finma_versicherungsrecht · 19980302_d_zh_o_00 · 1998-03-02 · de
02. März 1998 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


urt898.doc
Handelsgericht des Kantons Zürich, 2, März 1998,
D. F. AG c. SACE, Roma
Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin folgende Betrage zu bezahlen:
US$ 1'451'672.21 plus Zins zu 10% p.a. ab 1. Oktober 1996; und
US$ 102'859.73; und
US$ 600'221.97 plus Zins zu 10% p.a. auf US$ 590'541.60 seit 21. August 1996;
es sei festzustellen,
dass die Forderung der Klägerin gegen die Al H. Corporation, R., S. O., im Betrage von
1) US$ 47'041'779.64
(2) plus Zins zu 7.3125% p.a. ab 20. Mai 1996 bis 19. November 1996 sowie die Kapitali-
sierung dieses Zinses per 19. November 1996
(3) plus Zins zum jeweiligen 6 Monats-LIBOR für US$ plus 0.75% p.a. Marge plus 1% p.a.
Verzugszinszuschlag, je ab 19. November 1996, jeweils für sechs Monate vom 19. November
bis 19. Mai und vom 19. Mai bis 19. November, unter Vorbehalt der Bestimmungen in Art.
1.10 (iii) bis (iv) des Darlehensvertrages vom 3. März 1988 zwischen der Klägerin und der Al
H. Corporation betreffend Banktage, sowie die jeweils halbjährliche Kapitalisierung dieser
Zinsen per 19. Mai und per 19. November, gemäss dem Darlehensvertrag vom 3. März 1988
und den Dahrlehenszusatzverträgen vom 7. April 1988, 31. März 1989 und 5. April 1993, je
zwischen der Klägerin und der Al H. Corporation, durch die Versicherung der Beklagten vom
21. April 1988 (Police vom 22. Februar 1989), mit den Änderungen vom 1. September 1989
und vom 11. März 1993, im Ausmass von 95% gegen politische Risiken im Sinne von Art.
4.1. A) der Police vom 22. Februar 1989 sowie von 80% gegen den seit 21. November 1994
bestehenden Zahlungsverzug der Al H. Corporation und gegen andere kommerzielle Risiken
im Sinne von Art. 4.1 B) der Police vom 22. Februar 1989 versichert ist; b) eventualiter, dass
die Forderung der Klägerin gegen die Al H. Corporation, R., S. O., gemäss dem Darlehens-
vertrag vom 3. März 1988 und den Darlehenszusatzverträgen vom 7. April 1988, 31. März
1989 und 5. April 1993, je zwischen der Klägerin und der Al H. Corporation, durch die Versi-
cherung der Beklagten vom 21. April 1988 (Police vom 22. Februar 1989), mit den Änderun-
gen vom 1. September 1989 und 11. März 1993 versichert ist; c) subeventualiter, dass die
Versicherung der Beklagten vom 21. April 1988 (Police vom 22. Februar 1989), mit den Än-
derungen vom 1. September 1989 und vom 11. März 1993, wirksam ist; d) subsubeventuali-
ter, dass die Bedingungen für das Wirksamwerden des Versicherungsänderungsangebotes
der Beklagten vom 11. März 1993 erfüllt sind, eventualiter die Beklagte auf die Erfüllung die-
ser Bedingungen verzichtet hat; e) subsubsubeventualiter, dass die Bedingungen gemäss
Ziff. 1) bis 6) auf der ersten und zweiten Seite des Versicherungsänderungsangebotes der
Beklagten vom 11. März 1993 sowie gemäss dem Absatz unmittelbar nach Ziff. 6) auf der
zweiten Seite des Versicherungsänderungsangebotes der Beklagten vom 11. März 1993
erfüllt sind, eventualiter die Beklagte auf die Erfüllung dieser Bedingungen verzichtet hat; un-
ter dem generellen Vorbehalt der Nachklage, insbesondere auch unter dem Vorbehalt weite-
rer Feststellungsbegehren, insbesondere auch in bezug auf die Wirksamkeit der Versiche-
rung der Beklagten vom 21. April 1988 (Police vom 22. Februar 1989), mit den Änderungen
vom 1. September 1989, ohne die Änderung vom 11. März 1993; sowie unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Das Gericht zieht in Erwägung:
I.

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Tatbestand/Gründe: Mit Vertrag vom 3. März 1988 gewahrte die Klägerin der Al H. Cor-
poration, R., S. O., ein Darlehen von US$ 15'986'000.-- zur Errichtung eines Geschäftszen-
trums in R. In mehreren im Laufe der Realisierung des Projekts abgeschlossenen Zusatzver-
trägen wurden die ursprünglichen Vertragsbedingungen ergänzt, der Darlehensbetrag um
US$ 9'792'000.-- und um die von der Klägerin der Beklagten bezahlten Versicherungsprämi-
en erhöht sowie die Rückzahlungsverpflichtung restrukturiert.
Die von der Klägerin der Al H. Corporation gewährten Kredite dienten letzterer zur Bezah-
lung der von der I. E. S.p.A., R., nach O. gelieferten Waren und Dienstleistungen. Die Be-
klagte versicherte diese Kredite gegen politische und kommerzielle Risiken. Die Versiche-
rungspolice der Beklagten, welche in italienischer und englischer Sprache abgefasst wurde
und das Darlehen vom 3. März 1988 betrifft, datiert vom 22. Februar 1989. In Art. 19 der Po-
lice trafen die Parteien eine Rechtswahl zugunsten des italienischen Rechts und sahen sie
den Gerichtsstand R. für alle aus dem Vertragsverhältnis entstehenden Streitigkeiten vor. Mit
Schreiben vom 1. September 1989 offerierte die Beklagte der Klägerin die Versicherung
des der Al H. Corporation gewahrten weiteren Darlehens von US$ 9'792'000.--. Mit Schrei-
ben vom 11. März 1993 unterbreitete die Beklagte der Klägerin ein auf die modifizierte
Rückzahlungsverpflichtung der Al H. Corporation abgestimmtes Änderungsangebot, worin
eine Erhöhung der Deckung für kommerzielle Risiken von 70% auf 80% und eine Verschie-
bung der Rückzahlungstermine vorgesehen war.
Nachdem sich die Al H. Corporation nach Auffassung der Klägerin mit der Rückzahlung
des Darlehens in Verzug befindet, fördert die Klägerin von der Beklagten die Bezahlung des
fällig gewordenen Teils des Versicherungsanspruchs. Vor Handelsgericht verlangt sie zudem
die Feststellung, dass die gesamte Darlehensforderung gegenüber der Al H. Corporation,
einschliesslich Zins, von der Beklagten versichert ist.
Mit Eingabe vom 24. September 1996 reichte die Klägerin Klageschrift und Weisung mit
obgenannten Rechtsbegehren beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein. Mit Präsidial-
verfügung vom 30. September 1996 wurde ihr Frist zur Leistung einer Prozesskaution in der
Höhe von Fr. 280'000.- angesetzt. Nach Eingang der Prozesskaution wurde der Beklagten
mit Präsidialverfügung vom 14. Oktober 1996 Frist zur Erstattung der Klageantwort ange-
setzt. Eine rechtsgültige Zustellung dieser Verfügung an die Beklagte auf dem Wege der in-
ternationalen Rechtshilfe scheiterte zunächst. In der Folge bezeichnete die Beklagte in der
Schweiz einen Zustellungsempfänger in der Person von RA A., Genève, welchem die Verfü-
gung vom 14. Oktober 1996 - mit Verfügung vom 30. April 1997 - zugestellt werden konnte.
Mit Eingabe vom 10. September 1997 erstattete die Beklagte die uneinlässliche Klageant-
wort; darin erhob sie die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit und beantragte, es sei auf die
Klage nicht einzutreten. Mit Präsidialverfügung vom 11. September 1997 wurde der Klägerin
Frist angesetzt, um zur Unzuständigkeitseinrede Stellung zu nehmen. Die klägerische Stel-
lungnahme ging am 3. Dezember 1997 hierorts ein (act. 23). Über die Frage der örtlichen
bzw. internationalen Zuständigkeit ist vorab zu befinden (§§ 111 Abs. 1 Satz 2, 116 und 189
ZPO).
Die Klägerin hält dafür, die zürcherischen Gerichte seien für eine Klage aus dem Versi-
cherungsvertrag mit der Beklagten gemäss Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 des Lugano-Überein-
kommens (LugÜ) zuständig. Es gehe vorliegend um eine Streitigkeit in Zivil- und Handelssa-
chen im Sinne von Art. 1 LugÜ und nicht um eine öffentlichrechtliche Angelegenheit. Das
LugÜ sei daher in der Sache anwendbar. Der Abschnitt über Versicherungssachen (Art. 7 ff.
LugÜ gelange zur Anwendung, auch wenn es sich bei dem Vertrag um eine "Grossversiche-
rung der Wirtschaft" handle. Zwar hätten die Parteien in der Police vom 22. Februar 1989 die
Gerichte in Rom als zuständig bezeichnet. Dennoch stehe in Zürich ein Gerichtsstand zur
Verfügung: Eine vor Inkrafttreten des LugÜ abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung

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werde im Zusammenhang mit einer nach Inkrafttreten des LugÜ erhobenen Klage an den
Vorschriften des Übereinkommens gemessen. In Versicherungssachen seien gemäss Art.
17 Abs. 3 und 12 LugÜ vor Entstehen der Streitigkeit getroffene Gerichtsstandsklauseln un-
wirksam. Somit stehe dem Wohnsitzgerichtsstand der Klägerin gemäss Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2
LugÜ nichts entgegen. Falls sich die gerichtliche Zuständigkeit nicht nach dem LugÜ beur-
teile, sei das Handelsgericht des Kantons Zürich jedenfalls gemäss Art. 28 Abs. 1 des Versi-
cherungsaufsichtsgesetzes (VAG) örtlich zuständig.
Die Beklagte begründet die Unzuständigkeitseinrede im wesentlichen wie folgt: Da es
sich bei ihr nicht um eine Privatperson, sondern um eine juristische Person des öffentlichen
Rechts mit sozialpolitischer Zielsetzung handle, finde das LugÜ auf sie keine Anwendung.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) beurteile sich die Ab-
grenzung von privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen Streitigkeiten auch nach der Natur
des Ursprungs des eingeklagten Anspruchs. Dem Abschluss des Versicherungsvertrags sei
eine Garantieverfügung des "comitato di gestione" der Beklagten vorausgegangen. Dieser
Akt, aufgrund dessen das Garantieangebot erst habe gemacht werden können, sei eindeutig
dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Indem der Verwaltungsrat der Beklagten über die Garan-
tiegewährung verfügt habe, habe er in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt. Folglich
liege ein verwaltungsrechtlicher Vertrag vor. Schliesslich stehe die Beklagte auch nicht im
Wettbewerb mit privaten Versicherern. Fehle aber ein vergleichbarer privater Leistungser-
bringer, so liege nach der Rechtsprechung des EuGH ein öffentlichrechtliches Rechtsverhält-
nis vor. Die Hinweise in der Police auf den italienischen codice civile (ccit.) seien nur "subsi-
diär" erfolgt; durch den Verweis wurden die entsprechenden Bestimmungen zum öffentlichen
Recht. Im übrigen sei es mit dem Vertrauensprinzip nicht vereinbar, dass mit dem Inkrafttre-
ten des LugÜ unzählige Gerichtsstandsklauseln ungültig geworden seien.
Auf die hier nur knapp wiedergegebenen Vorbringen beider Parteien sowie auf alle übri-
gen, hier nicht vorgestellten Parteivorbringen ist nachfolgend, soweit das für die Entscheid-
findung erforderlich ist, näher einzugehen.
A. Rechtsnatur der Streitigkeit
Nach der Rechtsprechung des EuGH zum Parallelübereinkommen von Brüssel (EuG-
VÜ), die es auch für die Auslegung des LugÜ zu beachten gilt (Geimer/Schütze Europäi-
sches Zivilverfahrensrecht, München 1997, N 20 zu Art. 1; Kropholler, Europäisches Zivilpro-
zessrecht, 5. Aufl., Heidelberg 1996, N 59 ff. der Einl; Vogel, Grundriss des Zivilprozess-
rechts, 5. Aufl., Bern 1997, S. 48 N 82; Donzallaz, La Convention de Lugano, Vol. I, Berne
1996, N 669 ff.; Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Wien
1997, N 21 vor Art. 1; BGE 123 III 421), handelt es sich dann um eine vom Übereinkommen
ausgeklammerte öffentlichrechtliche Streitigkeit, wenn die Behörde im Zusammenhang mit
der Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat. Ein solcher Zusammenhang liegt einer-
seits bereits vor, wenn der geltend gemachte Anspruch seine Entstehung bzw. seinen Ur-
sprung in einer hoheitlichen Tätigkeit hat; andererseits handelt es sich nur dann um hoheitli-
ches Handeln, wenn sich der Staat Mittel bedient, die Privaten nicht zur Verfügung stehen
(Schlosser, EuGVÜ, München 1996, N 7 ff. zu Art. 1; Kropholler, a.a.O., N 6 ff. zur Art.
1, je mit Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH).
Diese Abgrenzungskriterien lassen sich nicht unbesehen auf Vertragsverhältnisse anwen-
den. Vertragliche Bindungen ordnen ein Rechtsverhältnis, sei es öffentlichrechtlich, sei es
privatrechtlich, durch übereinstimmende Willenserklärungen gleichberechtigter Partner. Hat
eine Behörde mit einer Privatperson einen Vertrag abgeschlossen, kann von einem subordi-
nationsrechtlichen Verhältnis schon rein begrifflich nicht gesprochen werden. Ein vertraglicher
Konsens schliesst jegliches "Unterordnungs-Denken" a priori aus (Rhinow, Verfügung, Ver-
waltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag
1985, Basel/Frankfurt a.M. 1985, S. 303; Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwal-
tungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, N 856). Daran vermag vorliegend weder der vorausgehen-

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de Beschluss des comitato di gestione der Beklagten über die Garantieübernahme und die
Bewilligung des Garantieversprechens noch die darauffolgende Genehmigung des ministro
per il tesoro (Art. 8 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 des ital. Gesetzes Nr. 227 vom 24. Mai 1977) et-
was zu ändern. Denn mit der Qualifikation der Bewilligung oder Versagung der Garantiever-
sicherung als Verwaltungsakt ist noch nichts über die Qualifikation des Vollzugsgeschäfts
gesagt. Ist wie im vorliegenden Fall gesetzlich nichts anderes bestimmt, steht es dem Staat
bzw. einem staatlichen Unternehmen hinsichtlich des Leistungsvollzugs frei, mit dem Begün-
stigten entweder einen verwaltungsrechtlichen oder einen privatrechtlichen Vertrag zu schlie-
ssen. Demnach ist im folgenden zunächst zu prüfen, nach welchen Kriterien europarechtlich
ein verwaltungsrechtlicher von einem privatrechtlichen Vertrag abzugrenzen ist (Erw. III/A/3).
Sodann ist das im Streite liegende Rechtsverhältnis anhand der Abgrenzungskriterien dem
Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen (Erw. III/A/4-10).
Bedient sich die Verwaltung im Rechtsverkehr mit dem Bürger des Instruments des Ver-
trags, soll gemäss Schlosser europarechtlich von Privatrecht ausgegangen werden, falls ver-
gleichbare Verträge nicht in allen Vertragsstaaten öffentlichrechtlich eingeordnet werden
(a.a.O., N 12 zu Art. 1). Geimer/Schütze plädieren ebenfalls für eine weite Auslegung des Be-
griffs der Zivil- und Handelssache. Nach ihrer Auffassung setzt die Einordnung als zivilrecht-
lich nicht voraus, dass der Streitgegenstand nach den Rechtsordnungen aller Vertragsstaaten
privatrechtlich qualifiziert wird. Andernfalls wurde der Anwendungsbereich auf den kleinsten
gemeinsamen Nenner reduziert, was der Absicht des Übereinkommens widerspreche
(a.a.O., N 16 zu Art. 1). Nach der Handlungsform differenziert zu beurteilen ist schliesslich
nach Kropholler (a.a.O., N 10 zu Art. 1) die Tätigkeit öffentlicher Wirtschaftsunternehmen: Auf
eine "Ausübung hoheitlicher Befugnisse" könne hier nur dann geschlossen werden, wenn das
Unternehmen Privaten gegenüber in typisch öffentlich-rechtlichen Formen handle, die regel-
mässig ein Subordinationsverhältnis voraussetzen; das Übereinkommen sei demgegenüber
anwendbar, wenn und soweit die Tätigkeit des öffentlichen Unternehmens privatwirtschaftli-
chen Handlungsweisen gleiche.
Nach der Rechtsprechung des obersten italienischen Verwaltungsgerichts (Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale), mit welcher sich die Beklagte nicht näher auseinandersetzt,
macht die Beklagte im Sektor der Versicherung und Rückversicherung von den normalen pri-
vatrechtlichen Mitteln Gebrauch, weshalb sie in diesem Bereich der (italienischen) Zivilge-
richtsbarkeit unterliege (act. 4/4a S. 6 f.). Eine Monopolstellung der Beklagten im Bereich der
Exportversicherung besteht nach Auffassung dieses Gerichts nicht (act. 4/4a S. 8). Auch nach
der Rechtsprechung des italienischen Kassationshofes (Corte suprema di cassazione) übt
die Beklagte das Geschäft der Versicherung und Rückversicherung aus und bedient sich da-
bei der üblichen privatrechtlichen Mittel. Dabei wurde der Umstand, dass die Beklagte mit
ihrer unternehmerischen Tätigkeit eine Staatsgarantie für Exportkredite übernimmt, als uner-
heblich taxiert, da dieser Endzweck an der Natur dieser Tätigkeit letztlich nichts ändere. Die
öffentlichrechtlich ausgestaltete interne Organisation der Beklagten wurde ebenfalls als nicht
ausschlaggebend betrachtet, an der privatrechtlichen Natur ihrer Handlungen etwas zu än-
dern. Diese höchstrichtliche Rechtsprechung steht in Einklang mit der von der Klägerin bei-
gebrachten italienischen Lehrmeinungen, wonach die Beklagte als öffentlicher Wirtschaftsträ-
ger (ento pubblico economico; der Zivilgerichtsbarkeit unterliegt, ihre Aktivität umfassend von
privatrechtlichen Normen geregelt wird und als ente pubblico economico vom öffentli- Recht
nur soweit beherrscht wird, als ihre Gründung, Organe und Beendigung in Frage stehen
(Giannini, Diritto amministrativo, Milano 1988, S. 214; Giallombardo, in: Enciclopedia Giuri-
dica Treccani, Vole "Ente Pubblico", S. 5; Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli
1989, S. 209; Giustizia civile, 1986, II S. 335; Galgano, Diritto civile e commerciale, Padova
1990, S. 303 [act. 24/8]). Diese Konzeption der Exportkreditversicherung entspricht im übri-
gen weitgehend der Situation in Deutschland, wo der Staat - nach Bewilligung der Leistung
durch hoheitlichen Verwaltungsakt - mit dem Begünstigten über die Leistungsabwicklung ei-

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nen privatrechtlichen Gewährleistungsvertrag abschliesst (Bödeker, Staatliche Exportkredit-
versicherungssysteme, Berlin/New York 1992, S. 160 ff.). Demgegenüber unterscheidet sich
die schweizerische Exportrisikogarantie grundlegend vom italienischen und deutschen Sy-
stem (vgl. Art. 8 der Verordnung über die Exportrisikogarantie vom 15. Januar 1969), so dass
sich weitere Ausführungen darüber erübrigen.
Die von der Beklagten ausgestellte Police vom 22. Februar 1989 ändert an diesem Er-
gebnis nichts. Vielmehr wird darin die privatrechtliche Natur der Vereinbarung unterstrichen:
Gemäss Art. 8 der Police hatte die Klägerin eine Prämie (premio) zu bezahlen. Prämie steht
als Ausdruck des Privatrechts (vgl. art. 1882 ccit.) im Gegensatz zur öffentlich-rechtlichen Ge-
bühr. Sodann werden in der Präambel der Police, Ziffer 4, neben den vertraglichen Regelun-
gen und dem Gesetz Nr. 227 vom 24. Mai 1977 ausdrücklich die Bestimmungen des ccit.
über die Versicherung im allgemeinen und über die Schadensversicherung im besonderen für
anwendbar erklärt. Gemäss Art. 18 der Police untersteht die Verjährung von Ansprüchen aus
dem Vertrag dem art. 2952 ccit. Schliesslich enthält Art. 19 der Police eine Gerichtsstands-
klausel zugunsten der römischen Gerichte.
Nach herrschender schweizerischer Verwaltungsrechtslehre und überwiegender (Bundes-)
Gerichtspraxis beurteilt sich die Rechtsnatur von Verträgen nach dem Gegenstand der da-
durch geregelten Rechtsbeziehungen oder Rechtsverhältnisse. Die Qualifikation der Verträge
hängt demnach von der Funktion bzw. dem Zweck der Regelung oder der damit verfolgten
Interessen ab. Der verwaltungsrechtliche Vertrag dient unmittelbar der Erfüllung einer öffentli-
chen Aufgabe; privatrechtlich ist der Vertrag, wenn er nur mittelbar öffentliche Interessen ver-
folgt (Häfelin/Müller, a.a.O., N 849; Rhinow, a.a.O., S. 303, und Moor, Droit administrativ, Ber-
ne 1991, S. 246, je mit Verweis auf die Rechtsprechung).
Es liegt auf der Hand, dass eine Staatsgarantie für Exportkredite die Übernahme von Ex-
portaufträgen und damit den Aussenhandel fordert. Massnahmen zur Förderung der Aussen-
wirtschaft wirken sich günstig auf die nationale Volkswirtschaft aus und lassen sich somit oh-
ne weiteres als im öffentlichen Interesse liegend bezeichnen (Art. 31quinquies BV, Art. 1 des
Gesetzes Nr. 227 vom 24. Mai 1977; act. 20/20 Ziff. 10). Indes gilt es zu beachten, dass die
Leistung des Staates nicht unmittelbar ein im öffentlichen Interesse liegendes Verhalten des
Privaten hervorrufen will, da die Übernahme der Garantie für einen Fall erfolgt, der weder
vom Staat noch vom Privaten gewünscht wird. Eine Exportkreditversicherung bezweckt die
Förderung des Exports daher nur mittelbar (Richli/Müller/ Jaag, Wirtschaftsverwaltungsrecht
des Bundes, Basel und Frankfurt a.M. 1995, S. 80). Vorliegend kommt hinzu, dass die Kre-
ditversicherung nicht mit dem italienischen Exporteur, der I. E. S.p.A., sondern mit der in der
Schweiz domizilierten Klägerin als kreditgewährendem Finanzierungsinstitut abgeschlossen
wurde. Auch insofern profitierte die italienische Exportwirtschaft im allgemeinen und die I. E.
S.p.A. im besonderen von dem zwischen den Parteien bestehenden Versicherungsvertrag
nur mittelbar. Das unmittelbare Vertragsziel bestand darin, der Al H. Corporation gegen Ab-
sicherung der politischen bzw. kommerziellen Risiken über die Klägerin ein Darlehen zu ver-
schaffen. Im übrigen ist die Versicherung politischer bzw. kommerzieller Risiken weder in Ita-
lien noch in der Schweiz ausschliesslich dem Staat vorbehalten oder im Gegensatz zur Sozi-
alversicherung - als typisch öffentlichrechtliches Gebiet zu werten. Vielmehr ist die Vermö-
gensversicherung im allgemeinen und die Garantie- bzw. Kreditversicherung im besonderen
als typische Unterart der Privatversicherung zu betrachten (Maurer, Schweizerisches Privat-
versicherungsrecht, Bern 1995, S. 528 ff.; Gabi, Garantieversicherung, Diss., Zürich 1990, S.
3 f., S. 51). Es versteht sich von selbst, dass der Anwendungsbereich des LugÜ nicht davon
abhängen kann, ob auf dem Versicherungsmarkt zu einem bestimmten Zeitpunkt neben dem
Staat weitere Anbieter von mehr oder weniger langfristigen Exportkreditversicherungen exi-
stieren oder nicht.
Die hier getroffene Unterscheidung liegt letztlich wohl auch den Entscheiden des italieni-
schen Kassationshofes vom 28. Mai 1987 zugrunde, in welchen die unternehmerische Tätig-

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keit der Beklagten von der Staatsgarantie für Exportkredite als weiterem Ziel (fino ulteriore)
abgegrenzt wird. Somit ist festzuhalten, dass der Schwerpunkt der rechtlichen Beurteilung auf
dem Gebiet des Privatrechts liegt und das im Streite liegende Versicherungsverhältnis auch
nach schweizerischem Recht als privatrechtlich zu qualifizieren ist.
Nach den tangierten innerstaatlichen Rechtsordnungen liegt demnach eine privatrechtliche
Streitigkeit vor. Die Beklagte bediente sich als öffentlicher Wirtschaftsträger zudem weitge-
hend privatwirtschaftIichen Handlungsweisen. Folgt man dem in Erw. III/A/3 Ausgeführten, wä-
re mithin euronational von Privatrecht auszugehen. Zielsetzung und Systematik des LugÜ
laufen einer solchen Qualifikation nicht entgegen. Greift man schliesslich auf den jüngsten
Entscheid des EuGH zum Begriff der Zivil- und Handelssache zurück, wonach hoheitliches
Handeln nur vorliegt, wenn sich der Staat Mittel bedient, die dem Privaten nicht zur Verfügung
stehen (Slg 1993 I 1963, Sonntag/Waidmann), fällt nachfolgendes ins Gewicht (vgl. Bödeker,
a.a.O., S. 162 f.):
Die Geschäftsführung der Beklagten ist auf die Erzielung eines Gewinnes ausgerichtet.
Zumindest soll sich die Beklagte auf lange Sicht selbst tragen; sie ist gehalten, bei der Ge-
schäftsführung das Prinzip der Wirtschaftlichkeit zu verfolgen, ohne dem öffentlichen Haushalt
zur Last zu fallen (Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 227; Urteil des ital. Kas-sationshofes vom
28. Mai 1987 S. 10 f.; Nastasi, La SACE e il credito all' esportazione, Rom 1990, S. 68 und
S. 70). Die Versicherungsgarantie ist folglich nicht als Zuwendung (Subvention) konzipiert,
die in aller Regel nur ein Träger der öffentlichen Verwaltung gewährt. Vielmehr stellt sie eine
Leistung dar, welche auf dem Massenprinzip des Versicherungsgeschäfts beruht und auch
von einem privaten Versicherer erbracht werden konnte. Dafür spricht auch die Höhe der von
der Klägerin bezahlten Versicherungsprämien.
Wird eine Exportkreditversicherung abgeschlossen, müssen zunächst die Höhe des ge-
deckten Kredites bestimmt und die Herkunft der Lieferungen und Leistungen, die dem ge-
deckten Kredit zugrunde liegen, geprüft werden. Sodann ist die Prämie aufgrund des Länder-
risikos festzusetzen. Das Geschäftsgebaren des Antragstellers und des ausländischen Be-
stellers und die Einhaltung der dem Antragsteller obliegenden Pflichten (Art. 7 der Police)
sind zu überwachen. Im Falle einer Schadensmeldung (Art. 11 der Police) ist zu prüfen, ob
der Schaden auf eines der gedeckten Risiken zurückzuführen ist (Art. 4 der Police) und ob
die Wartezeiten abgelaufen sind (Art. 10 der Police). Schliesslich muss die Höhe der auszu-
bezahlenden Summe berechnet und eine entsprechende Schadensregulierung vorgenom-
men werden (Art. 12 und 13 der Police). Dabei handelt es sich ausschliesslich um kaufmän-
nische Angelegenheiten, um Aufgaben also, welche auch Private wahrnehmen können.
Es ergibt sich somit, dass die vorliegende Streitigkeit auch unter vertragsautonomen Ge-
sichtspunkten als Zivil- bzw. Handelssache einzuordnen ist. Damit fällt sie in den Anwen-
dungsbereich des LugÜ in sachlicher Hinsicht.
Lediglich der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass die Beklagte im Ergebnis selbst
von einer privatrechtlichen Streitigkeit ausgeht, will sie doch das Bundesgesetz über das in-
ternationale Privatrecht (IPRG), insbesondere Art. 5 IPRG, auf den vorliegenden Fall ange-
wandt wissen. Die Vereinbarung eines Gerichtsstandes ist aber nur zulässig mit Bezug auf
Prozesse, über welche die Parteien frei verfugen können und die keine öffentlichen Interes-
sen berühren (Guldener, Schweizerisches Zivilprozess-recht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 93).
Dies ist bei öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnissen aber gerade nicht der Fall.
B. Gerichtsstandsvereinbarung
Der Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, kann
gemäss Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Be-
zirks, in dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat, verklagt werden. Gemäss Art.
12 Ziff. 1 LugÜ kann von den für Klagen gegen den Versicherer statuierten Gerichtsständen

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nur abgewichen werden, wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getrof-
fen wird. Art. 17 Abs. 3 LugÜ erklärt Gerichtsstands Vereinbarungen, die den Vorschriften
der Art. 12 und 15 LugÜ zuwiderlaufen, unwirksam. Demgegenüber kennt das am 1. Januar
1989 in Kraft getretene IPRG keinen generellen Schutz des Versicherungsnehmers bei der
Festlegung des zuständigen Gerichts. Lediglich derjenige Versicherungsnehmer, der als
Konsument im Sinne von Art. 120 IPRG zu qualifizieren ist, kann nicht im voraus auf den Ge-
richtsstand an seinem Wohnsitz verzichten (Art. 114 Abs. 2 IPRG).
Trotz dem Wortlaut der Police vom 22. Februar 1989 ("Insurance guarantee" [act. 4/13]
bzw. "Garanzia assicurativa" [act. 4/6]) handelt es sich vorliegend nicht um eine Garantie-,
sondern um eine Kreditversicherung, da einerseits die kreditgebende Klägerin als Versiche-
rungsnehmerin fungiert und andererseits nur die Erfüllung der Forderung der Klägerin, nicht
aber deren Bestand (vgl. Art. 4 der Police [non-receipt of payment]), versichert ist (vgl. Gabi,
a.a.O., S. 59). Die Kreditversicherung weist lediglich einen besonderen Gegenstand auf, als
sie eine Versicherung von Forderungen, also von unkörperlichen Sachen ist (König, Schwei-
zerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1967, S. 383). Im übrigen erfüllt sie wie die
Garantieversicherung auch - alle Begriffselemente des Versicherungsvertrags (Gabi, a.a.O.,
S. 45 ff.). Eine daraus resultierende Streitigkeit lässt sich somit ohne weiteres als (privat-
rechtliche) Versicherungssache im Sinne von Art. 7 LugÜ qualifizieren. Art. 7-12a LugÜ sind
auch auf sog. "Grossversicherungen der Wirtschaft" anwendbar (Schlosser, N 7 zu Art. 7;
Czernich/Tiefenthaler, N 1 zu Art. 7).
Das LugÜ ist für die Schweiz am 1. Januar 1992 und für Italien am 1. Dezember 1992 in
Kraft getreten. Gemäss Art. 54 Abs. 1 LugÜ sind die Vorschriften des Übereinkommens auf
solche Klagen anwendbar, die erhoben oder aufgenommen worden sind, nachdem das LugÜ
im Ursprungsstaat in Kraft getreten ist. Nach dieser Bestimmung wird somit für die Anwend-
barkeit der Zuständigkeitsvorschriften nur vorausgesetzt, dass das LugÜ im Ursprungsstaat
vor Rechtshängigkeit der Klage in Kraft getreten ist (Schlosser, a.a.O., N 1 zu Art. 1). Dem
folgend hat der EuGH für das EuGVÜ entschieden, eine zur Zeit ihres Abschlusses unwirk-
same, aber bei Anwendbarkeit von Art. 17 wirksame Gerichtsstands-vereinbarung mache
eine Klage zulässig, die nach Inkrafttreten des Übereinkommens erhoben worden sei (Slg
1979, 3429 f., Sanicentral/Collin). Zu diesem Schluss gelangte das Gericht insbesondere,
weil es eine Gerichtsstandsvereinbarung lediglich als Zuständigkeitsoption betrachtete, die
ohne rechtliche Folgen bleibe, solange kein gerichtliches Verfahren eingeleitet werde, und
erst Wirkungen entfalte, wenn eine Klage erhoben werde. Nach dem ersten deutschen Ent-
scheid zum LugÜ (Urteil des LG München vom 29. Mai 1995) lässt es diese Rechtsprechung
des EuGH nicht zu, dass übereinkommenswidrige Gerichtsstandsvereinbarungen, die vor
Inkrafttreten des EuGVU/LugÜ nach nationalem Recht wirksam geschlossen wurden, auch für
danach erhobene Klagen weiterhin ihre Wirksamkeit behalten; eine Einschränkung des Art.
54 unter Vertrauensgesichtspunkten sei nicht anzuerkennen, insbesondere, weil sich die
Parteien (im konkreten Fall) auf das bevorstehende Inkrafttreten des LugÜ hätten einrichten
können (IPRax 1996 S. 267). Das Zürcher Handelsgericht hat die Zulässigkeit einer im Jahre
1990 vereinbarten Gerichtsstandsklausel, in welcher der "Gerichtsstand Schweiz" vereinbart
worden war, ebenfalls anhand von Art. 17 LugÜ beurteilt und demzufolge bejaht (ZR 95
[1996] Nr. 47; vgl. auch ZR 95 [1996] Nr. 16). Das schweizerische Bundesgericht hat sich
lediglich dahingehend geäussert, dass eine vor Inkrafttreten des Übereinkommens angeho-
bene Klage sich nicht auf Art. 17 Abs. 1 LugÜ abstützen lasse; insofern sei allein die
Rechtslage bei Klageerhebung massgebend (BGE 119 II 393). Hingegen liegen - soweit er-
sichtlich - keine Entscheide schweizerischer Gerichte vor, die das Schicksal einer vor Inkraft-
treten des LugÜ gültig vereinbarten Gerichtsstandsvereinbarung erörtern, welche den Anfor-
derungen des Übereinkommens nicht zu genügen vermag.
Ob nach der nationalen Rechtsordnung ursprünglich wirksame Vereinbarungen nach In-
krafttreten des EuGVÜ/LugÜ wegen Art. 17/12 unwirksam werden, ist umstritten. Einige Au-

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toren befürworten einen intertemporalrechtlichen Vertrauensschutz sowohl für tatsächliche als
auch für rechtliche Veränderungen nach Abschluss der Gerichtsstands-vereinbarung; an-
wendbar wäre demnach das zur Zeit der Gerichtsstandsvereinbarung geltende Recht: Kro-
pholler (a.a.O., N 11 zu Art. 17 und N 4 zu Art. 54) erachtet die Rege-lung des Art. 54 Abs. 1
in bezug auf Zuständigkeitsvereinbarungen nicht unproblematisch. Bei einer Veränderung
zwischen Prorogationsvertrag und Klageerhebung sei im Interesse des Vertrauensschutzes
eine Ausnahme für den Fall zu erwägen, dass die bei Klageer-hebung anwendbare Norm
strengere Gültigkeitsanforderungen an eine Vereinbarung stelle als diejenige, mit deren An-
wendbarkeit die Parteien im Zeitpunkt der Gerichtsstandsvereinbarung rechnen mussten.
Gemäss Schlosser (a.a.O., N 9 zu Art. 17) darf eine ursprünglich wirksame Gerichtsstands-
vereinbarung auf gar keinem Fall durch Änderung der tatsächlichen Verhältnisse (Wohnsitz-
verlegung) nachträglich unwirksam werden; aber auch sonst dürfe die Zulässigkeit einer Ge-
richtsstandsvereinbarung zurzeit ihres Abschlusses durch nachfolgende Rechtsänderungen
nicht entkräftet werden, da die Gerichtsstandsvereinbarung in funktionalem Zusammenhang
mit anderen Vertragsbestandteilen und Regelungen stehe, die im Hinblick auf den verein-
barten Gerichtsstand getroffen oder aber unterlassen worden seien. Jedenfalls im internatio-
nalen Bereich sei ein im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehendes Vertrauen in die
Zulässigkeit
einer
Gerichtsstandsvereinbarung
daher
immer
schutzwürdig.
Für
Münch-Komm-Gottwald (München 1992, N 13 zu IZPR Art. 17) erscheint es bei Vorliegen
einer Gerichtsstandsvereinbarung nicht sachgerecht, auf die Verhältnisse bei Klageerhebung
abzustellen. Der Vertrauensschutz für die Parteien erfordere vielmehr, ihre Vereinbarung
nach dem Recht zur Zeit des Abschlusses der Vereinbarung zu beurteilen. Czer-
nich/Tiefenthaler (a.a.O., N 17 zu Art. 17 und N 4 zu Art. 54) scheinen sich der Auffassung
anzuschliessen, eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Vereinbarung behalte aus
Gründen des Vertrauensschutzes ihre Wirksamkeit. Prorogationen, die vor dem Inkrafttreten
vereinbart worden sind, dürfen nach Jametti Greiner (Überblick zum Lugano-Übereinkommen
in: ZBJV 128 [1992] 49) auch nach dem Inkrafttreten nicht nach dem LugÜ beurteilt werden,
da die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung aus Gründen der Rechtssicherheit im
Zeitpunkt ihrer Vornahme vorliegen müsse. Für Stein/Jonas/Bork (Kommentar zur Zivilpro-
zessordnung, 21. Aufl., Tübingen 1992, N 20 zu § 38 II) spricht vieles dafür, wenigstens in
Fällen, in denen nach neuem Recht eine Prorogation unschwer möglich wäre, die Wirksam-
keit früherer Prorogationen hinsichtlich des Zustandekommens und der Formerfordernisse
nach dem seinerzeit geltenden Recht zu beurteilen; derselbe Autor spricht sich an anderer
Stelle entschieden dafür aus, auf Wohnsitz- und Gerichtsstandsverhältnisse zum Zeitpunkt
des Vereinbarungsabschlusses abzustellen (a.a.O., N 25 zu § 38 II). Trunk (IPRax 1996 S.
250 ff.) hält das Anliegen, Vertrauen der Parteien auf die "Bestandsfestigkeit" der Gerichts-
standsvereinbarungen gegen spätere tatsächliche und rechtliche Veränderungen zu schüt-
zen, für grundsätzlich berechtigt. Art. 17 EuGVÜ/LugÜ beanspruche bei Altprorogationen kei-
ne ausschliessliche Geltung, sondern erlaube - in favorem prorogationis einen subsidiären
Rückgriff auf ein einzelstaatliches Recht. Lediglich die Prorogationsschränke der aus-
schliesslichen Zuständigkeiten gemäss Art. 17 Abs. 3 EuGVÜ/-LugÜ setze sich gegenüber
der autonomrechtlichen Prorogationsprüfung durch. Für Brandenberg Brandl (Direkte Zu-
ständigkeit in der Schweiz im internationalen Schuldrecht der Schweiz, Diss., St. Gallen
1991, S. 376 f.) liefe eine strikte Anwendung des Art. 54 EuGVÜ/LugÜ der vertragsplaneri-
schen Funktion der Gerichtsstandsvereinbarung und dem durch die Fixierung des entschei-
dungszuständigen Gerichts angestrebten Ziel der Rechtssicherheit diametral entgegen. Die
Zuständigkeitsvereinbarung sei daher immer dann beachtlich, wenn die Voraussetzungen für
ihr Zustandekommen entweder zum Zeitpunkt der Vereinbarung oder aber bei Klageeinlei-
tung erfüllt seien. Andere Autoren wollen lediglich bei Änderungen in den tatsächlichen Ver-
hältnissen (z.B. Wohnsitz einer Partei) nach Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung de-
ren Wirksamkeit gewährleisten und auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vereinbarungsab-

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schlusses abstellen, so dass eine einmal gültig getroffene Prorogation wirksam bleibe (Gei-
mer, Internationales Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Köln 1997, N 1645; Geimer/Schütze, a.a.O., N
28 zu Art. 17; Hausmann in: Wieczorek/Schütze, Zivilprozessordnung und Nebengesetze, 3.
Aufl., Berlin/New York 1994, N 11 zu Art. 17; Reithmann/Martiny, Internationales Vertrags-
recht, 5. Aufl., Köln 1996, N 2122). Demgegenüber vertritt Killias (Die Gerichtsstandsverein-
barungen nach dem Lugano-Übereinkommen, Diss., Zürich 1993, S. 260) die Auffassung,
die Gültigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen, die vor dem Inkrafttreten des LugÜ abge-
schlossen worden seien, beurteile sich im Zeitpunkt der Klageanhebung nach einem anderen
Recht als im Zeitpunkt der Vereinbarung. Gerichtsstandsvereinbarungen konnten daher
nachträglich geheilt oder ungültig werden. Weder der Wortlaut von Art. 54 Abs. 1 LugÜ noch
die zu Art. 54 EuGVÜ ergangene Rechtsprechung liessen einen anderen Schluss zu. An an-
derer Stelle stimmt auch Kropholler der oben referierten Rechtsprechung des EuGH in dem
Sinne zu, als das Ergebnis jedenfalls dann einleuchtend sei, wenn die Gerichtsstandsverein-
barung - wie in der erwähnten Entscheidung des EuGH - nach dem vor Inkrafttreten des
EuGVÜ massgebenden nationalen Recht unwirksam sei oder wenn sie nach nationalem
Recht zwar wirksam sei, aber gemäss Art. 17 Abs. 3 EuGVÜ/LugÜ für derogationsfest er-
klärte Gerichtsstände abbedingen wolle (a.a.O., N 4 zu Art. 54).
Der EuGH erachtet eine Gerichtsstandsvereinbarung ihrem Wesen nach als Zuständig-
keitsoption, die erst dann Wirkungen entfaltet, wenn eine Klage angehoben wird. Da Art. 54
Abs. 1 EuGVÜ/LugÜ für die Anwendbarkeit ausschliesslich auf die Klageerhebung abstellt,
beurteilte der Gerichtshof eine Altprorogation nach Massgabe des EuGVÜ, sofern nur die
Klage nach Inkrafttreten des Übereinkommens erhoben worden ist.
Durch eine Gerichtsstandsvereinbarung wird die Zuständigkeit eines örtlich an sich nicht
zuständigen Gerichts begründet (Prorogation) oder eines von mehreren gleichzeitig zustän-
digen Gerichten ausgeschlossen (Derogation). Vorliegend vereinbarten die Parteien den
ordentlichen Gerichtsstand der Beklagten. Für Klagen der Klägerin gegen die Beklagte de-
rogierten sie damit andere zur Verfügung stehende Gerichtsstände (wie z.B. den Gerichts-
stand am Erfüllungsort [Art. 113 IPRG/Art. 5 Ziff. 1 LugÜ zugunsten des ordentlichen Ge-
richtsstandes am Sitz der Beklagten. Insofern liegt im hier zu beurteilenden Verhältnis eine
Derogation vor. Unter Derogation versteht man die einvernehmliche Aufhebung der nach ob-
jektiver Anknüpfung gegebenen internationalen Zuständigkeit, nicht aber die Begründung ei-
nes weiteren Gerichtsstandes. Ob man in diesem Zusammenhang daher noch vom Option-
scharakter der Zuständigkeitsvereinbarung sprechen kann, ist zumindest fraglich.
Pflichtet man der Auffassung des EuGH bei, bleibt wenigstens zu bemerken, dass letztlich
jeder Gerichtsstand, ob auf Gesetz oder einer Willenseinigung der Parteien beruhend, ledig-
lich eine "Option" darstellt, die sich erst aktualisiert, wenn eine Klage erhoben wird. Das Ei-
gentümliche einer Gerichtsstandsvereinbarung liegt nun aber darin, dass eine Zuständigkeit
durch Parteivereinbarung begründet wird. Ob und wie diesem Umstand Rechnung getragen
werden muss, hat der EuGH in seinem Entscheid nicht erörtert, ist in den folgenden Ausfüh-
rungen aber nachzuholen.
Die Gerichtsstandsvereinbarung ist ein Prozessvertrag (statt vieler: Frank/Sträuli/ Mess-
mer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 3 zu § 11
ZPO, und Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, Bern 1995, S. 103) bzw. ein
normales Privatrechtsgeschäft mit prozessualen Auswirkungen (Carpi/-Colesanti/Taruffo,
Commentario breve al codice di procedura civile, 2. Aufl., Padova 1988, S. 29). Als solches
ist es wie andere Vertragsklauseln nach dem Vertrauensprinzip (Frank/Sträuli/Messmer
a.a.O., N 31 zu § 11 ZPO) bzw. nach Treu und Glauben (art. 1366 ccit.), aus dem Gesamtzu-
sammenhang (art. 1363 ccit.) und der gemeinsamen Absicht der Parteien (art. 1362 ccit.;
Battaolini/Novelli, Codice di procedura civile e norme complementari, 8. Aufl., Milano 1990,
N 1 zu art. 28) auszulegen. Zweck einer (internationalen) Gerichtsstandsvereinbarung ist die
Sicherstellung der Vorhersehbarkeit der vereinbarten Zuständigkeit (IPRG-Hess, N 20 zu Art.

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5 IPRG). Durch die Vereinbarung einer ausschliesslichen internationalen Zuständigkeit kön-
nen Unsicherheiten bei der Zuständigkeitsprognose ausgeschaltet werden; liegt eine aus-
schliessliche Prorogation vor, dann wissen beide Seiten, woran sie sind (Geimer/Schütze,
a.a.O., N 7 zu Art. 17). Insofern wird bei den Parteien berechtigtes Vertrauen in die Wirksam-
keit einer Gerichtsstandsvereinbarung begründet. Der Schutz dieses Vertrauens ist ein
Aspekt des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB), der auch im Bereich des Zivil-
prozesses Geltung beansprucht (BK-Merz, N 69 zu Art. 2 ZGB; ZGB-Mayer-Maly, N 4 zu Art.
2 ZGB). Ein intertemporaler Vertrauensschutz wird denn auch von einem Grossteil der Lehre
befürwortet (oben Erw. III/B/4). Zuständigkeitsvereinbarungen werden zudem regelmässig im
Zusammenhang mit einem bestimmten Vertrag abgeschlossen, und zwar als Bestandteil
dieses Vertrags (Walter, a.a.O. S. 100). Auch insofern kann von einem materiellrechtlichen
Teilgehalt der Gerichtsstandsvereinbarung gesprochen werden.
Aus diesen Gründen geht es nicht an, eine Gerichtsstandsvereinbarung aus dem vertragli-
chen Kontext zu isolieren und ausschliesslich der Regel des Art. 54 LugÜ zu unterwerfen. Wie
Brandenberg Brandl (a.a.O., S. 376 f.) zutreffend ausführt, eignet sich Art. 54 EuGVÜ/LugÜ
nicht dazu, materiellrechtliche Beziehungen zwischen den Parteien zu regeln, sondern be-
schränkt sich auf die übergangsrechtliche Regelung von rein prozessualen Situationen und
Wirkungen sowie von solchen Rechtsverhältnissen, die erst nach Inkrafttreten des Überein-
kommens entstanden sind (ähnlich - aber letztlich zu einem anderen Ergebnis gelangend -
Generalanwalt C. in seinen Schlussanträgen in der Sache Sanicentral/Collin, Slg 1979,
3435). Durch die generelle nachträgliche Ungültigkeit einer gültig vereinbarten Zuständigkeit
würde dem Vertrags- und Vertrauensprinzip sowie dem Grundsatz des Vertrauensschutzes
somit keinerlei Rechnung getragen. Vielmehr ist ähnlich dem Bereich des öffentlichen Rechts
- eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei das Interesse am Vertrauensschutz dem
Interesse an der Anwendbarkeit der neuen Regelung gegenüberzustellen ist.
Die Zuständigkeitsordnung in Versicherungssachen wurde aus sozialpolitischen Erwä-
gungen geschaffen. Die Art. 7 ff. LugÜ bezwecken den Schutz des schwächeren Vertrags-
partners. Das Übereinkommen will sicherstellen, dass der schwächere Vertragspartner bei
der Festlegung des zuständigen Gerichts nicht überrumpelt werden kann. Art. 12 Ziff. 1 lässt
eine Prorogation daher erst nach Entstehung der Streitigkeit zu. Im Ergebnis wird dadurch
eine Zuständigkeitswahl durch allgemeine Geschäftsbedingungen verhindert (Gei-
mer/Schutze, a.a.O., N 1 zu Art. 12; Kropholler, a.a.O., N 2 ff. zu Art. 7 und N 1 Art. 12).
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin, welche zur Dresdner Bank-Gruppe und damit
zu einem multinationalen Konzern gehört, des Schutzes gegenüber der Beklagten bedarf. Sie
war zu keinem Zeitpunkt der Gefahr ausgesetzt, die Vertragsbedingungen diktiert zu erhalten,
zumal die Gerichtsstandsvereinbarung nicht in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten
ist. Der Klägerin war bei Vertragsabschluss bewusst, dass sie allfällige Forderungen aus
dem Versicherungsvertrag in Rom wird gerichtlich geltend machen müssen. An dieser Stelle
ist in aller Klarheit festzuhalten, dass die Anwendbarkeit von Art. 7 ff. LugÜ auf Konzerne und
Grossunternehmen, die als gleichberechtigte Partner der Versicherungen auftreten, nicht in
Abrede gestellt werden soll. Dennoch ist diesem Umstand bei der intertemporalrechtlichen
Interessenabwägung Rechnung zu tragen.
Die Parteien unterstellten den Versicherungsvertrag dem italienischen Recht (Art. 19.1 der
Police). Insofern unterstellten sie ihre vertraglichen Beziehungen dem Recht des Landes, in
welchem das zur Beurteilung ihrer Streitigkeiten gewählte Gericht seinen Sitz hat. Der Vorteil
einer solchen Wahl liegt auf der Hand: Jedes Gericht wendet am sichersten und schnellsten
sein eigenes Recht an. In der Tat scheinen die italienischen Gerichte zur Beurteilung der sei-
tens der Klägerin erhobenen Ansprüche aus einer italienischen Exportkreditversicherung
besser geeignet zu sein. Würde die Zuständigkeit der römischen Gerichte nicht anerkannt,

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wäre diese ursprünglich beabsichtigte Harmonie zwischen Forum und anwendbarem Recht
nicht mehr gegeben.
Das LG München verneinte in seinem Entscheid vom 29. Mai 1995 eine Einschränkung
des Art. 54 LugÜ unter Vertrauensschutzgesichtspunkten, weil die Parteien sich im Frühjahr
und
Sommer
1994
bereits
auf
das
bevorstehende
Inkrafttreten
des
Luga-
no-Übereinkommens im Verhältnis BRD - Schweiz hätten einstellen können (IPRax 1996 S.
267). Entsprechendes ist vorliegend nicht der Fall. Von den Parteien konnte nicht verlangt
werden, sich im Vorfeld des Vertragsabschlusses, welcher nach Angaben der Klägerin spä-
testens am 25. Mai 1988 erfolgte, mit dem am 1. Januar 1992 (Schweiz) bzw. am 1. Dezem-
ber 1992 (Italien) in Kraft getretenen LugÜ zu befassen und sich auf damit verbundene Ände-
rungen einzustellen.
Als Ergebnis ist festzuhalten, dass das Interesse der Beklagten am Schutz ihres Vertrau-
ens in den Bestand der gültig vereinbarten Gerichtsstandsvereinbarung das Interesse der
Klägerin an der Anwendbarkeit von Art. 12 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ über-
wiegt, weshalb diese Bestimmungen in zeitlicher Hinsicht keine Anwendung finden. Nachdem
die Parteien die Gerichte in Rom für zuständig erklärt haben und von der Ausschliesslichkeit
der prorogierten Gerichte auszugehen ist (Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG; Art. 17 Abs. 1 LugÜ),
besteht demnach keine Rechtsgrundlage für eine Klage am Wohnsitz des Versicherungs-
nehmers gemäss Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ.
Die Klägerin will die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte zudem auf Art. 28 Abs. 1
VAG abstützen. Gemäss dieser Bestimmung stehen dem Versicherten als Gerichtsstand für
Streitigkeiten aus Versicherungsverträgen wahlweise der ordentliche Gerichtsstand oder sein
schweizerischer Wohnsitz zur Verfügung. Art. 28 steht im fünften Kapitel des VAG, das ge-
mäss Art. 26 VAG nur für die inländische Geschäftstätigkeit der im direkten Geschäft tätigen
Versicherungseinrichtungen gilt. Somit ist es nicht auf die Rückversicherer und ebensowenig
auf Versicherungsverträge anwendbar, die im Ausland, z.B. auf dem Korrespondenzweg,
abgeschlossen werden (Maurer, a.a.O., S. 127). Die von der Beklagten ausgestellte Police
wurde am 22. Februar 1989 von beiden Parteien in Rom unterzeichnet. Das Vertragsangebot
übermittelte die Beklagte der Klägerin "Raccomandata" mit Schreiben vom 21. April 1988.
Demnach ist eine inländische Geschäftstätigkeit der Beklagten zu verneinen, und eine Zu-
ständigkeit des Handelsgerichts gestützt auf das VAG fällt ausser Betracht. Bei dieser
Rechtslage kann offen gelassen werden, ob die Beklagte der schweizerischen Versiche-
rungsaufsicht unterliegt, wie die Klägerin behauptet.
Die Parteien können einen Gerichtsstand für einen zukünftigen Rechtsstreit über vermö-
gensrechtliche Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsverhältnis vereinbaren (Art. 5 Abs. 1
IPRG; Art. 17 Abs. 1 LugÜ). Durch den Bestimmtheitsgrundsatz soll die Geltung einer Ge-
richtsstandsvereinbarung auf die Rechtsstreitigkeiten eingeschränkt werden, die ihren Ur-
sprung in dem Rechtsverhältnis haben, anlässlich dessen die Vereinbarung geschlossen
wurde (EuGH, Slg 1992 I 1777, Powell Duffryn/Petereit). Man kann sich daher fragen, ob die
von den Parteien getroffene Gerichtsstandsvereinbarung über das Rechtsverhältnis gemäss
Police vom 22. Februar 1989 hinaus auch die weiteren von der Klägerin behaupteten
Rechtsbeziehungen zur Beklagten erfasst. Nachdem die Klägerin diese weiteren Rechtsbe-
ziehungen aber als Vertragsänderungen (nämlich als solche vom 1. September 1989 und
vom 11. März 1993 der Versicherung vom 21. April 1988 gemäss Police vom 22. Februar
1989 deklariert, liegt kein Grund vor, die Streitigkeiten, welche aus diesen - von der Klägerin
behaupteten - weiteren Vereinbarungen resultieren und ebenfalls Gegenstand des vorliegen-
den Verfahrens bilden, nicht auch der Zuständigkeitsvereinbarung zu unterwerfen. Von der
Natur der Sache her ist es denn auch nicht gerechtfertigt, die von den Parteien im Zusam-
menhang mit der Finanzierung des "W."-Geschäftszentrums in O. vorgenommenen Rechts-
geschäfte zwei verschiedenen Gerichtsinstanzen zu unterbreiten. Bei dem von der Beklagten
versicherten weiteren Kredit, welcher ihrer Offerte vom 1. September 1989 zugrunde lag,

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handelte es sich - gemäss Darstellung der Klägerin - um ein von der Klägerin der Al H. Cor-
poration gewährtes Zusatzdarlehen bzw. einen "increase of the contract value". Das Ände-
rungsangebot ("proposta di variazione al contratto") der Beklagten vom 11. März 1993 be-
zweckte endlich die Anpassung der Kreditversicherung gemäss Police vom 22. Februar
1989 an die geänderten Rückzahlungsbedingungen des Darlehens. Somit sind auch die
weiteren von der Klägerin behaupteten Vereinbarungen zwischen den Parteien der Gerichts-
standsklausel zu unterstellen.
Nach dem Gesagten besteht für die vorliegende Streitigkeit keine internationale Entschei-
dungszuständigkeit der schweizerischen Gerichte. Auf die Klage ist daher nicht einzutreten.
Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig. Der Streitwert
beträgt Fr. 55'415'216.-- (95% [Deckungsgrad für politische Risiken] von US$ 47'041'779.64
x 1.24 [Umrechnungskurs im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit]). Die Gerichtsgebühr ist in An-
wendung von § 5 Abs. 1 der Gerichtsgebührenverordnung vom 30. Juni 1993 angemessen zu
reduzieren. Bei der Bemessung der Prozessentschädigung ist zu berücksichtigen, dass sich
die Eingabe der Beklagten vom 10. September 1997 zur Sache nicht äussert, sondern sich
auf die Begründung der Unzuständigkeitseinrede beschränkt; sie ist daher in analoger An-
wendung von § 5 Abs. 2 der Anwaltsgebührenverordnung vom 10. Juni 1987 angemessen zu
reduzieren.
Demgemäss beschliesst das Gericht:
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 90'000.--;
die übrigen Kosten betragen:
Fr.
955.--;
Schreibgebühren
Fr.
437.--;
Zustellungen und Porti
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr.
70'000.-- zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsbescheinigung, an die Be-
klagte unter Beilage eines Doppels.
6. Gegen diesen Entscheid kann
a) innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons Zürich,
Postfach, 8022 Zürich, durch eine dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende
Eingabe im Doppel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt wer-
den;
b) innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Handelsgericht des Kantons Zürich,
Postfach, 8023 Zürich, wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne des Art. 43 des Bun-
desgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) durch eine dem Art. 55 OG
entsprechende Eingabe Berufung an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.