finma_versicherungsrecht · 20100519_i_ti_o_01 · 2010-05-19 · it
19. Mai 2010 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata
Incarto n.
36.2009.172
CS
Lugano
19 maggio 2010 il
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
II Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici: Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
segretario:
Christian Steffen, vicecancelliere
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 29 settembre 2009 di
XXX
contro
CSS Assicurazione SA Sede centrale Diritto & Compliance,
6002 Luzern
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto.
in fatto
1.1. XXX, nato nel 1961, di professione operaio edile, è stato assunto
dalla ditta
di
(Canton
) il 29 marzo 2005
ed in quanto tale è assicurato collettivamente contro la perdita di
guadagno in caso di malattia presso la CSS Assicurazione SA
(di seguito: CSS) per il tramite del proprio datore di lavoro.
La polizza prevede, in caso di malattia, una copertura deli'80%
del salario, con un periodo di differimento di 3 giorni, per la

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1.2.
1.5.
durata di 720 giorni in un periodo di 900 giorni con computo del
tempo di attesa (doc. 2).
I112 ottobre 2006 XXX è stato vittima di un infortunio. La
ha erogato le prestazioni di legge.
1.3. In data 4 luglio 2007
seguente tenore:
ha scritto a CSS una lettera del
"Vi informiamo che per ragioni interne e di mercato del lavoro, la
nostra impresa ha sospeso l'attività a titolo provvisorio in data
31.05.2007.
Vi notifichiamo l'importo dei salari AVS pagati nel periodo 01.03 -
31.05.2007, che sommano a fr. 139'975.45, con preghiera di voler
emettere la polizza di versamento per il saldo ancora dovuto.
Vi preghiamo di non annullare la suddetta polizza e ci impegnamo a
notificarvi tempestivamente una eventuale ripresa dell'attività.
Nel frattempo una parte della nostra mano d'opera è stata assunta
dalla nuova ditta
- impresa generale -
, e è nostro
desiderio concludere un nuovo contratto, alle stesse condizioni del
suindicato, con'validità a partire dal 01.07.2007." (doc. D).
1.4. II 4 ottobre 2007 l'assicuratore ha scritto a
informandola
della chiusura del contratto d'assicurazione collettiva d'indennità
giornaliera con effetto al 31 maggio 2007 (doc. E).
In data 4 giugno 2009 è stato dichiarato il fallimento della
(doc. H).
1.6. Con decisione formale dell'S giugno 2009 la
ha
comunicato a XXX la cessazione del versamento delle
prestazioni assicurative con effetto dal 9 giugno 2009 poiché i
diversi accertamenti specialistici hanno evidenziato che non
sono più presenti postumi d'infortunio necessitanti cure e i
disturbi tuttora lamentati non sono più spiegabili come
conseguenze organiche dell'infortunio subito (doc. A).
1.7. II 15 luglio 2009 la procedura di fallimento nei confronti della
^ è stata sospesa per mancanza di attivo con decreto del
Presidente del Tribunale distrettuale
(doc. H).
1.8. II 29 luglio 2009 la
ha scritto al
affermando:
"La polizza è stata chiusa al 31.05.2007, dopo nostra comunicazione
alla CSS che a partire da giugno non avremmo più occupato mano
d'opera (vedi copia lettere).
±ì

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La distinta dei salari pagati nel 2007, trasmessa alla CSS, non
comprendeva più il nominativo di XXX, perché infortunato e al
beneficio di prestazioni
. Lo stesso era però sempre iscritto a
ruolo, non era mai stato licenziato, né lo avrebbe potuto essere in
virtù delle disposizioni del Codice delle obbligazioni e del CCL
dell'edilizia." (doc. C)
1.9. L'11 agosto 2009 XXX, per il tramite del
, ha chiesto a
CSS, in applicazione dell'art. 64 del contratto nazionale mantello
per l'edilizia principale in Svizzera e dell'appendice 10, il diritto di
passare dall'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera
all'assicurazione individuale (doc. I).
1.10. L'assicuratore ha respinto la richiesta di XXX con scritto del 19
agosto 2009 tramite il quale ha affermato:
"(...)
Ogni dipendente assicurato e abitante in Svizzera può passare
all'assicurazione individuale della CSS entro 3 mesi a partire dal
momento in cui fuoriesce dalla cerchia delle persone assicurate, se il
contratto si estingue, e se è da considerarsi disoccupato ai sensi
dell'art. 10 LADI.
II datore di lavoro è tenuto ad informare il dipendente uscente, per
iscritto, al più tardi l'ultimo giorno lavorativo su tale diritto e sulle
relative scadenze.
In considerazione di quanto summenzionato, siamo spiacenti di non
poter dar seguito alla sua richiesta." (doc. J)
1.11. Con petizione del 29 settembre 2009 XXX, rappresentato dal
, si è rivolto al TCA chiedendo che CSS gli garantisca il
diritto di passaggio dall'assicurazione collettiva della ditta
all'assicurazione individuale alle stesse condizioni
previste dall'art. 64 lettera h del contratto nazionale mantello per
l'edilizia principale in Svizzera a far tempo dal 9 giugno 2009
(doc. I). L'attore ha inoltre evidenziato di non essere stato
informato da nessuno circa la possibilità di passare
nell'assicurazione individuale per la perdita di salario in caso di
malattia, di aver interposto cautelativa opposizione contro la
decisione della
dell'S giugno 2009 e che la ditta
è, nel frattempo, stata dichiarata fallita.
1.12. Tramite risposta del 26 ottobre 2009 l'assicuratore propone la
reiezione della petizione con argomentazioni che, laddove
necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. V).
1.13. II 12 novembre 2009 la
è stata cancellata d'ufficio in
applicazione delle disposizioni dell'art. 159 cpv. 5 lett. a CRC
(nessuna contestazione motivata è stata inoltrata contro la
ii

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cancellazione; cfr. Registro di commercio del Canton
in
internet).
1.14. Con scritto del 4 marzo 2010 il TCA ha chiesto all'attore se è
stato considerato disoccupato ai sensi dell'art. 10 LADI e si è
quindi annunciato presso le competenti autorità nel periodo a
partire dal mese di ottobre 2006 (doc. VII).
1.15. II 9 marzo 2010 l'attore ha precisato di essere iscritto al
collocamento dal 25 novembre 2009 e di percepire le relative
indennità (doc. Vili).
1.16. Chiamato a presentare osservazioni scritte in merito,
l'assicuratore si è riconfermato nella sua presa di posizione (doc.
X).
1.17. II 29 marzo 2010 l'attore ha ribadito di non essere mai stato
informato circa il proprio diritto di esercitare il libero passaggio
nell'assicurazione individuale contro le malattie della CSS, ha
affermato di aver ritirato definitivamente l'opposizione alla
decisione.della
dell'S giugno 2009 e di essersi
annunciato per la prima vòlta al collocamento a partire dal 25
novembre 2009 (doc. XII).
in diritto
In ordine
2.1. Secondo quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal
l'assicurazione sociale contro le malattie comprende
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale.
Le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono
rette dal diritto privato ed in particolare, in applicazione dell'art.
12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA).
Giusta l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza
delle imprese d'assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), per
le controversie relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale malattie, i Cantoni prevedono una
procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta
d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
ii

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In ambito cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le
contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono
decise dal TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di
procedura per le cause davanti al TCA (Lptca).
In concreto, la causa concerne una vertenza relativa al
passaggio dall'assicurazione collettiva all'assicurazione
individuale nell'ambito di un contratto d'assicurazione
complementare retto dalla LCA e praticato da un assicuratore
sociale autorizzato all'esercizio ai sensi della LAMal.
Questo Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito
della petizione.
Nel merito
2.2. Oggetto del contendere è la questione di sapere se l'attore ha
diritto di passare dall'assicurazione collettiva all'assicurazione
individuale per perdita di guadagno in caso di malattia della
convenuta.
2.3. Le condizioni generali d'assicurazione dell'assicurazione
d'indennità giornaliera per aziende, copertura integrale (di
seguito: CGA) del 2004, applicabili in concreto, prevedono all'art.
2 che il contratto si compone del testo contrattuale firmato, delle
CGA e delle condizioni particolari d'assicurazione (CPA). A
complemento è applicabile la legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA).
Per l'art. 5.1 CGA sono assicurate le persone e la cerchia di
persone indicate nel contratto che svolgono la loro attività
lavorativa nell'impresa assicurata a titolo di dipendenti e che non
hanno ancora raggiunto l'età per la rendita AVS.
L'art. 8 CGA regola la fine dell'assicurazione.
A norma dell'art. 8.1 CGA la copertura assicurativa delle persone
assicurate si estingue con lo scioglimento del contratto.
Per l'art. 8.2 CGA il contratto termina con la disdetta, con
l'interruzione dell'attività commerciale oppure con lo
spostamento dell'impresa o della sede dell'impresa all'estero.
ii

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L'art. 8.3 CGA prevede che per la singola persona assicurata la
copertura assicurativa si estingue quando:
-
essa non fa più parte della cerchia delle persone assicurate;
-
essa interrompe il lavoro e per tale periodo non ha diritto al
salario. La copertura assicurativa non si estingue durante
interruzioni del lavoro a seguito di malattia, infortunio o
servizio nell'esercito svizzero o nella protezione civile
svizzera;
-
essa raggiunge l'età per la rendita AVS, salvo che la
regolamentazione contrattuale sia divergente;
-
tutta la durata delle prestazioni indicata nel contratto sia
raggiunta (esaurimento);
-
il contratto si estingue.
Per l'art. 8.4 CGA il contratto assicurativo può essere disdetto
con effetto alla fine della durata contrattuale rispettando un
preavviso di 3 mesi. Altrimenti, il contratto si rinnova tacitamente
di un anno.
Nell'art. 9 CGA figurano le regole per il passaggio
nell'assicurazione individuale.
L'art. 9.1 CGA prevede che ogni dipendente assicurato e
abitante in Svizzera può passare all'assicurazione individuale
della CSS entro 30 giorni a partire dal momento in cui egli
fuoriesce dalla cerchia delle persone assicurate, se il contratto si
estingue, o se egli è da considerare disoccupato ai sensi dell'art.
10 LADI. Gli assicurati disoccupati hanno il diritto di optare per
un periodo di differimento di 30 giorni, con un importo d'indennità
giornaliera invariato ma in cambio di un adattamento del premio.
La polizza assicurativa prevede tuttavia che in deroga all'art. 9.1
CGA una persona.assicurata che esce dalla cerchia degli
assicurati collettivi, in considerazione delle condizioni vigenti per
il passaggio, ha il diritto di aderire all'assicurazione individuale
della CSS entro tre mesi.
Per l'art. 9.2 CGA il contraente è tenuto ad informare il
dipendente uscente per iscritto al più tardi l'ultimo giorno
lavorativo sul suo diritto di passaggio e sulle relative scadenze.
Se il contraente non rispetta il suo dovere di fornire
l'informazione, egli può incorrere nell'obbligo di risarcimento.
ii

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A norma dell'art. 9.3 CGA la CSS concede a coloro che
effettuano il passaggio, nell'ambito delle condizioni e delle tariffe
dell'assicurazione individuale in vigore e in cambio di un
adeguamento della tariffa, copertura assicurativa nella misura
delle prestazioni finora garantite.
Per l'art. 9.4 CGA se la persona assicurata al momento del
passaggio è inabile al lavoro oppure dopo il passaggio subisce
una ricaduta, i giorni per i quali sono state erogate prestazioni
assicurative vengono computati alla durata delle prestazioni
della nuova assicurazione individuale. II differimento non viene
computato un'altra volta.
L'art. 9.5 CGA prevede che il diritto al passaggio non sussiste.
- in caso di adesione all'assicurazione d'indennità giornaliera del
nuovo datore di lavoro;
- in caso di estinzione del contratto con la CSS e quando esso
viene prolungato con altro assicuratore per la stessa categoria di
persone e il nuovo assicuratore è obbligato a concedere la
copertura assicurativa in virtù di convenzioni di libero passaggio;
- se l'assicurato ha raggiunto l'età AVS.
2.4. Per l'art. 3 LCA nel tenore in vigore dal 1 ° gennaio 2007:
"i Prima della conclusione del contratto d'assicurazione, l'assicuratore
deve informare lo stipulante, in maniera comprensibile, sulla propria
identità e sul contenuto essenziale del contratto d'assicurazione. Egli
lo informa sui seguenti elementi:
a. rischi assicurati;
b. portata della protezione assicurativa;
e. premi dovuti e altri obblighi dello stipulante;
d. durata e estinzione del contratto d'assicurazione;
e. basi di calcolo e principi e metodi per la determinazione delie
eccedenze e la partecipazione alle stesse;
f. valori di riscatto e di trasformazione;
g. trattamento dei dati personali, compresi lo scopo e il genere della
collezione di dati, nonché destinatari e conservazione dei dati.
2 Tali informazioni sono fornite allo stipulante in modo tale ch'egli
possa esserne a conoscenza quando propone o accetta il contratto
d'assicurazione. In ogni caso, a quel momento deve essere in
possesso delle condizioni generali d'assicurazione e
dell'informazione di cui al capoverso 1 lettera g.
3 In caso di contratti collettivi che conferiscono un diritto diretto alle
prestazioni a persone diverse dallo stipulante, questi è tenuto ad
informare tali persone sul contenuto essenziale, sulle modifiche e
sullo scioglimento del contratto. L'assicuratore mette a disposizione
dello stipulante la documentazione necessaria a tal fine".
A norma dell'art 45 LCA:
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"Se fu convenuta una sanzione per il caso in cui lo stipulante o
l'avente diritto manchi ad un obbligo, egli non incorre nella sanzione
quando risulti dalle circostanze che la mancanza non è imputabile a
colpa.
2 L'insolvibilità del debitore non scusa il ritardo nel pagamento del
premio.
3 Quando il contratto o la presente legge vincoli l'esistenza di un diritto
derivante dall'assicurazione all'osservanza di un termine lo stipulante
o l'avente diritto può compiere l'atto omesso senza colpa non appena
l'impedimento sia tolto."
Va ancora rilevato come l'art. 100 cpv. 2 LCA nel nuovo tenore
in vigore dal 1° gennaio 2006 (RU 2005 pag. 5245, in particolare
pag. 5251), prevede che per gli stipulanti e gli assicurati
considerati disoccupati ai sensi dell'articolo 10 della legge del 25
giugno 1982 sull'assicurazione contro la disoccupazione sono
inoltre applicabili per analogia gli articoli 71 capoversi 1 e 2 e 73
della legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione
malattie.
A questo proposito va evidenziato che il precedente tenore
dell'art. 100 cpv. 2 LCA non prevedeva il rinvio all'art. 71 cpv. 2
LAMal (la norma faceva riferimento solo al cpv. 1 ).
Nel Messaggio del 9 maggio 2003 concernente la legge sulla
sorveglianza delle imprese di assicurazione (legge sulla
sorveglianza degli assicuratori [LSA]) e la modifica della legge
federale sul contratto d'assicurazione (FF 2003 pag. 3233) a
pag. 3302 il Consiglio federale a proposito della novella
legislativa si è cosi espresso:
"La norma di rinvio dell'articolo 100 capoverso 2 è manifestamente
incompleta. Essa accorda invero all'assicurato disoccupato il diritto di
passaggio dall'assicurazione collettiva a quella individuale. Tuttavia,
in seguito all'assenza del rinvio all'articolo 71 capoverso 2 della legge
federale sull'assicurazione malattie (RS 832.10), l'assicurato perde in
tal modo il diritto all'informazione che inerisce al diritto di passaggio e
le modalità collegate (conseguenze dell'omessa informazione,
termine per l'esercizio del diritto di passaggio). È pertanto ragionevole
che l'articolo 100 capoverso 2 sia completato mediante un rinvio
corrispondente all'articolo 71 capoverso 2 LAMal."
Per l'art. 71 cpv. 1 LAMal l'assicurato che esce
dall'assicurazione collettiva perché cessa di appartenere alla
cerchia degli assicurati definita dal contratto oppure perché
quest'ultimo é disdetto, ha diritto al trasferimento
nell'assicurazione individuale dell'assicuratore. Se
nell'assicurazione individuale l'assicurato non assicura
prestazioni più elevate, non possono essere formulate nuove
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riserve e dev'essere mantenuta l'età d'entrata determinante nel
contratto collettivo.
L'art. 71 cpv. 2 LAMal prevede che l'assicuratore deve
provvedere affinché l'assicurato sia informato per scritto in
merito al suo diritto di passare all'assicurazione individuale. Se
omette questa informazione, l'assicurato rimane
nell'assicurazione collettiva. L'assicurato deve far valere il diritto
di passaggio entro tre mesi dal ricevimento della comunicazione.
L'art. 73 cpv. 1 LAMal prevede che ai disoccupati, in caso
d'incapacità lavorativa (art. 6 LPGA) superiore al 50 per cento, è
pagata l'intera indennità giornaliera e, in caso d'incapacità
lavorativa superiore al 25 per cento ma al massimo del 50 per
cento, è pagata la mezza indennità giornaliera, se gli
assicuratori, in virtù delle proprie condizioni d'assicurazione o di
accordi contrattuali, pagano di massima prestazioni per un
corrispettivo grado d'incapacità lavorativa.
Per l'art. 73 cpv. 2 LAMal gli assicurati disoccupati hanno diritto,
previo congruo adeguamento dei premi, alla trasformazione
dell'assicurazione previgente in un'assicurazione le cui
prestazioni decorrono dal 31° giorno, fatto salvo l'ammontare
della precèdente indennità giornaliera e indipendentemente dallo
stato di salute al momento della trasformazione.
L'art. 10 LADI, cui rinvia l'art. 100 cpv. 2 LCA recita:
"^ È considerato totalmente disoccupato chi non è vincolato da
un rapporto di lavoro e cerca un'occupazione a tempo pieno.
2 È considerato parzialmente disoccupato chi:
a. non è vincolato da alcun rapporto di lavoro e cerca unicamente
un'occupazione a tempo parziale oppure;
b. un'occupazione a tempo parziale e cerca un'occupazione a tempo
pieno oppure un'altra occupazione a tempo parziale.
2bis Non è considerato parzialmente disoccupato il lavoratore il cui
tempo normale di lavoro è stato temporaneamente ridotto (lavoro
ridotto).
3 La persona che cerca lavoro è considerata totalmente o
parzialmente disoccupata soltanto quando si è annunciata all'ufficio
del lavoro del suo domicilio per essere collocata.
4 La sospensione provvisoria da un rapporto di servizio di diritto
pubblico è equiparata alla disoccupazione qualora contro la disdetta
data dal datore di lavoro sia pendente un ricorso con effetto
sospensivo."
2.5. Va ancora evidenziato che il contratto nazionale mantello
dell'edilizia e del genio civile (di seguito: CNM) all'art. 21
prevede:
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10
Art. 21 Protezione contro la disdetta CNM
"1 Principio: è esclusa la disdetta del rapporto di lavoro dopo il
periodo di prova da parte del datore di lavoro con riserva dell'art. 21, ,
cpv. 2 e 3 del CNM, fintantoché il lavoratore ha diritto a prestazioni
dell'assicurazione indennità giornaliera di malattia o
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni.
2 Indennità giornaliera di malattia e rendita di invalidità: qualora il
lavoratore percepisca, oltre all'indennità giornaliera di malattia, una
rendita di invalidità il rapporto di lavoro potrà essere disdetto, nel
rispetto dei normali termini, a partire dalla data di diritto alla rendita di
invalidità.
3 Malattia dopo la disdetta: se il lavoratore si ammala dopo
l'intimazione della disdetta, la scadenza ne verrà sospesa, ai sensi
dell'art. 336c, cpv. 2 del CO, nel primo anno di servizio per 30 giorni
al massimo, dal secondo al quinto anno di servizio compreso per un
massimo di 90 giorni e a partire dal sesto anno di servizio per un
massimo di 180 giorni. Se la data finale non coincide con la scadenza
del termine di disdetta prolungato, questo verrà prolungato fino alla
fine del mese successivo.
4 Infortunio dopo la disdetta: se il lavoratore subisce un infortunio
dopo aver ricevuto la disdetta, la scadenza del termine di disdetta
verrà sospesa fintanto che l'assicurazione obbligatoria contro gli
infortuni verserà le prestazioni di indennità giornaliera.
(...)
"6 Disposizioni giuhdiclie: a meno che il CNM non preveda deroghe,
valgono le norme giuridiche relative alla protezione contro i
licenziamenti (vedi appendice 3) e in particolare:
a) art. 336 - art. 336b CO sulle disdette abusive;
b) art. 336c e art. 336d CO sulla disdetta in tempo inopportuno;
e) art. 337c e art. 337d CO sulle conseguenze del licenziamento
ingiustificato.
Per l'art. 64 CNM (assicurazione indennità giornaliera malattia):
"1 Pagamento continuato del salario da parte dell'assicurazione
collettiva: l'impresa deve stipulare un'assicurazione collettiva per i
lavoratori assoggettati al CNM che garantisca un'indennità giornaliera
deir80% dell'ultimo salario versato secondo l'orario di lavoro normale
contrattuale. Con il versamento dell'indennità giornaliera
dell'assicurazione collettiva viene interamente tacitato l'obbligo di
pagamento del salario da parte del datore di lavoro, ai sensi dell'art.
324a/b del CO.
2 Premi:
(...)
3 Condizioni minime di assicurazione: le condizioni assicurative
devono corrispondere alle seguenti norme:
a) inizio dell'assicurazione a partire dal giorno in cui, in base
all'assunzione, il lavoratore inizia o avrebbe dovuto iniziare il lavoro;
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11
b) il versamento di un'indennità giornaliera di malattia pari air80%
dopo al massimo un giorno di carenza, a carico del lavoratore. Se vi è
una prestazione differita di 30 giorni al massimo per ogni caso di
malattia, la perdita di guadagno verrà corrisposta durante questo
periodo dal datore di lavoro;
e) il pagamento dell'indennità giornaliera (perdita di guadagno) per
720 giorni nell'arco di 900 giorni consecutivi;
d) il versamento dell'indennità giornaliera in caso di incapacità
lavorativa parziale proporzionata al grado di inabilità a condizione che
questa sia almeno del 50%;
e) l'esclusione del diritto alle prestazioni in caso di un soggiorno
all'estero di oltre tre mesi salvo nei casi di impegni per lavoro
all'estero, di altre disposizioni giuridiche o di soggiorno in una clinica
per convalescenza e non sia possibile il rientro in Svizzera per motivi
di salute;
f) l'esonero dal pagamento dei premi durante il periodo di malattia;
g) le prestazioni ai sensi dell'art. 324a del CO quando i lavoratori non
possano essere assicurati per le indennità giornaliere di malattia o
quando lo siano solo con riserva;
h) la possibilità per il lavoratore, in caso di uscita dall'assicurazione
collettiva, di passare all'assicurazione individuale entro 90 giorni ai
sensi dell'art. 71, cpv. 2 LAMal, fermo restando che il premio per
l'assicurazione individuale sarà stabilito in base all'età del lavoratore
al momento dell'entrata nell'assicurazione collettiva. Se
l'assicurazione collettiva prevede prestazioni differite dell'indennità
giornaliera, le condizioni di assicurazione devono essere tali da non
mettere il lavoratore uscito dall'assicurazione collettiva in una
situazione peggiore di quella di un'assicurazione malattia senza
premi differiti; in altre parole il termine di attesa è di un giorno al
massimo.
(...)
6 Guida: valgono inoltre le disposizioni degli enti assicuratori,
elaborate di concerto con le parti contraenti, relative a «Assicurazione
di indennità giornaliera per le principali professioni edili» (vedi
appendice 10)."
Va ancora .evidenziato che l'appendice 10 regola le linee direttive
concernenti l'assicurazione di indennità giornaliera di malattia
per il settore dell'edilizia principale.
Per l'art. 1 (principi):
"1 Queste linee direttive elencano le condizioni che ogni contratto
d'assicurazione deve soddisfare per essere conforme all'art. 64 del
Contratto nazionale mantello (CNM). Queste condizioni garantiscono
a tutti i lavoratori assicurati, in caso di malattia, gli stessi diritti.
2 Se questi diritti non sono garantiti da un contratto d'assicurazione,
ne risponde il datore di lavoro.
3 Contratti di assicurazione che prevedono soluzioni che
oltrepassano questo quadro sono ammissibili."
Per l'art. 8 (estinzione dell'assicurazione):
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12
II diritto alle prestazioni si estingue:
a) con l'uscita dalla cerchia degli assicurati collettivi;
b) se il contratto viene annullato o sospeso;
e) se è stato esaurito il massimo delle prestazioni."
L'art. 9 (passaggio ad altri tipi di assicurazione) prevede:
"1 L'assicurato deve essere informato sui propri diritti di passaggio ad
un'altra assicurazione individuale:
a) nell'assicurazione sociale, da parte della cassa malati per iscritto e
con menzione delle norme di legge dell'assicurazione contro le
malattie;
b) nell'assicurazione privata, da parte della compagnia assicuratrice,
per iscritto e con menzione delle condizioni generali di assicurazione.
Sono ammesse altre forme di informazione sui diritti di passaggio
durante il rapporto di lavoro (la responsabilità di questa informazione
è del datore di lavoro).
2 Nel caso di cui all'art.8, lett. a e b di queste linee direttive,
l'assicurato può passare all'assicurazione individuale dell'organismo
che gestisce l'assicurazione collettiva, senza un nuovo esame del
suo stato di salute. II premio dell'assicurazione individuale viene
calcolato tenendo conto dell'età dell'assicurato al momento della
stipulazione del contratto dell'assicurazione collettiva. I giorni di
malattia indennizzati nell'ambito del contratto collettivo vengono
conteggiati nella durata del diritto alle prestazioni dell'assicurazione
individuale. L'indennità giornaliera assicurabile con l'assicurazione
individuale può corrispondere al massimo all'ultimo salario prima del
passaggio.
3 Se l'assicurato passa ad altra assicurazione collettiva di indennità
giornaliera ai sensi di questo contratto collettivo di lavoro, si applica
l'art. 9, cpv. 2 di queste linee direttive. Un'eventuale continuazione del
pagamento delle indennità giornaliere è di competenza del nuovo
assicuratore. La stessa regolamentazione vale anche per il
trasferimento di un intero gruppo di assicurati. In questo caso
l'assicurato non beneficia del diritto di passaggio di cui all'art. 9, cpv.
2."
2.6. A proposito del passaggio dall'assicurazione collettiva
all'assicurazione individuale, come rammenta Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG,
in Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und
versicherungsrechtliche Aspekte, Hsg. Adrian Von Kaenel,
Schulthess, Zurigo, Basilea Ginevra 2007, pag. 40 e seguenti, se
l'assicurato lascia scadere il termine del passaggio per
negligenza o perché non é stato informato in merito, di massima
l'assicuratore non è tenuto a concedergli il passaggio
nell'assicurazione individuale. L'assicurato che ha lasciato
trascorrere senza sua colpa il termine per esercitare il diritto di
passare nell'assicurazione individuale ed ha subito un danno.
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può semmai inoltrare un'azione in risarcimento del danno subito
ai sensi dell'art. 97 CO contro il proprio datore di lavoro.
Tuttavia con l'entrata in vigore della modifica dell'art. 100 cpv. 2
LCA per gli stipulanti e gli assicurati considerati disoccupati ai
sensi dell'articolo 10 della legge del 25 giugno 1982
sull'assicurazione contro la disoccupazione l'assicuratore
malattie, conformemente all'art. 71 cpv. 2 LAMal, è tenuto ad
avvisare della possibilità del passaggio nell'assicurazione
individuale. In caso contrario l'assicurato continua ad essere
affiliato all'assicurazione collettiva.
Hans Rudolf Müller, op. cit., loc. cit., pag. 41, afferma a questo
proposito:
"(...)
Ob jemand als arbeitslos zu qualifizieren ist, bestimmt sich nach den
Regeln der Gesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung;
insbesondere nach Art. 10 AVIG. Danach gilt als arbeitslos, wer sich
beim Arbeitsamt seiner Wohngemeinde zur Arbeitsvermittlung
angemeldet hat. Für die Arbeitslosenversicherung beginnt die
Arbeitslosigkeit, gleichgültig ob ganze oder teilweise, erst ab dem
Moment der Meldung der Arbeitslosigkeit beim Arbeitsamt. Nur
gemeldete und kontrollierte Arbeitslosigkeit kann entschädigt werden.
Ausserdem muss der Versicherte bereit sein, sich durch das
Arbeitsamt vermitteln zu lassen. Ob ein Arbeitsloser dann auch
vermittelbar ist, kann nicht er selber entscheiden - und schon gar
nicht, ohne das Arbeitsamt überhaupt kontaktiert zu haben. Es wird
von gewissen Autoren die Meinung vertreten, es gebe keinen Grund
zur Annahme, dass formale Kriterium der Meldung zur
Arbeitsvermittlung für die Bemessung der Leistungspflicht eines
Taggeldversicherers bestimmend sein könne. Diese Meinung kann
jedoch nicht beigepflichtet werden, denn sie steht nicht nur ganz klar
im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers, sondern auch zum
unmissverständlichen Wortlaut des Gesetzes und der
entsprechenden Verordnung. Wenn die Meldung beim Arbeitsamt
nicht voraussgesetzt würde, so könnte eine einstmals im Rahmen
einer kollektiven Krankentaggeldversicherung versicherte Person
Monate oder gar Jahre nach dem Austritt aus eben dieser
Kollektivversicherung unter Hinweis auf art. 100 Abs. 2 W G das
Uebertrittsrecht in die Einzelversicherung geltend machen mit dem
Argument, sie sei arbeitsunfähig gewesen und habe angenommen,
sie sei nicht vermittelbar und habe sich deshalb nicht beim Arbeitsamt
gemeldet. Auf diese Weise würde Art. 100 Abs. 2 VVG ausgehöhlt
und dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet. Es war nie die Absicht
des Gesetzgebers, einfach jedermann und zu jedem beliebigen
Zeitpunkt im Rahmen des VVG das Uebertrittsrecht in die
Einzelversicherung zu garantieren.
(...)
Die Versicherten müssen ihr Uebertittsrecht innerhalb von 3 Monaten
nach der Erhalt der Mitteilung geltend machen. Der Uebertritt in die
Einzelversicherung erfolgt - im Unterschied zum Uebertrittsrecht
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nach den Regeln des VVG - nicht rückwirkend auf den Zeitpunkt des
Ausscheidens aus der Kollektivversicherung, sondern erst auf den
Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Uebertrittsrechts durch die
berechtigte Person."
Gebhard Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung
(KTGV) nach KVG und nach VVG, in
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und
versicherungsrechtliche Aspekte, Hsg. Adrian Von Kaenel,
Schulthess, Zurigo, Basilea Ginevra 2007, pag. 77 rammenta:
"Nach dem W G : Mit Bezug auf Arbeitslosen gemäss Art. 10 AVIG
venA/eist Art. 100 Abs. 2 VVG auch auf Art. 71 Abs. 2 KVG. Den W G -
Versicherer trifft daher bei diesen Personen die gleiche
Aufklärungspflicht und im Falle einer diesbezüglichen
Pflichtversäumnis die gleichen Rechtsfolgen wie den KVG-
Versicherer. Bei anderen Personen bestand bis zum Inkraftreten des
revidierten Art. 3 VVG am 1.1.2007 (AS 2005 6245; BBI 2003 3789)
keine gesetzliche Pflicht des WG-Versicherers, die versicherten
Personen über ihr Recht auf Uebertritt in die Einzelversicherung zu
informieren. Der Versicherer konnte eine solche Aufklärungspflicht
vertraglich übernehmen, musste es aber nicht. In der Regel hatte
aufgrund der AVB der Versicherungsnehmer dieser
Informationspflicht nachzukommen. Ab 1.1.2007 ist dies gestützt auf
den revidierten Art. 3 W G dessen gesetzliche Pflicht (mehr dazu im
Beitrag von Hans-Rudolf Müller in diesem Band und Brühlhart [FN 3],
109). Missachtet der Versicherungsnehmer Art. 3 Abs. 3 Satz 1 VVG.
kann di versicherte Person, falls sie an der unterbliebenen
Uebertrittserklärunq kein Verschulden trifft, die versäumte Handlung
nach Massqabe von Art. 45 Abs. 3 VVG nachholen.
Nach der Rechtsprechung zum bisherigen Recht war der
Versicherungsnehmer gesetzlich nicht verpflichtet, die Versicherten
auf das Erlöschen des Kollektivvertrages zu informieren
(Beispielweise im Falle des Vertragsuntergangs zufolge
Prämienzahlungsverzugs: BGer5C.41/2001 3.7.2001). Diese Praxis
ist mit dem revidierten Art. 3 Abs. 2 VVG überholt." (sottolineatura del
redattore)
Va ancora evidenziato che con sentenza 5C.273/2001 del 4
febbraio 2002, antecedente la modifica dell'art. 100 cpv. 2 LCA il
TF, al consid. 3c, aveva affermato:
"e) Die Auslegung erscheint auch als sachgerecht. Bei der privaten
Taggeldversicherung besteht - im Gegensatz zur
sozialversicherungsrechtlichen (Art. 71 Abs. 2 KVG) - keine
gesetzliche Pflicht des Versicherers, die versicherten Personen über
ihr Recht auf Übertritt in die Einzelversicherung zu informieren. Das
Bundesgericht hat es abgelehnt, in dieser Frage
sozialversicherungsrechtliche Grundsätze auf die Privatversicherung
zu übertragen; die Lösung des Problems muss dem Gesetzgeber
vorbehalten bleiben (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts
vom 3. Juli 2001 i.S. K., E. 2, 5C.41/2001). In der Lehre wird denn
auch "de lege ferenda" befürwortet, in der nach W G angebotenen
Kollektiv-Krankentaggeldversicherung sollten analog den
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entsprechenden Normen in der Sozialversicherung Vorschriften
erlassen werden, die den Versicherten den Übertritt in die
Einzelversicherung zu angemessenen Bedingungen garantieren,
wenn sie aus der Kollektivversicherung ausscheiden (vgl. etwa Stein,
in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag
(WG), Basel 2001, N. 33 f. zu Art. 87 VVG). In Bezug auf die
Aufklärungspflicht erfüllt die Beklagte dieses Postulat - somit
sachgerecht - bereits auf freiwilliger Basis. Dass die Information der
Versicherten bei einer anonymen Kollektivversicherung
Schwierigkeiten bereiten kann, ändert nichts an der vertraglich .
übernommenen Verpflichtung dazu. Zur Erfüllung der
Aufklärungspflicht kann die Beklagte zwar die - nach Treu und
Glauben auch zu leistende - Mitwirkung der Klägerin verlangen, hat
aber für deren allfällige Versäumnisse einzustehen (zur gesetzlichen
Pflicht: BGE 103 V 71 E. 4a S. 73).
Dergleichen hat die Beklagte indessen nicht vorgekehrt und sich
darauf beschränkt, gegenüber der Klägerin auf das Übertrittsrecht
hinzuweisen; damit ist sie nach den zutreffenden Ausführungen des
Versicherungsgerichts ihrer Aufklärungspflicht nicht nachgekommen
(E. 3d S. 7 f.)."
2.7. In concreto il 4 ottobre 2007 CSS ha comunicato al datore di
lavoro dell'attore, la
, la "chiusura" del contratto
dell'assicurazione collettiva per perdita di guadagno in caso di
malattia con effetto al 31 maggio 2007, dopo aver ricevuto dalla
medesima ditta l'informazione circa la sospensione della propria
attività a titolo provvisorio (cfr. doc. D ed E).
Quale conseguenza, con l'interruzione dell'attività commerciale,
il contratto è terminato (cfr. art. 8.2 CGA) e, con lo scioglimento
del medesimo, la copertura assicurativa delle persone assicurate
(in particolare i dipendenti) si è estinta (cfr. art. 8.1 CGA e 8.3
ultimo paragrafo CGA, consid. 2.3).
Ne segue che l'attore avrebbe avuto tre mesi dal 31 maggio
2007 per passare nell'assicurazione individuale della CSS (cfr.
polizza assicurativa e deroga all'art. 9.1 CGA, consid. 2.3).
L'assicurato afferma di non essere stato informato di questa
possibilità.
Accertato che l'attore si é iscritto al collocamento per la prima
volta il 25 novembre 2009, e che pertanto per il periodo
precedente non può essere ritenuto disoccupato ai sensi dell'art.
10 LADI (cfr. consid. 2.4 e 2.6), non trova applicazione l'art. 100
cpv. 2 LCA e, di riflesso, neppure l'art. 71 cpv. 2 LAMal per il
quale l'assicuratore deve provvedere affinché l'assicurato sia
informato per scritto in merito al suo diritto di passare
all'assicurazione individuale e se omette questa informazione,
l'assicurato rimane nell'assicurazione collettiva (cfr. consid. 2.6).
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19 m a g g i o 2 0 1 0
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Va per contro applicato l'art. 9.2 CGA (cfr. anche art. 3 cpv. 3
LCA che prevede obblighi analoghi) per il quale il contraente, in
concreto il datore di lavoro, é tenuto ad informare il dipendente
uscente per iscritto al più tardi l'ultimo giorno lavorativo sul suo
diritto di passaggio e sulle relative scadenze. Se il contraente,
ossia il datore di lavoro, non rispetta il suo dovere di fornire
l'informazione, egli può incorrere nell'obbligo di risarcimento (cfr.
consid. 2.3).
Certo, il datore di lavoro, conformemente a quanto prevede il
contratto nazionale mantello (cfr. art. 21 cpv. 1 CNM), ha
evidenziato di non aver potuto licenziare l'attore, che di
conseguenza era "sempre iscritto a ruolo", poiché beneficiario di
prestazioni erogate per l'infortunio subito nel mese di ottobre
2006 (cfr. doc. C). Per cui ci si potrebbe chiedere, anche in
applicazione dell'art. 64 CNM, se il datore di lavoro non avrebbe
dovuto garantire una copertura assicurativa per malattie anche
dopo aver sospeso la propria attività.
Tuttavia la questione esula dalla presente vertenza poiché il
CNM trova applicazione tra datore di lavoro e dipendente ed
eventuali violazioni del CNM devono semmai essere fatte valere
davanti al Giudice competente a dirimere le controversie del
diritto del lavoro.
Del resto l'appendice 10 del CNM che regola le linee direttive
concernenti l'assicurazione di indennità giornaliera di malattia
per il settore dell'edilizia principale prevede all'art. 1 cpv. 2 che
se i diritti dell'art. 64 CNM non sono garantiti da un contratto
d'assicurazione, ne risponde il datore di lavoro. Per cui l'art. 9
cpv. 1 lett. b dell'appendice 10 alla CNM per il quale
nell'assicurazione privata l'assicurato deve essere informato sui
propri diritti di passaggio ad un'altra assicurazione individuale da
parte della compagnia assicuratrice non é direttamente
applicabile all'assicuratore.
Va qui evidenziato come in DTF 127 III 318 il TF, a proposito del
contratto nazionale mantello dell'edilizia e del genio civile 2000 e
del diritto del lavoratore alla conclusione di un'assicurazione
collettiva che in caso di malattia eroghi determinate indennità
giornaliere ha stabilito che le pretese dei lavoratori nei confronti
del datore di lavoro relative all'assicurazione collettiva non si
estinguono automaticamente con la fine del rapporto di lavoro,
bensì possono sopravvivergli (consid. 3 e 4) e che un datore di
lavoro, che non ossequia il suo obbligo di stipulare
un'assicurazione collettiva con le prestazioni promesse, é tenuto
a rispondere per il danno che ne deriva al lavoratore (consid. 5:
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^ 9 maggio 2010
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"Nacfi der Rechtsprechung des Bundesgerichts haftet ein
Arbeitgeber, der seiner Verpflichtung zum Abschluss einer
Kollel<tivversicherung mit den zugesicherten Leistungen nicht
nachkommt, für den Schaden, welcher dem Arbeitnehmenden
daraus entsteht. Dabei handelt es sich um eine IHaftung wegen
Verletzung vertraglicher Pflichten bzw. wegen Nichterfüllung im
Sinne von Art. 97 OR (124 III 126 E. 4 S. 133; 115II251 E. 4b
S. 254; Jean-Louis Duc, Quelques aspects de la responsabilité '
de l'employeur qui n'a pas assuré un collaborateur contre la
maladie en violation de l'obligation qui lui incombait, in:
Mélanges Guy Plattet, S. 201 f.)"; cfr. anche Hans-Rudolf Müller,
Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und
versicherungsrechtliche Aspekte, Hsg. Adrian Von Kaenel,
Schulthess, Zurigo, Basilea Ginevra 2007, pag. 25).
Per cui, nella misura in cui nelle CGA non è previsto un obbligo
per l'assicuratore di informare l'interessato, non disoccupato ai
sensi dell'art. 10 LADI, circa la facoltà di passare
nell'assicurazione individuale entro tre mesi dallo scioglimento
del contratto collettivo, alla convenuta non può essere
rimproverata la mancata informazione.
2.8. Resta tuttavia da esaminare se l'attore può far valere il
passaggio nell'assicurazione individuale in applicazione dell'art.
45 cpv. 3 LCA (cfr. consid. 2.4).
L'interessato ha chiesto il passaggio nell'assicurazione
individuale con scritto dell'11 agosto 2009 (doc. I), dopo che con
decisione deir8 giugno 2009 la
gli ha soppresso ogni e
qualsiasi prestazione derivante dall'infortunio del 12 ottobre 2006
(doc. A) e dopo che il 29 luglio 2009 la
ha confermato
che la polizza assicurativa "é stata chiusa" il 31 maggio 2007
(cod. C).
Come visto (consid. 2.6), Eugster afferma che con l'entrata in
vigore del nuovo art. 3 cpv. 3 LCA il 1° gennaio 2007,
l'assicurato può chiedere il passaggio nell'assicurazione
individuale invocando l'art. 45 cpv. 3 LCA poiché il datore di
lavoro ha un obbligo di informazione circa la chiusura del
contratto collettivo, ciò che non era il caso in passato, neppure
quando il contratto veniva disdetto ad esempio perché il datore
di lavoro non pagava più i premi.
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A questo proposito con sentenza 5C.41/2001 del 3 luglio 2001, il
TF aveva affermato:
"Die Klägerin macht geltend, für den Fall, dass Art. 20 VVG hinsichtlich
der Informationspflicht des Versicherers gegenüber den versicherten
Arbeitnehmern als lückenhaft betrachtet werde, sei die Lücke durch
den Richter in Anwendung von Art. 1 Abs. 3 ZGB zu schliessen.
Dabei seien die sozialversicherungsrechtlichen Informationsnormen,
insbesondere die in Art. 71 Abs. 2 KVG verankerte Aufklärungspfiicht,
als bewährte Überlieferung sinngemäss ins VVG zu übernehmen.
Die Vorinstanzen haben die richterliche Lückenfüllung abgelehnt mit
der Begründung, eine allfällige Lücke sei auf dem Wege der
Gesetzesrevision und nicht durch das Gericht zu füllen. Diese
Auffassung deckt sich mit der Lehre, die zwar die Problematik der
Regelung von Art. 20 Abs. 3 VVG bei der Kollektivversicherung sehr
wohl erkannt, gleichzeitig aber auch betont hat, dass die
Mangelhaftigkeit dieser Regelung durch eine Gesetzesrevision
behoben werden müsse (Mau-rer, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. Bern 1995, S. 298 f.).
Das direkte Forderungsrecht des Arbeitnehmers, gegenüber der
Versicherung verlangt, dass dieser die Möglichkeit erhält, seine mit
dem Forderungsrecht verbundene Rechtsstellung wahren zu können.
Dies spricht dafür, in der fehlenden Informationspflicht des
Versicherers gegenüber dem direkt Forderungsberechtigten nicht nur
ein rechtspolitisches Defizit, sondern eine teleologische Lücke i.S.
planwidriger Unvollständigkeit zu erblicken (Ernst A. Kramer,
Juristische Methodenlehre, Bern 1998, S. 138/143).
Eine Art. 71 Abs. 2 KVG entsprechende Lösung, die dem Versicherer
vorschreibt, dafür zu sorgen, dass die versicherte Person schriftlich
über ihr Recht zum Übertritt von der Kollektiv- in die
Einzelversicherung aufgeklärt wird, scheitert indessen bereits daran,
dass der Versicherer bei Taggeldversicherungen nach Lohnsumme
die kollektiv versicherten Arbeitnehmer nicht namentlich kennt und
diesen folglich weder die Mahnung des Arbeitgebers mitteilen noch
ihnen Offerten zum Abschluss von Einzelversicherungsverträgen
(binnen der Mahnfrist) unterbreiten kann. Ein Anschlag am
schwarzen Brett, wie er in Zusammenhang mit Art. 72 UVV genannt
wird (siehe BGE 121 V 28 E. 2b S. 33 f.), dürfte angesichts der
Komplexität und Tragweite des Mitzuteilenden nicht sachgerecht sein
und auch nicht zum Ziele führen. Angesichts der Schwierigkeiten,
eine praxisgerechte Lösung zu finden, ohne Taggeldversicherungen
noch Lohnsumme überhaupt in Frage zu stellen, verbietet sich de
lege lata eine Lückenfüllung. Die Kritik der Klägerin ist an den
Gesetzgeber weiterzugeben."
Da parte sua C. Häberli, Sonderprobleme im Bereich des
Arbeitsrechts, in Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und
versicherungsrechtliche Aspekte, Hsg. Adrian Von Kaenel,
Schulthess, Zurigo, Basilea Ginevra 2007, pag. 143 afferma che
„Das Bundesgericht hat entschieden, dass bei einer
Versicherung nach VVG allein der Arbeitgeber dafür
verantwortlich bleibt, dies den Arbeitnehmern mitzuteilen bzw.
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für allfällige Schäden haftet. Die Versicherung ist nicht
verpflichtet, die betroffenen Arbeitnehmer über den Wegfall der
Versicherungsdeci<ung zu informieren. Diese lnformationslücl<e
ist empfindlich, weil der Arbeitgeber meist nicht mehr in der Lage
ist, die Versicherungsleistungen zu ersetzen und weil - so das
Bundesgericht -auch ein Uebertrittsrecht in die
Einzelversicherung nicht gewährt werden muss. Angesichts der
häufig sehr gravierenden Polgen (vgl. nachstehend) en/veist sich
dies als eine empfindliche Lücke im Gesetz. Sie wurde von Prof
Maurer schon vor Jahren beklagt und auch durch die neue
Informationspflicht im revidierten Art. 3 VVG nicht geschlossen."
2.9. L'art. 3 cpv. 2 e 3 LCA secondo il progetto del Consiglio federale
prevedeva:
"2 Tali informazioni sono fornite allo stipulante in modo tale che esso
possa esserne a conoscenza quando propone o accetta il contratto
d'assicurazione. In ogni caso, a quel momento deve essere in
possesso delle condizioni generali d'assicurazione e
dell'informazione di cui al capoverso 1 lettera f.
3 In caso di contratti collettivi che conferiscono un diritto diretto alle
prestazioni a persone diverse dallo stipulante, l'assicuratore vigila
affinché lo stipulante comunichi a tali persone il contenuto essenziale,
le modifiche e lo scioglimento del contratto."
Nel Messaggio del 9 maggio 2003 concernente la legge sulla
sorveglianza delle imprese di assicurazione (legge sulla
sorveglianza degli assicuratori [LSA]) e la modifica della legge
federale sul contratto d'assicurazione (FF 2003 pag. 3233) a
pag. 3296 il Consiglio federale a proposito dell'art. 3 LCA si é
così espresso:
"Art. 3 Obbligo d'informare dell'assicuratore
II nuovo articolo 3 impegna l'assicuratore ad informare lo stipulante,
prima della conclusione del contratto, sulla propria identità e sul
contenuto essenziale del contratto.
La legge non definisce il contenuto essenziale del contratto, tuttavia
la dottrina (Willy Koenig, Schweizerisches Privatversicherungsrecht,
3aed., 1967, pag. 68; Alfred Maurer, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, Verlag Stampfli & Cie AG Bern, 3aed.,
1995, pagg. 245, 274, 288) e la giurisprudenza ritengono essenziali la
prestazione in caso di insorgenza dell'evento assicurato, la
controprestazione (premio), il rischio assicurato, gli oggetti protetti
dalla copertura assicurativa e la durata del contratto (inizio e fine).
L'informazione fornita dall'assicuratore su base volontaria va oltre i
punti essenziali del contratto da concludere. La realizzazione del
postulato dell'eurocompatibilità implica tuttavia che gli obblighi
d'informare dell'assicuratore devono attenersi alla legge. Per quanto
riguarda più precisamente l'informazione dell'assicurazione relativa ai
prezzi della prestazione dei servizi, l'evoluzione del diritto svizzero ha
reso indispensabile una normativa sull'indicazione dei prezzi;
nell'ordinanza sull'indicazione dei prezzi, il nostro Consiglio aveva
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rinunciato a disciplinare il settore assicurativo, tuttavia manifesta ora
la sua intenzione di tenerne conto nell'ambito della modifica della
legge sul contratto d'assicurazione proposta nel presente messaggio.
L'articolo 3 non contiene alcun catalogo esaustivo circa le
informazioni da comunicare e delega il disciplinamento specifico del
contenuto dell'obbligo d'informare al nostro Consiglio. Andranno
previste soprattutto le informazioni concernenti il diritto applicabile, il
foro, le conseguenze della violazione degli obblighi precontrattuali o
contrattuali oppure dello scioglimento anticipato del contratto.
L'assicuratore dovrà ragguagliare anche circa i diritti di recesso e le
relative conseguenze finanziarie e concretizzare le basi di calcolo e le
modalità inerenti alla partecipazione alle eccedenze, ai valori di
riscatto e ai valori di trasformazione {art. 3 cpv. 1 lett. e).
L'obbligo d'informare vige anche nell'ambito dei contratti relativi alla
previdenza professionale (art. 3 cpv. 3). In tale contesto occorrerà in
particolare adottare provvedimenti intesi a garantire che i lavoratori
assicurati siano informati in merito alle modifiche essenziali dei
contratti, segnatamente in merito alla rescissione del contratto
d'assicurazione concluso dall'istituto di previdenza in favore del
personale e l'impresa di assicurazione sulla vita, oppure in merito al
suo annullamento da parte dell'impresa di assicurazione sulla vita in
seguito al ritardo dell'istituto di previdenza in favore del personale nel
pagare i premi.
Inoltre, potrebbe trattarsi di informazioni sul calcolo delle tariffe,
quando i premi possono essere modificati unilateralmente nel
contratto in corso e gli indici trattenuti nei casi di contratti a
prestazioni variabili. Le informazioni relative alla natura e
all'estensione dei legami degli intermediari con le imprese di
assicurazione (cfr. art. 41 cpv. 1 del disegno di legge sulla
sorveglianza degli assicuratori) rappresentano pure informazioni
precontrattuali ai sensi della legge.
Dal punto di vista della protezione dei dati, nell'ambito delle
assicurazioni private uno dei problemi principali per gli stipulanti è
costituito dalla scarsa trasparenza del trattamento dei dati. La
trasparenza, però, può essere data unicamente se è comprensibile.
Ciò non sarebbe garantito in caso di informazione soltanto orale,
suscettibile.di dar luogo ad abusi. Pertanto il disegno prevede che,
prima della conclusione del contratto, allo stipulante deve essere
rilasciata una corrispondente dichiarazione dalla quale sia desumibile
in che modo vengano trattati i suoi dati personali e che può essere
inoltrata anche all'assicurato, se non è identico allo stipulante.
II futuro stipulante deve poter prendere conoscenza di tutte le
informazioni prescritte prima della conclusione del contratto. Di
norma, l'assicuratore consegna all'assicurato un documento
corrispondente. II disegno non esclude tuttavia l'invio elettronico di
tale documento, che il destinatario stampa da sé conferendogli una
forma fisica.
L'articolo 3 non costituisce un ostacolo alla conclusione del contratto
secondo modalità diverse da quelle finora indicate (un consenso tra
l'assicuratore e il futuro stipulante su una proposta presentata e
vincolante). Tuttavia il progetto non consente qualsiasi forma di
conclusione del contratto, ad esempio la conclusione del contratto per
telefono senza un precedente contatto tra gli interessati."
L'art. 3 cpv. 3 LCA ha dato adito a diverse discussioni ed è stato
modificato su proposta del Consigliere agli Stati Kuprecht,
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malgrado inizialmente i suoi colleghi non lo avessero seguito. II
Consigliere agli Stati ha affermato:
"Gestatten Sie mir, dass ich Ihnen meinen Änderungsantrag zu Artikel
3 Absatz 3 wie folgt begründe: Sowohl die Fassung des Bundesrates
wie auch diejenige der Kommission sehen vor, dass bei
Kollektivverträgen in Bezug aufdie Informationspflicht gegenüber den
versicherten Personen primär der Versicherungsnehmer, also der
Arbeitgeber, die entsprechende Obliegenheit zur
Informationserfüllung besitzt. Grundsätzlich ist er bereits gemäss der
subsidiären Gesetzgebung im Obligationenrecht unter Artikel 331
Absatz 4 dazu verpflichtet. Ein zusätzlicher Hinweis im VVG wäre
also eigentlich nicht nötig. Inhaltlich bezieht sich diese
Informationspflicht auf den wesentlichen Inhalt des Vertrages sowie
auf dessen allfällige Änderungen oder die Auflösung des
Kollektivvertrages.
In Anbetracht der jüngsten Diskussion, insbesondere im Bereich des
BVG, und in Anbetracht des in diesem konkreten Bereich teilweise
ungenügend informierten versicherten Personenkreises kann dieser
WG-Regelung Nachachtung verschafft werden. Im gleichen Absatz
wird dem Versicherer jedoch neu die Auflage gemacht, dass er
darauf zu achten hat, dass sein Vertragspartner - also der
Versicherungsnehmer und Arbeitgeber - diese Informationspflicht
wahrnimmt und ihr nachkommt, wenn sich ein wesentlicher Inhalt des
Vertrages ändert oder dieser gekündigt oder aufgehoben wird. Der
Versicherer ist jedoch praktisch gar nicht dazu in der Lage, weil er im
Regelfall bei Kollektivverträgen die Identität der Arbeitnehmer gar
nicht kennt. Insbesondere hat er nach Beendigung des Vertrages
auch keine Möglichkeit mehr, bezüglich der Informationspflicht auf
den Versicherungsnehmer einzuwirken.
Erlauben Sie mir, dies anhand eines praktischen Beispiels
darzulegen: Stellen Sie sich vor, Sie seien Arbeitgeber und hätten vor
Jahren mit einem Versicherer einen Kollektivkrankentaggeld-Vertrag
abgeschlossen und seien mit diesem Versicherer aus irgendwelchen
Gründen nicht mehr zufrieden. Sie entschliessen sich, diesen Vertrag
fristgerecht drei Monate vor dessen Ablauf zu kündigen. Damit
geraten Sie in die Situation, dass Sie Ihre Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter über die Auflösung bzw. Kündigung des Vertrages
orientieren müssen. Der Versicherer hätte nun gemäss der
vorliegenden Fassung die Pflicht, darauf zu achten, dass Sie, der
Versicherungsnehmer, dieser Informationspflicht auch tatsächlich
nachkommen. Er würde also damit zu einem Aufsichtsorgan und
musste mit einer gewissen Beharrlichkeit von Ihnen verlangen, dass
Sie ihm eine entsprechende Vollzugsbestätigung zukommen lassen.
Andernfalls würde er Gefahr laufen, dass er allenfalls noch nach
beendigtem Vertragsverhältnis ersatzpflichtig würde.
Insbesondere bei einer eventuell im Ärger vonstatten gegangenen
Vertragsauflösung würde eine unmögliche Situation bestehen. Die
Bürokratie würde zudem noch mehr aufgebauscht als dies im
Versicherungswesen bereits heute der Fall ist. Es kann doch bei
Auflösung eines derartigen Vertrages nicht Aufgabe des Versicherers
sein, mit Nachdruck beim ehemaligen Vertragspartner darauf zu
achten, dass dieser seine Mitarbeiter über den Entschluss der
Vertragskündigung auch tatsächlich informiert! Trotz einer vom
Versicherer unterschriebenen Erklärung, dass er seine Mitarbeiter
darüber informiert hat, gibt es keine Gewähr, dass er dies auch
tatsächlich getan hat.
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Aufgrund meiner täglichen Arbeit bei KMU-Kunden kann ich Ihnen
versichern, dass die vorgeschlagene Lösung mit der
Informationspflicht in der Praxis völlig unpraktikabel ist und an der
Realität vorbeigeht. In Bezug aufdie Zurverfügungstellung von
Unterlagen, die über den Vertragsinhalt - also über die Deckung der
versicherten Leistungen - Aufschluss geben und den versicherten
Personen abgegeben werden können, besteht kein Problem. Dies
kann im Gesetzestext verbleiben.
Ich bitte Sie, im ohnehin schon komplexen Versicherungsrecht der
Praktikabilität und somit dem Vollzug die nötige Beachtung zu
schenken und die Bürokratie einzuschränken. Wir müssen die KMU
unbedingt von derartigem administrativem Ballast befreien und sie
nicht noch mehr damit belasten. Gesetzliche Vorschriften, die
lediglich in den einschlägigen Büchern und Vertragsbedingungen
stehen und nicht beachtet werden, machen keinen Sinn und sollten
tunlichst vermieden werden.
II Consiglio nazionale ha seguito la proposta Kuprecht. A questo
proposito Kaufmann ha affermato:
" Es war in der Kommission unbestritten, dass die Versicherten ein
Anrecht auf Informationen haben, was die wesentlichen Inhalte der
Versicherungsverträge anbetrifft. Die Meinung der
Kommissionsmehrheit unterscheidet sich von jener der
Kommissionsminderheit in der Art und Weise, wie diese
Informationen weitergegeben werden sollen. Das Problem besteht
darin, dass die Versicherungen bei Kollektivverträgen nicht Kenntnis
der Daten und Adressen aller Versicherten haben. Das würde die
praktische Umsetzung erschweren. Wir kamen zum Schluss, dass es
genügt, wenn der Versicherer den Versicherungsnehmer, der die
Versicherten betreut, informiert und dieser dann die einzelnen
Versicherten weiterinformiert und ihnen die notwendigen Unterlagen
zur Verfügung stellen muss.
Aus diesem Grund empfehlen wir Ihnen, hier die Variante, wie
sie die Mehrheit beschlossen hat, zu akzeptieren."
II Consiglio degli Stati ha accettato la proposta del Consiglio
nazionale. II Consigliere agli Stati David si è così espresso:
"Es geht hier um die Informationspflichten des Versicherers. Umstritten
war in.den Räten der Umfang dieser Informationspflicht bei
Kollektivverträgen, d. h. dann, wenn ein Unternehmen
Versicherungsnehmer ist und die Arbeitnehmer Versicherte sind. Wie
spielt also die Informationspflicht bis zum Arbeitnehmer? Wir hatten
den Satz eingefügt: "Der Versicherer achtet darauf, dass der
Versicherungsnehmer diese Informationspflicht wahrnimmt." Wir
haben hier in einem gewissen Umfang den Versicherer, also das
Versicherungsunternehmen, in die Pflicht genommen. Der Nationalrat
hat diesen Satz gestrichen. Wir schliessen uns jetzt dieser Lösung
an. Es wurde uns klar gemacht, dass das administrativ sehr schwierig
umzusetzen sei, was im ersten Durchgang in unserem Rat
beschlossen wurde. Es bedeutet auch - darüber muss man sich im
Klaren sein -, dass jetzt nach der beschlossenen Regelung die
Verantwortung für die Information der Arbeitnehmer nun alleine beim
Arbeitgeber liegt. Die Versicherung hat allerdings dem
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Versicherungsnehmer die zur Informationen erforderlichen
Unterlagen zur Verfügung zu stellen, und das ist gut so."
Ne segue che, come afferma Eugster, con l'entrata in vigore, il
1 ° gennaio 2007, dell'art. 3 cpv. 3 LCA, spetta per legge al
datore di lavoro informare il proprio dipendente anche in caso di
scioglimento del contratto assicurativo. In concreto può rimanere
aperta la questione di sapere se questa norma si applica anche
ai contratti già conclusi precedentemente. Infatti nel caso di
specie l'obbligo di informazione del datore di lavoro deriva
comunque dall'art. 9.2 CGA (cfr. anche consid. 2.7).
Dagli atti non emerge se l'assicurato è stato informato circa la
fine del contratto assicurativo. Dallo scritto del 29 luglio 2009
dell'allora datore di lavoro risulta solo che l'interessato non è
stato licenziato ed é sempre stato "iscritto a ruolo" (doc. C).
Tuttavia, il lungo tempo trascorso tra la sospensione dell'attività
della ditta per la quale lavorava (31 maggio 2007) e la richiesta
di passaggio nell'assicurazione individuale (11 agosto 2009), il
fatto che i suoi ex colleghi siano stati trasferiti in parte in una
nuova società già nel corso del 2007 (doc. D) e la circostanza
che la
^^era in procedura di fallimento (la società è stata
sciolta in seguito a fallimento pronunciato il 4 giugno 2009 e
pubblicato nel FUSO dell'11 giugno 2009, cfr. sito internet del
Registro di commercio
), non permettono di
concludere che l'attore abbia omesso di chiedere il passaggio
nell'assicurazione individuale senza colpa ai sensi dell'art. 45
cpv. 3 LCA.
Visto quanto successo ed il lungo lasso di tempo trascorso
sarebbe infatti spettato all'assicurato informarsi circa i suoi diritti
nell'ambito dell'assicurazione malattia. Del resto, per far valere il
proprio diritto, bastava scrivere una lettera all'assicuratore.
Non va dimenticato che quando l'impedimento viene meno,
l'assicurato deve agire immediatamente, poiché l'art. 45 cpv. 3
LCA non lo mette al beneficio di un nuovo termine (cfr. O. Carré,
Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna, 2000, pag. 318
ad art. 45) ed è già stato giudicato che un lasso di tempo di due
mesi dalla fine dell'impedimento per avviare un'azione giudiziaria
è un termine troppo lungo (cfr. O. Carré, op. cit., pag. 318 ad art.
45). E' per contro stato ritenuto tempestivo l'avviso del sinistro
notificato da una vedova il giorno dopo il ritorno dal funerale e
che ha avuto conoscenza solo al momento della sepoltura del
marito, da cui era separata, della presenza di un contratto
assicurativo che le dava diritto a prestazioni in caso di incidente
(cfr. 0. Carré, op. cit., pag. 318 ad art. 45).
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In queste condizioni il rifiuto dell'assicuratore di concedere il
passaggio nell'assicurazione individuale appare corretto.
2.10. Va abbondanzialmente ancora evidenziato quanto segue.
Innanzitutto, come rileva la convenuta, da una parte il passaggio
nell'assicurazione individuale, se per ipotesi di lavoro fosse stato
concesso, avrebbe dovuto essere fatto risalire al 1° giugno 2007
(ossia dall'esclusione della cerchia degli assicurati), con
conseguente assunzione del premio da parte dell'assicurato, e
non solo dal 9 giugno 2009 (cfr. Müller, op cit., pag. 40:"D/e
Aufnahme in die Einzelversicherung erfolgt - im Unterschied zur
Regelung gemäss KVG - rückwirkend auf den Zeitpunkt des
Erlöschens des Versicherungsschutzes durch die
Kollektivversicherung"), e d'altra parte, pur non essendo oggetto
della petizione (che è solo il passaggio nell'assicurazione
individuale), un eventuale diritto ad indennità giornaliere
potrebbe già essere prescritto (cfr. art. 46 LCA e DTF 127 III
268).
Non va comunque dimenticato che se l'evento sorge durante il
periodo di copertura assicurativa collettiva d'indennità
giornaliera, l'assicuratore deve versare le prestazioni pattuite fino
al loro esaurimento, fintanto che sono giustificate in virtù delle
clausole contrattuali. La copertura di un contratto assicurativo
LCA è in effetti delimitata unicamente dalla durata delle
prestazioni convenute e non dalla fine delle relazioni contrattuali
(MEUWLY, La durée de la couverture d'assurance privée, tesi,
Friburgo 1994, pag. 185).
Pertanto, in assenza di clausole convenzionali che limitano o
sopprimono il diritto alle prestazioni al di là del periodo di
copertura, l'assicurato che, dopo un avvenimento che dà diritto
alle prestazioni, esce da un'assicurazione collettiva perché
cessa di fare parte della cerchia di assicurati definita dal
contratto, può fare valere il diritto alle prestazioni anche per le
conseguenze di tale avvenimento prodottesi dopo l'estinzione
del rapporto d'assicurazione (MAURER, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3a ed., 1995, pag. 240; DTF 127 III
106).
In DTF 127 III 106 il TF ha stabilito che nell'ambito di
un'assicurazione collettiva di indennità giornaliera secondo la
LCA, il diritto alle prestazioni non dipende dall'affiliazione,
contrariamente all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera
prevista dagli art. 67 segg. LAMal. Pertanto, in assenza di
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clausole convenzionali che limitano o sopprimono il diritto alle
prestazioni al di là del periodo di copertura, l'assicurato che,
dopo un avvenimento che dà diritto alle prestazioni, esce da
un'assicurazione collettiva perché cessa di far parte della cerchia
di assicurati definita dal contratto, può far valere il diritto alle
prestazioni anche per le conseguenze di tale avvenimento
prodottesi dopo l'estinzione del rapporto di assicurazione
(consid. 3).
2.11. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, la petizione va respinta.
In concreto non è chiesta la condanna ad una somma di denaro
determinata, ma unicamente il passaggio dall'assicurazione
collettiva all'assicurazione individuale. Per cui il valore di causa
non è determinabile.
In virtù della LSA i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza (FINMA) una copia di
tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del diritto in
materia di contratto d'assicurazione (art. 49 cpv. 2 LSA).
S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza la
presente sentenza senza i nominativi delle parti.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petizione é respinta.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste
a carico dello Stato.
3. Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro la presente sentenza é dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione é chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la
firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà
essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
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Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il
valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia
di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o
se una legge federale prescrive un'istanza cantonale unica (art.
74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia
civile é dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113 e 117 LTF).
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente
H-segretario
Danio
Fabio Zocchetti
(A
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