finma_versicherungsrecht · 20170531_d_lu_u_01 · 2017-05-31 · de
31. Mai 2017 Luzern Deutsch
Versicherungsrecht


___ K_A_N_To-NIJ-Lu_z_E_R_N __ _
1B1 16 3
Bezirksgericht Luzern
Abteilung 1
UZ55/bcl
Präsident Weingand, Bezirksrichter Zumthurm und Bezirksrichterin Meyer,
Gerichtsschreiberin Küng
Urteil vom 31. Mai 2017
A.
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Claude Beboux, Zimmerli & Beboux Rechtsanwälte AG,
Kläger / Widerbeklagter
gegen
X. Versicherungen
Beklagte / Widerklägerin
betreffend Forderung Taggeldleistungen

-2-
Sachverhalt
1.
Mit Klage vom 29.1.2016 beantragte der Kläger, die Beklagte sei zu verpflichten ihm
Fr. 44'590.- nebst Zins zu 5% seit mittlerem Verfall zu bezahlen; unter Kosten- und
Ent­schädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
2.
Die Beklagte schloss in ihrer Klageantwort vom 9.3.2016 auf vollumfängliche
Klage­abweisung. Gleichzeitig verlangte sie, der Kläger sei widerklageweise zu
verpflichten, ihr Fr. 56'820.-- nebst Zins zu 5% seit 10.4.2015 zurück zu erstatten; unter
Kosten- und Ent­schädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.
3.
In seiner Replik vom 24.5.2016 hielt der Kläger an seinen Anträgen fest und schloss
in Bezug auf die Widerklage auf deren vollumfängliche Abweisung. Die Beklagte hielt in ihrer
Duplik bzw. Widerklagereplik an ihren gestellten Rechtsbegehren fest und der Kläger in sei­
ner beschränkten Widerklageduplik vom 27.9.2016 an der Abweisung der Widerklage.
4.
Mit Beweisverfügung vom 18.10.2016 äusserte sich der lnstruktionsrichter zur Be­
weislast, nahm die aufgelegten Urkunden und Dateien zu den Akten und ordnete die Zeu­
genbefragung von B., C. sowie D. an. Bei den beiden erstgenannten Zeugen unter dem
Vorbehalt, dass deren Privatadresse nachgereicht werde. Weiter wurde die Durchführung
einer lnstruktionsverhandlung in Aussicht gestellt (amtl. Bel. 9). Der Kläger reichte mit
Schreiben vom 31.10.2016 die Privatadresse des Zeugen C. ein und teilte gleichzeitig mit,
es habe sich herausgestellt, dass es sich bei B. um zwei verschiedene Personen handle.
Diese seien beide zwischenzeitlich wieder nach Polen zurück gereist. Anstelle von Herrn B.
sei I. als Zeuge zu befragen (amtl. Bel. 10). Mit ergänzender Beweisverfügung vom
11.11.2016 teilte der lnstruktionsrichter mit, der neue Zeuge I. sei durch den Kläger nach
Abschluss des Schriftenwechsels verspätet genannt worden, weshalb er unbeachtlich sei. Es
werde F. als weiterer Zeuge zur Verhandlung vorgeladen werden (amtl. Bel. 11 ).
5.
Am 12.1.2017 fand eine lnstruktionsverhandlung statt, anlässlich derer mit D., F.
und C. je eine Zeugenbefragung durchgeführt wurde. Weiter wurde den Parteien eine Frist
angesetzt, um eine Stellungnahme bezüglich weiterer Beweismittel und Beweisabnahmen
einzureichen (VP S. 0.1 ff.).
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 181 16 3)

- 3 -
6.
Während der Kläger keine weiteren Beweisanträge stellte, beantragte die Beklagte,
E. sei als Zeuge zu befragen (amtl. Bel. 16 f.). Am 8.2.2017 erfolgte eine weitere ergänzende
Beweisverfügung. Es wurde die Durchführung einer zweiten lnstruktionsverhandlung in
Aussicht gestellt, anlässlich derer mit dem Kläger eine Parteienbefragung durchzuführen
und E. als Zeuge zu befragen sei (amtl. Bel. 18). Am 8.3.2017 fand die zweite
lnstruktionsverhandlung statt. E. wurde als Zeuge befragt und mit dem Kläger wurde eine
Parteibefragung durchgeführt (VP S. 14 ff.).
7.
Nachdem beide Parteien auf eine Hauptverhandlung verzichteten, reichten sie am
31.3.2017 bzw. 10.4.2017 ihre Schlussvorträge ein. Der Kläger reichte am 25.4.2017 seine
Kostennote ein während die Beklagte beantragte, die Parteientschädigung sei nach Ermes­
sen festzusetzen (amtl. Bel. 23 bis 30).
Erwägungen
1.
Zum Verfahren
Streitig sind Leistungen aus einer Krankentaggeldversicherung, mithin aus einer Zusatzver­
sicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen
gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG, SR
832.10) dem WG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur
(BGE 133 III 439 E. 2.1; Urteil BGer 4A.532/2009 vom 5.3.2010 E. 1 ). Mithin gelten für das
vorliegend zu beurteilende Vertragsverhältnis soweit zulässig die konkreten Vertragsbestim­
mungen und die Regelungen des WG. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur so­
zialen Krankenversicherung schreibt Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO das vereinfachte Verfahren
vor, wobei die Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangt (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO).
2.
Zuständigkeit
Der Kläger ist bei der Beklagten krankenversichert (kläg. Bel. 4). Gemäss den vorliegend
massgebenden allgemeinen Versicherungsbedingungen, Ausgabe 2006 (nachfolgend AVB),
steht dem Versicherungsnehmer bzw. dem Versicherten wahlweise der Gerichtsstand Lu­
zern oder der Gerichtsstand seines schweizerischen Wohnsitzes zur Verfügung (kläg.
Bel. 6). Die Schlichtungsverhandlung vor dem Friedensrichteramt Luzern am 15.10.2015
verlief unvermittelt, weshalb dem Kläger gleichentags die Klagebewilligung ausgestellt wurde
(kläg. Bel. 3). Der Streitwert im vorliegenden Verfahren beträgt Fr. 56'820.-- (Forderung Wi-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 16 3)

-4-
derklage, vgl. Art. 94 Abs. 1 ZPO). Somit ist das angerufene Gericht örtlich, sachlich und
funktionell für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zuständig (Art. 17 ZPO i.V.m. Art.
46 AVB; Art. 197 ZPO; Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO i.V.m. § 34 Abs. 2 lit. b JusG).
3.
Zum Beweis
3.1
Die aufgelegten Urkunden und Dateien wurden zu den Akten genommen. Weiter
wurden mit D., F., C. und E. je eine Zeugenbefragung und mit dem Kläger eine
Parteibefragung durchgeführt. Damit ist der rechtserhebliche Sachverhalt hinreichend erstellt
und das Gericht kann von weiteren Beweisabnahmen absehen. Es wurde daher auf die
Befragung weiterer Zeugen (_______) verzichtet. Gleiches gilt für die Edition sämtlicher
Rechnungen der Firma G.
3.2
Wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, hat jene Partei das Vorhandensein einer
behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Diese Vorschrift
wird als Grundregel der Beweislastverteilung im Privatrecht betrachtet. Diese Grundregel gilt
auch im Bereich des Versicherungsvertragsrechts (BGE 130 III 321 E. 3.1 ). Wer gegenüber
dem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behaup­
tungs- und beweispflichtig. Da dieser Beweis regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist,
geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine Beweiserleichterung und
genügt seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungsfalls überwiegend wahr­
scheinlich zu machen vermag (BGE 130 III 321 E. 3.2 f.; Urteil BGer 4A_180/2010 vom
3.8.2010 E. 2.4.1 ). Überwiegend wahrscheinlich ist eine Tatsache, wenn zwar die Möglich­
keit besteht, dass es sich auch anders hätte verhalten können, diese Möglichkeit jedoch we­
der eine massgebende Rolle spielt noch vernünftigerweise in Betracht fällt. Gelingt es dem
Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des
Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An­
spruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4; Urteil BGer 4A_96/2007 vom
26.6.2007 E. 2.4.1 ).
4.
Anspruchsgrundlage
4.1
Der
Kläger
stützt
seinen
Anspruch
auf
die
Einzel-Taggeldversicherung
x._______ bei Krankheit, welche er bei der Beklagten abgeschlossen hat. Gemäss
Versicherungspolice hat der Kläger als versicherte Person bei Arbeitsunfähigkeit infolge
Krankheit Anspruch auf Tag-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 181 16 3)

-5 -
gelder in der Höhe von Fr. 200.-- gegenüber der Beklagten ab dem 61. Tag während 730
Tagen abzüglich der Wartefrist (kläg. Bel. 4). Anwendung finden die AVB 2006 (kläg. Bel. 6).
4.2
Unbestritten ist, dass es sich bei der abgeschlossenen Versicherung um eine Sum­
menversicherung handelt und der Anspruch auf Versicherungsleistungen demnach unab­
hängig vom tatsächlich entstandenen Schaden bei Eintritt des versicherten Ereignisses be­
steht. Insofern ist das seitens der Beklagten ins Recht gelegte Gutachten der Firma K.
unbeachtlich, als dass die wirtschaftliche Lage des klägerischen Unternehmens während
dessen (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit keine Auswirkung auf den Taggeldanspruch hat.
Die Beklagte hat vom 1.11.2013 bis 11.8.2014 Taggelder im Umfang von Fr. 40'820.- er­
bracht. Der Kläger verlangt von der Beklagten die Bezahlung nicht geleisteter T aggelder in
der Höhe von Fr. 44'590.--. Ob hierfür ein Anspruch besteht, gilt es im Folgenden zu prüfen.
5.
Standpunkte der Parteien
Der Kläger führt zu Begründung seiner Klage im Wesentlichen aus, mit ärztlichem Zeugnis
von Dr. L. vom 17.3.2014 sei der Beklagten mitgeteilt worden, dass seinerseits ab 1.11.2013
eine Arbeitsunfähigkeit von 50% und ab 13.1.2014 eine solche im Umfang von 80%
infolge Krankheit bestanden habe. Dr. L. habe am 29.4.2014 aufforderungsgemäss einen
Fragebogen der Beklagten retourniert. Als Diagnose seien ein chronisches rezidivierendes
Lumbovertebralsyndrom und eine Hüftnekrose angegeben. Im MRI der LWS am 13.5.2014
seien die verschiedenen Befunde (Flache Diskushernie L4/5 dorsal-median, Irritation der
Wurzel L4 links wäre erklärbar, Flache Diskushernie L5/S1 dorsal und dorsolateral, Irritation
der Wurzel L5 erklärbar, direkter Kontakt der Nervenwurzel S 1 mit der Dis­kushernie,
beginnende Degeneration der Bandscheibe L2-L4) objektiviert worden. Am 24.6.2014
habe ein weiteres MRI bezüglich der Hüftproblematik stattgefunden. Bei ihm sei eine
Hüftnekrose Stadium 11, beidseits, bildgebend dargestellt und diagnostiziert worden. Eine
Hüftnekrose könne in fünf Stadien eingeteilt werden. Die bei ihm vorhandene Nekrose im
Stadium II bedeute, dass diese irreversibel sei. Infolge dieser Diagnose habe Dr. L. ihn an
die Firma N. überwiesen. Dort habe Dr. J., Facharzt FMH Orthopädische Chirurgie, seine
Behandlung übernommen. Nach einer anfänglichen vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit
habe sich diese gemäss Dr. J. ab dem 21.3.2014 auf 80% und ab 1.10.2014 auf 50%
reduziert. Dies infolge der ärztlichen Behandlung, intensiver Physiotherapie und
intraartikulären Hüftgelenkinfiltrationen. Auch der Vertrauensarzt der Beklagten habe ihm in
seiner Stellungnahme vom 17.7.2014 eine 100%-ige Arbeitsunfä-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 16 3)

- 6 -
higkeit attestiert. Am 20.8.2014 habe auf Aufforderung der Beklagten ein Assessment mit
ihm stattgefunden. Auf Anraten seiner Ärzte habe er die Steigerung seiner Arbeitsfähigkeit
von 20% auf 50% um einen Monat, d.h. bis Ende September 2014 verschoben. Dies entge­
gen seinen Aussagen anlässlich des Assessments. Er habe in dieser Phase versucht, seine
Präsenzzeiten auf den Baustellen sukzessive zu steigern, dies - bis auf Anweisungen zu
erteilen oder Kontrollen vorzunehmen - ohne Arbeiten auszuführen. Es sei darum gegangen,
abschätzen zu können, ob eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 50% möglich sei. Da er
die Steigerung der Arbeitsfähigkeit um einen Monat verschoben habe, habe die Beklagte ihn
vom 2. - 11.9.2014 durch die Y. überwachen lassen. Ausserdem habe die Beklagte die
Firma K. beauftragt, eine Buchprüfung vorzunehmen. Mit Schreiben vom 10.3.2015 habe
die Beklagte mitgeteilt, dass sie gestützt auf Art. 40 WG rückwirkend per 1.11.2013 vom
Vertrag Nr. _______ zurücktrete. Den Rücktritt habe sie damit begründet, dass er ihr und
seinem Arzt gegenüber einen bewusst schlechteren Gesundheitszustand suggeriert habe,
als dies tatsächlich der Fall gewesen sei und diesen folglich unrichtig habe dokumentieren
lassen. Weiter habe sie ihn aufgefordert, die bezogenen Taggelder im Betrag von Fr.
40'820.-- sowie die Ermittlungskosten von Fr. 16'000.-- zurückzuerstatten. Dem Bericht der
Personenüberwachung durch die Firma Y. und der entsprechenden DVD sei nichts zu
entnehmen, was eine Einstellung der beklagtischen Leistungen rechtfertigen würde. So
habe
er
im gesamten
Bericht
und
der
Überwachung
keine
körperlich
belastenden
Arbeiten ausgeführt. Durch die durchgeführte Observation sei bestätigt
worden, dass er infolge seiner gesundheitlichen Beschwerden keiner schweren Tätigkeit
habe nachgehen können. Er habe die Arbeiten durch Mitarbeiter der Firma O. ausführen
lassen und sei lediglich vor Ort gewesen, um wenn nötig, Instruktionen zu geben. Dies
im
Rahmen
seiner
20%-igen
Arbeitsfähigkeit.
Er
habe
während
der
Beobachtungsperiode
jeweils
höchstens 20% Arbeitsleistung, verteilt auf einen Tag,
erbracht.
5.1
Dagegen wendet die Beklagte im Wesentlichen ein, die Schadenmeldung sei rund
viereinhalb Monate nach Eintritt der (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit erfolgt. Die Überwachung
im September 2014 habe ergeben, dass der Kläger während einer Arbeitsfähigkeit von 20%
mehrfach über 9 Stunden, teilweise gar über 10 und 11 Stunden für seine Firma arbeitstägig
gewesen sei. Die höchsten Präsenzzeiten habe der Kläger auf der Baustelle an Tagen ver­
bracht als die Firma O. nicht vor Ort gewesen sei und ihm demnach nicht zur Hand habe
gehen können. Im Übrigen seien weder Belege zu Personal noch Drittfirmen vorhanden.
Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass der Kläger nicht nur Kontrollen
durchgeführt habe, sondern über ein Arbeitspensum von 20% Arbeiten verrichtet habe und
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 16 3)

- 7 -
damit mehr als 20% arbeitsfähig gewesen sei. In der Korrespondenz mit der Beklagten habe
er allerdings angegeben, lediglich im Rahmen von 20% zu arbeiten. Er habe somit eine Tat­
sache verschwiegen, welche direkte Auswirkungen auf ihre Leistungen habe. Dass der Grad
der Arbeitsfähigkeit massgebend für die Höhe der Taggelder sei, sei ihm bekannt gewesen,
da seine Taggelder aufgrund der variierenden Arbeitsunfähigkeiten ebenfalls unterschiedlich
hoch gewesen seien. Bei diesem Sachverhalt habe sie sich auf Art. 40 WG stützen können.
Entsprechend habe sie das Recht, die Leistungen zu verweigern und vom Vertrag zurückzu­
treten. Die Leistungsbefreiung umfasse den ganzen Anspruch, selbst wenn sich die Täu­
schung nur auf einen Teil des Schadens beziehe. Folglich habe der Kläger keine Forderun­
gen mehr ihr gegenüber.
6.
Arbeitsunfähigkeit
Dr. J. bescheinigt dem Kläger für den Zeitraum vom 21.3. - 18.8.2014 eine Ar­
beitsunfähigkeit von 100%, für die Zeit vom 19.8. - 30.9.2014 eine 80%-ige Arbeitsunfähig­
keit und ab 1.10.2014 eine solche von 50% (kläg. Bel. 23, vgl. auch kläg. Bel. 13 und 14 ).
Auch der Vertrauensarzt der Beklagten,
Dr. P., bescheinigte dem Beklagten am
15.7.2014 eine Arbeitsunfähigkeit seit 1.11.2013, aktuell betrage der Arbeitsunfähigkeitsgrad
100% (kläg. Bel. 15). Die seitens des Klägers geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit ist somit
ärztlich attestiert. Gegenteilige Arztzeugnisse liegen nicht vor und es ist diesbezüglich auch
kein Gutachten beantragt worden. Der dem Kläger obliegende Beweis seiner Arbeitsunfähig­
keit ist damit erbracht. Es liegt nun an der Beklagten, nachzuweisen, dass der Kläger (be­
wusst) wahrheitswidrige Angaben gegenüber den Ärzten bzw. der Beklagten gemacht hat,
was seine Arbeitsfähigkeit anbelangt, mithin dass der Kläger in der relevanten Zeitperiode
mehr geleistet hat bzw. hätte leisten können als ihm ärztlich bescheinigt wurde. Dies gilt es
im Folgenden zu prüfen. Die Beklagte führt ihren Beweis insbesondere mit dem Observati­
onsbericht. In einem ersten Schritt ist daher zu prüfen, ob eine Observation des Klägers zu­
lässig war.
6.1
Durch die privatdetektivliche Observation einer versicherten Person sollen Tatsachen,
die sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann wahrgenommen werden
können (beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Autofahren, Tragen von Lasten oder Ausü­
ben sportlicher Aktivitäten), systematisch gesammelt und erwahrt werden. Die Frage nach
der rechtlichen Zulässigkeit derartiger Observation stellt sich in der Praxis häufig im Zusam­
menhang mit der Verwertbarkeit der Observationsergebnisse als Beweismittel in einem
Rechtsstreit um Versicherungsleistungen (BGE 136 III 410 E. 2.1 ). Eine Persönlichkeitsver-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 181 16 3)

-8-
letzung durch privatdetektivliche Observation der versicherten Person kann im überwiegen­
den privaten und öffentlichen Interesse liegen, d.h. dadurch gerechtfertigt sein, dass weder
die Versicherung noch die dahinter stehende Versichertengemeinschaft zu Unrecht Leistun­
gen erbringen müssen. Dieses Interesse an einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung und
der Aufdeckung bzw. Verhinderung von Versicherungsbetrug ist gegen das Interesse des
von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit abzuwägen. Die
Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass
der von der Observation Betroffene gegenüber der Versicherung einen Anspruch erhebt und
deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen seines Gesundheitszustands, seiner Arbeitsfähigkeit
usw. mitzuwirken, und zu dulden hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Versi­
cherung die objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden. Die Zulässigkeit der
Observation hängt weiter davon ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte einge­
griffen wird. Dafür entscheidend kann insbesondere sein, inwiefern die Observation durch die
Art der Versicherungsleistungen gerechtfertigt ist (z.B. Höhe der Forderung, Pilot- oder Ba­
gatellfall usw.), wo die Observation stattfindet (z.B. in der Öffentlichkeit), wie lange die Ob­
servation dauert (z.B. nur tagsüber, befristet auf eine Woche), welchen Inhalt die Observati­
on hat (z.B. von jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die zur Observation eingesetz­
ten Mittel (z.B. Film usw.) zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und notwendig sind (BGE
136 III 410 E. 2.2.3). Damit eine Observation zulässig ist, müssen Anhaltspunkte vorliegen
(z.B. widersprüchliches Verhalten des Versicherten, massive Aggravation, Simulation,
Selbstschädigung u.Ä.), die Zweifel an den geäusserten gesundheitlichen Beschwerden auf­
kommen lassen. Die Observation muss - anders gesagt - objektiv geboten sein. Diese objek­
tive Gebotenheit der Observation ist ein wichtiges Element der Interessenabwägung im Per­
sönlichkeitsschutz (BGE 136 111410 E. 2.2.3).
6.2
Die Beklagte führt aus, der Grund für die Überwachung des Klägers durch die Firma
Y. sei zum
einen
gewesen,
dass
die
Arbeitsunfähigkeit
erst
nach
viereinhalb
monatigem Bestehen mitgeteilt worden sei. Zum anderen sei die Steigerung der
Arbeitsfähigkeit verschoben worden,
obwohl
Dr. L. bereits im
Fragebogen vom
29.4.2014
die Rückkehr an
die
angestammte
Tätigkeit
innert
dreier
Monaten
angekündigt habe und der Kläger selber immer von einer möglichst zeitnahen Steigerung
gesprochen habe.
6.2.1 Aus dem Umstand, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit erst viereinhalb Monate
später der Beklagten mitgeteilt hat, kann diese nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies allein
begründet noch keinen hinreichenden Anfangsverdacht, der eine Observation rechtfertigen
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 16 3)

-9-
würde. Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine nicht unmittelbare Mitteilung der Arbeitsunfähig­
keit auf ein Verhalten schliessen lässt, welches Zweifel an den geäusserten gesundheitlichen
Beschwerden aufkommen lassen würde, zumal auch der Vertrauensarzt der Beklagten, Dr.
P., dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeit ab 1.11.2013 attestiert hat (kläg. Bel. 15). Der
Kläger ist als Bodenleger tätig. Eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit in einem solchen Berufs­
feld lässt sich naturgemäss nicht mathematisch genau bemessen bzw. exakt auf einen Ter­
min hin festlegen. Vielmehr ist eine sukzessive Steigerung bzw. ein Ausprobieren angezeigt,
wie viel an Belastung drin liegt. So hat Dr. L. am 29.4.2014 im Fragebogen an die Beklagte
zum geplanten zeitlichen Rahmen einer Rückkehr an die angestammte Tätigkeit nicht nur
die Antwort "in den nächsten drei Monaten" angekreuzt, sondern explizit handschriftlich
festgehalten, dass das orthopädische Konzilium wegbestimmend sei (kläg. Bel. 7). Hinzu
kommt, dass der Kläger der Beklagten anlässlich des Assessments mitgeteilt hat, er habe
Ende August 2014 {28.8.2014) eine Nachkontrolle und möchte ab Ende August seine
Arbeitsfähigkeit auf 50% steigern (kläg. Bel. 18). Die Beklagte hat ihrerseits den Kläger
bereits am 2.9.2014 observieren lassen. Zu diesem Zeitpunkt konnte sie nicht wissen, ob der
Kläger seine Arbeitstätigkeit tatsächlich (noch) auf 50% steigern würde. Ein hinreichender
Anfangsverdacht, der für eine zulässige Observation zwingend wäre, ist somit gestützt auf
die nicht sofortige Steigerung der Arbeitstätigkeit des Klägers auf 50% per 1.9.2014 nicht
dargetan. Ein widersprüchliches Verhalten des Klägers bzw. eine massive Aggravation oder
Simulation sind durch eine nicht unmittelbare Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit bzw. einer
leichten Verschiebung der Steigerung der Arbeitsfähigkeit nicht dargelegt. Unbestritten ist,
dass der Kläger während des Observationszeitraumes relativ hohe Präsenzzeiten auf der
Baustelle in z._______ hatte. Die Präsenzzeit ist jedoch nicht mit Arbeitszeit gleich zu
setzen. So war es dem Kläger unbenommen, Kontrollen durchzuführen oder Instruktionen zu
geben, so lange er sich nicht körperlich als Bodenleger (kniende Tätigkeiten, Hüftbeugung,
schwere Lasten) betätigte. Ziel der anvisierten Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 50% war
die Fähig­keit zur ganztägigen leichten Arbeit. Eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit als
Bodenleger schloss Dr. J. in seinem Schreiben vom 15.6.2015 auch mittel- bis langfristig
für den Kläger als nicht zumutbar und unrealistisch aus (kläg. Bel. 23). Es ist richtig, dass
Rechnungen für Leistungen, welche in der Zeit der 100%igen Arbeitsunfähigkeit
ausgeführt wurden, durchaus einen Grund darstellen, um misstrauisch zu werden. Diese
Rechnungen wurden jedoch erst aufgrund der Buchhaltungsprüfung entdeckt und können
deshalb ebenso wenig einen Anfangsverdacht begründen, der eine Observation zulässig
gemacht hätte.
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 181 16 3)

- 10 -
6.2.2 Eine objektive Gebotenheit der Observation ist nicht dargelegt. Somit ist diese nicht
zulässig und der entsprechende Observationsbericht vorliegend unbeachtlich. Die Beklagte
kann daher aus dem Observationsbericht nichts zu ihren Gunsten ableiten und dem Kläger
nicht nachweisen, dass er im September mehr als die ärztlich bescheinigten 20% arbeitstätig
war. Dem Kläger sind daher gestützt auf den Observationsbericht keine Taggeldleistungen
zu verweigern.
6.3
Die Beklagte macht sodann geltend, die Zeugenaussagen würden bestätigen, was
sie bereits in ihren Rechtsschriften dargelegt habe. Entgegen der anfänglichen Behauptun­
gen des Klägers hätten D. bzw. die Firma G. auf der Baustelle in z._______ keinen
Einsatz geleistet. Auch sei der Kläger entgegen seinen Ausführungen nicht permanent
von der Akkordgruppe O. unterstützt worden. Diese sei auf der Baustelle in z._______ nur
an einem Tag anwesend gewesen. Auch die klägerischen Ausführungen zu den
angeblichen weiteren Hilfspersonen B. und I. seien unglaubwürdig. Während beim Ersten
unklar sei, ob es sich um eine oder zwei Personen handle, sei der Zweite überhaupt erst
im Rahmen der klägerischen Parteibefragung erwähnt worden. Ausserdem handle es
sich bei beiden nicht um Fachpersonen für Unterlagsböden. Schliesslich sei aufgrund
der Aussagen von F., Bauherr der Baustelle in z._______, widerlegt, dass der Kläger seine
Freizeit auf dem Hof verbracht habe. F. habe mit dem Kläger privat nichts zu tun und es
sei entsprechend zu keinen Kaffeepausen oder Jasspartien gekommen. F. sei zudem selten
auf der Baustelle vor Ort gewesen. Auch seien weder F. noch seine Mitarbeiter vom
Kläger zu Eigenleistungen instruiert worden. Niemand vom Hof habe beim Bau der
Unterlagsböden mitgeholfen. Der Kläger habe daher während den langen Anwesenheiten
auf der Baustelle in z._______ gearbeitet. Ob dies körperlich (wie dies u.a. dem
Observationsmaterial zu entnehmen sei) oder in Form von Anweisungen und Kontrollen
geschehen sei, sei letztlich unerheblich. Fakt sei, dass ein 20%iges Arbeitspensum bei
Einsätzen von bis zu elf Stunden täglich eindeutig überschritten werde. Selbst ohne
Berücksichtigung der Observation sei die betrügerische Anspruchsbegründung durch den
Kläger belegt. Er habe auch bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100% gearbeitet. Entgegen
der klägerischen Behauptungen habe D. in keiner Weise für ihn auf den Baustellen
gearbeitet. Auch E. habe den Kläger nicht beim Erstellen der Unterlagsböden unterstützt. Er
habe lediglich draussen am Silo Pumparbeiten verrichtet und weder im Innenraum
mitgearbeitet noch irgendwelche Instruktionen erteilt. Aus den Bestellmengen in den
Rechnungen der Firma G. würden sich Arbeitseinsätze des Anwendungstechnikers von
maximal
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 16 3)

- 11 -
1,55 Stunden ergeben. Bei einem täglichen Arbeitsaufwand von neun Stunden auf der Bau­
stelle gemäss den Aussagen des Klägers, verbliebe damit selbst bei paralleler Ausführung
der Pumparbeiten und weiterer Unterstützung durch den Anwendungstechniker eine nicht
unbeachtliche Restarbeitszeit. Dies gelte im Übrigen auch für den Einsatz von Chauffeuren,
wobei deren Einsatz ohnehin nicht belegt sei. Sie seien dem Kläger nicht verrechnet worden,
da sich in den Rechnungen keine Position "Servicegebühr" finde. Die Höhe des aufgeführten
Kleinmengenzuschlags sei durchwegs gleich und könne sich damit nicht auf Arbeitskräfte
beziehen, da die Entschädigung je nach Bestellmenge variiere.
6.3.1
Gestützt auf die Zeugenaussagen ergibt sich Folgendes. D. arbeitet als Verkäufer
und Anwendungstechniker, er ist Aussendienstmitarbeiter bei der Firma G. und kennt den
Kläger seit mehr als 20 Jahren geschäftlich, da der Kläger über ihn Ware bezieht (VP S. 2
Ziff. 7 f.). Ob der Anwendungstechniker im Preis inbegriffen sei, sei Verhandlungssache,
wobei dies beim Kläger inbegriffen sei. An konkrete Bestellungen des Klägers im Jahre
2014 konnte sich D. nicht erinnern. Er nehme an, die Aufträge im Zusammenhang mit dem
Kläger wären im Archiv des Geschäfts, er habe jedoch keine Kopien aufbewahrt.
Persönlich habe er im Jahre 2014 nie für den Kläger gearbeitet (keine Baustellen betreut,
an keinem Bauprojekt mitgearbeitet). Er habe auch nie eine Entschädigung für den Einsatz
beim Kläger erhalten. So etwas würden sie nicht machen (VP S. 2 Ziff. 14 ff.).
6.3.2
F. erklärte, er kenne den Kläger hauptsächlich geschäftlich. Privat kenne er ihn
aufgrund der bisherigen Aufträge, die er für ihn abgewickelt habe. Sie hätten privat nichts
miteinander zu tun, seien aber kollegial, wenn es um Aufträge gehe (VP S. 5 Ziff. 2). Der
Umbau auf seinem Hof habe weniger als eine Woche gedauert. Er sei selten auf der
Baustelle gewesen. Seine Betriebsmitarbeiter seien vor Ort gewesen, er habe allenfalls tele­
fonische Anfragen erhalten. Ca. einmal am Tag sei er auf der Baustelle gewesen. Mitgehol­
fen habe er nicht, aber auch nicht speziell kontrolliert. Seine Mitarbeiter hätten beim Erstellen
des Unterlagsbodens nicht geholfen, sie hätten allenfalls ausgeholfen. Die Mitarbeiter des
Klägers hätten die Arbeiten vorgenommen. Es sei ein ausländischer Staatsangehöriger ge­
wesen. Den Namen wisse er nicht. Er habe die Arbeiten mit dem Kläger angeschaut, dieser
habe danach instruiert und kontrolliert. Was der Kläger selber gemacht habe, wisse er nicht.
Er sei sicher vor Ort gewesen. Der Kläger sei der Chef bzw. Verantwortliche auf der Baustel­
le gewesen. Er habe nicht kontrolliert, was der Kläger auf dem Hof gemacht habe. Ob der
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 16 3)

- 12 -
Kläger anwesend gewesen sei oder nicht und ob dies den ganzen Tag der Fall gewesen sei,
könne er nicht bestätigen (VP S. 7 Ziff. 14 ff.).
6.3.3
C. erklärte, er kenne den Kläger seit drei Jahren. Dies sei eine rein geschäftliche
Beziehung (VP S. 10 Ziff. 2). Er habe Mediamatiker gelernt und verrichte heute Baustellen-
und Büroarbeiten. Den Kläger kenne er durch seinen Vater; dieser sei auch Bodenleger
und diese würden sich untereinander kennen. Die Firma O. gehöre ihm (dem Zeugen)
und seinem Bruder. Sie würden ausschliesslich Unterlagsböden machen. Ca. drei Mal im
Jahr würden sie für den Kläger arbeiten, dies wahrscheinlich auch im Jahr 2014.
Arbeitsrapporte existierten keine, da sie sich gegenseitig aushelfen würden. Wenn er
beispielsweise Stress habe, könne er die Maschinen des Klägers ausleihen. Sie würden
auch nie schriftliche Abrechnungen erstellen. Es seien nie grosse Arbeiten, die sie für den
Kläger verrichten würden. Meistens sei es so, dass der Kläger am Morgen komme und
erkläre, was zu tun sei und dann meistens wieder gehe. Wie dies damals in z._______
genau gewesen sei, wisse er nicht mehr. Er wisse nicht genau, ob der Kläger in
z._______ "selber Hand angelegt" habe, aber wenn der Kläger sie rufen würde, dann
mache er dies, weil er es nicht selber machen könne. Wie lange sie genau in z._______ im
Einsatz gewesen seien, wisse er nicht mehr (VP S. 11 Ziff. 7 ff.).
6.3.4 E. führte aus, er kenne den Kläger aufgrund einer geschäftlichen Kundenbeziehung
(VP S. 19 Ziff. 2). Er sei Aussendienstanwendungstechniker, gehe auf Baustellen und
bediene die Silos. Dies sei der grösste Teil seiner Arbeit. Den Kläger kenne er von den
Baustellen her (VP S. 20 Ziff. 7 ff.). Er konnte sich nicht mehr erinnern, ob er im Jahr 2014
für den Kläger eine Materiallieferung auf eine Baustelle gemacht hat. Dies müsste er
nachschauen. Es könne sein, dass er für den Kläger als Anwendungstechniker der Maxit im
Jahr 2014 Fliessböden eingebracht habe, er könne das nicht genau sagen; er sei jeden Tag
an einem anderen Ort. Er selber habe nicht für den Kläger gearbeitet, er habe stets nur als
Anwendungstechniker gearbeitet (VP S. 20 Ziff. 13 ff.).
6.4
Aufgrund der Zeugenaussagen lässt sich nicht beweisen, dass der Kläger mehr als
die ärztlich bescheinigten 20% gearbeitet hat. So konnten sich die Zeugen entweder nicht
mehr daran erinnern, ob sie im Jahr 2014 für den Kläger gearbeitet haben oder sie erklärten,
sie hätten für den Kläger keine Arbeiten ausgeführt. Dem Kläger war es, selbst wenn er 80%
arbeitsunfähig war, nicht verboten auf einer Baustelle anwesend zu sein, so lange er ledig­
lich kontrolliert sowie instruiert und keine typischen körperlichen Arbeiten als Bodenleger
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 16 3)

- 13 -
(kniend, mit gebeugten Hüften) ausgeführt hat. Arbeitsunfähig geschrieben war der Kläger
u.a. aufgrund einer Hüftnekrose beidseitig Stadium II; chronisch rezidivierende zeitweise
invalididierende lumboischialgien (vgl. kläg. Bel. 15, kläg. Bel. 23). Dies schliesst nicht aus,
dass der Kläger auf einer Baustelle präsent sein kann. Keiner der befragten Zeugen hat aus­
gesagt, der Kläger habe sich auf der Baustelle in z._______ als Plattenleger körperlich
betätigt oder ganztags leichte Arbeiten ausgeführt. Der Beklagten gelingt es daher nicht,
gestützt auf die gemachten Zeugenaussagen erhebliche Zweifel an der seitens des
Klägers ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit zu wecken.
6.5
Dr. J. hat die klägerische Arbeitsunfähigkeit in seinem Schreiben vom 15.6.2015
zusammenfassend aufgelistet. Er attestierte dem Kläger für den Zeitraum vom 21.3. -
18.8.2014 eine 100%, vom 19.8. - 30.9.2014 eine 80% und seit dem 1.10.2014 eine 50%
Arbeitsunfähigkeit. Die 50% Arbeitsunfähigkeit (ganztags leichte Arbeiten) sei medizinisch
begründet. Wie bereits erwähnt, schloss Dr. J. eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit als
Bodenleger auch mittel- bis langfristig als nicht zumutbar und somit unrealistisch aus (kläg.
Bel. 23). Damit ist belegt, dass der Kläger seit dem 1.10.2014 und somit auch während der
vorliegend relevanten Zeitperiode 50% arbeitsunfähig war.
Dem Kläger stehen demnach folgende Taggeldleistungen zu:
50 %
1.11.2013 -
12.1.2014
12
Tage a Fr. 100.--
(unter Berücksichtig der Sperrfrist von 60 Tagen)
80 %
13.1.2014 -
20.3.2014
66
Tage ä Fr. 160.-
100 % 21.3.2014 -
18.8.2014
150
TageäFr. 200.--
80 %
19.8.2014 -
30.9.2014
42
Tage ä Fr. 160.--
50 %
1.10.2014 -
1.11.2015
Dies ergibt ein Total von Fr. 88'080.00.
396
Tage ä Fr. 100.--
Fr. 1 '200.--
Fr. 10'560.­
Fr. 30'000.­
Fr. 6'720.-­
Fr. 39'600.-
Der Kläger hat einen Betrag von insgesamt Fr. 85'410.-- geltend gemacht. Weiter sind die
bereits seitens der Beklagten geleisteten Zahlungen von Fr. 40'820.-- abzuziehen. Da dem
Kläger nicht mehr zugesprochen werden kann als beantragt, ergibt dies einen Forderungsbe­
trag von Fr. 44'590.-.
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 16 3)

-14-
7.
Verzugszins
Der Kläger beantragt einen Verzugszins von 5% seit mittlerem Verfall. Die Beklagte hat dem
Kläger vom 1.11.2013 bis 11.8.2014 Taggelder bezahlt. Verzugszins ist daher ab dem
23.3.2015 (mittlerer Verfall vom 12.8.2014 bis 1.11.2015) zuzusprechen (vgl. Art. 100 WG
i.V.m. Art. 104 Abs. 1 OR).
Zusammenfassend hat die Beklagte dem Kläger somit antragsgemäss Fr. 44'590.- nebst
Zins zu 5% seit 23.3.2015 zu bezahlen.
8.
Widerklage
Die Beklagte macht geltend, der Grad der klägerischen Arbeitsunfähigkeit habe im Verlauf
des Schadenfalls zwischen 50 - 100% variiert. Gestützt auf die ärztlichen Berichte habe sie
vom 1.11.2013 bis 11.8.2014 Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 40'820.- erbracht. Im
Verlaufe des Schadenfalls habe sie den Kläger von der Firma Y. im September 2014
überwachen lassen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger gemäss ärztlichem Bericht von Dr. J.
20% arbeitsfähig gewesen. Des Weiteren habe sie eine Buchprüfung durch die Firma K.
veranlasst. Die Kosten für die Überwachung und Buchprüfung beliefen sich auf Fr.
33'061.60, woran sich die ebenfalls involvierte Z. Versicherungen mit 50% beteiligt
habe. Die Überwachung und die Buchprüfung hätten ergeben, dass der Kläger in Bezug
auf seine Arbeitsfähigkeit gelogen habe. Er habe mindestens vom 21.3.2014 bis
18.8.2014 während seiner Arbeitsunfähigkeit von 100% gearbeitet. Zudem habe er bei
einer ärztlich attestieren Arbeitsfähigkeit von 20% vom 19.8.2014 bis 30.9.2014 darüber
hinaus Arbeitsleistungen erbracht. Ihr gegenüber habe er jedoch angegeben, nicht
gearbeitet zu haben und bei einer Arbeitsfähigkeit von 20% in diesem Rahmen Arbeitsleis­
tungen erbracht zu haben. Somit habe der Kläger ihr seine effektive Arbeitsfähigkeit bzw.
seine effektiv erbrachten Arbeitsleistungen verschwiegen. Aufgrund dieser Erkenntnisse sei
sie mit Schreiben vom 10.3.2015 gestützt auf Art. 40 WG rückwirkend per 1.11.2013 vom
Einzeltaggeldversicherungsvertrag x._______ zurückgetreten. Gleichzeitig habe sie den
Kläger aufgefordert, ihr die geleisteten Taggelder von Fr. 40'820.- zurückzuerstatten und
die verbliebenen Abklärungskosten in der Höhe von Fr. 16'000.- zu erstatten.
8.1
Dagegen wendet der Kläger im Wesentlichen ein, er habe in stundenlangen ver­
schiedenen Befragungen der Beklagten und der von ihr beauftragten Y. korrekt und so genau
wie möglich Antworten gegeben. Dass es einige Unklarheiten gegeben habe, sei bei dem
Umfang der Fragen klar. Er wehre sich gegen die Bezichtigung, dass er gelogen
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 16 3)

- 15 -
habe. Er habe während der 100%-igen Arbeitsunfähigkeit keinerlei Arbeitsleistungen er­
bracht, sondern bereits vergebene Aufträge mit Hilfe von Subunternehmern und Anwen­
dungstechnikern der Firma G. erledigen lassen. Auch während der 20%-igen Arbeitsleistung
habe er höchstens in diesem Rahmen gearbeitet. Die Voraussetzungen für einen
Vertragsrücktritt, Leistungsverweigerung und Rückforderung der erbrachten Leistungen
seien aufgrund der konkreten Geschehnisse aber vorliegend nicht gegeben.
8.2
Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungs­
pflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung
unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 WG
obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist
der Versicherer gemäss Art. 40 WG gegenüber dem Anspruchsberechtigten nicht an den
Vertrag gebunden. In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versiche­
rungsanspruchs im Sinne von Art. 40 WG vor, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt
oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versiche­
rers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimli­
chung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Be­
stand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer
müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere
oder gar keine Entschädigung ausrichten. Unter Art. 40 WG fällt u.a. das Ausnützen eines
Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich
die Aggravation von gesundheitlichen Störungen. Zusätzlich zu den objektiven Vorausset­
zungen von Art. 40 WG muss als subjektives Element die Täuschungsabsicht hinzutreten,
wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben
macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch schon gege­
ben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder
dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu
spät informiert (Urteil BGer 4A_286/2016 vom 29.8.2016 mit Hinweisen). Der Anspruchsbe­
rechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstig­
te - hat die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu
Art. 39 WG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den
Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft dem­
gegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der
vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegen­
über dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begrün-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 16 3)

- 16 -
dung des Versicherungsanspruchs: Art. 40 WG). Wegen der Schwere des vom Versicherer
geäusserten Vorwurfs und der gravierenden Rechtsfolgen sind die Beweisanforderungen
hoch, wenn der Versicherer eine betrügerische Anspruchsbegründung geltend macht, die
ihm nach Art. 40 WG das Recht zum Vertragsrücktritt und zur Leistungsverweigerung ver­
leiht. Da es sich dabei um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Lasten des Anspruchsbe­
rechtigten handelt, muss der Versicherer den Hauptbeweis leisten. Ausnahmen vom Regel­
beweismass des strikten Beweises, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als aus­
reichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst; anderseits sind sie
durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Über­
legung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern
darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung
setzt demnach eine "Beweisnot" voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter
Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn
die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien be­
wiesen werden können. Die entsprechenden Überlegungen gelten unabhängig davon, wel­
che Partei beweisbelastet ist. Das Bundesgericht hat denn auch in Bezug auf den vom Ver­
sicherer zu erbringenden Beweis der absichtlichen Herbeiführung des versicherten Ereignis­
ses (Art. 14 WG) bereits entschieden, dass der Versicherer sich ebenfalls auf eine Redukti­
on des Beweismasses auf den Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit berufen kann,
wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich bzw. nicht zumutbar ist. Es
sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese Beweiserleichterung nicht auch auf die vorlie­
gende Konstellation, namentlich für den Beweis der absichtlichen Herbeiführung des Versi­
cherungsfalls (mit oder ohne Täuschungswille, der naturgemäss nur schwierig zu erbringen
ist), Anwendung finden sollte. Anzumerken ist, dass Art. 40 WG einen zivilrechtlichen Tat­
bestand umschreibt. Seine Merkmale sind, wie hiervor dargelegt, objektiv die wahrheitswidri­
ge Darstellung von Fakten, die für den Versicherungsanspruch Bedeutung haben, und sub­
jektiv die Täuschungsabsicht. Der strafrechtliche Betrug im Sinne von Art. 146 StGB ist damit
nicht identisch, enthält er doch insbesondere das qualifizierende Element der Arglist. Zudem
sind im Strafrecht teilweise unterschiedliche Beweisregeln zu beachten. Trotz des Ausdrucks
"betrügerisch" in der Marginale ist Art. 40 WG ausschliesslich nach zivilrechtlichen Kriterien
anzuwenden. Ob dem Tatbestand auch strafrechtliche Relevanz zukommt (Betrug oder Be­
trugsversuch), ist im Art. 40 WG betreffenden Verfahren nicht zu untersuchen. Eine straf­
rechtliche Verurteilung des Anspruchstellers wegen Betrugs scheitert oft daran, dass keine
Arglist gemäss Art. 146 StGB vorliegt, weil die Überprüfung seiner Falschangaben oder Lü­
gen durch den Versicherer möglich und zumutbar erscheint. Art. 40 WG erfordert indessen
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 16 3)

- 17 -
den Nachweis der Arglist nicht, sodass der betrügerische Anspruchsteller aus ihrem Fehlen
nichts zu seinen Gunsten ableiten kann (Urteil BGer 4A_382/2014 vom 3.3.2015 E. 5.3 und
5.4 mit Hinweisen).
8.3
Die Beklagte erbrachte im Zeitraum vom 1.11.2013 bis 11.8.2014 Taggeldleistungen
in der Höhe von Fr. 40'820.--. Sie macht geltend, die Überwachung und Buchprüfung hätte
ergeben, dass der Kläger mindestens vom 21.3.2014 bis 18.8.2014 während einer Arbeits­
unfähigkeit von 100% gearbeitet habe. Der Kläger habe keinerlei Einbussen gehabt und kein
Personal angestellt, weshalb erwiesen sei, dass der Kläger gearbeitet habe bzw. arbeitsfähig
gewesen sei. Anlässlich seiner Parteibefragung hat der Kläger ausgesagt, er habe im Jahr
2014 während den rund fünf Monaten, in welchen er zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei,
nicht gearbeitet. Er habe eine Akkordtruppe gehabt. E. sei beim Silo gewesen und I. habe
für ihn gearbeitet (VP S. 15 Ziff. 3). Er habe während dieser Zeit keine Baustellen besucht
oder Administrativarbeiten im Zusammenhang mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit
erledigt. Die Rechnungen mache seine Frau und auf der Baustelle sei er nicht gewesen. Es
seien kleine Baustellen, die in einer oder 1 ½ Stunden fertig gewesen seien, gewesen. I. sei
jeweils vor Ort gewesen. Er werde ihm auch wieder aushelfen, damit dies wieder
ausgeglichen sei. Er habe jeweils von zu Hause aus besprochen, was I. machen müsse.
Sie würden Hand in Hand arbeiten, es fliesse kein Geld (VP S. 16 Ziff. 6 f.). Während der
Zeit als er 80% arbeitsunfähig gewesen sei, habe er vor Ort Anweisungen gegeben. Er
habe nur Anweisungen gegeben und sonst nichts. Er dürfe so lange vor Ort sein wie er
wolle, wenn er nur Anweisungen gebe. Er selber habe in z._______ gezeigt, was in die
Mischung komme. Die Gruppe Q. sei vor Ort gewesen. Sie hätten eine Matte im
_______ geholt. Er sei vor Ort gewesen und wenn es ihn gebraucht habe, habe er gesagt
wie sie es machen müssten. Die Gruppe arbeite für ihn (VP S. 16 Ziff. 9 ff.).
Wie eingangs dargelegt, trägt die Beklagte die Beweislast für die Tatsachen, die den Versi­
cherungsvertrag gegenüber dem Kläger unverbindlich machen würden. Sie stützt sich vorlie­
gend insbesondere auf die Buchprüfung durch die Firma K. sowie die Überwachung durch
die Y. Wie bereits unter Ziffer 6 ausgeführt, war die Observation des Klägers nicht zulässig,
da die Voraussetzung des hinreichenden Anfangsverdachts nicht erfüllt war, weshalb die
Beklagte aus der Überwachung nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. In Bezug auf die
Buchprüfung ist festzuhalten, dass der Kläger im Rahmen der Parteibefragung erklärt hat,
weshalb es zu keinen Umsatzeinbussen gekommen ist, so hätten an-
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 181 16 3)

- 18 -
dere Leute für ihn gearbeitet. Sie würden sich jeweils gegenseitig aushelfen (VP S. 16
Ziff. 6). Gegenteiliges hat die beweisbelastete Beklagte nicht beweisen können. Seitens der
Beklagten sind diesbezüglich noch zwei Beweisanträge, die Einvernahme von N. von der
Firma K. sowie von M. von der Y. offen. Diese Zeugen sind jedoch nicht einzuvernehmen,
da nicht ersichtlich ist, was diese bezeugen könnten, was nicht bereits in den erwähnten
Gutachten/Berichten dargelegt ist. Weitere Beweisanträge hat die Beklagte nicht gestellt,
obwohl der Kläger die beteiligten Bauherren und Mitarbeiter benannt und als Zeugen
angerufen hat, welche vorliegend am umstrittenen Umsatz beteiligt gewesen sind. Eine
betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 WG kann
dem Kläger nicht nachgewiesen werden, dies gilt auch für die Täuschungsabsicht. Die
Beklagte war somit nicht berechtigt vom Vertrag zurück zu treten, weshalb sie auch keine
geleisteten Taggelder zurück fordern kann. Die Widerklage ist daher abzuweisen.
9.
Kosten
Der Kläger dringt mit seinem Begehren praktisch vollumfänglich durch während die Wider­
klage abgewiesen wird. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten der Beklagten auf­
zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 114 lit. e ZPO dürfen den Parteien im Ent­
scheidverfahren über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche­
rung grundsätzlich keine Gerichtskosten auferlegt werden. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung befreit dies die Parteien nur von Gerichtskosten; eine Parteientschädigung
an die obsiegende Gegenpartei bleibt grundsätzlich geschuldet (Urteil BGer 4A_194/2010
vom 17.11.2010 E. 2.2.1 mit Verweis auf die bereits unter Art. 85 VAG bzw. Art. 47 Abs. 2
und 3 aVAG geltende Regelung und die entsprechende Bundesgerichtspraxis in Urteil BGer
5C.244/2000 vom 9.1.2001 E. 5).
9.1
Der Streitwert beträgt vorliegend Fr. 101'410.- (Fr. 44'590.-- Klage plus Fr. 56'820.­
Widerklage; § 94 Abs. 2 ZPO). Bei diesem Streitwert liegt der Gebührenrahmen für die be­
rufsmässige Vertretung zwischen Fr. 1'875.-- und Fr. 12'000.- (§§ 6 Abs. 2 lit. d i.V.m. 31
Abs. 1 JusKV). Der Rechtsvertreter des Klägers macht in seiner Kostennote vom 25.4.2017
ein Honorar von Fr. 17'520.85 und Auslagen von insgesamt Fr. 343.30 sowie die Mehrwert­
steuer von Fr. 1 '429.13 geltend (amtl. Bel. 29). Innerhalb des vorgegebenen Kostenrahmens
bemisst sich die Gebühr der berufsmässigen Vertretung nach Umfang, Bedeutung und
Schwierigkeit der Streitsache, nach der Art der Vertretung sowie nach dem sachlich gebote­
nen Zeitaufwand für die Verfahrensführung (§ 2 Abs. 1 JusKV). Bei besonderen Umständen
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B116 3)

- 19 -
kann die Gebühr ohne Bindung an den vorgegebenen Rahmen erhöht werden, insbesondere
bei ausserordentlichem Umfang, grosser Bedeutung oder besonderer Schwierigkeit der
Streitsache, bei Mitbeurteilung von Zivilforderungen im Strafverfahren oder wenn die Pro­
zessführung einen ausserordentlichen Zeitaufwand erforderte(§ 2 Abs. 2 JusKV). Vorliegend
fand ein doppelter Rechtsschriftenwechsel statt, es wurde eine Widerklage eingereicht und
es fanden zwei lnstruktionsverhandlungen mit diversen Zeugenbefragungen sowie einer Par­
teibefragung statt. Ausserdem reichte der klägerische Rechtsvertreter einen schriftlichen
Schlussvortrag ein. Trotz des relativ umfangreichen Beweisverfahrens und der Widerklage
rechtfertigt es sich vorliegend nicht, über den von der JusKV vorgesehenen Gebührenrah­
men hinauszugehen; ausserordentliche Umstände oder eine besonders komplexe Streitsa­
che liegt nicht vor. Mit der Festsetzung des Honorars auf das Maximum des ordentlichen
Gebührenrahmens von Fr. 12'000.-- wird den obgenannten Punkten ausreichend Rechnung
getragen.
9.2
Ersetzt werden sodann die für die Prozessführung notwendigen Auslagen. Die Aus­
lagen sind nach ihrer Art getrennt auszuweisen, soweit sie Fr. 100.- übersteigen. Fehlt eine
ausreichende, nachvollziehbare Aufstellung, kann ein pauschaler Auslagenersatz nach Er­
messen des Gerichts zugesprochen werden. Fotokopien werden mit 30 Rappen pro Stück
vergütet. Das Kopieren der eigenen Akten (Rechtschriften, Korrespondenzen u.Ä.) wird nicht
entschädigt; bei berufsmässigen Vertreterinnen und Vertretern zählt dies zu den Kanzleiar­
beiten im Sinn von § 30 Abs. 1 JusKV (§ 33 Abs. 1, 2 und 4 JusKV). Die Kosten für Fotoko­
pien daher ermessensweise auf Fr. 100.-- zu kürzen, nachdem gemäss Leistungserfassung
jeweils bei der Erstellung der Rechtsschriften übermässig viele Kopien erstellt wurden. Die
Portokosten von Fr. 135.60 und die Spesen von Fr. 7.-- sind detailliert ausgewiesen. Insge­
samt sind somit Auslagen von Fr. 242.60 zu vergüten. Hinzu kommt die MWST von
Fr. 979.40.
9.3
Die Beklagte hat dem Kläger somit eine Parteientschädigung von Fr. 13'222.-(Ho-
norar Fr. 12'000.--, Auslagen Fr. 242.60, MWST Fr. 979.40) zu bezahlen.
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 16 3)

-20-
Rechtsspruch
1.
Die Beklagte hat dem Kläger für den Zeitraum vom 12.8.2014 bis 1.11.2015
Fr. 44'590.- zuzüglich 5% Zins seit 23.3.2015 zu bezahlen.
2.
Die Widerklage wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Die Beweiskosten von Fr. 340.- (Zeugenlöhne) gehen zu Lasten des Staates.
Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 13'222.- (Honorar
Fr. 12'000.--, Auslagen Fr. 242.60, MWST Fr. 979.40) zu bezahlen.
4.
Gegen dieses Urteil ist die Berufung zulässig (Art. 308 ff. ZPO). Die Berufung ist
innert 30 Tagen seit Zustellung des Urteils schriftlich mit Anträgen und Begründung
beim Kantonsgericht einzureichen (in je einem Exemplar für das Gericht und jede
Gegenpartei). Das angefochtene Urteil ist beizulegen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und nach Rechtskraft der Eidgenössischen Finanz­
marktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern zugestellt.
lic. iur. Kurt Weingand
Präsident
Bezirksgericht Luzern
Abteilung 1
MLaw Sibylle Küng
Gerichtsschreiberin
Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1B1 16 3)