finma_versicherungsrecht · 19940623_d_ch_b_00 · 1994-06-23 · de
23. Juni 1994 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


No. 06
No.
a) Der besitzesrechtliche Schadenersatzanspruch des Berechtigten gegen-
über dem bösgläubigen Besitzer besteht neben dem Anspruch auf Herausgabe
der Sache; er ist quasi-akzessorischer Natur und kann immer dann geltend
gemacht werden, wenn der Herausgabeanspruch gegeben ist oder einmal ge-
geben war. Der Berechtigte kann die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber
jedem Herausgabepflichtigen für die Zeit geltend machen, während der dieser
die Sache in bösem Glauben besitzt oder besessen hat.
b) Die Anwendung von Art. 940 Abs. 3 ZGB, wonach der Besitzer nur für den
Schaden haftet, den er verschuldet hat, solange ihm nicht bekannt ist, an wen
er die Sache herausgeben soll, ist ausgeschlossen, wenn der bösgläubige Be-
sitzer den Berechtigten mittels Treu und Glauben zumutbarer Ermittlungen oh-
ne weiteres ausfindig machen kann.
c) Als aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 72 Abs. 1 VVG stammend
gilt jeder ausservertragliche Anspruch, sofern den Pflichtigen ein Verschulden
trifft. Die Verantwortlichkeitsansprüche aus Art. 940 Abs. 1 ZGB sind ausser-
vertraglicher, nicht quasi-kontraktueller Natur. Sie fallen daher unter Art. 72 Abs.
1 VVG.
(Fahrzeugkaskoversicherung)
a) La prétention en dommages-intérêts contre le possesseur de mauvaise foi
existe à côté de la prétention en restitution de la chose; elle est de nature quasi-
accessoire et peut être invoquée chaque fois que la prétention en restitution
existe ou a existé une fois. L'ayant droit peut faire valoir ses prétentions en
responsabilité contre tous ceux qui sont tenus à restitution, pour le temps
durant lequel ces derniers détiennent ou ont détenu la chose de mauvaise foi.
b) L'application de l'art. 940 al. 3 CC, aux termes duquel le possesseur de
mauvaise foi ne répond que du dommage causé par sa faute aussi longtemps
qu'il ignore à qui la chose doit être restituée, est exclue lorsque le possesseur
de mauvaise foi peut découvrir sans difficulté l'ayant droit par les investigations
qu'on peut, de bonne foi, exiger de lui.
c) Toute prétention extracontractuelle résulte d'un acte illicite au sens de l'art.
72 al. 1 LCA lorsqu'il y a faute. Les prétentions en responsabilité découlant de
l'art. 940 al. 1 CC sont de nature extracontractuelle et non quasi-contractuelle;
elles tombent dès lors sous le coup de l'art. 72 al. 1 LCA.
(Assurance corps de véhicules)

Bundesgericht, 23. Juni 1994,
H. c. Altstadt Versicherungen, Zürich
BGE 120 II 191
Tatbestand: G. hatte bei der X. Credit AG einen Mercedes 300 CE geleast, der
durch Kollektivpolice bei den Altstadt Versicherungen kaskoversichert war. Der Wagen
wurde am 25. Oktober 1989 gestohlen und gleichentags an H. verkauft. Nachdem
dieser am 2. November 1989 sichere Kenntnis vom Diebstahl des Mercedes erlangt
hatte, übergab er den Wagen am 10. November 1989 oder später D., an den er ihn
weiterverkauft hatte.
Die Altstadt Versicherungen entschädigten die X. Credit AG für den Verlust des
Fahrzeugs mit Fr. 77'624.50.
Mit Urteil vom 13./21. September 1993 hiess das Obergericht des Kantons Solothurn
die Klage der Altstadt Versicherungen teilweise gut und verpflichtete H., der
Versicherungsgesellschaft den Betrag von Fr. 65'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 21.
Februar 1990 zu bezahlen.
H. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und
die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Tatbestandsergänzung und
Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Versicherungsgesellschaft schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf diese
einzutreten sei, und begehrt ihrerseits mit Anschlussberufung, das Urteil des
Obergerichts sei aufzuheben und H. zu verurteilen, ihr den Betrag von Fr. 77'624.50
nebst Zins zu 5 % seit 21.
Februar 1990 zu bezahlen.
H. beantragt Abweisung der Anschlussberufung.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet, aber Abweisung der Berufung
beantragt.
Gründe: a) Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, der Beklagte habe das
Fahrzeug D. erst am 10. November 1989 oder sogar 8 Tage später übergeben. Die
vom Beklagten behauptete frühere Besitzesübertragung sei nicht erwiesen, und es fehle
auf jeden Fall ein genügender Beweis dafür, dass der Beklagte D. am 25. Oktober
1989 einen Satz Schlüssel sowie eine Kopie des Fahrzeugausweises ausgehändigt
habe. Er könne sich somit nicht auf diese Sachbehauptung berufen, um einen
Besitzesübergang im Sinne eines Besitzeskonstituts darzutun. Dass eine solche
Schlussfolgerung aufgrund anderer Sachbehauptungen gezogen werden könnte, sei
nicht ersichtlich. Damit vermöge die Argumentation des Beklagten, im Zeitpunkt der
Besitzesübertragung noch gutgläubig gewesen zu sein, nicht zu überzeugen.
Der Beklagte behauptet, das Obergericht gehe von falschen Anforderungen für das
Zustandekommen eines Besitzeskonstituts aus und verletze damit Art. 924 ZGB. Er
verweist zudem auf zusätzliche, angeblich vom Obergericht nicht berücksichtigte
Aussagen des Zeugen M., aus denen sich seiner Ansicht nach das Besitzeskonstitut
konstruieren lässt, und macht sodann geltend, das Ergebnis der Beweisführung zum
Vertragsschluss zwischen D. und ihm sei vom Obergericht nicht hinreichend festge-

halten worden. Alles spreche dafür, dass das Geschäft örtlich und zeitlich anders
abgelaufen sei, als die Vorinstanz annehme. Die Vertragsparteien müssten sich
zwangsläufig über die Aufbewahrung des Mercedes durch ihn (den Beklagten) geeinigt
haben, weshalb die Sachverhaltsfeststellung des Obergerichts der Ergänzung bedürfe,
um
seine
Rechtsbehauptung
(des
Besitzeskonstituts)
zu
beurteilen;
diesen
Ausführungen entsprechend sei daher gemäss Art. 52, evtl. Art. 64 OG zu verfahren.
Diese Rüge erweist sich als unbegründet: Gemäss Art. 924 ZGB kann der Besitz einer
Sache ohne deren Übergabe erworben werden, wenn ein Dritter oder der Veräusserer
selbst aufgrund eines Rechtsverhältnisses in deren Besitz verbleibt. Die Anerkennung
des Besitzeskonstituts durch das Gesetz bedeutet, dass der Besitz durch blosse
Willenseinigung, d.h. ohne Übergabe der Sache, übergeht, wenn der bisherige,
meistens der unmittelbare Besitzer den selbständigen Besitz an einen Dritten, den
Erwerber, überträgt, gleichzeitig aber die Sache aufgrund eines besonderen
Rechtsverhältnisses als unselbständiger Besitzer behält (Stark, N. 44 f. zu Art. 924 ZGB;
Homberger, N. 2 f. zu Art. 924 ZGB).
Zwar geht das Obergericht fehl in der Annahme, der Beklagte hätte allenfalls durch den
Beweis der Übergabe der Wagenschlüssel sowie einer Kopie des Fahrzeugausweises
ein Besitzeskonstitut darlegen können, haben doch diese Sachbehauptungen kein
Besitzeskonstitut, sondern die Übergabe der die Ausübung der tatsächlichen
Sachherrschaft erlaubenden Mittel statt der Sache selber zum Inhalt; die Übergabe der
Mittel aber ist als solche der körperlichen Übertragung der Sache gleichgestellt (Stark,
N. 22 zu Art. 922 ZGB; Homberger, N. 6 zu Art. 922 ZGB).
Zudem hat der Beklagte bereits in der Appellationsbegründung vorgebracht, der am
25. Oktober 1989 rechtsgültig verkaufte Mercedes sei auf Ersuchen des D. bis zu
dessen Rückkehr aus dem Ausland noch bis zum 10. November 1989 bei ihm hinterlegt
gewesen. Wenn das Obergericht daher annimmt, es sei nicht ersichtlich, dass die
Schlussfolgerung eines Besitzeskonstituts aufgrund anderer Sachbehauptungen als der
Übergabe des Schlüssels und des Fahrzeugausweises erstellt werden könne, so trifft
dies somit in dieser Absolutheit ebenfalls nicht zu. Dies vermag dem Beklagten indes
nicht zu helfen. Denn aus den in der Berufung herangezogenen Aussagen des Zeugen
M. ergibt sich keineswegs, dass durch Rechtsgeschäft, d.h. Willenseinigung zwischen
dem Beklagten und D., der Besitz am Mercedes ohne dessen Übergabe bereits am 25.
Oktober 1989 übergegangen wäre, wie es das Besitzeskonstitut erfordert (Stark, N. 44
zu Art. 924 ZGB; Homberger, N. 5 zu Art. 924 ZGB); dass der Beklagte den Wagen für
D., und zwar um dessen Interessen als Hinterleger willen (Guhl/Merz/Druey, Das
schweizerische Obligationenrecht, 8. A. Zürich 1991, S. 546/1.; OR-Koller, N. 3 zu Art.
472 OR), an einem sicheren Ort hätte aufbewahren müssen (Art. 472 Abs. 1 OR), lässt
sich ebensowenig daraus ableiten, zumal der Beklagte den Wagen den in der Berufung
angeführten Aussagen des M. zufolge für sich selbst nutzen wollte. Weil die
Eigentumsübertragung durch Konstitut die Ausnahme darstellt, liegt im Umstand, dass
die Sache trotz abgeschlossenen Kaufvertrags beim Verkäufer verbleibt, keine
Vermutung für das Vorliegen eines Besitzeskonstituts; vielmehr sind Tatsachen namhaft
zu machen, die zwingend auf ein besonderes Rechtsverhältnis schliessen lassen,
aufgrund dessen die Sache dem Verkäufer verbleibt (BGE 53 II 380). Solche Tatsachen
hat der Beklagte nicht vorbringen können.
Abgesehen davon hat das Obergericht einleitend festgestellt, die Gegenbehauptung
einer früheren als der am 10. November 1989 oder sogar ca. 8 Tage später erfolgten
Besitzesübertragung sei nicht bewiesen. Damit aber ist das Ergebnis der
Beweisführung eindeutig festgestellt, so dass der Sachverhalt hinsichtlich der Über-

tragung des Fahrzeuges ohnehin keiner Ergänzung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. c, 52
bzw. 64 OG bedarf (Poudret, Commentaire de la loi d'organisation judiciaire, Bern
1990, S. 366 N. 4 zu Art. 51 OG). An das erstellte Beweisergebnis ist das Bundes-
gericht im Rahmen der Berufung gebunden, da der Beklagte keine Einwendungen
gemäss Art. 63 Abs. 2 OG erhoben hat. Soweit er mit seinen Ausführungen die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung kritisiert oder eine Verletzung der Begründungspflicht
rügt, hätte er staatsrechtliche Beschwerde erheben müssen.
Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht des weiteren fest, der Beklagte habe
am 2. November 1989 sichere Kenntnis davon erhalten, dass der Mercedes am 25.
Oktober 1989 gestohlen worden war. Ab diesem Zeitpunkt habe er den Wagen auf
jeden Fall bösgläubig besessen. Anders als für den Herausgabeanspruch nach Art. 936
ZGB sei unter dem Blickwinkel von Art. 934 ZGB die ganze Dauer des Besitzes in
Betracht zu ziehen. Veräussere der bösgläubig gewordene Besitzer die gestohlene
Sache weiter, beurteile sich die Verantwortlichkeit nach Art. 940 ZGB.
Dem hält der Beklagte entgegen, das Obergericht lasse insbesondere unbeachtet,
dass später eintretender böser Glaube für sich allein die Herausgabepflicht nicht zu
begründen vermöge; die Anwendung von Art. 940 ZGB setze in diesen Fällen voraus,
dass trotz gutgläubigen Erwerbs eine Herausgabepflicht bestehe, was als Haf-
tungsvoraussetzung durch die Klägerin nachzuweisen sei. Begrifflich könne es indessen
keine Herausgabepflicht und damit auch keine Vorenthaltung im Sinne von Art. 940
ZGB geben, solange die Herausgabe nicht verlangt werde; ebensowenig könnten
dementsprechend die Nebenansprüche aus der Herausgabeklage entstehen. Da
während der Dauer seines Besitzes die Herausgabe nicht verlangt worden sei, bestehe
somit auch kein Verantwortlichkeitsanspruch. Ein solcher bestünde mangels
Verschuldens in analoger Anwendung von Art. 940 Abs. 3 ZGB ohnehin nicht, da er in
guten Treuen habe davon ausgehen dürfen, der Mercedes könne D. herausgegeben
werden, nachdem ihm die Polizei anlässlich der Einvernahme vom 3. November 1989
nur gerade aufgetragen habe, das Fahrzeug noch "quelques jours à disposition de la
justice" zu halten, und er dann nichts mehr gehört habe.
Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird, kann diese gemäss Art.
934 Abs. 1 ZGB während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern. Als Erwerber des
am 25. Oktober 1989 gestohlenen und gleichentags an ihn gelangten Mercedes war der
Beklagte somit ohne jeden Zweifel zur Herausgabe verpflichtet. Zudem war er, wie das
Obergericht unwidersprochen gefolgert hat, bereits vor der Übergabe des Wagens
bösgläubig. Wer eine Sache im bösen Glauben besitzt, hat für allen durch die
Vorenthaltung verursachten Schaden sowie für die bezogenen und versäumten Früchte
Ersatz zu leisten (Art. 940 Abs. 1 ZGB). Dieser Anspruch auf Ersatz des Schadens
besteht neben demjenigen auf Herausgabe der Sache, er ist quasi-akzessorischer
Natur und kann immer dann geltend gemacht werden, wenn der Herausgabeanspruch
gegeben ist oder einmal gegeben war. Ob die Sache bereits herausgegeben worden
ist, vom Belangten nicht herausgegeben werden kann, sei es, weil er sie weitergegeben
hat, sei es, weil sie zerstört worden ist, oder weil der Herausgabeanspruch infolge eines
Verzichts des Berechtigten auf Herausgabe entfällt, ist belanglos; der Berechtigte kann
die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber jedem Herausgabepflichtigen für die Zeit
geltend machen, während der dieser die Sache in bösem Glauben besitzt oder
besessen hat. Die Anwendung von Art. 940 ZGB ist daher einzig ausgeschlossen, wo
kein Herausgabeanspruch besteht oder bestanden hat (Stark, N. 9, 10 und 25 der
Vorbemerkungen zu Art. 938-940 sowie N. 13 zu Art. 940 ZGB; Homberger, N. 4 und 8
zu Art. 938 sowie 1 und 2 zu Art. 940 ZGB; Wieland, N. 1 zu Art. 938 ZGB).

Vorenthaltung im Sinne dieser Bestimmung setzt grundsätzlich nicht voraus, dass die
Sache bereits herausverlangt worden ist. Es genügt vielmehr, dass eine Pflicht zur
Herausgabe besteht (Stark, N. 9 zu Art. 940 ZGB; Hinderling, SPR V/1, S. 511). Wenn
in BGE 57 II 392 - ohne jede nähere Begründung - ausgeführt wird, indessen habe "die
Ersatzpflicht der Beklagten erst später" begonnen, "nämlich dadurch, dass sie dem
Kläger das Automobil vorenthielten, als er dessen Herausgabe verlangte (vgl. Art. 940
Abs. 1 ZGB)", so handelt es sich dabei nicht um eine Erwägung grundsätzlicher Natur,
sondern um ein obiter dictum; denn die am 27. Januar 1927 verlangte Herausgabe der
Sache wurde in einem separaten Prozess beurteilt und vom Obergericht am 22. Juni
1928 gutgeheissen. In dem BGE 57 II 389 ff. zugrunde liegenden Verfahren sprach das
Obergericht lediglich Ersatz für die von Ende Januar 1927 bis gegen Ende 1928
eingetretene Wertverminderung der Sache zu, und dagegen hatten einzig die Beklagten
beim Bundesgericht Berufung eingelegt; damit können die in BGE 57 II 392 enthaltenen
Ausführungen für den vorliegenden Fall nicht massgeblich sein (Meier-Hayoz, N. 538 zu
Art. 1 ZGB).
Dass die Auffassung des Beklagten dem Berechtigten in gewissen Fällen überhaupt
keinen, insgesamt nur einen lückenhaften Rechtsschutz vermittelte, Sinn und Zweck von
Art. 938-940 ZGB zuwiderliefe und deshalb nicht zutreffen kann, liegt auf der Hand. Der
Berechtigte wäre gezwungen, sich ausschliesslich an den gegenwärtigen Besitzer der
Sache zu halten, der ihm möglicherweise gar nicht bekannt ist (Stark, N. 9 zu Art. 940
ZGB) oder gegenüber welchem zufolge Fristablaufs (Art. 934 ZGB), Gutgläubigkeit
beim Besitzeserwerb (Art. 935 und 936 ZGB) kein Herausgabeanspruch oder wegen
mangelnden späteren Besitzes in bösem Glauben kein Verantwortlichkeitsanspruch
besteht. Gegenüber jedem an sich herausgabepflichtigen Vorbesitzer wäre er mit
seinem Verantwortlichkeitsanspruch für die Zeit bösgläubigen Besitzes ausgeschlossen
und bliebe so im Extremfall schutzlos. Art. 940 ZGB trifft, wie das bereits aus seinem
Wortlaut unverkennbar hervorgeht, den bösgläubigen Besitzer, und zwar dem Sinn von
Art. 207 des alten Obligationenrechts entsprechend, wonach der bösgläubige Erwerber
die Sache stets herausgeben oder nach Veräusserung der Sache ihren Wert ersetzen
muss (BGE 45 II 265 mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung des Beklagten ist Art.
940 ZGB somit nicht nur auf den Fall zugeschnitten, wo sich der Besitzer dem
Verlangen um Herausgabe widersetzt (Stark, N. 9 zu Art. 940 ZGB), was ohnehin nicht
ohne weiteres zur Annahme bösen Glaubens führen müsste (Stark, N. 9 zu Art. 940
ZGB; vgl. ferner N. 27 der Vorbemerkungen zu Art. 938-940 ZGB; Homberger, N. 3 zu
Art. 938 ZGB und N. 4 zu Art. 940 ZGB). Der Berechtigte kann daher nicht darauf
verwiesen sein, sich endgültig oder auch nur vorerst an den jeweiligen Besitzer der
Sache zu halten (Curti-Forrer, N. 1 zu Art. 940 ZGB; Wieland, N. 3 zu Art. 940 ZGB).
b) Der Beklagte vermag sodann auch nicht mit der Berufung auf Art. 940 Abs. 3 ZGB
durchzudringen, wonach der Besitzer zwar nur für den Schaden haftet, den er
verschuldet hat, solange ihm nicht bekannt ist, an wen er die Sache herausgeben soll.
Die Anwendung dieser haftungsbeschränkenden Norm ist vorliegend allein schon
deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte sichere Kenntnis vom Diebstahl erlangt
hatte und demnach den Berechtigten mittels nach Treu und Glauben zumutbarer
Ermittlungen ohne weiteres hätte ausfindig machen können (Stark, N. 17 zu Art. 940
ZGB; Homberger, N. 13 zu Art. 940 ZGB). Im übrigen war er wie ausgeführt im Zeitpunkt
des Verkaufs des Fahrzeuges bösgläubig; er handelte somit schuldhaft, indem er den
Wagen in Kenntnis des Diebstahls verkaufte, und kann deshalb aus Art. 940 Abs. 3
ZGB ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten.

c) Das Obergericht betrachtete unwidersprochen G. als den aus der Kaskoversi-
cherung Berechtigten und ging davon aus, dieser habe Versicherungsleistungen
aufgrund von Ziff. 15 Abs. 2 der Allgemeinen Bedingungen zum Leasingvertrag an die
X. Credit AG abgetreten. Der Ersatzanspruch, der G. Dritten gegenüber aus unerlaubter
Handlung zustehe, sei gemäss Art. 72 Abs. 1 VVG insoweit auf die Klägerin
übergegangen, als sie Entschädigung geleistet habe.
Das Obergericht hielt mit dem Beklagten dafür, der Leasingvertrag enthalte Elemente
des Finanzierungsleasings; es betrachtete jedoch dessen Einrede, der Vertrag sei
wegen Missachtung zwingender Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag nichtig,
unter anderem deswegen als unbegründet, weil mit der vereinbarten Vertragsdauer von
48 Monaten und einer Nutzung von 25'000 Kilometern pro Jahr nicht die ganze
mutmassliche wirtschaftliche Nutzungsdauer des Mercedes erfasst werde; Automobile
dieser Klasse hätten eine viel längere Lebensdauer. Das ergebe sich auch daraus,
dass
bei
einer
vereinbarten
Leasingrate
von
monatlich
Fr.
1'672.--,
Versicherungsprämien und Kapitalverzinsung eingeschlossen, auf das vorgesehene
Vertragsende keine vollständige Amortisation erfolgen könne. Es liege somit keine
Gebrauchsüberlassung bis zur völligen Entwertung des Leasingobjekts vor; dass die
Parteien eine Gebrauchsüberlassung solcher Art bezweckt hätten, sei nicht bewiesen.
Art. 226m Abs. 1 OR gelange daher nicht zur Anwendung.
Der Beklagte hält dafür, das Obergericht verwechsle die wirtschaftliche Nutzungsdauer
mit der technischen, die bei einem Mercedes auf eine längere Lebensdauer als die
vereinbarte Leasingdauer und Kilometerleistung angelegt sei. Liege die vertraglich
bestimmte Nutzungsdauer unter der effektiv noch wirtschaftlich sinnvollen Dauer, so sei
das regelmässig das Ergebnis einer vorsichtigen, vor allem den Sicherungsinteressen
des Leasinggebers dienenden Prognose im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die
mutmassliche wirtschaftliche Nutzungsdauer sei daher mit 48 Monaten realistisch
bewertet. Die X. Credit AG hätte das Leasingobjekt in dieser Zeit ohnehin längst
abgeschrieben. Im übrigen spreche gerade die technische Wertbeständigkeit für die
Anwendung abzahlungsrechtlicher Kriterien, ergebe sich doch bei einem totalen Entgelt
von Fr. 80'256.-- nach Abzug der Versicherungsprämien und Verzinsung eine effektiv
anrechenbare Tilgungssumme von rund Fr. 58'000.-- und damit ein Restwert des
Mercedes bei Vertragsende von rund Fr. 23'700.--; angesichts dessen hätte die
wirtschaftliche Rationalität den Leasingnehmer geradezu zur Weiterführung des
Vertrages bis zur völligen Entwertung des Leasingobjekts gezwungen. Sie sei als
Option in Ziff. 16 der Allgemeinen Bedingungen zum Leasingvertrag vorgesehen; deren
zurückhaltende Formulierung gründe einzig im Bemühen, um der rechtlichen
Auswirkungen
willen
zu
verhindern,
dass
der
Leasingvertrag
zu
den
Veräusserungsverträgen gerechnet werde. Ebenso gehe der Hinweis fehl, die
vereinbarten Leasingraten hätten keine Amortisation des Leasingobjekts innert der
Vertragsdauer zugelassen; denn das Obergericht übersehe dabei, dass bloss eine
Amortisation bis zum Restwert erforderlich sei, da dieser Grundlage der Weiterfüh-
rungsoption bilde.
Soweit die Ausführungen des Beklagten nicht gegen tatsächliche Feststellungen des
Obergerichts gerichtet sind, ohne dass gleichzeitig eine Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften bzw. ein offensichtliches Versehen geltend gemacht wird, oder sich
in neuen Tatsachenbehauptungen erschöpfen und daher insgesamt unzulässig sind (Art.
55 Abs. 1 lit. c und 63 Abs. 2 OG), erweisen sie sich als unbehelflich. Der fragliche
Mercedes hat als Konsum-, nicht als Investitionsgut zu gelten, so dass kein

Finanzierungsleasing vorliegen kann (BGE 118 II 152 Erw. 4a mit Hinweisen und 154
Erw. 5a mit Hinweisen). Lehre und kantonale Rechtsprechung haben zudem die
Unterstellung des Finanzierungsleasings unter das Abzahlungsrecht bis jetzt eher
verneint (BGE 118 II 155 Erw. 5b mit Hinweisen), und der Beklagte greift die
Grundsatzfrage überhaupt nicht auf. Die "gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei
einem Kauf auf Abzahlung", die Art. 226m Abs. 1 OR für die Anwendbarkeit des
Abzahlungsrechts voraussetzt, verfolgen die Parteien nur, wenn der Vertragsge-
genstand nach Ablauf der festen Vertragsdauer völlig entwertet ist (vgl. Botschaft des
Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend den Entwurf zu einem Bun-
desgesetz über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag, BBl 1960 I S. 568;
BGE 118 II 154 Erw. 5a; Stöcklin, Der Leasingvertrag als Mittel der Umgehung
zwingenden Rechts, Diss. BS 1985, S. 73/74). Gerade das traf nach der verbindlichen
tatsächlichen Feststellung des Obergerichts vorliegend nicht zu. Einer Verkaufsabrede
nach Ablauf der festen Vertragsdauer aber käme wie derjenigen, den Leasingvertrag
weiterzuführen, selbständiger Charakter zu; sie vermöchte daher keine rückwirkende
Bedeutung bezüglich der rechtlichen Qualifikation des Leasingvorganges zu erlangen
(Rinderknecht, Leasing von Mobilien, Diss. ZH 1984, S. 71/5.). Ob die wirtschaftliche
Rationalität eine Vertragsverlängerung, wie sie gemäss Ziff. 16 der Allgemeinen
Bedingungen zum Leasingvertrag der Leasingnehmer unter neuen Bedingungen fordern
kann, bei denen die Leasingraten aufgrund des Restwerts des Fahrzeugs berechnet
werden, geradezu nahegelegt hätte, ist vorliegend unerheblich. Denn das Obergericht
stellt nicht fest, G. sei es von Anfang an darum gegangen, sich die dauernde Nutzung
des Fahrzeugs zu verschaffen, sondern gelangt vielmehr zum Schluss, es sei nicht
bewiesen, dass die Parteien eine Gebrauchsüberlassung bis zur völligen Entwertung
des Leasingobjekts bezweckt hätten.
Zur Frage der Subrogation der Klägerin in die Ansprüche des G. aus Art. 940 Abs. 1
ZGB erwägt das Obergericht, durch die Weiterveräusserung des Mercedes seien die
besitzesrechtlichen Folgen des Diebstahls perpetuiert worden; zwischen Diebstahl und
Veräusserung des Fahrzeugs bestehe insofern ein Sachzusammenhang, als dieses
zufolge der Veräusserung vom bösgläubigen Besitzer nicht mehr unbeschwert, sondern
nur noch unter erschwerten Bedingungen, möglicherweise nur noch gegen Vergütung
des bezahlten Preises (Art. 934 Abs. 2 ZGB) habe herausverlangt werden können.
Dadurch seien Versicherungsleistungen definitiv ausgelöst worden. Die Versicherung
habe für den Wert des Fahrzeugs Ersatz geleistet, und solchen verlange sie mit der
Klage nun ihrerseits; damit lägen identische Schadensposten vor, wie sie Art. 72 Abs. 1
VVG für eine Subrogation des Versicherers verlange. Ersatzansprüche aus unerlaubter
Handlung im Sinne dieser Bestimmung stellten alle ausservertraglichen Ansprüche dar,
zu denen auch solche aus Art. 940 Abs. 1 ZGB gehörten, sofern dem Pflichtigen wie
hier dem Beklagten ein Verschulden zur Last falle. Die Voraussetzungen zur Ausübung
des Regressrechts durch die Berufungsbeklagte seien demnach gegeben.
Der Beklagte rügt unter Hinweis auf Art. 18 Ziff. 3 der Allgemeinen Bedingungen für
Motorfahrzeugversicherungen der Klägerin (AVB), leistungsauslösendes Ereignis
bleibe der Diebstahl, der ein Erlöschen der Versicherungsdeckung bewirke; auf ihm
allein gründe der dem Geschädigten gegenüber der Klägerin aus dem Versiche-
rungsvertrag zustehende Ersatzanspruch; für die besitzesrechtlichen Ansprüche aus Art.
940 Abs. 1 ZGB bestehe keine Versicherungsdeckung, weshalb sie auch nicht
Subrogationsgegenstand bilden könnten. Dabei übersieht der Beklagte indes, dass der
Deckungsumfang, d.h. die Art der Schäden, die versichert sind, in Art. 8 AVB und nicht,
wie von ihm angenommen, in Art. 18 AVB umschrieben wird. Nach dem anwendbaren

Art. 8 AVB erstreckt sich der Deckungsumfang auf "alle Schäden am deklarierten
Motorfahrzeug wie z.B. Schäden als Folge von Kollision, Feuer, Diebstahl, ...böswilligen
oder mutwilligen Handlungen Dritter....". Das Obergericht hat zwischen Veräusserung
und Diebstahl insofern einen Sachzusammenhang bejaht, als das Fahrzeug zufolge der
Veräusserung vom bösgläubigen Besitzer nicht mehr unbeschwert, sondern nur noch
unter erschwerten Bedingungen, möglicherweise nur noch gegen Erstattung des
bezahlten Preises habe herausverlangt werden können; dadurch seien die
Versicherungsleistungen definitiv ausgelöst worden. Damit aber hat es einen Schaden
zufolge Diebstahls im Sinne von Art. 8 AVB angenommen, was der Beklagte denn auch
nicht als bundesrechtswidrig beanstandet. Aus dem Gesagten folgt, dass im
vorliegenden Fall aufgrund des Versicherungsvertrages für besitzesrechtliche
Ansprüche aus Art. 940 Abs. 1 ZGB versicherungsrechtliche Deckung besteht. Wie das
Obergericht überdies zutreffend erkannt hat, ändert daran nichts, dass nach dem vom
Beklagten angerufenen Art. 18 Ziff. 3 AVB bei Totalschaden die Versicherungsdeckung
mit dem Schadenereignis erlöscht, spätere Entwertung der Überreste zu Lasten des
Versicherungsnehmers gehen, solange die Klägerin deren Besitz nicht angetreten hat.
Der Beklagte geht auch fehl, wenn er sodann geltend macht, die Klägerin habe nur in
die vom Leasingnehmer als direktem Anspruchsberechtigtem an die Leasinggeberin
abgetretenen Ansprüche subrogieren können; aufgrund von Ziff. 15 Abs. 2 der
Allgemeinen Bedingungen zum Leasingvertrag seien nur Ansprüche gegenüber
Versicherungen, nicht jedoch Ansprüche gegenüber Dritten ausserhalb von Versi-
cherungsverträgen abgetreten worden. Art. 72 Abs. 1 VVG bestimmt, dass der Er-
satzanspruch, der dem Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus unerlaubter
Handlung zusteht, insoweit auf den Versicherer übergeht, als dieser Entschädigung
geleistet hat. Damit aber bedarf es für den Übergang des Anspruchs gerade keiner
Abtretung; andernfalls entbehrte die Bestimmung jeden Sinns und Zwecks. Die vom
Beklagten angesprochene Ziff. 15 beschlägt bloss das Verhältnis Leasingneh-
mer/Leasinggeber, nicht jenes des Versicherers zum Leasingnehmer.
Als unbegründet erweist sich schliesslich auch der Standpunkt des Beklagten, die
Verantwortlichkeitsansprüche aus Art. 940 Abs. 1 ZGB stellten keine solchen aus
unerlaubter Handlung dar. Als aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 72 Abs. 1
VVG stammend gilt jeder ausservertragliche Anspruch, sofern den Pflichtigen ein
Verschulden trifft (Roelli/Jaeger, N. 15 und 16 zu Art. 72 VVG; Koenig, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3. A. Bern 1967, S. 290). Die Verantwortlichkeitsansprüche
aus Art. 940 Abs. 1 ZGB sind ausservertraglicher, nicht quasi-kontraktueller Natur, wie
der Beklagte unter Hinweis auf die zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 75 II
226 Erw. 3) in Widerspruch stehende Auffassung von Gautschi (N. 4a der
Vorbemerkungen zu Art. 419 f. OR) geltend macht, der eine Geschäftsführung ohne
Auftrag selbst bei fehlendem animus alieni negotii gerendi des Geschäftsführers bejaht.
Dass den Beklagten ein Verschulden treffe, hat das Obergericht bejaht, und der
Beklagte hat dies denn auch nicht substantiell beanstandet.
Mit ihrer Anschlussberufung verlangt die Klägerin vom Beklagten den Betrag Fr.
77'624.50, den sie als Versicherungsgesellschaft entrichtet hat.
Das Obergericht führte dazu aus, der bösgläubige Besitzer sei zum Ersatz des Wertes
der Sache verpflichtet, wenn er diese an einen Dritten veräussere, dem sie nicht oder
nur gegen Erstattung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden könne (BGE
84 II 260 mit Hinweisen). Der Beklagte habe unter Hinweis auf die Eurotax-Werte
bestritten, dass die von der Klägerin der X. Credit AG erbrachte Versicherungsleistung
von Fr. 77'624.50 dem Wert des Mercedes entspreche. Die Klägerin weise zwar darauf

hin, dass die kurze Dauer, während der der Wagen im Verkehr war, keine wesentliche
Werteinbusse
verursacht
habe;
überdies
könnten
die
gewöhnlichen
Abschreibungssätze bei einem Fahrzeug dieser Art nicht angewendet werden. Dies
erscheine allerdings - so das Obergericht - zweifelhaft und sei nicht ohne weiteres
anzunehmen. Die Klägerin habe durch die von ihr erstellte Bewertung nicht den vollen
Beweis für den Wert im Umfang ihrer Entschädigungsleistung zu erbringen vermocht.
Der Wert des Mercedes sei daher ermessensweise zu schätzen und zwar auf ca. 80 %
des unbestrittenen Neuwerts von Fr. 81'170.--, was rund Fr. 65'000.-- ergebe und der
bei der Weiterveräusserung durch den Berufungskläger massgeblichen Preisbasis
entspreche.
Die Klägerin beanstandet, dieses Vorgehen verletze die bundesrechtlichen Beweis-
vorschriften. Nachdem sie den Schaden ziffernmässig festgelegt habe, hätte der
Beklagte den Nachweis eines geringeren Schadens erbringen müssen, was er in-
dessen nicht getan habe. Den verbindlich festgestellten Schadensbetrag ohne strikten
Gegenbeweis ermessensweise herabzusetzen, sei mit den bundesrechtlichen
Beweisregeln nicht vereinbar.
Die Rüge erweist sich als haltlos, soweit die Klägerin damit nicht in unzulässiger
Weise die vorinstanzliche Beweiswürdigung angreift (BGE 118 II 366 mit Hinweisen).
Für den von ihr behaupteten Schaden trug sie die Beweislast (Art. 8 ZGB). Vorliegend
hat sie zwar behauptet, der Wert des Mercedes belaufe sich auf Fr. 77'624.50, ohne
allerdings den geltend gemachten Schaden durch ihre weiteren Vorbringen, deren
Richtigkeit das Obergericht als zumindest zweifelhaft bezeichnet, oder durch die eigene
Berechnung, die die Vorinstanz nicht als beweistauglich erachtete, ziffernmässig
verbindlich festzulegen. Dass die Klägerin den von ihr behaupteten Schaden bewiesen
hätte, trifft somit nicht zu. Indem das Obergericht unter der gegebenen Beweislage zum
Schluss gelangte, der strikte ziffernmässige Schadensnachweis sei gar nicht zu
erbringen (BGE 105 II 89 Erw. 3 mit Hinweisen), und daher den Schaden gemäss Art.
42 Abs. 2 OR ermessensweise abschätzte, hat es keine bundesrechtlichen
Beweisvorschriften verletzt.

No. 06
I. Inhaltsverzeichnis
XXI (Regressrecht des Versichereres gegen den Haftpflichtigen)
II. Gesetzesregister
VVG 72
ZGB 8, 924, 934, 935, 936, 940
OR 42, 226m
OG 51, 52, 55, 63, 64
III. Sachregister
Regress
bei besitzesrechtlichem Schadenersatzanspruch infolge bösgläubigen Besitzes
Voraussetzungen des -