finma_versicherungsrecht · 20151217_d_sz_o_01 · 2015-12-17 · de
17. Dezember 2015 Schwyz Deutsch
Versicherungsrecht


Sachverhalt:
A.
A. geboren 5. September 1976, ledig, Mutter einer am 6. Juli 2010
geborenen Tochter, arbeitete seit Dezember 2003 -
unterbrochen vom
Schwangerschaftsurlaub
-
im
Vollzeitpensum
bei
der
Firma
B.
als
Geschäftsleiterin des Gesundheits- und Wellnessbereichs im Einkaufszentrum
B. in _______. Sie war durch ihre Arbeitgeberin bei der X. Versicherungen
(nachstehend:
X.)
für
ein
Taggeld
von
Fr.
7'000.--
kollektiv
krankentaggeldversichert nach V V G . Mit Schreiben vom 25. Januar 2010
(recte: 2011; überreicht am 26.1.2011) kündigte die Firma B. den Arbeitsvertrag
mit A. per 31. März 2011 (vgl. Kläg-act. 12; 5/12).
Am 1. April 2011 meldete die Arbeitgeberin der X. gestützt auf ein ärztliches
Zeugnis von Dr.med. C., _______, vom 25. Februar 2011 eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit von
A.
ab
dem 7.
Februar 2011
(letzter Arbeitstag:
26.1.2011). Mit Arztzeugnis vom 26. April 2011 stellte Dr.med. C. die Di-
agnosen eines akuten spondylogenen bis spondyloischialgischen Syndroms
rechts sowie einer depressiven Episode leichten bis mittelschweren Grades
mit somatoformen Schmerzstörungen. Die volle Arbeitsunfähigkeit wurde von
Dr.med. C. in der Folge bis in den Dezember 2012 wiederholt bestätigt (vgl.
Kläg-act. 1/1 - 1/9). Eine volle Arbeitsunfähigkeit wurde auch von anderer
medizinischer Seite bestätigt (Dr.med. _______, Chefarzt, Dr.med. _______,
leitende Ärztin und Dr.med. _______, Assistenzarzt, Fachstelle für Sozialpsychi-
atrie und Psychotherapie des Kantons Schwyz, _______; Dr.med. _______,
FMH Psychiatrie, Vertrauensarzt der X.; vgl. Kläg-act. 2/1, 2/3, 2/4, 2/10,
2/11 ).
Die X. erbrachte vom 7. Februar 2011 bis 30. September 2012 Krankentag-
geldzahlungen von insgesamt Fr. 124'668.-- (Kläg-act. 1/10 und 14). Am 23. Au-
gust 2011 meldete die X. A. bei der IV-Stelle Schwyz zum Bezug von IV-
Leistungen für Erwachsene an (Kläg-act. 10/14 f.). Mit Vorbescheid vom 12.
März 2012 verneinte die IV-Stelle Schwyz einen Leistungsanspruch, weil keine
Invalidität im Sinne von Art. 8 ATSG bestehe (Kläg-act. 10/12).
Aufgrund einer Mitteilung der vormaligen Arbeitgeberin, A. übe trotz voller
Arbeitsunfähigkeit eine selbständige Tätigkeit im Bereich Kosmetik aus, liess
die X. Nachforschungen anstellen. Gemäss diesen Abklärungen ging A. einer
Tätigkeit als Kosmetikerin in einer von ihr gemieteten 4 ½-Zimmer-Wohnung
an der _______ in _______ nach und bildete auch eine Lehrtochter aus (Kläg-
act. 3/1). Mit Schreiben vom 25. Oktober 2012 stellte die X. deshalb ihre
Leistungen
per sofort ein
und
räumte
A.
eine Frist zur schriftlichen
Stellungnahme ein (Kläg-act. 7/8 f.).
2

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 informierte die X. A. über die
Abklärungsergebnisse und teilte ihren "Entscheid abschliessend mit". Das
bewusste Verschweigen leistungsrelevanter Tatsachen sei "klar rechtswidrig".
Gestützt auf Art. 40 V V G sei die X. daher nicht an den Vertrag gebunden.
Jegliche Leistungen aus dem gemeldeten Schadenfall würden verweigert und
A. aus dem Vertrag ausgeschlossen. Die X. erwäge strafrechtliche Schritte.
Die
unrechtmässig
bezogenen
Versicherungsleistungen
seien
rück-
zahlungspflichtig (Kläg-act. 3/1 ).
Mit Verfügung vom 25. Februar 2013 verweigerte die IV-Stelle Schwyz A.
sämtliche IV-Leistungen im Rahmen von Art. 7b IVG, weil sie weder die IV-
Stelle Schwyz noch die sie behandelnden Ärzte "wahrheitsgetreu informiert und
 damit in grober Art und Weise ihre Melde- und Mitwirkungspflicht verletzt
und zu Unrecht versucht (hatte), IV-Leistungen zu erwirken" (Kläg-act. 10/3). Die
hiergegen von A. am 12. April 2013 erhobene Beschwerde wurde vom
Verwaltungsgericht mit dem Entscheid VGE I 2013 39 vom 6. November 2013
abgewiesen. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen
(Kläg-act. 12; vgl. Klageantwort S. 21 Ziff. 3.1 ).
B.
Mit Klage vom 18. Dezember 2013 gegen A. betreffend "Rückforderung
von Versicherungsleistungen aus Taggeld nach V V G " stellt die X. folgende
Anträge:
1.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 124'668.-- zu bezahlen,
zuzüglich Verzugszinsen von 5% seit 03.12.2012;
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
C.
Mit VGE II 2013 150 vom 16. Oktober 2014 urteilte das Verwaltungsgericht
wie folgt:
1.
Die Klage wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Die Beklagte wird
verpflichtet, der Klägerin Fr. 124'668.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 3. De-
zember 2012 zu bezahlen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
(4.15. Rechtsmittelbelehrung).
D.
Gegen dieses verwaltungsgerichtliche Urteil liess A. mit Eingabe vom 27.
November 2014 beim Bundesgericht in Lausanne Beschwerde in Zivilsachen
erheben mit dem (Haupt-)Antrag, das Urteil VGE II 2013 150 vom
16. Oktober 2014 sei aufzuheben.
Mit Urteil 4A_680/2014 vom 29. April 2015 hiess das Bundesgericht die Be-
schwerde teilweise gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
3

Schwyz vom 16. Oktober 2014 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurück (Disp.-Ziff. 1).
E.
Die Parteien haben sich im Nachgang zum Bundesgerichtsurteil vom
29. April 2015 nicht vernehmen lassen.
F.
Mit Verfügung vom 23. September 2015 lud das Verwaltungsgericht Frau
E. (_______, _______) sowie Herrn D. (_______, _______, _______) auf den 12.
November 2015 zur Zeugenbefragung vor und skizzierte den vorgesehenen
Ablauf der Zeugenbefragung. Gleichzeitig wurde der Klägerin eine Frist bis
spätestens 6. Oktober 2015 angesetzt, um dem Verwaltungsgericht die allenfalls
als Zeuginnen einzuladenden, in der Klage vom 18. Dezember 2013 als
"Kundinnen" bezeichneten Personen namentlich sowie unter Angabe von deren
Adresse zu bezeichnen und zudem deren Einverständnis mit einem Erscheinen
als
Zeuginnen
vor
dem
Verwaltungsgericht
am
12.
November
2015
nachzuweisen.
G.
Mit Schreiben vom 6. Oktober 2015 (Postaufgabe am 5.10.2015) stellt die
Klägerin dem Verwaltungsgericht das schriftliche Einverständnis von Herrn D.
zur Befragung als Zeuge zu und ersuchte um
Fristerstreckung bis 13.
Oktober 2015, um das Einverständnis der als "Kundinnen" bezeichneten Per-
sonen beizubringen. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2015 (Postaufgabe am
6.10.2015) reicht die Klägerin dem Verwaltungsgericht das schriftliche Einver-
ständnis zur Zeugenbefragung von E. ein.
H.
Am 5. November 2015 teilt eine Mitarbeiterin der Firma B. dem
Verwaltungsgericht mit, D. sei derzeit arbeitsunfähig und könne daher nicht als
Zeuge erscheinen. Mit Schreiben vom 9. November 2015 (vorab per Fax
übermittelt) macht die Klägerin die gleiche Mitteilung und wirft die Frage auf, ob
die Zeugeneinvernahme nicht verschoben werden soll, bis der Zeuge D.
aussagen könne.
Mit Schreiben vom 9. November 2015 hält das Verwaltungsgericht an der auf
den 12. November 2015 terminierten Zeugenbefragung fest, da der Zeuge D.
offensichtlich "für längere und nicht absehbare Zeit" krankgeschrieben sei.
I.
Am 12. November 2015, 16.00 Uhr, fand in den Räumlichkeiten des Ver-
waltungsgerichts die Befragung der Zeugin E. statt. Die Zeugin wurde auf ihre
Rechte und Pflichten als Zeugin sowie die strafrechtlichen Konsequenzen einer
Falschaussage in einem gerichtlichen Verfahren aufmerksam gemacht.
4

Unmittelbar im Anschluss an die Befragung konnten sich die Klägerin und die
Beklagte zum Beweisergebnis äussern.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.1
Das Verwaltungsgericht hat mit VGE II 2013 150 vom 16. Oktober 2014 un-
ter anderem Folgendes erwogen:
Dem Klageverfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur
sozialen Krankenversicherung müsse kein Schlichtungsverfahren vorange-
hen (Erw. 1.1 f.).
Das Ausstandsbegehren der Beklagten gegen Richter und den Gerichts-
schreiber, welche beim IV-rechtlichen Entscheid VGE I 2013 39 vom 6. No-
vember 2013 mitgewirkt hätten, sei unbegründet und zudem hinfällig, da die
Rückforderungsklage in den Zuständigkeitsbereich einer anderen Kammer
des Verwaltungsgerichts falle (Erw. 3.1).
Es habe kein Anlass für die Durchführung einer mündlichen Instruktions- oder
Hauptverhandlung bestanden (Erw. 3.2).
Die Rückforderungsklage stütze sich auf Art. 40 des Bundesgesetzes
über
den
Versicherungsvertrag
(Versicherungsvertragsgesetz,
VVG;SR 221.229.1) vom 2. April 1908. Bei nachgewiesenem (versuchtem)
Versicherungsbetrug stelle das V V G dem Versicherer eine scharfe
Sanktion zur Verfügung. Art. 40 V V G erlaube ihm
einseitig vom
Versicherungsvertrag zurückzutreten. Dies habe zur Folge, dass der
Versicherer von jeglicher Leistungspflicht befreit werde, selbst wenn sich die
Täuschung nur auf einen Teil des Schadens bzw. einen einzelnen
Schadensposten beziehe (Erw. 4.1 ).
Es
komme gestützt auf die Rechtsprechung zu Art. 40 V V G die
bereicherungsrechtliche
Regelung
zur
Anwendung
(Erw.
5.2).
Der
eingeklagte Anspruch verjähre somit grundsätzlich mit Ablauf eines
Jahres, nachdem der Verletzte (d.h. die Klägerin) von seinem Anspruch
Kenntnis erhalten habe, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit
Entstehung des Anspruches. Sei die Bereicherung aufgrund einer strafbaren
Handlung entstanden, trete in analoger Anwendung von Art. 60 Abs. 2 des
Bundesgesetzes
betreffend
die
Ergänzung
des
Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220) vom 30.
März 1911 die Verjährung der Kondiktion solange nicht ein, als auch der
Strafanspruch nicht verjährt sei (Erw. 5.2 f.).
Die Klage sei nach Ablauf der einjährigen bereicherungsrechtlichen Verjäh-
rungsfrist erhoben worden (Erw. 5.4). Es könne indes kein Zweifel daran be-
5

stehen, dass "die Beklagte wissentlich und willentlich handelte und nament-
lich den Zusammenhang zwischen Arbeitsunfähigkeit, Vorbereitungshand-
lungen für die (Wieder-)Aufnahme einer Arbeit bzw. Aufnahme einer Arbeits-
tätigkeit einerseits und dem Anspruch auf Taggeldzahlungen anderseits
kannte. Ein anderes Motiv als eine Bereicherungsabsicht bezüglich der Un-
terlassung jeglicher Meldung an die Klägerin sei nicht erkennbar. Auf jeden
Fall lässt der Sachverhalt insgesamt zumindest auf ein eventualvorsätzliches
Verhalten der Beklagten schliessen". Es komme mithin die längere strafrecht-
liche Verjährungsfrist zur Anwendung, welche bei Betrug fünfzehn Jahre be-
trage (Erw. 5.5, besonders Erw. 5.5.5 f.).
Die Beklagte bringe im Wesentlichen die gleichen Argumente vor wie bereits
im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren (Erw. 6.2.4).
Zusammenfassend habe die Beklagte Angaben verschwiegen, welche für die
Beurteilung der Leistungspflicht der Klägerin von hoher Relevanz gewesen
seien. Die beruflichen Vorkehren der Beklagten seien nur aufgrund der Nach-
forschungen der Klägerin entdeckt worden. Der Umstand, dass die Beklagte
dieselben Angaben auch gegenüber den sie beurteilenden Ärzten verschwie-
gen habe, belege, dass die Angaben zum Zwecke der Täuschung unterlas-
sen worden seien. Unter Berücksichtigung d.h. in Kenntnis dieser Vorkehren
der Beklagten hätte keine oder jedenfalls eine verminderte Leistungspflicht
der Klägerin bestanden. Die Klägerin sei daher berechtigterweise gestützt auf
Art.
40
V V G
vom
mit
der
Beklagten
geschlossenen
Krankentaggeldversicherungsvertrag zurückgetreten bzw. sie sei nicht mehr
daran gebunden gewesen.
1.2
Das Bundesgericht führte im Urteil 4A_680/2014 vom 29. April 2015 im
Wesentlichen Folgendes aus:
Das Bundesgericht subsumiere kollektive Krankentaggeldversicherungen wie
alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der
Zusatzversicherung zu sozialen Krankenversicherung. Einerseits sei die Zu-
ständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz zur Beurteilung
der Klage gegeben, anderseits sei gemäss der Rechtsprechung (BGE 138
III 558) vorgängig kein Schlichtungsverfahren durchzuführen gewesen
(Erw. 2.1 f.).
Im konkreten Fall habe von einem (zulässigen) Verzicht auf eine mündliche
Verhandlung ausgegangen werden können (Erw. 3.1 ff.).
Die Beschwerdeführerin bringe zu Recht vor, dass Art. 40 V V G nur dann
zur Anwendung komme, wenn die Versicherte Tatsachen verschweige oder
zum
6

Zwecke der Täuschung unrichtig mitteile, welche die Leistungspflicht des
Versicherers ausschliessen oder mindern könnten. Dabei sei nicht jede Ver-
fälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur
jene, welche objektiv geeignet sei, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht
des Versicherers zu beeinflussen. Für die Anwendbarkeit von Art. 40
V V G
reiche
es
somit
nicht,
dass
die
Versicherte
blosse
Vorbereitungshandlungen
für
die
spätere
Wiederaufnahme
einer
Erwerbstätigkeit treffe und diese Vorbereitungshandlungen nicht mitteile.
Vielmehr müsste sie während der Leistungsdauer des Versicherers
tatsächlich eine (neue) Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und dieser
nachgehen, wenn auch nur teilzeitlich. Nur dies würde den Versicherer
berechtigen,
vom
Vertrag
zurückzutreten
und
das
Ge-leistete
zurückzuverlangen. So sei es auch für die Annahme des Betrugstat-
bestandes von entscheidender Bedeutung, ob die Versicherte tatsächlich ge-
arbeitet und entsprechend Kundinnen in ihrem Kosmetikstudio empfangen
habe oder nicht. Denn nur wenn dies bejaht werden könne, könne ihr vorge-
worfen werden, absichtlich oder zumindest eventualvorsätzlich Tatsachen
verschwiegen zu haben, welche beim Versicherer einen Irrtum über seine
Leistungspflicht hervorgerufen habe, wodurch dieser durch Bezahlung der
(ungeschuldeten) Taggeldleistungen an seinem Vermögen geschädigt wor-
den sei (Erw. 4.3). Die in diesem Sinne entscheidrelevante Frage wird vom
Bundesgericht wie folgt formuliert:
Entscheidrelevant ist somit, - sowohl hinsichtlich der Frage, ob der Rückerstat-
tungsanspruch der Beschwerdegegnerin verjährt ist, als auch, ob dieser überhaupt ein
Rückerstattungsanspruch zusteht - ob die Beschwerdeführerin mit der Miete der
Wohnung sowie der Anstellung einer Lehrtochter blosse Vorbereitungshandlungen
im Hinblick auf eine spätere (Wieder-) Aufnahme einer Erwerbstätigkeit getroffen hat,
oder ob sie tatsächlich einer Erwerbstätigkeit als Kosmetikerin nachgegangen ist. Als
Stichtag hat dabei - anders als dies die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin
angenommen haben - nicht der 2. Dezember 2012, sondern der 25. Oktober 2012 zu
gelten, Tag an welchem die Beschwerdegegnerin ihre Leistungen per sofort einstellte.
Art. 152 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) vom
19. Dezember 2008 (Recht auf Beweis) bzw. Art. 29 Abs. 2 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) vom 18. April
1999 sei nicht verletzt, wenn das Verwaltungsgericht die offerierten Zeugen
nicht befragt habe (Erw. 4.4 f; besonders Erw. 4.5).
Eine Rückweisung dränge sich jedoch aus folgendem Grund auf (Erw. 4.6):
Nach dem Gesagten (vgl. E. 4.3 hiervor) ist es sowohl hinsichtlich der Frage der
Verjährung als auch der Frage des Versicherungsbetrugs entscheidrelevant, ob die
Beschwerdeführerin vor dem 25. Oktober 2012 Kundinnen in ihrem Kosmetikstudio
empfangen hat oder ob sie blosse Vorbereitungshandlungen auf eine spätere Auf-
7

nahme einer Erwerbstätigkeit getroffen hat. Dies geht aus dem angefochtenen
Urteil nicht oder jedenfalls nicht eindeutig
hervor. Vielmehr scheint die
Vorinstanz beides zu vermischen:( ... ).
2.1
Nach der allgemeinen Beweisregel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilge-
setzbuches (ZGB; SR 210) vom 10. Dezember 1907 trifft den Versicherer die
Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der ver-
traglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber
dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer
Begründung des Versicherungsanspruches im Sinne von Art. 40 VVG).
Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten
von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit
kann dabei nicht verlangt werden.
Es
genügt,
wenn
das
Gericht am
Vorliegen der behaupteten Tatsachen keine ernsthaften Zweifel mehr hat
oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (EGV-SZ 2006 A
2.5
Erw.
3.a
mit Hinweis
auf
BGE
130
III
321
Erw.
3.1;
Bundesgerichtsurteil 4A_382/2014 vom
3.3.2015 Erw.
5.3).
Wegen
der
Schwere
des
vom
Versicherer geäusserten
Vorwurfs
und
der
gravierenden
Rechtsfolgen
sind
die Beweisanforderungen
hoch,
wenn
der
Versicherer
eine
betrügerische Anspruchsbegründung geltend macht,
die
ihm nach Art. 40 V V G das Recht zum
Vertragsrücktritt
und
zur
Leistungsverweigerung
verleiht (Bundesgerichtsurteil 4A_382/2014
vom 3.3.2015 Erw. 5.3 mit Hinweis auf VVG-Nef, Art. 40 N 57 VVG).
2.2
Es ist aktenkundig und unbestritten, dass die Beklagte per 16. November
2011 eine 4 ½-Zimmer-Wohnung, deren Nutzung als Kosmetikstudio im Mietver-
trag explizit erwähnt wurde, an der _______ in _______ zu einem Mietzins
von monatlich Fr. 4'690.-- mietete. Dasselbe gilt auch für die Anstellung einer
(amtlich bewilligten) Lehrtochter ab dem 20. August 2012 (vgl. VGE II 2013 150
vom 16.10.2014 Erw. 4.1 und Erw. 5.5.3; Bundesgerichtsurteil 4A_680/2014
vom 29.4.2015 Erw. 4.1 und 4.3). Gemäss der - ebenfalls nicht bestrittenen
- Beschreibung der Zeugin befanden sich in
einem
unteren Geschoss
Behandlungsräume und zwei WC, in einem oberen Geschoss eine Küche mit
einem Sofa und einem Tisch für Administratives. Dort hätten sich auch die
Arbeitsutensilien befunden; ab und zu habe man in der Küche auch zu Mittag
gegessen.
Vorab
in
diesen
unbestrittenen
Sachverhaltselementen
ist
ein
nicht unbedeutendes
Indiz
dafür zu
sehen,
dass
eine
-
zumindest
teilzeitliche - Erwerbstätigkeit der Beklagten auf jeden Fall vor dem 25.
Oktober 2012 erfolgte. Zum einen ist die Miete von Geschäftsräumlichkeiten
für den Betrieb eines
Kosmetikstudios ohne
baldige
konkrete
Aufnahme
der geplanten Erwerbstätigkeit wenig wahrscheinlich. Zum andern bedarf der
Aufbau und die Inbetriebnahme eines Kosme-
8

tikstudios in einer bestehenden Wohnung kaum einer Vorlaufzeit von mehreren
Monaten.
2.3.1 Die Zeugin, welche derzeit bei der Firma F. im Front Office tätig ist und
daneben das Handelsdiplom erlangen will, schilderte anlässlich der Zeugen-
befragung, wie es zum Lehrvertrag mit der Beklagten gekommen sei. Sie habe
sie über Firma B. kennengelernt. Auf eine Bewerbung bei Firma B. habe sie eine
Absage erhalten. Hierauf habe sie einen Telefonanruf der Beklagten erhalten,
wonach diese sie gerne kennenlernen würde. Dies müsse Ende 2011 gewesen
sein. Sie habe dann im August 2012 die Lehre angefangen; nach einem Jahr
habe sie jedoch aufgehört. Den Ausbildungsvertrag habe sie kurz vor dem Start
im August 2012 unterzeichnet. Ihr Lehrlingslohn habe monatlich Fr. 500.--
betragen. Schon zuvor habe sie seit Januar 2012 bei der Beklagten als
Praktikantin gearbeitet. Im
Praktikum sei sie von der Beklagten darauf
vorbereitet worden, an den Kunden arbeiten zu können, "Maniküre, Pediküre,
was man halt alles können muss". Sie sei neben ihrer Lehrmeisterin die
einzige Mitarbeiterin gewesen. Ab Beginn der Lehre sei sie fast bei jeder
Kundin dabei gewesen. Während ihrer Ausbildung habe sie immer sehr
verschieden mit der Arbeit begonnen, meistens um halb neun Uhr. Zunächst
seien Vorbereitungen für die Kundinnen (wobei auch Kunden gekommen
seien) getroffen worden. Nach der Kundenbetreuung habe sie dann aufgeräumt
und geputzt. Nach dem Mittag sei es gleich weiter gegangen. Pro Woche habe
sie 45 Stunden gearbeitet; am Mittwoch habe sie die Schule (_______) besucht.
Zur Arbeit und zur Anzahl von Kundinnen legte die Zeugin dar, sie habe ab Be-
ginn der Lehre Kollegen und Kolleginnen als Modelle mitgebracht. Diese
hätten nur das Material bezahlen müssen. Ansonsten seien die Kundinnen von
der Beklagten betreut worden. Im August 2012 hätten sie täglich zu tun gehabt.
Es seien sicher zwei bis vier Kunden pro Tag gewesen; während der
Praktikumszeit eher zwei bis drei, wenn überhaupt. Auf die Nachfrage, ob es
sich um von der Zeugin betreute Kunden oder die gesamte Zahl pro Tag handle,
erklärte die Zeugin "insgesamt pro Tag". Sie bestätigte auch auf Nachfrage die
Zahlen von zwei bis drei Kunden während der Praktikumszeit und von zwei bis
vier Kunden während ihrer Ausbildung. Eine Behandlung habe je nachdem, was
gebucht worden sei, eine halbe bis zwei Stunden gedauert. Eine normale
Maniküre von rund einer Stunde habe Fr. 80.-- bis Fr. 90.-- gekostet, bei ihr
weniger (Fr. 30.--). Eine Pediküre sei bei gleichem Aufwand etwa Fr. 10.--
teurer gewesen. Die Kosten einer Gesichtsbehandlung hätten Fr. 150.-- bis Fr.
200.--
betragen
und
habe
eine
bis zwei
Stunden
gedauert.
(Diese
Behandlungen wurden nur von der Beklagten durchgeführt). Das Inkasso habe
sie nicht gemacht; bezahlt worden sei in bar.
9

Während der Praktikumszeit habe sie auf Abruf gearbeitet; zu Beginn vielleicht
einen Tag pro Woche, dann sei es "immer mehr" geworden. Es sei "mehr um das
Aufbauen des Geschäfts, d.h. Sachen organisieren, Möbel zusammenbauen"
gegangen. Im Mai/Juni 2012 sei sie ganzwöchig dort gewesen. Die Frage nach
der Entwicklung der Kundenzahlen, ob es eine sukzessive Steigerung gegeben
habe, beantwortete die Zeugin mit "ja". Werbung sei, soweit sie wisse, nicht ge-
macht worden.
2.3.2 Der Rechtsvertreter der Beklagten gab nach der gerichtlichen Befragung
der Zeugin seiner Konsternation Ausdruck. Er fragte die Zeugin, ob sie sicher sei,
dass sie Mai/Juni 2012 und nicht 2013 meine. Die Zeugin erklärte hierauf "nein,
es war 2012, vor meiner Lehre". Ebenso bestätigte sie auf Nachfrage
des Rechtsvertreters der Beklagten, dass es sich um zahlende Kundinnen und
nicht einfach um (zahlende) Kolleginnen gehandelt habe. Auf weitere Fragen
erklärte sie, dass es sich überwiegend um Stammkundinnen gehandelt habe,
wobei sie sich konkret an zwei Namen erinnern konnte. Auf den Hinweis des
Rechtsvertreters der Beklagten, ihn interessiere nur das Jahr 2012, nicht aber
2013, sagte die Zeugin, "Ja, die sollten dann auch schon dort gewesen sein,
sicher. Mehr wüsste ich jetzt nicht". Ebenso antwortete die Zeugin auf die
weitere Frage des Rechtsvertreters der Beklagten "Sie haben die Frage schon
beantwortet, aber ich muss sie nochmals stellen: Sie sind ganz sicher, dass Sie
von 2012 und nicht von 2013 reden?", mit "Ja".
2.4.1 An der Zuverlässigkeit der Aussagen der Zeugin und deren Eignung als
Zeugin können keine Zweifel bestehen. Es bestehen keine Hinweise und wurden
solche auch von der Beklagten nicht (jedenfalls nicht substantiiert) vorgebacht,
welche an der Beweiseignung und Beweiskraft der Aussagen der Zeugin etwas
ändern könnten. Dies gilt auch für die Tatsache, dass die Klägerin die Zeugin
(wie auch den Zeugen; vgl. vorstehend Ingress lit. G) im Nachgang zur Vorla-
dung zur Zeugenbefragung vom 23. September 2015 um eine schriftliche Bestä-
tigung ihres Einverständnisses mit der Zeugenbefragung ersuchte und diese dem
Verwaltungsgericht zukommen liess. Hierbei muss es sich um ein Missverständ-
nis der Klägerin gehandelt haben. Das Erfordernis der Beibringung des Einver-
ständnisses bezog sich nur auf die in Anordnung Ziff. 2 der Vorladungsverfügung
als "Kundinnen" bezeichneten Personen, für welche sich aus den Akten ergab,
dass sie grundsätzlich ungenannt bleiben wollten. Indes bestehen keine Anhalts-
punkte, dass die Klägerin die Zeugin in unzulässiger Weise beeinflusste oder
auch nur beeinflussen wollte. Dies lässt sich insbesondere auch dem Schreiben
der Klägerin an die Zeugin vom 29. September 2015 nicht entnehmen. Im Übri-
10

auch diese zunehmende zeitliche Präsenz der Zeugin während ihrer Praktikums-
zeit für eine sukzessive Ausweitung der erwerblichen Tätigkeit der Beklagten ab
Januar 2012. Dass es sich hierbei entgegen den Aussagen der Zeugin nur um
eine allfällige Ausweitung der (Übungs-)Tätigkeit an Modellen im Interesse der
Zeugin als Praktikantin bzw. ab 20. August 2012 als Lehrtochter handelte, wurde
von der Beklagten weder (substantiiert) behauptet noch gibt es hierfür anderwei-
tige Anhaltspunkte.
Angesichts des dargelegten Ergebnisses der Zeugenbefragung ist somit von ei-
ner zumindest teilzeitlichen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der Beklagten per
Januar 2012 auszugehen, welche in der Folge sukzessive erweitert wurde.
2.6
Damit sind - im Sinne der bundesrechtlichen Vorgaben - die Vorausset-
zungen für die Anwendbarkeit von Art. 40 V V G wie auch für die längere
strafrechtliche Verjährungsfrist (Art. 60 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 146 StGB) erfüllt.
Die Beklagte hat ab Januar 2012 in ihrem Kosmetikstudio zumindest vereinzelt
Kunden/Kundinnen gegen Bezahlung behandelt und ist somit einer zumindest
teilzeitlichen (selbständigen) Erwerbstätigkeit nachgegangen. Hierüber hat sie
die Klägerin nicht informiert. Diese hatte ihrerseits keinen Anlass, die ärztlichen
Atteste, welche der Beklagten über den Januar 2012 hinaus eine volle
Arbeitsunfähigkeit
bescheinigten
und
noch
im
Oktober
2012
berufliche
Massnahmen als der Beklagten nicht möglich bzw. nicht zumutbar erachteten, in
Frage zu stellen (vgl. VGE II 2013 150 vom 16.10.2014 Erw. 5.5.4). Bei
korrekter
Mitteilung
ihrer
im Januar 2012 aufgenommenen (teilzeitlichen)
Erwerbstätigkeit wäre der Beklagten auf jeden Fall eine kleinere Entschädigung
(Taggeld) zugestanden. Dies musste der Beklagten auch bewusst gewesen sein.
Wenn sie ihre (teilzeitliche) Tätigkeit der Klägerin nicht meldete und hiervon im
fraglichen Zeitraum ab Januar 2012 bis zur Einstellung der Taggeldzahlungen
auch keinem der sie behandelnden Ärzte gegenüber etwas erwähnte, so ist
dieses Vorgehen als arglistig zu qualifizieren. Es hatte zur Folge, dass sich die
Klägerin im Irrtum über ihre Leistungspflicht befand und sich entsprechend
durch die (ungerechtfertigte) Zahlung der Taggelder an ihrem Vermögen
schadete.
Dies
musste die
Beklagte ebenfalls wissen und wusste sie -
aufgrund der vertraglichen Bestimmungen (AVB) betreffend den Zusammenhang
zwischen Arbeits(un)fähigkeit und Taggeldleistungen - auch.
2.7
Zusammenfassend ist die Klage somit teilweise gutzuheissen. Die Beklagte
hat der Klägerin die für die Dauer von Januar 2012 bis 25. Oktober 2012 (bzw.
30. September 2012; vgl. Kläg-act. 1/10) erhaltenen Taggelder von insgesamt
Fr. 59'732.-- zurückzubezahlen unter antragsgemässer Verzinsung mit 5 % ab
dem 3. Dezember 2012 (vgl. Art. 73 Abs. 1 OR).
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3.1
Im Entscheidverfahren bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen nach
KVG werden keine Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 lit. e ZPO).
3.2
Bei diesem Verfahrensausgang wären die Parteikosten grundsätzlich wett-
zuschlagen. Indes steht einem obsiegenden Versicherungsträger keine Partei-
entschädigung zu (vgl. Art. 1 KVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG; VGE II 2013 150
vom 16.10.2014 Erw. 7.2 mit Hinweisen).
Entsprechend hat die beanwaltete Beklagte zu lasten der Klägerin einen An-
spruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (§ 7 4 Abs. 1 VRP; Art. 106
Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO). Diese wird in Beachtung des Gebüh-
rentarifs für Rechtsanwälte (GebT; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975, der für
das Honorar im Verfahren vor Verwaltungsgericht in § 14 einen Rahmen von
Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- vorsieht, sowie der in § 2 enthaltenen Kriterien und in
Ausübung des pflichtgemässen Ermessens auf Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen
und MwSt) festgelegt.
4.
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung
sind privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die
Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) vom 17. Juni 2005 in
Betracht kommt (BGE 133 III 439, Erw. 2.1; Bundesgerichtsurteil 4A_695/2011
vom 18.1.2012 Erw. 1.2). Weil das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenkassenversiche-
rung als einzige kantonale Instanz beurteilt, ist die Beschwerde in Zivilsachen zu-
lässig, auch wenn der Streitwert von Fr. 30'000.-- nicht erreicht werden sollte
(BGE 138 III 2, Regeste und Erw. 1), was vorliegend indes nicht der Fall ist.
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