finma_versicherungsrecht · 20080926_d_zh_o_01 · 2008-09-26 · de
26. September 2008 Zuerich Deutsch
Versicherungsrecht


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zurich
NMA
0016071
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzenoef
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichter Walser
GerichtssekretarVolz
FINMA
SB
ORG
0 6. JULI 2009
SB
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0 6. JULI 2009
Bemerkung:
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m
KK.2007.00011
773.56.243.253
2.959.307
Urteil vom 26. September 2008
in Sachen
Ramo Ruznic
Speerstrasse 12, 8637 Laupen ZH
Klager
vertreten durch Rechtsanwaltin Dr. Kathrin Hassig
AnwaltsbiJro Latsch + Hassig
Joweid Zentrum 1, Postfach 138, 8630 Riiti ZH
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Romerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Lagerhausstrasse 19-Postfach-8401 Winterthur-Telefon 052 268 10 10-Fax 052 268 10 09
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KK.2007.00011 /Seite 2 von 12
Sachverhalt:
1.
1.1
Ramo Ruznic, geboren 1956, v\far vom 16. Mai 2005 (Urk. 10/13/1) bis
31. Marz 2006 (Urk. 10/7/7) als Gipser und Isoleur (Urk. 10/13/1) bei Sead
Ruznic, Arerà Fassadenbau, HinwU, tatig und iiber diesen ab 1. Dezember 2005
(Urk. 9/3) bei der Swica Krankenversichemng AG (nachfolgend: Swica) gemass
dem Bundesgesetz iiber den Versicherungsvertrag (WG) krankentaggeldversi-
chert. Nachdem Sead Ruznic mit der Begleichung der Pramien in Verzug gera-
ten war, teilte die Swica mit Schreiben vom 7. Marz 2007 (Urk. 9/7) Sead
Ruznic mit, dass sie die Versicherung riickwirkend per Leistungssperre aufgeho-
ben habe, und dass ab 1, Mai 2006 kein Versichemngsschutz mehr bestehe.
1.2
Am 8. Febraar 2006 (Urk. 9/8) und am 28. Febmar 2008 (Urk. 9/9) meldete Sead
Ruznic den Versicherten bei der Swica zum Bezug von Versicherungsleistungen
an, worauf die Swica fur die Arbeitsunfahigkeit des Versicherten vom
23. Dezember 2005 bis 31. Januar 2006 Versichemngsleistungen ausrichtete.
Mit Schreiben vom 24. April 2006 stellte die Swica fest, dass der Versicherte bei
Vertragsbeginn am 1. Dezember 2005 bereits arbeitsunfâhig gewesen sei, wes-
halb fiir ihn bei Vertragsbeginn keine Versichemngsdeckung bestanden habe,
und vemeinte einen Anspmch des Versichemngsnehmers auf weitere Versi-
chemngsleistungen fiir die Arbeitsunfahigkeit des Versicherten (Urk. 9/22 S. 1).
2.1
Mit Eingabe vom 2. Marz 2007 erhob der Versicherte Klage gegen die Swica mit
dem Rechtsbegehren, die Swica sei zu verpflichten, dem Versicherten fur die
Zeit vom 1. Febmar 2006 bis 28. Febmar 2007 Krankentaggeldleistungen im
Betrag von insgesamt Fr. 72'786.75 zu bezahlen, zuzuglich Zins von 5 % ab
15. August 2006 (Urk. 1 S. 2).
2.2
Mit Klageantwort vom 31. Mai 2007 beantragte die Swica die Abweisung der
Klage (Urk. 8 S. 2). Mit Verfiigung vom 18. Juni 2007 (Urk. 11) wurden die den
Versicherten betreffenden Akten der Schweizerischen Unfallversichemngsan-
stalt (SUVA; Urk. 14/1-13 und Urk. 15/1-14), sowie die Akten der Sozialversi-
chemngsanstalt des Kantons Ziirich, TV-Stelle, des gegenwàrtig an hiesigem
Gericht anhângigen invalidenversichemngsrechtlichen Verfahrens in Sachen
des Klagers (Prozess Nummer IV.2007.00463; Urk. 10/1-32) beigezogen.
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KK.2007.00011 /Seite 3 von 12
2.3
Mit Replik vom 4. Oktober 2007 hielt der Versicherte an seinem klageweise ge-
stellten Rechtsbegehren fest (Urk. 19 S. 2), worauf die Swica mit Duplik vom
10. Dezember 2007 an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage festhielt (Urk. 24
S. 2). Am 14. April 2008 nahm die Swica Stellung zu den Akten der TV-Stelle
und der Suva (Urk. 32), worauf der Versicherte mit Eingabe vom 18. Juni 2008
an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren festhielt (Urk. 35 S. 2). Mit
Verfiigung vom 1. September 2008 (Urk. 37) wurde der Schriftenwechsel als
geschlossen erklart.
Das Gericht zieht in Erwagung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung im Sinne von Art. 12
Abs. 2 KVG unterstehen gemass Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes iiber die
Krankenversichemng (KVG) dem WG. Die daraus herriihrende Streitigkeit ist
daher zivil- und vermogensrechtlich (BGE 124 HI 46 Erw. 1 und 232 Erw. 2b),
wobei Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht iiber die pri-
vaten Versicherungseinrichtungen (VAG; in der ab 1. Januar 2006 giiltigen
Fassung; bis 31. Dezember 2005: Art. 47 Abs. 2) fiir das Klageverfahren bei
Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung von Bun-
desrechts wegen ein einfaches und rasches Verfahren sowie die Untersu-
chungsmaxime vorschreibt. Fiir Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur so-
zialen Krankenversichemng ist im Kanton Ziirich das hiesige Gericht sachlich
zustandig (§ 2 lit. b des Gesetzes iiber das Sozialversichemngsgericht, GSVGer).
Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmimgen des GSVGer, wobei ergan-
zend das Gesetz iiber den Zivilprozess (ZPO) sinngemass Anwendimg findet
(§ 28 GSVGer).
1.2
Die Beklagte schloss mit Sead Ruznic eine „KolIektive Taggeldversicherung
nach WG" ab. Gemass der Versichemngspolice (Urk. 9/4) handelte es sich da-
bei um eine dem W G unterstehende Krankenzusatzversicherung, wobei die in
der Versichemngspolice erwahnten (Urk. 9/4 S. 3) Allgemeinen Versichemngs-
bedingungen (AVB; Urk. 9/5) gemass dem Vermerk auf S. 3 der Police Be-
standteU des Versichemngsvertrages wurden. Gemass der Versichemngspolice
waren samtliche Mitarbeiter von Sead Ruznic fiir ein Krankentaggeld in Hohe
von 80 % des Verdienstes wahrend einer Leistungsdauer von 730 Tagen pro
Krankheitsfall, abziiglich einer Wartefrist von 7 Tagen, versichert (Urk. 9/4
S. 2).
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KK.2007.00011 / Seite 4 von 12
1.3
Der Klager macht geltend, dass er bei Sead Ruznic vom Mai 2005 bis
22. Dezember 2005 bei einem Beschaftigungsgrad von 100 % gearbeitet habe,
dass er wahrend dieser Zeit nur in den Monaten September und Oktober 2005
wegen eines Unfalls arbeitsunfâhig gewesen sei, und dass ab 23. Dezember 2005
eine andauemde Arbeitsunfahigkeit von 100 % bestanden habe (Urk. 1 S. 5).
1.4
Die Beklagte bringt hiegegen vor, dass die ab 22. Dezember 2005 bestehende
Arbeitsunfahigkeit des Klagers durch eine bereits vor Vertragsabschluss ausge-
brochene Krankheit vemrsacht worden sei, weshalb die Versicherung gegen ihre
Folgen auf Grund des Riickversichemngsverbots in Art. 9 W G ausgeschlossen
sei. Aus diesem Grunde sei ein Anspmch des Klagers auf Versichemngsleistun-
gen zu vemeinen (Urk. 8 S. 9 f.).
2.1
Gemass der zwingend anwendbaren (Art. 97 Abs. 1 WG) Bestimmung von
Art. 9 W G ist ein Versicherungsvertrag - vorbehaltlich hier nicht interessieren-
der Ausnahmen (vgl. Art. 100 Abs. 2 WG) - imter anderem dann nichtig, wenn
bei Vertragsschluss das befiirchtete Ereignis bereits eingetreten ist. Die Gefahr,
gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukiinftiges Ereignis be-
ziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine kiinftige Verwirklichung der Ge-
fahr nicht moglich. Eine sogenannte Riickwartsversicherung, bei welcher der
Versicherer die Deckung fiir ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes Ereig-
nis iibemimmt, ist unzulassig, unabhangig davon, ob der entsprechende Scha-
den vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt
des Ereignisses bei Verttagsschluss Kenntnis hatten, ist unerheblich (BGE 127 IE
23 Erw. 2b/aa mit Hinweisen) .
2.2
In der Krankenversichemng besteht die Gefahr, gegen deren Folgen versichert
wird, in der Erkrankung der versicherten Person. Die Beklagte versichert als
Krankheit ,jede Beeintrachtigung der korperlichen oder geistigen Gesundheit,
die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder
Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfahigkeit zur Folge hat" (Ziff. 3 AVB;
Urk. 9/5); die Umschreibung entspricht der Krankheitsdefìnitìon nach Art. 3
Abs. 1 des Bundesgesetzes iiber den Allgemeinen Teil des Sozialversichemngs-
rechts (ATSG). 1st eine Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss
bereits ausgebrochen, so ist die Versichemng gegen ihre Folgen nach Art. 9
W G ausgeschlossen, unbekiimmert darum, ob sie noch andauert (BGE 127 HI
23 f Erw. 2b/aa).
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2.3
Nach der Rechtsprechimg (BGE 127 m i l , 124 V 121 Erw. 3b) ist kein lucken-
loses Auftreten von Symptomen gefordert. Auch das émeute Auftreten von
Symptomen einer vorbestandenen, riickfallgefâhrdeten Krankheit gUt nicht als
selbststandige Neuerkrankung oder als Teilereignis, sondem ist als Fortdauem
einer bereits eingetretenen Krankheit aufzufassen, und stellt mithin einen An-
wendungsfall eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 W G
dar. Denn nicht das Auftreten von Symptomen, sondem deren medizinische
Ursache steht fiir die Definition des Krankheitsbegriffs im Vordergmnd.
3.4
Der Vertragsabschluss kommt mit Eintreffen der Annahmeerklamng des Ver-
sicherers beim antragstellenden Versichemngsnehmer zustande (Art. 1 Abs. 4
WG; Urs Chr. Nef, Easier Kommentar, N 18 zu Art. 9 WG). Aus den Akten ist
nicht zweifelsfrei ersichtiich, wann die Aimahmeerklamng der Beklagten bei
Sead Ruznic eintraf. Jedenfalls ist ersichtiich, dass der Versichemngsanttag vom
7. November 2005 des Versichemngsnehmers am 14. November 2005 bei der
Beklagten eintraf (Eingangsstempel; Urk. 9/3). Ein die Annahme erklarendes
Schreiben der Beklagten befindet sich nicht bei den Akten, weshalb davon aus-
zugehen ist, dass die Beklagte gegeniiber Sead Ruznic die Annahme seiner Of-
ferte mit Zusendung der Versichemngspolice konkludent bekundete. Die Versi-
chemngspolice v\airde indes erst am 9. Dezember 2005 ausgestellt (Urk. 9/4
S, 3), weshalb in Anbetracht der iiblichen postalischen Zustellfristen davon aus-
zugehen ist, dass die Annahmeerklamng der Beklagten spatestens im Verlauf
der ersten Halfte des Monats Dezember 2005 beim Versichemngsnehmer eintraf.
Somit ist davon auszugehen,
dass Versichemngsvertrag
spatestens
am
15. Dezember 2005 zustande kam.
4.
4.1
Zu priifen ist im Folgenden auf Gmnd der medizinischen Aktenlage, ob die
nach Vetragsabschluss aufgetretene Arbeitsunfahigkeit Folge einer bereits vor
Vertragsabschluss eingetretenen Krankheit darstellt, tmd ob es sich dabei um
ein bereits eingettetenes Ereignis im Sinne von Art. 9 W G handelte.
4.2
Dr. med. S. Dubach, Rontgendiagnostik FMH, erwâhnte im MRI-Bericht des
Rôntgeninstituts Jona vom 10. Oktober 2003, dass der Klager seit Monaten un-
ter Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsâule (LWS) leide. Eine gleichentags
durchgefiihrte Magnetresonanztomographie der LWS des Klagers habe eine
leicht breitbasige Diskusprotrusion L4/5, deutiiche Facettengelenksarthrosen der
unteren LWS mit konsekutiver leichter Spinalkanalstenose L3/4-L5/S1 ergeben.
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TeUweise bestiinden Gelenksergiisse in den Facettengelenken. Dieser Befund sei
gut vereinbar mit aktivierten Arthrosen (Urk. 9/14).
4.3
Dr. med. Franz Jeker, Physikalische Medizin FMH, stellte in seinem Bericht vom
19. Dezember 2003 unter anderem die folgenden Diagnosen (Urk. 9/15 S. 1):
- chronisch rezidivierendes bis chronisches Lumbovertebralsyndrom
- leichtgradige rechtskonvexe Skoliose
- geringe mediane Diskusprotrusion L4/5
- massiggradige Spondylarthrose L3-S1
Der Klager leide seit zehn Jahren an Episoden von Riickenschmercen mit lânge-
ren schmerzfreien Pausen. Im Jahre 2003 leide der Klager fast taglich unter
vermehrten Schmerzen. Als Gipser und Fassadenisoleur sei der Klager nicht
mehr arbeitsfàhig. In behinderungsangepassten, korperlich leichten bis mittel-
schweren Tàtigkeiten bestehe eine voile Arbeitsfahigkeit (Urk. 9/15 S. 2).
4.4
Die Arzte des Universitàtsspitals Ziirich, Neurologische Klinik und Poliklinik
(nachfolgend: USZ), stellten in ihrem Bericht vom 13. Oktober 2005 die folgen-
den Diagnosen (Urk. 10/9/8):
- rezidivierende Prasynkopen/Synkopen mit Drehschwindel
- Cervicalsyndrom bei Status nach Auffahmnfall vom Dezember 1999 mit
leichter Distorsion der HWS
- chronisch rezidivierendes Lumbovertebralsyndrom seit 1996
- Status nach hypertoner Krise 2002
- Epicondylopathia humeri radialis links seit 2002
Der Klager sei zur Abklarung von rezidivierenden Schwindelepisoden aufgebo-
ten worden. Hinweise auf eine vestibvdâre Stômng, auf ein weiteres Ausfallsyn-
drom und auf epilepsietypische Verandemngen
seien nicht vorhanden
(Urk. 10/9/9). Die Arbeitsfahigkeit betrage 100 %, wobei ungesicherte Arbeiten
in grossen Hohen zu vermeiden seien (Urk. 10/9/8).
4.5
Dr. med. Meinrad Augustin, Spezialarzt FMH fiir Innere Medizin, stellte in seinem
Bericht vom 28. November 2005 fest, dass sich der Klager anlasslich eines Unfalls
vom 23. September 2005 eine Thoraxkontusion zugezogen habe (UrL 14/6), und
erwâhnte, dass die gemass den Angaben des Klagers seit dem UnfaUzeitprmkt
bestehende
Arbeitsunfahigkeit
etwas
problematisch
sei
(Urk. 14/7).
Im
Unfallschein attestierte Dr. Augustin dem Klager eine Arbeitsunfahigkeit von
100 o/o vom 23. September 2005 bis 14. November 2005 (Urk. 14/1).
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4.6
Mit Bericht vom 29. November 2005 stellte Dr. Jeker die folgenden Diagnosen
(Urk. 9/16 = Urk. 10/9/3):
- chronisches Thorakolumbovertebralsyndrom mit lumbospondylogenen
Ausstrahlimgen linksseitig
- beginnende Chondrose L5/S1
- Hyperlordose
- Hemisakralisation L5 links
- muskulare Dysbalance
- chronische Epicondylopathia lateralis und medialis beidseits
Der Klager leide taglich unter Riickenschmerzen, welche mit Medikamenten
leicht besserten. Zusatzlich leide er seit 1,5 Jahren unter Schmerzen im Bereich
beider Ellenbogen. Die Riickenschmerzen seien auf eine muskulare Dysbalance
mit ausgeprâgten Verkiirzungen im Bereich des Beckens und der Beine zuriick-
zufiihren. Bei den chronischen Ellenbogenschmerzen handle es sich um Be-
schwerden im Rahmen eines Tennis- beziehungsweise Golfellenbogens beidseits
(Urk. 9/16 S. 2).
4.7
Die Arzte der Ztircher Hohenklinik Wald stellten in ihrem Bericht vom
4. April 2006 unter
anderem
die
folgenden
Diagnosen
(Urk. 10/9/5 =
Urk. 10/10/7):
- chronisches thorakolumbales Schmerzsyndrom mit lumbospondylogener
Ausstiahlung linksseitig bei beginnender Chondrose L5/S1, Hemisakra-
lisation L5 links imd muskularer Dysbalance
- chronische Epicondylopathia lateralis vmd medialis beidseits
- rezidivierender Schwindel unklarer Genèse
Eine Wiederaufiiahme der bisherigen Tàtigkeit als Gipser und Fassadenisoleur
sei wenig realistisch (Urk. 10/9/5).
4.8
Dr. Augustin diagnostizierte in seinem Bericht vom 4. Mai 2006 ein chronisches
thorakolumbales Schmerzsyndrom, eine chronische Epicondylopathie und einen
rezidivierenden Schwindel (Urk. 10/9/1 lit. A). In seinem bisherigen Bemf sei
der Klager im Umfang von 100 % in seiner Arbeitsfahigkeit eingeschrankt
(Urk. 10/9/1 lit. B).
4.9
Mit Bericht vom 8. Mai 2006 erwahnten die Arzte der Ztircher Hohenklinik
Wald, dass dem Klager ein Wiedereinstieg in den bisherigen Bemf als Gipser
und Fassadenisoleur kaum mehr moglich sei (Urk. 10/10/4). Im Beiblatt zur
Arbeitsbelastung vom 5. Mai 2006 attestierten die Arzte der Ztircher Hohenkli-
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KK.2007.00011 /Seite 8 von 12
nik Wald dem Klager eine Arbeitsfahigkeit in behinderungsangepassten Tàtig-
keiten von 50 0/0 (Urk. 10/10/6).
4.10
Mit Zeugnis vom 11. September 2006 attestierte Dr. Augustin dem Klager ab
dem 22. Dezember 2005 eine vollstandige Arbeitsunfahigkeit in der ange-
stammten Tàtigkeit (Urk. 9/25).
4.11
Am 3. November 2006 fiihrte Dr. Augustin aus, dass er den Klager seit Dezem-
ber 2003, vor allem wegen Kopf-, Riicken- und Kniebeschwerden sowie
Schwindel behandelt habe (Urk. 9/26).
4.12
Mit Zeugnis vom 21. November 2006 attestierte Dr. Augustin dem Klager vom
23. September 2005 bis 27. Oktober 2005 eine Arbeitsunfahigkeit von 100 %
wegen Unfall und ab dem 23. Dezember 2005 bis auf Weiteres eine solche we-
gen Krankheit (Urk. 10/24).
5.
5.1
In Wiirdigung der obenerwahnten medizinischen Akten fâllt auf, dass die betei-
ligten Arzte iibereinstimmend davon ausgingen, dass der Klager seit Jahren an
Riickenbeschwerden leidet. Dr. Dubach stellte bereits am 10. Oktober 2003 eine
leichte breitbasige Diskusprotrusion L4/5, deutiiche Facettengelenksarthrosen
der unteren LWS mit konsekutiver leichter Spinalkanalstenose L3/4-L5/S1 sowie
Gelenksergiisse in den Facettengelenken (Urk. 9/14) fest. Dr. Jeker stellte am
19. Dezember 2003 unter anderem ein chronisch rezidivierendes bis chronisches
Lumbovertebralsyndrom, eine geringe mediane Diskusprotrusion L4/5 und eine
massiggradige Spondylarthrose L3-S1 fest und erwâhnte, dass der Klager seit
zehn Jahren an Episoden von Riickenschmerzen leide (Urk. 9/15 S. 2). Am
29. November 2005 stellte Dr. Jeker ein chronisches Thorakolumbovertebral-
syndrom fest und erwâhnte, dass der Klager taglich unter Riickenschmerzen und
seit 1,5 Jahren auch unter Schmerzen im Bereich beider Ellenbogen leide
(Urk. 9/16 S. 2). Die Arzte des USZ erwahnten am 13. Oktober 2005, dass der
Klager seit 1996 an einem chronisch rezidivierenden Lumbovertebralsyndrom
und seit 2002
an einer Epicondylopathia humeri radialis links leide
(Urk. 10/9/8). Wahrend
die Arzte der Ztircher HohenkUnik Wald
am
4. April 2006 ein chronisches thorakolumbales Schmerzsyndrom feststellten
(Urk. 10/9/5), diagnostizierte Dr. Augustin am 4. Mai 2006 unter Anderem ein
chronisches thorakolumbales Schmerzsyndrom und eine chronische Epicondy-
lopathie (Urk. 10/9/1 lit. A).
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5.2
Dr. Jeker ging am 19. Dezember 2003 davon aus, dass auf Gmnd des Riickenlei-
dens, in der vom Klager bisher ausgeiibten Tàtigkeit als Gipser und Fassaden-
isoleur eine voUumfângliche Arbeitsunfahigkeit ausgewiesen sei. Hingegen sei
dem Klager die Ausiibung behinderungsangepasster, korperlich leichter bis
mittelschwerer Tàtigkeiten uneingeschrânkt zuzumuten (Urk. 9/15 S. 2). Wah-
rend die Arzte der Ztircher Hohenklinik Wald am 4. April 2006 eine Wiederauf-
nahme der bisherigen Tàtigkeit als Gipser und Fassadenisoleur durch den Klager
als wenig realistisch erachteten (Urk. 10/9/5), stellte Dr. Augustin in seinem Be-
richt vom 4. Mai 2006 eine Arbeitsimfâhigkeit im bisherigen Bemf des Klagers
von 100 0/0 fest (Urk. 10/9/1 lit. B).
5.3
Dr. Jeker, die Arzte der Ztircher Hohenklinik Wald und Dr. Augustin stimmten
in ihrer Beurteilung der Arbeitsfahigkeit des Klagers insofem iiberein, als sie
iibereinstimmend davon ausgingen, dass der Klager massgeblich durch ein Rii-
ckenleiden im Sirme eines Lumbovertebralsyndroms sowie durch ein Leiden im
Bereich beider Ellenbogen in seiner Arbeitsfahigkeit beeintrâchtigt war, und
dass dem Klager die Ausiibung der bisher ausgeiibten Tàtigkeit als Gipser und
Fassadenisoleur aus gesundheitiichen Griinden nicht mehr zuzumuten gewesen
sei. Wahrend die Àizte der Ztircher Hohenklinik Wald den Klager erstmals bei
dessen Klinikeintritt am 20. Marz 2006 behandelten (vgl. Urk. 10/10/3) und sich
aus diesem Grunde nicht zu der vor diesem Zeitpunkt bestehenden Arbeitsfa-
higkeit des Klagers âusserten, wichen Dr. Jeker und Dr. Augustin in ihrer Beur-
teilung des Begirms der massgeblichen Arbeitsunfahigkeit des Klagers insofem
voneinander ab, als Dr. Jeker dem Klager bereits am 19. Dezember 2003 eine
voile Arbeitsunfahigkeit in der bisherigen Tàtigkeit attestierte, wahrend
Dr. Augustin erst ab dem 22. Dezember 2005 (Urk. 9/25) beziehungsweise ab
23. Dezember 2005 (Urk. 10/24) eine voUstândige Arbeitsunfahigkeit in der an-
gestammten Tàtigkeit feststellte.
5.4
Vorliegend gUt es zu beachten, dass der Bericht von Dr. Jeker vom
19. Dezember 2003 (Urk. 9/15) nicht zu beanstanden ist und den von der
Rechtsprechung an eine medizinische Expertise gestellten Kriterien geniigt
(BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. Ic). Denn Dr. Jeker beriicksichtigte im
Rahmen der Anamneseerhebung die medizinischen Voraikten und begriindete
seine Schlussfolgemng, wonach dem Klager die Ausiibung der bisherigen Tàtig-
keit als Gipser und Fassadenisoleur aus gesundheitiichen Griinden nicht mehr
zuzimiuten sei, in nachvoUziehbarer Weise, sodass vorliegend darauf abzustel-
len ist.
5.5
Demgegeniiber làsst sich den Arbeitsunfâhigkeitszeugnissen von Dr. Augustin
vom 11. September 2006 (Urk. 9/25) und vom 21. November 2006 (Urk. 10/24)
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keine nachvoUziehbare Begriindung dafiir entnehmen, weshalb erst ab dem
22. beziehungsweise 23. Dezember 2005 eine vollstandige Arbeitsunfahigkeit in
der bisherigen Tàtigkeit bestanden haben soli. Eine Begriindung fiir den von
Dr. Augustin postulierten Begiim einer dauerhaften Arbeitsunfahigkeit in der
bisherigen Tàtigkeit am 22. oder 23. Dezember 2005 làsst sich auch seinem Be-
richt vom 4. Mai 2006 (Urk. 10/9/1-2) nicht entnehmen. Darin fiihrte
Dr. Augustin lediglich aus, dass der Klager an einem chronischen thorakolum-
balen Schmerzsyndrom, an einer chronischen Epicondylopathie und an einem
rezidivierendem Schwindel leide und dass aus diesen Griinden in Bezug auf die
bisherige Tàtigkeit des Klagers eine Arbeitsimfahigkeit von 100 o/o ausgewiesen
sei. Zum Zeitpunkt
des Begiims der Arbeitsunfahigkeit
àusserte
sich
Dr. Augustin darin nicht. Mangels einer nachvoUziehbaren Begriindung kann
auf die Beurteilung des Beginns der Arbeitsrmfàhigkeit in der bisherigen Tàtig-
keit des Klagers durch Dr. Augustin daher nicht abgestellt werden.
5.6
Gemass der medizinischen Aktenlage ist daher davon auszugehen, dass bereits
vor dem Zeitraum, wahrend dem der Versichemngsvertrag abgeschlossen
wurde, und daher vor dem Zeitraum vom 7. November 2005 bis 15. Dezem-
ber 2005 (vgl. Urk. 9/3), eine vollstandige Arbeitsunfahigkeit des Klagers in Be-
zug auf dessen angestammte Tàtigkeit als Gipser und Fassadenisoleur bestand.
Sodann hat als erstellt zu gelten, dass die ziun Zeitpunkt des Vertiagsschlusses
bestehende Arbeitsunfahigkeit durch die gleiche Krankheit vemrsacht wurde,
wie die ab dem 22. beziehungsweise 23. Dezember 2005 bestehende Arbeitsun-
fahigkeit.
6.
Nach Gesagtem war in Bezug auf den Klager das befiirchtete Ereignis bei Ver-
tragsschluss bereits eingetreten und daher gemass der zwingenden Vorschrift
von Art. 9 W G nicht mehr versicherbar. In Bezug auf den Klager hat der in
Frage stehende Krankentaggeldversicherungsvertrag daher als teUnichtig zu
gelten. Demnach besteht keine Leistungspflicht der Beklagten fiir die Ausrich-
tung von Taggeldleistungen fiir eine bereits vor Vertragsabschluss bestehende
Krankheit des Klagers, sowie fiir eine durch diese bereits vor Vertragsschluss in
der bisherigen Tàtigkeit des Klàgers als Gipser und Fassadenisoleur vemrsachte
Arbeitsunfahigkeit. Aus diesen Griinden ist die Klage daher abzuweisen.
7.
Mit Klageantwort vom 31. Mai 2007 beanttagte die Beklagte unter anderem die
Zusprechung einer Prozessentschâdigrmg (Urk. 8 S. 2).
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Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darf obsiegenden Behorden
oder mit òffentìichrechtìichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel
keine Parteientschâdigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Be-
stimmung hat das Eidgenôssische Versichemngsgericht der SUVA und den pri-
vaten UVG-Versicherem sowie - von Sonderfâllen abgesehen - den Kranken-
kassen keine Parteientschàdigungen zugesprochen, well sie als Organisationen
mit òffentiichrechtìichen Aufgaben zu qualifizieren sind (BGE 112 V 361 Erw. 6
mit Hinweisen).
Somit ist der gestellte Antrag abzuweisen \md keine Prozessentschadigung
zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Klage wird abgewiesen und es wird festgestellt, dass der zwischen Sead Ruznic,
Arerà Fassadenbau, Hinwil, und der Beklagten abgeschlossene kollektive Krankentag-
geldversicherungsvertrag insofern teilweise nichtig ist, als darin die Ausrichtung von
Versicherungsleistungen fùr eine bereits vor Vertragsabschluss bestehende und eine
Arbeitsunfahigkeit verursachende Krankheit des Klagers vereinbart wurde.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Es wird keine Prozessentschadigung zugesprochen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwaltin Dr. Kathrin Hassig
- SWICA Krankenversicherung AG
- Bundesamt fur Privatversicherungen
5.
Da der Streitwert Fr. SO'OOO.— iibersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden
(Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ùber das Bundesgericht,
BGG). Die Frist steht wahrend folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis
und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Y,
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Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begrùndung mit Angabe der Beweis-
mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Handen
hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zurich
Der Vorsitzende
Der Gerichtssekretar
Mosimann
Volz
1)
HW/VM/BJ
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a Okt. 200B