finma_versicherungsrecht · 20160922_i_ti_o_01 · 2016-09-22 · it
22. September 2016 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata


Incarto
n.
36.2015.49

CS
Lugano
22 settembre 2016

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni


composto dei giudici: Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:
Gianluca Menghetti




statuendo sulla petizione del 17 giugno 2015 di


AT 1
rappr. da: __________


contro



CV 1
rappr. da: __________


in materia di assicurazione contro le malattie





ritenuto,                          in fatto

1.1.   AT 1, nata nel 1959, è
assicurata contro la perdita di guadagno in
caso di malattia con un contratto
collettivo “__________” presso CV
1 (di seguito: CV 1) per il tramite del proprio
datore di lavoro,
__________ (doc. A2), dove è attiva dal 1° ottobre 2012 con
un
salario annuo lordo di fr. 47'249.20 ed un grado di occupazione
dell’82%
(doc. 1).


1.2.   Il 20 febbraio 2015 il datore
di lavoro ha notificato l’inabilità
lavorativa di AT 1 con effetto dal 9
febbraio 2015 (doc. 1).
L’assicuratore ha inizialmente versato le prestazioni
pattuite (doc. 8).

1.3.   Dopo aver sottoposto la
documentazione medica acquisita, tra cui
il certificato del 10 marzo 2015 (doc.
7) della dr.ssa med.
__________, FMH psichiatria e psicoterapia che ha
diagnosticato
una sindrome somatoforme da dolore persistente - fibromialgia
(ICD
10 F 45.4) e una reazione mista ansioso-depressiva (F 43.22)  e il
referto
del 15 aprile 2015 (doc. 13) della Clinica __________ relativo
alla degenza dal
12 marzo 2015 al 13 aprile 2015, al proprio medico,
dr.ssa med. __________
(doc. 14), il 4 giugno 2015 CV 1 ha
informato AT 1 che avrebbe versato le
prestazioni fino al 15 giugno
2015 (doc. 16).

1.4.   Con petizione del 17 giugno
2015 AT 1 si è rivolta al TCA,
chiedendo che la “cassa CV 1” sia “tenuta
alla continuazione del
pagamento delle indennità giornaliere qualora vi fosse
il certificato
medico di inabilità lavorativa anche oltre il 16 giugno 2015”
(doc. I).
L’attrice rileva di aver chiesto al proprio curante di poter
nuovamente
essere visitata, evidenzia di voler produrre pendente causa il
referto
relativo alla nuova visita, sostiene che il tempo assegnatole per
cambiare attività sarebbe troppo corto e che l’assicuratore non
avrebbe
indicato quali redditi sarebbero da lei esigibili.

1.5.   Con risposta del 10 luglio
2015, presentata da CV 1, l’assicuratore
chiede in via principale che la
petizione venga respinta, in via
subordinata che venga disposta una perizia ed
in via ancora più
subordinata che il caso venga rinviato a CV 1 (di seguito: CV
1) allo
scopo di ordinare una perizia (doc. III). Dei motivi si dirà, laddove
necessario, in corso di motivazione.

1.6.   Il 27 agosto 2015 il TCA ha
chiesto all’attrice di produrre il referto
citato con la petizione (doc. V).

1.7.   Il 7 settembre 2015 è
pervenuto al TCA un certificato della dr.ssa
med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, la quale ha
affermato:

" (…)
Con la presente certifico di avere in cura la
Signora AT 1 dal 13.09.2006
a tuttora per una sindrome somatoforme da dolore
persistente ICD 10 F
45.4 e disfunzione vegetativa somatoforme del tratto
gastrointestinale
superiore ed inferiore ICD 10 F 45.31 – F45.32 e reazione
ansioso
depressiva.
La paziente non traendo beneficio con la cura
ambulatoriale, vista nel
mese di febbraio 2015, è stata richiesta
l’ospedalizzazione presso la
Clinica __________ – __________ avvenuta dal
12.03.2015 al
13.04.2015.
Malgrado l’ospedalizzazione durata circa un mese
la paziente non era
ancora del tutto migliorata e nelle sue condizioni
psicofisiche. Motivo per
cui ho continuato a sostenerla con le sedute di
psicoterapia e
farmacoterapia prolungando la sua inabilità lavorativa. La
paziente
riferiva ancora astenia, mancanza di forze per svolgere i lavori
quotidiani, a livello gastrointestinale dispepsia, costipazione, dolori
addominali, coadiuvato dai dolori a livello scheletro muscolare diffusi di
tipo
fibromialgico.
La paziente non era in grado di ritornare al
lavoro motivo per cui ha

presentato un mio certificato d’inabilità che la
copriva oltre il 15 giugno,
termine dato dalla collega dell’Assicurazione CV 1;
Ritengo che la decisione di interrompere le
prestazioni d’indennità
giornaliera non è giustificata in quanto la mia
paziente è ancora
ammalata.
Chiedo per intanto di rivalutare il suo caso ed
eventualmente ripristinare
le prestazioni assicurative a fine che lei possa
curarsi in modo sereno“
(doc. VI)

1.8.   Il 9 settembre 2016 le parti
sono state convocate per un’udienza di
discussione per martedì 22 settembre
2016 (doc. VIII). Il medesimo
giorno il Giudice delegato dal TCA ha scritto a CV
1 chiedendo di
presenziare all’udienza, eventualmente incaricando un legale
esterno
alla cassa (doc. IX).

1.9.   Il 17 settembre 2015 l’avv. __________
ha trasmesso al TCA la
procura di CV 1 ed ha chiesto un rinvio dell’udienza
(doc. X).

1.10.   Con scritto del 17 settembre
2015 il Giudice delegato del TCA ha
ritenuto la domanda intempestiva alla luce
delle richieste dell’attrice
(indennità giornaliere) ed ha eccezionalmente
acconsentito a rinviare
l’udienza al 28 settembre 2015 (doc. XI).

1.11.   Il 28 settembre 2015, nel
corso dell’udienza, le parti hanno
affermato:

" (…)
La sig.ra AT 1 precisa che ancora attualmente è in cura presso il
suo
curante e che sono stati recentemente chiesti al dott. __________
specifici
esami che sono comunque a disposizione della CV 1 per ogni
evenienza.

Rileva come la sua condizione di salute non le permetta
l’esercizio di un
lavoro che, contrariamente a quanto scritto in una lettera da
CV 1, è un
lavoro pesante sia fisicamente che psicologicamente.

Fisicamente perché vi è la necessità di spostare i pazienti, di
cambiarli, e
di aiutarli anche a lavarsi. E da ultimo la sig.ra rammenta una
paziente
paralizzata e un lavoro particolarmente logorante dal profilo fisico.
D’altra
parte il contatto continuo e costante con la malattia e con le persone
sofferente è anche logorante psicologicamente.

Resta pur sempre però che il lavoro non è leggero e non può essere
esercitato se vi è una sofferenza fisica e il dolore persistente.

Il giudice evidenzia come una recente giurisprudenza del TF abbia
imposto agli assicuratori sociali, in particolare all’Ufficio assicurazione
invalidità, di cambiare approccio a fronte di disturbi somatoformi dolorosi
ed
affezioni psicosomatiche assimilabili. La sentenza pubblicata nelle
DTF 141 V
281 e seg. ed impone particolari e dettagliate verifiche che, in
ambito AI,
l’UFAS ha concretizzato in una lettera circolare dell’8.9.2015
N° 339 che per semplicità
viene annessa in copia al presente.

Questa circolare fa seguito alla precedente N° 334 sul medesimo
tema
che pure viene annesso in copia.

Il caso in discussione sembra potersi riferire a questo tipo di
patologie
motivo per cui andrebbe particolarmente indagato anche alla luce dei
suggerimenti contenuti nella circolare AI 339.

Il Giudice osserva ancora come lo stesso assicuratore nella
risposta di
causa, in particolare a pag. 5 pto. 3 evidenzia la
contraddittorietà dei
rilievi medici alla luce del congedo della Clinica __________
e dalla
successiva attestazione della dr.ssa __________.


Secondo CV 1 vi sono contraddizioni che essa riconduce alla
curante
che non avrebbe motivato obbiettivamente e in maniera tracciabile nei
precedenti certificati la patologia.

Questo certificato della dr.ssa __________ si troverebbe in
contraddizione con il referto 15.5.2015 della Clinica, per cui il congedo
della
Clinica sarebbe avvenuto in assenza di dolore.

Il Giudice fa ancora rilevare come l’assicuratore, che conosce la
sentenza 141 V 281 ritenga che non si possa dimostrare l’inabilità
lavorativa
ma nelle sue proposte a pag. 6 suggerisce, in via subordinata,
che il Tribunale
ordini una perizia ed in via ancor più subordinata che “il
caso venga
rinviato a CV 1” per ordinare una perizia.

Il Giudice evidenzia che la materia è retta della legge sul
contratto di
assicurazione, si tratta di diritto civile ed un rinvio degli atti
a CV 1
affinché ordini nuove valutazioni peritali non può avvenire come tale.
Soltanto se l’attrice sig.ra AT 1 acconsentisse a ciò e intervenisse tra le
parti una transazione giudiziaria il Giudice potrebbe stralciare la causa
dai
ruoli ritrasmettendo la documentazione all’assicuratore il quale, in
ossequio
all’impegno transattivo, dovrebbe poi fare allestire le perizie e
rivalutare il
caso.

Il Giudice alla luce della situazione inviata la sig.ra AT 1 a
consultarsi
con chi riterrà, in particolare la sig.ra è già stata rappresentata
in
precedenza da __________ sig. __________ e anche l’assicuratore
valuterà la
situazione e comunicherà la sua presa di posizione.

Viene concesso un termine di __________ per comunicare al
Tribunale
se vi è un accordo nel senso di stralciare la procedura dai ruoli,
inviare
gli atti CV 1 con l’impegno della stessa a voler allestire una perizia
specifica e quindi esprimersi nuovamente sui diritti della sig.ra AT 1.”
(doc.
XII)

1.12.   L’8 ottobre 2015 CV 1 ha
rilevato di non accettare la proposta,
chiedendo al contrario di dare avvio
alla procedura ordinaria facendo
esperire una perizia giudiziaria ed ha
evidenziato che con sentenza
4A_178/2015 l’Alta Corte ha ribadito che una
perizia esperita da
un’assicurazione privata di indennità giornaliere in una
procedura di
diritto civile ha solo valore di allegazione privata e non di
mezzo di
prova (doc. XIII).

1.13.   Con scritto del 13 ottobre
2015 l’attrice ha affermato di mantenere
la petizione ed ha chiesto che venga
allestita una perizia (doc. XIV).

1.14.   Con ordinanza del 26 ottobre
2015 è stata nominata quale perita la
dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, alla quale
sono state poste le domande figuranti nella lettera
circolare n. 339
dell’UFAS (doc. XV).

1.15.   Il 2 novembre 2015 la
convenuta ha chiesto una proroga per poter
completare i quesiti peritali (doc.
XVI). La proroga è stata concessa
fino al 10 novembre 2015 (doc. XVII).

1.16.   Con scritto del 10 novembre
2015 (doc. XVIII), trasmesso alla
perita ed all’attrice (doc. XIX),
l’assicuratore ha rilevato che le
domande poste dal TCA devono essere
indirizzate a più medici e
non alla sola dr.ssa med. __________ ed ha chiesto
l’allestimento di
una perizia pluridisciplinare. La convenuta ha domandato al
TCA di
invitare la perita a far capo a colleghi specializzati in altri rami,

segnatamente un generalista, un gastroenterologo ed un
reumatologo (doc.
XVIII).

1.17.   Pendente causa sono pervenute
al TCA numerose convocazioni
fatte spiccare dalla perita (doc. XX, XXI, XXII).

1.18.   Il 22 aprile 2016 la dr.ssa
med. __________ ha trasmesso al TCA
il referto peritale, cui ha allegato il
rapporto psicologico della dr.ssa
med. __________, il rapporto della dr.ssa
med. __________,
caposervizio reumatologia __________, il rapporto del PD dr.
med.
__________, specialista FMH gastroenterologia ed il rapporto della
dr.ssa
med. __________, specialista FMH medicina interna generale
(doc. XXIII + 1 + A
– D13). Dalla perizia emerge che l’interessata è
incapace al lavoro al 100% in
qualsiasi attività dal 9 febbraio 2015 al
31 gennaio 2016.  Dal 1° febbraio 2016
è abile al lavoro in qualsiasi
attività, compresa la precedente, ma non presso
l’attuale datore di
lavoro per problemi relazionali non elaborabili con
colleghi e
superiori.

1.19.   Con scritto del 28 aprile 2016
le parti sono state convocate ad
un’udienza di discussione per martedì 10
maggio 2016 (doc. XXIV).

1.20.   Il 9 maggio 2016 è pervenuto
al TCA un certificato del 6 maggio
2016 della Clinica __________, dove figura
che l’attrice è degente
presso la citata struttura dal 28 aprile 2016 fino a
data indeterminata
ed è inabile al lavoro al 100% (doc. XXVI).

1.21.   Con scritto datato 9 maggio
2016 l’attrice ha chiesto la nomina di
un avvocato d’ufficio non potendosi
permettere di pagarne uno (doc.
XXVII).

1.22.   Il 10 maggio 2016 si è tenuta
l’udienza presso il TCA in presenza
del solo assicuratore:

" (…)
Il Gd consegna seduta stante alla rappr. patrocinatrice
dell’assicuratore
un certificato medico datato 6.5.2016 giunto il 9 maggio
successivo al
TCA con cui si attesta che la sig.ra AT 1 è degente presso la
Clinica
__________ dal 28 aprile scorso fino a data non ancora stabilita
risultando inabile al 100% al lavoro.

Interpellata telefonicamente la sig.ra AT 1 ieri dalla Cancelleria
del
Tribunale ha confermato la sua impossibilità a partecipare chiedendo la
nomina di un rappresentante avvocato d’ufficio e di essere posta
contestualmente al beneficio dell’assistenza giudiziaria.

La sig.ra AT 1 ha trasmesso con data di ieri e pervenuta oggi una
lettera
con cui ha formalizzato la sua richiesta.

Questi 2 documenti formano gli atti XXVI e XXVII e vengono
consegnati
alla rappr. di CV 1.

CV 1 indica la sua volontà di accettare l’esito della perizia
allestita su
ordine del Tribunale e coordinata dalla psichiatra __________.

CV 1 ammette così il suo obbligo di pagare gli importi delle
indennità
giornaliere dal 16.6.2015 sino al 31.1.2016. CV 1 prende atto che
l’incapacità lavorativa attestata a livello peritale (perizia pag. 23)
specifica che l’inabilità totale risale al 9.2.2015.


Il Gd chiede fino a quando sono state pagate le indennità alla
signora. In
virtù dell’annesso 16 alla risposta di causa fino al 15.6.2015.

La patrocinatrice ritiene a richiesta del Gd, che CV 1 abbia
effettivamente pagato sino a quella data.

La domanda è giustificata dal fatto che la petizione data del
17.6.2015 e
la sig.ra AT 1 non specifica l’effettiva data del ricevimento
dell’ultimo
versamento di indennità anche se effettivamente la signora postula
la
continuazione del pagamento successivamente al 15.6.2015.

Il Gd ricorda che normalmente quando a seguito di una malattia e
della
sua stabilizzazione una ripresa lavorativa è possibile in altre attività
se la
situazione impone un cambio di professione la giurisprudenza riconosce
l’obbligo di versare indennità giornaliere per un periodo non inferiore ai 3
mesi e sino a 5 mesi e ciò a dipendenza di vari fattori che la
giurisprudenza
ha evidenziato, in particolare la formazione, estrazione
sociale, l’età, la
formazione culturale, le patologie e la loro incidenza.

Il Gd evidenzia però che la sig.ra AT 1 si trova attualmente
ricoverata
alla Clinica __________ di __________ e questo dal 28.4.2016. Non è
dato a sapere con precisione, siccome il certificato medico 6/9.5.2016
non lo
specifica, il motivo del ricovero e quindi la patologia che ha indotto
i medici
ad ordinare o a consigliare il trattamento stazionario.

Il Gd evidenzia che se, come potrebbe essere il caso, le ragioni
di
questo ricovero sono da ricondurre alla patologia che ha imposto sin qui
(ossia sino al 31.1.2016 come qui riconosciuto da CV 1) il versamento di
IG è
verosimile che CV 1 debba continuare con il versamento delle
indennità stante
il fatto che il certificato doc. XXVI indizia un’inabilità
completa al lavoro.
Il GD chiede quindi a CV 1 cosa intenda fare in
questo senso, se intende
verificare le condizioni della sig.ra per
verificare conseguentemente il suo
obbligo prestativo o meno.

CV 1 alla luce di quanto emerso oggi verserà, indipendentemente
dal
seguito della procedura, le indennità che la perizia ammette dal
16.6.2015
al 31.1.2016 per complessivi fr. 23'818.80. Per il periodo
successivo il Gd
osserva che se il ricovero è da ricondurre alla patologia
e si tratta di una
ricaduta CV 1 dovrà valutare il suo obbligo prestativo in
maniera continuativa
sino a quando i presupposti dell’obbligo verranno
meno. Ritenuto come, CV 1
dovrà comunque sempre considerare che la
perizia attesta la necessità di un
cambio d’attività e che dovrà essere
valutato dall’assicuratore in maniera
adeguata alla luce della costante
giurisprudenza. CV 1 prenderà quindi contatto
tramite i suoi servizi con
l’assicurata per verificare se siano ancora dati i
presupposti del suo
obbligo prestativo e comunicherà al Tribunale le sue
valutazioni in tempi
contenuti.” (doc. XXIX)

1.23.   Il 10 maggio 2016 il TCA ha
trasmesso all’attrice uno scritto nel
quale precisa che l’avvocato d’ufficio
sarebbe stato nominato a
dipendenza degli esiti degli accertamenti effettuati
da CV 1 (doc.
XXX).

1.24.   Il 23 maggio 2016 il TCA ha
chiesto a CV 1 di trasmettere a stretto
giro di posta l’esito degli
accertamenti indicati in sede di udienza e di
voler comunicare le conclusioni
cui è giunto l’assicuratore (doc.
XXXI).

1.25.   Il 30 maggio 2016 CV 1 ha trasmesso
copia della richiesta del 27
maggio 2016 alla Clinica __________ e copia dell’e-mail
del 27
maggio 2016 tramite il quale la datrice di lavoro conferma che l’attrice
non è stata licenziata. L’assicuratore ha affermato:

" (…)

Inoltre Le confermo che la convenuta ha provveduto a versare
all’attrice
le indennità giornaliere dal 16.6.2015 al 31.1.2016.

Alla luce di quanto sopra, data la nuova degenza dell’attrice,
chiedo in
via principale lo stralcio della procedura ex art. 241 CPC. Avendo la
convenuta dato seguito alle domande dell’attrice formulate con istanza
del
17.6.2015.

In via subordinata, chiedo la sospensione della causa ex art. 126
CPC.
Non è possibile infatti proporre nulla per il momento rispetto
all’eventuale versamento di IG a favore dell’attrice durante un periodo di
adattamento per cambio di lavoro, dato che quest’ultima è ricoverata ma
comunque sempre alle dipendenze della propria datrice di lavoro. In altre
parole, non avrebbe nessun senso versare IG per il periodo posteriore al
1.2.2016 per un periodo di adattamento per cambio di lavoro, dato che
né
l’attrice né la datrice di lavoro hanno disdetto il contratto di lavoro
tuttora
in essere.

Chiedo infine che Lei abbia ad assegnare all’attrice un termine
per
munirsi di un legale ex art. 69 CPC, qualora ritenesse che i presupposti
della normativa fossero adempiuti.” (doc. XXXII)

1.26.   Il 31 maggio 2016 il Giudice
delegato del TCA ha nominato l’avv.
__________, attiva presso la __________,
quale patrocinatrice
d’ufficio (doc. XXXIII).

1.27.   Il 14 giugno 2016 il TCA ha
scritto all’assicuratore e gli ha
assegnato un termine scadente il 21 giugno
2016 per trasmettere le
risposte della Clinica __________ e per precisare se CV
1 intende
versare ulteriori prestazioni (doc. XXXIV).

1.28.   Il 21 giugno 2016
l’assicuratore ha informato il TCA di non aver
ricevuto alcuna risposta (doc.
XXXV).

1.29.   Con scritto 23 giugno 2016 la __________
ha trasmesso al TCA
una proposta di transazione inviata a CV 1 (doc. XXXVII+1).

1.30.   Il 19 luglio 2016 il TCA ha
scritto alle parti chiedendo loro se hanno
finalizzato l’accordo (doc.
XXXVIII).

1.31.   In data 21 luglio 2016
l’assicuratore ha rilevato che le parti non
sono addivenute ad un accordo
bonale ed ha aggiunto:

" (…)
Faccio presente che in violazione dell’art. 25 cpv. 3 dell’art. 25
al. 3 del
Codice professionale dell’Ordine degli avvocati del Cantone Ticino
(CAvv), l’avvocato non può avvalersi nel processo di dichiarazioni o
ammissioni fatte dal collega di parte avversa nelle trattative per il
compimento bonale di una vertenza.

Non è corretto quindi che la Collega abbia inviato al Tribunale la
proposta transattiva da lei formulata il 23.6.16.

Ho ricevuto nel frattempo da parte della mia cliente la
documentazione
del nosocomio che dà seguito alla lettera 27.5.16 di CV 1.
Gliela
trasmetto in copia (rapporto 3.6.16 ricevuto l’8 luglio 2016 da CV 1),
come richiestomi in data 14 giugno 2016.

Pare inoltre che la signora AT 1 sia stata dimessa il 24 giugno
2016 dalla
clinica __________. CV 1 non è tuttavia ancora in possesso del
rapporto
di uscita dalla clinica.

Inoltre, ci risulta che la signora AT 1 sia tuttora dipendente
della propria

datrice di lavoro e non abbia né disdetto il contratto in essere,
né cercato
un altro impiego.

Approfitto della presente per comunicarle che sarò assente dal 1
al 16
agosto 2016 e che dovrò immediatamente dopo il mio rientro preparare
un
dibattimento penale laborioso che avrà luogo il 23 agosto 2016.
Le chiedo pertanto di voler tener conto di questo periodo
nell’eventuale
assegnazione di termini o fissazione di udienza per le arringhe
finali.”
(doc. XL)

1.32.   Il 21 luglio 2016 l’attrice ha
confermato che le parti non hanno
trovato alcun accordo ed ha prodotto
ulteriori osservazioni (doc. XLI).
In particolare l’interessata contesta le
conclusioni peritali, sostenendo
che non si giustifica di far risalire al 1°
febbraio 2016 la piena
capacità lavorativa. Da una parte la perita attesta un
lento
miglioramento rispetto alla situazione accertata in occasione della
prima
visita del 17 dicembre 2015, dall’altro l’indagine psicologica
effettuata
successivamente non quantifica e non si sofferma sulla
capacità lavorativa in
attività adeguata. L’esame psichiatrico
(seconda visita) è stato effettuato il
4 aprile 2016 e solo da quel
momento può essere ritenuta una modifica della
capacità lavorativa.
Il miglioramento tuttavia non si è consolidato poiché già
dal 28 aprile
2016 l’interessata è nuovamente stata degente presso la Clinica
__________
per una ricaduta fino al 24 giugno 2016.

1.33.   Con scritto del 28 luglio 2016
l’avv. __________ rileva che la
proposta formulata per una transazione non
contiene né dichiarazioni
né ammissioni fatte dall’avv. __________ e comunque
di non
appartenere all’Ordine degli avvocati del Cantone Ticino (doc. XLIV).
Essa produce inoltre il rapporto di dimissione della Clinica
__________, nonché
due certificati della dr.ssa med. __________
che attesta una completa inabilità
lavorativa dopo la dimissione dal
nosocomio (doc. XLIV).

1.34.   Il 29 luglio 2016 TCA ha
trasmesso la citata documentazione alla
convenuta e tenuto conto dell’assenza
della rappresentante, le ha
assegnato un termine scadente il 30 agosto 2016 per
prendere
posizione (doc. XLV).

1.35.   Con scritto 22 agosto 2016
(doc. XLVI), trasmesso alla convenuta
(doc. XLVII), l’attrice ha rilevato di
essere stata licenziata con lettera
del 5 agosto 2016 con effetto dal 5
settembre 2016, conformemente
all’art. 3.8 del Contratto quadro di lavoro
temporaneo.

1.36.   Il 25 agosto 2016 l’attrice ha
prodotto un certificato della dr.ssa
med. __________, trasmesso alla convenuta,
che attesta
un’incapacità lavorativa per il mese di settembre 2016 (doc.
XLVIII).

1.37.   Con scritto del 30 agosto 2016
la convenuta si è detta d’accordo di
“chiudere la pratica con un versamento
di indennità giornaliera a
saldo”, del seguente tenore: fino al 31 gennaio
2016, come da
conclusioni della perizia, pagamento già avvenuto, dal 28 aprile
2016
al 24 giugno 2016 durante il periodo del ricovero, pagamento già
avvenuto,
dal 25 giugno 2016 al 31 ottobre 2016 da considerare
come ultimo periodo di
adattamento per cambio di lavoro.
L’assicuratore “contesta invece le
considerazioni del medico curante

Dr.ssa __________ secondo cui la signora AT 1
sarebbe tuttora
inabile al lavoro fino al 30.09.2016. Si chiede se del caso una
nuova
perizia medica in merito da far esperire dalla dottoressa Dr. Med.
__________”
(doc. L).

1.38.   Chiamata a segnalare al TCA il
suo assenso o meno alla proposta
formulata dalla convenuta (doc. LI), l’attrice
ha precisato di non
accettare l’accordo, rilevando di aver diritto alle
indennità anche per il
periodo dal 1° febbraio 2016 al 4 aprile 2016, data del
secondo
consulto presso la perita, mentre le indagini psicologiche del 2, 16 e
25 febbraio fanno stato, tutt’al più, di un lento miglioramento (doc.
LII). Inoltre
l’attrice rileva che il cambio di professione presuppone
che lo stato di salute
sia stabile, che ci sia una capacità lavorativa
restante in attività adeguata,
che sia in grado di metterla a profitto e
che l’assicuratore comunichi in modo
esplicito la necessità del
cambio di professione precisando in quali
professioni è ritenuta abile.
Del resto l’ipotetico miglioramento dal 1°
febbraio 2016 non perdura
neppure i tre mesi minimi riconosciuti dalla
giurisprudenza per il
cambio di professione. L’attrice rileva che il diritto ad
indennità dopo il
4 aprile 2016 è pure maturato per il fatto che la
comunicazione della
necessità di un cambio di professione è avvenuta
indirettamente con
l’invio della perizia nel periodo in cui l’assicurata era
degente.
L’assicuratore contesta senza alcuna argomentazione le inabilità
lavorative attestate dalla curante, che sono altamente verosimili alla
luce del
contenuto del rapporto di dimissione dalla Clinica
__________ del 20 luglio
2016, senza del resto neppure chiederle un
rapporto dettagliato. Alla
dimissione un cambio di professione non è
esigibile come non lo è neppure fino
al 30.09.2016. Il periodo di
adattamento inizierà a decorrere solo da quando
avrà recuperato la
capacità lavorativa in una attività adeguata. Per cui l’attrice
chiede la
continuazione del versamento delle indennità giornaliere.

1.39.   Alla Cassa è stato concesso un
ultimo termine non prorogabile
scadente il 13 settembre 2016 per presentare
eventuali osservazioni
scritte in merito (doc. LIII).

1.40.   Con osservazioni del 13
settembre 2016 la Cassa ha affermato:

" (…)
In riferimento all’incarto citato in epigrafe, do seguito
all’assegnazione di
un termine non prorogabile di 3 giorni lavorativi per
prendere posizione
sull’ennesimo scritto della Collega __________.

Ad 1. In merito alle rimostranze dell’avv. __________ concernenti
l’abilità lavorativa della signora AT 1 certificata dal perito dal 1.2.2016,
faccio notare che a norma del CPC, la Collega avrebbe dovuto/potuto
chiedere la
delucidazione o un complemento di perizia ex art. 187 CPC
cpv. 4,
rispettivamente potrà fare valere le proprie argomentazioni non
condivise dalla
CV 1 nelle arringhe finali.
Ad 2. In base alle risultanze della perizia, spettava
all’assicurata – che
ha l’obbligo di ridurre il proprio danno – disdire il
proprio contratto di
lavoro e cercare una nuova professione in attività
adeguata.

Ad 3. CV 1 chiede prudenzialmente l’esperimento di una nuova
perizia
concernente l’abilità lavorativa della signora AT 1 a partire dal
24.6.2016,
essendo i certificati medici rilasciati in contrasto con la perizia
molto
dettagliata esperita dalla dottoressa Dr. Med. __________.” (doc. LIV)



in diritto

2.1.   Con la petizione l’attrice,
non rappresentata, priva di qualsiasi
cognizione giuridica, affetta da una
grave patologia psichica, ha
convenuto in causa CV 1 (doc. I, pag. 1) poiché il
4 giugno 2015 è
questa entità giuridica che le ha scritto la lettera con la
quale le è
stata comunicata la cessazione del versamento delle indennità
giornaliere con il 15 giugno 2015 (doc. A1). Nel petitum tuttavia
l’attrice
chiede, giustamente, la condanna della “cassa CV 1”. In
effetti
assicuratore delle indennità perdita di guadagno, nel caso di
specie, è CV 1.
Quest’ultima ha presentato la risposta di causa (doc.
III), senza nulla
eccepire, ha conferito la procura all’avv. __________
per rappresentarla (doc.
X), ha aderito alla richiesta di pagare
indennità dal 16 giugno 2015 al 31
gennaio 2016 (doc. XXVIII) ed ha
poi versato le prestazioni all’attrice (cfr.
XLI), ha proposto una
transazione (doc. LI). CV 1 ha dunque acconsentito di
sostituire
quale convenuta CV 1 (cfr. anche art. 83 cpv. 4 CPC).

2.2.   Con la petizione l’attrice
chiede il pagamento delle indennità
giornaliere oltre il 16 giugno 2015.

In seguito all’allestimento
della perizia del 22 aprile 2016 della
dr.ssa med. __________ la convenuta ha
aderito, in sede di udienza,
firmando il relativo verbale, alla richiesta
dell’attrice di versare
prestazioni dal 16 giugno 2016 fino al 31 gennaio 2016
(doc. XXVIII)
ed ha pagato, pendente causa, le prestazioni dovute. L’attrice ha
confermato questa circostanza (cfr. doc. XLI). Il 30 agosto 2016
l’assicuratore
ha rilevato di aver versato le indennità giornaliere
anche per il periodo dal
28 aprile 2016 al 24 giugno 2016, durante il
quale l’attrice è stata degente
presso la Clinica __________ di
__________ (doc. L).

Per
l'art. 241 cpv. 1 CPC in caso di transazione, acquiescenza o
desistenza, le
parti devono firmare il relativo verbale.

Secondo
l’art. 241 cpv. 2 CPC la transazione, l'acquiescenza e la
desistenza hanno
l'effetto di una decisione passata in giudicato ed in
virtù dell'art. 241 cpv.
3 CPC il giudice stralcia la causa dal ruolo.

Rammentato
che in DTF 139 III 133 il TF ha stabilito che la
revisione è il rimedio di
diritto esperibile contro una transazione
giudiziaria secondo l’art. 241 CPC,
mentre la decisione di stralcio
secondo l’art. 241 cpv. 3 CPC è unicamente
impugnabile con un
ricorso per quanto attiene alle spese, la petizione, nella
misura in cui
chiede prestazioni dal 16 giugno 2015 al 31 gennaio 2016 e dal 28
aprile 2016 al 24 giugno 2016, va stralciata dai ruoli. Va qui
comunque
evidenziato, come si vedrà meglio in seguito, che se
l’assicuratore non avesse
aderito alle richieste dell’attrice per i due
periodi durante i quali ha già
riconosciuto le prestazioni, sarebbe
comunque stato condannato a pagarle.

Resta
da esaminare se l’attrice ha diritto a prestazioni per il
periodo dal 1°
febbraio 2016 al 27 aprile 2016 e dal 25 giugno 2016.


2.3.   Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26
settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che
se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi
inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve
pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di
lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle
condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata
del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit.,
pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione
contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia cessa con la
fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di base legale appena
descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto collettivo
che sancisca un ordinamento almeno
equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian
von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime
che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al
regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del
lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime
convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno
assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la
durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità
giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di
finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle
condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a
disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con
numerosi riferimenti dottrinali).

2.4.   Nella presente fattispecie
trovano applicazione __________ (di
seguito: CGA; doc. 18).

Ai sensi dell’art. __________
CGA i diritti e i doveri dei contraenti

sono definiti nella polizza, nelle
eventuali aggiunte, nelle condizioni
generali d’assicurazione (CGA), nelle
condizioni complementari e
nelle condizioni speciali del contratto. Nella
misura in cui non sia
esplicitamente convenuto altrimenti, vale la legge
federale sul
contratto d’assicurazione (LCA).

Per l’art. __________ CGA
la CV 1 assume la copertura
assicurativa contro le conseguenze economiche della
malattia,
dell’infortunio e della maternità. Le prestazioni assicurate sono
indicate nella polizza.

L’art. __________ CGA
prevede che è considerata malattia
qualsiasi danno alla salute fisica o
psichica che non sia la
conseguenza di un infortunio o che richieda un esame o
una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Ai sensi dell’art. __________
CGA l’indennità giornaliera
assicurata è corrisposta per la durata
dell’incapacità lavorativa
attestata dal medico o dal chiropratico, dopo
decorrenza
dell’eventuale periodo di attesa.
In caso d’incapacità
lavorativa parziale, l’ammontare dell’indennità
giornaliera si basa sul grado
d’incapacità: se questo è inferiore al
50% non c’è diritto all’indennità
giornaliera.

Per l’art. __________ CGA
è considerata incapacità al lavoro
qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla
salute fisica o psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente
esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In
caso
d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in
considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o
campo
d’attività.

L’art. __________ CGA
prevede tra l’altro che il rinnovato
insorgere di una malattia o delle
conseguenze di un infortunio
(ricaduta) è considerato quale caso nuovo per
quanto riguarda la
durata delle prestazioni e il periodo di attesa, se
dall’ultimo insorgere
della stessa malattia o delle stesse conseguenze
d’infortunio
l’assicurato non è stato ininterrottamente inabile al lavoro a causa
di
questi disturbi durante 180 giorni consecutivi.

Per l’art. __________ CGA
in caso d’incapacità lavorativa parziale
o completa di lunga durata,
l’assicurato è tenuto ad accettare
un’attività esigibile in un’altra
professione o in un altro ambito
lavorativo. La CV 1 esorta l’assicurato,
fissandogli un termine
adeguato, a conformare la sua precedente attività
lavorativa o ad
accettare un’altra attività esigibile.

2.5.   Va ancora
evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera in
caso di malattia
può essere stipulata nella forma di un’assicurazione
di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007
del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata
definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal
verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena

l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità
giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio
2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno:
in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono
dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito
dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007,
consid. 4.4.2).
La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra
forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del
contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione
che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste
due
modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998
dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19
aprile 2007).

In concreto non è
contestato che ci si trova in presenza di
un’assicurazione contro i danni (cfr.
art. __________ CGA).

2.6.   Circa l’aspetto medico, va
rammentato che in una sentenza
4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata
in DTF 141 III 433, il
Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata
non costituisce
un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel
processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono
essere
considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte.
Questa
giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti
dall’assicurazione di indennità
giornaliera per malattia, che nella
maggior parte dei Cantoni sono giudicate
dai Tribunali delle
assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de l’assurance-maladie
suisse
2016, pag. 36 e 37).
Il caso concerneva un assicurato al beneficio di un’assicurazione
di
indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e
ha
domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione
privata ha rifiutato
fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto
eseguire da un medico
specialista in psichiatria e psicoterapia, il
quale si è basato sugli atti
medici e ha visitato personalmente
l’interessato, non ritenendo un’incapacità
lavorativa. L’assicurato ha
quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,
ma davanti al
Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere
apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte
allestita su
mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia
interdisciplinare
e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha
sottoposto gli atti)
giunte a conclusioni differenti sulla capacità
lavorativa dell’assicurato, si
sono basati sulla perizia di parte
dell’assicuratore malattia e in virtù della
verosimiglianza
preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile
al
lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid.
3b/dd,
secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore
malattia ha il
valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1).
L’assicurato ha quindi
inoltrato un ricorso in materia civile presso il
Tribunale federale, lamentando
che la perizia fatta allestire

dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma
di parte, perciò dal
profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,
come stabilito
dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di
parte
e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la
perizia
di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia
nell’assicurazione complementare sia un mezzo di prova ai sensi del
Codice di
procedura civile.
Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel
diritto
delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del
medico avvenga
nell’ambito di una perizia di parte a domanda
dell’assicuratore non sia
sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha
dunque valore di un mezzo di prova.
Per contro, nel diritto privato, secondo
giurisprudenza costante una
perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una
semplice
allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83
consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente
i
differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale
federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e
in
particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione
di perizia
di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la
perizia
giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi
dell’art. 168
cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte
della dottrina, alla
quale si rifà il Tribunale federale, considera che
una perizia di parte non è
un mezzo di prova, poiché il legislatore
escluso la perizia di parte come mezzo
di prova in generale ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale
perizia ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte
das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v.
Art. 168 Abs. 1 ZPO
allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO
ab”).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il
CPC trova
applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia
di diritto privato
che si applica, in virtù della quale la perizia di parte
non ha qualità di
mezzo di prova, ma costituisce soltanto una
semplice allegazione di parte (DTF
140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate
(substanziiert),
di modo che la controparte non può contestare in
maniera generica (pauschale
Bestreitung) queste allegazioni, ma
deve piuttosto precisare concretamente
quali sono gli elementi e i
fatti che contesta. Come semplice allegazione la
perizia di parte può
se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze
processuali
giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito
dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera
allegazione per
nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il
Tribunale
cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e

soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato
che il ricorrente
fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1
CPC
nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo
di
prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro
dell’interessato (cfr.
consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto
e gli
atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie
di parte
(cfr. consid. 4).

2.7.   In concreto, ritenuto come il
medesimo assicuratore, già in sede di
risposta, in via subordinata ha
evidenziato la necessità di procedere
con ulteriori accertamenti medici, e
meglio con l’allestimento di una
perizia medica, accertato che l’interessata
risultava affetta da una
sindrome somatoforme da dolore persistente -
fibromialgia (ICD 10 F
45.4), il TCA ha incaricato la dr.ssa med. __________ di
allestire una
perizia medica sulla base della lettera circolare n. 339
dell’UFAS,
allestita in seguito all’emanazione da parte del TF di una sentenza
di
principio pubblicata in DTF 141 V 281.

Con referto del 22 aprile
2016 (doc. XXIII) la dr.ssa med.
__________, dopo aver visitato in due
occasioni (17 dicembre 2015
e 4 aprile 2016) l’attrice ed aver acquisito
numerosa ulteriore
documentazione medica, tra cui un rapporto psicologico della
psicologa e psicoterapeuta __________, un rapporto della dr. med.
__________,
caposervizio reumatologia __________, un rapporto
del PD dr. med. __________,
specialista FMH gastroenterologia, un
rapporto della dr.ssa med. __________,
specialista FMH medicina
interna generale ed aver integrato, come chiesto dalla
convenuta,
una valutazione somatica interdisciplinare (cfr. pag. 2 del
referto),
circa la capacità lavorativa ha stabilito: “incapacità lavorativa
(IL)
nella misura del 100% dal 9.02.2015 al 31.01.2016 nell’attività
abituale,
dal 1.02.2016 e continua, abile al lavoro nella misura del
100% (IL 0%) ma non
presso l’attuale datore di lavoro per problemi
relazionali non elaborabili con
colleghi e superiori. Le
raccomandazioni della perizia reumatologica sono da
integrare con il
cahier de charges”, mentre circa la capacità lavorativa in
attività
adeguata: “100% in ogni attività adeguata con raccomandazioni della
perizia reumatologica da integrarsi con il cahier de charges a partire
dal
01.02.2016 e continua” (doc. XXIII).

2.8.   In caso di
perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta,
senza
motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo
consiste,
appunto, nella messa a disposizione della giustizia della
propria scienza
medica per fornire un'interpretazione scientifica dei
fatti considerati (DTF
125 V 352 consid. 3b/aa e riferimenti ivi
menzionati).
Il giudice può
disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel
caso in cui il rapporto
peritale contenesse delle contraddizioni oppure
sulla base di una controperizia
richiesta dal medesimo tribunale, che
porti a un diverso risultato (DTF 101 IV
130).

Il giudice può scostarsene
anche nel caso in cui, fondandosi

sulla diversa opinione di altri esperti,
ritiene di avere sufficienti motivi
per mettere in dubbio l'esattezza della perizia
giudiziaria.
Questi principi sono stati
confermati in una sentenza 8C_104/2007
del 28 marzo 2008 nella quale il
Tribunale federale ha sottolineato
che:

" Per quanto
concerne in particolare le perizie giudiziarie la
giurisprudenza ha statuito
che il giudice non si scosta senza motivi
imperativi dalla valutazione degli
esperti, il cui compito è quello di
mettere a disposizione del tribunale le
proprie conoscenze specifiche e
di valutare, da un punto di vista medico, una
certa fattispecie. Ragioni
che possono indurre il giudice a non fondarsi su un
tale referto sono ad
esempio la presenza di affermazioni contraddittorie nella
perizia stessa
oppure l'esistenza di altri rapporti in grado di inficiarne la
concludenza. In
tale evenienza, la Corte giudicante può disporre una
superperizia oppure
scostarsi, senza necessità di ulteriori complementi, dalle
conclusioni del
referto peritale giudiziario (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa pag.
353 e
riferimenti)."

2.9.   In concreto,
questo Tribunale non vede ragioni che gli impediscano
di fare propria la
valutazione espressa dalla perita giudiziaria. In
effetti, il referto non
contiene contraddizioni. D’altra parte, esso
presenta tutti i requisiti posti
dalla giurisprudenza affinché possa
essere riconosciuto, a un apprezzamento
medico, piena forza
probante (cfr. DTF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c con
riferimenti; RAMI 1991 U 133 consid. 1b): in particolare, la specialista
ha
espresso il suo apprezzamento in modo chiaro e motivato, dopo
aver proceduto a
un esame approfondito del caso (cfr. STF
8C_103/2008 del 7 gennaio 2009 consid.
10.2).

Circa le
contestazioni dell’attrice che ritiene che solo con il
secondo colloquio
avvenuto il 4 aprile 2016 è stato effettivamente
riscontrato un miglioramento
del suo stato di salute, allorché in
occasione della prima visita del 17
dicembre 2015 è risultata palese
la sua totale incapacità lavorativa, va
evidenziato che la perita ha
diffusamente spiegato e motivato le ragioni a
fondamento della sua
valutazione e meglio del riacquisto della totale capacità
lavorativa
con il 1° febbraio 2016 (cfr. pag. 17 seguenti della perizia del 22
aprile 2016, doc. XXIII). La specialista ha evidenziato che il ricovero
presso
la Clinica __________, conclusosi il 13 aprile 2015 con la
presa a carico
interdisciplinare attenta ai bisogni piscologici
dell’attrice aveva già portato
ad un miglioramento dei sintomi della
patologia, ma l’assenza della presa a
carico di cui beneficiava in
clinica ha nuovamente comportato un aggravamento ed
un
peggioramento della patologia, confermato dapprima dalla psichiatra
curante
ed in seguito accertato in occasione del primo colloquio
peritale del 17
dicembre 2015.
Successivamente
vi è stato un lento miglioramento, che, come
rileva l’attrice, è stato
confermato in occasione della visita del 4 aprile
2016. Tuttavia, come emerge
dal referto peritale, il miglioramento è
documentabile già a partire
dall’indagine psicologica della specialista
in psicoterapia FSP __________, ossia
in occasione delle visite del 2
febbraio 2016, 16 febbraio 2016 e 25 febbraio
2016 (cfr. doc. XXIII
pag. 17 e seguenti ed allegato A).
Per questo
motivo la perita ha accertato che l’attrice ha riacquisito
la totale capacità
lavorativa dal 1° febbraio 2016 a condizione,

tuttavia, che cambi datore di
lavoro a causa di una problematica
relazionale non elaborabile (cfr. doc. XXIII
pag. 17 e seguenti).

L’assicurata,
pur contestando genericamente su questo punto la
perizia giudiziaria, non ha
del resto presentato certificati medici atti a
sovvertire le conclusioni della
dr.ssa med. __________.

Va ora esaminato quali sono le conseguenze del riacquisto della
capacità lavorativa al 100% nella precedente attività dal 1° febbraio
2016, ma
solo in caso di cambio di datore di lavoro.

2.10.   In relazione alle conseguenze
economiche dell'incapacità
lavorativa vige il principio secondo cui
l'assicurato è tenuto all'obbligo
di ridurre le conseguenze economiche negative
del danno alla salute
(art. 61 LCA).

A
norma dell’art. 61 LCA:

"
In caso di sinistro, l’avente
diritto è tenuto a fare quanto possa per
scemare il danno. Quando non siavi
pericolo in mora, egli dovrà
chiedere istruzioni all'assicuratore circa i
provvedimenti da prendere e
conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile,
l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui
troverebbesi ridotta
qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c,
l’Alta Corte ha
affermato:

"
(…)
L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio
generale concernente
l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il
Tribunale federale
delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine
essere
costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281
consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave
della
libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da
Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n.
4) con
riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o
addirittura ad un
intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che
nemmeno l'attore contesta
l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie,
limitandosi a sostenere che,
per un uomo di 63 anni nel suo stato di
salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno
problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto
federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura
sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e
se il
termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle
circostanze.
La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la
causa rinviata
all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di
fatto e per nuova
decisione. (...)."

In concreto, l’art. __________
CGA prevede il medesimo
concetto. Infatti per l’art. __________ CGA in caso
d’incapacità
lavorativa parziale o completa di lunga durata, l’assicurato è
tenuto
ad accettare un’attività esigibile in un’altra professione o in un altro
ambito lavorativo. La CV 1 esorta l’assicurato, fissandogli un termine
adeguato,
a conformare la sua precedente attività lavorativa o ad
accettare un’altra
attività esigibile.

Per cui, in caso
d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito
dell’attività abituale in ossequio
all’obbligo di ridurre il danno,

l’assicurato è tenuto a cambiare professione
(cfr. DTF 114 V 283).
Per quanto concerne la determinazione del termine che può
essere
assegnato all’attore per procedere al cambiamento di professione
nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle
assicurazioni
(dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte
ritenuto adeguati
periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF
111 V 239 consid. 2a e
giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108;
1994, p. 113ss). In questo
contesto, è opportuno rammentare che
l'assicurato che, incapace nella
precedente attività, non mette a frutto
la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene
giudicato secondo l'attività professionale che
avrebbe potuto
esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di
quest'ultima non è scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p.
106 consid. 2).

Va qui ricordato
che nella sentenza pubblicata in RAMI
2000 KV
112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito
LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in
vigore la LAMI.
La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K
64/05 del 29 giugno 2006.

Il Tribunale
federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle
assicurazioni
complementari contro le malattie rette dal dritto privato.
Con sentenza del 7
maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad
esempio ritenuto ammissibile
assegnare un termine di 3-5 mesi per il
riadattamento professionale.

Cfr.
anche DTF 133 III 527, consid. 3.2.1.

Il periodo
di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.
tuttavia la
sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo
parzialmente riassunta
in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui
ambito l’Alta Corte ha tutelato
l'operato della precedente istanza che
aveva esteso a quasi sette mesi la
durata del periodo di
adattamento), essere fissato tenendo conto delle
circostanze
concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc.
(DTF
114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr.
pure la sentenza
citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale
esame non è per contro
determinante la durata della precedente
incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV
112 pag. 123 consid. 3a).
Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale
federale delle
assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile
periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da
parte
dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i
fatti posti
a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no.
K 812 pag. 255 e in SJ
2000 II pag. 440).

Con
una sentenza di principio 36.2013.48 del 18 dicembre 2013
(cfr. anche la
sentenza 36.2013.6 del 18 febbraio 2014) il TCA ha
dovuto giudicare un caso
simile a quello in esame. Si trattava infatti
di stabilire il diritto ad
indennità giornaliere di un’assicurata che a
causa di una patologia psichica
non poteva più svolgere la propria

attività presso la medesima ditta ma che
avrebbe dovuto cambiare
datore di lavoro per poter continuare ad esercitare la
sua professione
abituale.
La
Corte cantonale ha stabilito:

"
(…)
In concreto l'assicuratore, con scritto del 18
giugno 2013, ha avvertito
l'attrice che avrebbe continuato a versarle le
indennità giornaliere per
malattia fino al 31 luglio 2013.
Parte convenuta non ha imposto all’attrice un
cambio di attività lavorativa
fissando un termine, che la giurisprudenza vuole
compreso tra i tre ed i
cinque mesi. In effetti il perito e la specialista
curante dell’attrice hanno
entrambe attestato che l'inabilità lavorativa era
legata all’attività svolta
sul posto di lavoro (doc. U e V) con il rilievo che
un cambio, non di
attività ma di luogo di lavoro, avrebbe permesso lo
svolgimento
dell’attività professionale usuale della signora X In questo senso
correva
l’obbligo all’assicurata di porre in atto gli sforzi necessari per
ridurre il
danno e ciò mediante la ricerca di un altro datore di lavoro al fine
di
riacquistare, gradatamente, la piena capacità lavorativa come infermiera.

Alla luce di quanto precede e della
particolarità dell’inabilità lavorativa
riconducibile al luogo di svolgimento
dello stesso, pur se non obbligata
ad un cambio di professione come tale, alla
signora X vanno applicati i
precetti sviluppati dalla giurisprudenza federale
in materia di cambio di
professione. D'avviso del TCA, infatti, siccome è
possibile pretendere da
un assicurato che,
incapace di lunga durata nella precedente attività,
metta a frutto la sua
residua capacità lavorativa in un'altra professione, a
maggiore ragione può
essere preteso che la persona inabile eserciti la
sua abituale professione ma
presso un diverso datore di lavoro (majore
ad minus). La giurisprudenza
relativa al cambio di professione  va
applicata quindi in via analogetica al
cambio di datore di lavoro e quindi
di luogo di lavoro.

Per concretizzare l’obbligo occorre concedere
all’assicurata un termine,
remunerato mediante versamento di indennità per la
perdita di
guadagno, che sia analogo a quello fissato per il cambio di lavoro
fissato
dalla giurisprudenza, e, soprattutto, sia consono per porre in atto il
cambiamento.

Nell'evenienza concreta, il contratto di lavoro agli
atti è datato 1° gennaio
2006 (doc. E), ma l'attrice è dipendente della Y sin
dal 1° agosto 2001.
Ritenuto, poi, che il contratto attualmente in vigore non
prevede norme
particolari in caso di disdetta (art. 335c cpv. 2 CO), ma solo un
rinvio al
diritto svizzero, considerato che l'art. 335c cpv. 1 CO dispone
che il
rapporto di lavoro può essere disdetto per la fine di un mese, nel
primo
anno di servizio con preavviso di un mese, dal secondo al nono anno di
servizio incluso con preavviso di due mesi e in seguito con preavviso di
tre
mesi, X è pertanto tenuta a dare un preavviso di tre mesi prima di
potersi
liberare dalla predetta datrice di lavoro.

Questo termine è da ritenere un lasso temporale minimo
in situazioni
che impongano un cambio di luogo di lavoro e datore di lavoro
anche
qualora i termini di disdetta del rapporto di lavoro fossero inferiori a
quali
applicabili in concreto. Si
ritiene qui che l’assicuratore doveva
riconoscere all’attrice il versamento di
indennità di lavoro per ulteriori tre
mesi e mezzo dalla comunicazione del 18
giugno 2013 e quindi sino alla
fine di settembre 2013, e non soltanto per 6
settimane coma fatto con la
comunicazione consegnata al doc. D. Il termine
appare del tutto
adeguato alla luce dello status dell’assicurata, del pensum
del suo
lavoro, della sua formazione e della sua età, al fine di trovare
adeguata
nuova collocazione professionale.” (sottolineatura del redattore)

2.11.   In concreto, secondo la
succitata giurisprudenza, l’assicuratore
avrebbe dovuto assegnare all’attrice,
completamente inabile al lavoro
dal 9 febbraio 2015 al 31 gennaio 2016 ed abile
al lavoro al 100% dal
1° febbraio 2016 presso un altro datore di lavoro, un
termine minimo

di tre mesi per cambiare posto di lavoro e durante il quale
continuare
a versare le indennità giornaliere nella medesima misura del 100%,
come in precedenza (cfr. sentenza 4A_111/2010 del 12 luglio 2010
consid. 3.2.1: “[…] Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances, lorsque
l'assuré doit envisager un changement de
profession en regard de l'obligation
de diminuer le dommage, la
caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un
délai adéquat -
pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à
présent est due -
pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour
trouver un
emploi […]”, sottolineatura
del redattore).

Nella
sentenza 36.2013.48 del 18 dicembre 2013 il TCA ha infatti
stabilito che un
termine di tre mesi “è da ritenere un lasso temporale
minimo in situazioni
che impongano un cambio di luogo di lavoro e
datore di lavoro anche qualora i
termini di disdetta del rapporto di
lavoro fossero inferiori a quali
applicabili in concreto”.
Nel caso di specie può
rimanere aperta la questione di sapere se,
alla luce dell’età della ricorrente,
del lungo periodo d’incapacità di
lavoro completo (quasi un anno) e delle
caratteristiche dell’attrice,
non occorra piuttosto assegnare un termine più
lungo, e meglio
quello di 5 mesi.
Infatti, dal 28 aprile
2016, l’attrice è comunque di nuovo
completamente inabile al lavoro (doc. XXVI).
In primo luogo essa è
stata degente presso la Clinica __________ fino al 24
giugno 2016
(doc. B4) ed in seguito la curante, dr.ssa med. __________, ha
attestato la continuazione dell’incapacità lavorativa totale (doc. B5 e
B6).
Non vi è alcun motivo per mettere in dubbio queste attestazioni.
Del resto, l’assicuratore
non ha prodotto atti medici contrari. Inoltre le
certificazioni emesse nel
corso del 2015 dalla medesima dr.ssa med.
__________ erano state confermate
anche dalla perita (doc. XXIII).
Non vi sono di conseguenza ragioni per non
ritenere fedefacenti
anche le attestazioni relative al periodo dal 25 giugno
2016.
Ad ulteriore conferma che
l’interessata, nel periodo in esame, non
può svolgere un’attività lavorativa, vi
è la circostanza che dal
rapporto di dimissione della Clinica __________ del 20
luglio 2016,
dove figurano quale diagnosi psichiatriche il “disturbo
depressivo
ricorrente, episodio di media gravità in atto (ICD-10 GM: F33.1)
“ ed il
“disturbo somatoforme da dolore persistente (ICD-10 GM F45.40)”,
emerge che, dopo aver raggiunto un buon compenso psichico, sono
state
concordate le dimissioni “previa attivazione degli aiuti
infermieristici
domiciliari dell’Associazione __________: controllo
salute, al fine di
monitorare le condizioni fisiche generali, 5 volte alla
settimana; infermiere
psichiatrico, al fine di supportare la paziente a
valutare l’andamento
generale, 3 volte alla settimana; preparazione
di dosette settimanali e
controllo assunzione terapia. Ci siamo inoltre
messi in contatto con il __________,
presso il __________, per
richiedere un’assistenza per la paziente, la quale
poi dovrà
presentarsi personalmente per consegnare la documentazione
necessaria”
(doc. B4).
In queste condizioni, in assenza
di qualsiasi contestazione
specifica e qualificata, tramite atti medici
oggettivi, da parte
dell’assicuratore, la richiesta di procedere con un’ulteriore
perizia va
respinta. A questo proposito va rammentato che con sentenza
4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che

in caso
di presentazione di un referto medico, laddove si vuole
contestarne il
contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e
qualificata, apportando
elementi oggettivi, non bastando una critica
generica (“Dans
le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée
du Dr B.________, datée
du 1er juillet 2015, comportant sept pages.
Ce rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui
l'a amené à considérer que le recourant était en mesure de travailler
en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le
recourant s'est borné à la contester globalement par pli du 24 juillet
2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un rapport de
deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié
une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé
B.________, faute d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr
A.________ relève des discordances entre le diagnostic posé par le
Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive
prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il
n'est pas incapable de travailler, le premier ne discute pas
précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.
Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles
contenues dans cette expertise demandée par l'intimée ne font pas
l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme l'exige la
jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est
exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a
joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet
2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de
l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter
la preuve de leur véracité si elles sont appuyées par des indices
objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a
estimé, dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre
2015, que la capacité de gain de l'assuré était entière depuis le 25
juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas
violé l'art.
168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________ avait
emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

In concreto il Tribunale ha trasmesso alla convenuta il referto della
Clinica
__________ e i certificati della curante con scritto del 29
luglio 2016, per
una presa di posizione entro il 30 agosto 2016 (doc.
XLV). Un lasso di tempo
entro il quale avrebbe potuto far prendere
posizione al proprio medico di
fiducia. Certo, la rappresentante è
stata assente i primi 15 giorni di agosto
2016 ed ha dovuto preparare
un dibattimento penale laborioso per il 23 agosto
2016 (doc. XL).
Tuttavia nello scritto del 30 agosto 2016 l’assicuratore si è
limitato a
contestare in maniera generica le valutazioni della curante, dr.ssa
med. __________ (ma non della Clinica __________), che ha
attestato una totale
incapacità lavorativa, non ha prodotto alcunché,
non si è riservata di
presentare un’ulteriore presa di posizione del
medico fiduciario nel caso di
rifiuto dell’attrice della proposta di
transazione e non ha chiesto una proroga
per poter semmai
presentare una presa di posizione dettagliata del proprio
medico di
fiducia.

Ne segue che questo TCA
deve concludere che l’interessata
continua ad essere completamente inabile al
lavoro anche dopo il 24
giugno 2016.


Riassumendo,
all’attrice, completamente inabile al lavoro dal 9
febbraio 2015 al 31 gennaio
2016 (doc. XXIII), andrebbe assegnato,
con effetto dal 1° febbraio 2016, un
termine di almeno tre mesi per
trovare la medesima occupazione presso un altro
datore di lavoro,
durante il quale l’assicuratore deve versare le indennità
piene
(sentenza 36.2013.48 del 18 dicembre 2013). Ritenuto tuttavia che
prima
dello scadere del termine l’interessata ha subito una ricaduta
che l’ha resa
totalmente inabile al lavoro dal 28 aprile 2016 al 24
giugno 2016 e che in
seguito è stata nuovamente giudicata inabile al
lavoro dalla propria curante
senza che l’assicuratore abbia
contestato, in maniera qualificata e meglio
tramite la produzione di
ulteriori atti medici, le conclusioni della curante,
le prestazioni devono
continuare ad esserle versate nella misura del 100% fino
al suo
esaurimento o, al più presto, fino al ristabilimento della capacità
lavorativa, non senza prima aver assegnato un termine di
adeguamento di 3-5
mesi ed aver proceduto con l’abituale raffronto
dei redditi (cfr. art. __________
CGA; cfr. anche sentenza
36.2015.94 del 30 giugno 2016).

2.12.   Come visto il
TCA ha dovuto allestire una perizia medica.

In ambito di assicurazioni
sociali, e meglio di AI, in DTF 139 V 496
il TF ha precisato, applicando l’art.
45 LPGA, quali sono i criteri da
prendere in considerazione per determinare se
la spese di una
perizia giudiziaria possono essere poste a carico dell’autorità
amministrativa ed ha esteso questa possibilità dapprima
all’assicurazione
contro gli infortuni (DTF 140 V 70) ed in seguito
all’assicurazione malattie
(sentenza 9C_781/2013 del 28 gennaio
2014). In sintesi, i costi del referto
possono essere accollati
all’assicuratore laddove quest’ultimo ha effettuato
un’istruttoria
lacunosa o con insufficienze qualificate e se la perizia serve a
colmare le mancanze dell’assicuratore. In altre parole è necessario
un nesso
tra le lacune istruttorie e la necessità di allestire una perizia
giudiziaria
(sentenza 9C_781/2013 del 28 gennaio 2014, consid.
3.2).

Nell’ambito della
procedura civile l’art. 104 cpv. 1 CPC prevede
che il giudice statuisce sulle
spese giudiziarie (composte di spese
processuali e spese ripetibili; cfr. art.
95 cpv. 1 CPC) di regola nella
decisione finale (cfr. anche sentenza 4A_76/2016
del 30 agosto
2016, consid. 5).

Ai
sensi dell’art. 114 lett. e CPC nella procedura decisionale non
sono tuttavia addossate
spese processuali (di cui fanno parte le
spese dell’assunzione delle prove
[art. 95 cpv. 2 lett. c CPC]) per le
controversie derivanti da assicurazioni
complementari
all’assicurazione sociale contro le malattie secondo la legge
federale
del 18 marzo 1994 sull’assicurazione malattie.

Certo,
per l’art. 115 CPC in caso di malafede o temerarietà
processuali, le spese
processuali possono essere addossate a una
parte anche nelle procedure
gratuite.


In
concreto l’assicuratore, sulla base della documentazione agli
atti, con la
risposta di causa del 10 luglio 2015, ha proposto lui
medesimo, perlomeno in
via subordinata, l’allestimento di una
perizia, e in via ancora più subordinata
il rinvio degli atti della causa a
sé stesso per esperire una perizia (doc.
III). Precedentemente si era
limitato ad acquisire una presa di posizione di
poche righe di due
medici consulenti (doc. 14), malgrado si fosse in presenza
della
diagnosi di sindrome somatoforme/fibromialgia per la quale, anche
prima
della sentenza 9C_492/2014 del 3 giugno 2015 pubblicata in
DTF 141 V 281 e che
ha modificato la giurisprudenza, erano state
emesse numerose sentenze nelle
quali erano stati indicati gli
accertamenti medici necessari da mettere in atto
in presenza di
questa patologia (cfr. in particolare la DTF 131 V 49).

La stessa rappresentante,
in sede di udienza, il 22 settembre
2015 ha dato atto che “vi sono
contraddizioni che essa riconduce alla
curante che non avrebbe motivato
obbiettivamente e in maniera
tracciabile nei precedenti certificati la patologia”
(doc. XII). Dal canto
suo la dr.ssa med. __________ ha rilevato come “l’Avvocato
dell’Assicurazione ha d’altra parte rileva che la documentazione
medica
prodotta non è esauriente” (pag. 5 doc. XXIII) ed ha inoltre
evidenziato
come “la presente perizia ha presentato aspetti
inconsueti; per la scarsità
di elementi clinici inizialmente disponibili è
stato necessario organizzare
(come anche chiesto da una delle parti)
una valutazione interdisciplinare”
(pag. 16, doc. XXIII, sottolineatura
del redattore).

Spettava pertanto in primo
luogo all’assicuratore esperire gli
accertamenti medici necessari.

Tuttavia
l’agire della convenuta, seppur minimalista, non può
essere considerato come
temerario o in malafede ai sensi del citato
disposto (cfr. Trezzini, in Commentario
al CPC, pag. 453; Rüegg, in
Basler Kommentar, n. 1 e seguenti ad art. 115, pag.
648 e seguenti;
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordung, 3a edizione,
n.
5 e seguenti ad art. 115, pag. 958 e seguenti).

Le spese della perizia
devono pertanto restare a carico dello
Stato.

Questo Tribunale rileva a
questo proposito che le indennità
giornaliere contro la perdita di guadagno in
caso di malattia possono
essere assoggettate sia al diritto delle assicurazioni
sociali (art. 67 e
seguenti LAMal), sia al diritto privato (LCA), a dipendenza
della
volontà delle parti al momento della conclusione del contratto e che
di
conseguenza in presenza di una medesima prestazione, vi sono
due procedure
diverse.
La prima, in ambito di
controversie derivanti dalle assicurazioni
sociali, che contempla una base
legale per accollare all’assicuratore,
a determinate condizioni, le spese di
una perizia che avrebbe dovuto
essere allestita in sede amministrativa (art. 45
LPGA), la seconda, in
ambito di controversie derivanti da assicurazioni
complementari alla
LAMal, che non prevede alcunché di simile, se non in caso di
temerarietà o malafede di una parte.


Spetta semmai al
legislatore risolvere il problema.

All’attrice, vincente in
causa, vanno invece riconosciute le ripetibili
(art. 95 cpv. 1 lett. b CPC e
114 lett. e CPC e contrario), che rendono
priva di oggetto la richiesta
di assistenza giudiziaria con gratuito
patrocinio formulata, implicitamente, il
9 maggio 2016 (doc. XXVII).

2.13.   Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione
del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20
giugno 2013 l’Alta Corte
ha affermato che:

"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone
Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le
assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di
competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese
di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138
III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le
sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di
sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza
il nominativo dell’attrice.



Per questi motivi

dichiara e pronuncia


1.La
petizione, nella misura in cui non è stralciata dai ruoli per
acquiescenza, è accolta.
§ CV 1 è condannata a versare a
AT 1, oltre alle prestazioni già
solute, indennità giornaliere complete dal 1°
febbraio 2016 al 27
aprile 2016 e dal 25 giugno 2016 fino ad esaurimento delle
prestazioni o riacquisizione della capacità lavorativa conformemente
al consid.
2.11.

2.Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato.
CV 1 verserà a AT 1 fr. 2'500 di ripetibili (IVA
inclusa se dovuta), ciò che
rende priva di oggetto la domanda di
assistenza giudiziaria con gratuito
patrocinio.

3.Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto
di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta
invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e
recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso
dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.


Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti