finma_versicherungsrecht · 20120802_d_so_o_01 · 2012-08-02 · de
02. August 2012 Solothurn Deutsch
Versicherungsrecht


Unser Zeichen: ZKBES.2012.88
20120802_d_SO_o_01.doc
Vorinstanz: OGZPR.2011.01442-AOGHUN






Urteil vom 2. August 2012
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Flückiger
Oberrichterin Jeger
Rechtspraktikantin Mann
In Sachen
Firma A., vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Glättli,

Beschwerdeführerin

gegen

X., vertreten durch Rechtsanwalt Michel Meier,

Beschwerdegegnerin

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag
Obergericht
Zivilkammer



Amthaus I
Postfach 157

4502 Solothurn




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zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Mit dem Gesuch um Schlichtungsverhandlung vom 8. Juli 2011 liess X. (Klägerin)
beim Richteramt Olten-Gösgen gegen die Firma A. (Beklagte) ein Verfahren betreffend
Forderung aus Arbeitsvertrag anhängig machen. Die Vergleichsverhandlung vom 11.
August 2011 verlief erfolglos und der Klägerin wurde eine Klagebewilligung ausgestellt.
2. Am 19. September 2011 reichte die Klägerin Klage beim Richteramt Olten-Gösgen
ein und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 11‘523.60 (brutto), zu-
züglich 5% Zins seit mittlerem Verfall zu bezahlen.
2. Es seien die Akten, insbesondere das Zeugnis zur unentgeltlichen Rechtspflege, aus
dem Verfahren OGZSV.2011.148 beizuziehen.
3. Der Klägerin sei der unentgeltliche Rechtsbeistand, unter Einsetzung des Unterzeich-
nenden, auch im Klageverfahren (vgl. Schlichtungsverfahren OGZSV.2011.14) zu ge-
währen.
4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
3. In der Stellungnahme vom 2. November 2011 anerkennt die Beklagte, der Klägerin
CHF 1‘758.80 nebst Zins zu 5% seit 1. März 2011 zu schulden. Im Übrigen sei die
Klage vollumfänglich abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Klägerin.
4. Am 17. Januar 2012 erliess die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen folgen-
des Urteil:
1. Die Beklagte hat der Klägerin brutto Fr. 9‘911.65 nebst Zins zu 5% seit 15. Mai 2011 zu
bezahlen.
2. Die Beklagte ist berechtigt, von den Nettozahlungen gemäss Ziffer 1 die Prämien der
Einzeltaggeldversicherung von März bis Juli 2011 abzuziehen.
3. Die Beklagte hat der Klägerin, vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsanwalt Michel
Meier, Olten, eine Parteientschädigung von Fr. 2‘938.00 (inkl. Auslagen und 8%
MWST) zu bezahlen.
Für den Betrag von 2‘317.70 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des
Staates. Im Fall der Zahlung durch den Staat gilt folgendes:
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie
der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von Fr.
621.00 (Differenz zu vollem Honorar), sobald X. zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.
123 ZPO).
4. Die Gerichtskosten trägt der Staat Solothurn.


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5. Am 24. Januar 2012 resp. am 27. Januar 2012 verlangten die Vertreter der Beklag-
ten resp. der Klägerin die Zustellung der Urteilsbegründung, welche ihnen am 13. März
2012 zuging.
6. Am 19. April 2012 reichte die Beklagte beim Obergericht des Kantons Solothurn
Berufung ein.
7. Mit Verfügung vom 20. April 2012 teilte die Zivilkammer des Obergerichts des Kan-
tons Solothurn der Beklagten Folgendes mit:
1. Vom Eingang der Berufung der Firma A. vom 19. April 2012 wird Kenntnis genommen.
2. Es wird festgestellt, dass X. gemäss dem angefochtenen Urteil (S. 2) vor der ersten In-
stanz die Zusprechung eines Betrages von CHF 11‘523.60 (brutto) beantragt und die
Firma A. anerkannt hat, X. CHF 1‘758.80 zu schulden, mithin CHF 9‘764.80 im Streit
standen.
3. Es wird festgestellt, dass für die Berechnung des Streitwertes auf die zuletzt bei der Vo-
rinstanz aufrechterhaltenen Rechtsbegehren abgestellt wird.
4. Firma A. wird Gelegenheit gegeben, das eingereichte Rechtsmittel innert der Rechtsmit-
telfrist zu verbessern.
8. Am 23. April 2012 reichte die Beklagte bzw. Beschwerdeführerin fristgerecht Be-
schwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn ein und stellte folgende Rechtsbe-
gehren:
1. Das Urteil der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 17.1.2012 sei vollum-
fänglich aufzuheben.
2. Die Beschwerdeführerin/Beklagte anerkennt, der Beschwerdegegnerin/Klägerin CHF
1‘758.35 nebst Zins zu 5% seit 1.3.2011 zu schulden. Im Übrigen sei die Klage vollum-
fänglich abzuweisen.
3. Eventualiter sei die Beschwerdeführerin/Beklagte zu verpflichten, der Beschwerdegeg-
nerin/Klägerin brutto CHF 9‘592.70 nebst Zins zu 5% seit 15.5.2011 zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin/Klägerin.
9. Die Klägerin bzw. Beschwerdegegnerin reichte am 24. Mai 2012 die Beschwerdean-
twort ein und stellte folgende Anträge:
1. Die Beschwerde sei vollständig abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es seien die Akten, insbesondere das begründete Urteil der Vorinstanz vom 17. Januar
2012 sowie das Zeugnis zur unentgeltlichen Rechtspflege, aus dem Verfahren
OGZSV.2011.148 bzw. OGZPR.2011.1442 beizuziehen.
3. Der Beschwerdegenerin sei der unentgeltliche Rechtsbeistand, unter Einsetzung des
Unterzeichnenden,
auch
im
Beschwerdeverfahren
(vgl.
Vorverfahren
OGZPR.2011.1442) zu gewähren.


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4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten, im Rahmen der bean-
tragten Fortführung der unentgeltlichen Rechtspflege.
10. Auf die Ausführungen der Parteien und der Vorinstanz wird im Folgenden soweit
entscheidrelevant eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1. Die Berufung ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.00
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Im Verfahren vor der Vorinstanz wurde die Zusprechung eines Betrages von
CHF 11‘523.60 (brutto) verlangt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte bzw.
Beschwerdegegnerin eine Schuld von CHF 1‘758.80 anerkannt hat. Somit stand nur
noch die Differenz, also CHF 9‘764.80, im Streit, was die Streitwertgrenze von CHF
10‘000.00 nicht zu erreichen vermochte und somit die Berufung nicht zulässig war.
Deshalb wurde Frist zur Verbesserung des Rechtsmittels gewährt. Am 23. April 2012
wurde dann von der Beschwerdeführerin als verbessertes Rechtsmittel Beschwerde
eingereicht, welche nach Art. 319 ZPO zulässig ist.
2. Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und
neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Da die Beschwerde einzig
der Rechtskontrolle dient, gilt dies auch im Anwendungsbereich des Untersuchungs-
grundsatzes. Soweit die Parteien im Rechtsmittelverfahren neue Beweismittel einrei-
chen lassen, sind diese daher unzulässig und haben unberücksichtigt zu bleiben. Im
Folgenden wird dementsprechend ausschliesslich auf die im erstinstanzlichen Verfah-
ren eingereichten Urkunden Bezug genommen.
3.
a) Mittels Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (vgl. Art. 320 ZPO).
Vorliegend macht die Beschwerdeführerin die unrichtige Rechtsanwendung und eine
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend (siehe Beschwerde-
schrift vom 23. April 2012).
b) Die Beschwerdegegnerin wendet ein, der Rügegrund der offensichtlich unrichtigen
Feststellung des Sachverhalts sei in casu nicht erfüllt, da der Sachverhalt nie bestritten
war. Ausserdem hätte in der Beschwerde genau angegeben werden müssen, wo der
Sachverhalt von der Vorinstanz falsch festgestellt worden war. In der Beschwerde vom
23. April 2012 sei aber bloss die unterschiedliche Rechtsauffassung zur Lohnfortzah-
lungspflicht thematisiert, was eine Rechtsfrage darstelle.
c) Die kantonale Beschwerdeinstanz ist im Rahmen der Beschwerde grundsätzlich an
die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden. Die unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes durch die Vorinstanz kann nur in qualifizierten Fällen gerügt werden,
nämlich bei offensichtlicher Unrichtigkeit. Dabei kann von der vor-instanzlichen Sach-
verhaltsermittlung nicht schon abgewichen werden, wenn diese als zweifelhaft oder
fraglich erscheint, sondern erst, wenn sie sich als qualifiziert unkorrekt erweist. In


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Frage kommen aber nicht nur Fälle der Willkür, sondern auch solche, die auf blosses
Versehen zurückzuführen sind. Willkür liegt vor, wenn der festgestellte Sachverhalt
qualifiziert falsch, d.h. die Feststellung schlechthin unhaltbar und damit offensichtlich
unrichtig ist. Ferner liegt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor, wenn die Tatsa-
chenfeststellung auf falscher Rechtsanwendung beruht (Kurt Blickenstorfer in: Alexan-
der Brunner/Dominik Gasser/Ivo Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord-
nung DIKE-Kommentar, Zürich 2011, N 8 ff. zu Art. 320 ZPO).
d) Die Beschwerdegegnerin hat seit dem 1. Oktober 2008, zuerst als Servicemitarbei-
terin und dann ab 21. September 2009 als Leiterin Restaurant, bei der Beschwerdefüh-
rerin gearbeitet. Am 27. Dezember 2010 kündigte die Beschwerdegegnerin das Ar-
beitsverhältnis unter Einhaltung der zweimonatigen Kündigungsfrist auf den 28. Febru-
ar 2011. Am 21. Februar 2011 erkrankte sie und war anschliessend bis am 30. Juni
2011 zu 100% und für den Juli 2011 noch zu 50% arbeitsunfähig. Ab dem 1. August
2011 war sie wieder voll arbeitsfähig. Die Beschwerdegegnerin hat die erforderlichen
Arztzeugnisse immer fristgerecht eingereicht, was von der Beschwerdeführerin nicht
bestritten wird. Auch unbestritten ist, dass der Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gast-
gewerbes (nachfolgend L-GAV) für das vorliegende Arbeitsverhältnis anwendbar ist.
Jedoch wurde die von der Vorinstanz vorgenommene Berechnung des durchschnittli-
chen Bruttolohnes bestritten. Die Höhe des Lohnes betrifft den Sachverhalt, weshalb
damit die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt wird. Weiter ist die Ausle-
gung des Art. 23 L-GAV und somit die Frage ob und allenfalls wer Leistungen für den
Lohnausfall zu erbringen hat strittig, wodurch auch der Rügegrund der unrichtigen
Rechtsanwendung vorgebracht ist.
4.
a) Zuerst muss geklärt werden, ob die in Art. 324a OR gesetzlich festgelegte Lohnfort-
zahlungspflicht des Arbeitgebers bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers
an der Arbeitsleistung, z.B. durch Krankheit, durch die Regelung in Art. 23 L-GAV
zulässig ersetzt wurde.
b) Wo eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers besteht, kann durch schriftliche
Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag eine von Art. 324a OR ab-
weichende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens
gleichwertig ist (Art. 324a Abs. 4 OR).
Wird eine Ersatzlösung in Form einer Krankentaggeldversicherung vereinbart, ist der
Arbeitgeber von seiner Lohnfortzahlungspflicht grundsätzlich befreit. Die Ersatzlösung
soll dem Arbeitnehmer aber mindestens den gleichen Schutz vor den wirtschaftlichen
Folgen des Lohnausfalls wegen unverschuldeter Arbeitsverhinderung bieten wie die
gesetzliche Regelung. Dabei sind die Anforderungen an die Gleichwertigkeit in der
Praxis unklar. Lehre und Rechtsprechung sind sich jedoch einig, dass von einer
gleichwertigen Lösung im Sinne von Art. 324a Abs. 4 OR gesprochen werden darf,
wenn die Versicherung ohne Wartefrist 80% des Lohnes während 720 Tagen innert
900 Tagen leistet und Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Versicherungsprämie je hälftig
übernehmen (Roberta Papa: Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei Krank-
heit und Unfall des Arbeitnehmers und die Koordination von Lohnfortzahlungsleistun-
gen mit Taggeldleistungen, in: ArbR 2009, S. 80 ff.).


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c) Der Art. 23 L-GAV lautet wie folgt:
1 Der Arbeitgeber hat zugunsten des Mitarbeiters eine Krankengeldversicherung abzu-
schliessen, die während 720 von 900 aufeinander folgenden Tagen (180 Tage für AHV-
Rentner) 80% des Bruttolohnes zahlt. Während einer Aufschubszeit von höchstens 60 Ta-
gen pro Arbeitsjahr hat der Arbeitgeber 88% des Bruttolohnes zu zahlen. Diese Leistungen
sind auch zu erbringen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Krankheitsende aufgelöst wird. Allfäl-
lig erhobene Einzelversicherungsprämien nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der
Mitarbeiter zu tragen. Wird eine Mitarbeiterin während der Schwangerschaft medizinisch als
arbeitsunfähig erklärt, richten sich die Leistungen nach diesem Artikel.
2 Die Prämien der Krankengeldversicherung werden zwischen Arbeitgeber und Mitarbeiter
hälftig geteilt.
3 (…)
4 Hat der Arbeitgeber keine genügende Krankengeldversicherung abgeschlossen, hat er die
in diesem Artikel vorgeschriebenen Leistungen selbst zu erbringen.
d) Vorliegend sind in Art. 23 L-GAV die erforderlichen Bestandteile der Gleichwertig-
keit, bezüglich Leistungsdauer und Prämienanteile von Arbeitgeber und Arbeitnehmer,
erfüllt. Die Versicherung muss bei einem Krankheitsfall während 720 von 900 aufei-
nanderfolgenden Tagen 80% des Lohnes auszahlen. Dabei kann eine Aufschubszeit
zwischen dem Arbeitgeber und dem Versicherer vereinbart werden von höchstens 60
Tagen. Während dieser Zeit muss aber der Arbeitgeber 88% (infolge der Sozialabzü-
ge) des Lohnes an den Arbeitnehmer bezahlen. Auch ist geregelt, dass Arbeitgeber
und Arbeitnehmer die Prämien je hälftig bezahlen. Somit bildet Art. 23 L-GAV eine
zulässige und gleichwertige Ersatzlösung für die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitge-
bers nach Art. 324a OR.
5.
a) Weiter ist fraglich, ob die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Leistungen aus der
Kollektivkrankentaggeldversicherung der Beschwerdeführerin hat, oder ob sie mit
Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2011 aus dieser Kollektivversi-
cherung ausgeschieden ist und, um entsprechende Leistungen zu erhalten, in die
Einzel-Krankentaggeldversicherung beim selben Versicherer mit denselben Leistungen
hätte übertreten müssen.
b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Beschwerdegenerin nach Beendigung
des Arbeitsverhältnisses, also ab dem 1. März 2011, in die Einzeltaggeldversicherung
hätte übertreten müssen, damit ihr Anspruch auf Krankentaggeld weiterhin gedeckt
gewesen wäre. Dies ergebe sich aus der Formulierung des Art. 23 L-GAV „allfällig
erhobene Einzelversicherungsprämien nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat
der Mitarbeiter zu tragen“, was bedeute, wenn die versicherte Person nach Beendi-
gung des Arbeitsverhältnisses aus der Kollektivversicherung des Arbeitgebers austre-
te, zwingend in die Einzelversicherung übertreten müsse. Ansonsten die entsprechen-
de Kostenregelung keinen Sinn ergebe.
c) Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, dass für die Frage der Lohnfortzahlung nur
relevant ist, ob der Krankheitsfall während des laufenden Arbeitsvertrages oder danach
aufgetreten ist.


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d) Es stellt sich die Frage, ob die Versicherte aufgrund ihrer Arbeitsunfähigkeit beim
Ausscheiden aus der kollektiven Krankentaggeldversicherung infolge Auflösung des
Arbeitsverhältnisses nach VVG in die Einzeltaggeldversicherung übertreten müsste,
um die ihr zustehenden Taggelder beziehen zu können.

Mit der Taggeldversicherung wird eine Stufengefahr versichert. Primärereignis ist der
Eintritt einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, Folgeereignis ist der Lohnausfall.
Für die Leistungspflicht des Versicherers kommt es einzig darauf an, dass der Vertrag
bei Eintritt des Primärereignisses in Kraft war. Dass der Versicherungsschutz für einen
Arbeitnehmer mit dessen Ausscheiden aus dem versicherten Betrieb endet, bedeutet
somit lediglich, dass er für nachher eintretende Primärereignisse nicht mehr versichert
ist (Stephan Fuhrer: Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des
Bundesgerichts – Urteil des Bundesgerichts 9C_1026/2008 vom 24. August 2008, in:
HAVE 2010, S. 150).
Bei einer VVG-Krankentaggeldversicherung ist der Leistungsanspruch nicht von der
Mitgliedschaft im Versichertenkreis der kollektiven Taggeldversicherung abhängig, dies
im Unterschied zu einer KVG-Taggeldversicherung. Somit hat die Versicherte An-
spruch auf die vollen vertraglichen Leistungen (i.d.R. 720 Taggelder), wenn das Pri-
märereignis vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist (Lorenz Fivan:
Bundesgericht, I. öffentlichrechtliche Abteilung. Urteil vom 24. August 2009 i.S.
T.c/Mutuelle Valaisanne de prévoyance, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angele-
genheiten gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Waadt
[9C_1026/2008], in: AJP 2010, S. 378).
BGE 127 III 106 erwähnt jedoch, dass dies nur gilt, sofern keine vertraglichen Abma-
chungen vorliegen, die das Recht auf Leistungen über die Deckungsdauer hinaus
einschränken oder aufheben würden. In der Doktrin wird deshalb zu Recht die Frage
aufgeworfen, ob im Versicherungsvertrag etwas anderes vereinbart werden kann.
Nach Geiser ist es nicht zulässig, die Leistungspflicht für die dem Ausscheiden aus der
Versicherung nachfolgenden Taggelder auszuschliessen, da dies gegen das Rück-
wärtsversicherungsverbot gemäss Art. 9 VVG verstossen würde (Thomas Geiser:
Fragen im Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, in: AJP 2003,
S. 332 f.).
In Bezug auf den Übertritt in die Einzelkrankentaggeldversicherung ist festzuhalten,
dass mit dem Abschluss der Einzelversicherung grundsätzlich ein neuer Vertrag abge-
schlossen wird. Nach Art. 9 VVG ist ein Versicherungsvertrag nichtig, wenn im Zeit-
punkt des Abschlusses der Versicherung die Gefahr bereits weggefallen oder das
befürchtete Ereignis schon eingetreten ist. Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert
wird, muss sich auf ein zukünftiges Ereignis beziehen. Ist das zu versichernde Risiko
bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der Gefahr nicht mehr möglich.
Eine sogenannte Rückwärtsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung für
ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes Ereignis übernimmt, ist grundsätzlich
unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende Schaden vor oder nach Ver-
tragsschluss eintritt. Das Rückwärtsversicherungsverbot lässt sich nicht mit einem
vertraglichen Übertrittsrecht aufheben (Lorenz Fivan, a.a.O., S. 378 f.). Mit dem Ab-
schluss eines Einzelvertrages kann der Versicherte zudem nicht auf bereits entstande-
ne Ansprüche aus dem Kollektivvertrag verzichten (Stephan Fuhrer, a.a.O., S. 150).


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e)
aa) Im vorliegenden Fall trat das Primärereignis, der Krankheitsfall am 21. Februar
2011, noch während des Arbeitsverhältnisses, vor Ablauf der Kündigungsfrist am 28.
Februar 2011, ein. Somit müsste dieses noch durch die kollektive Krankentaggeldver-
sicherung der Beschwerdeführerin, der L. Versicherungen, gedeckt sein. Es handelt
sich bei der betreffenden Krankentaggeldversicherung um eine Versicherung, die dem
VVG unterstellt ist. Somit ist der Leistungsanspruch nicht von der Mitgliedschaft im
Versichertenkreis der kollektiven Krankentaggeldversicherung abhängig, sofern der
Krankheitsfall noch während des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist, was vorliegend
der Fall ist. Die Beschwerdegegnerin hat also Anspruch auf die vollen vertraglich ver-
einbarten Leistungen von maximal 720 Taggeldern. Die Beschwerdeführerin war ge-
mäss Art. 23 L-GAV verpflichtet, einen solchen Vertrag abzuschliessen. Für den Fall,
dass sie mit der L. Versicherungen andere Vertragsvereinbarungen getroffen und somit
keine genügende Krankengeldversicherung abgeschlossen hätte, ist die Beschwerde-
führerin verpflichtet die vorgeschriebenen Leistungen selbst zu erbringen (Art. 23 Abs.
4 L-GAV). Wie oben ausgeführt ergibt sich auch aus der Lehre, dass abweichende
Vereinbarungen in Versicherungsverträgen unzulässig sind, da dies gegen das Rück-
wärtsversicherungsverbot gemäss Art. 9 VVG verstossen würde.
bb) Der Beschwerdegegnerin kann nicht vorgehalten werden, dass sie nach Auflösung
des Arbeitsverhältnisses in die Einzelversicherung hätte übertreten müssen, um die
vertraglich vereinbarten Leistungen zu erhalten. Der Einzelvertrag deckt nur Gefahren,
die sich auf ein künftiges Ereignis beziehen, welches zum Zeitpunkt des Vertragsab-
schlusses noch nicht eingetreten ist. In casu ist das Ereignis aber bereits eingetreten
und wäre somit durch eine Einzelversicherung nicht mehr gedeckt. Es fällt noch klar
unter den Versicherungsschutz der kollektiven Krankentaggeldversicherung der Be-
schwerdeführerin. Die Ausführung in Art. 23 Abs. 1 L-GAV, dass der Mitarbeiter allfälli-
ge Einzelversicherungsprämien nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu tragen
hat, ist auch unter dem Aspekt der Wortwahl „allfällig erhobene Einzelversicherungs-
prämien“ zu würdigen, welche darauf schliessen lässt, dass nicht zwingend eine Ein-
zelversicherung abgeschlossen werden muss. Unter Anbetracht der obigen Ausfüh-
rungen ist dieser Satz wohl eher so zu verstehen, dass bei Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses eine Einzelversicherung für zukünftig eintretende Ereignisse abgeschlossen
werden kann und in diesen Fällen der Mitarbeiter die Versicherungsprämien selbst zu
tragen hat. Wie bereits ausgeführt findet diese Bestimmung in casu keine Anwendung.
cc) Zusammengefasst kann also gesagt werden, dass der Krankheitsfall der Be-
schwerdegegnerin vom 21. Februar 2011 noch während des Anstellungsverhältnisses
eingetreten ist und somit noch unter die Deckung der kollektiven Krankentaggeldversi-
cherung der Beschwerdeführerin fällt und diese resp. allenfalls ihre Versicherung die
entsprechend in Art. 23 L-GAV vereinbarten Leistungen zu erbringen hat.
6.
a) Die Beschwerdeführerin führt ausserdem aus, dass die Beschwerdegegnerin für den
Wechsel in die Einzelversicherung ab der Mitteilung vom 24. Mai 2011 noch bis zum
31. Mai 2011 Zeit gehabt hätte für den Übertritt und sie somit die Informationspflicht
nicht verletzt habe.


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b) Aufgrund der obigen Ausführungen und der Tatsache, dass ein Übertritt in die Ein-
zelversicherung für den vorliegenden Fall nicht von Bedeutung ist, kann ausser Acht
gelassen werden, ob die Beschwerdeführerin mit der entsprechenden Mitteilung am
24. Mai 2011 ihre Informationspflicht verletzt hat oder nicht.
7.
a) Bezüglich der zu entrichtenden Leistungen führt die Beschwerdeführerin aus, dass
die Ausführungen der Vorinstanz zur Karenzfrist nicht schlüssig seien. Es sei eine
Karenzfrist von 30 Tagen zwischen der Beschwerdeführerin und der L. Versicherungen
vereinbart, während dieser die Beschwerdeführerin 88% des Bruttolohnes der Be-
schwerdegenerin zu bezahlen habe. Erst anschliessend hätte die L. Versicherungen
80% des Bruttolohnes an die Beschwerdegegnerin ausgerichtet. Da das Arbeitsver-
hältnis jedoch vor Ablauf dieser Karenzfrist aufgelöst wurde und die Beschwerdegeg-
nerin nicht in die Einzelversicherung übergetreten sei, habe sie nun keinen Anspruch
auf Leistungen der L. Versicherungen. Die Beschwerdeführerin anerkennt aber, dass
die Beschwerdegenerin bis und mit dem 23. März 2011 Anspruch auf 88% des Brutto-
lohnes hat, was einen noch ausstehenden Betrag von CHF 1‘758.35 ausmacht (unter
Berücksichtigung des bereits bezahlten Februar-Lohnes). Dieser wäre von der Be-
schwerdeführerin zu bezahlen.
b) Es ist zu klären ob im vorliegenden Fall eine Karenzfrist vorliegt und somit die ver-
traglich vereinbarten Leistungen nicht geschuldet wären, wenn diese Karenzfrist nicht
eingehalten ist.
c) Als Grundsatz der Karenzfrist gilt, dass das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate
gedauert haben muss oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde, damit eine
Lohnfortzahlung geschuldet ist. Es besteht somit unter Umständen eine Karenzzeit
ohne Lohnfortzahlungspflicht. Massgebend für die Dauer ist immer der Antritt der
Stelle, nicht der Vertragsabschluss. Vom frühesten Zeitpunkt an, da das Arbeitsver-
hältnis erst auf einen nach Ablauf von drei Monaten seit Antritt der Stelle liegenden
Termin gekündigt werden kann, gilt es als „für mehr als drei Monate eingegangen“, und
Absenzen, die ab diesem frühesten Zeitpunkt eintreten, sind zu entlöhnen. Eine Ver-
längerung der Karenzfrist ist nicht möglich (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar,
Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Zürich 2006, N 32 und 35 zu Art. 324a
OR).
d) Die Beschwerdegegnerin stand seit dem 1. Oktober 2008 in einem Arbeitsverhältnis
mit der Beschwerdeführerin. Somit lief die Karenzfrist spätestens am 1. Januar 2009
ab, da die Beschwerdegegnerin zu diesem Zeitpunkt während bereits drei Monaten für
die Beschwerdegegnerin gearbeitet hatte. Der Krankheitsfall ist jedoch erst am 21.
Februar 2011 eingetreten, also lange nach Ablauf der Karenzfrist, weshalb diese im
vorliegenden Fall keine Auswirkungen mehr hat. Die von der Beschwerdeführerin
erwähnte Frist von 30 Tagen, während welcher sie selbst 88% des Bruttolohnes an die
Beschwerdeführerin zahlen muss, bevor die L. Versicherungen die Lohnfortzahlung
übernimmt, ist keine Karenzfrist. Es handelt sich dabei um die Vereinbarung einer
Aufschubszeit zwischen der Beschwerdeführerin und der L. Versicherungen, welche
vermutlich eingegangen wurde, um eine tiefere Versicherungsprämie zu erhalten.
Diese ist jedoch Vertragsbestandteil und schliesst anschliessende Leistungen der L.


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Versicherungen nicht aus. Sobald der Krankheitsfall länger als 30 Tage dauert, hat die
L. Versicherungen ihre Leistungen aus dem Vertrag zu erbringen. Dies ungeachtet
davon, ob das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwer-
degegnerin noch besteht oder nicht (siehe dazu oben Ziffer 4d). Für den Fall, dass die
L. Versicherungen, aus welchen Gründen auch immer, die Leistungen verweigert, ist
nach Art. 23 Abs. 4 L-GAV die Beschwerdeführerin verpflichtet die entsprechenden
Leistungen selbständig zu erbringen. Somit schuldet sie der Beschwerdegegnerin ab
21. Februar 2011 bis 23. März 2011 88% und vom 24. März 2011 bis 30. Juni 2011
80% des Bruttolohnes sowie für den Juli 2011 noch 50% der 80% des Bruttolohnes
aufgrund der nur noch 50%igen Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdegegnerin im Juli
2011.
8.
a) Im Weiteren bemängelt die Beschwerdeführerin die Berechnung des Lohnersatzes
der Vorinstanz, sowie den Hinweis, dass allfällige von der Beschwerdeführerin bezahl-
te Einzelversicherungsprämien vom Gesamtbetrag von CHF 9‘911.65 abgezogen
werden können.
b) Der Teil des Urteils der Vorinstanz, dass allfällig bezahlte Einzelversicherungsprä-
mien in Abzug gebracht werden können, wirkt sich zu Gunsten der Beschwerdeführerin
aus, weshalb sie dadurch nicht beschwert und somit in diesem Punkt auch nicht be-
schwerdelegitimiert ist. Aus diesem Grund ist auf diese Rüge nicht einzutreten. Im
Übrigen können keine Prämien abgezogen werden, da keine Einzelversicherung zu-
stande gekommen ist. Die diesbezüglichen Überlegungen der Vorinstanz sind nicht
nachvollziehbar.
c) Da die Beschwerdegegnerin im Stundenlohn angestellt war und kein konstanter
Bruttolohn ausbezahlt wurde, ist für die Berechnung des durchschnittlichen Bruttoloh-
nes auf die Monate August 2010 bis Februar 2011 abzustellen gemäss den eingereich-
ten und nicht bestrittenen Lohnabrechnungen. Die Vorinstanz hat auf dieselben Mona-
te abgestellt. Der Hinweis der Vorinstanz, dass sechs Monate berücksichtigt werden
und anschliessend die Monate August 2010 bis Februar 2011, also sieben Monate, in
die Berechnung eingeflossen sind, scheint ein offensichtliches Versehen zu sein. Es ist
gerechtfertigt auf eine möglichst grosse Anzahl monatlicher Einkommen abzustellen,
um einen möglichst genauen durchschnittlichen monatlichen Bruttolohn zu erhalten,
weshalb die gesamten eingereichten Lohnabrechnungen, also sieben Monate, berück-
sichtigt werden. Daraus ergibt sich ein Gesamteinkommen für die Monate August 2010
bis Februar 2011 von total CHF 16‘134.65 (exkl. 13. Monatslohn). Dies führt zu einem
monatlichen Bruttolohn von CHF 2‘304.95, zu welchem noch der Anteil des 13. Mo-
natslohnes in Höhe von CHF 192.10 hinzuzurechnen ist, was ein monatliches Brutto-
einkommen von CHF 2‘497.05 (inkl. 13. Monatslohn) ergibt. Ab 21. Februar 2011 bis
21. März 2011 ergibt dies somit einen Lohnersatz von CHF 2‘197.40 (CHF 2‘497.05 x
88%); vom 22. März 2011 bis 30. Juni 2011 ist ein Lohnersatz von CHF 6‘637.30
([CHF 2‘497.05 x 80% : 31 x 10] + [3 x CHF 2‘497.05 x 80%]) geschuldet; im Juli 2011
war die Beschwerdegegnerin nur noch zu 50% arbeitsunfähig wodurch sich ein Lohn-
ersatz von CHF 998.85 (CHF 2‘497.05 x 80% x 50%) ergibt. Somit ist gesamthaft ein
Lohnersatz von CHF 9‘833.55 geschuldet. Dies ist geringfügig weniger, als die Vo-
rinstanz ausgefällt hat. Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen.


11

III.
1. Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis sowie nach dem Arbeitsvermittlungsge-
setz werden keine Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 lit. c ZPO).
2. Bezüglich der Verlegung der Parteikosten ist Art. 106 Abs. 1 ZPO anzuwenden,
gemäss welchem diese der unterlegenen Partei auferlegt werden. Die Beschwerdefüh-
rerin ist fast vollständig unterlegen. Die marginale Abänderung zu ihren Gunsten ver-
mag keine Kostenausscheidung zu rechtfertigen. Die Beschwerdeführerin hat somit der
Beschwerdegegnerin für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu
bezahlen. Gemäss der eingereichten Honorarnote vom 29. Mai 2012 macht der
Rechtsanwalt der Beschwerdegegnerin ein Honorar von CHF 1‘422.60 (inkl. Auslagen
und 8% MWST) geltend. Dies erscheint angemessen und ist zu entschädigen. Nach-
dem der Beschwerdegegnerin die unentgeltliche Rechtspflege weiterhin zu gewähren
ist, trifft der Staat während zweier Jahre eine Ausfallhaftung für den Betrag von
CHF 1‘126.10. Für den Fall der Zahlung durch den Staat bleibt der Rückforderungsan-
spruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unent-
geltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 296.50 (Differenz zu vollem Honorar)
vorbehalten, sollte die Beschwerdegegnerin zur Nachzahlung in der Lage sein (Art.
123 ZPO).
Demnach wird erkannt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Ziffer 1 des Urteils der Amtsge-
richtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 17. Januar 2012 aufgehoben und lautet
neu wie folgt:
„Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin brutto CHF 9‘833.55 nebst
Zins zu 5% seit 15. Mai 2011 zu bezahlen.“
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin, vertreten durch den unent-
geltlichen Rechtsanwalt Michel Meier, Olten, eine Parteientschädigung für das
obergerichtliche Verfahren von CHF 1‘422.60 (inkl. Auslagen und MWST) zu be-
zahlen.
Für den Betrag von CHF 1‘126.10 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaf-
tung des Staates.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren
sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang
von CHF 296.50 (Differenz zu vollem Honorar), sobald X. zur Nachzahlung in der
Lage ist.
4.
Die Gerichtskosten trägt der Staat Solothurn.



Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter CHF 15‘000.00


12
Sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Ent-
scheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeiti-
ge Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Be-
schwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Soweit sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Ent-
scheid innert 30 Tagen seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115 bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich.
Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben,
so sind beide Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.
Dieser Entscheid ist schriftlich zu eröffnen an:
Stephan Glättli, Martin Disteli-Strasse 9, 4601 Olten, GU
Michel Meier, Dornacherstrasse 26, 4603 Olten, GU

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident
Die Rechtspraktikantin
Frey
Mann