finma_versicherungsrecht · 20101207_d_ag_o_01 · 2010-12-07 · de
07. Dezember 2010 Aargau Deutsch
Versicherungsrecht


Versicherungsgericht
3. Kammer

VKL.2010.31 / tg / BR

Art. 220


Urteil vom 7. Dezember 2010



Besetzung
Oberrichterin Plüss, Präsidentin
Oberrichter Roth
Oberrichter Geissmann
Gerichtsschreiberin Nussbaumer







Klägerin
A.





Beklagte
X. Versicherungen
vertreten durch René W. Schleifer, Fürsprecher




Gegenstand
Klageverfahren betreffend Krankentaggeldleistungen nach VVG


- 2 -


Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:

1.
Die 1957 geborene A. war von Oktober 1999 bis 31. März 2009 als
Gouvernante im Hotel B., _________, angestellt und basierend auf
diesem
Anstellungsverhältnis
bei
der
X.
Versicherungen
krankentaggeldversichert. Am 26. Januar 2009 erlitt sie am Arbeitsplatz
einen Unfall, bei welchem ihr ein schweres Garagentor gegen den rechten
Oberarm/die rechte Schulter prallte. Wegen anhaltenden Schulter- und
Armschmerzen war sie in der Folge arbeitsunfähig. X. Versicherungen
erbrachte vorerst als Unfallversichererin des Personals des Hotels B.
Leistungen für die medizinische Behandlung und den Arbeitsausfall. Mit
Verfügung vom 26. Mai 2009 verneinte sie rückwirkend per 8. März 2009
eine weitere Leistungspflicht mangels Unfallkausalität der anhaltenden
Schulterbeschwerden.
Ab
9.
März
2009
erbrachte
daher
X.
Versicherungen Leistungen aus dem Krankentaggeldvertrag. Nach
ergänzenden medizinischen Abklärungen und der Beauftragung eines
Privatdetektivs
mit
der
Observation
der
Versicherten
teilte
X.
Versicherungen ihr mit Schreiben vom 20. April 2010 mit, sie trete wegen
falschen Angaben der Versicherten vom Versicherungsvertrag zurück,
stelle ihre Versicherungsleistungen per 31. März 2010 ein und mache
allenfalls eine Rückforderung sämtlicher bisher geleisteten Taggelder
geltend.

2.
2.1.
Mit Eingabe vom 17. Mai 2010 erhob A. Klage gegen X. Versicherungen
und beantragte die Weiterzahlung des Krankentaggeldes ab 1. April 2010.
Eventualiter wurde beantragt, die geforderte Rückzahlung der X.
Versicherungen von Fr. 41'590.40 sei zu verwerfen. Zur Begründung
führte die Klägerin aus, der ihr vorgeworfene Sachverhalt entspreche
keineswegs der Wahrheit. Sie sei nach wie vor krankheitsbedingt
arbeitsunfähig;
die
medizinische
Behandlung
sei
noch
nicht
abgeschlossen. Arbeitslos könne sie sich nicht melden, da sie noch im
Krankenstand sei und dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung stehe. Ihre
finanzielle Situation sei mittlerweile prekär.

2.2.
Mit Schreiben der Klägerin bzw. ihres Ehemannes vom 15. Juni 2010,
15. Juli
2010
und
25.
Juni
2010
wurden
die
fortlaufenden
Arbeitsunfähigkeitszeugnisse
eingereicht
und
auf
ihre
schlechte
gesundheitliche und finanzielle Situation hingewiesen. Am 16. August
2010 unterbreitete die Klägerin sodann einen Vergleichsvorschlag,
wonach die Beklagte die Taggeldleistungen von 1. April bis 31. Dezember


- 3 -

2010 zu erbringen habe und sie im Gegenzug auf weitere Forderungen
gegen die Beklagte verzichte.

3.
Am 25. August 2010 erstattete die Beklagte ihre Klageantwort mit dem
Rechtsbegehren, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Zur Begrün-
dung wurde ausgeführt, die dokumentierte Observation der Klägerin habe
gezeigt, dass sie im Lebensalltag nicht durch Beschwerden im rechten
Arm und der rechten Schulter eingeschränkt sei. Sie könne alle Verrich-
tungen des täglichen Lebens uneingeschränkt und schmerzfrei vorneh-
men. Entsprechend sei sie nicht 100 % arbeitsunfähig. Der zweite Obser-
vationsbericht lege offen, dass die Klägerin anlässlich der Besprechung
vom 14. April 2010 am Hauptsitz der X. Versicherungen in _________
nicht
die
Wahrheit
gesagt
habe.
Sie
habe,
um
weiterhin
Versicherungsleistungen zu erhalten, ihre Situation tatsachenwidrig
dramatisiert und völlig falsch geschildert. Stelle man die effektiv gezeigten
Schulterfunktionen
und
Schulterbelastungen
in
Relation
zu
den
beruflichen Anforderungen, so seien diese vereinbar mit kaufmännischen
Arbeiten im Rahmen von Verwaltungs-, Büro-, Empfangs-, Kontroll- und
ähnlichen Tätigkeiten. Weiter könne der Klägerin mit praktischer
Gewissheit zugemutet werden, rechtshändig Lasten bis zu 10 kg zu
tragen und bimanuell mindestens auf Tischhöhe zu heben. Gelegentliche
Handlungen über Kopf mit der rechten Hand seien möglich. Eine
entsprechende berufliche Tätigkeit sei sicher ab Ende der ersten
Videobeobachtung (13. März 2010) zu 100 % zumutbar. Das geschilderte
Belastungsprofil entspreche gemäss Stellenbeschrieb ihrem bisherigen
Beruf als Gouvernante.

4.
4.1.
Mit Replik vom 8. September 2010 nahm die Klägerin Stellung zu den
Ausführungen der Beklagten in der Klageantwort. Sie unterstrich, die ein-
gereichten Arztberichte seien alle völlig korrekt und massgeblich aus-
schlaggebend in der Sache. Medizinisch sei sie arbeitsunfähig, unabhän-
gig davon, was die Beklagte vorbringe. Sie habe sich nichts vorzuwerfen.
Dass sie hin und wieder für Einkäufe oder Arztbesuche mit dem Auto in
die Stadt fahre, sei mit ihrer Hausärztin und dem Physiotherapeuten ab-
gesprochen und gewollt, um die verschiedenen Armbewegungen unter
Belastung durchzuführen und den Muskel wieder aufzubauen.

4.2.
Am 15. September 2010 reichte die Klägerin das aktualisierte Arbeitsun-
fähigkeitszeugnis nach. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2010 teilte sie mit,
sie habe wegen ihrer schlechten finanziellen Situation nun in eine kleinere
Wohnung im gleichen Haus umziehen müssen. Mit Schreiben vom


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15. November 2010 erklärte sie, sie habe sich mittlerweile gegen den Rat
der Ärzte beim Sozialamt melden und ihr Auto verkaufen müssen.

5.
In ihrer Duplik vom 4. Oktober 2010 hielt die Beklagte an ihrem Rechts-
begehren fest. Sie führte an, es sei der Klägerin zuzumuten und es sei
aufgrund der Schadenminderungspflicht geboten, dass sie Schmerzmittel
einnehme, um den rechten Arm einsetzen zu können. Die nachgereichten
Arztberichte würden keine Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit enthalten,
was die von der Klägerin eingereichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse der
Hausärztin zwielichtig erscheinen lasse. Das ganze Dossier und die Vor-
bringen
der
Klägerin
in
der
Replik
zeigten,
dass
sie
taggeldausschliessend und / oder rentenausschliessend tätig sein könne.


Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Hotel B., bei welchem die Klägerin bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit
im Januar 2009 angestellt war, hat für das Risiko der Lohn-
fortzahlungspflicht von krankheitsbedingten Arbeitsausfällen der Ange-
stellten bei der Beklagten eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung ab-
geschlossen (vgl. Police, Klageantwortbeilage [AB] A). Vereinbart wurde
ein Taggeld bei Arbeitsunfähigkeit in Höhe von 80 % des Tageslohnes bei
einer Wartezeit von 60 Tagen und für die maximale Dauer von 730 Ta-
gen. Bei diesem Versicherungsvertrag handelt es sich um eine Taggeld-
versicherung basierend auf dem Bundesgesetz über den Versicherungs-
vertrag (VVG) und nicht dem Krankenversicherungsgesetz. Entsprechend
ist der Versicherer in der Ausgestaltung der Taggeldversicherung frei und
sind im vorliegenden Fall die Bestimmungen des Bundesgesetzes über
den Versicherungsvertrag (VVG) sowie die allgemeinen Versicherungs-
bedingungen
(AVB)
zur
Kollektiv-Krankentaggeldversicherung
"x________" massgebend.

2.
Im Schreiben vom 20. April 2010 (AB 61) begründete die Beklagte die
Einstellung der Taggeldleistungen per 31. März 2010 mit der Auflösung
des Versicherungsvertrages. Sie machte geltend, die Klägerin habe ihr
gegenüber bewusst falsche Angaben gemacht, weshalb sie gemäss Art.
40 VVG berechtigt sei, vom Vertrag zurückzutreten. Im vorliegenden Kla-
geverfahren berief sich die Beklagte nurmehr in Nebenbemerkungen auf
den Vertragsrücktritt. Weder wurde auf die gesetzlichen Voraussetzungen
des Rücktritts gemäss Art. 40 VVG eingegangen noch die Taggeldver-
weigerung mit der Vertragsauflösung gerechtfertigt, sondern vielmehr
geltend gemacht, spätestens ab 31. März 2010 habe keine Arbeitsunfä-
higkeit mehr bestanden, weshalb keine Taggeldleistungen mehr geschul-


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det seien. Die Beklagte geht somit unterdessen wie die Klägerin von ei-
nem bestehenden Versicherungsvertrag aus. Entsprechend ist in casu die
Frage der rückwirkenden Vertragsauflösung bzw. der betrügerischen Be-
gründung von Versicherungsleistungen (Art. 40 VVG) nicht Verfahrensge-
genstand; darauf ist mithin nicht weiter einzugehen.

3.
Die Schlussfolgerungen der Beklagten zur Arbeitsfähigkeit der Klägerin
basieren einerseits auf den ärztlichen Berichten, insbesondere aber auf
den Ergebnissen der von ihr in Auftrag gegebenen, an einzelnen Tagen
der Monate Januar bis April 2010 durch einen Privatdetektiv durchge-
führten Observation der Klägerin. Die Klägerin macht geltend, diese Ob-
servation bzw. die Verwertung der dabei aufgenommenen Fotografien
und Filme sei unzulässig. Vorab ist daher auf die Zulässigkeit der durch-
geführten Observation und die Verwertbarkeit des dabei gesammelten
Materials einzugehen.

3.1.
Durch die privatdetektivliche Observation einer versicherten Person sollen
Tatsachen, die sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jeder-
mann wahrgenommen werden können (beispielsweise Gehen, Treppen-
steigen, Autofahren, Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivi-
täten), systematisch gesammelt und erwahrt werden (BGE 135 I 169 E.
4.3). Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit derartiger Observationen
stellt sich in der Praxis häufig im Zusammenhang mit der Verwertbarkeit
der Observationsergebnisse als Beweismittel in einem Rechtsstreit um
Versicherungsleistungen (BGE 135 I 169 E. 5.7, 132 V 241 E. 2.5, 129 V
323 E. 3.3.3). Die Frage stellt sich aber vergleichbar im Bereich des pri-
vatrechtlichen Persönlichkeitsschutzes. Der privatrechtliche Schutz der
Persönlichkeit gegen Verletzungen ist in Art. 28 ZGB geregelt. Wer da-
nach in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem
Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
Widerrechtlich ist eine Verletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des
Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse
oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB).

Eine Persönlichkeitsverletzung durch privatdetektivliche Observation der
versicherten Person kann im überwiegenden privaten und öffentlichen
Interesse liegen, d.h. dadurch gerechtfertigt sein, dass weder die Versi-
cherung noch die dahinter stehende Versichertengemeinschaft zu Un-
recht Leistungen erbringen müssen (BGE 129 V 323 E. 3.3.3). Dieses In-
teresse an einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung und der Aufdeckung
bzw. Verhinderung von Versicherungsbetrug ist gegen das Interesse des
von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit
abzuwägen (BGE 127 III 481 E. 3a/bb, 132 III 641 E. 5.2). Die Interes-
senabwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen (BGE 129 III 529


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E. 3.1). Zu berücksichtigen ist dabei, dass der von der Observation
Betroffene gegenüber der Versicherung einen Anspruch erhebt und
deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen seines Gesundheitszustandes,
seiner Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken, und zu dulden hat, dass
allenfalls auch ohne sein Wissen von der Versicherung die objektiv
gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden (BGE 129 V 323 E.
3.3.3, 135 I 169 E. 5.1; Urteil des Bundesgericht 5C.187/1997 Erw. 2b).
Die Zulässigkeit der Observation hängt weiter davon ab, wie schwer und
in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Dafür entscheidend
kann insbesondere sein, inwiefern die Observation durch die Art der
Versicherungsleistungen gerechtfertigt ist (z.B. Höhe der Forderung, Pilot-
oder Bagatellfall usw.), wo die Observation stattfindet (z.B. in der
Öffentlichkeit), wie lange die Observation dauert (z.B. nur tagsüber,
befristet auf eine Woche), welchen Inhalt die Observation hat (z.B. von
jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die zur Observation
eingesetzten Mittel (z.B. Filme) zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und
notwendig sind (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juli 2010 [5A_57/2010]
E. 2.2.3 mit Hinw.).

3.2.
Im vorliegenden Fall wurde die Klägerin an einem Tag im Januar (14. Ja-
nuar 2010), an acht Tagen im Februar (9., 12., 13., 18., 19., 22., 26., 27.
Februar 2010), an einem Tag im März (13. März 2010) sowie an zwei Ta-
gen im April (15., 17. April 2010) von einem Privatdetektiv beobachtet
(vgl. Protokolle, AB 73-75). Die Beobachtungen geschahen allesamt im
öffentlichen Raum (Strasse, Parkplatz, Stadtzentrum, Restaurant) und
waren fokussiert auf körperliche Bewegungen und Tätigkeiten der Kläge-
rin, insbesondere mit dem rechten Arm (Einkaufstaschen tragen, Winter-
jacke anziehen, Auto lenken, usw.). Die Beklagte sah sich durch ver-
schiedene sachliche Umstände zur Observation veranlasst; so war die
Klägerin bereits seit 26. Januar 2009 arbeitsunfähig, Auslöser der Ar-
beitsunfähigkeit war ein Bagatellunfall, ebenfalls im Januar 2009 war der
Klägerin die Anstellung gekündigt worden und eine eingehende ärztliche
Begutachtung hatte nie stattgefunden. Bei Taggeldleistungen in der Höhe
von Fr. 126.80 pro Tag (AB E) geht es um erhebliche Versicherungsleis-
tungen. In Anbetracht der vorgenannten Kriterien ist die in casu durchge-
führte Observation der Klägerin als relativ geringfügiger Eingriff in deren
Persönlichkeitsrechte und aufgrund der gegebenen Umstände als ge-
rechtfertigt zu werten. Die Ergebnisse der Observation (Videoaufzeich-
nungen und Fotografien, AB 73-75) durfte die Beklagte somit in ihrer
Würdigung des Versicherungsanspruches miteinbeziehen und sie können
im vorliegenden Verfahren als Beweismittel berücksichtigt werden.

4.
Die Klägerin ist seit dem 26. Januar 2009 arbeitsunfähig (AB M6). Die Be-
klagte erbrachte die vertraglichen Krankentaggeldleistungen - im An-


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schluss an die Leistungen des Unfallversicherers - ab 9. März 2009 (AB
E). Per 31. März 2010 stellte sie ihre Taggeldzahlungen ein. Sinngemäss
macht die Beklagte dazu geltend, der Klägerin sei es spätestens ab die-
sem Zeitpunkt möglich und zumutbar gewesen, generell in jeder wechsel-
belastenden Tätigkeit aber auch in ihrer bisherigen Tätigkeit als Gouver-
nante eines Hotels einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachzugehen.

4.1.
Gemäss Art. C1 Ziff. 1 AVB (AB D) besteht ein Anspruch auf Krankentag-
geld bei ärztlich festgestellter, vorübergehender Erwerbsunfähigkeit und
bemisst sich nach dem Grad der Erwerbsunfähigkeit. Eine vorübergehen-
de Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person infolge einer
Krankheit mindestens zu 25 % ausserstande ist, ihre berufliche Tätigkeit
im versicherten Betrieb auszuüben (Art. B2 Ziff. 1 Abs. 1 AVB). Eine ver-
sicherte Person, die nicht mehr in einem Anstellungsverhältnis steht, ist
verpflichtet, 120 Tage nach Beginn der ärztlich bestätigten Erwerbsunfä-
higkeit eine ihrem Ausbildungs- und Berufsstand entsprechende andere
Tätigkeit anzunehmen (Art. B2 Ziff. 1 Abs. 2 AVB).

4.2.
Streitig ist im vorliegenden Verfahren, ob die Klägerin aufgrund ihrer ge-
sundheitlichen Situation über den 31. März 2010 hinaus auch in einer lei-
densangepassten Tätigkeit als arbeitsunfähig zu qualifizieren ist. Dies
wird von der Hausärztin der Klägerin, Dr. med. C., Fachärztin für Innere
Medizin, _________, bestätigt (vgl. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen,
gültig ab 22. Januar 2009 und letztmals erneuert am 15. Dezember 2010;
Beilage zum Schreiben der Klägerin vom 15. November 2010). Da in den
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen
keine
Begründung
der
Arbeitsunfähigkeit, kein Verlaufsbericht oder aktueller Status enthalten ist,
ist nachfolgend eine Gesamtwürdigung der vorliegenden medizinischen
Akten vorzunehmen.

4.2.1.
Die Klägerin litt schon vor dem Unfall vom 26. Januar 2009 an Schmerzen
in der rechten Schulter. Im August 2007 und Februar 2008 wurden daher
Injektionen im Schultergelenk vorgenommen (vgl. Berichte Dres. med. D.,
Fachärzte für Chirurgie/Unfallchirurgie, _________, vom 9. August 2007
[AB M1] und vom 15. Februar 2008 [AB M2]). Dr. med. E., Facharzt für
Diagnostische Radiologie, _________, diagnostizierte am 22. April 2008
eine erhebliche Arthrose im Schultergelenk rechts sowie eine ältere
Ruptur der Supraspinatussehne mit Retraktion des Muskels (AB M3).
Nach einer Untersuchung in der Klinik F. am 20. November 2008 wurde
zu einer Schulterarthroskopie geraten (AB M4).



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4.2.2.
Nach dem Unfallereignis vom 26. Januar 2009 blieb die Diagnose bezüg-
lich des schmerzhaften rechten Schultergelenks unverändert (vgl. Bericht
Dr. med. E. vom 27. Januar 2009, AB M5). Am 9. März 2009 wurde daher
in der Klinik F. die bereits vor dem Unfall geplante Schulterarthroskopie
durchgeführt. Es wurde von einem komplikationslosen Verlauf und
reizlosen Wundverhältnissen berichtet. Am 12. März 2009 konnte die
Klägerin die Klinik wieder verlassen (Berichte vom 12. März 2009 [AB M9]
und vom 24. März 2009 [AB M 12]). Im weiteren Verlauf bildete sich ein
Wundinfekt, welcher mit Spezialverbänden behandelt werden musste. Als
weitere Behandlung wurde intensive Krankengymnastik verordnet (vgl.
Bericht Dres. med. G., Klinik F., vom 5. Juni 2009; AB M16). Am 23.
Oktober 2009 (AB M26) berichtete Dr. med. C., es bestünden weiterhin
massive Schmerzen bei Elevation des rechten Armes. Es werde regel-
mässige Krankengymnastik durchgeführt. Eventuell sei eine Mobilisation
des Schultergelenks in Narkose vorzusehen. Die Wiedererlangung der
Arbeitsfähigkeit sei frühestens Anfang 2010 zu erwarten.

Aufgrund der anhaltenden Schmerzen wurde am 19. November 2009 eine
kernspintomographische Untersuchung des rechten Schultergelenks ver-
anlasst (Bericht Dr. med. H., Spital I., vom 25. November 2009; AB M28).
Dabei zeigte sich neben den bereits früher erhobenen Befunden eine
Flüssigkeitseinlagerung im Gelenk. Die behandelnden Ärzte der Klinik F.
schlossen darauf auf eine chronische Tendinose mit Begleiterguss,
welche zur Schmerzsymptomatik führe und darüber hinaus die aktive
Beweglichkeit
des
Schultergelenks
einschränke.
Aufgrund
des
chronischen Verlaufs wurde eine lokale Bestrahlungstherapie empfohlen
(Bericht vom 27. November 2009; AB M29) und schliesslich auch
durchgeführt. Am 12. April 2010 (AB M35) berichtete Dr. med. C., der
Gesundheitszustand habe sich nicht gebessert. Die starken Schmerzen
im rechten Oberarm seien nach wie vor vorhanden und der rechte Arm
schwelle schon bei geringer Belastung an. Die Strahlentherapie habe
bisher nicht den erhofften Erfolg gebracht und müsse allenfalls wiederholt
werden. Auch eine erneute Operation werde in Erwägung gezogen (vgl.
auch Bericht Klinik F. vom 30. April 2010; Beilage 2 zur Eingabe der
Klägerin vom 15. August 2010).

4.2.3.
Im Auftrag der Beklagten erstellte Dr. med. J., FMH für Rechtsmedizin,
_________, am 12. Juni 2010 ein Aktengutachten. In das Gutachten zog
er die Ergebnisse der Observation der Klägerin mit ein. In seiner
abschliessenden Würdigung hielt er fest, nach der Schulteroperation im
März 2009 sei der Heilungsverlauf bis Oktober 2009 günstig verlaufen,
habe dann aber bis Ende 2009 stagniert bzw. sei in Bezug auf den
Bewegungsumfang der rechten Schulter sogar rückläufig gewesen. Die
letzte in den Akten dokumentierte klinische Untersuchung mit Prüfung des


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Bewegungsumfangs habe Ende November 2009 stattgefunden. Der
Oberarm habe damals in der Schulter um maximal 100° nach vorne bzw.
zur Seite gehoben werden können. Passiv sei die Beweglichkeit lediglich
endgradig eingeschränkt, jedoch ab etwa 90° schmerzhaft gewesen. An-
hand der Observationen habe im nichtberuflichen Alltag der Klägerin auf-
grund der beobachteten spontanen und unaufgefordert durchgeführten
aktiven Bewegungen im Bereich der rechten Schulter ein Funktionsum-
fang festgestellt werden können, welcher denjenigen der letzten doku-
mentierten ärztlichen (27. November 2009) und physiotherapeutischen
(20. Oktober 2009) Befunderhebung wesentlich übersteige. Allerdings
habe keine Extremstellung analog beispielsweise dem medizinischen Test
des Schürzengriffs beobachtet werden können. Die gezeigten Bewe-
gungsabläufe würden harmonisch, ununterbrochen und zielgerichtet ver-
laufen. Die Bewegungen würden nicht abrupt ab- oder unterbrochen und
Schmerzreaktionen seien nicht erkennbar. Diskrepant zur hohen, offen-
sichtlich weitgehendst schmerzfreien Beweglichkeit der rechten Schulter
sei die zeitweise ohne erkennbaren Grund vorgenommene Ruhigstellung
des rechten Arms in angewinkelter Stellung ohne Mitbewegung beim Ge-
hen. Es könnte sich um eine zeitweise Schonhaltung oder aber auch um
eine Angewohnheit handeln. Stelle man die effektiv im nichtberuflichen
Alltag gezeigten Schulterfunktionen und -belastungen in Relation zu be-
ruflichen Anforderungen, so seien diese vereinbar mit kaufmännischen
Arbeiten im Rahmen von Verwaltungs-, Büro-, Empfangs-, Kontroll- und
ähnlichen Tätigkeiten. Dabei könne der Versicherten mit praktischer Ge-
wissheit zugemutet werden, rechtshändig Lasten bis zu 10 kg zu tragen
und bimanuell mindestens auf Tischhöhe zu heben. Gelegentliche Hand-
lungen über Kopf mit der rechten Hand sollten möglich sein. Gehen, Ste-
hen und Sitzen seien nicht eingeschränkt.

4.3.
Gemäss den vorstehend geschilderten Arztberichten steht fest, dass die
Klägerin an chronischen Schmerzen der rechten Schulter leidet. Eine völ-
lige Schmerzfreiheit konnte auch Dr. med. J. nicht bestätigen, wurde doch
auf dem Videomaterial der rechte Arm zeitweise beim Gehen in einer
Schonhaltung
getragen.
Inwieweit
die
Schmerzen
zu
Be-
wegungseinschränkungen führen, kann nur anhand von älteren Untersu-
chungsergebnissen sowie dem Observationsmaterial beurteilt werden.
Die medizinischen Untersuchungen ergaben eine Beschränkung der Ele-
vation des rechten Armes auf 90° bis 100°. Neuere Untersuchungen dazu
liegen nicht vor. Insbesondere sind in den Arbeitsunfähigkeitszeugnissen
der behandelnden Ärztin Dr. med. C. keine Untersuchungsergebnisse
oder Befunde enthalten. Dem nachgereichten Bericht von Dr. med. K.,
Ärztlicher Leiter Orthopädie der Universitätsklinik L. vom 6. August 2010
(Beilage 1 zur Eingabe der Klägerin vom 15. August 2010) ist zwar zu
entnehmen, dass offenbar Schmerzen und Bewegungseinschränkungen
bestehen, doch wurden auch hier die Befunde nicht näher detailliert, die


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Untersuchungsmethoden nicht erläutert und keine Würdigung der
zumutbaren Bewegungs- und Arbeitsfähigkeit vorgenommen. Bei der
Observation der Klägerin konnten diverse Bewegungen des rechten
Armes
beobachtet
werden,
welche
auf
nur
geringe
Be-
wegungseinschränkungen schliessen lassen. So wurden unter anderem
eine Winterjacke flüssig und unter erheblicher Drehung des Schulterge-
lenks angezogen, mit einem handgeschalteten Auto gefahren, mit der
rechten Hand die Heckklappe des Autos bis über Kopf geöffnet, ein Ein-
kaufswagen geschoben und sich selber mehrfach ein Fasnachtshut auf-
gesetzt und zurechtgerückt. Dass die Klägerin - wie sie selber angibt - all
diese Bewegungen nur unter Einnahme starker Schmerzmittel durchfüh-
ren konnte, ist wenig wahrscheinlich, fanden doch die Beobachtungen an
mehreren Tagen und zu verschiedenen Zeiten statt und ist nicht anzu-
nehmen, dass die Klägerin jeweils beim Verlassen des Hauses zusätzli-
che Schmerzmittel eingenommen hat.

Den Angaben der Klägerin, wonach sie den rechten Arm praktisch gar
nicht mehr einsetzen und belasten könne, kann somit aufgrund der bei
den Akten liegenden Arztberichte und den Observationsergebnissen nicht
gefolgt werden. Vielmehr ist diesbezüglich der Einschätzung von Dr. med.
J. zu folgen, wonach eine leichte Arbeit ohne Heben und Tragen von
Lasten und ohne Arbeiten über Schulterhöhe zu 100 % möglich wäre. Die
von Dr. med. J. festgehaltene Gewichtsgrenze von 10 kg für das Heben
und Tragen mit der rechten Hand entspricht jedoch lediglich einer
Mutmassung, liegen dazu doch weder Arztberichte noch tatsächliche
Beobachtungen vor. Die Klägerin wurde zwar gesehen, wie sie kleinere
Einkäufe getragen hat, doch ist die getragene Plastiktüte einerseits klein
und anderseits nicht besonders voll, sodass nicht auf ein Gewicht von 10
kg geschlossen werden kann.

4.4.
Gemäss den vorgenannten Erwägungen wären demnach Büroarbeiten,
Kontrolltätigkeiten, Arbeiten im Telefondienst/Telefonmarketing und ähnli-
ches mit einem Pensum von 100 % möglich. Hingegen kann der Beklag-
ten nicht gefolgt werden, dass auch die bisherige Erwerbstätigkeit der
Klägerin uneingeschränkt möglich wäre. Die Klägerin arbeitete vor Eintritt
der Arbeitsunfähigkeit als Gouvernante in Hotel B. Gemäss dem
Stellenbeschrieb (AB M39) beinhaltet diese Tätigkeit zwar einerseits
Überwachungs- und Organisationsaufgaben (u.a. Einsetzen des Reini-
gungspersonals, Freigabe der Zimmer, Führen der Kundendatei), ande-
rerseits aber auch Arbeiten in der Wäscherei, bei der Schlussreinigung,
bei der Pflanzenpflege, usw. Aufgrund des Stellenbeschriebes und auch
der Höhe des Lohnes (Fr. 4'450.00 brutto monatlich) ist nicht davon aus-
zugehen, dass die Klägerin allein Führungsaufgaben zu tätigen hatte,
sondern durchaus beim Betten beziehen, Wäsche wegräumen, Zimmer-
abnahmen, Wäscheservice und bei ähnlichen Arbeiten selber mitgeholfen


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hat und mithelfen musste. Bezüglich solcher Arbeiten schränkte auch Dr.
med. J. die Zumutbarkeit ein, indem er angab, grössere Belastungen oder
Stossen und Ziehen hätten nicht beobachtet werden können, so dass in
Bezug auf gewisse Haushaltarbeiten wie Betten beziehen oder Wäsche
mangeln/bügeln keine Aussagen gemacht werden könnten.

5.
5.1.
Gemäss den vorstehenden Ausführungen ist davon auszugehen, dass die
Klägerin in einer gesundheitsadaptierten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig
ist. Gemäss Art. C1 Ziff. 1 AVB besteht ein Anspruch auf Taggeldleistun-
gen der Beklagten bei einer Arbeitsunfähigkeit von über 25 %. Die Ar-
beitsunfähigkeit wird dabei auf die angestammte Tätigkeit im versicherten
Betrieb bezogen (Art. B2 Ziff. 1 AVB). Eine dauernde Erwerbsunfähigkeit
wird angenommen, wenn die versicherte Person infolge Krankheit aus-
serstande ist, irgendeiner Erwerbstätigkeit von mindestens 25 %, unab-
hängig von Beruf und Ausbildung und unter Berücksichtigung des ge-
samten Arbeitsmarktes, nachzugehen (Art. B2 Ziff. 2 AVB). Mit dieser Be-
stimmung wird postuliert, dass bei langandauernder Arbeitsunfähigkeit ein
Berufswechsel in eine zumutbare gesundheitsangepasste Tätigkeit zu su-
chen und aufzunehmen ist. Praxisgemäss ist eine langandauernde Ar-
beitsunfähigkeit anzunehmen, wenn diese mehr als sechs Monate dauert
(Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N 10 zu Art. 6). Steht fest,
dass der Versicherte unter dem Blickwinkel der Schadenminderungs-
pflicht einen Berufswechsel vorzunehmen hat, so hat ihn die Versicherung
dazu aufzufordern und ihm zur Stellensuche eine angemessene Über-
gangsfrist einzuräumen, während welcher das bisherige Krankentaggeld
geschuldet bleibt. Die Praxis geht von einer Übergangsfrist von drei bis
fünf Monaten ab Ansetzung der Frist aus (BGE 114 V 289 Erw. 4b, 111 V
239 Erw. 2a; RKUV 1987 K 720 S. 108, 2000 K 112 S. 122). Diese Frist
hat auch die Funktion einer Abgrenzung zur Arbeitslosenversicherung.
Hat die versicherte Person nach Ablauf dieser Übergangsfrist keine Stelle
gefunden, so hat sie als arbeitslos zu gelten.

5.2.
Da die Taggeldversicherung die wirtschaftlichen Folgen der Arbeitsunfä-
higkeit abdeckt, ist zu prüfen, ob durch den Wechsel zu einer gesund-
heitsadaptierten Tätigkeit ein Einkommensausfall resultiert. Dazu ist das
Einkommen, das die Versicherte ohne Gesundheitsschädigung erzielen
könnte (Valideneinkommen) zu vergleichen mit dem Einkommen, das
durch zumutbare Verwertung der Resterwerbsfähigkeit erzielbar ist (Inva-
lideneinkommen).

Bei einer gesundheitsadaptierten Tätigkeit wie vorgenannt könnte die
Klägerin ausgehend von der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des
Bundesamtes für Statistik (LSE-Tabelle), Ausgabe 2008, ein Einkommen


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von Fr. 4'370.55 erzielen (Tabelle 1, Anforderungsniveau 4, Frauen:
Bruttomonatsgehalt Fr. 4'116.00, angepasst an die Nominallohnentwick-
lung [2,1 %] sowie die übliche betriebliche Arbeitszeit [41,6 Std.]). Im Ver-
gleich zu ihrem Einkommen als Gouvernante (Fr. 4'450.00 brutto monat-
lich; AB 1) ergibt sich damit eine Einbusse von weniger als 5 %. Eine Er-
werbsunfähigkeit von mindestens 25 % liegt damit nicht vor. Entspre-
chend ist ein Taggeldanspruch zu verneinen.

5.3.
Zu prüfen bleibt, ab welchem Zeitpunkt der Klägerin ein Stellenwechsel
bzw. die Aufnahme einer angepassten Tätigkeit hätte zugemutet werden
können. Wie vorstehend ausgeführt, wird in der Praxis eine Übergangs-
frist von drei bis fünf Monaten als angemessen betrachtet. Ist es dem
Versicherten auch bei genügendem persönlichen Aufwand nicht möglich,
innerhalb dieser Frist eine neue Arbeitsstelle zu finden, kann dies nicht
mehr dem Risikobereich der Krankenversicherung zugerechnet werden,
sondern ist von der Arbeitslosenversicherung zu tragen (vgl. Gebhard
Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG; in:
Jean-Louis Duc, LAMal-KVG, Lausanne 1997, S. 519 mit Hinw.). Der Klä-
gerin wurde, ausser von ihrer Hausärztin, keine Arbeitsfähigkeit attestiert,
und die Beklagte wies sie weder auf die Pflicht hin, bei langandauernder
Arbeitsunfähigkeit eine beschwerdeangepasste Tätigkeit zu suchen, noch
forderte sie die Klägerin - unter Ansetzung einer Übergangsfrist - zu ei-
nem entsprechenden Berufswechsel auf. Auch anlässlich des Gesprächs
vom 14. April 2010 wurde ein entsprechender Hinweis nicht gemacht (vgl.
Protokoll, AB 59). Da die Beklagte ursprünglich von einem Rücktritt vom
Vertrag ausging, stellte sie ihre Taggeldzahlungen direkt und ohne Ein-
räumung einer Übergansfrist mit Schreiben vom 20. April 2010 rückwir-
kend per 31. März 2010 ein (AB 61). Der Vertragsrücktritt wurde im vor-
liegenden Verfahren jedoch nicht mehr thematisiert (vgl. Erw. 2 vorste-
hend). Somit versäumte sie es, der Klägerin eine Übergangsfrist einzu-
räumen, weshalb für die entsprechende Zeit die Taggeldleistungen nach-
zuvergüten sind. Dabei erscheint im vorliegenden Fall eine praxisgemäs-
se Übergangsfrist von drei Monaten angemessen. Entsprechend sind
diese Leistungen (ganzes Taggeld von 1. April bis 30. Juni 2010) nachzu-
vergüten. Ab 1. Juli 2010 wird sodann die geforderte Mindesterwerbsun-
fähigkeit von 25 % nicht mehr erreicht, weshalb ein Taggeldanspruch ab
diesem Zeitpunkt entfällt.

6.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 85 Abs. 2 VAG). Grundsätzlich ist der
obsiegenden Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 112
Abs. 1 ZPO). Die Klägerin forderte die Weiterausrichtung des Kranken-
taggeldes ab 1. April 2010 bis mindestens 31. Dezember 2010. Die Be-
klagte verneinte jeglichen Taggeldanspruch. Dem Antrag der Klägerin
wird insoweit entsprochen, als bis 30. Juni 2010 Taggeldzahlungen zu


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erbringen sind. Beide Parteien obsiegen bzw. unterliegen somit teilweise,
weshalb es sich rechtfertigt, die Parteikosten wettzuschlagen.





Das Versicherungsgericht erkennt:

1.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der
Klägerin vom 1. April 2010 bis 30. Juni 2010 Krankentaggeldleistungen
von 100 % zu erbringen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.




Zustellung an:
die Klägerin
die Beklagte (Vertreter, 2fach)
das Bundesamt für Gesundheit, Kranken- und Unfallversicherung



Beschwerde in Zivilsachen

Dieser Entscheid kann wegen Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht,
kantonalen verfassungsmässigen Rechten und interkantonalem Recht in-
nert 30 Tagen seit Zustellung mit der Beschwerde in Zivilsachen beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer-
den. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent-
scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern
der angefochtene Akt Recht verletzt, mit Angabe der Beweismittel ent-
halten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angerufene Ur-
kunden sind beizulegen (Art. 72 ff. des Bundesgesetzes über das Bun-
desgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG] vom 17. Juni 2005).




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Aarau, 7. Dezember 2010

Versicherungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Die Präsidentin:
Die Gerichtsschreiberin:




Plüss
Nussbaumer