finma_versicherungsrecht · 20090828_d_zh_o_02 · 2009-08-28 · de
28. August 2009 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


KK.2007.00040

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichter Hurst
Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 28. August 2009

in Sachen

X.___

Kläger

gegen

Basler Versicherungs-Gesellschaft
Hauptsitz
Aeschengraben 21, Postfach, 4002 Basel
Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Adelrich Friedli
Stationsstrasse 66 A, 8907 Wettswil

Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1955, arbeitete seit 1. Juni 2005 als technischer Berater bei der
Y.___ GmbH (Urk. 8/K1a; vgl. auch Auszug aus dem individuellen Konto, IK-Auszug, Urk.
12). Über diese war er im Rahmen eines Kollektivvertrages bei der Basler Versicherungs-
Gesellschaft (nachfolgend: Basler) taggeldversichert.
Die Arbeitgeberin erstattete der Basler (wohl) am 13. Dezember 2005 eine
Krankheitsanzeige (Urk. 8/K1b). Dr. med. Z.___, Arzt für Allgemeine Medizin FMH,
bescheinigte ab 14. Dezember 2005 wegen einer Bronchitis und einer
Sehnenscheidenentzündung an der rechten Hand eine vollständige Arbeitsunfähigkeit
(Urk. 8/K2-6, Urk. 8/M1). Am 22. März 2006 diagnostizierte Dr. Z.___ überdies eine
Depression und attestierte weiterhin eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit von 100 % (Urk.
8/M2-3).
1.2 Am 11. April 2006 (Urk. 8/M4a) veranlasste die Basler eine Begutachtung durch
Dr. med. A.___, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie (Urk. 8/M4b). Sie zog sodann
Berichte der behandelnden Dr. med. B.___, Facharzt für Psychiatrie & Psychotherapie
FMH, und C.___, Psychoanalytiker & Psychotherapeut (Urk. 8/K24, Urk. 8/M9), und von
Dr. Z.___ bei (Urk. 8/K33, Urk. 8/K57, Urk. 8/M4-8). Weiter holte sie die Akten der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, ein (Urk. 8/1-12, Urk. 8/IV0-
19).
1.3 Die Basler erbrachte Taggeldleistungen aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit von 100
% für die Zeit vom 14. Dezember 2005 bis am 31. März 2007 (Urk. 8/TG1-15).
Mit Schreiben vom 2. November 2007 eröffnete die Basler dem Versicherten, er
habe die psychiatrische Behandlung verspätet aufgenommen und deshalb die
Wiedereingliederung verzögert. Hiefür habe sie nicht einzustehen, weshalb sie keine
Taggelder mehr ausrichte (Urk. 8/K60 = Urk. 2).


2. Mit Eingabe vom 27. November 2007 erhob X.___ Klage gegen die Basler und
verlangte die Auszahlung von Fr. 4'260.-- pro Monat für insgesamt zehn Monate (Urk. 1).
Mit Klageantwort vom 22. Januar 2008 beantragte die Basler die Abweisung der Klage
(Urk. 7 S. 1).
Auf Antrag der Beklagten hin (Urk. 7 S. 2) zog das Gericht am 30. Januar 2008
von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, den IK-Auszug
des Klägers bei (Urk. 9, Urk. 11-12). Im daraufhin angeordneten zweiten
Schriftenwechsel (Urk. 13) hielt der Versicherte mit Replik vom 18. April 2008 an seinem
Rechtsbegehren fest (Urk. 15), während die Basler die am 21. April 2008 angesetzte Frist
zur Duplik (Urk. 16) unbenutzt verstreichen liess. Androhungsgemäss nahm das Gericht
Verzicht auf Duplik an und erklärte mit Gerichtsverfügung vom 4. Juni 2008 den
Schriftenwechsel als geschlossen (Urk. 18).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung im Sinne von Art. 12
Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen gemäss
Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die daraus
herrührende Streitigkeit ist daher zivil- und vermögensrechtlich (BGE 124 III 46 Erw. 1
und 232 Erw. 2b), wobei Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über
Versicherungsunternehmen (VAG) für das Klageverfahren bei Streitigkeiten aus
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung von Bundesrechts wegen ein
einfaches und rasches Verfahren sowie die Untersuchungsmaxime vorschreibt. Es dürfen
keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 85 Abs. 3 VAG).
Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist
im Kanton Zürich das hiesige Gericht sachlich zuständig (§ 2 lit. b des Gesetzes über das
Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen
des GSVGer, wobei ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinngemäss
Anwendung findet (§ 28 GSVGer).
1.2 Ausgewiesenermassen hat die Beklagte für die am 14. Dezember 2005
eingetreten Arbeitsunfähigkeit von 100 % Taggelder bezahlt, und zwar bis am 31. März
2007 (Urk. 8/TG1-15), was seitens des Klägers unbestritten blieb und wovon auszugehen
ist.
Streitig ist hingegen, ob der Kläger Anspruch auf weitere Taggeldzahlungen hat.
Die Beklagte stellte dies in Abrede mit der Begründung, ab diesem Zeitpunkt sei die
Arbeitsunfähigkeit nicht mehr rechtsgenüglich ausgewiesen. Dr. Z.___ habe zuletzt am
12. Januar 2007 ein Zeugnis ausgestellt und auf den Bericht der behandelnden Dr. B.___
und C.___ könne nicht abgestellt werden. Zudem habe der Kläger die von Gutachter Dr.
A.___ am 28. Juni 2006 empfohlene Therapie nicht rechtzeitig aufgenommen und somit
gegen die Rettungspflicht im Sinne von Art. 61 VVG verstossen. Damit sei der
Versicherer berechtigt, seine Leistungen zu reduzieren (Urk. 7 S. 3 f.).
Dagegen stellte sich der Kläger auf den Standpunkt, für die Leistungspflicht der
Beklagten sei allein seine seit Dezember 2005 bestehende Arbeitsunfähigkeit
ausschlaggebend. Die Beklagte könne nicht einfach eine andere Kausalität einführen. Im
Übrigen habe er sich stets um seine Gesundheitsprobleme bemüht und sich durch
Spezialärzte behandeln lassen (Urk. 1). Entgegen der Darstellung der Beklagten habe die
Behandlung zu keiner Heilung geführt (Urk. 15).
1.3 Es wird zunächst zu prüfen sein, ob die Arbeitsunfähigkeit des Klägers auch über
den 31. März 2007 hinaus ausgewiesen ist (nachstehend Erw. 2) und wie es sich mit
seiner Schadenminderungspflicht verhält (nachstehend Erw. 3).
Die von der Beklagten in der Vernehmlassung aufgeworfene Frage, ob die
vereinbarten Löhne tatsächlich ausgerichtet worden sind (Urk. 6 S. 2 Ziff. 1), ist zu
bejahen. Nach Einsicht in den antragsgemäss beigezogenen IK-Auszug (Urk. 12)
erscheint als wenigstens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Löhne

bezahlt und entsprechend abgerechnet wurden.
1.4 Der Kläger verlangte die Zahlung von Fr. 4'260.-- pro Monat für zehn Monate (Urk.
1). Der Streitwert dieses Verfahren übersteigt somit Fr. 30'000.--.

2.
2.1 Bei der von der Y.___ GmbH für ihre Arbeitnehmer abgeschlossenen
Krankentaggeldversicherung Police Nr. 80/9.866.302-9 (vgl. Urk. 8/TG1-15) handelt es
sich gemäss den allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB), Ausgabe 1997, um eine dem
VVG unterstehende kollektive Krankenzusatzversicherung (Urk. 8/1/1 Ziff. G1). Dabei ist
der Kläger versichert für ein Krankentaggeld in der Höhe von 80 % des versicherten
Jahreslohnes von Fr. 64'800.-- für eine Leistungsdauer von 730 Tagen (Urk. 8/1/1 S. 2
und Urk. 8/TG1-15).
In den AVB wird für das Krankentaggeld vorausgesetzt, dass eine ärztlich
bestätigte, krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit von mindestens 50 % vorliegt (Urk.
8/1/1 S. 2). Die Höhe des versicherten Krankentaggeldes richtet sich proportional zum
Grad der Erwerbsunfähigkeit; ab 66 2/3 % wird das volle Taggeld ausgerichtet (Urk. 2/4
Ziff. A10). Ferner sehen die Gemeinsamen Bestimmungen der AVB vor, dass bei
langanhaltender Erwerbsunfähigkeit Taggeldleistungen nur erbracht werden, wenn der
Versicherte in regelmässiger ärztlicher Behandlung oder Kontrolle steht (mindestens
einmal alle vier Wochen; Urk. 8/1/1 letzte Seite).
2.2 Die AVB definieren den Begriff der Erwerbsunfähigkeit nicht, weshalb der Vertrag
insoweit auszulegen ist.
Vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Vertragsklauseln
sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen (vgl. BGE 133 III 681 Erw. 3.3).
Somit bestimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen
Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht, OR). Wenn
dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die
Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach
den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 681
Erw. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts in Sachen Versicherung X. vom 12. Juli
2005, 5C.271/2004, Erw. 2). Dabei hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu
berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil
derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit
zum Ausdruck bringen muss. Auch dem systematischen Element muss bei der Auslegung
breit angelegter allgemeiner Vertragsbestimmungen praxisgemäss erhebliches Gewicht
beigemessen werden. Gleichwohl steht die Auslegung anhand des Wortlauts an erster
Stelle (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Sachen K. vom 20. April 2007, 5C.21/2007, Erw.
3.1).
2.3 Im Sozialversicherungsrecht wird unterschieden zwischen Arbeits- und
Erwerbsunfähigkeit. Diese Begriffe werden in Art. 6-7 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) definiert.
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen
oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen
Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (Art. 6 ATSG). Dagegen bezieht
sich die Erwerbsunfähigkeit nicht bloss auf die Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf,
sondern auf die Fähigkeit, sich auf dem gesamten in Betracht kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt wieder einzugliedern (Art. 7 ATSG).
Aufgrund des Vertrauensprinzips und der Vorbringen der Parteien ist hier davon
auszugehen, dass sich die in den AVB umschriebene Erwerbsunfähigkeit nicht am
entsprechenden sozialversicherungsrechtlichen Begriff nach Art. 7 ATSG orientiert,
sondern vielmehr die Unmöglichkeit bedeutet, sich im bisherigen Beruf zu betätigen.
Darauf lässt einerseits die Formulierung der Beklagten in der Klageantwort
schliessen, wo sie selbst von Arbeitsunfähigkeit spricht, ohne jedwelchen Bezug auf
anderweitige Tätigkeiten (Urk. 7 Ziff. 9). Andererseits hat die Beklagte bis am 31. März
2007 Taggelder ausgerichtet, und zwar aufgrund der ärztlichen Bescheinigung, dass der
Kläger die bisherige Tätigkeit nicht mehr ausüben könne. Auch dabei ist eine

Bezugnahme auf die Einsatzmöglichkeit in anderen Beschäftigungen oder auf den
allgemeinen Arbeitsmarkt gänzlich unterblieben. Schliesslich bleibt zu berücksichtigen,
dass sich das Krankentaggeld in der Regel nach der Arbeitsunfähigkeit und nicht nach der
Erwerbsunfähigkeit richtet.
Dies hat auch für die Beurteilung des hier strittigen Taggeldanspruches zu gelten,
zumal die Beklagte auch nichts anderes behauptete. Massgebend ist somit allein, ob eine
hinreichende ärztliche Bescheinigung darüber vorliegt, dass der Kläger im Umfang von
mindestens 50 % bei der Ausübung seiner Tätigkeit als technischer Berater
beeinträchtigt war.
2.4 Hausarzt Dr. Z.___ bescheinigte ab 14. Dezember 2005 und namentlich auch
für die strittige Zeit ab 1. April 2007 eine anhaltende vollständige Arbeitsunfähigkeit
(Urk. 8/K39, Urk. 8/K42-43, Urk. 8/K45, Urk. 8/K50, Urk. 8/K54). Als Diagnose nannte
er am 14. Februar 2006 zunächst eine seit 14. Dezember 2005 bestehende Bronchitis
und eine Sehnenscheidenentzündung an der rechten Hand (Urk. 8/M1) und im Zeugnis
vom 7. April 2006 eine Bronchitis und Depression (Urk. 8/M3). Am 8. September 2006
erwähnte er daneben eine Gastritis und Allergie und attestierte weiterhin eine volle
Arbeitsunfähigkeit (Urk. 8/M5).
Im Einklang mit den Zwischenberichten vom 6. Dezember 2006 und 12. Januar
2007 (Urk. 8/M6-8) stellte Dr. Z.___ im Zeugnis zu Handen der IV-Stelle vom 22. Januar
2007 folgende Diagnosen (Urk. 8/IV4/1 lit. A):
- Depression
- Gastritis
- Bronchitis
- paroxysmale Tachykardie
- Dupuytrenkontraktur
Dr. Z.___ attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 14. Dezember 2005
(Urk. 8/M6-8, Urk. 8/IV4/1 lit. B). Im Widerspruch dazu führte er aus, es liege keine
Einschränkung der psychischen Funktionen vor und die bisherige Tätigkeit könne
halbtags, mithin zu 50 % ausgeübt werden (Urk. 8/IV4/4).
2.5 Am 28. Juni 2006 erstattete Vertrauensarzt Dr. A.___ aufgrund seiner
psychiatrischen Untersuchung ein Gutachten (Urk. 8/M4b). Dr. A.___ diagnostizierte eine
depressive Verstimmung im Sinne einer längerdauernden, mittelgradigen depressiven
Episode (ICD-10: F32.1) auf dem Hintergrund einer ängstlich-unsicher-vermeidenden
Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen (ICD-10: F60.6, F61.0). Er hielt die aktuelle
Arbeitsunfähigkeit für krankheitsbedingt (S. 3).
Dr. A.___ erachtete die bisherige Therapie der depressiven Verstimmung als
unzureichend und empfahl eine intensive medikamentöse und integrierte psychiatrisch-
therapeutische Behandlung. Dadurch sei eine gesundheitliche Verbesserung zu erwarten
und in den nächsten Monat eine Teilarbeitsfähigkeit als technischer Berater zumutbar (S.
3).
2.6 Am 16. März 2007 berichtete Dr. Z.___ von unveränderten Verhältnissen; es seien
weitere ärztliche Abklärungen eingeleitet (Urk. 8/K33). Auf Aufforderung der Beklagten
vom 3. April und 9. August 2007 (Urk. 8/K36 und Urk. 8/K46) erklärte Dr. Z.___ am 28.
September 2007, die psychiatrische Behandlung sei aufgenommen worden. Die
Depression habe sich vertieft und die Arbeitsunfähigkeit betrage weiterhin 100 % (Urk.
8/K57).
2.7 Die Beklagte zog daraufhin vom behandelnden C.___ einen Bericht bei (Urk.
8/K58). Dieser erstattete zusammen mit Dr. med. B.___ am 18. November 2002 (richtig
wohl: 18. Oktober 2007) einen Bericht (Urk. 8/M9).
Daraus geht hervor, dass der Kläger seit 4. Juni 2007 bei ihnen in Behandlung
stand. Nach einleitenden Abklärungen sei die eigentliche intensive pharmakologische und
psychotherapeutische Behandlung am 31. August 2007 aufgenommen worden. Dr. B.___
und C.___ bestätigtem die bereits von Dr. A.___ gestellten Diagnosen und bescheinigten
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit, da der Kläger seit zweieinhalb Jahren in einer zur

Chronifizierung neigenden Isolation lebe (Urk. 8/M9 S. 2 in fine).
Diese Angaben bestätigten sie im Bericht zu Handen der IV-Stelle vom 26.
September 2007 (Urk. 8/IV14).
Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 2. November 2007 weitere
Taggeldzahlungen abgelehnt hatte (Urk. 8/K60), erläuterte C.___ den Bericht vom 18.
Oktober 2007 dahin gehend, dass die Behandlung nicht erst am 31. August 2007,
sondern bereits am 4. Juni 2007 aufgenommen worden sei. Die Behandlung sei
anfänglich von Untersuchungen begleitet gewesen (Urk. 8/K65).
2.8 Aufgrund dieser medizinischen Aktenlage kann dem Vorbringen der Beklagten,
die Arbeitsunfähigkeit sei nicht ausgewiesen, nicht gefolgt werden.
Die behandelnden Ärzte bescheinigen dem Kläger übereinstimmend eine
vollständige Arbeitsunfähigkeit, und zwar letztmals am 28. September 2007 (Urk. 8/K57)
und nicht wie die Beklagte behauptete am 12. Januar 2007 (Urk. 7 S. 3 Ziff. 9). Selbst
Vertrauensarzt Dr. A.___ zweifelte im Übrigen nicht an dieser Arbeitsunfähigkeit, solange
keine adäquate Behandlung stattfinde. Wenn Dr. Z.___ im Bericht zu Handen der
Invalidenversicherung eine Arbeitsunfähigkeit von lediglich 50 % als zumutbar erachtet
hat (Urk. 8/IV14/4), darf dieser Aussage mit Blick auf seine übrigen Atteste, in denen er
stets eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigte, keine entscheidende Bedeutung
beigemessen werden. Vielmehr muss insoweit ein Versehen im IV-Bericht angenommen
werden.
Damit liegen keine medizinischen Akten vor, die geeignet sind, die anhaltende
vollständige Arbeitsunfähigkeit in Zweifel zu ziehen, weshalb davon auszugehen ist.

3.
3.1 Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Schadenminderungspflicht verhält.
Zwingende Bestimmungen des VVG schliessen Parteivereinbarungen über
Obliegenheiten zur Schadenminderung nicht aus (Art. 97 f. VVG). Das dispositive Recht
auferlegt hingegen nur dem Anspruchsberechtigten eine "Rettungspflicht" (Marginalie zu
Art. 61 VVG). Dieser ist verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst
für Minderung des Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt,
über die zu ergreifenden Massregeln die Weisung des Versicherers einholen und befolgen
(Art. 61 Abs. 1 VVG).
Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise
verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen,
um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (Art. 61 Abs. 2 VVG).
Es ist nicht aktenkundig und wird im Übrigen von der Beklagten auch nicht
behauptet, dass die Parteien hinsichtlich der Schadenminderung eine vertragliche
Vereinbarung abgeschlossen hätten. Daher fällt hier allein die Anwendung der
Rettungspflicht im Sinne von Art. 61 VVG in Betracht.
3.2 Der Pflicht zur ärztlichen Behandlung wird begründet durch den Zweckgedanken,
welcher der Rettungspflicht wie jeder Schadenminderungspflicht zu Grunde liegt: Wer
einen Schaden erlitten hat, den er nach Gesetz oder Vertrag auf einen anderen
abzuwälzen gedenkt, soll alles Zumutbare vorkehren, damit die Schadensfolgen
möglichst gering ausfallen (Hönger/Süsskind, VVG-Kommentar, Basel 2007, N 1 zu Art.
61 VVG). Der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zieht ohne weiteres auch die
Schadenminderungspflicht nach sich.
Die Rüge des Klägers, die Beklagte führe mit der Verpflichtung zur
spezialärztlichen Behandlung sozusagen eine neue Anspruchsvoraussetzung (oder mit
den klägerischen Worten Kausalität) ein, greift somit ins Leere. Die Rettungs- oder
Schadenminderungspflicht trifft den Anspruchsberechtigten von Gesetzes wegen, und er
hat sich ihr für den Erhalt der ungeschmälerten Versicherungsleistungen zu unterziehen.
3.3 Die Pflicht zur Verminderung des Schadens besteht nur insoweit, als sie dem
Anspruchsberechtigten zuzumuten ist. Zumutbar sind Massnahmen, die ein vernünftiger
Mensch in der gleichen Lage ergreifen würde, wenn er keinerlei Ersatz von Dritten zu
erwarten hätte. Dabei ist auch eine Interessenabwägung vorzunehmen: überwiegt das

schützenswerte Interesse des Versicherungsnehmers, eine konkrete Vorkehr zu
unterlassen, dasjenige des Versicherers, eine solche durchzuführen, so ist sie nicht
durchzuführen. In der Krankenversicherung ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet,
sich im Versicherungsfall in ärztliche Behandlung zu begeben (Hönger/Süsskind, a.a.O.,
N 14-16 zu Art. 61 VVG).
Die Beklagte verlangte vom Kläger, dass er sein psychisches Leiden fachärztlich
behandeln lasse, um seine Arbeitsfähigkeit zu verbessern (Urk. 8/K36). Diese Instruktion
ist ohne weiteres zumutbar, was der Kläger denn auch nicht in Abrede stellte.
3.4 Wo keine Gefahr in Verzug ist, muss der Anspruchsberechtigte zu den zu
ergreifenden Massnahmen die Weisungen des Versicherers einholen (Art. 61 Abs. 1 Satz
2 VVG). Die Instruktion des Versicherers ergibt den konkreten Inhalt der
Schadenminderungspflicht. Hat der Versicherte den Schadenfall ordnungsgemäss und
vollständig angezeigt, braucht der Versicherer nicht noch eigens um die Abgabe von
Weisungen angegangen zu werden (Hönger/Süsskind, a.a.O., N 18 zu Art. 61 VVG).
Der Versicherer ist im eigenen Interesse gehalten, Anordnungen zur
Schadenseindämmung zu erteilen. Der Anspruchsberechtigte darf ohne gegenteilige
Anhaltspunkte das Schweigen des Versicherers so interpretieren, dass aus dessen Sicht
keine Rettungsmassnahmen erforderlich sind. Nur klar erkennbaren und zumutbaren
Rettungsmöglichkeiten darf er sich, wenn der Versicherer sich in Schweigen hüllt, nicht
verschliessen (Hönger/Süsskind, a.a.O., N 19 zu Art. 61 VVG).
3.5 Mit der Krankheitsanzeige vom 13. Dezember 2005 (Urk. 8/K1a) hat der Kläger
den Schadenfall ordnungsgemäss angezeigt. In der Folge hat er durch den behandelnden
Dr. Z.___ monatlich die anhaltende Arbeitsunfähigkeit melden lassen. Die Beklagte hat
aufgrund dieser ärztlichen Zeugnisse bis am 31. März 2007 Taggelder erbracht, ohne
Instruktionen zur Schadensminderung zu erteilen. Angesichts der laufend eingereichten
Atteste war der Kläger derweil auch nicht verpflichtet, Instruktionen einzuholen.
Die Beklagte beruft sich auf ihren Vertrauensarzt Dr. A.___, der am 28. Juni 2006
eine psychopharmakologische und -therapeutische Behandlung zur Verbesserung der
Arbeitsfähigkeit nahe gelegt hatte (Urk. 8/M4b). Allerdings ist nicht erstellt und wird auch
nicht behauptet, dass die Beklagte nach Eingang des Berichts von Dr. A.___ am 30. Juni
2006 (Urk. 8/4b) den Kläger umgehend aufgefordert hätte, sich der psychiatrischen
Behandlung zu unterziehen. Ebenso wenig wurde mit der Mitteilung vom 24. Oktober
2006 eine Instruktion verbunden (Urk. 8/K21b). Vielmehr ist dem Schreiben der
Beklagten vom 29. Januar 2007 zu entnehmen, dass sie bis dahin und bis am 31. März
2007 ohne Erteilung von Weisungen Taggeldleistungen erbracht hatte. Gleichzeitig
ersuchte sie den Kläger um sein Einverständnis zur Zustellung des Berichts von Dr. A.___
an den behandelnden Dr. Z.___, offenbar ohne dem Kläger selbst Kenntnis des Berichts
zu geben. Der Kläger erteilte am 17. Februar 2007 die entsprechende Zustimmung (Urk.
8/K30).
Erst am 3. April 2007 wurde Dr. Z.___ der vertrauensärztliche Bericht eröffnet
und nunmehr eine adäquate integrierte psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung
verlangt sowie im Säumnisfall angedroht, eine weitere Arbeitsunfähigkeit könne nicht
mehr akzeptiert werden (Urk. 8/K36). Das nämliche Schreiben erging an den Kläger
(Urk. 8/K37). Am 3. Mai und am 9. August 2007 mahnte die Beklagte den Hausarzt (Urk.
8/K40a, Urk. 8/K46). Der Kläger behauptete nicht, er habe von diesen Weisungen keine
Kenntnis gehabt und hiefür bestehen nach Lage der Akten auch keine Anhaltspunkte.
Ausgewiesenermassen hat der Kläger die entsprechende fachärztliche Behandlung
bei Dr. B.___ und C.___ jedoch erst am 4. Juni 2007 aufgenommen (Urk. 8/K65, Urk.
8/M9, Urk. 8/IV14/4 Ziff. 4.1). Aufgrund der im Rechte liegenden Rechnung des
Facharztes erfolgten die weiteren Behandlungen am 23. Juli und am 31. August 2007 und
ab 4. September 2007 wurde die Behandlung in zeitlicher Hinsicht intensiviert (Urk.
8/K67).
Somit ist erstellt, dass es der Kläger trotz der Instruktion der Beklagten vom 3.
April 2007 unterlassen hat, sich umgehend der zumutbaren psychiatrischen Behandlung
zu unterziehen. Bis zu diesem Zeitpunkt kann dem Kläger keine Missachtung von
Weisungen vorgeworfen werden, zumal er von der Feststellung des Vertrauensarztes,

eine fachärztliche Behandlung könnte seine Arbeitsfähigkeit verbessern, wohl auch keine
Kenntnis hatte. Indem er sich regelmässigen Untersuchungen durch Hausarzt Dr. Z.___
und dessen Behandlungen unterzog, hat er seine Obliegenheiten hinreichend erfüllt.
Allerdings hätte er nach der Aufforderung der Beklagten vom 3. April 2007 die
psychiatrische Behandlung umgehend aufnehmen müssen. Mit der Unterlassung dieser
zumutbaren Behandlung hat der Kläger ab diesem Zeitpunkt seine
Schadenminderungspflicht verletzt, weshalb im Folgenden die damit einhergehenden
Rechtsfolgen zu prüfen sind.
3.6 Die Verletzung der Schadenminderungspflicht muss eine adäquate Ursache des
Mehraufwandes des Versicherers sein (Kausalität). Bleibt das an sich nicht korrekte
Verhalten des Anspruchsberechtigten ohne Auswirkung auf den Leistungsumfang,
entfällte jede Sanktion (Hönger/Süsskind, a.a.O., N 26 zu Art. 61). Der Nachweis, in
welchem Ausmass der Schaden durch zweckmässige Massnahmen hätte verringert
werden können, obliegt dem Versicherer (Hönger/Süsskind, a.a.O., N 30 zu Art. 61).
Der Kläger bestritt die Kausalität mit der Behauptung, auch mit dem Befolgen der
Weisung hätte sich die Arbeitsfähigkeit nicht verbessert. Die bei Dr. B.___ und C.___
aufgenommene fachärztliche Behandlung habe denn auch zu keiner Verbesserung
geführt. Zudem sei er bereits früher ohne Erfolg mit Psychopharmaka behandelt worden
(Urk. 15 S. 2). Dagegen vertrat die Beklagte die Auffassung, unter adäquater Therapie
wäre sicher innert Monaten seit dem Gutachten von Dr. A.___, sicher bis Ende 2006, eine
Heilung eingetreten (Urk. 7).
Vertrauensarzt Dr. A.___ führte im Gutachten vom 28. Juni 2006 aus, unter
intensiver psychotherapeutischer Behandlung würde die depressive Symptomatik innert
Monaten in den Hintergrund treten (Urk. 8/M4b S. 3). Daraus ist zu schliessen, dass
selbst eine adäquate Behandlung nicht umgehend, sondern erst nach Monaten die
Arbeitsfähigkeit hätte verbessern können. Wenn die Beklagte die Weisung erst im April
2007 erteilt hat, für welche Verspätung sie allein einzustehen hat, konnte sie frühesten
innert Monaten mit einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit rechnen. Eine Verminderung
des Schadens hätte somit auch bei hinreichender Mitwirkung durch den Kläger nicht
bereits im April 2007 zu einer verbesserten Arbeitsfähigkeit und damit einer Verringerung
des Schadens geführt.
Für die ersten Monate nach der Instruktion im April 2007 stellt die Unterlassung
daher keine adäquate Ursache des Mehraufwandes dar, weshalb insoweit die Kausalität
zu verneinen ist. Fraglich bleibt, für wie lange dies zu gelten hat.
Während Dr. A.___ von „innert Monaten“ sprach (Urk. 8/M4b S. 3), räumte die
Beklagte in der Vernehmlassung ein, dass selbst bei umgehender intensiver
fachärztlicher Behandlung die Arbeitsfähigkeit erst Ende 2006 hätte wiedererlangt
werden können (Urk. 7 S. 3 Ziff. 8). Sie ist somit von einer Frist von etwa sechs Monaten
nach Behandlungsaufnahme ausgegangen, was angesichts der diagnostizierten
Depression als angemessen erscheint und nicht zu beanstanden ist. Der Darstellung des
Klägers, selbst eine adäquate psychiatrische Behandlung hätte keinen Erfolg gezeitigt,
kann nicht gefolgt werden, denn nicht nur Dr. A.___, sondern auch der behandelnde Dr.
B.___ ging davon aus, dass die fähigkeit unter hinreichender Behandlung verbessert
werden könne (Urk. 8/IV14/5 Ziff. 5.2).
Damit ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die psychischen
Leiden des Klägers innert zirka sechs Monaten seit Erteilung der Weisung, mithin seit 1.
Oktober 2007 bei rechtsgenüglicher Schadenminderung hätten verbessert und
gleichzeitig der Schaden hätte verhindert werden können.
Bis zu diesem Zeitpunkt ist das Verhalten des Klägers jedoch nicht kausal für den
Schaden.
3.7 Schliesslich bleibt zu klären, ob der Kläger die ihm obliegende
Schadenminderungspflicht schuldhaft verletzt hat.
Die Beurteilung des Verschuldens bemisst sich nach den besonderen Verhältnissen
und Umständen des konkreten Einzelfalles, wobei die Rechtsprechung einen strengen
Massstab anwendet und ein leichtes Verschulden genügen lässt (nicht in BGE 128 III 34
publizierte Erw. 4a des Urteils des EVG in Sachen K. vom 6. November 2001,

5C.89/2000). Das Vorliegen des Verschuldens wird vermutet (Hönger/Süsskind, a.a.O., N
30 zu Art. 61).
Den aufliegenden Akten sind keine Hinweise zu entnehmen, welche diese
Vermutung umzustossen vermöchten. Der Kläger hat auch nichts vorgebracht zu seiner
Entlastung. Namentlich trifft ihn für seine Unterlassung selbst dann ein Verschulden,
wenn er die Anweisung als wirkungslos erachtete.
Damit hat der Kläger für die Zeit ab 1. Oktober 2007 dafür einzustehen, dass er
seine Rettungspflicht verletzt hat.
3.8 Hat der Anspruchsberechtigte die Rettungspflicht in nicht zu entschuldigender
Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Betrag zu
kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (Art. 61 Abs.
2 VVG).
Die Beklagte hat ihre Leistungen ganz eingestellt in der Annahme, bei gehöriger
Behandlung wären gar keine Taggeldleistungen mehr zu bezahlen gewesen, weil der
Kläger seine Arbeitsfähigkeit wieder vollständig erlangt hätte. Diese Beurteilung ist nach
Lage der medizinischen Unterlagen nicht zu beanstanden.
Die Arbeitsunfähigkeit war zwar zunächst somatisch bedingt (Urk. 8/M1), doch
trat gemäss Bericht von Dr. Z.___ vom 22. März 2006 schon bald die Depression in den
Vordergrund (Urk. 8/M2) und prägte das Beschwerdebild (Urk. 8/M5-8). Dass die von Dr.
Z.___ im Zeugnis vom 22. Januar 2007 zu Handen der Invalidenversicherung gestellten
somatischen Diagnosen (Gastritis, Bronchitis, Tachykardie, Dupuytrenkontraktur; Urk.
8/IV4/1 lit. A) die Arbeitsfähigkeit als technischer Berater massgebend einschränkten, ist
nicht nachvollziehbar begründet. Der behandelnde Dr. B.___ attestierte denn auch allein
aus psychiatrischer Sicht und gestützt auf die von ihm gestellten Diagnosen
(Persönlichkeitsstörung, paranoide und schizoide Züge und depressive Episode) eine
vollständige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 8/IV14/3 Ziff. 2.1 und Ziff. 3).
Es darf daher mit der Beklagten geschlossen werden, dass der Kläger bei einer
Verbesserung des psychischen Zustandes wieder vollständig arbeitsfähig gewesen wäre.
Unter diesen Umständen ist die vollständige Einstellung des Taggeldes wegen der
Verletzung der Rettungspflicht für die Zeit ab 1. Oktober 2007 zu Recht erfolgt.
3.9 Zusammenfassend ist die Klage teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu
verpflichten, für die Zeit vom 1. April bis 30. September 2007, das heisst während 183
Tagen, das Taggeld von Fr. 142.--, das heisst Fr. 25'986.--, aufgrund einer
Arbeitsunfähigkeit von 100 % zu erbringen.

4. Die mehrheitlich unterliegende Beklagte hat keinen Anspruch auf
Prozessentschädigung (vgl. § 34 Abs. 1 GSVGer).


Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger
den Betrag von Fr. 25'986.-- zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Rechtsanwalt Adelrich Friedli
- Bundesamt für Privatversicherungen
4. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art.
72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG).
Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit
dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18.
Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als

Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat
(Art. 42 BGG).