finma_versicherungsrecht · 19980623_d_ar_o_00 · 1998-06-23 · de
23. Juni 1998 Appenzell-Ausserrhoden Deutsch
Versicherungsrecht


urt8098.doc
Obergericht von Appenzell Ausserrhoden, 23. Juni 1998,
Y. c. DAS Rechtsschutz-Versicherungs AG Luzern, Genève
auf die Rechtsbegehren:
a)
der Klägerin:
aa)
im erstinstanzlichen Verfahren:
Es sei festzustellen, dass bei der Beklagten für das Verfahren der Klägerin gegen die Pa-
tria Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft, St. Alban-Anlage 26, 4002 Basel, auf
Feststellung der Gültigkeit der Lebensversicherung Police-Nr. ..., auf Feststellung der Gültig-
keit der Prämienbefreiung sowie auf Leistung einer Rente von Fr. 9'000.-- pro Jahr ab
16.12.1993, mit einem Streitwert von 320'000.-- Deckung für Gerichts- und Anwaltskosten
besteht; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
bb) im Appellationsverfahren:
Es sei die Appellation abzuweisen, und es sei festzustellen, dass bei der Appellan-
tin/Beklagten für das Verfahren der Appellatin/Klägerin gegen die Patria Schweizerische Le-
bensversicherungs-Gesellschaft, St. Alban-Anlage 26, 4002 Basel, auf Feststellung der Gül-
tigkeit der Lebensversicherung Police-Nr. ..., auf Feststellung der Gültigkeit der Prämien-
befreiung sowie auf Leistung einer Rente von Fr. 9'000.-- pro Jahr ab 16.12.1993, mit einem
Streitwert von 320'000.-- Deckung für Gerichts- und Anwaltskosten besteht; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Appellantin/Beklagten.
b)
der Beklagten:
aa) im erstinstanzlichen Verfahren:
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
bb) im Appellationsverfahren:
Es sei das Urteil des Kantonsgerichtes von Appenzell Ausserrhoden vom 21. Mai 1997
aufzuheben und es sei auf die Klage mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten,
eventuell sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgein
tatsächlicher Hinsicht festgestellt:
Tatbestand: Am 15. Februar 1991 hatte die Klägerin mit der 'Patria Schweizerische
Lebensversicherungsgesellschaft (nachfolgend Patria) eine Lebensversicherung abge-
schlossen, in der auch eine Erwerbsausfallrente von Fr. 18'000.-- pro Jahr enthalten war. Im
Dezember 1991 trat bei der Klägerin, die als selbständige Wirtin tätig ist, Arbeitsunfähigkeit
ein. Gemäss einem Vorbescheid der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen vom 5. De-
zember 1994 beträgt der Invaliditätsgrad aufgrund der von der Invalidenversicherung durch-
geführten Abklärungen 50%, woraus der Klägerin nach Ablauf der einjährigen Wartezeit ab 1.
Dezember 1992 der Anspruch auf eine halbe IV-Rente erwuchs. Mit Schreiben vom 3. August
1992 anerkannte die Patria zunächst ihre Leistungspflicht mit einer Rente ab 16. Dezember
1993. Am 16. November 1993 machte sie dann eine Verletzung der Anzeigepflicht geltend,
trat vom Vertrag zurück und erhob eine Rückforderung von Fr. 5'105.30.

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Per 1. Oktober 1990 hatte S. Y., der Ehemann der Klägerin, mit der Beklagten als Versi-
chererin eine Rechtsschutzversicherung abgeschlossen. Die DAS bestätigte am 25. Februar
1994 die Versicherungsdeckung für einen Rechtsstreit zwischen M. Y. und der Fortuna Versi-
cherung und erteilte RA Ba., St. Gallen, als Vertreter der Klägerin Kostengutsprache. Ende
August 1995 legte RA Ba. sein Mandat nieder. In der Folge begab sich die Klägerin zu RA
Dr. B. Dieser gelangte mit schreiben vom 18. Dezember 1995 an die Beklagte und ersuchte
für die Klägerin, gestützt auf Art. 2 und 3 der allgemeinen Versicherungsbedingungen, um
Kostengutsprache für einen Prozess mit der Patria. Weil die Beklagte ihre Leistungspflicht
ablehnte, sah sich die Klägerin zur Beschreitung des Rechtsweges veranlasst.
Mit Vermittlungsbegehren vom 11. April 1996, Leitschein vom 30. April 1996 und Klage-
schrift vom 29. Mai 1996 liess die Klägerin beim Kantonsgericht eine Feststellungsklage be-
treffend die Leistungspflicht der Beklagten anhängig machen. Nach Durchführung des Schrif-
tenwechsels fand am 20. November 1996 die Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht
statt. Dieses beschloss ein Beweisverfahren, welches die Korrespondenz zwischen RA D.
Ba., St. Gallen, dem früheren Rechtsvertreter der Klägerin, mit der Beklagten in Sachen Y. ca.
Patria zum Gegenstand hatte. Nach Vorliegen der schriftlichen Stellungnahmen zum Bewei-
sergebnis fand am 21. Mai 1997 die abschliessende Beratung statt.
Mit Verfügung das Kantonsgerichtspräsidenten vom 2. August 1996 wurde der Klägerin
die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das erstinstanzliche Verfahren
rückwirkend ab 28. Mai 1996 vorläufig und mit Verfügung des Obergerichtspräsidenten vom
12. Januar 1998 auch für das zweitinstanzliche Verfahren gewährt. Ein Gesuch der Beklagten
um Sicherheitsleistung für eine allfällige Parteientschädigung wurde vom Kantonsge-
richtspräsidenten mit Verfügung vom 2. September 1996 abgewiesen.
Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 5. Abteilung, vom 21. Mai 1997 wurde die Klage gutge-
heissen und gemäss klägerischem Antrag das Bestehen der Versicherungsdeckung festge-
stellt. Die amtlichen Kosten im Betrage von Fr. 5'200.-- wurden der Beklagten auferlegt und
der Klägerin im Betrag der von ihr vorgeschossenen Vermittlungskosten von Fr. 200.-- ein
Kostenregressrecht auf die Beklagte eingeräumt. Ausserdem wurde die Beklagte verpflichtet,
die Klägerin mit Fr. 10'481.50 ausseramtlich zu entschädigen.
Der Begründung ist im wesentlichen zu entnehmen, dass versicherungsrechtliche Streitig-
keiten gemäss Art. 3 Ziff. 3 AVB, von der Parteivereinbarung umfasst seien, was die Be-
klagte dem Grundsatz nach nicht bestreite, indessen verschiedene Einwände gegen ihre Lei-
stungspflicht erhebe.
Zum Einwand der mangelnden Sachlegitimation der Klägerin gelte es festzuhalten, dass
anspruchsberechtigt sei, wer den Versicherungsfall erleide, was nicht bloss der Versiche-
rungsnehmer sein müsse. Aus BGE 119 II 368 folge, dass je nach Ausgestaltung des Versi-
cherungsvertrages der Versicherte den Anspruch auf Kostengutsprache geltend machen
könne. Als versicherte Person gelte gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AVB nebst dem Versiche-
rungsnehmer ausdrücklich auch dessen Ehegatte.
Zur Verjährungseinrede nach Art. 46 VVG sei festzuhalten, dass für die Rechtsschutzversi-
cherung die Verjährungsfrist nach BGE 119 II 468 in jenem Zeitpunkt zu laufen beginne, in
dem der Bedarf nach Rechtsschutz aufkomme. Nach anfänglicher Anerkennung ihrer Lei-
stungspflicht habe die Patria am 16. November 1993 ihre Zusicherungen mit eingeschriebe-
nem Brief widerrufen und sei vom Vertrag zurückgetreten. In diesem Zeitpunkt sei der Konflikt
zwischen der Versicherung und der Klägerin zu Tage getreten, und diese habe in der Folge
auch einen Anwalt beauftragt. Somit sei zu diesem Zeitpunkt das Bedürfnis nach Rechts-
schutz entstanden.
Als verjährungsunterbrechende Handlung sei gemäss klägerischen Vorbringen zu prüfen,
ob die Beklagte gegenüber RA Ba., der den Fall ordnungsgemäss angemeldet haben soll,
Kostengutsprache erteilt habe. Aus den Ausführungen von RA Ba. ergebe sich, dass die An-
meldung zwar bloss mündlich erfolgt sei. Anlass hieran zu zweifeln bestehe nicht, da dieser
als erfahrener Anwalt andernfalls wohl kaum tätig geworden wäre. Zwar möge zutreffen, dass

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Kostengutsprachen üblicherweise schriftlich erteilt würden, doch werde diesem Grundsatz bei
der Beklagten nicht ausnahmslos nachgelebt. In den Honorarrechnungen von RA Ba. vom 22.
Dezember 1994 und vom 21. Dezember 1995 seien zudem verschiedene Bemühungen in
Sachen Y./Patria aufgelistet, welche von der Beklagten anstandslos bezahlt worden seien.
Der mit der Sache betraute Mitarbeiter sei von der Beklagten im übrigen nicht als Zeuge an-
geboten worden. Somit sei davon auszugehen, dass mit der Kostengutsprache am 11. No-
vember 1994 als verjährungsunterbrechende Handlung eine neue Verjährungsfrist von zwei
Jahren begonnen habe.
Ob sich die Beklagte entgegen Treu und Glauben auf Verjährung berufe, könne bei diesem
Ergebnis offen bleiben.
Dem Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe in Missachtung ihrer Obliegenheiten ge-
mäss Art. 8 Abs. 1 und 9 Abs. 2 AVB den Schadenfall zu spät gemeldet und direkt einen
Rechtsvertreter bestellt, könne eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden, denn
die Klägerin habe sich in der Tat nicht genau an die allgemeinen Bedingungen gehalten. Dies
könne ihr aber nicht als Verschulden im Sinne von Art. 45 Abs. VVG angerechnet werden,
denn es bestünden Anhaltspunkte, dass die Beklagte selber nicht so konsequent auf Einhal-
tung dieser Bestimmungen bedacht gewesen sei. So habe RA Ba. ausgesagt, die Beklagte
habe nicht opponiert, als er von der Klägerin praktisch gleichzeitig mit der Anmeldung des
Rechtsstreites mandatiert worden sei. Nachdem der Ablauf in Sachen Fortuna der gleiche
gewesen sei, sei der Einwand, die Klägerin habe Obliegenheiten verletzt, unzulässig, da er
widersprüchliches Verhalten darstelle ('venire contra factum prorium').
Gegen dieses Urteil, das ihr in begründeter Ausfertigung am 6. November 1997 zugestellt
worden war, erklärte die Beklagte mit Eingabe vom 9. Dezember 1997 (Postaufgabe 8. De-
zember 1997) fristgerecht die Appellation.
In prozessualer Hinsicht bestreitet die Beklagte ein Feststellungsinteresse der Klägerin.
Vernünftigerweise sei unter den gegebenen Umständen nicht ein Prozess gegen die Patria
anzuheben, sondern allenfalls eine Sorgfaltspflichtsverletzung des Rechtsvertreters zu prüfen,
der es unterlassen habe die Verjährungsfrist zu unterbrechen.
In materieller Hinsicht beruft sich die Beklagte vorab auf Verjährung. Die von der Klägerin
behauptete Verjährungsunterbrechung durch mündliche Kostengutsprache am 11. November
1994 seitens RA M. gegenüber RA Ba. werde bestritten und sei nicht bewiesen. Im Gegen-
teil, der genannte Mitarbeiter T. M. sei vom 31. Oktober bis 18. November 1994 in den Ferien
gewesen. Zum Beweis hierfür berief sich die Beklagte auf verschiedene Urkunden sowie auf
die Einvernahme ihres früheren Mitarbeiters als Zeugen.
Des weiteren bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin ihre Obliegenheiten unverschul-
deterweise verletzt habe und stellt sich auf den Standpunkt, es sei Sache des Anspruchsbe-
rechtigten, sein Nichtverschulden gemäss Art. 45 VVG zu beweisen.
In ihrer Appellationsantwort widersetzt sich die Klägerin der von der Beklagten vorgenom-
menen Änderung des Rechtsbegehrens gegenüber der Klageantwort und macht geltend, es
sei nicht zulässig, im Appellationsverfahren neu den Antrag auf Nichteintreten zu stellen. Des
weiteren wird der Zeuge M. abgelehnt, weil er gegenüber der Klägerin als Anwalt in Erschei-
nung getreten und nicht von der Geheimhaltungspflicht entbunden worden sei.
Zur Sache selbst wird im wesentlichen vorgebracht, die Beklagte werde dabei behaftet,
dass sie in Sachen Fortuna RA Ba. Kostengutsprache erteilt habe. Dabei sei aber kein Vor-
behalt gemacht worden, dass künftig eine direkte Beauftragung eines Anwaltes ohne vorheri-
ge Anmeldung nicht akzeptiert werde. RA Ba. habe der Beklagten schriftlich über den Verlauf
der Patria-Angelegenheit berichtet, und die Beklagte habe auch die entsprechenden Auf-
wendungen bezahlt. Die Beklagte habe ihre Leistung verweigert, nachdem sie am 21. De-
zember 1995 noch eine Kostengutsprache für die Sachverhaltsabklärung geleistet habe.
Nach der Mandatsniederlegung von RA Ba. am 31. August 1995 sei die Klägerin gleich vor-
gegangen, wie dies vorher von der Beklagten akzeptiert worden sei. Sie habe einen Anwalt
gesucht, und diesen beauftragt, Kostengutsprache einzuholen. Die Beklagte habe nie auf die

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Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens hingewiesen, wie dies bei andern Rechtsschutz-
versicherungen manchmal vorkomme. Darauf, ob die Ansprüche gegen die Patria verjährt
seien, komme es in diesem Prozess um die Leistungspflicht der Beklagten nicht an.
Was die Verjährung des Anspruchs gegen die Beklagte selbst betreffe, so habe diese gar
nicht in aller Form Verjährungseinrede erhoben, sondern nur beschreibend darauf hingewie-
sen, dass die Verjährung eingetreten sei. Die Beklagte habe den Anspruch durch verschie-
dene Handlungen anerkannt, wodurch die Verjährung unterbrochen worden sei, so namentlich
durch mündliche Zusicherung gegenüber RA Ba. am 11. November 1994, durch Bezahlung
von dessen Rechnungen vom 22.12.1994 und vom 21.12.1995. Bezüg-lich Verjährungsbe-
ginn gehe die Vorinstanz von einem falschen Zeitpunkt aus. Es sei dies nicht die Rück-
trittserklärung der Patria am 16. November 1993, sondern die Beauftragung am 11. Novem-
ber 1994. Im Schreiben vom 21. Dezember 1995 habe sich die Beklagte die Verjährungsein-
rede noch vorbehalten, am 4. Januar 1996, habe sie diese jedoch nicht mehr erwähnt und
sich im Zusammenhang mit der Leistungsverweigerung nur auf die AVB, berufen.
Bezüglich des beklagtischen Einwandes, der Leistungsanspruch sei wegen verspäteter
Anmeldung und direkter Beauftragung verwirkt, werde vorab bestritten, dass die AVB Ver-
tragsbestandteil geworden seien.
Die Ausführungen der Parteivertreter an der mündlichen Appellationsverhandlung vom 21.
April 1997 hielten sich im Rahmen der schriftlichen Eingabe. Das Gericht beschloss die Ein-
vernahme des Zeugen T. M. Dieser wurde am 23. Juni 1998 im Beisein des Gerichts und der
Parteivertreter befragt und anschliessend eine mündliche Beweiswürdigungsverhandlung
durchgeführt. Bezüglich der Aussagen des Zeugen wird auf das Protokoll. Soweit erforderlich,
wird darauf im Rahmen der rechtlichen Erwägungen eingegangen.
Gründe: Für den streitigen Feststellungsanspruch hat die Vorinstanz auf übereinstimmen-
den Parteiantrag einen Streitwert von Fr. 50'000.-- festgelegt. Hiervon ist auch im Appella-
tionsverfahren auszugehen.
Die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen, wie namentlich der sachli-
chen und örtlichen Zuständigkeit, sind von der Vorinstanz zutreffend bejaht worden.
Mit dem erst im Appellationsverfahren gestellten Antrag, auf die Klage sei nicht einzutre-
ten, macht die Beklagte geltend, es fehle an einer Prozessvoraussetzung. Die Klägerin er-
blickt hierin eine unzulässige Klageänderung. Zu Unrecht. Die Prüfung von Prozessvorausset-
zungen gemäss Art. 116 Abs. 1 ZPO erfolgt von Amtes wegen, und zwar im erst- wie im
zweitinstanzlichen Verfahren. Einer Partei ist es deshalb unbenommen, dem Gericht einen
entsprechenden Antrag zu stellen.
Die Argumentation der Klägerin, die sich auf Art. 268 Abs. 1 ZPO beruft und geltend
macht, es dürften nur neue Behauptungen, Beweismittel und Einreden erhoben werden, nicht
aber neue Rechtsbegehren, hält nicht stand. Sie hätte nämlich zur Folge, dass zwar die der
Parteidisposition unterstehenden prozesshindernden Einreden nach Art. 116 Abs. 2 ZPO im
Appellationsverfahren neu zur Sprache gebracht werden könnten, nicht aber die im öffentli-
chen Interesse liegenden Prozesshindernisse, welcher Unterschied sich in keiner Weise
rechtfertigen lässt.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, auf die Klage sei nicht einzutreten, weil es hierfür an
einem Rechtsschutzinteresse fehle. O. V. bezeichnet das Feststellungsinteresse als von Am-
tes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung (ders., Grundriss des Zivilprozess-rechts, 5.
Aufl. 1997, N. 14, S. 181). Nach Ehrenzeller, (Komm. N. 18 zu Art. 116 zur Zivilprozssordnung
des Kantons App. A.Rh.) betrifft dagegen die Prüfung des Feststellungsinteresses den
Rechtsgrund der Klage, nicht eine Prozessvoraussetzung. Diese Streitfrage braucht indessen
nicht entschieden zu werden. wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, besteht offen-
sichtlich ein Interesse der Klägerin, im Hinblick auf eine allfällige prozessuale Auseinander-
setzung mit der Patria, vorab durch eine Feststellung der strittigen Leistungspflicht der Be-

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klagten zu klären, ob die Prozesskosten gedeckt sind. Von der Beantwortung dieser Frage
wird unter anderem der Entscheid, ob und wie der Prozessweg beschritten werden soll, ab-
hängen.
Nicht zutreffend ist die Auffassung der Beklagten, für die Beurteilung, ob ein Feststel-
lungsinteresse bestehe, müsse geklärt werden, ob ein gerichtliches Vorgehen gegen die Pa-
tria vernünftig sei. Dies betrifft bereits die materielle Frage, ob eine Leistungspflicht der Be-
klagten aufgrund des Versicherungsvertrages bestehe.
Besteht somit ein prozessual erhebliches Interesse der Klägerin, so ist auf das Feststel-
lungsbegehren bezüglich noch nicht fälliger Leistungen aus dem vorliegend streitigen Rechts-
schutzversicherungsverhältnis einzutreten (vgl. BGE 119 II 371 Erw. 2 b).
Im Appellationsverfahren sind noch zwei Einwände der Beklagten gegen eine Inanspruch-
nahme durch die Klägerin aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag des Y. Y. mit der Be-
klagten offen: die Verjährung und die Verletzung von Obliegenheiten.
Dagegen hat die Beklagte ihren im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwand der
fehlenden Sachlegitimation fallen gelassen. In bezug auf diesen letzten Punkt kann auf die
betreffen den Erwägungen verwiesen werden.
Gemäss Art. 46 Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (VVG),
SR 221.229.1 verjähren Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag in zwei Jahren nach Ein-
tritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Im Bereich der Rechtsschutzversi-
cherung ist dies nach einem neuern Entscheid des Bundesgerichtes der Zeitpunkt, in dem
der Bedarf nach Rechtsschutz aufkommt ("Le 'fait' d'où découle l'obligation de l'assureur au
sens de l'art. 46 al. 1 LCA est la réalisation du risque, qui correspond à l'apparition du besoin
d'assistence juridique"; BGE 119 II 470). Dieser Zeitpunkt ist vorliegend der 16. November
1993, als die Patria all ihre gemachten Zusicherungen widerrief und vom Vertrag zurücktrat. In
diesem Moment entstand für die in juristischen Dingen unbewanderte Klägerin das Bedürfnis
nach rechtskundigem Beistand. Dabei kommt es auf die objektiven Umstände an, nicht auf
den Zeitpunkt, wo sich der Versicherte seiner Lage bewusst wird (BGE 119 II 469 mit Ver-
weis auf 118 II 454 f.). Demgemäss scheidet der 11. November 1994, als die Klägerin einen
Anwalt aufsuchte und beauftragte, als Verjährungsbeginn aus. Am Verjährungsbeginn änderte
sich auch nichts, wenn die Patria nach dem 16. November 1993 nochmals Abklärungen vor-
nahm und dann dem Vertreter der Klägerin am 11. Januar 1996 mitteilte, dass der Vertrags-
rücktritt am 16. November 1993 zu Recht erfolgt sei. Entscheidendes Faktum für das Entste-
hen des Bedürfnisses nach Rechtsschutz blieb die Rücktrittserklärung. Dass die Klägerin
dieses Bedürfnis auch wahrnahm, zeigt sich gerade darin, dass sie anwaltlichen Beistand
suchte.
Anderseits steht fest, dass der Vermittlungsvorstand am 11. April 1996, also mehr als zwei
Jahre später anbegehrt wurde. Damit ist davon auszugehen, dass die Verjährung eingetreten
ist, sofern nicht verjährungsunterbrechende Handlungen vorgenommen wurden, was im fol-
genden zu untersuchen ist.
In ihrer Appellationsantwort lässt die Klägerin geltend machen, die Beklagte habe vorpro-
zessual und während des Behauptungsstadiums die Verjährungseinrede nicht als rechtsge-
schäftliche Willenserklärung geltend gemacht, sondern nur beschreibend darauf hingewiesen,
dass die Verjährung eingetreten sei.
Art. 142 OR schreibt vor, dass der Richter die Verjährung nicht von Amtes wegen berück-
sichtigen darf. Diese Bestimmung geht über die Bedeutung der Verhandlungsmaxime hinaus,
indem der Richter die Verjährung nicht bereits dann berücksichtigen darf, wenn er aus den
Vorbringen der klagenden Partei entnehmen kann, dass der in Frage stehende Anspruch
verjährt ist. Hingegen wird weder verlangt, dass sich der auf die Verjährung berufende
Schuldner einer bestimmten Form bedienen muss, noch ist notwendig, dass er die Verjäh-
rung von Anfang an oder in erster Instanz geltend gemacht hat (K. Spiro, a.a.O., S. 553, 557
f.). In BGE 101 1b 349 wird eine 'ausdrückliche Erhebung' der Verjährungseinrede verlangt.

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Dabei genügt eine Erklärung, die als Verjährungseinrede ausgelegt werden kann (S. Berti,
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 3 zu Art. 142 OR).
Die Beklagte hat in der Klageantwort vom 10. Juli 1996 dem klägerischen Anspruch ent-
gegengehalten, dass sie am 4. Januar 1996 zur Deckungsfrage definitiv Stellung genommen
und in Ergänzung zum Schreiben vom 21. Dezember 1995 nochmals ausdrücklich hervorge-
hoben habe, die Schadenmeldung sei verspätet erfolgt und die Ansprüche gemäss Art. 46
VVG, seien verjährt. Die Vorinstanz hat darin zu Recht eine auf die Geltendmachung der Ver-
jährungseinrede gerichtete Willenserklärung erblickt. Auch in der Appellationserklärung, in der
gemäss Art. 268 Abs. 1 ZPO die Verjährungseinrede prozessual gültig noch angerufen
werden könnte, hat die Beklagte mit der gebotenen Deutlichkeit erklärt, einer der Gründe,
weshalb sie die Kostengutsprache ablehne, sei der Verjährungseintritt im Verhältnis zwischen
der Appellatin und der DAS.
Damit steht für das Obergericht fest, dass die Beklagte sich gültig auf Verjährung berufen
hat.
Der Beweis für eine verjährungsunterbrechende Handlung obliegt nach der allgemeinen
Regel von Art. 8 ZGB derjenigen Partei, die sich darauf beruft (Kummer, N. 304 zu Art. 8
ZGB; ferner K. Spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und
Fatalfristen, S. 891, namentlich Anm. 1 mit Hinweisen). Das ist hier die Klägerin. Misslingt ihr
dieser Beweis, so trägt sie die Folgen der Beweislosigkeit (BGE 107 II 275).
Nach Art. 158 ZPO würdigt der Richter die Beweise nach freier Überzeugung. Zulässige
Beweismittel sind nach Art. 159 ZPO Urkunden, Zeugen, Augenschein, Expertisen und Par-
teibefragung. Der Richter kann sodann von Amtsstellen oder ausnahmsweise von vertrau-
enswürdigen Privaten schriftliche Auskünfte einfordern. Die Einholung einer schriftlichen Aus-
kunft von RA Ba. erweist sich demgemäss als zulässig.
Gemäss Sachdarstellung von RA Ba. wurde ihm von RA M., dem Sachbearbeiter der DAS
am 11. November 1994 aufgrund einer telefonischen Anmeldung mündlich die Ko-
stengutsprache für die Auseinandersetzung mit der Patria erteilt. Dies erscheint dem Gericht
aus verschiedenen Gründen als zweifelhaft. Einmal hat RA Ba. für den Streit mit der Fortuna
ein schriftliches Anmeldungsformular ausgefüllt und unter Einreichung verschiedener Unterla-
gen, wie namentlich der Police, am 23. Februar 1994 um Kostengutsprache ersucht und die-
se mit Schreiben der Beklagten vom 25. Februar 1994 für die "Streitigkeit mit Fortuna Versi-
cherung (inkl. erstinstanzliches Verfahren)" zugesichert erhalten. Nach allgemeiner Erfahrung
ist auszuschliessen, dass für ein weiteres Verfahren gegen die Patria nur aufgrund eines Te-
lefongesprächs, ohne Einsicht in die betreffende Police, Kostengutsprache geleistet wurde.
Unter den gegebenen Umständen hätte zumindest eine schriftliche Bestätigung der angebli-
chen telefonischen Abmachung den Geschäftsgepflogenheiten unter juristisch erfahrenen Ge-
schäftspartnern entsprochen. Sodann nannte RA Ba. als Termin der Zusage den 11. Novem-
ber 1994. Zu diesem Zeitpunkt behauptet aber der Zeuge M., in Mexiko in den Ferien geweilt
zu haben. Dem Gericht ist dabei nicht entgangen, dass der Zeuge M. bezüglich der Daten ei-
ne auffallend unsichere Erinnerung zeigte, vermochte er doch das Ende seiner Tätigkeit bei
der Beklagten nicht auf Anhieb richtig anzugeben. Bezüglich der Ferienabwesenheit aber hat
der Zeuge auf die Frage, ob er sich erinnern könne, wo er in der Zeit von Ende Oktober bis
Mitte November 1994 gewesen sei, spontan erklärt, da sei er vermutlich - in Mexiko - in den
Ferien gewesen. Zusammen mit dem im Recht liegenden Brief des Zeugen vom 28. Oktober
1994 betreffend Regelung des Arbeitsverhältnisses, worin er seine Ferienabwesenheit vom
31. Oktober bis 18. November 1994 erwähnt, ergibt sich für das Gericht der Schluss, dass
Fürsprecher M. zu dem von RA B. bestimmt angegebenen Zeitpunkt die strittige Kostengut-
sprache nicht erteilt haben konnte. Wenn überhaupt ein Gespräch über die Angelegenheit
Patria geführt wurde, so fand dieses somit erstens nicht am 11. November 1994 statt, und
zweitens ging es dabei höchstwahrscheinlich nicht um eine förmliche Anmeldung des Scha-
densereignisses Patria, was gemäss Meldeformalitäten ja auch die Einreichung der betref-

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fenden Police erfordert hätte. Es konnte sich allenfalls um die Ankündigung einer solchen
Anmeldung handeln, die dann aber in der Folge aus welchen Gründen auch immer unterlas-
sen wurde.
Die Klägerin vertritt sodann die Auffassung, dass die Beklagte die Bemühung von Rechts-
anwalt Ba. in der Angelegenheit Patria bis zu dessen Mandatsniederlegung bezahlt habe.
Daraus zieht sie den Schluss, die Leistungspflicht sei anerkannt worden. Dabei fällt nun aber
auf, dass in den beiden Rechnungen von RA Ba. vom 22. Dez. 1994 und vom 21. Dez. 1995
bei den verrechneten Aufwendungen nicht unterschieden wird zwischen den beiden Scha-
denfällen Fortuna und Patria. Dies wäre aber von einem Anwalt zu verlangen, der zwei Dos-
siers bearbeitet. Bei der Regelung der Parteikosten muss jedenfalls unterschieden werden
können, welche Positionen in welcher Höhe auf die Patria - und welche auf die Fortuna-
Angelegenheit entfallen. Zudem handelt es sich bei der summarischen, zeitlich nicht spezifi-
zierten Zusammenstellung der Bemühungen um einige wenige schriftliche oder telefonische
Kontakte mit der Patria. Somit war seitens der Beklagten die Annahme zulässig, es handle
sich dabei um Bemühungen, die der Anwalt im Zusammenhang mit der Fortu-
na-Angelegenheit als nötig erachtet hatte. Jedenfalls kann daraus nicht auf die Anerkennung
einer Leistungspflicht für eine Auseinandersetzung mit der Patria geschlossen werden.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Anspruch der Klägerin auf Rechtsschutz für
die Auseinandersetzung mit der Beklagten verjährt ist und nicht mehr geltend gemacht wer-
den kann. Dass die Beklagte sich rechtsmissbräuchlich auf Verjährung berufen hat, ist zu ver-
neinen. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass ihr Verhalten darauf ausgerichtet gewesen
wäre, die Klägerin bis zum Eintreten der Verjährungsfrist hinzuhalten.
Die Vorinstanz hat des weiteren angenommen, dass die Klägerin die in Art. 8 Abs. 1 und 9
Abs. 2 AVB enthaltenen Obliegenheiten (Pflicht zur unverzüglichen Meldung, Verbot der Man-
datierung ohne Zustimmung) verletzt habe. Insofern kann auf die Erwägungen (Ziff. 5 a-d) im
angefochtenen Urteil verwiesen werden. Soweit aber die Berufung der Beklagten auf diese
Obliegenheitsverletzungen abgelehnt wird, weil dies das Verbot des widersprüchlichen Ver-
haltens verletze, kann dem Kantonsgericht nicht gefolgt werden. Der Einwand, bei der Fortu-
na sei RA Ba. genau gleich vorgegangen und die Beklagte habe Kostengutsprache erteilt,
ohne dass auf die Einhaltung der AVB, hingewiesen worden sei, verfängt nicht. Immerhin war
in jenem Fall eine korrekte Anmeldung auf dem hierzu vorgesehenen Formular und unter Ein-
reichung insbesondere der Versicherungspolice der Fortuna erfolgt. Dies war bei der Ange-
legenheit Patria nicht der Fall, so dass sich die Klägerin nicht auf ein schutzwürdiges Ver-
trauen berufen kann.
Nach dem Gesagten erweist sich die Appellation als begründet, und die Klage ist abzu-
weisen.
Bezüglich der Regelung der amtlichen und ausseramtlichen Kosten ist vorab darauf hinzu-
weisen, dass bei der Abfassung des obergerichtlichen Urteilsdispositivs unberücksichtigt
blieb, dass der Kantonsgerichtspräsident der Klägerin am 2. August 1996 die vorläufige Be-
willigung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das erstinstanzliche
Verfahren erteilt hat, mit Wirkung ab 28. Mai 1996. Dieses bedauerliche Versehen ist im fol-
genden gemäss Art. 206 Abs. 6 ZPO zu berichtigen.
Ausgangsgemäss sind die amtlichen Kosten beider Instanzen der Klägerin aufzuerlegen
(Art. 81 Abs. 1 ZPO). Die erstinstanzlichen Kosten wurden im Betrag von Fr. 5'000.-- sobei
der Beklagten erhoben. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind sie auf die
Staatskasse zu nehmen, und der Beklagten zurückzuerstatten. Die von der Klägerin gelei-
steten Vermittlungskosten sind vor dem 28. Mai 1996 angefallen und gelten als wohlbezahlt.
Die Appellationskosten sind zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ebenfalls
auf die Staatskasse zu nehmen, unter Rückerstattung der von der Beklagten geleisteten Vor-
schüsse von Fr. 1'300.--. Die Gerichtsgebühr für das Appellationsverfahren wird auf Fr.
5‘000.-- festgelegt (Art. 19 lit. b Gebührenordnung, bGS 233.3). Für eine (teilweise) Kosten-
auflage an die Beklagte nach Art. 268 Abs. 3 ZPO ist kein Raum. Für die Unterbrechung der

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Verjährung lag die Beweislast bei der Klägerin. Wenn die Vorinstanz die von der Klägerin
angebotenen Beweise im Gegensatz zum Obergericht - als genügend ansah, so kann der
Beklagten, die dies nur zu bestreiten hatte, keine unsorgfältige Prozessführung vorgeworfen
werden.
Des weiteren hat die unterliegende Klägerin die Beklagte ausseramtlich zu entschädigen
(Art. 86 ZPO). Eine Kostenrechnung liegt nicht vor. Da die Beklagte durch ein Direktionsmit-
glied vertreten war, erscheint eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- für das Verfahren vor bei-
den Instanzen als angemessen.
Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung vor beiden Instanzen, ist der
Vertreter der Klägerin im Rahmen von Art. 23 ff. Anwaltstarif (bGS 145.53) aus der Staats-
kasse zu entschädigen. Für das erstinstanzliche Verfahren liegt eine Rechnung vor im Betrag
von Fr. 2'269.50 für den bis zur Hauptverhandlung erbrachten Aufwand, nämlich 14.75 Stun-
den à Fr. 150.-- zuzüglich Auslagen. Dazu kommt das Beweisverfahren, für das mangels Vor-
liegen einer Kostenrechnung nach Art. 4 Abs. 2 eine ermessensweise Entschädigung festzu-
legen ist. Angemessen erscheint eine Aufrundung des Zeitaufwandes auf 20 Stunden, so
dass die Entschädigung zuzüglich Barauslagen Fr. 3‘069.50 beträgt. Für das Appellations-
verfahren liegt dem Gericht nur eine Abrechnung im Normaltarif vor. Gemäss Art. 4 Abs. 2 AT
erscheint dem Gericht ein Zeitaufwand von 20 Stunden à Fr. 150.-- angemessen. Dazu kom-
men die geltend gemachten Barauslagen von Fr. 67.60. Für beide Instanzen beträgt die Ent-
schädigung demgemäss Fr. 6‘137.10 (Fr. 3'069.50 + Fr. 3'067.60), zuzüglich 6.5% MWSt
somit Fr. 6'536.--.
Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind sowohl die auf die Klägerin ent-
fallenden amtlichen Kosten wie auch die Parteientschädigung des klägerischen Anwaltes im
Sinne der vorstehenden Erwägungen auf die Staatskasse zu nehmen. Hinzuweisen ist indes-
sen ausdrücklich auf Art. 91 ZPO. Darnach hat eine Partei mit unentgeltlicher Rechtspflege,
wenn sie durch den Ausgang des Prozesses oder auf anderem Wege in günstige wirtschaftli-
che Verhältnisse gelangt, dem Staat die erlassenen amtlichen Kosten nachzuzahlen und die
Auslagen zurückzuerstatten.
Demgemäss wird
e r k a n n t
1. In Gutheissung der Appellation wird die Klage abgewiesen.
2. Die amtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, bestehend aus
Fr.
200.-- Vermittlungsgebühr
Fr. 5‘000.-- Gerichtsgebühr
Fr. 5‘200.-- insgesamt
werden der Klägerin auferlegt und infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Betrage von Fr. 5'000.-- auf die Staatskasse genommen, vorbehalten bleibt die Rückerstat-
tungspflicht nach Art. 91 ZPO.
Der Beklagten werden die geleisteten Kostenvorschüsse im Betrage von Fr. 5'000.-- zu-
rückerstattet.
3. Die Kosten des Appellationsverfahrens, bestehend aus
Fr. 5'000.-- Gerichtsgebühr
Fr. 50.-- Auslagen
Fr. 5'050.-- insgesamt

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werden der Klägerin auferlegt. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden
sie auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt die Rückerstattungspflicht der Kläge-
rin nach Art. 91 ZPO.
Die von der Beklagten geleisteten Vorschüsse von Fr. 1'300.- (Fr. 300.-- Einschreibge-
bühr; Fr.- 1'000.-- Beweiskostenvorschuss) werden ihr durch die Gerichtskasse zurückerstat-
tet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte für das Verfahren vor beiden Instanzen mit
Fr. 2'500.-- ausseramtlich zu entschädigen.
5. RA Dr. C. Be. wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Klägerin für das Verfahren vor
beiden Instanzen mit Fr. 6'536.-- (inkl. MwSt) aus der Staatskasse entschädigt; vorbehalten
bleibt die Rückerstattungspflicht der Klägerin nach Art. 91 ZPO.
6. Rechtsmittel
Den Parteien steht innert einer Frist von 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Urteils
die Berufung an das Schweizerische Bundesgericht offen. Die Berufung ist bei der Oberge-
richtskanzlei von Appenzell A.Rh., 9043 Trogen, schriftlich einzureichen (Art. 54 Abs. 1 OG).
7. Mitteilung an die Parteien Über deren Rechtsvertreter.