finma_versicherungsrecht · 20060222_d_ch_b_01 · 2006-02-22 · de
22. Februar 2006 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


B u n d e s g e r i c h t
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5C.
306/2005 /blb
Urteil vom 22. Februar 2006
I1. Zivilabteilung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber Zbinden.
X.
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Widmer,
gegen
Versicherungen V.
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Geiger.
Versicherungsvertrag,
Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, ll. Zivilkammer, vom 8. November 2005.
Besetzung
Parteien
Gegenstand

Sachverhalt:
A.
X.
, der in der Innenstadt von Mailand einen Geschäftstermin
wahrzunehmen hatte, fand für sein Fahrzeug, einen geleasten
Mercedes-Benz SL 500, keinen Parkplatz. Nachdem er einige Male
hin- und hergefahren war, sprach ihn ein (gut gekleideter) Mann an,
der im Eingangsbereich des Hotels de la ville stand — gegenüber dem
Ort, wo die Besprechung stattfand. Der Mann bot X. an, den
Wagen gegen eine Gebühr in der hoteleigenen Garage zu parkieren,
da das Hotel nicht ausgebucht sei. Seinen eigenen Aussagen zufolge
zögerte X. zunächst, dem Mann das Fahrzeug zu
überlassen. Nachdem sich der Fremde aber zu einem ebenfalls dort
stehenden uniformierten Hotelangestellten begeben und mit diesem
etwas besprochen hatte, übergab ihm X. das Fahrzeug und
begab sich zur Besprechung. Danach waren weder der gut gekleidete
Herr noch das Fahrzeug auffindbar und an der Hotelrezeption
beschied man X.
, der fragliche Mann arbeite nicht für das
Haus. X.
wusste nicht, wo sich die Garage befand, und
kannte auch nicht den Weg dorthin, weshalb es ihm nicht möglich
gewesen wäre, das Fahrzeug ohne fremde Hilfe (des fraglichen
Mannes oder eines Hotelangestellten) zu behändigen.
B.
Unter Hinweis auf den Deckungsausschluss bei Veruntreuung in den
Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der mit X.
abgeschlossenen Kaskoversicherung lehnten die Versicherungen
V . L e i s t u n g e n a b . H i e r a u f k l a g t e X . g e g e n d i e
Versicherungen V. auf Bezahlung von Fr. 179'850.--
zuzüglich Zinses von 5 % seit dem 16. Dezember 2002. Die Beklagte
beantragte Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 10. Dezember 2004
verurteilte das Bezirksgericht Winterthur die Beklagte, dem Kläger
Fr. 116'666.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 16. Dezember 2002 zu
bezahlen. Es begründete dies damit, dass der Kläger dem
vermeintlichen Hotelangestellten bloss untergeordneten Mitgewahrsam
eingeräumt habe. Mit dem Bruch des klägerischen Mitgewahrsams
habe ein (versicherter) Diebstahl und keine (unversicherte)
Veruntreuung stattgefunden. Das Gericht kürzte aber die
Entschädigung wegen Verletzung elementarster Sorgfaltspflichten. Mit
Appellation beim Obergericht des Kantons Zürich verlangte die
Beklagte die Abweisung der Klage; für den Fall, dass ein
Leistungsanspruch des Klägers bestünde, hielt sie eine Kürzung von
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mindestens 75 % für angebracht.
Mit Urteil vom 8. November 2005 hob das Obergericht das erst-
instanzliche Urteil auf und wies die Klage ab. Nach Auffassung des
Obergerichts räumte der Kläger dem Täter mindestens gleichgeord-
neten Mitgewahrsam ein und beging dieser eine Veruntreuung, wes-
halb keine Deckung gegeben sei. Schliesslich erwog es noch, für den
Fall, dass eine Haftung der Beklagten im Grundsatz bejaht würde,
wäre die vom Bezirksgericht vorgenommene Kürzung ungenügend.
C.
Mit Berufung ans Bundesgericht verlangt der Kläger, die Beklagte zur
Bezahlung von Fr. 175'000.-- zuzüglich Zinses von 5 % seit dem
16. Dezember 2002 zu verurteilen. Es wurde keine Berufungsantwort
eingeholt. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss den AVB sind von der Kaskoversicherung u.a. Schäden am
versicherten Fahrzeug infolge Diebstahls gedeckt. Als solche gelten "
Schäden durch vollendeten oder versuchten Diebstahl, Entwendung
zum Gebrauch oder Beraubung, nicht aber Veruntreuung" (C1/12).
Umstritten ist in erster Linie, ob es sich beim vom Kläger verzeigten
Vorfall um Diebstahl oder Veruntreuung handelt.
Vorweg geht das Obergericht davon aus, dass der 1995 in Kraft getre-
tene Tatbestand der unrechtmässigen Aneignung (Art. 137 StGB), der wie
Diebstahl (Art. 139 StGB) sich von der Veruntreuung namentlich durch das fehlende
Tatbestandselement des Anvertrautseins unterscheide, vom in den AVB verwendeten
Begriff "Diebstahl" ebenfalls erfasst werde (E. 3.2), was vom Kläger nicht beanstandet
wird.
Zur Abgrenzung der "blossen" Aneignung in Bereicherungsabsicht von der Veruntreuung
führt das Obergericht im Wesentlichen Folgendes aus: Anvertrautsein setze
Gewahrsam des Täters an der Sache gemäss dem Willen des Eigentümers voraus;
Gewahrsam als tatsächliche Herrschaft über eine Sache nach den Regeln des
sozialen Lebens. Gewahrsam des Täters fehle beispielsweise beim kurzzeitigen
Überlassen eines Kleidungsstücks zur Anprobe. Bei übergeordnetem Gewahrsam des
Eigentümers liege Diebstahl vor, bei gleichgeordnetem Veruntreuung. Entferne sich
der Täter (relativ) zeitlich lang und
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örtlich weit, so dass dem Eigentümer die unmittelbare Kontrolle nicht
mehr möglich bzw. der Gewahrsam von Eigentümer und Täter min-
destens gleichgeordnet sei, liege Veruntreuung vor. Gebe beispiels-
weise der Eigentümer nach dem Parkieren seines Fahrzeugs auf dem
Hotelparkplatz den Schlüssel an der Rezeption ab, damit das Fahr-
zeug vom Personal bei Bedarf umgestellt werden kann, sei der
Gewahrsam des Hotelangestellten untergeordnet und breche der Täter
den (übergeordneten) Gewahrsam des Eigentümers.
Für den Schluss des Obergerichtes, dass der Täter gleichgeordneten
Gewahrsam am Fahrzeug erlangte, es ihm demnach anvertraut war
und er eine Veruntreuung beging, waren die folgenden Überlegungen
ausschlaggebend: Im Gegensatz zum Eigentümer, der den Schüssel
zum Zwecke späteren Umparkierens an der Rezeption abgibt, habe
der Kläger nicht gewusst, wo sich die (Hotel-)Garage befand und den
Weg dorthin nicht gekannt; er sei auf die Hilfe der fraglichen Person
oder eines Hotelangestellten angewiesen gewesen, um das Fahrzeug
wieder zu behändigen, weswegen ihm die unmittelbare Kontrolle über
dieses faktisch nicht möglich und sein Gewahrsam jenem des Täters
gleichgeordnet gewesen sei. Das widerspiegle sich auch im anfäng-
lichen, dann aber überwundenen Misstrauen des Klägers gegenüber
dem Täter. Infolge des erlangten gleichgeordneten Gewahrsams habe
der Täter durch die Aneignung des Fahrzeugs eine Veruntreuung be-
gangen.
2.
Der Kläger wendet sich zunächst gegen ein Verständnis des Dieb-
stahlbegriffs "nach subtiler strafrechtlicher Dogmatik" und postuliert
eine "vertragsbezogene" Auslegung, weil es dem den Vertrag unter-
zeichnenden Laien nicht möglich sei, sämtliche juristischen Fach-
begriffe zu kennen; er begründet dies mit dem Hinweis, dass ein Laie
bei der Schilderung des ihm hier Widerfahrenen wohl nie sagen würde,
es sei ihm das Auto durch Veruntreuung abhanden gekommen, son-
dern, es sei ihm gestohlen worden. Weil das Obergericht den Begriff
Diebstahl nicht nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt habe, rügt der
Kläger eine Verletzung von Art. 1 Abs. 1 und 18 OR sowie Art. 2 ZGB.
Nach den AVB sind unter dem Titel "Diebstahl" dieser in seiner
vollendeten und versuchten Form, ferner "Entwendung zum Gebrauch"
und "Beraubung" versichert, hingegen ausdrücklich nicht "Verun-
treuung". Die AVB bedienen sich offensichtlich strafrechtlicher Tat-
bestände. Darüber zu spekulieren, ob ein Laie angesichts der vorlie-
genden Fallkonstellation von Veruntreuung oder aber Diebstahl spre-
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chen würde, ist müssig. Werden in AVB auch für den Laien erkennbar
strafrechtliche Begriffe verwendet, sind diese grundsätzlich so zu ver-
stehen, wie sie von der einschlägigen Rechtsprechung und bewährten
Lehre verstanden werden (Art. 1 Abs. 3 ZGB). Es wäre mit dem Ver-
trauensgrundsatz geradezu unvereinbar, sich auf den (klägerischen) Standpunkt zu
stellen, die in den AVB erwähnten Tatbestände des Diebstahls und der Veruntreuung
seien nicht so zu verstehen, wie sie das Strafrecht verstehe. Die Rüge ist unbegründet.
3.
Zur umstrittenen Frage der Abgrenzung führt der Kläger sinngemäss
aus, anvertraut sei eine Sache erst, wenn der Treugeber seinen
Gewahrsam völlig aufgegeben habe, so dass kein Gewahrsam mehr
gebrochen werden könne. Es sei nicht seine Absicht gewesen, das
Fahrzeug der fraglichen Person anzuvertrauen. Der Täter habe nie
Gewahrsam am Fahrzeug erlangt. Vielmehr habe er den Fahrzeug-
schlüssel einem Dieb ausgehändigt, der den Gewahrsam am Fahrzeug
brach. Sinngemäss macht er geltend, es handle sich um einen sog.
Trickdiebstahl. Der Vorfall sei unter Art. 139 (Diebstahl) oder allenfalls 137
StGB (unrechtmässige Aneignung), nicht aber unter 138 StGB (Veruntreuung) zu
subsumieren. Er sieht alle diese Bestimmungen verletzt.
3.1 Das Bundesgericht geht in seiner Praxis zum früheren Recht
davon aus, dass auch eine im blossen Mitgewahrsam des Täters
stehende Sache diesem im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 aStGB anvertraut
sein kann, so dass zwischen Diebstahl und Veruntreuung ein Konkur-
renzproblem besteht. Die Frage der Konkurrenz zwischen Diebstahl
und Veruntreuung wird danach beurteilt, ob der Gewahrsamsbruch den
Vertrauensbruch oder dieser jenen an Bedeutung übertrifft. Es soll im
Einzelfall entschieden werden, "ob Art und Grad des Anvertrautseins die
Anwendung des Art. 140 Ziff. 1 aStGB rechtfertigen oder ob die Schwere des
Gewahrsamsbruchs die Tat als Diebstahl kennzeichne". Wo der Eigentümer der Sache
übergeordneten Gewahrsam hat, ist Diebstahl anzunehmen, während bei
gleichgeordnetem Gewahrsam, wo das Vertrauenselement im Vordergrund steht,
Veruntreuung anzunehmen ist (BGE 92 IV 89 S. 91; 101 IV 33 E. 2a S. 35).
Dieser Rechtsprechung ist zwar in der Doktrin Kritik erwachsen. Zum einen werden die
Abgrenzungsmerkmale als unbestimmt und schwer zu handhaben kritisiert
(REHBERG/SaHMi), Strafrecht Ill, 2003, S. 88 f.). Zum andern wird postuliert, dass bei
jedem Gewahrsams- oder Mitgewahrsamsbruch, ob dieser nun gleich- oder
übergeordnet sei,
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selbst wenn zugleich ein Vertrauensbruch vorliegt, der Tatbestand des
Diebstahls zum Zuge kommen soll (NoLL, Schweizerisches Strafrecht,
Besonderer Teil I, 1983, S. 139 und 152; NIGGLI/RIEDO, Basler Kom-
mentar, Strafgesetzbuch II, N. 77 zu Art. 138 StGB; STRATENWERTH,
Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl. 2003, § 13 Rz. 52;
SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar zum StGB, Band 2, 1990, N. 9 zu Art. 140 aStGB;
TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997/2005, N. 9
zu Art. 139 StGB). Demzufolge wäre eine Sache nur dann anvertraut, wenn der
Treugeber seinen Gewahrsam vollständig aufgegeben hat. Dieser Kritik bzw. Lösung
liegt offenbar die Überlegung zugrunde, dass der Gewahrsamsbruch nicht milder bestraft
werden dürfe, wenn damit auch ein Vertrauensbruch verbunden ist. Da das neue
Vermögensstrafrecht den Regelstrafrahmen der Veruntreuung an jenen des Diebstahls
angeglichen hat, ist dieses Argument allerdings weitgehend entfallen und dürfte die
Frage nur noch insofern praktisch bedeutsam sein, als die Qualifikationsmerkmale
von Art. 138 und 139 StGB verschieden sind (STRATENWERTH, a.a.O., Rz. 94;
REHBERG/SCHMID, a.a.O.). Unter der Herrschaft des neuen Vermögensstrafrechts
musste die Konkurrenzfrage in der hier interessierenden Konstellation noch nicht
entschieden werden.
Der bei der Auslegung der umstrittenen Begriffe massgebende Vertrauensgrundsatz
legt nahe, sich an die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu halten und
nicht an die sie kritisierende Doktrin. Der hier zu beurteilende Vorfall kann daher nicht allein
deshalb als Diebstahl qualifiziert werden, weil der Kläger gleichgeordneten Mit-
gewahrsam behielt, der gebrochen wurde.
3.2 Der Kläger bestreitet allerdings auch, dass der Täter überhaupt Gewahrsam
erlangte. Der Kläger übergab sein Fahrzeug dem Dritten, damit er es für ihn in die
Hotelgarage fahre, um es dort für die zeitlich begrenzte Dauer seiner geschäftlichen
Besprechung abzustellen. Setzte der Kläger den Dritten nur ein, um den Gewahrsam
kurzfristig an seiner Stelle auszuüben, so gab er den Gewahrsam nicht auf. Das
Obergericht hat denn auch nicht unterstellt, der Kläger habe mit der Übergabe seines
Fahrzeugs den Gewahrsam völlig aufgegeben, jedoch erwogen, dass er dem Dritten
Mitgewahrsam bzw. (mindestens) gleichgeordneten Gewahrsam eingeräumt habe.
Ausschlaggebend dafür war, dass der Kläger, als er dem vermeintlichen
Hotelangestellten das Fahrzeug übergab, nicht wusste, wo sich die Garage befand
und er den Weg dorthin auch nicht kannte, womit er die unmittelbare Kontrolle über das
Fahrzeug faktisch verloren hatte und auch nicht in der Lage gewesen wäre, dass
Fahrzeug selber (ohne die Hilfe
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des Dritten bzw. eines Hoteangestellten) wieder zu behändigen. Wer
sich nun aber dergestalt des Zugriffs bzw. der Kontrolle über eine
Sache begibt, setzt nach den Regeln des sozialen Lebens beträcht-
liches Vertrauen in den Dritten, dem die Sache übergeben wird. Ist
aber dem Vertrauenselement ein entsprechend hoher Stellenwert
beizumessen, ist der Schluss, dass der Vertrauensbruch den Gewahr-
samsbruch an Bedeutung übertreffe und es sich um gleichgeordneten
Gewahrsam handle, nicht zu beanstanden.
Dem Ausschluss der Veruntreuung von der Versicherungsdeckung
liegt offensichtlich die Überlegung zugrunde, dass für in der Person
des Treunehmers liegende Risiken ausschliesslich der Treugeber ein-
zustehen hat, liegen doch Auswahl und Bestimmung des Treunehmers
ausserhalb des Einflussbereichs des Versicherers. Mit diesem Norm-
zweck ist vereinbar, auch jene Fälle dem Veruntreuungstatbestand
zuzuordnen, wo der Gewahrsam des Dritten nicht klar untergeordnet,
sondern jenem des Treugebers gleichgeordnet ist. Zwar wird auch in
diesem Fall der Mitgewahrsam des Treugebers gebrochen. Gleich-
zeitig kommt es aber zum Vertrauensbruch durch jene Person, für
deren Bestimmung allein der Versicherungsnehmer als Treugeber ver-
antwortlich ist.
4.
Schliesslich stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, es handle sich
beim zu beurteilenden Vorfall um einen sog. Trickdiebstahl. Dieser
umfasst die dadurch charakterisierte Fallgruppe, dass der Gewahr-
samsinhaber nicht weiss, dass er seinen Gewahrsam aufgibt, und
nach den Regeln des sozialen Lebens auch nicht damit rechnen muss,
weshalb auch keine Einwilligung vorliegt. In diesem Zusammenhang
werden etwa die Anprobe erwähnt, wo beispielsweise ein Kleidungs-
stück jemandem zur kurzzeitigen Benutzung zum Zwecke der Anprobe
im Geschäft übergeben wird (nicht aber, wenn es nach Hause
mitgegeben wird), oder der Fall, da jemand mittels Täuschung von der
Sache weggelockt wird, damit sie behändigt werden kann (NIGGLI/RIEDO, a.
a.O., N. 54 zu Art. 139 StGB; SCHUBARTH/ALBRECHT, a.a.O., N. 74 zu Art.
137 aStGB). Hingegen schliesst die Verfügung des Opfers über
den Gewahrsam einen Trickdiebstahl aus (ARZT, Basler Kommentar,
N. 80 zu Art. 146 StGB).
Im vorliegenden Fall begründete der Kläger mit der Übergabe seines
Fahrzeugs an den Dritten dessen (gleichgeordneten) Mitgewahrsam
und verfügte insoweit über den Gewahrsam. Die Einwilligung in den
Mitgewahrsam schliesst aber die Annahme eines (Trick-)Diebstahls
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aus. Im Übrigen ist der vorliegende Fall mit den erwähnten, der Fall-
gruppe Trickdiebstahl zugeordneten Fällen nicht vergleichbar. Der
Kläger wusste, dass er den Gewahrsam, wenn auch nicht aus-
schliesslich, dem Dritten übertrug und er damit Vertrauen in diesen
setzte, was sich daran zeigt, dass er, wie das Obergericht verbindlich
festgestellt hat, zunächst gezögert hatte, diesem das Fahrzeug zu
übergeben. Demgegenüber liegt im Herzeigen eines Kleidungsstücks
oder dessen Überlassung zur Anprobe im Laden nach den Regeln des
sozialen Lebens kein besonderer Vertrauensakt; ebenso wenig im
Umstand, dass sich jemand - sorglos- von seiner Sache weglocken
lässt.
5.
Da die Beklagte nach dem Gesagten nicht haftet, erübrigt es sich, auf
die klägerischen Ausführungen zur Höhe der Kürzung und auf die in
diesem Zusammenhang gerügte Verletzung von Art. 14 Abs. 4 VVG
einzugehen.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist.
Nach dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Kläger zu
überbinden. Da keine Berufungsantwort eingeholt wurde, entfällt die
Entschädigung der Beklagten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird dem Kläger
auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Februar 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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