finma_versicherungsrecht · 20100920_i_ti_o_01 · 2010-09-20 · it
20. September 2010 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata



Incarto n.
36.2009.169

CS
Lugano
20 settembre 2010

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni



composto dei giudici: Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:
Fabio Zocchetti




statuendo sulla petizione del 21 settembre 2009 di


XXX


contro


Swica Assicurazione malattia SA Servizio giuridico,
8401 Winterthur


in materia di assicurazione contro le malattie


ritenuto,
in fatto


1.1. XXX, nato il 26 novembre 1947, è affiliato presso la Swica
Assicurazione malattia SA (di seguito: Swica) per l’assicurazione
contro la perdita di guadagno in caso di malattie per il tramite del
proprio datore di lavoro, ______, ______, ______.


Dal 14 gennaio 2005 al 31 maggio 2005 l’assicurato è stato
incapace al lavoro nella misura del 50% a causa di forti dolori al
gomito ed alla mano. Dal 1° giugno 2005 al 3 gennaio 2007 vi è
stato un aumento dell’incapacità lavorativa che ha indotto l’UAI,
con decisione del 14 giugno 2007, a riconoscere a XXX una






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rendita d’invalidità al 50% (grado d’invalidità del 57%) con effetto
dal 1° gennaio 2006 (doc. D), motivando che:

"(…)
Per quanto concerne il caso di specie, sotto il profilo medico, l’ultima
attività svolta in qualità di autista risulta essere esigibile solo nella
misura del 25%.
L’abilità lavorativa è tuttavia quantificabile nella misura del 60-70% in
attività leggere e rispettose delle limitazioni date dal danno alla
salute.

Il confronto dei redditi permette quindi di determinare una perdita di
guadagno, e quindi un grado AI, pari al 57%.” (doc. D)
.

Per il restante 43% l’assicurato lavora presso la ditta ______
______, ______, percependo un salario mensile lordo di fr.
2'298.-- (doc. E).


1.2. Il 27 aprile 2009 il dr. med. ______, FMH medicina interna e
reumatologia, ha attestato un’incapacità lavorativa al 100% (doc.
F). Swica ha assunto il caso versando le prestazioni pattuite.


Con scritto del 31 agosto 2009 l’assicuratore, dopo aver preso
atto delle conclusioni della visita medico fiduciaria del 18 agosto
2009 del dr. med. ______, specialista FMH reumatologia e
medicina interna, ha comunicato a XXX la chiusura del caso con
effetto dal 1° settembre 2009, poiché lo specialista lo ha ritenuto
abile per i lavori d’ufficio che svolgeva presso il suo datore di
lavoro (doc. 4).


1.3. XXX si è rivolto al TCA con petizione del 21 settembre 2009
tramite la quale chiede il versamento di prestazioni assicurative
fino a quando il Dr. med. ______ non lo riterrà ancora abile al
lavoro, nonché la condanna dell’assicuratore al versamento delle
indennità dal 27 luglio 2009 al 14 agosto 2009 che Swica non ha
pagato in seguito all’assenza all’estero dell’interessato. L’attore
rileva di aver chiesto a Swica di trasmettergli una decisione
formale con copia dell’intero incarto, incluso il rapporto del
medico di fiducia, dr. med. ______, ma evidenzia come
l’assicuratore in data 4 settembre 2009 “ha confermato la sua
presa di posizione del 31 agosto 2009, senza farmi pervenire
copia dell’incarto”.

XXX sostiene che i lavori d’ufficio rappresentano solo una
minima parte del lavoro svolto giornalmente e ribadisce che i
problemi fisici di cui soffre non solo non gli permettono più di
svolgere l’attività di autista di camion, ma gli precludono pure
un’attività più leggera che il suo datore di lavoro gli ha permesso
di svolgere negli ultimi anni.






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Infine l’attore rileva di aver informato l’UAI del peggioramento del
suo stato di salute (doc. I).


1.4. Con risposta del 12 ottobre 2009 l’assicuratore propone la
reiezione della petizione con argomentazioni che, laddove
necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. V).


1.5. Il 9 ottobre 2009 XXX ha trasmesso al TCA un certificato del dr.
med. ______, specialista FMH malattie degli occhi che il 2
ottobre 2009 ha attestato un’inabilità al lavoro al 100% dal 28
settembre 2009 a data da stabilire per un intervento all’occhio
destro (doc. O), mentre il 26 ottobre 2009 ha prodotto nuovi
certificati medici del dr. med. ______ e del dr. med. ______ (doc.
IX).


1.6. Il 19 novembre 2009 l’assicuratore ha trasmesso una presa di
posizione del proprio medico fiduciario, dr. med. ______, il quale
ha ribadito le sue conclusioni (doc. XIV/18).


1.7. Con scritto dell’11 gennaio 2010 il TCA ha chiesto
all’assicuratore di trasmettere gli accertamenti effettuati da Swica
in merito all’intervento all’occhio destro subito da XXX ed ha
domandato se nel frattempo sono state versate indennità
giornaliere per questa inabilità lavorativa (doc. XVIII).


1.8. Tramite risposta del 21 gennaio 2010 l’assicuratore ha
evidenziato di aver versato indennità dal 28 settembre 2009 al
31 ottobre 2009, mentre per il periodo successivo “non abbiamo
nessun certificato medico e di seguito abbiamo terminato le
nostre prestazioni.” (doc. XIX).


1.9. Il 1° febbraio 2010 il Giudice delegato del TCA ha interpellato il
dr. med. ______, FMH malattie reumatiche, fisiatria e
riabilitazione, che aveva visitato XXX nel 2005, quale medico
fiduciario di ______ (doc. XXI).


1.10. Il 6 aprile 2010 il dr. med. ______ ha risposto producendo un
referto di 15 pagine, trasmesso alle parti con 20 giorni per
osservazioni (doc. XXIII e XXIV).



1.11. Il 4 maggio 2010 l’attore ha chiesto una proroga di almeno 30
giorni fino al 10 giugno 2010 (doc. XXV), concessagli dal Giudice
delegato (doc. XXVI), mentre Swica ha rinunciato a presentare
osservazioni (doc. XXVII).







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1.12. L’8 giugno 2010 l’assicurato ha chiesto una nuova proroga, poi
concessa (doc. XXIX), di 30 giorni (doc. XXVIII).


1.13. Con scritto del 7 luglio 2010 l’attore ha presentato ulteriori
osservazioni (doc. XXX), allegando, tra l’altro, il progetto di
decisione del 23 aprile 2010 tramite il quale l’UAI ha deciso
l’assegnazione di una rendita intera d’invalidità dal 01.07.2009
(doc. Q1) e un certificato medico del 22 aprile 2010 del dr. med.
______ (doc. Q3).


1.14. Il 7 luglio 2010 il Giudice delegato del TCA ha assegnato
all’assicuratore un termine scadente il 14 luglio 2010 per
presentare eventuali osservazioni scritte in merito (doc. XXXI),
mentre l’8 luglio 2010 il TCA ha richiamato dall’UAI l’intero
incarto dell’attore (doc. XXXIII).


1.15. Il 13 luglio 2010 Swica ha chiesto una proroga del termine fino al
14 agosto 2010 (doc. XXXIV), concessale (doc. XXXV).


1.16. Il 21 luglio 2010 è pervenuto al TCA l’intero incarto
dell’assicurazione federale per l’invalidità inerente XXX, il quale
lo stesso giorno ha trasmesso al Tribunale copia della decisione
del 15 luglio 2010 dell’UAI (doc. R1) e dello scritto del 7 luglio
2010 tramite la quale Swica lo ha informato della richiesta all’UAI
di compensare con la rendita AI le indennità giornaliere di fr.
5'165.75 versate dal 01.07.2009 al 31.10.2009 (doc. R2).


1.17. Il 22 luglio 2010 il TCA ha assegnato all’assicuratore un termine
di 10 giorni per presentare osservazioni scritte in merito alla
lettera del 21 luglio 2010 dell’attore, al rapporto del 24 febbraio
2010 del medico SMR Dr. med. ______, FMH medicina interna,
al rapporto finale del consulente in integrazione dell’AI del 21
aprile 2010, allo scambio di e-mail tra ______ ed ______ del 30
giugno 2010 ed al certificato medico del 28 giugno 2010 dello
Studio medico ______, medicina interna FMH, oncologia-
ematologia FMH, da cui emerge che XXX è inabile al lavoro al
100% dal 1.6.2010.


1.18. Con scritto del 6 agosto 2010 l’assicuratore ha chiesto una
proroga fino al 14 settembre 2010, precisando che nel
precedente scritto del 13 luglio 2010 la convenuta è incorsa in
una svista chiedendo la proroga fino al 14 agosto 2010 invece
del 14 settembre 2010 (doc. XL).







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1.19. Il 19 agosto 2010 il Giudice delegato del TCA, constatato che
nessuna svista è contenuta nella concessione dei termini, ha
assegnato una proroga sino al 30 agosto 2010 (doc. XLI).


1.20. Con scritto del 26 agosto 2010 l’assicuratore ha chiesto
un’ultima proroga fino al 1° settembre 2010 (doc. XLII), che il
Giudice delegato del TCA ha rifiutato (doc. XLIII).



in diritto


In ordine


2.1. Secondo quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal
l'assicurazione sociale contro le malattie comprende
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.

La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale.
Le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono
rette dal diritto privato ed in particolare, in applicazione dell'art.
12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA).

Giusta l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza
delle imprese d’assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), per
le controversie relative alle assicurazioni complementari
all’assicurazione sociale malattie, i Cantoni prevedono una
procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta
d’ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.


In ambito cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le
contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono
decise dal TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di
procedura per le cause davanti al TCA (Lptca).


In concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad
indennità giornaliere derivanti da un contratto d’assicurazione
complementare retto dalla LCA e praticato da un assicuratore
sociale autorizzato all’esercizio ai sensi della LAMal.


Questo Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito.








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nel merito


2.2. Oggetto del contendere è la questione di sapere se l’attore ha
diritto ad indennità giornaliere per perdita di guadagno dal 1°
settembre 2009, ritenuto comunque che dal 28 settembre al 31
ottobre 2009 l’assicuratore ha già versato le prestazioni in
seguito all’intervento all’occhio destro (doc. XVIII) e dal 27 luglio
2009 al 14 agosto 2009 quando XXX si trovava in vacanza
all’estero.


2.3. In concreto dagli atti emerge che l’interessato lavora a tempo
parziale presso la ______ ed è assicurato presso la Swica
Assicurazione malattia SA per la perdita di guadagno in caso di
malattia. Da una dichiarazione, non datata, rilasciata dalla
______, pervenuta al TCA il 21 settembre 2009, risulta che il
lavoro svolto dall’attore consiste per la maggior parte nella
sorveglianza dei diversi cantieri, a volte anche in autostrada o in
cantieri difficilmente accessibili con l’auto. Il lavoro da lui svolto
in ufficio si riduce a circa 30 minuti al mattino e 30 minuti nel
pomeriggio (doc. G).


Per l’art. 12 delle condizioni generali d’assicurazione (di seguito:
CGA), “se in base a quanto constatato dal medico l’assicurato è
totalmente inabile al lavoro, noi paghiamo l’indennità giornaliera
prevista dal contratto”.

L’art. 13 CGA prevede che “in caso di parziale inabilità al lavoro
pari almeno al 25%, l’indennità giornaliera viene erogata in
proporzione al grado d’inabilità lavorativa.”


A norma dell’art. 16 CGA è considerata incapacità al lavoro
qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla
salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. Dopo 3 mesi d’incapacità al lavoro si prendono in
considerazione anche mansioni esigibili in un’altra professione o
in un altro campo d’attività.


2.4. Nel caso di specie il dr. med. ______, specialista FMH medicina
interna e malattie reumatiche, dal 27 aprile 2009 ha attestato
un’incapacità lavorativa totale dell’attore (doc. F, 13, 14, 15, 16).


Il 18 agosto 2009 quest’ultimo è stato visitato dal dr. med.
______, medico perito certificato SIM, specialista FMH
reumatologia e medicina interna, medicina manuale SAMM,
medico fiduciario della Cassa, il quale, dopo aver posto le






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diagnosi di deviazioni ulnari delle dita II – V con deficit flessorio
algico dell’articolazione metacarpofalangeale III alla mano destra
in malattia articolare infiammatoria da definire, podagra a sinistra
piedi traversopiatti bilaterali con alluci valghi e dita a martello,
sindrome cervicospondilogena e lombovertebrale cronica in note
discopatie plurisegmentali del rachide cervicale, disturbi statici
della colonna vertebrale (ipercifosi della dorsale con protrazione
del capo, appiattimento della lombare, scoliosi sinistroconvessa
toracolombare), decondizionamento e sbilancio muscolare, aver
descritto tutta la documentazione medica agli atti e gli esami
effettuati, ha concluso affermando:

"Valutazione della capacità lavorativa nella sua professione di operaio
(svolge solo lavori amministrativi) e in altre attività lavorative
confacenti al suo stato di salute:

Giudico come lavoro adatto allo stato di salute attuale, un’attività che
tiene pienamente conto della capacità funzionale e di carico residua,
descritta nell’allegato.

In un lavoro adatto allo stato di salute, giudico l’assicurato abile al
lavoro nella misura del 100% con un rendimento massimo del 100%,
da subito.

Per lavori di ufficio, che necessitano una buona capacità motoria fine
delle dita delle mani, giudico l’assicurato, destrimane, a seguito delle
alterazioni strutturali alla mano destra, abile al lavoro sull’arco di una
giornata lavorativa normale, ma con una diminuzione del rendimento
del 50% da subito.

L’assicurato indica di guidare ancora la propria automobile; agli atti
non è chiaro se risulta idoneo alla guida o meno; in passato risultava
attivo come autista di autocarri con necessità di carico e scarico,
attività in seguito sospesa per il danno alla salute nel frattempo
insorto. Basandomi unicamente sugli atti, vi sono dunque delle
incongruenze, per quanto riguarda la sua capacità di guida di
autoveicoli, aspetto che andrebbe verificata tramite una convocazione
per un giro di prova tramite l’ufficio cantonale della circolazione.”
(doc. 12)


Il 25 agosto 2009 l’assicuratore ha chiesto al medico fiduciario
quanto segue:

" Il signor XXX è già al beneficio di una rendita d’invalidità nella misura
del 57%. Presso l’attuale datore di lavoro è assunto unicamente in
misura del 50% con un totale di 22.5 ore alla settimana.

Nelle sue conclusioni lei ci comunica che ritiene il signor XXX, nella
sua ultima attività lavorativa, dove svolge lavori di ufficio, abile al
lavoro sull’arco di una giornata lavorativa normale, ma con una
diminuzione del rendimento del 50% da subito.

Il 50% da lei menzionato è da intendere che l’assicurato è abile al
50% del tempo lavorativo per il quale è assunto oppure visto che è






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già al beneficio di una rendita del 57% per l’altra parte, intesa come
capacità lavorativa residua, è completamente abile?” (doc. 5)


Con scritto del 30 agosto 2009 il dr. med. ______ ha affermato:

"(…)
vi confermo che, sulla base dei limiti funzionali e di carico segnalati
appunto in questo rapporto specialistico, ritengo il vostro assicurato
abile al lavoro sull’arco di una giornata lavorativa normale, ma con
una diminuzione del rendimento del 50% da subito per i lavori
d’ufficio che sta svolgendo. Sempre tenendo conto del danno alla
salute presente, è sicuramente consigliabile, dal lato strettamente
medico, che l’assicurato eserciti la sua attività sull’arco di una
giornata lavorativa normale, pur mantenendo un rendimento ridotto
del 50% piuttosto che lavori, come da voi segnalato, soltanto a metà
giornata.

Qualora questa mia valutazione si discostasse dalle decisioni prese
dall’assicurazione invalidità del Cantone Ticino (come sembra essere
il caso), bisognerà richiedere a questo ente copia della perizia
reumatologica da loro commissionata che ha portato a questo tipo di
decisione, affinché possa verificare se si tratta di una valutazione
differente dello stesso stato di salute oppure, nel migliore dei casi, se
vi sia stato un miglioramento dello stato di salute da quando è stata
deliberata la decisione AI.” (Doc. 11)


Il 2 settembre 2009 l’attore ha informato l’assicuratore che “il
lavoro d’ufficio da voi asserito rappresenta solo una minima
parte della mia attività (al massimo un’ora al giorno), in quanto in
seno alla summenzionata ditta le mie mansioni sono molteplici e
possono essere così brevemente riassunte: - organizzazione di
parte del lavoro degli autisti, - visita ai cantieri, - consegna
bollettini, - ecc.” (doc. 3).


Da parte sua il datore di lavoro ha precisato che il lavoro svolto
dall’attore presso “la nostra ditta consiste per la maggior parte
nella sorveglianza dei diversi cantieri, a volte anche in
autostrada o in cantieri difficilmente accessibili con l’auto. Negli
ultimi tempo abbiamo potuto notare che” l’attore “aveva delle
difficoltà nello svolgere il suo lavoro dovute a dolori. Il lavoro da
lui svolto in ufficio si riduce a circa 30 minuti al mattino e 30
minuti nel pomeriggio.” (doc. G).


Il 18 settembre 2009, il dr. med. ______, specialista FMH
medicina interna e malattie reumatiche, ha affermato:

"Certifico di aver in cura il paziente citato dal 09.12.04 per la sua
patologia reumatologica degenerativa multifocale, manifestatosi
inizialmente con un quadro clinico infiammatorio alla mano dx.
In seguito a valutazione peritale del 30.11.05 del Dr. ______ si
riteneva corretta un’incapacità lavorativa definitiva del 75%






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nell’attività svolta da numerosi anni sempre presso lo stesso datore di
lavoro, prevalentemente quale autista di camion e addetto ad altri
lavori presso una ditta di trasporti e pavimentazioni stradali.
In seguito a misure professionali con riduzione dei lavori pesanti,
come certificato ancora il 07.09.09 dal datore di lavoro, il paziente
riusciva a lavorare nella misura del 50%, ricevendo una rendita AI del
50% a partire dal 01.01.06 basata su un grado d’invalidità nella
misura del 57%.
Nel corso degli ultimi 3 anni lo stato di salute del paziente è
peggiorato progressivamente con importanti lombalgie, cervicalgie e
dolori alle mani, specialmente a dx; anche se non vengono eseguiti
lavori particolarmente pesanti il paziente accusa sintomi sia in piedi
che seduto, dovendo cambiare spesso di posizione e osservando
progressive difficoltà nei lavori che gli vengono assegnati.
In seguito al peggioramento clinico è stata inoltrata una domanda di
revisione del grado di invalidità come da mio rapporto del 17.08.09,
ritenendo giustificata e corretta un’invalidità nella misura del 75%,
definitiva.
Da anni ma soprattutto nel corso dell’ultimo anno il paziente viene
trattato con medicamenti analgesici, antinfiammatori e fisioterapia,
osservando un miglioramento solo transitorio e parziale dei sintomi,
miglioramento che non influenza il grado d’incapacità lavorativa
certificato.” (doc. 10)


Il 5 ottobre 2009 il dr. med. ______ ha preso posizione sulla
valutazione medico fiduciaria del dr. med. ______ del 30
novembre 2005, del rapporto medico del dr. med. ______
all’attenzione dell’UAI del 30 giugno 2009, dello scritto del 2
settembre 2009 dell’attore e del certificato del 18 settembre 2009
del dr. med. ______, affermando tra l’altro:

"(…)
Rammento che parte della documentazione ora prodottami, ossia il
rapporto medico fiduciario steso dal Dr. ______ il 30.11.2005 ed il
rapporto medico all’attenzione dell’assicurazione invalidità redatto dal
Dr. ______ del 30.6.2009, erano già a conoscenza durante la visita
medico fiduciaria nota del 18.8.2009, i punti salienti di questi rapporti,
vengono menzionati nel “riassunto degli atti”, a pagine 2-5.

(…)

In riferimento a quanto sopra, bisogna osservare che in data
29.11.2005, il medico fiduciario, specialista in reumatologia Dr.
______ di ______, riteneva l’assicurato sin da quel momento abile al
lavoro in forma completa, per “dei lavori che non implicano l’uso
forzato della mano destra, rispettivamente movimenti ripetitivi con il
dito medio”, nel contesto delle diagnosi seguenti allora poste:
“artropatia meccanica (ed infiammatoria?) dell’articolazione
metacarpofalangeale III della mano destra con tenosinovite del
corrispondente flessore nel palmo della mano, di alterazioni statiche
degenerative del rachide con anamnesticamente cervicalgie e
lombalgie, esiti dopo operazione per ulcera gastrica nel 1981 e stato
dopo colecistectomia nel 1992”; il medico fiduciario Dr. ______
giudicava l’inabilità lavorativa al 75%, motivando questa sua inabilità
lavorativa con “l’impossibilità del datore di lavoro di assegnare al
paziente un’attività più consone alla sua situazione di salute (essendo






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la ditta composta da pochi collaboratori)” per motivi dunque non
medici ma sociali.

La mia valutazione della capacità funzionale residua descritta nei
dettagli nell’allegato alla visita medico fiduciaria del 18.8.2009, non si
discosta dunque sostanzialmente da quanto notato dal Dr. ______
nel 2005, prendendo atto degli atti prodottimi fino a quel momento,
quindi anche quelli forniti dal reumatologo curante, dei dati
anamnestici comunicatimi dall’assicurato ma anche e specialmente
dall’esame clinico attualizzato al 18.8.2009, sul quale si basa anche
la mia valutazione della capacità funzionale residua dalla quale poi
deriva la mia valutazione conclusiva per quanto riguarda la capacità
lavorativa attuale dell’assicurato, come pure in attività adatta al suo
stato di salute. Le ulteriori mansioni riferite dall’assicurato alla
SWICA, nella lettera del 2.9.2009, ossia quelle di organizzazione del
lavoro degli autisti, di visita ai cantieri, di consegna bollettini, non
risultano essere compiti inadatti al suo stato di salute tenendo anche
conto del fatto che nell’attuale attività viene riconosciuta, sull’arco di
una giornata lavorativa normale, una diminuzione del rendimento del
50%.

Sulla base delle considerazioni fatte, non posso purtroppo
concordare con la valutazione della capacità lavorativa formulata dal
reumatologo curante Dr. ______ di ______ negli atti prodotti, in
quanto in contrasto con l’attuale capacità funzionale residua che
permette, come segnalato, di svolgere le mansioni lavorative attuali,
anche se con una diminuzione del rendimento quantificabile del 50%;
di conseguenza non è giustificata l’inabilità lavorativa del 100%
attestata dal Dr. ______. In merito alla valutazione della capacità
lavorativa nell’ultima attività principale come pure in altre attività
lavorative confacenti allo stato di salute, ribadisco la mia posizione
formulata a pagina 7 del rapporto medico fiduciario datato 18.8.2009.”
(doc. 9)


Il 22 ottobre 2009 il dr. med. ______, specialista FMH medicina
interna e malattie reumatiche, ha preso posizione in merito alla
valutazione del dr. med. ______, affermando:

"La posizione dello specialista Dr. ______, FMH in reumatologia, come
da paragrafo III.1, è da ritenere di competenza equivalente a quella
del sottoscritto, pure specialista FMH in reumatologia e non semplice
medico curante del paziente come citato al paragrafo III.2.
Dal mio punto di vista l’aggravamento avvenuto nel corso degli ultimi
anni in questo paziente che già nel 2005, dopo una perizia
reumatologica specialistica del Dr. ______, veniva valutato inabile al
75% nel suo lavoro svolto da più di 40 anni, non è più compatibile con
le mansioni lavorative degli ultimi anni, prevalentemente in piedi, in
posizione fissa e prolungata o in posizione seduta pure prolungata,
pretese sull’arco di una giornata lavorativa intera facendo leva su una
asserita diminuzione del rendimento del 50% in questo paziente già
invalido nella misura del 57% dal gennaio 2006.
Inoltre la valutazione peritale del Dr. ______, anche se
apparentemente molto particolareggiata, è da ritenere a mio avviso
fuorviante dato che, se applicata nella sua metodologia ripetitiva,
permettendo per assurdo di ritenere sempre una capacità lavorativa
residuale o completa adattata allo stato di salute di qualsiasi
assicurato non gravemente ammalato, limitando in numero degli






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invalidi a pochissime patologie, ciò che non è assolutamente
realistico.” (doc. P1/3)


Da parte sua, in data 10 novembre 2009, il medico fiduciario
della Cassa, Dr. med. ______, ha affermato che il nuovo
certificato “non porta ulteriori informazioni in aggiunta a quelle
già note e da me riprese nei rapporti medici alla vostra
attenzione il 18.8.2009, 30.8.2009 e 5.10.2009; di conseguenza
la mia valutazione della capacità lavorativa, rimane
sovrapponibile a quanto formulato nei miei precedenti rapporti.”
(doc. 18).


Dal rapporto del dr. med. ______ del 6 aprile 2010, interpellato
dal TCA, emerge, tra l’altro, quanto segue:

"(…)
4.-

DIAGNOSI
- Artropatia meccanica (con componente infiammatoria) della
articolazione metacarpo-falangeale III della mano destra con
deficit funzionale ed algico modico della mano destra.
- Sindrome cervicospondilogena cronica, attualmente lieve, in
presenza di alterazioni degenerative plurisegmentali
(osteocondrosi tra C3 e C7).
- Sindrome lombovertebrale cronica, attualmente lieve in assenza
di alterazioni strutturali significative (RX convenzionali).
- Disturbi statici del rachide (ipercifosi toracale parzialmente fissata)
ed insufficienza del portamento
-
Anamnesticamente artrite urica recidivante (podagra a sinistra).

5.-

COMMENTO
All'origine della presente valutazione vi è una discordanza nella
valutazione della capacità lavorativa residuale del paziente tra il
reumatologo curante Dr. ______ ed il perito dell'Assicurazione
SWICA il reumatologo Dr. ______, entrambi a ______.
Il danno alla salute iniziale apparso a fine 2004 era una artropatia
nell'articolazione metacarpo-falangeale III della mano destra,
patologia di natura non definitivamente accertata ma clinicamente più
di tipo degenerativo che infiammatorio con sul piano strutturale una
riduzione dello spazio articolare nell'ambito di un degrado cartilagineo
senza altri segni né artrosici né artritici e con una stabilità del reperto
morfologico sin dal 2005 (confronto delle ultime radiografie del
11.02.2009 con quelle del 29.11.2005, vedi punto 3.4.).

La patologia fu all'origine di un periodo protratto di inabilità lavorativa
nel 2005, certificata del 75% in qualità di autista di camion. Su
incarico dell'allora Assicurazione per l'indennità giornaliera, Helsana
SA, vidi il paziente in novembre del 2005. In considerazione delle
limitazioni funzionali riscontrate concordai con questa valutazione del
reumatologo curante ritenendo il paziente invece abile al lavoro in
forma completa (100% per rendimento e presenza) in attività "che
non implichino l'uso forzato della mano destra rispettivamente






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movimenti ripetitivi con il dito medio". Il danno alla salute all'origine di
questa valutazione era unicamente la mano destra.
Nel frattempo si sono accentuati non solo i disturbi alla mano ma
anche dolori cervicali ed in particolare lombari, menzionati nel 2005
solo anamnesticamente senza allora risvolti clinici particolari. L'attività
lucrativa ripresa circa alla fine del 2005 nel misura del 50% (con
mansioni fisicamente leggere, assegnate dallo stesso datore di lavoro
dopo l'assegnazione di una mezza rendita d'invalidità a partire dal
01.01.2006) fu quindi interrotta in aprile del 2009 con un'incapacità
lavorativa giudicata dal reumatologo curante del 75% (suo rapporto
per l'AI del 17.08.2009). Concretamente egli ritiene non più
proponibile qualsiasi attività lavorativa anche leggera. Il reumatologo
Dr. ______, medico di fiducia dell'Assicurazione SWICA (indennizzo
giornaliero) è giunto a conclusioni differenti, giudicando il signor XXX
abile al 100% per un'attività rispettosa alle limitazioni della capacità
funzionale come da suo giudizio del 18.08.2009 ed al 50% per lavori
d'ufficio (suo rapporto del 18.08.2009) ma anche per le altre mansioni
richieste all'attuale posto di lavoro (suo rapporto del 05.10.2009).

In confronto al 2005 il signor XXX riferisce di maggiori dolori ed
impedimenti funzionali della mano destra con difficoltà in particolare
nella presa di oggetti, limitazioni che secondo lui non
comprometterebbero però lo svolgimento del suo lavoro. All'origine
dell'impossibilità di proseguire la sua attività lavorativa vi sarebbero
principalmente dolori lombari aggravatisi negli ultimi 2 anni con
difficoltà a mantenere posizioni corporee statiche ("devo alzarmi da
seduto dopo un massimo di 10 minuti") e con un limite della marcia a
circa 300 m quando sarebbe costretto a fermarsi ed ad appoggiarsi
rispettivamente sedersi (con un sollievo però solo parziale dei
disturbi).

La sofferenza sarebbe presente in forma costante ed in particolare
anche di notte, costringendolo ad uscire dal letto già alle tre di
mattina senza più poter riposare ulteriormente. Per i dettagli vedasi
punto 2.

Clinicamente noto un 62.enne in condizioni generali buone, senza
particolarità internistiche, che presenta alla mano destra la già nota
deformità della dita III a V (lieve deviazione ulnare). L'ispessimento
della capsula articolare dell'articolazione metacarpo-falangeale III è
quello riscontrato nel 2005 con reperti funzionali simili di allora e con
un quadro morfologico come rilevato nelle ultime radiografie delle
mani di febbraio 2009 sovrapponibili a quelle da me effettuate in
novembre del 2005. Al rachide noto un'insufficienza del portamento
associata ad un'accentuata cifosi toracale e limitazioni funzionali
modiche sia al livello cervicale che lombare. La sindrome vertebrale
oggettiva appare lieve senza contratture muscolari maggiori e senza
la presenza di tendomiosi in particolare al livello gluteale. La
mobilizzazione passiva delle sacroiliache non comporta particolari
disturbi. Non vi sono fenomeni neurocompressivi agli arti inferiori.
La documentazione radiologica conferma al livello cervicale la
presenza di alterazioni degenerative, leggermente progredite
paragonando le lastre convenzionali di aprile 2009 con quelle
precedenti di dicembre 2004; al livello lombare (radiografie da me
effettuate al termine della visita) non vi sono alterazioni strutturali
significative. La discreta deviazione scoliotica sinistroconvessa
(clinicamente non evidente) risulta invariata in confronto alla lastra
precedente del 2005. Lo stesso dicasi per la lieve sclerosi del terzo






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inferiore della sacroiliaca destra già presente allora senza le
caratteristiche di una franca sacroileite.

Posso quindi concludere come segue:

1. Le alterazioni strutturali e gli impedimenti funzionali della mano
destra non hanno subito modifiche in confronto alla mia
valutazione precedente del 2005. Gli impedimenti sono quindi gli
stessi di allora.

2. In aggiunta alla patologia della mano, nel 2005 l'unica con un
impatto sulla capacità funzionale del paziente, il paziente
presenta ora anche una sindrome cervico - e lombovertebrale con
dolori asseriti di un'intensità che non ho potuto oggettivare
durante la presente visita.

L'impossibilità dichiarata di poter restare seduto per più di 10
minuti circa contrasta con la mia osservazione durante il colloquio
anamnestico durato più di mezzora senza che il paziente abbia
manifestato alcun disagio. I segni oggettivi di una sofferenza
vertebrale sono lievi sia al livello cervicale che lombare con una
funzionalità globale del rachide ancora soddisfacente. Gli
impedimenti funzionali che ne risultano riguardano l'alzare di pesi,
l'assunzione di posizioni corporee particolari così come il
mantenere posizioni statiche ed il camminare in modo come
stabilito dal Dr. ______ nel suo rapporto del 18.08.2009 (vedi
atti). L'aggiunta della patologia funzionale e strutturale del rachide
riduce la capacità lavorativa del paziente per attività consoni al
suo stato di salute da 100% nel 2005 al 50%.

3. Alla descrizione fornita del paziente le mansioni richieste
all'attuale posto di lavoro rispettano nella loro stragrande parte le
sue limitazioni fisiche. Giudico il signor XXX quindi abile al 50%
anche per il suo lavoro svolto (presenza normale, rendimento
ridotto).



QUESITI
1. Quali sono le patologie di cui soffre attualmente XXX

?
Vedi punto 4.


2. Qual è la capacità lavorativa di XXX, dal 1° settembre 2009,
nell'attività di lavoro d'ufficio (un'ora al giorno), organizzazione di
parte del lavoro degli autisti, visita ai cantieri, consegna bollettini,
che l'interessato svolgeva al 50%

?
La capacità lavorativa per questa attività rimane del 50% (presenza
normale, rendimento ridotto).

3. XXX sarebbe in grado di svolgere altre attività ? In caso di
risposta affermativa quali, da quando e quale sarebbe il grado di
capacità lavorativa

?






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Ritengo il signor XXX abile nella stessa misura del 50% per qualsiasi
attività alternativa, consone alle limitazioni funzionali come stabilite
dal reumatologo Dr. ______ nel suo rapporto del 18.08.2009.

4. Le chiedo di prendere posizione sui rapporti del 18 agosto 2009
(doc. 12), 30 agosto 2009 (doc. 11) e 5 ottobre 2009 (doc. 9) del
dr. med. ______ e del 18 settembre 2009 (doc L) e del 22 ottobre
2009 (doc P1) del dr. med. ______, indicando se condivide le
conclusioni del dr. med. ______ o del dr. med. ______ e
motivando brevemente la sua posizione

.
I due reumatologi (ed il sottoscritto) sono concordanti sulla
valutazione diagnostica.
Nel suo rapporto del 18.08.2009 il Dr. ______ fornisce una sua
valutazione della capacità lavorativa del paziente basata su atti, dati
anamnestici e reperti clinici descritti in maniera esauriente con
l'aggiunta di una scheda che riassume la capacità funzionale
residuale del paziente. Non condivido il suo parere che il paziente sia
ancora abile al lavoro al 100% per un'attività lucrativa adatta al suo
stato di salute. A mio giudizio le mansioni richieste allo attuale posto
di lavoro rientrano nella stragrande parte nella valutazione della
capacità funzionale residuale del paziente come fornito dal Dr.
______, lavoro (e qui concordo con lui) esigibile in misura solo del
50% per una riduzione del rendimento.

Il Dr. ______ ribadisce nei suoi certificati del 18.09. e del 22.10.2009
che vi sia stato un progressivo peggioramento delle condizioni di
salute del paziente con importanti lombalgie, cervicalgie e dolori alle
mani, specialmente a destra. Ciò sarebbe all'origine di progressive
difficoltà nei lavori assegnati senza che egli fornisca ulteriori
indicazioni riguardanti limitazioni concrete del paziente al di fuori della
necessità di dover spesso cambiare posizione (ciò che le mansioni
comunque gli permettono). Il calcolo dell'invalidità, da lui giudicato del
75% spetta agli enti competenti dell'AI e non al medico.

Non avendo potuto oggettivare un peggioramento strutturale e/o
funzionale della mano destra (senza alcuna patologia alla mano
sinistra) ed avendo constatato impedimenti solo lievi riconducibili alla
patologia del rachide (sindrome cervicospondilogena e
lombovertebrale) non posso condividere le sue conclusioni in merito
all'incapacità lavorativa del paziente. Il suo apprezzamento
riguardante la metodologia peritale è di tipo personale (che non
posso commentare) e non comporta elementi medici per il caso
specifico." (doc. XXIII)


Il 22 aprile 2010 il Dr. med. ______, specialista FMH medicina
interna e malattie reumatiche, ha affermato:

"(…)
Riferendomi alla perizia del Dr. ______ del 06.04.10 e ai precedenti
numerosi documenti medici e ai certificati del datore di lavoro,
confermo le mie precedenti prese di posizione, in particolare
l’incapacità lavorativa del 75% nell’ultima attività svolta, ritenuta
inizialmente adatta al peggioramento dello stato di salute del
paziente, ma rivelatasi poi un non più adatta/esigibile sia secondo il
paziente stesso, ma anche dalle osservazioni del datore di lavoro
così come del sottoscritto, ricordando inoltre che ritenendo un






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rendimento del 50% il paziente veniva occupato durante tutta la
giornata lavorativa.
Rammento inoltre che nell’attività svolta precedentemente il paziente
è stato ritenuto inabile al 75% già dal 2005 dopo perizia dello stesso
Dr. ______ e con conseguente rendita di invalidità del 50% e che lo
stato di salute negli ultimi 5 anni è comunque peggiorato anche e non
soltanto per fattori legati all’età.
Aggiungo inoltre a conferma del mio certificato del 22.10.09 che
ritengo riduttivo, inadeguato e fuorviante valutare una capacità
funzionale residuale globale in modo tabellare semplificando in
chilogrammi, metri ed angoli la complessità psicofisica di una
persona, in particolare dopo quasi 50 anni di lavoro.” (doc. Q3)




Va ancora evidenziato che, parallelamente all’istruttoria condotta
dal TCA, l’UAI ha esperito ulteriori accertamenti medici. Dai
medesimi emerge che il 24 febbraio 2010 l’attore è stato
sottoposto ad un esame medico ad opera del dr. med. ______,
medico SMR, il quale, posta la diagnosi di sindrome
cervicospondilogena e lombo vertebrale cronica in note
discopatie plurisegmentali nel rachide cervicale e lombare,
disturbi statici del rachide con ipercifosi della dorsale e
protrazione del capo, appiattimento della lombare, scoliosi
sinistro-convessa toracolombare ed esiti di artrite di incerta
interpretazione alla mano destra con deviazione ulnare del II, IV
e V dito, deficit flessorio residuo algico nelle articolazioni
matacarpo-falangea II – III dito mano destra, ha accertato un
peggioramento dello stato di salute affermando inoltre che dal 27
aprile 2009 risulta “medicalmente giustificata una IL del 80%
nell’abituale attività svolta di manovale e autista. In attività
lavorativa adatta e rispettosa dei limiti funzionali allegati,
l’assicurato dal 27.04.2009 presenta una IL del 50%.” (allegato al
doc. XXXIX).

La valutazione è stata confermata dal medico SMR ______ l’8
marzo 2010, il quale ha evidenziato come l’attore è ritenuto
“abile solo al 50% per attività entro i limiti dati (ristretti)” (doc.
XXXIX).


Il 21 aprile 2010 la consulente in integrazione ______ e il capo
Servizio ______, hanno affermato:

"(…)
Nel caso concreto ci troviamo confrontati con un A. al quale, a livello
medico – teorico, viene stabilita una CL del 20% nell’abituale attività,
purtroppo essa è irrealizzabile in quanto l’A. ha perso il lavoro
(precedentemente adattato al suo danno alla salute) a causa del
peggioramento della sua situazione fisica. Oltretutto, l’adattamento
dell’abituale posto di lavoro era stato effettuato grazie alla pluriennale
esperienza lavorativa dell’A. impiegato nella medesima ditta da circa
un trentennio.







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Non è immaginabile l’inserimento dell’A. nell’abituale attività
lavorativa – nella misura del 20% - per i medesimi motivi per i quali
non è possibile configurare un’attività confacente con il suo problema
di salute che mi accingo ora a esporre.

L’A. a livello medico – teorico possiede una CL del 50% in attività
adeguate.
Considerando le importanti limitazioni funzionali e analizzando i vari
settori del mercato del lavoro supposto in equilibrio posso osservare
quanto segue:
-
il settore primario è completamente escluso all’A. in quanto offre
lavori principalmente fisici e di tipo pesante o molto pesante.
Inoltre l’A. non deve avere nessuna limitazione per quanto
riguarda l’utilizzo delle mani, cosa che purtroppo l’A. non può
garantire.
-
Il settore secondario è escluso in quanto vi è una limitazione
nell’impiego della mano destra ma anche delle limitazioni nella
manipolazione di utensili leggeri (tipici di tale settore). Inoltre vi
sono limitazioni nelle posizioni di lavoro seduta ed eretta sia
statiche che in movimento (solamente parzialmente compensabili
con un adeguamento del posto di lavoro e l’impiego di mezzi
ausiliari). Le limitazioni funzionali imposte dal danno alla salute
escluderebbero inoltre il lavoro su catene di montaggio o lavori in
serie;
-
il settore terziario è escluso in quanto richiede un minimo di
formazione professionale anche per i lavori più semplici.

In linea generale, il caso concreto mi impone di considerare – oltre le
limitazioni funzionali imposte dal danno alla salute – pure l’età
avanzata, la scarsa scolarizzazione e l’esperienza professionale
monovalente pluriennale. La somma di questi fattori producono delle
grosse difficoltà di adattamento nell’inserirsi in un nuovo contesto
lavorativo, difficoltà che andrebbero a sommarsi a quelle imposte dal
danno alla salute, amplificando le difficoltà di reperire un’attività
adeguata.
(…)
Sulla base delle indicazioni summenzionate si può ammettere che l’A.
potrebbe incontrare grosse difficoltà nell’intraprendere una nuova
attività professionale. Ritengo pertanto che l’A. non sia più inseribile
in altre attività lavorative, quindi, non risulta possibile effettuare il
confronto dei redditi per questi pochi anni precedenti il
pensionamento.
(…)
Considerando tutto quanto scritto sopra, le possibilità di impiego
apparivano in concreto del tutto teoriche e irrealistiche.
Inoltre, è altamente improbabile che un DL accetti di assumere l’A.
nelle condizioni sopra descritte e considerando il grosso investimento
finanziario che dovrebbe effettuare per inserire l’A. nella nuova
professione per pochi anni di vita lavorativa e considerando che l’A.
dovrebbe mettere in atto degli sforzi notevoli di adattamento alle
nuove mansioni non conciliabili con le sue scarse risorse e neppure
col prossimo pensionamento.

Si ritiene pertanto giustificata l’assegnazione di una rendita intera AI.”
(allegato al doc. XXXIX)







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Va rammentato che il 28 giugno 2010 il dr. med. ______, FMH
oncologia, ha attestato una inabilità lavorativa completa dal 1°
giugno 2010 almeno fino al 31 luglio 2010 (allegato al doc.
XXXIX).


Con la decisione del 15 luglio 2010 l’UAI ha confermato che dal
27 aprile 2010 l’attore è inabile al lavoro all’80% nella sua
precedente attività di autista di camion/addetto al carico e
scarico del materiale e inabile al 50% in attività idonee allo stato
di salute e rispettose delle indicazioni mediche, aggiungendo che
tuttavia “dal profilo pratico, in considerazione delle limitazioni
funzionali imposte dal danno alla salute, dell’età avanzata, della
scarsa scolarizzazione e dell’esperienza professionale
monovalente pluriennale, le possibilità reintegrative sul mercato
del lavoro risultano del tutto irrealistiche. Lei è pertanto ritenuto
non più collocabile sul mercato del lavoro e di conseguenza la
sua capacità di guadagno risulta essere nulla.” (doc. R1).


2.5. Affinché un rapporto medico abbia valore probatorio è
determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i
punti litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto
di tutti i mali di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena
conoscenza dei suoi antecedenti (anamnesi) e sia chiaro
nell'esposizione delle correlazioni mediche o
nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni
dell'esperto devono inoltre essere motivate (sentenza del 26
agosto 2004 nella causa I 355/03, consid. 5; sentenza del 25
febbraio 2003, nella cause U 329/01 e U 330/01; DTF 125 V 352
consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; Meyer-Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31;
Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3a, 1997 pag. 123;
sentenza del 18 marzo 2002 nella causa M [I 162/01], consid.
2b).

A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della
procedura amministrativa il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha
già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state
eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza
probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state
realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che
indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V
176, 122 V 161, 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS
1988 pag. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189).

Nell'ambito del libero apprezzamento delle prove è in linea di
principio consentito all'amministrazione e al giudice fondare la
propria decisione su basi di giudizio interne all'istituto






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assicuratore. Per quanto riguarda l'imparzialità e l'attendibilità di
simili prove, devono tuttavia essere poste delle esigenze severe
(DTF 122 V 157).

Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, pag. 33ss.),
l’Alta Corte ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle
dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno
valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di
contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità (DTF 125 V 352 consid.
3a). Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di
dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in
dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere
delle particolari circostanze che permettano di ritenere come
oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità
dell'apprezzamento (DTF 125 V 354 consid. 3b/bb).


Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni
(DTF 104 V 31; ZAK 1986 pag. 188; RAMI 1993 pag. 95).


Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati,
in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi
specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni
su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti,
dispongono di forza probatoria piena, a meno che non
sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; sentenza del 26
agosto 2004 I 355/03, consid. 5).


Per quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante,
secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere
conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con
il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in
favore del suo paziente (sentenza del 25 febbraio 2003 nelle
cause U 329/01 e U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc);
Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; MEYER-BLASER,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-
recht, Zurigo 1997, pag. 230).

Se vi sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non può
evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed
indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che
su un altro (sentenza del 25 febbraio 2003 nelle cause U 329/01
e U 330/01).







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2.6. Alla luce della documentazione medica agli atti emerge che,
mentre il dr. med. ______, medico fiduciario della Cassa malati
ed il dr. med. ______, interpellato dal Giudice delegato del TCA,
ritengono che l’attore sia ancora abile al lavoro al 100% con
riduzione del rendimento del 50% nell’attività di lavoro d’ufficio
(un’ora al giorno), organizzazione di parte del lavoro degli autisti,
visita ai cantieri, consegna bollettini, esercitata da ultimo da
XXX, il quale potrebbe pertanto continuare nella sua precedente
attività come fatto fin’ora ed il dr. med. ______, curante
dell’attore, ritiene invece un’incapacità lavorativa del 75% in
qualsiasi attività, il dr. med. ______ ed il dr. med. ______, medici
SMR, hanno ritenuto l’interessato, dal 27 aprile 2009, incapace
al lavoro al 50% in attività leggere e confacenti al suo stato di
salute.


Questa divergenza nel caso di specie non è tuttavia rilevante.


Infatti la consulente in integrazione dell’AI ha accertato che a
partire dal peggioramento del suo stato di salute, il 27 aprile
2009, l’attore non ha più lavorato (cfr. rapporto 1° incontro e/o
finale del 21 aprile 2010, formazione scolastica e professionale,
allegato al doc. XXXIX) e che in considerazione, oltre delle
limitazioni funzionali imposte dal danno alla salute, dell’età
avanzata, della scarsa scolarizzazione e dell’esperienza
professionale monovalente pluriennale, le possibilità di impiego,
in concreto, sono del tutto teoriche ed irrealistiche ed è
altamente improbabile che un datore di lavoro accetti di
assumere l’interessato, considerando anche il grosso
investimento finanziario che dovrebbe effettuare per inserirlo
nella nuova professione per pochi anni di vita lavorativa e
prendendo in considerazione che l’assicurato dovrebbe mettere
in atto degli sforzi notevoli di adattamento alle nuove mansioni
non conciliabili con le sue scarse risorse e neppure col prossimo
pensionamento.



La consulente ha evidenziato come l’attore non avrebbe alcuna
possibilità di lavoro in nessun settore.

Nel settore primario l’attore dovrebbe esercitare lavori
principalmente fisici e di tipo pesante o molto pesante che non è
più in grado di effettuare, mentre nel settore secondario il suo
inserimento è escluso dalla limitazione nell’uso della mano
destra ma anche nella manipolazione di utensili leggeri (tipici di
tale settore) e nelle posizioni di lavoro seduta ed eretta sia
statica che in movimento (solamente parzialmente compensabili
con un adeguamento del posto di lavoro e l’impiego di mezzi






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ausiliari). Infine il settore terziario non offre possibilità all’attore
tenuto conto del fatto che è richiesto un minimo di formazione
professionale anche per i lavori più semplici.


Sulla base di questa e di altre considerazioni, accertato che
l’attore non è più inseribile in altre attività lavorative e quindi non
è possibile effettuare il confronto dei redditi per i pochi anni
precedenti il pensionamento, l’UAI ha deciso di aumentare il
diritto alla mezza rendita e di assegnare a XXX una rendita
intera.


Questa conclusione si giustifica ancora maggiormente se si tien
conto del fatto che all’attore è stato diagnosticato un tumore e
che il 28 giugno 2010 il dr. med. ______, oncologia FMH, ha
attestato una totale incapacità lavorativa dal 1° giugno 2010
almeno fino al 31 luglio 2010.


La soluzione è inoltre conforme alla giurisprudenza federale
sviluppata nell’ambito delle assicurazioni sociali.



Infatti, con sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008, pubblicata
in RtiD pag. 274, il TF al consid. 4.3 ha precisato che spetta di
regola al consulente in integrazione, e non al medico, valutare
l’esigibilità e la possibilità per l'assicurato di cercare un nuovo
impiego su un mercato equilibrato del lavoro e a proposito degli
elementi da prendere in considerazione, il 5 agosto 2005 (I
376/05), l’Alta Corte ha evidenziato come:

"4.1 Die Rechtsprechung hat das fortgeschrittene Alter, obgleich an
sich invaliditätsfremder Faktor (AHI 1999 S. 240 unten sowie Urteil S.
vom 29. August 2002, I 97/00, Erw. 1.4 mit Hinweisen), als Kriterium
anerkannt, welches zusammen mit den weiteren persönlichen und
beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die dem
Versicherten verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem
ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr
nachgefragt wird, und dass ihm deren Verwertung auch gestützt auf
die Selbsteingliederungspflicht nicht mehr zumutbar ist. Ist die
Resterwerbsfähigkeit in diesem Sinne wirtschaftlich nicht mehr
verwertbar, liegt vollständige Erwerbsunfähigkeit vor, die zum
Anspruch auf eine ganze Invalidenrente führt (Urteile Z. vom 7.
November 2003, I 246/02, N. vom 26. Mai 2003, I 462/02, und W.
vom 4. April 2002, I 401/01). Der Einfluss des Lebensalters auf die
Möglichkeit, das verbliebene Leistungsvermögen auf dem
ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, lässt sich nicht nach einer
allgemeinen Regel bemessen. Die Bedeutung des fortgeschrittenen
Alters für die Besetzung entsprechender Stellen ergibt sich vielmehr
aus den Einzelfallumständen, die mit Blick auf die Anforderungen der
Verweisungstätigkeiten massgebend erscheinen. Zu denken ist
zunächst an die Art und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens
und seiner Folgen, angesichts der beschränkten Dauer verbleibender






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Aktivität sodann namentlich auch an den absehbaren Umstellungs-
und Einarbeitungsaufwand, dessen Ausmass wiederum anhand von
Kriterien wie der Persönlichkeitsstruktur, vorhandenen Begabungen
und Fertigkeiten, Ausbildung und beruflichem Werdegang sowie der
Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem angestammten Bereich
abzuschätzen ist (Urteil S. vom 23. Oktober 2003, I 392/02).”


La legge federale sul contratto d’assicurazione (LCA) non
prevede disposizioni particolari relative all’assicurazione
d’indennità giornaliera in caso di malattia o infortunio, per cui, di
massima, il diritto a prestazioni si determina esclusivamente
secondo il contratto concluso dalle parti (DTF 133 III 185; cfr.
sentenza del 12 luglio 2010 4A_111/2010, consid. 2)

In concreto per l’art. 56 CGA se una persona assicurata si
sottrae o si oppone a un trattamento ragionevolmente esigibile o
a un reinserimento nella vita professionale che promette un
notevole miglioramento della capacità di guadagno o una nuova
possibilità di guadagno oppure se la persona assicurata non
offre spontaneamente un contributo ragionevolmente esigibile,
le prestazioni possono essere temporaneamente o durevolmente
ridotte, oppure rifiutate.

A norma dell’art. 57 CGA se un assicurato inabile al lavoro nella
sua professione abituale non può essere reinserito nella sua
azienda, egli è tenuto a cercare lavoro, entro 3 mesi, in un altro
settore d’attività, e ad annunciarsi presso l’assicurazione
invalidità, rispettivamente l’assicurazione disoccupazione.

Per l’art. 58 CGA se la capacità lavorativa residua non viene
sfruttata, il calcolo dell’indennità giornaliera avviene
considerando l’obbligo di riduzione del danno che incombe
all’assicurato.


Le parti hanno pertanto stabilito, conformemente a quanto
prevede l’art. 61 LCA, che la persona assicurata deve fare tutto
quanto possibile per ridurre il danno.



Ne segue che la giurisprudenza sviluppata in ambito di
assicurazioni sociali relativa all’obbligo di ridurre il danno e
nell’ambito del calcolo della capacità lavorativa residua, può
essere applicata per analogia anche nel caso concreto (cfr.
sentenza del 23 ottobre 1998, 5C.176/1998, sentenza del 7
maggio 2002 5C.74/2002, cfr. anche sentenza del 12 luglio 2010
4A_111/2010).


Accertato che l’attore non è più inseribile in altre attività
lavorative e quindi non è possibile effettuare il confronto dei
redditi per i pochi anni precedenti il pensionamento, a XXX va
riconosciuto il diritto ad un’indennità giornaliera al 100% anche






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dopo il 31 agosto 2009, ritenuto come l’assicuratore ha
comunque già versato le prestazioni pattuite per il periodo dal 28
settembre 2009 al 31 ottobre 2009 sulla base del certificato
medico del dr. med. ______, FMH malattie degli occhi, che ha
attestato un’inabilità al lavoro fino a tale data (doc. P3).


Su questo punto, nella misura in cui non è divenuta priva di
oggetto con il versamento delle prestazioni dal 28 settembre
2009 al 31 ottobre 2009, la petizione va accolta.


Tuttavia, nel calcolo delle indennità che dovrà versare all’attore,
che non è oggetto del contendere, Swica terrà conto della
rendita versata dall’UAI, conformemente a quanto prevede l’art.
26 prima frase CGA per il quale se per la sua malattia
l’assicurato riceve prestazioni di un’assicurazione statale o
aziendale, oppure da un terzo responsabile, al termine del
periodo d’attesa l’assicuratore integra tali prestazioni fino a
concorrenza dell’indennità giornaliera assicurata.

L’importo delle indennità giornaliere cui ha diritto l’interessato
potrebbe pertanto essere fortemente ridotto (cfr. lo scritto del 7
luglio 2010 della convenuta all’attore dove è già stato calcolato
che per il periodo dal 1° luglio 2009 al 31 ottobre 2009 la totalità
dell’importo versato sarà chiesto all’UAI in compensazione; doc.
R2).



2.7. L’attore chiede inoltre che la Cassa venga condannata a pagare
anche le indennità giornaliere per il periodo dal 27 luglio 2009 al
14 agosto 2009 che l’assicuratore si è rifiutato di versare a causa
dell’assenza all’estero di XXX.


Il 17 luglio 2009 l’interessato, dopo aver ricevuto una
convocazione per la visita di controllo presso il dr. med. ______
per il 31 luglio 2009, ha scritto all’assicuratore affermando di non
potervi presenziare giacché si sarebbe recato all’estero a causa
di “seri motivi familiari improrogabili” (doc. 7). L’assenza è stata
preventivamente autorizzata dal medico curante, dr. med.
______, il quale lo stesso giorno ha certificato che “il viaggio per
la ______ organizzato dal signor XXX con aereo non peggiora in
nessun modo la sua malattia e non preclude le sue cure. Al
signor XXX rilascio pertanto la mia piena autorizzazione per
compiere il suddetto viaggio dal 27 luglio 2009 al 14 agosto
2009” (doc. 7).







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Con scritto del 20 luglio 2009 l’assicuratore ha evidenziato che
sulla base delle CGA “la nostra cassa non prenderà a carico i
costi relativi alla malattia per il periodo in questione.” (doc. 6).


2.8. Per l’art. 7 delle CGA l’assicurazione vale in tutto il mondo. Per
gli assicurati al di fuori della Svizzera e del Principato del
Liechtenstein, essa si estingue 24 mesi dopo l’inizio del
soggiorno all’estero.


A norma dell’art. 8 CGA per gli stranieri senza permesso di
domicilio o di dimora in Svizzera che soggiornano all’estero, il
diritto alle prestazioni si estingue al più tardi alla scadenza del
periodo durante il quale il datore di lavoro ha l’obbligo legale di
versare il salario in caso d’impedimento. Fanno eccezione i
soggiorni di lavoro all’estero per conto del datore di lavoro. Per i
frontalieri queste restrizioni hanno validità soltanto al di fuori del
luogo di domicilio e delle immediate vicinanze.


L’art. 9 CGA prevede che se un assicurato inabile al lavoro si
reca all’estero senza il consenso dell’assicuratore, durante il suo
soggiorno all’estero egli non ha diritto ad alcuna prestazione.


Una fattispecie simile alla presente è già stata decisa dal TCA
con sentenza del 22 aprile 2005, inc. 36.2005.23, dove il
Tribunale ha evidenziato come le CGA dell’assicuratore allora
convenuto prevedevano esplicitamente che gli assicurati inabili
al lavoro avrebbero perso il loro diritto alle prestazioni se si
fossero recati all’estero senza autorizzazione da parte
dell’assicuratore ed ha stabilito che la circostanza che il medico
curante avrebbe autorizzato l’attore a recarsi all’estero è
ininfluente, poiché l’autorizzazione è valida unicamente se a
fornirla è l’assicuratore. Il TCA ha rammentato che la restrizione
nel recarsi all’estero deriva dalla circostanza che gli assicuratori
devono poter verificare, esaminare e controllare che le
prestazioni vengano versate solo agli assicurati che ne hanno
veramente diritto. In particolare le casse possono far esaminare i
propri assicurati dai loro medici di fiducia e, nell’ambito
dell’obbligo di ridurre il danno, gli interessati sono tenuti a fare
tutto ciò che è possibile per diminuire le conseguenze dell’evento
dannoso (cfr. anche art. 61 LCA). Ora, il controllo è possibile
unicamente se l’assicurato non si reca all’estero e se
l’assicuratore può procedere celermente agli esami richiesti dalla
situazione.






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D’altra parte, dell’obbligo di ridurre il danno fa parte anche
l’obbligo, in caso di stato di salute cagionevole, di non effettuare
viaggi lunghi e dispendiosi dal punto di vista psicofisico.


Va ancora evidenziato come per l’art. 56 CGA (obbligo di ridurre
il danno) se una persona assicurata si sottrae o si oppone a un
trattamento ragionevolmente esigibile o a un reinserimento nella
vita professionale che promette un notevole miglioramento della
capacità di guadagno o una nuova possibilità di guadagno,
oppure se la persona assicurata non offre spontaneamente un
contributo ragionevolmente esigibile, le prestazioni possono
essere temporaneamente o durevolmente ridotte, oppure
rifiutate. Per l’art. 60 CGA se gli obblighi in conformità agli art.
49-59 succitati vengono violati in maniera colposa, e se ciò
esercita un influsso sfavorevole sull’entità o sull’accertamento
delle conseguenze della malattia, l’assicuratore può ridurre o
rifiutare le prestazioni, a meno che lo stipulante, rispettivamente
l’assicurato dimostri che il comportamento contrario al contratto
non ha influito sulle conseguenze della malattia o sul suo
accertamento.

In concreto l’assicurato, con scritto del 13 luglio 2009 (doc. 8),
era stato convocato per la visita medico fiduciaria presso il dr.
med. ______ per venerdì 31 luglio 2009, poi posticipata al 18
agosto 2009 in seguito allo scritto del 17 luglio 2009 dell’attore.
Dalla visita è poi emerso che l’interessato può svolgere la sua
precedente attività nella medesima misura in cui l’esercitava
prima del 27 aprile 2009, ciò che ha comportato la soppressione
delle indennità giornaliere.

Anche se la soppressione delle indennità giornaliere non è
confermata in questa sede, il rifiuto della Cassa di pagare le
indennità giornaliere per il periodo durante il quale l’interessato si
è recato all’estero, comunicatogli prima del viaggio e fondato
sulle CGA, in applicazione dell’art. 61 LCA e delle CGA, non può
essere considerato né arbitrario né sproporzionato e va tutelato.


Ne segue che su questo punto la petizione va respinta.


2.9. Il valore di causa è rappresentato dalla pretesa di versamento di
indennità oltre il termine del 31 agosto 2009 e dal 27 luglio 2009
al 14 agosto 2009. Considerato che l’attore non ha posto limiti di
tempo e che il salario mensile percepito, sul quale sono calcolate
le prestazioni, ammonta a fr. 2'298 lordi (doc. E ed I punto 2),
l’importo di fr. 30'000 per poter inoltrare un ricorso in materia
civile al Tribunale federale è raggiunto (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).







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Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri trasmettono
gratuitamente alla FINMA una copia di tutte le sentenze
concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare alla FINMA anche
la presente sentenza.




Per questi motivi

dichiara e pronuncia



1. La petizione è parzialmente accolta.

XXX ha diritto a indennità giornaliere al 100% dal 1° settembre
2009, conformemente al consid. 2.6.


2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste
a carico dello Stato. Non si attribuiscono ripetibili.


3. Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la
firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà
essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il
valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia
di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o
se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.
74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia
civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113 e 117 LTF).


Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente
Il segretario

Daniele Cattaneo
Fabio Zocchetti