finma_versicherungsrecht · 20131216_f_ch_b_01 · 2013-12-16 · fr
16. Dezember 2013 Bundesgericht Französisch
Versicherungsrecht


4A_309/2013
A r r ê t d u 1 6 d é c e m b r e 2 0 1 3
I r e C o u r d e d r o i t c i v i l
Mmes et M. les juges Klett, présidente, Kiss et
Ch. Geiser, juge suppléant.
Greffier: M. Thélin.
X.________ & Cie,
représentée par Mes Daniel Tunik et Rocco Rondi,
demanderesse et recourante,
contre
A.________ Ltd,
B.________ Ltd,
C.________ Ltd,
D.________ Ltd,
E.________ Ltd,
toutes à Londres,
représentées par Me Dominique Henchoz,
défenderesses et intimées.
prestations d'assurance
recours contre l'arrêt rendu le 10 mai 2013 par la
Chambre civile de la Cour de justice du canton de
Genève.
B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
Composition
Objet
Participants à la procédure

Faits:
A.
X.________ & Cie est une société en commandite ayant pour but la
gestion de fortune et les conseils et services qui s'y rapportent. Elle a
participé à la fondation de trois placements collectifs de capitaux
constitués en personnes morales distinctes, soit U.________ Ltd et
V.________ Ltd aux Iles Vierges britanniques, et W.________ PLC en
Irlande. Chacun de ces placements collectifs est lié à une société dite
agent administratif, chargée notamment du calcul de la valeur
d'inventaire des actifs et de la tenue du registre des investisseurs, à
une société de gestion chargée d'appliquer la stratégie
d'investissement voulue, et à une banque dépositaire chargée de
détenir les actifs.
Les trois sociétés de gestion ont délégué leur tâche à une société du
groupe Bernard Madoff pour deux catégories des placements recueillis
par U.________ Ltd et V.________ Ltd, et pour tous les placements
de W.________ PLC. La même société est devenue banque sous-
dépositaire pour les actifs concernés.
B.
Dès 2005, X.________ & Cie a fait couvrir divers risques par cinq
compagnies d'assurance actives à la bourse des assurances Lloyd's à
Londres, soit A.________ Ltd, B.________ Ltd, C.________ Ltd,
D.________ Ltd et E.________ Ltd., chacune traitant pour le compte
d'un consortium d'assureurs. Les risques couverts étaient ceux de
X.________ & Cie, des trois placements collectifs précités, de leurs
sociétés de gestion et de toute filiale ou société liée. L'assurance
couvrait notamment les conséquences d'actes frauduleux ou
malveillants subis par une personne morale assurée, la responsabilité
civile de leurs organes ou cadres, et les frais de défense exposés
avec l'approbation écrite des compagnies pour résister aux prétentions
correspondantes. Une police d'assurance n° ... fut établie pour la
période du 15 juillet 2008 au 14 juillet 2009.
La couverture maximale était fixée à 20 millions de dollars étasuniens
pour V.________ Ltd et les sociétés liées à ce placement collectif, et à
20 millions de francs pour X.________ & Cie et les autres assurés.
Chacune des cinq compagnies d'assurance s'engageait à concurrence
d'un cinquième du risque assuré, sans solidarité entre elles. Le contrat
était soumis au droit suisse et le for judiciaire était fixé à Genève.
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C.
Dès le 16 décembre 2008, X.________ & Cie a annoncé aux
compagnies d'assurance que les trois placements collectifs avaient
subi d'importantes pertes dans la banqueroute de Bernard Madoff et
des sociétés dominées par lui. A leur demande, les compagnies
reçurent divers renseignements et documents.
Le 9 mars 2009, les compagnies ont déclaré résilier le contrat pour
réticence ou, subsidiairement, pour vice du consentement; elles repro-
chaient à X.________ & Cie de leur avoir fourni des réponses
inexactes dans le questionnaire joint à sa proposition d'assurance.
D.
Le 7 juillet 2009, X.________ & Cie a ouvert action contre les cinq
compagnies d'assurance devant le Tribunal de première instance du
canton de Genève. Les défenderesses devaient être condamnées à
payer au total 20 millions de dollars et 20 millions de francs à titre
d'indemnités d'assurance. Selon les allégués de la demande, la valeur
des actifs confiés à une société du groupe Madoff s'élevait à plus de 2
milliards de dollars pour les trois placements collectifs.
Le tribunal s'est prononcé le 20 septembre 2012. Accueillant l'action, il
a condamné chacune des défenderesses à payer 4 millions de dollars
et 4 millions de francs avec intérêts au taux de 5% par an dès le
25 mars 2009.
La Chambre civile de la Cour de justice a statué le 10 mai 2013 sur
l'appel des défenderesses. Elle a accueilli l'appel et rejeté entièrement
l'action.
E.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse
requiert le Tribunal fédéral de confirmer le jugement de première
instance.
Les défenderesses concluent au rejet du recours.
La demanderesse et les défenderesses ont respectivement déposé
une réplique et une duplique.
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Considérant en droit:
1.
Les conditions de recevabilité du recours en matière civile sont satis-
faites, notamment à raison de la valeur litigieuse.
2.
A titre principal et à concurrence de la couverture maximale convenue,
la demanderesse réclame réparation des pertes causées aux trois
placements collectifs par les agissements frauduleux de Bernard
Madoff. La Cour de justice rejette cette prétention au motif que la
demanderesse n'a pas apporté la preuve suffisante d'un dommage lui
donnant droit à indemnité. La Cour s'est dispensée d'examiner le
moyen que les défenderesses prétendent tirer de la réticence ou d'un
vice de leur volonté lors de la conclusion du contrat d'assurance.
2.1 A teneur de l'art. 33 de la loi fédérale sur le contrat d'assurance
(LCA), l'assureur répond de tous les événements qui présentent le
caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été
conclue.
Selon la jurisprudence, il incombe en principe à l'assuré d'alléguer et
de prouver, dans le procès, l'événement ouvrant le droit à l'indemnité
qu'il revendique; la preuve stricte n'est toutefois pas exigée et il suffit à
l'assuré d'établir la vraisemblance prépondérante de l'événement. Au
stade de la contre-preuve, l'assureur peut faire échec à cette preuve
en éveillant des doutes sérieux à l'encontre de l'allégation (ATF 130 III
321 consid. 3.5 p. 327). Dans la présente contestation, la deman-
deresse doit ainsi établir au degré de la vraisemblance prépondérante
un dommage excédant la couverture maximale convenue, subi par les
placements collectifs ensuite de la banqueroute frauduleuse de Madoff
et de son groupe. L'appréciation des preuves ressortit à la juridiction
cantonale; sous réserve de la protection contre l'arbitraire, elle échap-
pe au contrôle du Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 et 2 LTF; ATF 137 I
58 consid. 4.1.2 p. 62; 133 II 249 consid. 1.1.2 p. 252).
Une société du groupe Madoff était chargée de gérer des biens selon
des stratégies d'investissement spécifiques, propres à chacun des
trois placements collectifs. Elle n'a pas géré conformément à ses
devoirs. Le dommage résultant de l'inexécution ou de la mauvaise
exécution de la mission confiée doit s'établir par comparaison entre le
résultat que les placements collectifs ont retiré de la gestion effective-
ment conduite, d'une part, et le résultat qu'ils auraient retiré d'une
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gestion hypothétique fidèle aux stratégies convenues, accomplie
durant la même période et par un gérant normalement consciencieux,
d'autre part (arrêt 4A_481/2012 du 14 décembre 2012, consid. 3 et 5,
SJ 2013 I 487; JEAN-MARC SCHALLER, Handbuch des Vermögens-
verwaltungsrechts, 2013, nos 459 et ss p. 170).
2.2 En temps utile, la demanderesse a allégué un dommage de
189'744'189,33 dollars pour U.________ Ltd, 751'682'489,45 dollars
pour V.________ Ltd et 1'115'454'156,01 dollars pour W.________
PLC. A titre de preuve, elle a produit des « feuilles de calcul des
valeurs d'inventaire nettes » au 30 novembre 2008 pour ces
placements-ci et au 28 du même mois pour celui-là.
Les deux documents afférents à U.________ Ltd et V.________ Ltd
sont de simples bilans mentionnant surtout, à l'actif, le patrimoine
global du placement concerné sous une rubrique « ... Madoff
account ». On trouve en outre, à l'actif, une modeste rémunération
payée d'avance. Le passif énumère quelques charges et
rémunérations à acquitter.
Le document afférent à W.________ PLC est difficilement intelligible; il
semble présenter la fortune au 15 puis au 28 novembre 2008, avec les
entrées de capitaux, les remboursements et les profits survenus dans
l'intervalle, sans aucune indication sur la nature de la fortune.
La demanderesse a ainsi allégué, semble-t-il, un dommage total,
correspondant à la perte complète des actifs censément en dépôt
auprès d'une société du groupe Madoff à fin novembre 2008.
La Cour de justice tient les documents produits pour dépourvus de
force probante au motif qu'ils ne sont pas signés et n'indiquent pas
leur origine. Devant le Tribunal fédéral, la demanderesse conteste
cette appréciation qu'elle tient pour arbitraire. Elle affirme que chaque
feuille de calcul provient de l'agent administratif du placement concer-
né, et que la Cour aurait dû reconnaître leur origine alors même
qu'elles ne l'indiquent pas et ne portent pas de signatures.
Dans leur réponse au recours, les défenderesses soutiennent l'appré-
ciation critiquée; elles ajoutent que ces valeurs d'inventaire sont de
toute manière dépourvues de pertinence parce que, à leur avis, il
s'agit de « pures fictions, inventées par un escroc, Bernard Madoff ».
Avec références à leurs écritures, elles disent avoir soulevé ce moyen
en première instance déjà, puis en appel. Dans sa réplique, la
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demanderesse ne tente aucune réfutation de ce moyen additionnel.
2.3 Selon ce que la demanderesse a elle-même allégué, Madoff et les
sociétés de son groupe n'ont réellement effectué aucun investisse-
ment avec l'argent qui leur était confié; ils se sont bornés à commu-
niquer des résultats favorables fictifs, et les investisseurs qui voulaient
retirer leurs avoirs ont été désintéressés avec les capitaux apportés
par de nouveaux investisseurs. En tant que les documents produits
ont été établis d'après des indications communiquées par une société
du groupe Madoff, ils sont suspects de ne fournir que des données
patrimoniales mensongères – quoique l'auteur des documents pût être
de bonne foi –, destinées à contenter les investisseurs déjà acquis et
à en attirer de nouveaux pour que l'activité simulée pût se perpétuer.
Les documents ne paraissent donc pas indiquer, même de façon
seulement approchée, le résultat hypothétique d'une gestion conscien-
cieuse et fidèle aux stratégies d'investissement voulues. Etablir ce
résultat hypothétique aurait de toute évidence nécessité un travail
important. Dans le procès, la preuve nécessitait vraisemblablement
une expertise. Il eût incombé à la demanderesse de la requérir, ce
qu'elle n'a pas fait.
Devant le Tribunal fédéral, cette partie invoque également deux
témoignages de personnes qui lui sont proches, confirmant en termes
très sommaires les montants censément perdus dans la banqueroute
de Madoff. Ces preuves ne sont pas davantage concluantes. D'une
entreprise spécialisée dans la gestion de fortune et, en particulier,
dans la mise en place et la direction de placements collectifs impor-
tants, ont peut attendre qu'elle documente de façon beaucoup plus
rigoureuse et professionnelle les prétentions considérables qu'elle
élève contre ses assureurs. Il est certes notoire que Madoff a conduit
une mystification de très grande ampleur et causé un préjudice global
sans précédent; néanmoins, conformément à l'opinion des défende-
resses, cela ne suffit pas à les obliger par l'effet de l'art. 33 LCA. Il est
bien sûr possible que les trois placements collectifs présentement en
cause aient subi un dommage excédant 20 millions de dollars et
20 millions de francs, mais les juges du fait peuvent néanmoins
retenir, sans violation de cette disposition légale ni appréciation arbi-
traire des preuves, que cet événement n'est pas établi au degré de la
vraisemblance prépondérante. Il n'est donc pas nécessaire de discuter
plus avant les motifs de la décision attaquée sur ce chef de la
contestation.
3.
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A titre subsidiaire, également à concurrence de la couverture
maximale convenue mais pour le cas où le dommage consécutif à la
perte des actifs en dépôt ne serait pas reconnu, la demanderesse
réclame le remboursement de frais et honoraires d'avocats au total
approximatif de 37'390'000 francs. Elle n'a pas réclamé cette pres-
tation devant le Tribunal de première instance mais devant la Cour de
justice seulement.
3.1 La Cour ne s'est pas prononcée sur la recevabilité de cette
prétention. Elle retient que les conditions d'assurance convenues ne
prévoyaient le remboursement de frais de défense qu'en relation avec
l'assurance de la responsabilité civile, et que ce remboursement n'était
donc pas exigible en relation avec l'assurance contre les dommages
résultant d'actes frauduleux ou malveillants de tiers. La Cour retient
encore que la déclaration de sinistre adressée aux défenderesses ne
se rapportait qu'à cette couverture-ci, sans mentionner de prétentions
en dommages-intérêts relevant de la responsabilité civile; elle en
déduit que les frais de défense n'étaient pas couverts. La Cour retient
enfin, à titre additionnel, que la demanderesse n'a pas fait préalable-
ment approuver ses frais de défense conformément aux conditions
d'assurance convenues.
A l'appui du recours en matière civile, la demanderesse se plaint d'une
lecture manifestement incomplète de sa déclaration de sinistre et elle
soutient qu'après que les défenderesses lui avaient déclaré l'invali-
dation du contrat d'assurance, on ne pouvait pas raisonnablement
exiger d'elle qu'elle leur demandât l'approbation de ses frais de
défense. Elle expose en outre que l'art. 317 CPC l'autorisait à faire
valoir les frais de défense en appel pour la première fois.
Les documents destinés à prouver les frais de défense ont été
produits en première instance déjà; les défenderesses prétendent
seulement – mais elles sont contredites dans la réplique de la deman-
deresse – qu'ils ont été produits trop tard pour être soumis à un débat
contradictoire. Dans leur duplique, les défenderesses font valoir que la
demande en justice de leur adverse partie ne contenait pas d'allégués
suffisants au sujet des frais de défense, que l'offre de preuve y relative
était inexistante et que les écritures déposées après l'administration
des preuves ne démontraient en aucune manière la réalisation des
conditions contractuelles dont dépendait le remboursement de pareils
frais.
3.2 Le code de procédure civile unifié (CPC) est entré en vigueur le
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1er janvier 2011 alors que la cause était pendante devant le Tribunal
de première instance. Par l'effet des art. 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC, la
procédure à suivre devant ce tribunal est demeurée soumise au droit
cantonal antérieur tandis que l'appel était régi par le code unifié.
A teneur de l'art. 317 al. 1 CPC, les parties ne sont en principe pas
recevables à introduire des faits et moyens de preuve nouveaux en
appel.
Selon une opinion doctrinale invoquée par la demanderesse, des faits
ne sont pas nouveaux, au regard de cette disposition, lorsqu'ils
ressortent de preuves administrées en première instance, et l'autorité
d'appel doit donc les prendre en considération alors même que les
parties n'en ont fait aucune mention dans cette instance (PETER REETZ
et SARAH HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, Thomas Sutter-Somm et al., éd., 2e éd., 2013, n° 32 ad art.
317 CPC; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, n° 1237
p. 533).
Cette opinion est sujette à caution, et elle n'est en tout cas pas
concluante lorsque les faits concernés présentent une certaine
complexité, ou ne se rattachent pas étroitement à d'autres faits
dûment allégués. Le procès doit en principe se conduire entièrement
devant les juges du premier degré; l'appel est ensuite disponible mais
il est destiné à permettre la rectification des erreurs intervenues dans
le jugement plutôt qu'à fournir aux parties une occasion de réparer
leurs propres carences (MARTIN STERCHI, in Commentaire bernois, n° 2
ad art. 317 CPC). En particulier, une partie ne saurait se réserver des
moyens d'attaquer le jugement à venir en déposant délibérément, en
première instance, des pièces sans lien avec l'argumentation qu'elle
développe, dans la perspective de les exploiter plus tard au stade de
l'appel. Les faits doivent au contraire être allégués et énoncés de
façon suffisamment détaillée dès les écritures de première instance,
de manière à circonscrire le cadre du procès, assurer une certaine
transparence et, en particulier, permettre une contestation efficace par
l'adverse partie (FABIENNE HOHL, Procédure civile, Berne 2001, vol. I,
nos 755 et 756 p. 146). Dans les mêmes buts, cette exigence était
consacrée aussi par le droit genevois antérieur au code unifié (BERNARD
BERTOSSA ET AL., Commentaire de la loi de procédure civile du canton de
Genève, nos 2 et 5 ad art. 126 LPC). L'allégation globale d'un ensemble
de faits par simple référence aux pièces produites n'est pas suffisante
(HOHL, ibid.; CHRISTOPH HURNI, in Commentaire bernois, n° 21 ad art. 55
CPC); à plus forte raison, un ensemble de faits passé entièrement
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sous silence dans les mémoires, même s'il peut être reconstitué par
l'étude des pièces, n'est pas valablement introduit dans le procès, et il
est donc nouveau si une partie s'avise de s'en prévaloir en appel
seulement.
3.3 En l'espèce, la demanderesse aurait pu et dû alléguer les frais de
défense devant le Tribunal de première instance. Elle n'explique pas
pourquoi il lui a été possible de produire les pièces correspondantes
mais pas d'énoncer et expliquer ces frais dans ses mémoires. Elle ne
peut pas sérieusement soutenir, devant le Tribunal fédéral, qu'elle
n'avait aucun motif d'alléguer les frais de défense avant que les
adverses parties, dans leur mémoire d'appel à la Cour de justice,
eussent contesté le dommage consécutif à la perte des actifs en
dépôt. Sa carence dans la preuve de ce dommage ne l'autorise pas à
réclamer une dérogation à l'art. 317 al. 1 CPC.
Ainsi, devant la Cour de justice, cette disposition faisait de toute
manière échec à la prétention élevée par la demanderesse à raison de
ses frais et honoraires d'avocat. Il n'est donc pas nécessaire de
discuter les motifs pour lesquels cette autorité a rejeté ladite
prétention.
4.
Le recours se révèle privé de fondement, ce qui conduit à son rejet. A
titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à
percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens à allouer aux adverses
parties. Les dépens leur seront alloués solidairement car elles ont
procédé conjointement.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demanderesse acquittera un émolument judiciaire de 30'000
francs.
3.
La demanderesse versera une indemnité de 35'000 fr. aux
défenderesses, créancières solidaires, à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du
canton de Genève.
Lausanne, le 16 décembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente:
Le greffier:
Klett
Thélin
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