finma_versicherungsrecht · 20070911_d_lu_o_01 · 2007-09-11 · de
11. September 2007 Luzern Deutsch
Versicherungsrecht


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I. Kammer

als Appellationsinstanz

Mitwirkend Oberrichter Boesch (Präsident), Oberrichterin Wüest-Schwegler und Oberrichte-
rin Peyer-Egli, Gerichtsschreiber Felder


Urteil vom 11. September 2007

betreffend

Forderung aus Arbeitsvertrag,

worüber

das Amtsgericht Sursee, II. Abteilung, am 26. August 2005 erstinstanzlich geurteilt hat
(21 04 16).



(Das Urteil ist rechtskräftig.)



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S a c h v e r h a l t

A.

Seit Dezember 2001 arbeitete der Kläger im Stundenlohn bei der Beklagten im Montagebau.
Diese kündigte am 27. März 2002 das Arbeitsverhältnis auf den 30. April 2002. Am 29. April
2002 verliess der Kläger krankheitshalber die Arbeitsstelle. Als Folge der verlängerten Kün-
digungsfrist verpflichtete das Arbeitsgericht am 24. Mai 2004 die Beklagte zur Bezahlung von
Fr. 1'319.-- brutto bzw. Fr. 1'197.70 netto als Mailohn 2002; das Obergericht sprach am
19. August 2004 in Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde dem Kläger Fr. 1'906.60 brut-
to resp. Fr. 1'735.10 netto zu.

B.

Am 9. Juni 2004 reichte der Kläger dem Arbeitsgericht eine "Klageänderung" ein. Er verlang-
te von der Beklagten Fr. 530.50 brutto für Ferienlohn von Dezember 2001 bis Mai 2002 und
Fr. 85'430.40 für Schadenersatz, weil die Beklagte ihn nicht auf sein Übertrittsrecht von der
Kollektiv- in die Einzelkrankentaggeldversicherung hingewiesen habe. Am 22. Juni 2004 ü-
berwies das Arbeitsgericht mit Zustimmung des Klägers die Klage dem Amtsgericht Sursee
(AG amtl.Bel. 2).

Die Beklagte beantragte in ihrer Klageantwort vom 15. Oktober 2004 Nichteintreten auf Ziff.
1 und 2 der Klage resp. Abweisung der Ziff. 3 - 5.

Am 2. September 2004 erteilte der Instruktionsrichter dem Kläger die teilweise unentgeltliche
Rechtspflege in dem Sinne, als er von der Pflicht zur Leistung von Gerichts- und Beweiskos-
tenvorschüssen befreit werde und der Staat seinem Rechtsvertreter Kostengutstand leiste
(AGP 02 04 374).

C.

Mit Urteil vom 26. August 2005 trat das Amtsgericht Sursee auf den Ferienlohnanspruch für
den Monat Mai 2002 nicht ein, da das Obergericht mit Urteil vom 19. August 2004 darüber
rechtskräftig geurteilt habe. Den Ferienlohnanspruch für die Monate Dezember 2001 bis Ap-
ril 2002 wies es mangels Substanziierung ab. Bezüglich des geltend gemachten Schadener-
satzes hielt die Vorinstanz fest, die Beklagte habe zwar gemäss dem Kollektivkrankentag-
geldversicherungsvertrag eine Informationspflicht gehabt, der sie nicht nachgekommen sei.
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Dennoch habe diese Unterlassung keinen Einfluss auf den Prozessausgang. Mit Erlaubnis
seines Vorgesetzten habe der Kläger am 29. April 2002 die Baustelle verlassen, da er sich
unwohl gefühlt habe. Diese Kundgabe beinhalte aber keine genügende Krankheitsmeldung
für mehrere Tage oder gar Wochen. Der Kläger könne nicht nachweisen, dass er sich bei der
Beklagten rechtsgenüglich krank gemeldet habe. Wenn der Kläger das während des Arbeits-
verhältnisses aufgetretene Versicherungsereignis (Krankheit) innert nützlicher Frist der Be-
klagten gemeldet hätte, wäre ihm unter der bestandenen Kollektivversicherung Versiche-
rungsschutz zugestanden. Die unterbliebene Meldung des seit Ende Mai 2002 anwaltlich
vertretenen Klägers an die Beklagte sei als grobes Selbstverschulden im Sinne von Art. 44
Abs. 1 OR zu werten, welches die Beklagte subsidiär von jeglicher Haftpflicht befreie, wes-
halb kein Schadenersatz zu bezahlen sei. Im Übrigen sei die Schadenersatzklage auch
mangels Nachweis der einzelnen Elemente der Schadensberechnung, insbesondere der be-
haupteten Arbeitsunfähigkeit, abzuweisen.

D.

Gegen dieses Urteil appellierte der Kläger am 19. September 2005 und beantragte, die Be-
klagte habe ihm Fr. 85'430.40 Schadenersatz zu leisten (OG amtl.Bel. 1 S. 2 und OG amtl.
Bel. 8 S. 2).

Die Beklagte beantragte in ihrer Appellationsantwort vom 16. Januar 2006 die Abweisung
der Appellation und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (OG amtl.Bel. 10 S. 2).

An der Instruktionsverhandlung vom 30. August 2006 beantragten die Parteien die Sistierung
des Prozesses zwecks Vergleichsgesprächen (OG VP). Auf Mitteilung von Rechtsanwalt
Dr. Beeli, dass kein Vergleich zustande gekommen sei, wurde am 2. Mai 2007 die Sistierung
aufgehoben und das Verfahren fortgesetzt (OG amtl.Bel. 20).

E.

Die Parteien haben auf eine Hauptverhandlung verzichtet (§ 254 Abs. 1 ZPO, OG amtl.Bel.
22-24).


E r w ä g u n g e n

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1.

Entgegen der Behauptung des Klägers (OG amtl.Bel. 8 S. 2 Ziff. 1) wurde ihm vor Amtsge-
richt nur die teilweise unentgeltliche Rechtspflege gewährt (AGP 02 04 374: Entscheid vom
02.09.2004).

2.

Die vom Kläger aufgelegten Urkunden (OG kläg.Bel. 1-4) werden zu den Akten genommen.
Die von der Beklagten erst am 11. Juni 2007 eingereichte Urkunde und ihre entsprechenden
neuen Vorbringen (OG amtl.Bel. 21, bekl.Bel. 1) sind verspätet (§ 252 Abs. 1 ZPO). Da die
Beklagte nicht anführt, auf welchen Zulassungsgrund des § 207 ZPO sie sich stützt und
weshalb sie das ihr bereits Mitte November 2006 zugegangene Schreiben verspätet auflegt
bzw. die entsprechenden neuen Tatsachen verspätet vorträgt, sind diese neuen Vorbringen
unbeachtlich (LGVE 2001 I Nr. 23). Die vorinstanzlichen Akten (inkl. Akten des Arbeitsgerich-
tes) werden der Rechtmittelinstanz nach § 65 Abs. 2 ZPO übermittelt; der entsprechende
Editionsantrag ist unnötig. Mit Dr.med. Dietmar Schmidle wurde eine Zeugenbefragung
durchgeführt (OG ZP). Weitere Beweisabnahmen erübrigen sich, wie sich aus den nachfol-
genden Erwägungen ergibt.

3.

Der Kläger stützt seinen Schadenersatzanspruch auf eine Verletzung des Arbeitsvertrags
durch die Beklagte. Sie habe ihn nicht über die Möglichkeit des Übertritts von der Kollektiv- in
die Einzelkrankentaggeldversicherung aufgeklärt. Er habe deshalb während seiner Arbeits-
unfähigkeit keine Taggeldleistungen erhalten (OG amtl.Bel. 8 S. 5 ff. Ziff. 7 ff., S. 9).

4.

Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger krank und damit arbeitsunfähig gewesen sei (OG
amtl.Bel. 10 S. 6 Ziff. 4.8, S. 7 f. Ziff. 4.12, S. 10 Ziff. 5.6, S. 11 f. Ziff. 6.2 ff., S. 15 Ziff. 11.1,
S. 16 Ziff. 12.3). Mit dem Arztzeugnis und der es bestätigenden Zeugenaussage von Dr.
med. Dietmar Schmidle (OG kläg.Bel. 3, ZP S. 2) ist indessen erwiesen, dass der Kläger
vom 29. April bis 31. Dezember 2002 und vom 1. April bis 10. Juli 2003 wegen Krankheit so-
wie vom 21. Oktober bis 4. November 2003 unfallbedingt zu 100 % arbeitsunfähig war. Dass
er im Mai 2002 Arbeitslosentaggelder erhielt (OG amtl.Bel. 10 S. 6 Ziff. 4.8), ändert an der
klaren ärztlichen Feststellung nichts.

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E.
E.



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5.

Da die Beklagte die Schadenersatzpflicht bestreitet (OG amtl.Bel. 10 S. 17 Ziff. 12.5) hat der
Kläger die Vertragsverletzung der Beklagten, den Schaden sowie den Kausalzusammen-
hang zwischen Vertragsverletzung und Schaden zu beweisen; die Beklagte hat dagegen zu
beweisen, dass sie kein Verschulden trägt (Art. 97 Abs. 1 OR).

6.

Der Arbeitsvertrag ist unbestritten zustande gekommen. Die Beklagte macht zwar geltend,
der Kläger habe beim Antritt der Arbeitsstelle falsche Angaben gemacht (OG amtl.Bel. 10 S.
8 Ziff. 4.13, S. 13 Ziff. 7.2), beruft sich aber nicht auf Ungültigkeit des Vertrags.

Die Beklagte war aufgrund ihrer Fürsorgepflicht (Art. 328 Abs. 1 OR) verpflichtet, den Be-
klagten auf die Möglichkeit hinzuweisen, nach Ende des Arbeitsverhältnisses von der Kollek-
tiv- in die Einzelkrankentaggeldversicherung überzutreten (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel,
Arbeitsvertrag, Zürich 2006, 6. Aufl., N 7 zu Art. 328 OR). Sie ist dieser Verpflichtung unbe-
stritten nicht nachgekommen. Auch wenn sich der Kläger passiv verhielt und jedem Kontakt
entzog (OG amtl.Bel. 10 S. 4 Ziff. 3.6, S. 9 Ziff. 5.2 f.), entfiel diese Verpflichtung nicht. Die
Beklagte hätte die notwendige Information dem Beklagten schriftlich übermitteln können. Die
Beklagte hat somit den Arbeitsvertrag verletzt.

7.

Gemäss Lehre und Rechtssprechung ist der Schaden definiert als Differenz zwischen dem
tatsächlichen Vermögensstand nach dem schadensstiftenden Ereignis und dem hypotheti-
schen Stand, wie er sich ohne das schädigende Ereignis präsentieren würde (Gauch/
Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, AT Bd. II, Zürich 2003, 8. Aufl., N
2655; BGE 133 III 153 E. 3.5; BGE 129 III 331 E. 2.1).

Schädigendes Ereignis ist hier die Nichtinformation der Beklagten, welche gemäss obigen
Ausführungen eine Vertragsverletzung darstellt. Hätte die Beklagte den Kläger informiert,
hätte dieser nach der unbestritten gebliebenen Feststellung der Vorinstanz sein Übertritts-
recht in die Einzelversicherung ausgeübt (AG Urteil S. 11 Ziff. 4.7). Der Versicherungsschutz
– und somit mögliche Versicherungsleistungen – wäre aber in dieser nachfolgenden Einzel-
versicherung genau der gleiche gewesen wie bei der bisherigen Kollektivversicherung (AG
bekl.Bel. 4 C 7 Ziff. 3).
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8.

Der Kläger verlangt für verschiedene Phasen Schadenersatz.

8.1.
Für die erste Phase vom 1. Juni bis 31. Dezember 2002 ist kein Schaden entstanden. Ge-
mäss Art. B 3 Abs. 5 AVB (AG bekl.Bel. 4) bezahlt nämlich die Kollektivversicherung nach
Erlöschen des Versicherungsschutzes Taggeld für Krankheiten, die während der Vertrags-
dauer eingetreten sind, noch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer. Da der Kläger
noch während der Vertragsdauer erkrankt ist, hatte er nach wie vor Ansprüche aus der Kol-
lektivversicherung. Demnach hat die fehlende Information keine Vermögensverminderung
ausgelöst. Eine Taggeldzahlung blieb nur deshalb aus, weil keine Anmeldung an die Kollek-
tivversicherung erfolgte. Unerheblich ist, wer diese unterlassene Anmeldung zu vertreten hat.
Wäre es der Kläger, entfiele ein Vorwurf an die Beklagte. Wäre es die Beklagte, spielte die
Unterlassung in diesem Prozess keine Rolle, weil der Kläger seinen Schadersatzanspruch
allein mit der fehlenden Aufklärung durch die Beklagte begründet (E. 3), nicht aber mit einer
pflichtwidrigen Unterlassung der Anmeldung durch die Beklagte.

8.2.
Für die Phase zwischen dem 1. April bis 10. Juli 2003 ist dem Kläger ebenfalls kein Schaden
durch die Vertragsverletzung entstanden. Denn unbestritten war der Kläger ab 1. Januar bis
zum Krankheitsbeginn am 1. April 2003 arbeitslos (AG ed.Bel. 2.1-2.3). Für Arbeitslose sieht
Art. 100 Abs. 2 VVG die sinngemässe Anwendung von Art. 71 Abs. 1 und 2 KVG vor. Da-
nach hat der Versicherer dafür zu sorgen, dass die versicherte Person schriftlich über ihr
Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung aufgeklärt wird. Unterlässt er dies, so bleibt die
versicherte Person in der Kollektivversicherung (Art. 71 Abs. 2 KVG). Dies ist auch dann der
Fall, wenn die Krankenkasse bzw. Versicherung die Informationspflicht dem Arbeitgeber ü-
berbindet (EVG k 67/01 vom 15.10.2002 II. Kammer). Da die Leistungen der Einzelversiche-
rung nach Art. C 7 Ziff. 3 der AVB die gleichen gewesen wären wie in der Kollektivversiche-
rung resp. der Kläger keine darüber hinausgehenden Ansprüche als Schaden geltend macht,
verursachte die fehlende Information auch für diese Phase keinen Schaden. Bezüglich
Nichtanmeldung der Krankheit an die Kollektivversicherung kann auf E. 8.1 verwiesen wer-
den.

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8.3.
Ebenfalls kein Schaden liegt bezüglich der Arbeitsunfähigkeit vom 21. Oktober bis 4. No-
vember 2003 vor. Für eine unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit hätte die Einzelkrankentaggeld-
versicherung keine Versicherungsdeckung geboten (AG bekl.Bel. 4 A 6 Ziff. 1).

8.4.
Mangels Nachweises eines Schadens ist die Klage abzuweisen. Deshalb erübrigt sich die
Prüfung der weiteren Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches.

9.

Bei diesem Prozessausgang trägt der Kläger als unterliegende Partei im Rahmen der ihm
gewährten teilweisen unentgeltlichen Rechtspflege sämtliche Prozesskosten (§ 119 Abs. 1
ZPO).

Die Gerichtskosten betragen vor Amtsgericht Fr. 3'700.-- und im Appellationsverfahren
Fr. 2'500.-- (inkl. Zeugenlohn von Fr. 200.--, § 7 lit. a und § 9 lit. a KoV).

Die erstinstanzliche Festsetzung der Anwaltskosten (Kläger Fr. 10'598.60, wovon der Staat
Fr. 9'016.90 bevorschusst; Beklagte Fr. 10'703.50) ist nicht angefochten und daher zu be-
stätigen.

Für das Appellationsverfahren wird die Kostennote von Rechtsanwalt lic.iur. Peter Schilliger
auf Fr. 5'080.-- (inkl. Fr. 80.-- Auslagen) festgesetzt (§ 55 Abs. 1 i.V.m. § 57 KoV); dazu ist
zu bemerken, dass der Umfang und die Schwierigkeit der Sache keine vollständige Aus-
schöpfung des Honorarrahmens rechtfertigen und dass die Auslagen mangels Spezifizierung
ermessensweise reduziert werden. Die kantonale Gerichtskasse hat an diese Kosten
Fr. 4'659.10 (Fr. 4'250.-- Honorar [85 %], Fr. 80.-- Auslagen und Fr. 329.10 MWST) zu be-
zahlen. Der Kläger ist verpflichtet, diesen Betrag zurückzuerstatten.

Die Kostennote von Rechtsanwalt Dr. Hans Beeli für das Appellationsverfahren wird ange-
sichts der detailliert geltend gemachten Aufwändungen antragsgemäss auf Fr. 6'449.10 (Fr.
5'900.-- Honorar, Fr. 93.60 Auslagen und Fr. 455.50 MWST) festgesetzt.

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10.

Der Streitwert beträgt Fr. 85'430.40 (Art. 51 BGG).

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U r t e i l s s p r u c h

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Der Kläger trägt im Rahmen der ihm erteilten teilweisen unentgeltlichen Rechtspflege alle
Prozesskosten.

Die kantonale Gerichtskasse hat Rechtsanwalt lic.iur. Peter Schilliger Fr. 13'676.-- Kosten-
gutstand zu bezahlen.

Der Kläger hat zu bezahlen:
a) der kantonalen Gerichtskasse:

- die Gerichtskosten von Fr. 6'200.-- (Amtsgericht Fr. 3'700.--, Obergericht Fr. 2'500.--)

- die vorgeschossenen Anwaltskosten von Fr. 13'676.--

total somit Fr. 19'876.--;
b) der Beklagten:

- Fr. 10'703.50 erstinstanzliche Anwaltskosten

- Fr. 6'449.10 zweitinstanzliche Anwaltskosten

total somit Fr. 17'152.60.

3.

Gegen Urteile und Entscheide letzter kantonaler Instanzen ist die Beschwerde in Zivilsachen
nach Art. 72 ff. und Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig. In vermögens-
rechtlichen Angelegenheiten muss der Streitwert mindestens 15 000 Franken in arbeits- und
mietrechtlichen Fällen und mindestens 30 000 Franken in allen übrigen Fällen betragen.
Wird dieser Streitwert nicht erreicht, ist die Beschwerde zulässig, wenn sich eine Rechtsfra-
ge von grundsätzlicher Bedeutung stellt.

Die Beschwerde ist nach den Vorschriften von Art. 42 und 99 BGG innert 30 Tagen beim
Bundesgericht einzureichen. Gerügt werden können die Beschwerdegründe von Art. 95 ff.
BGG.
4.

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Dieses Urteil ist den Parteien und dem Amtsgericht Sursee, II. Abteilung, zuzustellen.

Luzern, 11. September 2007

Für die I. Kammer des Obergerichts
Der Präsident:


Der Gerichtsschreiber:


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