finma_versicherungsrecht · 20160705_d_ag_o_01 · 2016-07-05 · de
05. Juli 2016 Aargau Deutsch
Versicherungsrecht


3. Kammer
Versicherungsgericht
KANTON AARGAU
VKL.2015.50 / as / fi
Art. 142
Urteil vom 5. Juli 2016
Besetzung
Klägerin
Beklagter
Gegenstand
Oberrichterin Plüss, Präsidentin
Oberrichterin Gössi
Oberrichter Hartmann
Gerichtsschreiberin Sikyr
X. Versicherungen
A.
Klageverfahren betreffend Krankentaggeldleistungen nach V V G

- 2 -
Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Der Beklagte war über seine Einzelunternehmung bei der Klägerin im
Rahmen eines Kollektiv-Taggeldversicherungs-Vertrags nach dem Bun-
desgesetz über den Versicherungsvertrag VVG) versichert (Police
Nr. _______ vom 6. Juli 2012, Klagebeilage [KB] K2).
1.2.
Mit Krankmeldung vom 12. Januar 2014 (KB K4) teilte der Beklagte der
Klägerin mit, er sei krankheitsbedingt seit 21. Dezember 2013 arbeitsun-
fähig.
Die behandelnde Ärztin,
Dr. med. B.,
Fachärztin FMH
für
Allgemeine Innere Medizin, diagnostizierte im Zwischenbericht vom
24. Februar 2014 (KB M1)
eine kombinierte Neuroforamen-Stenose
LWK5/SWK 1 beidseits. Als aktuell erhobene Befunde nannte sie multi-
segmentale Chondrosen und Spondylarthrosen. Der Beklagte sei beein-
trächtigt durch Rückenschmerzen mit Ausstrahlung in das rechte Bein,
Fersengang rechts mit Absinken und ein Lasegue bei 45 ° positiv rechts.
Seit 21. Dezember 2013 bestehe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit.
1.3.
In der Folge zahlte die Klägerin dem Beklagten nach Ablauf der Wartefrist
von 14 Tagen Taggelder aus (vgl. KB K8, K9, K11, K15 und K16).
1.4.
Im Zeitraum vom 31. Mai bis 7. Oktober 2014 wurde der Beklagte auf
Veranlassung der Klägerin observiert (vgl. KB K12, K20 und K25).
1.5.
Im Auftrag der Klägerin verfasste Dr. med. C., Fachärztin FMH für
Physikalische Medizin und Rehabilitation sowie Zertifizierte Medizinische
Gutachterin SIM, ein versicherungsmedizinisches Gutachten vom 16. Ok-
tober 2014 (KB MS) und nach Einsicht in die Observationsunterlagen eine
Stellungnahme vom 5. Februar 2015 (KB M7).
1.6.
Mit Schreiben vom 7. April 2015 (KB K41) teilte die Klägerin dem Beklag-
ten mit, infolge betrügerischer Anspruchsbegründung verlange sie die
Rückzahlung der ausgerichteten Taggelder.
2.
2.1.
Am 12. Oktober 2015 erhob die Klägerin beim Versicherungsgericht des
Kantons Aargau Klage mit folgenden Rechtsbegehren:

- 3 -
"1.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 34'356.20 zzgl. Zins zu 5 % seit wann rechtens infolge unrecht-
mässig bezogener Taggeldleistungen für die Zeit vom 21. Dezember
2013 bis 31. Juli 2014 sowie Überwachungskosten in der Höhe von
CHF 19'831.40 zurückzuerstatten.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu lasten des Beklagten."
2.2.
Mit Klageantwort vom 5. Dezember 2015 nahm D. für den Beklagten
Stellung.
2.3.
Nachdem
die
durch
D.
verfasste Klageantwort
mit
instruktions-
richterlicher Verfügung vom 21. Dezember 2015 zurückgewiesen und der
Beklagte darauf aufmerksam gemacht worden war, dass er sich selbst
vertreten oder einen postulationsfähigen Vertreter beauftragen könne,
reichte der Beklagte eine von ihm unterzeichnete Klageantwort vom
16. Januar 2016 ein. Mit dieser beantragte er die kostenfällige Abweisung
der Klage.
2.4.
Die Klägerin hielt mit Replik vom 9. Februar 2016 an ihren Rechtsbegeh-
ren fest. Der Beklagte liess sich nicht erneut vernehmen.
2.5.
Mit Verfügung vom 7. Juni 2016 wurden die Parteien vorgeladen zu einer
Hauptverhandlung am 5. Juli 2016, welche sich auf Parteivorträge be-
schränke.
2.6.
An der Verhandlung vor Versicherungsgericht des Kantons Aargau vom
5. Juli 2016 wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass es im vorlie-
genden Zivilprozess grundsätzlich ihre Sache sei, die entscheidwesentli-
chen Behauptungen aufzustellen und mit entsprechenden Beweisen zu
belegen. Zudem erhielt insbesondere der Beklagte noch einmal Gelegen-
heit, sich zur Behauptung der Klägerin, er habe ihr falsche Tatsachen
vorgespiegelt, zu äussern.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Über seine Einzelunternehmung war der Beklagte bei der Klägerin im
Rahmen
eines
Kollektiv-Taggeldversicherungs-Vertrags
(Police
Nr. _______ vom 6. Juli 2012 [KB K2]), welcher dem Bundesgesetz über

-4-
den Versicherungsvertrag (VVG) unterstand, versichert. Massgebend
für die Beurteilung von Ansprüchen aus diesem Vertrag sind der
Versicherungsvertrag, die Allgemeinen Versicherungsbedingen (AVB)
x._______ (Ausgabe 1. Januar 2006 [KB K1]) und die Bestimmungen
des VVG. Soweit das V V G keine Vorschriften enthält, sind die
Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) anwendbar (Art. 100 Abs. 1
V V G , vgl. Art. 2 AVB).
2.
2.1.
Kollektive
Krankentaggeldversicherungen
nach
V V G
werden
in
ständiger
bundesgerichtlicher
Praxis
unter
den
Begriff
der
Zusatzversicherung
zur sozialen
Krankenversicherung
subsumiert
(Urteile 4A_680/2014
vom 29. April 2015 E. 2.1; 4A_47/2012 vom 12.
März 2012 E. 2).
Streitigkeiten aus kollektiven Krankentaggeldversicherungen nach V V G
sind privatrechtlicher Natur. Für das Verfahren findet die Schweizerische
Zivilprozessordnung (ZPO) Anwendung (vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. f i.V.m.
Art. 7 ZPO; BGE 138 III 558 E. 3.2 S. 560 f.).
2.2.
Gemäss Art. 38 AVB sind für Klagen aus dem Versicherungsvertrag
wahlweise entweder die Gerichte am schweizerischen Wohnort des Versi-
cherungsnehmers bzw. des Anspruchsberechtigten, am Arbeitsort des
Anspruchsberechtigten
oder am
Hauptsitz der
X.
Versicherungen
zuständig.
Der Beklagte wohnt in
_______ im
Kanton Aargau.
Die örtliche
Zuständigkeit im Kanton Aargau ist daher gegeben (vgl. auch Art. 32
Abs. 1 lit. b ZPO i.V.m. Art. 35 Abs. 1 lit. a ZPO).
2.3.
Gemäss Art. 7 ZPO können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches
als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen
zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die
Krankenversicherung zuständig ist.
Im Kanton Aargau entscheidet über derartige Streitigkeiten das Versiche-
rungsgericht als einzige kantonale Instanz (§ 14 des kantonalen Einfüh-
rungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO], SAR
221.200).
2.4.
Für die Beurteilung der mit Klage vom 12. Oktober 2015 angehobenen
Streitsache ist das Versicherungsgericht des Kantons Aargau somit örtlich
und sachlich zuständig.

- 5 -
Da die übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die
Klage einzutreten.
3.
3.1.
Gemäss
Art.
40
V V G
ist
der
Versicherer
gegenüber
dem
Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden, falls dieser oder
sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers
ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung
unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder die ihm nach Massgabe von
Art. 39 V V G obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu
spät oder gar nicht gemacht
hat.
Eine
betrügerische
Begründung
des Versicherungsanspruchs im Sinn von Art. 40 VVG liegt in objektiver
Hinsicht vor, wenn der Anspruchsteller Tatsachen,
die
für
den
Versicherungsanspruch
Bedeutung
haben,
wahrheitswidrig
darstellt
(JORG
NEF,
in:
Basler
Kommentar, Bundesgesetz
über
den
Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 3 zu Art. 40 VVG). Es genügt
ein Verhalten, welches objektiv eine Irreführung des Versicherers
verursachen kann (NEF, a.a.0., N. 17 zu Art. 40 VVG). Unter Art. 40
V V G fällt unter anderem das Ausnützen eines Versicherungsfalls
durch
Vortäuschen
eines
grösseren
Schadens.
Dazu
gehören
Aggravation/Simulation von
gesundheitlichen Störungen oder aber
Falschangaben zur Leistungsfähigkeit gegenüber dem Versicherer oder
den Ärzten (Urteil 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 6.2.5.; NEF, a.a.O.,
N. 22 zu Art. 40 VVG). Zu den objektiven Voraussetzungen muss
zusätzlich
das
subjektive
Element
der
Täuschungsabsicht
hinzukommen,
wonach
der Anspruchsteller
dem
Versicherer
mit
Wissen
und
Willen
unwahre
Angaben
macht,
um
einen
Vermögensvorteil
zu
erlangen.
Täuschungsabsicht ist auch schon
gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim
Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den
wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (NEF,
a.a.O., N. 23 zu Art. 40 VVG).
Hat der Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist
der Versicherer nach Art. 40 V V G ihm gegenüber nicht an den
Vertrag gebunden und berechtigt, die Leistung zu verweigern und
gegebenenfalls vom Vertrag zurückzutreten (NEF, a.a.O., N. 44 zu Art.
40 VVG). Das Rücktrittsrecht ist, in den Schranken von Art. 2 Abs. 2
ZGB (Rechtsmissbrauch), an keine Frist gebunden und zeitlich nicht
limitiert (NEF, a.a.0., N. 52 zu Art. 40 VVG).
3.2.
3.2.1.
Der vorliegende Fall betrifft eine Zusatzversicherung zur sozialen Kran-
kenversicherung, bei welcher im gerichtlichen Verfahren die gemässigte
Untersuchungsmaxime und das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes
wegen gelten (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO).

- 6 -
Die Untersuchungsmaxime schliesst eine Beweisführungslast begriffs-
notwendig aus. Die Parteien tragen jedoch die Verantwortung für die
Sachverhaltsermittlung (vgl. BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f. mit Hinwei-
sen; Urteile des Bundesgerichts 4A_ 491/2014 vom 30. März 2015
E. 2.6.1; 4A_701/2012 vom 19. April 2013 E. 1.2) und eine Beweislast in-
sofern, als im Fall der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener
Partei ausfällt, welche aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt
Rechte ableitet (BGE 116 V 136 E. 4b S. 140, HAUCK, in: Sutter-Somm/-
Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl. 2013, N. 37 zu Art. 247 ZGB).
Den Versicherer trifft die Beweislast dafür, dass er wegen betrügerischer
Begründung des Versicherungsanspruchs zur Verweigerung der vertragli-
chen Leistung berechtigt ist, da es sich dabei um eine rechtsvernichtende
Tatsache zu lasten des Anspruchsberechtigten handelt (BGE 130 III 321
E. 3.1
S. 323; Urteil 4A_ 432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.1; NEF,
a.a.O., N. 56 zu Art. 40 VVG).
3.2.2.
Für den Beweis der betrügerischen Anspruchsbegründung, namentlich für
den Nachweis der Täuschungsabsicht, gilt angesichts der damit verbun-
denen Beweisschwierigkeiten das Beweismass der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit (Urteil 4A_ 432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.2). Ein Sach-
verhalt gilt dann als überwiegend wahrscheinlich, wenn für die Richtigkeit
der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige
Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise
nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325; Urteil
des Bundesgerichts 4A_ 458/2008 vom 21. Januar 2009 E. 2.3).
3.2.3.
Ärztlichen Stellungnahmen, die von einer Partei eingeholt und in das
Verfahren eingebracht werden, ist als Parteigutachten die Qualität von
blossen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 141
III 433 E. 2.6
S. 437; 140 III 24 E. 3.3.3 S. 29; 140 III 16 E. 2.5 S. 24).
Dabei ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen wer-
den müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so kon-
kret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptun-
gen des Klägers damit bestritten werden. Die Bestreitung muss ihrem
Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche
einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Sub-
stanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen
Grad an Substanziierung einer Bestreitung. Je detaillierter einzelne Tat-
sachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter
muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie
bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die

- 7 -
Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer
als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung; pau-
schale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine kla-
re Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten
gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird. Parteibehauptungen,
denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden meist besonders sub-
stanziiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht.
Die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren, welche einzel-
nen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird eine Tatsachenbehauptung
von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutach-
ten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Par-
teibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel
nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber
nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen
nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437).
4.
4.1.
Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe durch sein Verhalten den ob-
jektiven Tatbestand von Art. 40 V V G erfüllt, weil er den Ärzten
gegenüber falsche Angaben zu seinem Gesundheitszustand und der
damit verbundenen Arbeitsfähigkeit gemacht beziehungsweise wichtige
Tatsachen zu seiner effektiven Leistungsfähigkeit verschwiegen habe,
um Arbeitsunfähigkeitsatteste zu erlangen. Der Beklagte habe eine
Verfälschung
oder
Verheimlichung
von
Angaben
zu
seinem
Gesundheitszustand
vorgenommen,
um
in
betrügerischer
Absicht
Leistungen von der Versicherung zu erhalten.
Zur Begründung legt die Klägerin dar, der Beklagte habe am 23. Juli 2014
anlässlich eines persönlichen Gesprächs gegenüber Mitarbeitern der Klä-
gerin erklärt, er habe stets einen Gehstock dabei und benötige diesen auf
unebenem Boden. Seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit hinke er. Er müsse
nach 50 m Gehen eine Pause machen. Das Hinken sei permanent. lan-
ges Sitzen sei ein Problem und Stehen ginge höchstens 10 Minuten. Mit
dem Auto könne er ca. 40 km fahren, wobei das längere Sitzen problema-
tisch sei. Den öffentlichen Bus könne er wegen des ständigen Bremsens
nicht benützen.
Im Gegensatz dazu ergebe sich aus den Observationsunterlagen, dass
sich der Beklagte vorwiegend frei und dynamisch bewegt und sportlich
gewirkt habe. Er habe am Wohnort die Treppe und nicht den Lift benützt,
um zu seiner Wohnung zu gelangen. Zudem habe er beobachtet werden
können, wie er ohne Anzeichen einer Behinderung mehrere grosse Pa-
kete / Kisten habe in sein Auto verladen und herumschieben können. Er
habe seine Ehefrau häufig zur Arbeit gefahren und wieder abgeholt. Zu-
dem sei er beim Einkaufen gesehen worden, wie er sich zügigen Schrittes

- 8 -
mit Drehbewegungen und einen Einkaufskorb tragend bewegt habe. Nur
als er am 23. Juli 2014 zu einem Gespräch mit der Klägerin erschienen
sei, habe er offenbar Mühe beim Gehen gehabt. Ein Gang ohne Gehilfe
sei als kaum möglich erschienen. Am Nachmittag desselben Tages sei
der Beklagte jedoch ohne Einschränkungen und ohne Gehstock gesehen
worden. Auf dem Weg zur Begutachtung in Basel am 7. Oktober 2014 sei
der Beklagte beobachtet worden, wie er den Bus vom Wohnort zum
Bahnhof in ______ und in der Folge den Zug nach Basel benützt
habe. Der Beklagte habe keinerlei Schonhaltung beim Sitzen gezeigt
und sein Gangbild sei zügig und ohne Hinken gewesen. Erst vor der
Praxis von Dr. med. C. habe er ein Hinken an den Tag gelegt. Als er sich
von der Praxis entfernt habe, sei das Hinken stetig zurückgegangen und
schliesslich ganz verschwunden. Bei der Rückfahrt mit dem Zug seien
wiederum keine
Einschränkungen
und
Schonhaltungen feststellbar
gewesen.
4.2.
Der Beklagte macht geltend, er leide unter lumbo-spondylogenen Rücken-
beschwerden und multisegmentalen degenerativen LWS-Veränderungen.
Diese Beschwerden seien durch Röntgen- und MRI-Untersuchungen un-
bestrittenermassen nachgewiesen und er sei in der versicherten Tätigkeit
weiterhin arbeitsunfähig.
Dr. med. C. habe ihr Gutachten im Auftrag der Klägerin erstellt. Es sei
offensichtlich, dass sie in der Hoffnung auf spätere Aufträge alles un-
ternehme, um im Interesse der Auftraggeberin zu arbeiten. Bezeichnen-
derweise habe sich Dr. med. C. nirgends mit den völlig abweichenden
Meinungen der behandelnden Ärzte auseinandergesetzt. Weshalb das
Gespräch mit ihr dreieinhalb Stunden gedauert habe, die eigentliche
körperliche Untersuchung jedoch höchstens zehn Minuten, sei nicht nach-
vollziehbar. Dr. med. C. verkenne, dass ihm seine angestammte
Tätigkeit mit seinen Beschwerden nicht möglich sei. Seine angestammte
Tätigkeit beinhalte Schädlingsbekämpfung und Reinigung. Dabei müsse
man fähig sein, schwere Geräte zu bewegen, um in allen Ecken Ver-
tilgungsmittel verteilen zu können. Zudem sei Abfall in Unmengen zu ent-
sorgen.
Auch die Unternehmung, welche die Observation durchgeführt habe, sei
an der Zufriedenheit des Auftraggebers interessiert. Ganz bewusst wür-
den deshalb die Fakten, welche für die Argumente der Zielperson spre-
chen würden, nicht erwähnt. Der observierende Privatdedektiv habe ihn
während vier bis fünf Tagen nicht gesehen. In diesem Zusammenhang
werde nicht erwähnt, dass er, der Beklagte, wegen seiner schweren ge-
sundheitlichen Beschwerden unfähig gewesen sei, die Wohnung zu ver-
lassen. Aus den Unterlagen der Observation gehe hervor, dass er keiner
Arbeitstätigkeit nachgehe, regelmässig Ärzte und Therapeuten aufsuche,
keinen Sport treibe und keine körperlich schweren Aktivitäten vornehme,

- 9 -
seinen Gehstock zur Sicherheit immer mitnehme und offensichtlich
schmerzgeplagt und angeschlagen aussehe. Bei den ausgeladenen Pa-
keten, welche erwähnt würden, handle es sich um ein Hilfspaket mit
Schutzmasken mit einem Gewicht von rund 1.5 kg. Diesbezüglich nennt
der Beklagte Zeugen, welche einvernommen werden könnten.
4.3.
4.3.1.
Die
Ermittlungsberichte
der
Firma E.,
die
Beurteilung
von Dr.
med. F. und das Gutachten sowie die Stellungnahme von Dr. med.
C., welche die Klägerin zum Nachweis ihrer Behauptungen in das
Verfahren einbrachte, wurden von ihr selbst eingeholt, weshalb diesen
Dokumenten die Qualität von blossen Parteibehauptungen beizumessen
ist (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437; 140 111 24 E. 3.3.3 S. 29; 140 III
16 E. 2.5 S. 24).
Der Beklagte bestreitet die Behauptung der Klägerin, er habe ein betrüge-
risches Verhalten an den Tag gelegt, in pauschaler Art und Weise. Er
macht geltend, er sei aufgrund seiner bildgebend nachgewiesenen dege-
nerativen Veränderungen an der Wirbelsäule arbeitsunfähig. Für seine
Behauptung
verweist
er
auf
Berichte
von
Dr. med. B., Dr.
med.
G. und
Dr.
med. F. und
reichte einen MRI-Bericht
des
Röntgeninstituts
_______
vom
20.
Januar
2014
und
einen
fremdsprachigen CT-Bericht ein.
Im Wesentlichen bestreitet der Beklagte lediglich die Objektivität von
Dr. med. C. und der Firma E. Gegen die Vorhaltungen der Klägerin,
er könne sich frei und dynamisch bewegen, ohne zu hinken, er könne
während längerer Zeit ohne Schonhaltungen einnehmen zu müssen
sitzen, er könne Auto und Bus fahren, machte er anlässlich der Ver-
handlung vom 5. Juli 2016 geltend, er leide nicht ständig an Beschwer-
den. Die Lähmungserscheinungen und Blockaden würden plötzlich und
unterschiedlich oft auftreten. Er habe gelernt, mit seinen lumbalen Be-
schwerden umzugehen und sich entsprechend zu bewegen.
4.3.2.
Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe am 23. Juli 2014 zu einem
Mitarbeiter der Klägerin gesagt, seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit hinke
er und habe nie mehr ohne zu hinken gehen können (vgl. Klage S. 10).
Diese Aussage wird vom Beklagten nicht bestritten, womit sie als erstellt
zu gelten hat. In den Video-Aufnahmen der Firma E. sieht man, dass
der Beklagte am Morgen des 23. Juli 2014 auf dem Besucherparkplatz
der Klägerin (vgl. Klage S. 13 f.) deutlich sichtbar hinkt und an einem
Stock geht. In den am Nachmittag des gleichen Tags gemachten Auf-
nahmen sind keine sichtbaren Beeinträchtigungen beim Gehen erkenn-
bar. Ebenso sind in den Filmaufnahmen vom Morgen des 7. Oktober 2014

- 10 -
keine sichtbaren Beeinträchtigungen beim Gehen erkennbar. Aus den Vi-
deoaufnahmen ergibt sich somit, dass die Angaben des Beklagten ge-
genüber der Klägerin, er könne seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit nicht
mehr ohne zu Hinken gehen, falsch waren.
Weiter behauptet die Klägerin, der Beklagte habe bei der gutachterlichen
Untersuchung am 7. Oktober 2014 Dr. med. C. gegenüber angegeben,
er verlasse das Haus nicht ohne Gehhilfe. Er müsse nahezu immer
hinken. Einkaufen sei überhaupt nicht möglich. Er könne maximal
lasten von 2 bis 3 kg tragen. Zum Ausgleich sei auf der Gegenseite stets
die Gehilfe erforderlich, damit er sich darauf abstützen könne. Beim Au-
tofahren sei das Ein- und Aussteigen das Schlimmste. Hier leide er unter
stärksten Schmerzen lumbal und in der rechten unteren Extremität. Auf-
grund seiner starken Beschwerden sei er aktuell überhaupt nicht in der
Lage, einen PW zu benutzen und insbesondere zu lenken. Er sei seit zwei
Monaten überhaupt nicht Auto gefahren (vgl. Klage). Auch diese klägeri-
schen Behauptungen wurden vom Beklagten nicht in Frage gestellt, womit
sie als erstellt gelten.
Anlässlich der Verhandlung vom 5. Juli 2016 führte der Beklagte aus, die
Beschwerden seien nicht immer gleich stark und würden zu unterschiedli-
chen Zeiten plötzlich auftreten. Entgegen dieser Darstellung ist es wenig
wahrscheinlich, dass genau auf dem Besucherparkplatz der Klägerin
Lähmungserscheinungen auftraten, von diesen Beeinträchtigungen am
Nachmittag desselben Tages jedoch nichts mehr zu erkennen war.
Entgegen seinen Angaben konnte sich der Beklagte, wie den Videoauf-
zeichnungen zu entnehmen ist, im Zeitraum vom 31. Mai bis 7. Oktober
2014 ohne ersichtliche Beeinträchtigungen zu Fuss, mit dem Auto und
öffentlichen Verkehrsmitteln fortbewegen und dies ohne Gehilfe. Auch der
Einkauf von kleineren Waren war problemlos möglich (Klage S. 12).
4.3.3.
Zu prüfen bleibt, ob die vom Beklagten gemachten Falschangaben den
Tatbestand des Art. 40 VVG erfüllen.
Wenn der Anspruchsberechtigte Tatsachen, welche die Leistungspflicht
des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zweck der
Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, ist der Versicherer
gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden
(Art. 40 VVG, erste Tatbestandsvariante). Insbesondere in französisch-
sprachigen Entscheiden präzisierte das Bundesgericht die objektive Vor-
aussetzung
der
ersten
Tatbestandsvariante
von
Art. 40
V V G
insofern, dass die unrichtige Mitteilung, welche die Leistungspflicht
ausschliessen oder mindern würde, dann vorliege, wenn "autrement dit,
( ... ) sur la base d'une déclaration correte des faits en question,
l'assureur n'ait a verser

- 11 -
qu'une prestation moindre ou même aucune prestation". Bei der der
Tag-geldversicherung ist die Arbeitsunfähigkeit bzw. Erwerbsunfähigkeit
eine anspruchsbegründende
Tatsache
(zum
Ganzen:
Urteil
des
Bundesgerichts 4A_ 432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 5.2 mit Hinweisen).
Der Beklagte gab gegenüber der Klägerin an, zu 100 % arbeitsunfähig zu
sein (Klage S. 4 ). Indem feststeht, dass der Beklagte gegenüber der Klä-
gerin falsche Angaben zu seinem Gesundheitszustand machte, ist nicht
erstellt, dass er seine Arbeitsfähigkeit falsch darstellte. Wenn der Beklagte
richtig darüber informiert hätte, sich zu Fuss, mit dem Auto und öffentli-
chen Verkehrsmitteln ohne zu Hinken und ohne Gehilfe fortbewegen zu
können, hätte das nicht ohne Weiteres zur Folge gehabt, dass die Kläge-
rin geringere oder überhaupt keine Leistungen hätte erbringen müssen.
Mit
dem
von
Dr. med. C.
erstellten
versicherungsmedizinischen
Gutachten, welchem keine Beweisqualität zukommt (vgl. BGE 141 III
433), vermag die Klägerin nicht nachzuweisen, dass der Beklagte effektiv
(zumindest teilweise) arbeitsfähig war. Es ist zwar erstellt, dass der Be-
klagte bezüglich der Fähigkeit sich fortzubewegen unrichtige Angaben
machte. Dass der Beklagte über die Arbeitsfähigkeit als unmittelbar an-
spruchsbegründende
Tatsache
(vgl.
Urteil
des
Bundesgerichts
4A_ 432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 5.2) unrichtige Angaben gemacht
hätte, ist dagegen nicht erstellt. Da die Klägerin eine betrügerische Be-
gründung des Versicherungsanspruchs nicht nachzuweisen vermag, ist
ihre Klage bezüglich der Rückforderung der erbrachten Taggelder abzu-
weisen.
5.
Nachdem keine betrügerische Anspruchsbegründung im Sinne von
Art. 40 V V G erstellt ist, hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf
Ersatz der Observationskosten.
6.
6.1.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO).
6.2.
6.2.1.
Ausgangsgemäss werden die Prozesskosten, zu welchen die Parteient-
schädigung gehört (Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO), der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Als Parteientschädigung gilt der Ersatz
notwendiger Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie
in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn
eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

- 12 -
6.2.2.
Die Klägerin beantragt mit ihrer Klage eine Rückzahlung von Taggeldern
und die Vergütung von Observationskosten. Der Beklagte beantragt die
Abweisung der Klage. Die Klägerin unterliegt vollumfänglich. Der Beklagte
ist nicht anwaltlich vertreten und hat somit keinen Anspruch auf Parteient-
schädigung.
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Zustellung an:
die Klägerin (Vertreterin; 2-fach)
den Beklagten
die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Er-
öffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die
Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter
Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff.
BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel be-
ruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist
der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

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Aarau, 5. Juli 2016
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Die Präsidentin:
Die Gerichtsschreiberin: