finma_versicherungsrecht · 20130911_d_ch_b_01 · 2013-09-11 · de
11. September 2013 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


4A_134/2013
U r t e i l v o m 1 1 . S e p t e m b e r 2 0 1 3
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jan Herrmann,
Beschwerdeführer,
gegen
Versicherung Y.________ AG,
vertreten durch Advokat Prof. Dr. Pascal Grolimund,
Beschwerdegegnerin.
Versicherungsvertrag, Anzeigepflichtverletzung,
Beschwerde gegen den Entscheid des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 25. Januar 2013.
B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
Der Vater des am zz.zz.zzzz geborenen X.________
(Beschwerdeführer) schloss im Herbst 2003 bei der Versicherung
Y.________

AG

(Beschwerdegegnerin)

zugunsten

des
Beschwerdeführers eine Erwerbsunfähigkeitsversicherung mit einer
Wartezeit von 24 Monaten ab (Versicherungsantrag vom 21. Oktober
2003 und Police vom 5. November 2003). Im Antragsformular wurden
folgende

Fragen

nach

dem

Gesundheitszustand

des
Beschwerdeführers gestellt:
"9.
Bestehen bei Ihnen gegenwärtig gesundheitliche Störungen?

□ nein
□ ja

Welche? ______________________________________________
[...]
13.1
Leiden oder litten Sie je an einer der nachstehenden Krankheiten?
Herz- und Kreislaufkrankheiten, (...), Depressionen, Geistes- oder
Nervenkrankheiten (Selbsttötungsversuch), oder an einer anderen hier
nicht erwähnten Krankheit?
□ nein
□ ja
Welche? Wann? __________________________________________
________________________________________________________
________________________________________________________
13.2
Sind Folgen zurückgeblieben?
□ nein
□ ja
Welche? _________________________________________________
________________________________________________________
13.3
Welche Ärzte behandelten Sie? (genaue Adresse angeben)
__________________________________________________________
__________________________________________________________"
Der Beschwerdeführer bzw. dessen Eltern beantworteten die Fragen
9, 13.1 und 13.2 mit "nein" und liessen die Frage 13.3 offen.
Am 17. Mai 2007 meldete der Beschwerdeführer der Beschwerdegeg-
nerin den Eintritt der Erwerbsunfähigkeit. Die Beschwerdegegnerin
zog in der Folge die Akten der Invalidenversicherung (IV) bei. Mit
Schreiben vom 3. Juli 2007 teilte sie dem Beschwerdeführer mit, sie
Seite 2

trete aufgrund der IV-Akten wegen Verletzung der Anzeigepflicht vom
Versicherungsvertrag zurück, und lehnte damit ihre Leistungspflicht
ab. Diese Haltung bestätigte die Beschwerdegegnerin in weiteren
Schreiben vom 30. Juni, 17. Juli und 13. August 2008 mit Hinweis auf
weitere medizinische Berichte.
B.
Der Beschwerdeführer beantragte beim Zivilgericht Basel-Stadt mit
Klage und Gesuch um Vermittlungsverfahren vom 7. Juli 2009 im We-
sentlichen, die Beschwerdegegnerin zur Zahlung einer monatlichen
Rente von Fr. 2'500.-- zu verpflichten, ab Februar 2009 bis längstens
Ende September 2053. Der Instruktionsrichter bewilligte dem Be-
schwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für die Geltendma-
chung einer Teilforderung von Fr. 120'000.--. Der Beschwerdeführer
beantragte daraufhin mit einem Klageänderungsgesuch, die Be-
schwerdegegnerin zur Bezahlung einer monatlichen Rente von
Fr. 2'500.-- zuzüglich Zins ab Februar 2009 bis zu einem Betrag von
maximal Fr. 120'000.-- zu verpflichten. Die Klageänderung wurde be-
willigt. Mit Entscheid vom 22. September 2011 wies das Zivilgericht
die Klage ab. Es kam zum Schluss, der Beschwerdeführer bzw.
dessen Eltern hätten ihre Anzeigepflicht gegenüber der Beschwerde-
gegnerin verletzt, indem sie die im Antragsformular gestellte Frage 9
"Bestehen bei Ihnen gegenwärtig gesundheitliche Störungen ?" im
Herbst 2003 mit "nein" beantworteten. Die Frage der Anzeigepflicht-
verletzung in Bezug auf die Antworten 13.1 bis 13.3 liess das Zivilge-
richt offen. Eine vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Berufung
wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 25. Januar
2013 unter Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids ab.
C.
Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen vom
8. März 2013, den Entscheid des Appellationsgerichts aufzuheben und
die Klage gutzuheissen. Eventualiter sei die Klage im Grundsatz gut-
zuheissen und die Streitsache an die erste Instanz, eventuell die Vor-
instanz, zur Neubeurteilung, eventuell nach Vornahme weiterer Abklä-
rungen zurückzuweisen. Weiter stellte er das Gesuch, es sei ihm für
das bundesgerichtliche Verfahren der Kostenerlass und die unentgelt-
liche Verbeiständung zu bewilligen.
Mit Verfügung vom 30. April 2013 wurde dem Beschwerdeführer für
das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege be-
willigt und ihm Rechtsanwalt Jan Herrmann als Rechtsbeistand bei-
gegeben.
Seite 3

Das Appellationsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Be-
schwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragt deren Abweisung, so-
weit darauf einzutreten sei.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.
Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts ist ein verfahrensab-
schliessender Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen In-
stanz im Sinne von Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG in einer vermögens-
rechtlichen Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) mit einem die Grenze nach
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG übersteigenden Streitwert. Da auch die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die dagegen
gerichtete Beschwerde – unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen
Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 171
E. 1.4; 136 I 65 E. 1.3.1; 133 III 439 E. 3.2 S. 444) – einzutreten.
2.
Strittig ist, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Abschlusses des
Versicherungsvertrags an einem POS (psycho-organischen Syndrom,
auch Aufmerksamkeits-Defizit-[Hyperaktivitäts-]Störung, ADS/ADHS)
litt und ob er (bzw. der für ihn handelnde Vater) die Anzeigepflicht
beim Versicherungsvertragsabschluss gemäss Art. 4 und 6 VVG ver-
letzte, indem er bei der Beantwortung der Frage 9 im Antragsformular
der Beschwerdegegnerin das Bestehen eines POS verschwieg. Nicht
mehr in Frage gestellt wird vom Beschwerdeführer im vorliegenden
Beschwerdeverfahren, dass es sich bei einem POS um eine Krankheit
bzw. Störung der (psychischen) Gesundheit handelt.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei auf seine
Rüge, es sei nicht nachgewiesen, dass im Zeitpunkt der Stellung des
Versicherungsantrags eine seit 1997 anhaltende gesundheitliche
Störung (POS) vorgelegen habe, unter Verletzung von Art. 8 ZGB
nicht eingetreten. Sodann habe sie in einer Eventualbegründung das
tatsächliche Vorliegen einer "gesundheitlichen Störung" im Zeitpunkt
der Antragstellung unter Verletzung der Beweislastverteilungsregel
nach Art. 8 ZGB und des Willkürverbots bejaht.
Seite 4

Wie in den nachfolgenden Erwägungen aufgezeigt wird, ist eine Anzei-
gepflichtverletzung bei der Beantwortung der von der Beschwerdegeg-
nerin gestellten Frage 9 unabhängig davon zu verneinen, ob im Zeit-
punkt der Stellung des Versicherungsantrags tatsächlich ein POS be-
stand oder nicht. Es braucht daher nicht auf die genannten Rügen und
die damit angefochtenen Erwägungen der Vorinstanz eingegangen zu
werden.
4.
4.1 Gemäss Art. 4 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer an
Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle
für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so
wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein
müssen, schriftlich mitzuteilen (Abs. 1). Erheblich sind diejenigen Ge-
fahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versiche-
rers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen
abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben (Abs. 2). Gefahrstatsachen
im Sinne des Art. 4 VVG sind alle Tatsachen, die bei der Beurteilung
der Gefahr in Betracht fallen und den Versicherer demzufolge über
den Umfang der zu deckenden Gefahr aufklären können; dazu sind
nicht nur jene Tatsachen zu rechnen, welche die Gefahr verursachen,
sondern auch solche, die bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen
von Gefahrenursachen gestatten (BGE 134 III 511 E. 3.3.2 S. 513;
116 II 338 E. 1a, je mit Hinweisen).
Die Anzeigepflicht des Antragstellers weist indessen keinen umfas-
senden Charakter auf. Sie beschränkt sich auf die Angabe jener Ge-
fahrstatsachen, nach denen der Versicherer ausdrücklich und in un-
zweideutiger Art gefragt hat; der Antragsteller ist daher ohne entspre-
chende Fragen nicht verpflichtet, von sich aus über bestehende Ge-
fahren Auskunft zu geben (BGE 136 III 334 E. 2.3 S. 336 f.; 134 III 511
E. 3.3.2 S. 513; 116 II 338 E. 1a, je mit Hinweisen). Bei sehr umfas-
send und weit formulierten bzw. offengehaltenen Fragen, in denen
nicht näher spezifizierte Begriffe verwendet werden, ist eine Anzeige-
pflichtverletzung nur restriktiv anzunehmen. Dies gilt umso mehr,
wenn der Versicherer dem Antragsteller im Anschluss an solche Fra-
gen nicht genügend Raum in Form von Leerzeilen zur Verfügung stellt,
um allfällige Zweifel oder Erläuterungen zu seiner Antwort anzubrin-
gen (vgl. BGE 134 III 511 E. 5.2.1 S. 517 f.).
4.2 Der Beschwerdeführer vertrat im Berufungsverfahren die Auffas-
sung, die Frage 9 sei sehr weit und umfassend formuliert, zumal darin
Beispiele fehlten, um zu erläutern, was mit gesundheitlichen Stö-
Seite 5

rungen gemeint sein soll. Ferner biete der Fragebogen auch zu wenig
Raum, um Zweifeln über das Vorliegen einer ernsthaften Erkrankung
Ausdruck zu geben. Demnach sei eine Anzeigepflichtverletzung nur
restriktiv anzunehmen.
4.2.1 Die Vorinstanz folgte dem nicht. Sie erwog dazu, der vorlie-
gende Fragebogen frage einerseits nach gegenwärtigen gesundheit-
lichen Störungen (Frage 9) und (andererseits) nach gegenwärtigen
und vergangenen Krankheiten, die durch konkrete Krankheiten exem-
plifiziert würden (Frage 13). Zwischen den Fragen 9 und 13 bestehe
insofern ein inhaltlicher Bezug, als jeweils nach dem Bestehen ge-
sundheitlicher Beeinträchtigungen – einmal in Form einer gesundheit-
lichen Störung, das andere Mal in Form einer Krankheit – gefragt
werde. Durch den Umstand, dass zwischen den beiden Fragen weitere
Fragen eingeschoben seien, werde dieser Bezug gelockert, aber nicht
aufgehoben. Aufgrund dieses inhaltlichen Bezugs werde es dem An-
tragsteller ermöglicht, die umfassend formulierte Frage nach dem Vor-
liegen von gegenwärtigen gesundheitlichen Störungen vor dem Hinter-
grund der Frage nach dem Vorliegen von Krankheiten zu konkreti-
sieren, da letztere konkrete Krankheitsbilder beispielhaft aufzähle und
damit dem Antragsteller ermögliche, die Frage 9 nach gesundheit-
lichen Störungen zu veranschaulichen und zu verdeutlichen. Aufgrund
der Frage 13, die sich auf Krankheiten beziehe, habe dem Antrag-
steller auch klar sein müssen, dass die Frage 9, die sich auf gesund-
heitliche Störungen beziehe, auch nach Beeinträchtigungen frage, die
nicht Krankheiten im engen Sinn darstellten, aber auch nicht bloss Ba-
gatellstörungen seien.
Dazu, dass der Fragebogen im Anschluss an die Frage 9 bloss eine
Zeile biete, um anzugeben, welche gesundheitliche Störung bestehe,
so die Vorinstanz weiter, weise die Beschwerdegegnerin zu Recht da-
rauf hin, dass eine Zeile ausgereicht hätte, um ein POS anzugeben.
Hinzu komme, dass dem Beschwerdeführer bei Frage 13 nochmals
drei Zeilen zur Verfügung gestanden hätten, um anzugeben, an wel-
chen Krankheiten er wann gelitten habe oder leide. Dem Antragsteller
sei mit anderen Worten genügend Raum gegeben worden, um allfäl-
lige Zweifel über das Vorliegen einer Krankheit oder einer gesundheit-
lichen Störung anzumelden.
4.2.2 Der Beschwerdeführer rügt diese Erwägungen zu Recht als bun-
desrechtswidrig.
Seite 6

Zunächst besteht kein Zweifel daran, dass der Begriff der gesundheit-
lichen Störung weit und umfassend ist und sich der Befragte darunter
nichts Präzises vorstellen kann bzw. dass die Frage danach für sich
allein als offengehaltene Frage im Sinne der zitierten Rechtsprechung
zu betrachten ist. Davon geht denn auch die Vorinstanz aus, indem sie
von einer "umfassend formulierten Frage" schreibt und den Begriff der
gesundheitlichen Störung als "vergleichsweise weit" qualifiziert. Entge-
gen der Vorinstanz kann nun nicht davon ausgegangen werden, die
Frage 9 werde durch einen inhaltlichen Bezug zur Frage 13 konkreti-
siert, weil diese den Begriff der Krankheit durch die beispielhafte Auf-
zählung von Krankheitsbildern veranschaulicht. Grundsätzlich ist jede
Frage des Fragebogens für sich allein zu betrachten und kann vom
Antragsteller bei der Beantwortung der Fragen nicht erwartet werden,
dass er deren Sinn vor der Beantwortung durch Heranziehung weiterer
Fragen erforscht. Vorliegend gilt dies für den Beschwerdeführer hin-
sichtlich der Fragen 9 und 13 jedenfalls angesichts von deren syste-
matischer Stellung im Fragebogen vom 21. Oktober 2003. So befindet
sich die Frage 13 nicht auf der gleichen Seite des Bogens, sondern
erst auf der folgenden, und sind den beiden Fragen weitere nach der
Arbeitsunfähigkeit (Fragen 10 und 11) und nach einem Rentenbezug
(Frage 12) zwischengeschaltet. Entgegen der Vorinstanz würde da-
durch ein allfälliger inhaltlicher Bezug zwischen den Fragen nicht bloss
gelockert, sondern unterbrochen. Der Befragte hat nach dieser Syste-
matik keinen Anlass, die in Frage 13.1 als Beispiele aufgezählten
Krankheiten als Erklärung für den Begriff der gesundheitlichen Störung
heranzuziehen, und es wäre an der Beschwerdegegnerin gewesen,
den Begriff der gesundheitlichen Störung durch direkt an die betref-
fende Frage hintangestellte Beispiele greifbar zu machen, wie sie dies
auch für den Begriff der Krankheit gemacht hat.
Auch wenn von der Systematik der vorliegend gestellten Fragen ab-
strahiert wird, kann entgegen der Vorinstanz nicht angenommen wer-
den, dass ein inhaltlicher Bezug zwischen den Fragen 9 und 13 in der
Weise besteht, dass der Antragsteller die umfassend formulierte Frage
nach dem Bestehen von gesundheitlichen Störungen vor dem Hinter-
grund der in Frage 13 aufgezählten Krankheitsbilder konkretisieren
kann. Die Vorinstanz geht insoweit (unter Bezugnahme auf das Urteil
9C_66/2008 vom 24. Juni 2008 E. 4.1) davon aus, dass der Begriff der
gesundheitlichen Störung vergleichsweise weit ist und zunächst jeden-
falls Krankheiten im engen Sinn umfasse, aber nicht nur solche, son-
dern auch weitere gesundheitliche Beeinträchtigungen, die nicht blos-
se Bagatellstörungen sind. Auch wenn es sich so verhält, worauf nicht
weiter eingegangen zu werden braucht, ist damit jedenfalls nicht ge-
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sagt, dass sich der durchschnittliche Antragsteller unter gesundheit-
lichen Störungen ohne eine Erklärung dazu etwas Konkretes vorstel-
len kann, so dass ihm namentlich klar wird, inwiefern sich der Begriff
der gesundheitlichen Störung von dem der Krankheit unterscheidet
bzw. umfassender sein soll. Soweit davon ausgegangen wird, der Be-
griff der gesundheitlichen Störung sei weiter als der Begriff der Krank-
heit, können die in Frage 13 aufgeführten Beispiele von Krankheiten
dem Antragsteller entgegen der vorinstanzlichen Ansicht von vorn-
herein nicht helfen, um den Begriff der gesundheitlichen Störung kon-
kret zu erfassen und von dem der Krankheit abzugrenzen. Denn durch
das Konkretisieren eines Teilbereichs wird der weiter gefasste Begriff
nicht fassbarer. Das Bundesgericht hat denn auch entsprechend in
einem Fall, in dem ohne Erklärungen nach "gesundheitlichen Stö-
rungen" gefragt wurde, festgehalten, darunter dürften nach der Unklar-
heitsregel ("in dubio contra stipulatorem", vgl. auch Art. 4 Abs. 3 VVG)
nur solche mit Krankheitswert verstanden werden (Urteil 9C_66/2008
vom 24. Juni 2008 E. 4.1). In diesem Zusammenhang ist ferner darauf
hinzuweisen, dass die Rechtsprechung auch nur dann eine Verletzung
der Anzeigepflicht wegen Verschweigens einer erheblichen Tatsache
(Art. 4 Abs. 2 und 3 VVG) annimmt, wenn der Antragsteller trotz be-
stimmter und unzweideutiger Befragung bei ihm bestehende oder vor-
bestandene gesundheitliche Störungen verneint, denen er nach der
ihm zumutbaren Sorgfalt Krankheitscharakter beimessen müsste (vgl.
BGE 134 III 511 E. 3.3.4 S. 515; 106 V 170 E. 3b S. 174).
Wie der Beschwerdeführer im Weiteren zutreffend geltend macht,
kann auch nicht davon gesprochen werden, dass der Fragebogen dem
Antragsteller mit bloss einer Zeile im Anschluss an die Frage 9 hin-
reichend Raum zur Verfügung stellt, um allfällige Zweifel über das Be-
stehen einer gesundheitlichen Störung anzumelden. Davon geht denn
auch die Vorinstanz nicht aus. Sie hält es aber für genügend, dass
dem Beschwerdeführer bei Frage 13 nochmals drei Zeilen zur Verfü-
gung gestanden hätten, um allfällige Zweifel über das Bestehen einer
Krankheit oder einer gesundheitlichen Beeinträchtigung anzumelden.
Dem kann nicht gefolgt werden. Es darf vom Antragsteller nach dem
Sinn der vorstehend dargestellten Rechtsprechung (BGE 134 III 511
E. 5.2.1) nicht verlangt werden, dass er im Formular nach Freiräumen
suchen muss, um Bemerkungen zu einer Antwort anzubringen. Da
sich in jedem Formular oder auch auf der Rückseite desselben immer
Platz für allfällige Bemerkungen finden lassen dürfte, würde die zitierte
Rechtsprechung andernfalls obsolet. Es ist vielmehr zu fordern, dass
im Anschluss an jede Frage/Antwort nach dem gegenwärtigen oder
Seite 8

früheren Gesundheitszustand genügend Raum gelassen wird, um all-
fällige Bemerkungen anzubringen.
4.3 Nach dem Ausgeführten verneinte die Vorinstanz zu Unrecht,
dass vorliegend eine Anzeigepflichtverletzung nur restriktiv anzuneh-
men ist. Bei der weiteren Prüfung der dem Beschwerdeführer vorge-
worfenen Anzeigepflichtverletzung ist von einem entsprechenden
Massstab auszugehen.
Unter vorliegend anzeigepflichtigen gesundheitlichen Störungen kön-
nen dabei nur solche mit Krankheitswert verstanden werden (BGE 134
III 511 E. 3.3.4 S. 515; Urteil 9C_66/2008 vom 24. Juni 2008 E. 4.1).
5.
Hat der Anzeigepflichtige beim Vertragsabschluss eine erhebliche Ge-
fahrstatsache, die er kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder ver-
schwiegen, kann der Versicherer nach Art. 6 VVG in der nunmehr un-
bestrittenermassen anwendbaren, bis zum 31. Dezember 2005 in Kraft
stehenden Fassung (vgl. dazu die Urteile 4A_54/2011 vom 27. April
2011 E. 2.4; 4A_285/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 4) binnen vier
Wochen seit Kenntnis der Anzeigepflichtverletzung vom Vertrag zu-
rücktreten. Wann die Anzeigepflicht verletzt ist, beurteilt sich verschul-
densunabhängig nach subjektiven wie auch nach objektiven Kriterien.
Denn nach dem Wortlaut von Art. 4 und 6 VVG hat der Antragsteller
dem Versicherer in Beantwortung entsprechender Fragen nicht nur die
ihm tatsächlich bekannten (von seinem positiven Wissen erfassten) er-
heblichen Gefahrstatsachen mitzuteilen, sondern auch diejenigen, die
ihm bekannt sein müssen. Damit stellt das Gesetz ein objektives (vom
tatsächlichen Wissen des Antragstellers über den konkreten Sachver-
halt unabhängiges) Kriterium auf, bei dessen Anwendung jedoch die
Umstände des einzelnen Falles, insbesondere die persönlichen Eigen-
schaften (Intelligenz, Bildungsgrad, Erfahrung) und die persönlichen
Verhältnisse des Antragstellers, zu berücksichtigen sind. Entschei-
dend ist somit, ob und inwieweit ein Antragsteller nach seiner Kenntnis
der Verhältnisse und gegebenenfalls nach den ihm von fachkundiger
Seite erteilten Aufschlüssen eine Frage des Versicherers in guten
Treuen verneinen durfte. Er genügt seiner Anzeigepflicht nur, wenn er
ausser den ihm ohne weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen
angibt, deren Vorhandensein ihm nicht entgehen kann, wenn er über
die Fragen des Versicherers ernsthaft nachdenkt (BGE 136 III 334
E. 2.3 S. 337; 134 III 511 E. 3.3.3; je mit Hinweisen).
Seite 9

Entscheidend ist demnach im vorliegenden Fall, ob der Beschwerde-
führer in diesem Sinne hätte wissen müssen, dass bei ihm im Zeit-
punkt des Vertragsabschlusses eine gesundheitliche Störung mit
Krankheitswert bestand bzw. dass ein allenfalls fortbestehendes POS
eine solche Störung mit Krankheitswert ist, so dass er dies unter der
von der Beschwerdegegnerin gestellten Frage 9 hätte anzeigen
müssen. Dabei ist ihm das Wissen bzw. Wissenmüssen seiner Eltern
anzurechnen, die ihn beim Abschluss des Versicherungsvertrags als
Inhaber der elterlichen Gewalt vertreten haben (vgl. dazu WATTER, in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 5, 11
und 25 zu Art. 32 OR; ZÄCH, Berner Kommentar, 1990, Vorbemer-
kungen zu Art. 32-40 OR, N. 6 ff., insbes. N. 13).
5.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde der Beschwerde-
führer drei Mal, in den Jahren 1997, 1999 und 2002 medizinisch ab-
geklärt. Nach dessen Ausführungen seien diese Abklärungen jeweils
auf Veranlassung der Schulbehörden, und zwar wegen Lernproblemen
erfolgt. Der Beschwerdeführer sei bereits früh durch Lernschwierig-
keiten und Verhaltensauffälligkeiten aufgefallen, die unterstützende
Massnahmen – vor allem schulischer Art – nach sich gezogen hätten.
Im Januar 1997 habe Dr. N.________, Entwicklungsneurologin am
Kinderspital, die Diagnose POS gestellt und diese den Eltern in einem
eineinhalbstündigen Gespräch mitgeteilt. Sie habe den Eltern erklärt,
dass es sich dabei nicht um eine Krankheit, sondern um eine Entwick-
lungsstörung oder eine Hirnfunktionsstörung handle, die sich mit der
Pubertät oft, aber nicht immer auswachse. In Bezug auf den Umgang
mit dem POS sollten den Eltern einerseits die Bedenken genommen
werden, dass es sich um eine Krankheit handelt, andererseits seien
sie darauf hingewiesen worden, aufzupassen und in Teilbereichen mit
dem Kind speziell umzugehen. Den Eltern hätte der Umgang mit dem
POS erleichtert werden sollen. In der Folge hätten den Beschwerde-
führer weiterhin Lernschwierigkeiten und Verhaltensauffälligkeiten be-
gleitet, so dass im Jahre 1999 auf Veranlassung des Logopädischen
Dienstes eine weitere Untersuchung – diesmal bei der Kinderpsychia-
trie – durchgeführt worden sei. Es sei unklar, ob den Eltern die Diag-
nosen des Schlafwandelns und einer einfachen Aktivitäts- und Auf-
merksamkeitsstörung mitgeteilt worden sei; jedenfalls sei keine Ent-
warnung in Bezug auf das POS gegeben worden. Im Jahre 2002
schliesslich sei der Beschwerdeführer auf Veranlassung des Schulpsy-
chologischen Dienstes wegen Lernproblemen zum Kinderneurologen
Dr. R.________ geschickt worden, der die POS-Diagnose des Kinder-
spitals nicht in Frage gestellt habe, aus neurologischer Sicht jedoch
keine Diagnose mit Krankheitswert habe stellen können; er habe keine
Seite 10

medizinische Problematik gesehen und weiterhin unterstützende schu-
lische Massnahmen empfohlen.
Die Vorinstanz kam in der Folge in einem ersten Schritt zum Schluss,
die Eltern hätten aus diesen Informationen nicht schliessen dürfen,
dass 1997 keine gesundheitliche Störung vorgelegen habe. Möglicher-
weise hätten sie aufgrund der Angaben von Dr. N.________ anneh-
men dürfen, es handle sich bei der Diagnose POS nicht um eine
Krankheit im engeren Sinn. Da Dr. N.________ aber gleichzeitig das
POS als Entwicklungsstörung und Hirnfunktionsstörung bezeichnete,
hätten die Eltern annehmen müssen, dass es sich um eine Gesund-
heitsstörung handelt, sei diese doch von einer auf Gesundheitsstö-
rungen wie der vorliegenden spezialisierten Fachperson diagnostiziert
und mitgeteilt worden. Sie hätten aufgrund der Länge und des Inhalts
des Beratungsgesprächs mit Dr. N.________ davon ausgehen müs-
sen, die Gesundheitsstörung sei ernsthaft und nicht bloss vorüberge-
hender Natur.
Zur Frage des Wissens oder Wissenmüssens um das Bestehen eines
POS im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erwog die Vorinstanz in
einem zweiten Schritt, die Eltern des Beschwerdeführers hätten die
Angaben des Neurologen Dr. R.________ im Jahre 2002, es handle
sich nicht um ein medizinisches, sondern um ein Lernproblem, in
Bezug auf das POS nicht als "Entwarnung" verstehen und daraus
nicht schliessen dürfen, dass das 1997 diagnostizierte POS nicht mehr
vorgelegen habe. Wie der Beschwerdeführer einräume, seien die Un-
tersuchungen jeweils wegen Lernproblemen erfolgt, d.h. wegen nicht
altersentsprechenden Leistungen in der Schule. Aufgrund der Informa-
tionen von Dr. N.________, dass sich das POS mit der Pubertät aus-
wachsen könne, und aufgrund der anhaltenden Lernprobleme hätten
die Eltern im Jahre 2002, als der Beschwerdeführer knapp 14 Jahre alt
gewesen sei, nicht annehmen dürfen, dass sich das POS ausge-
wachsen hatte. Damit sie diese Annahme hätten treffen dürfen, hätte
der Berufungskläger der Pubertät entwachsen sein müssen und hätten
sich die am Ursprung der POS-Diagnose stehenden Lernprobleme
verflüchtigt haben müssen. Weder das eine noch das andere sei aber
der Fall gewesen. Der Hinweis von Dr. R.________, dass kein medizi-
nisches Problem vorliege, vermöge zwar für sich allein einer "Entwar-
nung" nahekommen. Dieser Hinweis sei aber in Anbetracht des Kon-
texts und der Vorgeschichte stark zu relativieren. Dr. R.________
habe zunächst angegeben, dass er keine neurologische Diagnose
stellen könne, was angesichts des Umstands, dass POS eine
psychiatrische Diagnose sei, das Vorliegen einer solchen nicht aus-
Seite 11

schliesse. Die POS-Diagnose habe Dr. R.________ denn auch nicht in
Frage gestellt. Der Hinweis, dass kein medizinisches Problem vor-
liege, bedeute in erster Linie, dass das Problem nach Einschätzung
von Dr. R.________ nicht vom Neurologen, sondern von der Schule
mit schulischen Massnahmen anzugehen sei, was für die Eltern keine
neue Erkenntnis gewesen sei. Angesichts der Lernschwierigkeiten, die
1997 Anlass zur Untersuchung und zur POS-Diagnose gegeben und
die im Jahre 2002 angehalten hätten, und angesichts der fehlenden
Rücknahme der Diagnose hätten die Eltern vielmehr davon ausgehen
müssen, dass der Beschwerdeführer weiterhin an einem POS und
damit an einer Gesundheitsstörung gelitten habe. Sie hätten demnach
die Anzeigepflicht verletzt, indem sie im Herbst 2003 die Frage
verneinten, ob der Beschwerdeführer gegenwärtig an gesundheitlichen
Störungen leide.
5.2 Der Beschwerdeführer macht zu Recht geltend, seine Eltern hät-
ten bereits 1997 den Ausführungen von Dr. N.________ folgend in
guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass es sich beim diagnosti-
zierten POS nicht um eine ernsthafte Gesundheitsstörung handle, son-
dern sie hätten dies als pädagogisches Problem erfassen dürfen.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen ist zwar objektiv eher davon
auszugehen, dass es sich bei einem POS um eine Gesundheitsstö-
rung mit Krankheitswert handelt. In der im angefochtenen Urteil wie-
dergegebenen Zeugenaussage von Frau Dr. N.________ vom
22. September 2011 betonte diese, dass es ihre persönliche Ansicht
sei, wonach POS eine neuropsychologische Diagnose sei, aber keine
Krankheit; andere deklarierten ADHS als Krankheit. Ferner führte die
Vorinstanz aus, es stehe fest, dass es sich beim POS um ein Geburts-
gebrechen bzw. um eine Krankheit handle; die von Dr. N.________
vertretene Auffassung, wonach das POS keine Krankheit, sondern
eine "Normvariante menschlicher Entwicklung" sei, entspreche nicht
dem allgemeinen Verständnis, sondern einer minoritären Auffassung
des POS.
Entscheidend ist gemäss dem vorstehend Ausgeführten indessen, ob
der Beschwerdeführer bzw. dessen Eltern, in guten Treuen verneinen
durften, dass eine Gesundheitsstörung mit Krankheitswert vorliege;
eine Anzeigepflichtverletzung ist angesichts der offen gehaltenen Fra-
gestellung und des fehlenden Raums im Formular, um Erklärungen
und Zweifel zu einer allfälligen Angabe anzumelden, vorliegend nur
mit Zurückhaltung anzunehmen (Erwägung 6). In Anwendung dieses
Massstabes ist eine Anzeigepflichtverletzung wegen Falschbeantwor-
Seite 12

tung der Frage 9 zu verneinen:
Dr. N.________ erklärte den Eltern des Beschwerdeführers 1997 im
Rahmen des Beratungsgesprächs, dass es sich bei einem POS nicht
um eine Krankheit, sondern um eine Entwicklungsstörung oder eine
Hirnfunktionsstörung handle, die sich mit der Pubertät oft, aber nicht
immer auswachse. Sie wies die Eltern auch darauf hin, dass sie aufzu-
passen und in Teilbereichen mit dem Kind speziell umzugehen hätten.
Selbst die Vorinstanz ging nach dem Dargelegten davon aus, die
Eltern hätten aufgrund der Angaben von Dr. N.________ möglicher-
weise annehmen dürfen, es handle sich bei der Diagnose POS nicht
um eine Krankheit im engeren Sinn. Dies ist denn auch anzunehmen.
Wenn die genannte medizinische Fachperson den Eltern ausdrücklich
sagte, das diagnostizierte POS sei keine Krankheit, so durften diese
darauf abstellen. Sie mussten nicht entgegen den Angaben der Ärztin
doch von einer gesundheitlichen Störung mit Krankheitswert ausge-
hen. Dass den Eltern auch der schriftliche Bericht von Dr. N.________
ausgehändigt worden wäre, aus dem allenfalls auf etwas anders ge-
schlossen werden könnte, liess sich im kantonalen Verfahren nicht
beweisen.
Die Vorinstanz prüfte in einem zweiten Schritt, ob die Eltern die An-
gaben von Dr. R.________ nach der Untersuchung im Jahre 2002 als
"Entwarnung" hätten verstehen dürfen, dass kein POS mehr vorlag,
was sie verneinte. Nach dem Ausgeführten kann sich aber mit Bezug
auf die Ausführungen von Dr. R.________ nur die Frage stellen, ob
die Eltern des Beschwerdeführers daraus neu, und namentlich im Zeit-
punkt des Versicherungsvertragsabschlusses auf das Vorliegen einer
Gesundheitsstörung mit Krankheitswert hätten schliessen müssen.
Dies ist klar zu verneinen. Denn Dr. R.________ sagte als Zeuge aus,
POS sei nicht das Thema für ihn oder im Gespräch mit den Eltern ge-
wesen; dass er die POS-Diagnose des Kinderspitals nicht in Frage
stellte, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Er
konnte sodann aus neurologischer Sicht keine Diagnose mit Krank-
heitswert stellen, sah keine medizinische Problematik und empfahl
weiterhin bloss unterstützende schulische Massnahmen. Ferner mus-
sten der Beschwerdeführer bzw. dessen Eltern auch aufgrund der
Untersuchung im Jahre 1999 bei Dr. S.________, leitende
Psychologin an der Kinder- und Jugendpsychiatrischen Klinik, nicht
auf das Vorliegen einer Gesundheitsstörung mit Krankheitswert
schliessen. Dr. S.________ stellte die Diagnose eines Schlafwandelns
und – deskriptiv-phänomenologisch – einer einfachen Aktivitäts- und
Aufmerksamkeitsstörung, wobei offenbar unklar ist, ob den Eltern die
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deskriptiv-phänomenologischen Diagnosen genannt wurden. Dr.
S.________ führte überdies aus, der Beschwerdeführer habe sich als
ein altersentsprechend entwickelter Knabe erwiesen; die Indikation
einer Psychotherapie sei im Jahre 1999 diskutiert, aber zurückgestellt
worden und die Eltern seien angehalten worden, die Aussenwelt ihres
Kindes hoch zu besetzen. Schliesslich ist zu bemerken, dass der
Beschwerdeführer gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen nach
dem Besuch der Einführungsklasse und der Primar-Kleinklasse ab
dem Jahre 2000 in die Regel-Orientierungsschule eintrat, wenn auch
wegen Leistungsschwäche ein Schulwechsel diskutiert worden sei.
Da die Eltern des Beschwerdeführers weder im Jahre 1997 noch im
Zeitpunkt, als sie den Versicherungsantrag stellten, davon ausgehen
mussten, dass beim Beschwerdeführer eine Gesundheitsstörung mit
Krankheitswert vorlag, kann ihnen bei der vorliegend gebotenen Zu-
rückhaltung keine Falschbeantwortung der von der Beschwerdegeg-
nerin gestellten Frage 9 entgegengehalten werden.
6.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde im Eventualbegehren so-
weit gutzuheissen, als das angefochtene Urteil aufzuheben und die
Sache zur Beurteilung der im kantonalen Verfahren offen gelassenen
Frage nach einer Anzeigepflichtverletzung wegen unrichtiger Beant-
wortung der von der Beschwerdegegnerin gestellten Frage 13 und ge-
gebenenfalls der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die Vorin-
stanz zurückzuweisen ist.
Die Beschwerdegegnerin unterliegt im vorliegenden Beschwerdever-
fahren vollständig. Diesem Ausgang entsprechend hat sie die Ge-
richtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Überdies hat sie den
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche
Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil
des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 25. Januar
2013 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Rechtsvertreter des Beschwerde-
führers für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von
Fr. 6'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. September 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Klett
Widmer
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