finma_versicherungsrecht · 20140226_i_ti_o_01 · 2014-02-26 · it
26. Februar 2014 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Incarto n.
36.2013.54

CS
Lugano
26 febbraio
2014

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni



composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:
Gianluca Menghetti




statuendo sulla petizione dell’8 agosto
2013 di


AT 1
rappr. da:   RA 1


contro





CO 1


in materia di assicurazione contro le
malattie





ritenuto,                           in
fatto

1.1.   AT 1, nato
nel __________, il 1° dicembre 2009 ha subito un
infortunio in seguito al quale
ha ottenuto prestazioni dalla
__________.

Il 16
aprile 2010 AT 1 ha inoltrato una richiesta per una rendita
dell’AI.
Esperiti
gli accertamenti necessari, tra cui una perizia

pluridisciplinare ad opera del
SAM, l’UAI, con decisione formale del
1° marzo 2013, preavvisata dal progetto
del 12 settembre 2012,
tenuto conto della tardività della domanda, ha posto
l’interessato al
beneficio di una rendita intera dal 1° ottobre 2010 al 31
novembre
2010 e di una mezza rendita dal 1° dicembre 2010 (doc. D).

1.2.   Il 16 aprile
2013 AT 1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto a
CO 1 (di seguito: CO 1) il
versamento di indennità giornaliere
derivanti dall’assicurazione complementare
da lui sottoscritta
(allegato doc. E). Con risposta del 21 maggio 2013
l’assicuratore ha
negato il versamento di qualsiasi prestazione evidenziando
che con
perizia del 4 settembre 2010 il dr. med. __________, specialista
FMH in
psichiatria e psicoterapia, medico fiduciario, posta la
diagnosi di lieve
sintomatologia ansiosa (più che depressiva)
congruente ad una precaria
situazione psicosociale, di elaborazione
di sintomi fisici per ragioni
psicologiche (F 68.0) e presenza di
disturbi conversivi (istrionici) con
giramenti di testa e dolori alla nuca
ed alla schiena, lo ha ritenuto capace al
lavoro dal 1° ottobre 2010
(doc. E).

1.3.   AT 1, sempre
rappresentato dall’avv. RA 1, con petizione dell’8
agosto 2013, si è rivolto al
TCA, chiedendo la condanna di CO 1 al
pagamento di fr. 74'127, oltre interessi
al 5% dal 27 settembre 2012,
a titolo di prestazioni assicurative e di fr. 3'725.95,
oltre interessi del
5% dal 1° agosto 2013, per spese esecutive e spese legali
pre-
processuali (doc. I). Contestualmente è stato chiesto il rigetto
dell’opposizione interposta contro il PE n. __________ del
“__________” del __________.
L’attore,
rifacendosi in particolare alla perizia pluridisciplinare del
SAM del 14 giugno
2012 allestita nell’ambito della procedura AI,
evidenzia di essere stato
giudicato inabile al lavoro al 50% in
qualsiasi attività. L’interessato sostiene
che alle limitazioni dovute
alle affezioni di natura psichiatrica si aggiungono
i limiti funzionali
relativi ai problemi reumatologici e a quelli oftalmologici
che pure
limitano al 50% la sua residua capacità lavorativa per lo meno dal 1°
ottobre 2010.
Infine
l’attore rileva di essere a carico dell’AI e di beneficiare di
prestazioni
complementari e chiede di conseguenza di poter essere
messo al beneficio
dell’assistenza giudiziaria.

1.4.   Con risposta
del 2 settembre 2013 l’assicuratore propone la
reiezione della petizione (doc.
IV). La convenuta evidenzia che con
scritto del 7 settembre 2010, sulla base
della valutazione del dr.
med. __________ del 4 settembre 2010, ha informato l’attore che
avrebbe versato prestazioni derivanti dal contratto in essere
unicamente fino al 30 settembre 2010. Ciò anche in considerazione
della presa
di posizione della curante, dr.ssa med. __________,
specialista FMH in
psichiatria e psicoterapia che ha seguito
l’interessato dal mese di aprile 2010
per circa un anno. Per contro, la
perizia psichiatrica in ambito SAM, che
ricostruisce retroattivamente
la capacità lavorativa dell’interessato, non
sarebbe plausibile,
essendo in contrasto con quanto evidenziato dalla curante.
L’assicuratore
evidenzia inoltre che da uno scritto
dell’__________ del dicembre 2010 emerge
che l’interessato non

aveva alcuna perdita salariale e pertanto il contratto
assicurativo è
stato annullato retroattivamente con effetto al 30 novembre
2010.

1.5.   Pendente
causa il TCA ha richiamato dall’assicuratore la polizza
assicurativa e il
conteggio delle prestazioni già versate (doc. VII),
mentre il 10 ottobre 2013
l’attore ha presentato la replica, tramite la
quale ha ridotto le pretese nei
confronti della convenuta,
chiedendone la condanna al pagamento di fr. 51'173,
subordinatamente fr. 33'755 se si deduce la rendita AI, oltre interessi
al 5%
dal 27 settembre 2012, a titolo di prestazioni assicurative e fr.
3'725.95,
oltre interessi del 5% dal 1° agosto 2013, per spese
esecutive e spese legali
pre-processuali (doc. XI).
L’attore
evidenzia che la malattia è sorta durante il periodo di
copertura assicurativa,
si è protratta ininterrottamente sino al
settembre 2012 e che il contratto
prevede il versamento di indennità
giornaliere fisse di fr. 146 per 720 giorni.
L’assicurato sostiene che si
tratta di un’assicurazione di somma, di modo che
le prestazioni sono
dovute in virtù della sua malattia. Nella misura in cui si
trattasse di
un’assicurazione di danno, l’interessato rileva comunque che
avrebbe in ogni caso diritto alle prestazioni. Infatti, a causa della
malattia,
egli ha subito un’evidente perdita di guadagno. A comprova
di quanto asserito,
l’attore ha prodotto le tassazioni 2010, 2011 e
2012. L’interessato evidenzia
inoltre che l’assicuratore non ha mai
preteso che reperisse un’attività
lavorativa adeguata, né gli ha
assegnato alcun termine in tal senso con la
comminatoria della
decadenza delle prestazioni assicurative.
Egli
sottolinea inoltre che anche i suoi medici curanti hanno
attestato la sua
incapacità lavorativa e chiede l’allestimento di una
perizia giudiziaria.

1.6.   Le parti si
sono ulteriormente espresse ed hanno potuto prendere
posizione sull’incarto AI,
richiamato dal TCA (cfr. doc. da XII a XXI).
L’attore
rileva in sostanza che vi sono 4 specialisti che, dal profilo
psichiatrico,
hanno confermato la sua incapacità lavorativa al 50%
nel periodo oggetto del
contendere e che anche dal punto di vista
reumatologico ed oftalmologico
risulta incapace al lavoro al 50%. Da
parte sua il dr. med. __________ si è
espresso sul futuro, senza
tuttavia poter determinare l’evoluzione della
malattia in assenza di
ulteriori visite. La stessa dr.ssa med. __________ che
aveva, come
il dr. med. __________, posto una prognosi positiva, ha poi
cambiato opinione in base all’evoluzione del suo stato valetudinario.

1.7.   Alla Cassa è
stato assegnato un termine scadente il 10 gennaio
2014 per produrre eventuali
nuove osservazioni (doc. XXI).

1.8.   Con scritto
del 7 gennaio 2014 l’assicuratore ha contestato la
presa di posizione del 13
dicembre 2013 dell’attore, sostenendo che
riporta asserzioni errate per quanto
concerne la perizia del dr.
__________ del 4 settembre 2010, ritenuto come la
sola circostanza
che il referto sia stato allestito su incarico della CO 1, non
significa
che il medesimo sia sbagliato. Altrimenti gli assicuratori non
potrebbero
chiedere l’allestimento di perizie. Semmai sono gli
attestati dei medici
curanti a dover essere valutati con prudenza. Il
dr. med. __________ ha
visitato l’assicurato il 4 settembre 2010 e la

valutazione prognostica della
futura capacità lavorativa è un compito
importante dei consulenti medici.
Inoltre, per l’assicuratore, lo
specialista, contrariamente a quanto sostiene
l’attore, ha preso in
considerazione tutto il dossier medico dell’interessato.
Al
contrario, secondo la CO 1, il dr. med. __________, che è stato
chiamato ad
allestire la perizia psichiatrica in ambito SAM non
avrebbe potuto esprimersi
retroattivamente a proposito della
capacità lavorativa dell’assicurato un anno
e mezzo prima della sua
visita. Per l’assicuratore, tra passato e futuro è più
plausibile
esprimersi per il futuro, visto che la valutazione della situazione
medica passata si è basata essenzialmente su dati soggettivi forniti
al medico
dall’assicurato e divergenti dall’impressione medica che
aveva avuto il dr.
med. __________.
Circa “la
data dell’inizio dell’inabilità lavorativa si giustifica
senz’altro l’uso delle
virgolette, in quanto – almeno dagli atti in nostro
possesso – non si sa quale
data sia di rilievo, il 1.7. oppure il
1.8.2010”. Infine l’assicuratore
afferma di aver “disposto lo stralcio
del contratto assicurativo per
mancanza di perdita di guadagno,
quando è venuta a conoscenza del fatto che
l’assicurato era prima in
disoccupazione, percependo i relativi importi per
disoccupazione, ed
in un secondo tempo a carico dell’assistenza sociale”
(doc. XXII).

1.9.   Il 9 gennaio
2014 il TCA ha chiesto all’attore quanto segue:

"
(…)
Con riferimento alla vertenza a margine, in
allegato le trasmettiamo lo
scritto del TCA a CO 1 del 16 dicembre 2013 (doc.
XXI) e la lettera di
CO 1 al TCA del 7 gennaio 2014 (doc. XXI) e le assegniamo
un termine
scadente il 20 gennaio 2014 per presentare eventuali
osservazioni
scritte in merito. In particolare le chiediamo di voler prendere
posizione
anche sulla circostanza evidenziata dall’assicuratore al paragrafo 10
circa lo stralcio del contratto assicurativo per mancanza di perdita di
guadagno.

Entro lo stesso termine del 20 gennaio 2014
e con riferimento al
certificato medico del 26 maggio 2011 della dr.ssa med. __________
che ha affermato che l’attore “avrebbe avuto alcune occasioni di lavoro
alle
quali ha dovuto rinunciare a causa del proprio stato di salute”, le
chiediamo di voler precisare, allegando le prove necessarie, se dal 2010
AT 1
ha rinunciato a precise attività lavorative a causa della situazione
valetudinaria indicando il periodo preciso e le società e/o persone per le
quali avrebbe dovuto lavorare.” (doc. XXIII)

1.10.   Il 14 gennaio
2014 l’attore ha scritto al TCA contestando le
osservazioni della convenuta
(doc. XXIV).
L’interessato
sostiene che non sia intervenuto alcuno stralcio del
contratto assicurativo e
ribadisce di aver subito una perdita di
guadagno. L’attore rileva di aver
stipulato il contratto assicurativo nel
2008 quando era in disoccupazione ed
abile al lavoro. L’inabilità al
lavoro e la conseguente perdita di guadagno è
subentrata dopo
l’infortunio del dicembre 2009, prima a causa delle conseguenze
dell’infortunio ed in seguito per malattia. L’assicurato ha indicato
nell’avviso di malattia del 1° settembre 2010 di essere in
disoccupazione e
l’assicuratore ha versato le indennità in agosto e
settembre 2010.
L’interruzione delle prestazioni è intervenuta solo
ed esclusivamente a causa
delle valutazioni del dr. med.
__________. L’attore evidenzia di essere stato
in disoccupazione
anche il giorno dell’infortunio del dicembre 2009 quando ha
iniziato a

percepire prestazioni LAINF. Per atti concludenti il contratto
assicurativo continua a sussistere e le contestazioni della CO 1 circa
lo
stralcio del contratto sono una novità e una violazione del principio
della
buona fede che non possono essere tutelati. In ogni caso
l’assicuratore, in
applicazione dell’art. 100 cpv. 2 LCA e __________
CGA avrebbe dovuto
provvedere affinché l’interessato potesse
beneficiare del libero passaggio.
Circa le
occasioni di lavoro, l’attore sostiene:

"
(…)
Nel 2009, prima dell’infortunio, il signor AT 1
(iscritto alla
disoccupazione) aveva concluso un contratto con __________,
stante il
quale avrebbe dovuto iniziare l’attività nel gennaio 2010, ciò che
non è
stato possibile a seguito dell’infortunio (cfr. contratto e lettera
9.12.2009
__________).

Dopo che CO 1 aveva negato le IG, nel 2010 la
Dr.ssa __________,
che aveva attestato un’incapacità lavorativa del 50% (doc.
F), aveva
consigliato il signor AT 1 di reperire un’attività lavorativa
adeguata.

In base a quanto egli rammenta, l’attore ha
cercato di trovare un lavoro
compatibile con le sue condizioni di salute.

Egli ha ad esempio chiesto di essere assunto ad
ore presso
__________, succursale di __________ (cfr. estratto RC) e con
__________
(ora in liquidazione: cfr. estratto RC). In entrambi i casi non
è stato
possibile concludere un contratto per motivi di salute del signor
AT 1,
ritenuto come __________ pretendesse pure il __________ che il
signor AT 1 non
era in grado di ottenere anche a motivo delle limitazioni
di cui soffriva.

Il signor AT 1 non è in grado di essere più
preciso quanto a date e
periodi. Inizialmente, prima di ricevere copia dei
documenti qui prodotti
di __________ aveva ritenuto che anche questo contatto
fosse
successivo all’interruzione delle IG LCA da parte della convenuta, ciò
che si è poi rivelato errato.

In quel periodo il signor AT 1 aveva cercato
ancora qualche sbocco
professionale a tempo parziale, ma senza esito per via
dei problemi di
salute di cui soffriva.

In seguito il signor AT 1 è stato dichiarato
completamente inabile al
lavoro.

Incapacità lavorativa e perdita di guadagno sono
quindi date e la
convenuta è tenuta a versare le prestazioni così come richiesto
con gli
allegati di causa.

Per completezza si rileva come attualmente il
signor AT 1, che si era
nuovamente iscritto all’assicurazione disoccupazione,
abbia esaurito il
diritto alle IG LADI al 50% (cfr. documentazione LADI)."
(doc. XXIV)

1.11.   Tramite
osservazioni del 27 gennaio 2014 CO 1 ha contestato le
affermazioni dell’attore
(doc. XXVII).
L’assicuratore,
che per la prima volta produce la polizza
assicurativa (doc. 30) afferma che
l’interessato ha concluso un
contratto assicurativo per perdita di guadagno in
seguito a malattia
__________ con effetto dal 1° agosto 2008 per un’indennità
giornaliera di fr. 146 al giorno a partire dal 31esimo giorno. Il libero
passaggio all’assicurazione individuale senza valutazione dello stato
di salute
è avvenuto il 16 settembre 2008, con validità dal 1° agosto
2008. Il 12 luglio
2011 l’assicuratore ha comunicato all’attore di
annullare la copertura
assicurativa retroattivamente con effetto dal

30 novembre 2010, essendo a
beneficio di prestazioni del sostegno
sociale da dicembre 2010. L’assicuratore,
costatato che l’interessato
non subiva alcuna perdita di guadagno e che nemmeno
poteva
comprovare una perdita di guadagno ha stralciato il contratto. Circa
le
attività lavorative cui l’attore ha rinunciato, l’assicuratore ritiene
che le
informazioni allegate allo scritto del 14 gennaio 2014 non
sono atte a
comprovare quanto richiesto dal TCA. La semplice
trasmissione di copie
dell’estratto RC non comprova che l’assicurato
si sia presentato alla ricerca
di un lavoro. Infine CO 1 afferma che
“dall’analisi del profilo della
persona in cerca d’impiego del 7 agosto
2013 e della lettera dell’assicurato
del 14 gennaio 2014 risulta che
l’assicurato nel corso del 2009 ha subito un infortunio e che ha
problemi di salute a seguito di infortunio e che quindi non può
svolgere attività pesanti. CO 1 non è a conoscenza di particolari a
riguardo di
questo infortunio. Si invita la controparte a documentare
la convenuta in
proposito”.

1.12.   Il 30 gennaio
2014 l’attore, che non si oppone al richiamo anche
dell’incarto __________, ha
affermato:

"
(…)
Il signor AT 1 ha avuto un’incapacità lavorativa
dovuta a malattia che gli
ha causato una perdita di guadagno. Tutto ciò è
comprovato dagli atti,
confermato dal ricorso a prestazioni assistenziali (poi
restituite),
prestazioni che non configurano con tutta evidenza un guadagno
imputabile ai sensi del contratto assicurativo. CO 1 pare invece
sostenere nel
suo scritto del 12 luglio 2011 che grazie alle prestazioni
assistenziali dello
Stato non vi sia più stata perdita di guadagno a far
tempo dal dicembre 2010.
Il ragionamento appare assurdo. Dovrebbe
invece essere il contrario visto che
l’intervento assistenziale dello Stato
è sussidiario alle prestazioni
assicurative, tant’è che l’__________
chiedeva a CO 1 di confermare l’importo
delle IG, importo che sarebbe
andato in deduzione dell’aiuto sociale.

La perdita di guadagno è comunque comprovata
anche dal
riconoscimento di una rendita AI (parziale), che per definizione
comporta
una perdita di guadagno dovuta a problemi di salute. L’onere della
prova
da parte dell’assicurato è qui ossequiato ampiamente. Non si può dire
altrettanto di CO 1, che non ha minimamente provato le proprie
allegazioni.
L’onere della prova circa un’asserita, non data incapacità di
guadagno spetta a
CO 1.

Circa i tentativi di reperire un’attività
lavorativa, giova precisare che si
trattava di tentativi per attività a tempo
parziale, compatibili con le sue
condizioni di salute, per altro non andate in
porto proprio a causa delle
condizioni di salute precarie. L’assicurato aveva
sostenuto dei colloqui.
Non dispone di altre prove. La sua incapacità al lavoro
è poi stata
certificata al 100%, ciò che impediva lo svolgimento di
qualsivoglia
lavoro.

Per chiarezza si rileva inoltre quanto segue.
L’assicurato (che ha
sofferto sia di problemi somatici che psichici) è quasi
sempre stato
dichiarato completamente inabile al lavoro, fatta eccezione di un
periodo
di inabilità al 50%. La perizia del SAM chiarisce questi aspetti. Durante
le certificazioni di inabilità lavorativa al 100% è evidente che l’assicurato
non fosse, né si ritenesse abile al lavoro. Si aggiunga infine come CO 1
non
abbia mai assegnato all’assicurato un termine per reperire
un’attività, ne gli
abbia mai inviato una comminatoria in tal senso.
L’interruzione delle
prestazioni e di ogni contratto (CO 1 ha deciso
unilateralmente di chiudere il
caso, che chiuso non era) sono state
motivate da valutazioni mediche contestate
e smentite dalle risultanze
agli atti." (doc. XXIX)


1.13.   Il 3 febbraio
2014 il TCA ha assegnato alla Cassa un termine di 5
giorni per presentare
eventuali osservazioni scritte (doc. XXX),
mentre l’11 febbraio 2014, rilevato
che nella polizza assicurativa
allegata alla lettera del 27 gennaio 2014 figura
la dicitura “CGA:
2005”, ha
chiesto alla convenuta se al caso di specie vanno
applicate le CGA del 2005 e
non quelle del 2009 (ritenute fino ad
allora applicabili), e la loro
trasmissione al TCA. La documentazione,
pervenuta il 12 febbraio 2014 (doc. XXXII),
è stata trasmessa
all’attore per conoscenza (doc. XXXIII).


in
diritto

2.1.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se l’attore ha
diritto ad indennità
giornaliere a causa di malattia per il periodo dal
1° ottobre 2010 al 30
settembre 2012.

Parte attrice ha chiesto il versamento di Fr. 51’173,
subordinatamente fr. 33'755 (se si deduce l’importo della rendita AI
percepita
nel medesimo periodo) per indennità giornaliere dovute
alla malattia che gli ha
causato un'incapacità lavorativa dal 1° ottobre
2010 al 30 settembre 2012 (doc.
XI).
L'assicuratore malattia ha ritenuto non essere
dati i presupposti
(nessuna incapacità lavorativa e nessun danno) per procedere
in tal
senso.

2.2.   Per
quanto concerne l'indennità per perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato,
come emerge da una sentenza del TF del 26
settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede
che se il lavoratore è
impedito senza sua colpa di lavorare, per
motivi inerenti alla sua persona,
come la malattia, il datore di lavoro
deve pagargli per un tempo limitato il
salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in
quanto il rapporto di
lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre
mesi (sulle
condizioni di applicazione di questa norma, Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu
Art. 324a OR, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).

La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai
tribunali in questi casi, cfr. Adrian von
Kaenel, op. cit.,
pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
MÜller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore,
gli garantiscono una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo
svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di
base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto
collettivo che sancisca un ordinamento almeno
equivalente per il lavoratore
(sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian
von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un
regime
che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione
mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di lavoro procede
al versamento (GaBriel AuBert, in:
Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore,
esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale,
quali ad
esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi
coperti, la durata
delle prestazioni, se del caso la durata del periodo
di attesa. Qualora – come spesso
accade nella pratica - il datore di
lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di
finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni
generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del
lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti
dottrinali).

2.3.   Va
ancora evidenziato che l'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia può essere stipulata nella forma di
un'assicurazione di
somme o di un'assicurazione contro i danni
(sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
L'assicurazione di somme garantisce una
prestazione che è stata
definita al momento della conclusione del contratto e
non dipende
dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non
appena l'evento assicurato si sia verificato (sentenza 4A_53/2007
del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla nozione di
assicurazione di
somme in relazione a un'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di malattie,
la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio
2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata
in DTF 133 III 527).

L'assicurazione contro i danni mira invece a
rimborsare il danno: in
questo caso il versamento e la misura delle prestazioni
dipendono
dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito
dall'assicurato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2)

La
questione di sapere se si è in presenza dell'una o dell'altra
forma di
assicurazione va decisa mediante l'interpretazione del
contratto di
assicurazione e delle condizioni generali d'assicurazione
che lo accompagnano
(CGA), secondo le regole usuali
dell'interpretazione dei contratti (sui criteri
di distinzione fra queste
due modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998
dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19
aprile 2007).

2.4.   In concreto
questo TCA evidenzia in primo luogo che il 13 agosto
2013 ha intimato la petizione alla convenuta ordinandole di

trasmettere l’incarto completo (doc. II) e
notificandole tutti gli atti
prodotti dall’attore, comprese le CGA 2009,
ritenute applicabili al
caso di specie, anche in virtù dello scritto del 12
luglio 2011 dove è
stato citato l’art. __________ delle CGA 2009 (cfr. allegato
al doc. H)
e del 1° giugno 2011 dove è stato citato l’art. __________ delle
medesime CGA 2009 (cfr. allegato al doc. H).

Il 19
settembre 2013 il TCA, rilevata l’assenza della polizza
assicurativa tra la
documentazione prodotta dalle parti, ne ha chiesto
la trasmissione all’assicuratore
(doc. VII).

Con
scritto del 24 settembre 2013 la convenuta ha prodotto
ulteriore documentazione.
Nella lettera ha citato anche la “polizza
assicurativa”, che, secondo
l’elenco, avrebbe dovuto corrispondere
al doc. VIII/19. L’assicuratore non ha
contestato che al caso di
specie andavano applicate le CGA 2009 prodotte
dall’attore.

Sennonché,
al termine di una lunga e laboriosa istruttoria (doc. da
VI a XXVII), il 27
gennaio 2014 la convenuta ha prodotto nuova
documentazione da cui è emerso che
il documento chiamato
“polizza assicurativa” era in realtà l’offerta per
il libero passaggio
nell’assicurazione individuale ed ha trasmesso la “vera” polizza
valida dal 01.08.2008, che tuttavia fa riferimento alle CGA del 2005
(doc. 30),
che, come si vedrà in seguito, sono sostanzialmente
differenti rispetto a
quelle del 2009.
Alla luce
di questa importante novità, il TCA ha, nuovamente,
interpellato la convenuta
chiedendo di precisare se il riferimento
“CGA: 2005” nella polizza datata 22 settembre 2008 significa che
al
caso di specie sono applicabili le condizioni generali d’assicurazione
del
2005 e non quelle del 2009 prodotte dall’attore e, in tal caso, di
trasmetterle
al TCA (doc. XXXI).
L’11
febbraio 2014 l’assicuratore ha prodotto le CGA 2005 con
l’indicazione “auf
Ihren Wunsch” (doc. XXXII).

Considerato
il contenuto della polizza prodotta dalla convenuta il
27 gennaio 2014 (doc.
30), lo scritto dell’11 febbraio 2014 del TCA
all’assicuratore (doc. XXXI) e la
risposta dell’11 febbraio 2014 (doc.
XXXII), al caso di specie non vanno
applicate le CGA 2009 (che
prevedono chiaramente un’assicurazione di danno;
cfr. art.
__________ CGA: “se in base a quanto constatato dal medico
l’assicurato è inabile al lavoro, in caso di incapacità lavorativa totale
CO 1
paga l’indennità giornaliera assicurata in conformità alla
perdita di
guadagno subita e comprovata”), bensì quelle del 2005.

Alla luce
di quanto prodotto il 27 gennaio 2014 è inoltre possibile
concludere quanto
segue. L’interessato, in seguito al licenziamento
con effetto immediato del 17
giugno 2008 dalla __________,
derivante dalla decisione delle autorità
giudiziarie di chiudere il bar
__________ (doc. 17), ha ricevuto
dall’assicuratore un’offerta di
libero passaggio nell’assicurazione individuale
(doc. 18), che ha
sottoscritto il 16 settembre 2008 (doc. 19). Il 22 settembre
2008
l’assicuratore ha emesso la polizza assicurativa dove figura l’inizio
della copertura per il 1° agosto 2008, l’applicazione delle CGA 2005
e il
riferimento al contratto collettivo “__________” (doc. 30). Le parti

hanno
sottoscritto l’assicurazione indennità giornaliera __________
che copre la
perdita di guadagno in caso d’inabilità lavorativa, fino
all’importo
assicurato, per un’indennità giornaliera di fr. 146 al giorno
dal 31esimo
giorno (doc. 30).

Va ancora
evidenziato che le condizioni generali d’assicurazione
(di seguito: CGA)
edizione 2005 prevedono all’art. __________ che
le basi del contratto sono
costituite dalle CGA, dalla LCA e da tutti gli
accordi contrattuali stipulati
in forma scritta tra l’assicuratore e lo
stipulante o la persona assicurata.

Ai sensi
dell’art. __________ CGA l’assicuratore accorda una
copertura assicurativa
contro le conseguenze economiche di una
malattia o di un parto, entro i limiti
delle prestazioni accordate.

Per
l’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno
alla salute
fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di
un infortunio e che
richieda un esame o una cura medica, oppure
provochi un’incapacità al lavoro.

Secondo
l’art. __________ CGA sono assicurati i gruppi di
persone e le persone che
figurano nel contratto, lavorano alle
dipendenze dell’azienda assicurata e non
hanno ancora compiuto 70
anni. Il personale messo a disposizione del nostro
stipulante da
parte di aziende terze è escluso dall’assicurazione.

Per __________
CGA il titolare dell’azienda e i suoi famigliari che
lavorano nell’azienda, ma
che non figurano nella contabilità dei salari
(coniuge, figli, genitori), sono
co-assicurati soltanto se menzionati
per nome nella polizza. La presente
disposizione vale pure per il
personale domestico del titolare dell’azienda. Questa
assicurazione
non è da considerare quale assicurazione di somma, bensì quale
assicurazione sinistri. L’assicuratore rinuncia all’attestazione della
perdita
di guadagno effettiva fino a concorrenza del guadagno annuo
fisso concordato.
Le perdite di guadagno superiore non sono
assicurate.
A norma
dell’art. __________ CGA se in base a quanto
constatato dal medico l’assicurato
è totalmente inabile al lavoro,
l’assicuratore paga l’indennità giornaliera
prevista dal contratto.
In caso
di parziale inabilità al lavoro pari almeno al 25%,
l’indennità giornaliera
viene erogata in proporzione al grado
d’inabilità lavorativa (art. __________
CGA).
Se
l’assicurato è da considerarsi disoccupato ai sensi dell’art. 10
LADI (Legge
federale su l’assicurazione obbligatoria contro la
disoccupazione e l’indennità
per insolvenza) l’assicuratore
corrisponde prestazioni fino a concorrenza dell’indennità
di
disoccupazione e più precisamente:
-
in caso d’inabilità al lavoro superiore al 25%,
la metà
dell’indennità giornaliera;
-
in caso di inabilità al lavoro superiore al 50%,
l’intera
indennità giornaliera.

Secondo
l’art. __________ CGA è considerata incapacità al
lavoro qualsiasi incapacità,
totale o parziale, derivante da un danno

alla salute fisica, mentale o
psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o
nel campo d’attività
abituale. Dopo 3 mesi d’incapacità al lavoro si prendono
in
considerazione anche mansioni esigibili in un’altra professione o in
un
altro campo d’attività.

L’art. __________
CGA prevede che in caso di passaggio
vengono accordate le prestazioni
d’assicurazione precedenti, a
condizione che esse siano adeguate alla nuova
situazione. L’ultima
frase del medesimo articolo prevede che ai fini della
determinazione
del diritto, fanno stato per analogia gli articoli __________.

A norma
dell’art. __________ CGA quale base per il calcolo delle
indennità giornaliere
percentuali fa stato l’ultimo salario AVS
percepito prima dell’inabilità
lavorativa dovuta a malattia. Rimane
riservato un adeguamento nei casi in cui
questo salario non
corrisponderebbe più alla situazione effettiva (guadagno
presumibilmente perso). Tale salario viene convertito in un salario
annuo e
diviso per 365 (366 negli anni bisestili). Le norme AVS si
applicano pure per
le persone che non sono assoggettate all’AVS
(…).

Per
l’art. __________ CGA se il guadagno è soggetto a forti
fluttuazioni (p. es.
dipendenti con salario orario, dipendenti assunti a
titolo temporaneo,
beneficiari di provvigioni, personale ausiliario che
lavora a ritmo
irregolare), ai fini del calcolo dell’indennità giornaliera
il salario lordo
AVS percepito nell’azienda assicurata negli ultimi 12
mesi prima della malattia
viene dapprima convertito in un salario
annuo, e quindi diviso per 365 (366
negli anni bisestili).

2.5.   Questo TCA,
alla luce della CGA 2005 deve concludere che
l’assicurazione conclusa dalle parti
è un’assicurazione di somma.

Infatti, in
una sentenza pubblicata in DTF 133 III 527 il TF ha
affermato:

«  3.3.1
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté qu'aux termes de
l'art. B1 des
conditions générales d'assurance applicables à
l'assurance d'une indemnité
journalière en cas de maladie, «[l]orsque,
sur constatation du médecin,
l'assuré est totalement dans l'incapacité
de travailler, X.________ paie
l'indemnité journalière mentionnée dans
la police » (ch. 1); « [e]n cas
d'incapacité partielle de travail, l'indemnité
journalière est fixée
proportionnellement au degré de cette incapacité;
elle est supprimée si
l'incapacité de travail est inférieure à 25% » (ch.
2).

Il apparaît ainsi
clairement que le droit à une indemnité journalière n'est
nullement subordonné
à ce que l'assuré subisse une perte effective sur
le plan économique, dès
l'instant où un montant journalier forfaitaire est
prévu en fonction du seul
degré de l'incapacité de travail de l'assuré.
On est donc en présence d'une
assurance de sommes (cf. consid.
3.2.4 supra), dans le cadre de laquelle la
prestation de l'assureur est
due indépendamment du point de savoir si l'ayant
droit reçoit des
prestations de la part d'autres assureurs, sous réserve de
dispositions
particulières des conditions générales d'assurances sur ce point
(cf.
consid. 3.2.5 supra).

In
concreto, gli art. __________ CGA sono simili a quelli citati

nella pronunzia
federale.
Infatti
per l’art. __________ CGA se in base a quanto constatato
dal medico
l’assicurato è totalmente inabile al lavoro, l’assicuratore
paga l’indennità
giornaliera prevista dal contratto, mentre per l’art.
__________ CGA in caso di
parziale inabilità al lavoro pari almeno
al 25%, l’indennità giornaliera viene
erogata in proporzione al grado
d’inabilità lavorativa.

Per
contro l’art. __________ CGA, che prevede tra l’altro che
“Questa
assicurazione non è da considerare quale assicurazione di
somma, bensì quale
assicurazione sinistri”, secondo la sistematica
delle CGA e del citato
disposto, si applica al titolare dell’azienda ed
ai suoi familiari che vi
lavorano ma non figurano nella contabilità dei
salari e menzionati per nome
nella polizza (e per il personale
domestico del titolare dell’azienda) e non
concerne di conseguenza
l’attore.


A confermare
la circostanza che nel caso di specie si tratta di
un’assicurazione di somma e
non di danno vi è il fatto che
l’assicuratore, dopo aver ricevuto l’avviso di
malattia datato 1°
settembre 2010 in cui figurava una completa incapacità
lavorativa
dal 1° agosto 2010 (cfr. doc. 20 e l’indicazione sotto datore di
lavoro:”__________” ), ha versato le prestazioni pattuite con effetto
dal 31
agosto 2010, dopo il periodo di carenza di 30 giorni, sulla
base dell’importo
giornaliero di fr. 146, malgrado il termine quadro
della disoccupazione fosse
cessato il 14 luglio 2010 e dunque
l’interessato non subiva, in quel momento,
alcuna perdita di
guadagno (cfr. doc. VIII/23 e 24) ed ha deciso di non più
versare le
prestazioni con effetto dal 1° ottobre 2010 in ragione del fatto che
dalla perizia fatta allestire al dr. med. __________ l’assicuratore
aveva concluso che a partire da quella data l’interessato era
nuovamente
completamente abile al lavoro e non a causa
dell’assenza di un danno economico.

In queste
condizioni è accertato che le parti hanno concluso
un’assicurazione di somma.
L’assicuratore non avrebbe pertanto
potuto annullare, con effetto retroattivo
al 30 novembre 2010, il
contratto a causa dell’assenza di un danno, facendo
leva sull’art.
__________, peraltro neppure applicabile.

Resta da
stabilire se l’attore è stato incapace al lavoro dal 1°
ottobre 2010.

2.6.   La convenuta
sostiene che l’assicurato non può far valere alcuna
incapacità lavorativa dopo
il 30 settembre 2010 poiché con referto
del 4 settembre 2010 il dr. med. __________,
FMH in psichiatria e
psicoterapia, dopo aver esaminato l’intera fattispecie ed
aver
discusso con la curante, dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, ha ritenuto esigibile una completa ripresa dell’attività
lavorativa
al più tardi dal 1° ottobre 2010 (doc. 4).

Con
perizia pluridisciplinare (psichiatrica, reumatologica,
neurologica ed
oftalmologica) del 14 giugno 2012 il SAM è tuttavia

giunto ad altre
conclusioni.

Circa la
patologia psichica, il dr. med. __________, FMH in
psichiatria e psicoterapia,
dopo aver riassunto l’anamnesi famigliare,
sociale, lavorativa, clinica ed aver
descritto i dati soggettivi e le
constatazioni obiettive, ha posto la diagnosi
di episodio depressivo di
media gravità (ICD10 F32.1) ed ha affermato:

"
Valutazione e conclusione

Si tratta di un soggetto che seppure privo di una
formazione specifica si
è sempre ritagliato spazi lavorativi, tuttavia sempre
poco qualificati.
Vede però realizzate le proprie aspirazioni di riscatto sociale
quando
decide di intraprendere la carriera di body-guard, un’attività che gli
consente introiti economici non indifferenti e la possibilità di conoscere
personaggi importanti.
Il primo importante scossone a tale scenario
avviene però nel
__________. Malgrado ciò ha trovato la forza di ricominciare a
lavorare
come body-guard fino a quando nel 2009 in seguito ad un incidente
domestico ha presentato l’esordio di costanti dolori lombo vertebrali
la
cui persistenza, malgrado le cure, ha di fatto contribuito ad aumentare la
sua sofferenza psichica in quanto non gli ha più consentito di svolgere la
propria attività lavorativa, trovandosi così senza la possibilità di potersi
gratificare in un ruolo che fino ad allora aveva conferito una sufficiente
capacità adattiva. Ha sviluppato una condizione depressiva e
nonostante si sia
rivolto a trattamenti psichiatrici si è di fatto assistito ad
un livello di
funzionamento non sano, in cui il peritando si è pressoché
dissociato dalla
realtà pragmatica e si è cristallizzato in una condizione
di deflessione timica
nell’ambito della quale le crisi conseguenti agli
episodi iperalgici trovano la
loro giustificazione nell’angoscia del
fallimento: per la perdita della
capacità di lavorare, per la precarietà
economica ad essa conseguente e per
l’incapacità ad adattarsi alla
nuova condizione di ammalato, laddove la
malattia è vissuta in modo
destabilizzante, per i limiti funzionali che
determina e dalla quale si
sente menomato nelle proprie potenzialità e
capacità.
In base a tali considerazioni l’inabilità
lavorativa è attualmente
quantificabile in misura del 50% e questo perché
lasciandogli un
margine teorico di possibilità lucrativa si eviterebbe che i
suoi vissuti di
fallimento ne escano ulteriormente rafforzati.

In merito ai quesiti peritali vale quanto segue.

1.      La diagnosi psichiatrica con influsso sulla capacità lavorativa è
Episodio depressivo di media gravita (ICD10= F32.1).
2.      Per esclusive cause psichiche l’incapacità lavorativa in qualsiasi
attività lucrativa è del 50%.
3.      La ridotta capacità lavorativa per esclusive cause psichiche può
farsi risalire ad aprile 2010.
4.      La prognosi psichiatrica a medio-lungo termine dipende dalla
presa a
carico psichiatrica in atto. (…)”

I periti
del SAM, tenuto conto anche dei consulti in ambito
reumatologico, neurologico e
oftalmologico, hanno affermato:

"
(…)
Dal punto di vista reumatologico l’A. è limitato
in attività particolarmente
pesanti in cui debba alzare pesi superiori ai 10-15 kg ripetutamente, in
cui debba mantenere delle posizioni statiche prolungate, sia in posizione
seduta sia in piedi, in attività lavorative in cui debba piegare
ripetutamente
la colonna vertebrale o eseguire dei movimenti di
rotazione del tronco e in
attività lavorative non ergonomiche per la
colonna lombare. Come responsabile
della sicurezza, come custode e
affittacamere l’A. è abile al lavoro in misura
completa dall’1.9.2010
(come valutato dal Dr. med. __________ della __________).
Anche in
attività rispettose dei limiti appena descritti e come casalingo l’A.
è abile
al lavoro nella misura del 100% dall’1.9.2010.

In attività pesanti l’A. presenta una capacità
lavorativa del 65% come già
valutato dall’ortopedico Dr. med. __________ per la
perizia SAM del
1996.
La prognosi dal punto di vista reumatologico è
favorevole. Si consiglia di
continuare le terapie in corso (ginnastica in
palestra, nuoto in piscina,
ginnastica in acqua). Queste terapie potrebbero
migliorare le condizioni
di salute dell’A.

Dal punto di vista neurologico l’A. è totalmente
abile al lavoro.

Dal punto di vista oftalmologico l’A. è abile al
lavoro nella misura del
50% in qualsiasi tipo di attività poiché l’A. non ha
un’acuità visiva
ottimale e che non sopporta le lenti a contatto. La prognosi
del
cheratocono a medio-lungo termine è ancora incerta. Dal lato
terapeutico è
possibile una tecnica di cross linking per cercare di
diminuire il più
possibile tale astigmatismo. Questa terapia potrebbe
migliorare la capacità
lavorativa dell’A. L’A. deve lavorare in un
ambiente assente da pollini.

La diminuzione del rendimento e della capacità
lavorativa dal punto di
vista psichiatrico permette di tener conto della
diminuzione della
capacità lavorativa dal punto di vista oftalmologico.

Globalmente l’A. presenta una capacità lavorativa
del 50% (presenza
durante tutto il giorno ma con rendimento ridotto)
dall’1.9.2010 e
continua come body-guard, responsabile della sicurezza,
custode-
affittacamere (ultime attività esercitate), comunque da svolgere in
ambiente assente da pollini e senza la necessità di una buona acuità
visiva.
Nel periodo dal 1.12.2009 al 31.8.2010 l’A. ha presentato una
capacità
lavorativa dello 0% nelle sopraccitate attività a causa del
trauma alla schiena
(come già codificato dalla __________).

(…) Conseguenze sulla capacità d’integrazione

L’A. può essere sottoposto a provvedimenti
d’integrazione/riformazione
professionale.

Dal punto di vista psichiatrico l’A. raggiunge
una capacità lavorativa del
50% dall’aprile 2010.

Dal punto di vista reumatologico l’A. raggiunge
una capacità lavorativa
del 100% in attività rispettose dei limiti funzionali
descritti
precedentemente.

Dal punto di vista oftalomogico l’A. è abile al
lavoro nella misura del 50%
in qualsiasi tipo di attività

Globalmente l’A. raggiunge una capacità
lavorativa del 50% (presenza
durante tutto il giorno ma con rendimento ridotto)
in qualsiasi tipo di
attività e in attività rispettose dei limiti funzionali
descritti dal
reumatologo; deve trattarsi di un’attività in cui non sia
necessaria una
buona acuità visiva e da svolgere in ambiente esente da pollini.
Questa
capacità lavorativa è presente dal 1.9.2010 (come codificato dal Dr.
med. __________ della __________) e continua. Per il periodo dal
1.12.2009 al
31.8.2010 l’A. ha presentato una capacità lavorativa dello
0% a causa del
trauma alla schiena (come codificato dalla
__________).

(…)

Rispetto alla perizia SAM redatta il 3.5.1996 vi
è stato un peggioramento
a partire dal 1.12.2009 (per il problema alla schiena;
comunque di
durata limitata) e dall’aprile 2010 per il problema psichiatrico. (…)”
(doc.
11)

Sulla
base della perizia del SAM l’UAI ha accertato una completa

incapacità
lavorativa in qualsiasi professione dal 1° dicembre 2009,
mentre dal 1°
settembre 2010 un’incapacità lavorativa del 50% ed ha
calcolato un grado
d’invalidità del 53%, sulla base della quale l’attore
è stato messo al
beneficio di un quarto di rendita dal 1° dicembre
2009, rendita intera dal 1°
marzo 2010 e una mezza rendita dal 1°
dicembre 2010, ritenuto che, vista la
tardività della domanda, ha
avuto diritto alle prestazioni solo dal 1° ottobre
2010.

2.7.   Per costante
giurisprudenza (cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31
marzo 2008), al fine di poter graduare l'invalidità, all'amministra-
zione
(o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di
documenti che devono
essere rassegnati dal medico o eventual-
mente da altri specialisti, il compito
del medico consistendo nel porre
un giudizio sullo stato di salute,
nell'indicare in quale misura e in
quali attività l'assicurato è incapace al
lavoro come pure nel fornire
un importante elemento di giudizio per determinare
quali lavori siano
ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (DTF 125 V 256
consid. 4 pag. 261; 115 V 133 consid. 2 pag. 134; 114 V 310 consid.
3c pag. 314; 105 V 156 consid. 1 pag. 158). Spetta in seguito al
consulente professionale, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie,
valutare
quali attività professionali siano concretamente ipotizzabili
(Meyer-Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag.
228 seg.).

Quanto
alla valenza probante di un rapporto medico,
determinante è che i punti
litigiosi importanti siano stati oggetto di
uno studio approfondito, che il
rapporto si fondi su esami completi,
che consideri parimenti le censure
espresse dal paziente, che sia
stato approntato in piena conoscenza
dell'incarto (anamnesi), che la
descrizione del contesto medico sia chiara e
che le conclusioni del
perito siano ben motivate.
Determinante
quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore
di prova non è né l'origine
del mezzo di prova, né la denominazione,
ad esempio quale perizia o rapporto
(STF 8C_828/2007 del 23 aprile
2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U
329/01 e U 330/01
del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160
consid. 1c; MeYer-Blaser, Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag.
123), bensì il
suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della
procedura
amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui
sono state eseguite
da medici specializzati riconosciuti, hanno forza
probatoria piena se giungono
a conclusioni logiche e sono state
realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi
concreti non inducono a ritenerle inaffidabili
(DTF 123 V 176; DTF
122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS
1988
pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).

In una sentenza pubblicata
nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg.,
l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF)
ha però ritenuto conforme al
principio del libero apprezzamento delle prove
definire delle direttive
per la valutazione di determinate forme di rapporti e
perizie. In

particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la
giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi
imperativi
dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di
mettere a disposizione
del tribunale le loro conoscenze specifiche e
di valutare da un punto di vista
medico una certa fattispecie. Ragioni
che possono indurre a non fondarsi su un
tale referto sono ad
esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il
contenuto di
una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per
farlo
(Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA I
462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 ed U 330/01 del 25
febbraio 2003).

Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la
Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle
dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno
valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine,
non devono sussistere degli indizi che facciano
dubitare della loro
attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi
in un
rapporto di dipendenza con l'assicuratore non permette già di
metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto
esistere
delle particolari circostanze che permettano di ritenere come
oggettivamente
fondati i sospetti circa la parzialità
dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF
104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in
sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi
specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su
indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono
di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti
a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109
consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA I 462/05
del 25 aprile 2007).
Per quel
che concerne il Servizio di Accertamento Medico (SAM)
dell’assicurazione
invalidità, l’Alta Corte nella DTF 132 V 376 ha
rilevato che se un Centro d'accertamento medico è incaricato di
rendere una perizia,
devono essere osservati i diritti di
partecipazione conferiti dall'art. 44 LPGA
(consid. 6 e 7).

In merito
al valore probatorio delle perizie amministrative dei
servizi medici di
accertamento (SAM), sotto il profilo dell'indipen-
denza, dell'equità del processo
e della parità delle armi, in una
sentenza pubblicata in DTF
136 V 376 il Tribunale Federale ha
specificato che la qualità formale di
parte dell'organo esecutivo
dell'assicurazione per l'invalidità nella procedura
giudiziaria,
rispettivamente la sua legittimazione a presentare ricorso in
materia
di diritto pubblico, non consentono di considerare come atti di parte
le prove assunte dall'amministrazione nella precedente fase non
contenziosa.

In una
sentenza di principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011
pubblicata in DTF 137 V
210 il Tribunale federale ha preso posizione
sulle critiche della
giurisprudenza federale relativa al valore

probatorio delle perizie dei Servizi
di accertamento medico (SAM;
Art. 72 bis cpv. 1 OAI), dal profilo della
conformità alla CEDU e alla
Costituzione, formulate soprattutto nel parere del
Prof. Dr. iur. Jörg
Paul Müller e del Dr. iur Johannes
Reich dell’11 febbraio 2010.
L’Alta Corte è arrivata alla conclusione che l’acquisizione delle
basi mediche per poter emettere una decisione attraverso perizie
effettuate da
istituti esterni come i SAM nell’assicurazione invalidità
svizzera, come pure
il loro utilizzo nelle procedure giudiziarie é di per
sé conforme alla
Costituzione e alla Convenzione (consid. 2.1-2.3).
D’altra parte il Tribunale
federale ha riconosciuto che attraverso tali
perizie vengono messe in pericolo
in modo latente le garanzie
procedurali, visto il po-tenziale di ricavi
dell’attività dei SAM nei
confronti dell’assicura-zione invalidità e con ciò
anche della  loro
dipendenza economi-ca (consid. 2.4). La nostra Massima
Istanza ha
perciò ritenuto necessario adottare dei correttivi:
(a
livello amministrativo)
-
assegnazione a caso dei mandati di perizia ai SAM (consid. 3.1),
-
differenze minime delle tariffe della perizia (consid. 3.2),
-
miglioramento e uniformizzazione dei criteri di qualità e di
controllo (consid.
3.3),
-
rafforzamento dei diritti di partecipazione :
-- in
caso di divergenze l’amministrazione deve ordinare la perizia
attraverso una
decisione incidentale impugnabile davanti al
Tribunale cantonale delle
assicurazioni o al Tribunale federale
amministrativo (consid. 3.4.2.6;
cambiamento della giurisprudenza
secondo DTF 132 V 93);
-- alla
persona assicurata spettano precedentemente i diritti di
partecipazione alla
procedura (ad esempio: quello di esprimersi sui
quesiti peritali; consid.
3.4.2.9; cambiamento della giurisprudenza
secondo DTF 133 V 446);
(a
livello dell’autorità giudiziaria di prima istanza)
In caso
di accertata necessità di ulteriori chiarimenti, il Tribunale
cantonale o il
Tribunale federale amministrativo devono per principio
essi stessi ordinare una
perizia medica (consid. 4.4.1.3 e 4.4.1.4;
cambiamento della giurisprudenza
secondo DLA 1997 Nr. 18 p. 85,
C 85/95 consid. 5d con riferimenti, sentenza H
355/99 del 11 aprile
2000 consid. 3b), i cui costi sono posti a carico
dell’assicurazione
invalidità (consid. 4.4.2).
Infine,
il Tribunale federale ha concluso che le perizie raccolte
secondo il vecchio
standard processuale non perdono di per sé il
loro valore probatorio. Piuttosto
si dovrà decidere nel contesto
dell’esame del singolo caso, alla luce delle sue
specifiche
caratteristiche e delle critiche sollevate nel ricorso, se il fatto
di
fondarsi esclusivamente sui mezzi di prova disponibili per prendere
la
decisione impugnata è o no conforme al diritto federale (consid. 6;
sul tema
cfr. STF 9C_120/2011 del 25 luglio 2011).

2.8.   Nel caso di
specie l’assicuratore contesta la perizia del SAM,
evidenziando che il referto
del dr. med. __________ sarebbe
maggiormente credibile poiché si esprime sul
futuro, mentre il dr.
med. __________ fa una valutazione retroattiva. Inoltre
il dr. med.
__________ si sarebbe espresso dopo aver consultato la curante,
dr.ssa med. __________, anch’essa del parere che l’interessato
avrebbe potuto
riprendere la sua attività al 100% dal 1° ottobre 2010.


Questo
TCA non può condividere le censure dalla convenuta e
deve concludere che la
perizia pluridisciplinare del SAM, che tra
l’altro si è chinata pure sulle
altre patologie di cui è affetto l’attore e
che lo rendono incapace la lavoro
al 50% (in particolare la patologia
oftalmologica), è da considerare
dettagliata, approfondita e quindi
rispecchiante i parametri giurisprudenziali
ricordati al considerando
che precede.

I
periti, dopo aver riassunto la documentazione messa loro a
disposizione,
aver descritto i dati soggettivi, compresa l’anamnesi, i
dati personali e socio
professionali, i dati oggettivi e gli esami, hanno
posto la diagnosi con
influenza sulla capacità lavorativa di episodio di
media gravità (ICD-10 F 32.1), cheratocono bilaterale con/su
pregressa cheratoplastica perforante a ds., 27.2.2007,
sindrome
lombo vertebrale con/su alterazioni statiche con scoliosi a forma di S
al passaggio toraco-lombare, appiattimento della lordosi fisiologica,
pregressa
frattura del corpo vertebrale di L3 con importante
appiattimento del corpo
vertebrale e deformazione del piatto
superiore (pregresso infortunio, 1982 e
1983), iniziali alterazioni
degenerative al sopraccitato segmento, condrosi e
osteocondrosi e
discopatia L2-L3 e la diagnosi senza influenza sulla capacità
lavorativa di emicrania con aura visiva, sindrome cervico-toracale
con/su
alterazioni statiche degenerative della colonna cervicale ai
segmenti C5-C7,
prurito cronico con acne escoriata in A. topico, test
allergologici positivi
per gli acari della polvere e per alcune erbe
estive (per esempio artemisia e
parietaria judaica) ipertensione
arteriosa, sovrappeso.

I periti
del SAM, al contrario del dr. med. __________, si sono
pertanto espressi su
tutte le patologie lamentate dall’assicurato. Essi
hanno inoltre esaminato
accuratamente tutta la documentazione
messa loro a disposizione ed hanno
valutato la capacità lavorativa
dell’insorgente sulla base delle indicazioni risultanti
dalle visite
effettuate.
Al
referto va attribuita piena forza probante.

La
circostanza che il dr. med. __________ ha effettuato una
valutazione
retroattiva non è sufficiente per metterne in dubbio le
sue conclusioni. Da una
parte infatti è semmai la valutazione del dr.
med. __________ a non poter essere
ritenuta completa, poiché,
esprimendosi su ipotesi future, non ha più visitato,
dopo il 2
settembre 2010, l’attore e non ha di conseguenza esaminato
concretamente
l’evolversi della situazione valetudinaria
dell’assicurato. Da parte sua il dr.
med. __________ ed i periti del
SAM hanno potuto esaminare, nel 2012, le varie
cure intraprese
dall’attore. Lo specialista in psichiatria ha così potuto
accertare che:

"
Ad aprile 2010 su consiglio del medico curante
comincia a farsi seguire
dalla psichiatra Dr.ssa __________ di __________ per
uno stato di
malessere psichico che la stessa specialista in un proprio
rapporto AI
del 28.04.2011 diagnostica nell’ambito di un Episodio depressivo di
media gravità, Sindrome da attacchi di panico e Tratto istrionico di
personalità
e caratterizzato da depressione, stati d’ansia con attacchi di
panico,
difficoltà di concentrazione, disturbi del sonno e isolamento

socio-relazionale
e per il quale identifica una inabilità lavorativa del 50%.
Il peritando però dopo circa un anno interrompe
tale presa a carico non
avendone ricevuto i benefici sperati ed a giugno 2011
comincia a farsi
seguire ambulatoriamente dallo psichiatra Dr. __________ di
__________.
Lo psicoterapeuta a gennaio 2012 conferma all’AI le
diagnosi avanzate dalla Dr.ssa
__________ ma indica un’incapacità
lavorativa del 100% per una condizione
depressiva importante con
angoscia e forti stati d’ansia e motivata dalla
persistente sintomatologia
algica lombo vertebrale. Di fatto il peritando
ammette che grazie alla
psicoterapia con il Dr. __________ si sente meno
demoralizzato ed
ansioso tuttavia in concomitanza con le crisi iperalgiche si
sente più
depresso, fa difficoltà a mantenersi concentrato, scoppia in crisi di
pianto si sente inutile, tende ad isolarsi e lamenta facile affaticabilità
dovuta anche al fatto che di notte dorme poco e male per via dei dolori
fisiatrici."

Il
consulente del SAM ha di conseguenza vagliato tutta la
documentazione a sua
disposizione ed in particolare la presa a
carico dell’attore dapprima da parte
della dr.ssa med. __________
ed in seguito da parte del dr. med. __________. A
questo proposito
va evidenziato che il 27 giugno 2011 il dr. med. __________,
FMH
psichiatria e psicoterapia ha affermato di non essere “a conoscenza
dell’inizio preciso dell’inabilità lavorativa a causa di malattia, che
sembra
essersi sovrapposto con un’inabilità lavorativa a causa d’un
infortunio nel
2010, ma devo presumere in ogni caso, in base allo
stato in cui ho trovato il
paziente (primo colloquio da il 03.06.2011) e
alle sue indicazioni
anamnestiche, che risale a diversi mesi fa”
(allegato al doc. H,
sottolineatura del redattore) e che il 26 maggio
2011 la dr.ssa med. __________
ha rilevato di avere in cura
specialistica l’interessato dal mese di aprile
2010, che “dall’inizio
della terapia si è riscontrato un lieve miglioramento
soprattutto per
quanto riguarda l’umore e l’iniziale insonnia, mentre è rimasta
invariata la sintomatologia ansiosa” ma che “negli ultimi mesi
nonostante la terapia si è assistito addirittura ad un aggravarsi degli
attacchi di panico, ciò che porta l’assicurato a trascorrere le giornate
in
casa. L’assicurato è disturbato dall’ansia, dalla paura di svenire e
di
trovarsi quindi in pericolo” ed ha concluso affermando che
“l’assicurato
possiede volontà e risorse per un reinserimento
professionale, tuttavia i suoi
disturbi comportano attualmente
un’inabilità lavorativa del 50% per motivi
psichici, dal 1.3.2011”
(allegato al doc. H). Circa l’incapacità lavorativa
per il periodo
precedente la curante nel rapporto del 28 aprile 2011 all’UAI aveva
affermato che  “Dall’inizio del trattamento la sintomatologia
sopradescritta
è leggermente migliorata, soprattutto per quanto
concerne l’insonnia e la
timia. Inabile per malattia dal 01.07.2010 al
100% è stato ritenuto abile al
lavoro in modo totale dal 01.10.2010
dal perito della CO 1, nonostante un mio
certificato che ne attesta
ancora un’inabilità lavorativa. (…)  Attualmente i
suoi disturbi portano
ad un’inabilità del 50% per motivi psichici ma dovrebbero
essere
soggetti a ulteriori miglioramenti nel corso dei prossimi mesi e non
dovrebbe necessitare di provvedimenti di rendita” (cfr. incarto AI).

Il dr.
med. __________ ha pertanto tratto le sue conclusioni, oltre
che sulla visita
del 5 aprile 2012, anche sulla base della
documentazione medica specialistica
agli atti. La sua valutazione,
confermata dai periti del SAM, tra cui anche il
dr. med. __________,
specialista FMH in psichiatria e psicoterapia, trova piena
conferma

nelle affermazioni dei medici che si sono occupati dell’attore nel
periodo in esame. A questo proposito va ricordato che nel caso di
una
valutazione retrospettiva della capacità lavorativa di un
assicurato, in
assenza di più attendibili elementi, va data particolare
importanza alle certificazioni
rese dal medico curante (su questo
punto vedi Boltshauser,
“Invaliditäts-bemessung bis zur
feststehenden Dauerinvalidität” in:
Rechtsfragen der Invalidität in der
Sozialversicherung, Band 45, St. Gallen 1999).

Alla luce
di quanto sopra esposto questo TCA deve far proprie le
conclusioni del SAM e
ritenere che l’attore è stato completamente
inabile al lavoro in qualsiasi
professione dal 1° dicembre 2009,
mentre dal 1° settembre 2010 vi è una
capacità lavorativa del 50% in
qualsiasi professione.

2.9.   Va ora
calcolato a quanto ammonta l’importo che l’assicuratore è
tenuto a versare
all’attore.

Quest’ultimo
chiede il pagamento di indennità giornaliere di fr. 146
per 720 giorni dal 1°
ottobre 2010 al 31 agosto 2012, secondo il
seguente calcolo: 701 X 146 X 50% =
51'173 (doc. XI),
subordinatamente fr. 33'755 se si deduce la rendita AI di fr.
17'418
percepita nel medesimo periodo.

La
polizza assicurativa prodotta dalla convenuta il 27 gennaio
2014 prevede il
pagamento di un’indennità giornaliera di fr. 146 a
partire dal 31esimo giorno (doc. 30). Le CGA 2005, all’art.
__________ prevedono che
l’indennità giornaliera viene versata al
massimo per la durata fissata nel
contratto e che il periodo di attesa
concordato viene computato sulla durata
delle prestazioni.
Lo stesso assicurato ammette che le parti hanno pattuito il
pagamento delle prestazioni
per 720 giorni (doc. XI). L’assicuratore
non ha contestato questa circostanza.

Per
l’art. __________ CGA 2005 se per la malattia l’assicurato
riceve prestazioni
di un’assicurazione statale o aziendale, oppure da
un terzo responsabile, al
termine del periodo di attesa l’assicuratore
integra tali prestazioni fino a
concorrenza dell’indennità giornaliera
assicurata. Per il calcolo della durata
delle prestazioni e del periodo
di attesa, i giorni con prestazioni ridotte in
ragione delle prestazioni
corrisposte da terzi contano come giorni interi (cfr.
DTF 133 III 527
dove il TF ha rammentato che nell’ambito di un'assicurazione
d'indennità giornaliere in caso di malattia sottoposta alla LCA,
concepita come
un'assicurazione di somme, un'imputazione - da
parte dell'assicuratore - delle
prestazioni che l'assicurato potrebbe
pretendere da un altro assicuratore non
può basarsi sull'art. 61 LCA;
una simile possibilità può
per contro essere prevista dalle condizioni
generali di assicurazione [consid.
3.2]. Se queste prevedono il diritto
dell'assicuratore di imputare sulle
indennità giornaliere le rendite
effettivamente versate da un'assicurazione
sociale, l'assicurato non
può impedire il realizzarsi di questa condizione [art. 156 CO]
rifiutando senza lecito motivo di pretendere dall'assicurazione
invalidità una rendita alla quale avrebbe diritto [consid. 3.3]).


In
concreto la convenuta ha già indennizzato l’incapacità
lavorativa totale dell’attore
dal 1° agosto 2010 al 30 settembre 2010.
L’assicuratore ha erogato 31 indennità
giornaliere per complessivi fr.
4'526 (146 [1 giorno di agosto] + 4'380 [30
giorni di settembre]),
ritenuto il periodo di carenza di 30 giorni dal 1°
agosto 2010 al 30
agosto 2010 (doc. VIII/21-22).

Ne segue
che l’interessato ha ancora diritto a 659 giorni di
indennità (720 – 61 [30 di
carenza e 31 già riconosciuti]).

Ciò
corrisponde ad un importo di fr. 48'107 ([659 {giorni rimanenti}
X 146
{indennità giornaliere}] : 2 [incapacità al lavoro al 50%]).

Da questo
importo vanno tuttavia dedotte le rendite AI percepite
nel medesimo periodo
(art. __________ CGA).
L’UAI ha
versato all’attore fr. 1'491 dal 1° ottobre 2010 al 30
novembre 2010, fr. 746 nel
mese di dicembre 2010 e fr. 759 al mese
dal 1° gennaio 2011 al 31 dicembre 2012
(cfr. incarto AI).

Ritenuto
che l’interessato ha diritto ad indennità per 659 giorni, va
calcolato fino a
quando occorre prendere in considerazione le
rendite AI percepite:

-
dal 1° ottobre 2010 al 31 dicembre 2010 sono 92 giorni (31 + 30
+ 31)

-
dal 1° gennaio 2011 al 31 dicembre 2011 sono 365 giorni (31 +
28 + 31 + 30 +
31 + 30 + 31 + 31 + 30 + 31 + 30 + 31)

-
nel 2012 rimangono pertanto 202 giorni (659 – 92 – 365), ciò
che porta il
diritto a prestazioni fino al 20 luglio (31 + 29 + 31 + 30
+ 31 + 30 + 20).

Nel periodo
di diritto ad indennità l’interessato nel 2010 ha
percepito fr. 1'491 nei mesi di ottobre – novembre e fr. 746 in
dicembre per complessivi fr. 2'237, nel 2011 ha conseguito fr. 9'108
(759 x 12) e nel 2012 fr.
5'043. 70 ([759 X 6] + [759 : 31 X 20]).

L’interessato
ha pertanto diritto a fr. 31'718.30 (48'107 – 2'237 –
9'108 – 5'043.70).

L’attore
chiede inoltre che vengano riconosciuti interessi di mora
al 5% dal 27
settembre 2012.

Con
sentenza 4A-468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF ha
rammentato al consid. 3.2:

"
II Tribunale cantonale delle assicurazioni gli
ha accordato interessi di
mora del 5 % sulla somma residua di fr. 68'420.10
(137'065 ./.
68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29 febbraio 2008, cioè dal
giorno della
prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO) al giorno della
ricezione del
pagamento. Il ricorrente obietta che gli interessi di mora
andrebbero
riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel quale, a suo dire, la
prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A torto. Gli
interessi
di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal giorno
dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art. 102

cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto
d'assicurazione (JÜRG
NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag, 2001, n.
20 art. 41 LCA). Dato che il
ricorrente non contesta la data della prima messa
in mora considerata
nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha applicato
correttamente il
diritto federale. La censura dell'attore, che parrebbe
conferire rilevanza,
sotto il profilo degli interessi di mora, al momento in
cui il credito
dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv. 1 LCA), è
infondata.”

In
concreto l’assicurato ha prodotto il precetto esecutivo n.
__________ dell’__________
di __________, datato __________ e
contro cui CO 1 ha interposto opposizione il
3 ottobre 2012 (doc. G).
L’assicurato non ha però prodotto la domanda di
esecuzione.

Ne segue
che gli interessi al 5% su fr. 31'718.30 vanno
riconosciuti dal 3 ottobre 2012.

2.10.   L’attore
domanda la condanna dell’assicuratore al pagamento di
fr. 3'725.95 oltre
interessi al 5% dal 1° agosto 2013 per spese
esecutive e spese legali
pre-processuali.

Con
sentenza 12.2012.5 del 18 febbraio 2013 la seconda camera
civile del Tribunale
d’Appello ha rammentato:

" 5.1.
Dottrina e giurisprudenza riconoscono il principio secondo cui le
spese
connesse all’intervento di un legale prima dell’apertura di un
processo civile
e non comprese nelle ripetibili secondo la procedura
cantonale - che sono poi
quelle indispensabili causate dal processo e
un’adeguata indennità per gli
onorari di patrocinio (art. 150 CPC/TI) -
costituiscono una posizione di danno
risarcibile, sempre che sia provata
la necessità di un tale intervento sia in
relazione alla situazione
personale sia in relazione alla natura del
patrocinio, che, a sua volta,
deve essere necessario, utile e appropriato (DTF
117 II 101; TF 12
febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n.
12.2004.163;
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, m. 1 ad art. 150), ritenuto che le stesse sono
considerate appropriate
e necessarie se la pretesa di cui si vuole
ottenere l’esecuzione giudiziale
esiste effettivamente (sentenza del TF
19 maggio 2003 inc. 4C.11/2003; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 57 ad art.
150; II CCA 5 agosto 2011 inc. n. 12.2009.163).

5.2.   Nel caso
di specie, stante la natura delle prestazioni effettuate dal
legale (per
l’elenco delle prestazioni cfr. doc. Q e R), non è possibile
affermare che esse
costituiscono una posizione di danno a sé stante
non coperta dalle ripetibili.
Come rettamente rilevato dal Pretore tanto la
cronologia quanto la tipologia
delle attività svolte risultano assimilabili
agli usuali e imprescindibili atti
di preparazione di una causa giudiziaria.
In concreto, il lavoro adempiuto dal
legale si lascia sostanzialmente
riassumere in una presa di conoscenza della
problematica per il tramite
del cliente e in una serie di contatti esplorativi
con la controparte del
tutto in linea con quanto abitualmente svolto prima
dell’avvio della causa
vera e propria; causa nella quale è poi effettivamente
confluito il lavoro
di preparazione appena descritto. Ne discende che quanto
fatturato dal
legale non può essere riconosciuto quale posta di spesa a sé
stante,
distinta da quelle del procedimento giudiziario, ma rientra a pieno
titolo
tra le attività coperte dalle ripetibili. Questa pretesa si rivela
pertanto
infondata e la decisione del Pretore va confermata.”

Anche nel caso di specie,
stante la natura delle prestazioni
effettuate dal legale, non è possibile
affermare che esse
costituiscano una posizione di danno a sé stante non coperta
dalle
ripetibili. Tanto la cronologia che la tipologia delle attività svolte
sono
assimilabili agli usuali ed imprescindibili atti di preparazione di una

causa giudiziaria (cfr. in particolare doc. L: apertura incarto, colloquio
cliente, visione documenti, contatti con CO 1, inoltro domanda di
esecuzione,
ecc.).

Ne segue
che l’importo fatturato non può essere riconosciuto
come posta di spesa
indipendente da quella del procedimento
giudiziario ma rientra tra le attività
coperte dalle ripetibili.

2.11.   L’attore
chiede, genericamente, l’assunzione di ulteriori prove
(doc. I) e
l’allestimento di una perizia giudiziaria, mentre la
convenuta non si oppone al
richiamo dell’incarto LAINF.

Alla luce
dell’esito degli accertamenti già effettuati da questo TCA,
il Tribunale
rinuncia all’assunzione di ulteriori prove. L’incarto AI è
sufficiente per
stabilire l’evoluzione dello stato valetudinario
dell’attore, senza che sia
necessario richiamare anche l’incarto
LAINF o far allestire un nuovo referto.

Va qui
rammentato che conformemente alla costante
giurisprudenza, qualora
l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca
l’amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di
determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri
provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle
prove;
Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
pag. 212 no. 450,
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag.
117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag.
274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
103/01;
DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.
2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non
costituisce
una violazione del diritto di essere sentito desumibile
dall'art. 29 cpv. 2
Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124
V 94 consid. 4b, 122 V 162
consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e
riferimenti).

2.12.   In queste
condizioni la petizione va parzialmente accolta. La
convenuta è condannata a
versare all’attore fr. 31'718.30 oltre
interessi al 5% dal 3 ottobre 2012. Entro
questi limiti va rigettata
l’opposizione al PE n. __________ dell’__________ di
__________
del __________.

2.13.   L’attore
chiede di essere posto al beneficio dell’assistenza
giudiziaria con gratuito
patrocinio dell’avv. RA 1.

Ritenuti
l’esito della lite e il diritto a ripetibili parziali, tale richiesta,
per
quanto attiene alla parte per la quale l’attore è vincente in causa,
è divenuta
priva di oggetto (cfr. DTF 124 V 310 consid. 6; sentenza
164/02 del 9 aprile
2003). Per la (limitata) parte della petizione in cui
l’attore è soccombente,
l’interessato può invece essere posto al
beneficio dell’assistenza giudiziaria,
sempre che adempia le relative
condizioni (DTF 124 V 301 consid. 6).


L'art. 28 cpv. 2 Lptca stabilisce che la
disciplina della difesa
d'ufficio e del gratuito patrocinio è retta della Legge
sull’assistenza
giudiziaria e sul patrocinio d’ufficio [LAG], nel tenore in
vigore dal 1°
gennaio 2011.

I
presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza
giudiziaria sono in
principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se
l’intervento dell’avvocato
è necessario o perlomeno indicato e se il
processo non è palesemente privo di
esito positivo (DTF 125 V 202
consid. 4a, 372 consid.
5b e riferimenti).

Per
valutare se un assicurato si trova in uno stato di bisogno,
secondo la
giurisprudenza, si tiene conto di un fabbisogno minimo
che si situa al di sopra
del minimo di esistenza agli effetti del diritto
esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13
p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). Al
minimo esecutivo va, infatti, aggiunto
un supplemento al massimo
del 15-25% (cfr. STFA U 102/04 del 20 settembre
2004).

Nel
caso concreto, dal certificato per l’ammissione all’assistenza
giudiziaria risulta
che l’attore, divorziato, con un reddito imponibile di
fr. 0 nel 2012, vive da
solo con fr. 2’541 al mese (mezza rendita AI
di fr. 765 [doc. D] nel 2013 +
prestazioni complementari di fr. 1'776
dal mese di maggio 2013), da cui
deve dedurre fr. 983 per la
locazione, fr. 1'200 quale importo base per
persone che vivono sole
secondo la Tabella per il calcolo del minimo di
esistenza ai fini
esecutivi (edita dalla CEF, quale autorità cantonale di vigilanza,
stato 1° settembre 2009), fr. 300.-- di supplemento del 25% sul
fabbisogno minimo
secondo la citata giurisprudenza (STFA U
102/04 del 20
settembre 2004).
Già
solo con queste deduzioni il fabbisogno è di poco inferiore
alle entrate.
In
queste circostanze il requisito dell’indigenza è dato.

L’assicurato
non possiede inoltre le necessarie conoscenze
giuridiche, per cui l’intervento
di un legale appare giustificato. Infine,
di primo acchito, la petizione non
pareva essere priva di
fondamento.

Essendo
dunque nella fattispecie soddisfatti i requisiti cumulativi
per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore
dell'assicurato, il
gratuito patrocinio va quindi concesso, riservato
l'eventuale obbligo di
rimborso, qualora la situazione economica
dell'assicurato dovesse in futuro
migliorare (cfr. art. 61 lett. f LPGA;
STFA del 15 luglio 2003, I 569/02,
consid. 5; STFA del 23 maggio
2002, U 234/00, consid. 5a, parzialmente
pubblicata in DTF 128 V
174; DTF 124 V 301, consid. 6).

2.14.   Il valore di
causa è rappresentato dalla somma risultante dalla
pretesa dell'attore di
ottenere il versamento di indennità giornaliere
per complessivi fr. 51'173.

Va del
resto qui rammentato che con sentenza 4A_83/2013 del
20 giugno 2013 il TF ha
affermato:


"  (…)
1.
Il ricorso è presentato dalla parte soccombente
nella sede cantonale
(art. 76 cpv. 1 lett. a LTF), è tempestivo (art. 100 cpv.
1 LTF) ed è volto
contro una sentenza finale (art. 90 LTF) emanata
dall’autorità ticinese di
ultima istanza (art. 75 cpv. 1 LTF) in una causa
civile (art. 72 cpv. 1
LTF). Esso è ammissibile a prescindere dal valore
litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché, come afferma correttamente la
ricorrente, nel Cantone
Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori
concernenti le
assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie
sono di
competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese
di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138
III 799
consid. 1.1)”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali
svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una
copia di tutte le
sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di
contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il
nominativo dell'attore.



Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.   La
petizione è parzialmente accolta.
§    CO
1 è condannata a versare a AT 1 l’importo di fr. 31'718.30
oltre interessi al
5% dal 3 ottobre 2012.
§§ L’opposizione
al precetto esecutivo n. __________ del
“__________” del __________ va
rigettata in via definitiva per fr.
31'718.30 oltre interessi al 5% dal 3
ottobre 2012.

2.   L'istanza
tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria e
del gratuito patrocinio,
nella misura in cui non è divenuta priva di
oggetto, è accolta.
§ Di
conseguenza AT 1 è ammesso al gratuito patrocinio dell’avv.
RA 1.

3.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato.
CO 1 verserà a AT 1 fr. 2'800 a titolo di ripetibili.

4.   Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in
materia civile al
Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale
decisione è chiesta
invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma
del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la
decisione
impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è
ammissibile se il
valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di
diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri
casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se
la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o
se

una legge federale prescrive un'istanza cantonale unica (art. 74 cpv.
2
LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile è
dato, entro lo
stesso termine, ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 e 117
LTF).

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario

Daniele Cattaneo                                                  Gianluca
Menghetti