finma_versicherungsrecht · 20081018_d_be_o_01 · 2008-10-18 · de
18. Oktober 2008 Bern Deutsch
Versicherungsrecht


Obergericht
des Kantons Bern

Appellationshof
2. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne

Cour d’appel
2ème Chambre civile


Hochschulstrasse 17
Postfach 7475
3001 Bern
Telefon 031 634 72 48
Telefax 031 634 71 13
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Urteil


APH 06 637/WUD/SCD
18. Oktober 2008



Der Appellationshof des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, unter Mitwirkung von
Oberrichterin Wüthrich-Meyer (Referentin), Oberrichterin Apolloni Meier und Oberrichter
Greiner sowie Kammerschreiberin Schmidt


hat in Sachen


X. AG,
vertreten durch Fürsprecher Walter Krähenmann,


Beklagte/Appellantin

und

A.,
vertreten durch Fürsprecher Rolf A. Tobler,


Kläger/Appellat


befunden und erwogen:


I.
Prozessgeschichte und Formelles

1.
Mit Klage vom 22. Juli 2004 beantragte der Kläger / Appellat (nachfolgend Appel-
lat) was folgt (vgl. p. 1 ff.):
„1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger den Betrag von Fr. 173'100 unter
Abzug der vom Kläger allfällig zu tragenden Beiträge an die Sozialversiche-
rungen zuzüglich 5% Zins seit wann rechtens zu bezahlen.
2.
Die Beklagte sei zu verurteilen, durch Vorlage sämtlicher relevanten Doku-
mente lückenlos Rechenschaft über die von ihr gegenüber den Sozialversiche-


Seite 2  19
rern (UVG, AHV, IV, ALV und BVG) für den Klägern angemeldeten, abgerech-
neten und bezahlten Beiträge abzulegen.


- unter Kosten- und Entschädigungsfolge –
2.
Die Beklagte sei zu verurteilen, durch Vorlage sämtlicher relevanten Doku-
mente lückenlos Rechenschaft über die von ihr gegenüber den Sozialversiche-
rern (UVG, AHV, IV, ALV und BVG) für den Kläger angemeldeten, abgerech-
neten und bezahlten Beiträge abzulegen.
“

2.
Mit Klageantwort vom 4. Oktober 2004 beantragte der damalige Rechtsvertreter
der Beklagten / Appellantin (nachfolgend Appellantin), Fürsprecher Rainer Weibel,
die Klage sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (vgl. p. 47 ff.).
Aus der Klageantwort geht hervor, dass die Appellantin mit Schreiben vom 4. Ok-
tober 2004 der L. Versicherung in Lausanne gemäss Art. 48 ff. ZPO den Streit ver-
kündet hat (vgl. p. 49 und Klageantwortbeilage [KAB] 2). Letztere hat auf eine In-
tervention verzichtet.


3.
Mit Schreiben vom 2. Juni 2005 teilte der Rechtsvertreter der Appellantin, Fürspre-
cher Rainer Weibel, dem Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises IX Schwar-
zenburg-Seftigen mit, dass dieser die Appellantin nicht mehr anwaltlich vertrete. Mit
Eingabe vom 12. September 2005 teilte Fürsprecher Walter Krähenmann dem Ge-
richt mit, dass die Appellantin ihn mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt habe
(vgl. p. 97 f.).

4.
Mit Eingabe vom 20. September 2005 zur Klage vom 22. Juli 2004 änderte der
Appellat seine Rechtsbegehren gemäss Art. 94 Abs. 4 ZPO im Sinne einer Klage-
beschränkung und beantragte neu was folgt (vgl. p. 107 ff.):
„1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger den Betrag von Fr. 130'050.85 un-
ter Abzug der vom Kläger allfällig zu tragenden Beiträge an die Sozialversiche-
rungen zuzüglich 5% Zins seit wann rechtens zu bezahlen.


- unter Kosten- und Entschädigungsfolge –“

5. Die Hauptverhandlung fand am 11. Oktober 2005 vor dem Gerichtspräsidenten 2
des Gerichtskreises IX Schwarzenburg-Seftigen statt. In seinem ersten Parteivor-
trag bestätigte der Rechtsvertreter des Appellaten die in seiner Eingabe vom 20.
September 2005 zur Klage gestellten Rechtsbegehren. Der Rechtsvertreter der Ap-
pellantin beantragte die kostenfällige Abweisung der Klage. Nach den ersten Partei-
vorträgen wurde die Hauptverhandlung abgebrochen. Der Gerichtspräsident 2
edierte die IV-Akten des Appellaten und holte einen Bericht von Dr. E. (Arzt des Ap-
pellaten) ein. Des Weiteren wurde der Appellat aufgefordert, dem Gericht baldmög-
lichst darzulegen, warum in den Berechnungen der Höhe der Forderung stets davon
ausgegangen werde, dass die Kündigung per 31. März 2004 wirksam sei (vgl. p.
143). Der Appellat reichte noch gleichentags ein Schreiben vom 27. Januar 2004
des damaligen Rechtsvertreters der Appellantin an ihn ein, woraus hervor geht,
dass die Appellantin zwar an der Gültigkeit der Kündigung vom 26. Juni 2003 fest-
halte, indessen vorsorglich das Arbeitsverhältnis erneut auf den 31. März 2004 ge-
kündigt werde (vgl. Klagebeilage [KB] 39a) .


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6. Im Anschluss an die Hauptverhandlung edierte der Gerichtspräsident 2 des Ge-
richtskreises IX Schwarzenburg-Seftigen die IV-Akten des Appellaten (vgl. p. 151)
und holte einen Arztbericht von Dr. E. ein (vgl. p. 181). Die Parteien erklärten sich
einverstanden mit der schriftlichen Fortsetzung des Verfahrens (vgl. p. 219 und
229).

7. In seinem schriftlichen zweiten Parteivortrag stellte der Rechtsvertreter des Appella-
ten folgende Rechtsbegehren (vgl. p. 239, insbesondere p. 257):
„1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger den Betrag von Fr. 130'050.85 un-
ter Abzug der vom Kläger allfällig zu tragenden Beiträge an die Sozialversiche-
rungen zuzüglich 5% Zins seit wann rechtens zu bezahlen.

2.
Die Beklagte sei zu verurteilen, durch Vorlage sämtlicher relevanten Dokumen-
te lückenlos Rechenschaft über die von ihr gegenüber den Sozialversicherern
(UVG, AHV, IV, ALV und BVG) für den Kläger angemeldeten, abgerechneten
und bezahlten Beiträge abzulegen.


- unter Kosten- und Entschädigungsfolge –
2.
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger einen Betrag von brutto Fr. 130'050.85
zuzüglich Zins zu 5% seit 01.05.2004 zu bezahlen (Lohnfortzahlung im Sinne
von Art. 324a OR).
“

8. In ihrem schriftlichen zweiten Parteivortrag beantragte die Appellantin, die Klage sei
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (vgl. p. 291).

9. Am 4. Dezember 2006 fällte der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises IX
Schwarzenburg-Seftigen folgendes Urteil (vgl. p. 301 ff., insbesondere p. 345):
„1. Es wird festgestellt, dass der AHV-relevante Lohn des Klägers während seiner
Anstellung bei der Beklagten monatlich brutto Fr. 9'500.00 betrug.
3.
Auf dem Betrag von brutto Fr. 130'050.85 sind die Sozialabzüge (UVG, AHV,
IV, ALV und BVG) vorzunehmen. Sollte der Betrag von der Krankentaggeldver-
sicherung bezahlt werden, so sind auf den Krankentaggeldern keine Sozialab-
züge zu tätigen.
4.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, auf dem Betrag von brutto Fr. 1'500.00 für
die Zeit von April 2002 bis Mai 2003 die entsprechenden Sozialabzüge (UVG,
AHV, IV, ALV und BVG) vorzunehmen. Der Anteil, welcher auf den Kläger ent-
fällt, ist vom auszurichtenden Betrag gemäss Ziffer 2 hiervor in Abzug zu brin-
gen.
5.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Bestätigungen der Sozialversicherer
vorzulegen, dass im Zeitraum 01.04.2002 bis 31.05.2003 zugunsten des Klä-
gers auf einem Bruttolohn von Fr. 9'500.00 sämtliche Sozialabzüge korrekt ab-
gerechnet und bezahlt worden sind.
6.
Die Beklagte wird weiter verpflichtet, Bestätigungen der Sozialversicherer vor-
zulegen, dass die Sozialabzüge auch auf dem Betrag von brutto Fr. 130'050.85
korrekt abgerechnet und bezahlt worden sind, dies unter der Voraussetzung,
dass die Beklagte diese Leistung im Sinne einer Lohnfortzahlung vornimmt.
7.
Die Gerichtskosten, bestimmt auf Fr. 12'000.00, werden der Beklagten zur Be-
zahlung auferlegt. Sie werden von den durch die Parteien geleisteten Vor-

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schüssen in gleicher Höhe bezogen. Damit hat die Beklagte dem Kläger noch
Fr. 6'000.00 an geleistetem Gerichtskostenvorschuss zu erstatten.
8.
Das Honorar von Fürsprecher Tobler wird gemäss eingereichter Honorarnote
gerichtlich bestimmt auf Fr. 22'286.80. Die Beklagte hat dem Kläger somit eine
Parteientschädigung von Fr. 22'286.80 (inkl. Auslagen und MWSt) zu bezahlen.
9.
Die Klagebeilagen 40 – 42 werden zu den Akten erkannt.“

10. Am 14. Dezember 2006 erklärte die Appellantin gegen das Urteil des Gerichtspräsi-
denten 2 des Gerichtskreises IX Schwarzenburg-Seftigen vom 4. Dezember 2006
die Appellation und beantragte die kostenfällige Abweisung der Klage. Zudem stell-
te sie den Beweisantrag, es sei nochmals das IV-Dossier des Appellaten zu edie-
ren, da in der Branche herumgeboten werde, dass die IV eine Revision ihres Ent-
scheides gegenüber dem Appellaten ausgesprochen habe. (vgl. p. 353).

11. Mit Verfügung vom 5. Februar 2007 setzte die Referentin der 2. Zivilkammer des
Appellationshofes des Kantons Bern die Hauptverhandlung auf den 5. Juni 2007 an
und edierte die Akten des Appellaten bei der Invalidenversicherung des Kantons
Neuenburg (vgl. p. 365).

12. Infolge Hospitalisation des Rechtsvertreters der Appellantin wurde die Hauptver-
handlung vom 5. Juni 2007 mit Verfügung vom 4. Juni 2007 kurzfristig abgesetzt
(vgl. p. 395).

13. Mit Schreiben vom 11. Juni 2007 teilte der Rechtsvertreter der Appellantin mit, dass
die L. Versicherungen eine Überweisung an den Appellaten geleistet hätten und
damit das Verfahren gegenstandlos sei (vgl. p. 413 bis 417).

14. Mit Verfügung vom 12. Juni 2007 wurde die Appellantin aufgefordert, dem Gericht
mitzuteilen, ob sie die Appellation aufrecht erhalte und, falls ja, würden die Parteien
im Anschluss an den Fristenlauf aufgefordert, ihr Rechtsbegehren neu zu stellen
(vgl. p. 419 f.).

15. Mit Eingabe vom 22. Juni 2007 passte die Appellantin ihr Rechtsbegehren an und
beantragte, die Klage sei abzuweisen, soweit mehr als ein Verzugszins von 5% auf
der Forderung von Fr. 97'762.80 ab mittlerem Verfall (20.04.2004) gefordert werde
(vgl. p. 431).

16. Mit Verfügung vom 28. Juni 2007 wurde der Appellat aufgefordert, sein Rechtsbe-
gehren ebenfalls neu zu stellen. Zudem wurde der Termin zur Hauptverhandlung
auf den 11. Dezember 2007 festgesetzt (vgl. p. 433).

17. Mit Eingabe vom 11. Juli 2007 beantragte der Appellat was folgt (vgl. p. 445)
„1. Die Appellation der Appellantin sei abzuweisen und das Urteil des Gerichtsprä-
sidenten des Gerichtskreises IX Schwarzenburg-Seftigen vom 4. Dezember
2006 sei zu bestätigen mit folgender Anpassung in den Ziffern 2 und 3 des
Dispositivs:

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2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger einen Betrag von brutto Fr. 50'050.85 (Fr.
130'050.85 – Fr. 80'000.00) zuzüglich Zins zu 5% auf Fr. 130'050.85 seit 01.05.2004
bis 02.07.2007 und auf Fr. 50'050.85 seit 03.07.2007 zu bezahlen (Lohnfortzahlung
im Sinne von Art. 324a OR).
3. Auf dem Betrag von brutto Fr. 50'050.85 sind die Sozialabzüge (UVG, AHV, IV, ALV
und BVG) vorzunehmen. Sollte der Betrag von der Krankentaggeldversicherung be-
zahlt werden, so sind auf den Krankentaggeldern keine Sozialabzüge zu tätigen.



- Unter Kosten- und Entschädigungsfolge –“


Überdies wurde die Bereitschaft erklärt, anstelle einer Hauptverhandlung einen
einmaligen schriftlichen Parteivortrag einzureichen.

18. Mit Verfügung vom 20. Juli 2007 gab die Referentin der 2. Zivilkammer des Appella-
tionshofes des Kantons Bern den Parteien zur Kenntnis, wie die jeweiligen Rechts-
begehren der anderen Partei lauten und erkannte das Schreiben der L. Versiche-
rungen an Füsprecher Tobler vom 5. Juni 2007 sowie die Gutschriftsanzeige BEKB,
KK 16 253.668.2.49 an Fürsprecher Tobler zu den Akten. Der Appellantin wurde ei-
ne Frist von drei Wochen angesetzt, für die Mitteilung, ob sie mit einem einmaligen
schriftlichen Parteivortrag einverstanden sei. (vgl. p. 447 f.).

19. Mit Schreiben vom 24. August 2007 erklärte sich die Appellantin mit der Einreichung
eines einmaligen schriftlichen Parteivortrages einverstanden (vgl. p. 453).

20. Mit Verfügung vom 28. August 2007 forderte die Referentin die Parteien auf, innert
Frist von drei Wochen einen schriftlichen Parteivortrag einzureichen (vgl. p. 455).

21. Am 5. Oktober 2007 reichte die Appellantin ihren schriftlichen Parteivortrag ein und
beantragte, (1.) das Verfahren sei als gegenstandslos abzuschreiben, soweit der
Appellat einen Betrag von Fr. 117'300.00 geltend mache, (2.) die Klage für die
Restanz sei abzuweisen, (3.) die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien neu
zu verlegen (vgl. p. 465 ff.).

22. Ebenfalls am 5. Oktober 2007 reichte der Appellat seinen schriftlichen Parteivortrag
ein und beantragte (vgl. p. 473 ff.), (1.) Es sei davon Akt zu geben, dass die L. Ver-
sicherungen am 2. Juli 2007 eine Akontozahlung zugunsten des Appellaten im
Betrage von Fr. 80'000.00 geleistet hätten, (2.) die Appellation der Appellantin sei
abzuweisen und das Urteil des Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises IX Schwar-
zenburg-Seftigen vom 4. Dezember 2006 sei zu bestätigen mit folgender Anpassung
in den Ziffern 2 und 3 des Dispositivs:
2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger einen Betrag von brutto Fr. 50'050.85 (Fr.
130'050.85 – Fr. 80'000.00) zuzüglich Zins zu 5% auf Fr. 130'050.85 seit 01.05.2005 [rec-
te 2004] bis 02.07.2007 und auf Fr. 50'050.85 seit 03.07.2007 zu bezahlen (Lohnfortzah-
lung im Sinne von Art. 324a OR).
3. Auf dem Betrag von brutto Fr. 50'050.85 sind die Sozialabzüge (UVG, AHV, IV, ALV und
BVG) vorzunehmen. Sollte der Betrag von der Krankentaggeldversicherung bezahlt wer-
den, so sind auf den Krankentaggeldern keine Sozialabzüge zu tätigen.

Seite 6  19


- unter Kosten- und Entschädigungsfolge-.

In seinem schriftlichen Parteivortrag verlangte der Appellat Zins seit dem 1. Mai 2005
(vgl. p. 475), während er in seiner Eingabe vom 11. Juli 2007 einen solchen seit dem
1. Mai 2004 verlangte (vgl. p. 445) und das Urteil ihm ebenfalls Zins seit dem 1. Mai
2004 zusprach (vgl. p. 345). Es ist daher davon auszugehen, dass es sich bei dem
Rechtsbegehren im schriftlichen Parteivortrag um ein Verschreib handelte und Zins
seit dem 1. Mai 2004 verlangt wird.

23. In Anwendung von Art. 205 ZPO wird das Urteil den Parteien schriftlich eröffnet.


II.
Rechtsmittel- und Prozessvoraussetzungen

1.
Die Appellation ist zulässig gegenüber Endurteilen des Gerichtspräsidenten in Strei-
tigkeiten, deren Streitwert mindestens Fr. 8'000.00 beträgt oder nicht geschätzt
werden kann (vgl. Art. 335 ZPO, Art. 141 ZPO). Der Streitwert des vorliegenden
Verfahrens beträgt rund Fr. 130'000.00, womit das Urteil appellabel ist.

2.
Die Appellationsfrist, laufend ab schriftlicher Mitteilung der Urteilsformel (vgl. Art.
204 Abs. 3 ZPO), beträgt zehn Tage (Art. 338 ZPO)1

3. Die Parteien haben auf eine Hauptverhandlung verzichtet und einen schriftlichen
zweiten Parteivortrag eingereicht. Die Kammer fasst das Urteil somit auf dem Zir-
kulationsweg.

. Die Appellantin erklärte am
14. Dezember 2006 die Appellation, nachdem ihr das Urteil am 5. Dezember 2004
eröffnet worden war (vgl. pag. 353). Die Rechtsmittelfrist ist somit gewahrt.
4. Es handelt sich in casu um eine beschränkte Appellation, beschränkt namentlich
auf den Differenzbetrag zwischen der von der L. Versicherungen geleisteten Zah-
lung und der erstinstanzlichen Verurteilung der Appellantin zur Zahlung von Fr.
130'050.85 an den Appellaten. Zudem wird vor der oberen Instanz das Zustande-
kommen des Arbeitsvertrages (Willensmängel: Täuschung und Grundlagenirrtum)
nicht mehr bestritten und damit wird die Lohnfortzahlungspflicht durch die Appel-
lantin anerkannt. Massgebend ist zunächst die Abrechnung der L. Versicherungen
vom 5. Juni 2007 (vgl. p. 415 f.). Es gilt zu beachten, dass der Versicherung zwar
durch die Appellantin der Streit verkündet worden war, sie jedoch dem Prozess
nicht als Intervenientin beigetreten ist. Die Versicherung gilt als Dritte, die Streitver-
kündung spielt sich nur zwischen der Appellantin und der Versicherung ab, daher
sind die in der Abrechnung enthaltenen Zugeständnisse in prozessualer Hinsicht
nicht relevant2

Die Wirkung der Beschränkung der Appellation besteht jedoch nicht darin, dass ein
Teil des vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen wäre, zumal sich die
.


1 vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Auflage, Bern
2000, N 6 ad Art. 204 ZPO.
2 vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 2b ad Art. 48 ZPO.

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Beweiswürdigung und die rechtlichen Qualifikationen einzig aus den Erwägungen
ergibt und nur indirekt im Dispositiv als Teil des zugesprochenen Betrages ersicht-
lich ist.

5. Der Rechtsvertreter der Appellantin macht im schriftlichen Parteivortrag geltend,
der Appellat habe die Abrechnung der L. Versicherungen anerkannt, weshalb die
Eingabe der Appellantin vom 22. Juni 2007 keine Klagebeschränkung mehr sei
(vgl. p. 465). Es ist darauf hinzuweisen, dass es sich vorliegend nur um eine Be-
schränkung der Appellation handeln kann und nicht um eine Klagebeschränkung,
denn eine Klagebeschränkung könnte nur durch den Kläger (in casu den Appella-
ten) vorgenommen werden.

6. Bei der Analyse der Rechtsbegehren der Appellantin fällt auf, dass sie am 22. Juni
2007 ihr Rechtsbegehren noch wie folgt formulierte: Die Klage sei abzuweisen,
soweit mehr als ein Verzugszins von 5% auf der Forderung von Fr. 97'762.80 ab
mittlerem Verfall (20.04.2004) gefordert wird. Im schriftlichen Parteivortrag hinge-
gen beantragte sie, das Verfahren sei als gegenstandlos abzuschreiben, soweit
der Appellat einen Betrag von Fr. 117'300.00 geltend mache. Die Klage für die
Restanz sei abzuweisen. Somit hat die Appellatin ihre Appellation zusätzlich be-
schränkt.


7. Aus den Rechtsbegehren des Appellaten, welche er anlässlich seines oberinstanz-
lichen schriftlichen Parteivortrages stellte, lässt sich entnehmen, dass die L. Versi-
cherungen bis jetzt nur eine Akontozahlung in der Höhe von Fr. 80'000.00 geleistet
hat.

8. Die übrigen Rechtsmittelvoraussetzungen und sämtliche Prozessvoraussetzungen
sind offensichtlich erfüllt. Der Appellationshof tritt in der Sache ein.


III.
Sachverhalt

1.

Im vorinstanzlichen Verfahren war umstritten, ob zwischen den Parteien überhaupt
ein Arbeitsvertrag zustande gekommen ist. Die Appellantin hatte geltend gemacht,
dass der Appellat sie über seine gesundheitlichen Probleme getäuscht hatte. Sie
befände sich im Übrigen in einem Grundlagenirrtum, denn hätte sie von den ge-
sundheitlichen Problemen des Appellaten gewusst, hätte sie den Arbeitsvertrag
nicht abgeschlossen. In oberer Instanz ist, wie bereits erwähnt, das Zustandekom-
men des Arbeitsvertrages nicht mehr bestritten. Der Vollständigkeit halber sei er-
Unbestrittener Sachverhalt
Der Appellat wurde am 8. April 1949 geboren. Seit 1968 übt er den Beruf des avio-
nicien aus. Unbestritten ist, dass er am 1. April 2002 seine Arbeit bei der Appellan-
tin als Verantwortlicher für die Installation von elektrischen Instrumenten in Flug-
zeugen aufnahm bzw. dass zwischen den beiden Parteien ein Arbeitsvertrag ge-
schlossen worden war. Das vereinbarte Bruttogehalt von Fr. 8'000.00 ist von bei-
den Parteien ebenfalls nicht bestritten. Sein Arbeitsplatz befand sich in M.


Seite 8  19
wähnt, dass die Vorinstanz die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bejahte
und sich dafür auf den mündlich geschlossenen Arbeitsvertrag stützte. Sie vernein-
te im Übrigen die Voraussetzungen für die absichtliche Täuschung und den Grund-
lagenirrtum.

2.
Mit Schreiben des P. vom 04.07.2005 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass er bei ei-
nem Invaliditätsgrad von 70% ab dem 01.04.2004 eine ganze Invalidenrente zuge-
Bestrittener Sachverhalt

Von Anfang an und bis jetzt umstritten ist die vereinbarte pauschale Spesenent-
schädigung von Fr. 1'500.00 pro Monat.

Die Appellantin hat dem Appellaten ab Beginn des Arbeitsverhältnisses bis im Mai
2003 einen monatlichen Nettolohn von Fr. 6'958.40 plus Fr. 1'500.00 ausbezahlt,
insgesamt somit Fr. 8'458.40.

Der vorinstanzliche Richter erwog zu der umstrittenen Spesenentschädigung und
der gesundheitlichen Situation des Appellaten folgendes:
„Bei der L. Versicherungen wurde eine Krankentaggeld-Versicherung mit einer
Leistungsdauer von 730 Tagen innerhalb von 900 Tagen abgeschlossen. Die Mit-
arbeiter der Beklagten sind weiter der Pensionskasse O. angeschlossen.

Erstmals seit seiner Anstellung bei der Beklagten traten beim Kläger im November
2002 nennenswerte gesundheitliche Probleme in der Form von Rückenschmerzen
auf. Zuvor war der Kläger bereits im Jahre 1991 am Rücken operiert worden.

Der behandelnde Hausarzt Dr. E. schrieb den Kläger für die Zeit vom 4.-8. Novem-
ber 2002 sowie für die Konsultation beim Spezialisten am 14.11.2002 vollständig
arbeitsunfähig (KB 17). Ab dem 19.11.2002 wurde dem Kläger ebenfalls eine voll-
ständige Arbeitsunfähigkeit attestiert, dies für eine unbestimmte Zeit (KB 30). Tat-
sächlich blieb der Kläger während einer Dauer von zwei Wochen der Arbeit fern
(KB 19). Unbestritten ist, dass die Beklagte Ende des Jahres 2002 sowie Anfang
des Jahres 2003 einen grossen Auftrag auszuführen hatte und den Kläger in dieser
Zeit als Verantwortlichen für die Installation der elektronischen Apparate dringend
benötigte. Der Kläger musste in dieser Zeit teilweise auch an den Wochenenden
arbeiten. In der Folge wurde er von Dr. E. ab dem 08.04.2003 wegen Krankheit
und physischer Erschöpfung für drei Wochen zu 25% arbeitsunfähig geschrieben.
Der Arzt hat ihm überdies geraten, zur Erholung zwei Wochen Ferien zu beziehen
(KB 19). Ab dem 19.05.2003 wurde der Kläger zu 100% arbeitsunfähig geschrie-
ben, dies für eine unbestimmte Dauer (KB 18). Nicht streitig ist weiter, dass der
Kläger teilweise auch nach dem 19.05.2003 und trotz eines Arztzeugnisses, wel-
ches ihn zu 100% arbeitsunfähig erklärte, für die Beklagte noch gewisse Arbeiten
vornahm.

Mit Einschreiben vom 26.06.2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit
dem Kläger mit Wirkung auf den 31.08.2003 (KB 22). Die Beklagte hielt ihre Kün-
digung auch nach Anzeige der Nichtigkeit (KB 3) aufrecht. Mit Schreiben vom
27.01.2004 wurde dann nochmals gekündigt und zwar per 31.03.2004 (KB 39a).
Diese zweite Kündigung auf den 31.03.2004 wurde seitens des Klägers akzeptiert.


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sprochen erhalte (KB 24). Mit Entscheid vom 19.10.2004 wurde dem Kläger die
Berechnung der IV-Taggelder mitgeteilt, ausgehend von einen Lohn von monatlich
Fr. 8'000.00. Das Taggeld wurde auf Fr. 211.20 festgesetzt (KB 26).“


Der vorinstanzliche Richter hat korrekt festgehalten, dass die als Fixspesen be-
zeichneten Fr. 1'500.00 pro Monat unter den Parteien umstritten waren. Der Appel-
lat ist davon ausgegangen, dass es sich um eine pauschale Spesenentschädigung
handelte, die fester Lohnbestandteil darstellt. Die Appellantin hingegen hat die Auf-
fassung vertreten, dass es sich um einen reinen Auslagenersatz im Sinne von Art.
327a OR handelt.

Die L. Versicherungen anerkannten im oberinstanzlichen Verfahren ihre Zahlungs-
pflicht bezüglich Fr. 97'762.80.

Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen3:

Indemnité journalière à 100%: Fr. 263.01


1ère période : 30 jours à 0%
Nbre de jours
Total

100% du 04.11.02 au 7.11.03
5
0.00

50% du 14.11.02 au 14.11.02
1
0.00

100% du 19.11.02 au 02.12.02
14
0.00

25% du 08.04.03 au 17.04.03
10
0.00


30
0.00


2ème période : 730 à 80%

25% du 18.04.03 au 18.05.03
31
1'631.00

100% du 19.05.03 au 16.04.05
699
•
Surindemnisation: Fr. 43'049.15 (Leistungen der Sozialversicherungen, vgl.
Urteil vom 4. Dezember 2006);
147'077.00


730
148'708.00


Von dieser Summe zogen die L. Versicherungen folgende Beträge wieder ab:
•
April und Mai 2003: Da die Appellantin den Lohn normal an den Appellaten
bezahlt habe, müssten die nachfolgenden Beträge direkt an die Appellantin
bezahlt werden:
Du 18.04.03 au 30.04.03 : 13 x 263.01 x 80% x 25%
Fr.
683.80
Du 01.05.03 au 18.05.03 : 18 x 263.01 x 80% x 25%
Fr.
946.80
Du 19.05.03 au 31.05.03 : 13 x 263.01 x 80%
•
Juni 2003: Die Appellantin habe dem Appellanten für den Monat Juni den Brut-
tolohn auf Fr. 4'474.00 begrenzt, weshalb die Taggelder, welche an die Appel-
lantin ausbezahlt würden, auf dieser Basis berechnet worden seien, nament-
lich seien Fr. 3'530.15 an die Appellantin auszurichten (Fr. 4'474.00 x 12 : 365
x 80% x 30).
Fr. 2'735.30

Fr. 4'365.90




3 Vgl. Aufstellung der L. Versicherungen vom 5. Juni 2007, p. 415 f..

Seite 10  19
Récapitulatif des prestations dues à A.

Prestations contractuelles totales (730 j)
Fr.
148'708.00

./. surindemnisation (AI, LPP)
Fr.
43'049.15


Fr.
105'658.85


./. montants dus à X. LTD
Fr.
7'896.05

Solde en faveur de A.
Fr.
97'762.80


Aus dieser Aufstellung der L. Versicherungen ist ersichtlich, dass diese bereit ist,
einen Betrag von insgesamt Fr. 97'762.80 an den Appellaten zu bezahlen. Ab 18.
April 2003 bis 16. April 2005 würden die L. Versicherungen einen Gesamtbetrag in
der Höhe von Fr. 148'708.00 an den Appellaten bezahlen. Von diesem Betrag wür-
den sie jedoch verschiedene Beträge in Abzug bringen, namentlich die Leistungen
der Sozialversicherungen (Invalidenversicherung, BVG-Rente) sowie die Zahlun-
gen, welche die Appellantin an den Appellaten geleistet hatte.


In der Folge wurde die Appellation durch die Appellantin beschränkt. In beweis-
mässiger Hinsicht ist einzig noch die Frage nach der Rechtsnatur der Spesenent-
schädigung Gegenstand der oberinstanzlichen Beurteilung. Dabei ist, wie auch die
Vorinstanz korrekt vorgegangen ist, in sachverhaltsmässiger Hinsicht zu prüfen,
welches der Parteiwillen war, der zum Abschluss des Arbeitsvertrages in der vor-
liegenden Ausgestaltung geführt hat.


Der vorinstanzliche Richter erwog hierzu folgendes:

„Der Kläger gab anlässlich der Hauptverhandlung vom 11.10.2005 (Protokoll, S. 5)
zu Protokoll, K. habe ihm anlässlich der Vertragsverhandlungen Fr. 2'000.00 mehr
Lohn angeboten als sein früherer Arbeitgeber, man habe sich dann auf Fr.
8'000.00 Grundgehalt sowie Fr. 1'500.00 Spesen geeinigt und für die restlichen Fr.
500.00 habe er einer 40-Stundenwoche anstelle einer 45-Stundenwoche den Vor-
zug gegeben. Tatsache ist, dass der Kläger bei seiner früheren Arbeitgeberin T in
S. einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 8'100.00 erzielt hatte (KB 29).
Die Beklagte ihrerseits führt dazu in ihrer Klageantwort aus, es sei eine Arbeits-
wegentschädigung vereinbart worden. Diese sei nur solange geschuldet, als dem
Kläger tatsächlich entsprechende Kosten entstanden seien (Klageantwort vom
04.10.2004, S. 3).“


Die Vorinstanz befragte den Vertreter der Appellantin anlässlich der Hauptverhand-
lung vom 11. Oktober 2005 zum Thema der Spesenentschädigung zu Gunsten des
Appellaten nicht. Er erklärte anlässlich des Parteiverhörs lediglich, dass die Appel-
lantin standardisierte Arbeitsverträge verwende (KB 29).


Aus der Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arbeitslosenversicherung vom
28. Mai 2004 (KB 9) geht hervor, dass seitens der Appellantin von einem monatli-
chen Bruttolohn von Fr. 8'000.00 ausgegangen wurde. Den Lohnblättern ist zu ent-
nehmen, dass die Fr. 1'500.00 separat als Spesen ausgewiesen worden waren
(vgl. KB 15 und 29).



Seite 11  19

Die schnellste Route vom Wohnort des Appellaten zu seiner Arbeitsstelle beträgt
68.5 km4

4 TwixRoute.
, was pro Weg Fr. 51.30 kostet (entspricht den Kosten, als das Benzin
noch einen tieferen Preis hatte). Der Appellat legte für seinen Arbeitsweg täglich
137 km zurück, was Fr. 102.60 entspricht. Die monatlichen Kosten für den Arbeits-
weg des Appellaten betragen somit Fr. 2'148.30 (21 Arbeitstage).

Der Vollständigkeit halber weist die Kammer darauf hin, dass ein Generalabonne-
ment der Bahn jährlich Fr. 3'100.00 (2. Klasse) bzw. 4'850.00 (1. Klasse) kosten
würde.

Wenn der Appellat mit den öffentlichen Verkehrsmitteln hätte zur Arbeit fahren wol-
len, hätte er von seinem Domizil circa 8 Minuten zu Fuss zur nächsten Bushhaltes-
telle gehen müssen. Vom Bahnhof in M. zum Flughafen hätte er weitere 3.5 km zu
Fuss (rund 52 Minuten) oder 10 Minuten mit dem Bus zurück legen müssen. Die
Reisezeit für einen Weg vom Wohn- zum Arbeitsort würde knapp drei Stunden
dauern.


Das Beweisverfahren lässt keinen Schluss zur Frage zu, was die beiden Vertrags-
parteien wirklich gewollt haben. Festzuhalten bleibt indessen, dass dem Kläger ei-
ne Pauschalentschädigung für den langen Arbeitsweg entrichtet worden ist.



Nicht bestritten ist im Übrigen, dass die L. Versicherungen dem Appellaten am 2.
Juli 2007 eine Akontozahlung von Fr. 80'000.00 geleistet haben.


IV.
Rechtliches


a) Rechtsnatur von Pauschalspesen

1.
Die Vorinstanz hat zur Rechtsnatur der Pauschalspesen folgendes ausgeführt:

„Bisweilen werden hohe Pauschalvergütungen vereinbart, welche in Wirklichkeit
eine stille Lohnaufbesserung darstellen. Ein solches Vorgehen liegt nicht im Ar-
beitnehmerinteresse, weil für diesen Teil des Lohnes keine Sozialabzüge vorge-
nommen werden, was gegen das Gesetz und die diesbezüglichen vertraglichen
Vereinbarungen verstösst. In solchen Fällen untersteht nur der den Auslagen ent-
sprechende Teil dem Art. 327a OR; der Rest ist Lohn im Sinne von Art. 322 OR
(Brunner/Bühler/Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2. Auflage 1997,
S. 89).

Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich Anspruch auf Ersatz der Auslagen, die ihm
durch die Arbeitsleistung entstehen. Der Auslagenersatz ist nicht als Lohn zu be-
trachten, da er nicht die Arbeitsleistung, sondern im Interesse des Arbeitgebers
gemachte Spesen entschädigt. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer alle für die
Ausführung der Arbeit notwendig entstehenden Auslagen zu ersetzen (Art. 327a
Abs. 1 OR). Darunter fallen nicht Auslagen, die der Arbeitnehmer für sich persön-
lich macht wie etwa[s] Spesen für Kleidung, Essen, Fahrt zur Arbeitsstelle (Vischer,
Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage 2005, S. 113).


Seite 12  19
Pauschalspesen, denen keine Auslagen des Arbeitnehmers gegenüberstehen,
sind als Lohnbestandteil zu betrachten. Eine pauschale Entschädigung für die
Fahrt vom Wohn- an den Arbeitsort des Arbeitnehmers muss als Lohnbestandteil
qualifiziert werden, da der Arbeitgeber nicht zur Übernahme dieser Kosten ver-
pflichtet ist. Diese Entschädigung unterliegt deshalb den Sozialabzügen und ist im
Falle der Arbeitsverhinderung gemäss Art. 324a OR geschuldet (Tob-
ler/Favre/Munoz/Gullo Ehm, Arbeitsrecht, Kommentierte Gesetzesausgabe, Lau-
sanne 2006, N. 2.2. zu Art. 327a OR mit Verweis auf die kantonale Rechtspre-
chung). Auch Streiff/von Kaenel (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Auflage
2006, N. 2 zu Art. 327a OR) teilen die Ansicht, dass Kleider des Arbeitnehmers,
seine Verköstigung sowie die Fahrt zum Arbeitsplatz nicht zu den Auslagen gehö-
ren. Der Arbeitsweg sei nicht vom Arbeitgeber zu bezahlen.“

2.
Die Erwägungen der Vorinstanz sind sorgfältig und korrekt, es kann somit auf diese
verwiesen werden. Anzumerken bleibt, dass STREIFF/VON KAENEL5 weiter ausfüh-
ren, Spesen seien grundsätzlich nur bei tatsächlicher Beschäftigung geschuldet.
Nur soweit sie rein aus steuerlichen Gründen bezahlt werden, sind sie auch bei
Freistellung zu entrichten. Letzteres ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer für den Ar-
beitsweg eine pauschale Entschädigung erhält. An die Stelle des Ersatzes der ef-
fektiven Auslagen kann eine Pauschale treten, sie ist entweder durch schriftliche
Abrede oder durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zu begründen. Im Zweifel
ist die Auslagenpauschale nur geschuldet, wenn der Arbeitnehmer auch tatsächlich
arbeitet, nicht aber bei Krankheit, Ferien oder Freistellung6

PORTMANN
. Eine solche Auslagen-
pauschale kann in casu nicht vereinbart worden sein, da weder eine schriftliche
Abrede noch ein Gesamtarbeitsvertrag vorhanden ist.
7 ist ebenfalls der Ansicht, dass persönliche Aufwendungen des Arbeit-
nehmers für Verpflegung, Unterkunft oder Fahrt zur Arbeitsstelle nur dann ersatz-
pflichtige Auslagen darstellen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer an auswär-
tigen Orten einsetzt, was bei Handelsreisenden oder im Baugewerbe der Fall ist8
Festzuhalten bleibt an dieser Stelle, dass die von der Appellantin zitierte bundes-
gerichtliche Rechtsprechung
.
Vorliegend wurden dem Appellaten Spesen für die Fahrt zum normalen Arbeitsort
vergütet, der Appellat wurde offensichtlich nicht an auswärtigen Orten eingesetzt.


9

5 STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Auflage, Zürich
2006, N. 2 zu Art. 327a OR.
6 STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 327a OR sowie PORTMANN, in: Basler Kommentar,
HONSELL/VOGT/WIEGAND (Hrsg.), Obligationenrecht I, Art. 1 – 529 OR, 4. Auflage, Basel 2007,
N. 6 zu Art. 327a OR.
7 PORTMANN, a.a.O., N. 2 zu Art. 327a OR.
8 Vgl. auch Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern 2002, S. 125, N. 255.
9 Vgl. BGE 132 III 172; Urteile des schweizerischen Bundesgerichts vom 13. Juli 2007,
4A_115/2007 und vom 6. Januar 2006, 4C.376/2005,
zwar die Lohnbestandteile im Allgemeinen betrifft,
jedoch nicht auf den vorliegenden Fall angewendet werden kann, da es in keinem
Urteil um die Qualifikation der Fixspesen als Lohnbestandteil geht.

Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass eine reine Arbeitswegentschädi-
gung nicht unter die Auslagen fällt, sondern als Lohnbestandteil zu qualifizieren ist.

Seite 13  19

3.
Die Appellantin macht geltend, es sei unter den Parteien vereinbart worden, dass
nur tatsächlich anfallende Fahrkosten entschädigt werden sollten. Dem ist entge-
gen zu halten, dass die effektiven Spesen des Appellaten höher ausgefallen sind,
als Fr. 1'500.00, weshalb die Spesen höher hätten ausfallen müssen, wären tat-
sächlich die effektiv anfallenden Kosten ersetzt worden.

4.
Die Appellantin macht geltend, die Parteien hätten den Willen gehabt, nur die tat-
sächlichen Kosten zu vergüten, dies zeige sich auch darin, dass die sozialversiche-
rungsrechtlichen Beiträge auf dem Grundlohn von Fr. 8'000.00 basierend geleistet
worden seien, womit der Appellat einverstanden gewesen sei. Wenn er heute ei-
nen anderen Standpunkt einnehme, liege ein widersprüchliches Verhalten vor, das
nach Art. 2 ZGB keinen Rechtsschutz geniesse.

Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen
Rechtschutz. Am Einfachsten und Klarsten ist es, den Rechtsmissbrauch als Inan-
spruchnahme einer Berechtigung bzw. eines Vorgehens zu kennzeichnen, die sich
mit grundlegenden Prinzipien der Rechtsordnung nicht verträgt. Der Beschreibung
des Rechtsmissbrauches haftet eine Unschärfe an. Der Gesetzgeber trägt dem
dadurch Rechnung, dass er nicht bei jedem, sondern nur bei offenbarem Rechts-
missbrauch den Rechtsschutz verweigert10. Es ist allgemein anerkannt, dass die
Berufung auf Rechtsmissbrauch nur als ultima ratio zugelassen werden soll11. Zur
leichteren Einordnung der möglichen Rechtsmissbrauchsfälle wurden in der Lehre
Fallgruppen, wie beispielsweise das angerufene widersprüchliche Verhalten, gebil-
det. Diese Fallgruppe fasst zwei im gemeinen Recht etablierte und in der Dogmatik
zu den Kodifikationen fortlebende Maximen zusammen: die Unbeachtlichkeit einer
protestatio factio contraria und die Ablehnung eines venire contra factum proprium.
Als protestatio factio contraria bezeichnet man eine Erklärung, die dem Verhalten
des Erklärenden widerspricht. Diese Untergruppe kommt vorliegend nicht in Be-
tracht, da kein Verhalten des Appellaten ersichtlich ist, welches seinen Erklärungen
widersprechen würde. Beim venire contra factum proprium liegt ein zwiespältiges
Verhalten vor, das als solches treuwidrig erscheint. Es gibt zwar keinen Grundsatz
der Gebundenheit an das eigene Handeln, doch greift in vielen Fällen schutzwürdi-
ges Vertrauen darauf ein, dass sich der Partner konsequent verhalten werde. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt rechtsmissbräuchliches Verhalten
vor, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, wel-
ches durch die neue Handlung enttäuscht würde. Der Vertrauende muss Dispositi-
onen getroffen haben, die sich angesichts der neuen Situation nunmehr als
nachteilig erweisen. Er lässt beispielsweise rechtserhaltende Fristen verstreichen,
unterlässt die Regressnahme auf Dritte, weil er mit der eigenen Inanspruchnahme
nicht gerechnet hat oder setzt andere prozessrelevante oder tatsächliche Handlun-
gen, die er ohne den vom Partner geschaffenen Vertrauenstatbestand so nicht
vorgenommen hätte12

10 HONSELL, in: Basler Kommentar, HONSELL/VOGT/GEISER (Hrsg.), Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456
ZGB, 3. Auflage, Basel 2006, N. 26 f. zu Art. 2 ZGB.
11 HONSELL, a.a.O., N. 29 zu Art. 2 ZGB.
12 HONSELL, a.a.O., N. 43 zu Art. 2 ZGB.
.

Seite 14  19

Zwischen den beiden Parteien wurde ein Arbeitsvertrag geschlossen mit der Ver-
einbarung eines Bruttogehaltes von Fr. 8'000.00 sowie Fixspesen in der Höhe von
Fr. 1'500.00 (Arbeitswegentschädigung). Die sozialversicherungsrechtlichen Abzü-
ge wurden nur auf dem Grundlohn von Fr. 8'000.00 vorgenommen. Dass der Ap-
pellat damit einverstanden war und nun geltend macht, die Spesen seien Lohnbe-
standteil stellt kein widersprüchliches Verhalten dar, er verliess sich die ganze Zeit
darauf, dass der Lohn in der vereinbarten Höhe fliessen würde. Ebenfalls traf die
Appellantin keine Dispositionen, welche sich durch das Verhalten des Appellaten,
als nachteilig erweisen würden. Es ist überdies ebenfalls kein Vertrauen der Appel-
lantin ersichtlich, welches durch die Handlungen des Appellaten enttäuscht worden
wäre bzw. werden könnte. Daraus erhellt, dass kein rechtsmissbräuchliches Ver-
halten des Appellaten ersichtlich ist.


b) Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers

5.
Die Vorinstanz hat zur Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers wegen Nichterfüllung
des Vertrages gegenüber dem Arbeitnehmer (sofern keine Taggelder ausbezahlt
werden sollten) folgendes ausgeführt:

Der Arbeitnehmer habe grundsätzlich einen direkten Anspruch gegenüber dem Kol-
lektivversicherer, welcher die Krankentaggelder schulde (Art. 87 VVG). Dies gelte
auch dann, wenn der Versicherungsvertrag die Leistung an den Arbeitgeber vorse-
he, soweit die Vertragsauslegung ergebe, dass die versicherten Arbeitnehmer und
nicht der Arbeitgeber Begünstigte der Versicherungsleistungen seien. Die Lohnfort-
zahlungspflicht des Arbeitgebers lebe wieder auf, wenn der Versicherer aus der ab-
geschlossenen Lohnausfallversicherung ungerechtfertigt die Leistungen für den
wegen Krankheit verhinderten Arbeitnehmer verweigere13

Unterlasse der Arbeitgeber den Abschluss der durch Abrede oder GAV festgelegten
Taggeldversicherung, so werde er dem Arbeitnehmer wegen Nichterfüllung des
Vertrages schadenersatzpflichtig, sofern er sich nicht exkulpieren könne (Art. 97 ff.
OR). Der zu ersetzende Schaden bestehe in den fehlenden Versicherungsleistun-
gen, so dass der Arbeitnehmer so gestellt werde, wie wenn der Arbeitgeber die
Versicherung abgeschlossen und diese die vereinbarten Leistungen tatsächlich er-
bracht hätte (positives Vertragsinteresse). Dieselbe Schadenersatzpflicht trete ein,
wenn die Versicherung abgeschlossen worden sei, diese aber die durch Abrede
oder GAV zugesicherten Leistungen dem Arbeitnehmer in der Folge nicht oder nicht
voll erbringe, z.B. aufgrund eines im Versicherungsvertrag angebrachten Vorbehalts
für vorbestandene Leiden oder wegen Nichtbezahlung der Prämien
.
14

In casu habe die L. wegen Verspätung der Prämienzahlung sowie Nichtmeldung
des Versicherungsfalles ihre Leistungspflicht zunächst verneint. Damit sei die Lohn-
fortzahlungspflicht der Arbeitgeberin wieder aufgelebt und der Appellat sei berech-
tigt, seine Forderung gegenüber der Appellantin geltend zu machen. Daran ändere
auch die Tatsache nichts, dass die L. Versicherungen auf Intervention des Anwalts
des Appellaten auf ihre Leistungsverweigerung zurück gekommen und grundsätz-
lich bereit seien, Taggelder auszubezahlen. Eine Entschädigungsvereinbarung sei
.

13 TOBLER/FAVRE/MUNOZ/GULLO EHM, Arbeitsrecht, Kommentierte Gesetzesausgabe, Lausanne
2006, N. 4.3. zu Art. 324a OR.
14 BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag , N. 23 c zu Art. 324a Abs. 4 OR.

Seite 15  19
durch die Versicherung den Parteien bereits unterbreitet worden (KB 40). Streitig
sei noch immer, da vom Betrag des AHV-pflichtigen Lohn abhängig, die Höhe der
auszurichtenden Taggelder. Aus dem Gesagten folge somit, dass der Appellat be-
fugt sei, seine Forderung gegenüber der Appellantin als Arbeitgeberin geltend zu
machen.

6.
Die Ausführungen der Vorinstanz sind korrekt, auf diese kann verwiesen werden.
Aus dem Umstand, dass der Arbeitnehmer die Versicherung direkt einklagen kann,
darf nicht abgeleitet werden, dass der Arbeitgeber in diesem Fall nicht gestützt auf
Art. 97 ff. OR haftbar wird, wenn er trotz Abrede, wie in casu, keine Taggeldversi-
cherung abgeschlossen hat. Überdies vermag die Tatsache, dass die L. Versiche-
rungen in der Zwischenzeit ihre Leistungsbereitschaft signalisiert haben, daran
nichts zu ändern. Vielmehr wird sich die Appellantin an die Versicherung zu halten
haben, nicht der Appellat.


Demnach ist, in Übereinstimmung mit den Erwägungen der Vorinstanz, zusammen-
fassend festzuhalten, dass die Forderung des Appellaten gegenüber der Appellantin
brutto Fr. 173’100.00 beträgt (vgl. auch p. 333 f.).


c) Ad Zahlungen der Sozialversicherungen


7.
Der Appellat führt in seiner Eingabe vom 20. September 2005 korrekt aus, dass die
von den Sozialversicherungen geleisteten Zahlungen vom Forderungsbetrag in Ab-
zug gebracht werden müssen. Folgende Zahlungen wurden von den Sozialversi-
cherern geleistet:

O. (BVG-Invalidenrente)15



Vom 08.04.2004 bis 31.12.2004
Fr.
9'275.90

Vom 01.01.2005 bis 31.03.2005
Fr.
3'174.25

Total
Fr. 12'450.15

Q. Versicherung16
Vom 15.11.2004 bis 10.12.2004 (IV-Taggeld)


Vom 01.04.2004 bis 31.12.2004 (70%ige Rente) Fr. 18'990.00

Vom 01.05.2005 bis 31.03.2005
Fr.
6'450.00

Total
Fr. 25'440.00

17
Fr.
5'159.00


Insgesamt wurden von den Sozialversicherungen im interessierenden Zeitraum
somit Fr. 43'049.15

15 Vgl. KB 23.
16 Vgl. KB 25.
17 Vgl. KB 26 und 27.
erbracht, welche vom Forderungsbetrag abzuziehen sind.
Demnach schuldet die Appellantin dem Appellaten einen Betrag von brutto
Fr. 130'050.85.


Bezüglich den abzurechnenden Sozialabgaben kann im Übrigen auf die korrekten
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. p. 335 f.)


Seite 16  19

d) Ad Verzugszins

8.
Vor oberer Instanz rügt die Appellantin die konkrete Berechnung des Verzugszin-
ses. Sie bestreitet indessen nicht die Voraussetzungen für die Berechnungsweise
nach dem mittleren Verfalltag.

Der vorinstanzliche Richter führte in seinem Urteil aus, der Betrag von
Fr. 130'050.85 sei effektiv für die Zeit vom 1. Juni 2003 bis 31. März 2005 geschul-
det. Bei der grundsätzlichen Lohnfortzahlungspflicht vom 1. April 2003 bis 31. März
2005 seien neben den ausgerichteten Sozialversicherungsleistungen auch die Löh-
ne April und Mai 2003 mitberücksichtigt worden, welche dem Kläger fristgerecht
ausbezahlt worden seien.

Diese Ausführungen sind korrekt und nicht zu beanstanden.

Nach Art. 323 Abs. 1 OR ist dem Arbeitnehmer der Lohn Ende jedes Monats auszu-
richten, wenn nicht kürzere Fristen oder andere Termin verabredet oder üblich sind
und durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag nichts anderes bestimmt wurde. Die
Fälligkeit tritt somit erst am Ende des Monats ein, weshalb der Juni-Lohn erst Ende
Juni, wie von der Appellantin geltend gemacht, fällig wird.

Der mittlere Verfall berechnet sich somit wie folgt: Im Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis
31. März 2005 (21 Monate) war die Appellantin mit der Zahlung im Verzug, weshalb
die Appellantin ab 15. Mai 2004, nicht wie die Vorinstanz festgestellt hatte ab 1. Mai
2004, Verzugszinsen zu bezahlen hat. Die Appellantin schuldet dem Appellaten
somit Verzugszinsen von 5% seit dem 15. Mai 2004 auf einem Betrag von
Fr. 130'050.85.


Die Appellantin macht in ihrem zweiten Parteivortrag vor der oberen Instanz gel-
tend, sie sei nur für den Betrag von Fr. 71'900.00 im Verzug gewesen, weshalb die-
ser Betrag als Basis einzusetzen sei. Es ist für die Kammer nicht nachvollziehbar,
weshalb der Verzugszins auf einer Basis von Fr. 71'900.00 geschuldet sein sollte,
da die Appellantin mit der Zahlung von Fr. 130'050.85 in Verzug ist.


Da die L. Versicherungen am 2. Juli 2007 eine Akontozahlung in der Höhe von Fr.
80'000.00 geleistet hat, sind ab dem 3. Juli 2007 die Verzugszinsen nur noch auf
dem restanzlichen Betrag von Fr. 50'050.85 geschuldet.


V.
Kosten

Nach Art. 58 Abs. 1 ZPO ist die unterliegende Partei in der Regel zum vollständigen
Ersatz der Prozesskosten an ihren Gegner zu verurteilen. Der Appellat ist im vorliegen-
den Verfahren in beiden Instanzen praktisch vollständig (er verlangte Zins seit dem 1.
Mai 2005 [recte: 2004], die Kammer sprach ihm jedoch den Zins nur seit dem 15. Mai
2004 zu) durchgedrungen, weshalb, er die erst- und die oberinstanzlichen Kosten zu
tragen hat.

Die Ausführungen der Vorinstanz zu den Kosten sind sorgfältig und nicht zu beanstan-
den, es ist auf diese zu verweisen. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf
Fr. 12'000.00, werden der Appellantin auferlegt und den von beiden Parteien erstin-

Seite 17  19
stanzlichen Gerichtskostenvorschüssen von je Fr. 6'000.00 entnommen. Die Appellantin
hat dem Appellaten unter diesem Titel Fr. 6'000.00 zu erstatten.

Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf Fr. 7'500.00, werden der Appellantin
auferlegt und den von beiden Parteien oberinstanzlich geleisteten Gerichtskostenvor-
schüssen von je Fr. 5'000.00 entnommen. Dem Appellaten ist Fr. 2'500.00 aus der Ge-
richtskasse zurück zu erstatten. Die Appellantin hat dem Appellanten unter diesem Titel
Fr. 2'500.00 zu ersetzen.

Die vorinstanzlichen Erwägungen zum Parteikostenersatz sind ebenfalls nicht zu bean-
standen, weshalb sie ebenfalls bestätigt werden. Somit hat die Appellantin dem Appella-
ten für das erstinstanzliche Verfahren einen Parteikostenersatz von Fr. 22'286.80 (inkl.
Auslagen und MWSt) zu bezahlen.

Oberinstanzlich reichte der Rechtsvertreter des Appellaten, Fürsprecher Rolf Tobler,
eine Honorarnote in der Höhe von Fr. 15'070.00 (Honorar Fr. 9'760.00, Auslagen Fr.
310.00, Gerichtskostenvorschuss Fr. 5'000.00) ein. Nach Art. 7 lit. b PKV wird das Hono-
rar für Rechtsmittelverfahren, soweit sie vom bisherigen Anwalt geführt worden sind, in
der Höhe von 30 bis 50% des Honorars für das Verfahren erster Instanz bemessen.
Vorliegend ist für das Verfahren vor erster Instanz ein mittleres interpoliertes Honorar
von Fr. 18'600.00 angemessen. Im vorliegenden Fall rechtfertig sich jedoch eine leichte
Erhöhung des Honorars, da das Verfahren sehr zeitaufwändig war und sich die Ver-
handlungen mit den L. Versicherungen schwierig gestalteten. Das Honorar von
Fr. 9'760.00 entspricht daher rund 50% des angemessenen Honorars für das erstin-
stanzliche Verfahren, weshalb es unter dem Gesichtspunkt von Art. 7 lit. b PKV nicht zu
beanstanden ist, unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das Verfahren überdurch-
schnittlich aufwändig und für den Appellaten von hoher Bedeutung war. Demnach hat
die Appellantin dem Appellanten für das oberinstanzliche Verfahren einen Parteikosten-
ersatz von Fr. 10'070.00 (inkl. Auslagen und MWSt) zu bezahlen. Zur Rückzahlung des
oberinstanzlichen Gerichtskostenvorschusses wurde die Appellantin bereits verurteilt.


Seite 18  19
Aus diesen Gründen wird erkannt:

1.
Es wird festgestellt, dass der AHV-relevante Lohn des Appellaten während seiner
Anstellung bei der Appellantin monatlich brutto Fr. 9'500.00 betrug.

2.
Die Appellantin wird verurteilt, dem Appellaten einen Betrag von brutto
Fr. 50'050.85 zuzüglich Zins von 5% seit 15. Mai 2004 bis 2. Juli 2007 auf einem
Betrag von Fr. 130'050.85 und seit 3. Juli 2007 auf einem Betrag von Fr. 50'050.85
zu bezahlen (Lohnfortzahlung im Sinne von Art. 324a OR).

3.
Auf dem Betrag von Fr. 50'050.85 sind die Sozialabzüge (UVG, AHV, IV, ALV und
BVG) vorzunehmen. Sollte der Betrag von der Krankentaggeldversicherung be-
zahlt werden, so sind auf den Krankentaggeldern keine Sozialabzüge zu tätigen.

4.
Die Appellantin wird weiter verurteilt, auf dem Betrag von brutto Fr. 1'500.00 für die
Zeit von April 2002 bis Mai 2003 die entsprechenden Sozialabzüge (UVG, AHV, IV,
ALV und BVG) vorzunehmen. Der Anteil, welcher auf den Appellaten entfällt, ist
vom auszurichtenden Betrag gemäss Ziff. 2 hievor in Abzug zu bringen.

5.
Die Appellantin wird verpflichtet, dem Appellaten Bestätigungen der Sozialversi-
cherer vorzulegen, dass im Zeitraum 1. April 2002 bis 31. Mai 2003 zugunsten des
Appellaten auf einem Bruttolohn von Fr. 9'500.00 sämtliche Sozialabzüge korrekt
vorgenommen und bezahlt worden sind.

6.
Die Appellantin wird weiter verpflichtet, Bestätigungen der Sozialversicherer vorzu-
legen, dass die Sozialabzüge auch auf dem Betrag von brutto Fr. 50'050.85 korrekt
abgerechnet und bezahlt worden sind, dies unter der Voraussetzung, dass die Ap-
pellantin diese Leistung im Sinne einer Lohnfortzahlung vornimmt.

7.
Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf Fr. 12'000.00, werden der Ap-
pellantin zur Bezahlung auferlegt. Sie werden den von beiden Parteien erstinstanz-
lich geleisteten Gerichtskostenvorschüssen von je Fr. 6'000.00 entnommen. Die
Appellantin hat damit dem Appellaten unter diesem Titel Fr. 6'000.00 zu erstatten.

8.
Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf Fr. 7'500.00, werden der Ap-
pellantin zur Bezahlung auferlegt und den von beiden Parteien oberinstanzlich ge-
leisteten Gerichtskostenvorschüssen von je Fr. 5'000.00 entnommen. Dem Appel-
laten ist damit aus der Gerichtskasse Fr. 2'500.00 zurück zu erstatten. Die Appel-
lantin hat dem Appellaten unter diesem Titel Fr. 2'500.00 zu bezahlen.

9.
Das Honorar von Fürsprecher Tobler wird für das erstinstanzliche Verfahren ge-
mäss eingereichter Honorarnote gerichtlich bestimmt auf Fr. 22'286.80. Die Appel-
lantin hat dem Appellaten somit einen Parteikostenersatz von Fr. 22'286.80 (inkl.
Auslagen und MWSt) zu bezahlen.

10. Das Honorar von Fürsprecher Tobler wird für das oberinstanzliche Verfahren ge-
mäss eingereichter Honorarnote gerichtlich bestimmt auf Fr. 10'070.00. Die Appel-

Seite 19  19
lantin hat dem Appellaten somit einen Parteikostenersatz von Fr. 10'070.00 (inkl.
Auslagen und MWSt) zu bezahlen.

11. Die Klagebeilagen 40 – 42 werden zu den Akten erkannt.

12. zu eröffnen:

- den Parteien



Bern, 28. Oktober 20008
Namens des Appellationshofes

des Obergerichts des Kantons Bern

2. Zivilkammer



Die Referentin:

Oberrichterin Wüthrich-Meyer





Die Kammerschreiberin:

Schmidt





Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der schriftlichen Eröffnung beim Bundesgericht Be-
schwerde in Zivilsachen erhoben werden aus den in Art. 95-97 BGG genannten Gründen.

Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen und ist an folgende Adresse zu
richten: Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.