finma_versicherungsrecht · 20200708_d_ch_b_01 · 2020-07-08 · de
08. Juli 2020 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
4A_106/2020
U r t e i l v o m 8 . J u l i 2 0 2 0
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Hohl,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiber Luczak.
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Soluna Girón,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________ AG,
Beschwerdegegnerin.
Krankentaggeldversicherung,
Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungs-
gerichts des Kantons Zürich, I. Kammer,
vom 13. Januar 2020 (KK.2018.00019, 80/9.886.621).
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
A.________ (Versicherter; Beschwerdeführer) stellte am 20. Juni 2014
bei der B.________ AG (Versicherung; Beschwerdegegnerin) den An-
trag auf Abschluss einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung lautend
auf Sanitäre-Anlagen A.________. Als Versicherter war in der Offerte
einzig er selbst vorgesehen. Versicherungsbeginn war der 20. Juni
2014. Es wurde ein Taggeld in der Höhe von 100 % einer fest verein-
barten Jahreslohnsumme von Fr. 102'000.-- beantragt. Als Jahresprä-
mie wurden Fr. 2'583.70 eingesetzt. Am 2. Juli 2014 genehmigte die
Versicherung den Antrag und fertigte die Police aus.
A.a Der Versicherte hatte im September 2000 ein Einzelunternehmen
für diverse Leistungen im sanitären Bereich eintragen lassen, über das
im Januar 2002 erstmals der Konkurs eröffnet und im April 2002 man-
gels Aktiven wieder eingestellt worden war. Der Versicherte hatte sein
Geschäft weitergeführt. Im Februar 2008 war der Konkurs erneut eröff-
net und im April 2008 mangels Aktiven wieder eingestellt worden.
Ende April 2008 war die Firma unter Hinweis, dass der Geschäftsbe-
trieb aufgehört habe, von Amtes wegen gelöscht worden.
A.b Nach Abschluss des Versicherungsvertrages richtete die Versi-
cherung vom 29. Juli 2015 bis zum 30. April 2016 und vom 9. Novem-
ber 2016 bis zum 31. Dezember 2016 Taggelder aus aufgrund einer
Arbeitsunfähigkeit von 100 % und teilweise von 50 %. Anfang 2017
zog sie einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK) des Versicher-
ten bei und stellte fest, dass darin für die Jahre 2012 bis 2015
Einkünfte des Versicherten aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bei
verschiedenen Arbeitgebern, nicht aber solche aus selbständiger Er-
werbstätigkeit eingetragen waren. Darauf verlangte sie Einsicht in die
Bücher des Versicherten. Dieser teilte als Reaktion darauf mit, er kün-
dige den Versicherungsvertrag, da er sich beruflich umorientiere.
Nachdem die Versicherung bei der Ausgleichskasse Auskünfte zum
individuellen Konto eingeholt hatte, eröffnete sie dem Versicherten mit
Schreiben vom 13. Februar 2017, er habe gemäss diesem Auszug nie
den Status eines Selbständigerwerbenden gehabt. Damit fehle das
versicherte Risiko und die Basis für das Zustandekommen des Versi-
cherungsvertrages. Da der Versicherte sie durch absichtliche Täu-
schung zum Vertragsschluss verleitet habe, sei der Vertrag für sie
gestützt auf Art. 28 Abs. 1 OR nicht verbindlich und werde rückwirkend
aufgehoben. Sie verlangte vom Versicherten Fr. 77'705.20 für die von
ihr erbrachten Leistungen von Fr. 73'356.65 aus dem ersten Schaden
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und Fr. 11'667.25 aus dem zweiten Schaden abzüglich der geleisteten
Versicherungsprämien von Fr. 7'318.70.
B.
Die Versicherung setzte den eingeforderten Betrag in Betreibung. Sie
erhob mit Eingabe vom 25. April 2018 beim Versicherungsgericht des
Kantons Zürich Klage über diesen Betrag nebst Zins und Kosten und
verlangte die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der von ihr ange-
strengten Betreibung. Nachdem der Versicherte mit der Klageantwort
unter anderem Aufstellungen über seine Einnahmen und Ausgaben im
Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit eingereicht und das Versiche-
rungsgericht einen zweiten Schriftenwechsel angeordnet hatte, liess
die Versicherung die Frist zur Replik unbenutzt verstreichen.
Mit Urteil vom 13. Januar 2020 hiess das Sozialversicherungsgericht
die Klage gut. Es kam zum Schluss, entgegen der Versicherung könne
nicht ohne Weiteres angenommen werden, der Versicherte sei ab dem
20. Juni 2014 überhaupt nicht selbständig tätig gewesen. Er habe aber
die selbständige Tätigkeit im Sinne eines Nebenerwerbs ausgeführt,
um Zeiten zu überbrücken, in denen er nicht als Arbeitnehmer im Ein-
satz stand. Das Versicherungsgericht liess offen, ob er mit der Aussa-
ge, er arbeite nur zwischendurch in Arbeitsverhältnissen, nicht nur
eine falsche Vorstellung geweckt, sondern auch die Kriterien einer ab-
sichtlichen Täuschung nach Art. 28 OR erfüllt habe. Es schloss aus
dem Hinweis der Versicherung, die festgesetzte Jahreslohnsumme
von Fr. 102'000.-- sei vom Versicherten massiv zu hoch deklariert wor-
den, die Versicherung hätte den Versicherungsvertrag nicht, oder zu-
mindest nicht mit einer Jahreslohnsumme in dieser Höhe, abgeschlos-
sen, wenn sie sich bewusst gewesen wäre, dass nur ein Nebenerwerb
mit weit tieferem erwartetem Gewinn hätte versichert werden sollen.
Sie könne sich auf einen wesentlichen Grundlagenirrtum im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR berufen und habe binnen Jahresfrist (Art. 31
Abs. 1 OR) vom Versicherungsvertrag zurücktreten dürfen. Da die ge-
forderte Summe betraglich nicht umstritten war, hiess das Sozialver-
sicherungsgericht die Klage gut.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Versicherte dem Bundes-
gericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Sein Gesuch, der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, wies das Bundesge-
richt mit Präsidialverfügung vom 30. März 2020 ab. Die Beschwerde-
gegnerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde und
Bestätigung des angefochtenen Entscheides, während das Sozial-
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versicherungsgericht auf Vernehmlassung verzichtet hat. Die Parteien
haben unaufgefordert eine Beschwerdereplik und -duplik eingereicht.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106
Abs. 1 BGG). Es prüft aber unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) grundsätzlich
nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht
geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstin-
stanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersu-
chen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden
(BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f., 115 E. 2 S. 116). Unerlässlich ist im Hin-
blick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Be-
gründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen
aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwer-
deführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechts-
standpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat,
erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft
erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III 115
E. 2 S. 116 mit Hinweis).
1.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde,
den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehö-
ren sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen
Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstin-
stanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozess-
sachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f. mit Hinweisen). Es kann
die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder er-
gänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsver-
letzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
"Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115
E. 2 S. 117, 264 E. 2.3 S. 266). Überdies muss die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können
(Art. 97 Abs. 1 BGG).
1.1.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung
nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar er-
scheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen
kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er im Er-
gebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in
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klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Ge-
rechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 141 III 564 E. 4.1 S. 566; 140
III 16 E. 2.1 S. 18 f.; 129 I 8 E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen).
1.1.2 Eine Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist
sich als willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Be-
weismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen
Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unbe-
rücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestell-
ten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die
von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstel-
lung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmen, belegt keine
Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).
1.2 Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rü-
geprinzip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit
Hinweisen). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vor-
instanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwie-
fern die in E. 1.1 hiervor genannten Voraussetzungen erfüllt sein
sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den
Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen
darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und
taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform
eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90). Genügt die Kritik diesen
Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sach-
verhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksich-
tigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18).
Zur hinreichenden Begründung einer Sachverhaltsrüge genügt es
nicht, dem Bundesgericht, ohne eine substanziierte Sachverhaltsrüge
zu erheben, einfach eine eigene Version des Sachverhalts zu unter-
breiten, und das angefochtene Urteil als willkürlich oder offensichtlich
unhaltbar zu bezeichnen. Ein derartiges Vorgehen verkennt die grund-
sätzliche Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststel-
lungen im angefochtenen Entscheid (Art. 97 und Art. 105 BGG). Es
geht nicht an, in einer Beschwerde in Zivilsachen appellatorische Kritik
an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts zu üben und Ergän-
zungen bezüglich der tatsächlichen Feststellungen vorzunehmen, als
ob dem Bundesgericht im Beschwerdeverfahren die freie Prüfung aller
Tatfragen zukäme (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 136 II 489 E. 2.8
S. 494; je mit Hinweisen).
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2.
Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen eine Verletzung von
Art. 247 Abs. 2 ZPO. Er beruft sich auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung (Urteil des Bundesgerichts 4A_676/2016 vom 20. April
2017 E. 2.3.1) und macht geltend, sofern die Ausführungen der Ge-
genpartei eine substanziierte Bestreitung ermöglichten und eine Partei
davon keinen Gebrauch mache, bedeute dies, dass sie den Behaup-
tungen der Gegenpartei nichts entgegenzusetzen habe und die Be-
hauptungen als unbestritten gälten. Die Beschwerdegegnerin habe die
Frist zur Replik trotz Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels un-
genutzt verstreichen lassen und zu den zahlreichen konkreten neuen
Vorbringen und Beilagen in der Klageantwort keine Stellung genom-
men. Damit seien insbesondere die Ausführungen zu den einzelnen
Modalitäten der selbständigen Tätigkeit anerkannt, namentlich dass
die Gewinne unerwartet und entgegen der ursprünglichen Schätzung
zu Beginn durch sehr hohe Auslagen und diverse Debitorenausfälle
geschmälert worden seien und unter anderem durch den Konkurs der
C.________ AG ein Verlust von rund Fr. 100'000.-- eingetreten sei.
Ebenso, dass die Arbeit als Angestellter teilweise und teilzeitlich er-
folgt sei, um die variierenden und teilweise rückläufigen Umsätze aus
der Selbständigkeit auszugleichen, wobei die versicherte Lohnsumme
den in guten Treuen initial zu erwartenden Geschäftsdimensionen
entsprochen habe. Die Vorinstanz hätte von diesem unbestrittenen
Sachverhalt ausgehen müssen. Sie habe aber die Klage mit der ge-
genteiligen Begründung geschützt, der Beschwerdeführer habe die
selbständige Tätigkeit von Beginn weg nur als Nebenerwerb mit einem
weit unter Fr. 100'000.-- liegenden Gewinn ausüben wollen, und es sei
anzunehmen, die Beschwerdegegnerin hätte den Vertrag nicht oder
nicht in dieser Höhe geschlossen, wenn sie um diesen Umstand und
die damit verbundenen geringeren Gewinne gewusst hätte. Damit ha-
be die Vorinstanz die Tragweite der sozialen Untersuchungsmaxime
überdehnt, zumal sich das Gericht nach der Rechtsprechung bei nicht
hilfsbedürftigen Parteien Zurückhaltung auferlegen sollte, wie im or-
dentlichen Prozess.
2.1 Bei der im vereinfachten Verfahren geltenden Untersuchungsma-
xime (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) handelt es sich um eine sog. "soziale"
Untersuchungsmaxime (Urteil des Bundesgerichts 4A_7/2012 vom
3. April 2012 E. 2.5), die vor allem zum Ausgleich eines Machtgefälles
zwischen den Parteien oder ungleichen juristischen Kenntnissen ge-
schaffen wurde (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, BBl 2006 7348 Ziff. 5.16 zu Art. 242 und 243
E-ZPO). Sie ändert nichts daran, dass die Parteien die Verantwortung
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für die Sachverhaltsermittlung tragen. Die Parteien sind nicht davon
befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts
aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu be-
zeichnen. Das Gericht hat sich nur über die Vollständigkeit der
Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernst-
hafte Zweifel bestehen. Wenn die Parteien durch Rechtsanwälte ver-
treten sind, soll und muss sich das Gericht Zurückhaltung auferlegen
wie im ordentlichen Prozess (BGE 141 III 569 E. 2.3.2 S. 576 mit Hin-
weisen). Die soziale Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht nicht
dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen und alle möglichen
Beweise abzunehmen (BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f. mit Hinweisen).
Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, die Akten von sich aus zu
durchforsten, um abzuklären, was sich daraus zu Gunsten der Partei,
die das Beweismittel eingereicht hat, herleiten liesse (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_497/2008 vom 10. Februar 2009 E. 4.2 mit Hin-
weisen, nicht publ. in: BGE 135 III 220). Diese Grundsätze, die das
Bundesgericht bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung zur sozia-
len Untersuchungsmaxime herausgearbeitet hatte, behalten auch un-
ter Anwendung der ZPO Gültigkeit (BGE 141 III 569 E. 2.3.2 S. 576
mit Hinweisen) und kommen auch bei Zusatzversicherungen zur sozia-
len Krankenversicherung (vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) zur Anwen-
dung (Urteil des Bundesgerichts 4A_491/2014 vom 30. März 2015
E. 2.6.1; vgl. auch BGE 138 III 374 E. 4.3.2 S. 376; je mit Hinweisen).
2.2 Eine Partei ist säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht frist-
gerecht vornimmt oder zu einem Termin nicht erscheint. Das Verfah-
ren wird ohne die versäumte Handlung weitergeführt, sofern das Ge-
setz nichts anderes bestimmt (Art. 147 Abs. 1 und 2 ZPO). Nach
Art. 147 Abs. 3 ZPO hat das Gericht die Parteien auf die Säumnisfol-
gen hinzuweisen. Die säumige Partei ist unter Vorbehalt der Wieder-
herstellung (Art. 148 ZPO) mit der prozessualen Handlung, die sie bis
zum Ablauf der Frist oder bis zum Termin hätte vornehmen sollen,
ausgeschlossen und kann diese Handlung nicht mehr nachträglich
nachholen (DENYS TAPPY, in: Commentaire romand, Code de procé-
dure civile, 2. Aufl. 2019, N. 8 f. zu Art. 147 ZPO; NICCOLÒ GOZZI, in:
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl.
2017, N. 14 zu Art. 147 ZPO; NINA J. FREI, Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012 N. 7 zu Art. 147
ZPO; BARBARA MERZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner
und andere [Hrsg.], Bd. 1, 2. Aufl. 2016, N. 16 zu Art. 147 ZPO).
Daran ändert sich auch unter Geltung der sozialen Untersuchungs-
maxime nach Art. 247 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nichts. Eine Parallele
zur sozialen Untersuchungsmaxime besteht in Bezug auf die Säumnis
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allerdings insoweit, als der Umfang der Pflicht, die Parteien auf die
Säumnisfolgen hinzuweisen, je nach Rechtskunde der Betroffenen
variiert und bei nicht rechtskundig vertretenen Parteien umfassender
ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_381/2018 vom 7. Juni 2019 E.
2.4). Daraus könnte die Beschwerdegegnerin aber nichts ableiten, und
es steht ausser Streit, dass sie säumig geworden ist.
2.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, geht es nicht
um die Tragweite der sozialen Untersuchungsmaxime, sondern um die
Frage, welche Folgen eine Säumnis im zweiten Schriftenwechsel nach
sich zieht. Der Beschwerdeführer misst der Säumnis im konkreten Fall
eine Tragweite bei, die ihr auch in einem ordentlichen Verfahren (und
damit unabhängig von der Tragweite der sozialen Untersuchungsma-
xime) nicht zukommt:
2.3.1 In der Lehre wird zu den Folgen der Säumnis zum Teil zwar aus-
geführt, Tatsachenbehauptungen bzw. Einreden gälten als nicht vor-
gebracht bzw. als nicht bestritten (FREI, a.a.O., N. 7 zu Art. 147 ZPO;
MERZ, a.a.O., N. 16 zu Art. 147 ZPO). Den gesetzlichen Bestimmun-
gen lässt sich indessen nicht entnehmen, dass der Säumnis an und für
sich eine Anerkennungswirkung zukommt, wird doch mangels beson-
derer Bestimmungen einfach das Verfahren ohne die versäumte
Handlung weitergeführt. Allein aus der Säumnis (Art. 147 ZPO) lässt
sich mithin keine Anerkennung konstruieren (vgl. SAMUEL MARBACHER,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010,
N. 7 zu Art. 147 ZPO). Eine Anerkennung kann sich aber daraus erge-
ben, dass es infolge der Säumnis an einer rechtsgenüglichen Bestrei-
tung fehlt und das Verfahren ohne die Bestreitung fortgesetzt wird.
Das anerkennt wohl auch der Beschwerdeführer selbst, wenn er in der
Beschwerdereplik ausführt, nicht das Versäumen der Replikfrist, son-
dern die damit einhergehende fehlende Bestreitung der in der Kla-
geantwort vorgebrachten neuen Behauptungen führten zu deren
Anerkennung. Er übersieht allerdings, dass selbst im ordentlichen Ver-
fahren für die Frage, ob es an einer rechtsgenüglichen Bestreitung
fehlt, nicht allein auf die (zufolge der Säumnis unterbliebene) Replik
abzustellen wäre.
2.3.2 Im ordentlichen Verfahren hat die beklagte Partei im Rahmen
der Klageantwort darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen der kla-
genden Partei im Einzelnen anerkannt oder bestritten werden (vgl.
Art. 222 Abs. 2 ZPO). Dieselbe Obliegenheit trifft grundsätzlich in der
Replik die klagende Partei in Bezug auf die in der Klageantwort erho-
benen Behauptungen der Gegenpartei, wobei eine pauschale Bestrei-
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tung nicht genügt (BGE 144 III 519 E. 5.2.2.1 S. 524; Urteile des Bun-
desgerichts 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.2; 4A_243/2018
vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.3). Insoweit besteht grundsätzlich kein
Unterschied zwischen der Replik und der Klageantwort. Erforderlich ist
eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und
konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141
III 433 E. 2.6 S. 438 mit Hinweisen). Eine hinreichende Bestreitung
lässt die behauptungsbelastete Partei erkennen, welche ihrer Behaup-
tungen sie weiter zu substanziieren und welche Behauptungen sie
schliesslich zu beweisen hat (BGE 144 III 519 E. 5.2.2.3 S. 524; vgl.
auch Urteil des Bundesgerichts 4A_225/2011 vom 15. Juli 2011 E. 2.3
mit Hinweis). Das Erfordernis der Behauptung und der Bestreitung
dient insoweit der Eingrenzung des Beweisthemas (vgl. HANS PETER
WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 182 und 191 zu Art. 8 ZGB),
da grundsätzlich nur über bestrittene Behauptungen Beweis geführt
werden muss (Art. 150 Abs. 1 ZPO; FABIENNE HOHL, Procédure civile,
Bd. I, 2. Aufl. 2016, S. 210 Rz. 1277), und schafft andererseits die
Voraussetzungen für eine sachgerechte Beweisführung und den Sub-
sumtionsvorgang in der Rechtsfindung (vgl. WALTER, a.a.O., N. 202 zu
Art. 8 ZGB; HOHL, a.a.O., S. 208 Rz. 1264 und S, 211 f. Rz. 1281). Da-
gegen ist die beweisbefreite Partei grundsätzlich nicht gehalten, dar-
zutun, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei (BGE 144
III 519 E. 5.2.2.2 S. 524; 117 II 113 E. 2 S. 114; Urteil des Bundesge-
richts 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1 mit Hinweisen).
2.3.3 Die Replik unterscheidet sich insofern von einer Klageantwort
(vgl. zur besonderen Stellung der Klageantwort im ordentlichen Ver-
fahren, für die der Gesetzgeber in Art. 223 ZPO die Säumnisfolgen
speziell geregelt hat: Botschaft ZPO, BBl 2006 7339, Ziff. 5.15 zu
Art. 220 E-ZPO; DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, a.a.O.,
N. 3 zu Art. 223 ZPO; sowie zur umstrittenen Frage, ob Art. 223 ZPO
auch im vereinfachten Verfahren Anwendung findet: SARAH SCHEIWIL-
LER, Säumnisfolgen nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2016, S. 182 ff. Rz. 444 ff.; TAPPY, a.a.O., N. 25 zu Art. 223 ZPO; je
mit Hinweisen), als es sich bei der versäumten Eingabe nicht um die
erste (und allenfalls einzige) Äusserung der betroffenen Partei im Pro-
zess handelt. Eine Säumnis im zweiten Schriftenwechsel macht den
ersten Schriftenwechsel nicht ungeschehen. Der Entscheid kann trotz
versäumter Replik oder Duplik auf eine kontradiktorische Grundlage
abgestützt werden (vgl. SCHEIWILLER, a.a.O., S. 89 Rz. 204). Dement-
sprechend hält auch Art. 234 Abs. 1 ZPO in Bezug auf die Säumnis an
der Hauptverhandlung fest, bei Säumnis einer Partei berücksichtige
das Gericht die Eingaben, die prozesskonform eingereicht worden
Seite 9

sind. Nur im Übrigen kann das Gericht seinem Entscheid unter Vorbe-
halt von Art. 153 ZPO die Akten sowie die Vorbringen der anwesenden
Partei zu Grunde legen. Sofern aus Klage und Klageantwort bereits
unzweideutig klar wird, welche Tatsachen umstritten sind, und über
diese Beweis abgenommen werden kann, ist die klagende Partei mit-
hin, auch wenn ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde, nicht
zwingend zu einer weiteren Stellungnahme in der Replik gehalten,
wenn sie keinen Anlass zu weiteren Vorbringen sieht. Daher kann aus
dem Unterlassen der Replik nicht ohne Weiteres abgeleitet werden,
sämtliche Vorbringen in der Klageantwort seien anerkannt.
2.3.4 Aus dem vom Beschwerdeführer zitierten Urteil 4A_676/2016
E. 2.3.1 kann nichts anderes abgeleitet werden. Dort ging es um die
Frage, ob, nachdem eine unbegründete Klage eingereicht worden war,
der Vortrag des Rechtsvertreters der beklagten Partei beim Gericht
ernsthafte Zweifel an der Vollständigkeit des Sachvortrages aufkom-
men lassen und dieses zur Ausübung seiner Fragepflicht (vgl. Art. 56
ZPO sowie E. 2.1 hiervor) veranlassen musste. Zu beurteilen war eine
Stellungnahme, die nur gewisse Aspekte substanziiert behandelte,
während andere Punkte zwar erwähnt, aber nicht substanziiert wur-
den, obwohl sich der Rechtsvertreter mit Blick auf seine Vorbringen
der Notwendigkeit zur Substanziierung bewusst sein musste. Das
kann mit dem zu beurteilenden Fall, in dem es um den Verzicht auf
Ausführungen der klagenden Partei im zweiten Schriftenwechsel geht,
nicht verglichen werden.
2.3.5 Allein die Tatsache, dass die Ausführungen in der Klageantwort
nicht in einer Replik bestritten worden sind, nützt dem Beschwerdefüh-
rer mithin nichts. Er müsste vielmehr darlegen, inwiefern trotz der Aus-
führungen in der Klageschrift infolge der Säumnis objektiv unklar
bleibt, welche Tatsachen zwischen den Parteien umstritten sind, oder
inwiefern die beweismässige Klärung der umstrittenen Punkte verun-
möglicht wird, weil er für den ihm offenstehenden Gegenbeweis auf
substanziiertere Angaben der Beschwerdegegnerin angewiesen gewe-
sen wäre. Derartiges zeigt er nicht rechtsgenüglich auf. Wie er selbst
anerkennt, stützte die Beschwerdegegnerin ihre Behauptung einer ab-
sichtlichen Täuschung gemäss Art. 28 OR auf den Tatsachenvortrag,
der Beschwerdeführer habe mindestens seit 2012 nie als Selbständi-
ger gearbeitet und sie bei Vertragsschluss in diesem Punkt getäuscht.
Damit ist klar, dass die gesamte selbständige Arbeitstätigkeit des Be-
schwerdeführers in diesem Zeitraum zwischen den Parteien umstritten
ist. Über das tatsächliche Ausmass der selbständig geleisteten Arbei-
ten eines Versicherten kann eine Versicherung (im Gegensatz zum
Seite 10

Versicherten selbst) aus eigener Kenntnis in aller Regel nichts darle-
gen. Die Beschwerdegegnerin stützte sich auf das individuelle Konto
des Beschwerdeführers. Zu einer substanziierten Bestreitung und dem
Gegenbeweis, dass er tatsächlich eine selbständige Tätigkeit entfaltet
habe, war er nicht auf weitere Informationen der Beschwerdegegnerin
angewiesen (vgl. BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 54 mit Hinweis; Urteil des
Bundesgerichts 4A_453/2017 vom 12. Juli 2018 E. 3.2). Er verweist
selbst darauf, die Behauptung der Beschwerdegegnerin sei vom Be-
weisergebnis positiv widerlegt worden. Die strittige Tatsache konnte
mithin beweismässig abgeklärt werden – eine ungenügende Behaup-
tung oder Bestreitung ist nicht ersichtlich.
2.4 Entgegen dem Beschwerdeführer haben seine Ausführungen in
der Beschwerdeantwort mithin nicht mangels hinreichender Bestrei-
tung als anerkannt zu gelten. Soweit der Beschwerdeführer seine Be-
schwerde darauf abstützt, ist nicht darauf einzutreten.
3.
Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin alle
unmittelbar erheblichen Sachumstände behauptet hat, auf deren Vor-
liegen oder Fehlen der von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachte
abstrakte Rechtssatz eine Rechtsfolge gründet (vgl. WALTER, a.a.O.,
N. 184 zu Art. 8 ZGB). Der Beschwerdeführer ist diesbezüglich der
Auffassung, die Vorinstanz hätte die fehlenden Behauptungen zur
Qualifikation der Selbständigkeit als Nebenerwerb und zu den Tatfra-
gen bei einem Grundlagenirrtum (insbesondere die subjektive Wesent-
lichkeit und die Erkennbarkeit der Wesentlichkeit einer künftigen Tat-
sache für die Gegenpartei) berücksichtigen müssen. Dass für die
Beschwerdegegnerin die selbständige Erwerbstätigkeit an sich ein ab-
solut wesentlicher Vertragspunkt gewesen sei, bedeute nicht, dass
auch eine ausschliessliche oder mehrheitliche Selbständigkeit oder ein
Jahresgewinn von Fr. 100'000.-- einen absolut wesentlichen Vertrags-
punkt dargestellt habe (dies sei alles nicht behauptet worden). Die von
der Vorinstanz herangezogene Klageaussage, wonach die Summe
von Fr. 100'000.-- massiv zu hoch deklariert worden sei, erachtet der
Beschwerdeführer nicht für einschlägig, denn in der dazugehörigen
Beweisofferte werde auf die Klagebeilage 2 verwiesen, den IK-Auszug
mit den Aufstellungen der Einkommen aus unselbständiger Erwerbs-
tätigkeit. Die fragliche Passage beziehe sich nicht auf ein Einkommen
aus selbständiger Erwerbstätigkeit, das ja bestritten worden sei, und
enthalte zu Wissen und Willen bei Vertragsschluss ebenso wenig eine
konkrete Aussage wie zur Frage, ob sich die Beschwerdegegnerin in
diesem Punkt geirrt habe und welche Folge ein Wissen um die teil-
Seite 11

weise selbständige Tätigkeit nach sich gezogen hätte. Anders als bei
völlig fehlender Selbständigkeit bestehe bei zumindest teilweiser Selb-
ständigkeit durchaus ein Grund zum Abschluss einer entsprechenden
Versicherung.
3.1 Ein wesentlicher Irrtum macht den Vertrag gemäss Art. 23 OR für
den Irrenden unverbindlich. Als wesentlich gilt namentlich der Grund-
lagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Auf einen solchen
kann ein Vertragschliessender sich berufen, wenn er sich über einen
bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den er als eine notwendige Grund-
lage des Vertrages ansah und nach Treu und Glauben im Geschäfts-
verkehr auch bei objektiver Betrachtungsweise als gegeben vorausset-
zen durfte (BGE 136 III 528 E. 3.4.1 S. 531; 132 II 161 E. 4.1 S. 165 f.;
114 II 131 E. 2 S. 139; je mit Hinweis). Das objektive Merkmal des
Grundlagenirrtums ist erfüllt, wenn nach objektivem Massstab, aus der
Sicht loyaler Geschäftsleute, der irrtümlich angenommene Sachverhalt
notwendige Grundlage des Vertrages bildete. Bei dieser Beurteilung
sind die Besonderheiten des konkreten Geschäftes und die Ei-
genschaften der am Vertrag beteiligten Parteien zu beachten (BGE
136 III 528 E. 3.4.1 S. 532; 118 II 58 E. 3b S. 62 und 297 E. 2c S. 300
f.; Urteile des Bundesgerichts 4A_47/2009 vom 15. September 2009
E. 1.3.2; 4C.43/2005 vom 24. Juni 2005 E. 3 mit Hinweisen).
3.2 Der Beschwerdeführer legt selbst dar, die Beschwerdegegnerin
habe in der Klage geltend gemacht, er sei spätestens ab 2012 immer
Arbeitnehmer und nie selbständig erwerbstätig gewesen. Er habe die
Versicherung abgeschlossen, um in einem Krankheitsfall zwei Mal ent-
schädigt zu werden (aus der Versicherung des Arbeitgebers sowie aus
der Versicherung für die selbständige Erwerbstätigkeit). Mangels selb-
ständiger Erwerbstätigkeit sei aber ein Vertragspunkt entfallen, der ab-
solut wesentlich gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe sich so
doppelt versichern wollen. Indem er sich als selbständigerwerbend
ausgegeben und dabei gewusst habe, dass er nur als Angestellter tä-
tig und in dieser Eigenschaft bereits versichert gewesen sei, habe er
die Beschwerdegegnerin absichtlich getäuscht.
3.3 Diese Behauptungen liessen sich beweismässig nur teilweise er-
härten und wurden von der Vorinstanz (namentlich in Bezug auf eine
allfällige Täuschungsabsicht) nur teilweise abgeklärt. Aber auch den
Einwand des Beschwerdeführers, er habe den Versicherungsberater
darüber informiert, dass er neben seiner selbständigen Erwerbstätig-
keit teilweise und teilzeitlich noch als Angestellter arbeite, liess die
Vorinstanz in Bezug auf die Frage, wem gegenüber die Information
Seite 12

erfolgte, offen. Sie erachtete die behauptete Information als ungenü-
gend, da der vom Beschwerdeführer behauptete Hinweis, er arbeite
gelegentlich temporär sowie im Unterakkord, die in den Augen der
Vorinstanz unzutreffende Vorstellung weckte, die selbständige Tätig-
keit stehe im Vordergrund. Zwar habe die Beschwerdegegnerin bei der
Berufung auf die Unverbindlichkeit des abgeschlossenen Versiche-
rungsvertrages den Tatbestand der absichtlichen Täuschung in den
Vordergrund gestellt. Sie habe in der Klageschrift jedoch auch darauf
hingewiesen, die festgelegte Jahreslohnsumme von Fr. 102'000.-- sei
vom Beschwerdeführer massiv zu hoch deklariert worden. Aus diesem
Hinweis schloss die Vorinstanz (vgl. Sachverhalt B hiervor), die Be-
schwerdegegnerin hätte den Versicherungsvertrag nicht oder zumin-
dest nicht in dieser Höhe abgeschlossen, wenn sie sich bewusst
gewesen wäre, dass nur ein Nebenerwerb mit weit tieferem zu erwar-
tenden Gewinn hätte versichert werden sollen.
3.4 Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer vorgeworfen,
er habe sich doppelt versichern wollen. Die Doppelversicherung wird
in den besonderen Bestimmungen für Schadensversicherungen wie
folgt umschrieben: Sie ist gegeben, wenn dasselbe Interesse gegen
dieselbe Gefahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versicherer
dergestalt versichert wird, dass die Versicherungssummen zusammen
den Versicherungswert übersteigen (Art. 53 VVG). Wenn die Vorin-
stanz vor dem Hintergrund der Hinweise der Beschwerdegegnerin auf
die Doppelversicherung und mit Blick auf den Vorwurf, die festgelegte
Jahreslohnsumme von Fr. 102'000.-- sei massiv zu hoch deklariert
worden, das entscheidende Gewicht nicht auf die Frage legt, ob über-
haupt eine selbständige Erwerbstätigkeit entfaltet wurde, sondern be-
rücksichtigt, in welchem Umfang die Tätigkeit ausgeübt wurde, ist dies
nicht zu beanstanden. Während theoretisch jedes Mass an selbständi-
ger Tätigkeit im tatsächlich geleisteten Umfang einen Grund zum Ab-
schluss einer Versicherung bilden kann, entschärft angesichts der Hö-
he der angegebenen Jahreslohnsumme von Fr. 102'000.-- und des
Umfangs der unselbständigen Tätigkeit nicht jede selbständige Tätig-
keit das von der Beschwerdegegnerin aufgeworfene Problem der Dop-
pelversicherung, dass nämlich der Beschwerdeführer aufgrund der
Leistungen der Versicherungen seines Arbeitgebers und denjenigen,
die er von der Beschwerdegegnerin beansprucht, wesentlich mehr er-
halten könnte, als er, wenn er voll erwerbsfähig wäre, verdienen könn-
te. Es zum Ausschluss eines Irrtums genügen zu lassen, dass über-
haupt irgendeine Form der selbständigen Erwerbstätigkeit entfaltet
wurde, würde dem Vorwurf, der Beschwerdeführer habe sich doppelt
versichern wollen, mit dem die Beschwerdegegnerin den Vertragsrück-
Seite 13

tritt rechtfertigte, nicht gerecht. Dass sie auf die Lohnsumme aus un-
selbständiger Erwerbstätigkeit verwiesen hat, ändert daran nichts, zu-
mal sie jegliche selbständige Tätigkeit in Abrede stellte.
3.5 Eine andere Frage ist, ob dieser Punkt mit Blick auf die Art der ab-
geschlossenen Versicherung nach objektivem Massstab, aus der Sicht
loyaler Geschäftsleute eine notwendige Grundlage des Vertrages bil-
dete, was der Beschwerdeführer bestreitet. Er verweist auf die Lite-
ratur, wonach insbesondere Selbständigerwerbende das Bedürfnis
hätten, fixe Summen zu versichern, da die Erfolgsrechnungen oft steu-
eroptimiert seien (tiefe Reingewinne) oder bei Betriebsbeginn noch gar
keinen Gewinn auswiesen und die Selbständigerwerbenden das Be-
dürfnis hätten, im Krankheitsfall ihre Fixkosten decken zu können
(HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtli-
che Aspekte, 2015, S. 11 f. Rz. 42).
3.5.1 Krankentaggelder nach dem VVG können sowohl als Summen-
versicherung als auch als Schadensversicherung ausgestaltet werden,
wobei bei Kollektivverträgen auch gemischte Formen anzutreffen sind,
in denen für den Betriebsinhaber eine Summenversicherung und für
die Angestellten eine Schadensversicherung vereinbart ist (HÄBERLI/
HUSMANN, a.a.O., S. 10 Rz. 39 f.). Da generell sowohl die Schaden- als
auch die Summenversicherung möglichen Vermögenseinbussen (hier
Einkommnseinbussen) vorbeugen sollen, liegt das massgebende Un-
terscheidungsmerkmal nicht im Zweck, sondern in der Voraussetzung
der Leistung (BGE 119 II 361 E. 4 S. 365). Ist die Leistung beim Ein-
tritt des Versicherungsfalls unabhängig davon geschuldet, ob der Ver-
sicherte effektiv einen Schaden erlitten hat, ist keine Schadensver-
sicherung sondern eine Summenversicherung gegeben (BGE 133
III 527 E. 3.2.4 S. 532 f.; 119 II 361 E. 4 S. 364 f.; 104 II 44 E. 4c f.
S. 49 ff.; Urteile des Bundesgerichts 4A_81/2020 vom 2. April 2020
3.2; 4A_521/2015 vom 7. Januar 2016 E. 2.2).
3.5.2 Die Vorinstanz hält (worauf auch der Beschwerdeführer hin-
weist) fest, gemäss den einschlägigen Allgemeinen Versicherungs-
bedingungen (AVB) gelte bei namentlich versicherten Personen, ins-
besondere bei Inhabern von Einzelfirmen, als Taggeldansatz die
vereinbarte Lohnsumme geteilt durch 365. Im konkreten Versiche-
rungsfall sei also nicht zu eruieren, wie hoch der krankheitsbedingte
Erwerbsausfall tatsächlich sei. Aufgrund dieser Feststellung entsteht
der Eindruck, die abgeschlossene Versicherung sei als Summenversi-
cherung zu qualifizieren. Allerdings ist nach Art. D1 AVB "versicherte
Person" der Inhaber der Einzelfirma, sofern er (wie hier) namentlich
Seite 14

aufgeführt ist. Nach Art. D2 AVB ist bei der hier vereinbarten Vollde-
ckung Voraussetzung für ein Krankentaggeld eine krankheitsbedingte
Erwerbsunfähigkeit von min. 50%. Nach Art. G20 Abs. 1 AVB liegt Er-
werbsunfähigkeit vor, insoweit eine versicherte Person infolge Krank-
heit ihren Beruf oder eine andere zumutbare Tätigkeit nicht ausüben
kann. Weitere Voraussetzung ist, dass der Versicherte oder der Ar-
beitgeber durch diese Krankheit eine finanzielle Einbusse erleidet.
Damit ist die Leistung im konkreten Fall beim Eintritt des Versiche-
rungsfalls nicht unabhängig davon geschuldet, ob der Versicherte
effektiv einen Schaden erlitten hat (vgl. E. 3.5.1 hiervor). In der vom
Beschwerdeführer zitierten Literatur wird denn auch die Ansicht vertre-
ten, die variable Bemessung der Versicherungsleistungen anhand des
Schadens sei in der Schadensversicherung nicht zwingend. So könne
die Versicherung die Deckung des Schadens auch durch einen vor-
gängig bestimmten Pauschalbetrag vorsehen, ohne dass die Versiche-
rung dadurch zur Summenversicherung würde. Die Leistung sei zwar
nur geschuldet, sofern ein konkreter Schaden eintritt, dieser müsse
aber nicht genau der vereinbarten Leistung entsprechen. Solche Pau-
schalisierungen fänden sich besonders in Fällen, in denen der konkre-
te Schaden nur schwer oder mit unverhältnismässigem Aufwand zu
ermitteln sei, wie beispielsweise die Verdiensteinbussen bei Selbstän-
digerwerbenden (HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., S. 9 f. Rz. 36 mit Hinweis).
Allerdings findet sich in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch
ein Entscheid, der nach Hinweis auf die in E. 3.5.1 dargelegte Defini-
tion ausführt, wenn der Taggeldanspruch eine tatsächliche wirtschaftli-
che Einbusse voraussetze und die Höhe des Taggelds von den tat-
sächlichen wirtschaftlichen Konsequenzen des Schadensfalles für den
Versicherten abhänge, liege eine Schadensversicherung vor (Urteil
des Bundesgerichts 4A_332/2010 und 4D_126/2010 vom 22. Februar
2011 E. 5.2.3). Diese letzte Voraussetzung wäre im zu beurteilenden
Fall nicht gegeben, so dass sich die Frage stellen könnte, ob nur unter
dieser Voraussetzung eine Schadensversicherung anzunehmen ist.
3.5.3 Die Frage braucht nicht vertieft zu werden. Auch die Vorinstanz
gestand dem Beschwerdeführer bei der Festlegung des versicherten
Jahresverdienstes einen gewissen Ermessensspielraum zu. Aus den
Regeln in den AVB lasse sich aber nicht schliessen, das tatsächliche
Erwerbseinkommen spiele bei der Festlegung der Lohnsumme gar kei-
ne Rolle, denn andernfalls würde der Charakter der Taggeldversiche-
rung als Erwerbsausfallversicherung (vgl. hierzu auch E. 3.5.2 hiervor)
unterlaufen. Dem ist zuzustimmen und auch die in der Literatur ge-
nannten Beispiele, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, ändern
daran nichts. Es sind nicht Beispiele, in denen ein Betrag versichert
Seite 15

werden soll, der ohne Eintritt des versicherten Risikos nach dem ge-
wöhnlichen Lauf der Dinge gar nicht erreicht werden kann, sondern es
geht um die Pauschalierung eines Einkommens, das ohne das versi-
cherte Ereignis zwar tatsächlich mit der Erwerbstätigkeit in etwa erzielt
worden wäre, das aber infolge der Steueroptimierung (tiefe Reingewin-
ne) oder der Verwendung für Fixkosten allenfalls nicht als "Lohn" oder
"Gewinn" aufscheint und daher nur schwer exakt zu ermitteln ist. Auch
das Bundesgericht hielt bei der Beurteilung einer Schadensversiche-
rung fest, der Betriebsertrag bzw. der Ertragsausfall im Betrieb könne
nicht einfach mit dem Verdienst bzw. Verdienstausfall beim Selbstän-
digerwerbenden gleichgesetzt werden, sondern gestatte lediglich
Rückschlüsse darauf (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.21/2007 vom
20. April 2007 E. 4).
3.5.4 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers geht es nicht
um die Frage, ob ein Versicherer, wenn er bei einem Selbständiger-
werbenden eine feste Lohnsumme versichert, nach Treu und Glauben
im Geschäftsverkehr einen Gewinn in gleicher Höhe voraussetzen
kann. Es geht um die von der Vorinstanz mit Blick auf das Verhältnis
der Tätigkeiten als Selbständig- und Unselbständigerwerbender fest-
gestellte offensichtliche Diskrepanz zwischen der angegebenen Lohn-
summe und den Einnahmen, die der Versicherte durch seine Arbeit als
Selbständigerwerbender für sein Unternehmen ohne den Eintritt des
versicherten Risikos voraussichtlich erwirtschaften könnte. Denn nur
solange eine Relation zum tatsächlich erzielten Entgelt für die ohne
Eintritt des versicherten Risikos erbrachte Arbeit besteht, kann von ei-
ner Lohnsumme gesprochen werden (vgl. Art. 319 OR) und bleibt der
Grundcharakter der Versicherung, welche die Konsequenzen der Er-
werbsunfähigkeit absichern soll, gewahrt. Hätte ein in beliebiger Höhe
festgesetzter Pauschalbetrag vereinbart werden sollen, ergäbe die Be-
zeichnung als Lohnsumme keinen Sinn, da es nicht um Ersatz des
ohne Erwerbsunfähigkeit im Unternehmen erzielten Entgelts für die
geleistete Arbeit ginge. Inwiefern der Jahresumsatz, dem der Be-
schwerdeführer allenfalls Bedeutung beimessen möchte, im konkreten
Fall Rückschlüsse auf dieses Entgelt zulassen sollte, zeigt er nicht
rechtsgenüglich auf. Um aus der von ihm zitierten Literatur etwas ab-
leiten zu können, müsste er nicht nur im Einzelnen darlegen, inwiefern
der von ihm (ohne Eintritt des versicherten Risikos) als Selbständiger
erbrachten Leistung ein höherer Wert als der erzielte Gewinn zuzu-
messen ist und weshalb dieser Wert nicht im Gewinn aufscheint, son-
dern auch, dass dieser Wert die Grössenordnung der angegebenen
Lohnsumme erreicht. Diesen Anforderungen genügen die Ausführun-
gen in der Beschwerde nicht.
Seite 16

3.6 Soweit sich der Beschwerdeführer auf eine Verletzung von Art. 8
ZGB (Beweislast) und seines Rechts auf Beweis (Art. 152 Abs. 1 ZPO)
beruft und in diesem Zusammenhang darauf hinweist, er habe als Be-
weismittel seinen Buchhalter als Zeugen sowie seine Befragung als
Partei angeboten, verliert er aus den Augen, dass die Vorinstanz in
Würdigung der Akten zum Ergebnis gelangte, bei korrekter Schätzung
hätte nicht annähernd ein Jahresgewinn von Fr. 100'000.-- erwartet
werden können. Damit ist sie zu einem positiven Beweisergebnis ge-
langt, so dass insoweit eine Verletzung von Art. 8 ZGB ausscheidet,
da diese Bestimmung keinen Anspruch auf Weiterungen eines erfolg-
reichen Beweisverfahrens gibt, sondern stets an den Begriff und die
Folgen der Beweislosigkeit anknüpft (BGE 143 III 1 E. 4.1 S. 2 f.; 130
III 591 E. 5.4 S. 601 f.). Dieses Beweisresultat müsste der Beschwer-
deführer als offensichtlich unhaltbar ausweisen. Zwar kann sich die
Beweiswürdigung als willkürlich erweisen, wenn das Gericht ein wich-
tiges und entscheidwesentliches Beweismittel nicht abnimmt (vgl.
E. 1.1.2 hiervor). In der Beschwerde wird aber nicht rechtsgenüglich
dargelegt, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen, womit
den strengen Begründungsanforderungen nicht Genüge getan ist. Es
geht nicht um die allgemeinen Schwierigkeiten, mit denen die Festset-
zung der Lohnsumme eines Selbständigen als zukünftige Tatsache
verbunden sein kann, sondern darum, dass die Vorinstanz aufgrund
der Würdigung der Akten zum Schluss kam, die Abweichung der ange-
gebenen Lohnsumme von den tatsächlichen Verhältnissen lasse sich
nicht durch derartige Schwierigkeiten erklären. Dieser Einschätzung
hält der Beschwerdeführer einfach seine abweichende Auffassung ent-
gegen. Darauf ist nicht einzutreten.
4.
Damit ist auch die Rüge unbegründet, die Vorinstanz habe nicht hin-
reichend begründet, inwieweit die Voraussetzungen für eine Ergän-
zung des Sachverhalts durch das Gericht gegeben gewesen seien.
Die Vorinstanz hat den Sachverhalt nicht von Amtes wegen ergänzt,
sondern sie ist, ohne Recht zu verletzen, davon ausgegangen, die
Vorbringen des Beschwerdeführers seien trotz fehlender Replik nicht
anerkannt (vgl. E. 2 hiervor), und ein Irrtum in Bezug auf die Lohnsum-
me könne nicht bereits mit Blick auf die Tatsache, dass der Beschwer-
deführer überhaupt eine selbständige Tätigkeit entfaltet hat, verneint
werden (vgl. E. 3 hiervor).
5.
Für den Fall, dass die Berufung auf einen Willensmangel statthaft sein
sollte, thematisiert der Beschwerdeführer deren Folge, nämlich das
Seite 17

Dahinfallen des Vertrages. Er ist der Auffassung, da es sich bei den
entsprechenden Konsequenzen um rein rechtliche Fragen handle, sei-
en neue Vorbringen zulässig. Er beruft sich auf BGE 129 III 320 und
macht geltend, bei ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldver-
hältnissen folge aus der Irrtumsanfechtung eine Kündigung ex nunc.
So würden die schuldlosen Parteien und übrige Betroffene in ihrem
Vertrauen auf den Bestand der Versicherung geschützt und allenfalls
schwierige Rückabwicklungen unnötig. Den berechtigten Interessen
an Ersatzforderungen werde dadurch Rechnung getragen, dass es
den Parteien unbenommen bleibt, Schadenersatzansprüche zu stellen.
Die Klage auf Rückzahlung des Geleisteten wäre entsprechend man-
gels Behauptungen der Beschwerdegegnerin zu einem Schadener-
satzanspruch abzuweisen.
5.1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur vorgebracht werden,
soweit erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99
Abs. 1 BGG; BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123). Art. 99 Abs. 1 BGG ver-
bietet e contrario nicht, vor Bundesgericht eine neue rechtliche Argu-
mentation vorzubringen, vorausgesetzt, dass dieser die Sachverhalts-
feststellungen im angefochtenen Urteil zugrundegelegt werden (BGE
136 V 362 E. 4.1 S. 366; 130 III 28 E. 4.4 S. 34; Urteil des Bun-
desgerichts 4A_647/2015 und 4A_649/2015 vom 11. August 2016
E. 5.2.2, nicht publ. in BGE 142 III 557).
5.2 Die Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen stösst an
Grenzen, wenn beispielsweise in vollständiger oder teilweiser Erfül-
lung des Vertrages Dienste erbracht oder Unterlassungspflichten be-
achtet wurden, die in natura nicht zurückerstattet werden können. In
solchen Fällen misst daher die Rechtsprechung der erfolgreichen Irr-
tumsanfechtung aus Praktibilitätsgründen nur die Bedeutung einer
Kündigung des Vertragsverhältnisses ex nunc zu. Dabei bleibt die
Konstellation vorbehalten, dass sich der Willensmangel im Synallagma
selbst auswirkte, d.h. für das Leistungsversprechen des Irrenden in
quantitativer Hinsicht bestimmend war. Hier werden bei der Rückab-
wicklung die Leistungen in gerichtlicher Vertragsanpassung in Anwen-
dung von Art. 20 Abs. 2 OR modifiziert (BGE 137 III 243 E. 4.4.4
S. 250 mit Hinweisen).
5.3 Die Regeln über die Willensmängel gemäss Art. 23 ff. OR finden
auch auf den Versicherungsvertrag Anwendung, allerdings nur soweit
das VVG dazu keine speziellen Normen enthält (vgl. BGE 90 II 449
E. 2 S. 454; Urteil des Bundesgerichts 4A_352/2014 vom 9. Februar
2015 E. 4.1.2; ANDREA PATRICIA STÄUBLI, Die Regelung über die vorver-
Seite 18

tragliche Anzeigepflicht des Versicherungsnehmers nach Art. 4 ff. VVG
und ihr Verhältnis zum allgemeinen Zivilrecht, 2019, S. 64 Rz. 161 mit
Hinweisen in Fn. 456). Welche Rechtsfolgen eine erfolgreiche
Irrtumsanfechtung eines Versicherungsvertrages zeitigt und ob diesbe-
züglich die in E. 5.4 dargestellte Rechtsprechung zur Anwendung
kommt, ist in der Lehre umstritten (vgl. die Hinweise bei STÄUBLI,
a.a.O., S. 89 ff. Rz. 217 ff.). Gegen eine Wirkung ex nunc wird ins Feld
geführt, da praktisch nur Geldleistungen betroffen seien, stosse eine
Rückabwicklung nicht auf erhebliche praktische Probleme (STÄUBLI,
a.a.O., S. 91 f. Rz. 220 ff.). Dem Beschwerdeführer ist allerdings
zuzugestehen, dass gegenüber einem schuldlosen Versicherten die
rückwirkende Auflösung eines Versicherungsvertrages wegen eines
Irrtums der Versicherung zu Problemen führen kann, soweit der Irrtum
auch von der Versicherung nicht verschuldet ist und der Versicherte
somit nach Art. 26 OR keinen Anspruch auf Schadenersatz (BGE 105
II 23 E. 3 S. 27) hat:
5.3.1 Jede Versicherungsgefahr bezieht sich dem Wesen der Gefahr
zufolge auf ein zukünftiges Ereignis, das (entweder überhaupt oder
doch mindestens hinsichtlich des Zeitpunkts seines Eintritts) ungewiss
ist (Botschaft vom 2. Februar 1904 zum Entwurf eines Bundesgeset-
zes über den Versicherungsvertrag [Botschaft VVG], BBl 1904 I 284
Ziff. D.I.4a/aa; Urteil 4A_631/2016 vom 21. April 2017 E. 2.3.2). Ist bei
Vertragsabschluss das versicherte Ereignis bereits eingetreten oder
aber die Gefahr bereits beseitigt, so fehlt das versicherbare Interesse,
mithin das Vertragsobjekt (Botschaft VVG, BBl 1904 I 284
Ziff. D.I.4a/aa), und ist der Versicherungsvertrag nichtig (Art. 9 VVG).
Für den Zeitraum, während dem der Versicherte auf den Bestand der
Versicherung vertraut hat, kann er sich daher bei einer rückwirkenden
Auflösung des Vertrages zufolge Irrtums nachträglich keine Versiche-
rungsdeckung mehr für bereits eingetretene Risiken verschaffen. Fällt
ein Versicherungsvertrag rückwirkend dahin, wird mithin nicht der Zu-
stand vor Abschluss des Vertrages wiederhergestellt, sondern die
Rückabwicklung wirkt sich (je nachdem, ob sich das versicherte Risiko
verwirklicht hat) zu Gunsten der einen oder der anderen Partei aus.
Die bei Vertragsschluss gegebene, für einen Versicherungsvertrag
charakteristische Ungewissheit über den Eintritt des versicherten Risi-
kos besteht im Zeitpunkt der Vertragsauflösung nicht mehr.
5.3.2 Das VVG enthält wie erwähnt in den besonderen Bestimmungen
für Schadensversicherungen Regelungen zur Doppelversicherung
Seite 19

(Art. 53 VVG) und zur Überversicherung (Art. 51 VVG). Die Bindung
des Versicherers an den Vertrag entfällt nur unter qualifizierten Vor-
aussetzungen. Nur soweit der Versicherungsnehmer die Anzeige der
Doppelversicherung absichtlich unterlassen oder eine Doppelversiche-
rung oder eine Überversicherung in der Absicht abgeschlossen hat,
sich daraus einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, ist
der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden (Art. 53 Abs. 2 und
Art. 51 VVG). Jeder Versicherer hat dabei auf die ganze vereinbarte
Gegenleistung Anspruch (Art. 53 Abs. 3 VVG; vgl. auch Art. 51 VVG).
Die Frage, ob Art. 53 Abs. 2 VVG im zu beurteilenden Fall allenfalls
analog Anwendung finden könnte (vgl. generell zum Anwendungsbe-
reich der Bestimmung: CHRISTIAN BOLL, in: Basler Kommentar, Bundes-
gesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N. 3 f. zu Art. 53 VVG)
und ob daneben eine Irrtumsanfechtung zulässig bleibt, braucht indes-
sen nicht vertieft zu werden: Einerseits beruft sich der Beschwerde-
führer nicht auf die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen. Andererseits
stellt er lediglich in unzulässiger Weise die Einschätzung der Vorin-
stanz, bei korrekter Schätzung hätte nicht annähernd ein Jahresge-
winn von Fr. 100'000.-- erwartet werden können, in Abrede (vgl. E. 3.6
hiervor). Er zeigt nicht rechtgenüglich auf, dass er plausible Gründe
für den Abschluss einer doppelten beziehungswiese überhöhten Versi-
cherung gehabt hätte (vgl. BOLL, a.a.O., N. 23 zu Art. 53 VVG).
5.4 Auch auf die Frage nach den Konsequenzen einer erfolgreichen
Irrtumsanfechtung braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden:
5.4.1 Zwar hat die Vorinstanz offengelassen, ob eine absichtliche
Täuschung vorgelegen hat. Dies ändert aber nichts daran, dass der
Beschwerdeführer nach ihren Feststellungen mit den von ihm gemach-
ten Angaben objektiv bei der Beschwerdegegnerin eine falsche Vor-
stellung geweckt hat. Unter diesem Gesichtspunkt ist er nicht als
schuldlos anzusehen.
5.4.2 Zudem wird in der Rechtsprechung (vgl. E. 5.2 hiervor) und
auch in E. 7.1.4 von BGE 129 III 320, auf den sich der Beschwerde-
führer stützt, ein Vorbehalt zur reinen Auflösung des Vertrags ex nunc
angebracht und eine richterliche Vertragsanpassung vorgesehen für
den Fall, dass der Willensmangel sich im Synallagma selbst auswirkte,
d.h. für das Leistungsversprechen des Irrenden in quantitativer Hin-
sicht bestimmend war (BGE 137 III 243 E. 4.4.4 S. 250 mit Hinwei-
sen). Dies ist hier der Fall, da die Beschwerdegegnerin nach den Fest-
stellungen der Vorinstanz die Versicherung nicht mit einer Jahreslohn-
summe in dieser Höhe abgeschlossen hätte (und wohl generell eine
Seite 20

andere Art von Versicherung hätte gewählt werden müssen, wenn eine
die realistische Lohnsumme weit überschreitende Versicherungsleis-
tung hätte vereinbart werden sollen). Nach Treu und Glauben könnte
der Beschwerdeführer mithin höchstens verlangen, dass die Versiche-
rungsleistung und Prämien auf eine realistische Lohnsumme gekürzt
werden, entsprechend der (ohne Eintritt des versicherten Risikos) tat-
sächlich entfalteten selbständigen Tätigkeit als Nebenerwerb. Hinrei-
chende Feststellungen dazu finden sich im angefochtenen Entscheid
aber nicht und der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht auch
keine dahingehenden Ausführungen. Er trachtet vielmehr danach, an
den überhöhten Versicherungsleistungen festzuhalten. Dass diese den
bezahlten Prämien entsprechen, entlastet ihn nicht, da im jetzigen
Zeitpunkt nach Eintritt des versicherten Risikos feststeht, dass die
überhöhte Versicherungssumme sich trotz der dadurch bedingten hö-
heren Prämien zu seinem Vorteil ausgewirkt hat. Diesen mit Blick auf
die Art der geschlossenen Versicherung und den Umfang der tatsäch-
lich entfalteten Tätigkeit als Selbständigerwerbender (nicht als Haupt-,
sondern bloss als Nebenerwerbstätigkeit) nicht gerechtfertigten Vorteil
sucht er sich mit der Anrufung der ex-nunc-Wirkung zu bewahren,
zumal er seine selbständige Tätigkeit ohnehin aufgegeben hat, so
dass der Irrtumsanfechtung keine praktische Bedeutung zukommen
würde. Dieser Versuch hat mit der in E. 5.3.1 hiervor dargestellten
Problematik nichts zu tun. Damit ist er nicht zu hören.
6.
Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet. Sie ist abzu-
weisen, soweit angesichts der weitgehend appellatorischen Kritik an
der Beweiswürdigung überhaupt darauf einzutreten ist. Dem Ausgang
des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflich-
tig. Die Beschwerdeantwort war nicht mit einem übermässigen Auf-
wand verbunden. Der nicht durch einen externen Anwalt vertretenen
Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (Art. 68
Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446; Urteil des Bundes-
gerichts 4A_238/2019 vom 2. Dezember 2019 E. 4 mit Hinweis).
Seite 21

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Juli 2020
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Kiss
Luczak
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