finma_versicherungsrecht · 20121114_f_ch_b_01 · 2012-11-14 · fr
14. November 2012 Bundesgericht Französisch
Versicherungsrecht


4A_304/2012
A r r ê t d u 1 4 n o v e m b r e 2 0 1 2
I r e C o u r d e d r o i t c i v i l
Mmes et MM. les Juges fédéraux Klett, Présidente,
Corboz, Rottenberg Liatowitsch, Kolly et Niquille.
Greffier: M. Piaget.
X.________, représentée par Me Florian Baier,
recourante,
contre
Y.________ SA, Mythenquai 2, 8002 Zurich, représentée
par Me Pierre Gabus,
intimée.
contrat d'assurance,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la
République et canton de Genève, Chambre des
assurances sociales, du 17 avril 2012.
B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
Composition
Objet
Participants à la procédure

Faits:
A.
X.________ (ci-après: l'assurée), physiothérapeute indépendante, a
conclu avec Y.________ SA (ci-après: l'assureur) un contrat
d'assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale lui
assurant le paiement d'indemnités journalières en cas d'incapacité de
travail due à la maladie ou à un accident. Une nouvelle police
d'assurance, remplaçant une police antérieure, valable du 1er janvier
2010 au 31 décembre 2014, prévoit une indemnité journalière de 80%
du gain assuré, fixé à 100'000 fr., durant 750 jours, après un délai
d'attente de 30 jours.
Une radiographie effectuée le 2 mars 2010 a révélé que l'assurée
présentait diverses atteintes de la colonne vertébrale, soit plus
précisément une discopathie avec cervicarthrose en C5-C6 et C6-C7,
une spondylarthrose dorsale moyenne, assez marquée, une disco-
pathie sévère en L4-L5 et en L5-S1, avec des pincements interso-
matiques importants et une importante sclérose des plateaux verté-
braux.
Par un formulaire daté du 15 avril 2010, l'assurée a annoncé à
l'assureur qu'elle était en incapacité de travail de 50% dès le 12 avril
2010 pour cause de maladie.
Différents médecins ont examiné l'assurée et ont confirmé l'existence
des atteintes à la colonne vertébrale, les souffrances qui en résultent
et qui empêchent l'assurée de rester assise et debout longtemps, ainsi
qu'une incapacité de travail de 50% dans sa profession de physio-
thérapeute.
L'assureur a sollicité une expertise rhumatologique confiée à la
clinique A.________. L'assurée a été examinée, le 6 juin 2011, par le
Dr V.________, rhumatologue, lequel a établi son rapport en date du
18 juillet 2011. Selon les constatations de la cour cantonale, le rapport
repose sur le dossier médical de l'assurée, sur une anamnèse
comportant un volet familial, personnel, socioprofessionnel et médical,
sur les plaintes de l'assurée et un examen rhumatologique. L'expert
pose des diagnostics précis, ses constatations sont claires et ses
conclusions suffisamment motivées. Elles ne sont pas en contradiction
avec d'autres éléments du dossier, les autres médecins ne s'étant pas
prononcés sur la capacité de travail dans une activité adaptée aux
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limitations fonctionnelles. L'expert est parvenu à la conclusion que la
capacité de travail de l'assurée était de 50% de manière définitive
dans son activité habituelle. En effet, d'une part, les efforts déployés
avec les membres supérieurs étaient susceptibles de se répercuter sur
la colonne cervicale et ceux de traction ou de pression prolongée avec
les membres supérieurs étaient à éviter; d'autre part, le travail de
physiothérapeute comportait pratiquement toujours des positions en
porte-à-faux lombaire, lesquelles étaient associées à des efforts plus
ou moins importants des membres supérieurs. En revanche, l'expert a
conclu que la capacité de travail de l'assurée, dans une activité
adaptée à ses limitations fonctionnelles, était de 100% dès le 6 juin
2011, date de l'examen.
Par courrier du 21 juin 2011, l'assureur, rappelant à l'assurée son
devoir de diminuer le dommage, l'a sommée de mettre en valeur sa
capacité de travail en recherchant un emploi dans une activité adaptée
à ses limitations fonctionnelles. Il a précisé qu'il mettrait fin aux
versements des indemnités journalières après le 30 septembre 2011.
B.
Par acte du 24 octobre 2011, l'assurée a ouvert une action en paie-
ment contre l'assureur, réclamant le versement des indemnités
journalières jusqu'au mois d'avril 2012 et concluant à ce que sa partie
adverse soit condamnée à lui payer la somme de 23'331 fr. avec
intérêts moratoires de 5% dès le 15 janvier 2012.
Faisant valoir que l'assurée aurait déjà eu des douleurs dorsales à
l'époque du dernier questionnaire d'assurance, l'assureur a soutenu
que l'assurée aurait donné des indications inexactes et qu'elle aurait
fait preuve de réticence, ce qui lui permettait de résilier le contrat et de
réclamer le remboursement des prestations déjà servies. A titre recon-
ventionnel, l'assureur a conclu à ce que sa partie adverse soit
condamnée à lui payer la somme de 55'562 fr.10 avec intérêts à 5%
dès le 7 décembre 2011.
Statuant en instance cantonale unique par arrêt du 17 avril 2012, la
Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de Genève a
rejeté la demande reconventionnelle. Comme l'assureur n'a pas
recouru au Tribunal fédéral, cette question est définitivement liquidée
et il n'y a pas lieu d'y revenir. Quant à la demande principale, la cour
cantonale a admis, sur la base de l'art. 61 LCA, que l'on pouvait effec-
tivement attendre de l'assurée qu'elle exerce une activité conforme à
son état, l'expertise privée produite par l'assureur étant crédible et
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convaincante. Elle a considéré cependant, l'assurée ayant exercé
pendant longtemps la profession de physiothérapeute, qu'il fallait lui
accorder le délai maximum d'adaptation prévu par la jurisprudence, à
savoir un délai de cinq mois. Elle a donc conclu que les indemnités
journalières étaient dues jusqu'au 30 novembre 2011 et elle a
condamné l'assureur à payer encore à la demanderesse la somme de
6'685 fr. avec intérêts à 5% dès le 28 octobre 2011.
C.
X.________ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral
contre l'arrêt cantonal du 17 avril 2012. Invoquant une violation de
l'art. 61 LCA, elle conclut, sous suite de frais et dépens, à la réforme
de l'arrêt attaqué en ce sens que la somme qui lui a été allouée doit
être remplacée par une condamnation de sa partie adverse à lui payer
la somme de 23'331 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 15
janvier 2012.
L'intimée a conclu, avec suite de dépens, à l'irrecevabilité et subsi-
diairement au rejet du recours.
Considérant en droit:
1.
1.1 Selon l'art. 7 CPC, les cantons peuvent instituer un tribunal qui
statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges portant sur
les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale selon
la loi fédérale du 8 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal;
RS 832.10). Le canton de Genève a fait usage de cette faculté en
prévoyant, à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi genevoise sur l'organisation
judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ; E 2 05), que la Chambre des
assurances sociales connaît en instance cantonale unique des contes-
tations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-
maladie obligatoire.
Avec l'entrée en vigueur du CPC, l'art. 74 al. 2 let. b et l'art. 75 al. 2
let. a LTF ont été modifiés en ce sens que la formule "une loi fédérale
prescrit une instance cantonale unique" a été remplacée par la phrase
"une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique". Il ressort
clairement des travaux préparatoires que la volonté du législateur, en
adoptant cette modification, était d'englober non seulement les cas où
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le droit fédéral impose une instance cantonale unique, mais aussi les
cas où il permet au droit cantonal de prévoir une instance cantonale
unique et que le droit cantonal a fait usage de cette faculté (Procès-
verbal de la séance du 3 avril 2008 de la Commission des affaires
juridiques du Conseil national, p. 9; cf. arrêts 4A_595/2011 du
17 février 2012 consid. 1.1; 4A_445/2010 du 1er décembre 2010
consid. 1.1; 4A_412/2010 du 27 septembre 2010 consid. 1.2.3).
Il résulte donc de l'art. 7 CPC que l'on se trouve en présence d'un cas
où, selon la nouvelle formulation de la LTF, une loi fédérale prévoit
une instance cantonale unique.
En conséquence, la cour cantonale a valablement statué en instance
unique (art. 75 al. 2 let. a LTF) et le recours est recevable sans égard
à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF).
L'argumentation de l'intimée tendant à l'irrecevabilité du recours doit
donc être rejetée.
1.2 Formé par la partie qui a succombé partiellement dans ses
conclusions en paiement et qui a donc qualité pour recourir (art. 76
al. 1 LTF), dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière
civile (art. 72 al. 1 LTF; cf. infra consid. 2.1), le recours est recevable,
puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 45 al. 1, 48 al. 1 et 100 al. 1
LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
1.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est
délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc être formé pour violation
d'une norme de droit fédéral comme l'art. 61 LCA (art. 95 let. a LTF).
Le Tribunal fédéral applique d'office le droit dont il peut contrôler le
respect (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments
soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité
précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux
qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argu-
mentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 137 II 313
consid. 4 p. 317 s.; 135 III 397 consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de
l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine
d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine
en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme
le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juri-
diques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant
lui (ATF 137 III 580 consid. 1.3 p. 584; 135 II 384 consid. 2.2.1 p. 389;
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135 III 397 consid. 1.4 p. 400). Par exception à la règle selon laquelle
il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en
matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question
relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué
et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2
LTF).
1.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base
des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut
s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement
inexacte – ce qui correspond à la notion d'arbitraire (ATF 137 I 58
consid. 4.1.2 p. 62; 137 II 353 consid. 5.1 p. 356) – ou en violation du
droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autori-
té précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les
conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient
réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état
de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (ATF
137 II 353 consid. 5.1 p. 356; 136 I 184 consid. 1.2 p. 187). La partie
recourante qui se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et
l'établissement des faits doit présenter une motivation répondant aux
exigences strictes de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2
p. 62). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si
elle est de nature à influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins
de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
En l'espèce, les deux parties adoptent expressément l'état de fait
figurant dans la décision attaquée et, dès lors que l'on ne voit pas en
quoi celui-ci aurait été établi arbitrairement, il n'y a pas lieu de s'en
écarter.
1.5 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des par-
ties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art.
99 al. 1 LTF).
Si le Tribunal fédéral admet le recours, il statue lui-même sur le fond
ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une
nouvelle décision (art. 107 al. 2 LTF).
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2.
2.1 Il ressort des constatations cantonales – qui lient le Tribunal
fédéral (art. 105 al. 1 LTF) – que la recourante est au bénéfice d'un
contrat d'assurance conclu avec l'intimée, qui oblige cette dernière, à
certaines conditions, à verser à la recourante des indemnités journa-
lières en cas de perte de gain causée par la maladie.
Dans le domaine de l'assurance couvrant le risque de perte de gain en
cas de maladie, les parties peuvent librement choisir soit de conclure
une assurance sociale d'indemnités journalières régie par les art. 67 à
77 LAMal, soit de conclure une assurance d'indemnités journalières
soumise à la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance
(LCA; RS 221.229.1) (arrêt 4A_595/2011 du 17 février 2012 consid.
2.1; 4A_373/2010 du 10 novembre 2010 consid. 2.1). En l'occurrence,
il ressort des constatations cantonales que le contrat conclu prévoit
expressément qu'il est soumis à la LCA. Il s'agit donc d'une assurance
complémentaire à l'assurance sociale relevant du droit privé (art. 12
al. 2 et 3 LAMal; ATF 133 III 439 consid. 2.1 p. 441 s.).
2.2 L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant droit est obligé
de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage; s'il n'y a
pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de l'assureur
sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit
contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur
peut réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si
l'obligation avait été remplie (al. 2).
Il a été jugé que l'art. 61 LCA, bien qu'il figure parmi les dispositions
spéciales relatives à l'assurance contre les dommages, exprime un
principe général du droit des assurances, qui s'applique également à
l'assurance des personnes et aux assurances de sommes, notamment
à l'assurance d'indemnités journalières (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1
p. 531; 128 III 34 consid. 3b p. 36; arrêt 5C.18/2006 du 18 octobre
2006 consid. 7.1 publié in SJ 2007 I p. 238). Il n'y a pas lieu de
s'écarter de cette jurisprudence constante.
Dès lors que l'assurance d'espèce est soumise à la LCA, il faut donc
appliquer le principe contenu à l'art. 61 LCA et l'argumentation de la
recourante, fondée sur le fait qu'il s'agit d'une assurance de sommes,
doit être rejetée.
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2.3 L'obligation de réduire le dommage découlant de l'art. 61 LCA
peut impliquer, dans le domaine de l'assurance des indemnités jour-
nalières, l'obligation pour l'assuré de changer d'activité profession-
nelle, si cela peut raisonnablement être exigé de lui (ATF 133 III 527
consid. 3.2.1 p. 531 et les arrêts cités).
L'assureur qui entend faire application de l'art. 61 al. 2 LCA doit inviter
l'assuré à changer d'activité et lui impartir pour cela un délai d'adap-
tation approprié pour s’accommoder aux nouvelles conditions ainsi
que pour trouver un emploi; en règle générale, un délai de trois à cinq
mois doit être considéré comme adéquat (ATF 133 III 527 consid.
3.2.1 p. 531 et les arrêts cités; cf. aussi: arrêt 5C.74/2002 du 7 mai
2002 consid. 3a et c).
Il incombe à l'assureur, qui n'entend pas indemniser la totalité du
dommage subi par l'assuré, de prouver que celui-ci a violé son devoir
de réduire le dommage (cf. art. 8 CC; PETER DIENER, Verminderung von
Gefahr und Schaden im Versicherungsvertragsverhältnis, 1970,
p. 106). A cet égard, il lui appartient de démontrer que les mesures
tendant à diminuer le dommage qui n'ont pas été prises par l'assuré
pouvaient raisonnablement être exigées de celui-ci (HÖNGER/SÜSSKIND,
in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
2001, no 30 ad art. 61 LCA; DIENER, op. cit., p. 106).
2.4 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'expertise privée
produite par l'assureur était convaincante. Elle a retenu – confor-
mément à l'opinion de l'expert – que la recourante pourrait recouvrer
une capacité de travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à
son état. Elle a alors estimé qu'on pouvait attendre de l'assurée qu'elle
change d'activité professionnelle et lui a accordé pour cela un délai
d'adaptation de cinq mois.
Force est de constater que l'expert, dans la limite du mandat qui lui a
été confié, se borne à affirmer que, d'un point de vue médico-
théorique, l'assurée pourrait retrouver une capacité de travail de 100%
si elle exerçait une activité adaptée à son état. L'expertise ne donne
par contre aucune indication sur les chances concrètes de l'assurée
de pouvoir exercer une telle activité. Or, l'art. 61 al. 2 LCA ne permet
pas à l'assureur de réduire ses prestations dans la perspective d'un
changement d'activité purement théorique, qui n'est concrètement pas
réalisable. Le juge doit procéder à une analyse concrète de la
situation. Il doit se demander, en fonction de l'âge de l'assurée et de
l'état du marché du travail, quels sont ses chances réelles de trouver
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un emploi qui tient compte de ses limitations fonctionnelles. Il doit
également examiner en fonction de la formation, de l'expérience et de
l'âge de l'assurée, si un tel changement d'activité peut réellement être
exigé d'elle.
La réduction de l'indemnité est en outre exclue s'il n'est en réalité pas
possible de réduire le dommage par un changement d'activité
professionnelle, une personne raisonnable – non couverte par une
assurance – placée dans la même situation n'envisageant à l'évidence
pas de changer d'activité dans ces conditions (sur le critère cf. arrêt
5C.74/2002 déjà cité consid. 3c; HÖNGER/SÜSSKIND, op. cit., no 15 ad art.
61 LCA; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht,
3e éd. 1995, p. 344 et les références). Un tel changement ne peut dès
lors être raisonnablement imposé à l'assurée qu'à la condition que
celle-ci puisse réaliser, dans une activité à plein temps adaptée à sa
situation, un revenu supérieur à celui acquis dans l'exercice de son
activité actuelle à 50%.
En l'occurrence, ni le rapport d'expertise, ni l'arrêt cantonal ne disent
mot de la profession qui, en fonction des critères évoqués ci-dessus,
pourrait raisonnablement être exigée de l'assurée, de même que des
possibilités de gain que cette nouvelle activité offrirait à celle-ci. A
considérer qu'un changement professionnel puisse être exigé, aucune
constatation ne permet en outre de déterminer le délai d'adaptation
(qui permettrait de réaliser une formation complémentaire, voire une
reconversion professionnelle) qui devrait être accordé à l'assurée.
Dans ces circonstances, il n'était pas admissible d'admettre la réduc-
tion plaidée par l'assureur en se fondant exclusivement sur l'analyse
médico-théorique contenue dans le rapport d'expertise. La cour
cantonale a ainsi transgressé l'art. 61 al. 2 LCA.
Les constatations de fait sont insuffisantes pour que la Cour de céans
puisse se prononcer à la place de l'autorité précédente. Il y a donc lieu
de lui renvoyer la cause pour qu'elle prenne une nouvelle décision
(art. 107 al. 2 LTF).
3.
En conclusion, il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler l'arrêt
attaqué et de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale qui devra complé-
ter l'état de fait avant de déterminer, sur la base des critères men-
tionnés plus haut, si un changement d'activité pouvait raisonnablement
être exigé de l'assurée.
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Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de l'intimée qui
succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est ren-
voyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de
l'intimée.
3.
L'intimée versera à la recourante une indemnité de 2'500 fr. à titre de
dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de
la République et canton de Genève, Chambre des assurances so-
ciales.
Lausanne, le 14 novembre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente:
Le Greffier:
Klett
Piaget
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