finma_versicherungsrecht · 20140915_i_ti_o_01 · 2014-09-15 · it
15. September 2014 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata

Incarto
n.
36.2013.78

CS
Lugano
15 settembre 2014

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni


composto dei giudici: Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:
Fabio Zocchetti




statuendo sulla petizione del 25 novembre 2013 di


AT 1
rappr. da: RA 1


contro



CV 1


in materia di assicurazione contro le malattie





ritenuto,                          in fatto

1.1.   AT 1, nato nel 1966, dopo
aver svolto per diversi anni l’attività di
cameriere, in seguito alla perdita
del posto di lavoro, dal 2 novembre
2009 si è iscritto all’assicurazione contro
la disoccupazione
percependo le indennità previste dalla legge (doc. XLIII).
Dal 15
marzo 2010 fino al 30 giugno 2010 AT 1 ha lavorato quale cameriere
al
50% presso un grotto di __________ (continuando a percepire,
per il restante
50%, l’indennità di disoccupazione). Da agosto 2010
ad inizio ottobre 2010 è
stato inserito in un programma

occupazionale presso la segheria __________
(doc. XXIII, pag. 11).
Contestualmente, con
effetto dal 1° aprile 2010 AT 1 ha
sottoscritto un’assicurazione individuale
contro la perdita di
guadagno in caso di malattia presso la CV 1 (di seguito: CV
1). Il
contratto assicurativo prevede, in caso di malattia, il pagamento di
un’indennità giornaliera di fr. 70, poi aumentata a fr. 111 dal 1°
agosto 2010,
dopo un periodo di carenza di 30 giorni (doc. IX).
Le parti hanno pattuito
una riserva, nel senso che è stata
concordata l’esclusione di ogni prestazione
in caso di: “Vertigine
posizionale. Comprese le cause e le conseguenze”
(doc. 43).

1.2.   AT 1 è stato dichiarato
incapace al lavoro dal 15 ottobre 2010 dal
proprio medico curante, il dr. med__________,
FMH ORL e chirurgia
cervico-facciale. Dopo un intenso scambio di
corrispondenza, CV 1 si
è rifiutata di pagare l’indennità pattuita, sostenendo
che la malattia
dell’assicurato è una conseguenza delle vertigini posizionali
(doc. C,
M, Z, CC).

1.3.   Con petizione del 25 novembre
2013 (doc. I), completata il 10
dicembre 2013 (doc. III), in seguito
all’ingiunzione del Giudice
delegato del TCA che aveva riscontrato delle lacune
(doc. II), AT 1,
rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto la condanna
dell’assicuratore
al pagamento di indennità giornaliere di fr. 111 “a
decorrere dal 31esimo
giorno della sua inabilità lavorativa che risale
al 15.10.2010”.
Contestualmente ha domandato di essere messo al
beneficio del gratuito
patrocinio e dell’assistenza giudiziaria.
L’interessato, tramite la
produzione di alcuni certificati medici, tra i
quali quelli del proprio
curante, dr. med. __________, fa in sostanza
valere che la sua incapacità
lavorativa non è la conseguenza delle
sole vertigini posizionali, bensì anche
di altre patologie e sostiene di
aver diritto alle prestazioni pattuite.
L’attore chiede l’allestimento di
una perizia specialistica e rileva che a
breve sarà convocato per
essere sottoposto ad una perizia pluridisciplinare del
SAM nell’ambito
della procedura AI.

1.4.   Con risposta del 13 gennaio
2014 l’assicuratore ha proposto la
reiezione della petizione ed ha chiesto
contestualmente di far
allestire una perizia psichiatrica. CV 1 sostiene che la
patologia di cui
è affetto l’attore rientra nella riserva concordata dalle
parti, e dunque
non vi è alcun obbligo prestativo, e che in ogni caso non viene
attestata alcuna incapacità lavorativa, se non dal medico curante
(doc. VII).

1.5.   Il 21 gennaio 2014 ed il 28
gennaio 2014 l’assicuratore ha prodotto
ulteriore documentazione (doc. IX e doc.
XI).

1.6.   Con scritti del 29 gennaio
2014 (doc. XIII) e del 30 gennaio 2014
(doc. XIV) l’attore ha ribadito la
necessità di allestire una perizia.

1.7.   Il 27 febbraio 2014 il TCA ha
domandato all’UAI di produrre l’intero
incarto con l’autorizzazione a
sottoporlo alle parti e di precisare, se
possibile, i tempi previsti per
l’allestimento del referto peritale (doc.
XVI).


1.8.   Il 3 marzo 2014 l’UAI ha
chiesto la trasmissione di una procura
debitamente firmata dall’attore
contenente l’autorizzazione a
trasmettere gli atti al TCA ed a poterli
sottoporre all’assicuratore (doc.
XVII).

1.9.   Il 6 marzo 2014 il TCA ha
chiesto all’attore di produrre quanto
domandato all’UAI (doc. XVIII).
L’autorizzazione, pervenuta l’11
marzo 2014 (doc. XIX+1), è stata trasmessa
all’UAI (doc. XX), che il
13 marzo 2014 ha consentito al Tribunale di sottoporre gli atti a CV
1doc. XXI). Il 15 aprile 2014 l’UAI ha prodotto la perizia
del SAM del
14 aprile 2014, con l’autorizzazione a trasmetterla all’assicuratore
(doc. XXIII). Il 23 aprile 2014 il TCA ha chiesto all’UAI se il referto del
SAM
può essere sottoposto anche all’attore (doc. XXIV). Dopo
essere stato
sollecitato (doc. XXV), l’UAI, il 12 maggio 2014,
scusandosi per il ritardo, ha
consentito al TCA di trasmettere la
perizia del 14 aprile 2014 anche a AT 1
(doc. XXVI).

1.10.   Con scritto del 14 maggio 2014
il TCA ha trasmesso alle parti la
perizia pluridisciplinare del SAM per una presa
di posizione e le ha
informate dell’intenzione di interpellare il dr. med. __________,
specialista FMH ORL e chirurgia cervico-facciale, chiamato dall’UAI
quale
consulente nell’ambito dell’allestimento del referto AI, per
sottoporgli alcune
domande specifiche in relazione al caso in esame
ed ha assegnato
all’assicuratore ed a AT 1__________ un termine di
10 giorni per far pervenire
i quesiti da inoltrare allo specialista (doc.
XXVII).

1.11.   Preso atto delle domande
proposte dalle parti (doc. XXVIII e
XXIX), il 26 maggio 2014 il Giudice
delegato del TCA ha interpellato il
dr. med. __________ (doc. XXX), che ha
risposto il 12 giugno 2014
(doc. XXXII). Il 18 giugno 2014 il Giudice delegato
del TCA ha
chiesto un complemento (doc. XXXIII), pervenuto l’11 luglio 2014
(doc. XXXIV). Chiamate a presentare osservazioni scritte in merito le
parti si
sono riconfermate nelle loro posizioni (doc. XXXVI e XXXVIII).

1.12.   Il 2 settembre 2014 il TCA ha
ottenuto dalla Cassa disoccupazione
__________ una dichiarazione concernente la
fine del diritto
all’indennità di disoccupazione di AT 1 (doc. XLIII). Il 3
settembre
2014 le parti sono state sentite nel corso di un’udienza (doc. XLII).


in diritto

2.1.   Oggetto del contendere è la
questione di sapere se l’attore è
incapace al lavoro, se l’incapacità
lavorativa è in relazione con la
patologia che le parti hanno escluso
dall’obbligo prestativo e se
l’interessato ha diritto di percepire indennità
giornaliere derivanti da
un’incapacità lavorativa dovuta a malattia.

2.2.   Per quanto
concerne l'indennità per perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato, come
emerge da una sentenza del TF
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, che l'art. 324a cpv. 1 CO
prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare,
per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di

lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa
un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il
rapporto di lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi
(sulle condizioni di
applicazione di questa norma, AdriaN voN
KaENEl,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo
2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).

La durata del pagamento del salario dipende dalla
durata del
rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi casi, cfr. AdriaN
voN KaENEl, op. cit.,
pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento
del salario in caso
di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (HaNs-Rudolf
MÜllEr, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime legale di base a
tutela del
lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid.
2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di
derogare al regime di
base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno
equivalente
per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. AdriaN
voN KaENEl, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di
regola, di un regime
che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di
lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di lavoro
procede al versamento (GaBriEl AuBErt,
in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere pattuita in
forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti
minimi del lavoratore,
esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale,
quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi
coperti, la
durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo
di attesa. Qualora –
come spesso accade nella pratica - il datore di
lavoro stipuli un'assicurazione
d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità
di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle
condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione
del
lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti
dottrinali).

2.3.   In concreto il 18 marzo 2010
l’assicurato ha sottoscritto un’offerta
per l’assicurazione indennità
giornaliera __________ __________
della CV 1 per la copertura della perdita di
guadagno in caso di
malattia per una indennità di fr. 70 al giorno con un
periodo di
carenza di 30 giorni (doc. 38). L’assicuratore ha accolto la
richiesta,
con la riserva per la “Vertigine posizionale comprese le cause e
le
conseguenze”. L’attore ha sottoscritto l’assicurazione, dicendosi

d’accordo con la suddetta riserva (doc. 42).

Il 26 luglio 2010
l’interessato ha proposto un aumento
dell’indennità giornaliera a fr. 111 al
giorno, dopo i 30 giorni di
carenza (doc. 40). Anche in questo caso
l’assicuratore ha ammesso
la domanda, con la seguente riserva: “Vertigine
posizionale
Comprese le cause e le conseguenze”. Il 20 agosto 2010 l’attore
ha
aderito alla riserva (doc. 43).

L’art. __________ (di
seguito: CGA) prevede che le basi del
contratto sono le CGA, le eventuali
condizioni complementari, le
disposizioni contenute nella polizza, le eventuali
appendici, la LCA
per i casi che non sono definiti nelle disposizioni menzionate
in
precedenza, da tutti gli accordi contrattuali stipulati in forma scritta tra
la CV 1 e il contraente d’assicurazione o la persona assicurata.

Secondo l’art. __________
CGA è considerata malattia qualsiasi
danno alla salute fisica, mentale o
psichica che non sia la
conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o
una cura
medica, oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Per l’art.  __________
CGA, se in base a quanto constatato dal
medico l’assicurato è inabile al
lavoro, in caso d’incapacità lavorativa
totale CV 1 paga l’indennità
giornaliera assicurata in conformità alla
perdita di guadagno subita e
comprovata (cpv. 1). In caso di inabilità
parziale al lavoro pari almeno al
25%, l’indennità giornaliera viene
erogata in proporzione al grado di
incapacità lavorativa (cpv. 2).

A norma dell’art. __________
CGA è considerata incapacità al
lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno
alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. Dopo 3 mesi d’incapacità al lavoro si prendono in
considerazione
anche mansioni esigibili in un’altra professione o in
un altro campo
d’attività.

2.4.   L’assicuratore contesta
innanzitutto la presenza di un’incapacità
lavorativa, evidenziando che viene
attestata solo dal medico curante,
Dr. med. __________, FMH ORL e chirurgia
cervico-facciale.

Pendente causa il TCA ha
richiamato la perizia pluridisciplinare
del SAM redatta il 14 aprile 2014 (doc.
XXIII/2).
Dal referto emerge che
l’attore è stato a disposizione del SAM il
17, 19, 24 e 26 febbraio, nonché il
3 e 12 marzo 2014 per
accertamenti ambulatoriali, in particolare in ambito ORL
(dr. med.
____________________), neurologico (dr. med. __________),
pneumologico (dr. med. __________), psichiatrico (dr. med.
____________________).
I periti, dopo aver
riassunto l’anamnesi famigliare, personale-
sociale, professionale e patologica,
le affezioni attuali, la descrizione
della giornata, le constatazioni
obiettive, hanno posto la diagnosi con
influenza sulla capacità lavorativa di
disfunzione otolica bilaterale e
vertigine parossistica benigna posizionale
accertata ddp, senza
patologie neurologiche associate e le diagnosi senza
influenza sulla

capacità lavorativa di cefalea intensiva, placche asbestotiche
calcifiche benigne, possibile asma bronchiale leggera, tabagismo
talassemia
minor, nefrocalcinosi, lussazione discale anteriore a livello
dell’articolazione temporomandibolare sin, gastralgie croniche.

In conclusione i periti
hanno affermato che l’attore presenta una
capacità lavorativa globale dello 0%
come cameriere (pag. 24, doc.
XXIII/2) e che l’assicurato “presenta
unicamente limitazioni a livello
ORL; dal lato neurologico, pneumologico e psichiatrico
invece non vi
è diminuzione della capacità lavorativa”:

" (…)
Dal lato ORL l’A. presenta una disfunzione otolitica bilaterale
(vedasi
esame otoneurologico esteso della Prof.ssa Dr.ssa med. __________,
responsabile otoneurologia Clinica ORL, __________, dell’8.11.2011) ed
una
vertigine parossistica benigna (accertata a ds. dal Dr. med.
__________ ed a
sin. dal Dr. med. __________). Come cameriere l’A.
presenta un’incapacità
lavorativa del 100% dal mese di novembre 2011.
L’incapacità lavorativa è giustificata
dall’imprevedibilità delle crisi
vertiginose ed in quanto movimenti rapidi non
sono fattibili e scatenano
subito sensazioni d’instabilità. Dal lato
terapeutico consigliamo
ginnastica e fisioterapia labirintica che stabiliscono
l’A., ma senza effetto
immediato sulla capacità lavorativa. La prognosi è
riservata” (pag 24,
doc. XXIII/2)

I periti hanno potuto
accertare che “l’attuale capacità lavorativa
globale dello 0% come cameriere
è valida dal mese di novembre
2011. Per il periodo precedente valgono le
condizioni stabilite in
precedenza dall’Ufficio AI”.

Circa le conseguenze sulla
capacità d’integrazione, i periti hanno
affermato che:

" (…)
In un’attività lavorativa seduta, senza grossi movimenti del capo
o del
tronco, con attività manuale senza movimenti ripetitivi ritmici, senza
esposizione ad agenti irritativi non specifici delle vie respiratorie, l’A.
presenta una capacità lavorativa del 50% (lavoro a tempo pieno, con
una
diminuzione del rendimento del 50%), valida dal mese di novembre
2011. Sono da
escludere attività con periodo di caduta da un’altezza
oltre un metro, nonché
attività che richiedono di condurre macchinari
pesanti, soprattutto rotanti,
nonché camion e mezzi pubblici. L’A. non
può svolgere attività pericolose per
se stesso o per gli altri. Per il periodo
prima di novembre 2011 valgono le
condizioni stabilite in precedenza
dall’Ufficio AI” (pag. 25, doc. XXIII)

2.5.   Per costante giurisprudenza
(cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31
marzo 2008), al fine
di poter graduare l'invalidità, all'amministra-zione
(o al giudice in caso di
ricorso) è necessario disporre di documenti
che devono essere rassegnati dal
medico o eventualmente da altri
specialisti, il compito del medico consistendo
nel porre un giudizio
sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in
quali attività
l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un
importante
elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora
ragionevolmente esigibili dall'assicurato (DTF 125 V 256 consid. 4
pag. 261; 115 V 133 consid. 2 pag. 134; 114 V 310 consid. 3c pag.
314; 105 V 156 consid. 1 pag. 158). Spetta in seguito al consulente
professionale,
avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare quali
attività professionali
siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser,

Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).
Quanto alla valenza
probante di un rapporto medico, determinante
è che i punti litigiosi importanti
siano stati oggetto di uno studio
approfondito, che il rapporto si fondi su
esami completi, che consideri
parimenti le censure espresse dal paziente, che
sia stato approntato
in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la
descrizione del
contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito
siano ben
motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha
valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la
denominazione, ad
esempio quale perizia o rapporto (STF
8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I
462/05 del 25 aprile 2007;
STFA U 329/01 e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF
125 V 352
consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; MEYEr-BlasEr, Die
Rechtspflege in der
Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique
VSI 3/1997 pag. 123),
bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine
con rinvii).

A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della
procedura
amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui
sono state eseguite
da medici specializzati riconosciuti, hanno forza
probatoria piena se giungono
a conclusioni logiche e sono state
realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi
concreti non inducono a ritenerle
inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF
122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1
pag. 2; SZS 1988
pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; LochEr, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).



In una sentenza
pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il
TFA ha però ritenuto
conforme al principio del libero apprezzamento
delle prove definire delle
direttive per la valutazione di determinate
forme di rapporti e perizie. In
partico-lare per quanto concerne le
perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha
statuito che il giudice non si
scosta senza motivi imperativi dalla valutazione
degli esperti, il cui
compito è quello di mettere a disposizione del tribunale
le loro
conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una
certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un
tale
referto sono ad esempio la presenza di affermazioni
contraddittorie, il
contenuto di una superperizia, altri rapporti
contenenti validi motivi per
farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid.
3b)aa e riferimenti citati; STFA
I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U
329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).

Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la
Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle
dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno
valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine,
non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro
attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un
rapporto di dipendenza con l'assicuratore non
permette già di
metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzia-lità. Devono
piuttosto
esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come

oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità
dell'apprezzamento.

Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF
104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in
sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi
specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su
indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono
di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a
mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109
consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA
I 462/05
del 25 aprile 2007).

Per quel che concerne il
Servizio di Accertamento Medico (SAM)
dell’assicurazione invalidità, l’Alta
Corte nella DTF 132 V 376 ha
rilevato che se un Centro d'accertamento medico è
incaricato di
rendere una perizia, devono essere osservati i diritti di partecipazione
conferiti dall'art. 44
LPGA (consid. 6 e 7).

In merito al valore probatorio delle perizie amministrative dei
servizi medici di
accertamento (SAM), sotto il profilo
dell'indipendenza, dell'equità del processo
e della parità delle armi, in
una sentenza pubblicata in DTF 136 V 376
il Tribunale Federale ha
specificato che la qualità formale di
parte dell'orga-no esecutivo
dell'assicurazione per l'invalidità nella
procedura giudiziaria,
rispettivamente la sua legittimazione a presentare
ricorso in materia
di diritto pubblico, non consentono di considerare come atti
di parte le
prove assunte dall'amministra-zione nella precedente fase non
contenziosa.
In una sentenza di
principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011
(DTF 137 V 210) il Tribunale federale
ha preso posizione sulle
critiche della giurisprudenza federale relativa al
valore probatorio
delle perizie dei Servizi di accertamento medico (SAM; Art.
72 bis
cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla
Costituzione,
formulate soprattutto nel parere del Prof. Dr. iur. Jörg
Paul
Müller e del Dr. iur Johannes Reich dell’11 febbraio 2010.
L’Alta
Corte è arrivata alla conclusione che l’acquisizione delle
basi mediche per
poter emettere una decisione attraverso perizie
effettuate da istituti esterni
come i SAM nell’assicurazione invalidità
svizzera, come pure il loro utilizzo
nelle procedure giudiziarie é di per
sé conforme alla Costituzione e alla
Convenzione (consid. 2.1-2.3).
D’altra parte il Tribunale federale ha
riconosciuto che attraverso tali
perizie vengono messe in pericolo in modo latente
le garanzie
procedurali, visto il potenziale di ricavi dell’attività dei SAM
nei
confronti dell’assicurazione invalidità e con ciò anche della  loro
dipendenza economica (consid. 2.4). La nostra Massima Istanza ha
perciò
ritenuto necessario adottare dei correttivi:
(a livello amministrativo)
- assegnazione a caso dei
mandati di perizia ai SAM (consid. 3.1),
- differenze minime delle
tariffe della perizia (consid. 3.2),
- miglioramento e
uniformizzazione dei criteri di qualità e di
controllo (consid. 3.3),
- rafforzamento dei
diritti di partecipazione:

-- in caso di divergenze
l’amministrazione deve ordinare la perizia
attraverso una decisione incidentale
impugnabile davanti al Tribunale
cantonale delle assicurazioni o al Tribunale
federale amministrativo
(consid. 3.4.2.6; cambiamento della giurispru-denza
secondo DTF
132 V 93);


-- alla persona assicurata
spettano precedentemente i diritti di
partecipazione alla procedura (ad
esempio: quello di esprimersi sui
quesiti peritali; consid. 3.4.2.9;
cambiamento della giurisprudenza
secondo DTF 133 V 446);
(a livello dell’autorità
giudiziaria di prima istanza)

In caso di accertata
necessità di ulteriori chiarimenti, il Tribunale
cantonale o il Tribunale
federale amministrativo devono per principio
essi stessi ordinare una perizia
medica (consid. 4.4.1.3 e 4.4.1.4;
cambiamento della giurisprudenza secondo DLA
1997 Nr. 18 p. 85,
C 85/95 consid. 5d con riferimenti, sentenza H 355/99 del 11
aprile
2000 consid. 3b), i cui costi sono posti a carico dell’assicurazione
invalidità (consid. 4.4.2).

Per quel che riguarda
i rapporti del medico curante, secondo la
generale esperienza della vita, il
giudice deve tenere conto del fatto
che, alla luce del rapporto di fiducia
esistente con il paziente, il
medico curante attesterà, in caso di dubbio, in
favore del suo
paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353
consid. 3a)cc); Pratique
VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; MEYEr-
BlasEr,
Rechtsprechung des Bundesgericht im
Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag.
230).

Infine,
va ricordato che se vi sono dei rapporti medici
contraddittori, il giudice non
può evadere la procedura senza valutare
l'intero materiale ed indicare i motivi
per cui egli si fonda su un
rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007
del 25 aprile
2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).

2.6.   In concreto questo Tribunale
non ha alcun motivo per scostarsi
dalle conclusioni della perizia del SAM del
14 aprile 2014 circa
l’incapacità lavorativa dell’attore.

Tale valutazione è da
considerare dettagliata, approfondita e
quindi rispecchiante i parametri
giurisprudenziali ricordati al
considerando che precede.

I
periti e i consulenti si sono espressi su tutte le patologie
lamentate
dall’assicurato, hanno esaminato accuratamente tutta la
documentazione messa
loro a disposizione ed hanno valutato la
capacità lavorativa dell’insorgente
sulla base delle indicazioni
risultanti dalle visite effettuate presso il SAM.
Al referto va
attribuita piena forza probante.

Del resto l’assicuratore
non porta elementi medici oggettivi atti a
sovvertire le conclusioni del
referto del 14 aprile 2014, limitandosi a
rilevare che la perizia non
chiarirebbe di che tipo di vertigine soffre

l’assicurato. Questa circostanza,
tuttavia, come si vedrà in seguito, è
stata approfondita dal TCA e non mette in
dubbio la conclusione
circa l’incapacità totale dell’interessato nell’attività
di cameriere e del
50% in attività leggere.

L’allestimento del referto
pluridisciplinare in ambito AI ha in
sostanza evaso la richiesta delle parti di
esperire una perizia
specialistica.

Va qui rammentato che
conformemente alla costante
giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare
d’ufficio conduca
l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di
determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri
provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle
prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung,
pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag.
117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274;
cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF
122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b,
119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non
costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile
dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V
94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e
riferimenti).

Va ora esaminato se la
patologia all’origine dell’incapacità
lavorativa è da ricondurre alla malattia
oggetto di riserva.

2.7.   Giusta l’art. 33 LCA,
l’assicuratore risponde di tutti gli avvenimenti
che presentino i caratteri del
rischio contro le conseguenze del quale
l’assicurazione venne conclusa, a meno
che il contratto non escluda
dall’assicurazione singoli avvenimenti in modo
preciso e non
equivoco.

Scopo di questa norma è la protezione dell'assicurato (TC VD in
RUA XVI n. 23).
Secondo questa disposizione tocca alle parti definire di comune
accordo il o i rischi assicurati: in pratica sono le condizioni
d’assicurazione
(generali o particolari) che definiscono, in modo
astratto, i rischi di cui
l’assicuratore risponde e precisano, con
clausole d’esclusione, alcuni aspetti
di tale rischio che non sono
coperti dall’assicurazione (VIRET, Droit des
assurances privées,
Editions de la société suisse des employés de commerce,
Zurich,
pag. 92).

Come qualsiasi altro, un contratto d’assicurazione - e, quindi,
anche
le singole clausole d’esclusione (DTF 116 II 348) - deve essere
interpretato ricercando la reale e concorde volontà delle parti (DTF
112 II
253) e alla luce del principio della buona fede (DTF 115 II 268;
VIRET, op.
cit., pag. 92). Se la reale e concorde volontà delle parti
non può essere
stabilita, occorre fondarsi sulla presunta e probabile

volontà, secondo il
principio della buona fede e considerare tutte le
circostanze che hanno portato
alla conclusione del contratto. Ci si
atterrà all’uso generale e quotidiano
della lingua, ai termini utilizzati
nel contratto (DTF 118 II 342, JdT 1996 I
128; DTF 116 II 189, JdT
1990 I 612; DTF 115 II 268, SJ 1992 623 citate in
CARRON, La loi
fédérale sur le contrat d’assurance, Friburgo 1997, n. 209, pag.
72) e
non al senso giuridico o tecnico dei termini utilizzati (DTF 59 II 318);
rimangono però riservate le accezioni tecniche proprie al rischio
ritenuto (DTF
118 II 342). Tuttavia, la parola non deve essere
snaturata dal suo reale senso
al punto di designare una cosa
completamente diversa (DTF 64 II 387). Ma se le
parti hanno
concordemente voluto dare ad un'espressione un'accezione diversa
dal suo senso abituale, non v'è dunque ambiguità che giustifichi
un'interpretazione svantaggiosa per l'assicurato (STF in SJ 1996
pag. 623).

Secondo la giurisprudenza le clausole d’esclusione devono essere
interpretate
restrittivamente e non in modo esteso. Tuttavia, l’art. 33
LCA non richiede
un’enumerazione di tutti gli eventi esclusi; è
sufficiente descriverne la
categoria in modo preciso e non equivoco
così che non sussista, tenuto conto
del contesto, alcun dubbio sulla
portata del rischio assicurato. E' sufficiente
che l'esclusione sorga e
derivi in maniera inequivocabile dalla disposizione
contrattuale che
definisce positivamente il rischio assicurato (DTF 118 II 342,
JdT
1996 I 128; DTF 115 II 268; SJ 1992 623 citate in CARRON, op. cit.,
n. 209,
pag. 72 e n. 221, pag. 77; STF in RUA XIII n. 47; cfr.
sull’interpretazione
della parola “droga”: DTF 116 II 189, JdT 1990 I
612 citate in CARRON, op.
cit., n. 282, pag. 97; MAURER,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Berna
1995, pag. 247).
Quando per una stessa disposizione sono possibili più
interpretazioni, si deve ritenere quella che è più a favore
dell'assicurato
(DTF 100 II 403, JdT 1976 I 254).
Se una clausola d'esclusione contiene una nozione che deve essere
interpretata in un caso concreto, non si può considerare detta riserva
come
confusa o equivoca (STF in RUA XIII n. 113).

L’interpretazione della clausola d’esclusione deve fondarsi sul
principio della buona fede, sui motivi che hanno portato alla
conclusione del
contratto e alla stipulazione della singola clausola
d’esclusione di cui si
impone l’interpretazione (ROELLI/KELLER, op.
cit., pagg. 462-463).
In caso di dubbio, ossia quando il senso e la portata della
clausola di
esclusione non possono essere determinati con sicurezza,
l’assicuratore non potrà prevalersi della clausola d’esclusione in virtù
del
principio in dubio contra stipulatorem, secondo cui una clausola,
nel
dubbio, va interpretata a sfavore di chi l’ha redatta (DTF 115 II
268 segg.,
JdT 1990 I 57; MAURER, op. cit., pag. 145;
KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar,
ed. 1986, ad art. 1 CO,
n. 109, pag. 142; Rep. 1993 213 segg.; VIRET, op. cit.,
pag. 92;
MAURER, op. cit., pag. 247 e seg.).
Tale principio, comunque, può essere applicato soltanto quando,
dopo un’interpretazione accurata ed obiettiva, risulta che una
locuzione può
essere, in buona fede (art. 2 cpv. 1 CC), compresa in
diversi modi. Tuttavia,
ricorrere, per interpretare delle CGA,

direttamente al principio in dubio
contra stipulatorem - che è
applicabile solo in caso di dubbio sul
significato di una clausola -
costituisce una violazione del diritto federale
(DTF 122 III 118; SJ
1992 623 seg.).

La prova di un'esclusione della copertura assicurativa valida è a
carico dell'assicuratore che intende prevalersene (CG GE in RUA
XVIII n. 46; TC
VD in RUA XVI n. 23), come pure la prova che
l'evento dannoso ricada sotto
questa esclusione (CG GE in RUA XIII
n. 52).
Pure la prova di fatti giustificanti l'eccezione contrattuale è
posta a
carico dell'assicuratore (TD di Kreuzlingen in RUA XIV n. 44).
Tuttavia, l'onere della prova può essere attribuito all'assicurato
da
una clausola contrattuale (TA LU in RUA V n. 138).

L'assicuratore può inoltre invocare le disposizioni che servono a
delimitare il rischio conformemente all'art. 33 LCA
indipendentemente da
qualsiasi errore commesso dall'assicurato
(STF in RUA VII n. 115/244).

Infine si rammenta che le condizioni generali d'assicurazione sono
parte integrante del contratto d'assicurazione (VIRET, Assurances-
maladie
complémentaires et loi sur le contrat d'assurance, in: Recueil
de travaux en
l'honneur de la Société suisse de droit des
assurances, ed. IRAL 1997, pag. 666
segg., in particolare pag. 673).

2.8.   In concreto le parti hanno
concordato l’esclusione di ogni
prestazione in caso di: “Vertigine
posizionale. Comprese le cause e
le conseguenze” (doc. 43).

A questo proposito l’art. __________
CGA prevede che le malattie
che esistono, oppure sono esistite, al momento
dell’ammissione
possono essere escluse (esclusione dalla copertura). Se
l’esistenza
di malattie è stata sottaciuta al momento dell’ammissione,
l’esclusione dalla copertura può essere applicata successivamente e
con effetto
retroattivo, CV 1 si può rifiutare di stipulare un contratto
senza motivare la
sua decisione.

Secondo l’art. __________
CGA per le malattie per le quali è in
vigore un’esclusione dalla copertura, non
sussiste alcun diritto alle
prestazioni. Lo stesso vale per le malattie la cui
esistenza è stata
sottaciuta al momento dell’ammissione.

Le parti non contestano
l’interpretazione della clausola
d’esclusione, ma divergono circa l’inclusione
della patologia ORL di
cui è affetto l’attore nella riserva.

Nel caso che ci occupa, numerosi
specialisti si sono espressi circa
la fattispecie in esame.

Tra i vari certificati
medici emerge che il 16 febbraio 2010 i dr.
med. __________ e __________ dell’Ospedale
universitario di
__________, dopo aver visitato l’attore, hanno posto la
diagnosi di:
“Status nach benignem paroxysmalen Lagerungsschwindel ED 2006,

DD rezidivierend mit/bei Kein Anhalt für eine peripher-vestibuläre
Unterfunktion, Kein Anhalt für eine zentrale Störung, Normales
Schädel-MRI
2007, Verdacht auf phobischen Schwankschwindel”
(allegato doc. 1/7), mentre
l’8 novembre 2011 l’interessato è stato
sottoposto ad un esame otoneurologico
presso l’__________ di
__________. In quell’occasione la Prof.ssa Dr. med. __________,
ha
diagnosticato una “Otolithische Dysfunktion beidseits unklarer
Atiologie”
(doc. Q).
Il 28 febbraio 2012 il
medico curante dell’attore, dr. med.
__________, specialista FMH malattie
orecchio-naso-gola e chirurgia
cervico-facciale, dopo aver evidenziato, il 24
dicembre 2010, che
l’interessato “lamenta vertigini continue e non più
posizionali”
(allegato al doc. 2), ha affermato:

" (…)
Nell’assicurazione originaleCV 1 è stata tolta dall’assicurazione la
vertigine
posizionale. Nell’ultima lettera del 16.2.2012 l’assicurazione
dice che non
copre la malattia visto che erano escluse le vertigini
posizionali e non.
Questa cosa non è del tutto corretta perché esistono
vari tipi di vertigine di
cui quella posizionale è solo un sottogruppo. Se
quindi è stata esclusa la
vertigine posizionale questo non
necessariamente esclude gli altri tipi di
vertigini che possono venire sia
dall’orecchio che da altre disfunzioni del
nostro organismo. Secondo il
certificato di __________ si tratta di una
disfunziona otolittica di eziologia
non chiarita."
(allegato al doc. T)

Il 22 gennaio 2014 il dr.
med. __________, FMH ORL e chirurgia
cervico-facciale, rivolgendosi
all’assicuratore ha affermato:

" (…)
Lei mi chiede qual è il nesso tra una disfunzione bilaterale
otolitica e le
vertigini posizionali. Le due espressioni sono usate per la
stessa identica
patologia, motivo per cui, la valutazione dell’__________ di __________,
che utilizza l’espressione disfunzione bilaterale otolitica e l’espressione
dell’Ospedale Universitario di __________, che parla di vertigine
posizionale
paroxysmale benigna, esprimono lo stesso identico concetto,
rispettivamente la
stessa malattia.
La malattia è conosciuta e definita in italiano come vertigine
posizionale
parossistica benigna, abbreviata “vppb” ma viene anche definita
come
disfunzione otolitica, trattandosi di un distacco di questi micro
croncrementi, chiamato appunto otoliti dalla loro posizione originaria che
causano delle vertigini posizionali.” (doc. XI/1)

Al fine di chiarire la
fattispecie il Giudice delegato del TCA ha
deciso di interpellare il dr. med. __________,
specialista FMH ORL,
chirurgia cervico-facciale, __________ __________, che ha
funto da
consulente nell’ambito della perizia pluridisciplinare del SAM del 14
aprile 2014.
Con scritto del 26 maggio
2014, allo specialista sono state rivolte
le seguenti domande:

" il nostro
Tribunale è chiamato a statuire in merito ad una vertenza
inerente il
versamento di indennità giornaliere contro la perdita di
guadagno in caso di
malattia nell’ambito di un’assicurazione
complementare offerta dalla CV 1 e
sottoscritta da __________.
Le parti hanno deciso di escludere dalla copertura la ”vertigine
posizionale, comprese le cause e le conseguenze”.

Dagli atti in nostro possesso emerge che Lei è stato chiamato a
valutare
la capacità lavorativa di AT 1 nell’ambito della perizia pluridisciplinare
allestita il 14 aprile 2014 dal SAM in seguito alla richiesta di prestazioni
dell’assicurazione invalidità inoltrata da AT 1.

Dal referto da Lei redatto il 27 febbraio 2014 emerge che AT 1 è
incapace al lavoro al 100% nell’attività di cameriere sia a livello
funzionale
che di rendimento dal novembre 2011, mentre in attività
adatte e confacenti al
suo stato di salute è incapace al lavoro, sempre
dal mese di novembre 2011, al
50%.

L’Ufficio assicurazione invalidità ha trasmesso al Tribunale la
perizia
completa con l’autorizzazione a sottoporla alle parti, le quali nel
frattempo hanno presentato le loro osservazioni.

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha deciso di
interpellarla,
poiché, per la risoluzione della vertenza in ambito di assicurazione
malattie, è d’interesse approfondire alcuni aspetti.
Ai fini del giudizio le chiedo cortesemente, se possibile, di
rispondere alle
seguenti domande:

1.   Nel referto
del 27 febbraio 2014 ha diagnosticato una disfunzione
otolica bilaterale e una
vertigine parossistica benigna accertata a
destra. AT 1 ha sottoscritto
un’assicurazione complementare che
prevede una riserva per la “vertigine
posizionale, comprese le cause
e le conseguenze”. Le patologie
diagnosticate sono comprese
entrambe, nessuna o solo una  (le chiediamo
di specificare quale),
nella nozione di vertigine posizionale o sono una causa
o
conseguenza della vertigine posizionale?

2.   A questo
proposito le trasmettiamo il certificato del 28 febbraio 2012
del dr. med. __________,
curante di AT 1 (doc. T) e la presa di
posizione del 22 gennaio 2014 del dr.
med. __________, interpellato
da CV 1 (doc. XI/1) e le chiediamo di prendere
posizione in merito.

3.   Se solo una
delle due patologie rientra nella riserva (“vertigine
posizionale o
conseguenza o causa della vertigine posizionale”), in
che misura e da
quando la patologia che non rientra nella riserva, da
sola, rende incapace AT 1
nella sua attività abituale di cameriere
(voglia indicare il grado d’incapacità
lavorativa)?

4.   Se solo una
delle due patologie rientra nella riserva, in che misura e
da quando la
patologia che non rientra nella riserva, da sola, rende
incapace AT 1 in
attività leggere ed adatte al suo stato di salute
(voglia indicare il grado
d’incapacità lavorativa)?” (doc. XXX)

Il 12 giugno 2014 lo
specialista ha affermato:

"
(…)
Domanda 1:

Alla manovra isolata di Halpike testa a dx. il paziente ha
presentato una
vertigine fortissima, fino alla nausea, con nistagmo rotatorio
antiorario,
dopo una latenza di 2-3 secondi.
Visto il malessere generale e l’importante nausea, non ho ripetuto
né
provato la manovra sul lato opposto. Per questo motivo sono rimasto
“generale”.
Ho aggiunto alla diagnosi generica di vertigine otolitica, la
sottospecificazione di cupulolitiasi destra (vertigine parossistica benigna
accertata a dx.)
La vertigine parossistica benigna posizionale è una sottospecie
delle
vertigini otolitiche, toccando essenzialmente il canale semicircolare
posteriore e raramente il canale semicircolare orizzontale.
Altri tipi di vertigini otolitiche possono toccare il saculo o
l’utricolo, 2 altre
strutture dell’orecchio interno, responsabile delle nostre
sensazioni che
contribuiscono a mantenere l’equilibrio.

Una vertigine otolitica è una nozione generale che comprende delle
sottodiagnosi più specifiche e nel caso del paziente sopraccitato, c’è
stata da
parte di __________, una nozione generale che in sé
comprende, se si ha la
possibilità di diagnosticare e precisare meglio,
anche la vertigine
posizionale.
La maggior parte delle cause delle vertigini posizionali non è
nota in

modo chiaro eccetto: traumi, commozioni cerebrali severe, certi
interventi sull’orecchio medio.

Domanda 2:

una disfunzione otolitica è un termine generale che ingloba
vertigini
d’origine saculare, maculare o cupulare, ma non specifica.
Una vertigine parossistica benigna posizionale può attualmente
essere
precisata sia come toccando il canale semicircolare orizzontale (vppbh)
o il canale semicircolare posteriore (vppbp).
Il certificato medico del collega dr. __________, anche se non
completamente esplicito, va in questo senso.

Domanda 3:

basandomi sull’esame otoneurologico del 08.11.2011,__________ di
__________,
Prof. Dr. med. __________, otoneurologia, si può partire
dalla data della
diagnosi (novembre 2011) o dal 2010 al 100%, quando è
stato licenziato per non
essere più in grado di svolgere in modo corretto
il servizio presso i clienti.

Domanda 4:

Come già detto nel questionario base consulti SAM, l’incapacità
lavorativa è del 50% in lavori leggeri, in attività da seduto, senza grossi
movimenti del capo o del tronco, attività manuali senza movimenti
ripetitivi
ritmici” (doc. XXXII)

Il 18 giugno 2014 il
Giudice delegato del TCA ha chiesto una
precisazione al dr. med. __________:

" (…)
A complemento del suo scritto, al fine di levare ogni dubbio in
merito, le
sarei grato se potesse precisare quanto segue:

nel caso di specie AT 1 è affetto da una vertigine parossistica
benigna
posizionale accertata a destra, che è un sottogruppo della vertigine
otolitica.
AT 1 è affetto da un’altra vertigine otolitica di eziologia
non chiara che
non sia una vertigine posizionale (comprese le cause e le
conseguenze)? Se sì, con questa sola patologia di eziologia non chiara
AT 1 è
incapace al lavoro al 100% nella sua attività di cameriere ed al
50% in
attività leggere, da seduto, senza grossi movimenti del capo o del
tronco,
attività manuali senza movimenti ripetitivi ritmici?” (doc. XXXIII)

Il 7 luglio 2014 lo
specialista ha affermato:

" (…)
Come esposto nella mia precedente lettera del 12.06.14, la
vertigine
posizionale benigna è un sottogruppo delle vertigini otolitiche.
Sono pure possibili problemi degenerativi dell’orecchio interno e
il
paziente presentare sintomi variegati.

Con questa sola patologia d’eziologia non chiara (__________) il
signor
AT 1, nella sua professione di cameriere, può essere considerato inabile
al lavoro al 100%, ma abile al 50% in attività manuale leggera, seduto,
senza
movimenti ritmici, ripetitivi, del capo e/o del tronco, o secondo la
sua
formazione, in attività amministrativa, controlli, ecc.” (doc. XXXIV)

Questo Tribunale, alla
luce delle affermazioni del dr. med.
__________, il cui contenuto non è stato
contestato dalle parti
chiamate a prendere posizione in merito (cfr. XXXVI e
XXXVIII), deve
concludere che l’attore è affetto anche da una patologia che
esula da
quella oggetto della riserva sottoscritta il 18/20 agosto 2010 (doc.
43).


Lo specialista ha in
sostanza evidenziato che l’attore è affetto da
una vertigine otolitica che
comprende anche, ma non solo, la
vertigine posizionale (e le sue cause e
conseguenze). Per la sola
patologia che esula dalla vertigine posizionale (e
dalle sue cause e
conseguenze) l’interessato è inabile al 100% nella sua
precedente
attività ed al 50% in attività leggere.

Nello specifico, alla
questione di sapere se l’interessato è affetto
da un’altra vertigine otolitica
di eziologia non chiara che non sia una
vertigine posizionale (comprese le
cause e le conseguenze; doc.
XXXIII), lo specialista ORL ha infatti rilevato
che “la vertigine
posizionale benigna è un sottogruppo delle vertigini
otolitiche” e che
“sono pure possibili problemi degenerativi
dell’orecchio interno e il
paziente presentare sintomi variegati”. Con
quest’ultima patologia,
che esula dalla vertigine posizionale (comprese le
cause e le
conseguenze), l’attore nella sua professione di cameriere, può
essere considerato inabile al lavoro al 100%, ma abile al 50% in
attività
manuale leggera con le limitazioni ivi contenute (doc. XXXIV).
Del resto nella
perizia del SAM del 14 aprile 2014 figura la diagnosi,
con influenza sulla
capacità lavorativa, oltre che di vertigine
parossistica benigna posizionale
accertata ddp, senza patologie
neurologiche associate (oggetto della riserva),
anche di disfunzione
otolica bilaterale (non oggetto di riserva).

2.9.   Resta da esaminare se
l’attore ha diritto a prestazioni in relazione
con l’incapacità lavorativa
derivante dalla sola disfunzione otolica
bilaterale.

Va in primo luogo
evidenziato che l'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di malattia può
essere stipulata nella forma di
un'assicurazione di somme o di un'assicurazione
contro i danni
(sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
L'assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata
definita al momento della conclusione del contratto e non dipende dal
verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena
l'evento
assicurato si sia verificato (sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007,
consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione
a un'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di malattie, la sentenza
4A_168/2007 del 16 luglio
2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133
III 527).
L'assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno:
in
questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono
dalla
misura del pregiudizio economico effettivamente patito
dall'assicurato
(sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid.
4.4.2)

La questione di sapere se
si è in presenza dell'una o dell'altra
forma di assicurazione va decisa
mediante l'interpretazione del
contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d'assicurazione
che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell'interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste
due
modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998
dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19

aprile 2007).

Nel caso di specie l’art. __________
CGA prevede che
l’assicuratore accorda una copertura assicurativa contro le
conseguenze economiche di una malattia o di un parto, entro i limiti
delle
prestazioni concordate. L’assicuratore paga all’assicurato la
perdita di
salario e di guadagno subita e documentata, al massimo
fino a concorrenza
dell’indennità giornaliera assicurata.

Non vi è di conseguenza
alcun dubbio che il contratto in essere è
un’assicurazione contro i danni. Del
resto, in sede di udienza, il 3
settembre 2014 le parti hanno confermato che la
copertura “è
un’assicurazione di danno e non di somma e quindi in diritto
viene
risarcito il danno che l’assicurato patisce” (doc. XLIV).

Di conseguenza, per
stabilire se l’attore ha diritto ad indennità,
occorre fare riferimento alla
più recente giurisprudenza federale in
materia emanata nell’ambito
dell’assicurazione sociale e che si
applica anche in ambito di LCA (cfr.
sentenza 4A_344/2007 dell’11
marzo 2008).

Con sentenza 9C_24/2013 del
25 marzo 2013, il TF al consid. 4
ha evidenziato di avere:

" … già
avuto modo di stabilire in SVR 1998 KV n. 4 pag. 9 consid. 2b -
sotto l'egida
della LAMaI, ma enunciando principi che rimangono validi
anche sotto la LAMal
(DTF 128 V 149 consid. 2a pag. 152) - che subisce
in particolare una perdita di
guadagno il dipendente, nei cui confronti non
è (ancora) stato pronunciato il
licenziamento ("in ungekündigter
Stellung"), che diventa incapace al
lavoro a causa di malattia e che non
percepisce più il salario dal datore di
lavoro. In questi casi, se la persona
assicurata perde (in seguito) il proprio
posto a causa dell'incapacità di
lavoro, la perdita di guadagno consiste (anche
dopo il termine di
disdetta) nella perdita di salario. In simile evenienza vale
infatti la
presunzione che detta persona non avrebbe perso l'occupazione se non
fosse diventata inabile al lavoro (Gebhard Eugster, Vergleich der
Krankentaggeldversicherung nach KVG und nach VVG [in seguito:
Vergleich], in:
Adrian von Kaenel [ed.], Krankentaggeldversicherung:
Arbeits- und
versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 80;
inoltre Eugster,
Bundesgesetz über die Krankenversicherung, 2010, pag.
500).”
… La situazione si presenta invece diversamente se il datore di
lavoro
pronuncia il licenziamento prima che il lavoratore diventa (recte:
diventi)
inabile al lavoro per malattia. In tale evenienza la predetta
presunzione
non si giustifica più. Il lavoratore perderebbe in ogni caso la
propria
occupazione, a prescindere dalla successiva incapacità lavorativa, la
quale in questo modo non assurge più a causa primaria per la perdita di
salario
dopo la scadenza contrattuale. Al pari del lavoratore disoccupato
avente di
principio diritto a indennità di disoccupazione ma che a causa
della malattia
risulta temporaneamente non collocabile e che pertanto
non può riscuotere tali
indennità (v. DTF 102 V 83), la persona diventata
inabile al lavoro dopo avere
ricevuto (o espresso lei stessa) il
licenziamento subisce ugualmente una
perdita di guadagno a carico
dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso
di malattia. Tuttavia - in
entrambe le situazioni - la perdita di guadagno
indennizzabile
corrisponde (al termine della scadenza contrattuale e sempre che
la
copertura assicurativa lo preveda) alla perdita dell'indennità di
disoccupazione (sul coordinamento tra assicurazione malattia e
assicurazione
disoccupazione nello specifico contesto cfr. art. 73 LAMal
e art. 28 LADI; DTF
102 V 83 segg.; RAMI 1998 no. KV 43 pag. 420
consid. 3a con riferimenti). È
riservato il caso in cui la persona
interessata è comunque in grado di
dimostrare che senza l'inabilità al

lavoro avrebbe trovato con ogni
verosimiglianza un posto nuovo,
concretamente definito (cfr. sentenza citata
9C_311/2010 consid. 1.2 in
fine, 9C_332/2007 del 29 maggio 2008 consid. 2.2 in fine e RJAM 1983
n. K 526 pag. 81).
… Dalla situazione appena descritta in cui la persona assicurata
vanta di
principio il diritto a indennità di disoccupazione ma a causa della
malattia
non è (temporaneamente) collocabile e non le può riscuotere va infine
distinta quella del disoccupato che non può invece neppure rivendicare
siffatto
diritto, vuoi perché esso si è esaurito o perché la persona
interessata non
adempie le condizioni relative alla durata contributiva
(RAMI 1998 no. KV 43
pag. 420 consid. 3b; cfr. pure sentenza K 121/06
del 16 agosto 2007 consid. 2).
In questa ipotesi, l'interessato che diventa
inabile al lavoro non può di
principio neppure rivendicare, per la mancata
perdita di un reddito
sostitutivo, il diritto a indennità giornaliere di
malattia, a meno che non
fornisca la prova che senza la malattia
avrebbe iniziato a lavorare in un posto
ben definito (cfr. Eugster,
Vergleich, pag. 80 seg. con i rigerimenti alla
giurisprudenza in materia).
In quest'ultimo caso la perdita di guadagno
consisterebbe nella perdita di
salario."

In concreto dalla perizia
pluridisciplinare del SAM emerge che
l’attore ha svolto un’attività lavorativa
quale cameriere fino a fine
gennaio 2010, quando è stato licenziato per
ristrutturazione della
ditta e si è iscritto in disoccupazione (pag. 11 della
perizia, doc.
XXIII). Dal 15 marzo 2010 ha lavorato come cameriere al 50%
presso un grotto, percependo indennità di disoccupazione per il
restante 50%. L’interessato
ha interrotto l’attività lucrativa a fine
giugno 2010 e da agosto ad ottobre 2010 ha seguito un programma
occupazionale presso una segheria, quando il medico curante ha
attestato
un’incapacità lavorativa totale del 100% dal 15 ottobre 2010
(pag. 11 della
perizia, doc. XXIII).

Va a questo proposito
rilevato che il dr. med. __________,
interpellato da questo Tribunale per
sapere da quando l’attore può
essere considerato incapace al lavoro al 100%
nella sua attività di
cameriere, ha specificato che l’incapacità lavorativa
causata dalla
disfunzione otolica bilaterale può essere fatta risalire al più
presto nel
2010, quando è stato licenziato per non essere più in grado di
svolgere in modo corretto il servizio pressi i clienti (doc. XXXII: “[…]
basandomi sull’esame otoneurologico del 08.11.2011, __________,
Prof. Dr. med. __________,
otoneurologia, si può partire dalla data
della diagnosi (novembre 2011) o dal
2010 al 100%, quando è stato
licenziato per non essere più in grado di svolgere
in modo corretto il
servizio pressoi clienti”).

Considerato che il medico
curante, dr. med. __________, che ha
avuto in cura l’attore (anche) nel 2010, e
che ha pertanto potuto
valutare direttamente lo stato di salute dell’interessato,
ha accertato
che l’incapacità lavorativa totale nell’attività di cameriere per
le
vertigini non posizionali ha avuto inizio il 15 ottobre 2010 (doc. 1/1;
1/6;
certificato del 24 dicembre 2010, allegato al doc. 2), che l’attore
con la
petizione chiede il versamento delle prestazioni dalla
medesima data e che con
decisione del 26 gennaio 2011, cresciuta
in giudicato, l’UAI ha stabilito che
l’attore ha subito un’incapacità
lavorativa del 50% come cameriere dal marzo
2010 al 31 luglio 2010,
mentre dal mese di agosto 2010 è stato ritenuto
completamente abile
al lavoro nello svolgimento delle abituali mansioni,
rispettando i suoi
limiti funzionali, questo TCA deve concludere, applicando il
noto

principio della verosimiglianza preponderante, che l’incapacità
lavorativa
al 100% nell’attività da ultimo svolta dall’attore ha avuto
inizio il 15
ottobre 2010.

Ritenuto che dalla “dichiarazione
riguardo alla fine del diritto
all’indennità di disoccupazione” della Cassa
Disoccupazione
__________ (doc. XLIII), emerge che il termine quadro per la
riscossione delle prestazioni è decorso dal 2 novembre 2009 al 1°
novembre 2011
e che l’ultimo giorno indennizzato (per un
ammontare di fr. 156.70) è stato il venerdì
12 novembre 2010 (doc.
XLIII/1), ossia 29 giorni dopo l’inizio dell’incapacità
lavorativa e che
pertanto l’attore è diventato incapace al lavoro mentre si
trovava in
disoccupazione, la perdita di guadagno indennizzabile corrisponde
alla perdita dell’indennità di disoccupazione, riservato il caso in cui
l’interessato
sia in grado di dimostrare che senza l’inabilità al lavoro
avrebbe trovato con
ogni verosimiglianza un posto nuovo,
concretamente definito (sentenza del 25
marzo 2013, 9C_24/2013,
consid. 4.)

Interpellato in merito a
questa ipotesi in sede di udienza il 3
settembre 2014, l’attore ha affermato
che “al momento in cui è
subentrata la sua malattia egli percepiva
un’indennità di
disoccupazione ma non aveva nelle viste una possibilità
concreta di
lavoro” ed ha precisato che “le sue condizioni di salute non
gli
permettevano neppure di cercare una simile occupazione” (doc.
XLIV).

In queste condizioni
l’interessato ha diritto alle indennità
giornaliere per la perdita di guadagno
in caso di malattia di fr. 111.--
(cfr. art. __________ CGA) dal 14 novembre
2010 (dopo 30 giorni di
carenza iniziata il 15 ottobre 2010; cfr. doc. A) fino
al 1° novembre
2011.

2.10.   L’assicurato chiede di poter
essere messo al beneficio
dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.

Ritenuti l’esito della
lite e il diritto a ripetibili parziali, tale richiesta,
per quanto attiene
alla parte per la quale l’attore è vincente in causa,
è divenuta priva di
oggetto (cfr. DTF 124 V 310 consid. 6; sentenza
164/02 del 9 aprile 2003). Per
la parte della petizione in cui l’attore è
soccombente, l’interessato può
invece essere posto al beneficio
dell’assistenza giudiziaria, sempre che
adempia le relative condizioni
(DTF 124 V 301 consid. 6).

L'art.
28 cpv. 2 Lptca stabilisce che la disciplina della difesa
d'ufficio e del
gratuito patrocinio è retta della Legge sull’assistenza
giudiziaria e sul
patrocinio d’ufficio [LAG], nel tenore in vigore dal 1°
gennaio 2011.

I
presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza
giudiziaria sono in
principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se
l’intervento dell’avvocato
è necessario o perlomeno indicato e se il
processo non è palesemente privo di
esito positivo (DTF 125 V 202
consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).


Per
valutare se un assicurato si trova in uno stato di bisogno,
secondo la
giurisprudenza, si tiene conto di un fabbisogno minimo
che si situa al di sopra
del minimo di esistenza agli effetti del diritto
esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13
p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). Al
minimo esecutivo va, infatti, aggiunto
un supplemento al massimo
del 15-25% (cfr. STFA U 102/04 del 20 settembre
2004).

Nel
caso concreto, dal certificato per l’ammissione all’assistenza
giudiziaria risulta
che l’attore, coniugato e con due figli piccoli, nati
nel 2006 e nel 2008, è a
carico dell’assistenza pubblica (doc. Q).

In
queste circostanze il requisito dell’indigenza è dato.

L’assicurato
non possiede inoltre le necessarie conoscenze
giuridiche, per cui l’intervento
di un legale appare giustificato. Infine,
di primo acchito, la petizione non
pareva essere priva di fondamento.
Essendo
nella fattispecie soddisfatti i requisiti cumulativi per la
concessione
dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurato, il
gratuito patrocinio va
concesso, riservato l'eventuale obbligo di
rimborso, qualora la situazione
economica dell'assicurato dovesse in
futuro migliorare (cfr. art. 61 lett. f
LPGA; sentenza del 15 luglio
2003, I 569/02, consid. 5; sentenza del 23 maggio
2002, U 234/00,
consid. 5a, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V
301, consid. 6).

2.11.   Con sentenza 4A_83/2013 del 20
giugno 2013 il TF ha affermato:

"
(…)
1.
Il ricorso è presentato dalla parte soccombente nella sede
cantonale (art.
76 cpv. 1 lett. a LTF), è tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF) ed è
volto
contro una sentenza finale (art. 90 LTF) emanata dall’autorità ticinese
di
ultima istanza (art. 75 cpv. 1 LTF) in una causa civile (art. 72 cpv. 1
LTF). Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone
Ticino
le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le
assicurazioni
complementari all’assicurazione contro le malattie sono di
competenza del
Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv.
1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese
di applicazione della
LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138
III 799 consid. 1.1)”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le
sentenze
concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione;
s'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza anche la presente
sentenza in forma elettronica e senza
il nominativo dell’attore.


Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.   La petizione é parzialmente
accolta.
CV 1 è
condannata a versare a AT 1 un’indennità giornaliera di fr. 111 dal 14 novembre

2010 al 1° novembre 2011.

2.   L'istanza tendente alla
concessione dell'assistenza giudiziaria e
del gratuito patrocinio, nella misura
in cui non è divenuta priva di
oggetto, è accolta.
§ Di
conseguenza AT 1 è ammesso al gratuito patrocinio dell’avv.
RA 1.

3.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato. CV 1 verserà a AT 1
fr. 2'000 (IVA inclusa) a titolo
di ripetibili.

4.   Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve
indicare quale decisione è chiesta
invece di quella impugnata, contenere una
breve motivazione, e
recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso
dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il
valore
litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del
lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il
ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un'istanza cantonale
unica (art. 74 cpv.
2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile
è dato,
entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113 e 117 LTF).


Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario

Daniele Cattaneo                                                 Fabio
Zocchetti