finma_versicherungsrecht · 20110324_f_ch_b_01 · 2011-03-24 · fr
24. März 2011 Bundesgericht Französisch
Versicherungsrecht


Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

4A_5/2011

Arrêt du 24 mars 2011
Ire Cour de droit civil

Composition
Mmes et M. les Juges Klett, Présidente, Rottenberg Liatowitsch et Kolly.
Greffière: Mme Godat Zimmermann.

Participants à la procédure
X.________ SA, représentée par Me Jean-Michel Duc,
recourante,

contre

Y.________, représenté par Me Laurent Damond,
intimé.

Objet
indemnités journalières,

recours contre le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de
Vaud du 28 octobre 2010.

Faits:

A.
A.a Y.________, ouvrier de chantier né en 1956, se plaint de lombalgies en tout cas depuis 1996.
Employé au service de l'entreprise R.________ SA, il était au bénéfice, à partir du 1er janvier
2001, d'une assurance collective conclue avec la société d'assurances S.________, qui deviendra
par la suite X.________ SA (ci-après: l'assureur ou X.________). En cas de maladie, cette
assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale garantit une indemnité journalière
couvrant 80% du salaire brut journalier durant 730 jours, avec un délai d'attente de 30 jours.
A.b Le 18 avril 2001, Y.________ a chuté d'un camion alors qu'il se trouvait sur un chantier. Les
conséquences de cet accident professionnel ont été prises en charge par la Suva (Caisse nationale
suisse d'assurance en cas d'accidents). L'assuré a ainsi séjourné à la Clinique V.________ du 31
octobre au 30 novembre 2001. Dans un consilium psychiatrique du 5 novembre 2001, complété
le 3 décembre 2001, le Dr A.________, médecin associé au service psychosomatique de
V.________, a posé le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant (F45.4 selon
CIM-10) et conclu que ce trouble psychique ne justifiait pas une incapacité de travail, la reprise
progressive d'une activité professionnelle étant souhaitable. Par décision du 11 janvier 2002, la
Suva a mis un terme à ses prestations avec effet au 13 janvier 2002.
A.c Y.________ n'a pas repris le travail. L'assureur a versé des indemnités journalières
directement à R.________ SA pour les périodes du 13 février au 30 avril 2002, puis du 25 mai
au 2 juillet 2002; durant cette dernière période, Y.________ a séjourné au centre thermal de ....

Auparavant, le 3 mai 2002, les Drs B.________ et C.________, du Service de rhumatologie de
W.________, avaient posé le diagnostic de troubles somatoformes douloureux. Dans une lettre
du 17 juillet 2002 adressée à l'assureur de protection juridique de Y.________, le Dr
D.________, chirurgien orthopédiste et médecin-chef au centre thermal de ..., a diagnostiqué des
lombalgies chroniques dans le cadre d'un syndrome somatoforme douloureux; il estimait la
capacité de travail de Y.________ à 50% sur un mois, puis à 100% dans un travail adapté. Selon
ce médecin, il n'y avait aucune justification d'incapacité de travail sur le plan traumatique; en
revanche, il pouvait en exister une sur le plan psychiatrique, de sorte qu'il conseillait une
évaluation psychiatrique, domaine dans lequel il n'était pas compétent.

Par courrier du 15 août 2002, l'assureur a maintenu son refus d'organiser une expertise médicale
et de verser des prestations. Y.________ a alors pris contact avec la Policlinique psychiatrique
universitaire, à ....

Selon un rapport du Département universitaire de psychiatrie adulte (DUPA) du 15 novembre
2002 signé des Drs I.________ et J.________, l'assuré est atteint d'un syndrome douloureux
somatoforme persistant et sa capacité de travail est nulle. Les médecins ont considéré que la
chronicité du trouble, la perte d'intégration sociale, la précarité de la situation économique ainsi
que l'échec des traitements instaurés étaient des facteurs de mauvais pronostic. Par ailleurs, ils
ont estimé ne pas disposer de suffisamment d'éléments pour poser avec certitude le diagnostic de
comorbidité psychiatrique sous forme d'un épisode dépressif.

L'assureur a ensuite accepté de mettre en oeuvre une expertise. Celle-ci a été confiée
conjointement par les parties au Dr G.________, spécialiste FMH en psychiatrie et
psychothérapie. Selon le rapport de ce médecin du 10 janvier 2004, Y.________ ne souffre pas
d'un trouble somatoforme douloureux, mais d'un trouble factice (F68-1 selon CIM-10), lequel
n'est pas réputé entraîner une incapacité de travail. L'expert a exclu par ailleurs une comorbidité
psychiatrique.

Sur la base de ce rapport, l'assureur a confirmé son refus de verser des prestations à Y.________
en date du 20 janvier 2004.

L'assuré a chargé le Dr E.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie,
d'effectuer une nouvelle expertise. Dans son rapport du 6 janvier 2005, ce médecin retient les
diagnostics suivants: troubles mixtes de la personnalité (F61.0); trouble dépressif récurrent,
épisode actuel moyen, avec syndrome somatique (F33.11); syndrome douloureux somatoforme
persistant (F45.4); syndrome de dépendance à la nicotine, utilisation continue (F17.25). Le Dr
E.________ considère que Y.________ est totalement incapable de travailler depuis le 18 avril
2001 en raison de l'ensemble des troubles qu'il présente. En répondant au questionnaire qui lui a
été soumis au cours de la procédure cantonale, ce médecin a précisé au juge instructeur, par lettre
du 5 mai 2008, que les troubles présentés par l'expertisé ne pouvaient s'expliquer que par une
comorbidité psychiatrique, que le trouble dépressif était aggravé par le syndrome douloureux
somatoforme persistant ainsi que par le trouble mixte de la personnalité et que l'ensemble de ces
troubles, qui duraient depuis plusieurs années, était la cause de l'incapacité de travail.

Après avoir consulté le dossier de l'assurance-invalidité de l'assuré, l'assureur a maintenu son
refus d'allouer toute prestation par courrier du 22 juin 2005.
A.d Du 1er janvier 2003 au 1er janvier 2004, les services sociaux vaudois ont versé à
Y.________ - au titre de l'aide sociale - un montant total de 30'168 fr.65 pour son entretien et
celui de sa famille.

A.e Par décision sur opposition du 17 mars 2006, Y.________ s'est vu refuser le droit aux
prestations de l'assurance-invalidité pour la période s'étendant du 18 avril 2001 à août 2005.
Cette décision a été confirmée par le Tribunal des assurances du canton de Vaud dans un
jugement du 7 janvier 2008; le tribunal a retenu l'existence d'un trouble somatoforme douloureux
qui ne satisfaisait pas aux critères de la jurisprudence autorisant à lui reconnaître un caractère
invalidant.

Par la suite, une rente entière d'invalidité sera servie à Y.________ à partir du 1er septembre
2006. En effet, son état de santé s'était détérioré. Dans un rapport du 30 septembre 2005 du
DUPA, les Drs I.________ et K.________ ont ainsi diagnostiqué chez Y.________ un trouble
dépressif majeur, épisode actuel sévère avec symptômes psychotiques, ainsi qu'un trouble
somatoforme douloureux; l'hospitalisation immédiate du patient a été décidée.

B.
Par demande du 11 avril 2006, Y.________ a ouvert action contre l'assureur, concluant au
paiement de 72'386 fr.80 plus intérêts à 5% dès le 14 janvier 2002. Ce montant représente la
somme des indemnités journalières par 123 fr.95 du 14 janvier 2002 jusqu'à épuisement des
prestations convenues contractuellement, soit jusqu'au 13 janvier 2004, sous déduction des
indemnités journalières versées directement à R.________ SA entre le 13 février et le 30 avril
2002, puis entre le 25 mai et le 2 juillet 2002.

Les dossiers de l'assurance-invalidité et de l'assurance-accidents ont été produits dans la
procédure.
Par jugement du 22 décembre 2009, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du
canton de Vaud a fait droit en principe à la demande de l'assuré, les intérêts à 5% n'étant dus qu'à
partir du 28 mars 2003. Cependant, en raison d'une clause de subsidiarité figurant dans les
conditions générales d'assurance, la cour cantonale a ordonné le renvoi de la cause à l'assureur
afin que celui-ci fixe les modalités d'octroi de la somme due en tenant compte des prestations
qui, pour la période à indemniser, auraient été servies à l'assuré par d'autres institutions ou
assureurs sociaux.

X.________ a interjeté un recours en matière civile contre ce jugement. Statuant le 29 avril 2010
(cause 4A_39/2010), le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée et
renvoyé la cause à l'autorité précédente afin qu'elle rende un nouveau jugement. En substance, il
a considéré que la cour cantonale avait commis un déni de justice en laissant le soin à l'assureur
de rendre la décision définitive sur la somme due. Il appartenait ainsi à l'autorité précédente
d'épuiser sa compétence et de statuer sur le montant dû par X.________.

Par jugement du 28 octobre 2010, la Cour des assurances sociales a admis les conclusions de la
demande et reconnu X.________ débitrice de Y.________ du montant de 72'386 fr.80 avec
intérêts à 5% dès le 28 mars 2003, à titre de pleines indemnités journalières de l'assurance-
maladie complémentaire.

C.
X.________ interjette un recours en matière civile. Dans ses conclusions, elle demande au
Tribunal fédéral, principalement, d'annuler le jugement cantonal et, subsidiairement, de renvoyer
la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement dans le sens des considérants.

Y.________ propose le rejet du recours.


Considérant en droit:

1.
1.1 L'assurance d'indemnités journalières ici en cause est une assurance complémentaire à
l'assurance-maladie sociale; elle est soumise à la LCA (art. 12 al. 2 et 3 LAMal). Par conséquent,
la contestation opposant les parties est de nature civile (cf. art. 72 al. 1 LTF; ATF 133 III 439
consid. 2.1 p. 441 s. et l'arrêt cité).
Pour le surplus, le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par un
tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire
pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF); il est
interjeté, en temps utile (art. 46 al. 1 et art. 100 al. 1 LTF), par la partie qui a succombé en
instance cantonale (art. 76 al. 1 LTF).

1.2 Tout mémoire doit indiquer les conclusions (art. 42 al. 1 LTF). S'il admet le recours, le
Tribunal fédéral peut en principe statuer lui-même sur le fond (art. 107 al. 2 LTF). La partie
recourante ne peut dès lors se borner à demander l'annulation de la décision attaquée, mais elle
doit également, en principe, prendre des conclusions sur le fond du litige; il n'est fait exception à
cette règle que lorsque le Tribunal fédéral, en cas d'admission du recours, ne serait de toute
manière pas en situation de statuer lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à
l'autorité cantonale (ATF 134 III 379 consid. 1.3 p. 383; 133 III 489 consid. 3.1 p. 489 s.). En
outre, les conclusions doivent être interprétées à la lumière de la motivation. Il n'y a ainsi pas lieu
de se montrer trop strict dans la formulation des conclusions si, à la lecture du mémoire, on
comprend clairement ce que veut le recourant (Florence Aubry Girardin, in Commentaire de la
LTF, 2009, n° 18 ad art. 42).

En l'espèce, la recourante ne prend aucune conclusion sur le fond. Dans son mémoire, elle
précise toutefois à deux reprises qu'elle entend obtenir le rejet de la demande en paiement de
l'intimé, puis, en ce qui concerne le grief subsidiaire relatif à une prétendue surindemnisation,
qu'il convient de réduire les prestations de l'assureur de 30'168 fr.65. La recevabilité du recours
doit être ainsi admise, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si le Tribunal fédéral serait ou non en
situation de statuer lui-même sur le fond en cas d'admission du recours.

1.3 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité
par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur la violation d'un droit de
rang constitutionnel ou sur une question afférente au droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a
pas été invoqué et motivé de manière détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). Pour
le reste, il applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments
soulevés dans le recours ni par la motivation retenue dans la décision déférée; il peut donc
admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un
recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 135 III
397 consid. 1.4 p. 400; 134 III 102 consid. 1.1 p. 104). Cependant, compte tenu de l'exigence de
motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b
LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de
traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se
posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400;
134 III 102 consid. 1.1 p. 105).

Par ailleurs, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis
par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les constatations de
ladite autorité ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle

d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 136 II 304 consid. 2.4 p. 314; 135 III 127 consid. 1.5 p.
130, 397 consid. 1.5 p. 401; 135 II 145 consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de
l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible
d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). S'il entend s'écarter des constatations de fait de
l'autorité précédente, le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions
d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées. A défaut, il n'est pas possible de
tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier,
le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état
de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104 s. et les arrêts cités).
Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de
l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).

2.
Selon les faits retenus dans le jugement attaqué, l'intimé était affecté, durant la période
déterminante du 14 janvier 2002 au 13 janvier 2004, d'un trouble somatoforme douloureux
persistant (F45.4) qui a entraîné une incapacité de travail.

La recourante s'en prend à ces constatations par deux sortes de griefs: l'établissement inexact des
faits au sens de l'art. 97 al. 1 LTF et l'appréciation arbitraire des preuves, d'une part; la violation
des règles sur le fardeau de la preuve selon l'art. 8 CC, d'autre part.

Il convient d'examiner tout d'abord ce moyen-ci.

3.
Invoquant l'art. 8 CC, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en
écartant l'expertise du Dr G.________, mise en oeuvre en commun par les parties, en faisant fi
des appréciations des autres médecins consultés qui ont, pour le moins, émis des doutes quant à
l'existence d'une incapacité de travail, en se fondant sur le rapport du Dr E.________, dénué de
valeur probante, et en s'écartant du jugement du 7 janvier 2008 rendu par le Tribunal des
assurances du canton de Vaud dans la cause portant sur l'octroi d'une rente de l'assurance-
invalidité.

3.1 En l'absence de disposition spéciale contraire, l'art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve pour
toutes les prétentions fondées sur le droit privé fédéral et détermine, sur cette base, laquelle des
parties doit assumer les conséquences d'un échec de la preuve. Un droit à la preuve et à la contre-
preuve est également déduit de l'art. 8 CC. Ainsi, le juge viole cette disposition s'il refuse
d'administrer une preuve régulièrement offerte, dans les formes et les délais prévus par la loi de
procédure, et portant sur un fait pertinent pour l'appréciation juridique de la cause (ATF 133 III
189 consid. 5.2.2 p. 195, 295 consid. 7.1 p. 299 et les arrêts cités). Le juge enfreint également
l'art. 8 CC s'il tient pour exactes les allégations non prouvées d'une partie, nonobstant leur
contestation par l'autre (ATF 130 III 591 consid. 5.4 p. 601 s.; 114 II 289 consid. 2a p. 291). En
revanche, l'art. 8 CC ne régit pas l'appréciation des preuves, de sorte qu'il ne prescrit pas quelles
sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (ATF 127 III 519 consid. 2a p. 522), ni
ne dicte au juge comment forger sa conviction (ATF 128 III 22 consid. 2d p. 25; 127 III 248
consid. 3a p. 253, 519 consid. 2a p. 522); cette disposition n'exclut pas non plus que le juge
puisse, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, refuser
l'administration d'une preuve supplémentaire au motif qu'il la tient pour impropre à modifier sa
conviction (ATF 131 III 222 consid. 4.3 p. 226; 129 III 18 consid. 2.6 p. 24 ss).


3.2 En l'espèce, la recourante ne prétend pas que la cour cantonale aurait refusé d'administrer une
preuve régulièrement offerte. Ce qu'elle critique en réalité, c'est l'appréciation des divers avis
médicaux par les juges précédents. La question de savoir quel était le contenu de ces rapports
relève de l'établissement des faits, qui ne peuvent être remis en cause que sous l'angle de
l'arbitraire. De même, la manière dont le juge s'est forgé sa conviction, en se fondant sur une
expertise plutôt que sur une autre, ressortit à l'appréciation des preuves qui ne peut être contestée
qu'en invoquant l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. Enfin, on ne voit pas en quoi l'art. 8 CC
obligerait le juge civil à tenir compte des considérants d'une décision prononcée dans le cadre
d'une procédure relative à une rente de l'assurance-invalidité.

Le moyen tiré d'une violation de l'art. 8 CC se révèle dès lors privé d'objet.

4.
4.1 La recourante fait valoir le caractère manifestement inexact, au sens de l'art. 97 al. 1 LTF,
des faits retenus dans le jugement attaqué en relation avec la pathologie de l'intimé et la nature
invalidante de celle-ci. La cour cantonale aurait ainsi constaté de manière arbitraire que
l'ensemble des médecins consultés, à la seule exception du Dr G.________, avaient estimé que
l'intimé était affecté d'un trouble somatoforme douloureux persistant invalidant. Plus loin, la
recourante reproche aux juges précédents d'avoir versé dans l'arbitraire en écartant l'expertise du
Dr G.________, pourtant mise en oeuvre en commun, en raison de quelques points
d'exclamation mis entre parenthèses, destinés à exprimer le doute de l'expert sur certains
éléments de l'anamnèse. Il serait également arbitraire de prendre en compte le rapport du Dr
E.________, dénué de valeur probante puisqu'il retient une incapacité de travail avec effet
rétroactif et en contradiction avec les constatations des médecins traitants et de l'expert
G.________ pendant la période litigieuse.

4.2 Selon la jurisprudence, l'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait
envisageable ou même préférable. Le Tribunal fédéral n'annule la décision attaquée que lorsque
celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation
de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore
lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une
décision soit annulée au titre de l'arbitraire, il ne suffit pas qu'elle se fonde sur une motivation
insoutenable; encore faut-il qu'elle apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 136 III 552
consid. 4.2 p. 560; 135 V 2 consid. 1.3 p. 4 s.; 134 I 140 consid. 5.4 p. 148, 263 consid. 3.1 p.
265 s.).

S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il y a
arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de
preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa
portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations
insoutenables (ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560; 134 V 53 consid. 4.3 p. 62; 129 I 8 consid.
2.1 p. 9).

Lorsque la juridiction cantonale se rallie au résultat d'une expertise, le Tribunal fédéral n'admet
le grief d'appréciation arbitraire des preuves que si l'expert n'a pas répondu aux questions, si ses
conclusions sont contradictoires ou si, de quelqu'autre manière, l'expertise est entachée de
défauts à ce point évidents et reconnaissables, même en l'absence de connaissances ad hoc, qu'il
n'était tout simplement pas possible de les ignorer. L'autorité cantonale n'est pas tenue de
contrôler à l'aide d'ouvrages spécialisés l'exactitude scientifique des avis de l'expert. Il
n'appartient pas non plus au Tribunal fédéral de vérifier que toutes les affirmations de l'expert

sont exemptes d'arbitraire; sa tâche se limite à examiner si l'autorité cantonale pouvait, sans
arbitraire, faire siennes les conclusions de l'expertise. Si l'autorité cantonale est, comme dans le
cas particulier, confrontée à plusieurs rapports médicaux et qu'elle adhère aux conclusions de l'un
d'eux, elle est tenue de motiver son choix; le Tribunal fédéral n'accueille alors le grief
d'appréciation arbitraire des preuves que si elle a fourni une motivation insoutenable ou s'est
fondée sur un rapport qui souffre de l'un des défauts indiqués précédemment (cf. arrêts
5P.76/2006 du 26 septembre 2006 consid. 2.1; 5P.421/2001 du 22 janvier 2002 consid. 4a;
5P.187/2001 du 29 octobre 2001 consid. 2a; 5P.457/2000 du 20 avril 2001 consid. 4a).

C'est le lieu de rappeler que le principe de la libre appréciation des preuves s'applique lorsqu'il
s'agit de se prononcer sur des prestations en matière d'assurance sociale. Rien ne justifie de ne
pas s'y référer également lorsque, comme en l'espèce, une prétention découlant d'une assurance
complémentaire à l'assurance sociale est en jeu. Selon ce principe, le juge apprécie librement les
preuves médicales qu'il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une
appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les
documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider s'ils permettent de porter
un jugement valable sur le droit litigieux. S'il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher
l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt que sur une
autre. En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant, c'est
que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur
des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la
personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description
du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les
conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la
valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou
comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352; 122 V 157
consid. 1c p. 160 et les références; cf également ATF 134 V 231 consid 5.1 p. 232). En
particulier, il n'est pas exclu que le juge s'écarte des conclusions d'une expertise médicale
judiciaire, notamment lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires propres à
mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert (ATF 125 V 351 consid.
3b/aa p. 352; arrêt 9C_603/2009 du 2 février 2010 consid. 3.2, in SVR 2010 IV n° 58 p. 177).

4.3 En l'espèce, la cour cantonale a, dans un premier temps, établi que l'intimé était affecté d'un
trouble somatoforme douloureux persistant (F45.4), puis, elle a constaté que ce trouble
psychique avait atteint la capacité de travail de l'assuré durant la période litigieuse. Il convient
d'examiner ces deux faits l'un après l'autre.
4.3.1 S'agissant du diagnostic, les juges précédents ont écarté l'expertise du Dr G.________ au
profit des autres avis médicaux figurant au dossier. Le fait que le Dr G.________ a été mandaté
par les deux parties n'obligeait pas les juges à accorder plus de poids à l'expertise de ce médecin.
Il n'en demeure pas moins qu'ils devaient justifier leur choix par une motivation dénuée
d'arbitraire.

A cet égard, la cour cantonale a expliqué pourquoi elle avait retenu que la pathologie présentée
par l'intimé était un trouble somatoforme douloureux persistant. D'une part, il s'agissait du
diagnostic posé par l'ensemble des médecins consultés sauf le Dr G.________, qui retenait un
trouble factice. D'autre part, la cour cantonale a écarté l'expertise du Dr G.________ parce que
son rapport, ponctué de jugements de valeur, ne présentait pas l'apparence de l'impartialité et,
surtout, parce que ce médecin laissait entendre que le trouble somatoforme douloureux n'est pas
une pathologie médicalement reconnue.


Cette motivation n'a rien d'arbitraire. Le diagnostic de trouble somatoforme douloureux
persistant a été retenu dans le consilium psychiatrique du Dr A.________ des 5 novembre/3
décembre 2001, par le Service de rhumatologie de W.________ daté du 3 mai 2002, dans l'avis
du 17 juillet 2002 du Dr D.________, dans le rapport du DUPA du 15 novembre 2002 ainsi que
dans l'expertise psychiatrique du Dr E.________ du 6 janvier 2005. Par ailleurs, le rapport du Dr
G.________ comporte effectivement une ponctuation - des points d'exclamation et
d'interrogation - et des expressions - «et pour cause» par exemple - dans lesquelles il n'est pas
insoutenable de trouver un motif de douter d'une attitude neutre de la part de l'expert. Le Dr
G.________ se réfère en outre expressément à une publication médicale qui, selon ses propres
termes, «disqualifie» le trouble somatoforme douloureux en le «reléguant» dans les troubles
factices, contrairement à la CIM-10.

Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire en retenant la pathologie du trouble
somatoforme douloureux persistant.

4.3.2
4.3.2.1 En matière d'assurance-invalidité, le Tribunal fédéral a publié plusieurs arrêts sur les
incidences du trouble somatoforme douloureux sur la capacité de travail. Il convient de s'y
référer également lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de se prononcer sur des indemnités
journalières en cas de maladie fondées sur un contrat relevant de la LCA (cf. arrêt 5P.76/2006 du
26 septembre 2006 consid. 2.2.3).

Selon la jurisprudence, les troubles somatoformes douloureux n'entraînent pas, en règle générale,
une limitation de longue durée de la capacité de travail. Il y a une présomption que les troubles
somatoformes douloureux ou leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté
raisonnablement exigible. Il existe toutefois des facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur
constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté. Parmi les critères
permettant d'apprécier le caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux, on retiendra,
au premier plan, la présence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son
acuité et sa durée. Dans les autres critères déterminants, figurent un processus maladif s'étendant
sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), des
affections corporelles chroniques, une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations
de la vie et l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art
(même avec différents types de traitement), cela en dépit de l'attitude coopérative de la personne
assurée. Enfin, on conclura à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit aux prestations
d'assurance, si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une exagération des
symptômes ou d'une constellation semblable (par exemple une discordance entre les douleurs
décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques
demeurent vagues, l'absence de demande de soins, de grandes divergences entre les informations
fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très
démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un
environnement psychosocial intact) (ATF 132 V 65 consid. 4.2.1 et 4.2.2 p. 70 ss; 131 V 49
consid. 1.2 p. 50 s.; 130 V 352 consid. 2.2 p. 353 ss). Une expertise psychiatrique est, en
principe, nécessaire lorsqu'il s'agit de se prononcer sur l'incapacité de travail que les troubles
somatoformes douloureux sont susceptibles d'entraîner (ATF 132 V 65 consid. 4.3 p. 72; 130 V
352 consid. 2.2.2 p. 353, 396 consid. 5.3.2 p. 399).
4.3.2.2 En l'espèce, la cour cantonale disposait de deux expertises psychiatriques et de nombreux
avis médicaux. Pour retenir l'incapacité de travail de l'intimé pendant toute la durée
déterminante, elle s'est fondée sur l'expertise du Dr E.________, confirmée par les Drs

F.________ et D.________ ainsi que par le DUPA, et a écarté les conclusions de l'expertise du
Dr G.________, qui admettait une capacité de travail entière.

Sur ce dernier point, les juges précédents ont motivé leur position en expliquant qu'ils ne
pouvaient à la fois retenir un autre diagnostic que celui posé par le Dr G.________ et reprendre
les conclusions de ce dernier à propos de la capacité de travail de l'intimé. Une telle motivation
n'a rien d'insoutenable, dans la mesure où il est évident que la pathologie retenue - comme on l'a
vu, sans arbitraire - a une incidence sur l'appréciation de la capacité de travail.

Quant à l'expertise du Dr E.________, elle a certes été effectuée après la fin de la période en
cause pour l'octroi des indemnités journalières, puisque l'expert a vu l'assuré en juillet et août
2004. Le Dr E.________ a toutefois pu disposer de rapports médicaux antérieurs et son examen
n'a porté sur l'état de l'intimé que quelques mois après l'échéance de ladite période. Selon
l'expert, le trouble somatoforme douloureux est associé chez l'assuré à une comorbidité
psychiatrique sous forme d'un trouble dépressif récurrent et le trouble psychique, qui dure depuis
plusieurs années, s'est chronifié; l'intimé est ainsi incapable de travailler depuis avril 2001. Rien
ne permet d'affirmer que cette expertise est entachée de défauts reconnaissables sans autre. Le
fait que la conclusion de l'expertise E.________ sur la capacité de travail soit infirmée par le
rapport du Dr A.________ des 5 novembre et 3 décembre 2001 ne suffit pas à la faire apparaître
comme arbitraire. A ce sujet, la recourante invoque également le rapport du 19 avril 2002 du Dr
H.________, qui admet une pleine capacité de travail. Ce document ne concerne toutefois pas
l'intimé puisqu'il mentionne le cas d'une patiente, Z.________, née en 1976. La recourante se
réfère en outre à un rapport de son médecin-conseil, le Dr L.________; comme ce médecin n'a
pas examiné l'assuré et fonde son opinion uniquement sur divers rapports médicaux établis à
propos du patient, son avis ne saurait constituer un élément propre à rendre insoutenables les
conclusions du Dr E.________. En revanche, l'incapacité de travail a été confirmée par d'autres
médecins. Certes, les certificats médicaux du médecin-traitant, le Dr F.________, ne sont pas
étayés et le Dr D.________, chirurgien-orthopédiste, se borne en réalité à réserver une incapacité
de travail sur le plan psychiatrique, qu'il ne peut retenir faute de compétences dans ce domaine.
Mais le rapport du DUPA du 15 novembre 2002, qui admet une incapacité de travail, émane de
médecins-psychiatres; sans poser le diagnostic de comorbidité psychiatrique, pour lequel ils ne
disposaient pas à l'époque de suffisamment d'éléments, ces médecins déduisent l'incapacité de
travail de l'intimé en particulier de la chronicité du trouble, de son évolution défavorable avec
extension de la symptomatologie, de la perte d'intégration sociale et de l'échec des traitements
instaurés. Or, il s'agit précisément de circonstances qui, selon la jurisprudence, sont susceptibles
de fonder exceptionnellement un pronostic défavorable quant à la capacité de la personne atteinte
à surmonter le trouble somatoforme douloureux et, donc, à travailler.

Il s'ensuit qu'en constatant une incapacité de travail de l'intimé durant la période du 14 janvier
2002 au 13 janvier 2004, la cour cantonale ne s'est pas livrée à une appréciation arbitraire des
preuves. Le grief tiré d'une violation de l'art. 9 Cst. ne peut être que rejeté.

5.
Pour le surplus, la recourante ne critique pas l'octroi d'indemnités journalières entières,
correspondant à une incapacité de travail totale. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner si c'est à bon
droit que la cour cantonale n'a pas tranché la question du taux d'incapacité en raison de l'absence
de mise en demeure de l'assureur invitant l'assuré à changer de profession.

6.

6.1 Dans un dernier moyen soulevé subsidiairement, la recourante reproche à la cour cantonale
d'avoir méconnu le principe de l'interdiction de la surindemnisation, applicable aux assurances
de dommage. A son sens, le montant versé au titre de l'aide sociale par 30'168 fr.65 est une
prestation de substitution du salaire et devait en conséquence être imputé de la prétention à payer
par l'assureur.

6.2 La disposition B4 des conditions générales d'assurance (CGA) applicables en l'espèce
concerne les prestations de tiers. Le chiffre 1 de cette disposition prévoit que, lorsque l'assuré a
droit à des prestations servies par des assurances sociales ou des assurances de l'entreprise ou par
un tiers responsable, l'assureur complète ces prestations dans les limites de la prestation à sa
charge jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière assurée.

En l'espèce, le montant de 30'168 fr.65 a été alloué à l'intimé, durant la période en cause, sur la
base de la loi sur l'action sociale vaudoise du 2 décembre 2003 (LASV; RSV 850.051). Aux
termes de l'art. 3 al. 1 LASV, l'aide financière aux personnes est subsidiaire à l'entretien prodigué
par la famille à ses membres, aux prestations des assurances sociales et aux autres prestations
sociales, fédérales, cantonales, communales ou privées; elle peut, le cas échéant, être accordée en
complément de revenu ou à titre d'avance sur prestations sociales. La prestation financière, dont
l'importance et la durée dépendent de la situation particulière du bénéficiaire, est versée
complètement ou en complément de revenus ou encore à titre d'avance remboursable sur des
prestations d'assurances sociales ou privées et d'avances sur pensions alimentaires (art. 36 al. 1
LASV). Ainsi définie, l'aide sociale ne constitue manifestement pas une prestation servie par une
assurance sociale, une assurance de l'entreprise ou un tiers responsable au sens de la disposition
B4 chiffre 1 CGA. La recourante ne saurait par conséquent voir sa prestation réduite du montant
de 30'168 fr.65. Autre est la question, qui n'a pas à être tranchée ici, du remboursement de cette
somme par l'intimé sur la base de l'art. 46 al. 1 LASV ou de la subrogation de l'autorité qui a
versé l'aide sociale (art. 46 al. 2 LASV).

C'est dès lors à bon droit que la cour cantonale a condamné la recourante à payer à l'intimé la
totalité des indemnités journalières dues, dont le montant de 72'386 fr.80 n'est en lui-même pas
contesté par l'assureur.

7.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.

La recourante, qui succombe, prendra à sa charge les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et
versera des dépens à l'intimé (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3.
Une indemnité de 4'000 fr., à payer à titre de dépens à l'intimé, est mise à la charge de la
recourante.


4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 24 mars 2011

Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:

Klett Godat Zimmermann