finma_versicherungsrecht · 20180423_i_ti_o_01 · 2018-04-23 · it
23. April 2018 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


AT 1 che nella sua attività sarebbe stato considerato abile al lavoro al
50% dal 1° agosto 2015, mentre in attività adatta la capacità
lavorativa sarebbe stata completa sin da subito. CV 1 ha inoltre
informato AT 1 che avrebbe versato prestazioni al 100% fino al 31
luglio 2015 ed al 50% fino al 31 ottobre 2015 al fine di permettergli di
trovare un’altra attività lavorativa, posto il suo obbligo di ridurre il
danno ai sensi dell’art. 61 LCA (doc. D).
1.5. Il 5 ottobre 2015 la __________ è fallita, mentre l’11 marzo 2016
AT 1, in Italia, è stato riconosciuto invalido civile in misura del 60%
dal 9 febbraio 2016, con riduzione permanente della capacità
lavorativa dal 34% al 73% da parte dell’Istituto Nazionale di
Previdenza Sociale (INPS; doc. Q).
1.6. AT 1, rappresentato dall’RA 1, ha inoltrato una petizione al TCA,
chiedendo in via principale di condannare __________ al pagamento
di indennità giornaliere in misura completa, successivamente al 31
luglio 2015 e sino ad esaurimento delle prestazioni al 4 ottobre 2016,
momento in cui è insorto il diritto alle indennità di disoccupazione
NASpl italiana, pari a fr. 64'896 oltre interessi al 5% dal 1° novembre
2015, in via subordinata il versamento di indennità giornaliere in
misura completa dal 1° agosto 2015 e sino al 31 dicembre 2015, pari
a fr. 18'083 oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2015, quale
riconoscimento di un periodo di adattamento di 5 mesi finalizzato alla
ricerca di una nuova professione confacente allo stato di salute (doc.
I). L’attore chiede di essere interrogato, richiama l’intero incarto dalla
convenuta e domanda di sentire quali testi i dr. med. __________,
__________ e __________.
1.7. Con risposta del 4 settembre 2017 __________, rappresentata
dall’avv. RA 2, ha chiesto la reiezione della petizione, mettendo in
evidenza alcune anomalie e facendo valere la frode assicurativa ai
sensi dell’art. 40 LCA, la reticenza e la nullità del contratto che non
sarebbe mai sorto a causa dell’inattività economica della
__________ (doc. III).
1.8. Il 5 ottobre 2017 le parti sono state sentite nel corso di un’udienza
di discussione, da cui è emerso:
”(…) Il giudice solleva il tema dell’esatta indicazione della parte convenuta
nella misura in cui la società designata quale convenuta in sede di
petizione, e che figura quale partner contrattuale sulla polizza doc. B è la
società che in seno al gruppo __________ si occupa dell’assicurazione
sociale contro le malattie e contro gli infortuni. Come appare ancora dalla
polizza il garante assicurativo è la CV 1 e quindi è questa la società che
esegue i pagamenti delle indennità per perdita di guadagno nel caso di
realizzazione del rischio. Questa società dovrebbe quindi essere
convenuta in causa. Al verbale viene allegato l’estratto RC della
__________ e della CV 1.
Il rappr. dell’assicuratore svolgerà una specifica verifica in questo senso e
dichiara dunque sin d’ora la disponibilità a vedere applicato l’art. 83 cpv. 4
CPC nell’ipotesi in cui la convenuta dovesse essere effettivamente la CV
1.
La parte attrice produce, per semplicità, un allegato intestato “replica”
datato 3.10.17 che verrà acquisito agli atti con il n. VII al quale sono
allegati i doc. da S a U.
Il giudice chiede a parte attrice se corrisponde al vero che AT 1 abbia
lavorato presso la __________, la __________ e la __________ e chiede
se durante questa collaborazione vi sono stati periodi di inabilità lavorativa
indennizzati eventualmente da quale assicuratore per la perdita di
guadagno. Parte attrice precisa che nel periodo di collaborazione con la
__________, nel corso del 2013 e successivamente fino alla cessazione
dell’attività il sig. AT 1 ha avuto periodo di malattia indennizzati da un
assicuratore che verrà nominativamente indicato prossimamente al TCA.

Parte attrice precisa che IL alle dipendenze di __________ è andato dal
10.13 al 03.14 e questa IL è stata causata sempre dai problemi alla
schiena di cui soffre l’assicurato, così si può ritenere dal certificato del
dott. __________ prodotto agli atti.
L’attore precisa che la rendita italiana per invalidità viene riconosciuta
soltanto con un grado del 74% e che questa rendita non gli è stata
riconosciuta.
AT 1 è stato riconosciuto invalido civile secondo il diritto italiano al 50%
sino al marzo 2016 quando il grado è salito al 60% senza diritto a rendita.
AT 1 ha sempre seguito __________ e __________ nelle diverse società
edilizie che hanno costituito perché vanta nei loro confronti dei crediti e
riteneva che, rimanendo alle loro “costole” potesse riuscire a recuperare il
suo credito.
In risposta alle obiezioni sollevate dall’assicuratore l’attore reputa che
l’assicuratore doveva muoversi in direzione del datore di lavoro, CV 1 ha
pagato invece le sue prestazioni senza nulla obiettare e quindi non può
più farlo adesso. Si tratta di eccezioni sollevate tardivamente e che
devono essere mosse al datore di lavoro.
AT 1 ritiene che il rapporto del dott. __________ sia da condividere nella
misura in cui pone la diagnosi e non ha osservazioni sull’anamnesi e
sull’esame clinico. Obbietta invece le conclusioni relative alla capacità
lavorativa che non reputa recuperata nel termine indicato la medico
fiduciario. Ribadisce di avere prodotto elementi sufficienti, in particolare
oggi (doc. T e U), attestanti l’incapacità lavorativa dell’assicurato oltre il
luglio 2015.
L’attore ribadisce nella sua richiesta di replica di una perizia giudiziaria per
stabilire l’entità dell’incapacità lavorativa dell’assicurato.
L’assicuratore ribadisce la sua richiesta di acquisire gli atti dall’UF relativi
al fallimento della __________, insiste nelle sue tesi sostenute in risposta
di causa evidenziando come dagli atti emerge che AT 1 fosse comunque
inabile al lavoro come tale non assicurabile e questa circostanza sia stata
sottaciuta all’assicuratore. Evidenzia come per le CGA la cessazione
dell’attività economica conduce alla fine della copertura assicurativa e che
__________ manifestamente non ha avuto un’attività lavorativa perchè
tutti i suoi collaboratori erano comunque inabili. Gli atti richiamati
dovrebbero comunque confortare la tesi dell’assenza di un’attività
economica.
In conclusione parte attrice produce un elenco delle prove prodotte e di
cui postula comunque l’assunzione.
L’avv. RA 2 chiede che gli viene concesso un termine per potere duplicare
alla replica odierna di parte attrice.” (doc. VI)
1.9. Il 24 ottobre 2017 il TCA ha assegnato alle parti un termine di 10
giorni per produrre quanto anticipato in sede di udienza (doc. IX e X).
1.10. Con scritto 24 ottobre 2017 l’attore ha informato il TCA che l’ente
assicurativo per l’indennità perdita di guadagno presso __________
di __________ era __________ (doc. XI).
1.11. Il 6 novembre 2017 la convenuta ha prodotto la duplica, allegando
un elenco di prove da assumere e precisando che parte convenuta è
la CV 1 e che non si oppone a che venga applicato l’art. 83 cpv. 4
CPC (doc. XIII). Le osservazioni sono state trasmesse all’attore per
conoscenza (doc. XIV).
1.12. In data 9 novembre 2017 il TCA ha scritto all’attore, chiedendogli di
prendere posizione sulle DTF 142 III 671 e 142 III 767, sulla
convenzione di libero passaggio tra gli assicuratori di indennità
giornaliera in caso di malattia del 1° giugno 2006, sull’eventuale
applicazione dell’art. 9 LCA e di voler precisare i periodi esatti
durante i quali ha lavorato per la __________, la __________ e la
__________ (doc. XV).

1.13. Dopo aver chiesto (doc. XVI) ed ottenuto (doc. XVII), una proroga,
il 30 novembre 2017 l’attore ha prodotto ulteriori osservazioni,
allegando numerosa documentazione tra cui un parere legale del 28
novembre 2017 dell’avv. __________ in merito alla compatibilità
della capacità lavorativa in un lavoratore in Svizzera con una
decisione di invalidità civile emessa da un’autorità italiana (doc.
XVIII/V10).
1.14. Il 15 dicembre 2017 l’assicuratore si è espresso in merito alla
nuova documentazione prodotta (doc. XX).
1.15. In data 10 gennaio 2018 il TCA ha effettuato ulteriori accertamenti
presso la Cassa __________ (doc. XXII), l’Ufficio dei fallimenti di
__________ (doc. XXIII) e, il 12 gennaio 2018, il Ministero Pubblico
(doc. XXV), volti ad accertare se la __________ ha svolto un’effettiva
attività economica.
1.16. Acquisiti gli atti dall’Ufficio dei fallimenti di __________ (doc.
XXIV+1), la risposta della Cassa __________ (doc. XXVI + 1/4) e,
dopo un sollecito (doc. XXVII), del Ministero Pubblico (doc. XXVIII), il
Giudice delegato del TCA ha scritto alle parti, assegnando loro un
termine scadente il 12 marzo 2018 per esaminare la documentazione
citata e presentare osservazioni scritte in merito (doc. XXIX).
1.17. Le parti si sono espresse con scritti del 12 marzo 2018 (doc. XXX e
XXXI), cui hanno fatto seguito ulteriori prese di posizione il 22 marzo
2018 (doc. XXXIV), il 23 marzo 2018 (doc. XXXVI) ed il 28 marzo
2018 (doc. XXXVIII). L’attore ha segnatamente chiesto di poter
visionare gli atti prodotti in busta chiusa dalla convenuta con la
duplica e, in caso di rifiuto, ha domandato al Tribunale l’emanazione
di una decisione formale suscettibile di impugnazione.
in diritto
in ordine
2.1. Di regola, il deposito dell’atto introduttivo d’istanza, secondo l’art.
62 cpv. 1 CPC, determina in modo definitivo chi sono le parti
principali, cosicché è inammissibile per l’attore o per il convenuto
mutare la loro qualità di parte durante un processo in corso. L’attore
che si accorge soltanto dopo la presentazione della petizione di
avere convenuto la parte erronea, siccome priva di legittimazione
passiva, non può sostituirla con quella che ne è invece fornita
(Francesco Trezzini in: Commentario pratico al Codice di diritto
processuale civile svizzero, 2a edizione, 2017, Vol. 1, Parte Prima:
Disposizioni generali (art. 1-196), pag. 397, n. 1 ad art. 83, pag. 397).
L’azione andrà respinta e l’attore dovrà promuoverne una seconda
contro la parte legittimata passivamente (Trezzini, op. cit., loc. cit.).
La sostituzione di una parte costituisce infatti un’eccezione e, di
norma, ai sensi dell’art. 83 cpv. 4 CPC, per il quale se non vi è
alienazione dell’oggetto litigioso, la sostituzione di parte può avvenire
solo con il consenso della controparte (sono fatte salve le
disposizioni speciali di legge in materia di successione legale),
necessita del consenso della controparte (cfr. Balz Gross, Roger
Zuber, in: Berner Kommentar edizione 2012, ZPO Band I, art. 1-149
ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I-III, n. 2-3 ad art.
83, pag. 894-895 e seguenti).
La modifica dell’identità soggettiva del procedimento distingue
l’istituto della sostituzione delle parti, rispetto alla mera correzione

nella designazione di parte, che non corrisponde ad una sostituzione
bensì, per l’appunto, ad una mera correzione nell’indicazione erronea
di una parte che resta la medesima, stante la natura puramente
redazionale dell’errore. Questa rettificazione è possibile soltanto se
può essere escluso qualsiasi rischio di confusione (Trezzini, op. cit.,
n. 3 ad art. 83, pag. 397).
In concreto l’attore ha inoltrato la petizione contro __________,
che esercita l’assicurazione sociale contro le malattie ai sensi della
LAMal.
L’assicurazione contro la perdita di guadagno è tuttavia esercitata
da CV 1 (cfr. art. __________ delle condizioni generali
d’assicurazione, edizione __________, applicabile al caso di specie
[cfr. doc. B e doc. C]).
In sede di duplica (doc. XIII; cfr. anche il verbale di udienza, doc.
VI), l’assicuratore ha confermato che “l’eventuale debitore delle
prestazioni assicurative è la CV 1” e che come “già detto in udienza,
essa non si oppone a che venga applicato l’art. 83 cpv. 4 CPC, e che
dunque venga considerata convenuta in causa quest’ultima società”.
Ne segue, in applicazione dell’art. 83 cpv. 4 CPC, che convenuta
è la CV 1.
Nel merito
2.2. Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26
settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che
se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi
inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve
pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di
lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle
condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentag-geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit.,
pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno
equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian
von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.).
Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle
prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto
dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione
del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento
(Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del
lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime
convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno
assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la
durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di
finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle
condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a
disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con
numerosi riferimenti dottrinali).
2.3. In concreto, la convenuta e l’ex datore di lavoro dell’attore hanno
concluso un’assicurazione contro la perdita di guadagno LCA,
copertura completa/integrale (cfr. pag. 2 doc. B e V6) a cui sono
applicabili le condizioni generali d’assicurazione, edizione
__________ (cfr. doc. B e C; di seguito: CGA).
Ai sensi dell’art. __________ CGA l’assicurazione contro la
perdita di guadagno si prefigge la copertura della perdita di
guadagno causata da incapacità lavorativa a seguito di malattia.
Per quanto il contratto d’assicurazione o le CGA non prevedono
regolamentazioni di natura diversa, si applicano le disposizioni della
LCA (art. __________ CGA).
Secondo l’art. __________ CGA la copertura integrale è
coordinata secondo la LPP con lo scopo di una assicurazione contro
la perdita di guadagno senza clausole restrittive fino alla rendita LPP.
Ai sensi dell’art. __________ CGA con la copertura integrale si
corrispondono anche prestazioni per malattie e conseguenze
d’infortuni esistenti già prima dell’inizio della copertura assicurativa.
Per l’art. __________ CGA il contratto d’assicurazione si estingue
con effetto immediato se il contraente cessa la propria attività
economica (__________), se la sede dell’azienda è trasferita
all’estero (__________), __________ viene aperta una procedura
fallimentare nei confronti del contraente, a meno che il curatore
fallimentare o terzi continuino a pagare i premi di assicurazione
(__________).
L’art. __________ CGA prevede che l’assicuratore non è vincolato
al contratto e pertanto lo può risolvere in caso di premi arretrati
secondo le disposizioni sull’inadempienza (__________), se alla
stipula del contratto di assicurazione il contraente non comunica
correttamente o sottace considerevoli circostanze o fattori di rischio
che conosceva o avrebbe dovuto conoscere oppure se nel corso
della durata del contratto d’assicurazione non notifica, correttamente,
o sottace fatti che escluderebbero o ridurrebbero l’obbligo di
prestazione dell’assicuratore (__________).
Per l’art. __________ CGA l’ammontare dell’indennità giornaliera
è concordato tra il contraente e l’assicuratore.
L’art. __________ CGA prevede che l’indennità giornaliera si
calcola come 365a parte della perdita di guadagno assicurato medio
di un anno. L’indennità giornaliera viene corrisposta per ogni giorno
di calendario.

Secondo l’art. __________ CGA per i lavoratori dipendenti la base
di calcolo è data dal reddito da lavoro dipendente venuto meno a
causa del sinistro. Quale reddito da lavoro dipendente venuto meno
si considera l’ultimo salario soggetto AVS percepito presso il
contraente prima del sinistro, comprensivo delle quote salariali non
ancora versate per le quali sussiste un diritto legale. Quote esenti da
imposte fiscali o AVS per persone in età AVS non influiscono
sull’ammontare della base di calcolo (…).
Per l’art. __________ CGA si considera malattia qualsiasi
pregiudizio della salute fisica, mentale o psichica che non sia la
conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o trattamento
medico e provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo l’art. __________ CGA è considerata incapacità al
lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno
alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente accettabile nella professione o nel campo d’attività
abituale. Se l’incapacità al lavoro dura più di 30 giorni, possono
essere prese in considerazione anche le mansioni accettabili di
un’altra professione o campo di attività. L’incapacità lavorativa
parziale sussiste quando il grado d’inabilità al lavoro è pari al 25%
almeno.
L’art. __________ CGA prevede che è considerata incapacità di
guadagno la perdita, totale o parziale, derivante da un danno alla
salute fisica, mentale o psichica, persistente anche dopo cure
adeguate e tentativi di reinserimento, delle possibilità di guadagno su
un mercato del lavoro considerato stabile. Per valutare l’esistenza di
un’incapacità di guadagno vanno considerate esclusivamente le
conseguenze del danno alla salute. Un’incapacità di guadagno viene
considerata tale solo se non risulta insormontabile da un punto di
vista obiettivo.
Ai sensi dell’art. __________ CGA in caso di incapacità lavorativa
parziale le prestazioni sono erogate secondo il grado di incapacità.
L’art. __________ CGA prevede che la ricomparsa di una malattia
o di postumi di infortunio (ricaduta) è considerato nuovo sinistro
quando, dall’ultimo insorgere della stessa malattia o dello stesso
postumo di infortunio, l’assicurato è stato ininterrottamente abile al
lavoro per 360 giorni. In caso di ricaduta entro 360 giorni, vengono
conteggiati il periodo di carenza compiuto e le prestazioni erogate.
Per l’art. __________ CGA se durante un sinistro se ne verifica un
secondo, i giorni per cui si ha diritto a prestazioni per il primo sinistro
vengono conteggiati con la durata della prestazione del secondo.
2.4. Va ancora evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera in
caso di malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione
di somme o di un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007
del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata
definita al momento della conclusione del contratto e non dipende dal
verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena
l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità
giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio
2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno:
in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono
dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito

dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).
La questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra
forma di assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del
contratto di assicurazione e delle condizioni generali d’assicurazione
che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste
due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998
dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19
aprile 2007).
In concreto non vi è alcun dubbio che le parti hanno sottoscritto
un’assicurazione di danno (cfr. art. __________ e seguenti CGA).
2.5. Nel caso di specie dagli atti e dagli accertamenti effettuati da
questo Tribunale emerge quanto segue.
L’attore è stato alle dipendenze della __________, costituita il
__________ da __________ e dichiarata in fallimento il __________
(doc. 4), dal 1° febbraio 2013 al 26 luglio 2013 (doc. XVIII), della
__________ di __________, costituita il __________ e radiata per
cessazione d’attività il __________ (doc. 5), dal 27 agosto 2013 al 30
settembre 2014 (doc. XVIII) e della __________, ripresa il
__________ da __________ e dichiarata in fallimento il __________
(doc. 6), dal 1° ottobre 2014 al 31 gennaio 2015 (doc. XVIII).
Il 28 gennaio 2015 __________ ha costituito la __________,
avente quale scopo __________ (doc. 3). Con decreto del
__________ la società è stata sciolta in seguito a fallimento a far
tempo dal __________ alle ore __________ (doc. 3).
Il 18 febbraio 2015 __________ ha sottoscritto l’offerta per
l’assicurazione contro la perdita di guadagno, rispondendo
affermativamente alla questione di sapere se “le persone da
assicurare, sono tutte attualmente abili al lavoro” (100%; doc. 2).
Il 1° marzo 2015 l’attore, dichiarato, in Italia, invalido civile al 50%
dal 2005 (doc. Q), per asma bronchiale, HCV+, malattia artrosica con
discopatie multiple cervicali e lombari, sdr. da conflitto spalla sinistra,
tunnel carpale a destra, pregressa turbinoplastica e settoplastica,
percentuale aumentata al 60% dal 9 febbraio 2016 (“Invalido con
riduzione permanente della capacità lavorativa dal 34% al 73%”) e la
__________ hanno sottoscritto il contratto di lavoro (doc. F, dove
manca tuttavia la firma dell’attore).
Il 3 marzo 2015 l’attore si è recato dal dr. __________, medico
chirurgo e specialista in neurochirurgia, il quale ha evidenziato come
“da oltre un anno è comparsa un’importante cervicalgia con dolori
alle spalle ed ultimamente anche all’arto superiore sinistro” ed ha
consigliato riposo (doc. G1). L’assicurato sostiene di aver comunque
continuato a lavorare.
Il 19 maggio 2015 la società ha annunciato la completa inabilità
lavorativa dell’attore con effetto dal 29 aprile 2015. L’assicuratore ha
corrisposto le indennità previste dal contratto dal 21 maggio 2015
fino al 31 luglio 2015 al 100% e dal 1° luglio 2015 al 31 ottobre 2015
al 50%.
2.6. Questo Tribunale evidenzia in primo luogo che le parti hanno
sottoscritto un’assicurazione contro la perdita di guadagno LCA,
copertura completa/integrale (cfr. pag. 2 doc. B e V6) il cui art.

__________ CGA prevede espressamente che “con la copertura
integrale si corrispondono anche prestazioni per malattie e
conseguenze d’infortuni esistenti già prima dell’inizio della copertura
assicurativa”.
Ne segue che eventuali malattie pregresse, comprese quelle per
le quali l’attore è stato dichiarato invalido civile in Italia (senza diritto
ad alcuna prestazione di natura civile e previdenziale [cfr. doc. S,
dichiarazione su erogazioni prestazioni INPS]) e quelle per le quali è
già stato inabile al lavoro quando lavorava presso la __________ di
__________ non sono di per sé di impedimento all’erogazione delle
indennità giornaliere.
Sia come sia, in concreto, le questioni della reticenza (art. 6 LCA),
della nullità del contratto ai sensi dell’art. 9 LCA (cfr. tuttavia le
recenti sentenze pubblicate in DTF 142 III 671 e DTF 142 III 767,
nonché la sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio 2017, consid. 3.3),
della reale attività economica della __________ e dell’effettivo danno
subito dall’attore non vanno ulteriormente approfondite, ritenuto che,
per i motivi che seguono, l’assicurato non ha comunque diritto ad
ulteriori indennità giornaliere.
In secondo luogo va rilevato che lo stesso attore non rivendica
alcuna prestazione derivante dalla patologia psichiatrica poiché sorta
dopo la dichiarazione di fallimento della società per la quale lavorava
(doc. I: “[…] Tuttavia questa patologia, essendo insorta dopo il
__________ (data di dichiarazione del fallimento di __________ (cfr.
doc. P), ossia quando non vi era più alcun vincolo contrattuale tra la
società e la convenuta […] non viene presa in considerazione ai fini
assicurativi e né l’attore richiede copertura assicurativa”).
2.7. Dagli atti prodotti dalle parti emerge che AT 1 martedì 3 marzo
2015, ossia due giorni dopo l’inizio dell’attività lavorativa, si è recato
presso il __________ di __________ (Italia) dove il Dr. __________,
medico chirurgo, specialista neurochirurgia, lo ha visitato per la prima
volta (cfr. doc. U, certificato del 25 settembre 2017 dove il medesimo
specialista elenca le due precedenti visite del marzo 2015 e del
maggio 2016), affermando che “da oltre un anno è comparsa
un’importante cervicalgia con dolori alle spalle ed ultimamente anche
all’arto sup. sinistro. L’esame neurologico odierno dimostra netta
contrattura dei muscoli (…). La RM cervicale del 30.12.2013
segnalava un quadro artrosico diffuso con plurime discopatie.
Consiglio riposo e proverei terapia con (…) Consiglio inoltre RM
cervicale di controllo per decidere eventuale trattamento fisiatrico o
chirurgico” (doc. G1).
Il 1° aprile 2015 il dr. __________ della __________ __________
di __________ (Italia) dopo aver eseguito una RM della colonna
cervicale in data 31 marzo 2015 ed averla paragonata con quella del
30 dicembre 2013 ha concluso affermando: “quadro radiologico
stazionario” (doc. G2).
Dal 29 aprile 2015 al 14 marzo 2016 la dr.ssa __________,
curante dell’attore, ha attestato, mensilmente, una completa inabilità
lavorativa, senza ulteriori precisazioni (doc. L).
Il 28 maggio 2015 il dr. med. __________, specialista FMH
medicina interna, ha visitato l’attore su incarico della convenuta.
Nel referto del 29 maggio 2015, dopo l’anamnesi e l’esame clinico,
il medico ha posto la diagnosi di sindrome cervico-spondilogena
cronica, sindrome lombospondilogena cronica e omalgia sinistra
cronica, ed ha affermato che “a causa delle patologie degenerative a

carico del rachide cervicale e del rachide lombare come pure delle
patologie degenerative a carico della spalla sx, l’assicurato era già
stato inabile al lavoro per parecchi mesi nel 2013-2014 e ora è di
nuovo inabile al lavoro dal 29.04.15. Per il momento l’assicurato non
è in grado di riprendere l’attività lavorativa abituale di operaio edile.
Adottando le adeguate misure terapeutiche, entro la fine del
prossimo mese di giugno sarà possibile stabilizzare il quadro clinico
e dal 01.07.15 l’assicurato potrà riprendere il lavoro abituale di
muratore almeno in modo parziale, evitando le attività più pesanti,
con un rendimento del 50% sull’arco dell’intera giornata lavorativa. In
un’attività adatta alle sue condizioni di salute, di tipo leggero e
rispettosa dell’ergonomia per la schiena, senza necessità di svolgere
lavori con il braccio sx lontano dal tronco, l’assicurato è da subito
normalmente abile al lavoro” (doc. G).
Il 5 giugno 2015 è stata eseguita una radiografia della colonna
dorsale e della colonna lombosacrale presso l’Ospedale di
__________ (Italia, doc. M2), mentre il 2 luglio 2015, presso lo
stesso ospedale, è stata effettuata una TAC lombosacrale (doc. M2).
Il 27 luglio 2015 la Dott.ssa __________ di __________ (Italia) ha
accertato una “limitazione articolare cervicale in flessione laterale sx.
Alla digitopressione si riscontra importante contrattura muscolare
paravertebrale con Zi C4 a sx. Tratto lombare articolarmente
impacciato. Dolore in flesso estensione, ROT simmetrici, vallaix e
Lasègue neg” ed ha consigliato di effettuare 12 manipolazioni
vertebrali, 10+10 laser Cd+L, 1 C KT rachide in toto (doc. M). La
stessa dr.ssa ha fatto affermazioni simili nel referto del 2 novembre
2016 (allegato doc. M).
L’11 novembre 2015 il dr. med. __________, del __________ di
__________ (Italia), ha redatto un certificato medico in cui viene
descritta la patologia psichica (doc. O). Da rilevare che il 13 ottobre
2015 la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia,
aveva anch’essa esaminato l’attore, su richiesta della convenuta, per
valutare l’aspetto psichico che tuttavia esula dalla presente vertenza
(doc. 7).
Il 7 dicembre 2015 la dr.ssa __________, medico chirurgo
specialista in medicina legale e delle assicurazioni di __________
(Italia), in un parere medico legale, dopo aver riassunto la fattispecie
da cui emergono sin dal 13 novembre 2013 numerose patologie, ha
evidenziato come ad una “visita ortopedica del 5.12.14 venne
attestata la presenza di un quadro compatibile con epitrocleite del
gomito destro e con epicondilite sinistra, con irradiazione lungo gli
estensori. Si consigliarono pertanto onde d’urto, terapia medica,
ghiaccio locale e l’uso di tutore con epicondilite a sinistra per attività
lavorativa. Nel marzo 2015, dopo un transitorio beneficio, il AT 1
lamentò la comparsa di una importante sintomatologia dolorosa a
carico del rachide cervicale, delle spalle e all’arto superiore sinistro.
In tale occasione venne obbiettivata una netta contrattura dei muscoli
latero-cervicali, soprattutto a sinistra, con lieve ipostenia dei muscoli
bicipitale e tricipitale a sinistra. Venne pertanto consigliata
l’esecuzione di RMN cervicale che – confrontata con la precedente –
confermò l’assetto morfostrutturale delle discopatie nel tratto C3-C7
precedentemente evidenziate. Una radiografia della colonna dorsale
e lombosacrale del 5.7.15 consentì il rilievo di riduzione di ampiezza
degli spazi discali L4-L5 e L5-S1 posteriormente, e di ipertrofia delle
faccette articolari, al passaggio lombosacrale. Una TAC
lombosacrale del 2.7.15 evidenziò una protrusione discale al
passaggio L4-L5 concentrica, con marcato effetto di impronta sul
sacco durale e impegno in sede intraforaminaria da ambo i lati,

nonché protrusione discale al passaggio L5-S1, con effetto di
impronta sul sacco durale. Ad una visita fisiatrica del 27.7.15 venne
riscontrata nuovamente importante contrattura muscolare
paravertebrale del tratto cervicale e lombare, con limitazione
articolare” (doc. M1).
La dr.ssa afferma poi che l’attore “lamenta la persistenza di
ricorrenti dolori cervicali, irradiati alle spalle, con ipostenia degli arti
superiori, soprattutto a sinistra. Lamenta, inoltre, dolori lombari. Più di
recente, in riferimento ad una situazione conflittuale perdurante da
circa due anni in ambiente lavorativo, egli ha presentato disturbi
depressivi, per i quali è seguito dal __________ di __________ (…).”
La dr.ssa ha concluso affermando che l’attore “è affetto da
spondilo-artrosi cervico-lombare, con multiple discopatie,
documentata strumentalmente. A tale patologia è ricollegabile la
sintomatologia anche allo stato da lui lamentata, a dispetto dei
trattamenti medici e fisioterapici eseguiti. Egli inoltre è affetto da una
sindrome ansioso-depressiva, che richiede l’assunzione di terapia
psico-farmacologica e psicoterapica, come da attestazione rilasciata
dal __________ di __________. Per tale sintomatologia, il 17.11.15 il
medico di famiglia del AT 1 ha certificato la necessità di riposo e cure
per 30 giorni. Tale attestazione appare coerente con la natura delle
patologie descritte e giustifica la inabilità lavorativa del AT 1”.
L’11 marzo 2016 l’attore è stato visitato nell’ambito della
procedura per l’accertamento dell’invalidità civile in Italia (cfr. doc. Q).
Dal verbale emerge che l’interessato è “già invalido al 50% dal 2005
asma bronchiale, HCV+, malattia artrosica con discopatie multiple
cervicali e lombari, SDR. da conflitto spalla sin., tunnel carpale a
destra, pregr. Turbinoplastica e settoplastica, e.o. buone condizioni
generali”, quale diagnosi è stata posta: “esiti di splenectomia
spondilodiscoartrosi cervico lombare bronchite cronica asmatica
ipoacusia (130-135) stato ansioso depressivo”. La commissione ha
riconosciuto che l’interessato è invalido con riduzione permanente
della capacità lavorativa dal 34% al 73% con una percentuale del
60% dal 9 febbraio 2016.
Il 14 maggio 2016 il dr. med. __________, del __________ di
__________ (Italia), ha affermato che “rispetto alla visita del marzo
2015 il signore riferisce importante cervicalgia con dolori ed
importante lombalgia. L’esame neurologico odierno segnala una
netta contrattura della muscolatura latero-cervicale e di quella
panaverterbrale lombare. Rachide cervicale e lombare dolente alla
palpazione e nel movimento di flessione (…). La RM cervicale
(31.03.2015) e la TC lombare (02.07.2015) dimostrano un quadro
artrosico diffuso con plurime discopatie. L’Rx del torace (29.02.2016)
segnalò una (…) basale sinistra in paziente in cura per asma
bronchiale cronica. Non indicazioni neurochirurgiche. A mio parere,
rispetto al controllo del marzo 2015, la situazione artrosica del
signore è peggiorata e consiglio di evitare sforzi improvvisi o
prolungati nel tempo. Ritengo utile parere fisiatrico, per cicli ripetuti
nel tempo di terapia fisica” (doc. H).
Agli atti vi è poi un certificato del dott. __________, medico
chirurgo, specialista in terapia fisica e riabilitazione di __________
(Italia), scritto a mano ed in gran parte illeggibile, apparentemente del
18 maggio 2016 (doc. H1).
Il 5 settembre 2016 il dott. __________, medico chirurgo di
__________ (Italia), curante, ha attestato che l’attore risulta affetto
da cervico dorsalgia con irradiazione alla spalla sinistra;
dorsolombalgia; asma e rinite allergica in fase di riacutizzazione;

stato ansioso depressivo in terapia, necessita di ulteriore periodo di
riposo e cure domiciliari fino al 4 ottobre 2016 compreso (doc. L1).
Essendo completamente abile al lavoro a partite da quest’ultima
data l’attore ha presentato una domanda di iscrizione alla
disoccupazione in Italia (doc. R e petizione doc. I, pag. 8).
Il 25 settembre 2017 il dr. med. __________ del __________ di
__________ (Italia) ha redatto un nuovo certificato medico. Dopo
aver rammentato di aver visitato l’attore nel marzo 2015 e nel maggio
2016, ha evidenziato un recente accesso presso il Pronto soccorso
dell’Ospedale di __________ per blocco vertebro-lombare con
importante lombosciatalgia bilaterale e ha rilevato che l’interessato
soffriva di importante artrosi già nel 2015 con un ulteriore
peggioramento nel 2016 ed attualmente. Il medico ha affermato che
“non ho ritenuto opportuno alcun trattamento chirurgico in passato
ma ho consigliato vivamente la terapia fisico-riabilitativa per cercare
di migliorare la sintomatologia dolorosa. Non ho visitato il signore nel
periodo tra agosto e novembre 2015 ma altri colleghi avevano
prescritto una inabilità lavorativa dopo aver valutato il sig. AT 1.
Attualmente il signore è in terapia cortisonica e antiinfiammatoria.
Visto il peggioramento dei sintomi consiglio eseguire RM cervico-
lombare di controllo e rivalutazione dei colleghi medico-legale e delle
assicurazioni per valutare l’eventuale inabilità lavorativa e una
valutazione fisiatrica per eventuale terapia fisico-riabilitativa” (doc. U).
Agli atti vi sono inoltre delle attestazioni secondo cui l’attore ha
effettuato delle sedute di fisioterapia dal 31 agosto 2015 al 25
settembre 2015 (doc. T) e dal 7 novembre 2016 al 23 dicembre 2016
(doc. T).
Infine, va segnalato il parere legale redatto dall’avv. __________,
su richiesta dell’attore medesimo, concernente la compatibilità della
capacità lavorativa di un lavoratore in Svizzera con una decisione di
invalidità civile emessa da un’Autorità italiana (doc. V10). L’avv.
__________, che si è fondato su un’intervista eseguita il 13
novembre 2017 con l’attore e su documenti messi a sua
disposizione, tra cui la relazione del 29 maggio 2015 del dr. med.
__________, il verbale sanitario dell’INPS del 4 aprile 2016 relativo
alla visita dell’11 marzo 2016 e la reiezione della domanda di
pensione ordinaria di inabilità dell’INPS di __________ (Italia) del 17
ottobre 2017, dopo aver riassunto la fattispecie, esposto le leggi
applicabili e quelle esistenti, precisato il concetto di invalidità civile e
prestazioni riconosciute in Italia (diverso da quello conosciuto in
Svizzera), riassunto alcuni casi giurisprudenziali, ha affermato:
" (…)
Per quanto riguarda i lavoratori dipendenti si distingue tra il
riconoscimento dell’invalidità civile, che ha caratteristiche assistenziali
(percentuale tra il 34% e il 73%; ad esempio: esonero ticket sanitari, nei
casi più gravi riconoscimento dell’handicap, ecc.) e il riconoscimento
dell’invalidità INPS, che invece è di tipo previdenziale (percentuale
superiore al 74%; assegno o pensione).
In Italia il requisito minimo per la qualifica di invalido civile è essere affetti
da malattie e menomazioni permanenti e croniche, sia di natura fisica che
psichica ed intellettiva, che potrebbero ridurre la normale capacità
lavorativa della persona in misura non inferiore ad un terzo (superiore al
33%). Il grado di invalidità è determinato da una tabella approvata con
decreto del Ministero della Sanità del 5 febbraio 1992.
(…)
A seconda della percentuale di invalidità i benefici sono i seguenti:

dal 34%: concessione gratuita di ausili e protesi previsti dal nomenclatore
nazionale, subordinata alle patologie indicate nel verbale di invalidità;
dal 46%: oltre al punto precedente, iscrizione alle liste di collocamento
mirato;
dal 50%: oltre i punti precedenti, congedo straordinario per cure, se
previsto dal CCNL;
dal 67%: oltre ai punti precedenti, esenzione parziale pagamento ticket
per visite specialistiche, esami ematochimici e diagnostica strumentale;
dal 74%: oltre ai punti precedenti, erogazione dell’assegno mensile se in
possesso dei requisiti richiesti, anche in termini di reddito; si precisa che
l’assegno mensile è pari a E 279.47 (con un limite di reddito personale
annuo di E 4'800.38), importo pertanto non assimilabile ad una perdita di
guadagno secondo la normativa elvetica;
100%: oltre ai punti precedenti, escluso l’assegno mensile, erogazione
della pensione di inabilità nel rispetto dei limiti reddituali ed esenzione
anche del ticket farmaci (…)
(…)
Invalidità civile, quindi, non vuol dire impossibilità nel prestare la
propria opera lavorativa, tant’è che le persone svantaggiate o con
disabilità hanno garantito il diritto al lavoro grazie al dettato normativo
della legge 12 marzo 1999, n. 68, che si integra con il riconoscimento
dell’invalidità civile.
L’invalidità civile, in estrema sintesi, comporta più la garanzia di una serie
tipizzata di prestazioni (es.: assegno d’invalidità o di accompagnamento,
la pensione di inabilità…) in presenza di determinati requisiti sanitari,
contributivi e reddituali, che un’incompatibilità nello svolgimento di
un’attività lavorativa. Anzi, la riduzione della capacità lavorativa, che il
riconoscimento dell’invalidità civile punta ad integrare, nella maggioranza
dei casi non impedisce l’esercizio di un’attività lavorativa, seppur – a volte
– con limiti e prescrizioni.
Si ricorda che dalla documentazione fornita per la redazione del presente
parere non risulta che il sig. AT 1 abbia avuto riconosciuta un’invalidità
civile superiore al 74%, né che abbia riconosciuta un’inidoneità al lavoro
giusta la norma di cui al D. Lgs. 81/2008: da ciò ne consegue che la sua
riduzione della capacità di guadagno non è considerata tale da dover
essere supportata con aiuti economici da parte dell’ente previdenziale
italiano, né che non possa svolgere al 100% mansioni lavorative di
qualsiasi natura.
Concludendo, il signor AT 1 non è stato accertato, tramite
commissione medica, essere inidoneo al lavoro per la sua
professione, risp. attività confacenti, così come emerge dalla
documentazione messa a disposizione e confermato verbalmente
anche dal diretto interessato.
3. CONCLUSIONI
Per tutto quanto sopra, dalla documentazione messa a diposizione ed
esaminata per la redazione del presente parere legale, nonché
dall’intervista svolta al diretto interessato, risulta che il sig. AT 1 è stato
dichiarato invalido civile al 60%, ma non inidoneo al lavoro.
È bene rammentare che essere invalido civile vuol dire avere un handicap
nell’inserimento del lavoro; situazione di svantaggio che il legislatore
italiano ha compensato prevedendo una serie di misure assistenziali per
superare le difficoltà che il lavoratore invalido potrebbe dover affrontare
per il proprio sostentamento. Tale assistenza arriva – nei casi più gravi
(ma non in quello di AT 1, come si evince dalla reiezione della domanda di
pensione ordinaria di inabilità dell’INPS di __________ del 17.10.2017) –
ad ottenere un’integrazione economica del proprio salario. Quest’ultima
sarebbe stata comunque pari a E 279.47 mensili, importo irrisorio non
assimilabile alla cd. “perdita di guadagno” secondo la legislazione elvetica.
Il sig. AT 1 è stato riconosciuto invalido al lavoro al 60%, ottenendo ai fini
assistenziali esclusivamente la concessione gratuita di ausili e protesi
previsti dal nomenclatore nazionale, subordinata alle patologie indicate nel
verbale di invalidità del 04.04.2016, l’iscrizione alle liste di collocamento
mirato e il congedo straordinario per cure, previsto dal CCNL.

Diversamente il predetto non è mai stato sottoposto ad alcun
accertamento sull’incapacità lavorativa, con ciò significando che egli è ed
è sempre stato pienamente idoneo a svolgere mansioni lavorative al
100%, sia nel suo impiego di muratore (con o senza impedimenti di sorta)
che in qualsiasi altra mansione. Tale assunto scaturisce dalla
documentazione messa a disposizione per la redazione del presente
parere, nonché dall’intervista eseguita al sig. AT 1 in data 13 novembre
2017.
Concludo affermando che il sig. AT 1 poteva e può svolgere (salvo
l’insorgere di malattie e infortuni) un’attività lavorativa piena, cioè in misura
del 100% della propria capacità d’impiego, in Svizzera o all’estero.”
(doc. V 10, sottolineature ed evidenziature in originale)
2.8. Circa l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza
4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433,
il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata non
costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che
nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono
essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di
parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti
dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella
maggior parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle
assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse
2016, pag. 36 e 37).
Nel caso evaso dall’Alta Corte, si trattava di un assicurato al
beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla
LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di
invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su
una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico
specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti
medici e ha visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine
un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio
la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la
causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli
atti (la perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto
del curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a
cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti
sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di
parte dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza
preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al
lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid.
3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore
malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1).
L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile presso il
Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire
dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal
profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito
dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte
e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la perizia
di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia
nell’assicurazione complementare sia un mezzo di prova ai sensi del
Codice di procedura civile.
Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto
delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del
medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a domanda
dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova.
Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una
perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una semplice
allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83
consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i
differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale
federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e
in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione
di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la
perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte
della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale, considera che
una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il legislatore ha
escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte
das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO
allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO
ab”).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il
CPC trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia
di diritto privato che si applica, in virtù della quale la perizia di parte
non ha qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una
semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate
(substanziiert), di modo che la controparte non può contestare in
maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma
deve piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i
fatti che contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può
se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali
giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito
dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera
allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale
cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e
soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato
che il ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC
nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo
di prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro
dell’interessato (cfr. consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli
atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie
di parte (cfr. consid. 4).
Va ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3
agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che in caso di
presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il
contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata,
apportando elementi oggettivi, non bastando una critica generica
(“Dans le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr
B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce
rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a
amené à considérer que le recourant était en mesure de travailler en
tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le
recourant s'est borné à la contester globalement par pli du 24 juillet
2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un rapport de
deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié
une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé
B.________, faute d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr

A.________ relève des discordances entre le diagnostic posé par le
Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive
prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il
n'est pas incapable de travailler, le premier ne discute pas
précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.
Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles
contenues dans cette expertise demandée par l'intimée ne font pas
l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme l'exige la
jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est
exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a
joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet
2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de
l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter
la preuve de leur véracité si elles sont appuyées par des indices
objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a
estimé, dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre
2015, que la capacité de gain de l'assuré était entière depuis le 25
juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art.
168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________ avait
emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).
Inoltre, per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici,
cfr. la sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e la
sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.
2.9. Alla luce delle valutazioni mediche agli atti, nell’ambito
dell’apprezzamento delle prove, questo Tribunale deve concludere,
senza che sia necessario, per i motivi che seguono, procedere
all’allestimento di una perizia giudiziaria o sentire i medici di cui è
stata proposta l’audizione, che l’attore dopo un periodo di totale
inabilità lavorativa, avrebbe potuto ricominciare la precedente attività
di operaio edile al 50% dal 1° luglio 2015 e che avrebbe potuto, sin
dal 28 maggio 2015, svolgere un’attività leggera e confacente al suo
stato di salute.
Gli atti medici prodotti dalle parti e segnatamente quelli trasmessi
dall’attore non permettono di ritenere che vi sia stata un’inabilità
lavorativa maggiore rispetto a quella ammessa dalla convenuta,
come accertato dal dr. med. __________.
Per quanto concerne il periodo iniziale di incapacità lavorativa dal
29 aprile 2015, agli atti vi è unicamente l’attestazione, generica, della
curante, dr.ssa med. __________, la quale, regolarmente, ogni
mese, fino al 14 marzo 2016, ha attestato un’incapacità lavorativa del
100% nel documento “controllo giorni malattia” dell’assicuratore,
senza tuttavia indicare ulteriori specifiche (diagnosi, prognosi,
anamnesi, stato obiettivo, stato soggettivo, valutazione) e
segnatamente senza indicare se l’interessato avrebbe potuto
esercitare un’attività più leggera e confacente al suo stato di salute
(doc. L).
Il 29 maggio 2015 il dr. med. __________, specialista FMH in
medicina interna, incaricato dall’assicuratore di visitare l’attore, ha
posto la diagnosi di sindrome cervico-spondilogena cronica,
sindrome lombo-spondilogena cronica e omalgia sinistra cronica,
rilevando che l’interessato, con le opportune cure fisioterapeutiche,
sarebbe stato in grado di riprendere la sua attività abituale di operaio
edile entro fine giugno almeno in maniera parziale, evitando le attività
pesanti con un rendimento del 50% sull’arco dell’intera giornata
lavorativa, mentre in attività adatta alle sue condizioni di salute, di
tipo leggero e rispettosa dell’ergonomia per la schiena, senza

necessità di svolgere lavori con il braccio sinistro lontano dal tronco,
l’interessato è stato giudicato da subito abile al lavoro (doc. G).
In seguito, dopo essere stato sottoposto ad una radiografia della
colonna dorsale e della colonna lombosacrale e ad una TAC
lombosacrale, l’attore, il 27 luglio 2015, è stato visitato dalla dr.ssa
__________, medico chirurgo presso l’ambulatorio di fisioterapia
__________ (doc. M), la quale tuttavia non si è espressa circa la
capacità lavorativa dell’attore, ma ha consigliato di effettuare alcune
cure fisioterapiche (12 manipolazioni vertebrali, 10+10 laser Cd+L, 1
C KT rachide in toto).
Ciò non permette di ritenere che l’interessato, in quel periodo,
fosse inabile al lavoro ed anzi, conferma la valutazione del dr. med.
__________. Da una parte le cure proposte non sono incompatibili
con un’attività lavorativa. D’altra parte, soprattutto, il 2 novembre
2016 la stessa dr.ssa __________, in presenza di una
riacutizzazione della sintomatologia, ha proposto ulteriori cure, oltre a
quelle prescritte in precedenza (12 manipolazioni C + L, 6 tecar
terapia DL, 5 crioterapia miorilassante CD, 10+10 laser CD+L, 1 C
KT rachide in toto con es di controllo della postura), malgrado lo
stesso attore abbia affermato che “a partire dal 4.10.2016, data di
chiusura del caso di malattia (cfr. doc. L1) e la dichiarata totale abilità
dell’attore da parte dell’attuale medico curante, Dr. med. __________
(…) lo stato di salute poteva dirsi in rimessione e l’attore ha quindi
potuto iscriversi in disoccupazione NASpl italiana” (cfr. petizione,
doc. I, pag. 12). Ne segue che se l’interessato era abile al lavoro dal
4 ottobre 2016 malgrado una riacutizzazione del dolore il 2 novembre
2016 con conseguente proposta di cure maggiormente intense,
doveva a maggior ragione essere in grado di esercitare un’attività
lavorativa nel luglio 2015 quando erano state proposte dalla
medesima dr.ssa cure più blande.
A comprova di ciò vi è la circostanza che l’interessato ha eseguito
delle sedute di fisioterapia dal 31 agosto 2015 al 25 settembre 2015
e dal 7 novembre 2016 al 23 dicembre 2016 (doc. T).
Il referto del 7 dicembre 2015 della dr.ssa __________, medico
chirurgo specialista in medicina legale e delle assicurazioni (doc.
M1), non apporta maggiori precisazioni circa la capacità lavorativa
dell’assicurato in attività leggere.
Rilevante nella certificazione della dr.ssa med. __________ è la
circostanza che la medesima esperta italiana sembra aver ritenuto
l’interessato inabile al lavoro per la patologia psichiatrica, che, come
visto, non dà diritto all’erogazione di indennità giornaliere poiché
sorta dopo il fallimento della __________.
La dr.ssa med. __________ nella valutazione medicolegale (pag.
3, doc. M1) ha infatti stabilito che l’attore “è affetto da spondilo-artrosi
cervico-lombare, con multiple discopatie, documentata
strumentalmente. A tale patologia è ricollegabile la sintomatologia
anche allo stato da lui lamentata, a dispetto dei trattamenti medici e
fisioterapici eseguiti. Egli inoltre è affetto da una sindrome ansioso-
depressiva, che richiede l’assunzione di terapia psico-farmacologica
e psicoterapica, come da attestazione rilasciata dal __________ di
__________. Per tale sintomatologia, il 17.11.15 il medico di famiglia
del AT 1 ha certificato la necessità di riposo e cure per 30 giorni. Tale
attestazione appare coerente con la natura delle patologie descritte e
giustifica la inabilità lavorativa del AT 1” (sottolineature del redattore).
Essa, in ogni caso, non si esprime sulla possibilità per l’attore di
esercitare un’attività leggera e confacente al suo stato di salute (cfr.
anche la risposta [doc. III, pag. 6: “[…] In data 7 dicembre 2015 essa
ha esposto una minima anamnesi, dichiarandosi poi d’accordo
sull’inabilità lavorativa attestata dal __________ di __________ dal
17.11.15 per 30 giorni, a causa della sintomatologia depressiva. Il

suo certificato non si esprime per contro sul periodo precedente
[…]”], non contestata dettagliatamente ed approfonditamente
dall’assicurato in sede di replica [cfr. doc. VII, pag.9-10]).
Determinante, nel caso di specie, è in ogni caso il verbale
sanitario dell’INPS del 4 aprile 2016 che, con riferimento alla visita
dell’11 marzo 2016, ha stabilito una percentuale di invalidità civile del
60% dal 9 febbraio 2016, tenendo tra l’altro conto anche dello stato
ansioso depressivo (doc. Q). Come emerge dal parere dell’avv.
__________ infatti “invalidità civile, quindi, non vuole dire
impossibilità nel prestare la propria opera lavorativa”. Inoltre “la sua
riduzione della capacità di guadagno non è considerata tale da dover
essere supportata con aiuti economici da parte dell’ente
previdenziale italiano, né che non possa svolgere al 100% mansioni
lavorative di qualsiasi natura”. L’attore “non è stato accertato, tramite
commissione medica, essere inidoneo al lavoro per la sua
professione, risp. attività confacenti, così come emerge dalla
documentazione messa a disposizione e confermato verbalmente
anche dal diretto interessato”, egli è stato dichiarato invalido civile al
60% “ma non inidoneo al lavoro”. “Diversamente il predetto non è
mai stato sottoposto ad alcun accertamento sull’incapacità lavorativa,
con ciò significando che egli è ed è sempre stato pienamente idoneo
a svolgere mansioni lavorative al 100%, sia nel suo impiego di
muratore (con o senza impedimenti di sorta) che in qualsiasi altra
mansione” (doc. V10).
Ciò conferma la valutazione del dr. med. __________ che aveva
rilevato come l’incapacità lavorativa nella professione di muratore
sarebbe stata solo temporanea ed in seguito l’assicurato avrebbe
potuto riprendere almeno al 50%, mentre in attività leggere e
confacenti al suo stato di salute era abile sin da subito (sull’obbligo
per la persona assicurata di ridurre il danno cfr. consid. 2.10).
Certo, l’avv. __________ evidenzia come “essere invalido civile
vuol dire avere un handicap nell’inserimento del lavoro; situazione di
svantaggio che il legislatore italiano ha compensato prevedendo una
serie di misure assistenziali per superare le difficoltà che il lavoratore
invalido potrebbe dover affrontare per il proprio sostentamento”. Di
ciò tuttavia, nell’ambito del diritto svizzero, si tiene conto semmai
nell’eventuale deduzione sociale dal reddito da invalido nel calcolo
del grado dell’incapacità di guadagno (cfr. consid. 2.13).
Le ulteriori attestazioni del dr. med. __________, di cui l’ultima si
riferisce al mese di settembre 2017, non sono atte a mettere in
dubbio la valutazione dell’INPS. Lo specialista rileva un
peggioramento dello stato di salute anche per un periodo (settembre
2017) per il quale l’attore non rivendica alcuna prestazione e non si
esprime né per quanto concerne la capacità lavorativa dell’attore
nella precedente attività di operaio edile né circa il grado di capacità
lavorativa dell’attore in attività adatte (doc. U del 25 settembre 2017:
“[…] Visto il peggioramento dei sintomi consiglio eseguire RM
cervico-lombare di controllo e rivalutazione dei colleghi medico-legale
e delle assicurazioni per valutare l’eventuale inabilità lavorativa e una
valutazione fisiatrica per eventuale terapia fisico-riabilitativa”,
sottolineatura del redattore).
Del resto, come emerge dal parere dell’avv. Trifone, il 17 ottobre
2017, ossia poco tempo dopo la visita presso il dr. med.
__________, la domanda di pensione ordinaria è stata respinta
dall’INPS (doc. V10).
Rilevato che il referto del dr. med. __________ è illeggibile e non
apporta alcun elemento utile alla causa (doc. N1), va ancora
evidenziato come nel certificato del 5 settembre 2016 il dott.

__________, curante dell’attore, si limita a descrivere la diagnosi e
indicare che l’interessato necessita di ulteriore riposo e cure
domiciliari fino al 4 ottobre 2016 (doc. L1), senza esprimersi né sulla
capacità lavorativa dell’attore in attività adeguata, né tanto meno
sulla capacità lavorativa dell’assicurato in attività leggere e confacenti
al suo stato di salute.
Ne segue che le critiche dell’attore alla valutazione motivata,
dettagliata ed approfondita del dr. med. __________ del 29 maggio
2015 si esauriscono in censure generiche, senza alcun sostrato
probatorio atto a mettere in dubbio le sue conclusioni. Agli atti non vi
sono referti medici che contestano in maniera circostanziata,
minuziosa ed accurata le considerazioni dello specialista. Al
contrario, nella documentazione prodotta i medici non si esprimono
sulla capacità lavorativa dell’interessato in attività leggere e
confacenti al suo stato di salute e le conclusioni della commissione
medica per l’accertamento dell’invalidità civile del 4 aprile 2016 (doc.
Q), confermano semmai che l’attore può svolgere tali attività (doc. V
10).
Alla luce di quanto sopra esposto, sulla base delle valutazioni del
dr. med. __________ del 29 maggio 2015 e del verbale sanitario
dell’INPS di __________ del 4 aprile 2016, unitamente al parere
legale dell’avv. __________ del 28 novembre 2017, questo TCA
deve concludere che l’attore è stato incapace al lavoro nella sua
attività al 100% fino al 30 giugno 2017 ed in seguito al 50%. Per
contro egli avrebbe potuto svolgere un’attività confacente sin da fine
maggio 2017.
Ritenuto che la documentazione medica agli atti permette di
stabilire la capacità lavorativa dell’attore, questo TCA rinuncia
all’allestimento di una perizia giudiziaria ed a sentire i medici che
hanno avuto in cura l’attore.
Va qui rammentato che conformemente alla costante
giurisprudenza, il giudice può rinunciare ad assumere una prova se
egli ha formato il proprio convincimento sulla base di altri elementi di
fatto all’incarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che la nuova
prova non muterebbe il suo personale convincimento
(apprezzamento anticipato delle prove; cfr. sentenza 5A_34/2013 del
9 settembre 2013, consid. 2.3 con riferimento alla sentenza
4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF
138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre 2016;
sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3;
sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza
4A_175/2015 del 4 maggio 2015).
2.10. In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità
lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo
di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute
(art. 61 LCA).
A norma dell’art. 61 LCA:
" In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per
scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere
istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi
alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile,
l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta
qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Con sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c,
l’Alta Corte ha affermato:

" (…)
L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale concernente
l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle
assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere costretto a
cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a).
Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà
personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con
riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un
intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore
contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a
sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un
reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico.
Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale
accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile
esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine
accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La
sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata
all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova
decisione. (...)."
In concreto, l’art. __________ CGA prevede il medesimo concetto.
Per l’art. __________ CGA se l’incapacità al lavoro dura più di 30
giorni possono essere prese in considerazione anche le mansioni
accettabili di un’altra professione o campo di attività.
Per cui, in caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito
dell’attività abituale, come nel caso di specie, in ossequio all’obbligo
di ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a cambiare professione (cfr.
DTF 114 V 283). Per quanto concerne la determinazione del termine
che può essere assegnato all’attore per procedere al cambiamento di
professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale
delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più
volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi
(DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p.
108; 1994, p. 113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare
che l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a
frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene
giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto
esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di
quest'ultima non è scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p.
106 consid. 2).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV
112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito
LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in
vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K
64/05 del 29 giugno 2006.
Il Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle
assicurazioni complementari contro le malattie rette dal dritto privato.
Con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha
ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per il
riadattamento professionale.
In DTF 133 III 527, il TF ha affermato:
" (…)
3.2.1 L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant droit est obligé de
faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage; s'il n'y a pas
péril en la demeure, il doit requérir les instructions de l'assureur sur les
mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit contrevient à
cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut réduire
l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait été
remplie (al. 2).
Dans des arrêts qui concernaient comme ici une assurance collective
d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt 5C.211/2000 du 8 janvier
2001, consid. 4c non publié à l' ATF 127 III 106; arrêt 5C.176/1998 du 23
octobre 1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA

était l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des
assurances déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières
soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de
diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu'un tel
changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que
l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF
111 V 235 consid. 2a; ATF 114 V 281 consid. 3a; voir aussi VINCENT
BRULHART, L'assurance collective contre la perte de gain en cas de
maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise - questions
choisies, 2006, p. 95 ss, 107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral
des assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement de
profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse
doit l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel
l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux
nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un
délai de trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse doit en
règle générale être considéré comme adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février
2000, publié in Assurance-maladie et accidents [RAMA] 2000 n° KV 112
p. 122, consid. 3a; voir aussi JEAN-LOUIS DUC, Assurance sociale et
assurance privée, 2003, p. 109-111).”
Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.
tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo
parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui
ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che
aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di
adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze
concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc.
(DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr.
pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale
esame non è per contro determinante la durata della precedente
incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a).
Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle
assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile
periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da
parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i
fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no.
K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).
In una sentenza 4A_111/2010 del 12 luglio 2010 il TF ha inoltre
stabilito:
" (…)
3.1 Au regard de l'art. 2 LPGA, les assurances privées n'entrent pas dans
le champ d'application de l'art. 21 al. 4 LPGA, et jusqu'ici, le Tribunal
fédéral n'a pas examiné si cette disposition-ci se prête néanmoins à une
transposition à ces assurances.
La jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances actuellement codifiée
à l'art. 21 al. 4 LPGA, relative aux assurances sociales, est rapportée
dans un arrêt du 16 juillet 2007 relatif à une assurance privée (ATF 133 III
527 consid. 3.2.1 p. 531); elle n'avait toutefois pas d'incidence sur l'issue
de la cause car aucun changement de profession ni d'activité n'était exigé
de l'assuré. Auparavant, dans d'autres contestations en matière
d'assurance privée, le Tribunal fédéral avait renvoyé une affaire à la
juridiction cantonale parce que celle-ci devait examiner si un changement
de profession était exigible et si le délai fixé par l'assureur était «
approprié aux circonstances » (arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998,
consid. 2). Dans un autre cas, le tribunal avait relevé que d'après les
constatations de fait déterminantes, il n'apparaissait pas qu'un
changement de profession fût raisonnablement exigible ni que l'assureur
eût imparti à l'assuré, à cette fin, un « délai adéquat pour trouver un
emploi » (arrêt 5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c). Dans une
troisième cause, le tribunal avait rejeté la critique de l'assuré qui se
plaignait d'un délai d'adaptation trop bref, fixé à trois mois par la juridiction
cantonale (arrêt 5C.74/2002 du 7 mai 2002, consid. 3).
En doctrine, plusieurs auteurs mentionnent ces décisions et ils en
déduisent sans plus d'explication que l'art. 21 al. 4 LPGA fait règle aussi
en droit des assurances privées (Bettina Kahil-Wolff et Emmanuelle
Simonin, Révision totale de la LCA : l'avant-projet et les assurances
sociales, in Quoi de neuf en droit social ?, 2009, p. 130; Gebhard Eugster,
Vergleich der Krankentaggeldversicherung (KTGV) nach KVG und nach
VVG, in Krankentaggeldversicherung : Arbeits- und

versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, p. 85; Vincent Brulhart,
L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le
droit social dans la pratique de l'entreprise, 2006, p. 107; voir aussi Jean-
Louis Duc, Le droit applicable aux assurances complémentaires, PJA
2010 p. 473).
Leur opinion doit être approuvée dans la mesure où la démarche imposée
à l'assureur, selon le principe de l'art. 21 al. 4 LPGA, est une
concrétisation des règles de la bonne foi qu'en vertu de l'art. 2 al. 1 CC,
chacun doit respecter dans l'exercice de ses droits et l'exécution de ses
obligations. Selon la jurisprudence, il y a abus de droit manifeste, prohibé
par l'art. 2 al. 2 CC, lorsqu'une personne use de son droit sans
ménagement ou de manière inutilement rigoureuse (ATF 135 III 162
consid. 3.3.1 p. 169; 135 III 349 consid. 3 p. 355; 120 II 105 consid. 3a p.
108), notamment lorsqu'elle choisit sans raison objective, parmi plusieurs
solutions équivalentes, celle qui est la plus nuisible à l'autre partie (ATF
131 III 459 consid. 5.2 p. 462/463). De ce point de vue, lorsque l'assureur
d'indemnités journalières estime que l'incapacité de travail a pris fin, à
l'issue d'une période durant laquelle il a reconnu le droit de l'assuré à ses
prestations, on peut attendre de lui qu'il en donne avis à l'assuré et qu'il
prolonge le service des indemnités pendant le délai a priori nécessaire à
une reprise effective de l'activité. La défenderesse ne peut guère
contester la justification de cet avis et de ce délai car par sa lettre du 27
juin 2008, où elle accordait au demandeur un délai d'un mois pour
s'annoncer à l'assurance-chômage, elle a précisément donné un
avertissement de ce genre.
3.2 La contestation porte donc surtout sur la durée du délai de réflexion ou
d'adaptation, que la Cour des assurances sociales a prolongé de quatre
mois. En l'espèce, la durée totale de cinq mois semble considérable
compte tenu que la réinsertion professionnelle du demandeur consistait
simplement à retrouver un emploi dans la même profession. Dans sa
lettre d'avertissement, la défenderesse annonçait toutefois une
suspension complète de ses prestations et elle omettait, par là, de
prendre en considération que le docteur A.________ préconisait une
reprise progressive du travail, au taux de 50% d'abord, puis, après
quelques semaines seulement, à temps complet. Or, pour le travailleur à
la recherche d'un emploi, il est particulièrement difficile de trouver un
employeur prêt à accepter de pareilles modalités. Ainsi, au regard de
l'ensemble des circonstances, il n'apparaît pas que la Cour des
assurances sociales ait abusé du pouvoir d'appréciation qu'il convient de
lui reconnaître conformément à l'art. 4 CC (cf. ATF 135 III 121 consid. 2 p.
123; 133 III 257 consid. 3.2 p. 272).
4.
La défenderesse soutient vainement que le demandeur avait l'obligation
de solliciter l'assurance-chômage afin qu'elle pût imputer les indemnités
de cette assurance sur ses propres prestations. En effet, c'est au contraire
l'assurance-chômage qui est subsidiaire par rapport à une assurance
d'indemnités journalières en cas de maladie, y compris une assurance
privée, et c'est donc l'assurance-chômage qui diminue ses indemnités de
ce que l'assuré reçoit de l'autre assurance (art. 28 al. 2 de la loi fédérale
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité -
LACI; ATF 128 V 176 consid. 5 p. 181).”
2.11. In concreto l’assicurato incapace al lavoro dal 29 aprile 2015 è
stato giudicato abile al lavoro in maniera completa dal 28 maggio
2015 in un’attività adatta alle sue condizioni di salute, di tipo leggero
e rispettosa dell’ergonomia per la schiena, senza necessità di
svolgere lavori con il braccio sinistro lontano dal tronco (doc. G).
Nella precedente attività di operaio edile egli è invece abile al lavoro
al 50% dal 1° luglio 2015 (doc. G).
Il 12 agosto 2015 l’assicuratore ha informato l’attore che avrebbe
versato indennità giornaliere al 100% fino al 31 luglio 2015 ed al 50%
dal 1° agosto 2015 al 31 ottobre 2015. In seguito le prestazioni
sarebbero state soppresse (doc. D).
Occorre esaminare, in base all’età della persona assicurata e dello
stato del mercato del lavoro, quali sono le possibilità reali di ritrovare
un’attività che tenga conto delle limitazioni funzionali (sentenza
4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4) e, in funzione della
formazione, dell’esperienza e dell’età dell’assicurato se un

cambiamento d’attività è realmente esigibile (sentenza 4A_304/2012
del 14 novembre 2012, consid. 2.4).
All’assicurato può essere richiesto di sfruttare la sua residua
capacità lavorativa in quei settori d’attività accessibili a lavoratori non
qualificati, con mansioni semplici e ripetitive, che non richiedono una
preparazione professionale specifica ma possono essere esercitate
dopo una semplice introduzione al posto di lavoro ed un breve
periodo di rodaggio. Specialmente nell’ambito industriale, ma anche
nel settore delle prestazioni di servizio, vi sono, in effetti, delle attività
di mera sorveglianza, fisicamente assai leggere, che possono essere
svolte sia in posizione seduta che in piedi (per esempio attività
d’incasso, d’assemblaggio, di confezione prodotti, di controllo, ecc.)
con la possibilità anche di variare frequentemente la postura (cfr.
sentenza 32.2013.75 del 28 gennaio 2014 e sentenza 32.2011.143
del 21 novembre 2011).
Il TF ed il TCA hanno già avuto modo di confermare la possibilità
di svolgere attività leggere in maniera completa per persone che
presentavano limitazioni importanti (cfr. tra le tante: STCA
32.2017.35 del 18 settembre 2017 consid. 2.7 con riferimenti).
Questo Tribunale ritiene che anche nel caso di specie nel mercato
generale del lavoro esistano delle occupazioni, essenzialmente di
controllo e di sorveglianza, che l’attore, nonostante i disturbi che lo
interessano, sarebbe in grado di esercitare, al 100%, ciò che gli
permette di sfruttare al meglio la sua capacità lavorativa residua.
L’assicurato, nato nel 1955, il __________ 2015 ha compiuto 60
anni. Dagli atti emerge che l’interessato nel corso degli anni ha
cambiato più volte posto di lavoro (cfr. doc. V4). Le sue possibilità di
inserimento nel mercato del lavoro, all’epoca (2015), erano da
considerarsi ancora buone, ritenuta la capacità lavorativa completa in
attività leggere e rammentato che l’unica limitazione era quella di non
poter svolgere lavori con il braccio sinistro lontano dal tronco (doc.
G).
Va qui rammentato che nell’ambito delle assicurazioni sociali il TF
ha già avuto modo di stabilire con sentenza 8C_761/2014 del 15
ottobre 2015 al consid. 3.2.3 che, avendo l’insorgente 59 anni al
momento determinante per esaminare la questione della messa in
valore della capacità lavorativa residua, l’assicurato non poteva far
valere il fattore età per ritenere inesigibile l’esercizio di un’attività
lavorativa
In una sentenza 9C_847/2015 del 30 dicembre 2015 il TF ha
riassunto, al consid. 4.1.2 la sua giurisprudenza, rilevando ad
esempio che aveva ritenuto esigibile il cambiamento di attività per un
assicurato di 62 anni e ¾ che poteva svolgere solo attività sedute o
con frequenti cambiamenti di posizione ma che non aveva patologie
alle estremità superiori, e che dunque poteva esercitare attività di
sorveglianza. Anche per un 61enne che poteva esercitare solo
attività leggere da seduto e che non era toccato nella motricità fine è
stata esatto un cambiamento di professione. È invece stata negata la
possibilità di cambiare attività ad un assicurato di 64 anni e 6 mesi
che aveva difficoltà nella motricità fine, così come ad un assicurato
64enne che poteva esercitare un’attività leggera solo nella misura del
50% e ad un altro assicurato che si trovava a circa 10 mesi dal
pensionamento e poteva esercitare solo al 50% un’attività leggera.
Nel caso giudicato dal TF, l’Alta Corte ha confermato l’esigibilità
lavorativa del ricorrente che al momento determinante aveva 63 anni
e 6 mesi, era abile al 100% in attività leggera, con possibilità di
sollevare pesi al massimo sopra i 10 kg e la necessità di esercitare

piuttosto attività dove potesse rimanere seduto, che parlava tedesco
ed italiano e che aveva appreso a destreggiarsi anche con clienti
esterni
In una sentenza 9C_536/2015, del 21 marzo 2016 al consid. 4.2 il
TF, rilevato che al momento determinante l’assicurato poteva
lavorare, prima del pensionamento, ancora 1 anno e 8 mesi, ha
ritenuto esigibile, per l’insorgente, mettere a frutto la sua residua
capacità lavorativa, ritenuto che dal punto di vista medico, avrebbe
potuto esercitare numerose attività leggere, ossia tutti i lavori per i
quali non doveva sollevare pesi superiori ai 15 kg, con cambio
frequente di posizione e tutte le attività dove non vi è necessità di
usare la forza al di sopra delle spalle (cfr. anche sentenza
32.2015.114 del 27 giugno 2016, consid. 2.8).
Alla luce di quanto sopra un cambio di attività nel 2015 era
esigibile e il termine assegnato fino al 31 ottobre 2015 appare
adeguato, tenuto conto che l’assicuratore, sulla base degli atti
medici, avrebbe potuto ridurre le indennità al 50% già a partire dal 1°
luglio 2015 e non solo dal 1° agosto 2015.
Va ora esaminato se l’attore aveva, dal 1° novembre 2015,
un’incapacità di guadagno di almeno il 25% che gli darebbe diritto ad
ulteriori indennità (cfr. art. __________ CGA e sentenza
4A_495/2016 del 5 gennaio 2017, consid. 2.4).
2.12. Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona
assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre
stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente
all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il
grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF
129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale reddito
dev'essere determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si
fonderà sull'ultimo reddito che la persona assicurata ha conseguito
prima del danno alla salute, se del caso adeguato al rincaro e
all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V 222 consid. 4.3.1
pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere conseguito in
un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile.
Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera
attendibile il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto
conseguire senza l'invalidità, si farà riferimento a valori empirici o
statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b). Per il resto, occorre tenere
conto del principio secondo cui - in assenza di indizi concreti che
impongano una diversa valutazione - la persona assicurata avrebbe di
regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato l'attività
precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag.
381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale
va senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe
intrapreso una carriera e percepito un salario più elevato devono
essere concreti (DTF 96 V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100
consid. 3b). La mera dichiarazione d'intenti non è pertanto sufficiente;
necessario è infatti che tale intenzione sia suffragata da passi
concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi ecc. (VSI 2002
pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).
Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono
circostanze particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag.
560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno in ogni
caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti collettivi di
lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).
Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal
presupposto che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe
continuato ad esercitare la precedente attività lucrativa, devono
essere considerati eventuali adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI

1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag. 519 consid.
3c).
In concreto l’attore, secondo quanto emerge dal contratto, nel
2015 avrebbe potuto conseguire un reddito mensile di fr. 5'273
per tredici mensilità, pari a fr. 68'549 all’anno (doc. F).
2.13. Per quel che concerne il reddito da invalido, lo stesso è determinato
sulla base della situazione professionale concreta dell'interessato, a
condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e
ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante
dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un
salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e
riferimenti).
Se invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché
l'assicurato non ha intrapreso un’attività lucrativa da lui esigibile, il
reddito da invalido, da contrapporre a quello da valido nella
determinazione del grado di invalidità, può essere ricavato dai
rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che
si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di
lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 p. 332 consid. 3c,
1989 p. 485 consid. 3b).
L’Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in
difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali
risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura
dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori
desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle
grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006
nella causa P., I 222/04).
Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2014 (cfr., a
proposito del 2012, la sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016
pubblicata in DTF 142 V 178, in particolare consid. 2.5.7), edita
dall'Ufficio federale di statistica, più precisamente dalla tabella TA1
2014 tirage_skill_level (NOGA08, RSS 2014; salario mensile lordo
[valore centrale] secondo il ramo economico, il livello di competenze
e il sesso; cfr., per il 2012, la sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile
2016 pubblicata in DTF 142 V 178), emerge che il salario lordo
mediamente percepito in quell'anno dagli uomini per un'attività
semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di competenze; cfr.
sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V
178, consid. 2.5.7) di 40 ore settimanali nel settore privato (circa la
rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001
U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.), corrisponde
ad un importo di Fr. 63’744.- (Fr. 5'312.- x 12 mesi).
Adattando all'evoluzione dei salari nominali questo dato fino al
2015, si ottiene un salario di fr. 63'929.30 (fr. 63’744.-- : 103,2 x
103,5; cfr. Tabella T1.1.10 Indice dei salari nominali, Uomini, 2011-
2016, pubblicata dall'Ufficio federale di statistica; cfr. la sentenza
8C_671/2013 del 20 febbraio 2014, consid. 4.2).
Questi dati si riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore
alla settimana. Riportando queste cifre su un orario medio di lavoro
settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel 2015 (cfr. per
questo aspetto, STFA I 203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4; vedi
anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e la tabella: “Durée
normale du travail dans les entreprises selon la division
économique”), il salario lordo medio ipotetico nazionale da invalido
per un uomo ammonta a fr. 66'646.29 (fr. 63'929.30 : 40 x 41,7),
ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STFA U 274/98
del 18 febbraio 1999, consid. 3a).

Inoltre, va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli
assicurati che, a causa della particolare situazione personale o
professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso
di dimora, grado di occupazione), non possono mettere
completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori
leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello
medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione
percentuale sul salario teorico statistico.
L’Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione
globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener
conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del
lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la
quale procede da una stima che l'amministrazione deve
succintamente motivare, il giudice non può, senza valido motivo,
sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Con sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della
riduzione del salario statistico tramite l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha
affermato:
" 5.4 Contrariamente al potere di apprezzamento del Tribunale federale,
quello dell’autorità giudiziaria di primo grado non è per contro limitato alla
violazione del diritto (compreso l’eccesso e l’abuso del potere di
apprezzamento), ma si estende ugualmente all’esame di adeguatezza
della decisione amministrativa (“Angemessenheits-kontrolle”). In tale
contesto l’esame verte sulla questione di sapere se un’altra soluzione non
sarebbe stata più opportuna rispetto a quella adottata, in un caso
concreto, dall’autorità nell’ambito del proprio potere di apprezzamento e
pur nel rispetto dei principi generali del diritto. A tal proposito, il giudice
delle assicurazioni sociali non può, senza valido motivo, sostituire il suo
apprezzamento a quello degli organi dell’assicurazione; deve piuttosto
fondarsi su circostanze tali da fare apparire il proprio apprezzamento
come quello maggiormente appropriato (DTF 126 V 75 consid. 6 pag. 81;
DTF 137 V 71 consid. 5.2 pag. 73 seg.).
5.5. La decisione del Tribunale cantonale di distanziarsi dalla deduzione
operata dall’UAI a titolo di circostanze particolari non viola il diritto federale
né configura altrimenti un abuso o un eccesso nell’esercizio del potere di
apprezzamento poiché poggia su un valido motivo. Come fanno
giustamente notare i giudici di prime cure, nella sua prassi il Tribunale
federale applica infatti abitualmente a questo genere di deduzioni dei
multipli di 5 quando non si limita semplicemente ad avallare – a causa
dell’ininfluenza del calcolo per l’esito della valutazione – il giudizio
dell’istanza precedente.
L’applicazione di tassi più frazionati si rivelerebbe invece problematica
poiché siffatte riduzioni sarebbero difficilmente concretizzabili e quindi
anche difficilmente verificabili in sede giudiziaria (cfr. Ulrich Meyer,
Bundesgesetz über die Invalidenversi-cherung [IVG], in: Murer/Stauffer
[ed.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht,
2a ed. 2010, pag. 314). (…)"
Nel caso di specie, alla luce della giurisprudenza, appare corretto
riconoscere una riduzione del 10% (cfr. sentenza 8C_549/2016 del 19
gennaio 2017 dove il TF, in ambito di assicurazione contro gli
infortuni, ha confermato la riduzione del 10% ad un assicurato capace
al lavoro al 60% che chiedeva una riduzione maggiore [consid. 6];
sentenza 8C_418/2015 del 7 ottobre 2015 dove il TF ha confermato
una riduzione del 10%, mentre il ricorrente ne chiedeva una del 25%
[consid. 6.5]; sentenza 9C_191/2015 del 1° giugno 2015 dove il TF ha
annullato la riduzione del 10% calcolata dal Tribunale cantonale
sangallese perché le limitazioni derivanti dalla patologia psichica
[possibilità di lavorare solo in certi luoghi, attività in cui non sia messo
sotto pressione] erano già comprese nella riduzione del rendimento);
sentenza 9C_845/2014 del 25 febbraio 2015 dove il TF ha accolto un
ricorso dell’UAI che aveva calcolato un grado d’invalidità del 39%
senza assegnare alcuna riduzione, allorché i giudici cantonali basilesi
avevano ridotto del 10% il salario da invalido ed avevano assegnato

all’assicurato un quarto di rendita [consid. 5.2]; sentenza
9C_248/2013 del 17 ottobre 2013 dove il TF ha confermato una
riduzione del 10% per un assicurato abile al 50% nella precedente
attività [consid. 3.5.3]; sentenza 9C_44/2011 del 1° settembre 2011 al
consid. 5.4.1. dove per un assicurato capace al lavoro al 40% in
attività leggere [consid. 4.1] a causa di una patologia cardiaca, è stata
riconosciuta una riduzione del 10%).
Raffrontando il reddito da valido di fr. 68'549 con quello da
invalido di fr. 66'646.29 ridotto del 10% a fr. 59'981.661, si ottiene
un’incapacità di guadagno del 12.49% che non dà diritto ad
alcuna prestazione, poiché per l’art. __________ CGA
__________ l’incapacità lavorativa parziale sussiste quando il
grado d’inabilità al lavoro è pari al 25% almeno.
Ne segue che l’attore non ha più diritto ad alcuna prestazione.
2.14. La richiesta dell’assicurato di accedere agli atti prodotti dalla
convenuta in busta chiusa (doc. 10), con la duplica del 6
novembre 2017 (doc. XIII), va respinta.
La convenuta, che ha chiesto al TCA, conformemente all’art.
156 CPC, di prendere i necessari provvedimenti a tutela dei diritti
dei terzi e dell’assicurazione, in particolare non dando accesso a
questo plico all’attore se non sotto forma di stralci, laddove gli
stessi non pregiudicano gli interessi dei terzi, poiché contengono
informazioni degne di protezione ha infatti prodotto tale
documentazione sostanzialmente alfine di comprovare che la
__________ sarebbe stata costituita al solo scopo di frodare
l’assicuratore giacché quasi tutti i suoi dipendenti si sarebbero
ammalati poco dopo la costituzione della società. Quest’ultima
non avrebbe inoltre avuto alcuna attività economica (cfr. doc. XIII,
pag. 4 e doc. III pag. 3 e 4)..
Ritenuto che la petizione va respinta già solo per il fatto che
l’interessato non ha diritto ad alcuna ulteriore prestazione poiché
gli atti medici che lo concernono confermano la presa di posizione
della convenuta (cfr. consid. 2.9), la questione dell’eventuale
frode assicurativa e dell’asserita mancata attività economica della
società non è rilevante ai fini dell’esito della presente vertenza.
Del resto, la documentazione contenuta nel doc. 10, consiste
negli annunci di malattia di altri dipendenti della __________, in
atti medici che concernono questi dipendenti, con l’indicazione
delle patologie attuali e pregresse di queste persone e domande
poste ai medici curanti, in corrispondenza con la __________ in
merito a queste assenze per malattia (compresa l’indicazione che
il periodo di carenza per la malattia dell’attore sorta il 29 aprile
2015 sarebbe iniziato il 19 maggio 2015 [fatto questo del resto
non contestato dall’assicurato ed anzi ammesso: “[…] Il caso di
malattia veniva annunciato da __________ alla convenuta solo in
data 19.05.2015 […] la convenuta assumeva il caso assicurativo
e versava, a partire dal 21.05.2015 (2 giorni di attesa) le
prestazioni assicurate […]”; doc. I pag. 5), in una domanda di
esecuzione di un altro dipendente contro la __________ e in due
brevi note interne scritte a mano dall’assicuratore, di cui una quasi
illeggibile.
Tutti questi documenti, che non vengono utilizzati ai fini della
motivazione della presente sentenza, non hanno alcuna utilità per
l’attore, concernendo le malattie di terzi.
Lo stesso assicurato ha affermato che “è del tutto irrilevante, ai
fini della presente vertenza, il fatto che altri dipendenti di

__________ fossero stati ammalati nel periodo aprile – luglio
2015” (doc. VII, pag. 5).
2.15. Le parti hanno chiesto l’assunzione di ulteriori prove.
Già si è detto delle richieste di allestire una perizia giudiziaria
ortopedica, e di sentire quali testi la dr.ssa med. __________, il
dr. med. __________ e la dr.ssa med. __________ e dei motivi
della loro reiezione (cfr. consid. 2.9 in fine).
Rilevato che pendente causa il TCA ha richiamato l’incarto
della __________ dall’ufficio fallimenti e l’estratto conto dei
dipendenti della società dalla Cassa __________, mentre
l’estratto conto personale è stato prodotto dal medesimo attore e
che la convenuta è vincente in causa, la richiesta di ulteriori prove
inoltrata dall’assicuratore diventa priva di oggetto.
Per quanto concerne la richiesta di interrogatorio di sé stesso
formulata dall’attore, trattandosi in concreto di dover stabilire la
sua capacità lavorativa, ambito nel quale spetta in concreto ai
medici esprimersi e non all’assicurato, la domanda va respinta.
2.16. Non vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).
All’assicuratore, rappresentato da un avvocato esterno, vanno
invece assegnate le ripetibili (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche
Viktor Rüegg/Michael Rüegg, Basler Kommentar, 2017, 3a edizione,
n. 18 ad art. 95, pag. 645 e n. 1 ad art. 114, pag. 701; cfr. sentenza
4A_194/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in
DTF 137 III 47 e sentenza 4A_535/2015 del 1° giugno 2016, consid.
6.4).
2.17. Per quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione
del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20
giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato che:
" (…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone
Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le
assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di
competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di
applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III
799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le
sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e senza
il nominativo dell’attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.La petizione è respinta.
2.Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato. AT 1 verserà a CV 1 fr. 1’800.-- (IVA inclusa se
dovuta) a titolo di ripetibili.
3. Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta
invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e
recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso
dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente
Il segretario
Daniele Cattaneo
Gianluca Menghetti