finma_versicherungsrecht · 20150624_f_ge_o_01 · 2015-06-24 · fr
24. Juni 2015 Genf Französisch
Versicherungsrecht


Siégeant : Maya CRAMER, Présidente; Monique STOLLER FÜLLEMANN et
Christine BULLIARD MANGILI, Juges assesseurs



REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE

A/990/2014
ATAS/479/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 24 juin 2015
5ème Chambre

En la cause
Monsieur A______, domicilié à VERNIER, comparant avec
élection de domicile en l'étude de Maître JORDAN Virginie

Demandeur
principal et
défendeur
reconventionnel

contre
GENERALI ASSURANCES GENERALES SA, sise avenue
Perdtemps 23, NYON

Défenderesse
principale et
demanderesse
reconventionnelle






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EN FAIT
1. Monsieur A______, né le _______ 1966 et originaire du Portugal, a vécu en Suisse
d'avril 1987 à mars 2007. Le 22 avril 2010, il est revenu dans le canton de Genève.
2. Le 22 mars 2011 a été inscrite au registre du commerce la société en nom collectif
A______ et B______ avec siège à Vernier, dont l'intéressé et Mme B______ sont
les associés. Les buts de la société sont une épicerie, ainsi que l'importation et le
transport de marchandises.
3. Le 19 juillet 2012, M. C______ de l'agence générale du centre-ville à Genève de
Generali assurances générales SA (ci-après: l'assureur) a soumis à l'intéressé une
offre pour la conclusion d'une assurance perte de gain en cas de maladie et
d'accident à titre d'indépendant dans le cadre de son entreprise de transports
routiers. La masse salariale assurée était fixée à CHF 54'000.- et la prime
d'assurance à CHF 3'456.- par an pour des indemnités d'incapacité de travail
pendant 730 jours par cas, après un délai d'attente de 14 jours.
4. Le 24 août 2012, l'intéressé a signé une proposition pour la conclusion d’un contrat
d’assurance perte de gain en cas de maladie et d'accident, conformément à l'offre de
l'assureur. Dans le questionnaire de santé signé à la même date, il a répondu par la
négative à toutes les questions concernant des affections physiques ou psychiques.
5. Avec effet au 25 août 2012, l'assureur a accepté la proposition de l'intéressé et a
établi une police d’assurance perte de gain en cas de maladie et d'accident.
6. Dès le 12 septembre 2012, la doctoresse D______, psychiatre FMH, a attesté une
incapacité totale de travailler. L’intéressé l’a annoncée le 1er octobre 2012 à
l’assureur.
7. Dans son rapport médical du 10 octobre 2012, la Dresse D______ a attesté suivre
l’intéressé depuis le 12 septembre 2012 pour un épisode dépressif moyen avec
syndrome somatique. Les premiers symptômes de la maladie s’étaient manifestés
début septembre 2012. Le patient n’avait pas subi auparavant un traitement pour la
même affection. La durée probable de l’incapacité de travail était indéterminée.
8. Selon le protocole d’entretien du 21 novembre 2012 entre l’intéressé et l’assureur,
ce premier a déclaré que la maladie avait commencé au début du mois de
septembre. Sur recommandation du médecin de son épouse, il a consulté alors la
Dresse D______. Auparavant, son médecin traitant avait été le docteur E______.
Cependant, il n’était plus retourné le voir depuis 2003 ou 2004. Concernant son
activité professionnelle, il a précisé ce qui suit:
« Je suis chauffeur. Avec ma voiture de livraison, je transporte soit des personnes
soit de la marchandise du Portugal en Suisse ou de la Suisse au Portugal. Je n’ai pas
de région précise au Portugal, je vais à la demande du client. La même chose pour
la Suisse. Pour l’administratif c’est mon épouse qui s’occupe des factures et le
fiduciaire pour la partie comptabilité. Actuellement, des clients m’appellent sur le
natel et je les adresse à mon beau-père qui habite à Porto. Pour les clients portugais,





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j’ai donné le natel professionnel portugais à mon beau-père qui gère les trajets en
direction de la Suisse.
Je fais cela depuis deux ans environ. Avant j’étais jardinier, j’étais à mon compte et
j’ai arrêté en 2004. J’étais inscrit au registre du commerce. J’ai arrêté parce qu’à
l’époque je pensais rentrer au Portugal car en même temps je me séparais de ma
première épouse. En fin de compte, je suis resté en Suisse. Entre 2004 et 2010,
j’avais également une entreprise de jardinage au Portugal. Je voyageais entre les
deux pays. Il faut préciser que mes enfants habitent en Suisse. Fin 2009, début
2010, j’ai rencontré mon épouse et j’ai liquidé mes affaires au Portugal pour mettre
toutes mes affaires en Suisse.
(…) J’ai un contrat véhicule à moteur et quatre autres auprès de la Winterthur ».
A la question « Avez-vous exercé votre activité professionnelle entre le 12.09.2012
et ce jour ? », l’intéressé a répondu :
« Non. Je vous avoue que j’ai reçu des appels sur mon natel qui est aussi mon natel
privé et j’ai réglé les questions avec mon beau-père. J’ai fait mon dernier voyage au
début septembre 2012.
Comme je vous en parlais avant, je pense que d’ici la fin de l’année, je vais changer
la raison sociale de l’entreprise et en faire une Sàrl. »
Concernant l’occupation de ses journées, l’intéressé a déclaré rester à la maison
jusqu’à 13h. Ensuite, il rejoignait son épouse ou sa belle-sœur au magasin
« F______ » à Vernier. Il n’y travaillait pas, mais discutait avec sa femme ou des
clients. Sinon il se promenait dans la rue. Il vivait par ailleurs sur les revenus de son
épouse.
9. Dans son rapport du 22 mars 2013, la Dresse D______ a indiqué que son patient
était toujours en incapacité totale de travailler. Il suivait une séance de
psychothérapie tous les quinze jours, ainsi qu’un traitement médicamenteux.
10. Le 11 avril 2013, l’intéressé a été examiné par le Dr G______, psychiatre FMH, sur
mandat d’expertise de l’assureur. Dans son rapport du 16 avril 2013, l’expert a
rapporté que l’enfance de l’intéressé avait été tout à fait normale et que celui-ci
entretenait de bonnes relations avec toute sa famille. Il avait été marié de 1989 à
2012. Actuellement, il vivait en couple avec une femme originaire du Portugal qui
travaillait dans son épicerie. « Suite à une accumulation d’événements négatifs de
vie selon l’anamnèse, l’assuré a présenté des symptômes dépressifs et anxieux
fluctuants (…) », selon l’expert. Il y avait aucun antécédent psychiatrique familial
ni personnel. L’expert a retenu le diagnostic d’épisode dépressif moyen avec
syndrome somatique, actuellement en rémission partielle. L’absence d’un
traitement antidépresseur à des taux efficaces avait considérablement ralenti le
processus de guérison et augmenté le risque de rechute dépressive. La capacité de
travail était nulle jusqu’au 30 avril 2013, de 20 % en mai 2013, de 50 % en juin
2013 et de 100 % sans diminution de rendement dès juillet 2013. Le programme de





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reprise professionnelle progressive tenait compte de l’absence d’un traitement
antidépresseur, ce qui augmentait le risque d’une rechute dépressive.
11. Le 6 mai 2013, la Dresse D______ a attesté une capacité de travail de 20 % dès le 6
mai 2013, ce qu’elle a encore confirmé par certificat médical du 5 juillet 2013.
12. Par courrier du 10 juillet 2013, l'assureur a informé l'intéressé qu'il lui versera les
indemnités journalières pour les 30 jours du mois de juin.
13. Par courrier du 16 juillet 2013, l’assureur a résilié le contrat suite au sinistre
annoncé et a fait savoir à l’assuré que la couverture d’assurance prendra fin
quatorze jours après la notification de la résiliation.
14. Par courrier du 29 juillet 2013, l’intéressé a contesté la résiliation, ainsi que les
conclusions de l’expertise psychiatrique.
15. Selon le certificat médical du 2 octobre 2013 de la Dresse D______, l'intéressé
n'était capable de travailler qu'à raison de 20% du 6 mai au 30 septembre 2013.
16. Par courrier du 5 novembre 2013, l’intéressé a informé l’assureur avoir retrouvé sa
pleine capacité de travail au début du mois d’octobre 2013 et qu’il n'avait été
capable de travailler qu'à 20 % durant la période de mai à septembre 2013. Il a dès
lors invité l’assureur à l’indemniser et lui a réclamé à ce titre la somme de
CHF 12'453.-. Par courriers du 26 novembre 2013 et du 17 février 2014, il a réitéré
sa demande. A son dernier courrier, il a annexé le certificat médical du 10 février
2014 de la Dresse D______, confirmant une capacité de travail de 80 % (recte
20%) du 6 mai au 30 septembre 2013 et mentionnant que la compliance
médicamenteuse n’avait pas été bonne au début, mais qu’elle s’était par la suite
améliorée, ce qui avait permis une amélioration du tableau clinique et le
recouvrement de la capacité de travail.
17. Le 6 mars 2014, l’assureur a constaté que le médecin traitant avait confirmé que
l’état maladif de l’intéressé était dû à un dosage médicamenteux infra-thérapeutique
et à un manque flagrant de rigueur relatif à ce traitement. Il a dès lors considéré que
l’état de santé de l’intéressé s’était péjoré par sa faute, n’ayant pas mis tout en
œuvre pour réduire le dommage. Il s’est par ailleurs fondé sur les conditions
générales d’assurance (CGA) pour justifier la résiliation du contrat.
18. Par demande du 3 avril 2014, l’intéressé a saisi la chambre de céans d’une demande
en paiement de la somme de CHF 12'684,25, sous suite de dépens. Il a conclu
également à la constatation de la nullité de la résiliation et de son incapacité de
travail de 80 % du 6 mai au 30 septembre 2013. Ce faisant, il s’est fondé sur les
rapports et certificats médicaux de la Dresse D______.
19. Le 8 avril 2014, l’intéressé a fait parvenir à l’assureur l’extrait de son compte
individuel auprès de sa caisse de compensation, daté du 8 avril 2014, sur lequel
aucun revenu n’est mentionné.





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20. Dans sa réponse du 11 avril 2014, la défenderesse a conclu au rejet de la demande
et a formé une demande reconventionnelle pour le remboursement de la somme de
CHF 34'684,80, représentant les indemnités versées au demandeur, en se prévalant
de la nullité du contrat d’assurance, estimant que le risque était déjà réalisé au
moment de la conclusion du contrat, ce qui entraînait, de par la loi, la nullité de
celui-ci. A cet égard, la défenderesse a constaté que le demandeur n’avait pas cotisé
auprès des assurances sociales suisses pour l’activité professionnelle qu’il
exercerait en Suisse depuis 2010 et qu’il s’était décidé subitement, le 24 août 2012,
à conclure une assurance perte de gain. Une semaine plus tard, au début du mois de
septembre 2012, il aurait commencé à sentir des symptômes anxieux et dépressifs,
sans que pour autant ne survînt un événement particulier pouvant expliquer
l’apparition des troubles, si bien que sa capacité de travail était compromise d’un
jour à l’autre. Dans la mesure où le Dr G______ a attesté que l’état dépressif était la
conséquence de l’accumulation d’événements négatifs de la vie, il paraissait tout à
fait improbable que le demandeur n’en eût pas ressenti les effets sur son état de
santé et sa capacité de travail au moment de signer la proposition du 24 août 2012.
Une installation progressive des troubles était bien plus probable. Subsidiairement,
il convenait de constater que la résiliation du contrat avec effet au 30 juillet 2013
était parfaitement légale et conforme aux CGA. Quant à la durée de l’incapacité de
travail, il y avait lieu de se fonder sur l’expertise du Dr G______.
21. Dans ses écritures du 28 mai 2014, le demandeur principal a précisé avoir fait une
demande pour la conclusion d'un contrat d’assurance déjà au mois de juin 2012. En
même temps, il avait demandé la conclusion d’une assurance voyage et transports
& déplacements pour l’exercice de sa profession de déménageur indépendant. Par
ailleurs, la Dresse D______ avait décrit de manière précise et objective les
symptômes constatés. Il était du reste incompréhensible que le Dr G______ eût
considéré que les symptômes dépressifs et anxieux furent consécutifs à
l’accumulation d’événements de vie négatifs selon l’anamnèse, alors que son
anamnèse ne contenait aucun élément négatif. Aucun élément du dossier ne
permettait de retenir qu’il présentait déjà une incapacité de travail au moment de
signer le contrat d’assurance. Quant à la résiliation du contrat, elle ne pouvait
prendre effet que 14 jours après la réception de la lettre de résiliation du 16 juillet
2013. Elle n’était dès lors pas valable avant le 30 juillet 2013. La résiliation était
aussi prohibée tant qu’il était en arrêt de travail. Pour le surplus, le demandeur
principal a repris ses précédents arguments.
22. Dans ses écritures du 17 juin 2014, la défenderesse principale s’est prévalue de la
nullité du contrat d’assurance, dès lors que le sinistre était déjà réalisé au moment
de la conclusion du contrat. Quant à la validité de la résiliation, elle n’avait pas
d’effet sur le sinistre en cours et la défenderesse ne s’en prévalait pas pour mettre
fin au paiement de l’indemnité journalière. La fin des prestations était justifiée par
l’absence d’incapacité de travail au-delà du 30 juin 2013. En ce qui concerne
l’échéance exacte du délai de couverture prolongé de quatorze jours selon l’art.





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14.2 des conditions générales d’assurance (CGA), cette question serait uniquement
pertinente si la couverture d’un nouveau sinistre survenu postérieurement au 30
juillet 2013 était litigieuse, ce qui n’était pas le cas. Considérant que le contrat
d’assurance avait pris fin le 30 juillet 2013, la défenderesse avait remboursé au
demandeur une prime non absorbée plus élevée, de sorte qu’il n'en résultait aucun
inconvénient pour ce dernier. S’agissant de la durée de l’incapacité de travail et du
droit aux prestations d’assurance, la défenderesse a soutenu que l’absence de
relation thérapeutique avec le patient conférait une valeur probante supérieure à
l’appréciation
de
l’expert.
La
défenderesse
principale,
respectivement
demanderesse reconventionnelle, a ainsi persisté dans ses conclusions.
23. Le 24 juin 2014, le demandeur principal a produit, à la demande de la chambre de
céans, ses déclarations fiscales 2010, 2011 et 2012. De la déclaration fiscale 2010
résulte que le recourant n’a réalisé aucun revenu en Suisse. En 2011, il a déclaré un
revenu de l’activité indépendante de CHF 11'667.-. Etait annexé à cette déclaration
le bilan concernant la société en nom collectif « A______ & B______.», active
dans la branche épicerie et transports de marchandise. Le bilan pour 2011 se soldait
par un bénéfice de l’exercice de CHF 22'111.55 pour la part de Madame B______,
et de CHF 11'055.80 pour la part du demandeur principal. Des pièces comptables, il
ressort en outre des charges notamment pour réparation, service et nettoyage des
véhicules de CHF 1'611.50, pour le carburant et frais de déplacement de CHF
2'051.80, pour assurances de voitures de CHF 985.- et pour location de véhicules en
crédit-bail de CHF 5'572.20. Le total des charges pour le transport s'élève à
9'055.20 en 2011. Le chiffre d’affaires est constitué par des prestations de services
(transport de marchandises) pour CHF 22'375 et de ventes brutes de marchandises
de CHF 193'286.90. Pour 2012, le demandeur a déclaré un revenu de l’activité
indépendante de CHF 4'605.-. Etaient annexées également à cette déclaration les
pièces comptables relatives au commerce « A______ & B______» dont résultait un
bénéfice de l’exercice pour l'associée de CHF 9'211.35 et un bénéfice de l’exercice
pour le demandeur de CHF 4'605.65. Le chiffre d'affaires pour le transport de
marchandises était de 23'293.- et les charges de véhicule et de transport de
15'059.80, sans les frais administratifs.
24. Par écritures du 14 juillet 2014, demanderesse reconventionnelle a maintenu ses
conclusions, en mettant en exergue que le bénéfice net du demandeur principal était
de CHF 11'667.- en 2011 et de CHF 4'605.- en 2012, alors qu’il avait assuré un
revenu brut de CHF 54'000.- dans le contrat litigieux.
25. Invité à se déterminer sur l'application de l'art. 51 de la loi fédérale sur le contrat
d'assurance, le demandeur principal a relevé, par écriture du 25 août 2014, que
l'offre pour une assurance perte de gain avec un salaire assuré de CHF 54'000.-
avait émané d'un représentant de la défenderesse, M. C______. Ce dernier lui avait
fait cette offre en cours d'un entretien au domicile du demandeur en juin 2012,
après que celui-ci lui avait exposé sa situation professionnelle. La défenderesse
principale avait donc formulé cette offre en toute connaissance de cause. Le





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demandeur principal n'avait ainsi pas conclu le contrat dans l'intention de se
procurer un profit illicite par le moyen d'une surassurance, de sorte que la
disposition légale précitée n'était pas applicable.
26. A l'audience du 27 août 2014, la défenderesse principale a fait la déclaration
suivante:
"Lorsque le conseiller fait une offre pour la conclusion d’un contrat d’assurance
perte de gain, il se contente généralement de demander au proposant quel salaire il
réalise et aimerait assurer. Pour des salaires peu élevés, comme CHF 50'000.-, nous
ne faisons pas d’investigations sur la réalité des allégations de la personne à assurer.
Nous admettons par ailleurs une différence de 20 à 25 % entre le revenu assuré et le
revenu réellement réalisé par l’assuré, dans la mesure où il peut y avoir des
fluctuations dans l’activité d’un indépendant.
Je précise par ailleurs que l’assurance du demandeur n’est pas une assurance de
somme, dans le sens où seule la perte de revenus est assurée, comme cela résulte de
l’art. 8.3 CGA. Le fait que le contrat mentionne « salaire fixe » signifie uniquement
qu’il n’y a pas un salaire déterminé à l’avance comme pour les assurés LAA.
Pour que nous admettions une surindemnisation, il faut vraiment une grande
différence entre le revenu assuré et le revenu effectivement réalisé. Nous n’avons
jamais appliqué l’art. 51 LCA.
Nous ne contestons d’ailleurs pas la réalité de la maladie du demandeur.
J’ignore si le conseiller avait proposé au demandeur également la conclusion d’une
assurance de somme. Je précise à cet égard que nous avons un produit spécial qui
couvre également les frais fixes de l’entreprise comme les loyers par exemple."
27. Entendu en date du 17 septembre 2014, le demandeur principal a déclaré ce qui
suit :
« J’avais entendu de la possibilité de faire une assurance perte de gain. A vrai dire,
j’étais surtout préoccupé par la perte de gain en cas d’accident car dans ma
profession de transporteur, je suis particulièrement exposé à ce risque. Toutefois,
comme M. C______ m’avait proposé une assurance qui couvrait et la maladie et
l’accident, j’ai accepté cette offre et je n’ai pas demandé à avoir une assurance
uniquement pour la perte de gain en cas d’accident.
Au moment de fixer la somme à assurer, je ne savais pas très bien combien je
gagnais avec mon entreprise, car je ne l’avais que depuis 2011.
Je ne sais pas combien au juste je gagnais tous les mois. Je précise à cet égard qu’à
l’époque déjà je vivais avec Mme B______ qui m’entretenait en partie.
La prime d’assurance par trimestre, dans les CHF 800.-, ne me paraissait pas si
élevée que ça. A la question de la Présidente si je n’avais pas l’impression que je
gagnerais bien plus en étant malade qu’en travaillant, je réponds que je n’ai jamais
pensé à être malade. D’ailleurs auparavant, j’avais toujours été en parfaite santé.





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Ma dépression a commencé par une grande fatigue. J’avais tout le temps envie de
dormir. Toutefois, j’avais travaillé encore tout le mois d’août et la première
semaine de septembre, même si à ce moment je n’étais déjà pas bien. Je précise à
cet égard que je travaille plus durant l’été, car il y a plus de travail. J’ai gardé bien
évidemment tous les justificatifs concernant les transports effectués.
Avec ma première psychiatre, je n’arrivais pas à comprendre pourquoi j’étais tout à
coup déprimé. Puis, j’ai changé de psychiatre et je consulte aujourd’hui un médecin
aux HUG. Avec lui, j’ai réussi à comprendre un peu les raisons de ma dépression,
mais je ne puis expliquer ici ce qui a déclenché ces troubles psychiques. Encore
aujourd’hui, je suis suivi par le psychiatre des HUG.
Depuis mars 2014, j’ai un emploi en tant que chauffeur pour des transports. Quant à
mon entreprise, elle est toujours inscrite au registre du commerce avec Mme
B______. Cependant, il n’y a plus de transports ».
Quant à son mandataire, il a précisé que la déclaration fiscale pour 2011 n’avait été
envoyée par internet qu’en date du 20 juillet 2012. Le bilan et le compte de pertes
et profits étaient datés du 19 juillet 2012.
28. Entendu à la même date en tant que témoin, Monsieur C______ a fait la déposition
suivante :
« M. A_____ m’a été présenté par une connaissance. Il m’a alors dit qu’il avait
besoin d’une assurance perte de gain maladie et accident. Lors de la discussion, je
lui ai demandé combien il gagnait et surtout quel salaire il déclarait à l’AVS. Pour
la somme à assurer, nous laissons toutefois toujours une petite marge, entre 20 et 30
% de plus, afin de tenir compte des charges qu’un indépendant doit assumer en plus
de la perte de revenus. La somme assurée de CHF 54'000.- a donc dû être
déterminée en l’occurrence sur la base des déclarations de M. A______.
C’est ce dernier qui m’a fait part de son souhait d’avoir un délai d’attente de
quatorze jours minimal. Je lui avais proposé un délai d’attente de quatorze jours ou
de trente jours. Je précise à cet égard que le délai d’attente est au minimum de
quatorze jours, sauf si une CCT prévoit un délai inférieur. La prime à trente jours
de délai d’attente est quasiment la moitié de la prime à quatorze jours. J’ai certains
clients qui concluent néanmoins une assurance perte de gain avec un délai d’attente
de quatorze jours.
Je ne me rappelle pas quel salaire AVS M. A_______ m’a déclaré. Je lui ai
toutefois expliqué que, en cas d’incapacité de travail, il ne pouvait pas être
indemnisé pour un montant supérieur du salaire AVS déclaré, sauf d’un petit
ajustement pour tenir compte des charges. Je ne fais pas de contrôle des revenus
déclarés à l’AVS par les proposants. Pour les masses salariales très élevées, la
direction procède à un contrôle à la réception de la proposition d’assurance.
Je ne me souviens plus quand j’ai rencontré pour la première fois M. A______. J’ai
dû le rencontrer cinq ou six mois avant la signature du contrat. Les discussions ont





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eu lieu une quinzaine de jours avant la signature dans l’établissement et à la maison
de M. A______. L’établissement est constitué par une épicerie à Vernier. Nous
avons rempli le questionnaire médical ensemble. Il ne me paraissait pas malade,
sinon je n’aurais pas conclu le contrat. Toutefois, je ne suis pas médecin.
C’est M. A______ qui m’a dit « j’ai besoin de tant », lorsque nous avons abordé la
question de la perte de gain à assurer. Je lui ai demandé si c’était ce qu’il déclarait à
l’AVS et il m’a répondu qu’il déclarait un petit peu moins. Je précise toutefois que
nous faisons confiance à nos clients. Cependant, je les incite toujours à dire les
choses comme elles sont. Il appartient ensuite à la direction de décider si oui ou non
elle accepte une proposition d’assurance, le cas échéant avec une réserve médicale.
Je n’ai pas proposé à M. A______ une assurance de somme, car cela aurait
impliqué de faire un troisième pilier, soit une assurance-vie, qui coûte plus cher.
Pour une telle assurance, le délai d’attente est au minimum de trente jours.
Je n’ai pas non plus proposé à M. A______ une assurance personne-clef (il s’agit
d’une assurance complémentaire à l’assurance perte de gain, pour les frais généraux
de l’entreprise) ».
29. Le 15 décembre 2014, le demandeur a produit, à la demande de la chambre de
céans, des justificatifs de transports effectués durant les mois d’août et septembre
2012, à savoir les récépissés de paiement pour ses dépenses en France, Espagne et
Portugal.
30. Par écritures du 30 décembre 2014, la défenderesse principale s’est étonnée que le
demandeur principal n’eût pas fourni la copie des factures adressées à ses clients
pour prouver l’existence des transports qu’il disait avoir effectués à titre
professionnel en août et septembre 2012. Cela aurait permis de se faire confirmer
par les clients concernés si les déplacements allégués correspondaient effectivement
à une prestation personnelle en tant que transporteur. Au lieu de cela, le demandeur
avait produit pêle-mêle des récépissés concernant des dépenses diverses de
nourriture, d’essence et de péages en France, Espagne et Portugal, dont il était
toutefois impossible d’établir avec certitude qu’elles avaient bien été effectuées par
le demandeur en personne dans le cadre de ses déplacements professionnels. Même
si la carte de crédit utilisée pour certaines dépenses devait être celle du demandeur,
elle aurait pu être utilisée par un tiers à qui le demandeur aurait communiqué le
code NIP. Cela étant, la preuve d’une pleine capacité de travail du demandeur
principal postérieurement au 30 août 2012 n’était pas apportée à satisfaction de
droit.
31. Par écriture du 4 février 2015, le demandeur a également persisté dans ses
conclusions. La copie des récépissés fournis permettaient de confirmer que les
déplacements allégués correspondaient à une prestation professionnelle de sa part
en tant que transporteur, et la carte de crédit utilisée pour certaines dépenses était
bien la sienne.





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32. Le 17 février 2015, la chambre de céans a requis du demandeur principal la
production des extraits des comptes bancaires qui avaient été débités par les
paiements par carte en août et septembre 2012 lors de ses déplacements. Le 19 mars
2015, celui-ci a produit un extrait de compte au nom de Madame A______.
33. Lors de l'audience du 6 mai 2015, la chambre de céans a procédé à une tentative de
conciliation des parties, laquelle a échoué.
34. Par écriture du 5 juin 2015, le demandeur principal a persisté dans sa demande.
35. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1. Conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008
(CPC; RS 292) et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26
septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la chambre
des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des
contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie
sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance,
du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA; RS 221.229.1).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2. Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont
pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les
cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III
558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé que le
législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
3. a. Les prescriptions de forme prévues à l'art. 130 du code de procédure civile du 19
décembre 2008 (CPC - RS 272) étant en l’occurrence remplies, la demande est
recevable.
b. Quant à la demande reconventionnelle, selon l’art. 14 CPC, une demande
reconventionnelle peut être formée au for de l’action principale lorsqu’elle est dans
une relation de connexité avec la demande principale (al. 1).
En l’occurrence, cela doit être admis, dans la mesure où la demande principale et la
demande reconventionnelle concernent toutes les deux les droits et obligations des
parties résultant de l’assurance perte de gain, respectivement la validité de ce
contrat. Partant la demande reconventionnelle est également recevable.
4. L’objet des demandes principale et reconventionnelle est le droit aux indemnités
journalières du demandeur principal du 6 mai au 30 septembre 2013,
respectivement le remboursement des prestations indûment perçues.
5. Selon l'art. 9 LCA, le contrat d'assurance est nul si, au moment où il a été conclu, le
risque avait déjà disparu ou si le sinistre était déjà survenu.





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6. En l’occurrence, la défenderesse principale soutient que, compte tenu de la nature
de la maladie de l’assuré, celle-ci était déjà présente au moment de la conclusion du
contrat. Elle relève par ailleurs que l’assuré s’était décidé subitement le 24 août
2012 à conclure une assurance perte de gain et que ce n’est qu’une semaine plus
tard, au début du mois de septembre 2012, qu’il aurait commencé à ressentir les
symptômes anxieux et dépressifs, sans que pour autant ne survienne un événement
particulier pouvant expliquer l’apparition des troubles d’une intensité telle qu’ils
compromettent sa capacité de travail d’un jour à l’autre. En admettant que l’état
dépressif serait la conséquence de l’accumulation d’événements négatifs de la vie,
il paraît improbable qu’il n’ait pas ressenti les premiers symptômes sur son état de
santé au moment de signer la proposition d’assurance.
Cependant, le demandeur principal ne s'est pas décidé subitement à conclure une
assurance de perte de gain, comme l'allègue la défenderesse principale, dès lors que
le témoin a déclaré l'avoir rencontré cinq à six mois avant la signature de la
proposition d'assurance et que le demandeur principal lui avait communiqué alors
qu'il avait besoin d'un contrat d'assurance de perte de gain. Les pourparlers concrets
ont eu lieu environ deux semaines avant la signature de la proposition. Le
demandeur principal ne paraissait pas malade à ce moment, selon le témoin.
Le demandeur principal affirme par ailleurs avoir travaillé encore durant tout le
mois d'août et la première semaine de septembre. A cet égard, il est à relever que
son chiffre d'affaires était de CHF 22'375 durant l'année 2011 pour le transport de
marchandise. Il s'agissait de la première année d'exploitation de son entreprise,
étant précisé que la société en nom collectif A______ et B______ a été inscrite le
22 mars 2011 au registre du commerce. En 2012, le chiffre d'affaires pour le
transport de marchandise était de CHF 23'293 pour huit mois et une semaine
d'activité, soit supérieur à 2011 pour une période d'exploitation d'une durée
inférieure. Cela rend plausible que le recourant ait encore travaillé en août 2012,
voire début septembre.
Certes, le demandeur n’a pas été en mesure d’apporter la preuve des transports
réalisés au Portugal pendant les mois d’août et septembre 2012. En effet, comme le
relève à juste titre la défenderesse principale, les récépissés concernant les dépenses
diverses de nourriture, d’essence et de péages en France, Espagne et Portugal ne
permettent pas d’établir qu’elles ont été effectuées par le demandeur principal, dans
le cadre de ses déplacements professionnels. Quant à l'extrait de compte produit par
le demandeur principal, il est au nom de Mme A______, d'une part, et ne
mentionne par les prélèvements par carte résultant des récépissés produits par ce
dernier, d'autre part. Cet extrait n'est ainsi pas un indice pour établir que les
paiements à l'étranger avaient été effectués par le demandeur principal.
Cependant, l’absence de preuve des déplacements effectués au Portugal ne permet
pas encore de constater, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le
demandeur principal était déjà malade au moment de la conclusion du contrat
d’assurance.





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Des circonstances susmentionnées, il ne peut donc pas être déduit que le demandeur
principal a conclu un contrat d'assurance, alors qu'il était déjà malade.
Au contraire, la Dresse D______ n'a attesté une incapacité de travail qu'à partir du
12 septembre 2012, de sorte qu'il ne peut être retenu que l'incapacité de travail
s'était déjà produite lors de la conclusion du contrat.
La défenderesse principale ne peut ainsi pas de se prévaloir de la nullité du contrat
en vertu de l'art. 9 LCA.
7. a. Conformément à l'art. 51 LCA, lorsque la somme assurée dépasse la valeur
d'assurance (surassurance), l'assureur n'est pas lié par le contrat envers le preneur, si
celui-ci a conclu le contrat dans l'intention de se procurer un profit illicite par le
moyen de la surassurance.
b. En l'espèce, se pose la question de savoir si l'on est en présence d'une
surassurance, au vu des faibles bénéfices déclarés par le demandeur principal pour
les années 2011 et 2012.
Indépendamment d'une surassurance, question qui sera examinée ci-dessous, il ne
peut toutefois pas être établi in casu que le demandeur principal avait l'intention de
se procurer un profit illicite par le moyen de la surassurance.
En effet, il venait de commencer l'exploitation de son entreprise, de sorte qu'il est
plausible qu'il n'eût pas encore suffisamment d'éléments pour évaluer les bénéfices
que lui rapportera son entreprise. De surcroît, le chiffre d'affaires devait en principe
augmenter avec les années. Celui de 2011 n'était ainsi pas à lui seul déterminant
pour les revenus escomptés, indépendamment du fait que la comptabilité de son
entreprise pour 2011 n'a été bouclée qu'après la conclusion du contrat d'assurance.
Au vu de l'activité de transporteur exercée par le demandeur principal, il apparaît
par ailleurs raisonnable de conclure une assurance perte de gain au moins pour le
risque d'accident, ce risque étant très élevé dans ce métier. L'agent d'assurance lui
ayant soumis une offre pour une assurance perte de gain en cas de maladie et
d'accident, cela peut expliquer que le demandeur principal ait conclu finalement
une assurance avec une plus large couverture qu'initialement envisagée.
Certes, la prime d'assurance, de CHF 3'456.- par an, est très élevée au vu du chiffre
d'affaires et des bénéfices modestes du demandeur principal. Elle ne paraissait
cependant pas exorbitante à celui-ci, compte tenu du fait qu'elle était payable par
trimestre. Quant au délai d'attente de deux semaines choisi par le demandeur, il peut
s'expliquer par le fait que celui-ci avait essentiellement en vue une assurance perte
de gain en cas d'accident. Selon le témoin, il n'est par ailleurs pas exceptionnel de
choisir le plus court délai d'attente, même si un délai de 30 jours permet de réduire
la prime d'assurance de moitié.
Cela étant, une des conditions de l'art. 51 LCA, à savoir l'intention délictuelle, n'est
pas remplie, si bien que la défenderesse principale ne peut non plus se prévaloir de
cette disposition pour faire constater la nullité du contrat.





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8. Par conséquent, il sied d'examiner si le demandeur principal peut prétendre aux
indemnités journalières du 6 mai au 30 septembre 2013.
a. Aux termes des conditions générales d’assurance (CGA), l’objet de l’assurance
est la couverture contre les pertes économiques de la maladie et d’accident (art. 1).
Est réputée maladie toute atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui
n’est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical ou
provoque une incapacité de travail (art. 2.1). L’indemnité journalière est payée pour
chaque jour d’incapacité de travail de 25 % au moins, dûment constatée par un
médecin. Elle se calcule selon le degré d’incapacité de travail. Le droit aux
prestations subsiste aussi longtemps que la personne assurée se trouve sous
traitement médical régulier et sous contrôle médical (art. 5.1).
b. En l'occurrence, le demandeur principal a fait l'objet d'une expertise par le Dr
G______ le 11 avril 2013. Selon l'expert, la capacité de travail est nulle jusqu’au 30
avril 2013, de 20 % en mai 2013, de 50 % en juin 2013 et de 100 % sans
diminution de rendement dès juillet 2013.
Par la suite, la Dresse D______ a attesté une incapacité de travail de 80% du 6 mai
au 30 septembre 2013.
Néanmoins, la défenderesse principale a mis fin aux prestations au 30 juin 2013.
Il convient de relever que l'évaluation, par le Dr G______, de la capacité de travail
après la date de l'expertise constitue un pronostic que la défenderesse principale
aurait dû vérifier par la suite dans les faits. Or, selon la psychiatre traitante, la
capacité de travail totale n'a été recouvrée qu'à partir d'octobre 2013. Par
conséquent, conformément aux CGA, le droit aux prestations subsistait, dès lors
que l'incapacité de travail était attestée par un médecin et que le demandeur
principal se trouvait sous traitement médical régulier et sous contrôle médical. Si
l'intention de la défenderesse principale était de contester l'incapacité de travail
certifiée par la Dresse D______, il lui aurait appartenu de demander au Dr G______
un complément d'expertise.
Ayant omis de le faire, il y a lieu de se fonder sur les certificats d'arrêt de travail de
la Dresse D______ et d'admettre une incapacité de travail totale jusqu'au 5 mai
2013 et à 80% jusqu'en septembre 2013.
9. La défenderesse principale ayant résilié le contrat d'assurance par courrier du 16
juillet 2013 avec effet à la fin de ce mois, il convient d'examiner si cette résiliation
est valable et le cas échéant si cette résiliation met fin aux prestations convenues.
a. Aux termes de l’art. 14.2. CGA, l’assureur et le preneur d’assurance peuvent
résilier le contrat d’assurance après la survenance d’un événement assuré donnant
droit aux prestations. La résiliation de l’assureur doit avoir lieu au plus tard lors du
paiement de l’indemnité. En cas de résiliation par les parties, la couverture
d’assurance prend fin quatorze jours après la notification de la résiliation à l’autre
partie. Cet article reprend pour l’essentiel le texte de l’art. 42 al. 1 et 2 LCA.





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L’art. 13 CGA règle la fin de la couverture d’assurance. Celle-ci prend fin à
l’extinction du contrat d’assurance (art. 13.1.), à la sortie de l’assuré du cercle des
personnes couvertes par l’assurance en cas d’assurance collective (art. 13.2.), à
l’âge de la retraite AVS ou à la date de prise de retraite anticipée (art. 13.3.), sauf si
l’assuré conserve une activité lucrative régulière au-delà de l’âge de la retraite (art.
13.3.), ou à l’expiration de la durée convenue des prestations (art. 13.4.). La
couverture est suspendue pendant la durée d’un congé non payé (art. 13.5.).
b. L’art. 5 CGA règle le droit aux indemnités journalières. Celles-ci sont payées
pour chaque jour d’incapacité de travail de 25 % au moins, dûment constaté par un
médecin (art. 5.1.). Le droit à l’indemnité journalière prend fin lorsque le nombre
d’indemnités journalières convenues par cas d’assurance a été versé (art. 5.3.).
c. Dans l'assurance privée selon la LCA, le principe a été posé que, si le sinistre
survient pendant la période de couverture, l'assureur doit verser les prestations
convenues jusqu'à épuisement, aussi longtemps qu'elles sont justifiées selon les
clauses conventionnelles. La fin des relations contractuelles ne supprime pas le
droit aux prestations convenues. La seule limite que connait la couverture réside
non pas dans la fin des relations contractuelles, mais dans la durée des prestations
convenues. Cependant, la jurisprudence réserve expressément les clauses
conventionnelles qui limitent ou suppriment le droit aux prestations au-delà de la
période de couverture (ATF 127 III 106 consid. 3b et c et les références).
10. En l’espèce, la résiliation du contrat est certes valable, dès lors qu'elle est
intervenue après la survenance d'un cas assuré donnant droit aux prestations.
Cependant, cette résiliation ne met pas fin aux prestations convenues, à savoir le
droit aux indemnités journalières durant 730 jours par cas d’assurance, tel que
stipulé dans le contrat litigieux. En effet, comme relevé ci-dessus, la fin des
relations contractuelles ne supprime le droit aux prestations que pour autant qu’une
clause conventionnelle limite ou supprime expressément ce droit au-delà de la
période de la couverture. Or, en l’occurrence, les CGA de la défenderesse
principale ne règlent pas le droit aux prestations lorsque le contrat prend fin avant
l’épuisement du nombre d’indemnités journalières convenues pour un événement
assuré, en particulier en cas de résiliation du contrat. Au demeurant, la défenderesse
principale ne s'en prévaut pas, mais se fonde sur l'absence d'une incapacité de
travail dès juillet 2013 pour refuser les prestations dès cette date.
Par conséquent, la résiliation du contrat d’assurance par la défenderesse principale
n’a pas pu mettre fin au droit aux prestations à fin juillet 2013, de sorte que ce droit
subsiste en l’occurrence jusqu’au 30 septembre 2013.
11. La défenderesse principale oppose également au droit aux prestations du
demandeur principal une violation de son obligation de diminuer le dommage, dès
lors que la compliance médicamenteuse était insuffisante.
a. L’art. 11.1. let. a CGA stipule que, pour tous les cas d’assurance, l’assuré est tenu
de faire appel à un médecin, afin qu’il prodigue les soins qui s’imposent, et que la





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personne assurée doit se conformer strictement aux prescriptions du médecin. Selon
l’art. 11.3. CGA, si la personne assurée ou le preneur d’assurance contrevient de
manière fautive au devoir d’annoncer, de renseigner ou aux comportements qui lui
incombent, l’assureur peut réduire ou refuser les prestations ou se départir du
contrat.
b. L’art. 61 LCA prescrit que l’ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible
pour restreindre le dommage, lors d’un sinistre. S’il n’y a pas péril en la demeure, il
doit requérir les instructions de l’assureur sur les mesures à prendre et s’y
conformer (al. 1). Si l’ayant droit contrevient à cette obligation d’une manière
inexcusable, l’assureur peut réduire l’indemnité au montant auquel elle serait
ramenée si l’obligation avait été remplie (al. 2).
Selon la jurisprudence, l’assuré doit notamment se soumettre aux mesures
thérapeutiques aptes à réduire le dommage, dans le domaine des assurances
couvrant les conséquences d’atteintes à la santé, pour autant que, selon
l’expérience, il n’existe pas de risque pour sa vie, que ces mesures entraîneront
avec certitude ou grande vraisemblance une guérison ou une amélioration
importante de l’affection et, par là, un accroissement notable de sa capacité de gain
et qu'elles ne provoquent pas de souffrance excessive (ATF 105 V 176 consid. 3 ;
arrêt du Tribunal fédéral du 5C_301/2001 du 22 janvier 2002 consid. 5a). L’art. 61
LCA exprime un principe général du droit des assurances qui s’applique tant à
l’assurance des personnes qu’aux assurances de somme, notamment à l’assurance
d’indemnités journalières (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 page 531).
L’assureur qui n’entend pas indemniser la totalité du dommage subi par l’assuré
doit prouver que celui-ci a violé son devoir de réduire le dommage. Il lui appartient
en particulier de démontrer que les mesures tendant à diminuer le dommage qui
n’ont pas été prises par l’assuré pouvaient raisonnablement être exigées de celui-ci
(arrêt du Tribunal fédéral 4A_304/2012 du 14 novembre 2012 consid. 2.3 non
publié et les références citées).
L’art. 61 LCA n’est pas impératif, de sorte que les parties peuvent préciser, voire
aggraver l’obligation de sauvetage et remplacer la réduction des prestations par
l’extinction complète du droit aux prestations en cas de violation fautive des
obligations de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral 5C.74/2002 du 7 mai 2002 consid.
3c).
Cependant, on attend d’un assureur versant des indemnités journalières à un assuré,
avant de considérer que ce dernier n’est plus incapable de travailler, qu’il en
informe l’assuré et continue de servir les prestations pendant le délai nécessaire
pour reprendre une activité. Le Tribunal fédéral a considéré qu’un tel avertissement
était également nécessaire si l’assureur entendait mettre un terme à ses prestations
parce que l’assuré ne s’était pas soumis à un traitement médical (arrêt du Tribunal
fédéral 4A_79/2012 du 27 août 2012 consid. 5.1 et 5.4). En effet, l’art. 21 al. 4 de la
loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000





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(LPGA - RS 830.1), inspirée par la jurisprudence rendue en application de l’art. 61
LCA, est une concrétisation du principe de la bonne foi également applicable aux
assurances privées. Selon cette disposition de la LPGA, les prestations peuvent être
réduites ou refusées temporairement ou définitivement si l'assuré se soustrait ou
s'oppose, ou encore ne participe pas spontanément, dans les limites de ce qui peut
être exigé de lui, à un traitement ou à une mesure de réinsertion professionnelle
raisonnablement exigible et susceptible d'améliorer notablement sa capacité de
travail ou d'offrir une nouvelle possibilité de gain, pour autant qu'une mise en
demeure écrite l'avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai
de réflexion convenable lui a été adressée.
Pour l’appréciation de la faute dans le cadre de l’art. 61 LCA, les principes de l’art.
14 al. 2 LCA sont également applicables, de sorte que seule une faute grave, à
l’exclusion d’une faute moyenne ou légère, peut justifier une réduction des
prestations (ATF 128 III 34 consid. 5c page 38). Commet une faute grave celui qui
viole un devoir élémentaire de prudence et qui, dans les mêmes circonstances, se
serait imposé à toute personne raisonnable (ATF 119 II 443 consid. 2a page 448).
Pour en juger, il y a lieu de se fonder sur un critère objectif qui tient compte des
circonstances concrètes.
12. En l'occurrence, il n'est pas contesté que la défenderesse principale n'a jamais
demandé au demandeur principal de se soumettre à un traitement antidépresseur à
un dosage efficace, alors même que le Dr G______ avait déjà relevé l'absence d'un
tel traitement dans son expertise du 16 avril 2013. Partant, en application de la
jurisprudence en la matière, elle ne peut se fonder sur une compliance
médicamenteuse insuffisante pour réduire ses prestations.
13. Se pose enfin la question de savoir si le demandeur principal peut prétendre à être
indemnisé sur la base du revenu assuré ou s'il y a lieu de prendre en considération
un revenu moindre pour le calcul des indemnités journalières.
14. En matière d'assurance privée, les parties peuvent convenir d'une assurance de
personnes (dite aussi assurance de sommes) ou d'une assurance contre les
dommages. Pour ranger une prestation donnée dans l’une ou l’autre de ces deux
catégories, il faut se demander si ladite prestation couvre un dommage concret ou si
elle doit être effectuée indépendamment de l’existence d’un préjudice effectif (ATF
119 II 361 consid. 4). L’assurance de personnes se distingue de l’assurance de
dommage par sa nature non indemnitaire : il s'agit d'une promesse de capital
indépendante du montant effectif du préjudice subi par le preneur ou l'ayant droit.
Ainsi, même dans le cas d'une assurance qui, comme celle contre la maladie, a pour
objet une personne physique, on est en présence d'une assurance de personnes
uniquement lorsque les parties au contrat d'assurance n'ont subordonné la prestation
de l'assureur, dont elles ont fixé le montant lors de la conclusion du contrat, qu'à la
survenance de l'événement assuré, sans égard à ses conséquences pécuniaires. On
est en revanche en présence d'une assurance contre les dommages lorsque les
parties au contrat d'assurance ont fait de la perte patrimoniale effective une





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condition autonome du droit aux prestations (ATF 119 II 361 consid. 4, ATF 104 II
44 consid. 4c). Lorsque le droit à l'indemnité est subordonné à la survenance d'une
perte effective sur le plan économique et que le montant de l'indemnité dépend des
conséquences économiques réelles du sinistre pour l'assuré, il s'agit d'une assurance
contre les dommages (arrêt du Tribunal fédéral 4A_332/2010 du 22 février 2011
consid. 5.2.3). Une telle assurance compense un dommage effectif; l'ampleur de la
prestation dépend par conséquent de l'étendue du préjudice subi par l'assuré
(Vincent BRULHART, Droit des assurances privées, 2008, n° 821, p. 366).
Lorsque le contrat d'assurance prévoit le versement à l'assuré d'une indemnité
journalière forfaitaire en fonction du seul degré de l'incapacité de travail de l'assuré,
il s'agit d'une assurance de sommes (ATF 133 III 527 consid. 3.2.4; ATF 119 II 361
consid. 4). Dans ce cas, le dommage effectif est sans incidence sur l'allocation de la
prestation (Vincent BRULHART, op. cit., n° 823, p. 367). Dans les assurances de
sommes, la surindemnisation de l'ayant droit est possible et les prestations versées
par un assureur social ne peuvent pas être imputées sur les allocations journalières
dues par l'assureur privé, à moins que les conditions générales d'assurance ne
prévoient exceptionnellement une telle imputation (ATF 133 III 527 consid. 3.2.5).
Notre Haute Cour a ainsi qualifié d'assurance contre les dommages, un contrat dont
les conditions prévoyaient en particulier que l'assureur allouait les indemnités
journalières en contrepartie d'une perte de salaire ou de gain consécutive à une
incapacité de travail par suite de maladie ou d'accident; que ces prestations étaient
allouées jusqu'à concurrence de la perte économique réelle de l'assuré; que
l'ouverture du droit aux prestations était déterminée par la survenance d'une
incapacité de travail entraînant une perte de gain; que l'assuré devait notamment
fournir, pour faire valoir son droit, une déclaration de perte de gain attestée par son
employeur ou une déclaration personnelle s'il était indépendant; et que lorsqu'une
incapacité de travail n'était que partielle, le dommage économique résultant de la
perte de gain ne donnait droit qu'à une indemnité proportionnelle. Selon le Tribunal
fédéral, il résultait de ces clauses que le droit à l'indemnité journalière est
subordonné à ce que l'assuré subisse une perte effective sur le plan économique car
le montant journalier est prévu en fonction non pas du seul degré de l'incapacité de
travail de l'assuré, mais des conséquences économiques réelles du sinistre pour
celui-ci. Dans ce cas, le risque couvert par le contrat est la perte de gain effective,
subie en raison d'une incapacité de gain consécutive à une maladie ou un accident
(arrêt du Tribunal fédéral 5C.243/2006 du 19 avril 2007 consid. 3.2).
15. En l'occurrence, selon l’art. 1 CGA, l’assureur accorde la couverture d’assurance
contre les pertes économiques de la maladie et, pour autant qu’il en soit convenu
spécialement, d’accouchements et/ou d’accidents. L’art. 8.1 CGA stipule que la
police d’assurance mentionne si les prestations sont calculées sur la base du salaire
AVS ou sur la base d’un salaire fixe déterminé à l’avance. Pour les employeurs, il
est convenu à l’avance d’un salaire annuel fixe correspondant à la situation de
revenu effective. L’indemnité journalière est calculée sur cette base, en divisant par





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365 le montant annuel indiqué dans la police (art. 8.3 al. 1 CGA). L’employeur
s’engage à informer la compagnie de tout changement notable de sa situation de
revenu effective. En cas de surindemnisation, l’indemnité pourra être diminuée
jusqu’à concurrence du revenu effectif provenant de l’activité lucrative (art. 8.3 al.
2 CGA).
16. Il résulte des dispositions précitées, que les parties sont liées par une assurance
contre les dommages, à savoir une assurance qui dépend de la perte de gain
effective.
Il convient dès lors de déterminer si, en l’occurrence, il y a lieu de diminuer
l’indemnité journalière en raison d'une surassurance.
17. a. En l’espèce, le demandeur principal s'est associé avec sa compagne pour
exploiter une entreprise groupant des activités très différentes, à savoir
l'exploitation d'une épicerie, l'importation et le transport de marchandises. Son
associée s'occupe de l'épicerie et le demandeur principal du transport, comme cela
ressort des déclarations de ce dernier à la défenderesse principale en date du 21
novembre 2012, ainsi qu'à l'expert. Des bénéfices déclarés pour chacun d'eux dans
la déclaration fiscale, il résulte qu'ils sont convenus de partager les bénéfices à
raison de deux tiers pour l'associée et d'un tiers pour le demandeur principal, en
faisant abstraction du bénéfice réel réalisé pour le transport de marchandise.
Toutefois, dans la mesure où le demandeur principal a assuré une entreprise de
transport, seul le bénéfice réalisé pour cette activité doit être pris en considération
pour déterminer la perte de gain.
b. Selon le compte de pertes et profits, le demandeur principal a réalisé en 2012 un
chiffre d’affaires de CHF 23'293.- pour le transport de marchandises. Les charges
étaient très élevées, en comparaison à ce chiffre d’affaires, à savoir de CHF
15'059.80. A cela s'ajoutent les amortissements sur les véhicules de CHF 2'500.-,
ainsi que les charges d'administration, d'informatique et de publicité de 1'820.90,
qu'il se justifie de prendre en compte à raison d'un tiers, à savoir à raison de CHF
607.-. Le bénéfice pour le transport s'établit ainsi pour 2012 à CHF 5'126.20, soit à
un montant supérieur à celui déclaré par le demandeur principal à l'administration
fiscale.
Il convient toutefois de tenir compte de ce que le demandeur principal n’a pas
travaillé pendant toute l’année 2012, mais uniquement pendant huit mois et une
semaine, alors même qu’il a dû assumer les charges pour les véhicules et les
assurances pendant toute l’année. Cela étant, il peut être considéré qu’il aurait
réalisé en 2012 vraisemblablement un chiffre d’affaires d’environ CHF 34'000.-
(CHF 23'293 : 8.25 mois x 12 mois). Quant aux charges, il est à supposer que
celles-ci se seraient élevées pour les carburants et frais de déplacement à environ
CHF 5'000.- (CHF 3'553 : 8.5 mois x 12 mois), alors que les autres charges, d’un
montant de CHF 15'451.20 (CHF 1'729.20 + CHF 13'722) seraient restées
identiques. Partant, les charges auraient été pour toute l’année de CHF 20'451.20.





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Comme il résulte du compte pertes et profits, 20,75 % (CHF 3'944.40 sur CHF
19'004.20) des charges étaient afférentes à l'utilisation privée des véhicules par le
demandeur principal, de sorte que les charges afférentes au transport professionnel,
transposées sur toute l'année, doivent être diminuées de ce pourcentage, ce qui les
établit à CHF 16'207.60 (79.25% de CHF 20'451.20). En déduisant encore les
amortissements de CHF 2'500.- et les frais administratifs de CHF 607.-, en
considérant qu'ils n'auraient pas sensiblement augmentés si le demandeur principal
avait effectué des transports sur toute l'année, le bénéfice, transposé pour une année
pleine, s'élève à CHF 14'685.- en chiffres ronds.
En admettant que, suivant le témoin C______, une marge entre 20 et 30 % est
laissée pour la somme assurée (entre 20 et 25 % selon les déclarations de la
défenderesse principale lors de son audition en date du 27 août 2014), afin de tenir
compte des charges qu’un indépendant doit assumer en plus de la perte des revenus,
le bénéfice déterminant pour toute l'année 2012 est, dans la meilleure des
hypothèses, de CHF 19'091.- (130 % de CHF 14'685.-).
Ce gain représente 35,35% du gain assuré de CHF 54'000.-. Au vu de cette
différence importante, il convient d’admettre qu'il y a une surassurance et que
l’assureur peut diminuer ses prestations de 64.65 % pour 2012.
Pour 2013, il y a lieu de considérer que le chiffre d'affaires et ainsi le bénéfice
auraient augmentés. En se fondant sur l'évolution du chiffre d'affaires entre 2011 et
2012, une progression de 15 % doit être constatée. En effet, extrapolé sur toute
l'année 2011, le chiffre d'affaires aurait été en cette année de CHF 28'756 (CHF
22'375 : 284 jours x 365 jours), en partant du fait que le demandeur principal a
commencé son activité le jour de l'inscription de l'entreprise au registre du
commerce en date du 22 mars 2011, alors que le chiffre d'affaires pour toute l'année
2012 a été déterminé à CHF 34'000.-.
Par conséquent, il convient de prendre en compte une augmentation du bénéfice de
15% en 2013, ce qui l'établit à CHF 21'954.- en chiffres ronds et représente 40,65%
du revenu assuré de CHF 54'000.-.
c. Dans la mesure où la défenderesse principale a payé CHF 13'758.42 du 26
septembre 2012 au 31 décembre 2012 (93 jours x CHF 147,94), il appert que 64,65
% de cette somme, à savoir CHF 8'894.81, ont été versés en trop en 2012.
En 2013, la défenderesse a payé CHF 24'232.58 (CHF 37'991 – CHF 13'758.42),
dont 59,35% représente un trop-perçu, soit CHF 14'382.03.
Ainsi, le total des prestations versées qui dépassent la perte de gain est de CHF
23'276.84, sous réserve des indemnités journalières supplémentaires auxquelles le
demandeur principal peut encore prétendre.
c. Celui-ci réclame en effet pour les premiers 5 jours du mois de mai à être
indemnisé à 100 %, alors même que l’intimée ne lui avait versé que 80 % des
indemnités. Dans la mesure où seulement 40,65% environ de l’indemnité





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- 20/21 -
journalière assurée de CHF 147.94 correspondent au gain perdu, le demandeur
principal ne peut réclamer qu'une indemnité journalière de CHF 60.13. Pour 5
jours à 20 %, les indemnités dues représentent la somme de CHF 60.13.
Pour le mois de juin 2013, la défenderesse ne l’a indemnisé qu’à raison de 50 %,
alors qu'une incapacité de travail de 80% est attestée. Pour les 30 jours de ce mois,
il peut ainsi encore demander la somme de CHF 541.17 (CHF 60.13 x 30 jours x
30 %).
Dès lors que le demandeur principal a été incapable de travailler à 80 % jusqu’à fin
septembre 2013, la défenderesse principale lui doit encore 92 indemnités
journalières pour les mois de juillet à septembre 2013 à 80 %, à savoir un montant
de CHF 4'425.56 (92 jours x CHF 60.13 x 80 %).
d. Compte tenu du fait que la demanderesse reconventionnelle a payé la somme de
CHF 23'276.84 de trop, il appert que c’est le défendeur reconventionnel qui lui doit,
après
compensation
de
ses
créances,
la
somme
de
CHF
18'249.98
(CHF 23'276.84 – CHF 60.13 – CHF 541.17 – CHF 4'425.56).
18. Cela étant, la demande principale sera rejetée et la demande reconventionnelle
partiellement admise. Le défendeur reconventionnel sera par conséquent condamné
à payer à la demanderesse reconventionnelle la somme de CHF 18'250.- en chiffres
ronds.
19. Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant les dépens
(art. 96 CPC en relation avec l’art. 95 al. 3 let. b). A Genève, le règlement fixant le
tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC; RS E 1 05.10)
détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles
contentieuses (art. 1 RTFMC).
Il n'est pas alloué de dépens à la charge du demandeur (art. 22 al. 3 let. b de la loi
d'application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile du
11 octobre 2012 [LaCC; RS E 1 05];) ni perçu de frais judiciaires (art. 114 let. e
CPC).
La demanderesse reconventionnelle qui obtient partiellement gain de cause, ne peut
dès lors prétendre à des dépens.

***





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PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
1. Déclare recevables la demande principale et la demande reconventionnelle.
Au fond :
2. Rejette la demande principale.
3. Admet partiellement la demande reconventionnelle.
4. Condamne
le
défendeur
reconventionnel
à
payer
à
la
demanderesse
reconventionnelle la somme de CHF 18'250.-.
5. Dit que la procédure est gratuite.
6. Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin
2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui
suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le
Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse,
avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse
(art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions,
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son
mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en
possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à
l'envoi.

La greffière




Diana ZIERI

La présidente




Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le