finma_versicherungsrecht · 20181008_f_ge_o_01 · 2018-10-08 · fr
08. Oktober 2018 Genf Französisch
Versicherungsrecht


Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente ; Maria-Esther SPEDALIERO et Christine
WEBER-FUX, juges assesseurs.




RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GEN ÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE

A/3470/2016
ATAS/901/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 octobre 2018
6ème Chambre

En la cause
Monsieur A______, domicilié à CONCHES, comparant avec
élection de domicile en l'étude de Maître Catarina MONTEIRO
SANTOS


demandeur

contre
VAUDOISE GENERALE COMPAGNIE D'ASSURANCES SA,
sise Avenue de Cour 26, LAUSANNE


défenderesse





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EN FAIT
1. Monsieur A______ (ci-après : le demandeur), né le ______ 1968, travaillait depuis
le 30 avril 2007 comme chauffeur-livreur pour B______ SA (ci-après :
l’employeur), laquelle est assurée auprès de la Vaudoise générale compagnie
d’assurances SA (ci-après : la défenderesse) pour une police d’assurance collective
maladie perte de salaire soumise à la LCA.
2. Le 29 juin 2015, l’employeur a licencié le demandeur pour le 31 août 2015.
3. Le 14 juillet 2015, le demandeur s’est soumis à une arthro-IRM de la hanche
gauche en raison d’une indication de pré-arthrose de la hanche gauche, suspicion de
lésion du labrum gauche, qui a conclu à des signes d’arthrose coxo-fémorale
gauche avec une chondropathie étendue, une désinsertion du labrum postéro-
supérieur et une ostéophytose du pourtour de la tête fémorale.
4. Le 20 juillet 2015, le demandeur s’est soumis à une arthro-IRM de la hanche droite
en raison d’une indication d’arthrose de la hanche gauche, possible lésion labrale
droite. Le rapport conclut comme suit : « arguments arthro-IRM en faveur de
remaniements dégénératifs débutants coxo-fémoraux, se caractérisant par une
chondropathie et une déchirure labrale antéro-supérieure ainsi qu’à des formations
géodiques sous-chondrales du sourcil cotyloïdien ».
5. Le 14 août 2015, le Docteur C______, FMH chirurgie orthopédique, a attesté d’une
incapacité de travail totale du demandeur depuis le 10 août 2015, renouvelée les 25
août 2015, 4 septembre 2015, 28 septembre 2015, 29 octobre 2015, 12 novembre
2015, 26 novembre 2015, 21 décembre 2015, 1er février 2016, 3 mars 2016, 7 avril
2016, 9 mai 2016, 13 juin 2016, 5 septembre 2016, 12 septembre 2016, 4 novembre
2016, 17 novembre 2016, 24 novembre 2016 et 19 décembre 2016.
6. Le 21 août 2015, l’employeur a rempli une déclaration de maladie-assurance perte
de salaire pour la défenderesse en indiquant une maladie depuis le 10 août 2015.
7. Le 27 août 2015, le demandeur a subi une intervention chirurgicale effectuée par le
Dr C______, soit une arthroscopie opératoire de la hanche gauche et résection du
flap / bourrelet replié du labrum postéro-supérieur de la hanche gauche. Le
diagnostic pré-opératoire était celui de coxarthrose de la hanche gauche avec
suspicion de lésion du labrum supéro-postérieur.
8. Le 17 septembre 2015, la défenderesse a pris le cas en charge et versé une
indemnité journalière depuis le 24 août 2015 (délai d’attente de quatorze jours).
9. Le 13 novembre 2015, le demandeur a subi une intervention chirurgicale à la
hanche droite, soit une arthroscopie opératoire de la hanche droite, shaving
chondroplastie de la tête fémorale et résection de la lésion déchirée du labrum
antérieur et antéro-latéral au shaver. Le diagnostic pré-opératoire était celui de pré-
arthrose hanche droite avec lésion du labrum supéro-externe.





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10. Le 25 janvier 2016, le Dr C______ a estimé que l’évolution était lentement
favorable et que le demandeur devait trouver un travail adapté à son handicap, sans
port de charge et sans marche.
11. Le 25 janvier 2016, la défenderesse a annoncé le cas à l’OAI.
12. Un entretien a eu lieu entre un représentant de la défenderesse et le demandeur le
26 janvier 2016. Le demandeur déclarait pouvoir conduire mais pas porter de
charges et il faisait de la physiothérapie.
13. Le 4 février 2016, le Docteur D______, FMH médecine interne, médecin-conseil de
la défenderesse, a estimé qu’une activité adaptée (sans port de charge répétitif, sans
position contraignante, sans marche dans un terrain irrégulier) était exigible à 100
%.
14. Le 18 février 2016, l’employeur a informé que le délai de congé avait été suspendu
en raison de l’incapacité de travail et que le contrat de travail prendrait fin le
29 février 2017.
15. Le 19 février 2016, la défenderesse a informé le demandeur que les prestations
continueraient d’être versées jusqu’à la fin de l’incapacité de travail en cours.
16. Le 22 février 2016, la défenderesse a écrit au demandeur ce qui suit : « Notre
médecin-conseil a estimé sur la base des éléments médicaux communiqués par le
Dr C______ que vous aviez une capacité de travail de 100 % dans une activité
professionnelle adaptée à votre handicap. Aussi, nous vous reconnaissons une
pleine capacité de travail dès le 1er mai 2016 pour autant que des certificats
médicaux nous parviennent chaque mois. Nous vous conseillons par ailleurs de
vous inscrire auprès de l’assurance-chômage dès le 1er mai 2016 ».
17. Le 7 avril 2016, le Dr C______ a rempli un rapport médical AI attestant de
coxarthrose gauche et de pré-arthrose hanche droite, avec un pronostic moyen et
une incapacité de travail totale ; le demandeur ne pouvait pas rester debout ou
marcher d’une manière prolongée ; le travail de chauffeur-livreur n’était pas
possible ; une activité adaptée au handicap était possible depuis maintenant (travail
sédentaire, assis, chauffeur).
18. Le 18 avril 2016, le Dr C______ a écrit au Docteur E______, FMH chirurgie
orthopédique, médecin-conseil de la défenderesse, en relevant que le demandeur
présentait une coxarthrose bilatérale, plus importante à gauche qu’à droite, s/p
arthroscopie / débridement des lésions du labrum des deux hanches avec un arrêt de
travail toujours à 100 % depuis le 10 août 2015. Actuellement, la situation s’était
clairement améliorée au niveau de sa hanche droite. Par contre, il souffrait tout de
même régulièrement de sa hanche gauche avec une évolution moyennement
favorable à ce niveau-ci. Il était bien possible que les douleurs au niveau de cette
hanche gauche deviennent trop importantes et que d’ici quelques mois une prothèse
totale de celle-ci doive être envisagée. Pour l’instant, bien évidemment, le patient
ne pouvait pas reprendre son travail dans son ancien métier de chauffeur / livreur,





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ni même dans une activité adaptée jusqu’à la mise en place d’une prothèse totale au
niveau de sa hanche gauche.
19. Le 19 avril 2016, le demandeur a subi une infiltration sous scopie de la hanche
gauche.
20. Le 21 avril 2016, le demandeur a écrit à la défenderesse qu’il s’opposait à l’avis de
son médecin-conseil et a requis la continuation du versement des prestations, en se
fondant sur l’avis du Dr C______.
21. Le 12 mai 2016, le Docteur D______ a écrit au Dr C______ qu’il maintenait sa
position car il lui était difficile de comprendre qu’il n’existait aucune capacité de
travail dans une activité adaptée.
22. Le 13 mai 2016, la défenderesse a maintenu sa position.
23. Le 8 juin 2016, le demandeur, représenté par une avocate, a fait opposition à la
décision de la défenderesse du 13 mai 2016.
24. Le 5 juillet 2016, le demandeur a écrit à la défenderesse que son état n’était pas
stabilisé car il devait être prochainement opéré et que le médecin-conseil n’avait
pas motivé la capacité de travail retenue de sorte que, conformément à l’avis du
Dr C______, il convenait de reprendre le versement des prestations.
25. Un rappel a été envoyé à la défenderesse les 5 et 31 août 2016.
26. A la demande de la défenderesse, le Dr C______ a indiqué le 22 août 2016 qu’il
avait posé un diagnostic de coxarthrose bilatérale, qu’il existait une
décompensation à gauche et qu’une prothèse totale de la hanche gauche était prévue
en septembre / octobre 2016.
27. Le 6 septembre 2016, le Dr E______ a estimé que la prise de position de la
défenderesse devait être maintenue et que l’opération devait être repoussée autant
que possible.
28. Les 7 et 22 septembre 2016, la défenderesse a confirmé sa position.
29. Le 12 septembre 2016, le demandeur a requis une décision formelle.
30. Le 21 septembre 2016, le Dr E______ a rendu un avis selon lequel dans une activité
sédentaire, la capacité de travail était complète, de l’aveu même du Dr C______
(rapport à l’OAI du 7 avril 2016) ; le Dr C______ n’expliquait pas en quoi
consistait la décompensation de la hanche gauche et la situation n’évoluait pas
depuis six mois au moins de sorte que l’exigibilité d’une activité adaptée dès le
1er mai 2016 devait être confirmée.
31. Le 12 octobre 2016, le demandeur, représenté par son avocate, a déposé auprès de
la chambre des assurances sociales de la Cour de justice une demande en paiement
à l’encontre de la défenderesse, concluant au versement de l’indemnité journalière
du 1er mai au 12 octobre 2016, qu’’il a chiffrée à CHF 19'998.- avec intérêts ainsi





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que d’une indemnité au titre de réparation de son préjudice moral et financier de
CHF 10'000.-.
Le médecin-conseil de la défenderesse ne l’avait pas examiné ; le Dr C______ avait
clairement dit qu’il ne pouvait pas reprendre une activité adaptée (rapport du
18 avril 2016). Il avait subi un préjudice moral car il n’avait plus pu subvenir aux
besoins de sa famille et la défenderesse avait traité son dossier avec légèreté, ce qui
justifiait une telle indemnité.
32. Le 11 novembre 2016, l’assuré a subi une intervention chirurgicale, soit la pose
d’une prothèse totale de la hanche gauche.
33. Le 1er janvier 2017, la défenderesse a conclu au rejet de la demande en relevant que
le rapport du Dr C______ du 18 avril 2016 affirmant l’impossibilité pour le
demandeur de reprendre une activité adaptée n’était pas crédible car le 7 avril 2016
il avait mentionné, dans un rapport AI, qu’une activité adaptée au handicap était
possible depuis maintenant (travail sédentaire, assis, chauffeur). Les avis des Drs
D______ et E______ primaient sur la position du médecin traitant ; la prise de
position du médecin traitant étant contradictoire, une expertise paraissait nécessaire.
34. Le 26 janvier 2017, le demandeur a répliqué en disant qu’il ne s’opposait pas à une
expertise orthopédique, laquelle aurait toutefois dû être ordonnée par la
défenderesse antérieurement.
35. Une échographie inguinale a été pratiquée le 31 janvier 2017 et une échographie de
la hanche gauche le 21 mars 2017.
36. Le 21 avril 2017, le demandeur a écrit à la chambre de céans pour connaitre la suite
de la procédure.
37. Le 27 avril 2017, la chambre de céans a fixé un délai au 12 mai 2017 aux parties
pour proposer des noms d’experts ainsi qu’une liste de questions.
38. Le 11 mai 2017, la défenderesse a proposé les Docteurs F______, G______ et
H______ et proposé des questions.
39. Dans le délai prolongé au 31 mai 2017, le demandeur a proposé les Docteurs
I______, J______, K______, L______ et M______ ainsi qu’une liste de questions :
il a observé que les Drs H______, G______ et F______ travaillaient tous pour le
groupe de cliniques privées Hirslanden, comme le Dr K______, mais n’étaient pas
des spécialistes prothétiques.
40. Le 6 juillet 2017, la chambre de céans a informé les parties qu’elle entendait confier
une expertise au Docteur N______, FMH chirurgie orthopédique et traumatologie
de l’appareil locomoteur, rue O______ 1, à Genève et leur a imparti un délai pour
se prononcer sur une éventuelle récusation de l’expert et sur les questions libellées
dans la mission d’expertise annexée.





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41. Les 10 et 14 juillet 2017, la défenderesse et le demandeur ont respectivement
indiqué qu’ils n’avaient pas de motif de récusation à faire valoir ni d’autres
questions à poser à l’expert.
42. Une scintigraphie osseuse avec SPECT/CT a été pratiquée le 28 juillet 2017
concluant à des signes compatibles avec un descellement de la prothèse gauche.
43. Par ordonnance du 2 août 2017 (ATAS/665/2017), la chambre de céans a confié
une expertise orthopédique au Dr N______.
44. Le 20 décembre 2017, le Dr N______ a rendu son rapport d’expertise.
L’assuré se plaignait de douleurs majoritairement au niveau de la hanche gauche,
de l’impossibilité de rester assis ou debout plus de dix minutes, de la nécessité de
marcher avec des cannes, de difficultés à se mouvoir et de perte d’autonomie. Lors
de l’examen clinique, il existait des douleurs à la mobilisation de la hanche gauche,
à la palpation du grand trochonter et du rachis lombaire ; la radiographie du
20 juillet 2017 montrait une image compatible avec un descellement de la prothèse,
lequel engendrait une instabilité mécanique suivie de douleurs. Le bilan (SPECT-
CT du 28 juillet 2017, ponction de la hanche gauche du 28 septembre 2017, culture
du liquide de ponction du 5 octobre 2017, IRM du bassin du 24 octobre 2017)
évoquait un descellement de la cupule au niveau du cotyle et ce descellement
pouvait expliquer la présence des douleurs au niveau de la hanche gauche.
Le diagnostic actuel était un descellement de la prothèse de la hanche gauche ; le
27 août 2015 avait été posé un diagnostic de coxarthrose avec une éburnation de
l’os et des lésions au niveau labral ; les clichés radiologiques de 2011 montraient
déjà un état pré–arthrosique ; il existait aussi un diagnostic d’arthrose de la hanche
droite.
Un bilan était en cours aux HUG et si le descellement se confirmait, une révision de
la prothèse, avec son changement complet, serait effectuée.
Les limitations fonctionnelles concernaient le port de charge, le maintien d’une
station debout prolongée et des atteintes polyarticulaires ; les articulations
engendrant des limitations fonctionnelles étaient les suivantes, dans l’ordre de la
plus causale : hanche gauche, hanche droite, pouce gauche (l’assuré avait subi une
entorse du pouce gauche dont le traitement avait été suspendu en raison de
problèmes aux hanches), rachis lombaire, épaules ; il y avait une symptomatologie
douloureuse au niveau de la colonne lombaire avec des épisodes de paresthésies au
niveau du membre inférieur gauche, des douleurs à l’épaule, au genou gauche, aux
deux poignets et aux doigts.
Une activité adaptée (travail de bureau) était possible environ deux à trois mois
après l’arthroscopie de la hanche droite, sous forme d’une formation dans une
nouvelle profession. L’état de santé de l’assuré ne s’était pas amélioré depuis le
1er mai 2016 ; on retrouvait sur les clichés radiologiques de 2017 un liseré autour de
la prothèse totale de hanche et un changement de prothèse était discuté ;





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l’incapacité de travail était totale depuis le 10 août 2015 et justifiée jusqu’à février
2016 en raison de deux arthroscopies d’août et novembre 2015 ; entre février 2016
et novembre 2016, date de la mise en place de la prothèse totale de la hanche
gauche, les douleurs étaient réapparues et s’étaient exacerbées, un traitement
conservateur ayant été mis en place mais l’augmentation des douleurs et les signes
radiologiques d’arthrose avaient mené au choix de la pose de la prothèse de la
hanche gauche ; en présence de symptômes d’arthrose, on protégeait l’articulation
de toute sollicitation excessive, ce qui impliquait, selon les professionnels, une
baisse voire un arrêt d’activité ; la reprise du travail n’aurait à son sens pas pu être
exigée entre la deuxième arthroscopie et la pose de la prothèse.
Quant à une activité adaptée, elle aurait pu être une solution mais le traitement
définitif n’avait pas encore eu lieu, de sorte que l’on pouvait se demander si une
reconversion pour une durée de neuf mois aurait eu un sens, ce d’autant que
l’assuré n’avait pas de formation et n’avait exercé qu’une activité de livreur /
coursier.
Après la pose de la prothèse, une activité pouvait en principe être reprise deux à six
mois plus tard, en fonction du genre d’activité. En l’occurrence, le traitement
conservateur n’avait pas permis d’améliorer la situation et la révision chirurgicale
était probablement l’ultime traitement si le descellement était confirmé ; une
reconversion dans un travail sédentaire était à envisager.
Il n’était pas exclu qu’une prothèse de la hanche droite doive être posée et l’assuré
présentait toujours des polyarthralgies qui se maintiendront. Il constatait que les
appréciations des médecins-conseil quant à une reprise de travail de l’assuré,
s’étaient fondées uniquement sur un rapport du Dr C______ qui mentionnait une
reprise possible dans une activité adaptée, sans examen de l’assuré par les
médecins-conseil.
45. Le 2 février 2018, la défenderesse a observé que selon l’expert, une capacité de
travail dans une activité adaptée était possible (sans port de charges et sans devoir
monter et descendre du pont d’une camionnette) dès mi-janvier ou mi-février 2016 ;
l’expert devait se prononcer sur le taux de capacité de travail et les limitations de
rendement et indiquer la date exacte de la pose de la prothèse de la hanche gauche.
46. Le 16 février 2018, le demandeur a observé que l’expert indiquait que son état de
santé ne s’était pas amélioré depuis mai 2016 et a conclu qu’il était en incapacité de
travail totale dans toute activité, une reconversion étant à envisager après le
règlement du problème de la hanche gauche.
47. A la demande de la chambre de céans, le Dr N______ a rendu un complément
d’expertise le 14 mars 2018.
Un arrêt de travail de trois mois depuis le 13 novembre 2015 était justifié en raison
des suites de l’arthroscopie de la hanche droite mais la hanche gauche présentait
aussi des signes d’arthrose ; après trois mois, le demandeur pouvait reprendre une
activité de type travail de bureau ; la douleur de la hanche gauche avait évolué





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graduellement ; après la pose de la prothèse de la hanche gauche, compte tenu de
l’activité du demandeur, qui impliquait des sollicitations mécaniques, il était plutôt
proposé une reprise du travail après six mois ; pour une personne qui travaillait
dans un bureau, une reprise de travail pouvait être ordonnée après six semaines.
48. Le 7 mai 2018, la défenderesse a observé qu’une activité adaptée ne se réduisait pas
seulement à une activité de bureau et qu’il convenait de demander à l’expert si la
prothèse de hanche gauche s’était finalement descellée afin de pouvoir apprécier la
capacité de travail de l’assuré suite à l’intervention du 11 novembre 2016.
49. Le 30 mai 2018, le demandeur a observé que selon l’expert, une reprise de travail
n’était possible que dans le cadre d’une activité de bureau, ce qui n’était pas son
cas, que son état de santé n’avait cessé de se péjorer et qu’il persistait dans ses
conclusions.
50. A la demande de la chambre de céans, le demandeur a indiqué le 2 juillet 2018 que
le descellement de la prothèse de la hanche gauche avait été confirmé et qu’elle
avait dû être changée. Il a communiqué :
-
Un rapport d’IRM du bassin du 24 octobre 2017 concluant à des signes de
descellement de la pièce acétabulaire gauche et épanchement coxofémorale
gauche modérée communiquant avec la bourse trochantérienne.
-
Un rapport de la Docteur P______, FMH orthopédie, du 30 novembre 2017
relevant que le demandeur avait bénéficié d’une arthroplastie totale de la
hanche gauche le 11 novembre 2016 et que depuis lors, il présentait des
douleurs lombaires basses et dans la zone latérale et inguinale de la hanche
gauche. Ces douleurs étaient très invalidantes puisqu’elles apparaissaient après
dix minutes de position assise et dix minutes de position debout et à la charge,
motivant la prise d’une canne et un traitement antalgique par Zaldiar, Arthrotec
et Lyrica. Le demandeur signalait également que les lombalgies qui étaient
présentes déjà avant l’intervention avaient été aggravées depuis la chirurgie. Il
avait consulté le Docteur Q______ avec trois infiltrations du rachis sans nette
amélioration. L’examen clinique avait pu démontrer un Tredelenburg positif,
une boiterie de Tredelenburg, un trochanter sensible à gauche, l’absence de
limitation de la mobilité de la hanche droite mais une douleur en flexion et
rotation interne à la hanche gauche. Bien que les amplitudes aient été
conservées, toute mobilisation était douloureuse. Le bilan radiologique avait fait
suspecter une non intégration de l’implant cotyloïdien et l’échographie avait
confirmé une lésion partielle du moyen fessier. Le demandeur avait été adressé
pour un complément de SPECT-CT confirmant le descellement de la cupule et
il avait été adressé au service d’orthopédie des HUG pour changement de cette
prothèse qui aurait lieu le 11 janvier 2018.
-
Un certificat d’arrêt de travail total du 11 janvier au 11 mars 2018 des HUG.
-
Une feuille de transmission / transfert du 26 janvier 2018 des HUG attestant
d’une rééducation post-changement PTH gauche le 11 janvier 2018.





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51. Le 17 août 2018, la défenderesse a maintenu sa position quant à la capacité de
travail du demandeur du 1er mai au 10 novembre 2016 et relevé que les suites de
l’intervention du 11 novembre 2016 n’étaient pas à sa charge, eu égard à l’art. 12.4
de ses conditions générales d’assurance, relatives à l'assurance-maladie collective
perte de salaire, édition du 1er mai 2009 (ci-après : CGA).
52. Le 19 septembre 2018, le demandeur a persisté dans ses conclusions.
EN DROIT
1. Conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008
(CPC - RS 272) et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la chambre
des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des
contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie
sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance,
du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA - RS 221.229.1).
En l'occurrence, le litige relève du contrat d’assurance maladie collective perte de
salaire soumis à la LCA. La compétence de la chambre de céans à raison de la
matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2. Selon l’art. 23 des CGA , la défenderesse reconnaît la compétence des tribunaux du
domicile suisse du preneur d'assurance, de l'assuré ou de l'ayant droit.
Le demandeur ayant son domicile dans le canton de Genève, la chambre de céans
est aussi compétente à raison du lieu pour connaître de la présente demande.
3. Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont
pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les
cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC
(ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé
que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
4. S’agissant de l’objet du litige, le demandeur conclut à l’octroi d’une indemnité
perte de gain du 1er mai au 12 octobre 2016, ainsi qu’une indemnité pour tort moral.
Le litige est ainsi limité, d’une part, à la question de savoir si le demandeur a
présenté, au cours de cette période, une incapacité de travail donnant droit à
l’indemnité journalière de la défenderesse, étant constaté que le demandeur n’a pas,
postérieurement au dépôt de sa demande, amplifié ses conclusions, d’autre part, à la
question du droit à l’indemnité pour tort moral.
5. Aux termes de la police d’assurance collective maladie perte de salaire de la
défenderesse (n° 0043451935630), les employés bénéficient d’une indemnité
journalière à concurrence de 80 % du salaire, payable dès le 15ème jour, pour une
durée de 730 jours par cas.
Est incapable de travailler la personne qui, en raison d’une maladie, ne peut exercer
son activité professionnelle habituelle, ou, si l’incapacité dure un certain temps,





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reste dans l’impossibilité d’exercer toute autre activité raisonnablement exigible eu
égard à son état de santé et à ses aptitudes (art. 2.1 CGA). Les prestations sont
versées dès l’expiration du délai d’attente, pour toute incapacité de travail de 25 %
au moins, proportionnellement au degré de l’incapacité de travail attestée (art. 8.1
CGA). L’allocation journalière est déterminée en fonction du salaire cotisant pour
l’assurance-vieillesse et survivants, majorée des allocations familiales, que l’assuré
a reçues dans l’entreprise déclarée au moment de la survenance de l’incapacité de
travail, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit.
Ce salaire est converti en gain annuel et divisé par 365 (art. 11.1 CGA).
L’allocation journalière est due pour tous les jours, y compris les dimanches et
jours fériés (art. 11.3 CGA). Pour le calcul de la durée des prestations, le taux
d’incapacité de travail partielle d’au moins 25 % compte comme jour entier (art.
12.1 CGA dernière phrase). Pour les personnes qui n’ont pas encore atteint l’âge de
l’assurance-vieillesse et qui sont en incapacité de travail au moment où elles
quittent l’entreprise assurée, le droit aux prestations pour la maladie en cours est
maintenu jusqu’à l’épuisement de la durée maximale des prestations, à condition
que l’incapacité de travail persiste de manière ininterrompue. Les prestations sont
alors limitées au degré d’incapacité de travail existant lorsque l’assuré quitte le
cercle des personnes assurées (art. 12.4 CGA). L’incapacité de travail doit être
dûment attestée par un médecin (art. 8.3 CGA), mais la défenderesse a le droit de
contrôler ou de faire contrôler le bien-fondé de l'incapacité de travail par les
moyens qu'elle juge utiles, dans le respect de la sphère personnelle de l'assuré (art.
20.6 CGA). Elle peut aussi faire examiner, à ses frais, l'assuré par un médecin de
son choix. L'assuré perd son droit aux prestations s'il ne se soumet pas à un tel
examen (art. 20.7 CGA).
6. La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances
complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2
let. f CPC) et la chambre de céans établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC).
La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de
la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie
complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette
maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui
présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est
pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge
ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa
position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de
collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations
et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs
d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de
l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les
présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire





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l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles
(ATF 25 III 231 consid. 4a).
7. La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve
(arrêt du Tribunal fédéral 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes
les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du
10 décembre 1907 (CC; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le
fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer
les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié;
ATF 130 III 321 consid. 3.1; ATF 129 III 18 consid. 2.6; ATF 127 III 519
consid. 2a). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures
probatoires qui doivent être ordonnées (cf. ATF 122 III 219 consid. 3c;
ATF 119 III 60 consid. 2c). Elle n'empêche pas le juge de refuser une mesure
probatoire par une appréciation anticipée des preuves (ATF 121 V 150 consid. 5a).
L'art. 8 CC ne dicte pas comment le juge peut forger sa conviction
(ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c; ATF 118 II 142 consid.
3a). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, il ne s'applique que si le juge, à
l'issue de l'appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans
un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 et ATF 128 III 271 consid.
2b/aa). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de
l'inexistence d'un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se
pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa).
8. En vertu de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver
les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En conséquence, la partie qui fait
valoir un droit doit prouver les faits fondant ce dernier, tandis que le fardeau de la
preuve relatif aux faits supprimant le droit, respectivement l’empêchant, incombe à
la partie qui affirme la perte du droit ou qui conteste son existence ou son étendue.
Cette règle de base peut être remplacée par des dispositions légales de fardeau de la
preuve divergentes et doit être concrétisée dans des cas particuliers
(ATF 128 III 271 consid. 2a/aa avec références). Ces principes sont également
applicables dans le domaine du contrat d'assurance (ATF 130 III 321 consid. 3.1).
En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la
vérité d'une allégation. La loi, la doctrine et la jurisprudence ont apporté des
exceptions à cette règle d'appréciation des preuves. L'allégement de la preuve est
alors justifié par un « état de nécessité en matière de preuve » (Beweisnot), qui se
rencontre lorsque, par la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas
possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués
par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis
qu'indirectement et par des indices (ATF 132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321
consid. 3.2). Tel peut être le cas de la survenance d'un sinistre en matière
d'assurance-vol (ATF 130 III 321 consid. 3.2) ou de l'existence d'un lien de
causalité naturelle, respectivement hypothétique (ATF 132 III 715 consid. 3.2). Le
degré de preuve requis se limite alors à la vraisemblance prépondérante (die





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überwiegende Wahrscheinlichkeit), qui est soumise à des exigences plus élevées
que la simple vraisemblance (die Glaubhaftmachung). La vraisemblance
prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants
plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ou
hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n'entrent
raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2; ATF 132 III 715
consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.3).
En vertu de l'art. 8 CC, la partie qui n'a pas la charge de la preuve a le droit
d'apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances
propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l'exactitude des allégations
formant l'objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit
que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales
n'apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF 130 III 321 consid. 3.4).
Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont
apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie
(ATF 130 III 321 consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_61/2011 du 26 avril
2011 consid. 2.1.1).
9. En présence de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire
sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il
se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant
pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation,
mais son contenu. Ce qui compte à cet égard, c'est que les points litigieux
importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des
examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées,
qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description
des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert
soient bien motivées. En ce qui concerne les rapports établis par le médecin traitant
de l'assuré, le juge prendra en considération le fait que celui-ci peut être enclin, en
cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance
qu'ils ont nouée (ATF 125 V 351 consid. 3 p. 352 ss; arrêt 4A_318/201 du 3 août
2016 consid. 6.1).
10. Selon l'art. 61 LCA, l'ayant droit est obligé, lors d'un sinistre, de faire tout ce qui est
possible pour restreindre le dommage (al. 1); si l'ayant droit contrevient à cette
obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut réduire l'indemnité au montant
auquel elle serait ramenée si l'obligation avait été remplie (al. 2). Dans l'assurance
des indemnités journalières, l'obligation de réduire le dommage peut impliquer le
devoir pour l'assuré de changer d'activité professionnelle, si cela peut être
raisonnablement exigé de lui et permet de réduire son incapacité de travail.
L'assureur qui entend faire application de la possibilité de réduire l'indemnité doit
inviter l'assuré à changer d'activité et lui impartir pour ce faire un délai d'adaptation
approprié; en règle générale, un délai de trois à cinq mois doit être considéré
comme adéquat. L'analyse médico-théorique ne constitue toutefois qu'une première





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étape du raisonnement auquel il y a lieu de procéder. En effet, la loi ne permet pas à
l'assureur de réduire ses prestations dans la perspective d'un changement d'activité
purement théorique, qui n'est pratiquement pas réalisable. Au contraire, le juge doit
procéder à une analyse concrète de la situation. Partant, il doit se demander, en
fonction de l'âge de l'assuré et de l'état du marché du travail, quelles sont ses
chances réelles de trouver un emploi tenant compte de ses limitations
fonctionnelles. Il doit également examiner, au regard de la formation, de
l'expérience et de l'âge de l'assuré, si un tel changement d'activité peut réellement
être exigé de lui (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 p. 531; cf. arrêt 4A_529/2012 du 31
janvier 2013 consid. 2.3; Roland Brehm, Berner Kommentar, 4e éd. 2013, n° 51 ad
art. 44 CO).
Conformément à l'art. 8 CC, il incombe à l'assureur qui n'entend pas indemniser la
totalité du dommage subi par l'assuré de prouver que celui-ci a violé son devoir de
réduire le dommage. A cet égard, il lui appartient de démontrer que les mesures
tendant à diminuer le dommage qui n'ont pas été prises par l'assuré pouvaient
raisonnablement être exigées de celui-ci. L'assureur doit alléguer les faits propres à
démontrer cette violation du devoir de réduire le dommage (arrêt du Tribunal
fédéral 4A 574/2014 du 15 janvier 2015).
11. a. En l’occurrence, la défenderesse a estimé qu’une expertise judiciaire
orthopédique était nécessaire et le demandeur ne s’y est pas opposé, de sorte que la
chambre de céans a ordonné une expertise judiciaire confiée au Dr N______.
b. Le rapport d’expertise judiciaire du 20 décembre 2017, complété le 14 mars
2018, fondé sur les pièces du dossier, un examen du demandeur, comprenant les
plaintes de celui-ci et une appréciation de la capacité de travail du demandeur
convaincante, répond aux réquisits jurisprudentiels précités pour qu’il lui soit
reconnu une pleine valeur probante.
S’agissant de la période litigieuse (mai à octobre 2016), l’expert a conclu à une
incapacité de travail totale du demandeur dans toute activité depuis l’intervention
du 13 novembre 2015, pendant une durée de trois mois, soit jusqu’à mi-février
2016, puis à une capacité de travail uniquement dans une activité adaptée, compte
tenu de l’évolution de la hanche gauche (augmentation des douleurs et signes
radiologiques d’arthrose), étant relevé qu’en présence d’arthrose, on devait protéger
l’articulation de toute sollicitation excessive, ce qui impliquait la baisse, voire
l’arrêt des activités ; l’expert a émis des doutes quant à une capacité de travail du
demandeur, même dans une activité adaptée, compte tenu des symptômes dû à
l’arthrose (l’évolution de la hanche gauche allait dans le sens d’une articulation qui
devenait de plus en plus gênante en terme mécanique et des douleurs) et des
compétences du demandeur. Il n’a toutefois pas expressément exclu qu’une activité
adaptée, type activité de bureau, puisse être effectuée, de sorte qu’il convient
d’admettre que, du point de vue médico-théorique, le demandeur présentait dès le
1er mai 2016 une capacité de travail totale dans une activité adaptée à ses
limitations fonctionnelles.





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c. L’intimée reconnait l’incapacité de travail totale du demandeur dans sa
profession habituelle mais estime que dès le 1er mai 2016, il était capable d’exercer
une activité adaptée à ses limitations. Ce faisant, elle accepte les conclusions
médicales de l’expertise judiciaire. Il en est de même du recourant qui relève
cependant qu’il n’a pas les compétences pour exercer une activité de bureau et
qu’aucune mesure de réadaptation n’a été envisagée.
Au vu de ce qui précède, il est admis que, postérieurement au 1er mai 2016, le
demandeur ne peut plus exercer son activité habituelle au sens de l’art. 2.1
(première phrase) CGA. La question se pose dès lors de savoir si la défenderesse
peut se prévaloir du fait qu’une activité est raisonnablement exigible du demandeur
depuis le 1er mai 2016 au sens de l’art. 2.1 (deuxième phrase) CGA, eu égard à
l’état de santé et aux aptitudes de celui-ci.
d. Au vu de la jurisprudence précitée et des CGA, tel n’est pas le cas. En effet, la
défenderesse, dans son courrier du 22 février 2016, s’est limitée à informer le
demandeur qu’elle lui reconnaissait une pleine capacité de travail dès le 1er mai
2016 dans une activité adaptée. Or, ce changement d’activité n’a pas fait l’objet
d’un examen par la défenderesse, par le biais d’une analyse concrète de la situation
du demandeur, comme exigé tant par la jurisprudence que par l’art. 2.1 CGA. A cet
égard, et comme relevé par l’expert, la situation du demandeur post intervention du
13 novembre 2015 était compliquée par l’aggravation de l’état de la hanche gauche,
laquelle a d’ailleurs dû faire l’objet d’une nouvelle intervention le 11 novembre
2016. Le courrier du 18 avril 2016 du Dr C______ au médecin-conseil de la
défenderesse atteste déjà de cette situation en relevant que le demandeur souffre
régulièrement de sa hanche gauche et qu’il est bien possible qu’une prothèse totale
doive être posée. L’état de santé du demandeur n’était ainsi, tant au 22 février 2016
qu’au 1er mai 2016, pas stabilisé et en aggravation progressive, comme attesté par le
Dr C______ et confirmé par l’expert judiciaire. En outre, l’activité adaptée était
limitée à une activité de type bureau (sans station debout prolongée et port de
charge de plus de 10 kg) alors que le demandeur n’avait aucune formation et une
expérience professionnelle réduite à celle de coursier de 1996 à 2003, puis de
livreur, soit des activités requérant du mouvement et de la force. En particulier,
l’aptitude du recourant au sens de l’art. 2.1 CGA n’a fait l’objet d’aucune analyse
de la part de la défenderesse.
La défenderesse a ainsi failli à son obligation d’examiner l’exigibilité d’une activité
adaptée par une analyse concrète de la situation, au sens de l’art. 2.1 CGA et la
jurisprudence précitée, de sorte que, par son courrier du 22 février 2016, la
défenderesse n’a pas invité valablement le demandeur à changer d’activité au
1er mai 2016. De surcroit, la défenderesse n’a pas respecté le délai d’adaptation
minimum de trois à cinq mois puisqu’elle a envoyé son courrier sous pli
recommandé au plus tôt le 22 février 2016, en fixant au demandeur au 1er mai 2016,
soit environ deux mois plus tard, une exigibilité professionnelle totale.





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12. Au vu de ce qui précède, il convient de constater que la défenderesse n’a, d’une
part, pas établi, au sens de l’art. 8 CC, au degré de la vraisemblance prépondérante,
que le recourant était capable au 1er mai 2016 d’exercer une activité adaptée à son
état de santé et à ses aptitudes au sens de l’art. 2.1 CGA, ni, d’autre part, respecté
les exigences de forme pour qu’une exigibilité professionnelle puisse être retenue
au 1er mai 2016.
13. Partant, l’indemnité journalière était encore due au 1er mai 2016. Les montants
réclamés par le demandeur ne sont pas contestés par la défenderesse, pas plus que
l’intérêt moratoire requis, de sorte qu’il sera donné droit à la conclusion du
demandeur concernant le versement de l’indemnité journalière. Vu l’absence de
conclusion du demandeur concernant la période postérieure au 12 octobre 2016,
celle-ci ne sera pas examinée, étant cependant relevé que, s’agissant de l’incapacité
de travail au-delà de cette date, en particulier celle suivant l’intervention du
11 novembre 2016, la défenderesse, au vu du présent arrêt, ne saurait se prévaloir
de l’art. 12.4 CGA pour exclure toute prestation.
La défenderesse sera ainsi condamnée à verser au demandeur CHF 3'757.20 avec
intérêts à 5 % l’an dès le 1er juin 2016, CHF 3'636.- avec intérêts à 5 % l’an dès le
1er juillet 2016, CHF 3'757.20 avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er août 2016,
CHF 3'757.20 avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er septembre 2016, CHF 3'636.- avec
intérêts à 5 % l’an dès le 1er octobre 2016, CHF 1’454.40 avec intérêts à 5 % l’an
dès le 12 octobre 2016.
En revanche, le demandeur n’a pas droit à une indemnité pour tort moral, que ce
soit en application de la LCA ou de la police d’assurance.
14. Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant le défraiement
d’un représentant professionnel (art. 96 CPC en relation avec l’art. 95 al. 3 let. b
CPC ; selon l’art. 20 al. 1 de la loi d’application du code civil suisse et d’autres lois
fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 (LaCC – E 1 05) dans les
contestations portant sur des affaires pécuniaires, le défraiement d'un représentant
professionnel est, en règle générale, proportionnel à la valeur litigieuse. Il est fixé,
dans les limites figurant dans un règlement du Conseil d'Etat, d'après l'importance
de la cause, ses difficultés, l'ampleur du travail et le temps employé. A Genève, le
règlement fixant le tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC -
E 1 05.10) détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles
contentieuses (art. 1 RTFMC).
Le demandeur, représenté par un conseil, obtenant partiellement gain de cause, la
défenderesse est condamnée à lui verser une indemnité de CHF 4’220.- à titre de
dépens, soit un calcul effectué sur une valeur litigieuse, sans les intérêts, de
CHF 19'998.- (art. 91 al. 1 CPC) : CHF 2’400.- + [15 % x (CHF 19'998.- –
CHF 10'000.-)] = CHF 3'899.70 ; il convient d’ajouter à ce montant la TVA (8 %)
d’un montant de CHF 312.-, de sorte que le montant total est de CHF 4'211.70,





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arrondi à CHF 4’220.-, TVA et débours inclus (art. 26 al. 1 LaCC ; art. 84 et 85
RTFMC).










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PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1. Déclare la demande recevable.
Au fond :
2. L’admet partiellement.
3. Condamne la défenderesse à verser au demandeur CHF 3'757.20 avec intérêts à
5 % l’an dès le 1er juin 2016, CHF 3'636.- avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er juillet
2016, CHF 3'757.20 avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er août 2016, CHF 3'757.20
avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er septembre 2016, CHF 3'636.- avec intérêts à 5 %
l’an dès le 1er octobre 2016, CHF 1’454.40 avec intérêts à 5 % l’an dès le 12
octobre 2016.
4. Condamne la défenderesse à verser au demandeur une indemnité de CHF 4’220.-.
5. Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui
suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le
Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse,
avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14). Le mémoire de recours doit
indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du
recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie
postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et
les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent
être joints à l'envoi.


La greffière

Julia BARRY

La présidente

Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le