finma_versicherungsrecht · 20100131_d_zh_o_01 · 2010-01-31 · de
31. Januar 2010 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


Sozialversicherungsgerjcht
des Kantons Zürich
KK.2007.00015
784.60.138.158
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Soziaiversiclierungsrichterin Bürker-Pagani
Sozialversicherungsrichter Spitz
Gerichtssel<retärin Tanner Imfeid
Urteil vom 3 1 . Januar 2010
in Sachen
1.
Stadt

Sozialberatung

2.


Klagende
beide vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Judith Widmer

gegen

Beklagte
Lagerhausstrasse 19 • Postfach ■ 8401 Winterthur-Telefon 052 268 10 10-Fax 052 268 10 09
A.
B.
X. Versicherungen

KK.2007.00015/Seite 2 von 13
Sachverhalt:
1.
geboren 1960, arbeitete als (ungelernter) Produktionsmitarbeiter in
der Lackieranlage der
und war über seine Arbeitgeberin bei
der
(heute:
kollektiv für ein Taggeld von 80 % des versicherten Lohnes ab dem
31. Tag versichert (Urk. 8/40).
Die
erbrachte nach Ablauf der Wartezeit von 30 Tagen für die Zeit vom
23. Mai 2005 bis zum 15. März 2006 Taggeldleistungen für eine lOQo/oige Ar-
beitsunfähigkeit (Urk. 8/1, 8/Ml, 8/40). Per 31. Januar 2006 wurde dem Versi-
cherten die Anstellung bei der
gekündigt (Urk. 12/10/6).
Die
holte verschiedene medizinische Berichte, unter
anderem bei Dr. med.
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
ein (vgl. Urk. 7 S. 2 f.; Urk. 8/M1-M8). Mit Schreiben vom 11. Juli 2006 teilte
sie dem Versicherten mit, ein Anspruch auf weitere Taggelder ab dem 16. März
2006 sei nicht mehr gegeben. Um den Einstieg zu erleichtem würden sie bis
zum 31. Mai 2006 Taggelder für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und ab An-
fang Juni bis Ende Juli 2006 für eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit übernehmen.
Gleichzeitig würden sie ihm empfehlen, die Anmeldung bei der Arbeitslosenver-
sicherung vorzunehmen (Urk. 8/25). In einem Telefongespräch vom 17. Juli
2006 gab der Versicherte an, von circa dem 26. Juni bis zum 14. Juli 2006 bei
seinen Eltern im Kosovo in den Ferien gewesen zu sein (Urk. 8/26). Am 7. Okto-
ber 2006 gab der Versicherte auf entsprechende Nachfrage zudem an, sich nicht
bei der Arbeitslosenversicherung gemeldet zu haben (Urk. 8/27).
Der Versicherte trat seine Ansprüche aus der Taggeldversicherung am 15. No-
vember 2006 an die um unterstützende Sozialberatung der Stadt
ab
(Urk. 8/28). In der nachfolgenden Korrespondenz zwischen der Rechtsvertreterin
des Versicherten und der
stellte sich die Rechtsvertreterin auf den Stand-
punkt, es seien weitere Kxankentaggelder für eine lOQo/oige Arbeitsiinfähigkeit
auszuzahlen (Urk. 8/33).
2.
Mit Klage vom 4. April 2007 (Urk. 1) erhoben die Stadt
(Klägerin 1)
und
(Kläger 2) Klage gegen die
mit dem
Rechtsbegehren:
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1, eventualiter dem Kläger 2,
den Betrag von Fr. 55'561.05 nebst Zins zu 5 % ab dem mittleren Verfall zu be-
zahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
B.
Firma C.
Y. Versicherungen
X. Versicherun-
gen
X.
Firma C.
X. Versicherungen
D.
A.
X.
A.
B.
X. Versicherungen

KK.2007.00D15 / Seite 3 von 13
Die Beklagte schloss in der Klageantwort vom 14. Juni 2007 auf Abweisung der
Klage (Urk. 7). Das Sozialversicherungsgericht zog die Akten der Schweizeri-
schen Invalidenversicherung zum Verfahren bei (Urk. 9, 12/1-30) und gab der
Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme, welche diese am 10. Dezem-
ber 2007 wahrnahm (Urk. 15). Mit Replik vom 11. Januar 2008 (Urk. 18) und
Duplik vom 21. Februar 2008 (Urk. 21) hielten die Parteien an ihren Rechtsbe-
gehren fest. Das Gericht erklärte daraufhin den Schriftenwechsel als geschlossen
(Urk. 22).
Mit Verfügungen vom 13. Januar und 6. Februar 2009 stellte das Gericht den
Parteien die mit den Unterlagen aus dem Parallelverfahren IV.2008.00955 er-
gänzten Akten der Schweizerischen Invalidenversicherung zu (Urk. 24/31-54).
Die Klagenden liessen sich am 4. Februar 2009 (Urk. 28) vernehmen und die Be-
klagte äusserte sich am 23. März 2009 (Urk. 32). Mit Schreiben vom 13. Oktober
2009 gab das Gericht den Parteien sodann Gelegenheit, sich zum Urteil des So-
zialversicherungsgerichts vom 30. September 2009 im Verfahren rv.2008.00955
zu äussern (Urk. 34/1-2). Von dieser Möglichkeit machte einzig die Beklagte
Gebrauch (Urk. 35).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Art. 87 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (WG) sieht vor, dass
derjenigen Person aus der kollektiven Unfall- oder Krankenversicherung, zu de-
ren Gimsten die Versicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des
Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versi-
cherer zusteht. Dieser Anspruch kann, sobald der Schadensfall eingetreten und
der Anspruch somit entstanden ist, von der versicherten Person jemand ande-
rem abgetreten werden (vgl. Stein, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz
über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 87 Rz 16).
Nach Art. 73 Abs. 1 W G setzt die gültige Abtietung und Verpfändung eines
Anspruchs aus einem Personenversicherungsvertrag im Unterschied zu den all-
gemeinen Bestimmungen zur Abtietung nach den Art. 165 ff. des Bundesgeset-
zes über das Obligationenrecht (OR) neben der schriftlichen Form zusätzlich die
Übergabe der Police sowie die schriftliche Anzeige an den Versicherer voraus
(Kuhn, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
a.a.O., Art. 73 Rz 1 f. und Rz 27 f ). In gewissen Fällen kann am Erfordernis der
Übergabe der Police gemäss Art. 73 Abs. 1 W G indes nicht festgehalten werden
X.

KK.2007.00015/Seite 4 von 13
(Kuhn, a.a.O., Art. 73 Rz 27). Dies hat etwa bei der Abtretung eines Anspruchs
der versicherten Person aus dem KoUektiwersicherungsvertiag zu gelten, da
gemäss dem Gesetzeswortlaut und der Mehrheit der Lehre einzig dem Versiche-
rungsnehmer und nicht der versicherten Person ein Recht auf die Police zusteht
(Art. 11 Abs. 1 WG; Hasenböhler, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz
über den Versicherungsvertrag, a.a.O., Art. 11 Rz 10).
1.2

trat die gesamten Leistungen aus der Taggeldversicherung am
15. November 2006 in schriftlicher Form an die Stadt
ab (Urk. 8/28).
Seine Rechtsvertreterin zeigte der
die Abtretung am 27. November 2006
schrifüich an (Urk. 8/29). Da damit die Formvoraussetzungen sowohl von
Art. 73 Abs. 1 W G als auch von Art. 165 Abs. 1 OR erfüllt wurden, kann offen
bleiben, nach welcher Bestimmung sich die Frage der gültigen Form der Abtre-
tung richtet (vgl. Kuhn, a.a.O., Art. 73 Rz 20).
Da weder Gesetz noch Vereinbarung noch die Natur des Rechtsverhältnisses
(Art. 164 Abs. 1 OR; vgl. Kuhn, a.a.O., Art. 73 Rz 4 und Stein, a.a.O., Art. 87
Rz 16) der Abtretung entgegenstanden, ist davon auszugehen, dass die Forde-
rung von
aus dem Kollektivtaggeldvertiag auf die Stadt

übergegangen ist. Dies deckt sich auch mit der Rechtsauffassung der Parteien
(Urk. 1 S. 3 f, 7 S. 6). Die Stadt
als Klägerin 1 ist damit aktivlegitimiert
und der von ihr geltend gemachte Taggeldanspruch ist nachfolgend zu prüfen.
1.3
Neben der Stadt
liess auch
Klage gegen die
erheben
und liess für den Fall des Nichteintietens auf die (richtig: der Abweisung der)
Klage der Stadt
das Eintreten auf seine (richtig: die Gutheissung sei-
ner) Klage beantragen (Urk. 1 S. 4). Diese Klageeinleitung war rechtmässig (vgl.
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivüprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 1997, § 40 Rz IIa; Guldener, Schweizerisches Zivüprozess-
recht, 2. Auflage, Zürich 1958, S. 274). Die Klage von
dem Kläger 2,
ist aber, da ihm der Anspruch auf die Taggelder nicht mehr zusteht, mangels
Aktivlegitimation abzuweisen.
2.
2.1
Nach Art. Bl Abs. 1 der massgeblichen Allgemeinen Vertragsbedingungen
(AVB) bezahlt die
bei voller Arbeitsunfähigkeit das in der Police aufge-
führte Taggeld, sofem der Versicherte nach ärztiicher Feststellung arbeitsim-
fähig ist. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe des Taggelds
nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit; weniger als 25 % ergeben keinen
Anspmch (Art. Bl Abs. 2 AVB). Begibt sich ein erkrankter Versicherter ins
B.
A.
X.
B.
A.
A.
A.
B.
X.
A.
B.
X.

KK.2007.00015 / Seite 5 von 13
Ausland, besteht während der Zeit des Auslandaufenthalts kein Anspruch auf
Leistungen. Vorbehalten bleibt eine ausdrückliche, vorgängige Zustimmung der
(Art. Bl Abs. 6 AVB).
Die
bezahlt das Taggeld pro Krankheit nach Ablauf der vereinbarten War-
tefrist längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer (Art. B3
Abs. 1 AVB), gemäss vertraglicher Abmachung somit während 700 Tagen
(Urk. 8/38). Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % zählen für
die Bemessung der Leistungsdauer voll (Art. B3 Abs. 2 AVB).
Hat der Versicherte Anspruch auf Geldleistungen der Invalidenversicherung
(rVG), der Unfallversichemng (UVG), der Müitärversichemng (MVG), der bemf-
lichen Vorsorge, entsprechender ausländischer Versicherungen oder von einem
haftpflichtigen Dritten, ergänzt die
diese Leistungen im Rahmen ihrer ei-
genen Leistungspflicht bis zur Höhe des versicherten Taggelds (Art. B4 Abs. 1
AVB). Tage mit Teilleistungen infolge Kürzung wegen Anspruchs auf Leistun-
gen Dritter zählen für die Berechnung der Leistungsdauer und der Wartefrist
voll (Art. B4 Abs. 3 AVB).
2.2
2.2.1 Art. A8 AVB definiert den Begriff der Arbeitsunfähigkeit als durch eine Krank-
heit bedingte Unfähigkeit, im bisherigen Bemf oder Aufgabengebiet zumutbare
Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem
andern Bemf oder Aufgabengebiet. Damit übemimmt Art. A8 AVB im Wesent-
lichen die Definition von Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil
des Sozialversichemngsrechts (ATSG), wonach Arbeitsunfähigkeit die durch ei-
ne Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit
bedingte, volle oder teüweise Unfähigkeit ist, im bisherigen Bemf oder Aufga-
benbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumut-
bare Tätigkeit in einem andern Bemf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.
Der Grad der Arbeitsunfähigkeit ist nach Art. 6 ATSG unter Berücksichtigung
des bisherigen Berufes festzusetzen, solange von der versicherten Person ver-
nünftigerweise nicht verlangt werden kann, ihre restiiche Arbeitsfähigkeit in ei-
nem anderen Berufszweig zu verwerten. Nach Ablauf einer angemessenen An-
passungszeit von drei bis fünf Monaten ab Ansetzung der Frist hängt der Tag-
geldanspmch sodann davon ab, ob und wie sich die Verwertung der Restar-
beitsfähigkeit auf den krankheitsbedingten Erwerb sausfall im bisherigen Bemf
und auf den damit zusammenhängenden Taggeldanspmch auswirkt (vgl. Urteil
des Bundesgerichtes in Sachen Heisana Versicherungen AG gegen R. vom
19. Oktober 2007, 9C_74/2007, Erw. 3.2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts m
X.
X.
X.

KK.2007.00015/Seite 6 von 13
Sachen T. vom 7. Dezember 2007, 8C_320/2007, Erw. 6.2). Sobald die Arbeits-
unfähigkeit nicht mehr mit krankheitsbedingten funktionellen Ausfällen allein
gleichgesetzt, sondem aufgrund der leidensangepassten Einsatzmöglichkeiten im
allgemeinen Arbeitsmarkt bemessen wird (Satz 2 von Art. 6 ATSG), ist zur Er-
mittlung der Erwerbseinbusse ein Einkommensvergleich anzustellen, indem das
aus der angestammten Tätigkeit im Gesundheitsfall hypothetisch erzielbare Ein-
kommen demjenigen gegenübergestellt wird, das aus der Ausübung einer ande-
ren zumutbaren Beschäftigung (Verweisungstätigkeit) mutmasslich zu erreichen
ist. Die Taggeldversichemng entschädigt nur solange Berufsunfähigkeit, als
rücht eine bemfliche Neueingliedemng notwendig geworden ist (Urteil des Bun-
desgerichtes in Sachen L. vom 29. März 2007, K 224/05, Erw. 3.1.1 und 3.1.2).
2.2.2 Bei der Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem Ver-
trauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichti-
gen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weü
derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen wül, das mit hinreichender
DeuÜichkeit zum Ausdruck bringen muss. (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Sa-
chen K. vom 20. April 2007, 5C.21/2007, Erw. 3.1). Bei juristischen Fachausdrü-
cken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festumrissene Bedeutung ha-
ben, gilt vermutungsweise der fachtechnische Sinn (vgl. Stoessel, in: Basler
Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, a.a.O., Vorbe-
merkungen zu Art. 1-3 Rz 24). Dementsprechend ist unter Arbeitsunfähigkeit
nach Art. A8 AVB im WesenÜichen dasselbe zu verstehen, wie unter der Ar-
beitsunfähigkeit nach Art. 6 ATSG. Die Pflicht zum Berufswechsel, sofem dieser
der versicherten Person zumutbar ist, ergibt sich sodann auch aus Art. 61 W G
(vgl. Urteil des Bundesgerichts in Sachen 0. vom 7. Mai 2002, 5C.74/2002,
Erw. 3 a).
Art. A8 AVB kann damit von vomeherein nicht als ungewöhnlich betiachtet
werden, wie dies die Klägerin geltend machen liess (BGE 135 III 7 Erw. 2.1;
vgl. Urk. 1 S. 13 ff.).
3.
3.1
Das Sozialversichemngsgericht ging im Urteil vom 30. September 2009 im Ver-
fahren rv.2008.00955 gestützt auf das Gutachten der
vom 18. April
2008 (Urk. 24/35) davon aus, dass dem Versicherten die Ausübung der bisheri-
gen Tätigkeit als Produktionsmitarbeiter in der Lackieranlage, welche Tätigkeit
gemäss Beschreibung der Arbeitgeberin ständiges Bücken und Stiecken erfor-
Gutachterstelle E.

KK.2007.00015/Seite 7 von 13
derte und Überkopfarbeiten beinhaltete und als eher schwer zu qualifzieren war,
nicht mehr zumutbar ist. Für eine entsprechend der Umschreibung des untersu-
chenden Rheumatologen leidensangepasste Tätigkeit nahm das Gericht gestützt
auf die Beurteilung der
eine 50%ige Arbeitsfähigkeit seit Ende September
2005 an (Urk. 34/2 Erw. 5). Der vom Gericht vorgenommene Einkommensver-
gleich führte zu einem Invaliditätsgrad von 61,1 % (Urk. 34/2 Erw. 6).
3.2
Diese Erkenntnisse gelten auch für das vorliegende Verfahren und darauf kann
verwiesen werden.
Auch im vorliegenden Verfahren ist entsprechend der Beurteilung des Rheuma-
tologen der
wonach die 60%ige Arbeitsfähigkeit in vierstündiger täglicher
Umsetzung zu erfolgen habe, klarerweise von einer 50o/oigen, rücht einer
600/oigen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Anlass für weitere Abklärungen seitens
des Gerichts bestehen nicht (vgl. Urk. 35).
Die Klägerin liess geltend machen, die späteren medizinischen Unterlagen, na-
menUich das Gutachten der
vom 18. April 2008 könne nicht zum Beweis
der Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Leistungseinstellung im Juli 2006 heran-
gezogen werden (Urk. 28 S. 2 bis S. 4, insbesondere S. 4). Das Gesetz kennt in-
des keine Beweisregel, die es in einem solchen Fall dem Gericht - gmndsätzlich
oder unter bestimmten Voraussetzungen - verbietet, nach dem Zeitpunkt der
Leistungseinstellung entstandene Beweise zu berücksichtigen. Die Parteien müs-
sen vielmehr nach Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) zum Be-
weis zugelassen werden (vgl. Schmid, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetz-
buch I, 3. Auflage, Basel 2006, Art. 8 Rz 6-7).
Dass bei der Ausrichtung von Taggeldem und der dafür notwendigen Einschät-
zung der Arbeitsfähigkeit den zeitgleichen beziehungsweise prospektiven ärzüi-
chen Beurteilungen gegenüber einer nachtiäglichen Begutachtung der Vorrang
zukommt, kann zudem nicht angenommen werden (vgl. Urk. 28 S. 6). Vielmehr
drängt sich bei länger andauernder Arbeitsunfähigkeit eine Begutachtung auf,
da eine solche im Vergleich zu den Berichten von behandelnden Ärztümen und
Ärzten gmndsätzlich als objektiver zu betrachten ist (vgl. BGE 124 I 170 = Pra
1998 S. 800 f ). Die Gutachter der
setzten sich mit der früheren Beurteilung

Psychiatrische Universitätsklinik
, vom 20. Dezember 2006 (Urk. 12/21), welches eine vollständige Arbeits-
unfähigkeit attestiert hatte, auseinander und kamen aufgmnd der eigenen Un-
tersuchung und des Umstands, dass die nötigen Therapien in der Zeit nach De-
zember 2006 nicht mit der nötigen Intensität und Konsequenz fortgeführt wor-
den waren, zum Schluss, dass auch aus psychiatrischer Sicht ab September 2005
E.
E.
E.
[der]
F.
E.

KK.2007.00015/Seite 8 von 13
eine durchgängige teilweise Arbeitsfähigkeit vorgelegen habe (Urk. 24/35/19-
20). Dies überzeugt und darauf ist abzustellen. Damit ist entgegen dem Antiag
der Klägerin nicht von einer lOQo/oigen (vgl. Urk. 28 S. 6), sondem von einer
seit Ende September 2005 bestandenen 50%igen Arbeitsfähigkeit für leidensan-
gepasste Tätigkeiten auszugehen.
3.3
Dem Versicherten war die Anstellung bei der
per 31. Januar
2006 gekündigt worden (Urk. 12/10/6). Da für die Zeit danach von einer rele-
vanten Arbeitsfähigkeit bei der Ausübung von leidensangepassten Tätigkeiten
auszugehen ist und keine massgeblichen medizinischen Behandlungen geplant
waren (vgL Urk. 12/15/5, 12/22/2), war der Versicherte ziun Bemfswechsel be-
ziehungsweise zur Aufnahme einer neuen, leidensangepassten Tätigkeit ver-
pflichtet.
In der Klageantwort vom 14. Juni 2007 ging die Beklagte davon aus, dass sie
dem Versicherten nach ihrem Schreiben vom 11. Juli 2006 eine Übergangsfrist
zur Stellensuche hätte einräumen müssen. Diese sei auf drei Monate anzusetzen.
Ab Mitte Oktober 2006 hänge der Taggeldanspmch von der Berechnung des
Restschadens ab (Urk. 7 S. 9). Dieser Auffassung ist beizupflichten. Ab dem
15. Oktober 2006 besteht somit gestützt auf die im invalidenversichemngsrecht-
lichen Verfahren für das Jahr 2006 vorgenommene Restschadensbemessung,
welche auch für das vorliegende Verfahren gültig ist, gmndsätzlich ein An-
spmch auf ein Taggeld von 61,1 %, mithin auf ein Taggeld von Fr. 80.25 pro
Tag (61,1 0/0 von Fr. 131.35; Urk. 8/38).
3.4
Die Beklagte hat nach Ablauf der Wartezeit in der Zeit ab dem 23. Mai 2005 bis
zum 15. März 2006 insgesamt 297 Taggelder bezahlt (Urk. 8/40).
Die mit Schreiben vom 11. Juli 2006 ab dem 16. März 2006 zugesicherten wei-
teren Taggeldleistungen wurden bis anhin nicht ausbezahlt (vgl. Urk. 8/25). Da
der Versicherte gemäss den in der Replik vom 11. Januar 2008 bestätigten An-
gaben (Urk. 18 S. 5; vgl. auch Urk. 21) in der Zeit vom 26. Juni bis zum 14. Juli
2006 ohne vorgängige Zustimmung der Beklagten gemäss Art. B1 Abs. 6 AVB
auslandabwesend war, besteht für diese Zeit kein Anspmch auf Leistungen. Die
Klägerin hat somit vom 16. März bis zum 25. Juni 2006 und vom 15. Juli bis
zum 14. Oktober 2006, somit während 194 Tagen (213 Tage abzüglich die Zeit
der Auslandabwesenheit von 19 Tagen) gmndsätzlich Anspmch auf ein volles
Taggeld von Fr. 131.35 pro Tag.
Ab dem 15. Oktober 2006 bis zum 22. April 2007 besteht grundsätzlich An-
spmch auf weitere 190 Taggelder im Betrag von Fr. 80.25 (Maxünalanspmch von
700 Taggeldem abzüglich 297 Taggelder abzüglich 213 Taggelder; Urk. 8/40).
Firma C.

KK.2007.00015 / Seite 9 von 13
Damit hat die Beklagte der Klägerin maximal zusätzlich Taggelder von
Fr. 40729.40 (Fr. 25'481.90 zuzüglich Fr. 15*247.50) zu bezahlen.
3.5
3.5.1 Zu prüfen ist die Koordination mit und die Anrechnung von Leistungen Dritter.
Die Invalidenversicherung sprach dem Versicherten weder Wartetaggelder noch
sonstige Taggelder zu, da keine Eingliederungsmassnahmen ernsthaft in Frage
kamen noch durchgeführt wurden (vgl. Urk. 12/1-30, 24/31-54). Dementspre-
chend können entgegen den Ausfühmngen der Beklagten bei der Krankentag-
geldfestsetzung auch keine entsprechenden Leistungen berücksichtigt werden
(vgl. Urk. 32, 7 S. 10; vgl. auch BGE 129 V 463 Erw. 4.4 für den Bereich der
freiwilligen Taggeldversichemng nach dem Bundesgesetz über die Krankenver-
sichemng, KVG).
3.5.2 Nach Art. 100 Abs. 2 W G sind für Versicherungsnehmer und Versicherte, die
nach Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche-
rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) als arbeitslos gelten, Art. 71
Abs. 1 und 2 und Art. 73 des KVG sinngemäss anwendbar. Art. 73 Abs. 1 KVG
sieht unter dem Titel "Koordination mit der Arbeitslosenversicherung" unter an-
derem vor, dass Arbeitslosen bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 Pro-
zent das volle Taggeld und bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25, aber
höchstens 50 Prozent das halbe Taggeld auszurichten ist, sofem die Versicherer
aufgmnd ihrer Versichemngsbedingungen oder vertraglicher Vereinbamngen
bei einem entsprechenden Grad der Arbeitsunfähigkeit gmndsätzlich Leistungen
erbringen. Das Gegenstück dazu bildet Art. 28 Abs. 4 AVIG, wonach Arbeitslo-
se, sofem sie unter Berücksichtigung ihrer verminderten Arbeitsfähigkeit ver-
mittelbar sind und alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspmch
auf das volle Taggeld haben, werm sie zu mindestens 75 Prozent, und auf das
halbe Taggeld, wenn sie zu mindestens 50 Prozent arbeitsfähig sind (vgl. BGE
135 V 190 Erw. 6.2 für den Bereich des Bundesgesetzes über die Unfallversiche-
mng). Die koordinationsrechüiche Bestimmung von Art. 73 KVG kann nur grei-
fen, wenn die Leistungen der Arbeitslosenversicherung gleichzeitig mit Taggeld-
leistungen (nach dem WG) üi Anspmch genommen werden (vgl. Urteil des
Bundesgerichts in Sachen A. vom 29. Mai 2008, 9C_332/2007, Erw. 7). Die Leis-
tungen der Arbeitslosenversicherung sind gegenüber den Leistungen der Kran-
kentaggeldversichemngen subsidiär (vgl. BGE 128 V 155 Erw. 3b; vgl. UrteU
des Eidgenössischen Versichemngsgerichts in Sachen H. vom 14. April 2003,
C 303/02, Erw. 5.1).

KK.2007.00015 / Seite 10 von 13
Der Versicherte meldete sich nicht bei der Arbeitslosenversicherung an und be-
zog keine entsprechenden Leistungen (Urk. 8/27). Damit kommt Art. 73 KVG
nicht zur Anwendung. Selbst wenn Leistungen der Arbeitslosenversichemng be-
zogen worden wären, könnten die Krankentaggeldleistungen nicht deswegen
reduziert werden; die Leistungen der Krankentaggeldversichemng gehen viel-
mehr den Leistungen der Arbeitslosenversichemng vor (vgl. Art. 28 Abs. 2
AVIG; Urteil des Eidgenössischen Versichemngsgerichts in Sachen H. vom
14. April 2003, C 303/02, Erw. 5.1). Die AVB sehen sodann ebenfalls keine Be-
rücksichtigung der Leistungen der Arbeitslosenversichemng vor (vgl. Art. B4
AVB; VgL Urk. 32 und 35).
3.5.3 Die ab April 2006 zugesprochene Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung ist
gestützt auf Art. B4 Abs. 1 AVB bei der Leistungsfestsetzung zu berücksichtigen
(vgl. Urk. 34/2). Die monaüiche Invalidenrente betiägt ab dem 1. Aprü 2006
Fr. 1'359.- und ab dem 1. Januar 2007 Fr. r397.- (vgl. Urk. 24/51, 34/2).
Allfällige künftige Leistungen von Pensionskassen (vgl. Aktennotiz vom
11. Januar 2010, Urk. 37) sind dagegen nach Art. B4 Abs. 2 AVB bei der ge-
genwärtigen Leistungsfestsetzung nicht einzurechnen. Die Beklagte trifft inso-
weit eine Vorleistungspflicht.
3.5.4 Nach Art. B4 Abs. 1 AVB ergänzt die Beklagte die Rentenleistungen der Invali-
denversicherung im Rahmen ihrer eigenen Leistungspflicht bis zur Höhe des
versicherten Taggelds. Demnach gestaltet sich die Anrechnung wie folgt (vgl.
auch Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen Versicherung X. vom
7. November 2003, 5C. 106/2003, Erw. 4 und 5):
versicherter Jahreslohn von Fr. 47'944.- (80 % von Fr. 59'930.-) / 365 Tage x
700 Tage = versichertes Gesamttaggeld
Fr. 91'947.40
abzüglich:
Leistungen der FV ab 1.4.06 bis 31.12.06
Fr. 12'231.-
Leistungen der FV ab 1.1.07 bis 22.4.07
(Fr. 4'191.-zuzüglich Fr. 1'024.45)
Fr. 5'215.45
bereits erbrachte Taggeldleistungen (Urk. 8/40)
Fr. 39'014.-
verbleibender Taggeldanspmch
Fr. 35'486.95
Aufgmnd der Regelung der Anrechnung von Leistungen Dritter besteht somit
nicht Anspmch auf weitere Taggelder im Betrag von Fr. 40*729.40, sondem nur
auf Taggelder im Betrag von Fr. 35'486.95. Bezüglich der Taggelder ist die Kla-
ge damit teilweise gutzuheissen.

KK.2007.00015/Seite 11 von 13
4.
4.1
Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geld-
schuld in Verzug ist, Verzugszinse zu fünf von Hundert für das Jahr zu bezah-
len, selbst wenn die vertragsmässigen Zinsen weniger betiagen (Art. 100 W G
in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 OR).
Der Eintritt des Verzugs setzt die Fälligkeit der Fordemng sowie gmndsätzlich
die Mahnung durch den Gläubiger voraus (vgl. Nef, in: Basler Kommentar zum
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, a.a.O., Art. 41 Rz 20). Nach
Art. 41 Abs. 1 W G wird die Fordemng aus dem Versicherungsvertrag mit dem
Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem der
Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich für die Richtigkeit des An-
spmchs überzeugen kann. Damit die Deliberationsfrist von Art. 41 Abs. 1 W G
überhaupt zu laufen beginnt, muss die Fordemng entstanden sein (Nef, a.a.O.,
Art. 41 Rz 5 und Däppen, in: Kommentar zum Obligationenrecht I, 4. Auflage,
Basel 2007, Art. 130 Rz 2). Unter Mahnung versteht man jene an den Schuldner
gerichtete Erklärung des Gläubigers, durch die er in unmissverständlicher Weise
die unverzügliche Erbringung der fälligen Leistung beanspmcht. Dabei müssen
Quantität, Qualität und Erfüllungsort in der Mahnung gmndsätzlich richtig be-
zeichnet sein (vgl. Wiegand, in: Kommentar zum Obligationenrecht I, 4. Auflage,
Basel 2007, Art. 102 Rz 5). Lehnt der Versicherer zu Unrecht seine Leistungs-
pflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Der Verzug tritt dann sofort ein
und die Deliberationsfrist wird überflüssig (Nef, a.a.O., Art. 41 Rz 16 und Rz 20).
4.2
Da keine vorgehende Mahnung mit Beziffemng des geforderten Betiages belegt
ist (vgl. Urk. 8/33), sind die eingeklagten Taggelder gmndsätzlich ab der Klage-
einleitung zu verzinsen. Dies gut indes nur für die Taggelder, die bei der Klage-
einleitung bereits fällig waren. Die Taggelder ab dem 5. bis zum 22. April 2007
(18 Tage à Fr. Fr. 80.25 = Fr. 1'444.50) waren bei der Klageeinleitung noch
nicht fällig. Sie sind erst ab der emeuten Geltendmachung mit der Replik vom
11. Januar 2008 zu verzinsen (vgl. Urk. 18). Die von der Beklagten zu Recht
eingeforderte ergänzende Angabe zur Dauer der Auslandabwesenheit erfolgte
mit der Replik vom 11. Januar 2008 (Urk. 18). Die für die Zeit vom 16. März bis
zum 16. Juh 2006 (vgl. Urk. 8/26; 123 Tage abzüglich 19 Tage Auslandabwe-
senheit = 104 Tage à Fr. 131.35 = Fr. 13'660.40) zugesprochenen Taggelder sind
damit ebenfalls erst ab dem 11. Januar 2008 zu verzinsen (vgl. Nef, a.a.O.,
Art. 41 Rz 12 und 16). Damit sind 37 % des Taggeldanspmches (Fr. 15'104.90
([Fr. 1*444.50 zuzüglich Fr. 13.660.40] im Verhältnis zu Fr. 40*729.40 [vgl.
Erw. 3.4]) erst mit Datum vom 11. Januar 2008 zu verzinsen.

KK.2007.00015 / Seite 12 von 13
63 o/o des wegen der Anrechnung von Leistungen Dritter reduzierten Taggeldan-
spmches von Fr. 35'486.95 sind Fr. 22*356.75. Für die Zeit vom 4. April 2007
bis zum 10. Januar 2008 besteht damit Anspruch auf Verzugszins von 5 o/o auf
Fr. 22*356.75. Ab dem 11. Januar 2008 besteht Anspmch auf Verzugszins von
5 o/o auf Fr. 35*486.95.
5.
5.1
Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversichemngsgericht (GSVGer)
hat die obsiegende Person, sofem sie einen entsprechenden Antiag stellt oder
dies von anderen Gesetzen so vorgesehen ist, Anspruch auf Ersatz der Partei-
kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Stieitwert nach der Bedeutung der
Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be-
messen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Den Versichemngstiägem und Gemeinwesen steht
dieser Anspmch gemäss § 34 Abs. 2 GSVGer in diesem Verfahren ebenfalls zu.
Sind sie indes nicht anwalüich vertiefen, so besteht dieser Anspruch nur dann,
wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und
die Interessenwahmng einen sehr hohen Arbeitsaufwand erforderlich machte
(vgl. Wilhelm, in: Zünd/Pfiffner Rauber, Kommentar zum Gesetz über das So-
zialversichemngsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufiage, Zürich 2009, § 34 Rz 5).
5.2
Angesichts des Obsiegens der Klägerin im Umfang von knapp zwei Dritteln hat
die Beklagte der Klägerin eine um einen Drittel reduzierte Prozessentschädigung
im Betrag von Fr. 3*200.- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu be-
zahlen.
Ihr selbst steht, da sie sich nicht vertreten liess und der Fall das Mass dessen,
was eine Versicherung zur Besorgung ihrer Angelegenheiten auf sich zu neh-
men hat, nicht überschreitet, keine Entschädigung zu.
Das Gericht erkennt:
1.
1.1
In teilweiser Gutheissung der Klage der Klägerin 1 wird die Beklagte verpflichtet, der
Klägerin 1 den Betrag von Fr. 35'486.95 sowie vom 4. April 2007 bis zum 10. Januar
2008 Verzugszinsen von 5 % auf Fr. 22*356.75 und ab dem 11. Januar 2008 Verzugs-
zinsen von 5 o/o auf Fr. 35*486.95 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage
abgewiesen.

KK.2007.00015/Seite 13 von 13
1.2
Die Klage des Klägers 2 wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 eine reduzierte Prozessentschädigung
von Fr. 3'200.— (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Dr. Judith Widmer
-

- Bundesamt für Privatversicherungen
5.
Da der Streitwert Fr. 30'000.— übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden
(Art. 72 ff in Verbindung mit Art. 90 ff des Bundesgesetzes über das Bundesgericht,
BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis
und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-
mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen
hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die Vorsitzende
Die Gerichtssekretärin
Grünig
Tanner Imfeid
GR/TI/LR
versandt
kâ Feb. 20W
X. Versicherungen