finma_versicherungsrecht · 20070521_d_zh_o_01 · 2007-05-21 · de
21. Mai 2007 Zuerich Deutsch
Versicherungsrecht


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2005.00025
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin Kobel
Urteil vom 21. Mai 2007
in Sachen
X
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Felix Rüegg
Rüegg Rechtsanwälte
St. Urbangasse 2, Postfach, 8024 Zürich
gegen
Y Versicherungs—Gesellschaft
Hauptsitz
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Adelrich Friedli
Stationsstrasse 66 A, 8907 Wettswil
Lagerhausstrasse 19 • Postfach • 8401 Winterthur • Telefon 052 268 10 10 • Fax 052 268 10 09

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Sachverhalt:
1.
1. 1
X, geboren 1964, war ab dem 1. Februar 2000 als selbständi-
ge Kosmetikerin tätig (vgl. die Angaben vom 13. August 2003 im Abklärungs-
bericht der Invalidenversicherung für Selbständigerwerbende, Urk. 2/15 =
Urk. 27/18). In dieser Eigenschaft hatte sie mit der Y Versicherungs-
Gesellschaft (nachfolgend "Y") eine Kollektivversicherung nach dem Bun-
desgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) gegen Erwerbsausfall bei
Krankheit mit Vertragsbeginn am 6. März 2000 abgeschlossen; sie war darin als
einzige versicherte Person bezeichnet, und vereinbart war ein Taggeld auf der
Basis von 100 % des versicherten Jahreslohnes von Fr. 60'000.00, das nach ei-
ner Wartefrist von 30 Tagen auszurichten war (Vertrag Nr. XXX; Versi-
cherungspolice vom 9. März 2000, Urk. 2/2, und Vertragsbedingungen zur Kol-
lektiv-Krankentaggeldversicherung, Ausgabe 1997 [nachfolgend AVB KV],
Urk. 13/1). Zudem hatte sich X bei der "Y" mit einer wei-
teren Kollektivversicherung nach VVG mit Vertragsbeginn am 21. März 2000
unter anderem gegen Erwerbsausfall bei Unfall (einschliesslich Nichtberufsun-
fall) versichert, auch hier war für sie als einzige versicherte Person ein Taggeld
auf der Basis von 100 % des versicherten Jahreslohnes von Fr. 60'000.00 ver-
einbart, zahlbar ab dem 1. Tag. Daneben umfasste diese Versicherung die Ent-
richtung eines Todesfallkapitals in der Höhe des dreifachen versicherten Jahres-
lohnes und eines Invaliditätskapitals in der Höhe des einfachen versicherten
Jahreslohnes (Vertrag Nr. YYY; Versicherungspolice vom 27. März
2000, Urk. 2/3, und Vertragsbedingungen zur Kollektiv-Unfallversicherung für
nicht UVG-unterstellte Personen, Ausgabe 1999 [nachfolgend AVB UV],
Urk. 13/3).
1.2
Am 4. Oktober 2001 rutschte X bei einem Spaziergang auf
dem Laub aus und stürzte auf das Gesäss. Wegen starker Schmerzen im Bereich
des Beckens und der Lendenwirbelsäule suchte sie am 4. oder 5. Oktober 2001
einen Arzt auf (vgl. die Notiz des SanaCare HMO-Gesundheitszentrums vom
20. November 2002, Urk. 27/7 S. 5, und die Angabe in einem Bericht der ortho-
pädischen Universitätsklinik Balgrist vom 7. Januar 2002, Urk. 19/1 S. 1) und
begab sich am 6. Oktober 2001 notfallmässig in die ambulante Behandlung des
Stadtspitals Triemli (Bericht vom 6. Oktober 2001, Urk. 9/1/B2). Am 8. Oktober
2001 erstattete sie der "Yr" eine Unfallmeldung (Urk. 9/1/B1). Die "Y"
liess durch den Hausarzt Dr. med. K ein Formularzeugnis ausfüllen (Ein-

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gangsdatum des 26. November 2001; Urk. 9/1/B3) und erbrachte in der Folge
gestützt auf ein ärztliches Kurzattest und auf verschiedene Arbeitsunfähigkeits-
bescheinigungen von Dr. K (vgl. Urk. 9/1/B7-19) ab dem 5. Oktober 2001
Taggelder aus der Unfalltaggeldversicherung (vgl. die Abrechnungen in
Urk. 9/2/UTG1-9).
Am 17. Oktober 2002 liess die "Y" durch einen ihrer Schadeninspektoren
ein Gespräch mit der Versicherten führen (Urk. 9/1/B21/1), holte in der Folge
zusätzlich zu weiteren Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (vgl. Urk. 9/1/B22-26
und Urk. 9/1/B28-30) den Zwischenbericht von Dr. K vom 12. Dezember
2002 ein (Urk. 9/1/B27/2) und liess schliesslich am 16. Februar 2003 durch ih-
ren Vertrauensarzt Dr. med. W, Facharzt für Allgemeinmedizin, eine Ak-
tenbeurteilung vornehmen (Urk. 9/1/B31). Danach nahm sie einen Bericht von
Dr. med. K, Spezialarzt für Neurologie, vom 13. Mai 2002 über eine neu-
rologische Untersuchung (Urk. 9/1/B33/3) und einen Bericht von PD Dr. med.
L, Spezialarzt für Orthopädische Chirurgie, vom 28. Mai 2002
(Urk. 9/1/B33/2) zu den Akten (vgl. auch das Schreiben an PD Dr. L vom
16. Januar 2003 und die Begleitnotiz von PD Dr. L vom 6. März 2003,
Urk. 9/1/B33/1). Anschliessend holte sie bei Dr. W die weitere Stellung-
nahme vom 30. März 2003 ein (Urk. 9/1/B36; vgl. auch die Anfrage an Dr. W
vom März 2003, Urk. 9/1/B35 [unrichtig datiert]).
1.3 Mit Schreiben vom 9. April 2003 (Urk. 9/1/B37) teilte die "Y" der Ver-
sicherten daraufhin mit, dass ihre Beschwerden ab dem 5. Januar 2002 nicht
mehr auf den Sturz vom 4. Oktober 2001 zurückgeführt werden könnten und
sie daher ab diesem Zeitpunkt keinen Anspruch mehr auf Leistungen aus der
Unfallversicherung habe, dass jedoch auf die Rückforderung der zu viel bezahl-
ten Taggelder verzichtet werde.
Mit Abrechnung vom 11. April 2003 gewährte die "Y" der Versicherten
daraufhin für die Monate Januar bis März 2003 Taggelder aus ihrer Kranken-
taggeldversicherung; die Abrechnung versah sie mit dem Zusatz "Da wir die
Zeitphase bis 31.12.2002 via Unfallschaden 2/228.0009/01.1 abgerechnet hat-
ten, vergüten wir Ihnen hiermit ab 01.01.2003 und werden die entsprechende
Umbuchung intern veranlassen" (Urk. 9/3/KTG1). Für die Folgezeit erbrachte
die "Y" weiterhin Taggelder aus der Krankentaggeldversicherung (vgl. die
Abrechnungen in Urk. 9/3/KTG2-11).
1.4 Am 30. Oktober 2002 hatte sich X auch bei der Invalidenver-
sicherung zum Leistungsbezug angemeldet (Urk. 27/1). Die "Y" informierte
die Versicherte in der Folge mit Schreiben vom 23. Mai 2003 darüber, dass all-

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fällige Rentenleistungen zu einer Kürzung der Krankentaggelder führen könn-
ten, und ersuchte sie um Unterzeichnung einer Ermächtigung, eine daraus resul-
tierende Rückforderung direkt mit den Ansprüchen gegenüber der Invalidenver-
sicherung zu verrechnen (Urk. 9/1/B45). Nach nochmaliger Aufforderung vom
6. Oktober 2003 (Urk. 9/1/B46) unterzeichnete X die entspre-
chende Erklärung am 10. Oktober 2003 (Urk. 9/1/B47).
Mit Verfügung vom 2. Dezember 2003 sprach die Sozialversicherungsanstalt des
Kantons Zürich (SVA), IV-Stelle, der Versicherten rückwirkend ab dem 1. Okto-
ber 2002 eine ganze Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von
80 % zu, in der Höhe von Fr. 1'582.00 bis Ende 2002 und von Fr. 1'620.00 ab
Januar 2003 (Urk. 2/6 = Urk. 27/31). Vom Rentennachzahlungsanspruch brach-
te sie gestützt auf den entsprechenden Antrag vom 19. November 2003
(Urk. 9/1/B48/1) eine Rückforderung der "Y" in der Höhe von Fr. 20'946.00
in Abzug, den diese aus dem Zusammentreffen der Taggelder und der Renten-
leistungen im Zeitraum von Oktober 2002 bis Oktober 2003 errechnet hatte (vgl.
die Berechnung vom 19. November 2003, Urk. 9/1/B48/2).
1.5 Für die Zeit ab dem 1. November 2003 richtete die "Y" der Versicherten
nunmehr ein unter Berücksichtigung der Rente vermindertes Taggeld aus, wobei
sie zusätzlich bereits das Ausgangstaggeld - das Taggeld vor der Anrechnung
der Invalidenrente - entsprechend dem Invaliditätsgrad von 80 % auf 80 % des
vollen Taggeldes reduzierte (vgl. den Hinweis in Urk. 9/1/B48/2 und die Tag-
geldabrechnungen in Urk. 9/3/KTG9-11).
Mit Schreiben vom 26. Januar 2004 (Urk. 9/1/B44) teilte die "Y" der Ver-
sicherten mit, dass sie ihren Maximalanspruch auf 730 Taggelder mit einer
Bezugsdauer vom 5. Januar 2002 bis zum 3. Februar 2004 ausgeschöpft habe
und somit aus dem Kollektivversicherungsvertrag ausscheide.
2. Am 5. September 2005 liess X, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Felix Rüegg, gegen die "Y" Klage erheben (Urk. 1) mit dem Rechts-
begehren (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 83'538.15
zuzüglich Zins von 5 % seit Einreichung der vorliegenden
Klage zu bezahlen.
2. Es seien die Kosten des vorliegenden Verfahrens nach dem
Veranlassungsprinzip der Beklagten aufzuerlegen und diese in
gleicher Weise zur Bezahlung einer vollen Prozessentschä-
digung an die Beklagte (richtig: Klägerin) zu verpflichten."

KK.2005.00025 / Seite 5 von 22
Die "Y", vertreten durch Rechtsanwalt Adelrich Friedli, beantragte in der
Klageantwort vom 16. November 2005 (Urk. 8 S. 2):
"Die Klage sei abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläge-
rin."
Die Versicherte liess in der Replik vom 31. März 2006 (Urk. 17) an ihren Stand-
punkten festhalten und zu deren Belegung, wie mit Schreiben vom 6. März
2006 (Urk. 16) bereits angekündigt, einen bei Dr. K eingeholten Bericht vom
6. März 2006 einreichen (Urk. 18/7), nebst zwei Berichten der orthopädischen
Universitätsklinik Balgrist vom 7. Januar und vom 25. Februar 2002 (Urk. 18/1
und Urk. 18/2), einem Überweisungsbericht von PD Dr. L an Dr. K vom
6. Mai 2002 (Urk. 18/3), einem Bericht von Dr. med. B, Spezialarzt
für Neurochirurgie, vom 22. Januar 2003 über die Möglichkeiten einer operati-
ven Behandlung des Wirbelsäulenleidens (Urk. 18/5) und einem Bericht des
Stadtspitals Triemli vom 5. April 2004 über ambulante rheumatologische Unter-
suchungen vom 8. März und vom 5. April 2004 (Urk. 18/6). Ausserdem liess sie
mit Eingabe vom 4. April 2006 (Urk. 19) Ergänzungen von Dr. K zu seinem
Bericht vom 6. März 2006 nachreichen (Urk. 20). Die "Y" blieb in der
Duplik vom 11. Mai 2006 (Urk. 23) bei ihrem Antrag auf Klageabweisung, wor-
auf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 15. Mai 2006 geschlossen wurde
(Urk. 24).
In der Folge zog das Gericht mit Verfügung vom 27. Februar 2007 (Urk. 25) die
Akten der Invalidenversicherung in Sachen der Versicherten bei (Urk. 27/1-49),
in denen sich als neue medizinische Unterlagen insbesondere ein Bericht von
PD Dr. L vom 21. November 2002 (Urk. 27/8 S. 1-4), zwei Berichte von
Dr. med. A, Facharzt für Neurologie, an den jeweiligen Hausarzt vom
8. August 2001 (Urk. 27/9 S. 5-6) und vom 20. März 2002 (Urk. 27/9 S. 3-4),
die Krankengeschichte-Einträge der Klinik Balgrist vom 29. Januar und vom
22. Februar 2002 (Urk. 27/11 S. 7 und S. 6) und ein Bericht von Dr. K vom
23. Dezember 2002 (Urk. 27/12 S. 1-4) finden. Die Versicherte und die "Y"
verzichteten mit den Schreiben vom 22. März beziehungsweise vom 3. April
2007 (Urk. 30 und Urk. 33) auf eine Stellungnahme zu diesen beigezogenen Ak-
ten.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so-
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

KK.2005.00025 Seite 6 von 22
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Aufgrund der eingereichten Taggeldabrechnungen und der Vorbringen der Par-
teien steht fest, dass die Beklagte der Klägerin zunächst für die Zeit ab dem
5. Oktober 2001 bis zum 31. Dezember 2002 Taggelder aus der Unfallversiche-
rung bezahlt hatte, dass sie im Nachhinein zum Schluss gelangte, die Klägerin
hätte richtigerweise nur bis zum 4. Januar 2002 Anspruch auf Unfalltaggelder
gehabt, und dass sie daraufhin die ab dem 5. Januar 2002 ausgerichteten Un-
falltaggelder nachträglich als Krankentaggelder qualifizierte und der Klägerin
an ihren Gesamtanspruch von 730 Taggeldern anrechnete. Materiell betrachtet
bedeutet dieser von der Beklagten als "Umbuchung" bezeichnete Vorgang, wie
die Klägerin in der Replik zutreffend bemerken liess (vgl. Urk. 17 S. 4; vgl. auch
die Ausführungen der Beklagten in der Duplik, Urk. 23 S. 4), dass die Beklagte
die Taggelder, die sie ab dem 5. Januar 2002 bis Ende 2002 aus der Unfallversi-
cherung ausgerichtet hatte, von der Klägerin zurückforderte und mit deren
Nachforderung von Taggeldern aus der Krankentaggeldversicherung für densel-
ben Zeitraum verrechnete. Die eingeklagte Forderung basiert zur Hauptsache
darauf, dass die Klägerin diese Rückforderung von Unfalltaggeldern, die mit ei-
ner Gewährung von Taggeldern aus der Krankentaggeldversicherung bereits ab
dem 5. Januar 2002 verbunden wurde und auf diese Weise zur Ausschöpfung
der Krankentaggelder bereits am 3. Februar 2004 führte, nicht einverstanden ist.
Mit dieser Begründung zielt die Forderung der Klägerin auf die Ausrichtung
weiterer Taggelder aus der Krankentaggeldversicherung über den 3. Februar
2004 hinaus ab (vgl. Urk. 1 S. 12 f.); zudem erachtet die Klägerin die Anrech-
nung ihrer Invalidenrente an die (Kranken)Taggelder der Zeit ab Oktober 2002
und die zusätzliche Reduktion des Krankentaggeldes aufgrund einer Rest-
erwerbsfähigkeit von 20 % ab November 2003 als unzulässig und fordert für
diese Zeit entsprechende Nachzahlungen (vgl. Urk. 1 S. 7 ff. und S. 11 f.,
Urk. 17 S. 5 ff.).
1.2 Mit der eingeklagten Forderung verlangt die Klägerin somit primär weitere Tag-
gelder aus ihrer Krankentaggeldversicherung, wobei als Vorfrage die Rechtmäs-
sigkeit der Rückforderung der Taggelder aus der Unfallversicherung zu beant-
worten ist. Die örtliche Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Zürich ergibt
sich damit aus Art. G12 AVB KV, wo als Wahlgerichtsstand das Gericht am
Wohnort der versicherten Person statuiert ist (Urk. 13/1 S. 4); ausserdem ist bei
Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen, wozu auch Taggeldversicherungsver-
träge zählen, in Art. 22 Abs. 1 lit. a des Gerichtsstandsgesetzes (GestG) für Kla-
gen des Konsumenten oder der Konsumentin ebenfalls der Wahlgerichtsstand

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an dessen/deren Wohnsitz vorgesehen (vgl. Kellerhals/von Werdt/Güngerich
[Hrsg.], GestG-Kommentar, 2. Auflage, Bern 2005, Art. 22 Rz 37; Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], GestG-Kommentar, Basel 2001, Art. 22 Rz 16). So-
dann hat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in einem
Grundsatzentscheid befunden, dass als "Zusatzversicherungen zur sozialen
Krankenversicherung nach Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die
Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG)" (heute Art. 85
Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über Versicherungsunter-
nehmen [VAG]) im Sinne der Zuständigkeitsregelung in § 2 Abs. 2 lit. b des Ge-
setzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) auch die Krankentaggeld-
versicherungen nach VVG zu betrachten seien, und zwar unabhängig davon, ob
der Versicherungsträger daneben über die Bewilligung zur Durchführung der
sozialen Krankenversicherung (Art. 13 des Bundesgesetzes über die Krankenver-
sicherung [KVG]) verfüge (Beschluss des Sozialversicherungsgerichts in Sachen
S. vom 17. November 2004, KK.2002.00016). Diese Auffassung hat unterdessen
auch das Kassationsgericht des Kantons Zürich anlässlich einer Nichtigkeitsbe-
schwerde gegen einen Nichteintretensentscheid eines zürcherischen Bezirksge-
richts beziehungsweise gegen den bestätigenden Rekursentscheid des Oberge-
richts des Kantons Zürich geteilt (Zirkulationsbeschluss vom 23. Juni 2006,
Kass.-Nr. AA060029). Damit ist auch die sachliche Zuständigkeit des Sozialver-
sicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben.
Die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich
zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Rückforderung der Taggelder aus der
Unfallversicherung sodann ergibt sich schon daraus, dass diese Rechtmässigkeit
lediglich vorfrageweise, im Rahmen der Beurteilung der geltend gemachten An-
sprüche auf weitere Taggelder aus der Krankentaggeldversicherung, zu prüfen
ist (vgl. hierzu Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 1997, § 25 Rz 6 und § 59 Rz 18).
1.3 Damit ist auf die Klage einzutreten.
Aufgrund der Höhe der eingeklagten Forderung beträgt der Streitwert
Fr. 83'538.15.
2.
2.1 Bei der vorfrageweisen Prüfung der Rechtmässigkeit der Rückforderung der
Taggelder aus der Unfallversicherung stellt sich zunächst die Frage, ob und bis
zu welchem Zeitpunkt die Klägerin tatsächlich Anspruch auf derartige Tag-
gelder hatte.

KK.2005.00025 I Seite 8 von 22
2.2
2.2.1 Gemäss Art. U1 AVB UV (Urk. 13/3 S. 3) sind die Leistungen bei Berufsunfällen
und Berufskrankheiten zu erbringen; aufgrund besonderer Vereinbarung sind
gemäss Art. U2 AVB UV auch Nichtberufsunfälle versichert. Art. U3 AVB UV
erklärt die Bestimmungen und die Anwendungspraxis des Bundesgesetzes über
die Unfallversicherung (UVG) zu den Leistungsvoraussetzungen sowie zu den
Leistungskürzungen und -verweigerung für sinngemäss anwendbar.
Nach Art. L 1 AVB UV ist das vereinbarte Taggeld proportional zum Grad der
Arbeitsunfähigkeit zu erbringen.
2.2.2 Ein Unfall ist gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG), welches gestützt auf Art. 1 Abs. 1 UVG auf
die Unfallversicherung nach UVG anwendbar ist, die plötzliche, nicht beabsich-
tigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den
menschlichen Körper, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder
psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge hat.
Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt demnach zu-
nächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Scha-
den (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht.
Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände,
ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder
nicht als in der gleichen Weise beziehungsweise nicht zur gleichen Zeit einge-
treten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Be-
jahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Un-
fall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es
genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die
körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat,
dass der Unfall mit anderen Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass
auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (BGE 129 V 181
Erw. 3.1, 406 Erw. 4.3.1, 123 V 45 Erw. 2b, 119 V 337 Erw. 1, 118 V 289
Erw. lb, je mit Hinweisen).
Wird durch den Unfall ein krankhafter Vorzustand verschlimmert oder über-
haupt erst manifest, fällt der natürliche Kausalzusammenhang nach der Recht-
sprechung zum UVG dahin, wenn und sobald der Gesundheitsschaden nur noch
und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft dann zu,
wenn entweder der Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall be-
standen hat (status quo ante) oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem
schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall

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früher oder später eingestellt hätte (status quo sine), erreicht ist (RKUV 1992
Nr. U 142 S. 75 Erw. 4b mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil des Eidgenössi-
schen Versicherungsgerichtes in Sachen A. vom 26. April 1995, U 172/94).
2.2.3 Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung
ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, für die nach der
sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung der im Sozialversicherungsrecht
übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit massgebend ist (BGE
129 V 181 Erw. 3.1, 119 V 338 Erw. 1, 118 V 289 Erw. lb, je mit Hinweisen).
Auch das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen
eines Gesundheitsschadens muss im Unfallversicherungsrecht nach UVG mit
dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein (RKUV 2000 Nr. U 363 S. 45; BGE 119
V 9 Erw. 3c/aa). Da es sich hierbei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage han-
delt, liegt aber die entsprechende Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein
leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht bei
der versicherten Person, sondern beim Unfallversicherer (RKUV 1994 Nr. U 206
S. 328 f. Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 76).
2.2.4 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungs-
recht die anspruchsbegründenden Tatsachen, für die gestützt auf Art. 8 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) der Anspruchsberechtigte beweisbelas-
tet ist, ebenfalls lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein-
lichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 327 Erw. 3.5; Urteil des Schweizerischen
Bundesgerichts in Sachen X. vom 11. Juni 2002, 5C.225/2001, Erw. 4.1).
Ferner hat die Rechtsprechung erkannt, dass auch für den Beweis von an-
spruchshindernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8
ZGB beim Versicherer liegt, nur der Beweisgrad der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit erforderlich ist (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. Erw. 3b [Urteil
des Schweizerischen Bundesgerichts vom 22. November 1990]).
2.3
2.3.1 Dass sich der Sturz vom 4. Oktober 2001 tatsächlich zugetragen hatte und dass
er die Kriterien des oben definierten Unfallbegriffes erfüllt, steht ausser Zweifel.
Es ist auch nicht anzuzweifeln, dass die Klägerin, wie dem Bericht des Stadtspi-
tals Triemli vom 6. Oktober 2001 zu entnehmen ist (Urk. 9/1/B2), im Anschluss
an diesen Sturz starke Schmerzen im Beckenbereich und im Bereich der unteren
Lendenwirbel verspürte, und die Diagnose einer Kontusion des Ileosakralgelenks
und des Steissbeins leuchtet dementsprechend ebenfalls ein. Auch wenn somit

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Dr. K bereits im Formularzeugnis vom 26. November 2001 auf die Unfall-
fremdheit einer Spondylolisthesis des fünften Lendenwirbelkörpers hinwies
(Urk. 9/1/B3), so ist doch mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Sturz für das Schmerzbild, das sich unmit-
telbar danach zeigte, auf jeden Fall im Sinne einer Teilursache verantwortlich
war.
Aufgrund der zitierten Bestimmungen der AVB UV, der aufgeführten Gesetzes-
bestimmungen und der dargelegten Rechtsprechung ist die Leistungspflicht der
Beklagten aus der Unfallversicherung somit solange gegeben, als nicht mit dem
auch hierfür massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
nachgewiesen ist, dass der Sturz vom 4. Oktober 2001 als Ursache für das per-
sistierende Beschwerdebild weggefallen ist.
2.3.2 Wie die Beklagte in der Klageantwort zutreffend ausführen liess (vgl. Urk. 8
S. 3), muss die Spondylolisthesis, die sich bei der unmittelbar nach dem Unfall
angefertigten Röntgenaufnahme zeigte (vgl. die Hinweise im Bericht des Stadt-
spitals Triemli vom 6. Oktober 2001, Urk. 9/1/B2, und im Bericht der Klinik
Balgrist vom 7. Januar 2002, Urk. 18/1 S. 1) und später durch Magnetresonanz-
und Computertomographieaufnahmen sowie durch Funktionsaufnahmen vom
22. Februar 2002 beziehungsweise vom 14. Januar 2003 bestätigt werden konn-
te (vgl. den Bericht der Klinik Balgrist vom 25. Februar 2002, Urk. 18/2, den
Überweisungsbericht von PD Dr. L vom 6. Mai 2002, Urk. 18/3 S. 2, und den
Bericht von Dr. B vom 22. Januar 2003, Urk. 18/5), als unfallfremd ein-
gestuft werden. Denn zur entsprechenden Angabe von Dr. K im Formular-
zeugnis vom 26. November 2001 (Urk. 9/1/B3 S. 2) findet sich in den übrigen
medizinischen Unterlagen nirgendwo eine gegenteilige Auffassung, und in der
medizinischen Literatur wird darauf hingewiesen, dass der Gleitprozess einer
Spondylolisthesis selten durch ein einmaliges Trauma verursacht werde (vgl.
Debrunner, Orthopädie/Orthopädische Chirurgie, 4. Auflage, Bern 2002, S. 843).
Allerdings erscheint die unfallfremde Spondylolisthesis aufgrund der weiteren
Angaben in den medizinischen Unterlagen nur als Teilursache des persistieren-
den Beschwerdebildes. Denn bei der MRI-Untersuchung vom 22. Februar 2002
in der Klinik Balgrist zeigte sich auch eine mediane bis linksparamediane
Diskusprotrusion im Bereich L4/5 und zusätzlich ein enger Spinalkanal in die-
sem Segment, und die Ärzte führten im Bericht vom 25. Februar 2002 hierzu
aus, dass die festgestellte Diskopathie im Segment L4/5 durch den zusätzlich
engen Spinalkanal symptomatisch werde und beidseits eine Kompression der
Wurzel L5 bewirke (Urk. 18/2). PD Dr. L und Dr. K teilten diese Beurtei-
lung in ihren Berichten vom 6. und vom 28. Mai 2002 (Urk. 18/3 S. 2 und

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Urk. 9/1/B33/2) beziehungsweise vom 13. Mai 2003 (Urk. 9/B33/3) im Wesentli-
chen und äusserten gleichermassen den Verdacht auf eine gewisse Wurzelrei-
zung, und Dr. B bestätigte in seinem Bericht vom 22. Januar 2003 eben-
falls, dass die Diskushernie bei dem schon vorbestandenen engen Spinalkanal
vermehrt störe (Urk. 18/5).
Der Befund des engen Spinalkanals ist indessen zweifellos ebenfalls als unfall-
fremd zu beurteilen. Denn zum einen wurde er von Dr. B im Bericht vom
22. Januar 2003 ausdrücklich als vorbestanden bezeichnet (Urk. 18/5) und zum
andern werden in der medizinischen Literatur als mögliche Ursachen für diesen
Befund neben der Konstitution die oben erwähnte (degenerative) Spondylo-
listhesis und weitere degenerative Veränderungen, nicht aber Unfälle genannt
(vgl. Debrunner, a.a.O., S. 889). Beim Befund an der Bandscheibe L4/5 sodann
handelt es sich gemäss den Ausführungen im Bericht der Klinik Balgrist vom
25. Februar 2002 (Urk. 18/2) nicht um eine eigentliche Diskushernie, sondern
lediglich um eine Diskusprotrusion. Sodann wurde die Bandscheibe in diesem
Bericht als deutlich dehydriert bezeichnet und die Ärzte sprachen von einer
Segmentdegeneration im Bereich L4/5. Demnach erscheint auch die festgestellte
Bandscheibenveränderung grundsätzlich als degenerativer Natur. Dies gilt umso
mehr, als die Klägerin aufgrund einer Angabe im Bericht von Dr. A vom
August 2001 schon vor dem Sturz vom Oktober 2001 an Rückenschmerzen ge-
litten hatte (vgl. Urk. 27/9 S. 5) und als auch im Bericht des Stadtspitals Triemli
vom April 2004 von gelegentlichen lumbalen Rückenschmerzen vor dem Sturz
die Rede ist (vgl. Urk. 18/6 S. 1).
2.3.3 Angesichts der dargelegten Kombination verschiedener unfallfremder Befunde
leuchtet die Beurteilung von Dr. W in seinen Stellungnahmen vom 16. Feb-
ruar und vom 30. März 2003 (Urk. 9/1/B31 und Urk. 9/1/B36) ein, dass der
Sturz von Anfang Oktober 2001 nur dazu geeignet war, die vorgeschädigte
Wirbelsäule vorübergehend in ein - zusätzlich - schmerzhaftes Stadium zu ver-
setzen, dass sie hingegen für die Entwicklung eines persistierenden chronischen
Schmerzbildes, wie es im Bericht des Stadtspitals Triemli vom 4. April 2004
(Urk. 18/6) geschildert wird, nicht verantwortlich gemacht werden kann.
Dieser Betrachtungsweise stimmte grundsätzlich auch die Klägerin zu. Sie stellte
sich aber auf den Standpunkt, der Sturz sei erst gegen Ende des Jahres 2002 als
Teilursache für die geklagten Beschwerden weggefallen (Urk. 1 S. 12, Urk. 17
S. 3 f. und S. 8 f.), und berief sich dabei auf die Angabe von Dr. K in seinen
Berichten vom 6. März 2006 (Urk. 18/7 und Urk. 20), wonach zur Zeit der Beur-
teilung von Dr. W noch die lumboradikulären Schmerzen im Vordergrund
gestanden hätten und sich erst ab Januar 2003 ein generalisiertes Schmerzsyn-

KK.2005.00025 Seite 12 von 22
drom zu entwickeln begonnen habe. Wie dargelegt, sind jedoch bereits die in
der Lendenwirbelsäule lokalisierten Schmerzen nicht allein auf den Sturz zu-
rückzuführen, sondern dem Sturz kommt auch für diese lokalen Schmerzen nur
die Rolle eines schmerzauslösenden beziehungsweise schmerzverstärkenden Ele-
mentes zu. Dabei liess die Beklagte zutreffend darauf hinweisen (vgl. Urk. 8
S. 3, Urk. 23 S. 3), dass das Stadtspital Triemli im Bericht vom 6. Oktober 2001
(Urk. 9/1/B2) nicht die Lendenwirbelsäule, sondern die Bereiche des Steissbeins
und des Iliosakralgelenks als kontusioniert bezeichnet hatte und dass der erst-
behandelnde Arzt offenbar den Verdacht auf einen Hexenschuss geäussert hat-
te. Hexenschussartige Beschwerden, wie sie bei vorgeschädigten Bandscheiben
bereits nach unkontrollierten Bewegungen auftreten können (vgl. Debrunner, a.
a.O., S. 880), klingen jedoch nach der medizinischen Lehrmeinung in der Re-
gel nach wenigen Stunden, Tagen oder Wochen wieder ab (vgl. Debrunner, a.
a.O., S. 860). Mit diesen allgemeinen Erfahrungswerten stimmt überein, dass
die Klägerin bei ihrer ersten Vorsprache in der Klinik Balgrist von Mitte Dezem-
ber 2001 von zurückgegangenen Beschwerden gesprochen hatte (vgl. Urk. 18/1
S. 2).
Damit hat zwar der Sturz vom Oktober 2001 entgegen der Auffassung der Be-
klagten im vorliegenden Verfahren (vgl. Urk. 8 S. 4, Urk. 23 S. 4) nicht bereits
nach drei Wochen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die ursächliche Be-
deutung für das geklagte Beschwerdebild verloren; hingegen ist der Ansicht der
Beklagten zuzustimmen, dass die Beschwerden in der Lendenwirbelsäule auf je-
den Fall drei Monate nach dem Sturz mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht mehr
vom Sturzereignis beeinflusst waren.
2.4
2.4.1 Hatte die Klägerin somit, wie die Beklagte gestützt auf die Beurteilung von
Dr. W richtig erkannte, ab dem 5. Januar 2002 keinen Anspruch mehr auf
Taggelder aus der Unfallversicherung, so stellt sich die weitere Frage, ob die Be-
klagte die zu viel ausgerichteten Taggelder aus der Unfallversicherung im Sinne
ihres oben dargestellten Vorgehens von der Klägerin zurückfordern durfte.
2.4.2 Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt für Fragen, die das VVG nicht regelt, die Bestim-
mungen des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) für anwendbar.
Nach Art. 62 Abs. 1 OR hat diejenige Person, die in ungerechtfertigter Weise
aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, diese Bereicherung zu-
rückzuerstatten, was gemäss Art. 62 Abs. 2 OR insbesondere dann der Fall ist,
wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten
oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat.

KK.2005.00025 / Seite 13 von 22
Dabei kann derjenige, der eine Nichtschuld freiwillig bezahlt hat, das Geleistete
gemäss Art. 63 Abs. 1 OR nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen ver-
mag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
2.4.3 Mit dem Wegfallen der Unfallkausalität war auch der Rechtsgrund für die Tag-
geldzahlungen aus der Unfallversicherung entfallen, sodass die Klägerin durch
die Taggelder, welche sie aus dieser Versicherung für den Zeitraum vom 5. Ja-
nuar bis zum 31. Dezember 2002 bezog, ungerechtfertigt bereichert im Sinne
von Art. 62 OR wurde. Da die Beklagte diese Taggelder zweifellos freiwillig, also
nicht aufgrund einer Drohung oder einer Notlage (vgl. Schulin, in: Hon-
sell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR [nachfolgend Basler Kommentar zum OR],
Art. 63 Rz 4), erbracht hatte, ist die Zulässigkeit der Rückforderung indessen
davon abhängig, dass sie sich bei deren Bezahlung in einem Irrtum über ihre
Schuldpflicht befunden hatte. Dieser Irrtum braucht kein wesentlicher Irrtum im
Sinne von Art. 23 ff. OR zu sein und muss auch nicht unverschuldet sein; zur
Zeit der Leistungserbringung dürfen aber noch keine (effektiven) Zweifel am
Rechtsgrund bestanden haben (vgl. BGE 129 III 650 Erw. 3.2; Schulin, in: Basler
Kommentar zum OR, Art. 63 Rz 4).
2.4.4 Sind aufgrund eines Unfalles vorerst Leistungen aus einer Unfallversicherung
geschuldet, so kann naturgemäss ein gewisser Zeitraum verstreichen, bis durch
ausreichende Abklärungen zuverlässig festgestellt ist, ob und ab wann der Un-
fall seine Bedeutung als Ursache beziehungsweise als Teilursache für fortbeste-
hende gesundheitliche Beeinträchtigungen verloren hat. Dort, wo ein Unfallver-
sicherer in einem solchen Fall trotz laufender medizinischer Erhebungen vorbe-
haltlos weiterhin Leistungen erbringt, kann daher nicht leichthin angenommen
werden, er habe sich bei dieser Leistungserbringung in einem Irrtum befunden.
Vorliegendenfalls hatte zwar Dr. K schon im Formularzeugnis vom 26. No-
vember 2001 auf die unfallfremde Komponente der Spondylolisthesis hingewie-
sen (Urk. 9/1/B3 S. 2), in den allermeisten nachfolgenden Zeugnissen bezeich-
nete er jedoch die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit als unfallbedingt
(Urk. 9/1/B12-17, Urk. 9/1/B19, Urk. 9/1/B23+24 und Urk. 9/1/B26) und noch
im Zwischenbericht vom 12. Dezember 2002 (Urk. 9/1/B/27/2) verneinte er die
Frage, ob im Heilungsverlauf unfallfremde Faktoren eine Rolle spielten. Als
Dr. W die Unfallkausalität dann in seinem ersten Bericht vom 16. Februar
2003 schon ab Januar 2002 verneinte, stellte die Beklagte ihre Taggeldzahlun-
gen - nach einer letztmaligen Zahlung vom 16. Januar 2003 für die Monate
September bis Dezember 2002 (Urk. 9/2/UTG9) - sofort ein und erbrachte wäh-
rend der nachfolgenden Abklärungen keine Taggelder mehr (vgl. den Hinweis in

KK.2005.00025 / Seite 14 von 22
der Anfrage an Dr. W vom März 2003, Urk. 9/1/B35). Genauere Informati-
onen über das Ausmass des Vorzustandes und vor allem über die Auswirkungen
des engen Spinalkanals auf die Symptomatik gelangten sodann erst mit den Be-
richten über die MRI-Untersuchung vom Februar 2002 zu den Akten, also erst
im Zuge der Abklärungen der Beklagten nach der ersten Berichterstattung durch
Dr. W vom 16. Februar 2003 und teilweise auch erst im Laufe des vorlie-
genden Verfahrens. Erst während des vorliegenden Verfahrens wurde zudem
durch die Angaben im Bericht von Dr. A vom 8. August 2001 (Urk. 27/9
S. 5) und im Bericht des Stadtspitals Triemli vom April 2004 (Urk. 18/6) be-
kannt, dass die Klägerin schon vor dem Sturz vom Oktober 2001 zumindest ge-
legentlich Rückenschmerzen gehabt hatte; bei der Besprechung mit dem Scha-
deninspektor der Beklagten vom Oktober 2002 hatte die Klägerin noch angege-
ben, vor dem Unfall keine Beschwerden im verletzten Bereich verspürt zu haben
(vgl. Urk. 9/1/B21/1). In dieser gesamten Konstellation muss als erstellt gelten,
dass die Beklagte, wäre sie sich bereits im Dezember 2001 /Januar 2002 über die
massgebende Rolle des Vorzustandes für die Persistenz des Beschwerdebildes im
Klaren gewesen, ihre Leistungen von Anfang an auf die ersten drei Monate
nach dem Unfall begrenzt hätte.
2.4.5 Damit ist ein relevanter, zu einer Rückforderung berechtigender Irrtum im Sinne
von Art. 63 OR erwiesen. Die Rückforderung der Taggelder, welche die Beklagte
für die Zeit vom 5. Januar bis zum 31. Dezember 2002 aus der Unfallversiche-
rung ausgerichtet hatte, ist demnach als rechtmässig zu beurteilen. Dass die Be-
klagte der Klägerin am 9. April 2003 (Urk. 9/1/B37) noch mitgeteilt hatte, sie
verzichte auf eine Rückforderung der zu viel bezahlten Taggelder, vermag ent-
gegen der Sichtweise in der Klageschrift und in der Replik (Urk. 1 S. 12, Urk. 17
S. 4 f.) noch keinen definitiven Verzicht auf die Rückerstattung zu begründen.
Denn im Kontext mit dem nur zwei Tage später mitgeteilten Hinweis, es werde
intern eine Umbuchung veranlasst (Urk. 9/3/KTG1), musste es der Klägerin ent-
sprechend der Darstellung der Beklagten (vgl. Urk. 8 S. 9) klar werden, dass die
Beklagte lediglich von einer reellen, nicht durch Verrechnung vollziehbaren
Rückforderung absehen wollte.
Von den 453 Taggeldern, die ihr die Beklagte für die Zeit vom 5. Oktober 2001
bis zum 31. Dezember 2002 aus der Unfallversicherung ausgerichtet hatte (vgl.
Urk. 9/2/UTG1-9), hatte die Klägerin somit nach Abzug der 92 Taggelder für die
Zeit vom 5. Oktober 2001 bis zum 4. Januar 2002 deren 361 zurückzuerstatten.

KK.2005.00025 / Seite 15 von 22
2.5
Umgekehrt steht daher fest, dass die Klägerin ab dem 5. Januar 2002 Anspruch
auf Taggelder aus ihrer Krankentaggeldversicherung hatte.
Die Beklagte richtete ihr zusätzlich zu den 361, als Krankentaggelder umqualifi-
zierten, bereits ausgerichteten Taggelder bis zum 3. Februar 2004 noch 369 wei-
tere Taggelder aus (vgl. Urk. 9/3/KTG1-11), womit der Gesamtanspruch von 730
Krankentaggeldern gemäss ihrer zutreffenden Berechnungsweise ausgeschöpft
war. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass sie die vereinbarten 30 Wartetage zu
Recht nicht an den Gesamtanspruch angerechnet hat, da eine solche Anrech-
nung gemäss den massgebenden AVB KV nur bei der BVG-Koordinations-
deckung, nicht aber bei der Volldeckung vorgesehen ist (vgl. Urk. 13/1 S. 2).
Damit hat die Klägerin über den 3. Februar 2004 hinaus keinen Anspruch auf
weitere Taggelder aus der Krankentaggeldversicherung.
3.
3 . 1
Weiter zu prüfen ist, ob die Klägerin, wie sie geltend machen liess (Urk. 1 S. 7
ff.), innerhalb des Zeitraumes bis zum 3. Februar 2004 Anspruch auf höhere als
die geleisteten Zahlungen hat.
3.2 Was zunächst die Bemessung der Taggelder aus der Krankentaggeldversiche-
rung generell anbelangt, so sehen die massgebenden AVB KV vor, dass bei einer
ärztlich bestätigten, krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit von mindestens
50 % das versicherte Taggeld proportional zum Grad der Erwerbsunfähigkeit
geleistet wird (Urk. 13/1 S. 2).
Die Klägerin hatte als Selbstständigerwerbende einen Jahreslohn von
Fr. 60'000.00 versichert, woraus bei vollständiger Erwerbsunfähigkeit ein Tag-
geld in der Höhe von gerundet Fr. 164.40 resultiert (Fr. 60'000.00 : 365; vgl.
Art. G8 AVB KV, Urk. 13/1 S. 4). Dass die Beklagte die Krankentaggelder ab
dem 5. Januar 2002 - entsprechend dem Vorgehen bei der Bemessung der Tag-
gelder aus der Unfallversicherung, wo das vereinbarte Taggeld nicht proportio-
nal zum Grad der Erwerbsunfähigkeit, sondern proportional zum Grad der Ar-
beitsunfähigkeit festzulegen ist (vgl. Art. Li AVB W, Urk. 13/3 S. 3) - anhand
der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeiten bemass, ist nicht zu beanstanden.
Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass sich das Einkommen aus der Tä-
tigkeit als selbständige Kosmetikerin etwa proportional zur verminderten Leis-
tungsfähigkeit reduziert.

KK.2005.00025 / Seite 16 von 22
3.3 Nicht richtig ist hingegen, dass die Beklagte die 30 zu bestehenden Wartetage
erst in der Zeit vom 1. bis zum 30. Januar 2003 angerechnet hat (vgl.
Urk. 9/3/KTG1 S. 1). Korrekterweise wären diese Tage vielmehr zu Beginn der
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, also in der Zeit vom 5. Januar bis zum
3. Februar 2002, zu bestehen gewesen. Da die Taggelder aus der Unfallversiche-
rung, die der Klägerin vom 5. bis zum 20. Januar 2002 ausgerichtet worden wa-
ren, jedoch auf einer lediglich 50%igen Arbeitsunfähigkeit basiert und damit
nur Fr. 82.20 betragen hatten, wogegen sich die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin
im Januar 2003 auf durchgehend 100% belaufen und das Taggeld daher die
Höhe von Fr. 164.40 erreicht hatte, steht der Rückforderung von Fr. 1'315.20
(16 x Fr. 82.20) für zu Unrecht ausgerichtete Taggelder in der Zeit vom 5. bis
zum 20. Januar 2002 eine Nachforderung von Fr. 2'630.40 (16 x Fr. 164.40) für
zu Unrecht nicht ausgerichtete Taggelder vom Januar 2003 gegenüber.
Damit schuldet die Beklagte der Klägerin für die Zeit bis zum 3. Februar 2004
als erstes noch eine Taggeldsumme von Fr. 1'315.20, wie dies von der Klägerin
zwar nicht explizit geltend gemacht worden ist, jedoch im Rahmen der Sach-
verhaltsfeststellung von Amtes wegen (vgl. Art. 85 Abs. 2 VAG) festzulegen ist.
3.4
3.4.1 Zur Hauptsache gründet aber die Forderung der Klägerin für zusätzliches Tag-
geld in der Zeit bis zum 3. Februar 2004 auf ihrer Auffassung, dass die Anrech-
nung ihrer Invalidenrente an die Krankentaggelder der Zeit ab Oktober 2002
nicht rechtmässig sei (vgl. Urk. 1 S. 7 ff., Urk. 17 S. 5 ff.).
3.4.2 In den AVB KV figuriert unter dem Titel "Leistungseinschränkungen und -
ausschlüsse" die Regelung: "Wenn eine andere Versicherung während der glei-
chen Zeitdauer verdienstabhängige Leistungen erbringt, so ergänzen wir diese
bis zum Lohn, der für unsere Taggeldberechnung massgebend ist" (Urk. 13/1
S. 2). Auf diese Bestimmung stützte sich die Beklagte bei der Anrechnung der
Invalidenrente. Demgegenüber stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, die
Rente der Invalidenversicherung sei nicht als verdienstabhängige Leistung im
Sinne dieser AVB-Bestimmung zu qualifizieren (vgl. Urk. 1 S. 8 f., Urk. 17 S. 5
f.).
3.4.3 Bei der Auslegung vorformulierter Vertragsbestimmungen ist der mutmassliche
Parteiwille nach dem Vertrauensgrundsatz zu ermitteln, und es ist demnach da-
nach zu fragen, wie eine solche Bestimmung vom Adressaten unter Berücksich-
tigung der gesamten erkennbaren Umstände vernünftigerweise verstanden wer-
den durfte und musste. Auszugehen ist vom Wortlaut der Bestimmung, wobei
der allgemeine Sprachgebrauch massgebend ist und fachtechnische Ausdrücke

KK.2005.00025 Seite 17 von 22
so auszulegen sind, wie sie ein Laie versteht (vgl. Stoessel, in: Honsell et al.
[Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001 [nach-
folgend VVG-Kommentar], Vorbemerkungen zu Art. 1-3 VVG, S. 24 f. Rz 22
und 23).
3.4.4 Invalidität ist nach Art. 8 Abs. 1 ATSG die voraussichtlich bleibende oder
längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Im Invaliden-
versicherungsrecht gelten zudem diejenigen Versicherten als invalid, die vor der
Beeinträchtigung ihrer körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit
nicht erwerbstätig waren und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet wer-
den kann, soweit für sie eine Unmöglichkeit vorliegt, sich im bisherigen Aufga-
benbereich zu betätigen (Art. 8 Abs. 3 ATSG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [NG]).
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG
(seit 1. Januar 2004 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 NG) aufgrund eines Ein-
kommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die
versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der me-
dizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine
ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in
Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie
nicht invalid geworden wäre. Rechtsprechungsgemäss hat der Einkommensver-
gleich auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen,
dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst ge-
nau ermittelt und einander gegenübergestellt werden. Lassen sich aber die bei-
den hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schät-
zen, so ist ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach
Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit
in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen (vgl. BGE 128 V 30 f.
Erw. 1).
Aus diesen Definitionen ergibt sich mit Deutlichkeit, dass der Anspruch auf eine
Invalidenrente auch bei Selbständigerwerbenden von der Höhe einer krank-
heitsbedingten Einbusse in der Erwerbsfähigkeit und damit von einer Einkom-
menseinbusse abhängt. Dass der Betrag der Invalidenrente nicht allein vom
Umfang der erlittenen Einkommenseinbusse abhängt, sondern zusätzlich von
der Höhe und der Dauer der geleisteten Beiträge bestimmt wird, ändert daran
entgegen den Vorbringen der Klägerin (Urk. 1 S. 8 f., Urk. 17 S. 6) nichts. Glei-
chermassen unerheblich ist in Abweichung von der Auffassung der Klägerin
(vgl. Urk. 1 S. 9), dass die SVA, IV-Stelle, den Invaliditätsgrad gemäss dem Ab-
klärungsbericht vom 13. August 2003 anhand eines Betätigungsvergleichs er-

KK.2005.00025 / Seite 18 von 22
mittelt hat (Urk. 2/15 S. 6 = Urk. 27/18 S. 6), denn der Betätigungsvergleich bei
Selbständigerwerbenden ist keine von den Einkommensverhältnissen losgelöste
Methode, sondern er stellt lediglich eine besondere Vorgehensweise zur Ermitt-
lung der Erwerbseinbusse für diejenigen Fälle dar, wo die alleinige Gegenüber-
stellung der Geschäftsergebnisse keine zuverlässigen Schlüsse auf die invalidi-
tätsbedingte Erwerbseinbusse erlaubt, weil diese Ergebnisse auch von invalidi-
tätsfremden Faktoren beeinflusst sind (vgl. AHI 1998 S. 254 Erw. 4a). Die Inva-
lidenrente ist somit gerade auch für das Verständnis eines juristischen Laien ei-
ne verdienstabhängige Leistung im Sinne der zitierten AVB-Bestimmung. Für
einen erwerbstätigen oder erwerbstätig gewesenen Laien, der sich zum Bezug
einer Invalidenrente anmeldet, ist nämlich zunächst, wie die Beklagte richtig
ausführen liess (vgl. Urk. 8 S. 7), nicht die exakte Berechnungsweise der Rente
von Bedeutung, sondern es steht für ihn vielmehr im Vordergrund, dass er aus
gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, im bisherigen Mass ein
Einkommen, einen Verdienst, zu erzielen, und sich als Ersatz dafür die Gewäh-
rung von Versicherungsleistungen verspricht. Dass der Rentenanspruch von ei-
ner Veränderung im Einkommen abhängt, wird denn auch aus den Angaben
über die Berufstätigkeit deutlich, welche die versicherte Person dem Versiche-
rungsträger der Invalidenversicherung bereits im Anmeldeformular zu machen
hat (vgl. Urk. 27/1 S. 4 f.).
Damit ist der Ausdruck der verdienstabhängigen Leistung auch nicht als unklar
im Sinne der sogenannten Unklarheitenregel einzustufen (so die Vorbringen in
der Klageschrift, Urk. 1 S. 9), wonach mehrdeutige oder unklare Klauseln zum
Nachteil ihres Verfassers auszulegen sind (vgl. Stoessel, in: VVG-Kommentar,
Vorbemerkungen zu Art. 1-3 VVG, S. 27 Rz 28). Ebensowenig handelt es sich
bei der Statuierung der Anrechenbarkeit von verdienstabhängigen Leistungen
um eine ungewöhnliche Bestimmung, welche rechtsprechungsgemäss nur gälte,
wenn die versicherte Person speziell auf sie aufmerksam gemacht worden wäre
(vgl. Stoessel, in: VVG-Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 1-3 VVG, S. 28
Rz 31). Denn es ist durchaus üblich, dass private Taggeldversicherer ihre Leis-
tungen nur im Nachgang zu den Leistungen anderer Versicherungsträger, insbe-
sondere zu den Leistungen von Sozialversicherungsträgern, erbringen.
3.4.5 Die Beklagte hat somit entsprechend ihrer Berechnung vom 19. November 2003
(Urk. 9/1/B48/2) korrekterweise die Invalidenrenten, welche die Klägerin für den
Zeitraum von Oktober 2002 bis Oktober 2003 erhalten hatte, von den für diesen
Zeitraum ausgerichteten Taggeldern aus der Krankentaggeldversicherung abge-
zogen. Da die jeweilige Taggeldsumme in jedem einzelnen Monat und Tag hö-

KK.2005.00025 / Seite 19 von 22
her war als der jeweilige Betrag der Invalidenrente, sind die ganzen für Oktober
2002 bis Oktober 2003 ausgerichteten Rentenleistungen anrechenbar.
Die Beklagte war sodann auch zur Rückforderung der anrechenbaren Renten-
leistungen berechtigt; der Rechtsgrund für die Erhebung der Rückforderung ist
hier ein vertraglicher und ergibt sich aus der zitierten AVB-Bestimmung, auf
welche die Beklagte die Klägerin im Schreiben vom 23. Mai 2003 (Urk. 9/1/B45)
zudem ausdrücklich aufmerksam gemacht hatte. Ob die Vollstreckung der Rück-
forderung durch direkte Verrechnung mit der Rentennachzahlung zulässig war,
was die Klägerin mit dem Hinweis auf die Ungültigkeit ihrer Erklärung vom
10. Oktober 2003 (Urk. 9/1/B47) in Abrede stellen liess (vgl. Urk. 1 S. 10,
Urk. 17 S. 7), ist demgegenüber nicht im vorliegenden Verfahren zu entschei-
den, sondern hätte mittels Anfechtung der entsprechenden Verfügung der SVA,
IV-Stelle, vom 2. Dezember 2003 (Urk. 2/6 = Urk. 27/31) geltend gemacht wer-
den müssen.
Hingegen ergibt sich aus den beigezogenen Akten der Invalidenversicherung,
dass die Invalidenrente der Klägerin im Nachhinein rückwirkend von
Fr. 1'582.00 auf Fr. 1'566.00 für die Monate Oktober bis Dezember 2002 und
von Fr. 1'620.00 auf Fr. 1'604.00 im Monat für die Jahre 2003 und 2004 herab-
gesetzt worden ist (vgl. die Rückforderungsverfügung vom 11. Februar 2005,
Urk. 27/42 und Urk. 27/43). Demgemäss reduziert sich der Betrag von
Fr. 20'946.00, den die Beklagte als Summe der Renten für die Zeit von Oktober
2002 bis Oktober 2003 von der Klägerin zurückgefordert hatte, um einen Betrag
von Fr. 208.00 (3 x Fr. 16.00 [Fr. 1'582.00 - Fr. 1'566.00] + 10 x Fr. 16.00
[Fr. 1'620.00 - Fr. 1'604.00] ).
Die Beklagte schuldet der Klägerin somit eine weitere Taggeldsumme von
Fr. 208.00.
3.5
3.5.1 Die Anrechenbarkeit der Invalidenrente gilt sodann auch für den weiteren Tag-
geldanspruch der Klägerin für die restliche Zeit vom 1. November 2003 bis zum
3. Februar 2004.
Hingegen erscheint die Herabsetzung des vollen, auf einer 100%igen Arbeits-
beziehungsweise Erwerbsunfähigkeit basierenden Taggeldes von Fr. 164.38 be-
ziehungsweise von gerundet Fr. 164.40 um die von der Invalidenversicherung
ermittelte Resterwerbsfähigkeit von 20 % auf Fr. 131.51 (vgl. Urk. 9/1/B48/2)
unter den gegebenen Verhältnissen nicht als angebracht. Es trifft zwar zu, dass
das Krankentaggeld gemäss den AVB KV nicht nach Massgabe der Arbeits-
sondern nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit zu bemessen ist (vgl. Urk. 13/1

KK.2005,00025 / Seite 20 von 22
S. 2). Der von der SVA, IV-Stelle, ermittelte Invaliditätsgrad von 80 % wurde
indessen, wie aus dem Abklärungsbericht vom 13. August 2003 (Urk. 2/15 =
Urk. 27/18) hervorgeht, anhand eines erwerblich gewichteten Betätigungsver-
gleichs unter Berücksichtigung der spezifischen Gegebenheiten im Kosmetikstu-
dio der Klägerin ermittelt. Aus diesem Wert lässt sich daher entsprechend der
zutreffenden Auffassung in der Klageschrift (Urk. 1 S. 11, Urk. 17 S. 7 f.) nicht
ohne weiteres auf eine reelle Resterwerbsfähigkeit von 20% schliessen, zumal
das Geschäft seit November 2002 gar nicht mehr existiert (vgl. Urk. 2/15 S. 2 =
Urk. 27/18 S. 2). Zudem hat es die SVA, IV-Stelle, bis anhin unterlassen, die
Resterwerbsfähigkeit der Klägerin auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu ermit-
teln. Es erscheint daher angesichts der verbleibenden kurzen Leistungsdauer von
rund drei Monaten als angemessen, das Taggeld - wie bis anhin (vgl. vorste-
hende Erw. 3.2) - anhand der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit zu bemes-
sen, die gemäss den Angaben von Dr. K im Bericht vom 6. März 2006 weiter-
hin 100 % betrug (vgl. Urk. 20). Dies gilt insbesondere deshalb, weil die von der
Klägerin abgeschlossene Taggeldversicherung ausdrücklich eine Versicherung
für Selbständigerwerbende darstellt und in den AVB keine Bestimmung über ei-
ne Schadenminderungspflicht durch Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit
enthalten ist.
3.5.2 Damit beträgt das Taggeld vor Anrechnung der Invalidenrente, das der Klägerin
ab dem 1. November 2003 zusteht, Fr. 164.38. Davon abzuziehen ist der auf den
Tag umgerechnete Anteil der Invalidenrente, die aufgrund der Neuberechnung
vom 11. Februar 2005 Fr. 1'604.00 im Monat betrug (Urk. 27/42). Daraus ergibt
sich ein anrechenbares Rentenbetreffnis von Fr. 52.73 (12 x Fr. 1'604.00: 365),
und das Taggeld ab dem 1. November 2003 beträgt Fr. 111.65 (Fr. 164.38 -
Fr. 52.73). Die Differenz zum bereits ausgerichteten Taggeld von Fr. 78.25 be-
läuft sich auf Fr. 33.40, sodass der Klägerin für die verbleibenden 95 Tage vom
1. November 2003 bis zum 3. Februar 2004 (vgl. Urk. 9/3/KTG9-11) noch ein
Betrag von Fr. 3'173.00 zusteht.
3.6 Zusammengefasst hat die Beklagte der Klägerin für die Zeit bis zum 3. Februar
2004 noch Taggelder in den Beträgen von Fr. 1'315.20 (Erw. 3.3), von
Fr. 208.00 (Erw. 3.4.5) und von Fr. 3'173.00 (Erw. 3.5.2) zu bezahlen, mithin ei-
ne Taggeldsumme von Fr. 4'696.20. In diesem Umfang ist die Klage gutzuheis-
sen.

KK.2005.00025 / Seite 21 von 22
4.
Gestützt auf Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR (vgl. Hasenböhler, in:
VVG-Kommentar, Art. 20 VVG, S. 328 Rz 81) sind auf dem Betrag von
Fr. 4'696.20 sodann die eingeklagten Verzugszinsen zu 5 % seit dem 5. Septem-
ber 2005, dem Zeitpunkt der Klageerhebung, geschuldet.
5.
5.1 Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von
andern Gesetzen so vorgesehen, so verpflichtet das Gericht die unterliegende
Partei gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der
gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss § 34 Abs. 3
GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses
und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert.
Die Klägerin, die zum kleineren Teil obsiegt, hat daher Anspruch auf eine redu-
zierte Prozessentschädigung, die ermessensweise auf Fr. 400.00 festzusetzen ist.
5.2 Nach § 34 Abs. 2 GSVGer steht den Versicherungsträgern und den Gemeinwe-
sen der Anspruch auf eine Parteientschädigung nur zu, soweit er von anderen
Gesetzen nicht ausgeschlossen ist.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung stellt im Bereich der Zusatzver-
sicherungen zur sozialen Krankenversicherung die Regelung in Art. 85 Abs. 3
VAG (beziehungsweise die identische Regelung im früheren Art. 47 Abs. 3 VAG)
keine Vorschrift dar, welche den Anspruch des obsiegenden Versicherungs-
trägers auf eine Parteientschädigung ausschliesst, sondern ein solcher Anspruch
besteht unter der Voraussetzung, dass der Versicherungsträger durch einen
externen Anwalt vertreten ist (Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in
Sachen E. vom 9. Januar 2001, 5C.244/2000, Erw. 5 mit Hinweisen).
Der Beklagten, die zum grösseren Teil obsiegt und anwaltschaftlich vertreten ist,
ist somit eine reduzierte Prozessentschädigung im ermessensweise festgesetzten
Umfang von Fr. 2'600.00 zuzusprechen.

KK.2005.00025 / Seite 22 von 22
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin
Fr. 4'696.20 zu bezahlen, nebst Verzugszins zu 5 % seit dem 5. September 2005.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 400.00
zu bezahlen.
4.
Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
Fr. 2'600.00 zu bezahlen.
5.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Dr. Felix Rüegg
-
Rechtsanwalt Adelrich Friedli
-
Bundesamt für Privatversicherungen
6.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden
(Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während
folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag
nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit
dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-
mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen
hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die Vorsitzende
Grünig
Die Gerichtssekretärin
Kobel
EM/KB/LR
versandt
29. Mai 2007