finma_versicherungsrecht · 20110303_i_ti_o_01 · 2011-03-03 · it
03. März 2011 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata


Incarto n.
36.2010.85

TB
Lugano
3 marzo 2011

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni



composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:
Tanja Balmelli, vicecancelliera

segretario:
Gianluca Menghetti




statuendo sulla petizione del 2 luglio 2010 di


AT 1
rappr. da:   RA 1


contro



CV 1


in materia di assicurazione complementare contro le malattie






ritenuto                            in fatto


1.1.   AT 1, nata nel 1977, nel 2009 era dipendente di __________ al
100% e dal 2010 al 50% (doc. E) ed era quindi assicurata contro la
perdita di guadagno in caso di malattia da CV 1 mediante
un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera per malattia
secondo LCA (doc. 4).



1.2.   Dal 13 agosto 2009 al 5 aprile 2010 l'interessata è stata inabile al
lavoro per malattia per motivi legati alla gravidanza, conclusasi con
la nascita della figlia il 6 aprile 2010 (docc. F e H).
Dall'inizio della malattia fino al 31 dicembre 2009 il datore di lavoro
le ha versato lo stipendio corrispondente al contratto di lavoro a
tempo pieno, dunque il 100% (doc. P).
Dal 1° gennaio 2010 fino al 5 febbraio 2010 __________ ha versato
all'interessata il salario in funzione del nuovo contratto di lavoro,
quindi in base ad un grado di occupazione del 50% (doc. P).
Dal 6 febbraio 2010 al 5 aprile 2010 CV 1 ha corrisposto
all'assicurata delle indennità giornaliere per perdita di guadagno pari
al 90% del grado d'occupazione del 50% (doc. G)


1.3.   Dopo lo scambio di corrispondenza intercorso fra le parti (docc. H, I
e L), con petizione del 2 luglio 2010 (doc. I) AT 1, patrocinata
dall'avv. RA 1, ha postulato al TCA di condannare CV 1 al
versamento di Fr. 9'825,90 oltre interessi del 5% dal 5 aprile 2010.
Secondo l'attrice, non è determinante il fatto che ella ha concluso un
nuovo contratto di lavoro con il suo (precedente) datore di lavoro
concordando un grado di occupazione del 50% dal 1° gennaio 2010,
ma il salario percepito al momento dell'insorgere della malattia
(2009), quindi il 100%. Tuttavia, per il periodo dal 1° gennaio 2010 al
5 febbraio 2010, visto che __________ le ha già versato il salario al
50% in virtù del nuovo contratto di lavoro, l'assicuratore malattia è
tenuto a corrisponderle (solo) delle indennità giornaliere pari al 90%
della metà dello stipendio. Invece, dal 6 febbraio 2010 al 5 aprile
2010, ritenuto che il suo assicuratore si è limitato a riconoscerle il
90% dello stipendio calcolato sul tasso di occupazione del 50%,
quest'ultimo deve ancora versare all'attrice le indennità giornaliere
calcolate sul salario a tempo pieno.


1.4.   Con risposta del 20 agosto 2010 (doc. V) CV 1 ha osservato che la
tesi dell'attrice contrasterebbe con le disposizioni sul pagamento dei
premi. Considerato che il periodo d'attesa di 180 giorni è terminato il
5 febbraio 2010, per stabilire l'importo delle indennità giornaliere è
determinante la situazione esistente dal 6 febbraio 2010. Ora, dal 1°
gennaio 2010 al 5 febbraio 2010 il datore di lavoro ha versato
all'attrice il salario in base all'occupazione del 50% ed i premi che il
contraente della polizza assicurativa era tenuto a versare sono stati
calcolati sulla base di questo salario. Pertanto, l'attrice ha subìto dal
6 febbraio 2010 "solo" una perdita di guadagno sulla base di questo
grado di occupazione e quindi l'assicuratore ha versato le prestazioni
corrispondenti al contraente dell'assicurazione collettiva. L'attrice
non ha dunque subìto dal 1° gennaio 2010 alcuna perdita di
guadagno che possa essere fatta valere contro l'assicuratore.

1.5.   L'attrice non ha prodotto nuovi mezzi di prova (doc. VII), mentre il
Tribunale ha esperito un accertamento presso il datore di lavoro
dell'attrice (doc. VIII), dando modo alle parti (doc. XIII, XV e XVII) di
determinarsi sull'esito dello stesso (doc. IX).


considerato                    in diritto

in ordine



2.1.   Secondo quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal, l'assicurazione
sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria
delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione d'indennità giornaliera
facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le
assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono rette dal
diritto privato ed in particolare, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3
LAMal, dalla Legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).

Giusta l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza delle
imprese d'assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), nella versione
in vigore fino al 31 dicembre 2010 applicabile alla fattispecie siccome
trattasi di una causa introdotta prima della modifica, il 1° gennaio
2011, di questa norma, per le controversie relative alle assicurazioni
complementari all'assicurazione sociale malattie, i Cantoni
prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice
accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.

In ambito cantonale, la LCAMal all'art. 75 cpv. 1 prevede che le
contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da assicuratori
autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal TCA,
che applicherà, per analogia, la Legge di procedura per le cause
davanti al TCA (art. 75 cpv. 2 LCAMal anch'esso in essere solo fino
al 31 dicembre 2010).

In concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad indennità
giornaliere derivanti da un contratto d'assicurazione complementare
retto dalla LCA e praticato da un assicuratore sociale autorizzato
all'esercizio ai sensi della LAMal.


Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore l'art. 7 CPC (Codice di
procedura civile), secondo cui i Cantoni possono designare un
tribunale competente a decidere, in istanza cantonale unica, le
controversie derivanti da assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie secondo la LAMal.

Giusta l'art. 1 cpv. 2 LPTCA, il TCA giudica le altre contestazioni
fondate sul diritto federale e sul diritto cantonale che gli sono
attribuite dalle singole leggi, quindi anche le contestazioni in ambito
d'assicurazione complementare all'assicurazione sociale.

Questo Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito della
petizione.


nel merito


2.2.   Il TCA è chiamato a stabilire se l'assicuratore è tenuto oppure no a
versare all'attrice delle indennità giornaliere a dipendenza della
malattia sorta il 13 agosto 2009, prestazioni che l'interessata
pretende riconosciute al 50% dal 1° gennaio 2010 al 5 febbraio 2010

ed al 100% dal 6 febbraio 2010 al 5 aprile 2010, chiedendo così una
somma totale di Fr. 9'825,90 oltre interessi del 5% dal 5 aprile 2010.


2.3.   Per quanto concerne l'indennità perdita di guadagno, va innanzitutto
rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26 settembre
2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il
lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti
alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli
per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per
perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato
o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. AdriaN voN KaeNel, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeld-
versicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi casi, cfr. AdriaN voN KaeNel, op. cit.,
pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (HaNs-
RUdolf MÜller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach
VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und
versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in
particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di
base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno
equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. AdriaN
voN KaeNel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un regime
che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di lavoro procede al versamento (Gabriel AUbert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore,
esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale,
quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi
coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo
di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di
lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del
lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti
dottrinali).


2.4.   Nella fattispecie, come ha ben rilevato l'assicuratore convenuto,

fanno stato le Condizioni generali d'assicurazione (CGA) per
l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera per malattia secondo
la LCA (doc. 5b) valide dal 2005 prodotte da CV 1, e non le CGA
valide dal 2006 allegate dall'attrice (doc. H). La stessa polizza
assicurativa del 20 ottobre 2008 (doc. 4) stipulata con __________
prevede a pagina 6 che le CGA 2005 sono parte integrante al
contratto assicurativo.

Giusta l'art. 16 di tali CGA, è considerata malattia qualsiasi danno
alla salute fisica o psichica che non sia la conseguenza di un
infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure
provochi un'incapacità al lavoro. Le complicazioni dovute alla
gravidanza ed i disturbi della salute conseguenti al parto sono
equiparati ad una malattia coperta dall'assicurazione, a condizione
che l'assicurata abbia aderito a questo contratto fin dall'inizio della
gravidanza.

Secondo l'art. 18 CGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi
incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica
o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella
professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al
lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione
anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.

Per l'art. 23 lett. a CGA, la CV 1 corrisponde l'indennità giornaliera
convenuta per la durata dell'incapacità lavorativa attestata dal
medico o dal chiropratico, al più presto comunque a partire dalla
decorrenza del periodo di differimento stabilito dal contratto.
Per la durata delle prestazioni corrisposte dall'assicurazione
obbligatoria per la maternità, l'obbligo di prestazione
dell'assicurazione d'indennità giornaliera per malattia,
rispettivamente per infortunio, è sospeso. Fanno eccezione le
malattie e gli infortuni per i quali è medicalmente dimostrato che non
sono in relazione con la gravidanza o con il parto. Se sussiste
contemporaneamente il diritto alle prestazioni dell'assicurazione per
maternità ed alle prestazioni dell'assicurazione d'indennità
giornaliera, la CV 1 completa le prestazioni dell'assicurazione per la
maternità fino all'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata.

In virtù dell'art. 23 lett. b CGA, il periodo di differimento inizia il primo
giorno dell'incapacità lavorativa attestata medicalmente, al più
presto comunque cinque giorni civili prima del primo trattamento
medico. In caso di ricadute entro 365 giorni il periodo di differimento
decade per la nuova incapacità lavorativa.

L'art. 23 lett. c CGA concerne la durata delle prestazioni. Esso
prevede che la CV 1 corrisponde l'indennità giornaliera al massimo
durante 730 giorni per caso, previa deduzione del periodo di
differimento. Per quanto riguarda la durata delle prestazioni,
l'insorgere ripetuto di una malattia o delle conseguenze di un
infortunio (ricaduta) è considerato quale caso nuovo se per sua
causa l'assicurato non è stato inabile al lavoro per 365 giorni
consecutivi dall'ultimo insorgere della stessa malattia o delle stesse
conseguenze d'infortunio.

Giusta l'art. 23 lett. f CGA concernente l'uscita dalla cerchia degli
assicurati, dopo l'estinzione della copertura assicurativa, la CV 1
paga l'indennità giornaliera per malattie che sono sorte durante il
periodo d'assicurazione, fino ad esaurimento della durata di fruizione
concordata, al massimo però fino all'inizio del diritto a una rendita
LPP. Questo obbligo di prestazione viene a cadere se l'assicurato
può far valere il diritto al libero passaggio o se rivendica il diritto al
passaggio nell'assicurazione individuale.

Infine, l'art. 28 CGA tratta del calcolo delle prestazioni dipendenti dai
salari. Per l'art. 28 cpv. 1 CGA, se il contratto non prevede altrimenti,
come base per il calcolo dell'indennità giornaliera vale l'ultimo salario
soggetto all'AVS percepito prima dell'incapacità lavorativa fino
all'importo massimo stabilito dal contratto. Per gli assicurati
rimunerati in base alla cifra d'affari o su provvigione, come pure per
gli ausiliari impiegati irregolarmente, quale salario determinante AVS
vale quello corrispondente agli ultimi 365 giorni immediatamente
precedenti l'incapacità lavorativa (comprese le gratifiche e la 13a
mensilità).
Le norme AVS valgono anche per gli assicurati non assoggettati
all'AVS. Gli eventuali aumenti salariali nel corso della durata
dell'incapacità lavorativa non sono considerati.
Se nel contratto è convenuto quale base il salario LAINF, vale quale
importo massimo del guadagno assicurato (art. 22 cpv. 1 OAINF)
sempre l'ammontare fissato dal Consiglio federale.
A norma dell'art. 28 cpv. 2 CGA, in caso di disoccupazione quale
salario vale l'indennità giornaliera mancante dell'assicurazione
svizzera contro la disoccupazione.
In caso di lavoro a orario ridotto le prestazioni si basano sul salario
ridotto più l'indennizzo mancante dell'assicurazione contro la
disoccupazione.

Le disposizioni particolari concordate dall'assicuratore con il datore
di lavoro, che prevalgono sulle CGA 2005, nel testo in lingua
tedesca (doc. 5a pag. 10) prevedono delle modifiche alle CGA. Per
esempio, disciplinano che il termine d'attesa dell'art. 23 CGA è
conteggiato solo una volta all'anno indipendentemente dalla diagnosi
e dal grado di incapacità lavorativa ("Wartefrist"). Inoltre, a differenza
del tenore dell'art. 28 CGA, gli aumenti salariali, che avvengono con
il pagamento dello stipendio da parte di __________, sono tenuti in
considerazione per calcolare le prestazioni d'indennità giornaliera.
Alla scadenza del termine di attesa non vengono (invece) più
considerati gli aumenti salariali ("Ermittlung der lohnabhängigen
Leistungen", doc. 5a pag. 11).

2.5.   Va ancora evidenziato che l'assicurazione d'indennità giornaliere in
caso di malattia può essere stipulata nella forma di un'assicurazione
di somme o di un'assicurazione contro i danni (sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
L'assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata
definita al momento della conclusione del contratto e non dipende
dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non
appena l'evento assicurato si sia verificato (sentenza 4A_53/2007
del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un'assicurazione d'indennità

giornaliere in caso di malattie, la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio
2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).

L'assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in
questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono
dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito
dall'assicurato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2)

La questione di sapere se si è in presenza dell'una o dell'altra forma
di assicurazione va decisa mediante l'interpretazione del contratto di
assicurazione e delle condizioni generali d'assicurazione che lo
accompagnano (CGA), secondo le regole usuali dell'interpretazione
dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due modalità di
assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998,
consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

Nel caso concreto, le parti concordano di avere concluso
un'assicurazione contro i danni. Del resto, l'art. 28 CGA stabilisce
che la base per il calcolo dell'indennità giornaliera è l'ultimo salario
soggetto a contribuzione AVS.


2.6.   Nella fattispecie, la divergenza consiste nella determinazione
dell'ammontare dell'indennità giornaliera da versare all'attrice.

Quest'ultima ritiene di potere rivendicare il diritto alle indennità
previste dal contratto assicurativo calcolate sulla base di un salario a
tempo pieno anche a decorrere dal 1° gennaio 2010, fatta eccezione
per il periodo dal 1° gennaio 2010 al 5 febbraio 2010 in cui, visto che
il suo datore di lavoro le ha regolarmente versato lo stipendio intero,
ma riferito al grado di occupazione del 50%, all'assicuratore malattia
non resta che riconoscerle l'altro 50% del salario sotto forma di
indennità giornaliere.
Il convenuto sostiene invece che dal 6 febbraio 2010 l'attrice ha
subìto soltanto un danno (perdita di guadagno) sulla base del suo
grado di occupazione, ossia del 50%, mentre dal 1° gennaio 2010 la
stessa non ha subìto alcuna perdita di guadagno visto che fino al 5
febbraio 2010 stava scontando il termine d'attesa.
In questo lasso di tempo, l'assicuratore ha versato al datore di lavoro
dell'attrice le prestazioni corrispondenti ed a sua volta __________
ha corrisposto ad AT 1 il salario nella misura contrattualmente
prevista (50%).

Il TCA rileva che l'attrice è dipendente di __________ dal 2001 (doc.
B), quindi le è applicabile la parte del contratto assicurativo in essere
dal 1° gennaio 2009 e la cui cerchia degli assicurati comprende i
dipendenti dal 5° al 10° anno di lavoro, per i quali il termine d'attesa
viene calcolato una sola volta nell'anno civile e la durata delle
prestazioni è di 730 giorni, dedotto il termine d'attesa di 180 giorni.
La copertura della perdita di guadagno è del 90% ed è esclusa per
gli infortuni. Il premio, sia per gli uomini sia per le donne, è pari allo
0,22% del salario (doc. 4 pag. 3).

Come risulta da una tabella riassuntiva allestita dal datore di lavoro

dell'attrice indirizzata all'assicuratore malattia (doc. 1), nel corso del
2009 l'interessata è stata inabile al lavoro dal 5 al 7 maggio e poi dal
13 agosto 2009 ininterrottamente fino al 5 aprile 2010, ovvero fino al
giorno prima della nascita della figlia.
Sulla scorta di questi periodi di incapacità lavorativa, il termine
d'attesa di 180 giorni va dunque calcolato dal 5 al 7 maggio 2009 e
poi ancora dal 13 agosto 2009, venendo a decadere il 5 febbraio
2010.
Durante questi sei mesi d'attesa, l'assicuratore malattia non ha
corrisposto prestazioni direttamente all'attrice (doc. G), bensì è stato
il datore di lavoro di quest'ultima, in virtù dell'art. 69a lett. a del
Regolamento per il personale (doc. D), a continuare a versarle lo
stipendio per 180 giorni, dato che era impedita al lavoro ed era
dipendente da meno di 10 anni.
Trascorso il termine d'attesa previsto contrattualmente, quindi dal 6
febbraio 2010 (doc. 1), la perdita di guadagno subita da AT 1 a
causa dell'incapacità lavorativa dovuta alla gravidanza è stata
regolarmente assunta dall'assicuratore.

Il convenuto non contesta di doversi assumere il caso di malattia
dell'attrice, ma ritiene che le modalità con cui si deve fare carico
delle prestazioni spettanti all'interessata, ossia nella misura del 50%
dal 1° gennaio 2010 al 5 febbraio 2010 e del 100% dal 6 febbraio
2010 al 5 aprile 2010, non siano corrette.

2.7.   In primo luogo, va osservato che il contratto di lavoro a tempo pieno
stipulato dall'attrice il 24 ottobre 2003 (doc. C) è stato sostituito da un
altro il 4 maggio 2009 (doc. E), in cui le parti hanno concordato, per
ciò che qui interessa, che dal 1° gennaio 2010 il grado di
occupazione dell'assicurata era del 50%.

Sulla scorta di questi due contratti, entrambi toccati dalla malattia
sorta il 13 agosto 2009 e protrattasi fino al 5 aprile 2010, in virtù
dell'art. 69a del Regolamento del personale il datore di lavoro
dell'attrice ha giustamente continuato a versarle lo stipendio
concordato, calcolato sull'importo lordo di Fr. 6'791,65 per i mesi di
agosto-dicembre 2009 per un lavoro svolto al 100% (doc. P).
Il salario del mese di gennaio 2010 le è stato corrisposto nella
misura di Fr. 3'021,20 netti partendo da un salario lordo di Fr.
3'395,85 (doc. P), equivalente alla metà di quello del mese
precedente.
Per febbraio 2010, sempre partendo da uno stipendio mensile lordo
di Fr. 3'395,85, __________ ha versato all'attrice "soltanto" Fr.
416,85, vista la riduzione di Fr. 2'789,45 per malattia (doc. P), dato
che dal 6 febbraio 2010 è contrattualmente decaduto il suo obbligo di
continuare a versare il salario all'interessata malgrado quest'ultima
fosse inabile al lavoro (doc. 1).
In effetti, da quel momento è subentrato l'assicuratore malattia, che
ha riconosciuto e versato all'attrice l'importo di Fr. 2'311,05 per gli
altri 23 giorni di malattia di febbraio 2010 (doc. G).

Questa soluzione è corretta.
In altre parole, l'assicuratore non poteva intervenire erogando
prestazioni all'attrice prima che il termine di attesa convenuto
contrattualmente fosse esaurito. Pertanto, l'attrice non può ora

pretendere che CV 1 le riconosca delle indennità giornaliere già a
decorrere dal 1° gennaio 2010.
In effetti, il convenuto era legittimato a versare le sue prestazioni alla
persona inabile al lavoro - subentrando al datore di lavoro che, fino
al giorno prima ha continuato a versare regolarmente il salario dal 6
febbraio 2010, ossia trascorsi 180 giorni dall'inizio dell'incapacità
lavorativa dovuta a malattia.

La pretesa dell'attrice di riconoscerle Fr. 3'056,25 di indennità per il
mese di gennaio 2010 e Fr. 545,75 per i primi cinque giorni di
febbraio 2010 deve dunque essere respinta (doc. I pag. 8).


2.8.   Resta da esaminare il diritto dell'interessata a percepire indennità
giornaliere dal 6 febbraio 2010 al 5 aprile 2010.

Come visto, trascorso il periodo d'attesa di 180 giorni, la malattia
dell'attrice deve essere presa a carico dall'assicuratore malattia per
quanto concerne l'erogazione di indennità giornaliere per perdita di
guadagno.

Occorre dunque verificare proprio questa perdita di guadagno, che
l'assicuratore convenuto ha riconosciuto nella misura del 50%, pari
al grado di occupazione dell'interessata.
In effetti, se non fosse stata malata, dal 1° gennaio 2010 l'attrice
avrebbe lavorato al 50% ed avrebbe conseguito uno stipendio lordo
di Fr. 3'395,85.
Rimane pertanto da stabilire se anche per l'altro 50% di tempo in cui
l'attrice non lavorava l'assicuratore sia tenuto al versamento di
indennità giornaliere.

A questo proposito, va evidenziato che a norma del citato art. 28
cpv. 1 CGA, se il contratto non prevede altrimenti, come base per il
calcolo dell'indennità giornaliera vale l'ultimo salario soggetto all'AVS
percepito prima dell'incapacità lavorativa fino all'importo massimo
stabilito dal contratto.

In sostanza, quindi, d'avviso del Tribunale ci si deve porre al giorno
precedente la malattia e quindi l'incapacità lavorativa che ne è
derivata, ossia al 12 agosto 2009. A quel momento, l'attrice aveva
un contratto di lavoro con un grado di occupazione al 100% e come
tale, non essendo malata, lavorava a tempo pieno. Per questa
attività, ella era remunerata con un salario soggetto all'AVS pari a Fr.
6'791,65.
Di conseguenza, sulla scorta del summenzionato art. 28 cpv. 1 CGA,
l'assicuratore convenuto è tenuto a riconoscere all'attrice delle
indennità giornaliere del 90% sullo stipendio del 100%.

Poco importa, visto che le CGA non prevedono tale ipotesi, che la
persona assicurata, già ammalata, abbia nel frattempo ridotto il
proprio tempo di lavoro non a causa della malattia, ma per altri
motivi, con la sottoscrizione di un nuovo contratto di lavoro al 50% e
quindi con conseguente riduzione dello stipendio.

Le CGA standard applicabili in concreto, come visto, sono state

modificate concordemente dalle parti (doc. 5a: "I Besondere
Bestimmungen (gehen den Allgemeinen Vertragsbedingungen [AVB]
vor)", le quali hanno previsto che un aumento di salario intervenuto
successivamente deve essere considerato per il calcolo delle
indennità giornaliere (doc. 5a pag. 11: il capitoletto "Ermittlung der
lohnabhängigen Leistungen" recita così:
In Abänderung von Ziffer 28 der Allgemeinen Vertragsbedingungen,
werden Lohnerhöhungen, welche in der Lohnfortzahlung der
__________ erfolgen, für die Berechnung der Taggeldleistungen
berücksichtigt. Nach Ablauf der Wartefrist werden keine
Lohnerhöhungen mehr berücksichtigt.").

Non è dunque contemplato il caso di una diminuzione del salario e
per questo motivo il TCA non si può scostare dall'applicazione del
principio secondo cui vale l'ultimo salario soggetto all'AVS percepito
prima dell'incapacità lavorativa.

In queste circostanze, l'assicuratore malattia deve versare delle
indennità giornaliere calcolate su una perdita di guadagno del 100%.
Pertanto, dal 6 febbraio 2010 al 5 aprile 2010 le indennità giornaliere
devono essere stabilite sullo stipendio di Fr. 6'791,65.


2.9.   A questa stessa soluzione si giunge anche considerando che dal 1°
gennaio 2010 l'attrice era dipendente di __________ sulla base di un
contratto di lavoro con un grado di occupazione del 50%.

Al riguardo, il TCA evidenzia che con sentenza 4A_344/2007 dell'11
marzo 2008 il Tribunale federale ha stabilito che la giurisprudenza
sviluppata nel quadro dell'applicazione dell'art. 73 LAMal,
concernente il coordinamento dell'assicurazione d'indennità
giornaliera con l'assicurazione contro la disoccupazione, trova
applicazione anche nell'ambito delle assicurazioni private rette dalla
LCA, in virtù dell'art. 100 cpv. 2 LCA che rinvia esplicitamente a
questa norma per gli assicurati considerati disoccupati ai sensi
dell'art. 10 LADI. Mediante il rinvio contenuto nell'art. 100 cpv. 2 LCA
vengono coordinate le norme del diritto delle assicurazioni private e
quelle del diritto delle assicurazioni sociali e viene istituita una
regolamentazione unica per il caso in cui una persona assicurata
esca dall'assicurazione collettiva (DTF 127 III 235 consid. 2c pag.
238).

Sotto il suo titolo marginale "Coordinamento con l'assicurazione
contro la disoccupazione", l'art. 73 cpv. 1 LAMal dispone che ai
disoccupati, in caso d'incapacità lavorativa (art. 6 LPGA) superiore al
50 per cento, è pagata l'intera indennità giornaliera e, in caso
d'incapacità lavorativa superiore al 25 per cento ma al massimo del
50 per cento, è pagata la mezza indennità giornaliera, se gli
assicuratori, in virtù delle proprie condizioni d'assicurazione o di
accordi contrattuali, pagano di massima prestazioni per un
corrispettivo grado d'incapacità lavorativa.
Stando a tale titolo marginale e alla regolamentazione di
coordinamento corrispondente prevista dall'art. 28 LADI, il diritto a
una indennità giornaliera secondo l'art. 73 LAMal risulta strettamente
legato al fatto che, se non fosse malato, l'assicurato potrebbe

pretendere indennità di disoccupazione ai sensi della LADI (o anche
solo di diritto cantonale; SVR 1998 KV no. 4 pag. 10). L'idea alla
base di questa regolamentazione è la seguente: subisce una perdita
di guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera in
caso di malattia la persona che, di principio, avrebbe diritto a
indennità di disoccupazione ma che, a seguito di una malattia, è
temporaneamente inidonea al collocamento e non può di
conseguenza percepire una simile indennità (RAMI 1998 no. KV 43
pag. 422 consid. 3a con i riferimenti).

Nondimeno, una persona disoccupata può subire una perdita di
guadagno conferente il diritto a un'indennità giornaliera
dell'assicurazione malattia anche se non può pretendere
un'indennità di disoccupazione ai sensi della LADI (oppure di una
indennità di disoccupazione di diritto cantonale). Ciò si verifica
tuttavia soltanto se si può ritenere, con un grado di verosimiglianza
preponderante, che, senza malattia, l'assicurato eserciterebbe
un'attività lucrativa.
Conformemente alla massima inquisitoria (la cui portata è limitata
dall'obbligo dell'assicurato di collaborare all'istruzione della causa;
Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3a ed., pagg. 445
e 489), compete all'amministrazione e, in caso di ricorso, al giudice
esaminare tale eventualità. Secondo giurisprudenza
l'amministrazione e il giudice devono a tal proposito distinguere due
ipotesi. Se una persona assicurata perde il proprio posto in seguito a
disdetta in un momento in cui risulta già essere incapace al lavoro a
causa di malattia, vale la presunzione che l'interessato - come
durante il periodo precedente la sopravvenienza del danno alla
salute - eserciterebbe un'attività lucrativa se non fosse malato. In
tale eventualità il diritto a un'indennità giornaliera può essere negato
soltanto in presenza di indizi concreti suscettibili di fare concludere,
con un grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato non
eserciterebbe attività lucrativa nemmeno senza il danno alla salute
(DTF 102 V 83; RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422 consid. 3b, 1994 no.
K 932 pag. 65 consid. 3). Per contro, nell'evenienza in cui
l'assicurato si ammala dopo essere divenuto disoccupato, vale la
presunzione contraria, ossia che l'interessato anche senza malattia
avrebbe continuato a non esercitare una simile attività. Tale
presunzione può tuttavia essere rovesciata se si può ammettere,
secondo un grado di verosimiglianza preponderante, che
l'assicurato, senza la malattia, avrebbe iniziato a lavorare in un posto
ben definito (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 423 consid. 3b; SVR 1998
KV no. 4 pag. 9 consid. 3b). A tal proposito, il Tribunale federale
delle assicurazioni ha avuto modo di rilevare che l'esistenza di un
intervallo di tempo non indifferente (in concreto: 1 anno e 10 mesi)
tra il momento in cui l'interessato avrebbe potuto intraprendere o
riprendere un'attività adeguata e la comparsa del danno alla salute è
piuttosto di natura tale da rafforzare la presunzione contraria
all'esercizio di un'attività ben definita in assenza di malattia
(sentenza dell'8 gennaio 2004, K 16/03, consid. 3.2.3). Con
sentenza K 146/03 del 4 maggio 2004, l'allora TFA ha ribadito la
propria giurisprudenza.

2.10.   Pendente causa il TCA, che già si era pronunciato con sentenza del

3 settembre 2010 sulla causa fra la stessa attrice e la Cassa di
compensazione __________ in ambito di indennità in caso di
maternità (40.2010.1) annullando la decisione su opposizione e
rinviando gli atti alla Cassa per esperire un accertamento atto a
sapere se la riduzione del tempo di lavoro al 50% fosse stata decisa
autonomamente dall'interessata oppure se questa soluzione le fosse
stata imposta dal suo datore di lavoro, il 27 ottobre 2010 (doc. VIII)
ha chiesto alla predetta Cassa se era giunta nel frattempo ad una
soluzione.
Il 23 novembre 2010 (doc. IX) la Cassa di compensazione
__________ ha prodotto al Tribunale una decisione formale di pari
data (doc. IX/1) con cui, in esito agli accertamenti intrapresi presso
__________ (docc. IX/2, IX/3, IX/4 e IX/5) e tenuto conto delle
considerazioni espresse dall'assicurata medesima (doc. IX/8), ha
concluso che le indennità di maternità dal 6 aprile al 12 luglio 2010
devono essere calcolate sulla base del salario percepito al momento
in cui era attiva a tempo pieno. Ha così deciso di riconoscerle
un'indennità giornaliera di Fr. 188,80 e, considerato come
un'indennità di Fr. 95,20 era stata versata ad __________ per
l'attività al 50%, Fr. 93,60 andavano a suo favore.

In concreto l'attrice, precedentemente attiva al 100% presso
__________, come noto dal 1° gennaio 2010 ha ridotto il proprio
grado di occupazione al 50%, mentre per l'altro 50%, se non si fosse
ammalata, avrebbe continuato a lavorare se il suo datore di lavoro
non le avesse proposto di ridurre l'orario di lavoro e di cambiare
attività vista la fase di riorganizzazione messa in atto nella primavera
2009. In sostanza, dunque, si può considerare che per il restante
50% l'attrice era disoccupata.
In tali circostanze, si può quindi affermare che ella ha subìto una
perdita di guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità
giornaliera, poiché di principio avrebbe avuto diritto a indennità di
disoccupazione dal 1° gennaio 2010 nella misura del 50% ma, a
seguito della malattia, era temporaneamente inidonea al
collocamento e non poteva di conseguenza percepire una simile
indennità. Va infatti ricordato che una persona disoccupata può
subire una perdita di guadagno conferente il diritto a un'indennità
giornaliera dell'assicurazione malattia anche se non può pretendere
un'indennità di disoccupazione ai sensi della LADI.
Visto che l'attrice ha perso metà del grado d'occupazione del proprio
posto di lavoro per disdetta quando era già incapace al lavoro a
causa di malattia, secondo la succitata giurisprudenza vale la
presunzione che ella, come prima dell'insorgenza del danno alla
salute, avrebbe esercitato un'attività lucrativa anche per l'altro 50%
del tempo se non fosse stata malata. In questa evenienza,
l'assicuratore malattia deve assumersi l'inabilità lavorativa
dell'interessata per questo 50% di tempo durante il quale non
esercitava un'attività lucrativa essendo stata in parte licenziata visto
che, se non fosse stata malata, avrebbe potuto iscriversi
all'assicurazione disoccupazione e beneficiare delle relative
indennità.

In conclusione, appurata la volontà e l'intenzione dell'attrice di
continuare a lavorare al 100% anche dopo il 1° gennaio 2010,

l'assicuratore malattia è quindi tenuto a versarle le indennità
giornaliera per perdita di guadagno non solo per il tempo di lavoro
contrattualmente previsto con __________, ma anche per il resto
del tempo in cui aveva uno statuto identico a quello di una persona
disoccupata, senza però potere essere iscritta come tale essendo
inabile al lavoro per malattia.

Ne discende, dunque, che oltre alle indennità giornaliere già
riconosciute all'attrice sulla base del contratto lavorativo del 50%
(doc. G), CV 1 deve riconoscerle le indennità giornaliere anche
sull'altro 50% del tempo in cui era disoccupata. In totale, quindi, nel
periodo dal 6 febbraio al 5 aprile 2010 le indennità per perdita di
guadagno devono essere calcolate sullo stipendio conseguito
dall'attrice (come se lavorasse) a tempo pieno.

Più precisamente, l'interessata ha diritto al versamento di indennità
giornaliere calcolate su uno stipendio di Fr. 81'500.-, pari al doppio
di Fr. 40'750.- concordato fra le parti per un grado di occupazione
del 50% (doc. E).
Dal 6 febbraio al 28 febbraio 2010 l'attrice riceverà dunque una
somma di Fr. 4'622,05 ([Fr. 81'500.- : 365 giorni x 90 : 100] x 23
giorni), dal 1° al 31 marzo 2010 l'indennità giornaliera per perdita di
guadagno ammonterà a Fr. 6'229,70 (Fr. 81'500.- : 365 giorni x 90 :
100] x 31 giorni) e dal 1° al 5 aprile 2010 essa sarà pari a Fr.
1'004,80 (Fr. 81'500.- : 365 giorni x 90 : 100] x 5 giorni), per un totale
a suo favore di Fr. 11'856,55.

Da quanto precede discende che AT 1 otterrà più di quanto ha
postulato con la propria petizione (Fr. 9'825,90 oltre interessi di
mora). Ciò è permesso in virtù dell'art. 20 cpv. 1 LPTCA, secondo
cui questo Tribunale non è vincolato dalle conclusioni dell'attrice e
può concederle più di quanto ella abbia chiesto (STCA dell'8
settembre 2009, 36.2009.29, consid. 10).

2.11.   Oltre alla richiesta di condannare l'assicuratore al pagamento del
capitale di Fr. 9'825,90, l'attrice ha chiesto il riconoscimento di
interessi di mora del 5% dal 5 aprile 2010.

Per l'art. 102 cpv. 1 CO, se l'obbligazione è scaduta, il debitore è
costituito in mora mediante interpellazione del creditore.
A norma dell'art. 102 cpv. 2 CO, quando il giorno dell'adempimento
sia stato stabilito o risulti determinato da una disdetta
preventivamente convenuta e debitamente fatta il debitore è
costituito in mora pel solo decorso di detto giorno.

L'art. 104 cpv. 1 CO prevede che il debitore in mora al pagamento di
una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque
per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero
pattuiti in misura minore.

Pertanto, gli interessi di ritardo del 5% sono dovuti dal giorno
dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore.

Come osservato dal Tribunale federale (4A_468/2008 del 20

febbraio 2009, consid. 3.2), le summenzionate norme si applicano
anche al contratto d'assicurazione:

"  II Tribunale cantonale delle assicurazioni gli ha accordato interessi di
mora del 5 % sulla somma residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./.
68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29 febbraio 2008, cioè dal giorno
della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO) al giorno della ricezione
del pagamento. Il ricorrente obietta che gli interessi di mora andrebbero
riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel quale, a suo dire, la
prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A torto. Gli
interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal giorno
dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art. 102
cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto
d'assicurazione (JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag, 2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il
ricorrente non contesta la data della prima messa in mora considerata
nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha applicato correttamente il
diritto federale. La censura dell'attore, che parrebbe conferire rilevanza,
sotto il profilo degli interessi di mora, al momento in cui il credito
dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv. 1 LCA), è infondata.".

In concreto, l'attrice ha semplicemente chiesto all'assicuratore il
riconoscimento delle indennità giornaliere di sua spettanza. Parte
attrice non ha però mai fissato all'assicuratore un termine entro il
quale dare seguito al pagamento della somma richiesta.

Ne discende, quindi, che interessi moratori sulla cifra dovuta
dall'assicuratore possono essere pretesi soltanto dalla data della
petizione qui esaminata (citata STCA dell'8 settembre 2009,
36.2009.29, consid. 11).

2.12.   Stante quanto precede, la petizione va accolta ai sensi delle
considerazioni esposte e l'assicuratore convenuto è pertanto
condannato al pagamento di Fr. 11'856,55, oltre interessi di mora al
5% dal 2 luglio 2010.

Vincente in causa, siccome è patrocinata da un legale, l'attrice ha
diritto al riconoscimento di ripetibili.

2.13.   Il valore di causa è rappresentato dalla somma riconosciuta con il
presente giudizio.

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le
sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell'attrice.


Per questi motivi

dichiara e pronuncia


1.   La petizione è accolta ai sensi dei considerandi.

§ L'assicuratore malattia è condannato al versamento di indennità
giornaliere del 100% dal 6 febbraio 2010 al 5 aprile 2010 per un

importo totale di Fr. 11'856,55, oltre interessi di mora del 5% dal 2
luglio 2010.

2.   Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato.
L'assicuratore malattia è tenuto a versare all'attrice Fr. 1'800.- a
titolo di ripetibili (IVA inclusa).


3.   Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è
chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il
valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di
diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv.
2 LTF).
Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia costituzionale (art.
113 e 117 LTF).


Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente
Il segretario

Daniele Cattaneo
Gianluca Menghetti