finma_versicherungsrecht · 20030704_d_be_o_00 · 2003-07-04 · de
04. Juli 2003 Bern Deutsch
Versicherungsrecht


Der Appellationshof des Kantons Bern
L Zivilkammer
Nr. A-006211/2003/gfch/taac4
4. Juli 2003
(Ausf.: 15.06.04)
VORSITZ
Oberrichterin Pfister Hadorn
MITWIRKEND
Oberrichterin Lüthy-Colomb
Oberrichter Kuster
PROTOKOLL
KammerschreiberTagmann
L^t :^
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Sitzung
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Uhr.
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lidi 111 seiner a7IlLUnC^ vvornrleÌldq. '+. JUII LUUJ, UO. n
I SJ
in Bern
in der Streitsache zwischen
in Sachen
X
vertreten durch FürsprecherAlain Pfulg, Genfergasse 3, Postfach 7519, 3001 Bern
Kläger/Appellant
und
Y Versicherungen
vertreten durch Fürsprecherin Veronique Bachmann, Poststrasse 8, Postfach 469, 3401 Burg-
dorf
Beklagte/Appellatin

befunden und erwogen:
1.
1. Mit Urteil vom 24. Januar 2003 wies der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises V Burgdorf-
Fraubrunnen die Klage des Klägers/Appellanten(fortan Appellant) kostenfällig ab (p. 79).
2. Form- und fristgerecht (Art. 338 f. ZPO) appellierte der Appellant mit Eingabe vom 6. Febru-
ar 2003 (Postaufgabe) gegen dieses Urteil und beantragte die Feststellung der Leistungs-
pflicht der Beklagten/Appellatin (nachfolgend Appellatin) aus Versicherungsvertrag (Police
XXX oder Police BBB), unter Kosten- und Entschädigungsfolgefür beide Instan-
zen (p. 85).
3. Anlässlich der oberinstanzlichen Hauptverhandlung vom 1. Juli 2003 bestätigte der Appellant
das in der Appellationserklärung gestellte Rechtsbegehren (p. 109). Die Gegenpartei
schloss auf kostenfällige Abweisung des Begehrens des Appellanten (p. 109).
4. Mit ausdrücklichem Einverständnis der Parteivertreter wurde nach Art. 205 ZPO vorgegan-
gen (Urteilsberatung und -fällung in Abwesenheit der Parteien und Eröffnung des Urteils
durch Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung [p. 111]). Die Urteilsberatung und -fällung
fand am 4. Juli 2003 statt (p. 115 f.).
5. Der Appellationshof ist sachlich, örtlich und funktionell zuständig (Art. 7 Abs. 1 ZPO i.V.m.
Art. 335 Abs. 1 ZPO), so dass materiell auf die Appellation eingetreten wird.
II.
1 Im oberinstanzlichen Plädoyer führte der Rechtsvertreter des Appellanten aus, aus den All-
gemeinen Vertragsbedingungen (AVB) der Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherung (Art.
1 Ziff. 2 lit. a), welche Vertragsgrundlage der vom Appellanten abgeschlossenen Haftpflicht-
versicherung für „Vereine und Clubs" darstellten, gehe hervor, dass auch die Haftpflicht des
Mieters von Grundstücken, etc., die ganz oder teilweise dem versicherten Betrieb dienten,
gedeckt sei. Versicherungsnehmersei gemäss der Police „Haftpflichtversicherung für Verei-
ne und Clubs" Nr. BBB der Appellant. Er habe den albanischen Verein vertreten, da
dieser kein Verein im rechtlichen Sinn mit Rechtspersönlichkeit darstelle, sondern lediglich
als einfache Gesellschaft zu qualifizieren sei. Unter „Clubs" falle ohne weiteres auch ein
Verein im untechnischen Sinne. Der Appellant sei Versicherungsnehmer des Vereins. Versi-
chert worden sei das Clublokal. Die Einschränkung des Versicherungsumfangs gemäss Art.
6 lit. i der AVB betreffe lediglich bewegliche Sachen. In Art. 1 Ziff. 2 lit. i, welcher die versi-

cherte Haftpflicht regle, seien unbewegliche Sachen ausdrücklich aufgeführt. Damit sei vor-
liegend die Deckung klar gegeben.
Versicherungsnehmer der Haushaltversicherung („B”) der Appellatin sei der Appellant.
Dieser sei Ausländer und verstehe kaum deutsch. Es sei an sich richtig, dass die einzelnen
Ziffern der AVB der B-Versicherung in der richtigen Reihenfolge und im Zusammenhang
auszulegen seien, wie die Appellatin in ihrer Klageantwort in A rt . 10 ausgeführt habe. Diese
seien aber derart komplex, dass sie kaum nachvollzogen werden könnten. Es sei stossend,
wenn man sich „geistiger Turnübungen" bedienen müsse, um die Versicherungsdeckung zu
verneinen. Unter A 1 der AVB der Haushaltversicherung seien die Sachschäden geregelt.
Darunter fielen gemäss A 1 Ziff. 2 auch Schäden durch Mieter von Sachen, wobei bewegli-
che wie unbewegliche gleichermassen erfasst würden. Gemäss A 14 Ziff. 1 i.V.m. A 13 Zi ff.
4 und 6 seien Mieterschäden im weitesten Sinn gedeckt, d.h. nicht nur Schäden selbstbe-
wohnter Liegenschaften. Die Klammerangaben in A 14 dienten gemäss den eigenen Aussa-
gen der Appellatin der Verdeutlichung. Diese könnten somit nicht zur Einschränkung des
Deckungsumfangs herangezogen werden. Die Bestimmung von A 9 komme vorliegend nicht
zur Anwendung, da sie nur Einschränkungen bezüglich der Haftpflicht beim Eigentum ent-
halte. Das Führen einer zwangslosen Vereinigung ohne Rechtspersönlichkeit gehöre gerade
in der Schweiz zum "Verhalten im täglichen Leben", wie es in A 1 der AVB verlangt werde.
Um die diesbezügliche Deckung auszuschliessen, wäre eine ausdrückliche Vereinbarung
nötig gewesen. Nicht zum Verhalten im täglichen Leben gehöre nur eine geschäftliche, auf
Dauer ausgerichtete, gewerbliche Verrichtung, mit welcher der Lebensunterhalt bestritten
werde.
In casu sei der entstandene Schaden durch die Appellatin auf jeden Fall zu ersetzen. Wenn
nicht gestützt auf die AVB, so zumindest in Anwendung der Unklarheitenregel gemäss A rt.
33 VVG , welche hinsichtlich der Ausnahmebestimmungen von A 6 – 13 zur Anwendung ge-
lange.
2. Demgegenüber liess die Appellatin in oberer Instanz ausführen, die erstinstanzlichen Ewä-
gungen seien zutreffend und zu bestätigen. Im vorliegenden Fall gehöre die Führung des
Vereins nicht zum Verhalten im täglichen Leben. Der Appellant sei nicht allein verantwortlich
gewesen für den Betrieb des Clublokals. Ferner habe der Appellant beim Regie-
rungsstatthalteramt um eine Betriebsbewilligung für einen nicht öffentlichen Gastgewerbebe-
trieb mit Alkoholausschank ersucht. Es seien im Lokal Getränke verkauft und diverse Geld-
spiele angeboten worden. A 13 erfasse einzig Schäden in der privaten Wohnung des Ap-
pellanten. Versicherungsnehmer der Haushaltversicherung sei allein der Appellant, also
nicht der Verein. Dieser sei mithin nicht versichert.
Hinsichtlich der Vereinsversicherung sei festzuhalten, dass der Appellant die Appellatin als
Mieter belange, nicht als Verein. Der Appellant müsse sich jedoch beim Verein schadlos hal-

ten. Die Haftpflicht für Vereine und Clubs umfasse ausschliesslich Schäden an Personen im
Vereinslokal. Jegliche Mieterhaftpflicht sei in Art. 6 lit. i AVB ausgeschlossen worden.
A. Sachverhalt
1. Hinsichtlich der Darlegung des rechtserheblichen Sachverhalts kann vollumfänglich auf die
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz unter lit. B der Urteilserwägungen verwiesen
werden, da dieser in casu unbestritten ist und es keinen Sinn macht, in mehr oder weniger
unveränderter Redaktion das Gleiche zu sagen (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivil-
prozessordnungfür den Kanton Bern, 5. Auflage 2000, N 3 zu Art. 351 ZPO).
2. Uneinig sind sich die Parteien darüber, wie die vorliegend massgeblichen Klauseln der (all-
gemeinen und ergänzenden) Vertragsbedingungen
zu den beiden vom Appellanten mit der
g
g
)Np^
Gegenpartei abgeschlossenen Versicherungsverträge (B, Haushaltversicherung [Police
Nr. XXX sowie Haftpflichtversicherung für Vereine und Clubs [Police Nr. BBB))
auszulegen sind.
B. Rechtliches
Der Appellant fordert Versicherungsleistungen für Schäden am von ihm gemieteten Objekt
(Clublokal des Albanervereins).Er stützt seine Ansprüche einerseits auf die Privathaftpflicht-
police, andererseits auf die Betriebshaftpflichtversicherung des Albanischen Vereins.
1. Haushalt- bzw. Privathaftpflichtversicherung („B °)
a. Vorab kann hinsichtlich der Haftung aus der „B '-Versicherung auf die zutreffenden Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Seiten vier bis sechs der Urteilsbegrün-
dung).
b. Gemäss A 1 der AVB besteht u. a. Versicherungsschutz bei Sachschäden, für welche der
Versicherte als Privatperson aus seinem Verhalten im täglichen Leben haftpflichtig wird. Die
Vorinstanz hat die Klausel „im täglichen Leben” nach dem Vertrauensprinzip (unter Berück-
sichtigung der Ungewöhnlichkeitsregel) ausgelegt und kam zum Schluss, die Vereinstätig-
keit gehöre nicht zum Privatbereich des Appellanten; vielmehr habe dieser damit einen Beruf
ausgeübt (vgl. Ziff. 2.a der Urteilserwägungen). Dieser Auffassung ist zuzustimmen.

Neben den vom Vorrichter genannten Argumenten ist ergänzend Folgendes festzuhalten:
Bei dem vom Appellanten gemieteten Clublokal handelte es sich um einen Gastgewerbebe-
trieb mit immerhin 70 Plätzen (vgl. Betriebsbewilligung für nicht öffentlichen Gastgewerbebe-
trieb mit Alkoholausschank des Regierungsstatthalters von Burgdorf, p. 48). Damit kann
durchaus ein ansehnlicher Umsatz und auch Gewinn erwirtschaftet werden. Einen solchen
Betrieb als Geschäftsführer zu leiten (siehe die Angaben des Appellanten im Gesuch um Be-
triebsbewilligung, p. 45), geht nach Auffassung der Kammer klar über ein reines Hobby hin-
aus. Im Lokal wurden entgeltlich Getränke ausgeschenkt, auch alkoholische. Ferner war of-
fenbar mindestens ein Glückspielautomat aufgestellt. Der Betrieb war mithin grundsätzlich
auf selbständigen Erwerb bzw. eine dauernde wirtschaftliche Tätigkeit ausgerichtet. Daran
ändert selbstredend nichts, dass die Führung des Lokals offenbar nicht rentierte und der
Appellant damit nicht seinen Lebensunterhalt bestritt (vgl. p. 40).
In A 1 der AVB ist die Haftpflicht des Versicherungsnehmers als Mieter(...) versichert. Die
Einschränkungen gemäss A 6-13 bleiben aber vorbehalten. A 13 Ziff. 3 häit explizit fest,
dass nicht versichert sind: Schäden an Sachen, an oder mit denen ein Versicherter gegen
Entgelt eine Tätigkeit ausübt. Zudem schliesst A 13 Ziff. 2 AVB sämtliche Schäden aus, wel-
che im Zusammenhang mit einem gewerblichen Betrieb stehen. Oben (lit. b) wurde beweis-
würdigend festgestellt, dass der Appellant eine gewerbliche Tätigkeit ausübte. Somit ist die
Haftung der Appellatin auch gestützt auf A 13 Ziff. 2 AVB zu verneinen.
Die von Fürsprecher Pfulg erwähnten Bestimmungen/Einschränkungen von A 9 AVB sind
auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der Appellant ist nicht Eigentümer des Club-
raums – und nur beim Eigentum ist der gewerbliche Betrieb ausgenommen (vgl. A 9 Ziff.
11). In A 9 Ziff. 3 AVB wird festgehalten, dass auch die Haftpflicht als Mieter von unbebauten
Grundstücken, die nicht eigenen Erwerbszwecken dienen, versichert ist. Die erwähnten
Klauseln, wie auch A 13 Ziff. 3 AVB, verdeutlichen, dass die Privathaftpflichtversicherung
jeglichen Schutz einer beruflichen Tätigkeit ausschliesst. Diese Auslegung wird bestätigt
durch die Regelung in A 12 Ziff. 5 AVB. Danach ist die Haftpflicht für Schäden im Zusam-
menhang mit der Ausübung einer haupt- oder nebenberuflichen Tätigkeit nur aufgrund be-
sonderer Vereinbarungen versichert.
Nach S. Fuhrer in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag [VVG], HonsellNogt/Schnyder [Hrsg.], Basel/Genf/München 2000, N
113 zu Art. 33 VVG , deckt die Privathaftpflichtversicherung die Haftung der Versicherten in
ihrer Eigenschaft als Privatperson für eigenes Verhalten im privaten Leben, unter Aus-
schluss jeder beruflichen Tätigkeit. Teilweise wird auch nur die Haftung aus hauptberuflicher

Tätigkeit ausgeschlossen, was vorliegend jedoch nicht der Fall ist (vgl. A 12 Ziff. 5 AVB).
Diese Definition der Privathaftpflichtversicherung entspricht genau dem vom Gericht durch
Auslegung ermittelten Vertragsinhalt der vorliegenden Policen der Appellatin.
d. In casu ist ferner A 13 Ziff. 6 von Bedeutung. Nach dieser Bestimmung ist die Haftung aus-
geschlossen für Schäden, welche mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartet werden mussten.
Insbesondere sind (...) durch übermässige Beanspruchung entstandene Mieterschäden
nicht versichert. Gerade um einen derartigen Schaden geht es vorliegend, nach der bisheri-
gen Beweislage.
2. Betriebshaftpflichtversicherung (Haftpflichtversicherung für Vereine und Clubs)
a. In der Police Nr. BBB der „Haftpflichtversicherung für Vereine und Clubs" (KB 8) steht
unter dem Stichwort „Versicherungsnehmer" Folgendes: „Albanischer Verein X."
Aus dieser Umschreibung kann nach Ansicht der Kammer
nicht geschlossen werden, dass neben dem Verein auch X selber Versiche-
rungsnehmer ist, heisst es im Titel der Police doch klar: „Haftpflichtversicherung für Vereine
und Clubs". Mit der erwähnten Definition des Versicherungsnehmers in der Police wird of-
fensichtlich bloss die Ansprechsperson des Vereins genannt resp. die Zustelladresse aufge-
führt, mehr nicht.
b. Der Albanische Verein hat unbestrittenermassen keine Statuten und ist nicht im Handelsre-
gister eingetragen. Er verfügt somit über keine Rechtspersönlichkeit im Sinne von Art. 60
Abs. 1 und 2 ZGB. Es handelt sich demnach um eine einfache Gesellschaft gemäss Art . 530
ff. OR. Für Verpflichtungen der Gesellschaft haften die Gesellschafter solidarisch (Art. 544
Abs. 3 OR). In casu ist nicht der Verein (als einfache Gesellschaft) Mieter des Lokals, son-
dern allein der Appellant (siehe Mietvertrag vom 11. Dezember 1995, KB 3). Letzterer hat
nicht eingewendet, er habe das Lokal dem Verein untervermietet. Allenfalls wurde das Lokal
dem Verein zum Gebrauch überlassen (siehe auch die Ausführungen des Vorrichters auf
Seite sechs des Urteils). Im Übrigen geht der Appellant auch selber davon aus, dass er sel-
ber der Mieter sei und im Verhältnis zum Vermieter hafte (vgl. Klageschrift, Seite neun, so-
wie die Bestimmungen im Mietervertrag, KB 3, Ziffer 5 [,,... für verursachte Schäden haftet
der Mieter."], ferner die zutreffenden Erwägungen des Vorrichters zu A rt. 257 f Abs. 1 OR
auf Seite vier oben der Urteilsbegründung).
Dem Verein ist bisher kein Schaden entstanden, da er nicht Mieter des Clublokals ist und
somit dem Vermieter gegenüber nicht als Mieter haftet. Der Mieter X hat vorliegend
auch nicht auf den Verein Rückgriff genommen. Eine Regressnahme wird nirgends behaup-

tet, im Gegenteil, hält der Appellant in seiner Klageschrift (Art. 5, Seite 10) sogar explizit
fest, der Schaden richte sich nach der vom Vermieter gestellten Rechnung, die Schadens-
höhe werde nicht bestritten. Weiter führt der Appellant in der Klage aus, der Appellant hätte
nichts einzuwenden, wenn es der Gegenpartei gelingen würde, die vom Vermieter gestellte
Schadenersatzforderung zu reduzieren.
Auch wenn sich der Appellant selbst als versicherter Adressat betrachtet und Leistungen aus
der Police Nr. BBB verlangt, weil er das Lokal ja im Auftrag des Vereins gemietet habe,
ändert dies nichts an der bewiesenen Tatsache, dass er allein Mieter ist und eben gerade
als solcher haftet.
Wie erwähnt, hat der Albanische Verein keine Statuten und keine statutarischen Aufgaben
definie rt. Der Appellant kann sich demzufolge mit dem von ihm eingegangenen Mietverhält-
nis auch nicht auf eine statutarische Aufgabe berufen. Diese Behauptung in der Rechts-
schrift (siehe Klage, Seite 1 1 )erweist sich als aktenwidrig.
Da dem Verein mithin (noch) kein Schaden entstanden ist, fehlt eine grundsätzliche An-
spruchsvoraussetzung für eine Versicherungsleistung. Die Klage ist bereits aus diesem
Grunde abzuweisen.
c. Bei der Vereinsversicherung gehen die Ergänzenden Vertragsbedingungen (EVB) als „lex
specialis" den Allgemeinen Vertragsbedingungen ausdrücklich vor. Gemäss A rt. 3 lit. a EVB
erstreckt sich der Versicherungsschutz u. a. nicht auf Ansprüche aus Schäden aus dem Ei-
gentum und Betrieb von Unternehmungen mit gewerblichem Charakter.
Betreibt ein Verein eine Festwirtschaft, besteht gemäss A rt. 3 lit. a EVB i.V.m. A rt . 1 Abs. 2
lit. c EVB Versicherungsschutzaus der Haftpflichtversicherung für Vereine. Bereits bei Fest-
hütten und Zelten braucht es freilich eine besondere Vereinbarung, damit die Haftpflicht aus
dem Bestand und Betrieb derselben versichert ist (vgl. A rt. 1 Abs. 3 lit. b EVB). Im vorlie-
genden Fall, in welchem gemäss den Aussagen des Appellanten und laut der Betriebsbewil-
ligung eine dauernde Bewi rtung im Clublokal vorgesehen ist (siehe hierzu auch die Ausfüh-
rungen oben unter Ziff. 1 lit. a), und zwar auch für Nicht-Clubmitglieder, müsste also eine
besondere Vereinbarung vorliegen, damit die Appellatin Versicherungsdeckung zu gewähren
hätte. Das ist vorliegend nicht der Fall.
d. Zur Ungewöhnlichkeitsregel:Sie besagt, dass von der globalen Zustimmung zu allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB) alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen sind, auf deren
Vorhandensein die schwächere, weniger geschäftserfahrene Partei nicht besonders auf-
merksam gemacht worden ist. Die Partei, welche die AGB in den Vertrag aufgenommen hat,

muss aufgrund des Vertrauensprinzips davon ausgehen, dass ihr unerfahrener Vertrags-
partner gewisse ungewöhnliche Klauseln nicht will (vgl. zum Ganzen, BSK VVG Fuhrer,
a.a.O., N 57 ff. zu Art. 33 VVG). Die Ungewöhnlichkeitsregel knüpft also an das Überra-
schungsmoment an. Die Ungewöhnlichkeit betriff die Frage der Konsensbildung und ist
demzufolge abzugrenzen von der Unbilligkeit.
Damit einer AGB-Bestimmung die Anwendung versagt wird, muss einerseits ein Macht- und
Erfahrungsgefälle vorliegen und andererseits muss die fragliche Klausel sowohl subjektiv als
auch objektiv ungewöhnlich sein. Ob eine Klausel als subjektiv ungewöhnlich anzusehen ist,
beurteilt sich nach einem individuellen Massstab, d.h. es kommt auf das spezifische Fach-
wissen, die Branchenkenntnisse und die allgemeine Geschäftserfahrung des betreffenden
Konsumenten an. Die objektive Ungewöhnlichkeitsetzt voraus, dass die betreffende Klausel
einen geschäftsfremden Inhalt hat, sie muss demnach die Vertragsnatur wesentlich verän-
dern oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen dieses Vertragstypus fallen
(BSK WG Fuhrer, a.a.O., N 60, N 63 und 64 zu Art. 33 VVG).
Der Appellant ist Ausländer und versteht die deutsche Sprache schlecht. Spezielle Kenntnis-
se über Versicherungsprodukte besitzt er wohl nicht, sonst hätte er vor Abschluss der vorlie-
genden Policen sicherlich keine Beratung in Anspruch genommen. Wie erfahren der Appel-
lant in allgemeinen geschäftlichen Belangen ist, steht nicht eindeutig fest, da darüber nicht
Beweis geführt wurde. Indessen ist davon auszu gehen, dass der Appellant keine überdurch-
schnittliche allgemeine Geschäftserfahrung hat.
Gestützt auf diese Ausführungen müssten die in den AVB bzw. EVB enthaltenen Aus-
schlussbestimmungen, welche von der Appellatin angerufen wurden, wohl als subjektiv un-
gewöhnlich qualifiziert werden. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Haftpflichtversiche-
rung für Vereine und Clubs, da offensichtlich ist, dass der Appellant den Betrieb des Clublo-
kals versichern wollte.
Demgegenüber liegt in casu jedoch klar keine objektive Ungewöhnlichkeit vor. Denn die von
den Parteien angerufenen Klauseln der EVB resp. AVB weisen in objektiver Hinsicht keinen
geschäftsfremden Inhalt auf. Auch verändern diese die Vertragsnatur nicht wesentlich und
fallen auch nicht in erheblichem Masse aus dem Rahmen einer Privathaftpflichtversicherung
oder Vereinsversicherung. Dies gilt insbesondere für die Bestimmung von Art. 3 lit. a EVB.
Nach Auffassung der Kammer ist es nämlich keineswegs ungewöhnlich, wenn ein Verein z.
B. einmal im Jahr eine Festwirtschaft betreibt. Für aus diesem Betrieb resultierende Schä-
den wäre er laut den vorliegenden EVB denn auch gedeckt. Hingegen ist eher ungewöhn-
lich, dass ein Verein zur Pflege der Kultur einer Ethnie regelmässig ein Lokal betreibt, in
welchem bis zu 70 Personen bewirtet werden können.

Die Voraussetzungen der Ungewöhnlichkeitsregel müssen kumulativ erfüllt sein (BSK WG
Fuhrer, a.a.O., N 60 zu Art. 33 WG). Wie erwähnt, sind die fraglichen Bestimmungen der
EVB und AVB objektiv nicht ungewöhnlich. Sie sind mithin vom Konsens erfasst und demzu-
folge in casu anwendbar.
Der Appellant zitierte ein im Basler-Kommentar bei der Kasuistik zur Ungewöhnlichkeitsregel
im Zusammenhang mit Haftpflichtversicherungen erwähntes Beispiel (BSK WG Fuhrer,
a.a.O., N 65 zu Art. 33 VVG) . Aus dem an der erwähnten Stelle behandelten Fall kann der
Appellant jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten.
In diesem Beispiel hat es der Präsident eines Sportverein zugelassen, dass die dem Verein
obliegende Pflicht, auf seinem Sportplatz spielende Kinder vor bestimmten Gefahren zu
schützen, verletzt wird. Er haftete deshalb für den durch einen Unfall entstandenen Scha-
den. Der Privathaftpflichtversicherer lehnte die Übernahme des Schadens ab. Er stützte sich
dabei auf folgende Bestimmung: „Versichert ist die Haftpflicht des Versicherungsnehmers
aus den Gefahren des täglichen Lebens – mit Ausnahme der Gefahren eines Betriebes, Be-
rufes, Dienstes, Amtes (auch Ehrenamtes), einer verantwortlichen Betätigung in Vereinigun-
gen aller Art....". Diese Klausel erachtete der deutsche BGH als nicht ungewöhnlich, da der
Versicherungsnehmer damit rechnen müsse, dass im Rahmen einer Privathaftpflichtversi-
cherung die Gefahren eines Betriebes nicht gedeckt seien. Das Gleiche gelte für die Tätig-
keit als Vorsitzender eines Vereins, da das damit verbundene Haftungsrisiko über die allge-
meinen Gefahren des täglichen Lebens hinausginge.
Als Anmerkung zur zitierten Kommentarstelle (BSK WG Fuhrer, a.a.O., N 65 zu Art. 33
VV G) fügt der Autor an, in der Schweiz enthielten die Privathaftpflichtversicherungsverträge
ähnliche Ausschlussklauseln. Dem Grundsatze nach sei das Urteil des BGH deshalb durch-
aus auf die Schweiz übertragbar. Allerdings gingen die in der Schweiz verwendeten Klauseln
in der Regel weniger weit, weshalb Fälle wie der vorliegende gedeckt sein dürften.
In casu ist nach Auffassung der Kammer bereits fraglich, ob die in A 1 der AVB der „B"-
Versicherung verwendete Umschreibung des Versicherungsschutzesüberhaupt weiter geht,
als diejenige im oben genannten Beispiel des deutschen Privathaftpflichtversicherers, zumal
der Ausnahmekatalog in casu – im Vergleich mit dem deutschen Fall - noch deutlich detail-
lierter ausfällt (vgl. A 1 i.V.m. A 6-13 der AVB). Ferner müsste wohl eine weniger weit ge-
hende Formulierung der Ausnahmebestimmungen im Allgemeinen erst recht als nicht ge-
schäftsfremd und damit nicht ungewöhnlich gewertet werden. Ausserdem ist der vorliegende
Sachverhalt mit demjenigen, welcher dem Urteil des BGH zugrunde liegt, nicht ohne weite-
res vergleichbar. Im Fall, den der BGH zu beurteilen hatte, ging es um die Frage, ob die
(weitgehende) Ausschlussklausel, wonach Gefahren eines Betriebes, Berufes, Dienstes,
Amtes (auch Ehrenamtes) sowie einer verantwortlichen Betätigung in Vereinigungen aller Art

Tribunale d'appello
Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
Lugano
36.2003.40
22 luglio 2003
2.2. In concreto, va innanzitutto esaminato se la petizione proposta
contra la Y
Assicurazioni
sia ricevibile.
Come visto al considerando precedente questo Tribunale deve
giudicare delle vertenze relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie se praticate da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMaI.
Per l'art. 13 cpv. 1 LAMaI il Dipartimento autorizza gli istituti
d'assicurazione che adempiono i requisiti della LAMaI
(assicuratori) a esercitare l'assicurazione sociale malattie.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (Ufficio federale)
pubblica l'elenco degli assicuratori.
Nell'elenco degli assicuratori-malattie autorizzati Y
Assicurazioni
, a differenza della Z
, non figura.
Per cui già solo per questo motivo la petizione è irricevibile per
mancanza di competenza del TCA a giudicare la fattispecie.
Tuttavia, come si vedrà di seguito, anche se la petizione fosse
stata presentata contro Z
, sarebbe stata dichiarata
irricevibile per mancanza di legittimazione passiva.
2.3. Dalla documentazione acquisita dal TCA pendente causa
emerge quanto segue:
lI 27 dicembre 1995 l'assicurata ha sottoscritto una domanda di
adesione alla Cassa malati Z
, Con la richiesta di adesione
figura la sottoscrizione di un'assicurazione complementare
decesso e invalidità in casa d'infortunio (doc. A).
Sulla polizza assicurativa LCA della Z
relativa al 2000 (doc.
B), figura, tra le altre prestazioni, l'assicurazione Risk,
assicurazione complementare decesso e invalidità in seguito a
infortunio. L'importo assicurato con la copertura Risk in caso
d'invalidità ammonta a fr. 200'000 mentre in caso di morte è di
CHF 100'000.--.
Secondo le Condizioni y
d'Assicurazione (CGA qui di
seguito) la base dell'assicurazione viene formata dal contratto tra
Z
Cassa malati e infortuni a Losanna (contraente) e "A
Assicurazioni" a Ginevra
(Compagnia), il modulo d'adesione all'assicurazione, il certificato
d'assicurazione e le condizioni generali (CGA) (doc. CC).
4
ILI

Tribunale d'appello
Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
Lugano
36.2003.40
22 luglio 2003
L'art. 7 CGA prevede che se una persona muore, vittima di un
infortunio, la Compagnia versa le prestazioni elencate alle lettere
a-d. In caso d'invalidità la Compagnia paga le prestazioni
previste all'art. 8 lett. a-e.
L'art. 10 CGA prevede che quando l'infortunio è solo
parzialmente causa della mo rte o dell'invalidità, la Compagnia
interviene soltanto per le conseguenze normali dell'infortunio,
cioè per le conseguenze prevedibili senza il concorso di fattori
estranei, quali malattie o infermità anteriori od ulteriori
all'infortunio. Per l'art. 11 CGA senza l'approvazione espressa
della Compagnia, le pretese a prestazioni assicurate non
possono essere né cedute né costituite in pegno, prima della
loro fissazione definitiva. Per l'a rt. 14 CGA per ogni lite che
derivasse dal contratto la Compagnia riconosce la competenza
dei tribunali del domicilie svizzero del contraente, dell'assicurato
o degli aventi diritto.
Le condizioni d'assicurazione prevedono, come detto, che
nell'ambito del contratto concluso dalla Cassa con la Y
,
Z
offre alle persone che ne fanno richiesta un'assicurazione
di capitali in caso d'invalidità e di decesso per infortunio con la
specifica che queste prestazioni sono versate non dalla Cassa
ma dall'assicuratore Y.
Va qui evidenziato come sulle CGA figura il logo dell' A
Assicurazioni, ora y
assicurazione
(doc. CC).
2.4. Nel caso di specie, con la sua petizione l'assicurata chiede che
la z
Assicurazione
venga condannata al
pagamento di fr. 400'000 oltre interessi al 5% dal 29 novembre
2001.
Va anzitutto rammentato, e ciò non è del resto contestato in
concreto dalle parti che hanno avuto il diritto di esprimersi in
merito al tema qui in discussione, che le condizioni generali
d'assicurazione sono parte integrante del contratto
d'assicurazione (B. Viret, Assurances-maladie complémentaires
et loi sur le contrat d'assurance, in: Recueil de travaux en
l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, ed. IRAI_.
1997, pag. 666 seg., in particolare pag. 673).
Un contratto d'assicurazione deve essere interpretato ricercando
la reale e concorde volontà delle parti (DTF 112 Ii 253) e alla
luce del principio della buona fede (DTF 115 II 268; B. Viret, op.
4

Tribunale d'appello
Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
36.2003.40
Lugano
22 luglio 2003
cit. pag. 92). Se questa non può essere stabilita, occorre
fondarsi sulla loro presunta e probabile volontà, seconda il
principio della buona fede e considerare tutte le circostanze che
hanno portato alla conclusione del contratto. Ci si atterrà all'uso
generale e quotidiano della lingua, con la riserva di accezioni
tecniche proprie al rischio ritenuto (DTF 118 II 342; JdT 1996
128; DTF 115 11268; SJ 1992 623 citate in B. Carron, La loi
fédérale sur le contrat d'assurance, Fribourg 1997 pag. 72).
L'interpretazione di una clausola - ovvero la sua valutazione alla
luce del contenuto e dello scopo del contratto - è un'operazione
sempre necessaria affinché si possa determinarne la portata
(Rep 1993 213ss; DTF 112 II 253ss; A. Maurer,
Privatversicherungsrecht 1986, p. 231; DTF 116 I l 345;
Roelli/Keller, Kommentar z. BG über den Versicherungsve rtrag,
ed 1968 p. 459).
Come emerge da quanta precede, in particolare dalle CGA
citate, nonché dalla lettera 12 luglio 2001 di Y
all'assicurata (doc. X), assicuratore delle orestazioni per le quali
l'attrice chiede il pagamento non è Z
ma Y
Tutte le norme delle CGA fanno infatti solo riferimento alla
Y
, eccetto quelle relative alla notifica del sinistro.
Dagli atti si desume come la Cassa, in casu la z , funga
unicamente da intermediario per l'incasso dei premi e per le
comunicazioni da parte degli assicurati.
Dal contenuto delle condizioni generali, come evidenziato,
emerge che y
Assicurazione
i era l'assicuratore e
l'eventuale debitore delle prestazioni per le quali l'attrice chiede il
pagamento di fr. 400'000. Dalle condizioni contrattuali si desume
inoltre che unicamente l'assicuratore del rischio d'invalidità e del
rischio di decesso, ad esclusione della Cassa Malati, può
concedere le prestazioni assicurate ed essere convenuto in
giudizio. Tant'è che l'art. 14 relativo al Foro prevede che per ogni
lite che deriva dal contratto "la Compagnia (ndr: la Y
Assicurazione
) riconosce la competenza dei tribunati
del domicilia svizzero del contraente, dell'assicurato o degli
aventi diritto", riconoscendosi implicitamente la legittimazione
passiva.
Z
, per contro, agisce quale rappresentante della y
rispettivamente dell'assicuratore delle prestazioni, sia nella
conclusione del contratto che nella notifica delle comunicazioni e

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del pagamento dei premi, ma non è la debitrice della prestazione
chiesta dall'attrice.
2.5. In concreto ci sono analogie con la co-assicurazione
("Mitversicherung"), nella quale il medesimo rischio viene
ripartito tra più assicuratori e le trattative vengono condotte
unicamente da un assicuratore che possiede il potere di
rappresentanza e conclude il contratto anche a nome del co-
assicuratore (Iten Michael, Der private Versicherungsvertrag:
Der Antrag und das Antragsverhältnis, Friborgo 1999, pag. 5; R.
Nebel, Rechtliche Aspekte der Mitversicherung, SVZ 1995 pag.
281 segg.).
La differenza rispetto alla riassicurazione consiste nel fatto che il
contratto di riassicurazione non crea alcuna relazione giuridica
tra assicurato e riassicuratore. Il contratto di riassicurazione
consiste in un contratto tramite il quale il primo assicuratore
trasmette una pa rte del rischio ad un altro assicuratore, il
riassicuratore (cfr. DTF 107 11 196, consid. 2 pag . 198). II
Tribunale federale a questo proposito ha rilevato che:
"La part du risque que le premier assureur conserve pour lui est
désignée par le terme de "plein", "maximum" ou "Selbstbehalt". Son
montant dépend des circonstances les plus diverses. La pratique a
développé des formes variées pour la participation du réassureur. La
façon dont le contrat de réassurance est organisé dans un cas
particulier se détermine avant tout sur la base de considérations
commercialeset relevant de la technique de l'assurance. Les
prestations contractuelles consistent, comme dans les autres contrats
d'assurance, dans le paiement d'une prime par le premier assureur et
dans le versement d'un dédommagement par le réassureur en cas de
sinistre. En règle générale, c'est une part de la prime de base,
proportionnelle à la participation du réassureur du risque en cas de
sinistre, qui lui est versée; de plus, le réassureur doit bonifier une
provision, représentant sa part aux frais du premier assureur. Le
réassureur partage le sort du premier assureur. C'est celui-ci qui
règle le cas avec l'assuré en cas de sinistre, sans que le réassureur
puisse participer aux discussions. Le réassureur est ainsi lié par la
façon dont le premier assureur conduit l'affaire. C'est ce qu'on appelle
le devoir de suite (Folgepflicht).
Le contrat de réassurance ne crée de relations juridiques qu'entre les
parties. L'assuré n'a point de prétentions contre le réassureur, et
réciproquement.
(... )
3.- La Cour a établi que si la police cave régissant les rapports entre
les parties doit être considérée comme une coassurance tacite, elle
reprend les termes de l'assurance de base et les incorpore par un
simple renvoi, c'est-à-dire qu'elle suit le contrat principal dans ses
renouvellements tacites. La coassurance tacite doit se qualifier de
réassurance au sens large en ce sens qu'à l'insu du preneur originel
(...) l'un des assureurs principaux (...) reporte une partie du risque

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qu'il assume, en vertu de la coassurance expresse, sur une autre
société d'assurance (...).
(... )
Contrairement à ce qu'ont cru pouvoir dire les autorités cantonales, il
n'y a pas d'antinomie entre les mots "police cave" et l'expression "par
voie de la réassurance". Les deux termes manifestent que la
convention ne crée aucun droit ni aucune obligation entre le preneur
originaire Nussbaumer et le réassureur la Nationale. Le contrat passé
entre les parties le 27 mai 1966, concernant la répartition d'un risque
assumé par la Northern en faveur de Firestone, et partiellemnt
réassuré par la Nothern auprès de la Nationale (dont la Cour ne parle
pas, mais dont elle retient implicitement l'existence dans la mesure
où elle se réfère à l'entier des constatations de première instance qui
en fait état), a les mêmes caractéristiques que la convention ici en
cause. Il comporte aussi les termes de police cave d'où l'on doit
déduire, selon les constatations de fait, que le preneur originel n'en
avait pas connaissance, ce qui est une des caractéristiques de la
réassurance au sens large. (...)"
Nel caso di specie, a mente del TCA, occorre escludere che
l'accordo tra la Y
e z
sia un contratto di
riassicurazione, rilevato come l'assicurato, tramite le CGA, era a
conoscenza della circostanza che assicuratore delle prestazioni
per la quali chiede il pagamento è la Y
(come figura
espressamente nelle CGA). Inoltre l'assicuratore delle
prestazioni assicura tutto il danno derivante da morte od
invalidità, mentre in caso di riassicurazione, generalmente, il
riassicuratore si assume solo pa rte del rischio, rimanendo il resta
a carico dell'assicuratore originale (cfr. DTF 107 II 196 z
).
Inoltre, il riassicuratore segue la sorte dell'assicuratore diretto,
nel senso che spetta a quest'ultimo regolare il caso con
l'assicurato in caso di sinistro senza che il riassicuratore passa
partecipare alle discussioni (cfr. DTF 107 II 196). In concreto la
situazione appare diversa e l'assicuratore è intervenuto
direttamente come desumibile dal doc. S.
Vi sono invece, come già detto, delle analogie con la "co-
assicurazione", nel senso che Z
agisce sostanzialmente
quale tramite tra l'assicurato e l'assicuratore per quel che
concerne la conclusione del contratto e la ricezione delle
notifiche in caso di infortunio, nonché l'incasso dei premi (di cui
la Cassa Malati in parte beneficia), mentre l'assicuratore (e non
la Cassa Malati) é debitore delle prestazioni in caso di mo rte ed
invalidità (cfr. Nebel, op. cit., pag. 282).
Secondo la dottrina le caratteristiche della co-assicurazione sono
infatti le seguenti:

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"Bei der Aushandlung und Abwicklung von Mitversicherungsverträgen
kommt dem führenden Versicherer eine Leitfunktion zu. Er setzt die
Prämien und Vertragsbedingungen fest und übernimmt zumeist die
Risikobeurteilung und Schadenregulierung. Kehrseite dieser
exponierten Stellung sind gewisse Haftungsrisiken gegenüber den
Mitversicherem. Der führende Versicherer ist erster Ansprechpartner
des Versicheungsnehmers. Bei der Wahl des führenden Versicheres
spielt dessen Reputation im Markt eine wichtige Rolle.
In der Erstversicherung ist es üblich, dass die Mitversicherer dem
führenden Versicherer für dessen Aufwand eine Führungsprovision
entrichten." (Nebel, op. cit., pag. 282)
Circa la conclusione del contratto da pa rte dell'assicuratore in
nome del co-assicuratore, la dottrina rammenta che in tal caso
valgono le norme relative alla rappresentanza (Nebel, op. cit.,
pag. 286). Circa la responsabilità invece:
"Die Mitversicherer werden gegenüber dem Versicherungsnehmer nur
T
fier ihre vertraglich vereinbarte .nuote verpftichtnt. Sie sind
eilschuldner und nicht Salidarschuldner." (Nebel, op. cit., pag. 288)
2.6. A mente del TCA, alla luce di quanto precede, nel caso di specie
l'assicuratore delle prestazioni Risk risponde del verificarsi dei
rischi figuranti nelle CGA ed oggetto della petizione in esame. La
Cassa Malati z
non è invece debitrice dell'importo chiesto
dall'assicurato.
Ne discende che in petizione sarebbe stata dichiarata irricevibile
anche se presentata contro z
. Circa i rapporti tra K
,
già V
, e la S
, non è necessario un ulteriore
approfondimento non avendo l'attrice convenuto queste ultime
due assicurazioni.
In queste circostanze diventano prive di oggetto le richieste di
assunzione di ulteriori prove.
Alla luce di quanto sopra esposto, considerato che l'art. 126 cpv.
1 CPC, applicabile in virtù del rinvio dell'art. 23 LPTCA, prevede
che quando un atto è presentato a una autorità giudiziaria
incompetente, questa, d'ufficio, Io trasmette subito all'autorità
competente e ne dà comunicazione alla pa rte che l'ha inoltrato,
la petizione va trasmessa alla Pretura ... (art. 7 LOG in relazione
con il decreto esecutivo concernente le circoscrizioni dei
Comuni, Circoli e Distretti e a rt. 14 delle CGA).
Non si assegnano ripetibili.
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Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione è irricevibile.
L'incarto è trasmesso per competenza alla Pretura ....
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste
a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.
3.- Intimazione alle pa rti.
Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale
federale di Losanna ai sensi degli a rt. 43seg della Legge
federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).
PP!. il TrihllnaIP nantnnaIP rfaIl
i
cir irazinni
4..i. ^.
Il presidente
Il segretario
Daniele Cattaneo
Fabio Zocchetti