finma_versicherungsrecht · 20171129_i_ti_o_01 · 2017-11-29 · it
29. November 2017 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


assicurativo in applicazione dell’art. __________ CGA rilevato che
l’onere dei sinistri supera nettamente la media della redditività a
lungo termine (doc. 18).
1.4. In seguito al rifiuto di CV 1 di versare ulteriori prestazioni, in data
21 settembre 2017 AT 1, rappresentata dall’avv. __________, ha
inoltrato una petizione al TCA, chiedendo la condanna
dell’assicuratore al pagamento di indennità giornaliere dal 19 aprile
2016 al 3 luglio 2016 nella misura del 100% e dal 3 luglio 2016 alla
fine della capacità lavorativa, ma almeno fino al mese di settembre
2017, nella misura del 50% (doc. I). L’interessata sostiene che la
propria datrice di lavoro già il 9 maggio 2016 avrebbe scritto
all’assicuratore chiedendo l’invio del formulario per la notifica di un
caso di malattia, informando che i certificati d’inabilità sarebbero stati
trasmessi successivamente. L’inoltro dell’annuncio di malattia,
secondo l’attrice, sarebbe pertanto tempestivo e le indennità devono
essere riconosciute sin dal 19 aprile 2016. Per quanto concerne il
periodo successivo al 10 agosto 2016, l’interessata, sulla base delle
certificazioni del dr. med. __________ e della dr.ssa med.
__________, ritiene che sia provata la sua incapacità lavorativa al
50% e che pertanto l’assicuratore è tenuto e versare le
corrispondenti indennità giornaliere. L’interessata chiede infine
l’allestimento di una perizia e di sentire il dr. med. __________ e la
dr.ssa med. __________.
1.5. Con risposta del 23 ottobre 2017 l’assicuratore propone la
reiezione della petizione, rinviando, per quanto concerne l’aspetto
medico, alle valutazioni del dr. med. __________ (doc. V). CV 1
rileva inoltre che uno scritto datato 12 maggio 2016 e prodotto
dall’assicurata in occasione di un incontro avvenuto il 22 luglio 2016
tra le parti e che dovrebbe comprovare la ricezione da parte del
medesimo assicuratore della lettera del 9 maggio 2016 del datore di
lavoro con cui si sarebbe stata annunciata un’inabilità lavorativa,
sarebbe fasullo.
1.6. Il 25 ottobre 2017 le parti sono state citate a comparire il 7
novembre 2017 per un’udienza di discussione (doc. VII). La richiesta
dell’avv. __________ del 26 ottobre 2017 di rinviare l’udienza (doc.
VIII), è stata respinta dal Giudice delegato del TCA in data 27 ottobre
2017 (doc. IX).
1.7. Con scritto 6 novembre 2017, anticipato via fax, l’avv. __________
ha comunicato al Tribunale che “abbiamo revocato il mandato di
patrocinio a favore della signora AT 1” (doc. X).
1.8. Il 7 novembre 2017, innanzi al TCA, si è tenuta la prevista udienza
di discussione, alla presenza della sola rappresentante della
convenuta (doc. XI). Dall’udienza è emerso:
" (…)
L’assicuratore ribadisce in questa sede come il tenore del doc. 6 non
corrisponda alla realtà e questo per le ragioni già esposte nell’allegato di
risposta.
In particolare il doc. 6, e si faccia riferimento al doc. 8 per avere un
termine di paragone, non reca il logo, non reca la firma, riporta una sigla
“__________” da tempo non più in uso all’assicuratore, non riporta in
calce il numero informatico di identificazione del documento, non promana
dal dipartimento competente (non il “__________”), l’indirizzo mail non
corrisponde a quello normalmente usato per questo genere di
comunicazioni che sono generalmente emanate da un __________. La
scrittura in calce è normalmente più grande e __________.
Il giudice, ritenuto come l’assicuratore non abbia segnalato l’uso del
documento finalizzato a fare retroagire l’obbligo di prestazioni al momento
della scadenza del termine di attesa successivamente all’inizio della
malattia, segnalerà al Ministero Pubblico del Cantone Ticino l’uso del

documento ritenuto fasullo e gli intendimenti apparenti delle persone che
lo hanno prodotto. Tale obbligo è imposto dall’art. 27a Log. Il giudice
trasmetterà al Ministero Pubblico i documenti di interesse e la risposta di
causa dell’assicuratore così come la petizione, trattenendo gli altri
documenti a disposizione del Ministero Pubblico che riceve pure copia di
questo verbale.
L’assicuratore osserva ancora come le verifiche effettuate presso
__________ e tese alla verifica dell’effettivo salario percepito dalla sig.ra
AT 1 (il documento è stato trasmesso dalla stessa datrice di lavoro),
indicano una divergenza tra il salario segnalato alla Cassa AVS e quello
apparente invece sul conteggio di paga allegati al doc. 38 agli atti.
Per quel che attiene invece la patologia sofferta dall’assicurata,
l’assicuratore evidenzia di avere domandato ad un medico fiduciario
esterno (dr. __________), una valutazione della situazione dell’attrice. Lo
psichiatra si è espresso il 18 agosto 2017 in conseguenza alla visita del
10 agosto precedente e, a fronte della richiesta dell’assicuratore, si è
ulteriormente espresso sul caso 2 agosto 2017 (effettuando ulteriore
visita, dopo quella effettuata in precedenza) e dettagliatamente sui suoi
accertamenti.
Vi è poi un’ulteriore presa di posizione del 12 aprile 2017 del dr.
__________ a fronte di una valutazione del medico curante dr.
__________ del 31 gennaio 2017 pervenuta il 15 marzo 2017.
L’assicuratore ribadisce completezza e correttezza di queste valutazioni
che sono state richieste a fronte della natura della patologia segnalata e in
particolare delle sue origini, ossia la sofferenza per un lutto famigliare,
manifestatasi oltre due mesi dopo l’evento, circostanza che meritava
approfondimento.
La parte convenuta evidenzia le contraddizioni nelle indicazioni
dell’assicurata quo all’assunzione di medicamenti in particolare, ma anche
riferite ad altri elementi quali il pensum lavorativo.
Il giudice passa in rassegna il doc. KK, rapporto dott. __________ che
non reca elementi di novità rispetto a quanto evidenziato negli altri
documenti, se non un’apparente contraddizione per la data di morte e la
durata di vita della mamma che sarebbe morta nel 2016 __________. La
dott. __________ ha consigliato l’inoltro di una domanda AI al fine di
ottenere una valutazione da altri colleghi indicando una continuità della
capacità lavorativa del 50% suscettibile di miglioramento senza ulteriore
approfondimento e argomentazione/motivazione.
L’assicuratore ribadisce la completezza e la fondatezza dei rapporti del dr.
__________.
In merito al doc. 37, __________, assicuratore malattia, ha risposto ad
una richiesta di CV 1 specificando che nelle fatturazioni da loro ricevute
risultavano prestazioni del dr. __________ ma non medicamenti
psichiatrici. La convenuta precisa che l’allegato al doc. 37 è una tabella
che è stata redatta internamente dalla collaboratrice di CV 1 e non è
invece stata redatta da __________.
CV 1 tiene a disposizione le fatture acquisite dall’assicuratore
__________.
A parte convenuta viene consegnata copia del doc. X (lettera avv.
__________ di revoca del mandato) e agli atti viene pure acquisita copia
del doc. 17 nella sua completezza. Purtroppo in occasione della
trasmissione dei documenti, il segretariato di CV 1 è incorso in un errore
per cui mancano le pagine del verso di quel documento, per cui viene ora
consegnato il documento completo.
L’assicuratore ribadisce quindi le sue conclusioni di causa.” (doc. XI)
1.9. Il 7 novembre 2017 il Giudice delegato del TCA, in applicazione
dell’art. 27a Log, ha segnalato la fattispecie al Ministero Pubblico,
trasmettendo i documenti necessari per la verifica del sussistere di
un reato penale e segnalando che, salvo diversa disposizione da
parte dell’autorità penale, la trattazione della procedura non sarebbe
stata sospesa (doc. XIII).

in diritto
2.1. Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26
settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che
se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi
inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve
pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di
lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle
condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentag-geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit.,
pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno
equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian
von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un regime
che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del
lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime
convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno
assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la
durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di
finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle
condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a
disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con
numerosi riferimenti dottrinali).
2.2. Nella presente fattispecie trovano applicazione le Condizioni
generali d’assicurazione (CGA) dell’assicurazione d’indennità
giornaliera in caso di malattia __________, __________ (cfr. doc. I;
di seguito: CGA).
Ai sensi dell’art. __________ CGA il contratto assicurativo è
composto dalle CGA, dalle condizioni particolari, dalla proposta
firmata dal contraente, dalle eventuali dichiarazioni scritte del
contraente o della persona assicurata, a condizione che siano state
confermate dall’assicuratore nella polizza come condizioni particolari,
la polizza ed eventuali aggiunte. Secondo l’art. __________ CGA in
aggiunta alle presenti disposizioni è applicabile la LCA.

Per l’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno
alla salute fisica o psichica che non sia la conseguenza di un
infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure
provochi un’incapacità al lavoro. Sono considerate infermità
congenite le malattie presenti sin dalla nascita.
L’art. __________ CGA prevede che è considerata incapacità al
lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno
alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono
essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra
professione o campo d’attività.
Per l’art. __________ CGA in occasione di ogni incapacità
lavorativa, il contraente l’assicurazione ne fa notifica alla CV 1
mediante il relativo formulario, e ciò, entro 5 giorni dalla scadenza del
periodo di attesa concordato, al più tardi tuttavia, dopo 30 giorni di
incapacità lavorativa ininterrotta. Alla notifica va allegato il certificato
medico del medico curante.
Secondo l’art. __________ CGA in caso di comunicazione tardiva,
il diritto alle prestazioni assicurate sussiste al più presto dal momento
in cui tale comunicazione perviene alla CV 1. Se è stato concordato
che il contraente l’assicurazione o l’avente diritto abbia da subire
degli svantaggi per aver leso un obbligo, tale svantaggio non si
verifica, se per le circostanze in cui si è verificata, la lesione è da
considerare senza colpa.
Ai sensi dell’art. __________ CGA il contraente l’assicurazione o
la persona assicurata devono adottare tutte le misure da loro esigibili
per ridurre il danno. A questo proposito l’art. __________ CGA
prevede che l’obbligo di ridurre il danno è giudicato secondo i criteri
stabiliti dal diritto delle assicurazioni sociali.
Va ancora evidenziato che secondo l’art. __________ CGA per i
dipendenti, come base per il calcolo dei premi e per l’erogazione
delle prestazioni, vale il salario AVS ai sensi della LAVS. La CV 1
concede le prestazioni contrattuali al verificarsi dell’evento assicurato
e solo dietro dimostrazione del danno subito. L’entità precisa delle
prestazioni risulta dalla polizza e dalle presenti Condizioni generali
d’assicurazione.
2.3. L’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di malattia può
essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata
definita al momento della conclusione del contratto e non dipende dal
verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena
l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità
giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio
2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno:
in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono
dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito
dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).

La questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra
forma di assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del
contratto di assicurazione e delle condizioni generali d’assicurazione
che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste
due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998
dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19
aprile 2007).
In concreto non è contestato che ci si trova in presenza di
un’assicurazione contro i danni (cfr. CGA, art. __________ CGA:
“[…] per i dipendenti, come base per il calcolo dei premi e per
l’erogazione delle prestazioni, vale il salario AVS ai sensi della LAVS.
La CV 1 concede le prestazioni contrattuali al verificarsi dell’evento
assicurato e solo dietro dimostrazione del danno subito […]”).
2.4. Nel caso di specie dagli atti medici emerge quanto segue.
Il 19 aprile 2016 il medico curante, dr. med. __________, FMH
medicina generale, ha attestato un’incapacità lavorativa completa
dell’attrice (allegato doc. 4).
Con certificato del 2 maggio 2016 il dr. med. __________,
psichiatra e psicoterapeuta FMH, ha attestato una completa inabilità
lavorativa dell’attrice dal 2 maggio 2016 al 1° giugno 2016 (allegato
doc. 4). A scadenza regolare, mensilmente, il medesimo specialista
ha confermato l’incapacità lavorativa al 100% (cfr. doc. S-CC; cfr.
allegato doc. 4).
Il 4 luglio 2016 il dr. med. __________ ha posto la diagnosi di
“episodio depressivo lieve”, con inizio dei sintomi nel febbraio 2016, a
causa del decesso della madre ed inizio dell’incapacità lavorativa dal
2 maggio 2016 (doc. 10). Il medico ha precisato che la
sintomatologia sta migliorando, che l’interessata avrebbe ripreso
l’attività al 50% e che “si presuppone per settembre 2016, si pensa
che la paziente possa recuperare la piena capacità lavorativa”. Lo
specialista ha attestato una completa inabilità lavorativa dal 2 maggio
al 2 luglio 2016, un’inabilità lavorativa al 50% dal 3 luglio al 31 agosto
2016 ed una completa abilità lavorativa dal 1° settembre 2016.
Il 18 agosto 2016 l’attrice è stata visitata dal dr. med. __________,
FMH psichiatria e psicoterapia, su richiesta dell’assicuratore (doc.
15). L’interessata ha confermato che il disturbo sarebbe sorto a
causa della morte della mamma e di assumere quale medicamento
Fluctine 20 mg una volta al mattino. Il medico ha rilevato che “si tratta
di una situazione in cui emergono criticità importanti. Innanzi tutto la
madre è deceduta all’inizio di febbraio, l’assicurata si è recata in
automobile in __________ per il funerale. Al ritorno ha ripreso
normalmente il lavoro anche durante il carnevale di __________, il
ristorante avrebbe uno stand al carnevale (…) non è chiaro perché
l’inabilità lavorativa sarebbe insorta ben 2 ½ mesi dopo il lutto
avvenuto da intendersi come evento scatenante. L’assicurata non ha
riferito altro che possa aver scatenato un episodio depressivo, da lei
descritto come tristezza per la morte della madre. L’assicurata non
ha presentato oggi alcun segno di depressione, di stanchezza, di
assenza d’interesse per le cose a lei piacevoli quali tenere in ordine
la propria casa. Non è neppure stato chiaro quanto sia attualmente il
tempo in cui lei lavora al ristorante. (…) Si tratta verosimilmente di
ben più del 50%. Inoltre appare del tutto improbabile se non
impossibile che anche un disturbo depressivo lieve non risponda ad
un trattamento comprovato come fluctine e porti ad un’inabilità
lavorativa così lunga. L’assicurata stessa non è in grado di

descrivere un’evoluzione dei sintomi da febbraio ad oggi. Inoltre
dichiara un aumento di ponderale da stress e nello stesso tempo
dichiara di nutrirsi esclusivamente d’insalata ed un pasticcino al
giorno e nello stesso tempo di svolgere il lavoro di cameriera per ben
più di 4h al giorno. In questa situazione non ritengo di giustificare
alcun disturbo psichico maggiore di nessun tipo. (…)” (doc. 15). Il dr.
med. __________ ha concluso rilevando che non vi è alcuna
diagnosi con o senza influsso sulla capacità lavorativa.
Il 28 ottobre 2016 il dr. med. __________ ha posto la diagnosi di
sindrome depressiva ricorrente, episodio di media gravità, F 33.1 e
disturbo di personalità forma mista F 60.1, con prognosi incerta e
incapacità lavorativa del 50% dal 2 settembre 2016 (doc. 20).
Il 31 gennaio 2017 il dr. med. __________ ha trasmesso un nuovo
referto all’allora rappresentante dell’attrice, avv. __________ (doc.
26). Il curante ha contestato il referto del dr. med. __________,
sostenendo che quest’ultimo non è stato in grado di comprendere il
divenire della manifestazione psicopatologica. Il dr. med.
__________ evidenzia come “anziché apparire come simulazione di
un disturbo (come affermato dal collega), l’esacerbazione della
sintomatologia depressiva, secondaria a mesi dal decesso, appare
invece adeguata alle linee guida dei più avvalorati manuali di
psicopatologia attuali. I quali si discostano dal vedere il lutto come
sinonimo di depressione, poiché esso determina la presenza di un
disadattamento al quale, un adattamento mancato, a livello
nosodromico determina inasprimento della sintomatologia come del
resto il caso in questione dimostra ampiamente. Inoltre gli elementi
emersi dalla valutazione dello status validato secondo AMDP-System
appaiono superficiali e non in grado di approfondire quanto una
valutazione psicoanalitica dovrebbe tener conto. (…) Nondimeno
anziché screditare la psicopatologia e la sofferenza della paziente,
poiché come a detta del collega “non risponda ad un trattamento
comprovato come Fluctine”, risulta doveroso comprendere che, oltre
ad una deflessione della timia in distonia all’ego, le
controrappresentazioni della paziente hanno subito gravosa
alterazione, necessitando a tal motivo di tempistiche prolungate di
remissione. In un costrutto dove la semplice visione organicistica
appare oltre che effimera, anche riduttiva nella valutazione peritale.”
Il dr. __________ ha concluso affermando che l’interessata presenta
un’inabilità del 50% e che la prognosi è incerta “tuttavia a fronte della
minima salvaguardia di capacità residuali si protende verso una
eventuale evoluzione nosodromica favorevole”.
Il 12 aprile 2017 il dr. med. __________ ha preso posizione
rilevando di “non aver mai parlato di simulazione della patologia, in
quanto una simulazione implica la messa in scena di atteggiamenti
teatrali che cerchino di “convincere” l’interlocutore sulla veridicità
della propria sofferenza. Ritengo che l’assicurata non abbia
“simulato” alcuna sofferenza, poiché, come specificato nella mia
valutazione, ella “non ha presentato alcun segno di depressione,
stanchezza, assenza d’interesse per le cose a lei piacevoli, quali
tenere in ordine la propria casa”. Ho inoltre aggiunto che ella “non è
stata in grado di descrivere una evoluzione dei sintomi dal febbraio
2016” alla data della visita e che, verosimilmente, alla descrizione
della giornata, emergeva che ella stesse già lavorando in una
percentuale superiore al 50%. Il quadro clinico dell’assicurata è stato
validato secondo l’AMDP-8 System (…). Ritengo pertanto che il
quadro clinico evidenziato attraverso tale strumento sia
assolutamente valido, non avendo tra l’altro riscontrato, nel mandato
affidatomi, la necessità di una valutazione puramente psicoanalitica
come condizione per una valutazione affidabile e veritiera. D’altra

parte resto stupito dei tempi intercorsi tra la mia valutazione e una
presa di posizione da parte dei curanti, data la gravità del quadro
clinico da loro evidenziato, che avrebbe richiesto da parte loro, a mio
avviso, una presa di posizione repentina e di certo non a distanza di
mesi, al fine di tutelare un ulteriore peggioramento dello stesso
quadro clinico. In conclusione non riscontro nello scritto ricevuto
alcun elemento medico oggettivo atto a modificare la mia precedente
presa di posizione” (doc. 28).
Il 23 maggio 2017 il dr. med. __________ ha risposto rilevando di
rimanere austero ed irremovibile sulla presa di posizione del 31
gennaio 2017, sostenendo che “pare evidente denotare come la
clinica sconfessi in maniera inequivocabile quanto analizzato dal
collega” ed affermando che “rimarchiamo l’accento sul fatto che il
collega non debba permettersi di giudicare il nostro operato, bensì
limitarsi al Suo mandato riguardante la sola e unica valutazione dello
stato di salute della paziente secondo modalità oggettive” (allegato
doc. 29).
Il 9 giugno 2017 la dr.ssa med. __________, specialista FMH
psichiatria e psicoterapia, ha visitato l’attrice su richiesta del dr. med.
__________. Nel referto del 16 giugno 2017 la specialista ha posto
la diagnosi di episodio depressivo di media gravità con sintomi
biologici (F31.11 ICD-10), lutto in elaborazione della madre (Z63.3
ICD-10), tricotillomania (F63.3 ICD-10), in anamnesi reazione
depressiva con vari aspetti emozionali del lutto del padre all’età di 18
anni con periodo di 3 anni di anoressia (F43.23 ICD-10), disturbo di
personalità misto con tratti immaturi e ansiosi (F61.0 ICD-10). La
dr.ssa med. __________ ha rilevato che “la sintomatologia sarebbe
iniziata da circa 1 anno caratterizzata da umore depresso, tensione
endopsichica, relativo isolamento sociale con irritabilità con le
persone, disturbi di concentrazione, palpitazioni di notte, stanchezza,
crisi di iperventilazione a tratti, sotto stress si tira i capelli, mangia le
unghie, si morsica le dita (da qualche mese). La terapia consiste in
colloqui quindicinali di sostegno psicologici e valutazione mensile
della terapia farmacologica con lo psichiatra curante. (…) Al colloquio
si presenta lucida, orientata, eloquio nella norma, scarso contatto
visivo con l’interlocutore, pensiero incentrato sulle difficoltà di guarire
e sulla volontà peraltro di voler guarire (…) lamenta palpitazioni di
notte, risvegli frequenti, fame d’aria, desidera quando è con la gente
di rimanere sola, è irritabile, stanchezza, scadimento volitivo (…)
assente suicidalità. (…) Ho eseguito un test MADRS che ha messo in
evidenza un punteggio di 39 con punteggi alti rispetto alla tensione
interiore e l’intolleranza allo stress e la stanchezza. Il punteggio
MADRS di 39 corrisponde anche a depressione severa, con un
range superiore di 25. Il test HAM-A di Hamilton ha messo in
evidenza un punteggio di 33 corrispondente ad ansietà severa con
un range superiore a 30 (…) La personalità di base della signora
appare caratterizzata da vissuti precoci di abbandono e
attaccamento insicuro con le figure genitoriali. Le reazioni al lutto dei
genitori sembrano accentuare tali vissuti e vanno a cortocircuitarsi
nella tensione endopsichica in rituali ripetitivi e di ansia (tirare capelli,
morsicare dita ed unghie) oppure restrizione/abbuffate di cibo.” La
specialista ha concluso confermando un’incapacità lavorativa del
50% ma suscettibile di miglioramento con le indicazioni
farmacologiche ivi ritenute ed “è motivata per l’intolleranza allo
stress, e l’irritabilità”.
Il 27 luglio 2017 il dr. med. __________ ha nuovamente visitato
l’attrice (doc. 36). Nel referto del 2 agosto 2017, di 9 pagine, lo
specialista ha confermato che non vi è alcuna diagnosi con o senza
influenza sulla capacità lavorativa. Il dr. med. __________ ha

evidenziato come l’interessata, in occasione di questa seconda visita,
non ricordi più nulla, del padre e della madre, perché perde la
memoria, fa fatica a ricordarsi la sua data di nascita e la data della
visita. Essa non ricorda nulla della scuola ed afferma di essere in
Svizzera da circa 27 anni e di aver sempre lavorato come cameriera.
Il dr. med. __________ ha sottolineato di non aver riscontrato
nell’assicurata, per l’intera visita, comportamenti compulsivi di tipo
tricotillomania o mangiarsi unghie o dita ed ha rilevato che la stessa
dr.ssa med. __________ ha differenziato gli aspetti da lei osservati
(“al colloquio si presenta lucida, orientata, eloquio nella norma,
scarso contatto visivo con l’interlocutore, pensiero incentrato sulla
difficoltà di guarire”) e quanto riferito dall’attrice (“lamenta (..)
stanchezza, scadimento volitivo, si tira i capelli, si morde unghie e
dita (…)”). Per lo specialista la diagnosi posta dalla dr.ssa med.
__________ è attribuibile alla sintomatologia descritta dall’attrice e
non a quanto direttamente constatato, non trovando la diagnosi
posta corrispondenza nelle constatazioni cliniche oggettive ma
unicamente in quelle soggettive. Il dr. med. __________ ha rilevato
inoltre che la testistica utilizzata dalla specialista è priva di valore nel
campo assicurativo in quanto nota unicamente per l’inserimento di
pazienti in protocolli per lo studio di medicamenti. Secondo il dr. med.
__________ dalla documentazione del dr. med. __________ e della
dr.ssa med. __________ non risulta in maniera comprovata la
presenza di una problematica psichica, oggettivata con elementi
concreti e precisi. Egli ha rilevato che l’assenza di memoria riferita
dall’assicurata, che lavora al 50% come cameriera, non è stata
oggettivata giacché essa stessa ha affermato di essere in grado di
svolgere la sua attività che non potrebbe assolutamente esercitare se
non avesse ricordi né a lungo né a breve termine. Il dr. med.
__________ ha affermato che “non si comprende infatti come
potrebbe servire pasti, rispettivamente prendere le comande dei
clienti, guidare l’automobile se fosse completamente disorientata
come ha di fatto dichiarato di essere per buona parte del colloquio” e
che “riguardo la tricotillomania (strapparsi i capelli) e l’onicofagia
(mangiarsi le unghie) questa non è stata assolutamente oggettivata
giacché l’assicurata non ha presentato questo comportamento se
non il mangiarsi le unghie per 9 minuti dopo aver lei stessa, non da
me sollecitata, dichiarato questo comportamento”. Il dr. med.
__________ ha rilevato che non vi sono “elementi oggettivi che
dimostrino la presenza di un disturbo dell’umore”. Lo specialista ha
confermato che vi sono criticità verosimilmente anche più gravi di
quelle emerse nel corso della precedente visita. “l’assicurata ad inizio
colloquio è apparsa completamente “smemorata” come se avesse
una degenerazione cognitiva che si riscontra normalmente
esclusivamente in una demenza senile. L’assicurata non ricorda nulla
dei genitori, con molta difficoltà la sua data di nascita e di essere
stata presso il mio studio nonostante io possa affermare che si tratta
della stessa persona che si era presentata da me lo scorso anno.
Tuttavia afferma di condurre l’automobile anche se su percorsi brevi,
capacità che una persona priva di memoria non avrebbe. Riferisce di
svolgere al 50% i compiti di cameriera presso un ristorante, anche
questa un’attività del tutto impossibile per una persona con i disturbi
mnesici da lei dichiarati. (…) ha affermato di soffrire d’insonnia ma di
assumere raramente il sonnifero prescritto. Non ha presentato alcun
segno, già come lo scorso anno, di depressione, stanchezza durante
l’ora circa di colloquio. Sempre come lo scorso anno non è stato
assolutamente chiaro quanto sia esattamente il tempo in cui lei
lavora al ristorante. L’anno scorso ha parlato di un’ora circa al
mattino poi il pomeriggio fino al momento della chiusura. Oggi ha
riferito di lavorare il pomeriggio e la sera. Si tratta verosimilmente ben
più del 50%. Inoltre appare del tutto improbabile che un disturbo
depressivo non risponda assolutamente a nessun medicamento e

che da oltre un anno provochi una perdita di memoria così grave che
tuttavia permette all’assicurata di essere regolarmente attiva presso
un ristorante e di recarsi da sola a fare acquisti con un’automobile nel
centro commerciale di __________. (…) Ha dichiarato un aumento
ponderale esattamente identico a quello dichiarato lo scorso anno,
tuttavia il peso controllato sulla mia bilancia di precisione è stato di
70 kg come lo scorso anno. (…) Si tratta verosimilmente di una
condizione che non trova riscontro in alcuna patologia psichiatrica
codificata secondo le classificazioni internazionali”.
2.5. Circa l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza
4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433,
il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata non
costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che
nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono
essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di
parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti
dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella
maggior parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle
assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse
2016, pag. 36 e 37).
Nel caso evaso dall’Alta Corte, si trattava di un assicurato al
beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla
LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di
invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su
una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico
specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti
medici e ha visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine
un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio
la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la
causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli
atti (la perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto
del curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a
cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti
sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di
parte dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza
preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al
lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid.
3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore
malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1).
L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile presso il
Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire
dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal
profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito
dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte
e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la perizia
di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia
nell’assicurazione complementare sia un mezzo di prova ai sensi del
Codice di procedura civile.
Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto
delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del
medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a domanda
dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova.
Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una
perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una semplice
allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83
consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i
differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale

federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e
in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione
di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la
perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte
della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale, considera che
una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il legislatore
escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte
das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO
allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO
ab”).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il
CPC trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia
di diritto privato che si applica, in virtù della quale la perizia di parte
non ha qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una
semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate
(substanziiert), di modo che la controparte non può contestare in
maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma
deve piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i
fatti che contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può
se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali
giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito
dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera
allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale
cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e
soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato
che il ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC
nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo
di prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro
dell’interessato (cfr. consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli
atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie
di parte (cfr. consid. 4).
Va ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3
agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che in caso di
presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il
contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata,
apportando elementi oggettivi, non bastando una critica generica
(“Dans le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr
B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce
rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a
amené à considérer que le recourant était en mesure de travailler en
tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le
recourant s'est borné à la contester globalement par pli du 24 juillet
2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un rapport de
deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié
une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé
B.________, faute d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr
A.________ relève des discordances entre le diagnostic posé par le
Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive

prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il
n'est pas incapable de travailler, le premier ne discute pas
précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.
Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles
contenues dans cette expertise demandée par l'intimée ne font pas
l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme l'exige la
jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est
exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a
joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet
2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de
l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter
la preuve de leur véracité si elles sont appuyées par des indices
objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a
estimé, dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre
2015, que la capacité de gain de l'assuré était entière depuis le 25
juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art.
168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________ avait
emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).
Cfr. inoltre, per quanto concerne la valutazione dei referti dei
medici curanti, la sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid.
4.2.
2.6. Affinché un rapporto medico in ambito psichiatrico sia ritenuto
affidabile, esso deve adempiere diverse condizioni (cfr. D. Cattaneo,
“La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle
assicurazioni sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in particolare
la nota 158, pag. 628-629; D. Cattaneo, “Le perizie nelle
assicurazioni sociali” in Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e
Helbing& Lichtenhahn, Basilea 2008 pag, 203 e segg. (249-254).
Innanzitutto la diagnosi deve essere espressa da uno specialista
in psichiatria e fondata sui criteri posti da un sistema di
classificazione riconosciuto scientificamente (cfr. STF 9C_815/2012
del 12 dicembre 2012; DTF 131 V 49; DTF 130 V 396 segg.; DTF
127 V 294; Mosimann (Somatoforme Störungen: Gerichte und
[psychiatrische] Gutachten, in: SZS 1999 pag. 105 ss).
Il medico deve pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e deve
anche valutare l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa da parte
dell'assicurato.
Tale prognosi deve tener conto di diversi criteri, quali il carattere
premorboso, l'affezione psichica e quelle organiche croniche, la
perdita d'integrazione sociale, un eventuale profitto tratto dalla
malattia, il carattere cronico della malattia, la durata pluriennale della
stessa con sintomi stabili o in evoluzione e l'impossibilità di ricorrere
a trattamenti medici secondo la regola d'arte. La prognosi
sfavorevole deve essere fatta in base all’insieme dei succitati criteri.
Inoltre, l'esperto deve esprimersi sull'aspetto psicosociale della
persona esaminata.
Il rifiuto del carattere invalidante deve ugualmente basarsi su
diversi criteri, tra i quali le divergenze tra i dolori descritti e quelli
osservati, le allegazioni sull'intensità dei dolori la cui descrizione
rimane sul vago, l'assenza di una richiesta di cura, le evidenti
divergenze tra le informazioni fornite dal paziente e quelle risultanti
dall'anamnesi, il fatto che le lamentele molto dimostrative lascino
l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di grandi handicap
nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA 32.1999.124 del
27 settembre 2001).
2.7. Alla luce delle valutazioni mediche agli atti, nell’ambito
dell’apprezzamento delle prove, questo Tribunale deve concludere
che l’interessata, contrariamente a quanto sostenuto dal dr. med.

__________, FMH psichiatria e psicoterapia e dalla dr.ssa med.
__________, FMH psichiatria e psicoterapia, per i motivi che
seguono, non è stata incapace al lavoro nella misura del 50%
successivamente al 10 agosto 2016 e non ha dunque più diritto alle
indennità giornaliere dall’11 agosto 2016.
Dalla documentazione medica emerge in primo luogo che il dr.
med. __________, il 4 luglio 2016, aveva diagnosticato un episodio
depressivo lieve che, dopo un periodo di incapacità lavorativa iniziale
del 100%, avrebbe comportato dapprima un’incapacità del 50% e,
dal 1° settembre 2016, una ripresa completa dell’attività di cameriera
(doc. 10).
Il dr. med. __________, anch’egli FMH psichiatria e psicoterapia, il
10 agosto 2016 (doc. 15), nell’ambito di una visita di circa 50 minuti,
ha sottoposto l’attrice al test AMDP (“Arbeitsgemeinschaft für
Methodik und Dokumentation in der Psychiatrie”), ossia, come
emerge dalle “Qualitätsleitlinien für psychiatrische Gutachten in der
Eidgenössischen Invalidenversicherung” della Società Svizzera di
Psichiatria e Psicoterapia, redatte nel 2012 (cfr.
http://www.ivsk.ch/mm/Qualitaetsleitlinien-fuer-psychiatrische-
Gutachten.pdf) ad un test utilizzato nell’ambito della redazione delle
perizie mediche in ambito AI (punto 4.3.1 “Psychiatrischer Befund”).
Si tratta di un “sistema per la valutazione e la documentazione della
psicopatologia sviluppato in Europa. Frutto del lavoro di psichiatri di
diverse culture, tradotto in molte lingue e forte di un'esperienza
costante di aggiornamento internazionale, l'AMDP copre un ampio
spettro di sintomi psicopatologici e somatici, cui si aggiungono i
cosiddetti ''sintomi di riserva''” (cfr. http://www.giunti.it/libri/salute-e-
benessere/amdp-8-manuale-per-la-metodologia-e-la-
documentazione-della-diagnosi-in-psichiatria/).
Dallo status psichico validato dal test AMDP effettuato nel corso
del colloquio non sono emersi disturbi dello stato di coscienza,
disturbi dell’orientamento, disturbi significativi della memoria, disturbi
formali del pensiero, timori, fobie o sintomi ossessivi compulsivi.
Inoltre erano assenti sintomi deliranti, disturbi della percezione,
disturbi della coscienza dell’io; riguardo all’affettività l’assicurata non
ha mai presentato momenti di tristezza, è stata a lungo sorridente
soprattutto quando rispondeva a domande di tipo neutrale, si è
dichiarata triste per la morte della madre avvenuta in febbraio solo
quando le è stata posta questa specifica domanda; assente ansia
libera, non sono emersi disturbi della carica vitale e della
psicomotricità. L’assicurata ha dichiarato disturbi del sonno
soggettivi, ma non ha mostrato alcun calo di attenzione,
rispettivamente affaticamento durante l’ora circa di colloquio.
Questi elementi oggettivi, unitamente ad alcune criticità emerse
nel corso del colloquio (l’interessata non è stata in grado di
descrivere un’evoluzione dei sintomi da febbraio, quando è deceduta
la madre, in poi; da una parte dichiara un aumento del peso e
dall’altra afferma di mangiare solo insalata ed un pasticcino al giorno,
malgrado continui a lavorare almeno al 50% quale cameriera; non ha
presentato alcun segno di depressione, di stanchezza, di assenza di
interesse per le cose a lei piacevoli), fanno effettivamente concludere
per un’assenza, al momento della visita presso il dr. med.
__________, di una patologia psichica e dunque di un’incapacità
lavorativa.
I referti del 31 gennaio 2017 (due pagine ed ¼; allegato al doc.
26) e del 23 maggio 2017 (una pagina; allegato al doc. 29), del
curante, dr. med. __________, non sono propri a sovvertire queste

conclusioni. Oltre all’assenza di elementi medici oggettivi per
sostanziare la presenza di una patologia psichica e di una
conseguente incapacità lavorativa, il primo referto si esaurisce in una
serie di affermazioni generiche, tramite le quali viene contestata la
presa di posizione del dr. med. __________, ma che non descrivono
nella concretezza in cosa consisterebbero gli elementi oggettivi atti a
comprovare la presenza di una patologia psichica con incidenza sulla
capacità lavorativa dell’attrice.
La seconda presa di posizione (23 maggio 2017; cfr. anche lo
scritto del 26 luglio 2017 [doc. 35]) è ancora più scarna e comporta
unicamente tre vaghe contestazioni delle affermazioni del 12 aprile
2017 del dr. med. __________. Anche in questo caso si cerca invano
un argomento medico concreto atto a sostanziare la presenza di
un’incapacità lavorativa derivante da una patologia psichica.
Neppure il referto del 16 giugno 2017 (allegato al doc. 29) della
dr.ssa med. __________ (due pagine ed ¼) permette di concludere
diversamente. La diagnosi è stata posta prevalentemente sulla base
di elementi soggettivi descritti dalla medesima assicurata (“[…] la
sintomatologia sarebbe iniziata da circa 1 anno caratterizzata da
umore depresso, tensione endopsichica, relativo isolamento sociale
con irritabilità con le persone, disturbi di concentrazione, palpitazioni
di notte, stanchezza, crisi di iperventilazione a tratti, sotto stress si
tira i capelli, mangia le unghie, si morsica le dita (da qualche mese)
(…)” e “ […] Lamenta palpitazioni di notte, risvegli frequenti, fame
d’aria, desidera quando è con la gente di rimanere sola, è irritabile,
stanchezza, scadimento volitivo (in casa pulisce solo una volta alla
settimana mentre prima puliva l’appartamento tutti i giorni). Quando è
sotto stress si tira i capelli, mangia le unghie, si morsica le dita […]”),
che non collimano con gli elementi oggettivi accertati dalla
specialista, la quale ha rilevato come l’interessata “al colloquio si
presenta lucida, orientata, eloquio nella norma, scarso contatto visivo
con l’interlocutore, pensiero incentrato sulle difficoltà di guarire e
sulla volontà peraltro di voler guarire”.
Certo, la dr.ssa med. __________ ha fatto eseguire all’interessata
i test MADRS e HAM-A di Hamilton. Il primo ha messo in evidenza
un punteggio di 39, con punteggi alti rispetto alla tensione interiore e
l’intolleranza allo stress e la stanchezza che corrisponde ad una
depressione severa ed il secondo si è concluso con un punteggio di
33 corrispondente ad ansietà severa.
Tuttavia, come emerge dalla giurisprudenza federale (cfr.
sentenza 9C_353/2015 del 24 novembre 2015, consid. 4.1; sentenza
9C_391/2010 del 19 luglio 2010 consid. 3.2.1; sentenza
9C_775/2008 del 15 settembre 2009, consid. 3.3), nell’ambito di un
esame psichiatrico, i processi di autovalutazione schematici, come
per esempio la scala di valutazione MADRS che si fonda su
informazioni e stime fornite dalla medesima persona assicurata,
hanno solo una funzione complementare, mentre determinante è
l’esame clinico, con anamnesi, descrizione dei sintomi e
osservazione del comportamento dell’assicurato. Ciò vale anche per
il test di Hamilton (cfr. la sentenza 8C_772/2016 del 23 gennaio 2017
consid. 6.1).
In concreto, a differenza di quanto effettuato dal dr. med.
__________, né il dr. med. __________, né la dr.ssa med.
__________, nei loro referti, hanno fornito elementi medici oggettivi,
non forniti dall’attrice medesima, atti a sostanziare le loro conclusioni
circa la presenza di una diagnosi psichiatrica con influenza sulla
capacità lavorativa anche dopo il 10 agosto 2016.

Da parte sua, il dr. med. __________, in seguito ad un’ulteriore
visita del 27 luglio 2017 (doc. 36), ha nuovamente accertato
l’assenza di qualsiasi patologia psichica. Nel referto del 2 agosto
2017, di 9 pagine, lo specialista ha spiegato nel dettaglio ed in
maniera convincente ed approfondita i motivi per i quali sono assenti
elementi che possano far ritenere l’interessata affetta da una
malattia. Il dr. med. __________ ha evidenziato come il
comportamento della medesima nel corso dell’ultimo colloquio,
presenta criticità ancora maggiori rispetto a quanto riscontrato l’anno
precedente. L’assenza di memoria a corto e lungo termine (“[…]
chiedo all’assicurata informazioni riguardo alla guida, mi risponde di
non possedere un’automobile, di non ricordare cosa è successo alla
sua vettura e qualche minuto più tardi afferma che il marito avrebbe
acquistato per lei da poco tempo un’auto guasta. Dopo alcuni
momenti afferma invece che questa vettura è invece funzionante, 5
minuti dopo ricorda che l’altra automobile era stata bruciata in data
imprecisata a __________ […]”; “[…] riguardo alla data della visita
precedente, inizialmente non ricorda di essere stata presso il mio
studio e successivamente afferma di essere stata in questo studio
nella primavera del 2016 […]”; “[…] L’assicurata aggiunge di non
avere assolutamente memoria da quando sta male. Le chiedo la data
di nascita ed impiega circa 30 secondi per darmi la data di nascita
corretta. Afferma di non ricordare assolutamente la data odierna ma
che molto probabilmente siamo in giugno o luglio 2017 […]”; “[…]
l’assicurata afferma di non ricordare assolutamente nulla né del
padre, né della madre perché perde la memoria […]”) è infatti
incompatibile sia con la guida anche se solo su percorsi brevi, sia
con l’attività di cameriera svolta al 50%, la quale implica
necessariamente la capacità di ricordarsi, oltre agli orari di lavoro ed
al percorso per recarsi presso il ristorante in cui è attiva, le
ordinazioni degli avventori, i tavoli a cui portare le vivande, le
riservazioni dei clienti, la disposizione delle posate. A questo
proposito il dr. med. __________ ha evidenziato come l’attrice “ha
risposto alle domande affermando più volte di non avere memoria, di
non ricordare nulla, tuttavia su altre domande per esempio sul lavoro
svolto al ristorante è stata logica e consequenziale”.
Nella descrizione dello status psichico, validato secondo AMDP8-
System, risulta che non sono emersi disturbi dello stato di coscienza,
che nonostante l’asserita mancanza di memoria non sono stati
oggettivati disturbi dell’orientamento, che l’assenza di memoria non è
oggettivata, non sono emersi disturbi formali del pensiero, timori,
fobie o sintomi depressivi compulsivi e neppure la tricotillomania e
l’onicofagia sono state oggettivate poiché l’assicurata non ha
presentato questo comportamento se non il mangiarsi le unghie per 9
minuti dopo aver lei stessa dichiarato questo comportamento. Sono
inoltre assenti sintomi deliranti, disturbi della percezione e disturbi
della coscienza dell’io. L’attrice ha dichiarato ansia psichica
soggettiva ma non oggettivabile, non sono emersi disturbi della
carica vitale e della psicomotricità. Essa ha dichiarato disturbi del
sonno soggettivi, ma non ha mostrato un calo di concentrazione,
attenzione, affaticamento durante l’ora circa di colloquio.
Rilevato che non possono essere d’aiuto all’attrice le generiche
attestazioni di incapacità lavorativa al 100% prodotte regolarmente
ogni mese dall’assicurata e firmate dal dr. med. __________ (doc. da
S a CC), non essendo motivate, e, abbondanzialmente, che non
risultano esserci prescrizioni o fatture per medicamenti prescritti dal
dr. med. __________ all’attrice nel periodo in esame (cfr. doc. 37 e
doc. V), non vi sono elementi oggettivi a sostegno di un disturbo
dell’umore e di una conseguente incapacità lavorativa anche solo
parziale dell’attrice.

In queste condizioni, esaminati tutti gli atti medici prodotti dalle
parti e segnatamente le valutazioni del dr. med. __________, della
dr.ssa med. __________ e del dr. med. __________, questo
Tribunale deve concludere che l’attrice dall’11 agosto 2016 non
presenta più alcuna incapacità lavorativa e non ha diritto ad ulteriori
prestazioni da parte della convenuta.
2.8. Va ora esaminato se per il periodo dal 19 aprile 2016, o meglio,
considerato il periodo di attesa di 14 giorni, dal 2 maggio 2016 al 21
giugno 2016 (ossia scaduto il periodo di attesa calcolato
dall’assicuratore dall’8 giugno 2016 quando afferma di aver ricevuto
la notifica della malattia) la convenuta deve versare indennità
giornaliere al 100% all’attrice. L’assicuratore sostiene infatti che
l’annuncio della patologia è avvenuto tardivamente malgrado la
datrice di lavoro fosse già stata resa attenta in passato della
necessità di trasmettere tempestivamente i certificati attestanti
un’incapacità lavorativa. L’assicurata afferma invece che l’annuncio è
avvenuto nei termini previsti dalle CGA.
2.9. Per l’art. __________ CGA in occasione di ogni incapacità
lavorativa, il contraente l’assicurazione ne fa notifica alla CV 1
mediante il relativo formulario, e ciò, entro 5 giorni dalla scadenza del
periodo di attesa concordato, al più tardi tuttavia, dopo 30 giorni di
incapacità lavorativa ininterrotta. Alla notifica va allegato il certificato
medico del medico curante.
Secondo l’art. __________ CGA in caso di comunicazione tardiva,
il diritto alle prestazioni assicurate sussiste al più presto dal momento
in cui tale comunicazione perviene alla CV 1. Se è stato concordato
che il contraente l’assicurazione o l’avente diritto abbia da subire
degli svantaggi per aver leso un obbligo, tale svantaggio non si
verifica, se per le circostanze in cui si è verificata, la lesione è da
considerare senza colpa.
Ai sensi dell’art. __________ CGA se il contraente non rispetta i
termini e le scadenze per la notifica del caso di prestazioni, egli è
responsabile per i danni da ciò derivanti.
In caso di incapacità lavorative prolungate, è necessario far
pervenire ogni mese un certificato intermedio alla CV 1 (art.
__________ CGA).
Va ancora rammentato che l’art. 38 cpv. 2 LCA prevede che
quando l'avente diritto manchi per sua colpa a quest'obbligo (ndr:
avviso del sinistro), l'assicuratore può ridurre l'indennità dell'importo
di cui si troverebbe diminuita se l'avviso fosse stato dato in tempo.
Per l’art. 45 cpv. 1 LCA se fu convenuta una sanzione per il caso in
cui lo stipulante o l'avente diritto manchi ad un obbligo, egli non
incorre nella sanzione quando risulti dalle circostanze che la
mancanza non è imputabile a colpa. Inoltre ai sensi dell’art. 45 cpv. 3
LCA quando il contratto o la presente legge vincoli l'esistenza di un
diritto derivante dall'assicurazione all'osservanza di un termine lo
stipulante o l'avente diritto può compiere l'atto omesso senza colpa
non appena l'impedimento sia tolto.
2.10. In concreto la polizza assicurativa prevede un periodo di attesa di
14 giorni (doc. B, pag. 3).
Il medico curante, dr. med. __________, ha attestato
un’incapacità lavorativa totale dal 19 aprile 2016 (doc. E).

La notifica d’inabilità lavorativa, datata 2 giugno 2016, è pervenuta
all’assicuratore l’8 giugno 2016 (doc. D), con allegato il certificato del
dr. med. __________ del 19 aprile 2016 (doc. E) e del dr. med.
__________, che ha preso a carico l’assicurata ed ha attestato
un’incapacità lavorativa totale dal 2 giugno 2016 (allegati doc. 4).
Il 15 giugno 2016 l’assicuratore ha scritto alla datrice di lavoro,
rilevando che teoricamente il diritto ad indennità sorgerebbe dal 2
maggio 2016, dopo i 14 giorni di attesa dal 19 aprile 2016, ma
sottolineando che l’annuncio, nel caso di specie, è tardivo (doc. H)
poiché inoltrato oltre il termine di cui all’art. __________ CGA.
Il 15 luglio 2016 la datrice di lavoro ha risposto, affermando che “è
pur vero che la notifica d’inabilità al lavoro è stata spedita il
00.06.2016 (sic!), ma è altrettanto vero che noi abbiamo notificato la
stessa inabilità lavorativa con lettera del 09.05.2016, ed in seguito
abbiamo anticipato i dovuti certificati” (doc. J).
L’assicuratore, dopo aver effettuato alcuni accertamenti, ha
versato le indennità giornaliere al 100% tenendo conto di un periodo
di carenza di 14 giorni dall’8 giugno 2016 e versando le prestazioni
dal 22 giugno al 2 luglio 2016 al 100% e dal 3 luglio 2016 al 10
agosto 2016 al 50% (doc. 17 e X/1; cfr. anche doc. EE).
Nel corso di un incontro avvenuto il 22 luglio 2016 presso gli uffici
della convenuta, l’attrice ha prodotto una lettera datata 9 maggio
2016, indirizzata all’assicuratore, tramite la quale la datrice di lavoro
ha affermato: “(…) annuncio un caso di malattia, chiedo di inviarmi
l’apposito formulario per la notifica. La paziente si è recata dal
medico ed è tuttora in cura. Seguirà il certificato d’inabilità
lavorativa” (doc. C e 5), nonché uno scritto del 12 maggio 2016, su
carta intestata di CV 1, indirizzato alla datrice di lavoro con
l’indicazione “secondo vostra richiesta” e “Gentile Signora
__________, Come da vostra richiesta del 09.05.2016 in allegato vi
mandiamo gli annunci d’inabilità lavorativa. CV 1” (doc. 6).
L’assicuratore afferma di non aver ricevuto il primo scritto e di non
essere l’estensore della lettera del 12 maggio 2016, sostenendo che
si tratta di un documento fasullo.
In concreto, ai fini del giudizio, non è necessario stabilire se lo
scritto del 12 maggio 2016, come sembra emergere dalle
incongruenze evidenziate dall’assicuratore in sede di risposta e di
udienza, è effettivamente fasullo. Della fattispecie se ne occuperà il
Ministero Pubblico (cfr. scritto del 7 novembre 2017 del giudice
delegato del TCA al Ministero Pubblico, doc. XIII).
Infatti, in ogni caso, la datrice di lavoro ha notificato l’incapacità
lavorativa dell’attrice, allegando i necessari certificati medici, come
vuole l’art. __________ CGA, solo con lo scritto del 2 giugno 2016
(doc. 4), pervenuto l’8 giugno 2016 all’assicuratore (doc. 4).
La lettera del 9 maggio 2016 (doc. 5), che del resto l’assicuratore
afferma di non aver mai ricevuto (se non in occasione dell’incontro
tenutosi tra l’attrice e la Cassa il 22 luglio 2016) e che non è stata
trasmessa dalla datrice di lavoro tramite raccomandata od altri
sistemi che permettono di tracciarne l’invio (ad esempio: “A-Plus”; cfr.
ad esempio la sentenza 9C_90/2015 del 2 giugno 2015), non solo
non contiene alcun certificato medico, come richiesto invece dalle
CGA (art. __________), ma neppure indica quale persona sarebbe
malata, in quale percentuale e da quale medico sarebbe in cura.

Ciò, manifestamente, non è sufficiente, nel caso di specie, per
salvaguardare i termini di notifica ai sensi dell’art. __________ CGA.
Anche perché già in data 15 aprile 2015 (allegato doc. 9), ossia oltre
un anno prima, l’assicuratore aveva reso attenta la medesima datrice
di lavoro della necessità di segnalare tempestivamente le incapacità
lavorative entro i termini previsti dalle CGA, indicando che, in quel
caso, avrebbe esaminato “eccezionalmente” l’obbligo prestativo a
partire dall’inizio dell’inabilità (22 gennaio 2015) anche se l’incapacità
lavorativa (dell’attrice) era stata annunciata tardivamente il 24 marzo
2015 (doc. allegato doc. 9).
Il 18 novembre 2015, nell’ambito di un altro annuncio di malattia
(dell’attrice), l’assicuratore aveva pure trasmesso alla datrice di
lavoro il “promemoria sull’evasione delle prestazioni d’indennità
giornaliera in caso di malattia” da consegnare all’interessata (allegato
doc. 9).
In concreto non vi è alcun dubbio che vi è colpa del contrante
l’assicurazione nell’invio tardivo della notifica di incapacità lavorativa.
Essa era infatti già stata resa attenta, nel 2015 (cfr. doc. P e allegati
al doc. 9), circa la necessità di trasmettere tempestivamente il
relativo annuncio di malattia conformemente alle CGA. Il ritardo
nell’invio della notifica ha inoltre impedito all’assicuratore di
sottoporre l’interessata ad un immediato esame medico e di poter
così verificare la presenza o meno di una patologia e dell’eventuale
incidenza della malattia sulla capacità lavorativa. Ciò è potuto
avvenire solo nel corso del mese di agosto 2016, quando, in
occasione della visita presso il dr. med. __________, è stata
appurata l’assenza di una patologia psichica e di un’incapacità
lavorativa, con conseguente cessazione del diritto a prestazioni.
Ne segue che l’assicuratore ha applicato correttamente le sanzioni
previste in caso di notifica tardiva e che l’interessata non ha diritto ad
ulteriori prestazioni oltre a quelle già riconosciutele.
2.11. In conclusione, ritenuto che per il resto l’ammontare delle indennità
giornaliere non è contestato dall’attrice (cfr. doc. I) e non deve
pertanto essere esaminato, la petizione va integralmente respinta.
2.12. L’attrice ha chiesto l’allestimento di una perizia e di sentire quali
testi il dr. med. __________ e la dr.ssa med. __________.
Alla luce delle motivazioni esposte al considerando 2.7, questo
Tribunale ritiene che non sia necessario allestire una perizia medica,
né sentire i medici curanti dell’attrice, poiché i referti prodotti dalle
parti, e meglio quelli del dr. med. __________, del dr. med.
__________ e della dr.ssa med. __________ permettono di decidere
nel merito della vertenza senza la necessità di procedere ad ulteriori
accertamenti (cfr. sentenza 9C_394/2016 del 21 novembre 2016,
consid. 6.2).
Va qui rammentato che conformemente alla costante
giurisprudenza, il giudice può rinunciare ad assumere una prova se
egli ha formato il proprio convincimento sulla base di altri elementi di
fatto all’incarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che la nuova
prova non muterebbe il suo personale convincimento
(apprezzamento anticipato delle prove; cfr. sentenza 5A_34/2013 del
9 settembre 2013, consid. 2.3 con riferimento alla sentenza
4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF
138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre 2016;
sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3;
sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza
4A_175/2015 del 4 maggio 2015).

2.13. Per quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione
del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20
giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato che:
" (…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone
Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le
assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di
competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di
applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III
799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le
sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e senza
il nominativo dell’attrice.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.La petizione è respinta.
2.Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato.
3.
Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta
invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e
recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in
cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente
Il segretario
Daniele Cattaneo
Gianluca Menghetti