finma_versicherungsrecht · 20101220_d_sg_o_01 · 2010-12-20 · de
20. Dezember 2010 St. Gallen Deutsch
Versicherungsrecht


20101220_d_SG_o_01.doc




Kanton St.Gallen



BZ.2010.33-K3






Kantonsgericht St.Gallen

III. Zivilkammer

Präsident Hans Schawalder, Kantonsrichter Rolf Brunner, Kantonsrichterin Dr. Beatrice
Uffer-Tobler; Gerichtsschreiberin Dr. Jeanne Malacarne

Entscheid vom 20. Dezember 2010

in der Sache


A.,

Kläger, Widerbeklagter
und Berufungskläger,

vertreten von Rechtsanwalt Rainer Braun,


gegen

X. Versicherungen,

Beklagte, Widerklägerin
und Berufungsbeklagte,

betreffend

Forderung aus Versicherungsvertrag





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Anträge vor Kreisgericht

a) des Klägers

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 77'157.50 nebst
5% Zins seit 16. Juni 2008 zu bezahlen.
2. Ein Nachklagerecht bleibt ausdrücklich vorbehalten.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.


b) der Beklagten (Klageantwort und Widerklage)

1. Es sei die Klage vom 06.03.09 vollumfänglich abzuweisen.
2. Es sei festzustellen, dass der Kollektivvertrag Krankentaggeldversicherung Police
Nr. _________ zwischen Herrn A. und X. Versicherungen rückwirkend per
29.03.07 aufgehoben wurde.
3. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten den Betrag von CHF 69'766.80
samt 5% Zins seit dem 29.01.08, CHF 348.80 Betreibungsgebühren und CHF 100.–
Kosten des Zahlungsbefehls vom 12.01.09 zu bezahlen.
4. Es sei der Beklagten in der Betreibung Nr. _________ des Betreibungsamtes Buchs
(Zahlungsbefehl vom 12.01.09) die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.


c)
des Klägers (Widerklageantwort)

1.
Auf die Widerklage sei nicht einzutreten.
2.
Eventualiter sei die Widerklage abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Wider-

klägerin.


Entscheid des Kreisgerichts

1.
Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf Ziffer 2 der Begehren in der Klageantwort und die Widerklage wird nicht
eingetreten.
3. Das Verfahren ist kostenlos.
4. Die Anträge um Parteientschädigung werden abgewiesen; jede Partei hat ihre
Parteikosten selbst zu tragen.


Anträge vor Kantonsgericht

a) des Klägers

1. Die Ziffern 1. und 4. des Entscheids des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland
vom 27. Mai 2010 seien aufzuheben.
2. Die Beklagte und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Kläger und
Berufungskläger den Betrag von CHF 77'157.50 nebst 5% Zins seit 16. Juni 2008
zu bezahlen.
3. Ein Nachklagerecht bleibt ausdrücklich vorbehalten.


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4. Für das vorinstanzliche Verfahren sei dem Kläger und Berufungskläger zu Lasten
der Beklagten und Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von
CHF 18'505.35 zuzusprechen.
5. Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten.


b) der Beklagten

1. Es sei die Berufung vom 26.08.10 abzuweisen und das Urteil des Kreisgerichtes
Werdenberg-Sarganserland, 1. Abteilung, vom 27.05.10 (Ref. EV.2010.4-WS1ZK-
JWY) vollumfänglich zu bestätigen.
2. Alles unter Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.







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Erwägungen
1.1.

I.

1.
Der Kläger betreibt eine Einzelfirma, die nach seinen eigenen Angaben
Renovationen, Sanierungen und Reparaturen, Maler- und Bodenbelagsarbeiten,
Reinigungen, Hauswartungen und Liegenschaftenservice, Entsorgungs- und
Gartenarbeiten sowie Transporte ausführt (Klage, 3 f.; Berufung, 6). Zu einem nicht
näher bekannten Zeitpunkt schloss er mit der Beklagten eine Unfallversicherung
gemäss UVG ab (vgl. Klage, 4, Klageantwort, 3 und bekl. act. 47 ff.). Im März 2005
schloss er mit dieser zudem eine kollektive Krankentaggeldversicherung ab (wobei sich
der Kreis der versicherten Personen auf ihn selbst beschränkte). Diese sah ein
Krankentaggeld von 100% des versicherten Lohnes von Fr. 91'000.– bei einer
Leistungsdauer von 730 Tagen mit einer Wartefrist von 30 Tagen und einem
Prämiensatz von 3.39% vor. Bei nur teilweiser Arbeitsunfähigkeit sollte sich die Höhe
des Taggelds nach deren Umfang richten; für eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als
25% wurde ein Leistungsanspruch ausgeschlossen (Klage, 4; Versicherungspolice
"Kollektive Krankenversicherung" [= kläg. act. 2], insbes. S. 4 zu EVB 70 Ziffer 2 i.V.m.
S. 3; Allgemeine Vertragsbedingungen [= Anhang zu kläg. act. 2, nachfolgend: AVB]
Ziffer B1 Rz 2).

Am 4. April 2005 erlitt der Kläger einen Unfall (Leitersturz), wobei er sich am Ellbogen
und am Rücken verletzte. Dies führte zu einer längerdauernden Arbeitsunfähigkeit,
während welcher die Beklagte aus der Unfallversicherung Taggeldleistungen erbrachte
(Klageantwort, 3). Aufgrund der medizinischen Sachlage (vgl. dazu bekl. act. 57 ff.),
insbesondere gestützt auf einen Bericht von Dr. med. B., Ärztin für Innere
Medizin/Rheumatologie, vom 5. April 2007, wonach aufgrund der Rückenproblematik
keine weitere Arbeitsunfähigkeit mehr gerechtfertigt sei, inzwischen aber unfallfremd
massive Fussbeschwerden (Fussarthritis rechts) vorlägen (bekl. act. 59), eröffnete die
Beklagte dem Kläger mit Brief vom 25. Juli 2007, sie stelle die unfallbedingten
Leistungen per 28. März 2007 ein und werde nach Ablauf der Wartefrist Taggelder für
die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit aus der kollektiven
Krankentaggeldversicherung erbringen (Klage, 4 und bekl. act. 1). In der Folge
erbrachte die Beklagte für die Periode 28. April bis 31. Dezember 2007
Krankentaggelder im Gesamtbetrag von Fr. 61'832.– (Klagantwort, 4 i.V.m. bekl. act. 29;
Klage, 4). Dabei stützte sie sich auf verschiedene ärztliche Zeugnisse, die dem Kläger


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für diese Zeit durchgehend eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit attestierten und von
dessen Hausarzt bzw. Ärzten des Departements Innere Medizin, Abteilung
Rheumatologie und Rehabilitation, am Kantonsspital D. ausgestellt worden waren
(Klageantwort, 4 i.V.m. bekl. act. 33, 34, 37). Als Ursache der ärztlich bescheinigten
Arbeitsunfähigkeit stand eine Psoriasis-Arthritis im Vordergrund (vgl. insbes. bekl. act.
33 f. und kläg. Plädoyernotizen vi-act. 14, 2).

Anfang Dezember 2007 liess die Beklagte den Kläger im Sinne einer Vorermittlung
durch eine externe Detektei observieren. Gemäss deren Kurzbericht vom 10. Dezember
2007 wurde am 6./7. Dezember 2007 beobachtet, wie der Kläger – teilweise in weisser
Arbeitskleidung – mit dem Firmenlieferwagen (Mercedes Vito mit Firmenaufschrift
"xx_________") zu verschiedenen Mehrfamilienhäusern (_________ in _________,
_________ in _________ [wo er offenbar einen zweiten Geschäftssitz unterhält],
_________ in _________sowie _________ in _________) fuhr und dort im
Aussenbereich einzelne Reinigungs-/Aufräumarbeiten ausführte bzw. für längere Zeit im
Innenbereich verschwand. Körperliche Einschränkungen oder spontane
Schonhaltungen sollen bei den beobachteten Tätigkeiten nicht erkennbar gewesen sein
(bekl. act. 61; vgl. auch vi-act. 62, 7). Am 17. Dezember 2007 erkundigte sich C.,
Schadeninspektor der Beklagten, beim Kläger telefonisch nach seinem Befinden. Den
Angaben der Beklagten zufolge soll der Kläger C. dabei mitgeteilt haben, sein Zustand
habe sich in den vergangenen Monaten nicht verändert, er habe nach wie vor starke
Schmerzen aufgrund der Psoriasis-Arthritis, wobei alle Gelenke, vorallem aber die Fuss-
, Arm- sowie Hüftgelenke und zunehmend auch die Sehnenstrukturen betroffen seien;
sein Zustand sei nicht sehr gut, weshalb er bis auf weiteres zu 100% arbeitsunfähig sei
und auch nach Beginn einer Spritzenkur, die ab 25. Januar 2008 vorgesehen sei, nicht
mit einer Wiederaufnahme der Arbeit gerechnet werden könne (Klageantwort, 4). Der
Kläger bestreitet zwar, dass die von der Beklagten dazu eingereichte Telefonnotiz (bekl.
act. 3) den Inhalt dieses Gesprächs im einzelnen korrekt wiedergibt (Plädoyernotizen vi-
act. 14, 6: Berufung, 10 f.); er anerkennt aber, dem Schadensinspektor der Beklagten
mitgeteilt zu haben, dass er bis auf weiteres zu 100% arbeitsunfähig sei (a.a.O.).
Ebenfalls am 17. Dezember 2007 liess sich der Kläger von seinem Hausarzt zu Handen
der Beklagten (erneut) eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit "bis auf weiteres" attestieren
(bekl. act. 34).

In der Zeit vom 18. bis 22. Januar 2008 liess die Beklagte den Kläger durch die gleiche
Detektei, welche schon die Vorermittlung durchgeführt hatte, überwachen, wobei
nunmehr auch Videoaufnahmen erstellt wurden. Gemäss Observationsbericht vom


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8. Februar 2008 wurde dabei am 18. und 22. Januar 2008 erneut beobachtet, wie der
Kläger mit dem Firmenlieferwagen zu verschiedenen Liegenschaften (_________ in
_________, _________ in _________, _________ in _________, _________ in
_________, _________ in _________ sowie _________ in _________) fuhr und dort
im Aussenbereich Hauswartarbeiten (Wischen, Zusammennehmen/Entsorgen von
Laub, Schmutz und Abfall, Verschieben eines Abfallcontainers, Kontrollgänge) erledigte
sowie teilweise wiederum für längere Zeit im Innenbereich verblieb. Bei den
beobachteten Aktivitäten wie auch anlässlich eines Besuchs im Spital E. vom 21. Januar
2008 (aus unbekanntem Anlass) sollen erneut keine körperlichen Einschränkungen oder
spontanen Schonhaltungen beobachtet worden sein; der Kläger habe vielmehr vital und
agil gewirkt (bekl. act. 62 ff.).

Mit Brief vom 29. Januar 2008 teilte die Beklagte dem Kläger daraufhin mit, Abklärungen
hätten ergeben, dass er trotz der angeblichen 100%-igen Arbeitsunfähigkeit wegen
einer Psoriasis-Arthritis und den damit verbundenen Fuss-, Hand- und
Hüftgelenksbeschwerden "nach wie vor der beruflichen Tätigkeit" nachgehe, indem er
"regelmässig externe Hauswartsarbeiten" verrichte; damit liege eine betrügerische
Anspruchsbegründung im Sinne von Art. 40 VVG vor, weshalb sie "rückwirkend auf den
Eintritt des Versicherungsfalls (29.03.2007)" vom Vertrag betreffend die kollektive
Krankentaggeldversicherung zurücktrete und sämtliche seit diesem Zeitpunkt aus dieser
Police erbrachten Leistungen zurückfordere sowie Ersatz der Kosten für Arztatteste und
externe Ermittlung verlange (bekl. act. 4). An einer nachfolgenden Besprechung vom
22. Februar 2008 vertrat der Kläger den Standpunkt, die beobachteten Tätigkeiten seien
blosse Arbeitsversuche gewesen, weshalb der Vertragsrücktritt durch die Beklagte
unbegründet sei (bekl. act. 5). Die darauf folgende Korrespondenz zwischen der
Beklagten und dem mittlerweile beigezogenen Rechtsvertreter des Klägers führte zu
keiner Einigung (bekl. act. 6 ff.). Mit Brief vom 25. November 2008 teilte der Anwalt des
Klägers der Beklagten mit, er sei beauftragt, das Krankentaggeld für die Zeit ab 1.
Januar 2008 gerichtlich geltend zu machen (bekl. act. 13). Die Beklagte ihrerseits setzte
im Januar 2009 den in der Rücktrittserklärung geltend gemachten Gesamtbetrag von
Fr. 69'766.80 gegen den Kläger in Betreibung, wogegen dieser Rechtsvorschlag erhob
(bekl. act. 17).

2.
Am 6. März 2009 gelangte der Kläger – nach erfolglosem Vermittlungsverfahren
(vgl. bekl. act. 18 ff.) – an das Handelsgericht des Kantons St. Gallen mit dem
Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 77'157.50 (Taggelder für die Zeit von
1. Januar bis 30. November 2008 bei einer Arbeitsunfähigkeit von zeitweise 70% und


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zeitweise 100%) nebst Zins zu bezahlen (vi-act. 4 [nachfolgend: Klage]). Die Beklagte
erstattete am 22./27. Mai 2009 die Klageantwort und ersuchte um Abweisung der Klage;
zugleich erhob sie Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass der Vertrag
betreffend die kollektive Krankenversicherung rückwirkend per 29. März 2007
aufgehoben worden sei, und der Kläger sei seinerseits zu verpflichten, ihr Fr. 69'766.80
(bereits geleistete Krankentaggelder von Fr. 61'832.– zuzüglich Ermittlungskosten von
Fr. 7'854.80 und Kosten für Arztatteste von Fr. 80.–) nebst Zins zu bezahlen (vi-act. 5
und 6 [im folgenden kurz: Klageantwort] i.V.m. bekl. act. 4). Das vom Handelsgericht zur
Frage der sachlichen Zuständigkeit angerufene Kassationsgericht (Art. 21 Abs. 2 ZPO)
entschied am 16. Dezember 2009, zur Beurteilung der Streitsache sei nicht das
Handelsgericht, sondern das Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland zuständig (vi-act.
3). Letzteres führte das Verfahren daraufhin fort. Mit Entscheid vom 27. Mai 2010 wies
das Kreisgericht die Klage ab (Ziffer 1) und trat auf die widerklageweise geltend
gemachten Begehren der Beklagten nicht ein (Ziffer 2). Gerichtskosten wurden keine
erhoben (vgl. Art. 85 Abs. 3 VAG), und eine Parteientschädigung wurde dem
Verfahrensausgang entsprechend keiner Seite zugesprochen (Ziffern 3 und 4; vi-act.
18).

3.
Am 26. August 2010 erhob der Kläger die vorliegende Berufung mit dem Antrag,
Ziffer 1 und Ziffer 4 des erstinstanzlichen Entscheides seien aufzuheben, die Klage sei
gutzuheissen und die Beklagte sei zu verpflichten, ihm für das erstinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 18'505.35 zu bezahlen (B/1). In ihrer
Berufungsantwort vom 8. Oktober 2010 ersuchte die Beklagte um Abweisung der
Berufung (B/6).


II.

1.
Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen
(Art. 79 ZPO) ergibt, dass diese erfüllt sind (Art. 225, 229 ZPO). Auf die Berufung ist
einzutreten.

2.
Die dem vorliegenden Streit zugrunde liegende Krankentaggeldversicherung ist
eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (vgl. dazu auch den
Entscheid des Kassationsgerichts vom 16. Dezember 2009 [= vi-act. 3], 12). Gemäss
Art. 85 Abs. 2 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG [SR 961.01]) sehen die
Kantone für diesbezügliche Streitigkeiten ein einfaches und rasches Verfahren vor, in


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welchem der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach
freiem Ermessen würdigt. Die beschränkte Untersuchungsmaxime entbindet die
Parteien allerdings nicht davon, die entscheidrelevanten Fakten vorzutragen und die
entsprechenden Beweismittel zu nennen, wobei an ihre diesbezüglichen Vorbringen
strengere Anforderungen zu stellen sind, wenn sie – wie hier – anwaltlich vertreten sind
(BRÖNNIMANN, Gedanken zur Untersuchungsmaxime, in: ZBJV 1990, 341 f.; vgl. auch
STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 31 zu Art. 343 OR; BGE 107 II 233 Erw. 2c; BGE
125 III 231 Erw. 4a; BGE 130 III 102 Erw. 2.2; Entscheid des Bundesgerichts vom
1. Oktober 2004, 5C.134/2004 Erw. 2.2).


III.

1.
Die Parteien gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass das dem
Streit zugrunde liegende Vertragsverhältnis den Bestimmungen des Bundesgesetzes
über den Versicherungsvertrag untersteht (VVG [SR 221.229.1]; Klage, 2 und 9,
Klageantwort, 6 unten, Widerklageantwort, 3 und Berufung, 3; Allgemeine
Vertragsbedingungen der Beklagten [= Anhang zu kläg. act. 2 und bekl. act. 45] Ziffer
C10; GERHARD STOESSEL, Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag, Allgemeine Einleitung N 22; vgl. auch Art. 12 Abs. 3 KVG).

2.
Die Beklagte stützte ihren am 29. Januar 2008 erklärten Vertragsrücktritt auf Art. 40
VVG (bekl. act. 4). Nach dieser Bestimmung – welche die Marginalie "Betrügerische
Begründung des Versicherungsanspruchs" trägt – ist der Versicherer insbesondere
dann, wenn der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die
Leistungspflicht ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung
unrichtig mitteilt oder verschweigt, gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den
Vertrag nicht gebunden. Die Anwendung der Bestimmung setzt nach der Lehre und
Rechtsprechung voraus, dass vom Anspruchsberechtigten (oder seinem Vertreter)
Fakten unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen werden, dass diese Fakten geeignet sind,
die Leistungspflicht des Versicherers zu begründen oder zu erhöhen respektive
auszuschliessen oder zu mindern und dass der Anspruchsberechtigte (oder sein
Vertreter) beabsichtigt, die Versicherung mit diesem Vorgehen zu täuschen. Nicht
erforderlich ist, dass die beabsichtigte Täuschung auch wirklich eintritt oder gar zu einer
Leistung führt. Für das Vorliegen aller Tatbestandelemente ist der Versicherer
behauptungs- und beweispflichtig, wobei die Täuschungsabsicht – als innere Tatsache
– in der Regel nur indirekt über Indizien nachgewiesen werden kann (vgl. zum ganzen:


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MARTIN SARBACH, Vertragsrechtliche Folgen der betrügerischen Begründung des
Versicherungsanspruchs, in: Recht 2006, 180 ff., insbes. 181 und JÜRG NEF, Basler
Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, N 8 ff., N 56 ff. zu Art.
40 VVG). Sind alle Tatbestandselemente erfüllt, ist der Versicherer gegenüber dem
Anspruchsberechtigten "an den Vertrag nicht gebunden". Lehre und Praxis leiten daraus
das Recht des Versicherers ab, die Leistung zu verweigern und – wenn der
betrügerische Anspruchsteller zugleich Versicherungsnehmer ist – vom Vertrag
zurückzutreten (NEF, a.a.O., N 44 ff., N 50 ff. zu Art. 40 VVG). Nicht einheitlich
beantwortet wird in der Doktrin die Frage, ob beim Vertragsrücktritt das Dahinfallen des
Vertrages auf den Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls oder auf den Zeitpunkt
der betrügerischen Anspruchsbegründung zurückzubeziehen ist (vgl. dazu NÄF, a.a.O.,
N 53 zu Art. 40 VVG und SARBACH, a.a.O., 181 ff., je mit Hinweisen). Welcher
Auffassung der Vorzug zu geben ist, kann im vorliegenden Zusammenhang offen
bleiben; denn für die Beurteilung der Klage ist diese Frage wie noch zu zeigen ist nicht
relevant, und auf die Widerklage – mit welcher die Beklagte die ab Eintritt
Versicherungsfalls erbrachten Leistungen zurückgefordert hat – ist die Vorinstanz nicht
eingetreten, wobei es mangels einer Berufung oder Anschlussberufung der Beklagten
sein Bewenden hat.

3.
Der Kläger litt ab Januar 2007 an Schmerzen und Schwellungen im Bereich der
Fuss- und Handgelenke. Aufgrund vom Hausarzt veranlasster ambulanter
Untersuchungen im Juni/Juli 2007 am Kantonsspital D., Departement Innere Medizin,
Abteilung Rheumatologie und Rehabilitation, wurde bei ihm im Juli 2007 – bei bekannter
Psoriasis mit Hautmanifestationen seit 1997 – die bereits erwähnte Psoriasis-Arthritis
diagnostiziert, die zur hier massgebenden Zeit im Vordergrund stand (kläg. act. 3; vi-act.
14, 2; Berufung, 4 f.). Die Beklagte stellt die Richtigkeit dieser auf objektivierbaren
Befunden beruhenden Diagnose zu Recht nicht in Frage; sie bestreitet aber implizit,
dass der Kläger wegen dieser Erkrankung tatsächlich zu 100% arbeitsunfähig war, wie
er selbst behauptet und sich auch ärztlich bescheinigen liess. Der Kläger seinerseits
bestreitet die im Rahmen der Überwachung festgestellten Aktivitäten als solche nicht; er
spricht aber von einem zeitlich sehr begrenzten und "wenig bedeutenden Rendement",
welches für die Beurteilung seiner Arbeits(un)fähigkeit nicht aussagekräftig sei, und
erklärt sie mit gelegentlichen Arbeitsversuchen, über welche er die Ärzte informiert habe
(Klage, 5 und 7; vgl. auch Berufung, 7 f.). Zudem vertritt er den Standpunkt, die
Überwachung durch die Beklagte sei nicht nur unverhältnismässig, sondern – mangels
Hinweisen auf einen unberechtigten Leistungsbezug – auch unzulässig gewesen
(Klage, 6; Berufung 6 f.). Schliesslich bestreitet er eine Täuschungsabsicht und bringt


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vor, er habe sich in guten Treuen auf die ärztlichen Atteste verlassen (Klage, 7;
Berufung, 6).

4.
Beweismittel in Form von Berichten, Bildaufnahmen und Videoaufzeichnungen,
welche die Observation eines Anspruchsberechtigten durch einen Privatdetektiv
dokumentieren, können im Prozess über Versicherungsleistungen berücksichtigt
werden, sofern ihre Erlangung rechtmässig war (AEBI-MÜLLER/EICKER/VERDE,
Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des
Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter vom 3. Mai 2010, nachfolgend:
Jusletter, Rz 43; dieselben, Grenzen bei der Verfolgung von Versicherungsmissbrauch
mittels Observation, in: GABRIELA RIEMER-KAFKA, Versicherungsmissbrauch,
nachfolgend: Versicherungsmissbrauch, 13 ff., insbes. 31). Erfolgte die Überwachung –
wie hier – im Rahmen eines privaten Versicherungsverhältnisses, stellt sich in diesem
Zusammenhang die Frage, ob und gegebenenfalls inwiefern der privatrechtliche Schutz
der Persönlichkeit (Art. 28 ZGB) der Observation entgegenstand. Dabei ist zunächst zu
prüfen, ob eine (grundsätzlich widerrechtliche) Persönlichkeitsverletzung zu bejahen ist.
Ist dies der Fall, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob sich der Versicherer auf
einen zureichenden Rechtfertigungsgrund berufen kann (AEBI-MÜLLER/EICKER/VERDE,
Jusletter, RZ 11; dieselben, Versicherungsmissbrauch, 19). Keine Verletzung der
Persönlichkeit liegt im allgemeinen vor, wenn von der Observation (bloss) Vorgänge aus
der Öffentlichkeitssphäre betroffen waren. Ging die Überwachung hingegen mit einem
Eingriff in die Privat- oder gar Geheimsphäre einher, liegt in der Regel eine
Persönlichkeitsverletzung vor, die aber im Einzelfall durch überwiegende Interessen des
Versicherers gerechtfertigt sein kann. Als solche fallen in erster Linie das Interesse des
Versicherers und der betroffenen Versichertengemeinschaft in Betracht,
ungerechtfertigte Leistungen zu verhindern und Missbräuche zu bekämpfen (AEBI-
MÜLLER/EICKER/VERDE, Jusletter, RZ 20 ff. und RZ 31; dieselben,
Versicherungsmissbrauch, 22 ff., 27; vgl. auch BGE 129 V 323 Erw. 3.3.3, BGE 135 I
169 Erw. 5.5. und Entscheid des Bundesgerichts 5A_57/2010 vom 2. Juli 2010). Bei der
Beurteilung der Frage, ob ein zureichender Rechtfertigungsgrund vorliegt, ist auch zu
prüfen, ob sich die Observation in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht auf das
notwendige Mass beschränkte und sich der Missbrauchsnachweis nicht durch einen
milderen Eingriff hätte erbringen lassen, mithin, ob die Überwachung verhältnismässig
war (vgl. AEBI-MÜLLER/EICKER/VERDE, Jusletter, RZ 33; dieselben,
Versicherungsmissbrauch, 28).



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Nicht unbesehen gefolgt werden kann dem Standpunkt des Klägers, die Zulässigkeit
einer Überwachung setze Anhaltspunkte für einen unberechtigten Leistungsbezug im
Sinne eines Anfangsverdachts voraus (Klage, 6 und Berufung, 6): Im vom Kläger dazu
angerufenen BGE 129 V 323 setzte sich das Bundesgericht an der massgebenden
Stelle mit der Frage auseinander, ob die SUVA als öffentlich-rechtliche Anstalt das
Ergebnis einer von einem privaten Haftpflichtversicherer veranlassten Observation
verwerten dürfe; dabei äusserte es sich unter dem Blickwinkel der Grundrechte der
observierten Person zur Frage der Verhältnismässigkeit und führte aus, die "Verwertung
der … Beweise" sei "zur Erreichung des angestrebten Zieles (keine
Leistungszusprechung an Unberechtigte und entsprechender Schutz der
Versichertengemeinschaft) geeignet und auch erforderlich, da nur diese … – bei
offensichtlich bestehenden Anhaltspunkten einer effektiv bestehenden Arbeitsfähigkeit –
eine unmittelbare Wahrnehmung wiedergeben können" (Erw. 3.3.3). Abgesehen davon,
dass im vorliegenden Fall die Grundrechte des Klägers nicht zur Debatte stehen, da
dem Streit ein privates Versicherungsverhältnis zugrunde liegt (vgl. zu dieser
Abgrenzung und ihrer Bedeutung: AEBI-MÜLLER/ EICKER/VERDE, Jusletter, RZ 9;
dieselben, Versicherungsmissbrauch, 17 f.), kann im Lichte dieser Erwägungen des
Bundesgerichts die Frage nach einem Anfangsverdacht nur, aber immerhin bei der
Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Überwachung und der dabei vorzunehmenden
Interessenabwägung ein Rolle spielen. Dass eine Observation – namentlich auch im
privatrechtlichen Versicherungsverhältnis – generell einen Anfangsverdacht
voraussetzen würde, ergibt sich aus diesem Entscheid hingegen nicht.

Lehre und Rechtsprechung anerkennen ein Persönlichkeitsrecht am eigenen Bild.
Werden bei der Observation einer Person Foto- oder Filmaufnahmen angefertigt und
diese in der Folge aufbewahrt und für Berichte verwendet, liegt daher in der Regel eine
Persönlichkeitsverletzung und damit die Notwendigkeit eines Rechtfertigungsgrundes
vor (vgl. AEBI-MÜLLER/EICKER/VERDE, Jusletter, RZ 28; dieselben, Versicherungsmiss-
brauch, 25 f.). Der Umstand, dass nur Vorgänge aufgenommen wurden, die sich in der
Öffentlichkeitssphäre abspielen, ändert an der Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich
nichts, kann aber immerhin bei der Interessenabwägung und der Beurteilung der Frage,
ob die Überwachung verhältnismässig war, zugunsten des Versicherers berücksichtigt
werden. Beizufügen bleibt, dass das Bundesgericht die von einem privaten
Haftpflichtversicherer bzw. dem obligatorischen Unfallversicherer veranlasste
Videoüberwachung einer Person bei der Tätigkeit als Putzfrau, beim Servieren in einem
Restaurant oder bei öffentlich beobachtbaren Gartenarbeiten als zulässig erachtet hat


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(vgl. BGE 129 V 323 und 132 V 241 sowie Urteil des Bundesgerichts 8C_557/2007 /
8C_581/2007 vom 4. Juni 2008).

5. Im vorliegenden Fall wurden bei der Observation vom 18. bis 22. Januar 2008
Videoaufnahmen angefertigt und diese anschliessend im Observationsbericht
verwendet, womit die Überwachung insoweit mit einer Persönlichkeitsverletzung
verbunden war und daher die Frage nach einem Rechtfertigungsgrund zu prüfen ist. In
diesem Zusammenhang muss der Beklagten zunächst ein gewichtiges eigenes
Interesse wie auch ein solches der betroffenen Versichertengemeinschaft zugestanden
werden, unberechtigte Leistungen zu verhindern und Missbräuchen vorzubeugen. Hinzu
kommt, dass sich im Verlauf des bereits erwähnten früheren Versicherungsfalls, von
dem die Beklagte als Unfallversichererin betroffen war, Hinweise auf einen mangelnden
Rehabilitationswillen und eine mögliche Überverdeutlichungstendenz des Klägers
ergeben hatten: Dr. med. F., an den der Kläger vom Hausarzt überwiesen worden war,
teilte der Beklagten am 16. Oktober 2006 mit, es handle "sich hier wieder einmal um
einen Patienten, bei dem wahrscheinlich sämtliche therapeutische(n) Bemühungen
abprallen werden". Aus diesem Grund habe er die Behandlung nach fünf Sitzungen
eingestellt (bekl. act. 57). Dr. med. G., der den Kläger als beratender Arzt der Beklagten
am 12. Dezember 2006 untersuchte, teilte dieser in einem Bericht vom 18. Dezember
2006 unter dem Titel Diagnose/Befunde u.a. mit, es lägen keine Anhaltspunkte für eine
Simulation vor, es bestehe aber "bei mangelndem Rehabilitationswille Ausbildung einer
muskulären Dysbalance mit Symptom(en)ausweitung und Überverdeutlichungstendenz"
und ein "zunehmendes Vermeidungs- und Schonverhalten bei passiv fordernder
Heilserwartung". Weiter hielt er zum natürlichen Kausalzusammenhang zwischen den
Befunden und dem Unfallereignis u.a. fest: "Eigentlich wäre zu erwarten gewesen, dass
beim vorliegenden relativ leichten Unfall durch rasch inizierte
Rehabilitationsmassnahmen eine Restitutio ad Integrum hätte stattfinden müssen" (bekl.
act. 58, 6 f.). Dr. med. B., Ärztin für innere Medizin/Rheumatologie schliesslich hielt in
ihrem bereits erwähnten Bericht vom 5. April 2007 – der im Original an den Hausarzt
und in Kopie an die Beklagte ging – fest, die "objektivierbaren Befunde bezüglich
Rückenschmerz" seien "nicht ausreichend für die Begründung einer weitergehenden
Arbeitsunfähigkeit wegen der chronischen lumbalen Beschwerden", und eine
Beurteilung der Arbeits(un)fähigkeit wegen der hinzugetretenen Fussbeschwerden
müsse sie offen lassen, da der Kläger zu den vereinbarten Nachkontrollen wegen
angeblicher Schmerzverstärkung bzw. mangelnder Fahrgelegenheit nicht erschienen
sei. Sie schlug abschliessend eine Beurteilung durch eine unabhängige Institution vor,
da "ein weiterer protrahierter Verlauf … zu befürchten" sei (bekl. act. 59, 5 f.). Im Lichte


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dieser medizinischen Sachlage in der Endphase des früheren Versicherungsfalls muss
der Beklagten zugestanden werden, dass sie im Rahmen des hier in Frage stehenden
neuen Versicherungsfalls rund acht Monate nach dessen Eintritt den Angaben des
Klägers zu Dauer und Umfang der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit mit einer
gewissen Skepsis entgegen treten durfte. Die Vorabklärung vom 6./7. Dezember 2007 –
die im übrigen ohnehin in öffentlich einseh- und begehbaren Bereichen sowie ohne
Bildaufzeichnung erfolgte, weshalb sie unter dem Blickwinkel des privatrechtlichen
Persönlichkeitsschutzes als unbedenklich erscheint – ist vor diesem Hintergrund in
keiner Weise zu beanstanden. Aufgrund des Ergebnisses der – demnach zulässigen –
Vorabklärung ergaben sich nun aber klare Hinweise auf eine relevante (Teil-)
Arbeitsfähigkeit des Klägers. Da dieser der Beklagten am 17. Dezember 2007 auf
telefonische Anfrage hin dennoch mitteilte, es bestehe weiterhin eine volle
Arbeitsunfähigkeit, und er sich dies gleichentags zu deren Handen (erneut) ärztlich
attestieren liess, muss der Beklagten zugestanden werden, dass (auch) die zweite
Observation vom 18. bis 22. Januar 2008 gerechtfertigt und im übrigen in der Art und
Weise ihrer Ausführung auch verhältnismässig war. Dass dabei Videoaufnahmen
angefertigt wurden, vermag daran nichts zu ändern. Denn zum einen lagen inzwischen
Indizien für einen möglichen Missbrauch vor. Und zum andern wurden nur öffentlich
beobachtbare Aktivitäten des Klägers aufgezeichnet, was den Eingriff in seine
Persönlichkeitsrechte relativiert. Beizufügen bleibt, dass auch die Überwachungsdauer
angemessen war, indem sie sich auf das im Hinblick auf ein aussagekräftiges Ergebnis
zeitlich Notwendige beschränkte. Der Einwand des Klägers, der Überwachungsauftrag
der Beklagten könnte in zeitlicher Hinsicht über den aus den Berichten hervorgehenden
Zeitrahmen hinausgegangen sein (vgl. Berufung, 8), beruht auf reiner Spekulation;
objektive Hinweise dafür liegen nicht vor, weshalb sich weitere Erhebungen dazu
erübrigen. Soweit der Kläger schliesslich den Standpunkt vertritt, die Beklagte hätte
weniger einschneidende Abklärungsmassnahmen ergreifen können, wie etwa die
Einholung ausführlicher Berichte bei den behandelnden Ärzten oder die Anordnung
einer Untersuchung durch den Vertrauensarzt (Berufung, 7), ist ihm entgegenzuhalten,
dass damit zwar allenfalls hätte festgestellt werden können, ob rein medizinisch (und
entgegen den vorgelegten Arztattesten) von einer Teilarbeitsfähigkeit auszugehen ist,
nicht aber, ob ein Missbrauchsfall vorliegt und ein Vorgehen nach Art. 40 VVG
gerechtfertigt ist.

Im Ergebnis muss der Beklagten unter diesen Umständen zugestanden werden, dass
sie die Observationsergebnisse rechtmässig erlangte und daher diese als Beweismittel
in das vorliegende Verfahren einbringen kann.


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6.
Die Berichte der Vorermittlung vom 6./7. Dezember 2007 (bekl. act. 61) und der
Observation vom 18. bis 22. Januar 2008 (bekl. act. 62 samt Fotodossier bekl. act. 63
und Videoaufzeichnungen bekl. act. 64) – zu deren Inhalt auf die Ausführungen in
Erw. I.1 verwiesen werden kann – zeigen zweifelsfrei auf, dass der Kläger während der
Beobachtungsdauer Hauswartarbeiten verrichtete. Dass es sich dabei bloss um
vereinzelte Arbeitsversuche gehandelt hätte, welche zufällig in die von der Beklagten
gewählte Überwachungsdauer fielen, kann dem Kläger nicht zugestanden werden. Die
Umstände lassen vielmehr keine Zweifel offen, dass dieser die im Dezember 2007 und
Januar 2008 beobachteten Tätigkeiten im Rahmen beibehaltener – oder allenfalls vor
dem 6./7. Dezember 2007 (wieder)aufgenommener – Hauswartmandate ausführte:
Während der Überwachung suchte der Kläger eine Vielzahl von Liegenschaften – einige
davon auch mehrfach – auf, wobei in zwei Liegenschaften im Treppenhaus er als
Hauswart angegeben bzw. seine Geschäftsvisitenkarte angebracht war (bekl. act. 61,
8). Es liegt daher auf der Hand, dass der Kläger bzw. seine Firma zur massgebenden
Zeit regelmässig diverse Hauswartmandate aktiv betreute. In seinen Parteivorbringen
behauptet der Kläger im übrigen nicht, dass er die – hier interessierenden – manuellen
Hauswartarbeiten in den betroffenen Liegenschaften zum Teil durch andere für seinen
Betrieb tätige Person ausführen liess. Dies deckt sich auch mit dem Umstand, dass die
Police für die kollektive Krankentaggeldversicherung wie schon erwähnt nur ihn selbst
als versicherte Person nennt (kläg. act. 2). Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen nahm
zwar in einer Verfügung vom 27. Oktober 2009 – in welcher sie rückwirkend per April
2005 auf einen Invaliditätsgrad des Klägers von 60% erkannte – an, dieser werde bei
der Erfüllung der Hauswartaufträge durch Dritte unterstützt (vi-act. 24, 7). Dieser
Hinweis in einem Aktenstück vermag indes nach dem in Erw. II.2. Gesagten eine
entsprechende Parteibehauptung nicht zu ersetzen, zumal sich der Kläger in seinen
Parteivorbringen auch nicht auf die betreffende Aktenstelle beruft. Im übrigen ist
ohnehin nicht ersichtlich, worauf sich diese Annahme der IV-Stelle stützt, und liess sich
der Kläger nach seiner eigenen Darstellung im vorliegenden Prozess – die hier in erster
Linie massgebend ist und bei der er zu behaften ist – bloss in administrativen Belangen
entlasten (Plädoyernotizen vi-act. 14, 3 und Berufung, 6).

Damit ist im Ergebnis der Nachweis erbracht, dass beim Kläger jedenfalls im Dezember
2007 und Januar 2008 – entgegen den ärztlichen Attesten und der telefonischen
Auskunft vom 17. Dezember 2007 – eine Teilarbeitsfähigkeit vorlag und er diese auch
nutzte. Einer "medizinischen Würdigung" des Überwachungsmaterials (vgl. Berufung, 8)
bedarf es für diese Schlussfolgerung unter den dargelegten Umständen nicht. An


15

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diesem Beweisergebnis vermag auch nichts zu ändern, dass die IV-Stelle in der bereits
erwähnten Verfügung vom 27. Oktober 2009 festhielt, dem Kläger seien nur leichte
Tätigkeiten mit einer Belastung bis maximal zehn Kilogramm ohne repetitive
gelenksbelastende Anteile in temperierten Raumverhältnissen zumutbar; denn diese
Feststellung ist Bestandteil einer pauschalisierenden Gesamtbeurteilung des mehr als
viereinhalb Jahre umfassenden Zeitraums April 2005 bis November 2009, die im
vorliegenden Zusammenhang nicht aussagekräftig ist (kläg. act. 24, 7).

7.
Indem der Kläger seine Teilarbeitsfähigkeit gegenüber der Beklagten wie auch den
Ärzten verschwieg und sich stattdessen von letzteren zuhanden der Beklagten weiterhin
eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigen liess, trifft ihn der Vorwurf, dass er der
Beklagten leistungsrelevante Tatsachen unrichtig mitgeteilt hat bzw. ihr gegenüber
Fakten verschwieg, welche ihre Leistungspflicht – deren Höhe sich nach dem Umfang
seiner Arbeitsunfähigkeit richtete (vgl. oben Erw. I.1) – vermindert hätten. Nicht
zugestanden werden kann dem Kläger, dass er sich in guten Treuen auf die ärztlichen
Atteste verlassen durfte. Denn diese standen im Widerspruch zu den ihm bekannten
Fakten, welche er (auch) gegenüber den Ärzten verschwieg, indem er sie gerade nicht
über die – weitergeführte oder allenfalls wiederaufgenommene – Erwerbstätigkeit
informierte, sondern bloss über Arbeitsversuche, die angeblich erfolglos verliefen
(Berufung, 10 i.V.m. bekl. act. 12 und 13). Dass schliesslich der Kläger mit seinem
Vorgehen beabsichtigte, die Beklagte über den Umfang ihrer Leistungspflicht zu
täuschen, kann unter den dargelegten Umständen nicht ernsthaft bezweifelt werden.

Daraus folgt, dass die Beklagte am 29. Januar 2008 gestützt auf Art. 40 VVG zum
Vertragsrücktritt berechtigt war, da alle Tatbestandselemente dieser Bestimmung erfüllt
waren. Der Zeitpunkt des dadurch bewirkten Dahinfallens des Versicherungsvertrages
fällt unabhängig davon, welcher Lehrmeinung man folgt (vgl. dazu oben Erw. III.2), in
die Zeit vor dem 1. Januar 2008. Damit hat die Vorinstanz das Begehren des Klägers
um Zusprechung von Krankentaggeldern für die Zeit von Januar 2008 bis November
2008 zu Recht vollumfänglich abgewiesen (womit auch die Frage nach einer allfälligen
Anrechnung der später für diese Zeit bezogenen Leistungen der Invalidenversicherung
[siehe dazu kläg. act. 14 und Ziffer B4 AVB] offen bleiben kann).

8.
Dies führt im Ergebnis zur Abweisung der Berufung.


IV.


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1.
Bei diesem Verfahrensausgang bleiben die erstinstanzlichen Entschädigungsfolgen
unverändert.

2.
Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 85 Abs. 3
VAG). Hingegen hat der unterliegende Kläger die Beklagte für deren Parteikosten im
Berufungsverfahren mit Fr. 3'075.– zu entschädigen (Streitwert Fr. 77'157.50, mittleres
Honorar Fr. 10'389.85 [Art. 14 lit. d HonO], davon 40% = Fr. 4'155.95 [Art. 26 lit. a
HonO], davon 70% = Fr. 2'909.15 [Kürzung zufolge Vertretung durch hauseigene
Anwälte, vgl. LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des
Kantons St. Gallen, N 4a und b zu Art. 263 ZPO], zuzüglich 4% von Fr. 4'155.95 oder
Fr. 166.25 pauschal für Barauslagen [28bis HonO], gerundet).


17

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Die III. Zivilkammer hat im Verfahren nach Art. 53 GerG

entschieden:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte für deren Parteikosten im
Berufungsverfahren mit Fr. 3'075.– zu entschädigen.


Der Präsident
Die Gerichtsschreiberin



Hans Schawalder
Dr. Jeanne Malacarne












Bekanntgabe des Rechtsspruchs mit diesem Entscheid.








Versand an

-
Rechtsanwalt Rainer Braun (GU)
-
X. Versicherungen (R)
-
Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland (S)

am 27. Dezember 2010






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Rechtsmittelbelehrung


Streitwert: Fr. 77'157.50


Beschwerde an das Bundesgericht (Art. 72 ff. BGG): Wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.– (in
arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.–) beträgt oder sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen nach der Zustellung
schriftlich unter Beilage des angefochtenen Entscheids Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, eingereicht werden. Mit der Beschwerde können die in Art. 95-97 BGG aufgeführten
Beschwerdegründe geltend gemacht werden. Es sind die Formvorschriften von Art. 42 BGG zu beachten.


Subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 113 ff. BGG): Ist keine Beschwerde
nach Art. 72 ff. BGG zulässig, kann innert 30 Tagen nach der Zustellung schriftlich unter Beilage des
angefochtenen Entscheids subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, eingereicht werden. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von
verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Es sind die Formvorschriften von Art. 42 BGG zu beachten.
Wird gleichzeitig Beschwerde erhoben, weil sich allenfalls auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt, sind beide Rechtsmittel in einer Rechtsschrift einzureichen.


Hinweis zur Vollstreckbarkeit
Gemäss Art. 103 Abs. 1 BGG hat eine Beschwerde an das Bundesgericht in der Regel keine aufschiebende
Wirkung. Dieses Urteil ist deshalb vollstreckbar, auch wenn es beim Bundesgericht angefochten wird. Der
Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin des Bundesgerichts kann von Amtes wegen oder auf Antrag
über die aufschiebende Wirkung andere Anordnungen treffen.


Hinweis zur Rechtsquelle
Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG), SR 173.110; http://www.admin.ch/ch/d/sr/173.110.de.pdf


Hinweis zum Fristenlauf
Die Rechtsmittelfrist beginnt an dem auf die Aushändigung dieses Entscheids folgenden Tag zu laufen.
Wird eine Abholungseinladung im Briefkasten hinterlassen, ist der Adressat berechtigt, die Sendung innert
sieben Tagen auf der Post entgegenzunehmen. Unterlässt er dies oder eröffnet die Post eine längere oder
zweite Frist, so gilt die Sendung trotzdem mit Ablauf des siebten Tags als zugestellt. Am folgenden Tag
beginnt die Rechtsmittelfrist zu laufen. Die Erteilung eines Postrückbehalteauftrags vermag den Lauf der
Frist nicht zu beeinflussen: Auch in diesem Fall gilt die Sendung am siebten Tag als zugestellt.