finma_versicherungsrecht · 20191202_d_ch_b_01 · 2019-12-02 · de
02. Dezember 2019 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
4A_238/2019
U r t e i l v o m 2 . D e z e m b e r 2 0 1 9
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
A.________ AG, Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat,
Beschwerdegegnerin.
Taggeldversicherung,
Beschwerde gegen das Urteil des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich,
I. Kammer, vom 29. März 2019
(KK.2017.00045, 756.8678.3893.06, 2016 7614781).
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
A.a B.________ (Versicherte, Klägerin, Beschwerdegegnerin) schloss
als Inhaberin des im Handelsregister des Kantons Zürich seit 15. Juni
2007 eingetragenen Einzelunternehmens "C.________ Taxi,
B.________," mit der A.________ AG (Versicherung, Beklagte, Be-
schwerdeführerin) am 9. September 2009 eine kollektive Kran-
kentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Ver-
sicherungsvertrag (VVG) ab. Als versicherte Person wird in der
Versicherungspolice einzig ihr Name aufgeführt. Gemäss der Police
vom 24. Mai 2016 (gültig vom 10. Mai 2016 bis 1. Januar 2019) war
als Leistung vereinbart ein Taggeld nach Ablauf einer Wartefrist von
30 Tagen in der Höhe von 100 % des versicherten Verdienstes von
Fr. 72'000.-- während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen.
A.b Seit dem 23. September 2016 ist die Versicherte krankgeschrie-
ben, was sie der Versicherung am 3. November 2016 meldete. Diese
richtete nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist Krankentaggelder für
den Zeitraum vom 23. Oktober 2016 bis 28. Februar 2017 für eine
100%ige Arbeitsunfähigkeit aus. Nach einer Besprechung ihres Aus-
sendienstmitarbeiters mit der Versicherten am 5. April 2017 teilte die
Versicherung der Versicherten mit Schreiben vom 21. April 2017 die
rückwirkende Einstellung der Leistungen per 1. Januar 2017 mit.
Gleichzeitig kündigte sie ihr an, die zu viel bezahlten Taggelder sepa-
rat zurückzufordern. Zur Begründung verwies sie auf das Bespre-
chungsprotokoll, wonach die Versicherte ihre Firma inkl. Auto und
Kundenstamm verkauft habe. Damit sei der Versicherungsschutz erlo-
schen. Mit Schreiben vom 27. September 2017 teilte sie der Versicher-
ten einerseits mit, der Vertrag werde mit Wirkung ab 1. Januar 2017
aufgehoben. Andererseits erklärte sie, die Rückforderung mit der er-
haltenen Prämie für das Jahr 2017 zu verrechnen.
B.
Mit Klage vom 27. September 2017 verlangte die Versicherte vor dem
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich von der Versicherung
Fr. 48'328.70 Taggelder für die Monate März bis Oktober 2017 nebst
5 % Zins. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an und be-
antragte widerklageweise, die Klägerin sei zu verpflichten, ihr
Fr. 9'408.70 (Fr. 11'640.-- für Januar und Februar 2017 ausbezahlte
Taggelder abzüglich der zur Verrechnung gestellten Versicherungs-
prämie für das Jahr 2017 von Fr. 2'231.30) zurückzuerstatten.
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Das Sozialversicherungsgericht schützte mit Urteil vom 29. März 2019
die Klage und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Taggelder im
Betrag von Fr. 48'328.70 nebst 5 % Zins seit dem 16. Juli 2017 für den
Zeitraum vom 1. März 2017 bis 31. Oktober 2017 zu bezahlen. Die Wi-
derklage wies es ab. Es erwog, strittig sei die Auslegung von Art. 8
Ziff. 1 lit. g der Allgemeinen Bedingungen (AB) für die Kollektivkran-
kenkasse (nachfolgend: AB), wonach der Versicherungsschutz mit Be-
triebsaufgabe ende. Bei objektivierter Auslegung dieser Bestimmung
bleibe entgegen der Klägerin kein Raum für die Unklarheitenregel. Es
sei kein Grund ersichtlich, weshalb bei Betriebsaufgabe nicht ebenso
wie bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Art. 8 Ziff. 1 lit. c AB) der
Versicherungsschutz enden sollte. Die Klägerin habe mit dem Verkauf
des Fahrzeugs und der Kundendaten ihr Taxiunternehmen im Sinn
von Art. 8 Ziff. 1 lit. g AG aufgegeben, womit der Versicherungsschutz
erloschen sei. Sie erachtete jedoch Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB betreffend
Nachleistung insofern als ungewöhnlich, als damit auch die Leistungen
infolge einer vor der Betriebsaufgabe eingetretenen Arbeitsunfähigkeit
ausgeschlossen werden; dieser Ausschluss sei deshalb gegenüber
der Klägerin nicht anwendbar.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 27. Mai 2019 beantragt die Be-
klagte dem Bundesgericht sinngemäss, das Urteil des Sozialversiche-
rungsgerichts sei kostenfällig aufzuheben, die Klage abzuweisen und
die Widerklage zu schützen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben
und die Sache zu neuer Beurteilung und neuer Kostenverlegung an
das Sozialversicherungsgericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei kostenfällig
abzuweisen. Das Sozialversicherungsgericht hat auf Vernehmlassung
verzichtet.
Mit Präsidialverfügung vom 17. Juli 2019 wurde das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abge-
wiesen.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106
Abs. 1 BGG). Es prüft aber unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) grundsätzlich
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nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht
geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstin-
stanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersu-
chen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden
(BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f., 115 E. 2 S. 116).
2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den
die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören
sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebens-
sachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzli-
chen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt
(BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f. mit Hinweisen). Es kann die Sach-
verhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen,
wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im
Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich
unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117,
264 E. 2.3 S. 266). Überdies muss die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1
BGG).
3.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Schluss der Vorinstanz, Art. 9
Ziff. 2 lit. d AB sei ungewöhnlich und deshalb gegenüber der Be-
schwerdegegnerin nicht anwendbar.
3.1 Art. 8 AB trägt den Titel "Wann endet der Versicherungsschutz?".
Er zählt verschiedene Beendigungsgründe auf und enthält in Art. 8
Ziff. 1 lit. g AB folgende Bestimmung: "Für den Betriebsinhaber, die Ehe-
gatten oder Partner gemäss Bundesgesetz über die eingetragene Partner-
schaft (PartG) und die übrigen Familienmitglieder des Betriebsinhabers im
Sinne der AHV, sofern sie im versicherten Betrieb mitarbeiten und der Be-
triebsinhaber für sie keine AHV-Beiträge abrechnet, bei Aufgabe oder Unter-
bruch derjenigen Tätigkeit, die bei Abschluss der Versicherung für die Beur-
teilung des Risikos massgebend war;"
Besteht bei der Beendigung nach Art. 8 AB Anspruch auf Leistungen,
erlischt dieser nach Art. 9 Ziff. 1 AB grundsätzlich mit Erlöschen des
Versicherungsschutzes. Von dieser Regel sieht Art. 9 Ziff. 2 lit. a AB
eine Ausnahme vor, soweit der Versicherungsschutz infolge Beendi-
gung des Arbeitsverhältnisses (Art. 8 Ziff. 1 lit. c AB) oder mit dem Er-
löschen des Vertrages (Art. 8 Ziff. 1 lit. a AB) endet: In diesen Fällen
bezahlt die Versicherung das Taggeld, soweit nicht auch gewisse
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andere in Art. 8 AB genannte Beendigungsgründe vorliegen. Endet der
Versicherungsschutz gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB, besteht dagegen in
keinem Fall ein Anspruch auf Nachleistung (Art. 9 Abs. 1 Ziff. 2 lit. d
AB). Jedoch wird dem Versicherten gemäss Art. 17 Ziff. 1 lit. b AB ein
Recht zur Fortsetzung des Versicherungsschutzes als Einzelversiche-
rung eingeräumt, wenn der Versicherungsschutz nach Artikel 8 Ziffer 1
lit. g AB endet, sofern im Zeitpunkt der Aufgabe oder des Unterbru-
ches der Tätigkeit aufgrund eines versicherten Ereignisses eine Ar-
beitsunfähigkeit von mindestens 25 % besteht (vgl. dazu auch Urteil
4A_472/2018 vom 5. April 2019 E. 2.1).
3.2 Die Vorinstanz erwog, zwar "fokussier[e]" die Argumentation der
Beschwerdegegnerin nicht auf Art. 9 AB, zumal sie diese Bestimmung
als nicht anwendbar erachte. Jedoch sei sie grundsätzlich der Auffas-
sung, es sei ungewöhnlich und treuwidrig, für eine Leistungsein-
schränkung nach Eintritt des Versicherungsfalls an einen krankheits-
bedingten Verkauf von Betriebsmitteln anzuknüpfen. Im Hinblick
darauf prüfte die Vorinstanz von Amtes wegen, ob die Voraussetzun-
gen der "Ungewöhnlichkeit" erfüllt seien. Sie erkannte, die Beschwer-
degegnerin sei branchenfremd. Ihr gegenüber könnten daher auch
branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Voraussetzung sei je-
doch, dass die betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäfts-
fremden Inhalt aufweise. Zwar sei es sachlich gerechtfertigt, dass das
Vertragsverhältnis bzw. der Versicherungsschutz gemäss Art. 8 Ziff. 1
lit. g AB mit der Betriebsaufgabe ebenso wie bei der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses (Art. 8 Ziff. 1 lit. c AB) ende. Für den vollständi-
gen Ausschluss sämtlicher Leistungen infolge einer vor der Betriebs-
aufgabe eingetretenen Arbeitsunfähigkeit sei indes kein vernünftiger
Grund ersichtlich. Ein solcher werde denn auch von der Beschwerde-
führerin nicht genannt, die sich einzig darauf berufe, dass die vertragli-
che Einschränkung der Nachleistung prinzipiell zulässig und an sich
nicht ungewöhnlich sei. Dass der vollständige Ausschluss von Nach-
leistungen bei einer Betriebsaufgabe in der Versicherungsbranche
üblich sei, werde von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht.
Trotz der Formulierung, dass der Anspruch auf Nachleistungen vor-
behalten bleibe, habe der vollständige Ausschluss von Nachleistungen
im Übrigen auch in den AB insofern Ausnahmecharakter, als in
Art. 9 AB ein solcher nur noch im Falle des Todes der versicherten
Person und bei Verletzung des Territorialitätsprinzips vorgesehen sei
(Art. 9 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit Art. 8 Ziff. 1 lit. b und lit. i AB).
Die in Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB ebenfalls genannten Tatbestände von
Art. 8 Ziff. 1 lit. d-f AB stellten demgegenüber Beendigungsgründe dar,
die selbsterklärend einleuchten und deren Eintritt klar definiert sei.
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Alsdann verlange Art. 10 Ziff. 3 lit. a AB, dass die versicherte Person
bei Eintritt des versicherten Ereignisses ihre bisherige Tätigkeit an-
passe oder eine andere zumutbare Tätigkeit ausübe (Schadenminde-
rungspflicht). Soweit eine versicherte Person also nur noch in einer
angepassten Tätigkeit ausserhalb ihres Betriebes einen Verdienst
erzielen könne, was bei Einzelunternehmen der Regelfall sein dürfte,
sei es dieser kaum möglich, ihre Ansprüche sinnvoll zu wahren. Hätte
die Beschwerdegegnerin ihren Betrieb nicht aufgegeben, wäre sie bei
längerer krankheitsbedingter Arbeitsniederlegung allenfalls mit hohen
Fixkosten und einem Wertzerfall ihres Unternehmens konfrontiert wor-
den, dem sie verständlicherweise habe ausweichen wollen, womit sie
aber mit Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB in Konflikt gekommen sei.
Diese Bestimmung stelle somit einerseits einen erheblichen Eingriff in
die Rechtsstellung der Beschwerdegegnerin dar und zwar sowohl
hinsichtlich der vertragstypischen Leistungen wie ihrer unternehmeri-
schen Freiheit; anderseits lasse sich auf Seiten der Beschwerdeführe-
rin kein zwingendes Interesse an dieser Bestimmung eruieren.
3.3 Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen
wird durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind
von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedin-
gungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vor-
handensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei
nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von
allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrund-
satz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner unge-
wöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt
sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsab-
schlusses. Für einen Branchenfremden können deshalb auch bran-
chenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel
kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven
Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende
Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies
ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des
Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzli-
chen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die
Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie
als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 138 III 411 E. 3.1 S. 412 f.;
135 III 1 E. 2.1 S. 7). Bei Versicherungsverträgen sind die berechtigten
Deckungserwartungen zu berücksichtigen (BGE 138 III 411 E. 3.1
S. 413 mit Hinweis).
Seite 6

Das Bundesgericht prüft die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel
als Rechtsfrage frei (Art. 106 Abs. 1 BGG; BGE 138 III 411 E. 3.4
S. 414 mit Hinweis). Es ist dabei an die Feststellungen der kantonalen
Gerichte über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen
der Beteiligten grundsätzlich gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG;
BGE 138 III 411 E. 3.4 S. 414 mit Hinweisen).
3.4 Die Beschwerdeführerin rügt, das Bundesgericht habe bereits im
zitierten Urteil 4A_472/2018 festgestellt, dass Art. 9 AB nicht un-
gewöhnlich sei. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Fest-
stellungen der Vorinstanz (vgl. E. 2 hiervor) hatte die Beschwer-
deführerin auch bereits im kantonalen Verfahren unter Hinweis auf
BGE 127 III 106 und das dem Urteil 4A_472/2018 zugrundeliegende
kantonale Urteil (KK.2016.00039) geltend gemacht, Klauseln wie Art. 8
Ziff. 1 lit. g und Art. 9 Ziff. 1 und 2 AB seien nicht ungewöhnlich.
3.4.1 Im Verfahren 4A_472/2018 ging es um die Voraussetzungen der
Betriebsaufgabe gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB (Ausgabe 2008 wie vor-
liegend; vgl. zit. Urteil 4A_472/2018 E. 4). Das Bundesgericht erkann-
te, darunter falle auch die Aufgabe eines Betriebes (Versicherungs-
agentur) zufolge Kündigung des Agenturvertrages gegenüber dem
Betriebsinhaber, wenn die Kündigung seitens der gleichen Versiche-
rung, die auch Schuldnerin der Taggeldleistungen sei, nicht rechts-
missbräuchlich zur Vereitelung der Taggeldansprüche erfolgt sei. Dem
Betriebsinhaber war gekündigt worden, bevor die zufolge einer zuvor
eingetretenen Arbeitsunfähigkeit geschuldeten maximalen Taggelder
erschöpft waren; strittig war also auch die Nachleistung gemäss Art. 9
AB. Das Bundesgericht lehnte mit der Vorinstanz die vom Betriebsin-
haber geltend gemachten Ansprüche ab. Es erwog, die Betriebsaufga-
be als solche sei gemäss Art. 2 Ziff. 2 AB nicht versichertes Ereignis.
Unabhängig davon, ob der Betrieb freiwillig oder unfreiwillig aufgege-
ben werde, würde der bisherige Inhaber als solcher nach Aufgabe des
Betriebes auch dann keinen Verdienst mehr erzielen, wenn er gesund
wäre. Der durch die Einstellung der Tätigkeit für den Inhaber entste-
hende Verlust sei insoweit nicht krankheitsbedingt. Die AB machten
einen (grundsätzlichen) Unterschied zwischen den gewöhnlichen Ar-
beitnehmern einerseits und dem Betriebsinhaber andererseits. Das
Schicksal der Ansprüche der Arbeitnehmer werde nicht an den Betrieb
gekoppelt. Aus der Systematik ergebe sich, dass das krankheits-
bedingte Risiko eines Erwerbsausfalls nach Verlassen des Betriebes
bei den Arbeitnehmern durch Nachleistung gedeckt bleibe, nicht aber
beim Betriebsinhaber. Er könne höchstens unter gewissen Bedin-
gungen in die Einzelversicherung übertreten. Wenn bei Aufgabe der
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versicherten Tätigkeit grundsätzlich keine Nachleistung erbracht wer-
de, knüpfe der Wegfall der Leistungspflicht nach Eintritt des versicher-
ten Risikos an ein Ereignis an, das im allgemeinen ausserhalb des
Einflussbereichs der Versicherung liege. Schliesslich wurde erwähnt,
ähnliche Klauseln würden häufig verwendet (zit. Urteil 4A_472/2018
E. 4 und 5.2.1).
In BGE 127 III 106 E. 3 hatte das Bundesgericht festgestellt, in einer
Kollektivversicherung für Taggelder nach VVG könnten Ansprüche
auch nach Erlöschen des Versicherungsverhältnisses geltend gemacht
werden. Voraussetzung sei, dass das leistungsbegründende Ereignis
während der Dauer des Versicherungsverhältnisses eingetreten sei
und keine vertraglichen Abmachungen vorlägen, die das Recht auf
Leistungen über die Deckungsdauer hinaus einschränken oder aufhe-
ben würden. Da im konkreten Fall keine besonderen Bestimmungen
bestehen würden, die den Leistungsanspruch nach Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses (und damit des Versicherungsverhältnisses) ein-
schränken oder aufheben würden, würde sich die Frage nach einem
Übertritt in die Einzelversicherung gar nicht stellen. Die Tatsache,
dass der aus dem Kreis der Kollektivversicherten ausscheidende Ver-
sicherte gestützt auf die AB für die Kollektivversicherung den Übertritt
in die Einzelversicherung verlangen könne, und dass die Taggelder
der Kollektivversicherung bei Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des
Übertritts oder bei einem Rückfall danach auf die Dauer der Leistun-
gen der Einzelversicherung angerechnet werden, würden nichts daran
ändern, dass der Versicherte auch nach dem Erlöschen des Versiche-
rungsschutzes der Kollektivversicherung Anspruch auf deren Leistun-
gen habe, wenn das Ereignis noch während der Dauer des Versiche-
rungsschutzes eingetreten sei.
Die Vorinstanz hat diese Rechtsprechung nicht in ihre Würdigung ein-
bezogen.
3.4.2 Im Urteil 4A_472/2018 wurde nach dem Dargelegten nicht the-
matisiert, ob Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB ungewöhnlich im Sinn der Recht-
sprechung sei. Dass dem nicht so ist, wurde jedoch ohne weiteres
vorausgesetzt. Allerdings handelte es sich in diesem Fall bei den Ver-
tragsparteien "um Kenner des Versicherungsvertrags" (zit. Urteil
4A_472/2018 E. 4 am Anfang).
Die Vorinstanz sieht die erforderliche wesentliche Änderung des Ver-
tragscharakters einer Taggeldversicherung sinngemäss im "vollständi-
gen Ausschluss sämtlicher Leistungen" durch Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB; der
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Beschwerdegegnerin sei es "kaum möglich, ihre Ansprüche aus einer
bereits eingetretenen Arbeitsunfähigkeit sinnvoll zu wahren". Wie die Be-
schwerdeführerin zu Recht geltend macht, trägt sie dabei der Möglich-
keit des Übertritts in die Einzelversicherung überhaupt nicht Rech-
nung. Sie erwähnt diese Bestimmung zwar kurz, setzt sich damit aber
nicht auseinander. Mit der systematischen Regelung, wonach allge-
mein der Übertritt eines Betriebsinhabers in die Einzelversicherung
nicht möglich ist (Art. 17 Ziff. 3 AB), jedoch ausdrücklich der Fall vor-
behalten ist, dass bei diesem im Zeitpunkt der Betriebsaufgabe bereits
aufgrund eines versicherten Ereignisses eine Arbeitsunfähigkeit von
25 % besteht (Art. 17 Ziff. 1 lit. b AB), wurde für letzteren ausdrücklich
eine Alternative geschaffen für den Wegfall der Nachleistungspflicht.
Systematisch konsequent sieht Art. 17 Ziff. 3 AB umgekehrt vor, dass
das Recht zur Fortsetzung des Versicherungsschutzes durch Übertritt
in die Einzelversicherung nicht besteht, wenn die versicherte Person
Nachleistungen bezieht. Mit dieser ineinandergreifenden Regelung
blieb der Vertragscharakter der Taggeldversicherung ohne weiteres
gewahrt. Aus welchen Gründen die Beschwerdegegnerin die 90-tägige
Frist zum Wechsel in die Einzelversicherung nicht gewahrt hat, betrifft
den Einzelfall und ändert nichts hinsichtlich der fehlenden Ungewöhn-
lichkeit der besprochenen Klauseln, denn bei der Ungewöhnlichkeit
geht es um die generelle Wirkung. Dafür, dass der ausgebliebene
Wechsel aus welchen Gründen auch immer der Versicherung anzulas-
ten wäre, wäre die Beschwerdegegnerin als anspruchserhebende Per-
son behauptungs- und beweispflichtig. Er ist aber nicht ersichtlich,
dass sie diesbezüglich substanziierte Einwendungen erhoben hätte.
3.5 Davon unabhängig ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin
wegen ihrer Krankheit ihren Betrieb veräussert hat bzw. veräussern
musste. Zwar kann gemäss Art. 2 Abs. 2 AB als versichertes Ereignis
Krankheit, Unfall, Niederkunft und Tod vereinbart werden, nicht aber
das Risiko der Betriebsaufgabe, wie bereits im Urteil 4A_472/2018
E. 4.2.3 festgehalten wurde. Die Vorinstanz ging aber insoweit unan-
gefochten davon aus, aus dem Wesen der Taggeldversicherung gehe
hervor, dass mit der Aufgabe oder dem Unterbruch der Tätigkeit als
Betriebsinhaber nicht das blosse Niederlegen der Arbeit zufolge Ar-
beitsunfähigkeit gemeint sei. Das blosse Niederlegen der Arbeit zeitigt
aber in Konstellationen wie der zu beurteilenden weiterreichende Kon-
sequenzen als im Normalfall. Dem ist bei der Frage, ob eine Betriebs-
aufgabe anzunehmen ist, Rechnung zu tragen:
3.5.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz wird als versicherte
Person in der Versicherungspolice einzig der Name der Beschwerde-
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gegnerin aufgeführt. Damit gehört nicht nur die Betriebsinhaberin zu
den versicherten Personen, sondern die Inhaberin ist gleichzeitig die
einzige versicherte Person. Versichert war mithin ein Einpersonenbe-
trieb, in dem die Inhaberin selbst die vom Betrieb zu erbringenden
Leistungen erbringt (hier mit dem betriebseigenen Taxi Kunden trans-
portiert). Legt die Betriebsinhaberin bei diesem Betriebskonzept die
Arbeit nieder, hat dies zur Folge, dass auch der Betrieb als solches die
Leistungserbringung einstellt. Auch darin kann aber weder eine Aufga-
be noch ein Unterbruch der Tätigkeit als Betriebsinhaber gesehen wer-
den. Es ist vielmehr die schlichte Konsequenz des Eintritts des ver-
sicherten Risikos, beim gegebenen (und von der Beschwerdeführerin
bereits während Jahren versicherten) Betriebsmodell. Von Aufgabe
oder Unterbruch der versicherten Tätigkeit kann erst die Rede sein,
wenn tatsächlich die Möglichkeit besteht, dass die Betriebsinhaberin
vor Ausschöpfung der maximalen Taggeldleistung die Arbeitsfähigkeit
wieder erlangt, und Dispositionen getroffen werden, die es entweder
auch bei einer Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit unmöglich ma-
chen, die bisherige Tätigkeit wieder aufzunehmen, oder zumindest klar
erkennen lassen, dass eine Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit
bei Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nicht mehr geplant ist. Denn
nur in derartigen Fällen würde der Inhaber auch dann keinen Verdienst
mehr erzielen, wenn er gesund würde, und wäre der durch die Einstel-
lung der Tätigkeit für den Inhaber entstehende Verlust insoweit nicht
krankheitsbedingt (zit. Urteil 4A_472/2018 E. 4.2.3).
3.5.2 Was mit dem Betrieb während der Zeit geschieht, in der mit dem
bestehenden Geschäftsmodell die angebotene Leistung zufolge Ein-
tritts des versicherten Risikos ohnehin nicht erbracht werden kann, be-
schlägt das unternehmerische Risiko und die unternehmerische Frei-
heit der Betriebsinhaberin. Diese kann eine Vertretung anstellen und
den Betrieb mit einem geänderten Betriebsmodell weiterführen. Sie
kann dazu aber nicht verpflichtet sein, um ihre Ansprüche gegenüber
der Versicherung zu wahren, da diese die Versicherung beim beste-
henden Betriebsmodell abgeschlossen hat. Die Inhaberin kann den
Betrieb daher auch geschlossen lassen, bis sie die Arbeitsfähigkeit
wiedererlangt – der Unterbruch ist Folge des Eintritts des versicherten
Risikos und berechtigt nicht zu Leistungskürzungen. Aber auch eine
anderweitige Nutzung der für den Betrieb notwendigen Objekte durch
die Inhaberin oder einen Dritten ist denkbar, sofern dies einer Wieder-
aufnahme der Tätigkeit bei Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nicht
entgegensteht. Dagegen genügt nicht, dass die Betriebsinhaberin je-
derzeit eine Anstellung bei einem Taxiunternehmen annehmen könnte,
da dies keine Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit darstellen würde.
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3.5.3 Damit ist die Auffassung der Vorinstanz, es sei unerheblich dass
die Beschwerdegegnerin – die finanziellen Mittel vorausgesetzt – je-
derzeit in der Lage wäre, sich ein neues Taxiunternehmen aufzubauen
oder ihr altes zurückzukaufen, problematisch: Ein Rückkaufsrecht oder
auch der Neukauf der zum Betrieb notwendigen Gegenstände (hier ein
Taxi), der aus dem Erlös verkaufter Betriebsobjekte finanziert wird,
können probate Mittel zur Fortführung des Betriebs darstellen, insbe-
sondere wenn das Beibehalten der zum Betrieb notwendigen Mittel
während der Arbeitsunfähigkeit nicht tunlich erscheint (beispielsweise
wegen der Gefahr von Standschäden am Taxi, wenn es nicht genutzt
wird). Da die Beschwerdegegnerin aber in ihrer Beschwerdeantwort
die Feststellung, sie habe ihren Betrieb aufgegeben und für beide Ver-
kaufsobjekte das vorbehaltene Rückkaufsrecht nicht ausgeübt, nicht –
oder zumindest nicht hinreichend – beanstandet, erübrigen sich dies-
bezügliche Weiterungen und hat es damit sein Bewenden.
4.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Die Vorinstanz hat aufgrund
ihrer Auslegung der Allgemeinen Bedingungen die Widerklage der Be-
schwerdeführerin ohne weitere Beurteilung derselben abgewiesen.
Das Bundesgericht kann daher nicht reformatorisch entscheiden. Viel-
mehr ist die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzu-
weisen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdegeg-
nerin kostenpflichtig. Die Beschwerdeführerin ist nicht durch einen
aussenstehenden Anwalt vertreten. Mangels eines besonderen Auf-
wands steht ihr keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 1 und 2
BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446; zit. Urteil des Bundesgerichts
4A_472/2018 E. 7 mit Hinweisen).
Seite 11

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Sozial-
versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. März 2019 wird
aufgehoben und die Sache wird zu neuer Beurteilung an dieses zu-
rückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Kiss
Luczak
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