finma_versicherungsrecht · 20161027_d_bl_o_01 · 2016-10-27 · de
27. Oktober 2016 Basel-Landschaft Deutsch
Versicherungsrecht


Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche-
rungsrecht


Vom 27. Oktober 2016 (731 16 26)
____________________________________________________________________


Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung

Unverbindlichkeit eines unterzeichneten Vergleichs aufgrund eines Willensmangels ge-
mäss Art. 30 Abs. 2 OR; Anspruch auf Taggeldleistungen aufgrund einer 100%igen Ar-
beitsunfähigkeit bei der Tätigkeit einer Prophylaxeassistentin bejaht



Besetzung
Präsident Andreas Brunner, Kantonsrichterin Elisabeth Berger Götz,
Kantonsrichter Daniel Noll, Gerichtsschreiberin Gisela Wartenweiler


Parteien
A.____, Klägerin, vertreten durch Kathrin Bichsel, Advokatin, Blumen-
rain 3, Postfach, 4001 Basel



gegen



B.____, Beklagte, vertreten durch Andrea Tarnutzer, Advokat, Gü-
terstrasse 106, 4053 Basel





Betreff
Taggeld



A.
Die 1979 geborene A.____ arbeitete vom 1. Mai 2011 bis 31. August 2014 bei den
Zahnärzten Dres. med. dent. C.____ und D.____ in X.____ als Prophylaxeassistentin in einem
50%-Teilzeitpensum. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war sie in der Kollektiv-
Krankentaggeldversicherung der Arbeitgeber bei der B.____ versichert gewesen. Über ihren
zweiten Arbeitgeber, Dr. med. dent. E.____, Y.____, bei welchem sie ebenfalls ein 50%-
Pensum ausübte, bestand eine Krankentaggeldversicherung bei der F.____. Mit Meldung vom




Seite 2

http://www.bl.ch/kantonsgericht
25. September 2013 teilten die Dres. C.____ und D.____ der B.____ mit, dass A.____ seit dem
23. April 2013 wegen Schwangerschaftskomplikationen insbesondere eines Karpaltunnelsyn-
droms zu 100 % arbeitsunfähig sei. Aufgrund der eingereichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse,
mit welchen jeweils eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wurde, richtete die B.____
vom 19. August 2013 bis zur Geburt ihres am 25. Januar 2014 geborenen Sohnes Taggelder
aus. Nachdem die Versicherte bis 2. Mai 2014 Mutterschaftsentschädigung erhalten hatte, leis-
tete die B.____ ab 3. Mai 2014 aufgrund neu eingereichter Arbeitsunfähigkeitszeugnisse Tag-
gelder bis Ende November 2014. Vom 20. Oktober 2014 bis 23. Januar 2015 liess die B.____
die Versicherte observieren. Anlässlich der Besprechung vom 15. Januar 2015 schilderte die
Versicherte gegenüber dem zuständigen Schadensinspektor G.____, dass sie starke Schmer-
zen an den Händen habe und mit ihnen fast gar nichts machen könne. Am 28. Januar 2015
wurde sie mit den Observationsergebnissen konfrontiert. In der Folge unterschrieb sie gleichen-
tags einen Vergleich, mit welchem sie auf Taggeldleistungen ab 1. Dezember 2014 per Saldo
aller Ansprüche verzichtete und sich verpflichtete, die Kosten für die Observation zu bezahlen.
Zudem willigte sie ein, aus dem versicherten Personenkreis ausgeschlossen zu werden und
dass ihr der Übertritt in die Einzelversicherung verweigert werde, weil sie Taggelder in betrüge-
rischer Art und Weise kassiert habe. Die B.____ erklärte sich dagegen bereit, von der Rückfor-
derung von Taggeldleistungen sowie der Einleitung von straf- und zivilrechtlichen Massnahmen
abzusehen. Mit Schreiben vom 18. Februar 2015 widerrief A.____, vertreten durch Advokatin
Kathrin Bichsel, den Vergleich.

B.
Am 26. Januar 2016 erhob die Rechtsvertreterin namens und im Auftrag von A.____,
Klage gegen die Versicherung. Sie beantragte, es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin
Fr. 26'601.90 zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 1. Juni 2015 (mittlerer Verfall) zu bezahlen;
unter o/e-Kostenfolge. Zur Begründung führte sie aus, dass die von der B.____ angeordnete
Observation objektiv nicht geboten gewesen sei und über einen unangemessen langen Zeit-
raum stattgefunden habe. Zudem habe sie trotz Editionsaufforderung nie die Möglichkeit erhal-
ten, das gesamte Observationsmaterial zusammen mit der Klägerin zu sichten. Anlässlich der
Besprechung vom 28. Januar 2015 sei der Klägerin mit Strafverfolgung gedroht worden, wes-
halb der gleichentags unterzeichnete Vergleich mit einem Willensmangel behaftet und folglich
nicht rechtsgültig sei. Da die Klägerin mit verschiedenen Arztberichten stets zu 100 % arbeits-
unfähig geschrieben worden sei und sie bereits für 371 Tage Leistungen bezogen habe, habe
sie Anspruch auf die Zahlung der restlichen 359 Tage à Fr. 74.10 inkl. Zins seit 1. Juni 2015.

C.
Mit Klageantwort vom 8. April 2016 beantragte die Beklagte, vertreten durch Advokat
Andrea Tarnutzer-Münch, die Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Sie stellte
sich auf den Standpunkt, dass der am 28. Januar 2014 abgeschlossene Vergleich rechtsgültig
abgeschlossen worden sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin könne in der Geltendmachung
von bestehenden rechtlichen Ansprüchen und einer Ankündigung von rechtlichen Schritten sei-
tens der B.____ keine Nötigung oder Drohung gesehen werden. Für ihre Sichtweise bringe die
Klägerin keine Beweise vor, weshalb es sich bei ihrem Vorbringen nur um reine, unsubstantiier-
te Parteibehauptungen handle. Die Observation sei aufgrund von Hinweisen (vorbestehende,
krankheitsfremde Faktoren, objektiv geringer Leidensdruck sowie ärztliche bescheinigte nam-
hafte Befundverbesserung) geboten gewesen. Entgegen der Aussagen der Rechtsvertreterin




Seite 3

http://www.bl.ch/kantonsgericht
sei ihr die Einsichtnahme in die Observationsakten gewährt worden. Aufgrund der Observation
sei erstellt, dass die Klägerin Tätigkeiten ausgeübt habe, welche mit den geltend gemachten
Beschwerden nicht vereinbar seien. Gemäss Expertise von Dr. med. H.____, FMH Chirurgie,
vom 10. Februar 2016 sei davon auszugehen, dass die von den behandelnden Ärzten beschei-
nigten Arbeitsunfähigkeiten unbegründet und zweifelhaft seien. Die Klägerin hätte nach ihrem
Mutterschaftsurlaub inkl. zusätzlich unbezahltem Urlaub von 2 Wochen ihre Arbeitstätigkeit ab
19. Mai 2014 wieder aufnehmen können.

D.
An der heutigen Parteiverhandlung nehmen die Klägerin, ihre Rechtsvertreterin sowie
Rechtsanwalt Andrea Tarnutzer-Münch für die Beklagte und Schadensinspektor G.____ teil.
Die Klägerin und der Schadensinspektor wurden befragt. Im Weiteren hielt die Rechtsvertreterin
der Klägerin im Wesentlichen an ihren Anträgen und ihrer Begründung fest. Die Beklagte liess
durch ihren Rechtsvertreter ihre Rechtsbegehren insoweit erweitern, als sie die Beseitigung des
Rechtsvorschlages in der Betreibung betreffend Observationskosten und die Ausrichtung einer
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 7'395.-- verlangte.


Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g :

1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 12
Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 dem
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) vom 2. April 1908. Streitigkeiten im Be-
reich dieser Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natur, weshalb strittige Ansprüche
darüber in einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen sind. Das Verfahren im Zivil-
prozess regelt die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008.

1.2
Die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts, Abteilung Sozialversicherungsrecht,
ergibt sich aus Art. 7 ZPO i.V.m. § 54 Abs. 1 lit. d des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993. Wie das Kantonsgericht mit
Grundsatzentscheid vom 1. Dezember 2011 festhielt, ist bei Klagen betreffend Streitigkeiten
aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine vorgängige Schlichtung
durchzuführen, womit sie direkt am Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht, einzu-
reichen sind (Beschluss des Kantonsgerichts, Abteilung Sozialversicherungsrecht, vom 1. De-
zember 2011, 731 11 262).

1.3
Die örtliche Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach Art. 9 ff. ZPO. Der dem vorlie-
genden Fall zu Grunde liegende Versicherungsvertrag ist als Konsumentenvertrag im Sinne von
Art. 32 ZPO zu qualifizieren, weshalb die Klage am Wohnsitz der Klägerin eingereicht werden
kann (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. URS FELLER/JÜRG BLOCH, in: Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Zürich/Basel/Genf
2016, Art. 32 N 45 ff.). Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Fall aus Kapitel H der Allge-
meinen Versicherungsbedingungen (AVB, Ausgabe 2012) der Beklagten, wonach ein Wahlge-
richtsstand am schweizerischen Wohnsitz bzw. Geschäftssitz des Versicherungsnehmers, am
schweizerischen Wohnsitz der versicherten Person oder der Anspruchsberechtigten, am




Seite 4

http://www.bl.ch/kantonsgericht
schweizerischen Arbeitsort der versicherten Person oder am Sitz der Beklagten besteht (vgl.
Kapitel H [Gerichtsstand] AVB). Da die Klägerin Wohnsitz in Z.____ hat, ist das angerufene
Gericht auch örtlich zuständig. Auf die formgerecht beim örtlich und sachlich zuständigen Ge-
richt erhobene Klage vom 26. Januar 2016 ist demnach einzutreten.

2.
Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO ist der vorliegende Prozess
vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Die Untersuchungsmaxime gebietet es dem Gericht
zwar, den Sachverhalt mit eigenen Mitteln abzuklären und mit vertretbarem Aufwand zu einem
hinreichend sicheren Beweisergebnis zu gelangen; es ist dabei aber nicht an Beweisanträge
gebunden und kann auch von sich aus Beweise erheben. Die Parteien werden dadurch jedoch
nicht von der Mitwirkung an der Erhebung der Beweise und der Erstellung des Sachverhaltes
entbunden. Sie sind es, die primär die Verantwortung für die Ermittlung des Sachverhaltes tra-
gen. Die Untersuchungsmaxime ändert nichts an der formellen Beweislast. Kann etwa das Be-
stehen einer entscheiderheblichen Tatsache durch das Gericht weder bejaht noch verneint
werden, so entscheidet das Gericht trotz Untersuchungsmaxime gemäss Art. 8 des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 nach Beweislastgesichtspunkten (vgl.
BERND HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 247 Abs. 2 ZPO N 32 ff.)

3.
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 ZGB derjenige das Vor-
handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach der
höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegrün-
denen Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwie-
sen sein (BGE 130 III 327 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tat-
sachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis
80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 22. Novem-
ber 1990]).

4.1
In vorliegender Sache schlossen die Klägerin und die Beklagte am 28. Januar 2015
einen Vergleich ab. Darin verzichtete die Klägerin unter anderem auf weitere Taggeldzahlun-
gen. Mit Schreiben vom 18. Februar 2015 widerrief die Klägerin durch ihre Rechtsvertreterin
den Vergleich. Sie machte geltend, dass sie sich damals unter Druck gesetzt gefühlt habe und
dass sie unter einer depressiven Erkrankung sowie einer Stressintoleranz leide. Unter diesen
Umständen hätte die Beklagte mit ihr keinen Vergleich abschliessen dürfen, ohne ihr Gelegen-
heit zu geben, diesen in Ruhe mit jemandem zu besprechen. In der Klageschrift führte sie aus,
dass sie wegen ihrer gesundheitlichen Verfassung und der erneuten Schwangerschaft mit der
Situation überfordert gewesen sei und keine Kenntnis der rechtlichen Möglichkeiten gehabt ha-
be. Zudem sei ihr mit Strafverfolgung gedroht worden. Bei wahrer Kenntnis der Sachlage hätte
sie den Vergleich nie unterzeichnet. Dieser sei somit mit Willensmängeln behaftet, weshalb er
für die Klägerin nicht verbindlich sei.

4.2
Die Anfechtung des Vergleichs wegen Willensmangels richtet sich nach den Bestim-
mungen der Art. 23 ff. des Bundesgesetzes betreffend Ergänzung des Schweizerischen Zivilge-
setzbuches (5. Teil: Obligationenrecht, OR) vom 30. März 1911. Ist eine vertragsschliessende




Seite 5

http://www.bl.ch/kantonsgericht
Person von der anderen oder von einem Dritten widerrechtlich durch Erregung gegründeter
Furcht zur Eingehung eines Vertrages bestimmt worden, so ist der Vertrag für die bedrohte
Person unverbindlich (Art. 29 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 30 Abs. 2 OR wird die Furcht vor Gel-
tendmachung eines Rechts (z.B. Drohung einer Strafanzeige) nur dann berücksichtigt, wenn die
Notlage der bedrohten Person benutzt wurde, um ihr die Einräumung übermässiger Vorteile
abzunötigen. Die Drohung mit einer Strafanzeige gilt somit unter anderem dann als widerrecht-
lich, wenn versucht wird, mit der Drohung eine ungerechtfertigte Zuwendung zu erlangen (BGE
120 IV 17 E. 2a/bb; 101 IV 47 E. 2b S. 49 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 7. De-
zember 2004, 4C.310/2004, E. 3.3).

4.3.1
Die Umstände, wie der Vergleich zwischen den Parteien am 28. Januar 2015 zustande
kam, kann aufgrund der Akten nicht abschliessend beurteilt werden. Zu diesem Zweck sind an
der heutigen Parteiverhandlung die Klägerin und der zuständige Schadensinspektor G.____
befragt worden. G.____ führte aus, dass er den Vergleich anhand einer Standardvorlage ver-
fasst und der Klägerin vorgelegt habe. Er habe der Klägerin nie gedroht, dass gegen sie eine
Strafanzeige wegen betrügerischen Verhaltens erhoben werde. Er habe lediglich gesagt, dass
auf eine Strafanzeige verzichtet werde, wenn sie den Vergleich unterschreibe. Dies bedeute
aber nicht, dass bei Nichtunterzeichnung tatsächlich eine solche erfolgt wäre. Des Weiteren
habe er ihr den Inhalt des Vergleichs erklärt, wonach die Beklagte keine Rückforderung von
Taggeldern und keine Umtriebsentschädigung geltend mache, wenn sie im Gegenzug davon
absehe, die Weiterausrichtung von Taggeldleistungen zu fordern und die Observationskosten
übernehme. Er habe die Klägerin auch darauf aufmerksam gemacht, dass ihr nach Bedarf eine
Bedenkzeit eingeräumt werde. Sie habe jedoch darauf verzichtet. Demgegenüber gab die Klä-
gerin an, dass sie anlässlich der Besprechung vom 28. Januar 2015 erstmals über die Observa-
tion informiert worden sei. Der Schadensinspektor habe sie als Betrügerin bezeichnet, weil sie
gemäss dem Bildmaterial Taschen getragen habe, was aber angeblich mit den von ihr be-
schriebenen Beeinträchtigungen an der Hand nicht zu vereinbaren sei. Weiter habe er ihr in
Aussicht gestellt, dass die Beklagte keine Strafanzeige mache, wenn sie den Vergleich unter-
schreibe. Von der Einräumung einer Bedenkzeit sei nie die Rede gewesen. Nach Unterzeich-
nung des Vergleichs habe er sie zum Hauptportal des Gebäudes der Beklagten begleitet und
gesagt, dass der Beizug eines Anwalts zwecklos sei.

4.3.2
Die Sachverhaltsschilderungen der Klägerin und des Schadeninspektors der Beklagten
über das Zustandekommen des Vergleichs weichen stark voneinander ab. Nach Würdigung
deren Darlegungen ergibt sich, dass keine glaubwürdiger ist als die andere. Es kann deshalb
auf keine Darstellung abgestellt werden. Immerhin stimmen ihre Aussagen darin überein, dass
der Schadensinspektor der Klägerin gesagt habe, die Beklagte würde auf eine Strafanzeige bei
Unterzeichnung der Vereinbarung verzichten. Dies bedeutet aber, dass die Klägerin bei
Nichtunterzeichnung mit der Einleitung eines Strafverfahrens rechnen musste. Eine solche An-
drohung ist - wie die Beklagte richtig erkannte - grundsätzlich zulässig. Der Vergleich vom
28. Januar 2015 kann gestützt auf Art. 30 Abs. 2 OR nur dann als unverbindlich angesehen
werden, wenn dieser der Beklagten mehr Rechte verschaffte, als ihr tatsächlich zustanden.
Dies ist der Fall, wenn sich erweisen würde, dass die Klägerin über den 18. Mai 2014 hinaus
arbeitsunfähig ist und deshalb weiterhin Anspruch auf Taggeldleistungen hat. Die Beklagte geht




Seite 6

http://www.bl.ch/kantonsgericht
davon aus, dass die Klägerin gestützt auf die Beurteilung ihres Vertrauensarztes Dr. H.____
vom 10. Februar 2016 nach dem Mutterschaftsurlaub des ersten Kindes seit 19. Mai 2014 wie-
der zu 100 % arbeitsfähig sei. Die Klägerin bestreitet dies. Es ist somit zu prüfen, ob die Kläge-
rin für den strittigen Zeitraum vom 19. Mai 2014 bis 25. November 2015 (= Zeitpunkt der Aus-
schöpfung der vertraglichen Taggeldleistungen) wieder vollständig arbeitsfähig war.

5.1.
Das VVG enthält - ausser in Art. 87 - keine spezifischen Bestimmungen zum Kranken-
taggeld. Es sind deshalb die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, das heisst in erster
Linie die AVB massgebend. Danach erbringt die Beklagte das Taggeld für jeden Kalendertag
einer ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 %. Der Anspruch entsteht
nach Ablauf der Wartefrist unter der Bedingung, dass die versicherte Person zu diesem Zeit-
punkt noch zum versicherten Personenkreis gehört (Kapital N [Taggeld] Art. 1 Abs. 1 AVB). Als
Krankheit gilt jede - vom Willen der versicherten Person unabhängige - Beeinträchtigung der
körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die
eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur
Folge hat (Kapitel Begriffe Art. 1 AVB). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung
der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfä-
higkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (Kapitel Begriffe
Art. 3 AVB). Die Versicherung bezahlt das Taggeld während der in der Police aufgeführten Leis-
tungsdauer, längstens jedoch bis zum Erreichen des Schlussalters (Kapitel N [Taggeld] Art. 4
Abs. 1 Satz 1 AVB). Nach Erschöpfung der Leistungsdauer für einen Versicherungsfall erlischt
die Taggeldversicherung für die einzelne versicherte Person. Gleichzeitig erlischt auch der
Taggeldanspruch für allfällig weitere laufende Krankheitsfälle der gleichen Person (Kapitel N
[Taggeld] Art. 4 Abs. 4 AVB).

5.2
Zur Beurteilung der Frage der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeiten liegen dem
Gericht für den Zeitraum vom 19. Mai 2014 bis 25. November 2015 folgende Unterlagen vor:

5.3.1
Dem Bericht von PD Dr. med. I.____, Neurologe, Bethesda Spital, vom 6. Mai 2014 ist
zu entnehmen, dass die Klägerin im 3. Schwangerschaftsmonat Kribbelparästhesien in den
Fingern I-III beidseits verspürt habe. Im weiteren Verlauf habe die Sensibilitätsstörung mit
Taubheit der Finger auf der linken Seite zugenommen. Sie habe Mühe, morgens die Finger zu
bewegen und den Faustschluss wieder zu lösen. Zudem habe sie Schmerzen in den kleinen
Fingergelenken. In der Untersuchung habe er eine Hypästhesie in den Fingern I-III linksseitig
palmar sowie in den Fingerspitzen vorgefunden. Weniger ausgeprägt sei die Hypästhesie pal-
mo-lateral im Finger V links. Eine eingeschränkte Kraft und Schmerzen beständen bei der
Handflexion und -extension sowie beim langen Fingerbeuger. Die Kraft sei bei der Daumenop-
position und bei der Fingerspreizung beidseits leicht eingeschränkt. Aufgrund der neurographi-
schen Untersuchung sei eine leicht- bis mittelgradige Schädigung der Myelinscheiden des Ner-
vus medianus beidseits ohne Hinweise für eine ausgeprägte axonale Schädigung festzustellen.
Linksseitig reiche ein Muskelbauch relativ weit in den Karpaltunnel hinein. Infolge der Schwan-
gerschaft sei zurzeit von einer Operation abzusehen. Er attestierte der Klägerin eine Arbeitsun-
fähigkeit vom 30. April 2014 bis 30. Juni 2014 (vgl. auch Berichte vom 5. Mai 2014 und vom
27. Mai 2014). Am 5. Dezember 2014 berichtete er, dass sich die Sensibilitätsstörungen deut-




Seite 7

http://www.bl.ch/kantonsgericht
lich zurückgebildet hätten. Es würden nur noch gelegentlich Gefühlsstörungen in den Fingern
auftreten. Die Befundverbesserung zeige sich auch in der Neurographie des Nervus medianus.
Es sei einzig eine Zunahme der Schwellung des Nervus medianus des Karpaltunnels rechtssei-
tig festzustellen.

5.3.2
Mit Schreiben vom 31. Januar 2015 bestätigte Dr. med. J.____, FMH Psychiatrie und
Psychotherapie, dass er die Klägerin seit dem 23. November 2013 wegen einer depressiven
Erkrankung behandle. Er schrieb die Klägerin insgesamt vom 23. November 2013 bis
31. Dezember 2015 zu 100 % arbeitsunfähig (Arztzeugnisse vom 16. Februar 2015, vom
31. März 2015, vom 27. April 2015, vom 23. Mai 2015, vom 27. Juli 2015, vom 30. Juli 2015,
vom 29. August 2015, vom 26. September 2015, vom 31. Oktober 2015, vom 30. November
2015 und vom 24. Dezember 2015).

5.3.3
Am 17. Juni 2015 berichtete Dr. med. K.____, FMH Orthopädische Chirurgie und
Traumatologie des Bewegungsapparates und FMH Handchirurgie, L.____, dass die Klägerin
seit dem 7. Oktober 2013 bei ihr in Behandlung sei. Bei der Erstbehandlung habe sich die Klä-
gerin in der 25. Schwangerschaftswoche der ersten Schwangerschaft befunden. Es hätten
deutliche Zeichen eines beidseitigen Karpaltunnelsyndroms und einer Tendovaginitis stenosans
an mehreren Fingern bestanden. Nach der Geburt seien die Beschwerden aufgrund der ergo-
therapeutischen Behandlung etwas rückläufig gewesen. Eine geplante Operation habe ver-
schoben werden müssen, weil die Klägerin keine Betreuung für ihren Sohn habe sicherstellen
können. Nachdem ein weiterer Operationstermin festgestanden habe, sei die Klägerin unge-
plant erneut schwanger geworden. Mit den Beeinträchtigungen und Schmerzen an den Händen
könne sie den Alltag insofern bewältigen, als es ihr möglich sei, kürzere Strecken mit dem Auto
zu fahren und nicht allzu schwere Taschen zu tragen. Es sei davon auszugehen, dass sich die
Schmerzen gegen Ende der Schwangerschaft verstärkten. Aufgrund der Beschwerden an bei-
den Händen könne die Klägerin ihren manuell relativ belastenden und feinmotorischen Beruf als
Dentalassistentin nicht ausüben. Da eine Operation erst nach der Geburt des zweiten Kindes
durchgeführt werden könne, sei es momentan schwierig zu beurteilen, ab wann die Klägerin
wieder arbeitsfähig sein werde (vgl. auch Schreiben vom 8. Januar 2015). Sie schrieb die Klä-
gerin nach der Geburt und dem Mutterschaftsurlaub des ersten Kindes vom 27. Juni 2014 bis
zur Operation am 28. Januar 2016 + 1 Monat zu 100 % arbeitsunfähig (Arbeitsunfähigkeits-
zeugnisse vom 27. Juni 2014, vom 27. August 2014, vom 29. September 2014, vom 10. No-
vember 2014, 8. Dezember 2014, 30. April 2015, 2. Juli 2015, vom 31. August 2015, vom 26.
Oktober 2015, vom 11. Januar 2016).

5.4.1
Aufgrund dieser ärztlichen Berichte und Bescheinigungen ist für die strittige Zeit vom
19. Mai 2014 bis 25. November 2015 eine durchgehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit ausge-
wiesen. Die Beklagte bezweifelt jedoch gestützt auf die Beurteilung ihres Vertrauensarztes Dr.
H.____ vom 10. Februar 2016 die Richtigkeit dieser Bescheinigungen, da die Klägerin gemäss
den Observationsergebnissen in der Fein- und Grobmotorik nicht wesentlich eingeschränkt ge-
wesen sei. Dr. H.____ stellte aufgrund der medizinischen Akten und des Observationsmaterials
am 10. Februar 2016 fest, dass bei der Klägerin während der Schwangerschaft infolge einer
Wasserretention zwar ein Karpaltunnelsyndrom aufgetreten sei. Die Symptomatik sei jedoch




Seite 8

http://www.bl.ch/kantonsgericht
gemäss elektroneurographischen Befunden bald nach der Geburt wieder verschwunden. Bei
der zweiten Schwangerschaft mit Beginn im Oktober/November 2014 habe die Klägerin im
zweiten Schwangerschaftsmonat bereits über wiederauftretende Beschwerden an den Händen
geklagt, was aber nicht möglich sei, weil es zu diesem Zeitpunkt noch nicht zu Wasserretentio-
nen mit Ödemen habe kommen können. Solche entwickelten sich erst Ende des 2. Trimenons.
Aufgrund der weitgehend normalisierten elektroneurographischen Befunde sei mit PD
Dr. I.____ davon auszugehen, dass die massiven geklagten Gefühlsstörungen und Kraftverlus-
te insbesondere in der linken Hand eine funktionelle Überlagerung darstellten. Die von der Klä-
gerin angegebenen Beschwerden liessen sich auch nicht aufgrund des Observationsmaterials
verifizieren. Entgegen ihren Angaben sei auf den Videofilmen zu sehen, dass die Klägerin nicht
permanent Stützhandschuhe trage und ihre Finger und Hände frei bewege. Zudem könnten
keine Einschränkungen in der Greiffunktion beobachtet werden, könne sie doch das Auto gut
steuern sowie die Autotür gut öffnen und schliessen. Sie sei auch in der Lage, ihr Kleinkind im
Sitz zu fixieren, den Henkel einer Tragtasche mit intaktem Faustschluss zu umschliessen und
voluminöse Taschen beidhändig zu tragen. Die von ihr angegebenen Einschränkungen beim
Greifen und beim Lösen der Faust, die Steifheit der Finger, der Kraftverlust und die Unfähigkeit,
eine Flasche zu öffnen, entwickelten sich erst im Spätstadium eines Karpaltunnelsyndroms.
Aufgrund der auf den Observationsbildern zu sehenden Einsätze der Hände könne keine Ar-
beitsunfähigkeit, auch nicht für die Tätigkeit als Prophylaxeassistentin, begründet werden.

5.4.2
Dr. H.____ setzte sich in seiner Aktenbeurteilung sehr einlässlich mit der Entwicklung
eines Karpaltunnelsyndroms während einer Schwangerschaft und den daraus resultierenden
Einschränkungen auseinander. Desgleichen geht er auf die Angaben der Klägerin betreffend
ihren Beschwerden anlässlich des Gesprächs mit dem Schadensinspektors vom 15. Januar
2015 und den Beobachtungen während der Observation näher ein. Wenn er aber daraus fol-
gert, dass die Klägerin uneingeschränkt ihre Hände einsetzen könne und deshalb keine Ar-
beitsunfähigkeit bestehe, so trägt er der Tätigkeit der Klägerin als Prophylaxeassistentin in einer
Zahnarztpraxis zu wenig Rechnung. Der Beruf einer Prophylaxeassistentin setzt eine sehr gute
manuelle Geschicklichkeit voraus. So untersuchen sie unter anderem mit speziellen feinen In-
strumenten und Geräten Zähne und Zahnfleisch auf Beläge und Erkrankungen und behandeln
diese. Die äusserst präzisen Arbeiten erfordern eine hohe Konzentration und feinmotorisches
Geschick. Es erstaunt daher nicht, dass eine Prophylaxeassistentin ihren Beruf nicht mehr aus-
üben kann, wenn sie an den Händen beeinträchtigt ist. Dr. H.____ berücksichtigte diese Um-
stände nicht, stützte er sich doch bei seiner Argumentation vor allem auf die Funktionen, welche
die Klägerin anlässlich der Beobachtung ausführte. Zwar ist aufgrund der Observationsergeb-
nisse davon auszugehen, dass die Klägerin bei der Besprechung vom 15. Januar 2015 mit der
Schilderung ihrer Beschwerden und bei der Angabe der Schmerzintensität übertrieb. Dies be-
deutet aber noch nicht, dass sie ihre angestammte Tätigkeit hätte ausüben können. Das Len-
ken eines Autos, das Tragen von Taschen oder das Fixieren eines Kleinkindes in einem Kin-
dersitz verlangt nicht die gleiche Feinmotorik, wie sie beim Hantieren mit Instrumenten im Mund
von Patienten notwendig ist. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit einer Prophylaxeassisten-
tin ist daher eine differenziertere Betrachtungsweise notwendig, als sie Dr. H.____ vornahm.
Dazu kommt, dass Dr. H.____ die psychischen Beeinträchtigungen der Klägerin, welche die
Arbeitsfähigkeit gemäss Beurteilung von Dr. J.____ seit dem 23. November 2013 zu 100 % ein-




Seite 9

http://www.bl.ch/kantonsgericht
schränken, unberücksichtigt liess. Seine Beurteilung ist daher nicht überzeugend genug, um
darauf abstellen zu können. Da die Observation keinen Aufschluss über die Einschränkung der
Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit der Klägerin gibt, kann eine Auseinandersetzung
über die Zulässigkeit der von der Beklagten vom 20. Oktober 2014 bis 23. Januar 2015 ange-
ordneten Überwachung und mit den Auswirkungen des kürzlich ergangenen Urteils des Europä-
ischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 18. Oktober 2016 betreffend verdeckt durchge-
führten Observationen (Nr. 61838/10) unterbleiben.

5.5
Hingegen leuchtet die Beurteilung von Dr. K.____ über die Arbeitsfähigkeit der Klägerin
ein. Sie untersuchte die Klägerin persönlich und nahm eine Zumutbarkeitsbeurteilung im Hin-
blick auf die angestammte Tätigkeit vor. Sie stellte wie Dr. H.____ in ihrem Bericht vom 8. Ja-
nuar 2016 fest, dass es nach der ersten Geburt zu einer Besserung der Symptomatik gekom-
men sei. Gleichzeitig wies sie aber darauf hin, dass aufgrund der erneuten Schwangerschaft
eine Zunahme der Beschwerden an den Händen zu erwarten sei. Dieser Verlauf würde bei ei-
ner Wiederaufnahme der Tätigkeit in der Zahnarztpraxis beschleunigt werden. Aufgrund dieser
Umstände schrieb sie die Klägerin zu 100 % arbeitsunfähig. Diese Beurteilung ist nachvollzieh-
bar, ist doch davon auszugehen, dass die von Dr. H.____ und Dr. K.____ festgehaltene Zu-
standsbesserung nur vorübergehend war. Es darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass sich
der Zustand der Hände nach der ersten Geburt nie normalisierte. So blieben die Gefühlsstörun-
gen in den Fingern gemäss Bericht von PD Dr. I.____ vom 5. Dezember 2014 bestehen. Zudem
ist zu berücksichtigen, dass sich nach der ersten Geburt an der rechten Hand ein deutliches
Karpaltunnelsyndrom entwickelte. Denn gemäss den neurographischen Untersuchungen ver-
grösserte sich die Querschnittsfläche des Nervus medianus deutlich gegenüber der Vorunter-
suchung Ende April 2014 (vgl. Berichte von PD Dr. I.____ vom 6. Mai 2014 und 5. Dezember
2014 sowie von Dr. K.____ vom 8. Januar 2015). Es gibt daher keinen Anlass, daran zu zwei-
feln, dass sich die Beschwerden an den Händen im Laufe der zweiten Schwangerschaft ver-
stärkten. Unter diesen Umständen ist es auch einleuchtend, dass Dr. K.____ die Klägerin mit
Blick auf ihren Beruf als Prophylaxeassistentin zu 100 % arbeitsunfähig schrieb. Da sowohl
Dr. K.____ als auch PD Dr. I.____ als Fachärzte von Beginn an eine Operation als indiziert er-
achteten, was im Übrigen von Dr. H.____ nicht bestritten wurde, ist zu schliessen, dass eine
Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit als Prophylaxeassistentin erst wieder nach einem operativen
Eingriff bestand. Die Indikation für eine Operation des Karpaltunnelsyndroms stand zwar bereits
während der ersten Schwangerschaft fest. Diese durfte jedoch wegen der weiteren Familien-
planung der Klägerin erst Anfang 2016 durchgeführt werden. Daher ist erklärbar, weshalb sich
die durch das Karpaltunnelsyndrom bedingte Arbeitsunfähigkeit über eine längere Zeit hinzog.
Damit steht gleichzeitig fest, dass die Klägerin wegen des Karpaltunnelsyndroms während des
strittigen Zeitraumes vom 19. Mai 2014 bis 25. November 2015 in ihrer angestammten Tätigkeit
nicht arbeitsfähig war. Aufgrund dieses Ergebnisses kann auf eine Prüfung der Zuverlässigkeit
der von Dr. J.____ bescheinigten Arbeitsunfähigkeit ab 23. November 2013 aus psychischen
Gründen verzichtet werden.

6.
Aufgrund dieser Ausführungen ist die Beklagte zu Unrecht davon ausgegangen, dass
die Klägerin infolge einer 100%igen Arbeitsfähigkeit ab 19. Mai 2014 keinen Anspruch mehr auf
Taggeldleistungen habe. Damit nötigte die Beklagte der Klägerin mit dem Vergleich vom




Seite 10

http://www.bl.ch/kantonsgericht
28. Januar 2015 einen übermässigen Vorteil ab, hatte diese doch bis zur Ausschöpfung der
Krankentaggelder einen Anspruch auf Leistungen der Beklagten. Da davon auszugehen ist,
dass die Klägerin bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes die Erklärung für einen Verzicht auf
Taggelder ab 1. Dezember 2015 nicht abgegeben hätte, liegt ein wesentlicher Willensmangel
im Sinne von Art. 30 OR vor. Die Klägerin war deshalb befugt, sich auf die Unverbindlichkeit
des Vergleichs vom 28. Januar 2015 zu berufen, welche sie mit Schreiben vom 18. Februar
2015 auch rechtzeitig geltend machte. Die Klage ist demgemäss gutzuheissen.

7.
Gemäss Art. 100 Abs. 1 VVG in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 OR gerät der Versiche-
rer mit einer Mahnung in Verzug. Wurde aber für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verab-
redet, oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen
Kündigung, so kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Abs. 2). Die
Anwendung von Art. 102 Abs. 2 OR fällt ausser Betracht, da aus den AVB der Beklagten keine
Verfalltagbestimmung zu entnehmen ist. Es bedarf daher für den Eintritt des Verzugs einer
Mahnung. Mit Schreiben vom 18. Februar 2015 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ab
1. Dezember 2015 weiterhin Taggelder auszurichten. Mit dieser Mahnung setzte sie die Beklag-
te in Verzug. Demgemäss hat die Beklagte ab 18. Februar 2015 auf den Forderungsbetrag
(mittlerer Verfall) einen Verzugszins von 5 % ab Fälligkeit der monatlichen Zahlungen zu leis-
ten.

8.
Das Verfahren vor dem Versicherungsgericht ist gemäss Art. 114 Abs. 2 lit. f ZPO vom
19. Dezember 2008 kostenlos. Der obsiegenden Klägerin ist gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO
eine Parteientschädigung zu Lasten der Beklagten zuzusprechen. Gemäss Honorarnoten vom
24. Juni 2016 und 26. Oktober 2016 machte die Vertreterin der Klägerin angemessene
18 Stunden geltend. Zusätzlich gewährt das Gericht 2 Stunden und 35 Minuten für die Partei-
verhandlung inkl. Vorbesprechung. Demnach hat die Klägerin Anspruch auf Vergütung der Par-
teikosten in Höhe von Fr. 6'174.15 (20 Stunden und 35 Minuten à Fr. 250.-- sowie Auslagen von
Fr. 571 .-- inkl. Mehrwertsteuer von 8 %).







Seite 11

http://www.bl.ch/kantonsgericht
Demgemäss wird e r k a n n t :

://:
1.
In Gutheissung der Klage wird die B.____ verpflichtet, der Klägerin
Fr. 26'601.90 (359 Tage à Fr. 74.10) zuzüglich Verzugszinsen von 5 %
ab 18. Februar 2015 zu bezahlen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.
Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 6'174.15 (inkl. Auslagen und 8 % Mehrwertsteuer) zu entrichten.



Gegen diesen Entscheid wurde von der Beklagten am 3. Februar 2017 Beschwerde beim Bun-
desgericht (Verfahren-Nr. 4A 78/2017) erhoben.


















http://www.bl.ch/kantonsgericht