Urk. 22/20, 22/21).
2. Am 1. Oktober 2007 liess A.___ gegen die Generali Personenversicherungen Klage

erheben mit folgendem Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für den Zeitraum vom 13.12.2006 bis
30.09.2007 Krankentaggelder in Höhe von CHF 34'680.-- nebst Zins zu 5 % p.a. von CHF
23'880.-- seit 19.07.2007 zu bezahlen.
2. Das Nachklagerecht für den Zeitraum ab dem 01.10.2007 bleibt vorbehalten.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
In der Klageantwort vom 6. November 2007 schloss die Beklagte auf Abweisung
(Urk. 6). Mit Verfügung vom 12. Juni 2008 wurde die Parteibezeichnung der Beklagten
auf Generali Allgemeine Versicherungen berichtigt (Urk. 17). Am 7. Juli 2008 reichte die
Beklagte das vom Gericht angeforderte vollständige Aktendossier ein (Urk. 21). Mit
Eingabe vom 19. März 2009 und Replik vom 3. April 2009 liess die Klägerin neu
beantragen (Urk. 25 S. 2 und 29 S. 2):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für den Zeitraum vom 13.12.2006 bis
12.11.2008 Krankentaggelder in Höhe von insgesamt CHF 74'636.40 nebst Zinsen zu 5
% p.a. von CHF 63'836.40.-- seit 19.07.2007 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Die Beklagte hielt in der Duplik vom 7. Mai 2009 am Antrag auf Klageabweisung
fest (Urk. 33 S. 2).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten
Versicherungseinrichtungen (VAG) schreibt für das Klageverfahren bei Klagen aus
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über
die Krankenversicherung (KVG) von Bundesrechts wegen ein einfaches und rasches
Verfahren sowie die Untersuchungsmaxime vor. Für Streitigkeiten aus
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist im Kanton Zürich das hiesige
Gericht sachlich zuständig (§ 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des GSVGer, wobei
ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinngemäss Anwendung findet (§ 28
GSVGer).

2.
2.1 Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) hat
der Antragsteller dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges
schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit
und so wie sie ihm beim Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen,
schriftlich mitzuteilen. Erheblich sind diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf
den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten
Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben (Art. 4 Abs. 2 VVG). Die
Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter
unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet (Art. 4 Abs. 3
VVG).
Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche
Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt
worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist der Versicherer berechtigt, den
Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen. Die Kündigung wird mit Zugang beim
Versicherungsnehmer wirksam (Art. 6 Abs. 1 VVG). Das Kündigungsrecht erlischt vier
Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis
erhalten hat (Art. 6 Abs. 2 VVG). Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz 1
aufgelöst, so erlischt auch die Leistungspflicht des Versicherers für bereits eingetretene
Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche
Gefahrstatsache beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde,
hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung (Art. 6 Abs. 3 VVG). Die Kündigung
erfordert keinen Kausalzusammenhang zwischen der nicht angezeigten Gefahrstatsache
und der später eingetretenen Beeinträchtigung. Im Falle einer Auflösung des Vertrags
erlischt die Leistungspflicht des Versicherers aber nur dann auch für bereits eingetretene
Schäden, wenn deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte

erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden ist (Urteil des Bundesgerichts in Sachen P.
vom 6. März 2009, 9C_671/2008, Erw. 3.4.3.2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts in
Sachen A. vom 22. Oktober 2009, 4A_285/2009, Erw. 4.1).
Umfasst der Vertrag mehrere Gegenstände oder Personen und ist die
Anzeigepflicht nur bezüglich eines Teiles dieser Gegenstände oder Personen verletzt, so
bleibt die Versicherung für den übrigen Teil wirksam, wenn sich aus den Umständen
ergibt, dass der Versicherer diesen Teil allein zu den nämlichen Bedingungen versichert
hätte (Art. 7 VVG). Bei der Personenversicherung, insbesondere der kollektiven Kranken-
und Unfallversicherung von Arbeitnehmern, sind diese in der Regel einer direkten
Anzeigepflicht unterworfen. Verletzt ein Arbeitnehmer seine Anzeigepflicht und kündigt
der Versicherer gemäss Art. 6 VVG den Vertrag, so stehen dem Arbeitgeber die Rechte
aus Art. 7 VVG zu (vgl. Nef, in: Basler Kommentar zum VVG, Basel 2001, Art. 7 Rz 8).
Sind die Voraussetzungen von Art. 7 VVG erfüllt, so wird der von der
Anzeigepflichtverletzung nicht betroffene Teil des Kollektivversicherungsvertrages von
der Kündigung des Versicherers nicht erfasst (vgl. Nef, a.a.O., Art. 7 Rz 12).
2.2 Gefahrstatsachen im Sinne des Art. 4 VVG sind alle Tatsachen, die bei der
Beurteilung der Gefahr in Betracht fallen und den Versicherer demzufolge über den
Umfang der zu deckenden Gefahr aufklären können; dazu sind nicht nur jene Tatsachen
zu rechnen, welche die Gefahr verursachen, sondern auch solche, die bloss einen
Rückschluss auf das Vorliegen von Gefahrenursachen gestatten. Die Anzeigepflicht des
Antragstellers weist indessen keinen umfassenden Charakter auf. Sie beschränkt sich
vielmehr auf die Angabe jener Gefahrstatsachen, nach denen der Versicherer
ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt hat; der Antragsteller ist daher ohne
entsprechende Fragen nicht verpflichtet, von sich aus über bestehende Gefahren
Auskunft zu geben. In zeitlicher Hinsicht erstreckt sich die Anzeige- bzw.
Nachmeldepflicht auch auf (erhebliche) Gefahrstatsachen, die zwar nach Einreichung des
Antrages, aber vor Abschluss des Vertrages entstehen, unabhängig davon, ob die
Vertragswirkungen früher oder später einsetzen (BGE 134 III 513 Erw. 3.3.2 mit
Hinweisen).
Wann die Anzeigepflicht verletzt ist, beurteilt sich verschuldensunabhängig nach
subjektiven wie auch nach objektiven Kriterien. Denn nach dem Wortlaut von Art. 4 und
6 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer in Beantwortung entsprechender Fragen
nicht nur die ihm tatsächlich bekannten (von seinem positiven Wissen erfassten)
erheblichen Gefahrstatsachen mitzuteilen, sondern auch diejenigen, die ihm bekannt sein
müssen. Damit stellt das Gesetz ein objektives (vom tatsächlichen Wissen des
Antragstellers über den konkreten Sachverhalt unabhängiges) Kriterium auf, bei dessen
Anwendung jedoch die Umstände des einzelnen Falles, insbesondere die persönlichen
Eigenschaften (Intelligenz, Bildungsgrad, Erfahrung) und die persönlichen Verhältnisse
des Antragstellers, zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist somit, ob und inwieweit ein
Antragsteller nach seiner Kenntnis der Verhältnisse und gegebenenfalls nach den ihm von
fachkundiger Seite erteilten Aufschlüssen eine Frage des Versicherers in guten Treuen
verneinen durfte. Er genügt seiner Anzeigepflicht nur, wenn er ausser den ihm ohne
weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen angibt, deren Vorhandensein ihm nicht
entgehen kann, wenn er über die Fragen des Versicherers ernsthaft nachdenkt (BGE 134
III 514 Erw. 3.3.3 mit Hinweisen).
Das Gesetz stellt eine widerlegbare Rechtsvermutung für die Erheblichkeit
derjenigen Tatsachen auf, über die der Versicherer mit den schriftlichen Fragen Auskunft
verlangt. Der Sinn und die Tragweite der gestellten Fragen sind jedoch nach denselben
Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln, wie sie für Verträge gelten, somit normativ nach
dem Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensprinzip) sowie unter Berücksichtigung
der speziell für den Versicherungsvertrag im Gesetz (Art. 4 Abs. 3 VVG) statuierten
Erfordernisse der Bestimmtheit und Unzweideutigkeit der Fragenformulierung. Danach
verletzt ein Versicherter die Anzeigepflicht, wenn er eine bestimmte und unzweideutig
formulierte Frage zu den bei ihm bestehenden oder vorbestandenen gesundheitlichen
Störungen verneint, denen er nach der ihm zumutbaren Sorgfalt Krankheitscharakter
beimessen müsste. Hingegen würde es zu weit führen, wenn der Aufnahmebewerber
vereinzelt aufgetretene Unpässlichkeiten, die er in guten Treuen als belanglose,

vorübergehende Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens betrachten darf und
bei der gebotenen Sorgfalt nicht als Erscheinungsformen eines ernsthafteren Leidens
beurteilen muss, anzuzeigen verpflichtet wäre. Das Verschweigen derartiger
geringfügiger Gesundheitsstörungen vermag keine Verletzung der Anzeigepflicht zu
begründen (BGE 134 III 515 Erw. 3.3.4).
2.3 Bei der Frist in Art. 6 Abs. 2 VVG handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die zu
laufen beginnt, sobald der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus
denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt; blosse
Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die
Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (Urteil des Bundesgerichts in Sachen X. vom 2.
Oktober 2007, 5C.50/2007, Erw. 2). Hat der Versicherte verschiedene
Anzeigepflichtverletzungen begangen, so beginnt für den Versicherer mit jeder
Kenntnisnahme einer solchen Verletzung eine selbständige Frist zu laufen, um den
Vertrag zu kündigen, und zwar unabhängig davon, ob bereits eine Frist wegen einer
bestimmten Anzeigepflichtverletzung verpasst worden ist (Urteil des Bundesgerichts in
Sachen A. vom 5. Februar 2008, 4A_488/2007, Erw. 4.1; Nef, a.a.O., Art. 6 Rz 23). Um
gültig zu sein, muss eine Rücktrittserklärung (beziehungsweise eine Kündigung)
ausführlich auf die verschwiegene oder ungenau mitgeteilte Gefahrstatsache hinweisen
und die ungenau beantwortete Frage erwähnen (BGE 129 III 714 Erw. 2.1).

3. Die Klägerin unterzeichnete am 2. November 2006 die Anmeldung Erwerbsausfall-
Versicherung bei Krankheit und verneinte unter anderem, dass gegenwärtig
gesundheitliche Störungen bestünden (Urk. 22/2).
Dr. E.___ und Dr. med. F.___, Facharzt für Allgemeinmedizin, bestätigten mit den
Bescheinigungen vom 13. und 20. November 2006 eine seit dem 13. November 2006
bestehende vollständige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 22/6). Dr. E.___ gab am 13. Dezember
2006 im Anfangszeugnis als Datum der Erstkonsultation den 13. November 2006 und als
Diagnose Depression an. Die Frage nach dem Zeitpunkt des Auftretens der ersten
Symptome dieses Leidens beantwortete er mit "seit Monaten". Er verneinte, dass die
Klägerin schon früher für die gleichen Symptome behandelt worden sowie dass die
gegenwärtige Krankheit durch vorgehende Krankheiten oder Unfälle beeinflusst worden
sei (Urk. 22/7). Die Klägerin gab gegenüber der Beklagten mit der Vollmachterteilung
vom 12. Januar 2007 an, bis zum Schreiben der Beklagten vom 9. Januar 2007 und
insbesondere im Zeitpunkt der Anmeldung vom 2. November 2006 sei sie nicht über das
Vorliegen einer Depression informiert gewesen. Sie habe zum Zeitpunkt der Anmeldung
auch keine Medikamente zur Behandlung einer Depression eingenommen (Urk. 22/10,
22/11). Gemäss den Angaben von Dr. E.___ vom 8. Februar 2007 befand sich die
Versicherte zwischen dem 1. Januar 2002 und Ende 2006 mehrmals in ärztlicher
Behandlung. Häufig seien ein respiratorischer Infekt und wiederkehrende
Rückenschmerzen behandelt worden (vgl. auch Urk. 22/17). In den Monaten November
und Dezember 2006 hätten Konsultationen wegen einer Depression stattgefunden.
Wegen dieser Depression mit Lustlosigkeit, Freudlosigkeit, vermindertem Antrieb,
bedrückter Stimmungslage, sozialem Rückzug und stark verminderter Belastbarkeit sei
eine antidepressive Behandlung eingeleitet worden. Des Weiteren stehe die Versicherte in
psychotherapeutischer Behandlung (Urk. 22/14). Dr. med. G.___, Facharzt für
Psychiatrie und Psychotherapie, gab im Bericht vom 17. Februar 2007 an, dass die
Versicherte seit dem 6. Dezember 2006 bei ihm in Behandlung sei. Er diagnostizierte eine
Anpassungsstörung mit ausgeprägten depressiven Zügen und mit Erschöpfungszustand
(ICD-10 F43.22). Die Versicherte werde durch psychotherapeutische Gespräche und mit
Psychopharmaka behandelt (Urk. 22/15). Auf entsprechende Fragen der
Rechtsvertretung der Versicherten führte Dr. E.___ im Bericht vom 22. Mai 2007 aus,
dass es sich bei den ersten vor Monaten aufgetretenen Symptomen einer Depression um
Bedrücktheit und verminderte Belastbarkeit in wechselnder Intensität gehandelt habe,
wobei man damals noch nicht von einer Depression habe sprechen können. Die
Versicherte habe aufgrund der Symptome nicht wissen müssen, dass bei ihr eine
Depression auftreten könnte. Die Rückenschmerzen seien durch muskuläre
Verspannungen bedingt gewesen und die respiratorischen Infekte mehrheitlich durch

Viren verursacht worden (Urk. 22/21). Gemäss den Zeugnissen von Dr. G.___ bestand
bis zum 31. Juli 2008 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit und ab dem 1. August bis 31.
Dezember 2008 noch eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % (Urk. 22/8, 2/21, 26/23).
4. Die Klägerin lässt im Wesentlichen geltend machen, Dr. E.___ habe ausgeführt,
dass bei ihr seit Monaten Bedrücktheit und verminderte Belastbarkeit in wechselnder
Intensität bestanden hätten. Es stelle sich die Frage, wie er habe beurteilen können, dass
diese Symptomatik beziehungsweise eine Depression seit Monaten bestanden habe,
wenn er sie erstmals am 13. November 2006 untersucht habe (Urk. 1 S. 8). Die Grenze
zwischen einer normalen Niedergeschlagenheit beziehungsweise einer Bedrücktheit und
einer leichten Depression sei fliessend und auch für den Fachmann oft nur schwer
erkennbar (Urk. 1 S. 9, 29 S. 11). In den Monaten vor der Geschäftsübergabe am 1.
November 2006 sei sie beruflich und privat stark angespannt gewesen, habe stets und
ohne Unterbruch gearbeitet und auch keine Medikamente gegen Depressionen
eingenommen. Erst am 13. November 2006, rund zwei Wochen nach der
Geschäftsübergabe und dem Eintritt in die Unselbständigkeit habe sie nach einem
heftigen Streit einen Zusammenbruch erlitten (Urk. 1 S. 9, 29 S. 6). Sowohl Dr. E.___
als auch Dr. G.___ seien sich einig, dass man vor dem 13. November 2006 noch nicht
vom Vorliegen einer Depression habe sprechen können und dass sie nicht gewusst habe,
dass sie unter einer Depression leide (Urk. 1 S. 9 f., 29 S. 4 f.). Sie habe ihre temporäre
Bedrücktheit und verminderte Belastbarkeit als gewöhnliche Erscheinung gedeutet und
nicht als gesundheitliche Störung und habe angenommen, dass diese nach der
Geschäftsübergabe wieder verschwinden würde. So habe sie die Frage nach anderen
Krankheiten, Störungen und Beschwerden des Nervensystems und der Psyche verneint
(Urk. 1 S. 11, 29 S. 6 und S. 13 f.). Aus der starken beruflichen Anspannung könne noch
lange nicht geschlossen werden, dass bereits im Vorfeld der Antragsunterzeichnung
gesundheitliche Probleme im Zusammenhang mit dem Gemütszustand bestanden hätten
(Urk. 29 S. 8). Ihren Zustand habe sie nicht als "Beschwerden", sondern als Resultat von
jahrelanger Überarbeitung verstanden (Urk. 29 S. 10 f.). Aus dem zeitlichen
Zusammenhang zwischen der Geschäftsübergabe und der Kündigung ergebe sich, dass
D.___ und sie nicht zusammen hätten arbeiten können, was sie sehr belastet habe (Urk.
29 S. 10). Die Frage nach "anderen" Krankheiten, Störungen und Beschwerden der
Psyche sei zu pauschal formuliert (Urk. 29 S. 10 und S. 12). Die Kündigung der
Beklagten sei zudem verspätet erfolgt (Urk. 1 S. 11, 29 S. 15 f.). Die Beklagte hätte
zudem die Möglichkeit gehabt, die Police nach der Krankheitsmeldung zurückzubehalten
und die Versicherung erschwerten Bedingungen zu unterwerfen. Der nachfolgende
Vertragsrücktritt sei nach Art. 8 Ziffer 3 eventuell Ziffer 4 VVG unzulässig (Urk. 29 S. 12
und S. 14 f.).
Die Beklagte demgegenüber macht geltend, aufgrund der Tatsache, dass die
Klägerin in den Monaten November und Dezember den Arzt konsultiert habe, sei zu
folgern, dass bereits im Vorfeld dieser Konsultationen eindeutige Beschwerden bestanden
hätten, die hätten angegeben werden müssen (Urk. 6 S. 6 und S. 12, 33 S. 9 und S. 11).
Unabhängig davon, ob sie die genaue medizinische Diagnose ihrer gesundheitlichen
Beeinträchtigungen gekannt habe, habe sie sich über dieselben bewusst sein müssen
(Urk. 6 S. 7, 33 S. 4). Mit der starken beruflichen Belastung hätten bereits im Vorfeld der
Antragsunterzeichnung gesundheitliche Probleme im Zusammenhang mit dem
Gemütszustand der Klägerin vorgelegen (Urk. 6 S. 8). Die längere vollständige
Arbeitsunfähigkeit könne nicht einfach über Nacht entstanden sein; vielmehr sei von
einem Prozess auszugehen, der auch der Klägerin nicht habe verborgen bleiben können
(Urk. 6 S. 8, 33 S. 7). Aufgrund der Angaben von Dr. E.___ vom 22. Mai 2007 sei
erstellt, dass die Klägerin bereits im Zeitpunkt der Antragsstellung unter erheblichen
Beschwerden gelitten habe, welche sie hätte angeben müssen (Urk. 6 S. 10, 33 S. 7).
Die Klägerin wäre zudem verpflichtet gewesen, bis zum Vertragsabschluss und nach dem
13. November 2006 auf die neu diagnostizierten Beschwerden hinzuweisen (Urk. 6 S. 11,
29 S. 10). Es sei nicht nur nach einer Depression, sondern ganz allgemein nach
Beschwerden gefragt worden (Urk. 6 S. 10 und S. 13 f.). Erst nach Eingang der
zusätzlichen ärztlichen Angaben habe sie Gewissheit über die Verletzung der
Anzeigepflicht gehabt; die Kündigung beziehungsweise der Ausschluss sei rechtzeitig

erfolgt (Urk. 6 S. 15). Die Klägerin habe zudem ihre bestehenden Rückenprobleme
bewusst verschwiegen (Urk. 33 S. 5). Bis anhin stehe zudem nicht zweifelsfrei fest, dass
die Versicherte im November 2006 nicht noch zusätzlich über weitere Beschwerden
geklagt habe und die danach andauernde Arbeitsunfähigkeit nicht auch darauf
zurückzuführen sei (Urk. 33 S. 5 f.).

5.
5.1
5.1.1 Im Zeitpunkt der Erstbehandlung am 13. November 2006 wurde bei der
Versicherten eine Depression diagnostiziert. Aufgrund der Angaben von Dr. E.___, auf
welche abzustellen ist, hatte die Versicherte bereits in den Monaten davor unter den
ersten Symptomen einer Depression im Sinne von Bedrücktheit und verminderter
Belastbarkeit in wechselnder Intensität gelitten (Urk. 22/7, 22/21). Es ist ohne Weiteres
davon auszugehen, dass sich diese vorbestandenen Symptome aus den Angaben der
Klägerin im Rahmen der beim Arztbesuch erfolgten Anamneseerhebung ergaben. Anlass,
an den Feststellungen von Dr. E.___ zu zweifeln, oder für weitere diesbezügliche
Abklärungen besteht nicht (vgl. Urk. 1 S. 8, 33 S. 4). Sodann stand die Versicherte
gemäss ihren eigenen Angaben in der Zeit vor dem Verkauf ihres Geschäftes per 31.
Oktober 2006 und dem Beginn der unselbständigen Erwerbstätigkeit ab dem 2.
November 2006 in einer beruflich und privat stark angespannten Lage (vgl. etwa Urk. 1
S. 9, 29 S. 6).
Im Fragenkatalog zur Anmeldung für die Erwerbsausfall-Versicherung bei Krankheit
vom 2. November 2006 verneinte die Klägerin unter anderem, dass bei ihr Krankheiten,
Störungen und Beschwerden des Nervensystems und der Psyche, wie Epilepsie,
Schwindel, Lähmungen, Nervenentzündungen, Depressionen oder andere bestünden oder
jemals (in den letzten fünf Jahren) bestanden hätten, sowie auch, dass sie einen
Selbsttötungsversuch unternommen habe (Frage Nr. 2c); Urk. 22/2). Sodann verneinte
sie die Frage nach dem Vorliegen gesundheitlicher Störungen (Fragen Nr. 1a), 1b); Urk.
22/2).
5.1.2 Anhaltspunkte dafür, dass sich die Versicherte vor dem 13. November 2006
wegen psychischer Beschwerden in ärztlicher Behandlung befand, bestehen keine. Dr.
E.___ führte denn auch aus, dass die Versicherte am 13. November 2006 erstmals
wegen der Symptome der Depression behandelt worden sei (Urk. 22/7). Weiter ist für die
Jahre vor dem 13. November 2006 keine Arbeitsunfähigkeit erstellt und insbesondere
keine, die im Zusammenhang mit einem psychischen Leiden steht. Dr. E.___ verneinte
zudem, dass die seit Monaten aufgetretenen Symptome der Bedrücktheit und
verminderten Belastbarkeit die Kriterien für eine Depression erfüllt hätten (Urk. 22/20,
22/21). Anders als im von der Beklagten angeführten Entscheid des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts in Sachen Fonds de prévoyance X. vom 6. Dezember 2006 (B
56/05, Erw. 3.1.2.1) wurde bei der Versicherten somit ärztlicherseits keine vor der
Antragsstellung vorhandene, über längere Zeit andauernde erhebliche depressive
Erkrankung diagnostiziert (vgl. Urk. 6 S. 12 f.). Angesichts all dieser Umstände -
insbesondere des Fehlens einer vorgängigen diesbezüglichen ärztlichen und
medikamentösen Behandlung, des Fehlens einer psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit
und einer psychiatrischen Diagnose mit Krankheitswert - konnte die Versicherte am 2.
November 2006 das Vorliegen einer psychischen Krankheit wie der als Beispiel
angeführten Depressionen in guten Treuen verneinen (vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts in Sachen AXA Leben AG vom 24. Juni 2008, 9C_66/2008, Erw. 4.1 und
4.4).
5.1.3 Soweit die Beklagte in der Anmeldung für die Erwerbsausfall-Versicherung bei
Krankheit auch nach weniger erheblichen Beeinträchtigungen wie "Störungen und
Beschwerden des Nervensystems oder der Psyche" fragte, ist festzuhalten, dass die
Frage diesbezüglich weit gefasst ist und einen grossen Beurteilungsspielraum eröffnet,
weshalb eine Anzeigepflichtverletzung nur mit Zurückhaltung angenommen werden darf
(vgl. BGE 134 III 517 Erw. 5.2.1). Namentlich wurden keinerlei konkrete Beschwerden
der Psyche im Sinne einer beispielhaften Aufzählung aufgezeigt, wie etwa Melancholie,

Traurigkeit oder Frustration, Symptome, die die Beklagte nun für die Definition einer
Depression im allgemeinen Sprachgebrauch anführt (vgl. Urk. 6 S. 14). Da bei der
Psyche schwer zu fassen ist, welches normale Erscheinungen sind und ab wann
eigentliche Beschwerden vorliegen, fällt dies umso mehr ins Gewicht. Bei einer Bejahung
der Frage hätte zudem ergänzend angegeben werden müssen, welche Beschwerden und
wann diese aufgetreten seien und wie lange sie angedauert hätten und welches die
behandelnden Ärzte gewesen seien. Dies lässt darauf schliessen, dass die Fragestellung
generell auf erheblichere Beschwerden ausgerichtet war, die sich klar manifestieren und
in der Regel eine ärztliche Behandlung erfordern.
Die Beklagte verweist auch insoweit (Urk. 6 S. 13) auf den Entscheid des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen Fonds de prévoyance X. vom 6.
Dezember 2006 (B 56/05, Erw. 3.1.2.2), als es darin angesichts der kurzen Zeit zwischen
dem Ausfüllen des Antragsformulars und der vollständigen Arbeitsunfähigkeit - weniger
als ein Jahr - als wahrscheinlich erachtet wurde, dass die Rückenschmerzen in der Zeit
vor der Antragsstellung bereits erheblicher gewesen seien als nur gelegentliche,
vorübergehende Beschwerden. Die im Entscheid erwähnte Frage nach Krankheiten,
Störungen und Beschwerden des Bewegungsapparates [vgl. auch Urk. 22/2 Frage Nr.
2i)] war allerdings konkreter gefasst. Im Unterschied dazu ist die Frage nach dem
Vorliegen von Beschwerden des Nervensystems und der Psyche offen gehalten.
Angesichts der offenen Fragestellung, bei der mögliche Beschwerden nicht beispielhaft
näher konkretisiert wurden, durfte die Klägerin in guten Treuen davon ausgehen, dass
die wegen der Überarbeitung aufgetretene Bedrücktheit und die verminderte
Belastbarkeit, die sie als übliche und zeitlich begrenzte Begleiterscheinung ihrer
Belastungen betrachtete, nicht unter die Anzeigepflicht für gesundheitliche Störungen
fiel. Auch nach den Angaben von Dr. E.___ konnte die Versicherte nicht erkennen, dass
sie Gefahr lief, an einer Depression zu erkranken (Urk. 22/20, 22/21). Mit der
Geschäftsübergabe Anfang November 2006 hatte sich zudem im Leben der Versicherten
im Zeitraum zwischen Antragsstellung und Eintritt der Arbeitsunfähigkeit eine
Veränderung eingestellt, die eine dadurch ausgelöste oder damit einhergehende
erhebliche Akzentuierung der Symptomatik als nachvollziehbar erscheinen lässt. Damit
kann nicht aufgrund der am 13. November 2006 eingetretenen vollständigen und
andauernden Arbeitsunfähigkeit auf am 2. November 2006 bestandene anzeigepflichtige
psychische Beschwerden geschlossen werden.
Insoweit am 2. November 2006 die Frage nach Krankheiten, Störungen und
Beschwerden des Nervensystems und der Psyche verneint wurde, kann der Versicherten
keine Anzeigepflichtverletzung vorgeworfen werden. Dasselbe gilt auch bezüglich der
offen gehaltenen Frage nach dem Vorliegen gesundheitlicher Störungen.
5.1.4 Selbst wenn von einer Verletzung der Anzeigepflicht ausgegangen würde, wäre
die Rechtzeitigkeit der Kündigung vom 1. März 2007 fraglich. Die Beklagte war nämlich
bereits mit dem Eintreffen des Berichts vom 13. Dezember 2006 von Dr. E.___ in
Kenntnis der für sie massgeblichen Umstände, nämlich, dass die Versicherte seit Monaten
unter den ersten Symptomen einer Depression gelitten habe. Die weiteren von ihr
eingeholten ärztlichen Berichte vom 8. und 17. Februar 2007 brachten diesbezüglich
keine neuen Erkenntnisse, dies insbesondere deshalb, weil die Beklagte - anders als
später die Rechtsvertretung der Versicherten (vgl. Urk. 22/20, 22/21) - zu der seit
Monaten bestandenen Symptomatik keine konkreten Fragen stellte (Urk. 22/12, 22/14,
22/15). Ein Versicherer verpasst aber die Kündigungsfrist, wenn er die Kündigung erst
nach Einholung ergänzender Auskünfte erklärt, aus denen sich lediglich bereits früher
Bekanntes ergibt (vgl. Nef, a.a.O., Art. 6 Rz 23, S. 140)
5.2 Die Beklagte lässt auch geltend machen, die Klägerin habe ihre Nachmeldepflicht
verletzt. Die am 13. November 2006 diagnostizierte Depression hätte, da vor dem
Vertragsabschluss eingetreten, gemeldet werden müssen (Urk. 6 S. 11). Ungeachtet des
genauen Zeitpunkts des Vertragsabschlusses war die Beklagte mit dem Bericht von Dr.
E.___ vom 13. Dezember 2006, bei ihr eingegangen am 18. Dezember 2006, in Kenntnis
der Diagnose Depression und der deswegen seit dem 13. November 2006 attestierten
vollständigen Arbeitsunfähigkeit (vgl. Urk. 22/7). Die Kündigung vom 1. März 2007 -

soweit damit überhaupt auf eine Verletzung der Nachmeldepflicht Bezug genommen wird
(vgl. BGE 129 III 713) - war somit auch unter diesem Gesichtspunkt verspätet.
5.3 In der Anmeldung für die Erwerbsausfall-Versicherung bei Krankheit verneinte die
Klägerin weiter, dass bei ihr Krankheiten, Störungen und Beschwerden des
Bewegungsapparates (Knochen, Gelenke, Wirbelsäule, Bandscheiben, Muskeln, Bänder,
Sehnen), wie Rücken-, Nacken- und Schulterbeschwerden, Arthrose, Rheuma oder
andere bestünden noch jemals (die letzten 5 Jahre) bestanden hätten. Ebenso verneinte
sie, in den letzten fünf Jahren von Chiropraktoren oder Physiotherapeuten behandelt
worden zu sein [Fragen Nr. 2i) und 5d); Urk. 22/2]. Insoweit ist grundsätzlich von einer
Verletzung der Anzeigepflicht auszugehen, da die Klägerin gemäss den Angaben von Dr.
E.___ in den Jahren 2002 bis Ende 2006 wiederholt wegen wiederkehrender, auf
muskuläre Verspannungen zurückzuführender Rückenschmerzen in Behandlung war (Urk.
22/14, 22/21, 22/17; vgl. Urk. 1 S. 7, 6 S. 9). Ebenso kann von der Rechtzeitigkeit der
erfolgten Kündigung ausgegangen werden, da die Beklagte erst im Februar von dieser
Anzeigepflichtverletzung Kenntnis erhielt. Im Weiteren ist auch von der Erheblichkeit der
verschwiegenen Gefahrstatsachen auszugehen. Offen bleiben kann, ob das
Kündigungsschreiben angesichts dessen, dass die unrichtig beantworteten Fragen Nr. 2i)
und Nr. 5d) darin nicht ausdrücklich erwähnt wurden, als gültig betrachtet werden kann
(vgl. BGE 129 III 713; Urk. 22/18). Ebenso kann offen bleiben, ob angesichts des
Verschweigens der respiratorischen Infekte eine Verletzung der Anzeigepflicht vorliegt
und eine deswegen erfolgte Kündigung der Beklagten gültig wäre.

6.
6.1 Geht man davon aus, dass die Beklagte die Versicherte wegen der unrichtigen
Beantwortung der Fragen Nr. 2i) und Nr. 5d) oder des Verschweigens der
respiratorischen Infekte vom Vertrag ausschliessen konnte, so erlischt ihre
Leistungspflicht nur dann für die am 13. November 2006 eingetretene Arbeitsunfähigkeit,
wenn diese oder ihr Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigten erheblichen
Gefahrstatsachen beeinflusst worden ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Sachen P. vom
6. März 2009, 9C_671/2008. Erw. 3.4.3.2; vgl. auch Urk. 22/4 Art. 5.3.b/d und BGE 127
III 106).
Dr. E.___ und der ab dem 6. Dezember 2006 behandelnde Psychiater Dr. G.___
attestierten wegen der diagnostizierten Depression beziehungsweise der
Anpassungsstörung mit ausgeprägten depressiven Zügen und mit Erschöpfungszustand
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab dem 13. November 2006 bis zum 31. Juli 2008
und eine Einschränkung von 40 % für die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 2008
(Urk. 22/6, 22/7, 22/8, 2/21, 26/23). Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass
diese im Verlauf durch einen Psychiater attestierte Arbeitsunfähigkeit teilweise auch auf
somatischen Ursachen gründete, wie dies die Beklagte in der Duplik vorbringt (vgl. Urk.
33 S. 5). Namentlich sind keine auf die Behandlung von Rückenbeschwerden oder von
respiratorischen Beschwerden gerichteten medikamentösen noch anderen Behandlungen
belegt (vgl. Urk. 22/14, 22/15, 22/17). Anlass für weitere Abklärungen, etwa den Beizug
der Krankengeschichte von Dr. E.___ oder dessen Befragung, besteht nicht (vgl. Urk. 33
S. 5). Da bezüglich des psychischen Gesundheitszustandes entweder keine
Anzeigepflichtverletzung vorliegt oder das Kündigungsrecht verwirkt ist, ist die Beklagte
für die am 13. November 2006 eingetretene Arbeitsunfähigkeit leistungspflichtig. Anlass,
an den von Dr. G.___ attestierten Arbeitsunfähigkeiten zu zweifeln, besteht weiter nicht.
6.2 Die Klägerin liess für die Zeit nach Ablauf der Wartefrist von 30 Tagen ab dem 13.
Dezember 2006 bis zum 31. Dezember 2006 einen Taggeldanspruch von Fr. 1'424.05 (19
x Fr. 74.95), vom 1. Januar 2007 bis 31. Juli 2008 von Fr. 68'287.95 (577 x Fr. 118.35)
und vom 1. August bis 12. November 2008 von Fr. 4'924.40 (104 x Fr. 74.95 [richtig: Fr.
47.35) geltend machen (Urk. 29 S. 9). Die errechneten Taggeldbeträge für die
verschiedenen Zeiträume sind unbestritten und korrekt (vgl. Urk. 6 S. 7). Die Beklagte
wird dementsprechend verpflichtet, der Klägerin den daraus sich ergebenden
Taggeldbetrag von Fr. 74'636.40 zu bezahlen.

6.3
6.3.1 Nach Art. 104 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht (OR) hat
der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinse zu fünf
von Hundert für das Jahr zu bezahlen hat, selbst wenn die vertragsmässigen Zinsen
weniger betragen (Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 OR).
Der Eintritt des Verzugs setzt die Fälligkeit der Forderung sowie grundsätzlich die
Mahnung durch den Gläubiger voraus (vgl. Nef, a.a.O., Art. 41 Rz 20). Nach Art. 41 Abs.
1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier
Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer Angaben
erhalten hat, aus denen er sich für die Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Damit
die Deliberationsfrist von Art. 41 Abs. 1 VVG überhaupt zu laufen beginnt, muss die
Forderung entstanden sein (Nef, a.a.O., Art. 41 Rz 5 und Däppen, in: Kommentar zum
Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 130 Rz 2). Unter Mahnung versteht man
jene an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, durch die er in
unmissverständlicher Weise die unverzügliche Erbringung der fälligen Leistung
beansprucht. Dabei müssen Quantität, Qualität und Erfüllungsort in der Mahnung
grundsätzlich richtig bezeichnet sein (vgl. Wiegand, in: Kommentar zum
Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 102 Rz 5). Lehnt der Versicherer zu
Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Der Verzug tritt
dann sofort ein und die Deliberationsfrist wird überflüssig (Nef, a.a.O., Art. 41 Rz 16 und
Rz 20).
6.3.2 Die Klägerin lässt mit der Replik einen ab dem 19. Juli 2007 laufenden
Verzugszinsanspruch von 5 % auf Fr. 63'836.40 geltend machen (Urk. 29 S. 2; vgl. auch
Urk. 1 S. 2, 25 S. 2). Vom 19. Juli 2007 datiert ihr Schreiben an die Beklagte, mit
welchem sie diese aufforderte, die vertraglichen Leistungen für eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit ab dem 12. Dezember 2006, einstweilen bis und mit dem 19. Juli
2007, zu erbringen. Den geschuldeten Betrag bezifferte sie damit nicht und legte das
erforderliche Arztzeugnis nicht bei (Urk. 22/24). Am 15. August 2007 lehnte die Beklagte
ihre Leistungspflicht für die am 13. November 2006 eingetretene Arbeitsunfähigkeit und
die Erbringung von Taggeldleistungen bis zum 19. Juli 2007 definitiv ab (Urk. 22/25). Der
Taggeldanspruch vom 13. Dezember 2006 bis zum 19. Juli 2007 im Gesamtbetrag von
Fr. 25'094.05 (Fr. 1'424.05 zuzüglich Fr. 23'670.- [200 x Fr. 118.35]) ist damit ab dem
15. August 2007 zu verzinsen.
Mit der Klage vom 1. Oktober 2007 liess die Klägerin die auch zwischenzeitlich
entstandenen Taggelder ab dem 20. Juli 2007 bis zum 30. September 2007 geltend
machen. Der entsprechende Taggeldanspruch von Fr. 8'639.55 (73 x Fr. 118.35) ist mit
der Klageeinleitung vom 1. Oktober 2007 zu verzinsen. Damit beläuft sich der ab dem 1.
Oktober 2007 zu verzinsende Betrag auf gesamthaft Fr. 33'733.60. Für den
Gesamtbetrag von Fr. 63'836.40 (Urk. 29 S. 2) besteht eine Verzugszinspflicht erst ab
der Geltendmachung vom 19. März 2009 (Urk. 25).
Die Klage ist damit bezüglich der Taggelder vollständig und bezüglich des Zinses
teilweise gutzuheissen.

7. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat
die obsiegende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne
Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des
Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
Angesichts des beinahe vollständigen Obsiegens hat die Beklagte der Klägerin eine
ungekürzte Prozessentschädigung im Betrag von Fr. 3'500.-- (inklusive Barauslagen und
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin
den Betrag von Fr. 74'636.40 sowie vom 15. August 2007 bis zum 30. September 2007
Verzugszinsen von 5 % auf Fr. 25'094.05, vom 1. Oktober bis zum 18. März 2009
Verzugszinsen von 5 % auf Fr. 33'733.60 und ab dem 19. März 2009 Verzugszinsen von

5 % auf Fr. 63'836.40 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr.
3'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Urs Müller
- Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Rothenbühler
- Bundesamt für Privatversicherungen
5. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (beträgt), kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde
eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag
vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15.
August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat
(Art. 42 BGG).