finma_versicherungsrecht · 20110308_f_ge_o_01 · 2011-03-08 · fr
08. März 2011 Genf Französisch
Versicherungsrecht


Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Diane BROTO et Eugen MAGYARI,
Juges assesseurs



REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE

A/650/2010
ATAS/239/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
2ème Chambre
Arrêt du 8 mars 2011

En la cause

Monsieur M__________, domicilié à Genève, comparant avec
élection de domicile en l'étude de Maître Eric MAUGUE

demandeur

contre
ALLIANZ SUISSE SOCIETE D'ASSURANCES, sise avenue du
Bouchet 2, 1209 Genève


défenderesse





A/650/2010
- 2/20 -
EN FAIT
1. Monsieur M__________ (ci-après l’assuré ou le demandeur), né en 1946, a
travaillé en qualité de magasinier chauffeur livreur au service de la société
X__________ S.A. à compter du 1er avril 2000. A ce titre, il bénéficiait d’une
assurance collective d’indemnités journalières en cas de maladie, souscrite par
l’employeur auprès d’ALLIANZ SUISSE SOCIETE D’ASSURANCES S.A. (ci-
après l’assureur ou la défenderesse). L’assuré bénéficiait également d’une
couverture d’assurance accidents obligatoire auprès de cet assureur.
2. A compter du 7 mai 2008, l’assuré a été en incapacité totale de travailler en raison
de problèmes lombaires.
3. Du 16 mai au 16 juin 2008, l’assuré a été hospitalisé au service de rhumatologie des
Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après les HUG), pour une lombocruralgie
L3-L4 droite aigüe avec déficit sensitif moteur dans le cadre d’une hernie discale
L3-L4. Lors de son hospitalisation, l’assuré a chuté et s’est fracturé la malléole
externe droite, nécessitant une immobilisation et une rééducation jusqu’en
novembre 2008 (rapport du 23 juin 2008 de la Dresse A__________, médecin
cheffe de clinique).
4. A la demande du Dr B__________, médecin conseil de l’assureur, la Dresse
C__________, spécialiste FMH en rhumatologie a, par rapport du 13 octobre 2008,
diagnostiqué une lombocruralgie L3-L4 droite déficitaire sur hernie discale L3-L4,
une fracture de la cheville droite type Weber B et une pseudarthrose de la fracture
de la cheville droite. En raison de la fracture, le traitement pour la cruralgie ne
pouvait pas être poursuivi. Des douleurs persistaient encore ainsi qu’un déficit
moteur au niveau du quadriceps à droite.
5. L’assuré a adressé à son employeur les certificats médicaux établis mensuellement
par la Dresse C__________ attestant son incapacité de travail totale.
6. L’assureur a versé les indemnités journalières perte de gain maladie dès l’expiration
d’un délai d’attente de 14 jours.
7. Par rapport du 30 janvier 2009, le Dr D__________, spécialiste FMH en radiologie,
a indiqué que l’IRM lombaire révélait un canal étroit congénital avec discopathie
étagée, protrusive en L1-L2, L2-L3, L3-L4 et L4-L5, la persistance d’une image
herniaire L4-L5 para-médiane gauche luxée vers le bas, en conflit avec la racine L5
gauche. Il y avait également un aspect étroit des canaux radiculaires de façon étagée
mais avec prédominance à gauche en L2-L3 et L3-L4.
8. Par courrier du 20 février 2009, l’assureur a fixé à l’assuré un délai au 9 mars 2009
pour s’annoncer auprès de l’assurance-invalidité.





A/650/2010
- 3/20 -
9. Le 2 mars 2009, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’Office de
l’assurance-invalidité (ci-après OAI).
10. Par rapport du 18 mars 2009, le Dr E__________, médecin adjoint au service de
neurochirurgie des HUG, a indiqué avoir revu l’assuré le 16 mars 2009 et lui avoir
expliqué les possibilités chirurgicales quant à son atteinte lombaire. Le patient
devait le tenir au courant de la décision opératoire éventuelle.
11. A la demande de l’assureur, l’assuré s’est présenté le 6 avril 2009 au cabinet du
Dr B__________. Selon les notes d’entretien du médecin, l’assuré était en arrêt de
travail maladie depuis le 7 mai 2008 et en arrêt de travail accident depuis le 15 mai
2008. L’arrêt depuis le 7 mai 2008 était dû à une lombocruralgie droite L3-L4
déficitaire sur hernie discale L3-L4. Le Dr E__________ avait proposé en janvier
2009 une intervention pour soulager les douleurs névralgiques des deux membres
inférieurs et le manque de force. Le patient n’avait pas pris de décision concernant
l’intervention. Après un examen clinique, et au vu du dossier médical, le
Dr B__________ a diagnostiqué des lombo-sciatalgies droite et gauche/discarthrose
lombaire étagée, discrètement déficitaire à droite et un status post-pseudoarthrose
malléole externe cheville droite. Selon lui, l’arrêt de travail était justifié,
« prévoir jusqu’à épuisement compte tenu du contexte (maladie). Pas d’exigibilité.
Revoir sur dossier après réponse aux trois courriers aux différents médecins
traitants ».
12. Le 9 avril 2009, le Dr B__________ a adressé un courrier aux Drs F__________,
C__________ et E__________, pour savoir notamment ce qu’il en était de
l’intervention chirurgicale.
13. Par rapport du 20 avril 2009, le Dr F__________, spécialiste FMH en chirurgie
orthopédique, a expliqué au Dr B__________ suivre l’assuré pour les suites de la
fracture à la cheville. La consolidation avait été très lente, la fracture s’était
stabilisée mais l’assuré restait algique.
14. Le 4 juin 2009, la Dresse C__________ a expliqué au Dr B__________ être dans
l’attente d’une décision de l’orthopédiste qui devait encore effectuer des examens.
Elle a en outre mentionné la nécessité d’une ostéosynthèse de la cheville.
15. Au mois de juillet 2009, l’assuré a accompagné son épouse, malade, au Maroc. Il a,
au préalable, sollicité l’autorisation de son médecin traitant, la Dresse
C__________, qui a établi à cet égard un certificat en date du 25 juin 2009.
16. Par courrier du 13 juillet 2009, dont une copie était adressée à l’assureur, l’OAI a
informé l’assuré avoir tenté de le joindre à plusieurs reprises. L’OAI a indiqué
qu’au cours de l’entretien du 9 avril 2009, ils avaient discuté ensemble de la
possibilité de prendre en charge soit un permis professionnel, soit un cours de mise
à niveau informatique. L’assuré devait les recontacter après s’être renseigné au





A/650/2010
- 4/20 -
sujet du permis professionnel. Or, l’OAI était sans nouvelles. L’assuré devait
prendre contact avec l’OAI d’ici au 21 juillet 2009, faute de quoi le mandat
d’intervention précoce serait clôturé.
17. Le 23 septembre 2003, l’assureur a requis auprès de l’OAI une copie du dossier de
l’assuré. Le dossier contenait les pièces suivantes :
- Le 9 avril 2009, l’assuré a eu un entretien d’évaluation auprès de l’OAI. L’assuré,
diplômé en mécanique générale au Maroc, y avait travaillé notamment en tant que
dessinateur technique et chef d’équipe pour Y__________ de 1964 à 1995. Il a été
convenu que l’OAI le recontacterait à la fin du mois d’avril pour voir les
informations que l’assuré aurait eues quant à l’obtention d’un permis professionnel
de transport de personnes. En fonction des délais et du prix, l’OAI allait étudier la
possibilité d’entrer en matière également pour une mise à niveau informatique.
- Par rapport du 16 avril 2009, la Dresse C__________ a rappelé les diagnostics. La
cheville droite était toujours douloureuse. Les douleurs de type cruralgie étaient
légèrement améliorées, mais l’assuré présentait toujours une faiblesse du
quadriceps et des dysesthésies de la cuisse. Il avait revu le Dr G__________,
neurochirurgien, le 16 mars 2009, qui proposait une éventuelle décompression
lombaire. Il allait revoir prochainement l’orthopédiste, le Dr F__________, afin
d’évaluer l’indication à une ostéosynthèse de la cheville. On ne pouvait donc se
prononcer sur le pronostic. L’incapacité de travail était toujours totale, pour une
durée indéterminée. L’assuré ne pouvait faire aucun effort physique, il ne pouvait
pas porter de charges et ne pouvait pas marcher longtemps. L’activité exercée
n’était plus exigible. Elle relevait que l’assuré avait 63 ans et qu’il n’allait pas
pouvoir bénéficier d’une réinsertion professionnelle ou d’une aide au placement.
- Selon une note interne du 20 juillet 2009, la fille de l’assuré a contacté l’OAI et a
expliqué que son père s’était rendu au Maroc et qu’il devait rentrer à fin juillet. Il
s’était renseigné auprès du Service des automobiles pour le permis D1, qui lui avait
répondu que ce service ne dispensait pas de cours. L’OAI a expliqué à la fille de
l’assuré que le délai, dans le cadre de l’intervention précoce durant lequel son père
pouvait bénéficier de mesures, s’achevait à fin août, mais l’assuré était libre de
recontacter l’OAI à son retour s’il souhaitait profiter d’une mesure d’intervention
précoce.
- Par rapport du 24 août 2009, la Dresse C__________ a informé l’OAI que les
lombocruralgies étaient en nette amélioration. Le Dr F__________ avait refait des
examens complémentaires concernant la cheville droite. Selon le patient, une
intervention était à programmer aux HUG.
- Par note du 28 août 2009, l’OAI a clôturé le mandat d’intervention précoce.
L’assuré n’avait pas repris contact avec l’OAI. L’activité exercée avant l’atteinte à
la santé - chauffeur-livreur avec de gros port de charges - ne semblait pas indiquée.





A/650/2010
- 5/20 -
Il paraissait utile de présenter le dossier pour évaluer le droit et la possibilité de
prendre en charge un permis professionnel (D1) dans le cadre des MOP
traditionnelles, étant toutefois précisé que l’assuré était âgé de 63 ans.
- Par courrier du 1er septembre 2009, l’OAI a informé l’assuré qu’en raison de son
état de santé, aucune mesure de réadaptation d’ordre professionnel n’était en l’état
possible. Par conséquent, l’OAI allait examiner le droit de l’assuré aux autres
prestations.
18. Dès octobre 2009, l’assureur a cessé le versement des indemnités journalières.
19. Par courrier du 13 novembre 2009, l’assureur a expliqué à l’assuré que selon les
renseignements en sa possession, et notamment le dossier de l’OAI « vous n’avez
pas pris contact avec cet office, afin de mettre sur pied une évaluation relative à la
possibilité de prendre en charge un permis professionnel dans le cadre des MOP
traditionnelles. Aucune nouvelle n’ayant été donnée à l’Assurance-invalidité, celle-
ci n’a également pas donné suite à votre requête d’indemnités. De notre côté, nous
devrons mettre fin aux prestations en votre faveur, étant donné que vous ne
collaborez pas à l’instruction de votre dossier vis-à-vis de l’AI qui pourrait nous
permettre de prendre une décision».
20. Par courrier du 2 décembre 2009, l’assuré, par l’intermédiaire du Syndicat
interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (ci-après SIT), s’est dit étonné de
la décision de l’assureur puisqu’il avait toujours collaboré à l’instruction de son
dossier AI. Il s’était rendu à tous les rendez-vous et il ne comprenait pas à quoi se
référait l’assureur lorsqu’il évoquait qu’il n’aurait pas pris contact avec l’AI
concernant un permis professionnel. Au printemps 2009, il en avait parlé avec la
personne en charge de son dossier à l’OAI, il était même allé se renseigner au
bureau des autos à Genève, mais il n’avait ensuite pas reparlé de ses démarches
puisqu’il n’avait pas eu de rendez-vous. Il n’avait donc jamais refusé de collaborer
à l’instruction du dossier. Par contre, l’OAI, dans sa communication du
1er septembre 2009, indiquait clairement que selon les investigations, aucune
mesure de réadaptation d’ordre professionnel n’était possible. L’assuré demandait à
l’assureur de revoir sa position et de verser les prestations dues. Une copie du
certificat l’autorisant à voyager du 25 juin 2009 établi par le médecin traitant était
annexée avec la mention « remis à l’employeur ».
21. Par courrier du 22 décembre 2009, l’assureur a maintenu sa position. Contrairement
à ce qu’indiquait l’assuré, l’OAI avait clôturé le dossier du fait qu’il n’avait pas
repris contact à son retour à fin juillet 2009. L’assureur n’avait d’ailleurs aucune
information quant à une reprise de l’instruction du dossier par l’OAI. En outre,
l’assuré était allé au Maroc sans avoir averti au préalable l’assureur, qui n’avait
reçu aucune demande en ce qui concerne ce départ à l’étranger. Or, tout
déplacement à l’étranger est soumis à l’approbation préalable de l’assureur. Ainsi,





A/650/2010
- 6/20 -
l’assureur n’avait aucune information, ni renseignement permettant de revoir sa
position. Il suggérait à l’assuré de s’annoncer à l’assurance-chômage pour retrouver
un emploi adapté à son état de santé.
22. Par courrier du 7 janvier 2010 adressé au SIT, l’OAI a confirmé que le dossier de
l’assuré était toujours en cours d’instruction et n’avait jamais été clôturé
contrairement à ce que prétendait l’assureur. Il a précisé que la note de clôture
figurant au dossier concernait uniquement les mesures d’intervention précoce qui
auraient pu être mises en place dans les six mois à compter de la date de dépôt de la
demande. En outre, dans sa communication du 1er septembre 2009 adressée à
l’assuré, il était indiqué qu’aucune mesure d’ordre professionnel n’était possible
actuellement et que l’OAI examinait le droit à d’autres prestations.
23. Le 3 février 2010, l’assuré, par l’intermédiaire de Maître Eric MAUGUE, a sollicité
la reprise du versement des prestations à partir du 1er octobre 2009 dès lors que les
motifs pour cesser le versement des prestations étaient infondés. Il a transmis une
copie du courrier de l’OAI du 7 janvier 2010 ainsi que le certificat médical du
25 juin 2009 l’autorisant à se rendre à l’étranger durant le mois de juillet 2009.
24. Par écriture du 23 février 2010, l’assuré, représenté par son avocat, a déposé une
demande en paiement à l’encontre de l’assureur, concluant au paiement de
20'600 fr., sous réserve d’amplification, avec intérêts à 5% à compter du 15
décembre 2009, au paiement de 1'000 fr. à titre d’indemnités pour frais et
honoraires d’avocat hors procédure ainsi qu’au paiement de dépens. Il conteste ne
pas avoir respecté les délais qui lui ont été impartis dans le cadre de l’intervention
précoce. Quoi qu’il en soit, on ne pouvait lui reprocher de ne pas avoir entrepris le
nécessaire pour diminuer son dommage puisqu’aucune mesure de réadaptation
n’était possible en raison de son état de santé, comme attesté par l’OAI. L’assureur
en était d’ailleurs parfaitement informé lorsqu’il a interrompu le versement des
prestations. De plus, il savait que le dossier n’était pas clos par l’OAI. Par ailleurs,
son médecin traitant l’avait autorisé à partir au Maroc. L’assureur ne pouvait donc
invoquer ce motif pour mettre fin au versement des prestations. L’assuré était
toujours en arrêt de travail total attesté par certificats médicaux établis
mensuellement du 15 mai 2008 au 15 janvier 2010 et communiqués régulièrement à
l’assureur. Il ne savait pas quel était le taux de couverture pratiqué par l’assureur,
cela étant, le dernier salaire brut reçu en septembre 2009 était de 4'120 fr. Il
concluait donc au paiement des indemnités journalières pour les mois d’octobre
2009 à février 2010, soit 20'600 fr. (5 x 4'120 fr.), avec intérêts à 5% à compter du
15 décembre 2009, date moyenne. Enfin, l’assureur était manifestement en demeure
et qui plus est fautive, puisqu’il refusait de prester sans aucun motif fondé et en
contradiction avec le dossier de l’OAI dont il disposait. Par conséquent, l’assureur
était tenu de payer 1000 fr. à titre de frais d’avocat hors procédure.





A/650/2010
- 7/20 -
25. Par courrier du 25 février 2010 adressé à l’assuré, l’assureur explique n’avoir pas
reçu le certificat médical du 25 juin 2009 autorisant l’assuré à voyager à l’étranger
durant le mois de juillet 2009. Il s’était donc rendu au Maroc sans l’avoir averti au
préalable et sans son consentement. Par ailleurs, si l’OAI indiquait maintenant
n’avoir jamais clôturé le dossier, cela était contradictoire à la lecture des pièces
figurant dans le dossier de l’OAI. Quoi qu’il en soit, l’assuré n’avait collaboré ni
avec l’OAI, ni avec l’assureur. Enfin, l’assureur ne disposait d’aucun certificat ni
rapport médical pouvant attester de l’incapacité de travail l’assuré. Ainsi, en
l’absence d’éléments de preuve pertinents justifiant l’incapacité de travail du
demandeur, il ne lui était pas possible de reprendre le versement des indemnités
journalières.
26. Par réponse du 14 mai 2010, la défenderesse conclut, principalement, au rejet de la
demande et, subsidiairement, à la suspension de la procédure jusqu’à ce que le
dossier médical soit complété. La défenderesse explique que le contrat d’assurance,
régi par les Conditions générales pour l’assurance-maladie collective (CG, édition
2005), respectivement les conditions complémentaires pour l’indemnité journalière
de maladie (CC, édition 2005) prévoit le versement de 80% du salaire pendant 730
jours après déduction d’un délai d’attente de 14 jours. Elle indique que, dès lors que
le salaire assuré est de 4'120 fr., l’indemnité journalière s’élève à 108 fr.36
((4120 fr. x 12) / 365 x 80%). Elle fait valoir que les médecins traitants ont
conseillé au demandeur de se soumettre à une intervention afin d’améliorer son état
de santé, à laquelle il ne s’est pas soumis. Le demandeur a donc violé son
obligation de se soumettre aux prescriptions de ses médecins, et ce contrairement à
ce que prévoit l’art. 11 ch. 1 CG. Il n’avait, à ce jour, toujours pas accepté de subir
l’intervention préconisée par le Dr E__________. Il a en outre enfreint son
obligation de diminuer le dommage dans le cadre de sa demande de prestations
auprès de l’AI, puisqu’il avait limité au strict minimum ses démarches quant à
l’obtention d’un permis de conduire professionnel. Il n’avait en outre pas repris
contact avec l’OAI à son retour de vacances. Par ailleurs, le 25 février 2010, la
défenderesse avait demandé un certificat médical attestant de son incapacité de
travail, avec diagnostic complet. Or, la défenderesse restait toujours dans l’attente
d’un tel document. En outre, si le Tribunal devait considérer que les violations à
charge du demandeur ne justifiaient pas le refus de verser les prestations, mais
uniquement de les réduire, il y aurait alors lieu de limiter l’étendue des prestations à
ce que la défenderesse aurait vraisemblablement été amenée à allouer si le
demandeur s’était soumis à l’intervention préconisée. Il y aurait donc lieu de
compléter le dossier dans ce sens et de suspendre la procédure afin de procéder aux
mesures d’instruction nécessaires. La défenderesse ajoute être en droit de
compenser les éventuelles prestations qui sont à verser avec celles versées à tort
pendant le séjour à l’étranger non autorisé, conformément à l’art. 6 ch. 2 al. 2 CG
qui prévoit qu’un assuré malade qui se rend à l’étranger sans le consentement de la
société n’a à nouveau droit aux prestations que dès son retour. Il s’ensuit que le fait





A/650/2010
- 8/20 -
que le médecin traitant ne s’oppose pas à un voyage à l’étranger ne suffit pas pour
que le droit aux prestations soit donné pendant le séjour. Seule la défenderesse peut
accepter ou refuser que le demandeur se rende à l’étranger tout en continuant à
bénéficier de prestations.
27. Par réplique du 14 juin 2010, le demandeur explique avoir régulièrement adressé
les certificats d’arrêt de travail à son employeur, partant du principe que celui-ci les
transmettrait, comme par le passé, à la défenderesse. Il demeure en complète
incapacité de travail, ce sans discontinuer depuis le 7 mais 2008. Il verse au dossier
les derniers certificats médicaux établis par la Dresse C__________ les 9 février,
12 mars, 13 avril et 14 mai 2010, avec attestation de leur envoi sous pli
recommandé. Le demandeur indique que c’est dans sa réponse que la défenderesse
lui reproche pour la première fois de ne pas s’être soumis à une intervention
chirurgicale dans le courant de l’hiver 2009 en relation avec les problèmes
lombaires dont il souffre. Selon le demandeur, la défenderesse contrevient au
principe de la bonne foi, car le médecin conseil ou la défenderesse auraient dû l'en
informer immédiatement, pour autant que la mesure thérapeutique remplisse les
conditions posées par la jurisprudence. Or, le médecin conseil avait estimé que
l’incapacité de travail était justifiée et aucun examen médical ultérieur n’avait été
requis. Les prestations avaient d’ailleurs été versées pendant six mois encore sans
que la défenderesse fasse état de la nécessité d’une quelconque mesure
thérapeutique et sans qu’elle se soucie de savoir si l’intervention avait été réalisée.
La défenderesse n’avait ainsi jamais fait valoir le moindre manquement justifiant
l’interruption des prestations. On ne pouvait donc lui reprocher de s’être soustrait
de manière inexcusable à une mesure thérapeutique apte à réduire le dommage. Par
ailleurs, s’agissant de son prétendu manque de collaboration avec l’OAI, il fait
valoir que son dossier est toujours en cours d’instruction auprès de cet office, qui
avait déjà estimé que le métier de chauffeur professionnel n’entrait pas en
considération. Le demandeur produit un rapport du 26 avril 2010 établi par le Dr
H__________ du Service orthopédie et traumatologie des HUG, qui suivait le
demandeur pour la cheville, ainsi qu’un mandat SMR du 30 avril 2010. En outre, si
la défenderesse estimait qu’un changement de profession était possible, ce qui est
contesté, il lui appartenait de lui fixer un délai adéquat pour ce faire. S’agissant du
voyage effectué à l’étranger, le demandeur soutient que l’art. 6 al. 2 ch. 2 CG est
contraire à l’art. 27 al. 2 CC aux termes duquel nul ne peut aliéner sa liberté, ni s’en
interdire l’usage dans une mesure contraire aux lois ou aux mœurs. Enfin, le
demandeur amplifie ses conclusions quant au montant réclamé, soit 23'730 fr. 85
correspondant à 219 indemnités journalières pour la période du 1er octobre 2009 au
7 mai 2010, avec intérêts à 5% à compter de la date moyenne du 15 janvier 2010.
28. Par duplique du 12 août 2010, la défenderesse ne conteste pas avoir reçu les
certificats médicaux établis par la Dresse C__________. Cependant, l’incapacité de
travail attestée par ce médecin est contestée. Le Dr H__________ n’atteste
d’ailleurs d’aucune incapacité de travail liée au problème de la cheville ni se





A/650/2010
- 9/20 -
prononce sur celle en lien avec le problème lombaire. La défenderesse relève que
lors de l’examen par le médecin conseil le 6 avril 2009, ce dernier avait prévu de
réexaminer la capacité de travail exigible à réception des réponses des médecins
traitants. Il avait d’ailleurs écrit le 9 avril 2009 au Dr F__________, au médecin
traitant et au Dr E__________ pour savoir si l’indication chirurgicale était
maintenue et si elle allait avoir lieu prochainement. La défenderesse fait valoir que
l’art. 61 LCA s’applique au contrat d’assurance et qu’elle est en droit de faire
application de l’art. 13 CG, qui prévoit le droit pour la défenderesse de réduire ou
de refuser les prestations en cas de non-exécution des obligations à charge de
l’assuré. L’obligation de se soumettre à un traitement chirurgical n’est pas sujette à
une exigence formulée par l’assureur, mais par le simple fait que le traitement est
prescrit et est recommandé par les médecins traitants de l’assuré. En l’occurrence,
le médecin traitant avait recommandé à ce dernier de se soumettre à cette
intervention. Le service médical de la défenderesse avait en outre réclamé des
informations concernant l’intervention préconisée auprès des trois médecins qui
s’occupaient du demandeur. Ces démarches avaient été interrompues car la
défenderesse avait été informée par le courrier de l’OAI du 13 juillet 2009 que le
demandeur n’avait pas activement collaboré aux mesures de détection précoce. De
plus, la défenderesse fait valoir que le dossier médical du demandeur a été soumis
au Dr I__________, spécialiste FMH en neurochirurgie, qui relève que de façon
théorique, la capacité de travail évolue comme suit après l’intervention préconisée :
incapacité de travail à 100% pendant un mois, incapacité de travail à 50% pendant
deux à trois semaines. Or, le Dr E__________ avait examiné une deuxième fois le
demandeur le 16 mars 2009 afin de lui recommander l’intervention chirurgicale.
Ainsi, le demandeur aurait retrouvé une pleine capacité de travail avant le 31 juillet
2009.
S’agissant de la clause du séjour à l’étranger, la défenderesse explique que celle-ci
est prévue pour que l’assureur qui alloue des prestations puisse à tout moment
procéder au suivi qu’il est en droit d’effectuer. Il est donc en droit de savoir si un
assuré a provisoirement quitté la région de son domicile. L’autorisation donnée par
le médecin traitant n’indique pas si le séjour à l’étranger, impliquant une
interruption de traitement, aurait une influence sur la durée de celui-ci. La
défenderesse n’avait donc pas eu la possibilité de se prononcer sur l’impact de ce
séjour quant à l’évolution de l’état de santé du demandeur, ni sur l’impact des
possibilités de réadaptation de celui-ci. A ce moment-là, il pouvait encore
bénéficier des mesures d’aide à la réadaptation dans le cadre de la détection précoce
et la défenderesse aurait été en droit de refuser le séjour à l’étranger. Quoi qu’il en
soit, le demandeur n’avait droit à aucune prestation pendant la durée du séjour qui
restait à déterminer, raison pour laquelle le demandeur devait restituer ces
prestations.
29. Par pli du 24 août 2010, la défenderesse a informé le Tribunal cantonal des
assurances sociales (ci-après TCAS), alors compétent, que l’employeur lui avait





A/650/2010
- 10/20 -
transmis deux certificats médicaux établis le 9 août 2010 par la Dresse
C__________, dont un l’informant que le demandeur serait à l’étranger pour des
raisons familiales du 15 août au 15 septembre 2010. Ainsi, le demandeur n’avait à
nouveau pas demandé le consentement préalable à la défenderesse.
30. Par courriers des 6 et 29 octobre 2010, le TCAS a demandé à l’employeur s’il avait
reçu le certificat médical du 25 juin 2009 autorisant le demandeur à se rendre à
l’étranger, et le cas échéant, s’il l’avait transmis à la défenderesse.
31. Par courrier du 14 octobre 2010, l’employeur a indiqué que tous les certificats
médicaux concernant le demandeur avaient été envoyés au fur et à mesure à la
défenderesse.
32. Par pli du 12 novembre 2010, l’employeur a précisé n’avoir jamais reçu le certificat
du 25 juin 2009.
33. Par courrier du 13 décembre 2010, le demandeur a relevé que la demanderesse
reconnaissait avoir reçu, par courrier de l’employeur du 12 août 2010, le certificat
médical du 9 août 2010 l’autorisant à partir du 15 août au 15 septembre 2010.
34. Après avoir transmis ce courrier à la défenderesse, le TCAS a gardé la cause à
juger.
EN DROIT
1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 4 et let. c de la loi sur l'organisation
judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010
(aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en
instance unique, tant des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la
partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000
(LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-maladie, du 18 mars
1994 (LAMal; RS 832.10) que des contestations relatives aux assurances
complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal relevant de la
loi fédérale sur la contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le contrat
d’assurance, LCA; RS 221.229.1).
Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances
sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le
Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre
2009).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2. L’assurance complémentaire contre la perte de gain en cas de maladie, objet de la
procédure, est soumise à la loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908





A/650/2010
- 11/20 -
(LCA), dont l’art. 46a renvoie, en ce qui concerne le for, à la loi du 24 mars 2000
sur les fors (LFors). L’art. 9 al. 1LFors dispose que « sauf disposition légale
contraire, les parties peuvent convenir d’un tribunal appelé à trancher un différend
présent ou à venir résultant d’un rapport de droit déterminé. ».
Le chiffre 21 des CG prévoit qu'en cas de litige, le preneur d'assurance ou l'ayant
droit peut porter plainte soit au siège de la Société, soit à son propre domicile ou
siège en Suisse ou au Liechtenstein.
En l’espèce, le demandeur ayant son domicile à Genève, la Cour de céans est
compétente ratione loci.
3. Dans le cadre d'un litige fondé sur la LCA, comme en l'espèce, l'assuré doit saisir
directement l'autorité judiciaire, par voie d'une action qui doit être intentée dans les
deux ans à compter du fait d'où naît l'obligation (art. 46 al. 1 LCA), ce délai
pouvant être interrompu selon les règles générales du droit privé. Le juge établit
d'office les faits et apprécie librement les preuves. La procédure est gratuite et le
juge peut mettre à la charge de la partie téméraire tout ou partie des frais (art. 85 al.
2 et 3 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises
d'assurance, LSA, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, anciennement art. 47 al. 2).
En matière d'assurance collective contre les accidents ou la maladie, l'art. 87 LCA
confère un droit propre au bénéficiaire contre l'assureur. Cette disposition institue
une créance indépendante au profit de l'ayant droit, créance qui naît au moment de
la survenance du cas d'assurance.
Partant, en tant que bénéficiaire de la couverture d’assurance souscrite par son
employeur, le demandeur est fondé à agir à l’encontre de la défenderesse.
Déposée par l’assuré devant la juridiction compétente le 22 février 2010, pour des
prestations d’assurance dès le 1er octobre 2009, la demande est recevable.
4. La LCA a subi des modifications. La novelle du 17 décembre 2004 (FF 2003 3353),
est entrée en vigueur le 1er janvier 2006, respectivement le 1er janvier 2007. Du
point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits. Dès lors, les
dispositions de la LCA seront citées dans leur teneur en vigueur au moment des
faits déterminants, soit postérieurement au 1er janvier 2006.
5. Le litige porte sur la question de savoir si le demandeur - qui a reçu des indemnités
journalières versées par la défenderesse en raison d’une incapacité de travail totale
depuis le 7 mai 2008 - a droit à des indemnités journalières au-delà du 30
septembre 2009. En particulier, il sera examiné si la défenderesse était en droit de
mettre fin au versement des prestations à compter du 1er octobre 2009 au motif que





A/650/2010
- 12/20 -
le demandeur aurait contrevenu à son obligation de collaborer avec l’OAI et qu’il
ne se serait pas soumis à une intervention chirurgicale.
6. Aux termes de l'art. 61 LCA, lors du sinistre, l'ayant droit est obligé de faire tout ce
qui est possible pour restreindre le dommage. Selon l'art. 61 al. 2 LCA, si l'ayant
droit contrevient à son obligation posée à l'al. 1 de faire tout ce qui est possible pour
réduire le dommage, l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel elle
serait ramenée si l'obligation avait été remplie. L'ayant droit remplit son obligation
de faire ce qui peut raisonnablement être exigé de lui pour réduire son dommage s'il
prend à cette fin les mesures que prendrait un homme raisonnable dans la même
situation s'il ne pouvait attendre aucune indemnisation de tiers (HÖNGER/
SUSSKIND, op. cit., n. 15 ad art. 61 LCA; MAURER, op. cit., p. 344 et les
références citées).
Dans des arrêts qui concernaient comme ici une assurance collective d'indemnités
journalières selon la LCA (arrêt 5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non
publié à l' ATF 127 III 106; arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998, consid. 2c), le
Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA est l'expression du même principe
général dont le Tribunal fédéral des assurances déduisait, en matière d'assurance
d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de
l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu'un tel
changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait
averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a;
ATF 114 V 281 consid. 3a; voir aussi VINCENT BRULHART, L'assurance
collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit social dans la
pratique de l'entreprise - questions choisies, 2006, p. 95 ss, 107).
L'art. 61 LCA étant de droit dispositif (cf. art. 97 et 98 LCA;
HÖNGER/SUSSKIND,
Basler
Kommentar,
Bundesgesetz
über
den
Versicherungsvertrag, 2001, n. 29 ad art. 61 LCA; MAURER, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 345), il convient d’examiner si les CG
auraient adopté sur ce point une réglementation différente.
L’art. 11 al. 3 CG, concernant la diminution du dommage, prévoit que la personne
assurée est tenue d’émettre ses prétentions auprès des assurances sociales
compétentes en respectant les délais correspondants (let. b) et la personne assurée
doit être hospitalisée si cela paraît opportun en vue de la guérison (let d).
L’art. 13 al. 1 CG prévoit qu’en cas d’inobservation des obligations contractuelles
lors d’un sinistre, la Société a le droit de réduire ou refuser ses prestations, à moins
qu’il soit prouvé que cette violation n’est pas imputable à faute.
7. Depuis le 1er janvier 2003, le droit des assurances sociales est régi par la LPGA,
dont l’art. 21 al. 4 LPGA rappelle expressément le principe de l’obligation de





A/650/2010
- 13/20 -
l’assuré de réduire le dommage et le droit de l’assureur de réduire ou de refuser les
prestations.
L’application de l’art. 21 al. 4 LPGA présuppose donc une sommation en bonne et
due forme, assortie d’un délai de réflexion convenable. Cette procédure de
sommation constitue un préalable incontournable à une réduction ou à une
suppression des prestations. Elle est nécessaire, même si l’assuré déclare d’emblée
s’opposer à une mesure (ATF 134 V 189).
A cet égard, dans un arrêt récent rendu le 12 juillet 2010 (cause 4A_111/2010), le
Tribunal fédéral a précisé que, même si les assurances privées n’entrent pas dans le
champ d’application de la LPGA, il n’en demeure pas moins que l’art. 21 al. 4
LPGA fait règle également en droit privé. Selon cet article, lorsque l'assuré se
soustrait ou s’oppose, ou encore ne participe pas spontanément, dans les limites de
ce qui peut être exigé de lui, à un traitement ou à une mesure de réinsertion
professionnelle raisonnablement exigible et susceptible d’améliorer notablement sa
capacité de travail ou d’offrir une nouvelle possibilité de gain, les prestations
peuvent être réduite ou refusées temporairement ou définitivement. Une mise en
demeure écrite avertissant l’assuré des conséquences juridiques et lui impartissant
un délai de réflexion convenable doit lui avoir été adressée.
Le TF a considéré que la démarche imposée à l’assureur, selon cet article, est une
concrétisation des règles de la bonne foi qu’en vertu de l’art. 2 al. 1 du Code civil
suisse, du 10 décembre 1907 (CC ; RS 210), chacun doit respecter dans l’exercice
de ses droits et l’exécution de ses obligations. Selon la jurisprudence, il y a abus de
droit manifeste, prohibé par l’art. 2 al. 2 CC, lorsqu’une personne use de son droit
sans ménagement ou de manière inutilement rigoureuse (ATF 135 III 162,
consid. 3.3.1 ; 135 III 349, consid. 3 ; 120 II 105, consid. 3a p. 108), notamment
lorsqu’elle choisit sans raison objective, parmi plusieurs solutions équivalentes,
celle qui est la plus nuisible à l’autre partie (ATF 131 III 459, consid. 5. 2.). De ce
point de vue, lorsque l’assureur d’indemnités journalières estime que l’assureur n’a
plus droit à des prestations, à l’issue d’une période durant laquelle il a reconnu le
droit de l’assuré à celles-ci, on peut attendre de lui qu’il en donne avis à l’assuré et
qu’il prolonge le service des indemnités pendant le délai a priori nécessaire à une
reprise effective de l’activité.
8. Pour les contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-
maladie sociale au sens de la LAMal, les cantons prévoient une procédure simple et
rapide dans laquelle le juge établit d’office les faits et apprécie librement les
preuves (art. 85 al. 2 LSA).
En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf
dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière
irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent





A/650/2010
- 14/20 -
un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse
être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments
de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui
paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les
références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit
des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait
statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Enfin, si le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves
fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont
convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante
et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation,
il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ;
ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder
ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10
p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant
toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d).
9. En l’occurrence, la défenderesse a mis fin au versement des prestations à compter
du 1er octobre 2009 au motif que le demandeur aurait violé ses obligations
contractuelles en ne collaborant pas avec l’OAI et en ne se soumettant pas à une
intervention chirurgicale.
La question de savoir si, de par son comportement, le demandeur a effectivement
fait échouer la mise en place par l’OAI d’une mesure d’intervention précoce, peut
certes se poser. Cette question peut néanmoins rester ouverte, en l’état, car même si
cela avait été le cas, la défenderesse n’était pas en droit de suspendre ses prestations
au 1er octobre 2009. Il ressort en effet des pièces versées au dossier que la
défenderesse n’a pas suivi la procédure préalable de sommation nécessaire à tout
refus de prestations. Ainsi, il est établi qu’elle savait, depuis mi-juillet 2009 déjà,
que l’OAI était sans nouvelles de la part du demandeur et qu’à défaut d’une prise
de contact avant le 21 juillet 2009, cet office clôturerait le mandat d’intervention
précoce (courrier du 13 juillet 2009 de l’OAI, pièce 6 chargé demandeur). Or, à
aucun moment elle n’a averti le demandeur des éventuelles conséquences juridiques
de son comportement à l’égard de l’OAI. Elle ne lui a pas non plus imparti un délai
pour modifier son comportement. De surcroît, la défenderesse a mis fin aux
prestations le 1er octobre 2009 sans en avertir le demandeur, et a attendu le
13 novembre 2009, soit plus d’un mois après, pour justifier son refus de prester.
Par ailleurs, s’il ressort certes des pièces versées au dossier qu’une intervention
chirurgicale était éventuellement envisageable, il n’est nullement établi que le
demandeur se serait soustrait à une prescription médicale lui enjoignant de se
soumettre à une telle intervention. Force est de constater également que la
défenderesse n’a jamais sommé le demandeur de se soumettre à une quelconque





A/650/2010
- 15/20 -
mesure thérapeutique. On ne saurait donc retenir que le demandeur aurait
contrevenu à une injonction de l’assureur.
Quoi qu’il en soit, même si le demandeur avait, par sa faute, fait échouer la mise en
place d’une mesure d’intervention précoce et même s’il s’était indûment soustrait à
une opération appropriée, la défenderesse n’aurait pas été en droit de cesser le
versement des prestations comme elle l’a fait, car en omettant la procédure de
sommation, assortie d’un délai de réflexion convenable, elle a agi de manière
contraire à la bonne foi et a abusé de son droit.
Il s’ensuit que la défenderesse a, à tort, mis fin au versement des prestations à
compter du 1er octobre 2009.
10. Il convient encore d’examiner si l’incapacité de travail du demandeur a persisté au-
delà du 1er octobre 2009, ce que conteste la défenderesse.
Selon l’art. 11 al. 1 CG portant sur le procédé à suivre en cas de sinistre, le preneur
d’assurance, respectivement la personne assurée, justifiera le droit à l’assurance par
la présentation des certificats médicaux avec diagnostic complet. La personne
assurée doit délier les médecins qui la traitent, ou qui l’ont traitée, du secret
professionnel envers le service médical de la Société. En cas de droit à l’indemnité
journalière, un contrôle médical régulier (au moins toutes les quatre semaines) doit
avoir lieu, sans autre convention écrite ( art. 11 al. 3 let c CG). En outre, la Société
est en droit d’organiser des visites aux patients, ainsi que de demander des
renseignements et justificatifs complémentaires, en particulier des certificats
médicaux. Sur demande, la personne assurée doit se soumettre à un examen
effectué par un médecin désigné par la Société (art. 11 al. 2 CG).
En l’occurrence, sur la base de rapports médicaux circonstanciés établis non
seulement par le médecin traitant, la Dresse C__________, mais également par
d'autres spécialistes (Dresse A__________ et Dr D__________), la défenderesse a
reconnu un droit aux prestations en faveur du demandeur à compter du 7 mai 2008.
La Cour de céans observe par ailleurs que le Dr B__________, médecin conseil de
la défenderesse rejoint, s’agissant des constatations médicales et des diagnostics
posés relatifs aux troubles lombaires, l’appréciation du médecin traitant. En outre,
l’incapacité de travail totale était, selon lui, pleinement justifiée (rapport du 6 avril
2009). Il apparaît en outre que, conformément à l’art. 11 al. 3 let. c CG, le
demandeur s’est soumis à un contrôle régulier et a fait parvenir à la défenderesse
des certificats médicaux, établis mensuellement par la Dresse C__________,
attestant de la poursuite de son incapacité de travail totale. Sur cette base-là, la
défenderesse a versé les indemnités journalières jusqu’au 30 septembre 2009.
S’agissant de la période d’octobre 2009 à mai 2010, la Cour de céans constate que
le demandeur a, comme pour la période antérieure, fait parvenir à la défenderesse
les certificats médicaux attestant son incapacité de travail totale et signés par la





A/650/2010
- 16/20 -
Dresse C__________ (les 13 octobre, 6 et 26 novembre 2009, 15 janvier, 9 février,
12 mars, 13 avril et 14 mai 2010).
Au vu de l’ensemble des pièces versées au dossier, et en particulier du mandat
SMR du 30 avril 2010 faisant toujours état des troubles lombaires ainsi que d’une
incapacité de travail totale et du rapport du Dr H__________ du 26 avril 2010
mentionnant que son patient est en arrêt de travail pour des problèmes lombaires, la
Cour de céans est d’avis que les certificats médicaux établis par la Dresse
C__________ rendent hautement vraisemblable la persistance d’une incapacité de
travail totale pour la période d’octobre 2009 à mai 2010.
On rappellera en outre qu’en cas de doute sur l’existence de l’incapacité de travail,
il appartient à l’assureur d’apporter la preuve du contraire. Or, la défenderesse n’a
pas apporté le moindre élément permettant de mettre en doute les certificats
produits par le demandeur. Elle doit donc supporter les conséquences de cette
absence de preuve. En effet, si le principe inquisitoire dispense les parties de
l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d'absence
de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les
conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3).
Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que l’incapacité de travail
totale du demandeur en raison de ses troubles lombaires a persisté d’octobre 2009
au 14 mai 2010 en tout cas.
11. La défenderesse fait encore valoir que le demandeur a reçu à tort des prestations
pendant son séjour au Maroc en juillet 2009, dès lors qu’il s’y est rendu sans
demander au préalable l’autorisation à la défenderesse, ce contrairement à ce que
prévoit l’art. 6 ch. 2 al. 2 CG. Il est précisé que le demandeur ne conteste pas être
parti à l’étranger sans requérir le consentement de la défenderesse.
La LCA ne contient pas de règle d'interprétation des polices d’assurance mais elle
renvoie au droit des obligations pour tout ce qu'elle ne règle pas elle-même (art. 100
LCA).
Selon la jurisprudence, les conditions générales font partie intégrante du contrat et
celui qui signe un texte comportant une référence expresse à des conditions
générales est lié au même titre que celui qui appose sa signature sur le texte même
des conditions générales, sans qu'il importe qu'il ait réellement lu les conditions
générales en question (ATF 119 II 443 consid. 1a; 109 II 452 consid. 4; 108 II 416
consid. 1b). Les dispositions contractuelles préformulées sont en principe
interprétées selon les mêmes règles que les clauses contractuelles rédigées
individuellement (ATF 122 III 118 consid. 2a; 117 II 609 consid. 6c p. 621).
La validité des conditions générales d'affaires préformées doit être limitée par la
règle dite de l'inhabituel, ou de l'insolite (Ungewöhnlichkeitsregel), en vertu de





A/650/2010
- 17/20 -
laquelle sont soustraites de l'adhésion censée donnée globalement à des conditions
générales toutes les clauses inhabituelles, sur l'existence desquelles l'attention de la
partie la plus faible ou la moins expérimentée en affaires n'a pas été spécialement
attirée (ATF 119 II 443 consid. 1a et les références citées). Pour qu'une clause soit
considérée comme insolite, il ne suffit pas que le contractant soit inexpérimenté
dans la branche économique en question; il faut en plus de ce critère subjectif que,
par son objet, la clause considérée soit étrangère à l'affaire, c'est-à-dire qu'elle en
modifie de manière essentielle la nature ou qu’elle sorte notablement du cadre légal
d'un type de contrat (ATF 119 II 443 consid. 1a; 109 II 452 consid. 5b et les réf.
citées; 5C.74/2002). La disposition peut également être étrangère à la nature même
de la convention en raison de son emplacement (Vincent BRULHART, Droit des
assurances privées, 2008, p. 129).
12. Pour
savoir
si
les
parties
contractantes
ont,
en
l’espèce,
suspendu
conventionnellement le droit aux prestations en cas de séjour de l’assuré à
l’étranger sans le consentement de l’assureur, il convient, en application des
principes rappelés supra, de se référer aux CG.
La Cour de céans constate que, du point de vue systématique, les CG distinguent le
chapitre relatif à l’étendue de l’assurance (art. 1 à 10 CG) de celui relatif aux
obligations en cas de sinistre (art. 11 à 13 CG).
Dans le chapitre des obligations en cas de sinistre figurent, notamment, le procédé
que doit suivre l’assuré en cas de maladie, son obligation de renseigner et de
diminuer le dommage ainsi que les conditions permettant à l’assureur de réduire ses
prestations. On relèvera qu’aucune disposition ne porte sur les éventuelles
obligations qu’aurait l’assuré malade en cas de séjour à l’étranger.
Le chapitre concernant l’étendue de l’assurance définit notamment, quant à lui, les
prestations assurées, la maladie, l’incapacité de travail, les exclusions, les personnes
assurées, la validité territoriale de l’assurance, le début et la fin de la couverture
d’assurance. Dans ce chapitre se trouve l’article 6 CG, intitulé « Où l’assurance est-
elle valable ? » qui prévoit à l’al. 2, qu’un assuré malade qui se rend à l’étranger
sans le consentement de la Société n’a à nouveau droit aux prestations que dès son
retour.
Compte tenu de l’emplacement de cette clause limitative - figurant dans le chapitre
relatif à l’étendue de l’assurance, alors qu’elle relève à l’évidence du chapitre relatif
aux obligations de l’assuré en cas de sinistre - celle-ci constitue une clause insolite.
Le demandeur, non qualifié et sans expérience dans la branche des assurances, ne
pouvait pas prendre en compte cette clause - inhabituelle de par son emplacement -
et sur laquelle son attention n’a pas été spécialement attirée.
Il s’ensuit que l’art. 6 al. 2 CG n’est pas opposable au demandeur, qui a ainsi droit
aux prestations de la défenderesse pendant son séjour à l’étranger.





A/650/2010
- 18/20 -
13. Il résulte de ce qui précède que l’incapacité de travail du demandeur a débuté le
7 mai 2008 et que conformément à la police d’assurance, les indemnités
journalières sont dues durant 730 jours déduction faite du délai d’attente de 14
jours. Le droit à l’indemnité journalière de 108 fr. 36 - montant non contesté par les
parties - prend ainsi fin le 7 mai 2010.
Le demandeur a donc droit à 23'730 fr. 85, correspondant à 219 indemnités
journalières pour la période du 1er octobre 2009 au 7 mai 2010 (219 x 108 fr. 36).
S’agissant des intérêts moratoires, l’art. 41 al. 1 LCA dispose que la créance qui
résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l’assureur a reçu
les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la
prétention.
Ce délai n’a plus de raison d’être dès le moment où l’assureur conteste à tort son
obligation. La prestation devient alors immédiatement exigible. L’interpellation de
l’assureur est nécessaire à sa mise en demeure, laquelle suppose l’exigibilité de la
créance. Aucun intérêt moratoire n’est dû par l’assureur qui n’a pas encore été mis
en demeure (CARRE, Loi fédérale sur le contrat d’assurance, édition annotée,
2000, ad art. 41 LCA, p. 301 et les références citées). L'intérêt moratoire est fixé à
5% conformément aux art. 102 et 104 du code des obligations du 30 mars 1911
(CO) applicable par renvoi de l’art. 100 LCA.
Les CG applicables en l’espèce ne prévoient pas de disposition particulière à cet
égard.
En l’occurrence, la défenderesse a refusé de verser les indemnités journalières par
courrier du 13 novembre 2009, rendant les prestations exigibles dès cette date. Par
courrier du 2 décembre 2009, le demandeur a mis en demeure la défenderesse, de
sorte que l’intérêt moratoire de 5% serait dû à partir de cette date pour les
indemnités journalières dues du 1er octobre au 30 novembre 2009, soit sur la
somme de 6'609 fr. 95 (61 x 108 fr. 36).
S’agissant des indemnités dues à partir du 1er décembre 2009 jusqu’au 7 mai 2010,
l’intérêt ne peut pas être fixé au 2 décembre 2009, avant que les indemnités
journalières soient exigibles. Il sera donc fixé à une date moyenne, soit le 15 février
2010. Ainsi, les prestations dues du 1er décembre 2009 au 7 mai 2010,
correspondant à un montant de 17'120 fr. 90 (158 x 138 fr. 36) portent intérêts à
5% dès le 15 février 2010.
14. Enfin, en ce qui concerne le paiement de dommages et intérêts relatifs aux frais et
honoraires avant procédure pour l'activité déployée par un conseil, ceux-ci sont dus
par le débiteur en demeure, présumée fautive, sauf s'il prouve qu'il a
personnellement exercé toute la diligence que son créancier était en droit d'attendre





A/650/2010
- 19/20 -
de lui en vue d'assurer l'exécution à l'échéance (art. 103 CO cum art. 100 LCA;
ATAS/1178/2006; THEVENOZ, Commentaire romand, n° 11 ad art. 103 CO;).
En l'espèce, la défenderesse a mis prématurément un terme au versement de ses
prestations. Sa demeure est par conséquent fautive.
La défenderesse sera par conséquent condamnée à payer l'intégralité des frais
encourus par le demandeur avant la procédure, à concurrence de la somme de
1'000 fr., qui apparaît raisonnable et n'est au demeurant pas contestée par la
défenderesse.
15. Compte tenu de ce qui précède, la demande doit être admise et la défenderesse
condamnée à payer au demandeur le montant de 6'609 fr. 95 avec intérêts à 5% l’an
dès le 2 décembre 2009, 17'120 fr. 90 avec intérêts à 5% l’an dès le 15 février 2010
ainsi que 1'000 fr. pour les frais encourus par le demandeur avant la procédure.
Le demandeur obtenant gain de cause, la défenderesse sera condamnée à lui verser
une indemnité de 2'500 fr. à titre de participation à ses frais et dépens (art. 89H al. 3
de la LPA).






A/650/2010
- 20/20 -
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
1. Déclare la demande recevable.
Au fond :
2. L’admet.
3. Condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme de 6'609 fr. 95 avec
intérêts à 5% l’an dès le 2 décembre 2009.
4. Condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme de 17'120 fr. 90 avec
intérêts à 5% l’an dès le 15 février 2010.
5. Condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme de 1'000 fr. pour les
frais encourus par le demandeur avant la procédure.
6. Condamne la défenderesse à verser au demandeur la somme de 2'500 fr. à titre de
participation à ses frais et dépens.
7. Dit que la procédure est gratuite.
8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par la voie du recours en matière de
droit public, conformément aux art. 82ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du
17 juin 2005 (LTF) auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne)
pour ce qui a trait aux prestations relevant de la LAMal et/ou par la voie du recours
en matière civile auprès du Tribunal fédéral (av. du Tribunal fédéral 29, case
postale, 1000 Lausanne 14), conformément aux art. 72ss LTF en ce qui concerne
les prestations relevant de la LCA; le mémoire de recours doit indiquer les
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à
l'envoi.
La greffière

Florence SCHMUTZ

La présidente

Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers par le greffe le