finma_versicherungsrecht · 20130918_d_zh_o_01 · 2013-09-18 · de
18. September 2013 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2011.00035
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Käch
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil vom 18. September 2013
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Stadt Zürich, Soziale Dienste, Fachsupport Rechtsdienst
Rechtsanwalt Matthias Guggisberg, Verwaltungszentrum Werd
Werdstrasse 75, Postfach, 8036 Zürich
gegen
1.Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
Bleicherweg 19, 8002 Zürich
2.ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG
Bahnhofstrasse 13, 7302 Landquart
Beklagte
Beklagte 1 Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
PRD Rechtsdienst
Hohlstrasse 552/556, Postfach, 8048 Zürich
Beklagte 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Schmid
Hartbertstrasse 11, Postfach 180, 7002 Chur
Sachverhalt:
1.X.___, geboren 1964, war vom 21. Dezember 2009 bis 31. März 2010 befristet bei der Y.___ AG, Z.___, als
Servicemitarbeiter tätig (Urk. 2/3) und in dieser Eigenschaft bei der ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen
AG (nachfolgend: ÖKK) im Rahmen einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag (VVG) gegen Erwerbsausfall bei Krankheit versichert (Urk. 2/4; Urk. 14/4). Ab
22. Februar 2010 bis 31. Mai 2010 (vgl. Urk. 11/6/11 in Verbindung mit Urk. 11/6/8) war er infolge eines
Nierenzellenkarzinoms mit Teilresektion vollständig arbeitsunfähig und bezog deshalb Taggelder der ÖKK (vgl.
Urk. 11/20/1-4).
Ab 1. Juni 2010 war X.___ bei der A.___ GmbH, B.___, als Servicefachangestellter angestellt (Urk. 2/6) und
dadurch im Rahmen der Kollektiv-Krankentaggeldversicherung dieser Arbeitgeberin bei der Allianz Suisse
Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) nach VVG gegen Erwerbsausfall bei Krankheit versichert
(Urk. 11/A). Am 12. Juni 2010 löste die A.___ GmbH das Arbeitsverhältnis mit ihm innerhalb der Probezeit per
16. Juni 2010 auf (Urk. 2/5). Ab 18. Juni 2010 wurde dem Versicherten bis auf weiteres eine 100%ige
Arbeitsunfähig attestiert (Urk. 11/1/4).
2.Mit Eingabe vom 21. November 2011 erhob X.___ Klage gegen die Allianz und gegen die ÖKK mit den
Anträgen, die Allianz sei zu verpflichten, für die Zeit ab 13. Juni 2010 Krankentaggeldleistungen zu erbringen;
eventuell sei die ÖKK zu verpflichten, die entsprechenden Leistungen zu erbringen (Urk. 1 S. 2).
Auf entsprechende Aufforderung durch das hiesige Gericht vom 23. November 2011 (Urk. 4) bezifferte X.___
seine Klage und beantragte nunmehr, die Allianz, eventualiter die ÖKK, seien zu verpflichten, für die Zeit vom
13. Juni 2010 bis 21. November 2011 Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 52'170.30 (Allianz)
beziehungsweise Fr. 58'367.40 (ÖKK) zu bezahlen (Urk. 6).
Die Allianz stellte mit Klageantwort vom 6. Januar 2012 das Begehren, auf die Klage sei nicht einzutreten, da
vor der Klageeinleitung keine Schlichtungsverhandlung durchgeführt worden sei; eventuell sei die Klage

abzuweisen (Urk. 10 S. 2 f.). Die ÖKK schloss in der Klageantwort vom 11. Januar 2012 auf Abweisung der
Klage (Urk. 12).
Die Klageantworten wurden dem Kläger am 24. Januar 2012 zugestellt mit dem Hinweis, dass sich das
Gericht aus prozessökonomischen Gründen vorderhand auf die prozessuale Frage der Zuständigkeit
beschränken werde (Urk. 17). Innert der gleichzeitig angesetzten Frist äusserte sich der Kläger am 7. Februar
2012 dahin gehend, dass er sich gegen einen allfälligen Nichteintretensentscheid nicht zur Wehr setze. Im
Weiteren stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 19).
Mit Beschluss vom 23. Februar 2012 (Urk. 21) trat das hiesige Gericht auf die Klage ein. Die dagegen am 28.
März 2012 von der Beklagten 1 erhobene Beschwerde (Urk. 25) wies das Bundesgericht mit Urteil vom 18.
September 2012 ab (Urk. 29).
Zwischenzeitlich hielt der Kläger mit Replik vom 11. Mai 2012 (Urk. 26) an seinen Anträgen fest. Die Beklagte
1 hielt mit Duplik vom 5. Dezember 2012 (Urk. 34) an ihrem Antrag fest, während die Beklagte 2 auf die
Einreichung einer Duplik verzichtete (Urk. 32).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die
Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet
sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit.
b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO,
wobei das einfache Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und die Klage direkt beim
Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist
gegeben.
2.
2.1Der Kläger begründete seine Klage damit, dass er infolge der Diagnose eines Onkozytomes ab dem
22. Februar 2011 (richtig: 2010) vollständig arbeitsunfähig geworden sei. Die Beklagte 2 habe nach Abzug der
Wartefrist von 60 Tagen vom 23. April 2010 bis 31. Mai 2010 Krankentaggelder erbracht. Am 19. April 2010
habe er einen Arbeitsvertrag mit der A.___ GmbH als Serviceangestellter mit Beginn am 1. Juni 2010
abgeschlossen. Der künftige Arbeitgeber habe im April 2010 Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit gehabt. In
der Folge habe er vom 3. bis 12. Juni 2010 gearbeitet. Am 12. Juni sei ihm unter Einhaltung einer
Kündigungsfrist von 3 Tagen auf den 16. Juni 2010 gekündigt worden. Als Grund sei angegeben worden, dass
er den Anforderungen im Service nicht genüge, was angesichts seines damaligen Gesundheitszustandes
zutreffend gewesen sei (Urk. 1 S. 4 f.).
Am 3. März 2010 sei bei ihm eine Nierenresektion durchgeführt worden und in der Folge sei er bis und mit
Ende Mai vollständig arbeitsunfähig gewesen. Er habe von sich aus und ohne Wissen seiner behandelnden
Ärztin in der Zeit vom 1. bis 17. Juni 2011 (richtig: 2010) einen Arbeitsversuch unternommen. In der Zeit vor
und nach dem Arbeitsversuch habe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden (Urk. 1 S. 6). Da er in der
Zeit vom 3. bis 12. Juni 2010 tatsächlich einer Tätigkeit nachgegangen sei, widerlege dies eine für diese Zeit
allenfalls anderslautende medizinisch-theoretische Einschätzung der Arbeitsfähigkeit (Urk. 1 S. 7).
Bei seiner Arbeit im Restaurant A.___ sei seinen Arbeitskollegen sehr wohl bekannt gewesen, dass er
körperlich schwere Tätigkeiten nicht ausüben könne. Am Abend des 12. Juni 2010 habe er die Arbeit
abbrechen und nach Hause gehen müssen, wovon der Arbeitgeber Kenntnis gehabt habe. Die Gründe für die
Kündigung seien nicht mangelnde Fachkenntnisse, sondern gesundheitlicher Art gewesen. Dementsprechend
sei die Kündigung einen Tag nach dem Zusammenbruch erfolgt. Die vollständige Arbeitsunfähigkeit ab 13.
Juni 2010 sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen (Urk. 26 S. 3).
2.2Dem hielt die Beklagte 1 entgegen, der Arbeitgeber habe erst aufgrund eines Schreibens des Sozialamtes
vom 21. Oktober 2010 von einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers erfahren; er habe weder Kenntnis von einer
Arbeitsunfähigkeit ab 22. Februar 2010 noch von der Operation vom 3. März 2010 gehabt. Die
Arbeitsunfähigkeit ab 22. Februar 2010 sei offenbar aus psychischen Gründen attestiert worden. Es sei
während des Arbeitseinsatzes keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit festgestellt worden. Die Kündigung sei
ausschliesslich wegen mangelnder Fachkenntnisse und nicht wegen mangelnder körperlicher
Leistungsfähigkeit erfolgt. Nach Lage der Akten seien vom 12. Mai 2010 bis zum 7. Juli 2010 keine ärztlichen
Konsultationen erfolgt. Es sei deshalb davon auszugehen, dass der Kläger seinen Gesundheitszustand erst ab
dem 7. Juli 2010 erneut für behandlungsbedürftig gehalten habe. Wären bereits ab dem 13. Juni 2010
behandlungsbedürftige Beschwerden aufgetreten, so hätte sich der Kläger wohl früher in ärztliche Behandlung
begeben. Zudem habe die behandelnde Ärztin anlässlich der Untersuchung vom 7. Juli 2010 noch keine
Arbeitsunfähigkeit attestiert; der Kläger sei erst anlässlich der Konsultation vom 21. Juli 2010 ab dem 19. Juli
2010 zu 50 % arbeitsunfähig geschrieben worden. Am 30. Juli 2010 sei dann rückwirkend per 18. Juni 2010
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden (Urk. 10 S. 4 f.).
Nach erfolgter Kündigung habe der Kläger bis zum 16. Juni 2010 keine Arbeit mehr geleistet, weil er Freitage
zugute gehabt habe, nicht weil er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr dazu in der Lage gewesen wäre.
Eine am 13. Juni 2010 einsetzende Arbeitsunfähigkeit sei nicht ausgewiesen, dies sei erst ab dem 18. Juni
2010 und damit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Fall. Der Kläger habe deshalb keinen Anspruch
auf Krankentaggelder (Urk. 10 S. 6). Selbst wenn der Arbeitgeber von der Nierenproblematik gewusst haben
sollte, ändere dies nichts am Umstand, dass der Kläger vom 3. Juni bis zum 16. Juni 2010 einer vollzeitigen
Tätigkeit nachgegangen sei und eine erneute Arbeitsunfähigkeit erst am 30. Juli 2010 rückwirkend per 18. Juni
2010 attestiert worden sei. Zudem sei ab August 2010 wiederholt auf eine funktionelle Überlagerung

hingewiesen worden, welche rechtsprechungsgemäss vermutungsweise überwindbar sei, so dass eine
allfällige Leistungspflicht der Beklagten 1 unter diesem Gesichtspunkt zu reduzieren wäre (Urk. 10 S. 7).
2.3Die Beklagte 2 machte geltend, gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen unter den
Krankentaggeldversicherern, dem beide Beklagten beigetreten seien, gingen bei einem Wechsel unter
beigetretenen Versicherern laufende Schadenfälle zu Lasten des neuen Versicherers, sofern der Arbeitnehmer
beim neuen Arbeitgeber im gleichen Umfang angestellt sei. Die Beklagten seien bezüglich des
Versichererwechsels miteinander in Kontakt gewesen. Die Arbeitsfähigkeit des Klägers sei seitens der
Beklagten 2 nach dem 1. Juni 2011 nicht mehr überprüft worden, weshalb dazu keine Stellung genommen
werden könne (Urk. 12 S. 3).
Der neue Versicherer trete beim Versicherungswechsel vollumfänglich an die Stelle des alten, sofern der
Arbeitnehmer beim neuen Arbeitgeber im gleichen Umfang angestellt sei wie beim bisherigen. Der Kläger sei
sowohl bei der Y.___ AG als auch bei der A.___ GmbH im Vollzeitpensum beschäftigt gewesen. Gemäss
Freizügigkeitsabkommen sei auf die tatsächliche und nicht auf die medizinisch eingeschätzte Arbeitsfähigkeit
abzustellen. Weil es zwischen dem Kläger und der A.___ GmbH zu einer Anstellung im Vollpensum
gekommen und das Arbeitsverhältnis im vereinbarten Umfang angetreten worden sei, sei der Schadenfall
unabhängig von einer allfälligen medizinischen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit von der Beklagten 2 auf die
Beklagte 1 übergegangen. Ansprüche aus der kollektiven Taggeldversicherung für die Zeit nach dem 31. Mai
2010 seien gegenüber der Beklagten 2 (richtig: 1; vgl. Urk. 32) geltend zu machen (Urk. 12 S. 4 f.).
2.4Streitig und zu prüfen ist somit, ob der Kläger vom 13. Juni 2010 bis 21. November 2011 Anspruch auf
Leistungen aus einer Kollektivtaggeldversicherung hat.
3.
3.1Mit Bericht vom 13. Januar 2010 (Urk. 11/6/19) diagnostizierte Dr. med. C.___, Chefarzt Urologie am
D.___, einen Nierentumor Unterpol rechts. Die operative Nieren-Teilresektion wurde am 3. März 2010
durchgeführt (Urk. 11/6/15).
3.2Dr. med. E.___, Innere Medizin und Nephrologie FMH, attestierte am 11. Februar 2010 eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 22. Februar 2010 bis 28. Februar 2010 (Urk. 11/6/12).
Mit Austrittsbericht vom 11. März 2010 (Urk. 11/6/6) über den stationären Aufenthalt des Klägers vom 2. März
2010 bis 14. März 2010 wurde darauf hingewiesen, dass er für vier Wochen auf das Tragen schwerer Lasten
verzichten solle (S. 1 unten).
Im Attest vom 6. April 2010 ging Dr. E.___ von einer Arbeitsunfähigkeit von drei Wochen ab 6. April 2010 aus,
ohne den Umfang der Arbeitsunfähigkeit festzulegen (Urk. 11/6/10). Am 22. April 2010 attestierte Dr. E.___
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vom 28. April 2010 bis 12. Mai 2010 (Urk. 11/6/9). Dr. E.___ ging mit
ärztlichem Zeugnis vom 28. April 2010 (Urk. 11/6/11) davon aus, dass die seit 22. Februar 2010 bestehende
vollständige Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich bis 12. Mai 2010 andauern werde. Ihr Attest vom 11. Mai 2010
(Urk. 11/6/8) nannte eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vom 13. Mai 2010 bis 31. Mai 2010. Vom 18. Juli
2010 bis 16. August 2010 sei der Kläger zu 50 % arbeitsunfähig (Attest vom 21. Juli 2010; Urk. 11/6/14).
Dr. E.___ teilte am 4. Juli 2011 der Beklagten 1 mit, dass dies unrichtig sei (vgl. Ur. 11/27).
Sodann attestierte Dr. E.___ am 30. Juli 2010 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab 18. Juni 2010
bis auf weiteres (Urk. 11/6/7).
3.3Dr. med. F.___, Spezialarzt für Röntgendiagnostik, führte mit Bericht vom 28. Juli 2010 (Urk. 11/6/5) aus,
es könnten stärker ausgeprägte narbige Veränderungen als mögliche Ursache für die
Beschwerdesymptomatik des Klägers in Frage kommen (S. 1 unten).
3.4Dr. med. G.___, Neurologie FMH, stellte mit Bericht vom 3. August 2010 (Urk. 11/6/4) folgende Diagnosen
(S. 1):
Status nach Teil-Nephrektomie rechts mit postoperativer Verletzung von Hautnerven (Neurinom möglich) und:
Anaesthesia dolorosa der rechten Unterbauchregion
wahrscheinlicher funktioneller Überlagerung
Den diffusen und ausschweifenden anamnestischen Angaben sei zu entnehmen, dass es im weiteren Verlauf -
wozu der Kläger keine präzisen Angaben mache - nach der Operation zur Entwicklung von Missempfindungen
im postoperativ zunächst tauben Gebiet gekommen sei, mit Unverträglichkeit der Kleider auf der Haut. Die
Schmerzen würden gemäss Kläger beim Niesen, Husten und Pressen einschiessen. Ein Arbeitsversuch als
Kellner habe zur Verstärkung dieser Beschwerden geführt. Kundenbesuche als Versicherungsberater seien
erschwert (S. 2).
Klinisch liege eine taktile Dysästhesie, Allodynie und Hyperpathia mit gleichzeitig empfundener Taubheit vor,
was insgesamt einer Anaesthesia dolorosa entspreche. Das vom Kläger bezeichnete Gebiet betreffe allerdings
auch Regionen kranial der Narbe und überschreite die Mittellinie nach links, was mit der Anatomie lokaler
Hautnerven schlecht erklärbar sei. Eine koinzidente Rückenmarksaffektion habe ausgeschlossen werden
können. Bei Absenz eines erklärenden anatomischen Korrelats für diese schmerzhafte Region müsse aus
neurologischer Optik, passend zur auffälligen Anamneseerhebung und zum klinischen Aspekt, eine
funktionelle Komponente postuliert werden (S. 1).
3.5Dr. med. H.___, Neurologie FMH, diagnostizierte mit Bericht vom 28. September 2010 (Urk. 11/6/3) einen
Status nach Tumor-Teil-Nephrektomie rechts im März 2010 mit einem im Verlauf zunehmenden
neuropathischen Schmerzsyndrom, passend zu einer Neuropathie des N. iliohypogastricus rechts (S. 1). Die
Anamnese und der klinische Untersuchungsbefund würden gut zu einer Neuropathie passen. Ursächlich
komme aufgrund des Verlaufes am ehesten eine Kompression durch Vernarbungen in Betracht, was
bildgebend unterstützt werde (S. 1).
3.6Dr. med. I.___, Oberärztin Urologie am D.___, stellte mit Bericht vom 13. Oktober 2010 (Urk. 11/11/4) über
die Verlaufskontrolle sechs Monate nach der Operation folgende Diagnosen (S. 1):
tumorrezidivfreier Zustand mit und bei

Status nach Nierenteilresektion am 3. März 2010 bei mässig differenziertem hellzelligem Nierenzellkarzinom
zunehmendes neuropathisches Schmerzsyndrom passend zu einer Neuropathie des N. iliohypogastricus
rechts
bisher fehlende Besserung auf medikamentöse Therapien
kurzfristiges Ansprechen auf perkutane Blockade N. iliohypastricus und N. ilioinguinalis
wahrscheinlich zusätzlich funktioneller Überlagerung
Hinsichtlich der Anamnese hielt Dr. I.___ fest, der Kläger habe seit vier Monaten zunehmende Schmerzen
entwickelt. Zudem berichte er über eine ausgeprägte Berührungsempfindlichkeit im Bereich der distalen Narbe
sowie ein Taubheitsgefühl. Er sei anamnestisch seit der Operation nicht wieder arbeitsfähig (S. 1).
3.7Dr. H.___ diagnostizierte mit Bericht vom 20. Oktober 2010 (Urk. 11/11/3) einen Status nach Tumor-
Teilnephrektomie rechts im März 2010 mit im Verlauf zunehmendem neuropathischem Schmerzsyndrom,
passend zu einer Neuropathie des N. iliohypogastricus rechts. Bereits unmittelbar postoperativ habe der
Kläger eine Taubheit im Bereich des rechten Unterbauches verspürt, welche ihn nicht gestört habe. Im
weiteren Verlauf habe sich eine starke Berührungsempfindlichkeit mit Unverträglichkeit der Kleider und bei
Anstrengung einschiessenden Schmerzen entwickelt (S. 1). Ein Arbeitsversuch als Kellner habe zur
Verstärkung der Beschwerden geführt und Kundenbesuche als Versicherungsberater seien erschwert (S. 2).
Soweit eruierbar sei der Kläger von Beruf Kellner und Versicherungsberater und habe nach eigenen Angaben
den Kellner-Beruf im Februar 2010 nach Diagnosestellung eines Nierentumors „aus psychischen Gründen“
bereits präoperativ aufgegeben. Zur aktuellen Tätigkeit und Arbeitsunfähigkeit seien die Angaben unklar (S. 3).
3.8Die Ärzte des Departements Chirurgie, J.___, stellten mit Bericht vom 3. Dezember 2010 (Urk. 11/11/30)
folgende Diagnosen (S. 1):
neuropathisches Schmerzsyndrom N. iliohypogastricus rechts
Status nach Nierenteilresektion am 3. März 2010 bei mässig differenziertem hellzelligem Nierenzellkarzinom
Status nach frustranen Therapieversuchen mit Lyrica, Tegretol, Codicontin, Dafalgan
Status nach perkutaner Infiltrationsanästhesie Nn. iliohypastricus und N. ilioinguinalis August 2010
Beim Beschwerdeführer bestehe seit der Teilnephrektomie vom März 2010 ein Taubheitsgefühl mediokaudal
des Flankenschnittes rechts. Im Verlauf habe sich ein progredienter neuralgiformer Schmerz im Verlauf des
N. iliohypogastricus mit ausgeprägter Neuralgie auf Berührung und Exazerbation bei Hüftflexion entwickelt (S.
1). Es seien weitere Abklärungen vorzunehmen (S. 2).
3.9Auf Anfrage des Rechtsvertreters des Klägers hielt Dr. E.___ am 7. Januar 2011 (Urk. 11/6/2) fest, der
Kläger sei seit 14. Dezember 2009 etwa alle zwei bis vier Wochen bei ihr in Behandlung. Er leide an einem
neuropathischen Schmerzsyndrom des N. iliohypogastricus rechts bei Status Nieren-Teilresektion vom März
2010, was sich auf seine Arbeitsfähigkeit auswirke. Hinsichtlich seiner Tätigkeit in der Gastronomie sei er
zurzeit zu 100 % arbeitsunfähig. Vom 22. Februar 2010 bis 31. Mai 2010 sowie seit 18. Juni 2010 bestehe
volle Arbeitsunfähigkeit. In der Zeit vom 1. Juni 2010 bis 17. Juni 2010 habe der Kläger auf eigenen Wunsch
einen Arbeitsversuch unternommen (S. 1-2).
3.10Dr. E.___ führte auf Anfrage der Beklagten 1 am 4. Juli 2011 (Urk. 11/27a in Verbindung mit Urk. 11/27b)
aus, sie habe keine volle Arbeitsfähigkeit ab dem 1. Juni 2010 bestätigt. Der Kläger habe eigenständig ab 1.
Juni 2010 eine neue Arbeitsstelle zu 100 % angetreten. Dagegen seien aus medizinischer Sicht Vorbehalte
angebracht gewesen, da sich nach dem 31. Mai 2010 nichts an der medizinischen Sachlage geändert habe.
Nach dem 11. Mai 2010 habe Dr. E.___ den Kläger erst am 7. Juli 2010 gesehen. Der Kläger habe die Stelle
ab 1. Juni 2010 angetreten, ohne Rücksprache mit ihr zu halten, da er sich zu diesem Zeitpunkt subjektiv für
arbeitsfähig gehalten habe. Die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung im Zeitraum vom 1. Juni 2010 bis 17. Juni 2010
sei nicht dahingehend zu interpretieren, dass der Kläger in dieser Zeit in seiner neuen Tätigkeit als
Serviceangestellter voll arbeitsfähig gewesen sei. Vor dem 7. Juli 2010 habe sich der Kläger nicht in der Praxis
vorgestellt. Erst zu diesem Zeitpunkt habe er über seinen eigenständigen Arbeitsversuch informiert und über
medizinische Beschwerden berichtet, die zum Aussetzen seines Arbeitsversuches ab dem 18. Juni 2010
geführt hätten. Die objektiv und subjektiv bestehende medizinische Beschwerdesymptomatik habe zur
erneuten vollen Arbeitsunfähigkeit ab dem 18. Juni 2010 geführt. Als Serviceangestellter sei der Kläger seit
diesem Datum zu 100 % arbeitsunfähig. Ab 1. Juli 2011 bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 50 % für
Bürotätigkeiten (Urk. 11/27a).
3.11Prof. Dr. med. K.___, Chefarzt Anästhesie L.___, führte auf Anfrage der Beklagten 1 am 6. Juli 2011 (Urk.
11/28/1 in Verbindung mit Urk. 11/28/2) aus, die erstmalige Konsultation an der L.___ sei am 6. Juli 2011
erfolgt. Die Diagnose laute wie folgt:
neuropathisches Schmerzsyndrom N. iliohypogastricus rechts mit und bei
Status nach Nierenteilresektion am 3. März 2010 bei mässig differenziertem hellzelligem Nierenzellkarzinom
Status nach frustranen medikamentösen Therapieversuchen
Status nach perkutaner Infiltrationsanästhesie n. iliohypogastricus und N. ilioinguinalis im August 2010
Status nach Phenolisation des N. ilioinguinalis am 10. Januar 2011
Status nach Re-Blockade des N. ilioinguinalis am 10. März 2011
Die Schmerzen des Klägers seien gemäss Überweisungsschreiben im März 2010 aufgetreten. Am 11. Mai
2011 sei eine Qutenza-Applikation erfolgt (S. 1). Bei anhaltendem Therapieerfolg sei der Kläger seit 1. Juli
(wohl 2011) zu 50 % und voraussichtlich ab 1. Oktober 2011 wieder zu 100 % arbeitsfähig. Ob nicht-
medizinische Gründe einen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hätten, sei nicht bekannt. Als Büroangestellter sei
der Kläger nicht eingeschränkt. Bei anhaltendem Therapieerfolg sollte ab 1. Oktober (wohl 2011) eine 100%
ige Arbeitsfähigkeit als Büroangestellter möglich sein (S. 2).
3.12Der Betreiber des Restaurants A.___ führte am 8. Juli 2011 (Urk. 11/29/3) aus, das Vorstellungs- und
Anstellungsgespräch mit Vertragsunterzeichnung habe am 19. April (2010) stattgefunden. Er selbst habe keine
Kenntnisse von gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers gehabt. Von einer vor dem 1. Juni 2010
bestehenden Arbeitsunfähigkeit habe er nach der ausgesprochenen Kündigung, aufgrund eines Briefes des

Sozialamtes, Kenntnis erhalten. Der erste Arbeitstag des Klägers sei der 3. Juni 2010 gewesen. Der Kläger
habe vom 3. Juni 2010 bis 12. Juni 2010 gearbeitet (S. 1). Er sei in diesem Zeitraum vollständig arbeitsfähig
gewesen; die Kündigung sei infolge fehlender fachlicher Fähigkeiten erfolgt. Die Kündigung sei am 12. Juni
2010 persönlich eröffnet und unterschrieben worden. In der Folge habe der Kläger nicht mehr gearbeitet. Es
seien noch freie Tage einzuziehen gewesen und der Lohn sei bis 15. Juni 2010 ausbezahlt worden. Dass 17
Tagessätze bezahlt worden seien, sei darauf zurückzuführen, dass ein Tag zu viel ausbezahlt worden sei. Es
sei auf eine Rückforderung verzichtet worden. Grund für die Kündigung innerhalb der Probezeit sei gewesen,
dass die fachlichen Fähigkeiten des Klägers für den Betrieb nicht geeignet gewesen seien (S. 2).
3.13Der Kläger hielt zuhanden seines Rechtsvertreters am 9. Mai 2012 (Urk. 27) fest, er habe den Inhaber des
Restaurants A.___ im Januar 2010 nach einer Stelle gefragt. Im Februar 2010 habe dieser gesagt, er solle
sich Anfang Mai wegen einer Stelle melden. Mitte April habe der Kläger ihn angerufen und es sei daraufhin am
19. April 2010 ein Arbeitsvertrag mit Arbeitsbeginn ab 1. Juni 2010 geschlossen worden. Per 15. Mai 2010 sei
er in die vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Wohnung gezogen. Er habe dem Arbeitgeber im Februar
2010 mitgeteilt, dass er am 3. März 2010 operiert werde und Nierenkrebs habe. Anlässlich des
Bewerbungsgesprächs habe er mitgeteilt, dass weiterhin gesundheitliche Probleme bestünden. Es sei
vereinbart worden, einen Versuch zu starten („es werde schon gehen“). Dass der Arbeitsbeginn auf den 1.
Juni 2010 gelegt worden sei, sei im erhöhten Personalbedarf in der Aussensaison begründet (S. 1). Er habe
die Arbeit am 3. Juni 2010 aufgenommen. Er sei fachlich in der Lage gewesen, die Tätigkeit auszuüben; einzig
Fische habe er nicht tranchieren können. Er habe zwölf Jahre Erfahrung in der Gastronomie. Er habe mehrere
Tage ganztags gearbeitet, habe aber auf die Zähne beissen müssen. Eigentlich wäre ein Pensum von 50 %
angemessen gewesen. Eine vorgängige Rücksprache mit seiner Ärztin sei nicht erfolgt. Er habe arbeiten
wollen, was aber aufgrund der körperlichen Folgen der Operation nicht möglich gewesen sei. Am 12. Juni
2010 sei er bei der Arbeit zusammengebrochen; der Chef habe ihn um 21:00 Uhr vorzeitig nach Hause
geschickt. Am 12. Juni 2010 habe er noch bis am Mittag gearbeitet und danach die Kündigung erhalten. Der
Grund der Kündigung habe in der gesundheitlichen Beeinträchtigung gelegen; es sei doch nicht gegangen.
Der Arbeitgeber hätte ihn deshalb wohl nie anstellen dürfen. Er, der Kläger, habe aber immer offen mitgeteilt,
dass er lediglich eine Leistung von 50 % erbringen könne (S. 2).
4.
4.1Der Kläger war vom 21. Dezember 2009 bis 31. März 2010 bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 2/3). Für die
ab 22. Februar 2010 eingetretene und von Dr. E.___ bis 31. Mai 2010 attestierte Arbeitsunfähigkeit (vgl.
Urk. 11/6/12; Urk. 11/6/11; Urk. 11/6/14) erbrachte die Beklagte 2 Taggeldleistungen (Urk. 11/20/1-4). Ab 1.
Juni 2010 war der Kläger bei der A.___ GmbH angestellt (Urk. 2/6).
4.2Gemäss Art. 6.2 lit. a der Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Erwerbsausfall-Versicherung der
Beklagten 2 (nachfolgend AVB 2; Ausgabe 2008; Urk. 14/5) endet der Versicherungsschutz für die versicherte
Person unter anderem mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim Versicherungsnehmer. Damit endete
der Versicherungsschutz für den Kläger mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Y.___ AG per 31.
März 2010. Da der Kläger ab 1. Juni 2010 und somit zwei Monate nach Beendigung des befristeten
Arbeitsverhältnisses bei der Y.___ AG eine neue vollzeitliche Anstellung fand, stellte sich die Frage eines
Übertritts in die Einzelversicherung nicht (vgl. Art. 6.3.5 lit. a AVB 2).
Sodann entfällt gemäss Art. 8.2.3 der AVB 2 eine Nachleistung bei Stellenwechsel des Versicherten und
Übertritt in die Erwerbsausfallversicherung des neuen Arbeitgebers.
4.3Die Beklagten sind dem Freizügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeldversicherern (Abkommen) des
Schweizerischen Versicherungsverbandes SVV vom 1. Januar 2006 (Urk. 11/B) beigetreten (vgl. Urk. 14/2).
Dieses findet unter anderem beim Übertritt einer einzelnen versicherten Person aus einer
Kollektivtaggeldversicherung in eine andere Kollektivtaggeldversicherung Anwendung, wenn damit ein
Wechsel unter beigetretenen Versicherern verbunden ist, sofern der Übertritt innerhalb von drei Monaten
erfolgt (Art. 2 Abs. 1 lit. a des Abkommens). Die beigetretenen Versicherer verpflichten sich, in den in Art. 2
des Abkommens genannten Fällen sämtlichen bisher versicherten Personen den beim neuen Versicherer
vorgesehenen Versicherungsschutz zu gewähren (Art. 3 des Abkommens). Gemäss Art. 4 Abs. 2 des
Abkommens gehen laufende Schadenfälle ab Datum des Versicherungswechsels im Umfang der beim
bisherigen Versicherer vorgesehenen Höhe des Taggeldes, der Wartefrist und der Leistungsdauer zu Lasten
des neuen Versicherers, sofern der Arbeitnehmer beim neuen Arbeitgeber im gleichen Umfang angestellt ist.
Bei einer Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit übernimmt der bisherige Versicherer den laufenden
Schadenfall.
4.4Die Anstellung des Klägers bei der A.___ GmbH erfolgte nicht im Rahmen einer Restarbeitsfähigkeit,
sondern in einem Vollpensum (vgl. Urk. 2/6), wie er dies bereits bei der Y.___ AG innehatte. Der Übertritt
erfolgte innerhalb der dreimonatigen Frist gemäss Abkommen. Für eine Nachleistung durch die Beklagte 2
bleibt somit kein Raum (vgl. Art. 8.2.3 der AVB 2 und Art. 4 Abs. 2 des Abkommens): Der Kläger stand zum
einen am 1. Juni 2010 nicht mehr unter dem Versicherungsschutz der Beklagten 2, und es lag zum andern zu
diesem Zeitpunkt bei der Beklagten 2 kein laufender Schadenfall mehr vor.
Damit kommt einzig die Beklagte 1 als Leistungspflichtige in Betracht. Voraussetzung dafür ist, dass eine
Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum der Arbeitstätigkeit bei der A.___ GmbH ausgewiesen ist (dazu nachfolgend E.
5). Im Übrigen war vor Erhebung der Klage auch der Rechtsvertreter des Klägers der Ansicht, die Beklagte 2
sei nicht leistungspflichtig (vgl. Urk. 11/2/2).
Damit ist die Klage gegen die Beklagte 2 abzuweisen.
5.
5.1Der Kläger arbeitete gemäss Arbeitszeiterfassungsblatt (Urk. 11/29/5) vom 3. Juni bis zum 12. Juni 2010 in
einem vollen Pensum, etwa acht bis neun Stunden pro Tag. Einzig am 12. Juni 2010 leistete er nur fünf

Stunden Arbeit. Eine Krankheit währen diesen Tagen wurde nicht erfasst, auch nicht für den 12. Juni 2010.
Dies steht in Übereinstimmung mit den die Arbeitsfähigkeit des Klägers betreffenden Arztberichten: Dr. E.___
attestierte eine Arbeitsunfähigkeit ab 22. Februar 2010 bis 31. Mai 2010. Für den Zeitraum ab 1. Juni 2010
wurde keine Arbeitsunfähigkeit attestiert. Erst am 30. Juli 2010 attestierte Dr. E.___ rückwirkend ab 18. Juni
2010 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit des Klägers (vgl. vorstehend E. 3.2). Nebst dem Umstand, dass
einer rückwirkend attestierte Arbeitsunfähigkeit geringe Beweiskraft zukommt und nicht ausgeschlossen
werden kann, dass versicherungsmedizinische Überlegungen in die Beurteilung mit eingeflossen sind, ist
diese Einschätzung aus folgenden Gründen nicht massgeblich: Zum einen stand der Kläger nur bis zum 16.
Juni 2010 in einem Arbeitsverhältnis (vgl. Urk. 2/6) und die Arbeitsunfähigkeit ab 18. Juni 2010 trat damit -
sofern darauf abzustellen wäre - in einem Zeitpunkt ein, in dem der Kläger nicht mehr in einem
Taggeldversicherungsverhältnis stand. Diesbezüglich sieht Art. 8 Abs. 1 lit. c der Allgemeinen Bedingungen für
die Kollektiv-Krankenversicherung der Beklagten 1 (AVB-2; Ausgabe 2008; Urk. 11/A/3) vor, dass der
Versicherungsschutz für die einzelnen versicherten Personen für sämtliche für sie versicherten Leistungen bei
Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlischt. Mangels Arbeitsunfähigkeit - diese trat frühestens am 18. Juni
2010 ein – bestand bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 16. Juni 2010 auch kein Anspruch auf
Nachleistung (vgl. dazu Art. 9 AVB-2).
Zum anderen kann auf die Einschätzung durch Dr. E.___ auch deshalb nicht abgestellt werden, weil der
Kläger durch seine tatsächliche Arbeitsleistung im Zeitraum vom 3. bis 12. Juni 2010 den Beweis dafür
erbracht hat, voll arbeitsfähig zu sein. Er selbst hielt denn auch fest, dieser Umstand widerlege eine für diese
Zeit allenfalls anderslautende medizinisch-theoretische Einschätzung seiner Arbeitsfähigkeit (vgl. Urk. 1 S. 7).
Dass Dr. E.___ nachträglich der Meinung war, es seien aus medizinischer Sicht Vorbehalte gegen das
Antreten einer neuen Arbeitsstelle mit einem Pensum von 100 % angebracht gewesen, ändert zudem nichts
an dem Umstand, dass sie im hier massgeblichen Zeitraum keine Arbeitsunfähigkeit attestierte. Der Kläger
stellte sich zudem erst am 7. Juli 2010, also 25 Tage nach seinem letzten Arbeitstag, bei Dr. E.___ wieder vor
(vgl. Urk. 11/27a „ad 6“). Hätte er tatsächlich aus gesundheitlichen Gründen seine Arbeit verloren, wäre
anzunehmen, dass er gleich im Anschluss an die Kündigung ärztliche Hilfe in Anspruch genommen hätte,
gerade um seine Taggeldansprüche zu wahren.
5.2Zur Arbeitsfähigkeitsbeurteilung ist im Übrigen analog der invalidenversicherungsrechtlichen
Rechtsprechung festzuhalten, dass unter relevanter Arbeitsunfähigkeit eine Einbusse an funktionellem
Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen ist. Das heisst, es muss
arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass die versicherte Person an Leistungsvermögen eingebüsst hat, so
etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des
Arbeitsgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallende gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle. Mit
anderen Worten: Die Leistungseinbusse muss in aller Regel dem seinerzeitigen Arbeitgeber aufgefallen sein.
Eine rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit genügt nicht. Umgekehrt ist eine in
der beruflichen Tätigkeit im Vergleich zu einer gesunden Person tatsächlich nur reduziert erbrachte Leistung
für sich allein gesehen in aller Regel ebenso wenig ausreichend für die Bejahung einer Arbeitsunfähigkeit.
Vielmehr bedarf es dazu regelmässig zusätzlich einer (überzeugenden) medizinischen Einschätzung, die
ordentlicherweise echtzeitlicher Natur ist. Dieser Nachweis darf nicht durch nachträgliche erwerbliche oder
medizinische Annahmen und spekulative Überlegungen ersetzt werden (Urteil des Bundesgerichts
8C_204/2012 vom 19. Juli 2012 E. 3.2 m.w.H.).
5.3Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die
Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die
Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden
Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder
Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht
die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden
Tatsachen (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 22. November 1990]).
5.4Zusammenfassend ist aufgrund des Gesagten festzuhalten, dass eine Arbeitsunfähigkeit des Kläger im
Zeitpunkt der Anstellung bei der A.___ GmbH und damit während der Versicherung bei der Beklagten 1 nicht
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist; es liegen für diesen Zeitraum keine
Arbeitsunfähigkeitszeugnisse vor. Demgemäss erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen der Parteien und
die weiteren Arztberichte einzugehen.
Somit stehen dem Kläger auch aus der Taggeldversicherung bei der Beklagten 1 keine Taggelder zu. Dies
führt zur Abweisung der Klage gegen die Beklagte 1.
6.
6.1Der Antrag des Klägers auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 19) erweist sich
hinsichtlich der Gerichtskosten als gegenstandslos, da gemäss Art. 114 lit. e ZPO das Verfahren kostenlos ist.
Indes gehören zu den Prozesskosten nicht nur die Gerichtskosten, sondern auch die Parteientschädigung (Art.
95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten
betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010
vom 17. November 2010, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen
Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Nach der zu altArt. 47 Abs. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) ergangenen, weiterhin gültigen
höchstrichterlichen Rechtsprechung hat der obsiegende Versicherungsträger Anspruch auf eine
Parteientschädigung, falls er durch einen externen Anwalt vertreten ist (Urteil des Bundesgerichtes

4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; Urteil des Bundesgerichts
5C.244/2000 vom 9. Januar 2001, E. 5 mit Hinweisen).
6.2Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische
Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare
Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS
215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den
Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34
GSVGer sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem
Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich
festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und
dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
6.3Die Beklagte 1 ist nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihr keine Parteientschädigung zusteht.
Die Beklagte 2 ist durch einen externen Anwalt vertreten, weshalb ihr eine Parteientschädigung zusteht. Diese
ist, selbst wenn wie vorliegend die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
erfüllt sind (vgl. Urk. 20), gemäss Art. 118 Abs. 3 ZPO vom Kläger zu leisten. In Berücksichtigung der
Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses ist die Entschädigung auf Fr. 2‘500.--
(inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bemessen.
Das Gericht erkennt:
1.Die Klage wird abgewiesen.
2.Das Verfahren ist kostenlos.
3.Der Beklagten 1 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen
und MWSt) zu bezahlen.
5.Zustellung gegen Empfangsschein an:
Stadt Zürich, Soziale Dienste, Fachsupport Rechtsdienst
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
Rechtsanwalt Dr. Martin Schmid
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6.Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde
eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht,
BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag
nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46
BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannLienhard
BB/SL/ESversandt