finma_versicherungsrecht · 20120302_d_sg_o_01 · 2012-03-02 · de
02. März 2012 St Gallen Deutsch
Versicherungsrecht


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Kanton St.Gallen

BZ.2010.20-K3
(ZZ.2010.50)



Kantonsgericht St.Gallen

III. Zivilkammer

Präsidentin Dr. Beatrice Uffer-Tobler, Kantonsrichter Rolf Brunner und
Hans Schawalder, Gerichtsschreiber Thomas Bischof


Entscheid vom 2. März 2012

in der Sache

A.,

Kläger und
Berufungskläger,

vertreten von Rechtsanwalt Dr. E. Ronald Pedergnana,

gegen

X. Versicherungen,

Beklagte und
Berufungsbeklagte,

betreffend

Forderung aus Versicherungsvertrag



2
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Anträge vor Kreisgericht

a) des Klägers

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger rückwirkend ab 1. April 2006 monatlich
Fr. 1'500.00 zu bezahlen nebst 5% Zins

1.1 auf Fr. 21'500.00 ab 3. Dezember 2007

1.2 auf Fr. 21'500.00 ab 6. August 2008

1.3 auf den ab April 2009 fällig werdenden Raten zum mittleren Verfall zwischen
1. September 2009 und Fälligkeit der letzten fälligen Rate.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 6'096.60 nebst 5% Zins ab
13. März 2009 zu bezahlen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.


b) der Beklagten

1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.


Urteil des Kreisgerichts St. Gallen, 2. Zivilkammer, vom 10. Februar 2010

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die Entscheidgebühr von Fr. 12'000.00 hat der Kläger zu bezahlen, unter Anrech-
nung der von ihm geleisteten Einschreibgebühr von Fr. 700.00.

3.
Der Kläger hat die Beklagte für deren Parteikosten mit Fr. 8'000.00 zu entschädi-
gen.


Anträge vor Kantonsgericht

a) des Klägers und Berufungsklägers

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger nach Massgabe des Beweisergebnis-
ses rückwirkend ab 1. April 2006 monatlich eine Rente von maximal Fr. 1'500.00 zu
bezahlen nebst 5% Zins

1.1 auf maximal Fr. 21'500.00 ab 3. Dezember 2007

1.2 auf maximal Fr. 21'500.00 ab 6. August 2008

1.3 auf den ab April 2009 fällig werdenden Rentenraten zum mittleren Verfall zwi-
schen 1. September 2009 und Fälligkeit der letzten fälligen Rate.



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2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger nach Massgabe des Beweisergebnis-
ses maximal Fr. 6'096.60 nebst 5% Zins ab 13. März 2009 zu bezahlen.


b) der Beklagten und Berufungsbeklagten

Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Kreisgerichts St. Gallen
vom 10.02.2010 sei zu bestätigen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Berufungsklägers
[…].




4
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Erwägungen

I.

1.a) Seit dem 1. April 2000 besteht zwischen den Parteien eine gebundene Vorsorge-
Police "xx.", gemäss welcher der Kläger (als Versicherungsnehmer) für das Risiko der
Erwerbsunfähigkeit bei der Beklagten (als Versicherung) eine Rente einerseits, die Be-
freiung von der Zahlung der Versicherungsprämie anderseits versichert hat (bekl.act. 1
bis 3).

b) Mit Verfügung vom 5. Oktober 2007 sprach die Eidgenössische Invalidenversiche-
rung dem Kläger rückwirkend ab dem 1. April 2004 eine ganze Invalidenrente zu
(kläg.act. 7). Die BVG-Sammelstiftung der Y. Versicherungen (als Vorsorgeeinrichtung
der früheren Arbeitgeberin des Klägers) richtet gemäss Schreiben vom 30. Januar 2008
rückwirkend per 25. April 2005 eine 100%ige Invaliditätsrente aus (kläg.act. 11).

Am 22. Oktober 2007 beantragte der Kläger bei der Beklagten Leistungen infolge Er-
werbsunfähigkeit wegen Krankheit (bekl.act. 4). Die Beklagte lehnte die Ausrichtung der
versicherten Leistungen am 19. Dezember 2007 ab unter Hinweis auf die ergänzenden
Versicherungsbedingungen (Ziff. P32), wonach die Erwerbsunfähigkeit Folge einer me-
dizinisch objektiv feststellbaren Krankheit sein müsse und hielt an dieser Ablehnung in
späteren Stellungnahmen vom 28. Januar und 27. April 2009 fest (kläg.act. 9, 10, 14).

2. Mit Klage vom 29. April 2009 (vi-act. 2) verlangte der Kläger die Verpflichtung der
Beklagten zur Zahlung von Monatsrenten zu Fr. 1'500.00 ab dem 1. April 2006 (zzgl.
Verzugszinse) sowie zur Rückerstattung bezahlter Versicherungsprämien. Die Beklagte
begründete am 13. August 2009 (vi-act. 12) den Antrag auf vollumfängliche Ablehnung
der klägerischen Begehren. Mit Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen, 2. Zivilkammer,
vom 10. Februar 2010 wurde die Klage abgewiesen, unter Kosten- und Entschädigungs-
folge zu Lasten des Klägers (vi-act. 25, 27, "vi-Entscheid"). Der begründete Entscheid
ging dem Kläger am 15. April 2010 zu (vi-act. 28).

3. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger am 12. Mai 2010 (Postaufgabe: 13. Mai
2010) Berufung (B/1, B/3, B/15; "Berufung"). Er beantragte die Aufhebung des vor-
instanzlichen Entscheids und wiederholte die vor erster Instanz gestellten Anträge mit
der Modifikation, dass sich die Beträge (Monatsrenten wie Prämienrückerstattung) als
Maximalbeträge verstünden. Die Beklagte beantragte am 16. September 2010 (B/21,


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"Berufungsantwort") die Abweisung der Berufung sowie die Bestätigung des vorinstanz-
lichen Entscheides. Mit Beweisbeschluss vom 19. Januar 2011 (B/24) wurde festgelegt,
der Kläger habe zu beweisen, dass er infolge einer medizinisch objektiv feststellbaren
Störung seiner psychischen Gesundheit seit dem 1. April 2004 ausserstande sei, einer
Erwerbstätigkeit nachzugehen; gegebenenfalls habe er den Umfang der durch die me-
dizinisch objektiv festgestellte Krankheit begründeten Einschränkung der Erwerbsfähig-
keit nachzuweisen. Hierzu wurde das Einholen eines psychiatrischen Gutachtens be-
schlossen. Der mit Beschluss vom 7. April 2011 (B/42) ernannte gerichtliche Experte,
Dr. med. B., _________, legte das Gutachten zur Beantwortung der ihm unterbreiteten
Expertenfragen (B/52) mit Datum vom 15. Juli 2011 vor (B/60, "Gutachten") und beant-
wortete Ergänzungsfragen (B/73) am 6. September 2011 (B/75, "Ergänzung Gutach-
ten"). Die Parteien nahmen die Beweiswürdigung schriftlich vor (Kläger: 28. September
2011, B/78, "Beweiswürdigung Kläger"; Beklagte: 31. Oktober 2011, B/85, "Beweiswür-
digung Beklagte").


II.

1.
Anwendbar ist auf das vorliegende Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 405 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) das bisherige kantonale Zivilpro-
zessrecht, da der vorinstanzliche Entscheid noch im Jahre 2010 eröffnet und die Beru-
fung bereits am 8. September 2010 eingereicht wurde. Konkret sind dies insbesondere
das St. Galler Zivilprozessgesetz vom 20. Dezember 1990 (nGS 42-80 i.d.F. gemäss
nGS 44-52, ZPO/SG), die Gerichtsordnung vom 19. April 1991 (i.d.F. gem. V. Nachtrag
vom 14. November 2009, nGS 44-94, aGO), der Gerichtskostentarif vom 19. Mai 2009
(nGS 44-92, GKT) und die Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten vom
22. April 1994 (i.d.F. gem. V. Nachtrag vom 28. Februar 2007, nGS 42-81, HonO).

2.
Die von Amtes zu prüfenden Prozessvoraussetzungen (Art. 224 Abs. 1, 225, 229
i.V.m. Art. 79 ZPO/SG) sind erfüllt. Auf die Berufung ist einzutreten. Zuständig ist die
III. Zivilkammer (Art. 20 Abs. 1 lit. a ZPO/SG, Art. 15 lit. d aGO).

3.
Der Kläger beantragt in der Berufung die Zusprechung derselben Beträge wie in der
Klageschrift, will diese jedoch nun als Maximalbeträge verstanden wissen; der zuzu-
sprechende Betrag sei nach dem Beweisergebnis zu bemessen. Diese Modifikation än-
dert nichts daran, dass der Entscheid der Vorinstanz in seiner Gesamtheit in Frage ge-
stellt wird, dies umso mehr, als der Berufungsbegründung die Annahme einer vollen


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Leistungspflicht der Beklagten zugrunde liegt (Berufung, S. 10, N 21). Der vorinstanzli-
che Entscheid erwächst damit in keinem Teil in Teilrechtskraft (Art. 226, 227 Abs. 1, 230
Abs. 1 lit. a ZPO/SG).

4. Der Kläger unterlässt in seinen Rechtsschriften (vgl. einzig Honorarnoten vom
10. Februar 2010, vi-act. 23, und vom 28. September 2011, B/81) die Bezifferung des
Streitwertes (vgl. Art. 161 lit. d ZPO/SG). Die Vorinstanz (vi-Entscheid, S. 10 f., E. III.2)
geht davon aus, das klägerische Rechtsbegehren sei ein dreigeteiltes, gerichtet auf
(E. 4.a) die Rückerstattung geleisteter Prämien, (E. 4.b) die Zahlung verfallener Renten-
raten und (E. 4.c) die Leistungspflicht betreffend Rentenraten ab der Klageeinreichung
bis zum Versicherungsende. Bei der Berechnung des Streitwertes sind die klägerischen
Maxima zugrunde zu legen, da diese in erster Instanz eingeklagt und im Rahmen der
Berufung im Gesamtumfang strittig sind.

a) Die gemäss klägerischem Leistungsbegehren zurückzuerstattenden Versiche-
rungsprämien belaufen sich auf Fr. 6'096.60.

b) Die als bis zur Klageeinleitung fällig geworden eingeklagten Rentenraten betreffen
die Periode vom April 2006 bis März 2009, mithin 36 Monatsraten zu Fr. 1'500.00, total
Fr. 54'000.00.

c)
Mit Rechtsbegehren Nr. 1 fordert der Kläger, die Beklagte sei zu verpflichten, dem
Kläger rückwirkend ab 1. April 2006 monatliche Renten von maximal Fr. 1'500.00 auszu-
richten. Über das Enddatum schweigt sich der Kläger aus, führt einzig in Rechtsbegeh-
ren 1.3 unter den Anträgen zum Verzugszins aus, diese seien auf den ab April 2009
fällig werdenden Renten ab dem mittleren Verfall zwischen dem 1. September 2009 und
der "Fälligkeit der letzten fälligen Rate" zu bemessen. Die Vorinstanz geht davon aus,
dass die Zusprechung von Renten bis zum Ende der Versicherungsdauer beantragt sei
(vi-Entscheid, S. 10, E. III.2.). Sowohl in der Begründung der Klage als auch der Beru-
fung (S. 11, N 22.3) ist jedoch der mittlere Verfall als derjenige zwischen der Aprilrate
2009 und der "Rate des Entscheidmonates" definiert (anders als im Rechtsbegehren
wird in der Begründung der 1. September 2009 nicht als relevant angeführt). Es ist da-
her davon auszugehen, die Klage bezeichne als "letzte Rate" gemäss Rechtsbegehren
diejenige "des Entscheidmonates". Diese Interpretation überzeugt einerseits, weil ein
Verzugszins, der beim mittleren Verfall zwischen dem April (oder September) 2009 und
dem April 2017 einsetzte, erst in der Zukunft zu laufen begänne, was nicht gemeint sein
kann. Anderseits sind die im Urteilszeitpunkt noch nicht verfallenen künftigen Rentenra-


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ten nicht nur vom Ausgang des Beweisverfahrens abhängig, sondern wären auch bei
Bejahung der grundsätzlichen Leistungspflicht der Beklagten in der Zukunft mit Unsi-
cherheiten behaftet, indem sie unter dem Vorbehalt der Aufhebung und Abänderung
infolge verbesserter Erwerbsfähigkeit stehen (kläg.act. 4, bekl.act. 2, Ziff. P35 i.V.m. Ziff.
P32). In dieser Situation wäre es möglich gewesen, das Leistungsbegehren für die fälli-
gen Raten mit einem Feststellungsbegehren zur grundsätzlichen Leistungspflicht zu
kombinieren (vgl. LEUENBERGER/ UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung
des Kantons St. Gallen, N 5, 3. Spiegelstrich zu Art. 64 ZPO/SG). Dessen Streitwert
wäre zwar analog einer Leistungsklage zu bemessen (LEUENBERGER/ UFFER-TOBLER,
a.a.O. N 1 zu Art. 73 ZPO/SG), indessen ist ein solches Feststellungsbegehren durch
den Kläger weder explizit noch implizit gestellt. Dem anwaltlich vertretenen Kläger kann
ein Feststellungsbegehren auch nicht mittels Interpretation unterstellt werden. Ab dem
April 2009 und dem "Entscheidmonat" März 2012 sind 36 monatliche Raten zu
Fr. 1'500.00 eingeklagt, der Streitwert dieses Teilbereichs beläuft sich mithin auf
Fr. 54'000.00.

d) Insgesamt beträgt der Streitwert Fr. 114'096.60.

5.
Der Kläger stellte am 7. Juni 2010 ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung
(B/8, vgl. Berufung, S. 3 f., N 3.5). Mit Entscheid vom 30. Juni 2010 (B/11) wurde er von
der Leistung der Einschreibgebühr resp. Gerichtskosten in derselben Höhe nicht befreit.
Weiter wurde angeordnet, dass er die an allfällige Gerichtskosten anrechenbare Ein-
schreibgebühr von Fr. 6'000.00 sowie Fr. 14'000.00 für (vorrangig) eigene Anwaltskos-
ten sowie (nachrangig) weitere, Fr. 6'000.00 übersteigende, Gerichtskosten selbst zu
bezahlen hätte. Soweit Einschreibgebühr und Anwalts- resp. Gerichtskosten insgesamt
Fr. 20'000.00 übersteigen, ist dem Kläger unentgeltliche Prozessführung zugesprochen,
er ist insoweit von der Leistung von Gerichtsgebühren befreit und ihm ist Dr. E. Ronald
Pedergnana als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeordnet.


III.

1.a) In Ablösung eines (laut der Beklagten seit 7. Oktober 1999 bestehenden) Versiche-
rungsvertrages wurde zwischen den Parteien per 1. April 2000 ein Versicherungsvertrag
"xx.", Policen-Nr. _________ geschlossen ("Versicherungsvertrag"). Der Vertrag setzt
sich zusammen aus einem Policen-Deckblatt ("Police", bekl.act. 2; inhaltlich bestätigt in
einem für ein Versicherungsjahr gültigen "Leistungsblatt", kläg.act. 1), Allgemeinen Ver-


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sicherungsbedingungen ("AVB", kläg.act. 2, bekl.act. 2), Ergänzenden Versicherungs-
bedingungen ("EVB", kläg.act. 4, bekl.act. 2) sowie Speziellen Vertragsbestimmungen
("SVB", bekl.act. 2). Letztere formulieren eine Begünstigten-Ordnung sowie eine Aus-
schlussklausel. Die Zustimmung zur Ausschlussklausel wurde durch den Kläger mit Da-
tum vom 10. Mai 2000 gesondert bestätigt (bekl.act. 3).

b) Es handelt sich um eine reine Risiko-Lebensversicherung ohne Sparkomponente
(vgl. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. A., S. 434). Aus dem ge-
samten Vertragswerk ergibt sich:

- versichert ist bei einer Wartefrist von drei Monaten bis zum 1. April 2015 die ganze
oder teilweise Befreiung von der Pflicht zur Zahlung der Prämien (Fr. 1'354.80 jähr-
lich, zahlbar quartalsweise) bei Erwerbsunfähigkeit; während der Abklärung des An-
spruchs bleibt die Prämienzahlungspflicht (unter Rückerstattungsvorbehalt) bestehen
(Police, Leistungsblatt, EVB Ziff. P31, P33);

- versichert ist bis zum 1. April 2017 bei Erwerbsunfähigkeit infolge Krankheit oder Un-
falls nach Ablauf einer Wartefrist von 24 Monaten die ganze oder teilweise Auszah-
lung einer Jahresrente von Fr. 18'000.00 in 12 Raten pro Jahr (Police, Leistungsblatt,
EVB Ziff. P31);

- Die vertragliche Definition der "Krankheit" lautet (AVB, Anhang):

"Als Krankheit gilt jede vom Willen der versicherten Person unabhängige, medizinisch wahrnehm-
bare Störung der Gesundheit, die nicht auf einen Unfall zurückzuführen ist."

- "Erwerbsunfähigkeit" wird wie folgt definiert (EVB Ziff. P32):

"Eine versicherte Person ist erwerbsunfähig, wenn sie infolge medizinisch objektiv feststellbarer
Krankheit oder infolge eines Unfalls ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren Beruf oder eine
andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben. Zumutbar ist eine Tätigkeit, wenn sie den Fähigkei-
ten und der Lebensstellung der versicherten Person entspricht, auch wenn die hierfür benötigten
Kenntnisse und Fähigkeiten erst durch eine Umschulung erworben werden müssen. […]"

- Schliesslich besteht folgende Ausschlussklausel (SVB):

"Es erfolgt keine Prämienbefreiung und es besteht kein Anspruch auf eine Rente bei Erwerbsunfä-
higkeit wegen Schäden an der ganzen Wirbelsäule. Diese Klausel findet keine Anwendung, sofern


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die Erwerbsunfähigkeit durch eine unfallbedingte Querschnittlähmung (Paraplegie oder Tetraple-
gie) verursacht wird"

c)
Umstritten ist hier das Vorliegen einer Erwerbsunfähigkeit des Klägers als Folge
einer "objektiv feststellbaren Krankheit" im vertraglich vereinbarten Sinn und die allen-
falls daraus folgende Leistungspflicht der Beklagten.

2.a) Vorformulierte Vertrags- und damit insbesondere auch Versicherungsbedingungen
sind integrierter Bestandteil des Vertrags; sie sind nach den gleichen Regeln wie die
anderen Vertragsbestimmungen auszulegen (BGE 135 III 1 E. 2; 122 III 188 E. 2a; 117
II 609 E. 6c). Bei Streitigkeiten über die Auslegung eines Vertrages muss das Gericht
zunächst versuchen, den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustel-
len, ohne dabei die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von
den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit
des Vertrages zu verbergen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn der wirkliche Wille der Parteien
nicht festgestellt werden kann oder wenn ihr wirklicher Wille nicht übereinstimmt, sind
die Erklärungen und Verhaltensweisen nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Dabei
ist zu untersuchen, wie eine Erklärung oder ein Verhalten nach Treu und Glauben sowie
unter Würdigung sämtlicher Umstände zu verstehen ist. Das Vertrauensprinzip erlaubt
damit, einer Partei den objektiven Sinn ihrer Erklärung oder ihres Verhaltens zuzurech-
nen, selbst wenn dieser nicht ihrem wirklichen Willen entspricht (BGE 133 III 675 [=Pra
2008, Nr. 65] E. 3 m.w.H.). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht
ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt
haben. Da das dispositive Recht in der Regel die Interessen der Parteien ausgewogen
wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum
Ausdruck zu bringen. Schliesslich gilt nach konstanter Rechtsprechung zu Allgemeinen
Vertragsbedingungen im Allgemeinen, insbesondere aber auch kraft gesetzlicher An-
ordnung zu Versicherungsverträgen im Besonderen (Art. 33 VVG), dass gemäss der
sogenannten Unklarheitenregel zweideutige Wendungen in allgemeinen, formularmäs-
sig vorgeformten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszule-
gen sind (BGE 117 II 609 E. 6c; BGE 115 II 268 E. 5a m.w.H.; vgl. zum Ganzen
SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 5. A. Bern 2009, N
45.10; BSK VVG-FUHRER, NN 100 ff. insb. N 152 zu Art. 33 VVG; MAURER, a.a.O. §9 N
4, insb. lit. b, S. 161). Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen
wird weiter durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der glo-
bal erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen
Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger ge-


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schäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist (BGE 119 II
443 E. 1a). Der Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Ver-
trauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnli-
chen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des
Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die fragliche Klausel muss zu
einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse
aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen. Je stärker eine Klausel die
Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich
zu qualifizieren (BGE 135 III 1 E. 2.1; 119 II 443 E. 1.a, je mit weiteren Hinweisen).

b) Auszugehen ist bei der Auslegung des vorliegenden Versicherungsvertrages davon,
dass der Rechtsbegriff der Krankheit sich nicht ohne weiteres mit einem medizinischen
oder sozial verstandenen Krankheitsbegriff deckt, sondern den Teil des gesundheitli-
chen Geschehens umfasst, welcher die konkrete Rechtsfolge determiniert (vgl. MAURER/
SCARTAZZINI/ HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3.A., Basel 2009, § 15 N 83;
HÜRZELER/ TAMM/ BIAGGI, Personenschadensrecht, Basel 2010, N 224). Festzustellen
ist, dass der Versicherungsvertrag sowohl den Begriff der Krankheit wie auch den der
Erwerbsunfähigkeit weder in der Wortwahl noch mittels direkter Bezugnahme mit den
sozialversicherungsrechtlichen Definitionen der Artikel 3 oder 7 ATSG verbindet. Dies
rechtfertigt sich durchaus – und ist damit nicht ungewöhnlich –, dient doch der sozial-
versicherungsrechtliche Krankheitsbegriff einerseits vor allem als komplementärer Be-
griff zu demjenigen des Unfalles und ist anderseits im Hinblick auf ein breites Spektrum
von Leistungen verfasst, fungiert nicht nur als leistungsbegründende Voraussetzung für
Erwerbsunfähigkeitsfolgen, sondern insbesondere auch für den Anspruch auf medizini-
sche Untersuchungen und Behandlungen der Krankenversicherung (vgl. MAURER/
SCARTAZZINI/ HÜRZELER, a.a.O. § 6 N 11, § 15 NN 81 ff.). Das Bedürfnis nach Definition
des Krankheitsbegriffs im Versicherungsvertrag begründet sich weiter darin, dass ein
allgemeingültiger Krankheitsbegriff im Privatversicherungsrecht nicht existiert (MAURER,
a.a.O. § 44 N 3, vgl. HÜRZLER/ TAMM/ BIAGGI, a.a.O. N 223).

c)
Die Versicherungsbedingungen definieren die Krankheit als eine medizinisch wahr-
nehmbare, vom Willen des Versicherten unabhängige Störung der Gesundheit (AVB,
Anhang). Damit die Krankheit eine Erwerbsunfähigkeit begründet, muss die Krankheit
einerseits die angestammte oder eine zumutbare Erwerbstätigkeit verhindern, sie muss
anderseits aber auch medizinisch objektiv feststellbar sein (EVB, Ziff. P32). Aus dem
Wortlaut folgt, dass das Vorhandensein einer medizinischen Diagnose zwar die Annah-
me einer Krankheit begründen mag, indessen ist die Krankheit, welche die Erwerbsun-


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fähigkeit im Rahmen dieses Vertrages begründen soll, enger gefasst: diese muss zu-
dem objektiv feststellbar sein (vgl. E. 1.b hievor).

Nach Treu und Glauben ist dies so auszulegen, dass das Vorliegen einer medizinischen
Diagnose zur Annahme einer Erwerbsunfähigkeit dann nicht ausreicht, wenn es sich um
ein Krankheitsbild handelt, welches einzig auf rein subjektiven Angaben basiert, aber
objektiv diagnostisch nicht feststellbar ist. Die sozialversicherungsrechtliche Rechtspre-
chung zum Krankheitskomplex der somatoformen Schmerzstörungen (und vergleichba-
ren, ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organi-
sche Grundlage) ist für die vorliegende Auseinandersetzung zwar nicht direkt umsetz-
bar; nicht zu übersehen ist indessen, dass die Problemlagen, insbesondere die Frage
nach den erforderlichen medizinischen Grundlagen, durchaus Parallelen aufweisen
(BGE 130 V 352; 130 V 396; 132 V 65; 136 V 279 E. 3.2; BGer 9C_286/2007; Entscheid
IV 2008/331 des Versicherungsgerichts St. Gallen vom 27. Januar 2010, insb. E. 4.1,
4.2 und 4.5 m.w.H.). Diese Rechtsprechung entwickelte sich angesichts des geringen
Stellenwertes, den die zwar klassifikatorisch erfassbare Diagnose einer somatoformen
Schmerzstörung in der medizinischen Literatur zugesprochen erhält (für einen Überblick
vgl. BGE 130 V 396, E. 6.2.3); dieser Stellenwert gründet darauf, dass Schmerzen für
sich alleine nicht objektiviert werden können, wenn sie auch als Krankheit gelten mögen
(vgl. MEYER, Die Rechtsprechung zur Arbeitsunfähigkeitsschätzung bei somatoformen
Schmerzstörungen, in: SCHAFFHAUSER/ SCHLAURI, Medizin und Sozialversicherung im
Gespräch, St. Gallen 2006, S. 211 ff., S. 225), sowie darauf, dass die Diagnosen-
Gruppe der somatoformen Schmerzstörungen (als eigentliche "Auffangdiagnosen) ge-
rade durch das ausdrückliche Fehlen einer somatischen Begründung charakterisiert ist
(BGE 130 V 396 E. 6.2/6.3, vgl. Beschriebe zu ICD-10-GM, Version 2011, Gruppe F45.-
[http://www.dimdi.de/static/de/klassi/diagnosen/icd10/ htmlgm2011/block-f40-f48.htm,
besucht am 27. Dezember 2011]). Diese Gesichtspunkte sind vom Rechtsgebiet unab-
hängig, es rechtfertigt sich damit, für die Auslegung des Versicherungsvertrages im Fal-
le einer solchen Diagnose auf die Überlegungen der sozialversicherungsrechtlichen
Rechtsprechung zurückzugreifen.

d) Im Rahmen einer Auslegung nach Treu und Glauben ergibt sich somit folgender
sachgerechter, weder unklarer noch ungewöhnlicher Normgehalt:

Um die Erwerbsunfähigkeit im Sinne des Versicherungsvertrages zu begründen, genü-
gen auf subjektiven Schmerzangaben des Versicherten basierende Diagnosen nicht,
wenn die Schmerzangaben nicht zuverlässiger medizinischer Feststellung und Überprü-


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fung zugänglich sind, also nicht durch korrelierende, (fach-)ärztlich schlüssig feststellba-
re Befunde hinreichend erklärbar sind (vgl. BGE 130 V 396 E. 5.3.2; 136 V 279 E. 3.2.1;
BGer 9C_286/2007 E. 2.2). Liegt dem subjektiven Schmerzempfinden kein organisches
Korrelat zugrunde, bedarf es einer klar abgrenzbaren, ausgewiesenen psychischiatri-
schen Komorbidität von einer gewissen Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer.
Eine lege artis auf die Vorgaben eines anerkannten Klassifikationssystems abgestützte
psychiatrische Diagnose ist notwendige Voraussetzung für die Annahme einer Erwerbs-
unfähigkeit (vgl. BGE 130 V 396 E. 6.2.2, BGE 132 V 65 E. 3.4, BGer 9C_286/2007 E.
2.2). Es bedarf eines fachärztlich schlüssig festgestellten medizinischen Substrates, um
die Erwerbsfähigkeit verneinen zu können. Als relevante psychiatrische Komorbidität
kommen grundsätzlich alle psychischen Beeinträchtigungen von Krankheitswert in Be-
tracht. Die Zumutbarkeit der Wiederaufnahme der Berufstätigkeit (im angestammten
oder zumutbaren Arbeitsbereich) ist nur zu verneinen, wenn Schwere, Intensität, Aus-
prägung und Dauer des abgegrenzten psychischen Leidens der Fortsetzung alltäglicher
Aktivitäten, insbesondere eine geregelte Arbeitstätigkeit, erhebliche respektive grosse
Schwierigkeiten bereiten.

Im Formenkreis der Depressionen (ICD-10 F32/ F33/ teils F34) sind blosse depressive
Verstimmungszustände oder leichte depressive Episoden (ICD-10 F32.0/ F33.0) nicht
als psychiatrisch relevante Komorbidität anzuerkennen, da solche Störungen einerseits
eine Schmerzentwicklung sehr häufig begleiten, anderseits die Fortsetzung alltäglicher
Aktivitäten in aller Regel nicht hinreichend behindern. Vorausgesetzt ist eine vom
Schmerzgeschehen psychiatrisch klar abgegrenzte, zumindest mittelgradige Depression
(ICD 10 F32.1/F33.1), wie sie meistens schon vorbestehend ist, also schon bestanden
hatte, bevor die Schmerzentwicklung sich auszubreiten begann. Gerade bei somatofor-
men Schmerzstörungen ist zu berücksichtigen, dass psychosoziale Probleme und resp.
oder emotionale Konflikte eine entscheidende Ursache darstellen können (BGE 130 V
396, E. 6.1; BGer 9C_286/2007 E. 2.2). Insbesondere, wenn soziokulturelle oder psy-
chosoziale Faktoren im Einzelfall in den Vordergrund treten und das Beschwerdebild
mitbestimmen, ist eine ausgeprägte fachärztlich festgestellte psychische Störung zu
fordern. Das klinische Beschwerdebild darf mithin nicht einzig in belastenden soziokultu-
rellen Faktoren bestehen, sondern muss davon zu unterscheidende psychiatrische Be-
funde ausweisen (vgl. BGE 127 V 294 E. 4c und 5a).

e) Die Rechtsprechung im Sozialversicherungsrecht hat weitere Kriterien entwickelt,
welche alternativ zur psychiatrischen Komorbidität ausnahmsweise die Annahme der
Unzumutbarkeit der Schmerzüberwindung (und damit der Invalidität) rechtfertigen kön-


13
20120302_d_SG_o_01.docx
nen sollen (sogenannte Foerstersche Kriterien: chronische körperliche Begleiterkran-
kungen mit mehrjährigem Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symp-
tomatik ohne längerfristige Remission; sozialer Rückzug; ein verfestigter, therapeutisch
nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch
aber entlastenden Konfliktbewältigung; unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz
konsequent durchgeführter Behandlungsbemühungen und gescheiterte Rehabilitati-
onsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten
Person; statt vieler: BGE 132 V 65 E. 4.2.2). Für die Bedürfnisse der Auslegung des
vorliegenden Versicherungsvertrages taugen diese Kriterien nicht, da sie eine objektive
und nachprüfbare medizinische Diagnose (analog der psychiatrischen Komorbidität)
nicht zu begründen vermögen.

3.a) Wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt, hat die Tatsachen zur Be-
gründung des Versicherungsanspruchs zu beweisen, also das Bestehen eines Versi-
cherungsvertrages, den Eintritt des Versicherungsfalles und den Umfang des An-
spruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung
oder Verweigerung der vertraglichen Leistungen berechtigen oder die den Versiche-
rungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Beide Par-
teien haben für ihr jeweiliges Beweisthema den Hauptbeweis zu erbringen. Dieser strik-
te Beweis ist erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Rich-
tigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit ist nicht gefordert, in-
des sollen am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr be-
stehen, allenfalls verbleibende Zweifel dürfen nurmehr leicht sein. Ausnahmen vom Er-
fordernis des strikten Beweises im Sinne einer Beweiserleichterung bestehen von Ge-
setzes wegen oder aufgrund der Rechtsprechung und Lehre, wenn eine eigentliche Be-
weisnot vorliegt, ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht
zumutbar ist, insbesondere wenn die behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indi-
zien bewiesen werden können. Gelingt der Hauptbeweis des Versicherten, so steht dem
Versicherer (abgesehen vom eigenen Hauptbeweis bezüglich rechtsvernichtender oder
rechtsverhindernder Tatsachen) das Recht zum Gegenbeweis zu. Er ist zum Beweis
von Umständen zugelassen, die beim Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der
Sachbehauptungen zu erwecken oder wachzuhalten vermögen, deren Richtigkeit Ge-
genstand des Hauptbeweises sind. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur erfor-
derlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird, die Sachbehauptungen des Versicherten
nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich erscheinen (vgl. ausführlich BGE 130 III 321
E. 3.1, 3.2, 3.4).



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Das Bundesgericht fasste in einem Entscheid vom 29. Januar 2004 seine Rechtspre-
chung zum Beweis des Eintritts des Versicherungsfalles zusammen und hielt fest, im
Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalles sei "in der Regel" eine Be-
weisnot gegeben, so dass sich rechtfertige, das Beweismass herabzusetzen und zwar
auf das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 130 III 321 E. 3.2
a.E. und E. 3.3; vgl. BGer 4A525/2010 E. 2.2). Dieser Entscheid erging im Zusammen-
hang mit einem Versicherungsfall in der Diebstahlversicherung und das Bundesgericht
schränkte die regelmässige Herabsetzung des Beweismasses für den Eintritt für Versi-
cherungsfälle dahingehend ein, dies gelte "namentlich bei der Diebstahlversicherung"
(ebenda, E. 3.2 a.E.). Diese Einschränkung erfolgt zu Recht, denn durchaus nicht in
jeder Versicherungsgattung nehmen typische Beweisschwierigkeiten das Ausmass ei-
ner Beweisnot an. Die Diebstahlversicherung ist insofern exemplarisch: insbesondere
wenn sie auf eine nach äusseren Merkmalen definierte Gruppe von Sachen (z.B. Haus-
rat an einer bestimmten Wohnadresse, in BGE 130 III 321: Werte in einem bestimmten
Tresor, E. 1) abgeschlossen ist, kann nach deren Abhandenkommen regelmässig nur
indirekt, über Inventarlisten und ähnliches, ein eigentlicher "Indizienbeweis" über das
Abhandenkommen der einzelnen Objekte geführt werden. Dasselbe mag beispielsweise
für Feuerversicherungen gelten, deren Versicherungsfall typischerweise in der Vernich-
tung der versicherten Objekte (bspw. Zerstörung wiederum "des Hausrates" durch
Brand) besteht. Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor: Ob der Kläger gesund sei
oder ob ihn eine objektiv feststellbare Krankheit an der zumutbaren Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit hindere, braucht nicht mittels eines Indizienbeweises ermittelt zu wer-
den, die Gesundheit des Klägers kann direkt und unmittelbar medizinisch beurteilt wer-
den. Die Fragestellung – ob eine medizinisch objektiv feststellbare Krankheit vorliegt,
welche eine Erwerbsunfähigkeit begründet – setzt gleichzeitig den Massstab für den
strikten Beweis: ist die Krankheit und ihr Ausmass medizinisch objektiv feststellbar, so
ist sie belegt. Ist sie – im Sinne eines herabgesetzten Beweismasses – nur überwiegend
wahrscheinlich, so kann sie nicht medizinisch objektiv feststellbar sein. (Vgl. zum Gan-
zen: BGer 5C.192/2003 E. 2.1; BGE 130 III 321 E. 3.5 ; vgl. MAURER, a.a.O. §38 N II.1;
BÜHLER, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten – unter Berücksich-
tigung der jüngsten Lehre und Rechtsprechung, Jusletter 21. Juni 2010, Rz 11 ff.
m.w.H., LEUENBERGER/ UFFER-TOBLER, a.a.O., N 4.a bis 4.c zu Art. 101 ZPO).

b) Bestand und Inhalt des Versicherungsvertrags-Verhältnisses sind nicht umstritten.
Bestritten ist seitens der Beklagten einzig der Eintritt des Versicherungsfalles.



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4. Als rentenbegründend ausser Betracht fallen vorliegend Schädigungen der Wirbel-
säule. Der Kläger hat der betreffenden Ausschlussklausel der SVB ausdrücklich und mit
gesonderter Unterschrift zugestimmt, weshalb sich eine Überprüfung dieser – keines-
wegs unklaren – Klausel auf Ungewöhnlichkeit hin erübrigt. Entgegen der klägerischen
Berufungsbegründung (Berufung, S. 9, N 16) gilt dieser Ausschluss auch dann, wenn
Schädigungen der Wirbelsäule die Rolle einer "Begleitkonstellation" einer somatoformen
Schmerzstörung haben. Da diese Schmerzstörung für sich den Begriff der objektiv fest-
stellbaren Krankheit nicht zu erfüllen vermag, hätte die Schädigung an der Wirbelsäule
als "Begleitkonstellation" keine andere Wirkung als die, die Erwerbsunfähigkeit als be-
stimmender Faktor eben doch zu begründen – gerade dies indessen ist durch die SVB
ausdrücklich ausgeschlossen.

5. Der Kläger stützte sich vor der ersten Instanz zum Beweis des Vorliegens einer me-
dizinisch objektiv feststellbaren, zu Erwerbsunfähigkeit führenden Krankheit einzig auf
ein durch die IV-Stelle in Auftrag gegebenes Gutachten der Firma C. vom 2. Mai 2007
(kläg. act. 6; "Gutachten C."). Auf dieses beruft er sich weitgehend auch vor Kantonsge-
richt. Zu den dortigen Diagnosen (p. 6) im Einzelnen:

a) "Polyarthralgien von entzündlichem Charakter, bisher unklarer Denomination. Bis-
her klinisch und bildgebend keine Hinweise für Synovitiden oder entzündlich bedingte
Gelenkszerstörungen."

Der Anamnese des Gutachten C. (S. 2 ff.) ist zu entnehmen, dass der Kläger seit ca.
2001 durch diverse medizinische Instanzen (Spital G. [Neurologie/ Rheumatologie/ Or-
thopädie], Dr. med. D. [Facharzt Orthopädie Sportmedizin], Klinik E., Klinik F.) im Zu-
sammenhang mit geklagten, polytopen Gelenkschmerzen abgeklärt wurde; dabei wur-
den insbesondere auch bildgebend Befunde erhoben (inkl. MRI und Sonographie). Ob-
jektiv festgestellt wurden Meniskusläsionen (arthroskopisch behandelt im Juli 2006) so-
wie ein subacromiales Impingement-Syndrom resp. eine aktivierte AC-Gelenksarthrose
an der Schulter rechts. Die Gelenkschmerzen konnten darüber hinaus generell nicht
objektiviert, insbesondere nicht mit einem entzündlichen Ablauf in Verbindung gebracht
werden. Auch die Diagnose einer Fibromyalgie konnte nicht gestellt werden. Regelmäs-
sig wird eine somatoforme Ursache vermutet, im September 2006 wurden seitens der
orthopädischen Klinik des Spitals G. nurmehr Beratungen zur Gewichtsreduktion (Daten
bei Begutachtung: Körperlänge 175 cm, Gewicht 114 kg, damit BMI von 37.2 kg/m2,
BMI-Prime von 1.49) und psychotherapeutische Behandlung angeraten.



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Die Diagnose der Polyarthralgien konnte in bildgebenden Verfahren nicht verifiziert wer-
den, insbesondere konnte – obwohl es sich um einen entzündlichen Subtyp handeln soll
– laborchemisch keine entzündlich-rheumatische Genese dargestellt werden, welche die
Gelenkschmerzen erklären würden. Ein andiskutierter Weichteilrheumatismus (Fibro-
myalgie) konnte nicht erhärtet werden. Die Diagnose basiert einzig auf den subjektiven
Schmerzschilderungen des Patienten. Die seitens der Beklagten vorgelegten Berichte
des Spitals G., Rheumatologie (1. September 2006, bekl. act. 8), resp. Orthopädie (21.
September 2006) bestätigen das Fehlen einer objektivierbaren Grundlage und die Do-
minanz einer somatoformen Ursache. Hinweise auf gewisse somatische Befunde sind
erst im Verlaufsbericht Dr. H. zuhanden der IV vom 29. Januar 2010 dokumentiert (Gut-
achten, S. 8; Gutachten-Beilage 4, Teil 1 [dem Gutachter vom Kläger übergeben]). Die-
se sind weder Klagegrundlage (und folglich nicht als solche substantiiert), noch lagen
sie der IV-Verfügung vom 5. Oktober 2007 zugrunde, noch hatte dieser Verlaufsbericht
eine Veränderung des Invaliditätsgrades zur Folge (Verfügung vom 23. Februar 2010,
Gutachten-Beilage 4, Teil 2).

Unter Verweis auf vorstehende Ausführungen (E. 2.d) ist davon auszugehen, dass diese
zwar klassifikatorisch erfassbare, nicht aber objektivierbare Diagnose die Annahme ei-
ner leistungsbegründenden Erwerbsunfähigkeit im Sinne des Versicherungsvertrags
nicht erlaubt. Der Kläger macht in der Berufung (S. 8, N 14) zusätzlich geltend, sofern
die genannten Gelenkschmerzen (Polyarthralgien unklarer Ätiologie nach Gutachten C.)
als somatoforme Schmerzstörung zu qualifizieren seien – was allenfalls durch Expertise
festzustellen sei – so stelle diese per se und ohne Hinzukommen weiterer Kriterien eine
Teilursache der Erwerbsunfähigkeit des Klägers dar. Sie sei objektivierbar und bei Gut-
achtern sehr beliebt. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich eine somatoforme Schmerz-
störung gerade dadurch charakterisiert, dass sie somatisch nicht hinreichend erklärbar
ist (vgl. BGE 130 V 396 E. 6.1) und damit im vorliegenden Zusammenhang, wo eine
medizinisch objektiv feststellbare Krankheit Anspruchsvoraussetzung ist, zur Begrün-
dung nicht taugt (vgl. vorstehend, E. 2.d, und zur relevanten psychiatrischen Komorbidi-
tät nachfolgend, E. 5.d).

b) "Chronisches, belastungsunabhängiges zerviko- und lumbovetebrales
Schmerzsyndrom. Kopfprotraktion, kranial verstärkte und langgezogene BWS-Kyphose,
muskuläre Verkürzung der Becken-/ Oberschenkelmuskulatur; Zeichen allgemeiner kör-
perlicher Dekonditionierung."



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Diese Diagnose ist vom Ausschluss gemäss SVB umfasst (s. E. 4), dem entsprechend
vermag sie keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen zu begründen.

c)
Anders als vor erster Instanz (vi-act. 2, S. 8, N 16.2) beruft sich der Kläger im Beru-
fungsverfahren zur Begründung seines Anspruchs aus dem Versicherungsvertrag nicht
mehr auf die rein deskriptive Diagnose "Status nach medialer Teilmeniskektomie und
Plica-Durchtrennung Juli 2007 [recte: Juli 2006]." Es ist denn auch in keiner Weise dar-
getan, inwiefern diese im Gutachten C. genannte Diagnose die Erwerbsfähigkeit beein-
trächtigen sollte.

d) "Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode mit somati-
schen Symptomen (ICD-10: F33.11) sowie undifferenzierte Somatisierungsstörung
(ICD-10: F 45.1)."

aa) Der Kläger stützte sich im erstinstanzlichen Verfahren auch betreffend diese Diag-
nose auf das Gutachten C. Die Vorinstanz bezeichnete dieses zu Recht (vgl. BÜHLER,
a.a.O, N 82 ff.) als nicht ausreichende Grundlage. Im Berufungsverfahren beantragte
der Kläger die Anordnung einer medizinischen Expertise (Berufung, S. 8 f., N 15 ff.).
Zumal die Voraussetzungen von Art. 112 ZPO/SG erfüllt waren, wurde eine Begutach-
tung angeordnet. Mit ihrer Durchführung wurde Dr. med. B., Facharzt FMH für Psychiat-
rie und Psychotherapie, Chefarzt der Privatklinik J., beauftragt.

bb) Das Gutachten legt in einem ersten Teil den Hintergrund des Gutachtens und die
Aktenlage dar (S. 3), woran die Zusammenfassung der Vorgeschichte anhand der vor-
gelegten und eingeholten Akten anschliesst (S. 3 bis 8); sodann werden die selbst erho-
bene Anamnese und die durchgeführte Untersuchung dargestellt (S. 8 bis 14). Einge-
bettet in den konkreten biographischen/ anamnestischen Kontext stellt das Gutachten
den diagnostischen Prozess (insbesondere in der psychiatrischen Diagnostik) im Allge-
meinen dar (S. 14 f.), um sich sodann dem Themenkreis der Schmerzstörung im kon-
kreten Fall zu widmen: Das – zumindest bis 2010 wiederholt erfolglos rheumatologisch
und orthopädisch abgeklärte – Schmerzsyndrom nahm im Jahr 1999 seinen Ursprung,
mit Krankschreibungen ab dem Jahr 2003, IV-Anmeldung im Jahr 2004. Diesen Bereich,
der in der Vergangenheit verschiedenen diagnostischen Unterformen der Schmerzstö-
rung zugewiesen worden war, ordnet das Gutachten aus heutiger Sicht dem Bild der
unspezifischen Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.1) zu (S. 14 f.). Mit diesem Aus-
gangspunkt setzt sich das Gutachten ausführlich mit dem Themenkomplex der psychiat-
rischen Störungen auseinander (S. 15 bis 19). Ausgehend von der Berichtslage – die ab


18
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2003 von depressiven Anpassungsstörungen berichtet (S. 16 o.) – werden die diagnos-
tischen Kritieren im Allgemeinen dargelegt (S. 16 f.) und insbesondere die Art deren
Erhebung skizziert (S. 17 o.). Aus der Berichtslage und den erhobenen Befunden sub-
jektiver wie objektiver Art schlussfolgert das Gutachten, es liege eine "zumindest leichte
bis mittelgradige depressive Episode mit einem (aktuell nicht sehr ausgeprägten) soma-
tischen Syndrom (F 32.11)" vor (S. 17). Angesichts des über Jahre kaum schwankenden
Zustandes verneinte der Gutachter das Vorliegen einer rezidivierenden depressiven
Episode (ICD-10 F33, S. 16), und grenzt die Diagnose differentialdiagnostisch gegen-
über der Dysthymia (ICD-10 F34.1) als einer chronischen depressiven Verstimmung mit
eher leichten depressiven Symptomen ab. Eine solche verneint er unter Hinweis auf das
Fehlen längerer Phasen "vergleichsweiser Normalität". Ebenfalls verneint wird das Vor-
liegen einer – in der Vergangenheit im Raum stehenden – ängstlich-vermeidenden Per-
sönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.6), lässt aber die Möglichkeit von akzentuierten Per-
sönlichkeitszügen mit Passivität, dysphorisch-deprimierter Stimmung und sozialer Isola-
tion (ICD-10 Z73.1) offen (S. 18). Mit retrospektivem Blick auf den Verlauf und die bishe-
rige und aktuelle Therapie schliesst der Gutachter das Vorliegen einer Erkrankung im
Bereich der schweren Depression aus (S. 19).

Schlussfolgernd und in Beantwortung der Expertenfragen stellt der Gutachter fest, beim
Kläger bestehe seit 2004 eine medizinisch-psychiatrisch einigermassen objektiv fest-
stellbare Erkrankung. Diese könne bis 2005 als depressive Anpassungsstörung auf ein
chronifiziertes Schmerzsyndrom im Sinne einer undifferenzierten Somatisierungsstörung
bezeichnet werden. Ab 2005 bestehe eine leicht- bis mittelgradige depressive Episode
mit somatischem Syndrom, zudem akzentuierte, passiv-regressive Persönlichkeitszüge
(S. 19 oben und Antwort 1.1). Die Depression sei durch die Schmerzstörung und deren
Folgen "bedingt" (S. 20, Antwort 1.3.1); die dem Gutachter unterbreitete Interpretation,
die Schmerzsituation erscheine als kausal für die Depression, doch diese habe sich im
Jahre 2005 verselbständigt, bezeichnet er als korrekt (Ergänzung Gutachten, Antwort
1). Mit einem – soweit ein solcher möglich sei – Fokus auf objektivierbare Befunde be-
wertet der Gutachter den Leidensdruck als mittelgradig (S. 20, Antwort 1.2.1). Diese
psychische Erkrankung sei chronisch, mit dauerhafter Auswirkung auf den Alltag und
Lebensweise (S. 20, Antwort 1.2.2). Psychosoziale Faktoren (Verlust emotional wichti-
ger Werte im Heimatland, Entwurzelung, Alter, berufliche Qualifikationen, mangelnder
Spracherwerb, Schon- und Vermeidungsverhalten) dürften insofern mitbestimmend
sein, als sie zur Chronifizierung beigetragen haben dürften; zumal Depressionen multi-
kausale Erkrankungen seien, liessen sich diese nicht in naturwissenschaftlicher oder
mathematischer Art scharf vom Krankheitsgeschehen abgrenzen. Diese Faktoren seien


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indes bei der Beurteilung als leicht- bis mittelgradige Depression berücksichtigt (S. 20 f.
Antwort 1.3.2; Ergänzung Gutachten, Antwort 2.1). Die retrospektive Beurteilung des
Grades der Arbeitsfähigkeit bezeichnet der Gutachter als schwierig, indessen könne die
Beurteilung des Gutachten C.s, das eine Arbeitsunfähigkeit ab 2003 zu 50% festlegte,
aus heutiger Sicht geteilt werden und zwar für alle Tätigkeiten; die Restarbeitsfähigkeit
beschränke sich auf körperlich leichte Tätigkeiten (S. 21, Antwort 2 und 3.1). Diese
Festlegung des polydisziplinären Gutachten C. entspricht jener des damaligen psychiat-
rischen Teilgutachtens vom 20. Januar 2007 (Gutachtensbeilage 2, recte 1). Abschlies-
send bezeichnet der Gutachter den Therapiewillen des Klägers als gegeben, versieht
die Therapie-Fähigkeit aber mit grossen Bedenken (S. 22, Antwort 3.3), das aktuelle
Behandlungsschema diene eher dem Erhalt des erreichten, niedrigen Funktionsniveaus.
Eine Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt würde erhebliche therapeutische An-
strengungen (mehrmonatige Behandlung in Tagesklinik, Arbeitstraining) voraussetzen,
wobei hinter die Erfolgsaussichten einer Verstärkung der Therapie Fragezeichen zu set-
zen seien (S. 21, Antwort 3.2.2).

cc) Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, aus dem Gutachten ergebe sich nicht
nur, dass seit Anfang 2005 eine chronische und therapieresistente leichte bis mittelgra-
dige Depression vorliege, sondern auch, dass diese und das Schmerzgeschehen "inei-
nandergreifen", weshalb von einer eingeschränkten Arbeitsfähigkeit ab dem Jahre 2003
auszugehen sei (Beweiswürdigung Kläger, S. 2).

Die Beklagte spricht dem Gutachten die Vollständigkeit und die Schlüssigkeit ab. Es
gebreche dem Gutachten an der Vollständigkeit, da nicht alle Fragen beantwortet seien
und die Aussonderung der psychosozialen Faktoren unterbleibe (Beweiswürdigung Be-
klagte, S. 2 N 4). Die Diagnose der leicht- bis mittelgradigen Depression erfolge weitge-
hend gestützt auf subjektive Angaben des Versicherten, die sich zudem in einem Span-
nungsverhältnis zur Begutachtung vom 20. Januar 2007 befänden. Der Objektivierung
dienende Testverfahren seien unterblieben (Beweiswürdigung Beklagte, S. 3 f. N 7 f.).
Eine angemessene Würdigung des Bewältigungsverhaltens und der Motivation des Klä-
gers sei unterblieben (Beweiswürdigung Beklagte, S. 4 N 9 f.). Die retrospektive Festle-
gung der Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit ab 2003 sei nicht schlüssig und könne
keinesfalls dem polydisziplinären Gutachten entnommen werden, das sich einerseits
nicht auf die psychiatrischen Diagnosen beschränke, anderseits gerade dieser bezüglich
nicht vollständig sei (Beweiswürdigung Beklagte, S. 4 f. N 11 f.).



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dd) Massgeblich zur Beurteilung des gerichtlichen Gutachtens sind die Kriterien der
Vollständigkeit, der Nachvollziehbarkeit und der Schlüssigkeit (BÜHLER, a.a.O., N 82 ff.).
Das Gutachten und die Beantwortung der Ergänzungsfragen vom 15. Juli resp. 6. Sep-
tember 2011 erweisen sich in jeder Hinsicht als vollständig: Der dem Gutachter vorge-
legte Fragenkatalog ist vollständig beantwortet, wobei sich der Gutachter mit den ihm
übergebenen Akten auseinandersetzt und er die selbst beigezogenen Akten und selbst
erhobenen Befunde nachweist und wiedergibt. Die Schlussfolgerungen des Gutachters
sind für das Gericht nachvollziehbar. Das Gutachten setzt sich weder zu den ihm zu-
grundeliegenden Fakten in Widersprüche, noch ist es in sich widersprüchlich. Die be-
klagtischen Einwände gegen die Schlüssigkeit des Gutachtens gehen fehl. Der Gutach-
ter setzt dem Gericht die Eigenarten des diagnostischen Prozesses in der Psychiatrie
sowie das diagnostische Schema im Formenkreis der Depressionen ausführlich ausei-
nander (Gutachten, S. 14 f. und 15 f.). Es wird offen gelegt, inwieweit in diesem Prozess
Objektivierung (nur, aber immerhin) annäherungsweise durch Plausibilisierung erreicht
werden kann und der Gutachter gelangt zu seinen Schlüssen durch eine eingehende
Auseinandersetzung mit den Akten, der Untersuchung des Klägers (wobei auch stan-
dardisierte Testungen durchgeführt wurden, Gutachten S. 14 oben) und einer Würdi-
gung der Krankheits- und Therapiegeschichte. Es ist notorisch, dass die Psychiatrie
über weite Strecken mit Befunden befasst ist, die sich nur bedingt somatisch äussern
und entsprechend nicht mit derselben diagnostischen Schärfe erfasst werden können
wie Krankheitsbilder somatisch orientierter Disziplinen, welchen die Befunderhebung
zum Teil mit bildgebenden Verfahren, Laboruntersuchungen, Endoskopien etc. möglich
ist. Ebenso notorisch ist, dass die Psychiatrie eine vollwertige medizinische Disziplin ist,
in welcher Diagnosen mit wissenschaftlichen Erhebungsmethoden erhoben und validiert
werden. Solange die Beklagte in ihren Allgemeinen Versicherungsbedingungen Diagno-
sen aus dem Bereich der Psychiatrie nicht explizit ausschliesst, muss sie hinnehmen,
mit Krankheitsbildern konfrontiert zu sein, deren Diagnostik auch auf subjektiven Anga-
ben des Versicherten beruht – entgegen dem Eindruck, den die Beklagte zu schüren
versucht, werden diese Angaben im Rahmen des diagnostischen Prozesses nicht unkri-
tisch übernommen, sondern wissenschaftlich validiert. Dies zeigt sich u.a. anhand der
von der Beklagten wiederholt zitierten Passage des Gutachtens, gemäss welcher der
Kläger mit dem Erwerbsleben abgeschlossen habe (Gutachten S. 13, Beweiswürdigung
Beklagte S. 3 f., N 7, 9): würde der Gutachter – wie ihm vorgeworfen wird – sich unge-
bührlich auf die subjektive Schilderung des Klägers fokussieren und die Motivationslage
nicht kritisch würdigen, so müsste er zwangsläufig zum Resultat einer vollständigen Ar-
beitsunfähigkeit gelangen. Zur Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit gestützt auf das Gut-
achten C. sei bemerkt, dass der darin festgehaltene Arbeitsunfähigkeitsgrad demjenigen


21
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des psychiatrischen Teilgutachtens entspricht, das der Gutachter ausdrücklich beigezo-
gen hatte (Zum Beginn der festgestellten Arbeitsunfähigkeit siehe folgende Erwägung).
Nicht getrübt wird die Schlüssigkeit des Gutachtens schliesslich dadurch, dass der Gut-
achter andeutet, von den sogenannten Foerster-Kriterien auszugehen; die Beantwor-
tung der unterbreiteten, auf psychiatrische Erkrankungen fokussierten Expertenfragen
erfolgte gemäss dem vorgelegten Fragenkatalog vollständig und abschliessend und ist
von diesen Kriterien unabhängig; ob diese angewendet werden oder nicht, ist schliess-
lich Rechtsfrage, die vom Gericht zu beantworten ist.

Es handelt sich insgesamt um eine "vollständige, nachvollziehbare und schlüssige Dar-
stellung der entscheidwesentlichen […] wissenschaftlichen Grundlage sowie Zusam-
menhänge" (BÜHLER, a.a.O., N 81). Auf das Gutachten und seine Schlussfolgerungen
ist abzustellen.

6.a) Gestützt auf das Gutachten und dessen Ergänzung hat der Kläger den Beweis er-
bracht, unter einer vom Schmerzsyndrom verselbständigten, chronifizierten, mehr als
leichtgradigen Depression zu leiden, welche dauerhafte Auswirkungen auf Alltag und
Lebensweise hat. Insbesondere besteht eine Arbeitsunfähigkeit von 50%, wobei die
Restarbeitsfähigkeit sich auf körperlich leichte Tätigkeiten beschränkt. Darüber hinaus
erscheint aufgrund des Gutachtens eine Reintegration in den Arbeitsmarkt als illuso-
risch. Es liegt eine fachärztlich und lege artis diagnostizierte Krankheit vor, aufgrund
welcher der Kläger teilweise ausserstande ist, eine zumutbare Erwerbstätigkeit aufzu-
nehmen. Der Begriff der "objektiv feststellbaren Krankheit" als Voraussetzung der "Er-
werbsunfähigkeit" im Sinne der Versicherungsbedingungen ist erfüllt.

b) Als Beginn der hier relevanten Krankheit ist nicht derjenige der Arbeitsunfähigkeit
gemäss Gutachten C. resp. psychiatrischem Teilgutachten anzunehmen, sondern der
Zeitpunkt, ab dem die Depression gemäss dem Gutachter als von der Schmerzentwick-
lung verselbständigt gelten kann, dies ist "ca. 2005". Eine genauere Datierung ist retro-
spektiv aufgrund der Sachlage bei der psychiatrischen Erkrankung kaum möglich. Zwar
ist die primäre Leistung des hier gegebenen Versicherungsvertrages eine Jahresrente
(vgl. Deckblatt Police, bekl.act. 2), doch ist für diverse Belange, insbesondere die Fest-
legung der unterschiedlichen Wartefristen (3 Monate für Prämienbefreiung, 24 Monate
für Rente) eine Festlegung zumindest auf einen Kalendermonat notwendig. Im Rahmen
der freien Beweiswürdigung geht das Gericht im Sinne eines ermessensweisen, sach-
gerechten Schematismus von einem relevanten Krankheitsbeginn per Ende März resp.
ab April 2005 aus. Der Schematismus basiert auf der Annahme, dass angesichts der


22
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Schwierigkeiten der Retrospektive bei psychiatrischen Erkrankungen und insbesondere
auch aufgrund der Tatsache, dass ein wenig scharfer Übergang von der depressiven
Anpassungsstörung auf ein chronifiziertes Schmerzsyndrom (im Sinne einer undifferen-
zierten Somatisierungsstörung) hin zur leicht- bis mittelgradigen depressiven Episode
mit somatischem Syndrom (Gutachten, S. 19 oben und Antwort 1.1) eine Annahme in
grosszügigeren Zeitläufen getroffen werden muss. Zumal die eidgenössische Invaliden-
versicherung Ihre Leistungen ab dem April 2004 erbringt, nachdem die einjährige Ka-
renzfrist im April 2003 (wenn auch vermeintlich genau am 25. April 2003; bekl.act. 5, S.
2) eingesetzt hatte, drängt sich die Annahme eines Datums auf, das daran in Jahreszyk-
len anschliessen kann: mit der Annahme des relevanten Beginns der Erwerbsunfähig-
keit ab April 2005 beginnen die im Versicherungsvertrag massgeblichen Fristen ihrer-
seits im April (des Jahres 2005) zu laufen. Es ergibt sich überdies eine Übereinstim-
mung mit dem Versicherungsjahr.

c)
Angesichts der nur teilweisen Arbeitsunfähigkeit und der funktional eingeschränkten
Restarbeitsfähigkeit stellt sich die Frage, wie die Erwerbsunfähigkeit und die Versiche-
rungsleistungen zu bemessen sind.

aa) Die EVB halten in Ziff. P31 unter dem Schlagwort "Was ist versichert?" fest,

"Prämienbefreiung bei Erwersbsunfähigkeit
Es erfolgt die ganze oder teilweise Befreiung von der Prämienzahlungspflicht.
Rente bei Erwerbsunfähigkeit
Es erfolgt die ganze oder teilweise Auszahlung der in der Police beschriebenen Rente"

Unter der Definition der Erwerbsunfähigkeit wird ausgeführt (EVB Ziff. P 32, Abs. 2):

"[…] Grundlage für die Bestimmung des Grades der Erwerbsunfähigkeit ist – je nach Lebensstel-
lung der versicherten Person – die Tätigkeit, das Erwerbseinkommen oder eine Kombination der
beiden Elemente. Ein Erwerbsunfähigkeitsgrad von 2/3 oder mehr gilt als volle Erwerbsunfähigkeit;
ist der Erwerbsunfähigkeitsgrad geringer als 1/4, so besteht kein Anspruch auf Leistungen."

bb) Der Kläger stellt in der Berufung eine Vergleichsrechnung an, in der er den von der
Invalidenversicherung zugrunde gelegten Validenlohn einem statistisch erhobenen Inva-
lidenlohn (unter Berücksichtigung eines Leidensabzuges) gegenüberstellt. Unter Ver-
gleich der Lohneinbusse mit dem Validenlohn errechnet er einen Erwerbsunfähigkeits-
grad von 72% (Berufung, N 19 – 21). Im Rahmen der Beweiswürdigung wiederholt der
Kläger diese Vorbringen; in der Eventualbegründung errechnet er gestützt auf nicht nä-


23
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her spezifizierte Daten der Schweizerischen Arbeitskräfteerhebung (SAKE) einen Er-
werbsunfähigkeitsgrad von 67% (Beweiswürdigung Kläger, S. 3).

cc) Die Beklagte begnügte sich in der Berufungsantwort mit einem Hinweis darauf,
dass die Leistungen "bei teilweiser Invalidität […] entsprechend prozentual gekürzt"
werden müssten (Berufungsantwort, S. 20, N 21). In der Beweiswürdigungsschrift wurde
präzisierend angeführt, die Erwerbsunfähigkeit sei anhand eines hypothetischen Ein-
kommens zu errechnen, wobei Behinderungs- und ausbildungsbedingte Abzüge ver-
traglich nicht vorgesehen – und überdies nicht substantiiert – seien (Beweiswürdigung
Beklagte, S. 6 N 18).

dd) Dem rudimentären und diffusen Charakter der vertraglichen Grundlage zum Trotz
ist klar, dass der vorliegende Versicherungsvertrag eine Abstufung sowohl der Erwerbs-
unfähigkeit wie auch der Versicherungsleistungen kennt. Obwohl dieser Zusammen-
hang sich aus dem Vertrag nicht ausdrücklich ergibt, ist bei einer Auslegung nach Treu
und Glauben der einzig der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechende Schluss zu
ziehen, dass diese beiden Grössen rechnerisch verknüpft sind – beide Parteien argu-
mentieren auch entsprechend.

Die Berechnung der Erwerbsunfähigkeit wird in Abs. 2 der Ziffer P32 EVB nicht befriedi-
gend geregelt. Der Verweis auf die "Lebensstellung der versicherten Person", präzisiert
als "die Tätigkeit, das Erwerbseinkommen oder eine Kombination" deutet eine Anleh-
nung an die im Rahmen der Invalidenversicherung gängige Trias Einkommensvergleich,
Betätigungsvergleich und gemischte Methode an (Art. 28a IVG; vgl. auch Art. 8 Abs. 1
und 3, Art. 16 ATSG; Art. 28 Abs. 1 lit a IVG). Zu klären ist die Frage vorliegend nur für
den Fall des Erwerbstätigen, die anderen Konstellationen können offen bleiben. Für
diesen Fall sind sich die Parteien einig, dass ein Einkommensvergleich stattfinden solle.
Die Anwendung dieser – nicht nur in der Sozialversicherung gängigen (vgl. BSK VVG-
KÜNG N 8 zu Art. 76 VVG) – Methode erscheint als sachgerecht.

Für die Ermittlung des Einkommens, welches der Versicherte ohne Arbeitsunfähigkeit
erzielen könnte, ist entscheidend, was er im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungs-
falls verdient hätte. Dabei ist analog der Rechtsprechung im Recht der Invalidenversi-
cherung am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommens-
entwicklung angepassten Verdienst anzuknüpfen, denn es entspricht der Lebenserfah-
rung, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre
(vgl. BGE 129 V 222 E 4.3.1). Das Einkommen, das mit Gesundheitsschädigung erzielt


24
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werden kann, ist hypothetisch zu ermitteln, mangels anderslautender Vorbringen der
Parteien anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Sta-
tistik.

Zur Berechnung, welche der Kläger vorlegt (Berufung, S. 10, N 21) ist zu bemerken,
dass insbesondere jeder substantiierte Hinweis dazu fehlt, weshalb der Kläger in das
Anforderungsniveau 4 einzureihen sei. Laut Gutachter ist er beschränkt auf körperlich
leichte Tätigkeiten (womit sich überdies das Zugrundelegen der Zahlen für die metall-
verarbeitende Branche alles andere als aufdrängt), nicht aber auf einfache und repetiti-
ve Arbeiten, welche dieses Niveau definieren. Angesichts des an der letzten Arbeitsstel-
le erlangten Lohnniveaus und der Darlegungen in der Berufung (S. 4 N 1) ist der Kläger
klarerweise als berufserfahren einzustufen, was zumindest dem Anforderungsniveau 3
(vorausgesetzte Berufs- oder Fachkenntnisse) entspricht; warum diese Erfahrenheit im
Rahmen einer körperlich leichten Tätigkeit nicht fruktifiziert werden können sollte, ist
nicht substantiiert. Die pauschale Feststellung des Klägers, es sei ohnedies nicht ein
hypothetisches Einkommen zu verwenden, sondern das tatsächlich auf dem Markt er-
zielbare und dieses sei "nicht vorhanden" (Beweiswürdigung Kläger, S. 3 N 5), geht fehl,
da sie keinerlei Bezug auf den in Ziff. P 32 Abs. 1 EVB umschriebenen Begriff der "zu-
mutbaren Erwerbstätigkeit" nimmt, sich weitgehend auf irrelevante psychosoziale Fakto-
ren bezieht und nicht substantiiert ist.

Vor Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsausfälle bezog der Kläger ein Einkommen
von Fr. 6'210.00 je Monat (brutto), zzgl. Anteil 13. Monatslohn (kläg.act. 17, S. 2), hätte
mithin im Jahre 2003 valide ein Jahreseinkommen von Fr. 80'730.00 erreicht. Die Nomi-
nallöhne (Männer, alle Branchen) veränderten sich in den Jahren 2004 und 2005 ge-
genüber dem jeweiligen Vorjahr um je +0.9% (Statistik der Lohnentwicklung des Bun-
desamtes für Statistik, Tabelle "Entwicklung der Nominallöhne, der Konsumentenpreise
und der Reallöhne, je-d-03.04.02.01.01", abgerufen unter http://www.bfs.admin.ch/bfs/
portal/de/index/themen/03/04/blank/data/02.html, am 10. Januar 2012), mithin ist von
einem rechnerischen Valideneinkommen im Jahr 2005 von (Fr. 80'730.00 x 1.0092=)
Fr. 82'189.68 auszugehen. Das Invalideneinkommen ist zeitidentisch zu erheben. Für
einen in der Ostschweiz "in produktionsnahen Tätigkeiten" tätigen Mann wurde auf An-
forderungsniveau 3 gemäss schweizerischer Lohnstrukturerhebung im Jahr 2004 ein
monatlicher Durchschnittslohn von Fr. 5'293.00 (inkl. Anteil 13. Monatslohn) erhoben
(vgl. Tabelle "Monatlicher Bruttolohn nach Tätigkeit […] Ostschweiz […], je-d-
03.04.01.51.07", abgerufen auf http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/the-
men/03/04/blank/data/01/06_02.html#5 am 10. Januar 2012), entsprechend einem Jah-


25
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reseinkommen von Fr. 63'516.00 im Jahr 2004, unter Berücksichtigung der Nominalloh-
nentwicklung von 0.9% im Jahr 2005 also Fr. 64'087.64. Mit Realisierung eines 50%-
Pensums hätte der Kläger bei Eintritt des Versicherungsfalles Fr. 32'043.82 zu verdie-
nen vermocht, womit er gegenüber dem Validenlohn eine Einbusse von (Fr. 82'189.68 –
Fr. 32'043.82 =) Fr. 50'145.86 erlitte. Daraus resultiert eine durch die Krankheit bedingte
Erwerbseinbusse von (Fr. 50'145.86 / Fr. 82'189.68 =) 61.01%.

ee) Der ermittelte Grad der Erwerbsunfähigkeit beträgt mithin gerundete 61%, damit
klarerweise mehr als 25% – was Voraussetzung für Erwerbsunfähigkeitsleistungen
überhaupt ist – aber auch weniger als 66 2/3%, was zur vollen Leistung berechtigte (Ziff.
P32 Abs. 2 EVB). Die Beklagte schuldet dem Kläger mithin die "teilweise Befreiung von
der Prämienzahlungspflicht" resp. die "teilweise Auszahlung der in der Police beschrie-
benen Rente" im Sinne von Ziff. P31 EVB. Der vorliegende Vertrag enthält keine stu-
fenweise Rentenfestlegung. Zumal die vorzitierten Grenzen (25% resp. 66 2/3%) mit
legiferierten Stufensystemen (Art. 28 Abs. 2 IVG, Art. 24 BVG) nicht in Übereinstimmung
zu bringen sind, verbietet sich in einer Vertragsauslegung nach Treu und Glauben deren
Beizug per analogiam. Ist davon auszugehen, dass der Grad der Erwerbsunfähigkeit
und die Höhe der Teilleistungen verknüpft sind und ist (in der Bandbreite von 25% bis
66 2/3%) kein anderes Berechnungssystem erkennbar, so ist nach Treu und Glauben
von einer linearen Bemessung auszugehen. Der Kläger hat mithin Anspruch auf 61%
der vertraglich zugesicherten Leistungen.

7.a) Bei Eintritt des Versicherungsfalles per Ende März 2005, also Beginn der Wartefris-
ten im April 2005, hat der Kläger Anspruch auf 61% der Prämienbefreiung ab dem
1. Juli 2005 und auf 61% der vereinbarten Rente ab dem 1. April 2007.

b) Der Kläger klagt unter dem Titel der Prämienbefreiung maximal Fr. 6'096.60 ein. Es
handelt sich dabei um die Prämien der Jahre 2005 bis 2008 und die letzten beiden
Quartalsprämien des Jahres 2004, also die in der Zeitspanne zwischen dem Ablauf der
Wartefrist nach der Darstellung des Klägers bis zur Stellung des Vermittlungsbegehrens
verfallenen Prämien (Berufung, S. 11 N 23); die klägerische Darstellung wird durch die
Beklagte zwar pauschal bestritten (Berufungsantwort, S. 9 "ad RZ 23"), die Prämienzah-
lung im geltend gemachten Betrag indes nicht in Frage gestellt (Berufungsantwort, S. 20
N 21), auch macht die Beklagte nicht geltend, die laufenden Prämien würden nicht be-
zahlt. Das Gericht ist durch das Rechtsbegehren nur durch den Betrag, nicht aber in der
Begründung gebunden (LEUENBERGER/ UFFER-TOBLER, a.a.O., N 5 zu Art 56 ZPO/SG).



26
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Im Beurteilungszeitraum betreffend die Prämien (Juli 2005 bis und mit März 2012) sind
zwei Quartalsraten im Jahr 2005, die Jahresraten der Jahre 2006 bis 2011 und die erste
Quartalsrate 2012 verfallen. Der Kläger hat Anspruch auf Befreiung von 61% der Prämi-
enpflicht für 6 3/4 Jahre, also (61% x 6.75 x Fr. 1'354.80 =) Fr. 5'578.40.

c)
Die vereinbarte volle Rente beträgt Fr. 18'000.00 pro Jahr. Mit 61%iger Erwerbsun-
fähigkeit hat der Kläger Anspruch auf (61% x Fr. 18'000.00 =) Fr. 10'980.00 pro Jahr,
zahlbar in monatlichen Raten. Ab dem April 2007 bis und mit dem Entscheidmonat März
2012 sind 5 Jahre vergangen, der Kläger hat mithin einen Anspruch auf (5 x
Fr. 10'980.00 =) 54'900.00.

d) Insgesamt hat die Beklagte dem Kläger (Fr. 5'578.40 + Fr. 54'900.00 =)
Fr. 60'478.40 zu bezahlen.

8.
Die Forderung aus dem Versicherungsvertrag wird innert vier Wochen fällig, nach-
dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des
Anspruchs überzeugen kann (Art. 41 Abs. 1 VVG). Die Bestimmung steht in engem Be-
zug zur Obliegenheit des Versicherten, bei der Feststellung des Versicherungsan-
spruchs mitzuwirken (Art. 39 VVG), welche im Versicherungsvertrag mit konkreten Mit-
wirkungspflichten verbunden werden kann (BSK VVG-NEF, N 13 zu Art. 39 VVG, MAU-
RER, a.a.O. §38 N II.2.c). Solange der Versicherte den Anspruch nicht genügend be-
gründet, wird dieser nicht fällig (MAURER, a.a.O., § 38 N III.2.f); das gilt insbesondere
auch, wenn er verlangte Unterlagen nicht beibringt oder die zumutbare Mitwirkung an
Gutachten verweigert (BSK VVG-NEF, N 15 zu Art. 39 VVG, N 9 zu Art. 41 VVG).

Mag die erst im Berufungsverfahren aufgegebene Weigerung des Klägers, sich einer
Begutachtung zu unterziehen (vgl. kläg.act. 13) auch diskutabel sein, so ist angesichts
der vollständigen Anmeldung und der Zurverfügungstellung der notwendigen Unterlagen
doch von einer grundsätzlichen Befolgung der Mitwirkungspflicht auszugehen. Seitens
der Beklagten wurde zudem nie beanstandet, dass die Anmeldung vergleichsweise spät
erfolgte (vgl. Ziff. P33 EVB). Die einzelnen Raten sind somit nach deren Verfall fällig,
d.h. die Rentenraten jeweils am Monatsende des jeweiligen Kalendermonates, die Prä-
mienrückzahlungen nach Verfall der Quartalsrente (seitens der Beklagten sind keine
verspäteten Einzahlungen geltend gemacht).

Die Schuldnerin gerät mit der Mahnung in Verzug und schuldet der Klägerin Zins zu 5%
(Art. 102 Abs. 1, 104 Abs. 1 OR). "Mahnung" ist die an die Schuldnerin gerichtete, emp-


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fangsbedürftige Erklärung des Gläubigers, durch die in unmissverständlicher Weise die
unverzügliche Erbringung der fälligen Leistung beansprucht wird. Verlangt der mahnen-
de Gläubiger mehr als ihm zusteht, so ist sie für den effektiv geschuldeten Betrag gültig,
sofern nicht feststeht, dass der Gläubiger die Annahme der effektiv geschuldeten Leis-
tung verweigert hätte (BSK OR I-WIEGAND, N 5 ff. zu Art. 102 OR). Eine Mahnung ist
sodann nicht notwendig, wenn von vorneherein klar ist, dass die Schuldnerin nicht leis-
ten werde (BSK OR I-WIEGAND, N 11 zu Art. 102 OR).

Der Kläger hat darauf verzichtet, die vorprozessuale Korrespondenz von seiner Seite
einzureichen und somit eine vorprozessuale Mahnung zu substantiieren. Als Mahnung
im Rechtssinn kann somit erst das Vermittlungsbegehren vom 5. Februar 2009 gelten.
Weil das Datum der Kenntnisnahme des Begehrens durch die Beklagte weder behaup-
tet noch belegt ist, ist der Verzug ab dem Datum des Vermittlungsvorstandes, dem 13.
März 2009, anzunehmen (vgl. mit Verschrieb bzgl. Datum vi-act. 12, S. 20). Dieses Ver-
zugsdatum gilt für die Rentenraten vom April 2007 bis und mit Februar 2009 (23 Monate
x Fr. 915.00 = Fr. 21'045.00) sowie die Prämienrückerstattung zweier Quartale des Jah-
res 2005 sowie der Jahre 2006 bis 2008 (3.5 Jahre x Fr. 826.43/Jahr = Fr. 2'892.50).
Betreffend die seitherigen Raten kann festgehalten werden, dass die Beklagte sich im
Verfahren stets auf den Standpunkt stellte, dem Kläger nichts zu schulden; diese Raten
sind mit dem jeweiligen Verfall in Verzug. Aus Gründen der Praktikabilität wird ange-
sichts der Vielzahl der regelmässig zu zahlenden Raten ein Verzugszins ab mittlerem
Verfalltag, dem 30. September 2010, angenommen (vgl. zum Schadenszins BGE 131 III
12 E 9.5).


IV.

1.
Die Prozesskosten – Gerichts- wie auch Parteikosten – sind nach Massgabe des
Obsiegens resp. Unterliegens zu verlegen (Art. 264 Abs. 2 ZPO/SG).

Der Kläger klagte einen Streitwert von Fr. 114'096.60 ein (E. II.4.d). Zugesprochen wer-
den ihm total Fr. 60'478.39. Er obsiegt damit mit einem Anteil von 53%, resp. rund zur
Hälfte.

2.a) Die Entscheidgebühr der Vorinstanz ist mithin je zur Hälfte dem Kläger und der Be-
klagten, also je zu Fr. 6'000.00 aufzuerlegen. Dem Kläger wird die von ihm geleistete
Einschreibgebühr von Fr. 700.00 angerechnet.


28
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b) Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren bestehen einerseits in den Beweis-
kosten, konkret dem Honorar des Gutachters und des Übersetzers von Fr. 3'552.60
(B/61 und B/67) sowie in der Entscheidgebühr von Fr. 12'000.00 (Art. 2 Abs. 2, 12 Abs.
2 Ziff. 2, Art. 13 Ziff. 222 GKT), total Fr. 15'552.60, werden den Parteien je zur Hälfte,
also zu je Fr. 7'776.30 auferlegt. Dem Anteil des Klägers wird die von ihm geleistete
Einschreibgebühr von Fr. 6'000.00 angerechnet. Zur weiteren Behandlung seines An-
teils im Rahmen der dem Kläger gewährten unentgeltlichen Rechtspflege vgl. nachste-
hende Erwägung 4.

3.a) Angesichts des je hälftigen Unterliegens und Obsiegens schuldete jede Partei der
anderen grundsätzlich je die Hälfte derer Parteikosten. Dies führt (in sinngemässer An-
wendung der vereinfachten Berechnungsmethode gemäss GVP 1983 Nr. 56; vgl. LEU-
ENBERGER/ UFFER-TOBLER, a.a.O. N 5.a zu Art. 264 ZPO/SG) zu einem je gleich hohen
Verrechnungsanspruch.

Jede Partei trägt folglich Ihre Parteikosten selbst, sowohl im erstinstanzlichen wie auch
im Rechtsmittelverfahren.

3.b) Für die Belange der dem Kläger gewährten unentgeltlichen Prozessführung (s. E. 4)
sind die ihm entstandenen Parteikosten im Berufungsverfahren zu errechnen.

Die seitens des Klägers ins Recht gelegten Honorarnoten (vi-act. 23, B/81) beruhen auf
zu hohen Streitwerten. Beim gegebenen Streitwert beträgt das mittlere Honorar
Fr. 12'766.19 (Art. 14. lit. e HonO). Zur Berücksichtigung des Beweisverfahrens mit ver-
gleichsweise komplexer Fragestellung wird in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 lit. b HonO
(Beweiswürdigungseingabe) ein Zuschlag von 20% angewandt und die Bemessung für
das Rechtsmittelverfahren laut Art. 26 lit. b HonO festgesetzt auf 50%. Mithin ergibt sich
ein Honorar von (70% x Fr. 12'766.19 =) Fr. 8'936.33, zu dem Barauslagen von 4%
(Fr. 357.45, Art. 28bis HonO) sowie Mehrwertsteuern zu einem (zufolge Anhebung des
Mehrwertsteuersatzes im laufenden Verfahren) rechnerischen Satz von 7.8% auf
Fr. 9'293.78 (Fr. 724.92, Art. 29 HonO) zu schlagen sind. Die Parteikosten belaufen sich
mithin auf Fr. 10'018.70.

4.
Mit Entscheid vom 30. Juni 2010 wurde einem Gesuch des Klägers um Erteilung
des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren insofern teil-
weise entsprochen, als er zur Leistung einer Einschreibgebühr von Fr. 6'000.00 (die


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vorab an allfällige Gerichtskosten anzurechnen sei) verpflichtet wurde. Darüber hinaus
hätte er erstrangig Anwaltskosten und zweitrangig Fr. 6'000.00 übersteigende Gerichts-
kosten bis zu Fr. 14'000.00 selber zu zahlen. Im Mehrbetrag wurde ihm die unentgeltli-
che Prozessführung gewährt.

Dem Kläger werden für das Berufungsverfahren Gerichtskosten von Fr. 7'776.30 aufer-
legt. Ferner erwachsen ihm im Berufungsverfahren eigene Parteikosten im Betrag von
Fr. 10'018.70. Der erstgenannte Betrag ist durch die geleistete Einschreibgebühr im
Umfang von Fr. 6'000.00 gedeckt, der zweitgenannte kommt auch summiert mit der Ge-
richtskosten-Restanz von Fr. 1'776.30 unter Fr. 14'000.00 zu liegen. Mithin hat der Klä-
ger keinen Anspruch auf Leistungen der unentgeltlichen Prozessführung. Die dem Klä-
ger auferlegten Prozesskosten für das Verfahren vor erster Instanz können im Rahmen
der für das Berufungsverfahren erteilten unentgeltlichen Prozessführung keine Beach-
tung finden.










30
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Die III. Zivilkammer hat

entschieden:

1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung hat die X. Versicherungen A. Fr. 60'478.40
nebst 5% Zins
- ab dem 13. März 2009 auf Fr. 23'937.50,
- ab dem 30. September 2010 auf Fr. 36'540.90,
zu bezahlen.
2.
Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 12'000.00 werden A. und der X. Ver-
sicherungen zu je Fr. 6'000.00 auferlegt.
Die von A. vor erster Instanz geleistete Einschreibgebühr von Fr. 700.00 wird sei-
nem Anteil angerechnet.
3.
Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 15'552.60 werden A. und der X.
Versicherungen zu je Fr. 7'776.30 auferlegt.
Die von A. im Berufungsverfahren geleistete Einschreibgebühr von Fr. 6'000.00
wird dem ihm auferlegten Gerichtskostenanteil angerechnet.
4.
Parteientschädigungen werden keine gesprochen.

Die Präsidentin
Der Gerichtsschreiber



Dr. Beatrice Uffer-Tobler
Thomas Bischof




Versand an
-
Rechtsanwalt Dr. E. Ronald Pedergnana (GU)
-
X. Versicherungen (GU)
-
Kreisgericht St.Gallen (S)

am 5. März 2012


31
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Rechtsmittelbelehrung


Streitwert: Fr. 114'096.60


Beschwerde an das Bundesgericht (Art. 72 ff. BGG): Wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.– (in
arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.–) beträgt oder sich eine Rechtsfrage von grund-
sätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen nach der Zustellung schriftlich
unter Beilage des angefochtenen Entscheids Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, eingereicht werden. Mit der Beschwerde können die in Art. 95-97 BGG aufgeführten Be-
schwerdegründe geltend gemacht werden. Es sind die Formvorschriften von Art. 42 BGG zu beachten.


Subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 113 ff. BGG): Ist keine Beschwerde
nach Art. 72 ff. BGG zulässig, kann innert 30 Tagen nach der Zustellung schriftlich unter Beilage des ange-
fochtenen Entscheids subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, eingereicht werden. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungs-
mässigen Rechten gerügt werden. Es sind die Formvorschriften von Art. 42 BGG zu beachten. Wird gleich-
zeitig Beschwerde erhoben, weil sich allenfalls auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
sind beide Rechtsmittel in einer Rechtsschrift einzureichen.


Hinweis zur Vollstreckbarkeit
Gemäss Art. 103 Abs. 1 BGG hat eine Beschwerde an das Bundesgericht in der Regel keine aufschiebende
Wirkung. Dieses Urteil ist deshalb vollstreckbar, auch wenn es beim Bundesgericht angefochten wird. Der
Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin des Bundesgerichts kann von Amtes wegen oder auf Antrag
über die aufschiebende Wirkung andere Anordnungen treffen.


Hinweis zur Rechtsquelle
Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG), SR 173.110; http://www.admin.ch/ch/d/sr/173.110.de.pdf


Hinweis zum Fristenlauf
Die Rechtsmittelfrist beginnt an dem auf die Aushändigung dieses Entscheids folgenden Tag zu laufen.
Wird eine Abholungseinladung im Briefkasten hinterlassen, ist der Adressat berechtigt, die Sendung innert
sieben Tagen auf der Post entgegenzunehmen. Unterlässt er dies oder eröffnet die Post eine längere oder
zweite Frist, so gilt die Sendung trotzdem mit Ablauf des siebten Tags als zugestellt. Am folgenden Tag
beginnt die Rechtsmittelfrist zu laufen. Die Erteilung eines Postrückbehalteauftrags vermag den Lauf der
Frist nicht zu beeinflussen: Auch in diesem Fall gilt die Sendung am siebten Tag als zugestellt.