finma_versicherungsrecht · 20110926_d_zh_o_01 · 2011-09-26 · de
26. September 2011 Zuerich Deutsch
Versicherungsrecht


KK.2011.00003
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil vom 26. September 2011
in Sachen
Gemeinde X.___

Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Stadler
Dufourstrasse 140, 8008 Zürich
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Tonia Villiger
Probst Rechtsanwälte
Bahnhofplatz 18, Postfach 2211, 8401 Winterthur
Sachverhalt:
1.
1.1 Y.___, geboren 1961, war bis zum 31. Dezember 2004 bei der Z.___ AG, K.___, angestellt (Urk.
2/17/3). Am 22. Dezember 2004 schloss er mit der Winterthur Schweizerische Versicherungs-
Gesellschaft (heute AXA Versicherungen AG, nachfolgend: AXA) eine Freizügigkeitsversicherung
(Einzeltaggeldversicherung) nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) ab, wobei als
Erstbeginn der 1. Januar 2005 und als Ablaufdatum der 31. Dezember 2005 sowie ein versicherter
Jahreslohn von Fr. 60'640.-- festgelegt wurde. Vereinbart wurde ferner ein Krankentaggeld von 100 %
des versicherten Lohns (Urk. 2/2/4). Am 27. April 2005 (Urk. 2/2/1) trat der Versicherte seine Ansprüche
aus der Einzeltaggeldversicherung ab 1. Januar 2005 an die Sozialbehörde der Gemeinde X.___
(nachfolgend: Sozialbehörde) ab. Diese teilte der AXA am 18. Dezember 2006 mit, dass der Versicherte
ab 2. November 2006 hospitalisiert worden und vollständig arbeitsunfähig sei (vgl. Urk. 2/12/3 in
Verbindung mit Urk. 2/12/6/3).
1.2 Am 20. November 2006 war die Freizügigkeitspolice per 1. Januar 2007 dahingehend angepasst
worden, dass der versicherte Jahreslohn Fr. 33'100.-- betrug (Urk. 2/2/5). Mit Schreiben vom 9. Juli
2007 (Urk. 2/2/10) teilte die AXA der Sozialbehörde mit, dass gestützt auf Taggeldabrechnungen der
Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) von einem versicherten Jahreslohn von Fr. 19’583.--
auszugehen sei und das zuviel bezahlte Taggeld mit weiteren Taggeldansprüchen verrechnet werde. Am
26. September 2007 kündigte die AXA aufgrund der hohen Schadensbelastung die Taggeldversicherung
per 31. Dezember 2007 (Urk. 2/2/9). Der Versicherte hatte am 8. Juni 2007 sowie am 27. Januar 2009
erneut seine Taggeldansprüche an die Sozialbehörde abgetreten (ab 1. Juni 2007; Urk. 2/12/14; ab 1.
Januar 2007; Urk. 2/17/1).
In der Folge entstand zwischen dem Versicherten, der und der AXA ein Streit über die Höhe und den
Umfang der Taggelder (vgl. Urk. 2/12/27-36; Urk. 2/12/42-46). Der Versicherte hat ab Juni 2006
Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung, was das hiesige Gericht mit unangefochten in
Rechtskraft erwachsenem Urteil vom 20. August 2010 bestätigte (Prozess-Nr. IV.2009.00778; Urk. 14).
Dieses Urteil wurde sowohl der Sozialbehörde X.___ wie der AXA zugestellt.
1.3 Mit Eingabe vom 1. September 2008 erhob die Sozialbehörde Klage gegen die AXA mit dem
Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, der Klägerin ab 2. Dezember 2006 ein Taggeld von Fr. 166.13
bis zum 31. Dezember 2006 und von Fr. 90.68 ab 1. Januar 2007 aus der Krankentaggeldversicherung
von Y.___ zu vergüten, unter Anrechnung der von der Beklagten für diesen Zeitraum bereits
ausbezahlten Taggelder (Urk. 2/1 S. 2). Auf entsprechende Aufforderung durch das hiesige Gericht (Urk.
2/4) präzisierte die Klägerin ihren Antrag wie folgt (Urk. 2/6 S. 2):

„Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 28'184.50 aus der Krankentaggeldversicherung von
Y.___ zu bezahlen. Dieser Betrag entspricht einem Taggeld von Fr. 166.13 vom 2. Dezember 2006 bis
zum 31. Dezember 2006 (und damit für 30 Tage) und von Fr. 90.68 vom 1. Januar 2007 bis zum 31.
Oktober 2008 (und damit für 670 Tage), reduziert um die von der Beklagten für den gesamten Zeitraum
vom 2. Dezember 2006 bis zum 31. Oktober 2008 (700 Tage) bereits ausbezahlten bzw. noch
auszuzahlenden Taggelder von Fr. 53.65.“
Mit Klageantwort vom 18. Dezember 2008 (Urk. 2/11) beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage.
In den folgenden Schriftenwechseln hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 2/16; Urk. 2/21;
Urk. 2/25; Urk. 2/32; Urk. 2/36; Urk. 2/41).
1.4 Mit Urteil vom 20. August 2010 (Urk. 2/42) hiess das hiesige Gericht die Klage gut und
verpflichtete die Beklagte, der Klägerin den Betrag von Fr. 28‘184.50 zu bezahlen, dies für den Zeitraum
vom 27. März 2005 bis 20. Mai 2006 (E. 4.6, E. 5.5, E. 6.3).
2.
2.1 Die gegen das Urteil vom 20. August 2010 (Urk. 2/42) am 13. Oktober 2010 erhobene subsidiäre
Verfassungsbeschwerde (Urk. 2/44) hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 20. Dezember 2010 gut, hob
das angefochtene Urteil des hiesigen Gerichts auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an die
Vorinstanz zurück (4A_572/2010; Urk. 2/46 = Urk. 1).
2.2 Mit Stellungnahme vom 3. März 2011 schloss sich die Beklagte dem Urteil des Bundesgerichts an
(Urk. 5). Die Klägerin beantragte am 11. März 2011 eine Klageänderung in dem Sinne, als die Beklagte
zu verpflichten sei, der Klägerin für den Zeitraum vom 27. März 2005 bis zum 20. Mai 2006 Fr. 32‘219.--
aus der Krankentaggeldversicherung von Y.___ zu bezahlen (Urk. 6 S. 2). Mit Stellungnahme vom 12.
Mai 2011 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klageänderung (Urk. 10 S. 2).
Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Beschluss vom 20. Juni 2011 (Urk. 12) trat das hiesige
Gericht auf den Antrag des Klägers auf Klageänderung nicht ein.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 KVG dem
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die daraus herrührende Streitigkeit ist daher zivil-
und vermögensrechtlich (BGE 124 III 46 E. 1 und 232 Erw. 2b).
1.2 Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist im Kanton
Zürich das hiesige Gericht sachlich zuständig (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das
Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Gericht stellt die für den Entscheid erheblichen Tatsachen von
Amtes wegen fest. Es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 23 Abs. 1
GSVGer).
1.3 Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE
124 III 46 E. 1a). Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein,
solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten (Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag:
Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg, 1999, S. 23 N71;
vgl. auch Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 150 f.). Das
Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des (Zusatz-
)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen
enthält, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist gemäss höchstrichterlicher Vorgaben im Urteil 4A_572/2010 vom 20.
Dezember 2010 einzig ein Anspruch der Klägerin auf Auszahlung von Taggeldern für den Zeitraum vom
2. Dezember 2006 bis zum 31. Oktober 2008 (Urk. 1 E. 4.4 und E. 5). Nicht zu prüfen ist die Frage der
Verjährung, da die Beklagte auf die entsprechende Einrede verzichtete (vgl. Urk. 7).
2.2 Was die Vorbringen der Parteien wie die Frage der Abtretung der Ansprüche des Versicherten aus
der Taggeldversicherung der Beklagten angeht, wird auf die Erwägungen 2 und 3 des Urteils des hiesigen
Gerichts vom 20. August 2010 (Prozess-Nummer KK.2008.00022 Urk. 42) verwiesen.
3.
3.1 Unter den Parteien ist der Krankheitsbeginn und somit der Schadenseintritt strittig: Während die
Beklagte von einem Krankheitsbeginn am 2. November 2006 ausgeht (vgl. Urk. 2/11 S. 5), macht die
Klägerin zunächst ebenfalls geltend, der Versicherte sei ab 2. November 2006 arbeitsunfähig (vgl. Urk.
2/1 S. 3), hielt aber aufgrund der zwischenzeitlich vorgenommenen Abklärungen der
Invalidenversicherung und gestützt auf das Gutachten der A.___ vom 21. November 2008 (Urk. 2/26/1)
fest, der Versicherte sei seit 25. Februar 2005 aus psychischen Gründen in jeglicher Tätigkeit zu 100 %
und vor diesem Datum mit grosser Wahrscheinlichkeit zu 50 % arbeitsunfähig gewesen (Urk. 2/25 S. 2).
Die Beklagte bestreitet dies unter Hinweis auf ein psychiatrisches Gutachten von Dr. med. P.______,
Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 11. Juli 2006 (Urk. 2/33/57) und ein Aktengutachten ihres
beratenden Arztes Dr. med. M.______, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 19. August 2009 (Urk.
2/33/M8/2).
3.2 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die

streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten
Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der
Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation
einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 E. 3a, 122 V
160 E. 1c).
3.3
3.3.1 Die Ärzte der A.___ erstatteten ihr Gutachten unter Einbezug der Akten, Erhebung der Anamnese
und Durchführung einer internistischen, neurologischen und psychiatrischen Untersuchung und stellten
folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 2/26/1 S. 17):
1. mässig ausgeprägtes Lumbovertebralsyndrom bei radiologisch nachgewiesenen Spondylarthrosen L4
bis S1 und mässiggradige Diskopathie L4/L5 und L5/S1
2. rezidivierende depressive Störung gegenwärtig mittelgradig mit somatischen Symptomen (ICD-10
F33.11)
3. anamnestisch Persönlichkeitsstörung vom paranoiden Typ mit Borderline-Organisationsniveau (ICD-
10 F60.0)
4. anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45-4).
Der psychiatrische Konsiliarius hielt fest, eine Reintegration sei höchst ungewiss, da die Krankheit des
Versicherten doch schwerwiegend sei. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die
Integrationsbemühungen immer wieder Rückschläge erlitten oder ganz scheiterten. Der Versicherte leide
an einer Symptomatik, von der er sich aus freiem Willen nicht befreien könne. Aggravation oder
Simulation seien ausgeschlossen, da die diesbezüglichen Befunde fehlten. Seiner
Schadenminderungspflicht komme der Versicherte insofern nach, als er sich in psychiatrische Behandlung
begebe und die Medikamente offensichtlich einnehme (Urk. 2/26/1 S. 16).
In einer behinderungsangepassten Tätigkeit mit möglichst wechselnder Körperhaltung bestehe gemäss
neurologischer und internistischer Beurteilung keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit. Die heute
gegebene Arbeitsunfähigkeit sei rein psychiatrisch begründet und deren Dauer nicht absehbar. Es müsse
davon ausgegangen werden, dass die vorliegende psychiatrische Symptomatik die Arbeitsfähigkeit
(richtig wohl: Arbeitsunfähigkeit), entsprechend der Aktenlage, ab Beginn der stationären Behandlung in
der Klinik E.___ und dem psychosozialen Konsilium am Spital S.___ vom 25. Februar 2005, mit 100 %
bemessen werden müsse. In der Folge sei es nie zu einer Remission, auch nicht teilweise, gekommen.
Die Situation habe sich eher verschlechtert bis hin zu Suizidalität und zum fürsorgerischen
Freiheitsentzug. Vorher habe mit grosser Wahrscheinlichkeit aus psychiatrischer Sicht eine 50%ige
Arbeitsunfähigkeit bestanden, es könne dies aber aufgrund der Aktenlage nicht definitiv beurteilt werden
(Urk. 2/26/1 S. 22).
3.3.2 Das A.___-Gutachten vom 21. November 2008 erfüllt die praxisgemässen Anforderungen an
einen Arztbericht (vgl. vorstehend E. 3.2), da es für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen
Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis sämtlicher Vorakten
abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der
medizinischen Situation einleuchtet. Die darin gezogenen Schlussfolgerungen sind begründet und es
wurde auch die Abweichung zur von Dr. P.______ vorgenommenen Beurteilung diskutiert (vgl. Urk.
2/26/1 S. 22 Ziff. 7.4).
3.4
3.4.1 Dr. P.______ konnte im Zeitpunkt seines Gutachtens keine die Arbeitsfähigkeit nennenswert
einschränkende psychiatrische Erkrankung diagnostizieren. Insbesondere habe zum
Untersuchungszeitpunkt keine so gravierende depressive Symptomatik vorgelegen, dass der Versicherte
nicht einer seiner somatisch diagnostizierten Störungen berücksichtigende Tätigkeit nachgehen könne. Er
habe zudem bis vor kurzem nie entsprechende psychiatrische Hilfe in Anspruch genommen. Gegen das
Vorliegen einer Somatisierungsstörung spreche der Umstand, dass sich der Versicherte im Kollegenkreis
ganz unauffällig zu bewegen scheine. Seine Persönlichkeit weise histrionische und unreife Züge auf. Aus
psychiatrischer Sicht sei deshalb keine Arbeitsunfähigkeit mehr ausgewiesen (Urk. 2/33/57 S. 11 unten
f.).
3.4.2 Das Gutachten von Dr. P.______ vermag den praxisgemässen Anforderungen an den Beweiswert
einer Expertise nicht vollumfänglich zu genügen, wurde es doch in Unkenntnis der vollständigen
Aktenlage erstellt: Dr. P.______ lag der Bericht des psychosozialen Konsiliums des Spital S.___ vom 25.
Februar 2005 (Urk. 2/33/56), worin ein Verdacht auf Vorliegen einer anhaltenden somatoformen
Schmerzstörung geäussert sowie das Vorliegen eines begleitenden depressiven Syndroms bestätigt wird
(vgl. Urk. 2/33/56 S. 2), nicht vor. Auch die Berichte von Prof. Dr. med. E.___, Psychiatrie und
Psychotherapie FMH, vom 26. April 2004 und 9. November 2004, sowie das rheumatologische Gutachten
von Dr. med. F.___ vom 27. März 2006 (vgl. die Übersicht im A.___-Gutachten; Urk. 2/26/1 S. 6; vgl.
auch Urk. 2/37/1-2), waren Dr. P.______ nach Lage der Akten nicht bekannt (vgl. Urk. 2/33/57 S. 3 f.).
Damit erstellte Dr. P.______ sein Gutachten in Unkenntnis der Vorakten. Darüber hinaus unterliess es
Dr. P.______, den behandelnden Psychiater Dr. med. G.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie
(vgl. Urk. 2/33/57 S. 9), zu konsultieren. Und schliesslich leuchtet die von ihm vorgenommene
Darlegung der medizinischen Zusammenhänge nicht restlos ein, stützte Dr. P.______ seine Beurteilung
doch offenbar wesentlich auf die Auskunft eines Mitarbeiters der ehemaligen Arbeitgeberfirma des
Versicherten, wonach dieser sich im Kollegenkreis völlig unauffällig bewege (vgl. Urk. 2/33/57 S. 11 in
Verbindung mit S. 12).

3.5
3.5.1 Dr. M.______ bestätigte in seinem Bericht vom 19. August 2009 (Urk. 2/33/M8/2) den von den
A.___-Ärzten dargelegten Umstand, dass beim Versicherten psychische Probleme im Vordergrund
stünden. In früheren Berichten sei eine somatoforme Schmerzstörung an erster Stelle gestanden und die
depressiven Begleitsymptome erst an zweiter. Sodann habe Dr. P.______ keine psychische Störung
gefunden. Dr. M.______ äusserte seine Meinung, dass die anhaltende somatoforme Schmerzstörung im
Vordergrund stehe und die Gründe hierfür in den psychosozialen Umständen lägen. Weiter sei die
Diagnose einer Persönlichkeitsstörung vom paranoiden Typ auf Boderline-Niveau zu hinterfragen, welche
Diagnose von den A.___-Ärzten übernommen und nicht augrund von eigenen Untersuchungsbefunden
gestellt worden sei. In diesem Sinne erachtete er eine Arbeitsunfähigkeit schon in den Jahren 2005 und
2006 als nicht nachgewiesen (S. 2).
3.5.2 Das Aktengutachten von Dr. M.______ vermag den praxisgemässen Anforderungen (vgl.
vorstehend E. 3.2) nicht zu genügen, fehlt es darin doch an der Erhebung eigener Untersuchungsbefunde
und Berücksichtigung der geklagten Beschwerden und standen Dr. M.______ offenbar auch nicht die
vollständigen Vorakten zur Verfügung.
3.6 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die vollständige Arbeitsunfähigkeit des
Versicherten und somit der Schaden gestützt auf das A.___-Gutachten vom 21. November 2008 bereits
am 25. Februar 2005 und nicht, wie von der Beklagten vertreten, am 2. November 2006 eintrat. Diese
Einschätzung erfolgte wohl rückwirkend, indes unter Bezugnahme auf echtzeitliche Berichte, unter
anderem des Spital S.___ (Urk. 2/33/56), und ist nachvollziehbar. Dem Versicherten war es demnach ab
diesem Zeitpunkt nicht möglich, sich eine andere Arbeit zu suchen, weshalb eine Verletzung der
Schadenminderungspflicht ausser Betracht fällt. Hingegen wurde eine vorherige, 50%ige
Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischen Gründen lediglich als wahrscheinlich und nicht definitiv beurteilbar
erachtet (vgl. Urk. 2/26/1 S. 22). Es ist jedoch zu beachten, dass die Beklagte bereits im Jahr 2004,
infolge einer seit 21. Oktober 2003 bis Juli 2004 bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Versicherten (vgl.
Urk. 2/22/51 S. 1; Urk. 2/17/5) insgesamt 237 Taggelder an die damalige Arbeitgeberin des
Versicherten geleistet hat (vgl. Urk. 2/17/2).
4.
4.1 Gemäss Freizügigkeitsversicherungspolice vom 22. Dezember 2004 (Urk. 2/2/4) vereinbarten die
Parteien bei einem versicherten Jahreslohn von Fr. 60'640.-- die Ausrichtung eines Krankentaggeldes im
Rahmen von 100 % des versicherten Lohns für 730 Tage abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen. Auf
Seite 2 der Police findet sich der folgende Satz: „Der versicherte Jahreslohn basiert auf dem AHV-Lohn,
mit Anrechnung Leistungen Dritter (Schadensversicherung).“ Als Erstbeginn wurde der 1. Januar 2005,
als Ablauf der 31. Dezember 2005 festgesetzt (Urk. 2/2/4 S. 1). Vertragsgrundlage bildeten die AVB
Ausgabe 05.2001 (Urk. 2/2/4 S. 3).
Gemäss Art. A3 Ziff. 2 der AVB 05.2001 ist der Vertrag für die in der Police aufgeführte Dauer
abgeschlossen. Er verlängert sich am Ende dieser Dauer jeweils um ein Jahr, wenn keiner der
Vertragspartner spätestens drei Monate vorher eine Kündigung erhalten hat. Ist der Vertrag für weniger
als ein Jahr abgeschlossen, erlischt er an dem in der Police aufgeführten Tag.
Die Parteien haben nach Lage der Akten diesen Vertrag nicht gekündigt, so dass bis zur
Vertragsänderung per 1. Januar 2007 die Police vom 22. Dezember 2004 und die dazugehörigen AVB
Ausgabe 5/2001 Gültigkeit hatten. Nachdem der Schaden am 25. Februar 2005 eintrat, ist einzig diese
Police massgeblich.
4.2 Gemäss Art. A6 Ziff. 1 der AVB 5/2001 gilt als Krankheit jede Gesundheitsstörung, die der
Versicherte unfreiwillig erleidet, kein Unfall oder keine Unfallfolge ist und eine ärztliche Behandlung
erfordert. Führt eine Krankheit voraussichtlich zu Leistungen, so hat der Anspruchsberechtigte dies der
Versicherung auf dem dazu zur Verfügung gestellten Formular innert zwei Arbeitstagen mitzuteilen.
Werden Verhaltenspflichten verletzt und wird dadurch die Feststellung oder das Ausmass der
Krankheitsfolgen beeinflusst, kürzt die Versicherung ihre Leistungen entsprechend (Art. C3 Ziff. 1 und 4
AVB 5/2001).
4.3 Gestützt auf das A.___-Gutachten vom 21. November 2008 liegt ab 25. Februar 2005 eine Art. A6
Ziff. 1 der AVB 5/2001 entsprechende Krankheit vor. Da das Ausmass und der Beginn der
Arbeitsunfähigkeit des Versicherten erst aufgrund des A.___-Gutachtens erkennbar wurde, war es dem
Versicherten nicht möglich, seine Anspruchsberechtigung frist- und formgerecht mitzuteilen. Sofern darin
überhaupt eine Verletzung einer Verhaltenspflicht im Krankheitsfall erblickt werden könnte - was nicht
geltend gemacht wird -, wäre dadurch weder die Feststellung noch das Ausmass der Krankheitsfolgen
beeinflusst worden, weshalb dem Versicherten wie auch der Beklagten diesbezüglich kein Nachteil
entsteht.
4.4 Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die Versicherung bei voller
Arbeitsunfähigkeit das in der Police aufgeführte Taggeld (Art. B1 Ziff. 1 AVB 5/2001). Als Grundlage für
die Bemessung der Taggelder gilt die in der Police aufgeführte Lohnsumme (Art. A10 Ziff. 1 AVB
5/2001). Für die versicherte Person wird gemäss Ziff. 2 dieser Bestimmung der Jahreslohn aufgrund
einer Lohnbestätigung/Lohnausweis im Voraus fest vereinbart. Der vereinbarte Betrag muss jedoch dem
mutmasslichen AHV-Jahreslohn entsprechen. Das daraus resultierende Taggeld gilt als
Schadensversicherung.
4.5 Gemäss Police vom 22. Dezember 2004 wurde ein Jahreslohn von Fr. 60'640.-- zu 100 %
versichert. Entsprechend Art. A10 Ziff. 2 AVB 5/2001 darf angenommen werden, dass die Höhe des
versicherten Jahreslohns anhand eines Lohnausweises festgelegt und auch von der Beklagten als richtig

betrachtet wurde. Dies ist auf den Umstand zurückzuführen, dass arbeitslose Personen kraft gesetzlich
vorgesehenem Übertrittsrecht (Art. 71 und 73 Abs. 2 KVG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 2 VVG) gegen
angemessene Prämienanpassung Anspruch auf Änderung ihrer bisherigen Taggeldversicherung in eine
solche mit Leistungsbeginn ab dem 31. Tag unter Beibehaltung ihrer bisherigen Taggeldhöhe und ohne
Berücksichtigung des Gesundheitszustandes im Zeitpunkt der Änderung haben (dazu Rudolf Luginbühl,
Krankentaggeldversicherungen, Allgemeiner Überblick und aktuelle Probleme, in: René Schaffhauser/Ueli
Kieser [Hrsg.], Arbeitsunfähigkeit und Taggeld, St. Gallen 2010, S. 30 f.). Dementsprechend hat denn
die Beklagte auch vom 3. März 2005 bis 14. April 2005 infolge 100%iger Arbeitsunfähigkeit des
Versicherten 43 ungekürzte Taggelder à Fr. 166.13 geleistet (vgl. Urk. 2/12/34), was dem versicherten
Jahreslohn von Fr. 60'640.-- entspricht (Fr. 60'640.-- : 365). Ab Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 25.
Februar 2005 gab es zudem keinerlei Drittleistungen, die in die Berechnung der Taggeldhöhe hätten
miteinbezogen werden müssen, diese entstanden frühestens mit der rückwirkend ab Juni 2006 erfolgten
Zusprache einer Invalidenrente (Urk. 2/26/4).
Somit ist eine Kürzung von Taggeldern und eine rückwirkende Anpassung des versicherten Lohnes
vorliegend nicht weiter zu prüfen. Nach Ablauf der gemäss Art. B2 AVB 05/2001 am 25. Februar 2005
beginnenden Wartefrist von 30 Tagen entstand aus der Police vom 22. Dezember 2004 für die Krankheit
vom 25. Februar 2005 ab 27. März 2005 ein Anspruch auf ungekürzte Taggeldleistungen im Umfang von
700 Tagen (Urk. 2/2/4 S. 2), was beim vereinbarten, zu 100 % versicherten Lohn von Fr. 60’640.-- einer
Taggeldhöhe von Fr. 166.13 entspricht.
5. Die vollständige Arbeitslosigkeit des Versicherten trat nach dem Gesagten am 25. Februar 2005
ein, womit er ab 27. März 2005 bis und mit 20. Mai 2006 Anspruch auf die verbleibenden 420 Taggelder
hatte (vgl. vorstehend E. 4.5). Dementsprechend hatte er im hier massgeblichen und zu prüfenden
Zeitraum vom 2. Dezember 2006 bis 31. Oktober 2008 keinen Anspruch auf Taggeldleistungen der
Beklagten mehr. Dieser Ansicht ist im Übrigen auch die Klägerin (vgl. Urk. 6 S. 3 Ziff. 6).
Dies führt zur Abweisung der Klage.
6. Gemäss § 34 Abs. 2 GSVGer steht den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen der Anspruch
auf eine Parteientschädigung nur zu, soweit er von anderen Gesetzen nicht ausgeschlossen ist. Gemäss
höchstrichterlicher Rechtsprechung stellt im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen
Krankenversicherung die Regelung im vorliegend noch anwendbaren (vgl. Art. 404 Abs. 1 der
Zivilprozessordnung, ZPO), bis Ende 2010 in Kraft gewesenen Art. 85 Abs. 3 VAG keine Vorschrift dar,
welche den Anspruch des obsiegenden Versicherungsträgers auf eine Parteientschädigung ausschliesst,
sondern ein solcher Anspruch besteht unter der Voraussetzung, dass der Versicherungsträger durch
einen externen Anwalt vertreten ist (Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2000 vom 9. Januar 2001 E. 5 mit
Hinweisen). Der Beklagten steht deshalb eine Parteientschädigung zu, welche sich nach der Bedeutung
der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens ohne Rücksicht auf den
Streitwert bemisst und auf Fr. 4'300.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 4'300.-- (inkl.
Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Peter Stadler
- Rechtsanwältin Tonia Villiger
- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5. Da der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit
der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgesetzes über
das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG).
Soweit keine Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen
Entscheid innert der gleichen Frist von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach Art. 116 BGG
die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.
Werden sowohl die zivilrechtliche Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem
siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit
dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden
sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).