finma_versicherungsrecht · 20130812_i_ti_o_01 · 2013-08-12 · it
12. August 2013 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata
Incarto n.
36.2012.94

TB
Lugano
12 agosto
2013

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni


composto dei
giudici: Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:
Tanja Balmelli, vicecancelliera

segretario:
Fabio Zocchetti



statuendo sulla petizione del 29 novembre
2012 di


AT 1
rappr. da:   RA 1


contro



CV 1


in materia di assicurazione complementare
contro le malattie






ritenuto                            in
fatto

1.1.   AT 1, 1964,
è stata assunta il 1° marzo 2010 (doc. A) da
__________ di __________ per un
tempo indeterminato quale
addetta alla lavanderia a tempo pieno - con un
periodo di prova di tre
mesi - e come tale, tramite il suo datore di lavoro,
era assicurata
presso CO 1 per la perdita di guadagno in caso di malattia con
un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera __________
secondo la LCA
(doc. Z).


1.2.   Con lettera
del 21 maggio 2010 (doc. 31) la dipendente, ancora
nel corso del periodo di
prova, ha disdetto con effetto immediato il
rapporto di lavoro.
Il datore di lavoro, con raccomandata del 25
maggio 2010 (doc. B),
ha confermato la rescissione del contratto per il 22
maggio 2010,
visto che quel giorno la dipendente ha comunque lavorato.
Il 28 maggio 2010 (doc. C) la lavoratrice ha
fatto pervenire al datore
di lavoro un certificato di inabilità lavorativa
valido dal 24 maggio
2010 (doc. E), chiedendo di trasmetterlo all'assicuratore
malattia per
il pagamento della perdita di salario.
Con scritto raccomandato del 31 maggio 2010 (doc.
D) la
__________ ha confermato sia lo scioglimento del rapporto di lavoro
con
effetto al 31 maggio 2010 riferendosi all'art. 336c CO relativo al
periodo di prova,
sia il pagamento del salario per malattia dal 24 al
31 maggio 2010.

1.3.   AT 1, per
mano dell'avv. RA 1, ha contattato in diverse occasioni
tanto l'ex datore di
lavoro (docc. E, H, L e M) quanto l'assicuratore
malattia (docc. F, I e S) al
fine di ottenere il salario fino a fine giugno
2010, considerando nulla la
disdetta data durante il periodo di
malattia rispettivamente pretendendo le
indennità giornaliere per
malattia visto che l'inabilità lavorativa perdurava
(docc. M e N).

Non ottenendo quanto richiesto, il 1° luglio 2011 l'assicurata ha adito
la Pretura di __________ con un'azione creditoria nei confronti della
società __________, chiedendo che il datore di lavoro fosse
condannato a
versarle le mensilità durante le quali era inabile al
lavoro, per un ammontare
di Fr. 20'000.-.
Esperita l'istruttoria (docc. DD, EE e FF), con
sentenza del 22
maggio 2012 (doc. IIIbis) il Pretore ha riconosciuto che il
contratto di
lavoro fra le parti era iniziato già il 28 gennaio 2010, per cui
il periodo
di prova è terminato a fine aprile, quindi prima della disdetta del
21
maggio 2010, a seguito della quale il contratto di lavoro è dunque
terminato
il 30 giugno 2010 (art. 335 cpv. 1 CO). Il giudice civile ha
pertanto deciso
che il datore di lavoro doveva versare all'attrice il
salario per malattia
convenuto fino al termine del rapporto di lavoro,
mentre per il periodo di
inabilità lavorativa successivo alla
cessazione del rapporto di lavoro (luglio
2010-gennaio 2011) una
pretesa ex art. 97 cpv. 1 CO nei confronti del datore di
lavoro non
era data, dato che la lavoratrice, "vantando tuttora un
diritto diretto
nei confronti della CV 1 (cfr. art. 87 LCA), non ha (ancora)
subito
alcun danno. Abbondanzialmente si rileva che l'assicurazione ha
negato
all'attrice le proprie prestazioni indipendentemente da un
eventuale
inadempimento contrattuale da parte della convenuta. (…)
Manca quindi anche un
nesso di causalità tra un eventuale
inadempimento contrattuale della convenuta
e il mancato
pagamento (non giustificato) dell'indennità giornaliera da parte
della
CV 1." (doc. IIIbis pag. 8).
La petizione è quindi stata parzialmente accolta
e la __________
condannata al pagamento di Fr. 2'400.- (80% di Fr. 3'000.-)
quale
salario per malattia per il mese di giugno 2010, da cui dedurre gli
oneri
sociali. La sentenza pretorile è stata impugnata dall’assicurata
e la procedura
d’appello sospesa (doc. XXIII pag. 2) in attesa di
questa decisione.


1.4.   Con
petizione del 29 novembre 2012 (doc. I) AT 1, sempre
rappresentata dall'avv. RA
1, basandosi sulla citata sentenza
pretorile, ha chiesto al TCA che CV 1 sia
condannata al versamento
dell'importo di cui non è stato riconosciuto debitore
il datore di
lavoro, stante il suo obbligo assicurativo nei suoi confronti
quale
terzo beneficiario della polizza assicurativa conclusa dal suo ex
datore
di lavoro.
Ne discende che dal 1° luglio 2010 al 31 gennaio 2011 l'assicuratore
malattia deve corrisponderle la somma di Fr. 16'800.- (Fr. 3'000.- x
80% x 7
mensilità), oltre agli interessi di mora del 5% a far tempo dal
primo giorno
del mese successivo al mese per il quale le indennità
giornaliere sono
corrisposte.

1.5.   Nella
risposta del 17 dicembre 2012 (doc. VII) CV 1 ha chiesto che
la suddetta
petizione sia respinta, giacché la notifica dell'inabilità
lavorativa valida
dal 24 maggio 2010 è avvenuta soltanto con
formulario del 16 febbraio 2011
(doc. 21). Secondo l'assicuratore, il
caso non è stato assunto poiché la
disdetta del contratto di lavoro
era stata data dall'assicurata durante
il periodo di prova e quindi non
le era dovuto alcunché. In seguito, però, il
Pretore ha stabilito che il
contratto di lavoro è stato disdetto per il 30
giugno 2010. La notifica
della malattia è tuttavia avvenuta indubbiamente molto
tempo dopo
sia l'inizio della malattia stessa, sia la fine del contratto
di lavoro,
perciò le indennità possono essere rivendicate solo dalla data della
ricezione della notifica. Ritenuto, però, che dal 1° febbraio 2011
l'attrice non è più inabile al lavoro, nulla le è dunque dovuto a titolo di
indennizzo per
perdita di guadagno per malattia.

1.6.   Stante la
richiesta di prestazioni AI (doc. 27), il 19 dicembre 2012
(doc. IX) il TCA ha
richiamato dall'Ufficio AI per gli assicurati
all'estero l'incarto. L'attrice
ha comunicato il 1° febbraio 2013 (doc.
XVII) di avere ritirato la domanda,
poiché l'inabilità lavorativa non ha
raggiunto l'anno. Gli atti, giunti il 13
marzo 2013 (doc. XVIII), sono
stati messi a disposizione delle parti (doc.
XIX).

1.7.   L'attrice ha
formulato delle osservazioni (doc. XII), sulle quali
l'assicuratore malattia
convenuto ha preso posizione puntualizzando
alcuni aspetti. In particolare,
quest'ultimo ha osservato che dalla
tardiva notifica di malattia risultava che
l'entrata in ditta della
lavoratrice risaliva al 1° marzo 2010 e che quando si
è licenziata era
ancora nel periodo di prova, perciò il rapporto di lavoro era
ritenuto
terminato il 31 maggio 2010, così come il caso di malattia. Inoltre,
l'art. 13 CGA impone degli obblighi tanto allo stipulante quanto al
beneficiario
dell'assicurazione, quindi l'attrice sapeva che doveva
attivarsi per segnalare
e dimostrare la sua inabilità lavorativa per
malattia. Sebbene il 28 maggio 2010 l'interessata abbia prodotto il
primo certificato di inabilità lavorativa al datore di lavoro,
il 22 luglio
2010 (doc. 11) l'assicuratore l'ha informata che non disponeva
degli
atti sufficienti per valutare l'esistenza di tale inabilità. Ciò è
avvenuto
soltanto il 18 febbraio 2011, quando però detta inabilità è terminata
il
31 gennaio 2011.
In queste circostanze, l'assicurato non può
essere penalizzato dalla
mancata informazione, tempestiva, dell'incapacità
lavorativa

dell'attrice, altrimenti l'art. 13.1 CGA sarebbe vanificato.

1.8.   Nelle more
dell’istruttoria sono inoltre state acquisite la polizza
assicurativa che lega
la ex datrice di lavoro all’assicuratore (doc.
XX), oltre alle condizioni
d’assicurazione (doc. 2) ed il 24 luglio 2013
si è svolta un’udienza di
discussione di causa (doc. XXIII).


considerato                    in
diritto

2.1.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se l'attrice ha
diritto ad indennità
giornaliere a causa di malattia per il periodo dal
1° luglio 2010 (dal 1° al 30
giugno 2010 il datore di lavoro è tenuto a
versarle il salario) fino al 31
gennaio 2011.

Parte attrice ha chiesto il versamento di Fr.
16'800.- per indennità
giornaliere dovute alla malattia che le ha causato
un'incapacità
lavorativa dal 24 maggio 2010 al 31 gennaio 2011.
L'assicuratore malattia ha ritenuto non essere
dati i presupposti
(annuncio tardivo della malattia) per procedere in tal
senso.

2.2.   Per
quanto concerne l'indennità per perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato,
come emerge da una sentenza del TF del 26
settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede
che se il lavoratore è impedito
senza sua colpa di lavorare, per
motivi inerenti alla sua persona, come la
malattia, il datore di lavoro
deve pagargli per un tempo limitato il salario,
compresa
un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto
il
rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi
(sulle condizioni di applicazione di questa norma, Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu
Art. 324a OR, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).

La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai
tribunali in questi casi, cfr. Adrian von
Kaenel, op. cit.,
pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
MÜller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore,
gli garantiscono una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo
svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di
base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto
collettivo che sancisca un ordinamento almeno
equivalente per il lavoratore
(sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian

von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un
regime
che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione
mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di lavoro procede
al versamento (Gabriel Aubert, in:
Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore,
esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale,
quali ad
esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi
coperti, la durata
delle prestazioni, se del caso la durata del periodo
di attesa. Qualora – come spesso
accade nella pratica - il datore di
lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di
finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni
generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del
lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti
dottrinali).

2.3.   Nella
fattispecie, il contratto assicurativo è retto dalla LCA e dalle
Condizioni
generali d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione
collettiva d'indennità
giornaliera __________ secondo la LCA,
edizione 2006 (doc. Z), che prevedono
all'art. 2 che le basi del
contratto sono la polizza, le dichiarazioni
riportate sulla proposta
d'assicurazione, le CGA, la LCA e gli accordi e le convenzioni
speciali.

La copertura dell'assicurazione d'indennità
giornaliera per malattia di
cui alla polizza n. __________ (doc. XX) prevede in
caso di malattia
una durata di prestazioni di 730 giorni per caso, fatto salvo
un
periodo d'attesa di 30 giorni per caso.

Per l'art. 3.1 CGA, è considerata malattia
qualsiasi danno alla salute
fisica, mentale o psichica che non sia la
conseguenza di un
infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure
provochi un'incapacità al lavoro.
A norma dell'art. 3.4 CGA, è considerata
incapacità al lavoro
qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un
danno alla
salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente
esigibile nella professione o nel campo d'attività
abituale. In caso
d'incapacità al lavoro di lunga durata possono
essere prese in considerazione
anche le mansioni esigibili in un'altra
professione o campo d'attività.
È considerata incapacità al guadagno la perdita,
totale o parziale,
della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro
equilibrato che
entra in considerazione, provocata da un danno alla salute
fisica,
mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l'assicurato
alle
cure e alle misure d'integrazione ragionevolmente esigibili (art.
3.5 CGA).

Sono assicurate le persone o i gruppi di persone
riportati nel
contratto (art. 5.1 CGA).


Per l'art. 5.2 CGA, i dipendenti sono assicurati
se tra loro e il
contraente sussiste un rapporto di lavoro.

Giusta l'art. 6.1 CGA, per i dipendenti è
assicurata la percentuale del
salario AVS effettivo indicata nella polizza.
Restano salvi eventuali
altri accordi contrattuali. Quale base per la determinazione
delle
indennità giornaliere vale l'ultimo salario percepito prima dell'inizio
del caso d'assicurazione. Nel periodo di fruizione di un'indennità
giornaliera
non si prendono in considerazione eventuali aumenti di
salario, salvo che
l'aumento avvenga necessariamente sulla base di
disposizioni del contratto
collettivo di lavoro. Il salario massimo
assicurabile è indicato nella polizza.

Quanto all'inizio dell'assicurazione, l'art. 8.4
CGA prevede che per i
nuovi dipendenti essa inizia il giorno in cui cominciano
a lavorare.

Per i singoli assicurati, la copertura
assicurativa si estingue, fra le
varie possibilità indicate per ciò che è qui
di interesse, con l'uscita
dalla cerchia delle persone assicurate o con la
cessazione del
rapporto di lavoro con il contraente (art. 9.3 lett. a CGA).
Secondo l'art. 9.4 CGA, per le persone assicurate
che sono incapaci
al lavoro o al guadagno al termine dell'assicurazione, il diritto
a
prestazioni resta salvaguardato per il caso in corso nell'ambito delle
disposizioni contrattuali (continuazione della prestazione). Con il
raggiungimento della capacità al lavoro completa si estingue il diritto
alla
continuazione delle prestazioni.
La continuazione delle prestazioni secondo l'art.
9.4 non trova
applicazione se il contratto di lavoro è stato sciolto durante il
periodo
di prova (art. 9.5 lett. b CGA).

L'indennità giornaliera viene corrisposta, in
caso d'incapacità al
lavoro di almeno il 25%, in proporzione al grado
dell'incapacità al
lavoro stessa (art. 12.1 CGA).
Giusta l'art. 13.1 CGA, se il periodo d'attesa è
tra 0 e 10 giorni, il
contraente deve comunicare l'incapacità lavorativa
all'assicuratore
entro 15 giorni dall'inizio della stessa. In caso di periodi
d'attesa a
partire da 11 giorni, la notifica deve pervenire all'assicuratore
entro
35 giorni dall'inizio dell'incapacità al lavoro. Entro ulteriori 3 giorni
dalla notifica della malattia, deve essere presentato un certificato del
medico
attestante l'incapacità lavorativa. In caso di notifica tardiva
ingiustificata,
il diritto alle prestazioni assicurate decorre al più presto
a partire dalla
ricezione della notifica.
In virtù dell'art. 13.2 CGA, la persona
assicurata deve dimostrare la
perdita di guadagno. Se non può dimostrare la
perdita di guadagno,
non sussiste alcun diritto a prestazioni.
Per l'art. 13.3 CGA, le persone assicurate devono
intraprendere tutto
ciò che è atto a favorire la guarigione ed evitare tutto
ciò che la
ritardi. In particolare, devono attenersi alle prescrizioni del
medico e
del personale sanitario.
A norma dell'art. 13.5 CGA, la persona assicurata
che nella sua
professione abituale resta completamente o parzialmente inabile
al
lavoro, prevedibilmente in modo duraturo, è tenuta ad impiegare la
sua eventuale
capacità di guadagno residua anche se ciò esige un
cambio della professione.
L'assicuratore esorta la persona

assicurata al cambio di professione e la rende
attenta sulle sanzioni
previste dal paragrafo 14.
La persona assicurata è tenuta a collaborare
all'esecuzione della
presente assicurazione. Deve fornire all'assicuratore
segnatamente
tutti i dati di cui l'assicuratore necessita per l'accertamento
del diritto
a prestazione e per la determinazione dell'ammontare delle
prestazioni (art. 13.7 CGA).

Le prestazioni assicurative vengono ridotte, in
maniera temporanea
o permanente, o rifiutate in casi particolarmente gravi se
la persona
assicurata viola i doveri o gli obblighi derivanti da queste CGA
(art.
14.1 CGA), a meno che la violazione degli obblighi e dei doveri può
esser
scusata (art. 14.2 CGA).

Secondo l'art. 15.1 CGA, l'obbligo di prestazione
inizia dopo la
decorrenza del periodo di attesa convenuto nella polizza. Il periodo
d'attesa inizia a decorrere dal primo giorno dell'incapacità al lavoro
confermata dal medico, al più presto comunque tre giorni prima
dell'inizio del
trattamento.

Infine, l'indennità giornaliera si calcola
convertendo il salario
assicurato in un anno intero e dividendo la somma annua
assicurata
per 365 o per 366 negli anni bisestili (art. 21 CGA).

L'art. 25.2 CGA prevede che se non viene
convenuto altrimenti, le
prestazioni vengono pagate al contraente. Resta salvo
il diritto
proprio verso l'assicuratore delle persone assicurate ai sensi dell'art.
87 LCA.

2.4.   Va ancora evidenziato che l'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia può
essere stipulata nella forma di
un'assicurazione di somme o di un'assicurazione
contro i danni
(sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
L'assicurazione di somme garantisce una
prestazione che è stata
definita al momento della conclusione del contratto e non
dipende
dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non
appena
l'evento assicurato si sia verificato (sentenza 4A_53/2007
del 26 settembre
2007, consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla nozione di
assicurazione di somme in
relazione a un'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di malattie, la
sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio
2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in
DTF 133 III 527).

L'assicurazione contro i danni mira invece a
rimborsare il danno: in
questo caso il versamento e la misura delle prestazioni
dipendono
dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito
dall'assicurato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2)

La questione di sapere se si è in presenza
dell'una o dell'altra forma
di assicurazione va decisa mediante
l'interpretazione del contratto di
assicurazione e delle condizioni generali
d'assicurazione che lo
accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell'interpretazione
dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di
assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998,

consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

Nel caso concreto, le parti concordano di avere
concluso
un'assicurazione contro i danni, perché, secondo contratto, la
copertura
per l'indennità giornaliera è dell'80% e va calcolata sulla
base del salario
annuo assicurato (art. 21 CGA).

2.5.   Il Tribunale
deve dunque determinare se, a decorrere dal 1° luglio
e fino al termine
dell'inabilità lavorativa - dal 24 maggio 2010 al 30
giugno 2010 l'attrice ha diritto, secondo la decisione del Pretore, al
pagamento del salario per malattia
durante il mese in cui il giudice
civile ha protratto il contratto di lavoro
(doc. IIIbis) -, AT 1 abbia diritto
al versamento di indennità giornaliere per
perdita di guadagno a
dipendenza dell'inabilità lavorativa sorta il 24 maggio
2010.

Nel caso di specie l'assicurata, dipendente della
ditta __________ di
__________ in qualità di addetta alla lavanderia ed
assicurata per la
perdita di guadagno tramite contratto collettivo d'indennità
giornaliera
presso CV 1, si è annunciata  inabile al lavoro al 100% per
malattia
dal 24 maggio 2010 al 31 gennaio 2011 (docc. E, H, M, N).

Per questo motivo, parte attrice ritiene di
potere rivendicare il diritto
alle indennità giornaliere previste dal contratto
assicurativo anche a
decorrere dal 1° luglio 2010, vista la sua malattia e la
copertura
assicurativa, che è quindi chiamata a rispondere delle prestazioni
assicurate.
L'assicuratore malattia sostiene invece di nulla
dovere corrispondere
alla persona assicurata per la sua incapacità lavorativa
del 100%,
dato che l'annuncio della malattia è stato fatto tardivamente, il 16
febbraio 2011 (doc. 21), e quindi addirittura dopo che l'interessata
era
tornata abile al lavoro.

2.6.   Dalla
summenzionata sentenza pretorile del 22 maggio 2012 (doc.
IIIbis) risulta che
il contratto di lavoro tra l'attrice e la __________ è
iniziato il 28/29
gennaio 2010 con la sua entrata in servizio effettiva
ed è terminato il 30
giugno 2010. Il periodo di prova contrattualmente
previsto dal 1° marzo al 31
maggio 2010 (doc. A), quindi, era in
realtà già terminato a fine aprile 2010,
perciò la disdetta data dalla
lavoratrice il 21 maggio 2010 (doc. 31) è stata
prorogata al 30
giugno 2010 in virtù dell'art. 335c CO.

Pertanto, fino al 30 giugno 2010 l'attrice è stata dipendente della
ditta __________ e, in quanto tale, era assicurata per l'indennità
giornaliera per le malattie. Quando il 24 maggio 2010 è insorta la
malattia
(doc. E), ella era ancora una salariata e quindi poteva
beneficiare della
predetta copertura assicurativa presso CV 1,
ancorché il contratto fosse stato
disdetto prima della sopravvenienza
della malattia.

Da evidenziare qui che, essendo stata remunerata
dal datore di
lavoro come imposto dal giudice civile sino al 30 giugno 2010,
l'attrice non può vantare pretese verso l'assicuratore malattia fino a
quel momento.


Infine, va rilevato che, contrariamente a quanto
sostenuto
dall'assicuratore convenuto con la risposta di causa, l'avviso
dell'inabilità
lavorativa dell'attrice è stato fatto tempestivamente,
giacché il 21 giugno
2010 (doc. F) l'avv. RA 1 l'ha debitamente
informato in tal senso (art. 13.1
CGA).
Pertanto, l'obbligo di CV 1 di versare le prestazioni
assicurative
all'attrice è per principio dato.

2.7.   Accertata la
validità del contratto assicurativo fino al 30 giugno
2010, ossia quando il
contratto di lavoro dell'attrice è terminato, va
ora verificato se una pretesa
di beneficiare del versamento di
indennità giornaliere dal 1° luglio 2010 possa
essere analizzata nel
merito.

Va osservato che se l'evento sorge durante
il periodo di copertura
assicurativa collettiva d'indennità giornaliera,
l'assicuratore deve
versare le prestazioni pattuite fino al loro esaurimento,
fintanto che
sono giustificate in virtù delle clausole contrattuali. La
copertura di un
contratto assicurativo LCA è in effetti delimitata unicamente
dalla
durata delle prestazioni convenute e non dalla fine delle relazioni
contrattuali (MeuWlY, La durée de
la couverture d'assurance privée,
tesi, Friburgo 1994, pag. 185).

Pertanto, in assenza di clausole convenzionali
che limitano o
sopprimono il diritto alle prestazioni al di là del periodo di
copertura,
l'assicurato che, dopo un avvenimento che dà diritto alle
prestazioni,
esce da un'assicurazione collettiva perché cessa di fare parte
della
cerchia di assicurati definita dal contratto, può fare valere il diritto
alle prestazioni anche per le conseguenze di tale avvenimento
prodottesi dopo
l'estinzione del rapporto d'assicurazione (Maurer,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a ed., 1995, pag. 240;
DTF 128 V
176; DTF 127 III 106).

In DTF 127 III 106 il TF ha stabilito che
nell'ambito di
un'assicurazione collettiva di indennità giornaliera secondo la
LCA, il
diritto alle prestazioni non dipende dall'affiliazione, contrariamente
all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera prevista dagli art.
67
segg. LAMal. Pertanto, in assenza di clausole convenzionali che
limitano o
sopprimono il diritto alle prestazioni al di là del periodo di
copertura,
l'assicurato che, dopo un avvenimento che dà diritto alle
prestazioni, esce da
un'assicurazione collettiva perché cessa di far
parte della cerchia di
assicurati definita dal contratto, può far valere il
diritto alle prestazioni
anche per le conseguenze di tale avvenimento
prodottesi dopo l'estinzione del
rapporto di assicurazione (consid. 3).

Se dimostrata una incapacità al guadagno, di
principio, l'attrice
avrebbe diritto a percepire tutte le 730 indennità
concordate dal suo
datore di lavoro con CV 1 (doc. XX), indipendentemente dal
fatto che
l'inabilità lavorativa si sia protratta oltre il 30 giugno 2010, momento
in cui il contratto concluso con il datore di lavoro è giunto
validamente a
termine (doc. IIIbis).

Occorre però verificare se esistano clausole
contrattuali, alla base
della polizza che copre l'incapacità di lavoro
dell'attrice, che limitano

questo suo diritto (DTF 127 III 106; STCA
36.2004.182 del 22
settembre 2005).

2.8.   Nel caso in
esame, l'evento assicurato è avvenuto per certo
quando l'interessata era ancora
coperta da CV 1, mentre gli effetti si
sarebbero estesi al di là della
data per la quale il contratto è stato
disdetto.

Come visto il Tribunale federale ha regolato la
questione rinviando
alle clausole contrattuali pattuite fra le parti (DTF 127
III 106).
In specie, ritenuto che al termine
dell'assicurazione l'attrice era a tutti
gli effetti inabile al lavoro, in
virtù dell'art. 9.4 CGA il suo diritto alle
prestazioni resta salvaguardato per
quella malattia fino al
raggiungimento della capacità lavorativa completa. In
sostanza,
quindi, le CGA ricalcano la giurisprudenza esposta.

In queste circostanze, non occorre verificare se
l'attrice poteva
beneficiare del libero passaggio affiliandosi all'assicurazione
individuale per perdita di guadagno (art. 11 CGA).

Da quanto precede discende che l'assicuratore
malattia convenuto
deve versare all'attrice le prestazioni di sua spettanza derivanti
dal
contratto assicurativo per l'indennità giornaliera se dimostrata una
inabilità ed un danno.

Rimane comunque riservata una verifica
sull'eventuale
sovraindennizzo che si creerebbe per il periodo dal 24 giugno
2010
al 30 giugno 2010, ritenuto che, secondo quanto deciso dal Pretore,
il
datore di lavoro avrebbe dovuto indennizzare l'attrice con il
versamento del
salario per malattia per quel mese.

2.9.   I pochi - ed
identici - certificati medici agli atti prodotti dall'attrice
indicano che la
stessa era affetta da cervicobrachialgia da ernia
discale cervicale e che necessitava
di 20 giorni di riposo domiciliare
e cure salvo complicazioni in attesa di una
visita neurochirurgica
urgente (docc. E, H, L, M) ed in seguito di 30 giorni di
riposo (doc.
N). Fino al 1° dicembre 2010 (doc. N), infatti, il dottor __________,
medico chirurgo di __________, ha regolarmente attestato
un'inabilità
lavorativa totale dell'interessata, che richiedeva riposo
domiciliare di 20 e
poi di 30 giorni.

La Cassa malati ha da parte sua prodotto gli
stessi certificati medici
(docc. 6, 8-10, 12-16), a cui si sono aggiunti
identici certificati,
sempre del dottor __________, datati 1° gennaio 2011
(doc. 19), 1°
febbraio 2011 (doc. 20) e 7 marzo 2011 (doc. 23) ad essa
trasmessi.

Quest'ultimo certificato specifica in più che
"in attesa di intervento
neurochirurgico che la paziente tutt'ora
rifiuta. Quindi si considera la
paziente clinicamente stabilizzata ma con
postumi da valutare in
sede medicolegale.".

Dall'incarto dell'Ufficio AI che il TCA ha
richiamato pendente causa
(doc. XVIII), stante l'indicazione che l'assicurata
ha chiesto delle
prestazioni dall'assicurazione invalidità, risulta che il 26
febbraio

2013 l'attrice è stata peritata dal dr. med. __________, specialista
FMH in reumatologia.
Nel rapporto peritale sono esposti i dati
soggettivi dell'assicurata, le
constatazioni oggettive (quali l'esame
reumatologico della colonna
vertebrale, delle articolazioni periferiche e
l'esame neurologico, la
radiografia della colonna lombare ap e laterale), la
valutazione e le
risposte ai quesiti sottoposti dall'Ufficio AI.
La diagnosi posta è di sindrome cervicovertebrale
cronica
intermittente, in alterazioni degenerative plurisegmentali del rachide
cervicale (protrusione discale mediana e paramediana a sinistra
C4/C5 con
compressione del sacco durale ed iniziale
interessamento intraforaminale
omolaterale, protrusione discale
mediana-paramediana destra del disco
intersomatico C5/C6 e
C6/C7 con compressione sul sacco durale ed iniziale
interessamento intraforaminale omolaterale); disturbi statici del
rachide (appiattimento
della dorsale e della lombare, protrazione del
capo, scoliosi sinistroconvessa
dorsale). Sindrome lombovertebrale
parzialmente lombospondilogena cronica a
destra, in alterazioni
degenerative della colonna lombare (rilevante
osteocondrosi L4/L5)
con spondilosi, possibile canale spinale stretto);
disturbi statici del
rachide (appiattimento della dorsale e della lombare,
protrazione del
capo, scoliosi sinistro convessa dorsale); decondizionamento e
sbilancio muscolare; obesità (78kg su 158,5cm). Periartropatia
omeroscapolare a
destra.

Secondo lo specialista, queste patologie hanno
delle rilevanze sulla
capacità di lavoro, nella misura in cui egli ha ritenuto
adatta
un'attività che tenesse pienamente conto della capacità funzionale e
di
carico residua così come individuata nella tabella allegata al
rapporto
peritale.
In un lavoro adatto allo stato di salute, il
perito ha ritenuto l'attrice
abile al lavoro sull'arco di una giornata
lavorativa normale di 8-9 ore,
con un rendimento massimo del 100%, dal momento
dell'insorgenza
dell'inabilità lavorativa al 100%.
Nella sua ultima attività come ausiliaria di
pulizie ma anche come
stiratrice, svolta quasi esclusivamente in posizione
eretta, per
l'esperto l'assicurata, a seguito dei limiti funzionali e di carico
evidenziati, sempre dal 5 aprile 2010 era abile al lavoro sull'arco di
una
giornata lavorativa di 8-9 ore, con una diminuzione del
rendimento del 25%.
Sempre a partire da questa data, come casalinga
l'interessata è
stata giudicata abile al lavoro sull'arco di una giornata
lavorativa
abituale, ma con una diminuzione del rendimento del 10%, valida
anche qualora questa attività fosse svolta a tempo parziale.

Il 1° febbraio 2013 (doc. XVII) il patrocinatore
dell'attrice ha
comunicato al TCA di avere ritirato la domanda di prestazioni
AI
inoltrata il 14/20 aprile 2011 (doc. 27), "poiché nel frattempo
l'inabilità
al lavoro non ha raggiunto l'anno di durata richiesto per il
versamento di tale
prestazione".

2.10.   Per costante
giurisprudenza (cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31
marzo 2008), al fine di poter graduare l'invalidità, all'amministrazione
(o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti

che devono
essere rassegnati dal medico o eventualmente da altri
specialisti, il compito
del medico consistendo nel porre un giudizio
sullo stato di salute, nell'indicare
in quale misura e in quali attività
l'assicurato è incapace al lavoro come pure
nel fornire un importante
elemento di giudizio per determinare quali lavori
siano ancora
ragionevolmente esigibili dall'assicurato (DTF 125 V 256 consid. 4
pag. 261; 115 V 133 consid. 2 pag. 134; 114 V 310 consid. 3c pag.
314; 105 V 156 consid. 1 pag. 158). Spetta in seguito al
consulente
professionale, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare
quali
attività professionali siano concretamente ipotizzabili (MeYer-Blaser,
Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).

Quanto alla valenza probante di un rapporto
medico, determinante è
che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di
uno studio
approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che
consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato
approntato
in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la
descrizione del contesto
medico sia chiara e che le conclusioni del
perito siano ben motivate.
Determinante quindi per stabilire se un
rapporto medico ha valore di prova non
è né l'origine del mezzo di
prova, né la denominazione, ad esempio quale
perizia o rapporto
(STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25
aprile
2007; STFA U 329/01 e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V
352
consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; MeYer-Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique
VSI 3/1997 pag. 123), bensì il
suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine
con rinvii).

A proposito delle perizie mediche
eseguite nell'ambito della
procedura amministrativa, il TF ha stabilito che,
nell'ipotesi in cui
sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti,
hanno forza
probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state
realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi
concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF
122 V 161,
DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988
pagg. 329 e 332; ZAK 1986
pag. 189; Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, Berna
1994, pag. 332).

In una sentenza pubblicata
nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg.,
il TFA ha però ritenuto conforme al
principio del libero
apprezzamento delle prove definire delle direttive per la
valutazione
di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per
quanto
concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il
giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli
esperti,
il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale
le loro
conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista
medico una certa
fattispecie. Ragioni che possono indurre a non
fondarsi su un tale referto sono
ad esempio la presenza di
affermazioni contraddittorie, il contenuto di una
superperizia, altri
rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI
2001 pag.
108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA
I 462/05 del 25 aprile
2007; STFA U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).

Nella DTF 125 V 351 (= SVR
2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la

Corte federale ha ribadito che ai rapporti
allestiti da medici alle
dipendenze di un'assicurazione deve essere
riconosciuto pieno
valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti,
compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,
infine,
non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro
attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un
rapporto
di dipendenza con l'assicuratore non permette già di
metterne in dubbio
l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto
esistere delle particolari
circostanze che permettano di ritenere come
oggettivamente fondati i sospetti
circa la parzialità
dell'apprezzamento.

Lo stesso vale per le perizie
fatte esperire da medici esterni (DTF
104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).

Le perizie affidate dagli
organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in
sede di istruttoria
amministrativa, a medici esterni o a servizi
specializzati indipendenti, i
quali fondano le proprie conclusioni su
indagini approfondite e giungono a risultati
concludenti, dispongono
di forza probatoria piena, a meno che non sussistano
indizi concreti
a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 pag.
109
consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA
I 462/05
del 25 aprile 2007).

Per quel che concerne il Servizio di Accertamento
Medico (SAM)
dell'assicurazione invalidità, l'Alta Corte nella DTF 132 V 376 ha
rilevato che se un Centro d'accertamento medico è incaricato di
rendere una perizia, devono essere osservati i diritti di
partecipazione
conferiti dall'art. 44 LPGA (consid. 6 e 7).

In merito al valore probatorio delle
perizie amministrative dei servizi
medici di accertamento (SAM), sotto il
profilo dell'indipendenza,
dell'equità del processo e della parità delle armi,
in una sentenza
pubblicata in DTF 136 V 376 il Tribunale
Federale ha specificato che
la qualità formale di parte dell'organo
esecutivo dell'assicurazione
per l'invalidità nella procedura giudiziaria, rispettivamente
la sua
legittimazione a presentare ricorso in materia di diritto pubblico, non
consentono di considerare come atti di parte le prove assunte
dall'amministrazione
nella precedente fase non contenziosa.

Nella sentenza di principio 9C_243/2010 del 28
giugno 2011
pubblicata in DTF 137 V 210, il Tribunale federale ha preso
posizione
sulle critiche della giurisprudenza federale relativa al
valore probatorio
delle perizie dei Servizi di accertamento medico
(SAM; art. 72 bis cpv. 1 OAI),
dal profilo della conformità alla CEDU
e alla Costituzione, formulate soprattutto
nel parere del Prof. Dr. iur.
Jörg Paul Müller e del Dr. iur. Johannes
Reich dell'11 febbraio 2010.
L'Alta Corte è arrivata alla conclusione che
l'acquisizione delle basi
mediche per poter emettere una decisione attraverso
perizie
effettuate da istituti esterni come i SAM nell'assicurazione invalidità
svizzera, come pure il loro utilizzo nelle procedure giudiziarie, è di
per sé
conforme alla Costituzione e alla Convenzione europea
(consid. 2.1-2.3).
D'altra parte il Tribunale federale ha
riconosciuto che attraverso tali

perizie vengono messe in pericolo in modo
latente le garanzie
procedurali, visto il potenziale di ricavi dell'attività
dei SAM nei
confronti dell'assicurazione invalidità e con ciò anche della loro
dipendenza economica (consid. 2.4). La nostra Massima Istanza ha
perciò
ritenuto necessario adottare dei correttivi a livello
amministrativo ed a livello
dell'autorità giudiziaria di prima istanza.

Occorre ancora evidenziare che l'allora TFA, in
una decisione del 24
agosto 2006 concernente
un caso di assicurazione per l'invalidità (I
938/05), ha
evidenziato il valore probatorio delle opinioni espresse
dai medici SMR nell'ambito dell'assicurazione per l'invalidità,
sottolineando che in caso di divergenza tra il medico curante ed il
medico SMR non
è per principio necessario procedere ad una nuova
perizia. In quell'occasione
l'Alta Corte ha sviluppato la seguente
considerazione:

"
(…)
3.2 L'on ne saurait certes
mettre sur le même pied un rapport
d'expertise émanant d'un Centre
d'observation médicale de l'AI (COMAI)
- dont la jurisprudence a admis que
l'impartialité et l'indépendance à
l'égard de l'administration et de l'OFAS
sont garanties (ATF 123 V 175) -
et un rapport médical établi par le SMR;
toutefois, cela ne signifie pas
encore qu'en cas de divergence d'opinion entre
médecins du SMR et
médecins traitants, il est, de manière générale, nécessaire
de mettre en
oeuvre une nouvelle expertise.
La valeur probante des rapports médicaux des uns et
des autres doit
bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels
précédemment énumérés (cf. consid. 3.1 supra). Il n'y a dès lors aucune
raison
d'écarter le rapport du SMR ici en cause ou de lui préférer celui
du médecin
traitant, pour le seul motif que c'est le service médical
régional de l'AI qui
l'a établi. Au regard du déroulement de l'examen
clinique pratiqué par les
médecins du SMR et du contenu de leur
rapport, on ne relève, du reste, aucune
circonstance particulière propre
à faire naître un doute sur l'impartialité de
ceux-ci. La recourante ne fait
d'ailleurs rien valoir de tel." (…)

Per quel che riguarda i
rapporti del medico curante, secondo la
generale esperienza della vita, il
giudice deve tenere conto del fatto
che, alla luce del rapporto di fiducia
esistente con il paziente, il
medico curante attesterà, in caso di dubbio, in
favore del suo
paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353
consid. 3a)cc); Pratique
VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; MeYer-
Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgericht im
Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag.
230).

L'Alta Corte, nella sentenza 9C_142/2008
del 16 ottobre 2008 -
concetto ribadito ancora nella recente STF 9C_721/2012 del
24
ottobre 2012 in un caso ticinese -, per quanto riguarda le divergenze
d'opinioni
tra medici curanti e periti interpellati dall'amministrazione o
dal giudice, ha
precisato quanto segue:

"
(…)
On ajoutera qu'en cas de divergence d'opinion entre
experts et
médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de
mettre en oeuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des
rapports
médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au
regard des
critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352)
qui permettent de
leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il
convient de rappeler
qu'au vu de la divergence consacrée par la
jurisprudence entre un mandat
thérapeutique et un mandat d'expertise

(ATF 124 I 170 consid. 4 p. 175; SVR
2008 IV Nr. 15 p. 43 consid. 2.2.1
et les références [arrêt I 514/06 du 25 mai
2007]), on ne saurait remettre
en cause une expertise ordonnée par
l'administration ou le juge et
procéder à de nouvelles investigations du seul
fait qu'un ou plusieurs
médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il
n'en va
différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments
objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise
et qui
sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les
conclusions de
l'expert." (…).

Infine, va ricordato che se vi
sono dei rapporti medici contraddittori, il
giudice non può evadere la
procedura senza valutare l'intero
materiale ed indicare i motivi per cui egli
si fonda su un rapporto
piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25
aprile 2008,
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).

Tali criteri di valutazione debbono guidare il Tribunale Cantonale
delle Assicurazioni anche nelle fattispecie rette dalla LCA, come
quella in
discussione.

2.11.   Dagli atti medici richiamati e messi a disposizione delle parti per
osservazioni (doc.
XIX), emerge quindi che il dr. med. __________,
specialista FMH in
reumatologia, ha visitato l'attrice il 26 febbraio
2013 e dalla sua valutazione
è emerso che almeno dal 24 maggio
2010 essa era inabile al
lavoro nella misura del 25% nella sua
attività di stiratrice, mentre in
attività adeguate al suo stato di salute
la capacità lavorativa era totale.
La diagnosi posta era di sindrome
cervicovertebrale cronica
intermittente in alterazioni degenerative
plurisegmentali del rachide
cervicale e disturbi statici del rachide; sindrome
lombovertebrale
parzialmente lombospondilogena cronica a destra in alterazioni
degenerative della colonna lombare, disturbi statici del rachide,
decondizionamento e sbilancio muscolare, obesità.

Per il dottor __________, medico chirurgo
curante, la diagnosi era di
cervicobrachialgia da ernia discale cervicale.

La divergenza fra le valutazioni del medico
interpellato dall'Ufficio AI
e del medico curante, risiede nel grado di
capacità lavorativa
dell'attrice
nell'attività precedente. Il primo l'ha fissata al 75%, il
secondo nello 0%.
Quanto alla capacità lavorativa residua in altre
attività più leggere,
confacenti al suo stato di salute,
il perito l'ha stabilita nel 100%,
mentre il medico curante non ha definito un
grado.

Sulla base della descrizione delle limitazioni funzionali del
perito, il
suo parere, che conclude per un'abilità lavorativa residua del 100%,
va condiviso.
Tale valutazione è infatti convincente. I certificati generici
agli atti
allestiti dal medico curante dell'attrice, per contro, non si esprimono
sul grado di capacità lavorativa residua dell'assicurata, né si
dilungano sul
suo reale stato di salute, ma pongono, come visto,
soltanto (e semplicemente)
la diagnosi.

Valutati quindi tutti i rapporti medici agli
atti, la scrivente Corte ritiene
che le constatazioni
oggettive formulate dal perito, specializzato in

reumatologia, siano complete,
convincenti ed esaurienti e
certamente più approfondite dei certificati
generali del medico
curante dell'attrice, non specialista. Questo Tribunale ritiene di
potersi
pertanto attenere e fare affidamento alle conclusioni che il dr.
med. __________
ha tratto. Le conclusioni di questo esperto sono
infatti ben motivate e sono
sostenute da un attento esame personale
dello stato di salute dell'interessata.

Non va inoltre dimenticato che la malattia di cui
è affetta l'assicurata
concerne
il rachide, che dà limitazioni funzionali agli arti come
descritto
dall'esperto. Queste limitazioni non sono tali da impedire
l'attrice nello svolgimento di altre
possibili attività lavorative che sono
realizzate senza necessità di eccessivi
sforzi fisici o torsioni. Il
reumatologo interpellato dall'Ufficio AI ha
riscontrato una capacità
lavorativa normale nello svolgimento di attività che
comportino la
necessità di sollevare e trasportare carichi fino a 10 kg, sopra le
spalle se inferiori a 5 kg, per manipolare oggetti, attrezzi e
pulsantiere di peso
medio, per stare seduta e piegata in avanti, con
ginocchia in flessione e per
camminare per lunghi tragitti.
La capacità funzionale residua era invece
lievemente ridotta nella
manipolazione di oggetti pesanti, nell'eseguire lavori
inginocchiata,
per mantenere posizioni statiche seduta ed eretta, per camminare
su
terreni accidentati e per salire/scendere le scale.
Ridotta è stata giudicata la capacità residua nel
sollevare carichi
superiori a 5 kg sopra le spalle, nel manipolare oggetti
molto pesanti,
nel lavorare a braccia elevate, con rotazione, in posizione
eretta e
piegata in avanti.
L'impiego delle due mani e lo stare in equilibrio
è stato giudicato
possibile normalmente.
In conclusione, esaminati i pareri medici
suesposti, d'avviso di
questo Tribunale, l'attrice non ha saputo giustificare,
a mano di
dettagliata documentazione medica e/o descrizioni di esami clinici
effettuati, che il suo stato di salute fosse difforme da quello ritenuto
dal
perito neutro interpellato dall'UAI e che le sue valutazioni non
sarebbero
corrette.

Ne segue che l'interessata va ritenuta inabile al
lavoro al 25% nella
sua precedente attività di stiratrice, mentre in attività
confacenti al
suo stato di salute, con le limitazioni descritte dal medico
interpellato
dall'Ufficio AI, è completamente abile al lavoro.

Va ricordato che, nell'ambito
dell'assicurazione d'indennità
giornaliera, è fatto obbligo
all’assicurato di ridurre, per quanto
pretendibile, l’entità del danno.
L’assicurato deve quindi mettere a
frutto la sua residua capacità lavorativa in
altri ambiti lavorativi
discende dall'art. 61 LCA.  Le CGA applicabili in
concreto, all'art. 13,
prevedono il medesimo concetto. Infatti, per l'art. 13.3
CGA le
persone assicurate devono intraprendere tutto ciò che è atto a
favorire
la guarigione ed evitare tutto ciò che la ritardi. In particolare,
devono
attenersi alle prescrizioni del medico e del personale
sanitario. A norma
dell'art. 13.5 CGA, la persona assicurata che
nella sua professione abituale resta
completamente o parzialmente
inabile al lavoro, prevedibilmente in modo
duraturo, è tenuta ad
impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua
anche se

ciò esige un cambio della professione. L'assicuratore esorta la
persona
assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle
sanzioni previste
dall'art. 14.

Dunque, anche nell'ambito dell'assicurazione
d'indennità giornaliera
sottoposta alla LCA, in applicazione del principio
secondo cui
l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo
scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve
sfruttare la sua
residua capacità lavorativa in attività diverse da
quella esercitata al momento
del verificarsi del danno alla salute
(STF 8C_709/2008 del 3 aprile 2009).

A norma
dell’art. 6 LPGA in caso di incapacità di lunga durata
possono essere prese in
considerazione altre attività lavorative o
professioni ragionevolmente
esigibili. In concreto la materia, come
ampiamente indicato, è retta dalla LCA
e non dalle norme del diritto
pubblico e quindi dalla LPGA, nondimeno il
principio contenuto
all’art. 6 LPGA ha valenza generale e deve essere applicato
anche
nei casi come quello di specie. Esso è comunque ripreso nelle CGA
come
visto nelle considerazioni che precedono. Un cambiamento di
attività lavorativa
teso alla diminuzione del danno non può essere
preteso, anche nell’ambito della
LCA, se non successivamente ad
un periodo di incapacità lavorativa di lunga
durata.

Nel caso in esame non può certo essere ammessa
una incapacità al
guadagno di lunga durata. L’inabilità è iniziata il 24 maggio
2010 per
terminare nel gennaio 2011.

2.12.   Per
riassumere nel caso in esame la signora AT 1, come appare
dalla documentazione
acquisita dall’Ufficio AI e consegnata agli atti,
soffriva – come ha ritenuto
la perizia affidata al dott. __________,
reumatologo – di patologie che hanno
cagionato una incapacità al
guadagno del 25%, si tratta (art. 12.1 CGA) dell’inabilità
minima
indennizzabile da parte dell’assicuratore. Occorre ora analizzare se
un
indennizzo è effettivamente dovuto dall’assicuratore.

2.13.   L’attrice ha
chiesto il versamento di indennità per perdita di
guadagno per una patologia
che ha impedito la sua piena capacità
lavorativa subentrata e concretizzatasi
nell’assenza dal lavoro dopo
lo scioglimento del rapporto di lavoro stesso
(come descritto in
dettaglio nelle considerazioni precedenti). In questa
costellazione
occorre verificare se essa ha diritto al versamento preteso, ed
eventualmente in quale misura. Il problema va esaminato alla luce
del fatto che
l’interruzione del rapporto lavorativo, ossia la disdetta
del contratto è, come
accennato, antecedente al manifestarsi degli
effetti della malattia. In merito
occorre fare riferimento alla più
recente giurisprudenza federale in materia
emanata nell’ambito
dell’assicurazione sociale. Con sentenza emanata dal
Tribunale
Federale il 25 marzo 2013, 9C_24/2013 (consid. 4.), l’Alta Corte ha
evidenziato infatti di avere:

"
… già avuto modo di stabilire in SVR 1998 KV n.
4 pag. 9 consid. 2b -
sotto l'egida della LAMaI, ma enunciando principi che
rimangono validi
anche sotto la LAMal (DTF 128 V 149 consid. 2a pag. 152) - che

subisce in particolare una perdita di guadagno il dipendente, nei cui
confronti
non è (ancora) stato pronunciato il licenziamento ("in
ungekündigter
Stellung"), che diventa incapace al lavoro a causa di
malattia e che non
percepisce più il salario dal datore di lavoro. In questi
casi, se la persona
assicurata perde (in seguito) il proprio posto a causa
dell'incapacità di
lavoro, la perdita di guadagno consiste (anche dopo il
termine di disdetta)
nella perdita di salario. In simile evenienza vale
infatti la presunzione che
detta persona non avrebbe perso
l'occupazione se non fosse diventata inabile al
lavoro (Gebhard Eugster,
Vergleich der Krankentaggeldversicherung nach KVG und
nach VVG [in
seguito: Vergleich], in: Adrian von Kaenel [ed.],
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte,
Zurigo 2007, pag. 80; inoltre Eugster, Bundesgesetz über die
Krankenversicherung, 2010, pag. 500).”
… La situazione si presenta invece diversamente
se il datore di lavoro
pronuncia il licenziamento prima che il lavoratore
diventa (recte: diventi)
inabile al lavoro per malattia. In tale evenienza la
predetta presunzione
non si giustifica più. Il lavoratore perderebbe in ogni
caso la propria
occupazione, a prescindere dalla successiva incapacità
lavorativa, la
quale in questo modo non assurge più a causa primaria per la
perdita di
salario dopo la scadenza contrattuale. Al pari del lavoratore
disoccupato
avente di principio diritto a indennità di disoccupazione ma che a
causa
della malattia risulta temporaneamente non collocabile e che pertanto
non
può riscuotere tali indennità (v. DTF 102 V 83), la persona diventata
inabile
al lavoro dopo avere ricevuto (o espresso lei stessa) il
licenziamento subisce
ugualmente una perdita di guadagno a carico
dell'assicurazione d'indennità
giornaliera in caso di malattia. Tuttavia - in
entrambe le situazioni - la
perdita di guadagno indennizzabile
corrisponde (al termine della scadenza
contrattuale e sempre che la
copertura assicurativa lo preveda) alla perdita
dell'indennità di
disoccupazione (sul coordinamento tra assicurazione malattia
e
assicurazione disoccupazione nello specifico contesto cfr. art. 73 LAMal
e
art. 28 LADI; DTF 102 V 83 segg.; RAMI 1998 no. KV 43 pag. 420
consid. 3a con
riferimenti). È riservato il caso in cui la persona
interessata è comunque in
grado di dimostrare che senza l'inabilità al
lavoro avrebbe trovato con ogni
verosimiglianza un posto nuovo,
concretamente definito (cfr. sentenza citata
9C_311/2010 consid. 1.2 in
fine, 9C_332/2007 del 29 maggio 2008 consid. 2.2 in fine e RJAM 1983
n. K 526 pag. 81).
… Dalla situazione appena descritta in cui la
persona assicurata vanta
di principio il diritto a indennità di disoccupazione
ma a causa della
malattia non è (temporaneamente) collocabile e non le può
riscuotere va
infine distinta quella del disoccupato che non può invece neppure
rivendicare siffatto diritto, vuoi perché esso si è esaurito o perché la
persona interessata non adempie le condizioni relative alla durata
contributiva
(RAMI 1998 no. KV 43 pag. 420 consid. 3b; cfr. pure
sentenza K 121/06 del 16
agosto 2007 consid. 2). In questa ipotesi,
l'interessato che diventa inabile al
lavoro non può di principio neppure
rivendicare, per la mancata perdita di un
reddito sostitutivo, il diritto a
indennità giornaliere di malattia, a meno che
non fornisca la prova che
senza la malattia avrebbe iniziato a lavorare in un
posto ben definito (cfr.
Eugster, Vergleich, pag. 80 seg. con i rigerimenti
alla giurisprudenza in
materia). In quest'ultimo caso la perdita di guadagno
consisterebbe nella
perdita di salario."

2.14.   Nel caso di
specie il Pretore, nel giudizio reso nell’ambito della
vertenza civile che
opponeva l’assicurata alla ex datrice di lavoro
(doc. 1, sentenza 22 maggio
2012 pag. 5 inc. SE.2011.197), ha
evidenziato che l’inabilità al lavoro
dell’assicurata “è subentrata poco
prima della cessazione del rapporto di
lavoro …”. Il medesimo
giudice civile, in maniera precisa ed incontestata
dalle parti alla
procedura, ha considerato come lo scioglimento del rapporto di
lavoro sia avvenuto per volontà dell’assicurata medesima il 21
maggio 2010.
Intenzione della signora AT 1 era quella di disdire il
rapporto di lavoro
rispettando i termini legali, quindi cessare l’attività
per la fine di giugno
2010 (doc. 1 pag. 7 consid. 13). Questo

Tribunale cantonale delle
Assicurazioni, nonostante la cautelare
impugnativa del giudizio civile, non ha
motivo di scostarsi da questi
accertamenti siccome frutto di istruttoria
attenta e circostanze che le
parti neppure hanno contestato.

Dai
rilievi che precedono emerge che l’inabilità lavorativa della
signora AT 1 è
subentrata successivamente alla disdetta del
rapporto di lavoro (da essa stessa
inoltrata al datore di lavoro) ma
prima della fine di esso. L'assicurata ha
quindi correttamente
beneficiato del salario nel corso del mese di giugno 2010.
Per i mesi
successivi la signora AT 1 non ha invece prodotto alcuna prova, tale
da rendere perlomeno preponderantemente verosimile che essa
avrebbe iniziato
nuova attività lavorativa confacente allo stato di
salute. Non solo. Dagli atti
trasmessi dall’UAI (doc. XVIII) sembra
emergere che la signora AT 1 si sia
annunciata all’Ufficio di
collocamento competente __________, essa non
risultava quindi
non essere stata collocabile per ragioni connesse allo stato
di salute.
Dall'incarto AI richiamato dal Tribunale cantonale delle
Assicurazioni
emerge l’indicazione contraria, ossia che AT 1 ha beneficiato di
prestazioni per disoccupazione (doc. 137, inc. UAI). Questa
circostanza ha
indotto i funzionari dell’UAI a domandare chiarimenti
e specifiche (doc.
134-136) cui l'assicurata non ha fornito sostanziali
risposte, motivo per cui
un’udienza di discussione della causa è
stata indetta il 24 luglio 2013. Nel
corso della stessa l’attrice ha
ribadito il suo buon diritto ad indennità, ha
segnalato le sue gravi
difficoltà finanziarie (vive grazie al sostegno dei
fratelli e con lavori
sporadici in __________ soprattutto). Il giudice delegato
ha eseguito
la verifica nel dettaglio dell’attività svolta dalla signora AT 1
successivamente alla cessazione del lavoro presso il datore di
lavoro “__________”.
Dal verbale d’udienza (doc.XXIII) può essere
ritenuto quanto segue:

"
La sig.ra AT 1 mostra un'attestazione di salario
relativa al febbraio
2012 mese in cui ha lavorato per la __________ per una
paga oraria
decisamente bassa (5 euro per ora) e si tratta dell'unico lavoro
dichiarato, fatto in maniera regolare in territorio __________, mentre per
il
resto la signora ha svolto attività non ufficializzate in __________ …
Successivamente alla cessazione dell'attività
presso la ditta
__________ la signora AT 1 non ha svolto altra attività in
Svizzera salvo
un periodo di 5 mesi tra maggio e settembre 2012 a __________ presso
una famiglia …
In __________ non ha beneficiato di prestazioni
della Cassa
__________ o della disoccupazione come d'altra parte neppure in
territorio svizzero. È stata iscritta all'ufficio di collocamento soltanto
dall'anno scorso nonostante ciò il lavoro presso __________ lo ha
trovato
autonomamente”.

2.15.   Da quanto emerso
in corso d’udienza l’assicurata
successivamente all’interruzione del lavoro
presse la ditta
“__________” ha svolto attività lavorative in__________ non
regolarmente segnalate ed al nero, si è annunciata all’agenzia di
collocamento,
non avendo svolto un’attività lavorativa correttamente
denunciata per il
periodo previsto dalla legislazione __________ e,
comunque, non adempiendo i
presupposti legali per prestazioni della
cassa __________ __________ essa non
ha beneficiato di
prestazioni. Come indicato AT 1 si è annunciata però
all’agenzia per
il collocamento senza che la stessa l’abbia aiutata a reperire
una

attività. La signora ha reperito essa stessa un lavoro regolare in
____________________
per la durata di qualche mese.

2.16.       Dagli atti discende che l’attrice ha subito un danno alla salute
solo (teoricamente) parzialmente indennizzabile (25%) mediante il
versamento di
indennità per perdita di guadagno coperta
dall’assicurazione __________ di CV 1.
Come evidenziato nelle
considerazioni del punto precedente un indennizzo deve
essere
ammesso solo se un danno economico è dimostrato da parte della
signoraAT
1 cui incombe l’onere in caso di mancata prova. Un
danno non è stato comprovato
e neppure l’udienza indetta il 24
luglio 2013 ha permesso di accertare, secondo il principio probatorio
della verosimiglianza preponderante,
l’esistenza di un danno
economico. In altri termini la presunzione posta dalla
giurisprudenza, che conduce ad un sostanziale rovesciamento
dell’onere
probatorio se la incapacità lavorativa subentra
successivamente alla disdetta
del rapporto di lavoro (la signora AT 1
ha essa stessa interrotto il rapporto
di collaborazione con il datore di
lavoro prima dell’inabilità), non è
rovesciata dalla dimostrazione che
l’assicurata ha effettivamente subito una
perdita di guadagno
successivamente alla fine del mese di giugno 2010.
L’istruttoria non
ha dimostrato che l’assicurata avrebbe iniziato altra
attività
lavorativa dopo l’interruzione del rapporto di lavoro con
__________,
e non abbia potuto farlo (o non abbia potuto farlo al
100%) a causa della sua
malattia. Neppure è stato possibile
dimostrare che la signora avrebbe ottenuto
delle indennità per la
sua disoccupazione in __________ non ottenendole per
malattia,
siccome essa non ne aveva diritto. In più l’assicurata ha indicato di
essersi annunciata al collocamento ma in data imprecisata
dimostrandosi
collocabile. Essa non ha portato elementi relativi alla
ricerca di attività
professionale, ed ha specificato di avere comunque
lavorato al nero in __________.

2.17.       Da quanto precede discende che all’attrice non può essere
riconosciuto nessun indennizzo a carico dell’assicuratore siccome un
danno
economico non è stato comprovato. Lo scioglimento del
rapporto di lavoro da
parte dell’assicurata stessa il 21 maggio 2010 e
la malattia che è subentrata
successivamente alla disdetta
impongono la dimostrazione, da parte
dell'assicurata stessa, del
sussistere di un danno, ossia che un nuovo lavoro
sarebbe stato
concretamente assunto in caso di assenza di malattia o che una
indennità di disoccupazione sarebbe stata versata (siccome
l’assicurata
collocabile) in assenza dell’inabilità. La prova non è
riuscita e le
conseguenze di questa assenza probatoria ricadono,
come ricorda il Tribunale
Federale nella sua sentenza del 25 marzo
2013, 9C_24/2013 (consid. 4.),
sull’assicurata.

2.18.       Le prove acquisite su questo aspetto sono quelle possibili, le altre
generiche prove offerte dalla signora AT 1 (“testimoni, edizione di
documenti”)
appaiono decisamente vaghe ed imprecise e non tali da
sovvertire la
presunzione. La signora AT 1 ha chiesto l’acquisizione
dell’incarto della causa
civile che l’ha opposta al suo datore di
lavoro: di tale procedura è stata
acquisita la decisione nella sua
versione completa (doc. III/bis), le
deposizioni raccolte da parte della

giudice civile (in particolare: doc. CC,
DD, EE e FF). L’attrice ha pure
chiesto l’acquisizione della polizza
assicurativa (acquisita sub. doc.
XX), oltre all’acquisizione delle CGA (doc.
2). La signora AT 1 è
stata sentita in corso dell’udienza del 24 luglio 2013
dettagliatamente.
Nel suo allegato di
ricorso (doc. I) l’assicurata, patrocinata da un
legale, ha pure domandato che
fossero acquisiti ulteriori “documenti,
testimoni, … (e) edizione di
documenti”. Va ricordato qui che
conformemente alla costante giurisprudenza,
qualora l’istruttoria da
effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il
giudice, in base ad
un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione
che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante
e
che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il
risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove;
Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,
Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA
dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
103/01; DTF 122 II 469
consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.
2b, 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce
una
violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2
Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b,
122 V 162
consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
Gli atti
appaiono completi mentre non può essere dato seguito ad
una generica richiesta
di “edizione di documenti” rispettivamente di
acquisizione di imprecisati
“documenti” nonché alla richiesta di
audizione di testimoni non nominativamente
indicati e senza
precisazione dell’oggetto sul quale essi sarebbero chiamati a
deporre.

2.19.   Da quanto
precede discende che CV 1 non è tenuta a versare
all'attrice delle indennità
giornaliere a dipendenza della sua malattia
sorta il 24 maggio 2010. La
petizione deve pertanto essere respinta
quo alla richiesta di condannare
l'assicuratore a versarle l'importo di
Fr. 16'800.-, pari a 7 mesi di indennità
giornaliere per malattia oltre
interessi di mora (doc. I).

2.20.   Con
la sua petizione l’attrice ha chiesto di essere posta al
beneficio
dell’assistenza giudiziaria. I presupposti (cumulativi) per
la concessione
dell’assistenza giudiziaria sono in principio dati se
l’istante si trova nel
bisogno, se l’intervento dell’avvocato è
necessario o perlomeno indicato e se
il processo non è
palesemente privo di esito positivo (DTF
125 V 202 consid. 4a,
372 consid. 5b e riferimenti, cfr. anche artt. 2 e 3
Lag.).
Nel
caso di specie l’istruttoria nel suo insieme ha dimostrato
ampiamente
l’indigenza in cui versa l’attrice. Sfrattata dal suo
domicilio, vive grazie
alla disponibilità dei fratelli, lavora quando e
dove capita senza continuità,
in territorio __________ senza
regolarizzazione della posizione, e
saltuariamente ha svolto
attività in Ticino per periodi brevi o relativamente
brevi. Non
dispone di beni e si sposta con una autovettura del 1999 intestata
al fratello. L’intervento dell’avv. RA 1 è certamente da considerare

come
necessario. La causa presentava diversi aspetti complessi,
il tema
dell’annuncio tempestivo, dell’estensione del diritto alle
prestazioni, le
questioni civili legate al contratto di lavoro e la loro
incidenza nella
presente vertenza, il tema dell’interruzione del
lavoro a causa della malattia ma
solo successivamente alla
disdetta del rapporto di lavoro. Il patrocinio era
quindi necessario
e la causa indubbiamente non demunita sin dall’inizio di
possibilità di esito favorevole. L’istruttoria non ha permesso di
apportare la
prova del danno, ne consegue che l’assenza di tale
prova ricade sull’attrice
come indicato dalla giurisprudenza
federale ricordata nelle considerazioni
precedenti. AT 1 va
certamente posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria e
la nota
del patrocinatore sarà tassata con decreto separato a cura del
giudice
delegato.

2.21.   Il valore di
causa è rappresentato dalle conclusioni rimaste litigiose
fra le parti e
postulate dall'attrice nel presente giudizio (STF
4A_81/2011 del 28 aprile
2011, consid. 1.2), quindi dalle indennità
giornaliere pretese ammontanti a Fr.
16'800.--.
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali
svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una
copia di tutte le
sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di
contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica.


Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La petizione è respinta.
2.
La domanda di assistenza giudiziaria formulata
da AT 1 è
accolta.

3.                                           Non
si percepisce tassa di giustizia,
mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.

4.    Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente
giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla
notificazione.
L'atto di ricorso, in
3 esemplari, deve indicare quale decisione è
chiesta invece di quella
impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o
del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata
e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è
ammissibile se il
valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di
diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri
casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se
la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o
se
una legge federale prescrive un'istanza cantonale unica (art. 74 cpv.

2
LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile è
dato, entro lo
stesso termine, ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 e 117
LTF).


Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti