finma_versicherungsrecht · 20170827_f_ge_o_01 · 2017-08-27 · fr
27. August 2017 Genf Französisch
Versicherungsrecht


Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Teresa SOARES et Jean-Pierre WAVRE,
Juges assesseurs



RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE

A/1512/2016
ATAS/725/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 28 août 2017
6ème Chambre

En la cause
Monsieur
A______,
domicilié
à
THÔNEX,
comparant avec élection de domicile en l'étude de
Maître Marc OEDERLIN


Demandeur principal
Défendeur reconventionnel

contre
HELSANA ASSURANCES COMPLÉMENTAIRES
SA, sise Zürichstrasse 130, DÜBENDORF, p.a.
Helsana Assurances SA, Droit des assurances
Romandie, avenue de Provence 15, LAUSANNE

Défenderesse principale
Demanderesse reconventionnelle





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EN FAIT
1. Monsieur A______ (ci-après : le demandeur), né le ______ 1975, est employé par
B______ entreprise générale SA (ci-après : B______), laquelle a été créée en
février 2009, et est active notamment dans le domaine de la construction,
rénovation, gestion de chantiers ; il en a été administrateur, avec signature
individuelle jusqu’en mars 2014 ; Monsieur C______, cousin du demandeur, en est
l’actuel administrateur.
2. B______ est assurée auprès d’HELSANA assurances SA (ci-après : l’assureur)
pour une indemnité journalière maladie collective selon la loi fédérale sur le contrat
d'assurance du 2 avril 1908 (LCA – RS 221.229.1) et une police d’assurance
Helsana Business Salary n° ______ soumise aux conditions générales d’assurance
pour l’assurance indemnité journalière collective Helsana Business Salary selon la
LCA, édition du 1er janvier 2006 (CGA); depuis le 1er avril 2010 ; la police prévoit
un montant maximum assuré par personne de CHF 200'000.- et cinq personnes
assurées ; dès le 1er janvier 2012, la police prévoit un montant maximum assuré par
personne de CHF 300'000.- et une seule personne assurée ; depuis le 1er janvier
2014, la police prévoit un montant maximum assuré par personne de CHF 250'000.-
et six assurés au sein du personnel gros œuvre (avec une indemnité de 90 % du
salaire effectif durant 730 jours dans l’intervalle de 900 jours, avec un délai
d’attente de deux jours par cas) et vingt et un assurés au sein du personnel second
œuvre gypserie-peinture (avec une indemnité de 80 % du salaire effectif durant
730 jours, dans l’intervalle de 900 jours, avec un délai d’attente de deux jours par
cas).
3. Le 20 décembre 2012, B______ a annoncé à l’assureur une incapacité de travail du
demandeur à 100 % et un salaire mensuel brut de CHF 15'600.-
4. L’assuré a perçu une indemnité journalière de l’assureur, de 80 % du salaire assuré,
du 7 décembre 2012 au 4 août 2013, pour une incapacité de travail à 100 %, et du
5 au 18 août 2013, pour une incapacité de travail à 50 %, sur la base d’un salaire
annuel assuré de CHF 202'793.76.
5. Le 14 janvier 2013, B______ a établi le certificat de salaire du demandeur
mentionnant un revenu annuel brut de CHF 133'973.30 en 2012 ; en 2011, le
certificat de salaire du 9 janvier 2012 mentionnait un salaire de CHF 151'783.35.
6. Une IRM lombaire du 15 janvier 2013 a conclu à une « probable séquelle de
maladie de Scheuerman, pas de hernie discale, discopathie étagée en L3-L4 avec un
canal lombaire étroit à ce niveau (7 mm), discopathie L5-S1 avec petite hernie
sous-ligamentaire intra-recessale sans conflit radiculaire, discret remaniement des
articulaires postérieurs L4-L5, L5-S1. »
7. À la demande de l’assureur, le docteur D_____, FMH médecine interne, ancien
chef de clinique, a indiqué, le 31 janvier 2013, un diagnostic de canal lombaire
étroit, de lombalgies persistantes et d’un blocage lombaire ; le traitement et





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l’incapacité de travail totale, dans l’activité de contremaitre général et peintre en
bâtiment, avaient débuté le 5 décembre 2012 pour une durée probable de quelques
semaines.
8. À la demande de l’assureur, le docteur E_____, FMH neurochirurgie, a indiqué, le
12 avril 2013, un diagnostic de canal lombaire étroit et un pronostic réservé sans
opération ; l’incapacité de travail était totale en tant qu’ouvrier et de 50 % comme
patron qui fait de l’administration ; il a joint un courrier adressé au
Dr D_____ le 28 mars 2013, indiquant que le demandeur, artisan peintre
indépendant, avait développé depuis l’été 2012 des douleurs plus importantes ; il
existait trois options de traitement (conservateur, infiltration épidurale et
décompression / stabilisation inter-épineuse du segment sténosé).
9. À la demande de l’assureur, le docteur F_____, FMH neurochirurgie (médecin-
conseil), a rendu le 15 juillet 2013 un rapport fondé notamment sur un examen
clinique du demandeur du 11 juin 2013.
L’assuré avait présenté des douleurs dorsales depuis septembre 2012 ; une
infiltration de cortisone avait provoqué une augmentation des douleurs et, selon le
médecin-traitant, une réaction allergique au produit injecté ; l’assuré se plaignait de
fatigue et de douleurs, surtout en position couchée. Le Dr F_____ a relevé que le
status neurologique, ainsi que l’état de la colonne lombaire était normal. Des
altérations dégénératives au niveau lombaire avaient été mises en évidence par les
examens neuroradiologiques. Il a posé les diagnostics de lombalgies chroniques
(M54.5), d’altérations dégénératives lombaires (M47.8) et d’obésité (E66.9).
L’assuré ne devrait pas être limité dans sa dernière activité d’administrateur, qui
recherchait des clients, faisait des visites et contrôlait des chantiers. Il a conclu
comme suit : « Douleurs chroniques lombaires avec tendance à l’irradiation
subjective dans la jambe droite, objective plutôt le côté gauche, mais en tout sans
irritation ou déficit radiculaire objectivable. Une réaction allergique après une
infiltration lombaire locale n’avait aucun effet sur l’évolution de l’état de santé du
patient jusqu’à présent. Les essais de traitement conservateur, médicamenteux et
physiques n’ont pas pu améliorer l’état du patient jusqu’à présent. Me basant sur un
status neurologique normal et des altérations dégénératives dans la colonne
lombaire sans effet sur le status neurologique, j’ai conseillé Monsieur A______ de
retourner au travail, au moins à 50 % dès à présent et d’augmenter ses efforts
jusqu’à une capacité de travail à 100 % dans sa profession. En parallèle je propose
la poursuite d’une physiothérapie active, éventuellement accompagnée par une
médication antiphlogistique. Comme alternative, j’ai proposé un examen
rhumatologique. »
Le traitement invasif ou chirurgical n’était pas indiqué car plutôt contre-productif
avec risque d’invalidité iatrogène.
10. Le 22 juillet 2013, la doctoresse G_____, médecin-conseil de l’assureur, a estimé
que la performance exigible était de 100 %, de sorte que la recherche d’une activité





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adaptée ne s’imposait pas ; le demandeur pouvait reprendre son ancien emploi
(administrateur qui recherche des clients, fait des visites et contrôle les chantiers) à
50 % puis, environ six semaines après, à 100 %.
11. Par décision du 24 juillet 2013, l’assureur a alloué au demandeur une indemnité
journalière de 50 % du 5 au 18 août 2013 et l’a supprimée depuis le 19 août 2013
en se fondant sur les avis des Drs F_____ du 15 juillet 2013 et G_____ du 22 juillet
2013.
12. Le 30 août 2013, le Dr D_____ a certifié un arrêt total de travail du 1er au
30 septembre 2013.
13. Le
25
septembre
2013,
le
docteur
H_____,
FMH
neurologie
et
électroneuromyographie, a effectué un examen électroneuromyographique et
conclu à une symptomatologie uniquement algique irritable non déficitaire.
14. Le 27 septembre 2013, le Dr D_____ a prolongé l’arrêt de travail jusqu’au
31 octobre 2013.
15. Le 29 octobre 2013, le Dr D_____ a attesté d’une incapacité de travail du
demandeur de 50 % du 1er au 30 novembre 2013.
16. Le 12 novembre 2013, le Dr D_____ a indiqué à l’assureur que le demandeur
voulait s’opposer à la décision du 24 juillet 2013, car il ne pouvait, selon ses dires,
travailler à 50 % dès novembre 2013 en raison des douleurs ; il y avait une
discordance entre les plaintes du demandeur et les examens objectifs et il laissait le
médecin-conseil se faire une opinion définitive sur l’incapacité de travail du
demandeur.
17. Le 20 novembre 2013, la Dresse G_____ a indiqué qu’il convenait de maintenir la
décision de l’assureur.
18. Le 21 novembre 2013, l’assureur a écrit au demandeur qu’aucun nouvel élément ne
permettait de réexaminer son cas et qu’en conséquence la décision du 24 juillet
2013 était maintenue.
19. Le 27 novembre 2013, le Dr D_____ a attesté d’une incapacité de travail totale du
demandeur du 27 au 30 novembre 2013.
20. Le 13 janvier 2014, le docteur I_____, FMH neurochirurgie, a attesté que le
demandeur était en traitement pour un problème neurochirurgical depuis le 18
décembre 2013 et était dans l’incapacité de travailler vu l’intensité des douleurs,
pour une durée indéterminée ; une intervention chirurgicale serait à envisager ; il a
certifié
que
le
demandeur
était
en
incapacité
totale
de
travail
du
1er au 31 décembre 2013 puis du 1er au 31 janvier 2014.
21. Le 15 janvier 2014, le demandeur, représenté par un avocat, a requis la reprise du
versement de l’indemnité journalière.
22. Le 20 janvier 2014, l’assureur a maintenu sa position du 24 juillet 2013.





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23. Le Dr D_____ a attesté d’une incapacité de travail totale du demandeur du
1er février au 31 mai 2014.
24. Le 14 février 2014, le docteur J_____, FMH neurochirurgie a écrit au
Dr I_____ qu’il proposait une décompression sélective L3-L4 bilatérale, en raison
d’un canal lombaire étroit L3-L4 avec radiculopathie L5 droite. Le demandeur était
très handicapé par ses douleurs ; il avait prévu un arrêt de travail à 100 % durant un
mois.
25. Le 10 mars 2014, le demandeur a communiqué à l’assureur le rapport du
Dr J_____ du 14 février 2014, en relevant qu’il s’agissait d’un élément nouveau et
pertinent.
26. Le 31 mars 2014, le docteur K_____, médecin-conseil de l’assureur, a estimé
qu’objectivement, le demandeur présentait une pathologie qui pouvait être
limitative dans une activité physique, mais la corrélation entre ces atteintes et les
plaintes n’était pas médicalement prouvable ; une évaluation des capacités et
médicale pouvait être faite à la SUVA.
27. Le 9 avril 2014, l’assureur a répondu qu’une évaluation médicale se justifiait, par le
biais d’une expertise à la Clinique romande de réadaptation (CRR).
28. Le 15 mai 2014, la CRR a convoqué le demandeur pour le 2 juin 2014.
29. À la demande de l’assureur, le bureau de détectives ACI Investigations a rendu un
rapport le 16 mai 2014, lequel relève ce qui suit : « au cours de nos surveillances
(avril et mai 2014), nous avons constaté que A______ travaille régulièrement et
normalement dans les locaux de la société B______ SA et sur divers chantiers où
est active cette société. Nous avons également constaté que l’intéressé parcourt un
nombre important de kilomètres au volant, toujours seul. En outre, nous n’avons
remarqué aucune gêne apparente dans ses mouvements ou au cours de ses activités
professionnelles. »
30. Le 23 mai 2014, le demandeur a requis de l’assureur qu’il mette en place l’expertise
et indiqué qu’il allait se faire opérer le 2 juin 2014.
31. Le 26 mai 2014, l’assureur a proposé un entretien au demandeur.
32. Le 26 mai 2014, le demandeur a écrit à l’assureur qu’il avait annulé la convocation
à la CRR.
33. Le 2 juin 2014, le Dr I_____ a attesté d’une incapacité de travail totale du
demandeur du 2 juin au 22 juillet 2014.
34. Le 3 juin 2014, le demandeur a été opéré à la Clinique de la colline par les
Drs I_____ et J_____ (recalibration L3-L4 par fenestrations bilatérales sous vision
microscopique).
35. Le 15 juillet 2014, l’assureur a informé le demandeur qu’il avait mandaté le bureau
L______, lequel l’avait observé les 28 et 30 avril et les 8 et 9 mai 2014 en





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constatant qu’il s’était régulièrement rendu dans les locaux de B______ et sur
divers chantiers.
Le demandeur avait exercé une activité professionnelle en la dissimulant, de sorte
que la couverture issue du contrat collectif perte de gain maladie concernant le
demandeur était annulée et un montant total de CHF 130'447.60 (CHF 110'200.40
indemnités journalières versée jusqu’au 18 août 2013, CHF 1'447.20 frais du
dossier médical, CHF 10'800.- frais d’observation et CHF 18'000.- frais
extraordinaires) lui était demandé en remboursement.
36. Le 25 juillet 2014, le Dr I_____ a attesté d’une intervention réalisée sans
complication le 3 juin 2014, suggérée également par les Drs E_____ et J_____.
37. Le 1er août 2014, le Dr J_____ a attesté que le demandeur ressentait une nette
amélioration dans sa jambe à la suite de l’opération.
38. Le 1er septembre 2014, le docteur D_____, spécialiste FMH médecine interne, a
attesté qu’il suivait le demandeur depuis de nombreuses années, lequel présentait
depuis mi-2012 de fortes douleurs au niveau lombaire ; une IRM avait mis en
évidence un canal étroit L3-L4 ; le traitement médicamenteux, de physiothérapie et
une infiltration avaient été un échec.
Les docteurs E_____, J_____ et I_____ avaient proposé une intervention réalisée le
3 juin 2014 ; l’évolution était lentement favorable et la capacité de travail était de
25 % dès le 1er septembre 2014 ; ils espéraient pouvoir l’augmenter à 50 % en
octobre. L’expertise du docteur F_____ contredisait l’avis de quatre médecins
spécialisés.
39. Le Dr D_____ a attesté des incapacités de travail suivantes :
-
100 % du 1er au 31 août 2014
-
75 % du 1er septembre 2014 au 30 juin 2015
-
50 % du 1er au 31 juillet 2015
40. Le 11 mai 2016, le demandeur, représenté par un avocat, a conclu, par devant la
chambre des assurances sociales de la Cour de justice, à la condamnation de
l’assureur au paiement des indemnités journalières dues du 1er septembre 2013 au
24 mai 2015, soit un montant total de CHF 236'462.85, avec intérêt à 5 % l’an dès
le 1er juin 2014. Préalablement, il a conclu à la constatation qu’il faisait toujours
partie du cercle des personnes assurées dans le cadre du contrat n° ______.
Nonobstant l’avis du Dr F_____, il avait continué de subir des douleurs
l’empêchant d’exercer son activité professionnelle et qui avaient augmenté fin
2013 ; il avait alors consulté le Dr I_____ qui avait confirmé une incapacité de
travail et suggéré une intervention chirurgicale, celle-ci étant confirmée par le Dr
J_____ ; le Dr I_____ lui avait recommandé de se déplacer à l’extérieur pour perdre
du poids en vue de l’opération ; c’était dans ce contexte qu’il s’était
sporadiquement rendu sur des chantiers pour y rencontrer ses collègues ; un





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entretien avait eu lieu avec l’assureur le 18 juin 2014 et le demandeur avait
expliqué qu’il allait de temps à autre sur les chantiers pour boire un café avec ses
collègues.
Il avait repris son activité professionnelle à 100 % depuis le 1er août 2015. Il ne
ressortait pas du rapport de surveillance qu’il avait exercé une activité
professionnelle, soit l’organisation des travaux de peinture sur les chantiers et la
préparation des échantillons pour les clients, ce qui nécessitait une présence sur le
chantier durant des journées entières et la rencontre des clients. Il avait été en
incapacité de travail totale certifiée par ses médecins et avait retrouvé petit à petit sa
capacité après avoir bénéficié d’une intervention chirurgicale. Le droit aux
indemnités prenait fin le 24 mai 2015.
41. Le 2 juin 2016, le Dr K_____ a, au vu des IRM des 15 janvier 2013 et 21 mai 2014,
estimé que l’opération n’avait pas été faite en urgence ; il n’y avait pas matière à
justifier une nouvelle incapacité temporaire de travail jusqu’à l’opération, cela
d’autant que les documents montraient le demandeur se déplaçant normalement,
sans posture antalgique ; l’incapacité de travail était totale du 2 juin au 22 juillet
2014, selon le neurochirurgien ; la suite de l’incapacité de travail faite par le
médecin-traitant n’était pas justifiée objectivement.
42. Le 3 juin 2016, le Dr K_____ a précisé qu’une expertise n’était pas nécessaire et
que le demandeur était apte à travailler à 100 % comme administrateur et comme
peintre.
43. Le 7 juin 2016, l’assureur a conclu au rejet de la demande et à la condamnation
reconventionnellement du demandeur au paiement de CHF 130'447.60.
Le demandeur avait tout fait pour éviter l’expertise à la CRR ; lors de l’entretien du
18 juin 2014 entre les parties, l’opération du demandeur, le cahier des charges, son
activité au sein de B______ et l’investigation avaient été abordés. Il ressortait du
rapport de surveillance que le demandeur exerçait son activité professionnelle alors
qu’il était en incapacité de travail ; il s’agissait de fréquentes visites de chantier et
le demandeur donnait des consignes aux autres travailleurs. Il ne présentait pas de
problème physique l’empêchant d’organiser les travaux de peinture sur les
chantiers, les plannings des ouvriers et les échantillons pour les clients. Le salaire
annoncé du demandeur, soit CHF 15’600.- brut par mois, n’était pas plausible au vu
des fiches de récapitulation des salaires de B______, notamment pour l’année 2012.
Il convenait de demander les fiches de salaire de janvier 2012 à mai 2015 du
demandeur et l’avis de crédit de la banque pour les salaires reçus ; par ailleurs, le
salaire annuel était, selon un certificat de salaire 2011 (CHF 151'783.35) inférieur à
celui annoncé par le demandeur. Il était surprenant de constater que la police 2012
ne prévoyait qu’un seul assuré pour un montant de CHF 300'000.-. Les indemnités
journalières qui seraient dues du 1er septembre 2013 au 10 mai 2014 seraient de
toute façon prescrites, soit un montant de CHF 106'233.60. Le demandeur avait tu
volontairement à l’assureur qu’il effectuait une activité professionnelle alors qu’il
bénéficiait d’une indemnité journalière ; son activité était prouvée par les





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investigations ; les conditions pour mettre fin au contrat étaient remplies et le
demandeur devait rembourser CHF 130'447.60 ; si la résiliation du contrat
d’assurance n’était pas admise, les conditions générales d’assurance 2006,
applicables en l’espèce, imposaient que le demandeur prouve son incapacité de
travail ; or, selon le Dr F_____, le demandeur était capable de travailler à 50 % dès
le 5 août 2013 et à 100 % dès le 19 août 2013 ; l’expertise du Dr F_____ avait
pleine valeur probante ; le demandeur, vu son salaire, effectuait une activité
d’administrateur, de sorte que les certificats d’arrêt de travail du Dr D_____
n’étaient pas justifiés objectivement. Si le contrat n’était pas considéré comme
résilié, l’assureur était prêt à couvrir la période du 2 juin au 22 juillet 2014. En toute
hypothèse, le délai de 730 jours avait débuté le 5 décembre 2012 et prenait fin le
4 décembre 2014, de sorte que l’indemnité maximale à laquelle pouvait prétendre le
demandeur était de CHF 81’895.25.
44. Le 21 juin 2016, la chambre de céans a requis du demandeur une copie de ses
fiches de salaire de 2010 à 2015 ainsi que la preuve du paiement des salaires de
2012 à 2014.
45. Le 13 juillet 2016, le demandeur a répliqué ; il a conclu au rejet de la demande
reconventionnelle et maintenu ses conclusions initiales. Le Dr E_____ avait indiqué
que les douleurs s’étaient développées depuis l’été 2012, qu’elles étaient plus
importantes et le Dr F_____ avait confirmé que ses douleurs n’étaient pas
simulées ; il n’avait pas eu l’intention de se soustraire à l’expertise dès lors que la
date de l’opération avait été fixée avant celle de l’expertise ; il n’était pas capable
d’exercer son activité professionnelle ; il n’avait d’ailleurs pas été observé en train
de porter des bidons de peinture, ni de discuter avec des clients ; il n’avait pas
dissimulé à l’assureur s’être rendu sur les chantiers ; il ne contestait pas avoir un
rôle de patron dans l’organisation et l’exécution des travaux de peinture (planning
des ouvriers et préparation des échantillons pour les clients) ; en juillet 2012, il
n’avait pas reçu de salaire étant en congé non payé ; son salaire 2012 était de
CHF 202'800.- ; il recevait parfois sur son compte un paiement au titre de
remboursement de matériel, de sorte que les montants crédités étaient parfois plus
élevés que le montant de son salaire ; les conditions d’une résiliation du contrat
d’assurance n’étaient pas remplies.
Il a communiqué les pièces suivantes :
-
Six attestations intitulées « récapitulation par collaborateur » au nom du
demandeur pour les années 2010 à 2015.
Les salaires mensuels étaient les suivants (CHF) :

2010
2011
2012
2013
2014
2015
Janvier :

8’900.-
15'600.-


3'900.-
Février :

13'200.-
15'600.-


3'900.-





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Mars :

13'200.-
15'600.-


3'900.-
Avril :
8'500.-
14'800.-
7681,20


3'900.-
Mai :
8'500.-
11'500.-



3'900.-
Juin :
11'000.-
11'500.-
15'600.-


3'900.-
Juillet :
11'000.-




3'900.-
Août :

11'500.-
15'600.-
1'560.-

10'500.-
Septembre :
11'000.-
11'500.-
15'600.-

3'900.-
10'500.-
Octobre
9'800.-
11'500.-
7’500.-

3'900.-
10'500.-
Novembre

14'500.-
8'500.-
6'800.-
3'900.-
10'500.-
Décembre

14'500.-
848.-

3'900.-
10'500.-
-
Des extraits de son compte BCGE Privé 1_____.attestant des crédits suivants de
la part de B______ :
2 février 2012 :
CHF 19'280.-
(salaire janvier + frais 2012)
5 mars 2012 :
CHF 17'800.-
(salaire février + frais 2012)
4 avril 2012 :
CHF 17'300.-
(salaire mars + frais 2012)
8 mai 2012 :
CHF 17'300.-
(salaire avril + frais 2012)
7 juin 2012 :
CHF 17'600.-
(salaire mai + frais 2012)





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8 octobre 2012 :
CHF 17'600 x 3
= CHF 52'800.-

(salaire juillet / août + frais
2012 / septembre + frais
2012)
Total
CHF 142'080.-

46. Le 21 juillet 2016, l’assureur a dupliqué en relevant que le salaire selon les
décomptes bancaires (CHF 122'800.-) n’était pas le même que celui indiqué sur le
certificat de salaire annuel (CHF 129'416,20) et ne correspondait pas non plus à
celui annoncé à la caisse de compensation, qu’il était par ailleurs étonnant que le
demandeur n’ait pas reçu de salaire en octobre et novembre 2012, qu’enfin il
réclamait une indemnité journalière pour les mois d’octobre et novembre 2014 alors
qu’il avait touché CHF 27'600.- de B______ le 17 novembre 2014.
47. Le 19 décembre 2016, la chambre de céans a entendu les parties en audience de
comparution personnelle.
Le demandeur a déclaré : « Mon état s’est amélioré après l’opération mais j’ai
toujours des douleurs et je dois prendre des médicaments. J’ai aussi eu une
infiltration. Je travaille à 100 % depuis le 1er août 2015 mais je travaille un peu
moins à cause des douleurs. En 2009 j’ai créé tout seul la société B______. Dès le
départ j’ai travaillé avec mon cousin et celui-ci est devenu administrateur en 2013.
Je lui ai confié cette charge en raison de mon état de santé. L’institution de
prévoyance est Swisslife. Au début de la société, quand j’étais seul j’étais moi-
même peintre et plâtrier. J’ai rapidement engagé des ouvriers car j’avais des gros
mandats. J’ai toujours gardé une activité de peintre jusqu’au moment où j’ai été
malade en 2012. J’organise le travail des ouvriers. J’ai continué de faire des
échantillons de peinture. Ma société fait également des travaux de carrelage et de
façade en plus de la peinture et du plâtre. Je travaillais toujours en salopette. Je
confirme qu’en 2012 je gagnais CHF 15'600.- par mois. À mon souvenir mon
cousin gagne la même chose que moi. Actuellement il y a environ trente à quarante
employés. Le nombre d’ouvrier a augmenté jusqu’en 2012, puis j’ai dû licencier en
raison de mon état de santé dès 2013. J’ai ensuite délégué la gestion de la société à
mon cousin lequel a réengagé des ouvriers. J’ai chaque mois des frais pour la
société, tel que des frais de repas ou de matériel qui me sont ensuite remboursés. Il
y a une secrétaire dans la société qui s’occupe du paiement des salaires. Comme les
clients ne paient pas régulièrement il m’arrivait de ne pas prendre mon salaire un
mois et de le reporter sur le mois suivant. Ce qui explique que je n’ai pas reçu de
salaire certain mois et trois salaires d’un coup. Je ne peux pas vous expliquer
pourquoi le contrat d’assurance avec Helsana ne mentionne qu’une seule personne
depuis le 1er janvier 2012. Avant l’opération le Dr I_____ m’avait demandé de
sortir et de bouger, je me suis donc effectivement rendu sur les chantiers mais
seulement pour voir du monde, discuter et boire des cafés avec des collègues. Je





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n’ai jamais travaillé et en particulier je n’ai plus effectué de travaux de peinture.
Pendant la période de l’incapacité de travail je ne me suis jamais rendu au bureau le
matin pour organiser le travail des ouvriers. Cette activité était assumée par mon
cousin et le technicien. Mon travail, avant ma maladie, consistait à conduire les
camions, porter les bidons de peinture et peindre. J’étais toujours en salopette de
travail et j’ai dû arrêter cette activité au moment où j’ai eu des problèmes de dos, en
particulier j’ai diminué cette activité en septembre 2012. En décembre 2013 le
Dr I_____ m’a dit d’arrêter les médicaments que je prenais car je faisais une
réaction à la Cortisone et, en vue de la préparation de l’opération, il m’a prescrit de
bouger notamment en marchant beaucoup. En 2014 j’étais beaucoup plus actif
qu’en 2013 et j’ai beaucoup marché. Vous me demandez de confirmer que lors
d’une entrevue à l’étude le 18 juin 2014 avec Helsana j’aurais d’abord dit qu’avant
l’intervention je restais tranquille chez moi puis, au vu du rapport des détectives,
qu’en réalité je sortais pour marcher. Je ne peux pas vous confirmer cela car je ne
me rappelle plus ce que j’ai dit ce jour-là ce d’autant que le rendez-vous a eu lieu
très peu de temps après l’opération. Je me rappelle en revanche avoir été choqué
par votre question me demandant pour qu’elle raison je m’étais fait opérer. Mon
activité avant mon incapacité de travail était dans la grande majorité une activité de
peintre, la gestion de la société ne me prenait que très peu de temps. Je travaillais
beaucoup avec des sous-traitants que je mandatais sous simple appel
téléphonique ».
L’avocat du demandeur a déclaré : « De mémoire il me semble que le cousin du
recourant à un salaire légèrement inférieur. Un directeur a été engagé courant 2012.
Il s’agit d’une personne qui est un technicien en bâtiment, Monsieur M_____, et qui
a petit à petit remplacé M. A______. Nous proposons de vous fournir un explicatif
du comptable s’agissant des frais remboursés à l’assuré ou pas, ainsi que la
déclaration AVS des salaires depuis 2009 pour tous les employés. Je produirai la
preuve du versement des salaires d’octobre à décembre 2012 ».
Les représentants de la défenderesse ont déclaré : « Chaque année un formulaire est
envoyé à l’entreprise pour qu’elle indique la masse salariale. Parfois il existe une
liste nominative des employés, mais pas dans le cas de B______. Nous effectuons
de temps à autre des contrôles de l’adéquation de la masse salariale par rapport au
nombre de salariés, mais pas de manière systématique. Dans le cas de B______ le
back office a vraisemblablement contrôlé la masse salariale qui a été admise car le
nombre d’employés varie en fonction de la saison. Par ailleurs un contrôle est fait
avec les listes de la caisse. À mon souvenir je n’ai jamais remis en cause la
nécessité de l’intervention chirurgicale. Le cahier des charges de M. A______ n’a
pour nous jamais été clair, notamment la part réservée à la gestion. Pour nous le
cahier des charges n’est toujours pas clair, car le salaire du demandeur est celui
d’un administrateur alors qu’il nous dit avoir une activité de peintre. Cet aspect est
important car une capacité de travail lui était reconnue comme gestionnaire. Nous





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maintenons notre demande reconventionnelle. Nous n’arrivons pas à déterminer le
salaire du demandeur à ce stade ».
48. Le 11 janvier 2017, l’assureur a requis l’audition des témoins suivants :
Monsieur N_____, détective privé, les Drs F_____ et K_____, en précisant que ces
médecins devaient être entendus en même temps.
49. Le 12 janvier 2017, le demandeur a requis l’audition des témoins suivants :
Drs D_____, I_____ et J_____, Monsieur C______, Madame A______, Monsieur
O_____ et Monsieur P______.
50. Le 23 janvier 2017, le demandeur s’est opposé à l’audition conjointe des
Drs F_____ et K_____.
51. Le 31 janvier 2017, le demandeur a communiqué les pièces suivantes :
-
Courrier de B______ à la caisse de compensation attestant du nombre
d’employés suivants : six en septembre 2010, sept en novembre 2010, onze en
mars 2011, treize en novembre 2011, quinze en mars 2012, treize en novembre
2012, huit en mars 2013, seize en novembre 2013, vingt-trois en avril 2014,
trente et un en novembre 2014, trente en mars 2015, trente-deux en novembre
2015, quarante en mars 2016 et cinquante-deux en novembre 2016.
-
Un récapitulatif total entreprise attestant des salaires bruts suivants :

CHF 67'332.05 pour 2010,

CHF 558'531.15 pour 2011,

CHF 821'477.85 pour 2012,

CHF 610'779.65 pour 2013,

CHF 1'200'598.80 pour 2014,

CHF 1'671'133.30 pour 2015,

CHF 2'436'808.55 pour 2016.
-
Des attestations des 12 novembre 2012, 10 décembre 2012 et 21 décembre
2012, signées par B______ et le demandeur, selon lesquelles celui-ci a reçu un
salaire net de :

CHF 7'229.85 en octobre 2012,

CHF 6'891.70 en novembre 2012,

CHF 8'855.15 en décembre 2012.
-
Des décomptes de salaire pour les mois d’octobre, novembre et décembre 2012.
-
Des procès-verbaux concernant trois chantiers ______ route des Q_____,
______ rue du R_____ et Russin) des 14 avril, 15 avril, 22 avril, 29 avril, 5 mai,
6 mai, 12 mai, 13 mai et 20 mai 2014, mentionnant que Monsieur O_____ est
présent pour B______.





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L’assuré a indiqué qu’il avait reçu ses salaires pour octobre, novembre et
décembre 2012 en cash, ce qui expliquait qu’ils n’apparaissaient pas sur les
relevés de son compte ; les procès-verbaux démontraient qu’il n’avait pas
assisté aux séances des chantiers sur lesquels B______ travaillait d’avril à mai
2014.
52. Le 20 février 2017, l’assureur a observé que le demandeur n’avait transmis que
deux courriers d’annonce des salaires à la caisse de compensation et non les
courriers correspondant à chaque mois d’activité, ce qui démontrait son manque de
volonté de communiquer les pièces requises ; il devait fournir tous les courriers
adressés à la caisse de compensation entre 2010 et 2015 ; le demandeur bénéficiait
d’un salaire conséquent (CHF 11'000.- en septembre 2010 et CHF 15'600.- en mars
2012) ce qui démontrait qu’il était gérant de B______ dès 2010 et non pas
seulement peintre ; en conséquence, les limitations du demandeur ne l’avaient pas
empêché de continuer d’effectuer son activité professionnelle ; il était d’ailleurs
encore inscrit au registre du commerce en mars 2014 comme administrateur.
M. O_____ avait été engagé avant l’incapacité de travail du demandeur puisqu’il
apparaissait sur le décompte de novembre 2012 ; il n’avait donc pas remplacé le
demandeur ; B______ était même en pleine expansion, le nombre d’employés ayant
continuellement augmenté depuis 2010.
Il était étonnant qu’il n’y ait pas de trace comptable du versement des salaires
d’octobre à décembre 2012 ; le demandeur devait prouver la réception de ces
montants.
Le demandeur devait produire ses fiches de salaire de janvier 2012 à mai 2015.
L’absence du demandeur aux séances de chantier n’empêchait pas celui-ci de
diriger l’entreprise et il n’était pas établi qu’il participait d’habitude aux séances de
chantier. La surveillance avait d’ailleurs démontré que le demandeur s’était rendu
sur des chantiers à Russin, avenue de la Praille, chemin des V______, rue du
R_____, rue S_____, avenue des T_____ et route de U___________.
La totalité des procès-verbaux de chantier de B______ devait être produite, ainsi
que le cahier des charges de M. O_____.
Enfin, il était surprenant de constater que le demandeur, en décembre 2012, alors en
incapacité de travail en raison de lombalgies, avait effectué en voiture 850 km en
deux jours ouvrables, ce qui démontrait qu’il avait travaillé alors qu’il était en arrêt
maladie.
53. Le 10 avril 2017, la chambre de céans a tenu une audience d’enquêtes.
Madame A______, épouse du demandeur, a déclaré qu’avant son opération, son
époux travaillait comme peintre mais que depuis il surveillait uniquement les gens
qui travaillaient. En 2013, il avait subi une piqure dans le dos et son état avait
empiré ; il avait également perdu la mémoire ; il ne parlait plus et ne marchait plus ;
la période 2012 à 2014 avait été une catastrophe ; Mme A______ a pleuré au





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moment de cette déclaration ; elle a ensuite déclaré qu’après l’opération, cela avait
été un peu mieux car l’état de santé de son époux s’était amélioré.
Monsieur C______, cousin du demandeur, a déclaré qu’il présidait B______ depuis
2013, que le demandeur était une personne de terrain qui exerçait comme peintre et
ramenait des affaires pour la société, qu’avec sa maladie celui-ci avait démissionné
et ne s’occupait plus de rien et n’avait plus jamais peint, qu’il passait de temps en
temps à l’entreprise pour boire un café, voire sur les chantiers pour rencontrer des
ouvriers ou des copains, qu’il avait pris beaucoup de médicaments, qu’après avoir
reçu de la cortisone il était très mal et avait perdu la voix pendant six mois, que ce
n’était pas un profiteur, qu’il avait même refusé l’AI alors qu’il était encore malade
et qu’il oubliait encore beaucoup de choses.
Monsieur O_____, peintre chez B______, a déclaré qu’en 2011 et 2012 le
demandeur était son patron, que c’était le chef mais qu’il peignait avec eux,
qu’ensuite il était tombé malade et avait arrêté de travailler.
Monsieur C______, peintre chez B______, a déclaré que le demandeur était son
patron depuis 2011, qu’au début il travaillait sur les chantiers, il amenait du
matériel, dirigeait et contrôlait le travail, qu’il peignait aussi avec eux, que parfois il
restait seulement une heure et parfois toute une journée sur un chantier et qu’après
sa maladie il n’était plus jamais venu sur les chantiers pour travailler hormis pour
boire un café.
Monsieur O_____, conducteur de travaux chez B______, a déclaré que le
demandeur gérait les équipes et œuvrait sur les chantiers, qu’il travaillait toujours
sur site et organisait le travail, qu’il œuvrait aussi comme peintre, amenait des
échantillons et du matériel, qu’il l’avait vu travailler comme peintre sur les
chantiers, que c’était une personne de terrain qui n’avait jamais géré l’aspect
administratif de la société, qu’avec sa maladie il ne pouvait plus travailler sur les
chantiers, que les chefs d’équipes avaient repris son travail de direction sur les
chantiers, que depuis sa maladie il coordonnait le travail sur les chantiers et passait
voir les fournisseurs, qu’en 2012-2013 la société avait vécu une période difficile en
partie en raison de la conjoncture dans le bâtiment et en partie en raison de
l’absence du demandeur dans la société, que celui-ci prospectait auprès de la
clientèle, qu’il développait des relations avec des clients principalement sur les
chantiers, que B______ travaillait avec des contrats de sous-traitance ce qui
expliquait que même en période de creux il n’y avait pas eu de grande variation du
personnel fixe, mais seulement une baisse des contrats de sous-traitance.
54. Le 19 avril 2017, l’assureur a observé que si la fraude du demandeur n’était pas
retenue, il maintenait sa demande d’audition des Drs K_____ et F_____, qu’il était
aussi nécessaire d’entendre le détective N_____ afin que ce dernier confirme son
rapport, lequel n’était, à ce stade, qu’un allégué de partie ; qu’en outre, dans le
cadre de la procédure de l’assurance-invalidité, le demandeur n’avait pas collaboré
de sorte qu’on devait en conclure qu’il avait renoncé à son droit aux prestations





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sociales et, en conséquence, renoncé aux prestations de l’assureur selon les termes
de l’art. 13.8 CGA et que cette renonciation était effective dès le 15 janvier 2014,
date du premier courrier de l’OAI de demande de renseignements, resté sans
réponse.
L’assureur a joint notamment les pièces suivantes :
-
Une demande de prestations AI pour adulte signée par le demandeur le 23 avril
2013.
-
Une décision de l’OAI du 29 juin 2015 rejetant la demande de prestations du
demandeur du 14 mai 2013 au motif qu’il n’avait pas collaboré et que les
conséquences d’un refus de coopérer lui avaient été communiquées par courrier
du 23 avril 2015.
55. À la demande de la chambre de céans, le Dr I_____ a donné des renseignements
complémentaires le 13 avril 2017.
Il a indiqué que l’incapacité de travail attestée depuis le 1er décembre 2013 avait
perduré jusqu’à l’intervention du 3 juin 2014 ; l’étiologie aux symptômes décrits
par le demandeur (claudication), à savoir le rétrécissement canalaire, ne pouvait
être levé que par une intervention chirurgicale. Le traitement conservateur
permettait parfois un soulagement, ce qui n’avait pas été le cas chez le demandeur,
raison pour laquelle une intervention avait été décidée. Le handicap consécutif était
fonctionnel, à savoir une limitation de sa mobilité, qui avait bien évidemment une
conséquence sur une activité comme peintre mais qui n’avait pas de conséquence
sur une activité de bureau, bien qu’il puisse être dérangé pour se rendre sur son lieu
d’activité.
L’incapacité de travail avait perduré depuis l’intervention et au-delà du 22 juillet
2014 ; lors du contrôle postopératoire effectué le 25 juillet 2014, l’amélioration
était significative mais incomplète ; une imagerie avait été répétée pour s’assurer de
l’absence de complications, ce qui fut le cas. Il avait pour cette raison prolongé
l’arrêt de travail jusqu’à un rendez-vous ultérieur prévu le 29 août 2014 ; il avait vu
finalement le demandeur le 1er septembre. À ce moment-là, une reprise à 25 % dès
le 1er septembre avait été décidée, comme il y avait encore certaines douleurs
résiduelles.
La reprise de l’activité était possible à 25 % dès le 1er septembre 2014. Il avait revu
le demandeur les 29 septembre et 17 novembre 2014. L’importance du
rétrécissement radiologiquement ne déterminait pas l’importance des plaintes du
patient. Il fallait qu’il y ait une corrélation anatomo clinique, ce qui était le cas chez
le demandeur qui présentait des plaintes tout à fait compatibles avec un
rétrécissement canalaire au niveau observé, raison pour laquelle une intervention
avait été proposée au vu de l’échec du traitement conservateur. L’indication pour ce
geste subjectivait l’importance des plaintes et de l’impact sur la qualité de vie du
patient la déterminait.





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Il n’était pas d’accord avec l’avis du Dr K_____ du 2 juin 2016 selon lequel une
incapacité de travail totale jusqu’à l’opération et au-delà du 22 juillet 2014 n’était
pas justifiée ; la capacité de travail jusqu’à l’opération était liée à l’évolution sous
traitement conservateur, qui était malheureusement restée négative, raison pour
laquelle il avait été décidé d’agir finalement chirurgicalement. L’incapacité
postérieure au 22 juillet 2014 était le fait de la récupération postopératoire qui fut
chez ce patient plus longue que chez un autre patient, avec des contrôles
radiologiques qui n’avaient pas montré de complications particulières ; le caractère
douloureux résiduel restait malheureusement subjectif.
Il n’y avait pas de critère objectif pour évaluer les douleurs lombaires qui pouvaient
se présenter dans les pathologies rachidiennes. Il rejoignait l’avis du Dr D_____ du
1er septembre 2014 selon lequel la capacité de travail était de 25 % dès le
1er septembre 2014. Il avait revu l’assuré en 2016 pour un blocage lombaire post-
traumatique résolu sous traitement et l’évolution globale après la chirurgie était
finalement favorable.
56. Le 28 avril 2017, l’assureur a communiqué deux courriers de rappel de l’OAI à
l’assuré dès 17 mars 2014 et 10 février 2015.
57. À la demande de la chambre de céans, l’assureur a fait le 9 mai 2017 des
observations à la suite du rapport du Dr I_____ du 13 avril 2017 et de l’audience
d’enquête du 10 avril 2017. Il lui était également demandé de se prononcer sur les
autres éventuelles mesures d’instruction souhaitées.
Il ressortait du témoignage que le demandeur ne faisait pas qu’une simple activité
de peintre mais dirigeait concrètement les ouvriers, faisait des échantillons,
coordonnait le travail, passait voir les fournisseurs et prospectait auprès de la
clientèle ; compte tenu de son salaire, il n’effectuait pas qu’une activité de peintre
mais un travail d’administrateur, de contremaître, de directeur de travaux, activité
qu’il pouvait effectuer entre 2013 et 2015, ce que l’enquête de M. N_____ avait
démontré.
Le Dr I_____ confirmait la capacité de travail du demandeur comme administrateur
et rejoignait l’avis du Dr K_____ pour dire que la douleur de l’assuré n’était pas
objectivable ; le Dr K_____ confirmait l’absence de plainte objectivable avant et
après l’opération et donc la capacité du demandeur en tant que peintre ; au mieux
une incapacité de travail ne pourrait que concerner une activité de peintre pour un
salaire mensuel brut maximum de CHF 4'000.- du 11 mai au 4 décembre 2014, soit
un montant total de CHF 11'888.20 correspondant à 113 jours x [80 % (48'000 :
365)].
Il a joint un avis du Dr K_____ du 8 mai 2017 selon lequel « on constatait que le
désaccord partiel avec le Dr I_____ repose essentiellement sur des troubles non-
objectifs qui sont des douleurs perdurantes sans corrélation avec le status. Dans ce
contexte, si ces troubles subjectifs sont admis, on comprend le raisonnement du
médecin. Mais cela vient dans un cadre de posture filmée à l’insu du patient qui ne





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corrobore pas ces plaintes subjectives décrites au médecin avant l’opération et donc
vu l’évolution longue post-opératoire, également après l’opération. En d’autres
termes, l’assuré avait également des plaintes non objectivables avant l’opération, ce
qui ne justifiait pas un arrêt de travail en tant que peintre. Après l’opération, il doit
être parvenu à la conclusion que les plaintes ne justifient pas non plus une
incapacité de travail en tant que peintre au-delà du 22 juillet 2014 ».
58. À la demande de la chambre de céans, le demandeur a fait des observations le
29 mai 2017 - à la suite du rapport du Dr I_____ du 13 avril 2017 et de l’audience
d’enquête du 10 avril 2017 - et s’est prononcé sur l’écriture de l’assureur du 19
avril 2017 ainsi que sur l’exception de prescription et l’échéance de la période
d’indemnisation de 730 jours soulevées par l’assureur. Il lui était également
demandé de se prononcer sur les éventuelles autres mesures d’instruction
souhaitées.
Le demandeur constatait que le Dr I_____ confirmait ses allégués ; il contestait
avoir renoncé aux prestations de l’assureur car il avait annoncé son cas à l’OAI et
n’avait jamais renoncé par écrit à son droit de percevoir une indemnité de l’OAI ;
son silence n’équivalait pas à une renonciation et la décision de l’OAI mentionnait
un refus de prestations. Les divers témoignages confirmaient qu’il n’avait pas
exercé comme peintre ou chef d’équipe pendant son incapacité de travail ; le
rapport de surveillance montrait d’ailleurs qu’il n’était pas en tenue ; il avait ensuite
modifié son activité pour s’adapter à sa nouvelle condition ; rien ne permettait non
plus d’affirmer qu’il avait exercé pendant son incapacité comme contremaitre ou
administrateur. Son absence avait entrainé une baisse du chiffre d’affaire de la
société ce qui était un indice qu’il n’avait pas travaillé.
Au vu de la prescription et de l’introduction de la demande le 11 mai 2016, il
réclamait le versement de l’indemnité journalière dès le 11 mai 2014 ; compte tenu
du délai de 730 jours prévu dans la police, il avait droit à l’indemnité journalière
jusqu’au 4 décembre 2014. En conséquence, il modifiait ses conclusions en
concluant à la condamnation de l’assureur au paiement de CHF 81'895.25
(CHF 50'226.15 du 11 mai au 31 août 2014 et CHF 31'669.10 du 1er septembre au
4 décembre 2014).
EN DROIT
1. Conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008
(CPC - RS 272) et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la chambre
des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des
contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie
sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance,
du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA - RS 221.229.1).
Selon la police d’assurance, le contrat est régi par la LCA.





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La compétence de la chambre de céans à raison de la matière pour juger du cas
d’espèce est ainsi établie.
2. En l’occurrence, l’art. 38 CGA prévoit que pour toutes les actions au sujet du
présent contrat d’assurance, sont compétents aux choix soit les tribunaux du
domicile suisse du preneur d’assurance ou de l’ayant droit, soit ceux du lieu de
travail de l’ayant droit, soit ceux du siège principal d’Helsana Assurances
complémentaires SA.
Le demandeur étant domicilié dans le canton de Genève, qui est également son lieu
de travail, la chambre de céans est compétente à raison du lieu pour connaitre de la
présente demande. Il en est de même s’agissant de la demande reconventionnelle
(art. 14 et 224 du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC – RS 272) ;
partant la demande et la demande reconventionnelle sont recevables.
3. Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont
pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les
cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III
558 consid. 4.5 et 4.6 ; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé que le
législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
4. S’agissant de l’objet du litige, il convient de relever ce qui suit :
La défenderesse a excipé de l’exception de prescription concernant l’indemnité
journalière requise par le demandeur du 1er septembre 2013 au 10 mai 2014, soit
pour la période au-delà des deux ans qui précèdent le dépôt de l’action du 11 mai
2016, en référence à l’art. 46 al. 1 LCA. Dans son écriture du 29 mai 2017, le
demandeur a admis la prescription de l’indemnité antérieure au 11 mai 2014 et
réduit ses conclusions en paiement en conséquence.
La défenderesse a également fait valoir l’échéance de l’indemnité journalière au
4 décembre 2014, soit à l’issue d’un délai de 730 jours. Dans son écriture du 29 mai
2017, le demandeur a admis l’échéance du délai de 730 jours au 4 décembre 2014
et réduit en conséquence ses conclusions en paiement.
Au vu de ce qui précède, il convient de constater que le droit à l’indemnité
journalière encore litigieux est celui relatif à la période du 11 mai au 4 décembre
2014.
5. a. La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances
complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2
let. f CPC) et la chambre de céans établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC).
La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de
la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie
complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette
maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui
présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est
pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge





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ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa
position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de
collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations
et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs
d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de
l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les
présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire
l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125
III 231 consid. 4a).
La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve
(arrêt du Tribunal fédéral 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes
les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du
10 décembre 1907 (CC ; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le
fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer
les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié;
ATF 130 III 321 consid. 3.1 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6 ; ATF 127 III 519
consid. 2a). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures
probatoires qui doivent être ordonnées (cf. ATF 122 III 219 consid. 3c ; ATF 119
III 60 consid. 2c). Elle n'empêche pas le juge de refuser une mesure probatoire par
une appréciation anticipée des preuves (ATF 121 V 150 consid. 5a). L'art. 8 CC ne
dicte pas comment le juge peut forger sa conviction (ATF 122 III 219 consid. 3c ;
ATF 119 III 60 consid. 2c ; ATF 118 II 142 consid. 3a). En tant que règle sur le
fardeau de la preuve, il ne s'applique que si le juge, à l'issue de l'appréciation des
preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif
(ATF 132 III 626 consid. 3.4 et ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque
l'appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l'inexistence d'un fait, la
question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271
consid. 2b/aa).
En vertu de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver
les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En conséquence, la partie qui fait
valoir un droit doit prouver les faits fondant ce dernier, tandis que le fardeau de la
preuve relatif aux faits supprimant le droit, respectivement l’empêchant, incombe à
la partie, qui affirme la perte du droit ou qui conteste son existence ou son étendue.
Cette règle de base peut être remplacée par des dispositions légales de fardeau de la
preuve divergentes et doit être concrétisée dans des cas particuliers (ATF 128 III
271 consid. 2a/aa avec références). Ces principes sont également applicables dans
le domaine du contrat d'assurance (ATF 130 III 321 consid. 3.1).
En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la
vérité d'une allégation. La loi, la doctrine et la jurisprudence ont apporté des
exceptions à cette règle d'appréciation des preuves. L'allégement de la preuve est
alors justifié par un « état de nécessité en matière de preuve » (Beweisnot), qui se
rencontre lorsque, par la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas





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possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués
par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis
qu'indirectement et par des indices (ATF 132 III 715 consid. 3.1 ; ATF 130 III 321
consid. 3.2). Tel peut être le cas de la survenance d'un sinistre en matière
d'assurance-vol (ATF 130 III 321 consid. 3.2) ou de l'existence d'un lien de
causalité naturelle, respectivement hypothétique (ATF 132 III 715 consid. 3.2). Le
degré de preuve requis se limite alors à la vraisemblance prépondérante (die
überwiegende Wahrscheinlichkeit), qui est soumise à des exigences plus élevées
que la simple vraisemblance (die Glaubhaftmachung). La vraisemblance
prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants
plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ou
hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n'entrent
raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 ; ATF 132 III 715
consid. 3.1 ; ATF 130 III 321 consid. 3.3).
En vertu de l'art. 8 CC, la partie qui n'a pas la charge de la preuve a le droit
d'apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances
propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l'exactitude des allégations
formant l'objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit
que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales
n'apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF 130 III 321 consid. 3.4).
Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont
apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF
130 III 321 consid. 3.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_61/2011 du 26 avril 2011
consid. 2.1.1).
b. Il est de jurisprudence qu'une expertise privée n'est pas un moyen de preuve au
sens de l'art. 168 al. 1 CPC, mais qu'elle doit être assimilée aux allégués de la partie
qui la produit (ATF 141 III 433 consid. 2.6 p. 437 ; 140 III 24 consid. 3.3.3 p. 29).
Seules doivent être prouvées les allégations qui sont expressément contestées. Une
telle contestation doit être suffisamment précise afin que l'on puisse déterminer
quelles sont les allégations du demandeur qui sont contestées. En d'autres termes, la
contestation doit être concrète à telle enseigne que la partie qui a allégué les faits
sache quels sont ceux d'entre-eux qu'il lui incombe de prouver. Le degré de la
motivation d'une allégation exerce une influence sur le degré exigible de motivation
d'une contestation. Plus détaillées sont certaines allégations de la partie qui a le
fardeau de la preuve, plus concrètement la partie adverse doit expliquer quels sont
au sein de celles-ci les éléments de fait qu'elle conteste. Le fardeau de la
contestation ne saurait toutefois entraîner un renversement du fardeau de la preuve
(ATF 141 III 433 consid. 2.6 p. 438 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral
4A_318/2016 du 3 août 2016).
En présence de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire
sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il
se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant





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pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation,
mais son contenu. Ce qui compte à cet égard, c'est que les points litigieux
importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des
examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées,
qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description
des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert
soient bien motivées. En ce qui concerne les rapports établis par le médecin traitant
de l'assuré, le juge prendra en considération le fait que celui-ci peut être enclin, en
cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance
qu'ils ont nouée (ATF 125 V 351 consid. 3 p. 352 ss ; arrêt 4A_318/201 du 3 août
2016 consid. 6.1).
6. a. En l’espèce, la défenderesse se prévaut de l’annulation rétroactive du contrat
d’assurance perte de gain maladie concernant le demandeur depuis le 5 décembre
2012, au motif que le demandeur a fait valoir une prétention frauduleuse ; en
particulier, la défenderesse estime que le demandeur a volontairement tu à
l’assurance qu’il effectuait une activité professionnelle auprès de B______ dont il
était administrateur, en se fondant sur le rapport de surveillance de M. N_____
(réponse de la défenderesse du 7 juin 2016 p. 19-20).
b. Préalablement, la défenderesse requiert l’audition de M. N_____, au titre de
témoin, afin que le rapport de celui-ci soit considéré non pas comme un allégué de
partie mais comme un témoignage.
Selon l’art. 150 al. 1 CPC la preuve a pour objet les faits pertinents et contestés.
Tel n’est pas le cas du rapport en cause, le demandeur n’ayant pas contesté les
images réalisées par M. N_____ mais uniquement l’interprétation de celles-ci
effectuées par la défenderesse, soit l’affirmation que le demandeur travaillait
effectivement (réponse du 7 juin 2017 – fait n°30), qu’il donnait des consignes à ses
ouvriers ( réponse du 7 juin 2017 – fait n°34) et qu’il n’avait aucune limitation pour
se déplacer et effectuer son activité professionnelle (réponse du 7 juin 2017 – fait
n°35). Le témoignage de M. N_____ n’est donc pas nécessaire et il y sera renoncé,
par appréciation anticipée des preuves (ATF 130 II 425).
c. L'art. 40 LCA définit la prétention frauduleuse. Il prévoit que si l'ayant droit ou
son représentant, dans le but d'induire l'assureur en erreur, dissimule ou déclare
inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'assureur, ou
si, dans le but d'induire l'assureur en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les
communications que l'art. 39 LCA lui impose, l'assureur n'est pas lié par le contrat
envers l'ayant droit. D'un point de vue objectif, la dissimulation ou la déclaration
inexacte doit porter sur des faits qui sont propres à remettre en cause l'obligation
même de l'assureur ou à influer sur son étendue; en d'autres termes, sur la base
d'une communication correcte des faits, l'assureur verserait une prestation moins
importante, voire n'aurait aucune prestation à verser. Ainsi en est-il lorsque l'ayant
droit déclare un dommage plus étendu qu'en réalité, par exemple lorsque l'atteinte à





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la santé n'est pas aussi grave qu'annoncée. En plus, l'ayant droit doit, sur le plan
subjectif, avoir l'intention de tromper. Il faut qu'il ait agi avec la conscience et la
volonté d'induire l'assureur en erreur, afin d'obtenir une indemnisation plus élevée
que celle à laquelle il a droit; peu importe à cet égard qu'il soit parvenu à ses fins
(arrêt du Tribunal fédéral 4A_286/2016 du 29 août 2016 consid. 5.1.2 et les arrêts
cités ; 4A_643/2016 du 7 avril 2017).
d. Dans l’arrêt précité (4A_643/2016), le Tribunal fédéral a constaté que l’assurée,
coiffeuse indépendante, qui, en arrêt de travail, se rend dans son salon de coiffure
pour passer du temps devant l’ordinateur, répondre au téléphone, prendre les
rendez-vous, s’occupe de l’agenda et discute avec la clientèle, sans exercer une
activité spécifique, soit des tâches qui ne constituaient pas l’essence du métier de
base de coiffure, ne fait aucune déclaration mensongère en réclamant une indemnité
journalière à l’assurance perte de gain en cas de maladie, ce d’autant que sur le plan
subjectif l’assurée pouvait penser de bonne foi que seule l’activité de coiffeuse,
qu’elle n’était pas capable d’exercer, était déterminante pour les montant de
l’indemnité journalière.
Or, en l’occurrence, la situation du demandeur est comparable à celle précitée. En
effet, il ressort des enquêtes menées par la chambre de céans que l’activité
essentielle exercée par le demandeur avant son incapacité de travail de décembre
2012 était une activité de peintre et directeur de chantier. Les témoins entendus en
audience le 10 avril 2017 ont déclaré de façon convergente que le demandeur était
un homme de terrain qui exerçait comme peintre, qu’il ne s’était jamais occupé de
la comptabilité de l’entreprise, qu’il ramenait des affaires (témoin C______), qu’il
travaillait comme peintre avant son opération (témoin A______), qu’il travaillait
comme peintre sur plusieurs chantier, qu’il dirigeait les autres peintres (témoin
O_____), qu’il travaillait sur les chantiers, qu’il amenait du matériel, dirigeait et
contrôlait le travail tout en peignant avec eux (témoin C______), qu’il gérait les
équipes sur les chantiers, qu’il n’avait jamais participé aux réunions de chantier,
qu’il travaillait toujours sur site et organisait le travail, qu’il œuvrait comme
peintre, amenait des échantillons et du matériel, que c’était une personne de terrain
qui n’avait jamais géré l’aspect administratif de la société (témoin O_____).
Ces témoignages rejoignent les déclarations du demandeur lors de l’audience de
comparution personnelle du 19 décembre 2016 puisque celui-ci a expliqué qu’au
début de la société il était peintre et plâtrier, qu’il avait ensuite engagé des ouvriers
car il avait de gros mandats et qu’il avait toujours gardé une activité de peintre
jusqu’à sa maladie en 2012, qu’il travaillait toujours en salopette, qu’il conduisait
les camions, portait les bidons de peinture et peignait et que la gestion de la société
lui prenait très peu de temps.
Ces témoignages rejoignent aussi le constat de l’expert F_____ selon lequel le
demandeur était peintre indépendant et gérait lui-même son entreprise (expertise
F_____ p. 4), celui du Dr E_____ précisant que le demandeur était artisan peintre
indépendant (avis du Dr E_____ du 28 mars 2013), celui du Dr D_____





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mentionnant une activité de contremaître général et peintre en bâtiment (avis du
Dr D_____ du 31 janvier 2013) et celui du Dr J_____ relevant que le demandeur
travaillait à son compte dans une entreprise du bâtiment (avis du Dr J_____ du
14 février 2014).
Enfin, il ressort du témoignage de M. O_____ et des procès-verbaux de réunions de
chantier que le demandeur ne participait pas à celles-ci.
Le rapport de surveillance de L_____ investigation du 16 mai 2014 a constaté que
le demandeur s’était déplacé en conduisant lui-même sa voiture les 28 et 30 avril, 8
et 9 mai 2014 sur divers chantiers de B______ et s’était rendu auprès de la société,
qu’il a été observé ______rue S_____ discutant avec deux ouvriers de B______,
puis, le lendemain, discutant avec un couple, deux hommes et deux ouvriers, le 8
mai discutant avec un ouvrier, le 9 mai discutant avec un ouvrier et se déplaçant
ensuite jusqu’à la société Jordan peinture pour retourner ensuite au ______ rue
S_____, qu’il a récupéré des documents alors qu’il était garé en face de B______
pour se rendre ensuite dans un bâtiment de l’administration cantonale au 88-90
route de Chancy (Office cantonal de la population et des migrations – OCPM) et
qu’il a parlé avec un homme et s’est ensuite rendu sur un chantier.
Contrairement à l’avis de la défenderesse, la surveillance du demandeur ne
démontre pas que celui-ci a effectivement travaillé en tant que peintre dirigeant des
ouvriers.
Lors de cette surveillance, le demandeur portait un pantalon de ville, une veste et
une chemise mais pas un habit de peintre, ce qui tend à démontrer qu’il n’a pas
effectué de travaux de peinture. Il s’est rendu sur plusieurs chantiers et a été vu
discutant avec quelques personnes dont des ouvriers de B______, ce qu’il admet. À
cet égard, plusieurs témoins ont confirmé que si le demandeur s’était effectivement
rendu sur plusieurs chantiers au cours de sa maladie, il n’avait plus pu assumer
l’activité qu’il exerçait avant son incapacité de travail : il ressort de ces
témoignages que la période fin 2012 jusqu’à l’opération de 2014 était une
catastrophe en raison de la maladie de son époux (témoin A______), que lorsque le
demandeur était tombé malade, le chiffre d’affaires de la société avait chuté,
qu’avec sa maladie il avait démissionné et ne s’occupait plus de rien, qu’il n’avait
plus jamais peint, qu’il passait de temps en temps à l’entreprise et sur les chantiers
pour boire un café et rencontrer les ouvriers, qui étaient un peu des amis (témoin
C______), que le demandeur était tombé malade et avait arrêté de travailler (témoin
O_____), qu’après sa maladie le demandeur n’était plus jamais venu sur les
chantiers pour travailler, qu’il passait de temps en temps pour boire un café (témoin
C______), qu’après être tombé malade, il ne pouvait plus travailler sur les chantiers
et le travail de direction sur les chantiers avait été repris par les chefs d’équipe,
qu’il n’œuvrait plus comme peintre depuis sa maladie et que durant sa
convalescence il avait arrêté son activité de contremaitre général (témoin O_____).





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Compte tenu de ce qui précède il apparaît, au degré de la vraisemblance
prépondérante que, depuis fin décembre 2012, le demandeur n’a plus pu œuvrer
comme peintre. En revanche, il a continué, à tout le moins pendant la période
litigieuse précédant son opération, soit du 11 mai au 2 juin 2014, de passer sur les
chantiers pour boire un café et discuter avec les ouvriers. Il apparait également que
le demandeur a très vraisemblablement donné des consignes aux ouvriers. En effet,
le rapport de surveillance du 16 mai 2014 relève que dans la journée du 29 avril
2014 le demandeur s’est rendu tôt le matin sur un chantier à Russin, sur un chantier
à la Praille, sur un chantier rue du R_____, sur un chantier rue S_____, puis auprès
de B______ à trois reprises dans la journée. Au vu du déroulement de cette journée,
il paraît improbable que le demandeur se soit déplacé autant de fois dans autant de
lieux différent uniquement pour boire un café et parler avec les ouvriers pour se
changer les idées. Il est hautement vraisemblable que le demandeur a effectué un
certain suivi des travaux en cours par le biais d’instructions données aux ouvriers,
voire contrôlé le travail effectué. Toutefois, même si une certaine activité
professionnelle devait être imputée au demandeur, elle serait très accessoire,
compte tenu des témoignages précités relevant l’engagement professionnel du
demandeur avant sa maladie, et ne correspondant pas à l’essence de son métier de
base de peintre, effectuant des travaux de peinture avec les ouvriers, tout en
dirigeant ceux-ci, en transportant du matériel et des échantillons de peinture. Il n’y
a pas lieu, dans ces conditions, de conclure à une déclaration mensongère du
demandeur.
Enfin, même si, comme le relève la défenderesse, les témoins entendus sont soit des
personnes de la famille du demandeur, soit des employés de B______, la
convergence de leur témoignage, leur nombre et leur crédibilité ne permet pas de
douter de leur véracité. A cet égard, l’art. 157 CPC prévoit que le tribunal établit sa
conviction par une libre appréciation des preuves administrées. La suspicion de
partialité d'un témoin, résultant par exemple d'un lien conjugal, de parenté,
d'alliance ou d'amitié avec une partie, doit être prise en considération au stade de
l'appréciation du témoignage; néanmoins, la suspicion n'exclut pas d'emblée que la
déposition soit tenue pour digne de foi et il incombe au juge du fait d'apprécier sa
force probante (arrêt du Tribunal fédéral 4A_181/2012 du 10.9.2012). En
l’occurence, l’épouse du demandeur a expliqué, en pleurant, que la période 2012 -
2014 avait été très difficile, une « catastrophe » en raison de la maladie de son
époux ; ce témoignage, crédible, concernant l’état de santé du demandeur, n’a pas
de motif d’être écarté, pas plus que ceux des ouvriers peintres (MM. O_____ et
C______) attestant que le demandeur effectuait un travail de peintre, déclarations
qui rejoignent celle du président et cousin du demandeur (M. C______) ainsi que
celui du conducteur de travaux (M. O_____).
Partant, les conditions pour admettre une prétention frauduleuse ne sont pas
réalisées et la défenderesse n’était pas en droit de résilier le contrat d’assurance
perte de gain en faveur du demandeur.





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Partant, la demande reconventionnelle sera rejetée.
7. La défenderesse invoque l’art. 13.8 CGA selon lequel l’assureur rend la prestation
tributaire de la condition que le cas soit annoncé aux autres assurances impliquées.
Le droit aux prestations est interrompu si la personne assurée ne donne pas suite à
l’injonction d’annoncer le cas. Le droit renaît une fois l’annonce faite. La durée de
l’interruption est imputée sur la durée totale des prestations. La personne assurée
perd en revanche son droit aux prestations si elle renonce au droit qu’elle peut faire
valoir auprès de ces assurances ou qu’elle le retire.
b. En l’occurrence, la défenderesse a communiqué le 5 avril 2013 au demandeur le
formulaire d’annonce à l’assurance invalidité en lui demandant de le lui retourner
rempli. Or, le demandeur s’est exécuté en signant le formulaire le 23 avril 2013 et
en le retournant à la défenderesse, laquelle a pu le communiquer à l’OAI le 7 mai
2013 ; ce faisant, le cas a bien été annoncé à l’OAI au sens de l’art. 13.8 CGA. La
question se pose encore de savoir si, en application de cet article, le demandeur, par
son manque de collaboration, a renoncé au droit qu’il peut faire valoir auprès de
l’OAI, entraînant le cas échéant la perte de son droit aux prestations de la
défenderesse.
À cet égard, la chambre de céans constate que l’OAI a requis du demandeur une
copie du bilan et compte pertes et profits pour l’année 2013 le 15 janvier 2014 et lui
a envoyé un rappel le 14 mai 2014. Sans réponse du demandeur, ce n’est que le
19 novembre 2014 que l’OAI a notifié au demandeur une sommation l’informant de
son obligation de collaborer, faute de quoi une décision de non entrée en matière ou
de refus de toutes prestations pourrait être prononcée. Un ultime délai au
4 décembre 2014 était imparti au demandeur pour transmettre les documents
demandés. Le demandeur n’y a pas donné suite.
Au demeurant, la question d’une éventuelle renonciation par le demandeur de ses
droits auprès de l’OAI peut rester ouverte ; en effet, une telle renonciation ne
pourrait être admise au plus tôt que le 4 décembre 2014, soit à l’échéance du délai
imparti par l’OAI par le biais de la sommation précitée ; on ne saurait en effet
considérer que le demandeur a renoncé aux prestations de l’OAI en ne donnant pas
suite à une demande de document sans avoir été averti des conséquences de son
défaut de collaboration. En conséquence, cette éventuelle renonciation ne pourrait
avoir d’effet sur les prestations allouées par la défenderesse qu’à cette même date,
l’art. 13.8 CGA précisant que l’assuré perd son droit aux prestations s’il renonce au
droit qu’il peut faire valoir auprès des autres assurances impliquées ; or, l’objet du
litige concerne une période antérieure, soit du 11 mai au 4 décembre 2014, de sorte
que cette question n’est pas pertinente ; partant la défenderesse n’est pas en droit de
supprimer ses prestations du 11 mai au 4 décembre 2014 sur la base de l’art. 13.8
CGA. Au surplus, la renonciation à des prestations d’assurance selon l’art. 23
LPGA, dont la définition pourrait s’appliquer par analogie à l’art. 13.8 CGA,
suppose que l’assuré ait un droit indubitable à des prestations, de sorte que l’assuré
ne peut renoncer à l’avance à des prestations futures (arrêt du Tribunal fédéral du





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21 mai 2013 9C_1051/2012) ; or, en l’occurrence, le droit du demandeur à des
prestations d’invalidité n’était pas établi au 4 décembre 2014.
8. a. Du point de vue médical, la défenderesse reconnait l’existence d’une incapacité
de travail totale du demandeur du 2 juin au 22 juillet 2014 (réponse du 16 juin 2016
p. 24). Demeure ainsi litigieuse la détermination de la capacité de travail du
demandeur du 11 mai au 1er juin 2014 et du 23 juillet au 4 décembre 2014.
Le demandeur fait valoir une incapacité de travail fondée sur les avis du Dr I_____
des 13 janvier et 2 juin 2014, ainsi que sur celui du 13 avril 2017 demandé par la
chambre de céans.
L’avis du 13 avril 2017 du Dr I_____, qui a effectué l’intervention du 3 juin 2014,
– lequel confirme notamment ses précédents certificats d’arrêt de travail (avis du Dr
I_____ des 13 janvier et 2 juin 2014) – conclut à une incapacité de travail totale du
demandeur dans son activité de peintre à tout le moins du 11 mai au 31 août 2014 et
de 75 % du 1er septembre au 4 décembre 2014 (soit une incapacité de travail
constatée par lui-même jusqu’au 17 novembre 2014, date de sa dernière
consultation, puis dès cette date selon les certificats du Dr D_____). Cet avis,
dûment motivé, est probant. Le Dr I_____ a expliqué que le demandeur présentait
avant l’intervention un rétrécissement canalaire dont les symptômes n’avaient pas
pu être traités par un traitement conservateur et qui entrainait un handicap
fonctionnel ; Le Dr I_____ a précisé qu’il existait chez le demandeur une
corrélation anatomo clinique, les plaintes étant tout à fait compatibles avec un
rétrécissement canalaire au niveau observé. Postérieurement à l’intervention du 3
juin 2014, le Dr I_____ a expliqué que l’amélioration était incomplète et la
récupération postopératoire plus longue que chez un autre patient.
La défenderesse se borne à interpréter l’avis du Dr I_____ en estimant que ce
médecin fait état de plaintes non objectivables ; elle s’appuie pour cela sur l’avis du
Dr K_____ du 8 mai 2017 lequel constate un désaccord partiel avec le Dr I_____
relativement aux douleurs perdurantes et conteste celles-ci sur la base du rapport de
surveillance du 16 mai 2014. En l’occurrence, l’avis du Dr K_____, très succinct, et
établi sans examen du demandeur, n’est pas à même de remettre en cause celui
clair, précis et bien étayé du Dr I_____. En particulier, la chambre de céans
constate que le Dr K_____ se borne à faire référence aux images de surveillance
pour considérer que l’état de santé du demandeur était asymptomatique. Cet avis
n’est pas probant, de telles images – lesquelles montrent uniquement que le
demandeur était apte pendant les périodes de surveillance à conduire et marcher -
n’étant pas significatives pour exclure toutes douleurs et limitations dues à
l’affection constatée par le Dr I_____. D’ailleurs, le demandeur n’a pas eu d’autre
choix que de se soumettre à une intervention chirurgicale le 3 juin 2014, ce qu’il
n’aurait très certainement pas fait si son état correspondait à celui décrit par le Dr
K_____ ; le Dr K_____ n’a d’ailleurs pas examiné le demandeur et a rendu, sur
dossier, trois avis médicaux très succincts (avis des 31 mars 2014, 2 et 3 juin
2016) ; l’avis du Dr K_____ n’est ainsi pas propre à mettre en doute celui du





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Dr I_____, lequel a suivi le demandeur durant la période litigieuse (mai à novembre
2014) et a procédé à l’intervention du 3 juin 2014. Par ailleurs, le Dr I_____ a
clairement expliqué que, contrairement à l’avis du Dr K_____, le demandeur
présentait des plaintes compatibles avec un rétrécissement canalaire, que
l’évolution sous traitement conservateur avait été négative, que la récupération
post-opératoire était plus longue que chez un autre patient, que la capacité de travail
était nulle avant l’intervention et jusqu’au 30 août 2014, puis de 25 % dès le 1er
septembre 2014, conformément aux attestations du Dr D_____ et que l’évolution
globale après la chirurgie avait finalement été favorable. Dans ces circonstances, il
y a lieu d’admettre que les allégations précises du Dr I_____ n’ont pas fait l’objet
d’une contestation motivée de la défenderesse et sont corroborées pour la période
du 11 mai au 1er juin 2014 par l’indication de l’intervention chirurgicale et du 23
juillet au 4 décembre 2014 par l’avis du Dr D_____, lequel a confirmé une
incapacité de travail totale jusqu’au 31 août 2014 et de 75 % du 1er septembre au 4
décembre 2014.
S’agissant du Dr F_____, il a examiné le demandeur le 11 juin 2013, soit plusieurs
mois avant la période pertinente ; son avis, selon lequel le demandeur n’était pas
limité dans son activité d’administrateur qui recherche des clients, fait des visites et
contrôle les chantiers (rapport F_____ du 15 juillet 2013 p. 5), n’est pas contesté ;
le Dr F_____ a indiqué que le demandeur était administrateur salarié de son
entreprise (rapport F_____ p. 1). Il ne s’est en particulier pas prononcé sur une
capacité de travail du demandeur en tant que peintre. Le demandeur était ainsi apte
selon le Dr F_____ à retravailler d’abord à 50 %, puis, en quelques semaines, à 100
%, en poursuivant la physiothérapie et en l’accompagnant éventuellement d’une
médication antiphlogistique - anti douloureuse. La chambre de céans constate que
le Dr F_____ s’est finalement prononcé sur une capacité de travail du demandeur
en tant que gérant d’une société mais non pas en tant que peintre ; dans ce sens son
avis rejoint celui du Dr I_____ selon lequel le handicap fonctionnel n’avait pas de
conséquence sur une activité administrative de bureau (avis du Dr I_____ du 13
avril 2017).
Dans ces conditions, le témoignage des Drs K_____ et F_____ n’est pas
déterminant et il y sera renoncé, par appréciation anticipée des preuves, étant relevé
que les Drs I_____ et D_____ ne seront pas non plus convoqués pour être entendu
comme témoins.
b. Dans la prolongation de ce qui a été exposé ci-avant (consid. 6c), il convient de
constater que l’activité principale du demandeur était celle d’un peintre, chef
d’équipe, soit un homme de terrain et que, dans cette activité, l’incapacité de travail
était totale du 11 mai au 31 août 2014 ; la part d’activité consacrée à un travail
purement administratif ou relationnel avec les clients, à la recherche de mandat et la
gestion des ouvriers étant limitée, il n’y a pas lieu de considérer que le demandeur a
maintenu une activité déterminante au sein de l’entreprise pendant cette période ;





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par ailleurs, à partir du 1er septembre 2014, une telle activité a pu se dérouler dans
le cadre du taux de travail de 25 % que le demandeur a pu récupérer.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que le demandeur a présenté, dans
son activité de peintre, du 1er mai au 31 août 2014 une incapacité de travail totale et
du 1er septembre au 4 décembre 2014 une incapacité de travail de 75 %.
9. Il convient encore de déterminer le montant de l’indemnité journalière due au
demandeur durant la période litigieuse.
La défenderesse estime que si une incapacité de travail devait être reconnue au
demandeur, elle ne pourrait porter que sur son activité de peintre, pour un revenu
mensuel brut maximum de CHF 4'000.-.
Selon l’art. 6.1 CGA pour les employés, on assure le pourcentage du salaire AVS
effectif figurant dans la police. Les conventions contractuelles divergentes
demeurent réservées. Le dernier salaire perçu avant le début du cas assuré est
déterminant pour le calcul des indemnités journalières. En cas de revenu irrégulier,
on prend la moyenne depuis le début de l’engagement, toutefois au plus celle des
douze derniers mois. Les augmentations de salaire qui interviennent pendant que la
personne assurée touche des indemnités journalières ne sont pas prises en
considération, à moins que l’augmentation ait impérativement eu lieu en vertu des
dispositions d’une convention collective de travail (CCT). Le salaire annuel assuré
maximal est mentionné dans la police.
Selon l’art. 21 CGA le montant de l’indemnité journalière est obtenu en calculant le
salaire assuré sur toute une année et en divisant la somme salariale annuelle assurée
par 365 resp. 366 dans les années bissextiles.
Le certificat de salaire 2012 du demandeur atteste d’un revenu brut de
CHF 153'477.50, composé d’un revenu de CHF 133'973.30 et de CHF 19'504.20
d’indemnité pour perte de gain.
Le dernier salaire perçu avant le début du cas assuré, le 5 décembre 2012, était celui
du mois de novembre 2012 de CHF 8’500.-, lequel n’est pas représentatif du revenu
régulièrement réalisé par le demandeur, dès lors que celui-ci a réalisé un salaire de
CHF 15'600.- en janvier, février, mars, juin, août et septembre 2012.
Conformément à l’art. 6 CGA, il convient de prendre la moyenne du revenu AVS
réalisé durant les douze derniers mois soit du 1er décembre 2011 au 30 novembre
2012.
Il n’y a donc pas lieu de se fonder sur un salaire de CHF 4'000.- mensuel invoqué
par la défenderesse, lequel ne correspond pas aux pièces du dossier.
Selon la fiche de récapitulation par collaborateur, le revenu du demandeur a été le
suivant entre décembre 2011 et novembre 2012 :
Décembre 2011
:
CHF 25'883.35
Janvier 2012
:
CHF
16'600.-





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Février 2012
:
CHF
16'600.-
Mars 2012
:
CHF
16'600.-
Avril 2012
:
CHF
7'681.20


(+CHF 5'762.60 d’indemnité maladie)
Mai 2012
:
CHF 13'741.60 (indemnité maladie)
Juin 2012
:
CHF
16'600.-
Juillet 2012
:
CHF
--
Août 2012
:
CHF
16'600.-
Septembre 2012
:
CHF
16'600.-
Octobre 2012
:
CHF
7'500.-
Novembre 2012
:
CHF
8'500.-
Total
:
CHF 168'668.75
Il convient de constater que le demandeur a amené la preuve, par la production des
extraits de son compte BCGE en 2012, qu’il avait effectivement reçu à tout le
moins un montant total de CHF 168'668.75 puisque les versements totalisent
CHF 182'084.90, comprenant le salaire et un remboursement de frais. Il s’agit en
particulier d’un montant de CHF 142'080.- versé sur son compte bancaire,
comprenant également un remboursement de frais ainsi qu’un salaire net de
CHF 14'121.55 (CHF 7'229.85 en octobre et CHF 6'891.70 en novembre 2012
selon attestations et pièces 41 et 42 demandeur), et un salaire de décembre 2011 de
CHF 25'883.35 dont la défenderesse ne conteste pas que le demandeur l’ait
effectivement reçu.
L’indemnité journalière est ainsi de :
CHF 369.684 [(80 % x CHF 168'668.75) : 365].
En conséquence, il convient d’admettre que la défenderesse est tenue d’allouer au
demandeur une indemnité journalière de CHF 369.684.
Pour la période du 11 mai au 31 août 2014 durant laquelle l’incapacité de travail
était totale, l’indemnité est de CHF 369.684 x 113 jours = CHF 41'774.30.
Pour la période du 1er septembre au 4 décembre 2014 durant laquelle l’incapacité de
travail était de 75 %, l’indemnité est de CHF 277.263 (75 % de CHF 369.684) x 95
jours = CHF 26'340.-.
Soit un total de CHF 68'114.30.
Au surplus, le demandeur ne requiert pas le paiement d’intérêts moratoires.
10. Partant, la demande sera partiellement admise et la défenderesse condamnée à
verser au demandeur CHF 68'114.30.





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11. Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant le défraiement
d’un représentant professionnel (art. 96 CPC en relation avec l’art. 95 al. 3 let. b
CPC) ; selon l’art. 20 al. 1 de la loi d’application du code civil suisse et d’autres
lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 (LaCC – E 1 05) dans les
contestations portant sur des affaires pécuniaires, le défraiement d'un représentant
professionnel est, en règle générale, proportionnel à la valeur litigieuse. Il est fixé,
dans les limites figurant dans un règlement du Conseil d'Etat, d'après l'importance
de la cause, ses difficultés, l'ampleur du travail et le temps employé. A Genève, le
règlement fixant le tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC -
E 1 05.10) détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles
contentieuses (art. 1 RTFMC).
Selon l’art. 94 CPC lorsque la demande principale et la demande reconventionnelle
s'opposent, la valeur litigieuse se détermine d'après la prétention la plus élevée
(al. 1). Lorsque les demandes reconventionnelle et principale ne s'excluent pas,
leurs valeurs litigieuses respectives sont additionnées pour déterminer les frais (al.
2).
La demande principale et la demande reconventionnelle s’excluent lorsque
l’admission de l’une implique nécessairement le rejet de l’autre (ATF 118 II 51).
Tel étant le cas en l’espèce, la valeur litigieuse est déterminée d’après la prétention
la plus élevée, laquelle est celle relative à la demande reconventionnelle qui porte
sur un montant de CHF 130’447.60, puisque celle relative à la demande principale
porte sur un montant de CHF 81’895.25 (art. 91 al. 1 CPC).
Le demandeur étant représenté par un conseil et obtenant partiellement gain de
cause, la défenderesse est condamnée à lui verser une indemnité de CHF 13’745.- à
titre de dépens soit :
CHF 9'700.- + CHF 3’026.85.- [6 % x (CHF 130’447.60 – CHF 80'000.-)] =
CHF 12’726.85 ; il convient d’ajouter à ce montant la TVA de CHF 1’018.14, de
sorte que le montant total est de CHF 13’744.95, arrondi à CHF 13’745.-, TVA et
débours inclus (art. 26 al. 1 LaCC ; art. 84 et 85 RTFMC).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC et art. 22 al. 3 let. a
LaCC).







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PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1. Déclare la demande et la demande reconventionnelle recevables.
Au fond :
2. Rejette la demande reconventionnelle.
3. Admet partiellement la demande.
4. Condamne la défenderesse à verser au demandeur CHF 68'114.30.
5. Condamne la défenderesse à verser au demandeur une indemnité de CHF 13’745.-.
6. Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui
suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le
Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse,
avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14). Le mémoire de recours doit
indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du
recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie
postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et
les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent
être joints à l'envoi.


La greffière




Julia BARRY

La présidente




Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le