finma_versicherungsrecht · 20181122_i_ti_o_01 · 2018-11-22 · it
22. November 2018 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


effetto immediato, ciò che AT 1 ha contestato il 26 gennaio 2017
dinnanzi al competente foro civile (doc. G) formulando il 6 febbraio
2017 (doc. I) un’istanza per licenziamento ingiustificato ai sensi
dell’art. 337c CO, con pretesa di riconoscimento di un’indennità di
almeno tre mesi di salario (Fr. 3'407.- x 3), oltre alla perdita di
guadagno dal 1° dicembre 2016 al 28 giugno 2017 (giorno presunto
della nascita del bambino) e poi sino al successivo 30 novembre
2017 (giorno presunto della disdetta), dedotte le indennità giornaliere
per puerperio riconosciute dalla Cassa cantonale di compensazione
per quattro mesi.
Durante la procedura di conciliazione davanti al giudice civile, il 3
aprile 2017 (doc. L), le parti hanno convenuto che il datore di lavoro
avrebbe corrisposto alla lavoratrice l’importo netto di Fr. 3'700.- a
titolo di pretese salariali scoperte fino al 5 gennaio 2017 e di Fr.
1'376,95 lordi per vacanze non godute, importi versati (doc. VIIIbis).
Per il resto, siccome intenzionate a trovare un accordo bonale, le
parti hanno chiesto e ottenuto di sospendere la procedura di
conciliazione __________.
1.4. Con azione del 19 giugno 2017 (doc. I) AT 1, sempre patrocinata
dall’avv. RA 1, ha chiesto al TCA di condannare CV 1 al versamento
della somma di Fr. 12'234,60, oltre interessi del 5%, per il mancato
riconoscimento delle indennità giornaliere dal 5 gennaio all’11
maggio 2017. I suoi medici curanti hanno infatti certificato che,
anche in epoca successiva al licenziamento, l’attrice era inabile al
lavoro in misura completa, prima per motivi psichici e poi per
problemi connessi alla gravidanza, fino a quando, dopo il parto,
mamma e neonato sono rientrati a casa.
1.5. Nelle osservazioni del 16 agosto 2017 (doc. XI) CV 1, patrocinata
dall’avv. RA 2, ha chiesto di respingere la petizione siccome dagli
accertamenti esperiti non sussisteva alcuna incapacità lavorativa a
seguito di malattia, né dal profilo psichico né ginecologico.
L’assicuratore ha infatti sottoposto l’interessata dapprima a una visita
psichiatrica il 21 dicembre 2016 da parte della dr.ssa med.
__________, la quale ha concluso che un’incapacità lavorativa per
motivi psichici non si giustificava. Poi, il 18 gennaio 2017, è stata
eseguita una valutazione ginecologica, da parte del dr. med.
__________ che ha certificato non esservi un’inabilità lavorativa in
questo ambito.
Secondo parte convenuta, ad ogni modo, il 5 gennaio 2017 il
rapporto di lavoro si era concluso a seguito del licenziamento in
tronco pronunciato dal datore di lavoro, perciò la copertura
assicurativa era terminata ai sensi dell’art. 6.2 lett. a e d CGA e a
quel momento non v’era nessuna inabilità lavorativa, né dal punto di
vista psichico né ginecologico. Una diversa conclusione non può
essere dedotta nemmeno sulla base del referto del 6 agosto 2017
(doc. IX/1) del curante dell’assicurata dr. med. __________,
ematologo FMH, che ha riferito della sua visita del 6 marzo 2017 e
che quindi attesta di una situazione presente dopo la fine del
rapporto di lavoro. Ritenuto come durante la validità del contratto di
lavoro non fosse presente un’inabilità lavorativa per malattia, la
copertura assicurativa è terminata con la fine del rapporto di lavoro,
perciò la situazione clinica rilevata dall’ematologo nel marzo 2017 era
ininfluente ai fini della causa.
L’assicuratore ha infine contestato la pretesa creditoria di parte
attrice non essendovi alcuna inabilità lavorativa almeno fino al 6
marzo 2017 e ha comunicato di avere fatto “un gesto per chiudere
bonalmente la questione”, versando delle indennità giornaliere fino al
31 gennaio 2017 pari a Fr. 5'531,85 (doc. 8) che, in caso di

accoglimento della petizione, vanno comunque dedotte dal
versamento di ulteriori indennità giornaliere.
1.6. Il 21 agosto 2017 (doc. XV) il Giudice delegato ha richiamato dalla
Pretura di __________ gli incarti relativi alle due procedure civili
avviate dall’attrice contro __________ (__________ e __________)
e il 23 agosto seguente (doc. XVIII) ha avuto luogo un’udienza di
discussione fra AT 1 e CV 1, durante la quale le parti sono state
invitate a trovare una soluzione transattiva alla vertenza.
1.7. Con scritto del 30 agosto 2017 (doc. XXI) l’attrice ha precisato di
pretendere le indennità giornaliere dal 1° febbraio all’11 giugno 2017,
giorno di dimissione dall’ospedale post nascita del figlio, per un totale
di Fr. 12'720,10 (Fr. 97,10 x 131 giorni).
L’assicuratore malattia ha ritenuto tale richiesta formalmente
irricevibile non essendo date le condizioni di cui all’art. 230 CPC;
inoltre, ha contestato nel merito la pretesa creditoria (doc. XXIII).
1.8. Il 18 settembre 2017 (doc. XXIV) parte attrice ha informato il TCA
che l’assicuratore malattia non ha aderito a una sua proposta
transattiva perciò, viste le implicazioni della presente controversia
anche nei confronti dell’ex datore di lavoro, AT 1 ha denunciato in lite
__________ (art. 78 CPC).
1.9. Il Tribunale ha effettuato degli accertamenti presso i medici curanti
dell’attrice (doc. XXV: dr. med. __________, FMH ginecologia e
ostetricia, doc. XXXI: dr. med. __________, FMH medicina interna
ed ematologia) e il medico fiduciario a cui si è rivolto l’assicuratore
malattia (docc. XXXIV e XL: dr. med. __________, FMH ginecologia
e ostetricia). Le relative risposte (doc. XXX: dr. __________, doc.
XXXIII: dr. __________, docc. XXXV e XLI: dr. __________) sono
state trasmesse alle parti per osservazioni (docc. XXXVI, XXXVII,
XXXIX e XLIV).
1.10. Parte attrice ha trasmesso al TCA, il 5 marzo 2018 (doc. XLVI),
uno scritto del suo ex datore di lavoro, oggetto di una procedura di
fallimento, secondo cui il 5 gennaio 2017 non erano dati gli estremi
per licenziare l’attrice con effetto immediato.
L’assicuratore malattia ha contestato che, dalle parole di
__________, si possa dedurre una sua acquiescenza.
Ad ogni modo, parte convenuta ha ribadito che il rapporto di lavoro si
è concluso con il licenziamento in tronco e che la disdetta data per
gravi motivi mette in ogni caso fine al rapporto contrattuale, sia essa
giustificata per motivi gravi o no (DTF 133 III 360). Pertanto, giusta
l’art. 6.2 lett. a e d CGA, la copertura assicurativa è terminata il 5
gennaio 2017.
Quanto alla richiesta di libero passaggio, formulata nelle more della
procedura dall’attrice direttamente all’assicuratore il 5 marzo 2018
(doc. XLVI/2), CV 1 ne ha evidenziato l’irricevibilità, giacché chiede il
passaggio dall’assicurazione individuale a quella collettiva, non
potendo in ogni modo essere accolta l’ipotesi inversa di libero
passaggio.
Il 26 aprile 2018 (doc. L) l’attrice ha chiesto al TCA, ritenuta la
sospensione della causa civile ordinaria __________ pronunciata un
mese prima (doc. L/2) dal Pretore del Distretto di __________ stante
la decisione pretorile di fallimento di __________ del 12 marzo 2018,
di decidere in limine litis sui presupposti del licenziamento con effetto
immediato anziché attendere l’esito della causa sospesa, visto anche
il chiaro tenore dello scritto dell’ex datore di lavoro.

L’interessata ha rilevato che v’è stata continuità della malattia di
natura ginecologica sia prima sia dopo il licenziamento.
Inoltre, malgrado il rapporto di lavoro sia terminato il 5 gennaio 2017,
le indennità giornaliere sono state corrisposte al datore di lavoro fino
al 31 gennaio 2017, ciò che costituisce una prestazione
supplementare ai sensi dell’art. 8.2.3 CGA e, quindi, in virtù dell’art.
6.3.1 CGA il diritto al libero passaggio doveva esserle comunicato
dall’assicuratore.
Quest’ultimo, confermando che la disdetta per cause gravi ha messo
fine al rapporto di lavoro e al diritto alle prestazioni, il 14 maggio 2018
(doc. LII), ha ritenuto non esservi motivo affinché il TCA giudichi se il
licenziamento sia stato giustificato, poiché le conseguenze non
muterebbero: il rapporto di lavoro sarebbe comunque terminato e
l’attrice non avrebbe diritto a prestazioni. Inoltre, tale richiesta non
potrebbe neppure essere accolta dal profilo procedurale non
essendo stata invocata con la petizione.
Parte convenuta ha infine osservato che i termini per beneficiare del
libero passaggio non sono stati prorogati dal pagamento delle
prestazioni fino al 31 gennaio 2017, essendo avvenuto a titolo bonale
e non in base a un obbligo di prestazioni.
1.11. Il 24 ottobre 2018 (doc. LV) l’attrice ha chiesto al Tribunale di
riattivare la causa contro CV 1 poiché, stante la sospensione della
procedura fallimentare della società per mancanza di attivi, a sua
stessa richiesta la procedura ordinaria (__________) promossa il 9
gennaio 2018 contro __________ per mercedi e salari è stata
stralciata dai ruoli il 19 ottobre 2018 (doc. LV/1) dal Pretore del
Distretto di __________. Il 26 ottobre 2018 (doc. LVI) il giudice
delegato ha evaso la richiesta e il 9 novembre 2018 (doc. LVII) ha
invitato le parti a formulare le loro conclusioni concedendo un termine
scadente il 20 novembre 2018.
Le parti hanno trasmesso i loro atti conclusivi (doc. LVIII, LIX e LX,
pervenuti tutti il 21 novembre 2018) con cui si sono riconfermate
nelle rispettive conclusioni.
considerato in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione a sapere se l’assicuratore
malattia convenuto sia tenuto o meno versare all’attrice delle
indennità giornaliere per malattia anche dopo il 31 gennaio 2017.
2.2. Per quanto concerne l'indennità per perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26
settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che
se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi
inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve
pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di
lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle
condizioni di applicazione di questa norma, ADRIAN VON KAENEL,
Verhältnis einer Krankentag-geldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente

applicati dai tribunali in questi casi, cfr. ADRIAN VON KAENEL, op. cit.,
pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso
di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (HANS-RUDOLF
MÜLLER, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di
base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno
equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. ADRIAN
VON KAENEL, op. cit., pag. 120 seg.). Si tratta, di regola, di un regime
che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di lavoro procede al versamento (GABRIEL AUBERT, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore,
esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale,
quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi
coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo
di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di
lavoro stipuli un'assicurazione di indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del
lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti
dottrinali).
2.3. Nella fattispecie, __________ ha concluso il 19 maggio 2015 (doc.
2) un’assicurazione contro la perdita di guadagno LCA con CV 1,
valida per gli anni 2015-2018. La polizza prevede una durata delle
prestazioni di 730 giorni per ogni caso, trenta giorni di attesa, una
prestazione dell’80% e una massa salariale fissa.
Nell’allegato alla polizza sono indicate delle modifiche secondo il
Contratto collettivo nazionale di lavoro dell’industria alberghiera e
della ristorazione, quali la corresponsione massima di 720 indennità
giornaliere nell’arco di 900 giorni per i casi di malattia e un termine di
attesa di 30 giorni nell’arco di un anno calcolato una volta
soltanto.__________
Trovano inoltre applicazione le Condizioni generali d’assicurazione
(CGA) nell’edizione 2014 (doc. 3), che prevedono all'art. 1.3 che le
basi del contratto sono la richiesta di assicurazione incluse eventuali
dichiarazioni sullo stato di salute, la polizza assicurativa, le condizioni
speciali elencate nella polizza, le CGA e la LCA.
Giusta l'art. 7.2.1 CGA, l'indennità giornaliera si calcola come 365a
parte della perdita di guadagno assicurata media di un anno.
L'indennità giornaliera calcolata è corrisposta per ogni giorno di
calendario.
Per i lavoratori dipendenti la base di calcolo è data dal reddito da
lavoro dipendente venuto meno a causa del sinistro. Quale reddito
da lavoro dipendente si considera l'ultimo salario soggetto AVS
percepito presso il contraente prima del sinistro, comprensivo delle
quote salariali non ancora versate per le quali sussiste un diritto
legale (art. 7.2.2 CGA).

Per l'art. 8.1.1 CGA, è considerata malattia qualsiasi pregiudizio della
salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un
infortunio e che richieda un esame o un trattamento medico o
provochi un'incapacità al lavoro.
A norma dell'art. 8.1.3 CGA, è considerata incapacità al lavoro
qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla
salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente accettabile nella professione o nel campo d’attività
abituale. Se l'incapacità al lavoro dura più di 30 giorni, possono
essere prese in considerazione anche le mansioni accettabili di
un'altra professione o campo di attività. L'incapacità lavorativa
parziale sussiste quando il grado d'inabilità al lavoro è pari al 25%
almeno.
Le prestazioni decorrono dallo scadere del termine di carenza
convenuta. Il periodo di carenza inizia il giorno in cui, secondo
attestazione medica, ha inizio l'inabilità lavorativa, tuttavia non prima
di 3 giorni precedenti il primo trattamento medico. In assenza di
accordi di tenore diverso, i periodi di carenza sono definiti di nuovo
per ogni caso di malattia (art. 8.3 CGA).
Per l'art. 8.4.1 CGA, la durata delle prestazioni è indicata nella
polizza di assicurazione e, fatta eccezione per la copertura scalare,
viene calcolata per singolo sinistro. Nel calcolo della durata delle
prestazioni, i giorni d'incapacità lavorativa parziale vengono
considerati per intero.
Secondo l'art. 8.4.2 CGA, il periodo di carenza convenuto è dedotto
dalla durata delle prestazioni. Si considerano giorni di carenza quei
giorni in cui sussiste un'incapacità lavorativa pari ad almeno il 25%.
Giusta l'art. 9.2 CGA, l’assicurato è tenuto ad adottare tutti gli
accorgimenti possibili per contenere le prestazioni ed in particolare
per favorire la propria guarigione. Egli deve inoltre astenersi da tutto
ciò che potrebbe ritardare la guarigione. Sono in particolar modo da
rispettare tutte le prescrizioni rilasciate dal personale medico.
L’assicuratore è autorizzato a verificare l’adempimento delle
prescrizioni mediche e ad adottare opportune misure di controllo.
L’assicurato deve esibire prova della perdita di guadagno. Qualora
ciò non sia possibile, non sussiste alcun diritto di ricevere le
prestazioni. L’assicurato che, nella sua professione abituale
prevedibilmente rimarrà totalmente o parzialmente inabile al lavoro, è
obbligato a sfruttare la sua capacità di guadagno eventualmente
rimastagli.
A richiesta all’assicuratore o del contraente, l’assicurato è tenuto, in
particolare, a lasciarsi visitare da un secondo medico o dal medico di
fiducia dell’assicuratore.
L’art. 6.2 CGA prevede che per l’assicurato la copertura assicurativa
termina, tra l’altro, alla fine del rapporto di lavoro presso il contraente
(lett. a) e in caso di interruzione dell’attività lavorativa senza diritto a
retribuzione (lett. d).
Per l’art. 6.3.1 CGA, ogni assicurato residente in Svizzera può
passare nell’assicurazione individuale senza valutazione dello stato
di salute quando, in particolare, esce dal gruppo di persone
assicurate nell’assicurazione collettiva. È necessario far valere per
iscritto il diritto al passaggio entro 90 giorni dal ricevimento della
relativa comunicazione del datore di lavoro. In caso di mancata
notifica da parte del datore di lavoro, il diritto di passaggio
dell’assicurato può essere rivendicato per iscritto entro 180 giorni
dall’uscita dal contratto collettivo. Se l’assicurato riceve una
prestazione supplementare (art. 8.2.3), il termine inizia alla fine

dell’obbligo alla prestazione. In questo caso la comunicazione ha
luogo ad opera dell’assicuratore.
L’art. 8.2.3 CGA dispone che per assicurati che al momento della fine
del loro rapporto di lavoro sono completamente o parzialmente inabili
al lavoro, il diritto alle prestazioni sussiste fino alla conclusione del
caso di malattia che giustifica la prestazione supplementare, tuttavia
non oltre la scadenza della durata di prestazioni convenuta. Venendo
a decadere la prestazione supplementare, trovano applicazione le
disposizioni relative al passaggio nell’assicurazione individuale.
2.4. Va ancora evidenziato che l'assicurazione d'indennità giornaliere in
caso di malattia può essere stipulata nella forma di un'assicurazione
di somme o di un'assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007
del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
La questione di sapere se si è in presenza dell'una o dell'altra forma
di assicurazione va decisa mediante l'interpretazione del contratto di
assicurazione e delle condizioni generali d'assicurazione che lo
accompagnano (CGA), secondo le regole usuali dell'interpretazione
dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due modalità di
assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998,
consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
Nel caso concreto, le parti hanno concluso un'assicurazione di
danno, visto che le persone assicurate hanno diritto alle indennità
giornaliere (80% del salario AVS) che vengono calcolate sulla base
della perdita di guadagno assicurata media di un anno (art. 7.2.1
CGA).
2.5. La scrivente Corte deve in primo luogo accertare le conseguenze
del licenziamento immediato per causa grave pronunciato dal datore
di lavoro il 5 gennaio 2017 (doc. D) nei confronti della lavoratrice. La
causa civile avviata il 16 ottobre 2018 davanti al Pretore dalla
dipendente licenziata, ed avente per oggetto le pretese risarcitorie di
AT 1, è stata stralciata dai ruoli il 19 ottobre 2018 (doc. LV/1).
2.6. Per quanto riguarda la fine del rapporto di lavoro, gli artt. 337-337d
CO concernono la risoluzione immediata del contratto.
Per l’art. 337 CO la risoluzione immediata può avvenire per cause
gravi. La norma prevede che:
" 1 Il datore di lavoro e il lavoratore possono in ogni tempo recedere
immediatamente dal rapporto di lavoro per cause gravi; a richiesta
dell'altra parte, la risoluzione immediata dev'essere motivata per scritto.
2 È considerata causa grave, in particolare, ogni circostanza che non
permetta per ragioni di buona fede di esigere da chi dà la disdetta che
abbia a continuare nel contratto.
3 Sull'esistenza di tali cause, il giudice decide secondo il suo libero
apprezzamento, ma in nessun caso può riconoscere come causa grave il
fatto che il lavoratore sia stato impedito senza sua colpa di lavorare.”
Le conseguenze della risoluzione giustificata sono disciplinate
dall’art. 337b CO:
" 1 Se la causa grave per la risoluzione immediata consiste in una
violazione del contratto da parte di un contraente, questi dovrà il pieno
risarcimento del danno, tenuto conto di tutte le pretese derivanti dal
rapporto di lavoro.
2 Negli altri casi, il giudice determina le conseguenze patrimoniali della
risoluzione immediata, secondo il suo libero apprezzamento e tenendo
conto di tutte le circostanze.”.
Il licenziamento ingiustificato è invece regolato dall’art. 337c CO:

" 1 Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto
a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla
scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata
dal contratto.
2 Il lavoratore deve lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla
cessazione del rapporto di lavoro e ha guadagnato con altro lavoro o
omesso intenzionalmente di guadagnare.
3 Il giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore
un'indennità ch'egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto
conto di tutte le circostanze; l'indennità non può però superare
l'equivalente di sei mesi di salario del lavoratore.”.
2.7. La disdetta è una manifestazione unilaterale di volontà sottoposta
a ricezione che produce i suoi effetti soltanto quando è pervenuta al
suo destinatario (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3a ed. 2014, pag.
595), si tratta di un diritto formatore, che concede a una parte
contrattuale la possibilità di modificare unilateralmente la situazione
giuridica dell’altra parte, senza la partecipazione di quest’ultima (DTF
138 II 311 consid. 4.2 ; DTF 135 III 441 consid. 3.3; DTF 133 III 360
consid. 8.1.1).
Di principio, essa esplica i suoi effetti solamente se non risulta in
contrasto con le regole della buona fede prevista dall’art. 2 CC e, in
caso di una disdetta anticipata, se vi è un motivo grave suscettibile di
giustificarla. Altrimenti la disdetta è inefficace e le pattuizioni
contrattuali rimangono in vigore (DTF 133 III 360 consid. 8.1.2).
Fanno eccezione i casi espressamente disciplinati dalla legge. Nel
contratto di lavoro il legislatore ha previsto – come rilevabile dalle
norme esposte – che la disdetta per motivi gravi (art. 337 CO) pone
fine al rapporto contrattuale, indipendentemente dal fatto che essa
fosse giustificata da motivi gravi oppure no, e il lavoratore licenziato
può postulare i diritti previsti dagli art. 337b rispettivamente 337c CO
(DTF 133 III 360 consid. 8.1.3).
La disdetta produce degli effetti ex nunc immediati dal momento della
sua ricezione da parte del suo destinatario, senza tenere conto del
fatto che la risoluzione contrattuale sia giustificata o no o che il
lavoratore si trovi o no in uno dei periodi di protezione contro il
licenziamento in tempo inopportuno di cui all’art. 336c cpv. 1 CO
(WYLER/HEINZER, op. cit., pag. 596).
Tuttavia, come osservano questi autori a pag. 594 e seg., potendo
una risoluzione con effetto immediato per cause gravi essere
notificata in qualsiasi momento, anche durante di protezione contro le
disdette, in una tale ipotesi di protezione (quale la malattia, il servizio
militare, la gravidanza, ecc.), i motivi gravi devono essere apprezzati
con rigore, poiché l’art 337 CO non deve essere utilizzato dal datore
di lavoro per aggirare la severità delle regole di protezione poste in
materia di licenziamento ordinario e la protezione giuridica
riconosciuta al lavoratore impedito senza colpa a fornire la sua
prestazione lavorativa.
Le conseguenze di una risoluzione giustificata sono, come indicato,
regolate dall’art. 337b CO; in caso di risoluzione ingiustificata, le
conseguenze sono rette dall’art. 337c CO.
L’art. 337c CO richiede due condizioni di applicazione:
- una dichiarazione di volontà del datore di lavoro soggetta a
ricezione da parte del lavoratore, per la quale egli dichiara mettere
fine al contratto di lavoro con effetto immediato;
- l’assenza di cause gravi, ossia la disdetta deve essere sprovvista di
motivi gravi; poco importa a questo proposito che il lavoratore
abbia o no commesso un errore.
L’effetto del licenziamento ingiustificato è la fine, come detto, del
contratto. La conseguenza, in caso di assenza di cause gravi

giustificanti l’immediata interruzione del rapporto di lavoro, è la
nascita del diritto del lavoratore di ottenere un risarcimento
corrispondente a quanto il lavoratore avrebbe guadagnato se il
rapporto di lavoro fosse durato sino alla scadenza del termine di
disdetta (o sino a decorrenza della durata del contratto se stipulato
per tempo determinato), e di vedersi allocate un’indennità ex art.
337c cpv. 3 CO.
Va sottolineato che l’indennizzo concesso sulla base dell’art. 337c
cpv. 3 CO non fa parte del salario determinante (DTF 123 V 5 consid.
5 pag. 11).
2.8. Nel caso in esame, la lettera di disdetta del contratto di lavoro che
__________ ha inviato per raccomandata il 5 gennaio 2017 (doc. D)
all’attrice ha il seguente tenore:
" con la presente mandiamo disdetta di lavoro dall’esercizio pubblico
“__________” e dalla nostra azienda con effetto immediato.
In data 27.12.2016 ha ricevuto una lettera da parte della nostra
assicurazione malattia costatando che la sua inabilità lavorativa non è
giustificata. Dal 27.12.2016 sino ad oggi, lei non si è presentata al posto di
lavoro. Riteniamo che lei abbia abbandonato il suo posto di lavoro senza
giustificazione.
Siamo spiacenti di quest’avvenimento.”.
Il datore di lavoro fa riferimento allo scritto indirizzato all’attrice con
cui il 27 dicembre 2016 (doc. C) CV 1 le ha comunicato che:
" Dalla documentazione medica in nostro possesso, l’inabilità lavorativa
non è giustificata.
In considerazione di quanto sopra esposto, per questo caso d’inabilità non
saranno corrisposte prestazioni.”.
L’assicuratore malattia ha infatti affidato alla psichiatra dr.ssa med.
__________ la valutazione delle condizioni di salute dell’interessata
dal profilo psichico, esame che ha avuto luogo il 21 dicembre 2016.
Nel rapporto medico del 23 dicembre 2016 (doc. 5) allestito dalla
psichiatra e psicoterapeuta, è stata posta la diagnosi di sindrome
ansiosa non specificata (F41.9) reattiva a problemi legati
all’occupazione (ICD.10; Z56). La consulente ha pertanto concluso
che dal lato medico psichiatrico l’interessata era da considerarsi abile
al 100% in qualunque professione, ma ha indicato come
“controindicato un rientro presso l’attuale datore di lavoro”.
In sostanza l’incaricata ha ritenuto una sindrome ansiosa che non
compromette generalmente la capacità lavorativa ma ritiene
controindicato, e quindi non attuabile, un rientro al posto di lavoro
presso la __________.
Dal profilo ginecologico, il dr. med. __________, FMH in ginecologia
e ostetricia, ha certificato dei periodi di inabilità lavorativa per la sua
paziente (doc. XXX), che in parte erano complementari e in parte si
sovrapponevano a quelli attestati dalla dr.ssa med. __________,
FMH medicina interna, curante dell’attrice, che l’aveva ritenuta
inabile al lavoro al 100% per malattia dal 15 dicembre 2016 al 15
gennaio 2017 (doc. B) e dal 16 gennaio al 15 febbraio 2017 (doc. C).
A questa conclusione si è pure allineato il dr. med. __________,
FMH medicina interna ed ematologia, che ha visitato l’attrice il 6
marzo 2017 e l’ha ritenuta impossibilitata a continuare l’attività di
cameriera per tutta la durata della gravidanza.
Di diverso parere il dr. med. __________, FMH ginecologia e
ostetricia, che ha visitato l’assicurata il 18 gennaio 2017 a richiesta
dell’assicuratore malattia e che non ha riscontrato alcun impedimento

di carattere ginecologico ad esercitare la sua attività lavorativa ma,
semmai, unicamente di tipo psico-sociale.
2.9. Per l’art. 6.2 lett. a CGA, la copertura assicurativa dell’attrice è
dunque terminata alla fine del rapporto di lavoro presso __________,
ovvero con la ricezione della raccomandata con ricevuta di ritorno
essa è uscita dalla cerchia degli assicurati.
Tuttavia, la copertura assicurativa di cui l’interessata beneficiava
tramite il suo datore di lavoro dispone all’art. 8.2.3 CGA che per
assicurati che al momento della fine del loro rapporto di lavoro sono
completamente o parzialmente inabili al lavoro, il diritto alle
prestazioni sussiste fino alla conclusione del caso di malattia che
giustifica la prestazione supplementare, tuttavia non oltre la
scadenza della durata di prestazioni convenuta.
Questo significa che occorre stabilire se, quando le è pervenuta la
lettera di licenziamento immediato, parte attrice fosse inabile al
lavoro. In caso di risposta affermativa, l’assicuratore malattia è tenuto
a versare all’assicurata le indennità giornaliere per malattia
contrattualmente fissate e secondo quanto pattuito. Se invece AT 1
non fosse stata incapace al lavoro nel momento determinante, dal
giorno della ricezione della disdetta immediata parte convenuta sarà
liberata dai suoi obblighi contrattuali, segnatamente di versare
indennità giornaliere.
2.10. L’attrice è rimasta incinta successivamente all’ultimo ciclo del 21
settembre 2016 con termine previsto per la nascita fissato al 28
giugno 2017 (doc. XXX). Essa si è recata, il 6 novembre 2016 (doc.
XXX/3), al Pronto Soccorso dell’Ospedale __________ di
__________ a causa di perdite ematiche e la diagnosi è stata di
minaccia di aborto.
Il dr. med. __________, FMH ginecologia e ostetricia, che aveva
accertato la gravidanza il 2 novembre precedente, il 15 novembre
2016 ha rivisto l’interessata e l’ha seguita per l’intero periodo di
gestazione fino alla nascita del bambino avvenuta __________
giugno 2017.
Nel suo rapporto del 27 settembre 2017 (doc. XXX) il ginecologo
curante, prodotta la cartella clinica della paziente, ha riassunto gli
esiti delle visite specialistiche effettuate, e ha indicato di avere
anch’egli riscontrato il 15 novembre 2016 una situazione ecografica
simile a quella accertata al Pronto Soccorso (tre camere gestazionali
anecogene con orletto iperecogeno in utero di cui la maggiore di
9.2mm con apparente visualizzazione di un sacco vitellino), tuttavia
con la presenza di un embrione di 10.9mm in una delle camere
gestazionali. Confrontato quindi anche il dr. med. __________ con
una tripla camera gestazionale e una recente minaccia di aborto,
conscio che vi sarebbe stato in seguito un riassorbimento delle due
altre camere con relativa probabilità di distacco, ha prescritto alla
paziente una settimana di riposo dal 17 al 23 novembre 2016 (doc.
XXX/14A).
In presenza anche di nausee importanti, che la rendevano inabile al
lavoro, all’assicurata è stata prescritta una terapia anti emetica.
Alla successiva visita ginecologica del 29 novembre 2016 l’attrice ha
segnalato di avere ancora persistenti nausee con inappetenza,
astenia e vomito. Lo stato di vomito e la nausea persistente
costituiscono uno stato di emesis gravidarum e in questi casi, ha
indicato il ginecologo curante interpellato dal TCA, le gestanti
avvertono in maniera più importante gli odori come cibi, fumo, ecc. e

normalmente sono allontanate dalle cucine e dai posti in cui gli odori
sono molto forti, lasciandole a casa in assenza di stimoli particolari
con terapie antiemetiche.
Il curante ha quindi ritenuto che tale stato mal si conciliasse con
l’attività svolta dall’attrice nel campo della ristorazione, perciò ne ha
certificato una nuova inabilità lavorativa per il periodo corrente dal 30
novembre al 14 dicembre 2016 (doc. XXX/14B).
In quell’occasione, lo specialista aveva altresì osservato che la
paziente era molto provata psichicamente a causa della situazione
che stava subendo sul posto di lavoro. Nel suo rapporto il ginecologo
curante ha precisato che situazioni di continuo stress psichico
favoriscono l’insorgere di sintomatologie collaterali quali tensioni
muscolari, mal di schiena, gastralgie, addominalgie, cefalee,
alimentazione inadeguata, capogiri, ecc., che potrebbero avere
un’influenza sfavorevole sul proseguimento della gravidanza.
Al controllo del 14 dicembre 2016 è emerso che l’assicurata era
seguita da uno psicologo che aveva diagnosticato un disturbo ansio-
depressivo che comportava un’inabilità lavorativa totale, perciò il
dottor __________ non ha prescritto ulteriori incapacità lavorative.
Alla successiva visita del 28 dicembre 2016 l’interessata ha esposto
al ginecologo le sue preoccupazioni lavorative ed economiche, come
pure che, per conto dell’assicuratore malattia, era stata valutata dal
lato psichico dalla dr.ssa med. __________, che l’aveva ritenuta
totalmente abile al lavoro. Per contro, la sua dottoressa curante,
dr.ssa med. __________, FMH medicina interna, aveva certificato
un’incapacità lavorativa del 100%.
Non ritenendo questi avvenimenti di pertinenza puramente
ginecologica, il dr. med. __________ non ha aggiunto ulteriori
incapacità lavorative.
L’11 gennaio 2017 l’assicurata si è recata dal suo ginecologo
annunciandogli di essere stata licenziata e avvertendolo di sentire
delle tensioni al basso addome. L’emoglobina e l’ematocrito erano in
diminuzione, perciò lo specialista ha effettuato degli esami del
sangue supplementari per capire se la spossatezza risentita
dall’assicurata avesse anche delle origini somatiche e se l’anemia
che si stava manifestando non ne fosse una componente.
Essendo già stata certificata un’inabilità lavorativa da parte della
dr.ssa __________, il ginecologo non ne ha aggiunte di ulteriori.
A questo proposito, il dr. med. __________ ha precisato che lo stato
ostetrico era stabile, ma lo stato generale di salute della paziente lo
impensieriva e quindi se la curante non avesse già attestato
un’incapacità lavorativa vi avrebbe provveduto lui stesso, visto che è
noto che un’anemia gravidica accentua notevolmente il senso di
stanchezza e debolezza (astenia) già presente in gravidanza e che
può portare intorpidimento di mani e piedi e lieve dispnea durante lo
sforzo con un battito cardiaco rapido, cefalee e difficoltà di
concentrazione. Sul piano fetale, poi, può portare a una diminuzione
degli scambi feto placentari.
Lo stesso ginecologo ha affermato, nel rapporto inviato al TCA, che
era difficile stabilire se l’anemia presentata dall’attrice probabilmente
in relazione allo stato gravidico fosse da catalogare sotto malattia o
come gravidanza, in quanto le due sono interconnesse.
Durante la visita del 6 febbraio 2017 il dottor __________ ha rilevato
un ulteriore abbassamento dell’emoglobina e anamnesticamente un
aumento della spossatezza, un moderato pallore e i classici segni
clinici dell’anemia, perciò ha inviato l’interessata dal dr. med.
__________, il quale il 9 marzo 2017 (doc. XXX/11) ha posto la
diagnosi di anemia normocitaria, normocromica, iporigenerativa, di

origine multifattoriale legata alla gravidanza, a uno stato ferriprivo e
un deficit di B12. Acido folico normale; seconda gravidanza alla
24esima settimana di gestazione, attualmente con molte contrazioni.
Esperite le analisi del sangue, l’ematologo ha precisato che l’anemia
era plurifattoriale. Stante la minaccia di parto prematuro e il periodo
di riposo prescritto dal ginecologo, era opportuno ricontrollare
l’evoluzione sotto la somministrazione settimanale di un preparato di
vitamina B12 associato all’aumento della posologia del ferro a due
volte al giorno.
Il 6 marzo 2017 il dr. med. __________ ha notato un’attività
contrattile uterina e un modico ritardo di crescita del neonato che ha
giustificato un’inabilità lavorativa dal 6 marzo al 6 aprile (doc.
XXX/14C) e poi ancora dal 7 aprile al 3 maggio 2017 (XXX/14D).
Il 3 maggio 2017 il ginecologo ha constatato un’importante riduzione
del liquido amniotico e un ritardo di crescita intrauterina, attestando
un’inabilità lavorativa del 100% dal 4 al 31 maggio 2017 (doc.
XXX/14E). La situazione si era fatta nel frattempo progressivamente
più critica, tanto che l’interessata è stata ricoverata in tre occasioni
(doc. XXX/13: il 16, il 22 e il 29 maggio 2017) in quanto era in stato di
minaccia di parto prematuro su oligoamnios e moderato ritardo di
crescita, ciò che giustificava un’incapacità lavorativa totale dal 1° al
10 giugno 2017 (doc. XXX/14F), finché il __________ giugno 2017 il
ginecologo è stato costretto ad indurre il parto al limite della maturità
e l’indomani l’attrice ha partorito.
Da parte sua, il dr. med. __________, ginecologia e ostetricia FMH,
ha visitato l’assicurata il 18 gennaio 2017 (doc. XXXV/2) su invito di
CV 1 e ha constatato parametri ecografici fetali corrispondenti all’età.
Egli ha indicato che il 30 gennaio 2017 sarebbe stata effettuata una
morfologia fetale e che di per sé la gravidanza aveva un’evoluzione
favorevole, anche se restava il problema riscontrato a livello
psichiatrico dalla dr.ssa __________ relativo al posto di lavoro e che
quindi, a suo dire, il problema presente a quel momento sembrava
piuttosto “psicosociale”. Pertanto, stante la buona volontà
dell’assicurata di lavorare, ma visto il deteriorarsi dei rapporti con il
datore di lavoro, anche per il ginecologo era controindicato
riprendere l’attività presso quel posto di lavoro.
Nei suoi successivi referti del 21 agosto 2017 (doc. XXXV/1) e dell’8
novembre 2017 (doc. XXXV) il dr. med. __________ ha affermato
che l’evoluzione della crescita fetale del bambino era nella norma,
mentre il problema dell’inabilità lavorativa dell’attrice era di tipo
psicosociale.
Per quanto concerne l’aspetto psichiatrico, in presenza della diagnosi
di disturbo depressivo importante suggerita il 7 dicembre 2016 (doc.
4) dallo psicologo __________ che seguiva l’attrice, l’assicuratore
malattia ha incaricato la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, di valutare la capacità lavorativa dell’interessata.
Esposta l’anamnesi attuale, familiare, fisiologica, scolastica,
lavorativa e sociale, somatica, come pure i disturbi soggettivi attuali e
gli esiti dell’esame clinico, la specialista ha diagnosticato una
sindrome ansiosa non specificata (F41.9) reattiva a problemi legati
all’occupazione (ICD-10; Z56).
Nella sua valutazione, la psichiatra ha osservato che in seguito allo
sviluppo di incomprensioni e, a detta dell’assicurata, all’assunzione di
un atteggiamento squalificante e di umiliazione nei suoi confronti da
parte del datore di lavoro dopo la comunicazione di essere incinta,
l’attrice ha sviluppato una sintomatologia ansiosa con crisi disforiche.
La psichiatra ha rilevato che l’attuale incapacità lavorativa era iniziata
per motivi ginecologici e che a quel momento l’assicurata era seguita

da uno psicologo che ipotizzava il sussistere di un disturbo ansio-
depressivo importante valutazione smentita dalla diagnosi della
specialista, siccome non era rilevabile alcun elemento depressivo
nell’anamnesi raccolta e la tonalità dell’umore all’esame oggettivo era
normale.
Non riscontrando elementi anomali, la consulente ha concluso che
“Dal lato medico psichiatrico è pertanto da considerarsi abile al 100% in
qualunque professione. Dal lato medico psichiatrico non è giustificata
alcuna capacità lavorativa. Il riverbero dei disturbi ginecologici presentati
esulano dalla mia competenza per la valutazione sulla sua capacità
lavorativa. Sicuramente controindicato un rientro presso l’attuale datore di
lavoro vista l’assenza di stima e di fiducia nei confronti del medesimo, che a
sua detta le ha mancato di rispetto. L’assicurata non vuole licenziarsi (…)”.
2.11. Per quanto concerne il valore probante delle perizie di parte
esperite in controversie derivanti da assicurazioni complementari
all’assicurazione sociale contro le malattie (portate anche davanti ai
Tribunali cantonali delle assicurazioni), il Tribunale federale vi ha
fatto chiarezza nella DTF 141 III 433, stabilendo che una perizia
privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1
CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)
devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni
di parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti
dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella
maggior parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle
assicurazioni sociali.
Nel caso evaso dall’Alta Corte nel settembre 2015, si trattava di un
assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera
fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una
rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato
fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un
medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato
sugli atti medici e ha visitato personalmente l’interessato, non
ritenendo infine un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi
chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale
cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4
valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato
dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il
parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte
a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si
sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù
della verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato
non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF
125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta esperire
dall’assicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr.
consid. 2.1).
L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile presso il
Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire
dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal
profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito
dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte
e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione a sapere se la perizia
di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia
nell’assicurazione complementare fosse un mezzo di prova ai sensi
del Codice di procedura civile.
Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto
delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del
medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a domanda
dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore

probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova.
Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una
perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una semplice
allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83
consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i
differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale
federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e
in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione
di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la
perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte
della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale, considera che
una perizia di parte non è un mezzo di prova. Questo parere
dottrinale è fondato sulla volontà del legislatore che ha rifiutato di
considerare in maniera generale che una perizia di parte costituisca
un mezzo di prova in virtù dell’art. 168 cpv. 1 CPC e non soltanto una
perizia giusta l’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (cfr. consid. 2.5.3).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il
CPC trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia
di diritto privato che si applica, in virtù della quale la perizia di parte
non ha qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una
semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate
(substanziiert), di modo che la controparte non può contestare in
maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma
deve piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i
fatti che contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può
se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali
giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito
dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera
allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale
cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e
soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato
che il ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC
nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo
di prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro
dell’interessato (cfr. consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli
atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie
di parte (cfr. consid. 4 non pubblicato).
Va ancora evidenziato che con STF 4A_318/2016 del 3 agosto 2016
il Tribunale federale, al considerando 3.2, ha ribadito che in caso di
presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il
contenuto occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata,
apportando elementi oggettivi, non bastando una critica generica
(“Dans le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B., datée du 1er
juillet 2015, comportant sept pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le
raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en
mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette expertise
privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli du 24 juillet 2015,
déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr
A., psychiatre qui le traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au rapport de

l'expert privé B., faute d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A. relève
des discordances entre le diagnostic posé par le Dr B. (trouble de l'adaptation avec
réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la
conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier ne discute pas
précisément les allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement dit, la
remise en cause des allégations factuelles contenues dans cette expertise
demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée du recourant,
comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A. ne s'est exprimé
qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le rapport dudit
psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de telles
circonstances, les allégations précises de l'expertise privée - contestées de
manière globale - peuvent apporter la preuve de leur véracité si elles sont
appuyées par des indices objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton
de Genève a estimé, dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre
2015, que la capacité de gain de l'assuré était entière depuis le 25 juin 2015. En
conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art. 168 CPC en retenant que
l'expertise privée du Dr B. avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).
2.12. Non va poi dimenticato che affinché un rapporto medico in ambito
psichiatrico sia ritenuto affidabile, esso deve adempiere diverse
condizioni (D. Cattaneo, “La promozione dell'autonomia del disabile:
esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571
seg., in particolare la nota 158, pag. 628-629; D. Cattaneo, “Le
perizie nelle assicurazioni sociali” in: Le perizie giudiziarie, Ed.
CFPG, Lugano e Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2008 pag, 203 e
segg. (249-254).
Innanzitutto la diagnosi deve essere espressa da uno specialista in
psichiatria e fondata sui criteri posti da un sistema di classificazione
riconosciuto scientificamente (STF 9C_815/2012 del 12 dicembre
2012; DTF 131 V 49; DTF 130 V 396 segg.; DTF 127 V 294;
Mosimann (Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische]
Gutachten, in: SZS 1999 pag. 105 segg.).
Il medico deve pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e deve anche
valutare l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa da parte
dell'assicurato.
Tale prognosi deve tener conto di diversi criteri, quali il carattere
premorboso, l'affezione psichica e quelle organiche croniche, la
perdita d'integrazione sociale, un eventuale profitto tratto dalla
malattia, il carattere cronico della malattia, la durata pluriennale della
stessa con sintomi stabili o in evoluzione e l'impossibilità di ricorrere
a trattamenti medici secondo la regola d'arte. La prognosi
sfavorevole deve essere fatta in base all’insieme dei succitati criteri.
Inoltre, l'esperto deve esprimersi sull'aspetto psicosociale della
persona esaminata.
Il rifiuto del carattere invalidante deve ugualmente basarsi su diversi
criteri, tra i quali le divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le
allegazioni sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago,
l'assenza di una richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le
informazioni fornite dal paziente e quelle risultanti dall'anamnesi, il
fatto che le lamentele molto dimostrative lascino l'esperto insensibile,
come pure le allegazioni di grandi handicap nonostante un ambiente
psico-sociale intatto (STCA 32.1999.124 del 27 settembre 2001).
2.13. Nel caso di specie questo Tribunale, dopo attento esame della
documentazione medica raccolta, per i motivi che seguono deve fare
proprie le conclusioni tratte dalla dr.ssa med. __________, peraltro
sostanzialmente confermate anche dai dr. med. __________ e
__________ oltre che dalla dr.ssa med. __________, scartando
l’ipotesi posta dallo psicologo curante.
Questi, infatti, non è un medico e non è specialista in psichiatria e
psicoterapia, ed ha semplicemente ipotizzato (doc. 4) uno stato

depressivo importante senza argomentare minimamente le sue
indicazioni.
In altri termini, va ritenuto che l’attrice era abile al 100% dal profilo
psichico in qualunque professione, ma totalmente inabile per
continuare l’attività presso l’allora datore di lavoro. Infatti, secondo la
psichiatra che ha valutato lo stato di salute per conto
dell’assicuratore malattia, a AT 1 era “Sicuramente controindicato un
rientro presso l’attuale datore di lavoro vista l’assenza di stima e di fiducia
nei confronti del medesimo, che a sua detta le ha mancato di
rispetto.” (doc. 5).
Anche il dottor __________, che ha seguito l’interessata dall’inizio
alla fine della gravidanza, ha più volte fatto presente il precario stato
psichico dell’attrice, segnalando per esempio che alla visita del 29
novembre 2016 “appare molto provata psichicamente, agitata, ai bordi
delle lacrime, e riferisce di uno stato di “mobbing” sul posto di lavoro con
una relazione apertamente conflittuale con il datore di lavoro.” (doc. XXX
pag. 2), tanto che, anche per questo motivo, oltre che per l’emesis
gravidarum, il ginecologo ha certificato una incapacità lavorativa dal
30 novembre al 14 dicembre 2016.
Il ginecologo curante ha evidenziato nell’assicurata “situazioni di
continuo stress psichico (che) favoriscono l’insorgere di una serie di
sintomatologie collaterali e potrebbero inoltre avere un’influenza
sfavorevole sul proseguo della gravidanza”. Egli ha incontrato ancora
il 28 dicembre 2016 la paziente trovandola “molto tesa, piange, (…)
descrive la sua disperazione nelle relazioni con il datore di lavoro
(comunicazione via SMS o telefoniche)” (doc. XXX pag. 3) e l’ha
informato che la dr.ssa med. __________ aveva accertato una
controindicazione a rientrare a lavorare presso il suo datore di lavoro.
Ricevuto il licenziamento da __________, quando l’attrice si è
presentata al controllo dell’11 gennaio 2017 il ginecologo ha
osservato che “Lo stato emotivo è sicuramente molto fragile, avverte delle
tensioni al basso addome, l’emoglobina e l’ematocrito sono in
discesa.” (doc. XXX pag. 3).
Anche il dr. med. __________, collega del dr. med. __________,
rispondendo ai quesiti postigli dal Tribunale ha più volte affermato
che parte attrice presentava piuttosto un problema psicosociale
anziché di tipo ostetrico-ginecologico (docc. XXXV, XXXV/1 e
XXXV/2).
Riportate le motivazioni conclusive della dr.ssa __________, nel suo
referto del 18 gennaio 2017 (doc. XXXV/2) il ginecologo attivo presso
l’Ospedale __________ di __________, che ha visitato l’assicurata
su mandato dell’assicuratore convenuto, ha evidenziato che “In
conclusione il problema sembra attualmente piuttosto “psicosociale”. La
paziente in sé sembra avere buona volontà di lavorare ma il suo datore di
lavoro non desidera che lei riprenda il lavoro, c’è stato anche un dispetto
nel consigliare alla paziente di fare un aborto e credo che questa via di
riinserire la paziente al lavoro è controindicata. Sarebbe il caso di trovare
una soluzione soddisfacente per la signora AT 1 e per la società nel senso
che lei potrebbe ritrovare un lavoro che non usufruisce delle casse malati e
della cassa di disoccupazione.”.
Pertanto, anche per le constatazioni del ginecologo interpellato dalla
convenuta (pur non essendo specialista in materia) non era
auspicabile per l’attrice la continuazione della sua attività in un
contesto inappropriato.
Sia la psichiatra incaricata della valutazione dell’assicurata, sia i
ginecologi che l’hanno incontrata nel periodo qui di rilievo, hanno
indicato come necessario che l’attrice cambiasse datore e luogo di

lavoro, giacché, in sostanza, la sua capacità lavorativa come
cameriera presso il __________ era nulla dal profilo psichico, mentre
in un altro luogo di lavoro (come ha precisato la psichiatra), sempre
come cameriera, era del 100%.
Va infine osservato che la curante dr.ssa med. __________, FMH
medicina interna, che non è specialista in psichiatria, ha certificato
un’incapacità lavorativa del 100% dal 15 dicembre 2016 al 15
gennaio 2017, dal 16 gennaio al 15 febbraio 2017 (doc. M) e dal 16
febbraio al 3 marzo 2017 (doc. N), sempre genericamente per
malattia senza specifica indicazione e indicazione più precisa.
Nel suo più dettagliato rapporto del 30 gennaio 2017 (doc. H), la
curante ha certificato “una persistente inabilità lavorativa nella misura del
100% presso l’attuale datore di lavoro, __________ ad __________, dove
la signora lavorava come cameriera.”.
In particolare, l’internista ha individuato che alla base dell’inabilità
lavorativa della sua paziente v’era un:
" - Esaurimento psicofisico causato dalle condizioni creatisi in
contesto di ambiente lavorativo sfavorevole.
- In particolare la paziente, già limitata dalle condizioni e conseguenze
della gravidanza in corso, riferisce di aver subito offese e pressioni da
parte del datore di lavoro per il fatto di essere in gravidanza. Avrebbe
per questo dovuto sottoporsi a cure psicologiche riferite al momento
sospese, a detta della paziente per motivi economici.
Per proteggere la salute della paziente e la gravidanza in atto, attualmente
non vi sono le condizioni per una ripresa dell’attività nell’attuale posto di
lavoro.
La situazione sarà da rivalutare secondo evoluzione, dopo il termine della
gravidanza.”.
2.14. Alla luce delle considerazioni esposte, è indubbio che, tanto per i
medici curanti dell’attrice quanto per gli specialisti nominati
dall’assicuratore malattia, AT 1 non poteva più tornare a lavorare al
__________ di __________, in quanto l’ambiente di lavoro le era
diventato ostile, le umiliazioni, l’atteggiamento squalificante e le
offese ricevuti da parte del datore di lavoro avevano portato
l’assicurata a sviluppare una sintomatologia ansiosa con crisi
disforiche.
La stessa psichiatra interpellata dall’assicuratore convenuto ha
diagnosticato, il 21 dicembre 2016, una sindrome ansiosa non
specificata reattiva a problemi legati all’occupazione, tanto che ha
ritenuto “Sicuramente controindicato un rientro presso l’attuale datore di
lavoro vista l’assenza di stima e di fiducia nei confronti del medesimo, che a
sua detta le ha mancato di rispetto.” (doc. 5).
Ne discende che l’attrice era abile al lavoro in ragione del 100%
come cameriera, ma non presso il suo abituale posto di lavoro. La
continuazione dell’attività presso il datore di lavoro (controindicata)
ne avrebbe certamente aggravato le condizioni di salute.
Va quindi esaminato se la situazione esposta, ossia di una inabilità
lavorativa sussistente presso il datore di lavoro (siccome situazione
patogena) e di capacità lavorativa presso altri datori di lavoro,
imponga all’assicuratore il versamento di indennità.
2.15. In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità
lavorativa, vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto
all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno
alla salute (art. 61 LCA).
A norma dell’art. 61 LCA:

" In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per
scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere
istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi
alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile,
l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta
qualora l'obbligo fosse stato adempiuto.".
Con sentenza 5C.176/1998 del 23 ottobre 1998, al consid. 2c l’Alta
Corte ha affermato:
" (…)
L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale concernente
l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle
assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere costretto a
cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a).
Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà
personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con
riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un
intervento chirurgico. (...)"
In concreto, l’art. 8.1.4 CGA prevede il medesimo concetto. Infatti, in
caso d’incapacità lavorativa che dura più di 30 giorni, possono
essere prese in considerazione anche le mansioni accettabili di
un’altra professione o campo di attività.
Infatti, l’assicurato che nella sua professione abituale rimarrà
prevedibilmente totalmente o parzialmente inabile al lavoro, è
obbligato a sfruttare la sua capacità di guadagno eventualmente
rimastagli (art. 9.2 CGA).
Pertanto, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve
fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico
derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua
capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento
del verificarsi del danno alla salute (STF 8C_709/2008 del 3 aprile
2009). In caso d'incapacità lavorativa durevole nell'ambito dell'attività
abituale, in ossequio all'obbligo di ridurre il danno, l'assicurato è
tenuto a cambiare professione (DTF 114 V 283).
Per quanto concerne la determinazione del termine che può essere
assegnato all’assicurato per procedere al cambiamento di
professione, nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale
delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più
volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi
dall'intimazione dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego
(STFA K 64/05 del 29 giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289
consid. 5b; DTF 111 V 239 consid. 2a; RAMI 2000 pag. 123 consid.
3a; RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).
In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,
incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua
capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo
l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo
di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è
scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d;
111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 pag. 106 consid. 2).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112
pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal
della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la
LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05
del 29 giugno 2006.
Il Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle
assicurazioni complementari contro le malattie rette dal diritto privato
(sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002). In quel caso, l'Alta Corte

ha ad esempio ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5
mesi per il riadattamento professionale. Nel medesimo senso anche
la DTF 133 III 527, consid. 3.2.1.
Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.
tuttavia la sentenza K 126/97 del 7 agosto 1998, consid. 2c, solo
parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui
ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che
aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di
adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze
concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta, ecc.
(DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr.
pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale
esame non è per contro determinante la durata della precedente
incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a).
Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle
assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile
periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da
parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i
fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no.
K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).
Con una sentenza di principio 36.2013.48 del 18 dicembre 2013 (cfr.
anche le STCA 36.15.49 del 22 settembre 2016 e 36.2013.6 del 18
febbraio 2014), il TCA ha giudicato un caso simile a quello in esame.
Si trattava infatti di stabilire il diritto ad indennità giornaliere di
un’assicurata che, a causa di una patologia psichica, non poteva più
svolgere la propria attività presso il datore di lavoro, ma che in un
altro contesto lavorativo sarebbe stata pienamente abile nella sua
professione abituale.
Il TCA ha considerato:
" (…)
In concreto l'assicuratore, con scritto del 18 giugno 2013, ha avvertito
l'attrice che avrebbe continuato a versarle le indennità giornaliere per
malattia fino al 31 luglio 2013.
Parte convenuta non ha imposto all’attrice un cambio di attività lavorativa
fissando un termine, che la giurisprudenza vuole compreso tra i tre ed i
cinque mesi. In effetti il perito e la specialista curante dell’attrice hanno
entrambe attestato che l'inabilità lavorativa era legata all’attività svolta sul
posto di lavoro (doc. U e V) con il rilievo che un cambio, non di attività ma
di luogo di lavoro, avrebbe permesso lo svolgimento dell’attività
professionale usuale della signora X. In questo senso correva l’obbligo
all’assicurata di porre in atto gli sforzi necessari per ridurre il danno e ciò
mediante la ricerca di un altro datore di lavoro al fine di riacquistare,
gradatamente, la piena capacità lavorativa come infermiera.
Alla luce di quanto precede e della particolarità dell’inabilità lavorativa
riconducibile al luogo di svolgimento dello stesso, pur se non obbligata ad
un cambio di professione come tale, alla signora X vanno applicati i
precetti sviluppati dalla giurisprudenza federale in materia di cambio di
professione. D'avviso del TCA, infatti, siccome è possibile pretendere da
un assicurato che, incapace di lunga durata nella precedente attività,
metta a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, a
maggiore ragione può essere preteso che la persona inabile eserciti la
sua abituale professione ma presso un diverso datore di lavoro (majore ad
minus). La giurisprudenza relativa al cambio di professione va applicata
quindi in via analogetica al cambio di datore di lavoro e quindi di luogo di
lavoro.
Per concretizzare l’obbligo occorre concedere all’assicurata un termine,
remunerato mediante versamento di indennità per la perdita di guadagno,
che sia analogo a quello fissato per il cambio di lavoro fissato dalla
giurisprudenza, e, soprattutto, sia consono per porre in atto il
cambiamento.
Nell'evenienza concreta, il contratto di lavoro agli atti è datato 1° gennaio
2006 (doc. E), ma l'attrice è dipendente della Y sin dal 1° agosto 2001.
Ritenuto, poi, che il contratto attualmente in vigore non prevede norme

particolari in caso di disdetta (art. 335c cpv. 2 CO), ma solo un rinvio al
diritto svizzero, considerato che l'art. 335c cpv. 1 CO dispone che il
rapporto di lavoro può essere disdetto per la fine di un mese, nel primo
anno di servizio con preavviso di un mese, dal secondo al nono anno di
servizio incluso con preavviso di due mesi e in seguito con preavviso di tre
mesi, X è pertanto tenuta a dare un preavviso di tre mesi prima di potersi
liberare dalla predetta datrice di lavoro.
Questo termine è da ritenere un lasso temporale minimo in situazioni che
impongano un cambio di luogo di lavoro e datore di lavoro anche qualora i
termini di disdetta del rapporto di lavoro fossero inferiori a quali applicabili
in concreto. Si ritiene qui che l’assicuratore doveva riconoscere all’attrice il
versamento di indennità di lavoro per ulteriori tre mesi e mezzo dalla
comunicazione del 18 giugno 2013 e quindi sino alla fine di settembre
2013, e non soltanto per 6 settimane coma fatto con la comunicazione
consegnata al doc. D. Il termine appare del tutto adeguato alla luce dello
status dell’assicurata, del pensum del suo lavoro, della sua formazione e
della sua età, al fine di trovare adeguata nuova collocazione
professionale.”.
2.16. In concreto, secondo la succitata giurisprudenza cantonale,
l’assicuratore malattia avrebbe dovuto assegnare all’attrice,
completamente abile al lavoro al 100% dal 21 dicembre 2016 presso
un altro datore di lavoro, un termine minimo di tre mesi per cambiare
posto di lavoro e durante il quale continuare a versare le indennità
giornaliere nella medesima misura del 100%, come in precedenza
(STF 4A_111/2010 del 12 luglio 2010 consid. 3.2.1: “[…] Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré doit
envisager un changement de profession en regard de l'obligation de
diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un
délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent
est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un
emploi […]”).
Nella sentenza 36.2013.48 del 18 dicembre 2013, il TCA ha infatti
stabilito che un termine di tre mesi “è da ritenere un lasso temporale
minimo in situazioni che impongano un cambio di luogo di lavoro e datore
di lavoro anche qualora i termini di disdetta del rapporto di lavoro fossero
inferiori a quali applicabili in concreto”.
2.17. Nel caso concreto, i principi appena esposti debbono essere
pienamente ripresi. AT 1 poteva effettivamente svolgere il suo lavoro
ma non in un contesto che le era (o era percepito quale) ostile e che
le provocava l’intensa sofferenza psichica constatata dalla curante e
dal suo ginecologo e poi confermata sia dal dr. med. __________
che dalla psichiatra intervenuta per valutare il caso. Contrariamente a
quanto asserito dall’attrice l’istruttoria non ha permesso di ritenere
uno stato patologico correlato alla gravidanza prima del
licenziamento in tronco.
Alla luce di tale situazione, e ritenuta la prassi esposta in
precedenza, alla signora AT 1 – per la sua incapacità lavorativa
presso la __________ e la sua abilità lavorativa in altro contesto –
devono essere allocate indennità. Vista la giovane età dell’attrice e il
fatto che lavorasse presso la __________ da poco meno di un anno,
questa Corte ritiene opportuna l’assegnazione del termine più breve
di 3 mesi osservato come la convenuta abbia comunque già pagato
indennità a AT 1 sino alla fine del mese di gennaio 2017.
Ne segue che, all’attrice completamente inabile al lavoro di
cameriera dal 21 dicembre 2016 presso il __________ di
__________ ma pienamente capace della sua attività in un contesto
professionale diverso, va assegnato, con effetto da quella data, un
termine di tre mesi per reperire un’occupazione presso un altro
datore di lavoro. Durante questo termine l’assicuratore deve versare
le indennità piene (STCA 36.2013.48 del 18 dicembre 2013).

Ne discende che fino al 21 marzo 2017 CV 1 è tenuta a
corrispondere all’attrice le indennità giornaliere per malattia
contrattualmente previste, fermo restando, però, che l’assicuratore
convenuto l’ha già indennizzata fino al 31 gennaio 2017 (doc. 8).
2.18. Con la petizione l’attrice ha chiesto il riconoscimento di interessi
moratori sull’importo delle indennità pretese.
Su questo aspetto, con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009,
il TF ha rammentato:
" (…)
Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal giorno
dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art. 102
cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione
(JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag, 2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non
contesta la data della prima messa in mora considerata nel giudizio
impugnato, la Corte ticinese ha applicato correttamente il diritto federale.
La censura dell'attore, che parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo
degli interessi di mora, al momento in cui il credito dell'assicurato diviene
esigibile (cfr. art. 41 cpv. 1 LCA), è infondata.”.
In concreto, dalla documentazione agli atti non risulta che
l’interessata, prima dell’inoltro della petizione in esame, abbia chiesto
all’assicuratore convenuto di versarle le indennità giornaliere di sua
spettanza.
È pertanto solo con la petizione che l’attrice, dopo la cessazione del
versamento delle indennità al 5 gennaio 2017, ha interpellato per la
prima volta l’assicuratore, mettendolo in mora.
Gli interessi sono pertanto dovuti a partire dal 19 giugno 2017 e sono
da calcolare giornalmente su ogni singola prestazione non soluta.
2.19. L’attrice, parzialmente vincente in causa, ha chiesto di essere
posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio
(doc. II).
Ritenuti l’esito della lite e il diritto a ripetibili parziali (art. 95 cpv. 1 lett.
b CPC e 114 lett. e CPC e contrario), tale richiesta, per quanto
attiene alla parte per la quale l’attrice è vincente in causa, è divenuta
priva di oggetto (DTF 124 V 310 consid. 6; sentenza 164/02 del 9
aprile 2003). Per la parte della petizione in cui l’assicurata è
soccombente, l’interessata può invece essere posta al beneficio
dell’assistenza giudiziaria, sempre che adempia le relative condizioni
(DTF 124 V 301 consid. 6).
Ai sensi dell’art. 117 CPC ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia
sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a) e la cui domanda non appaia
priva di possibilità di successo (lett. b).
Per l’art. 119 CPC l’istanza di gratuito patrocinio può essere proposta
prima o durante la pendenza della causa (cpv. 1). L’instante deve
esporre la sua posizione reddituale e patrimoniale e pronunciarsi sul
merito e sui mezzi di prove che intende proporre. Può indicare
nell’istanza il nome del patrocinatore desiderato (cpv. 2). Il giudice
decide sull’istanza in procedura sommaria. La controparte può
essere sentita. La controparte deve comunque essere sentita se il
gratuito patrocinio comporta la dispensa dal prestare cauzione per le
ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il gratuito patrocinio può essere
concesso con effetto sospensivo (cpv. 4). In sede di ricorso l’istanza
di gratuito patrocinio può essere riproposta (cpv. 5).
Secondo l’art. 123 CPC la parte cui è stato concesso il gratuito
patrocinio è obbligata alla rifusione appena sia in grado di farlo (cpv.

1). La pretesa del Cantone si prescrive in dieci anni dalla chiusura
del provvedimento (cpv. 2).
2.20. Dagli atti emerge che l’attrice è divorziata, ha un figlio nato nel
2008 e un altro nel 2017. Da quando ha perso il lavoro e per certo
fino a fine maggio 2017, ha percepito l’assegno integrativo di Fr.
563.- mensili per il figlio minore e per sé stessa l’assistenza sociale di
Fr. 1'337.- al mese. Come risulta poi dal certificato per l’ammissione
all’assistenza giudiziaria, quali contributi di mantenimento per il primo
figlio l’attrice riceveva dall’ex marito l’importo di Fr. 800.- al mese
(doc. VIIIbis/A).
In queste circostanze il requisito dell’indigenza è senz’altro dato.
Inoltre, l’assicurata non possedeva le necessarie conoscenze
giuridiche, per cui l’intervento di un patrocinatore risultava
giustificato. La petizione non sembrava inoltre priva di fondamento.
Essendo nella fattispecie soddisfatti i requisiti cumulativi (art. 117
CPC) per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore
dell'attrice, il gratuito patrocinio va concesso, riservato l'eventuale
obbligo di rimborso qualora la situazione economica dell'assicurata
dovesse in futuro migliorare (art. 123 CPC).
Dall’importo degli onorari e spese che saranno riconosciuti dovranno
essere dedotte le ripetibili parziali ammesse con il presente giudizio.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petizione è parzialmente accolta.
§ CV 1 è condannata a pagare a AT 1, __________, le indennità
giornaliere contrattualmente pattuite in suo favore e ciò dal 21
dicembre 2016 al 21 marzo 2017, dedotte le prestazioni già versate
fino al 31 gennaio 2017, oltre agli interessi del 5% dal 19 giugno
2017.
2. La domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, nella
misura in cui non è diventata priva di oggetto, è accolta.
§ Di conseguenza, AT 1 è ammessa al gratuito patrocinio dell’avv.
RA 1.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato.
CV 1 verserà a AT 1 CHF 1'200.- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
4. Comunicazione alle parti e alla FINMA (art. 49 cpv. 2 LSA).
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile (art. 74
cpv. 2 lett. b LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, nel
termine di 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è
chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve

motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente
Il segretario
Daniele Cattaneo
Gianluca Menghetti