finma_versicherungsrecht · 20150408_f_ge_o_01 · 2015-04-08 · fr
08. April 2015 Genf Französisch
Versicherungsrecht


Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente; Christine LUZZATTO et Dana DORDEA,
Juges assesseurs



REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE

A/3793/2011
ATAS/250/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 avril 2015
4ème Chambre

En la cause
Monsieur A______, domicilié au PETIT-LANCY, comparant avec
élection de domicile en l'étude de Maître Jacques EMERY


demandeur

contre
MUTUEL ASSURANCES SA, sise rue des Cèdres 5,
MARTIGNY


défenderesse






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EN FAIT
1. Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le demandeur), né le ______ 1960,
travaille depuis le 3 septembre 2007 en qualité de responsable de chantier auprès de
la société B______ SA, à Genève. À ce titre, il est assuré par le biais de son
employeur auprès de la CMBB/SKBH/CMEL (ci-après la caisse ou la
défenderesse, reprise par Avenir assurance maladie SA) selon une couverture
collective pour une indemnité journalière maladie selon la LCA, conformément au
contrat-cadre d’assurance des métiers du gros oeuvre, société suisse des
entrepreneurs, section Genève (ci-après contrat-cadre SG/SSE). Le montant de
l’indemnité journalière est de 80% du salaire et le délai d’attente de deux jours.
2. Le 12 juin 2010, l’employeur a déclaré à la caisse que l’assuré était incapable de
travailler depuis le 4 juin 2010.
3. Selon le rapport d’échographie de l’épaule droite réalisé le 14 juin 2010 par le
docteur C______, spécialiste FMH en radiologie, l’état du tendon sus-épineux
évoquait le diagnostic de tendinose vraisemblablement calcifiante, sans hyperhémie
focalisée. Un discret épanchement dans la bourse sous-acromio-deltoïdienne était
relevé, pouvant être secondaire à un conflit sous-acromial. La tête humérale
présentait une petite encoche corticale au niveau de l’insertion distale du supra-
épineux.
4. L’assuré a consulté dans un premier temps le docteur D______, spécialiste FMH en
médecine générale, lequel a attesté une incapacité de travail totale de deux à trois
mois dès le 4 juin 2010, en raison d’une épaule douloureuse.
5. Par rapport du 7 septembre 2010, la doctoresse E______, médecin généraliste, a
diagnostiqué une tendinite de l’épaule droite, un syndrome de l’angulaire de
l’omoplate droite, des cervico-brachialgies droites, un état anxieux important, une
déchirure musculaire probable du bras droit, une HTA ainsi qu’une
hémochromatose. Elle a prescrit un arrêt de travail à 100 % depuis le 17 juin 2010,
date de la première consultation.
6. La caisse a mandaté la clinique Corela afin de déterminer l’état de santé de l’assuré,
sa capacité de travail et les possibilités d’une réadaptation professionnelle.
Les docteurs F______, « medical manager », et G______, rhumatologue, ont rendu
leur rapport d’expertise le 7 octobre 2010. Ils ont rappelé que l’assuré présentait
une déchirure du tendon du long chef du biceps qui n’était plus dans sa gouttière
avec une rétraction des muscles au niveau du bras, une bursite sous-acromiale
modérée et une arthrose acromio-claviculaire droite. Au début du mois de juin
2010, alors que l’assuré présentait des scapulalgies depuis quelques semaines, la
situation était devenue plus aigüe avec des douleurs nocturnes importantes, ayant
nécessité un arrêt de travail à partir du 4 juin 2010. L’intéressé signalait des
douleurs à la mobilisation du bras, avec une sensation de gêne, de fourmillement et
de paresthésie de la main, des hématomes au biceps et des cervicalgies. A l’examen
clinique, les experts ont relevé un rachis cervical sensible à la palpation de C5 et





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C6, mais une bonne mobilité rachidienne. Le trapèze à droite était douloureux à la
palpation, au niveau de son insertion musculaire, et l’assuré relatait une douleur à la
mobilisation de l’épaule en fin d’amplitude articulaire avec des signes de conflit
sous-acromial positifs. L’élévation active était à environ 140° et la rotation extrême
droite au corps à 50°. La rotation interne permettait de rejoindre la zone L5-S1. La
capacité de travail de l’assuré était nulle dans l’activité de maçon, mais totale dès le
jour de l’examen, soit le 7 octobre 2010, dans une activité adaptée sans port de
charge de plus de 15kg ni mouvements au-dessus des épaules. La poursuite des
traitements antalgique et anti-inflammatoire, associés à de la physiothérapie, et une
infiltration sous-acromiale étaient conseillées. En outre, une intervention au niveau
sous-acromial pourrait être discutée afin d’assurer une décompression, bien que le
côté délicat d’une telle opération était connu, une raideur séquellaire de
l’articulation étant possible.
7. Par courrier du 25 octobre 2010, la caisse a invité l’assuré à déposer une demande
de prestations de l’assurance-invalidité. Par pli recommandé du 27 octobre 2010,
elle a informé ce dernier que, compte tenu d’une capacité de travail totale dans une
activité adaptée aux limitations fonctionnelles, il lui incombait de mettre à profit
cette capacité de travail. La caisse lui accordait un délai suffisant pour trouver un
emploi adapté et cesserait ainsi le versement des indemnités journalières au
31 janvier 2010 (recte : 2011). Postérieurement, sa perte de gain était estimée à 21
%, insuffisante pour donner droit à des prestations. S’il ne trouvait pas d’emploi
adapté au 31 janvier 2011, il lui serait possible de s’inscrire à l’assurance-chômage.
8. Le 16 février 2011, la caisse a prolongé le versement des indemnités journalières
jusqu’au 28 février 2011.
9. Le 21 février 2011, l’assuré a informé la caisse qu’une intervention chirurgicale
était programmée aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après HUG).
10. L’office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après l’OAI) a pris en charge une
orientation professionnelle du 7 au 25 février 2011 au centre d’intégration et de
formation professionnelle (ci-après ORIF) de Vernier. Dans ses rapports des 21 et
28 février 2011, l’ORIF a mentionné que deux postes avaient été mis en évidence,
soit magasinier-logisticien et concierge-intendant. Très agréable, poli et
consciencieux, l’assuré avait adopté un comportement adéquat et s’était impliqué
dans l’équipe. Il avait travaillé de manière sérieuse, étant relevé qu’il compensait
beaucoup avec son bras gauche et avouait une forte douleur en fin de journée, bien
qu’il ne se plaignait pas. Sa motivation était bonne et ses capacités d’apprentissage
correctes. Ses compétences pratiques paraissaient suffisantes pour entreprendre une
réorientation comme logisticien ou aide-concierge. Compte tenu des difficultés
physiques, l’évolution était considérée comme très bonne mais une nouvelle
observation était suggérée après l’opération.
11. Par courrier du 28 février 2011, la caisse a indiqué à l’assuré que nonobstant
l’intervention programmée aux HUG, le délai pour le paiement des indemnités





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journalières était arrivé à échéance. Il était prié de s’inscrire au chômage dès le
1er mars 2011.
12. Par pli recommandé du 28 février 2011, l’assuré a rétorqué qu’il demeurait
totalement incapable de travailler dans toute activité. Il a sollicité la poursuite du
versement des indemnités journalières au-delà du 28 février 2011.
13. Par pli du 3 mars 2011, le Professeur H______, médecin-chef de service du
département de chirurgie des HUG, a confirmé à la caisse que le patient présentait
une problématique de l’épaule et subirait une intervention chirurgicale
d’acromioplastie le 18 mars 2011.
14. Par courrier du 23 mars 2011, la caisse a rappelé à l’assuré que s’il ne s’était pas
annoncé à l’assurance-chômage dès le 1er mars 2011, il perdrait tout droit à des
indemnités journalières, vu l’absence de perte de gain justifiable au-delà du 28
février 2011. Elle a sollicité la copie de l’inscription à l’assurance-chômage.
15. Dans la lettre de sortie du 31 mars 2011, le Prof. H______ a posé le diagnostic de
conflit sous-acromial de l’épaule droite. Les suites post-opératoires étaient
favorables, sans complication neurovasculaire du membre supérieur droit. L’arrêt
de travail était de 100 % du 18 mars 2011 au 1er mai 2011 inclus.
16. Le 12 avril 2011, l’assuré, représenté par son mandataire, a contesté la décision de
la caisse, considérant qu’elle ne pouvait se prévaloir du rapport du Dr G______ que
si le traitement médical était terminé à fin février 2011, ce qui n’était pas le cas. Il
était en incapacité de travail jusqu’au 5 mai 2011 au moins. Il a mis la caisse en
demeure de lui verser les indemnités journalières du mois de mars.
17. Le 23 mai 2011, la caisse a informé l’assuré qu’elle avait repris le versement des
prestations jusqu’au 30 avril 2011. Le même jour, elle a mandaté la doctoresse
I______, rhumatologue auprès de la clinique Corela, aux fins d’examiner l’assuré.
18. Dans son rapport du 17 juin 2011, la Dresse I______ a retenu les diagnostics
suivants : suites d’une acromioplastie pour bursite sous-acromiale et rupture du
tendon du long biceps droit et arthropathie dégénérative acromio-claviculaire
droite. Sur une période de trois mois suivant l’évaluation, l’assuré devait s’abstenir
de tout port de charges de plus de 5 kg ainsi que de tout mouvement d’abduction,
de rétropulsion ou d’antépulsion au-delà de 50°. L’activité professionnelle de chef
de chantier avec travaux de manutention n’était actuellement pas exigible mais sur
le plan médico-théorique, une pleine capacité de travail pouvait être envisagée dès
le 17 juin 2011 dans une activité adaptée de type surveillance de chantier, exempte
de tout mouvement de manutention. Le pronostic était réservé et une nouvelle
évaluation après trois mois était souhaitable. L’expert imaginait mal une reprise de
l’activité professionnelle dans les mêmes conditions qu’auparavant, soit avec port
de charges. Elle proposait la poursuite de la physiothérapie, une nouvelle
infiltration et une déclaration à l’AI, car il existait un handicap.





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19. Le 15 juillet 2011, sur questions de la caisse, la Dresse I______ a précisé qu’entre
l’évaluation précoce et le jour de l’opération, au vu du rapport du Dr G______, la
capacité de travail dans une activité adaptée était de 100% dès le jour de
l’évaluation, soit le 7 octobre 2010. Cette reprise était purement médico-théorique,
car le poste de travail ne pouvait de toute évidence pas être adapté et les rendez-
vous pour avis chirurgical avaient de suite été ordonnés. Après l’intervention, il
fallait compter au moins trois mois avant la reprise d’une activité professionnelle,
même adaptée. L’intervention d’acromioplastie lui paraissait justifiée.
20. Par courrier du 22 juillet 2011, la caisse, se fondant sur l’avis de son médecin-
conseil, a informé l’assuré que l’exigibilité dans une activité adaptée restait valable
jusqu’au 18 mars 2011, date de l’opération, et à nouveau après une période de
convalescence de trois mois. Par conséquent, sa décision de limiter le droit aux
indemnités journalières au 28 février 2011 restait fondée. Toutefois, compte tenu de
l’opération subie, l’assuré avait de nouveau droit aux indemnités journalières du
18 mars au 20 juin 2011, date à laquelle il était mis fin aux prestations. La caisse
renonçait exceptionnellement au remboursement des indemnités journalières
versées à tort pendant l’arrêt de travail du 1er au 17 mars 2011.
21. Le 29 septembre 2011, le demandeur a communiqué à la caisse copie d’un rapport
du 5 septembre 2011 du docteur J______, chef de clinique du département de
chirurgie des HUG, attestant que les suites post-opératoires de l’arthroscopie du 18
mars 2011 étaient difficiles, en raison d’une persistance de la douleur et d’une
diminution de la force. Une incapacité de travail jusqu’au début du mois d’octobre
était justifiée.
22. Par courrier du 22 novembre 2011, la caisse a considéré que passé le délai du
20 juin 2011, la situation de l’assuré ne relevait plus de l’assurance perte de gain
maladie, dès lors qu’il lui avait été accordé un délai transitoire pour lui permettre de
retrouver un emploi.
23. Par acte du 10 novembre 2011, l’assuré, représenté par son mandataire, a déposé
devant la chambre de céans une demande en paiement à l’encontre de la caisse. Sur
le fond, il a fait valoir que l’opinion du médecin-conseil était infirmée par celle du
Dr J______, lequel expliquait l’incapacité de travail post-opératoire par la
persistance des douleurs et une diminution de la force. Par ailleurs, il ne voyait pas
pourquoi il aurait dû changer de profession, alors que son employeur était disposé à
l’occuper dans une activité adaptée jusqu’à ce qu’il retrouve tous ses moyens. Sa
grande force de caractère lui avait permis de reprendre une activité adaptée dès le
5 septembre 2011 alors qu’il disposait d’un certificat d’incapacité de travail jusqu’à
fin septembre 2011. Il a conclu, sous suite de frais et dépens, préalablement à la
mise en œuvre d’une expertise, principalement à la condamnation de la caisse au
paiement de CHF 11'408.35 pour la période du 21 juin 2011 au 4 septembre 2011,
avec intérêts à 5 % dès le 29 juillet 2011, de CHF 5'273.40 pour la période du
5 septembre 2011 au 11 novembre 2011, avec intérêts à 5 % dès le 3 octobre 2011,
et dès le 12 novembre 2011, au versement de l’indemnité journalière de CHF 77.55





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jusqu’à ce qu’il retrouve une pleine capacité de travail et jusqu’à épuisement des
droits couverts par l’assurance.
24. Dans sa réponse du 5 janvier 2012, la caisse a rappelé que l’assuré devait faire tout
ce qui était possible pour restreindre le dommage, notamment mettre en valeur sa
capacité de travail. Il appartenait à l’assurance-chômage de prendre en charge la
perte de gain de l’assuré apte au placement. Se fondant sur le rapport du
Dr G______, elle considérait le demandeur pleinement capable de travailler dans
une activité adaptée dès le 7 octobre 2010. L’OAI avait également retenu que
l’activité de maçon n’était plus exigible et avait pris en charge les frais d’une
orientation professionnelle en vue de l’exercice d’une activité adaptée. Cela étant,
dans le but d’aider l’assuré dans son traitement et en raison de l’hospitalisation, la
défenderesse avait prolongé le versement des indemnités journalières jusqu’au
20 juin 2011. La Dresse I______ avait confirmé, dans son expertise de juin 2011
que le demandeur était capable immédiatement de travailler à plein temps dans une
activité adaptée. Le demandeur aurait pu reprendre une telle activité dès la fin du
mois de juin 2011, puisqu’aucun traitement ne lui avait été administré durant cette
période. Or, il n’avait entrepris aucune démarche en ce sens, de sorte qu’il devait
être débouté de ses conclusions et condamné aux frais et dépens.
25. Le 7 mai 2012, le conseil du demandeur a communiqué à la chambre de céans copie
d’un courrier du Dr J______ du 20 mars 2012. À l’examen clinique, il notait un
Popeye Signe positif. Il n’avait pas de réelle solution chirurgicale à proposer et
préconisait un reclassement professionnel.
26. Le 11 mai 2012, MUTUEL ASSURANCES SA a informé la chambre de céans
qu’elle avait repris le portefeuille LCA de la CMBB et était désormais compétente.
Sur question de la chambre de céans, elle a détaillé son calcul du degré d’invalidité,
fixé à 21%, expliquant s’être fondée sur les mêmes principes que l’assurance-
invalidité.
27. Par ordonnance du 7 juin 2012, la chambre de céans a rectifié la qualité de la partie
défenderesse, en ce sens qu’Avenir assurances maladie SA est devenue Mutuel
assurances SA.
28. Par arrêt du 31 juillet 2012, la chambre de céans a partiellement admis la demande
et condamné la défenderesse à payer au demandeur les montants de CHF 11'788.40
avec intérêts à 5% l'an dès le 29 juillet 2011, CHF 2'016.40.– avec intérêts à 5%
l'an dès le 1er octobre 2011, ainsi qu'une indemnité de CHF 3'400.– à titre de
dépens.
Se fondant sur l'opinion de la Dresse I______, la chambre de céans a retenu que le
demandeur était capable de travailler à 100% dans une activité adaptée à ses
limitations fonctionnelles au plus tôt dès le 17 juin 2011. Elle a toutefois considéré
que le délai d'adaptation pour changer d'activité était trop court, et a condamné la
défenderesse à payer les indemnités journalières jusqu'au 30 septembre 2011, au
terme d'un délai d'adaptation de trois mois.





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29. Par acte du 14 septembre 2012, le demandeur a interjeté recours devant le Tribunal
fédéral.
30. Entre-temps, l’OAI a octroyé à l’assuré une nouvelle mesure d’observation et
d’orientation professionnelle à l’ORIF, du 13 août au 2 décembre 2012. L’assuré a
effectué des stages en tant qu’agent d’entretien (position debout en mouvement) du
20 août au 14 septembre 2012, puis d’ébéniste (position alternée assise-debout) du
17 au 21 septembre 2012. Dans le premier métier, il n’a rencontré aucune difficulté
à comprendre le module de conciergerie et la qualité de son travail était très bonne.
Toutefois, l’adéquation entre l’activité et le handicap était faible s’agissant de la
dextérité et de la mobilité, ainsi que du port de charges. Concernant les travaux
d’ébénisterie, les aptitudes d’apprentissage étaient excellentes, le travail de l’assuré
rapide et de qualité. En dépit de son intérêt pour cette activité et de son talent, il
avait souffert des positions et s’était plaint de fortes douleurs à l’épaule et dans le
bas du dos, de sorte que l’activité ne paraissait pas réellement adaptée. Du 1er au
12 octobre 2012, l’assuré a intégré une première entreprise afin d’évaluer ses
compétences et l’adéquation entre le métier de concierge et ses limitations. Son
comportement et son engagement étaient exemplaires, mais il n’a pas pu effectuer
toutes les tâches en raison de ses limitations somatiques. Le travail était parfois très
contraignant pour une personne seule, et le nettoyage des vitres, le ramassage des
feuilles et le déblayage de la neige exigeaient une très bonne condition physique.
L’assuré a ensuite suivi un programme informatique de base, mais les notions
apprises étaient insuffisantes pour débuter un stage de façon autonome et il s’est
découragé. Il a accompli un stage inter-ORIF dans la gestion du commerce de détail
jusqu’au 2 novembre 2012, mais l’adéquation du poste semblait difficile car la
station debout prolongée était nécessaire. Du 5 au 8 novembre 2012, lors d’un stage
d’horloger, ses bonnes capacités d’apprentissage, sa rigueur et sa précision ont à
nouveau été soulignées. En dépit des douleurs, l’assuré a pu réaliser les gestes
professionnels et une activité devant un établi semblait favorable. Du 19 au
30 novembre 2012, il a rejoint un établissement médico-social où ses restrictions
n’ont pas été une contrainte. En effet, ses douleurs ont été supportables et il a pu
exécuter tous les travaux liés à la maintenance, étant précisé que le travail avait été
moins physique car réalisé par trois personnes qui s’étaient partagé les tâches alors
que la maintenance était normalement accomplie par une seule personne. En
conclusion, le travail en individuel n’était pas conseillé, mais l’assuré pourrait
intégrer une équipe de maintenance qui pourvoirait à ses limitations fonctionnelles.
Une formation en informatique était préconisée.
Après trois mois d’activité à 100%, les observateurs estimaient qu’aucune position
n’était satisfaisante car l’assuré devait sans cesse les alterner et avait parfois besoin
de se coucher. Ils ont conclu qu’avec une formation adéquate en informatique,
l’assuré aurait les aptitudes nécessaires pour évoluer dans les domaines de la
gestion du commerce de détail ainsi que dans la maintenance des bâtiments. Ses
compétences dans les métiers manuels, ses dispositions dans la gestion d’équipe,





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son sens de l’organisation ainsi que son grand respect du travail et sa détermination
à rejoindre rapidement le tissu économique étaient relevés.
31. Selon le rapport final de réadaptation professionnelle de l’OAI du 22 février 2013,
le reclassement professionnel de l’assuré était terminé et l’activité d’agent de
nettoyage parfaitement adaptée à ses problèmes de santé et en adéquation avec
l’exigibilité médicale. La capacité de travail résiduelle était entière dans une activité
n’impliquant pas des travaux de force ou des sollicitations répétées de son membre
supérieur droit, ni le port de charges lourdes ou modérées de façon répétitive, ni le
port de charge le bras au-dessus de l’horizontale.
32. Par arrêt du 31 janvier 2013 (4A_529/2012), le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt de
la chambre de céans du 31 juillet 2012. Il a estimé que la chambre de céans ne
pouvait pas appliquer l'art. 61 al. 2 LCA en se fondant exclusivement sur les
conclusions médico-théoriques de la Dresse I______, la loi ne permettant pas de
réduire les prestations dans la perspective d'un changement d'activité purement
théorique. Le juge devait procéder à une analyse concrète de la situation en se
demandant, en fonction de l'âge de l'assuré et de l'état du marché du travail, quelles
étaient ses chances réelles de trouver un emploi compte tenu de ses limitations
fonctionnelles. Il lui appartenait également d'examiner si un tel changement
d'activité pouvait réellement être exigé, compte tenu de la formation, de
l’expérience et de l’âge de l’assuré. Enfin, la réduction de l'indemnité était exclue
s'il n'était pas possible de limiter le préjudice par un changement d'activité
professionnelle. Or, ni l’expertise de la Dresse I______ ni l’arrêt déféré ne
s’exprimaient sur les possibilités de gain offertes par la nouvelle profession
exigible. La cause était donc renvoyée à la chambre de céans, pour qu’elle complète
l’état de fait puis détermine si un changement d’activité pouvait raisonnablement
être exigé du demandeur.
33. Par courrier du 20 février 2013, la chambre de céans a invité les parties à faire
valoir d'éventuelles mesures d'instructions complémentaires et à se déterminer sur
les questions suivantes :
-
quelle est l'activité exigible concrètement de l'assuré, compte tenu de ses
limitations fonctionnelles ?
-
quel revenu l'assuré percevrait-il ?
-
quelles sont les chances réelles de l'assuré de trouver un tel emploi, compte tenu
de son âge et de l'état du marché du travail ?
-
un changement d'activité est-il raisonnablement exigible de l'assuré, en fonction
de son âge, de son expérience et de sa formation ?
34. La défenderesse s'est déterminée par courrier du 8 mars 2013. Elle estimait avoir
déjà statué sur la base des critères énumérés par le Tribunal fédéral.
Les limitations fonctionnelles avaient été établies dès 2010 par les médecins
traitants et les experts, et confirmées par l'assurance-invalidité. Les activités





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exigibles étaient les professions de niveau 4 dans les secteurs de la production et
des services selon l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ci-après ESS), et il
appartenait à l'assurance-chômage ou à l'assurance-invalidité de les préciser. À cet
égard, le rapport de l'ORIF démontrait que le demandeur avait pu effectuer sans
problème des travaux de contrôle de marchandises, de livraison, et qu'une
réorientation comme logisticien, aide-concierge ou nettoyeur en bâtiment lui avait
été proposée. Les experts avaient en outre conclu à une pleine capacité de travail
dans une activité de surveillance de chantier, et l’assuré avait continué à travailler
pour le même employeur, ce qui démontrait que ses limitations fonctionnelles
n'étaient pas suffisantes pour empêcher un changement d’activité.
La situation sur le marché du travail pour les activités précitées était bonne et l'âge
du demandeur éloigné de la limite fixée par la jurisprudence. S’agissant de son
expérience et de sa formation, il avait fait preuve d'une très bonne faculté
d'adaptation, son employeur lui ayant rapidement confié le poste de responsable de
chantier. Par ailleurs, il maîtrisait le français et s’était chargé de l’organisation des
réunions. Il avait également travaillé comme serrurier-monteur et avait obtenu la
naturalisation suisse. En définitive, un changement d'activité était raisonnablement
exigible, ce dont témoignait la reprise intervenue en septembre 2011.
Conformément à ses conditions générales, aucune indemnisation n'était due au-delà
d'octobre 2011, faute de certificat d’incapacité de travail.
La défenderesse a requis la production des dossiers de l'assurance-chômage et de
l'assurance-invalidité, ainsi qu'une description détaillée par l'employeur des tâches
du demandeur.
À l'appui de ses écritures, la défenderesse a notamment joint son calcul du degré
d'invalidité, dont il ressort un revenu sans invalidité de CHF 70'769.85 et un revenu
d'invalide de CHF 55'799.55 (ESS 2008, niveau 4, indexé jusqu'en 2011, capacité
de travail de 100%, abattement de 10%), aboutissant à un degré d'invalidité de
21%.
35. Le demandeur s'est déterminé le 12 mars 2013, faisant valoir que l’activité
concrètement exigible et adaptée à ses limitations était l’activité de surveillance de
chantier qu'il exerçait déjà. Il souffrait toujours d'un problème acromio-claviculaire
et une intervention chirurgicale n'était pas conseillée. Compte tenu de ses
souffrances, il travaillait à 50% et touchait ainsi un revenu brut de CHF 2'532.80 et
net de 1'617.90. Il ne bénéficiait d'aucune autre formation que maçon et vu son
handicap, n'avait aucune chance de trouver un autre emploi. Il a requis l'audition du
Dr D______, médecin traitant, et de son employeur.
À l'appui de ses écritures, le demandeur a notamment joint :
- sa fiche de salaire de février 2013 ;
- un rapport du Dr J______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, du
15 octobre 2012, selon lequel les suites de l'intervention chirurgicale du 18 mars
2011 n'avaient pas été sans problèmes. Le demandeur souffrait toujours de douleurs





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à la mobilisation de l'épaule droite, malgré des infiltrations sans grand succès. Il a
diagnostiqué un problème acromio-claviculaire sur post résection incomplète de la
clavicule distale avec persistance d'un conflit du bord postérieur de l'acromion
claviculaire de l'épaule droite. Il était possible d'opérer l'épaule droite, mais il
déconseillait cette intervention au vu des chances de succès ;
- un rapport du Dr J______ du 18 février 2013 adressé à l’OAI. Il attestait d’une
incapacité de travail totale dès le 14 juillet 2012. L’assuré ne pouvait plus travailler
avec les bras au-dessus de la tête, soulever et porter des charges de plus de 5kg,
monter sur une échelle ou un échafaudage, et devait éviter les activités répétitives
avec son épaule droite.
36. Par ordonnance du 21 mars 2013, la chambre de céans a ordonné l’apport du
dossier de l’assuré auprès de l’assurance-invalidité.
37. Par écriture complémentaire du 4 avril 2013, la défenderesse a fait part de ses
observations sur la détermination du demandeur. Les limitations fonctionnelles lui
permettaient de travailler comme surveillant de chantier et il n'expliquait pas ce qui
l'empêcherait de travailler à temps plein. Il prétendait n'avoir aucune chance de
trouver un autre emploi mais rien ne prouvait qu'il avait accompli des démarches en
ce sens. Enfin, le rapport médical du Dr J______ faisait état d'une incapacité de
travail dès le 14 juillet 2012 mais il n'avait transmis aucun certificat pour la période
postérieure à octobre 2011.
38. La chambre de céans a convoqué les parties, l'employeur du demandeur et le Dr
D______ en vue d'une audience d'enquête et de comparution personnelle. Ce
médecin s’est excusé.
Lors de l'audience du 22 mai 2013, l’employeur a déclaré avoir engagé le
demandeur sept ou huit ans auparavant comme responsable de chantier pour un
salaire horaire de CHF 31.–. Suite à des problèmes de santé, ce dernier avait repris
son activité à 50%, sur la base d’un certificat médical, mais il n'était plus capable
d'effectuer ses anciennes activités et devait se débrouiller. Le demandeur amenait
les équipes au travail le matin, s'occupait ensuite de petits débarras, mais ne pouvait
plus effectuer de travaux de carreleur. Il travaillait à mi-temps et son salaire n'avait
pas été réduit. L’employeur ajoutait que la convention collective de travail du
bâtiment empêchait de licencier des ouvriers en arrêt de maladie ou d'accident, de
sorte qu'il ne pouvait résilier le contrat du demandeur, mais ses activités pour
l'entreprise n'étaient pas rentables. Si ce dernier travaillait à mi-temps, c'était parce
qu'il ne pouvait pas lui confier davantage de travaux légers. L'employeur n’avait
pas réduit son salaire car cela était contraire à la convention collective. Sur
question, il expliquait que comme sa société comptait quarante employés, il avait
nécessairement besoin de quelqu'un pour amener les ouvriers sur les différents
sites, mais le demandeur ne pouvait accomplir plus que des activités légères.
Le demandeur a exposé qu'il était âgé de presque 53 ans et avait effectué un stage
du 13 août au 30 novembre 2012 en vue d'un reclassement par l'assurance-invalidité





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comme homme d'entretien. Il avait ensuite repris son activité professionnelle à 50%
dans son entreprise, qui ne l'avait jamais licencié, et n'avait pas encore reçu de
décision à l'issue de ce stage. Dans une activité de nettoyage, il était incapable
d'effectuer des travaux lourds tels que laver les vitres en hauteur. Il avait accompli
son stage à plein temps auprès de l'ORIF, mais avait subi des incapacités de travail
pour des infections au ventre. L’AI lui avait dit que soit il continuait le stage, soit
ils interrompaient tout. Si la défenderesse déclarait ne pas avoir reçu de certificat
médical, c'était parce qu'elle les avait refusés. Il avait tenté de continuer à les lui
remettre le 6 décembre 2011, mais sans succès car pour la défenderesse, tout était
terminé le 20 juin 2011. De même, il avait apporté à deux ou trois reprises les
certificats médicaux à l’agence, mais la défenderesse les avait refusés, de sorte qu'il
les déposerait dans le cadre de la procédure. Il relevait que même dans des activités
d'entretien, il ne pourrait travailler à plein temps car il serait limité dans certains
travaux.
La défenderesse a expliqué que son calcul du degré d'invalidité se fondait sur l'ESS
et que même avec un abattement de 25%, la perte de gain ne donnait pas droit à la
poursuite des indemnités. Elle se fondait sur les activités simples et répétitives
mentionnées dans l'ESS et considérait que compte tenu de l'âge du demandeur, cette
branche n'était pas la plus touchée par le chômage. Le demandeur ne souffrait pas
d'une incapacité de travail totale dans toute profession, car ses limitations
fonctionnelles se limitaient au port de charges lourdes et aux mouvements en
hauteur.
À l'issue de l'audience, la chambre de céans a octroyé un délai au demandeur pour
déposer ses certificats médicaux. Ce dernier a persisté à requérir l'audition du
Dr D______.
39. Le 31 mai 2013, le demandeur a adressé à la chambre de céans :
- un courrier de la défenderesse du 18 août 2011, dans lequel elle a indiqué que les
indemnités journalières couraient jusqu’au 20 juin 2011, de sorte que tout certificat
médical attestant d’une incapacité de travail au-delà de cette date ne pourrait être
pris en compte ;
- trois certificats du Service de chirurgie orthopédique ambulatoire des HUG,
attestant d’une incapacité de travail totale pour cause de maladie du 20 juin au
31 août 2011. Le prochain entretien était fixé en octobre 2011 ;
- divers certificats établis par la Dresse E______, attestant d'une incapacité de
travail à 100% pour cause de maladie dès le 2 mai 2011, à 50% dès le 5 septembre
2011, et d'une reprise totale du travail « selon l'évolution clinique ».
40. Par écriture complémentaire du 27 juin 2013, la défenderesse a transmis à la
chambre de céans un projet de décision de l’OAI du 19 juin 2013, niant le droit du
demandeur à une rente d’invalidité, au motif que son degré d’invalidité ne s’élevait
qu’à 22%. Selon l’OAI, le demandeur était apte à exercer une activité d’agent
d’entretien et rien ne l’empêchait d’exercer une activité plus légère que celle de





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maçon. Il existait en outre un nombre suffisant d’activités non qualifiées
immédiatement accessibles sans formation professionnelle. Les conclusions de
l’OAI rejoignaient ainsi les siennes.
41. Par écriture complémentaire du 2 août 2013, le demandeur a rétorqué que les
considérations médico-théoriques du SMR n’étaient d’aucun secours pour la
défenderesse au regard de l’arrêt du Tribunal fédéral. L’assurance-invalidité s’était
contredite en estimant que l’assuré avait besoin de mesures de réadaptation
professionnelle avant de conclure qu’elles n’étaient pas nécessaires. La
défenderesse se référait au rapport de l’ORIF mentionnant son aptitude à travailler
comme agent d’entretien, mais le litige portait sur la question de savoir si un
changement d’activité professionnelle était raisonnablement exigible entre juin
2010 et juin 2012. Or, la défenderesse n’avait pas prouvé que pendant cette période,
il aurait concrètement pu changer d’activité, ses problèmes d’épaule limitant les
professions de magasinier ou aide-concierge. En outre, l’assurance-invalidité avait
conclu avec lui un contrat d’objectifs, de sorte qu’il ne pouvait pas concrètement
changer de profession. L’accomplissement de ces objectifs était subordonné à une
intervention chirurgicale, intervenue en juin 2011, qui n’avait pas réglé son
handicap. Enfin, son employeur ne pouvait pas le licencier tant qu’il était en arrêt
maladie, de sorte qu’il ne pouvait s’inscrire à l’assurance chômage sans risque de
perdre son salaire et d’être pénalisé pour avoir démissionné. Partant, il n’avait pas
violé son obligation de diminuer le dommage.
42. Par décision du 30 août 2013, l’OAI a confirmé le rejet de la demande de
prestations de l’assuré.
43. Par écriture complémentaire du 25 octobre 2013, la défenderesse a relevé que les
constatations du SMR n’étaient pas médico-théoriques mais fondées sur des stages.
Il en résultait que l’assuré pouvait travailler sans limitation comme
magasinier/logisticien ou comme concierge/intendant. Le salaire concret auquel il
pouvait prétendre s’élevait mensuellement à CHF 3'904.–, selon le calculateur de
salaires de l’Office fédéral de la statistique, les conventions collectives genevoises
prescrivant en outre un salaire minimum de CHF 4'700.– pour les concierges. Les
rapports de l’ORIF démontraient que le demandeur avait pu travailler à plein temps
dans une équipe d’entretien et dans l’horlogerie, si bien qu’un changement de
profession était exigible. Pour respecter son obligation de diminuer le dommage, le
demandeur devait seulement trouver une activité rémunérée à hauteur de
CHF 34'434.40 par année au moins, ce qu’il n’avait pas fait malgré le nombre
suffisant d’activités adaptées. Il était choquant qu’un assuré francophone et capable
d’exercer une activité adaptée refuse de retrouver un emploi et puisse bénéficier
d’indemnités perte de gain. Enfin, le demandeur aurait pu s’inscrire au chômage
sans risquer de pénalité.
44. Par arrêt incident du 27 juin 2014, la chambre de céans a suspendu la présente
procédure jusqu’à réception de l’expertise du Dr K______, spécialiste FMH en
chirurgie orthopédique, ordonnée dans la procédure AI.





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45. Dans son rapport d’expertise daté du 26 mai 2014, le Dr K______, spécialiste FMH
en chirurgie orthopédique, a retenu les diagnostics d’arthrose acromio-claviculaire
de l’épaule droite, d’os acromial de type III à droite, instable, d’épaule gelée, de
status après une rupture du biceps dans le courant de l’année 2010 à droite, de
conflit sous-acromial persistant et invalidant, d’obésité, d’hémochromatose, de cure
d’hémorroïdes en 2012, de cholécystectomie en 2003, de syndrome du canal
carpien droit, de tumeur parathyroïdienne et de problèmes hépatiques en
investigation aux HUG.
À l’examen clinique, le recourant présentait une asymétrie « frappante » des
épaules occasionnées par une amyotrophie du trapèze droit. La mobilité de la nuque
et des épaules était limitée et il y avait d’importantes contractures dans le trapèze
gauche. La palpation de l’acromio-claviculaire et de l’acromion était très
douloureuse du côté droit, et l’expert a relevé des signes cliniques de rupture du
long chef du biceps à droite, avec un signe de Popeye positif. Le testing de la coiffe
des rotateurs était difficile en raison de la limitation fonctionnelle. Tous les troubles
relatifs à l’épaule droite étaient présents depuis juin 2010 et, depuis l’intervention
de 2011, la situation était restée désespérément stable, avec une fatigabilité, la
persistance des douleurs et des limitations fonctionnelles, soit la perte de l’usage du
membre supérieur droit. Le membre supérieur droit était peu fonctionnel, en raison
de la perte de plus de 50 % des amplitudes articulaires et de l’absence de force, en
particulier lors de mouvements avec le coude éloigné du tronc. Le recourant avait
beaucoup de difficulté à transporter des objets lourds, à effectuer des mouvements
avec les bras à hauteur ou au-dessus des épaules, en particulier des mouvements
répétitifs. Sa capacité de travail était de 50% au maximum dans l’activité habituelle,
sans espoir d’amélioration, et de 100% dès maintenant dans une activité adaptée ne
requérant qu’un usage modéré ou occasionnel du membre dominant, telle que
huissier ou gardien de musée. L’expert s’est déclaré surpris que le recourant
parvienne à exercer à 50% son activité de contremaître, activité qui avait
certainement dû être aménagée par l’employeur. Il était possible de stabiliser l’os
acromial, mais le succès d’une telle intervention n’était pas garanti, compte tenu de
l’évolution chronique de la pathologie. Son pronostic était réservé car la situation
était aggravée par les autres diagnostics. De même, compte tenu de l’âge et du
niveau de formation du recourant, il n’était pas certain que ce dernier puisse
retrouver une activité professionnelle à l’issue d’une réadaptation professionnelle.
46. Par écritures du 22 août 2014, le demandeur a maintenu ses conclusions en
paiement. Son état de santé ne lui permettrait pas de retrouver une activité
professionnelle, ce d’autant plus qu’il avait 54 ans et ne disposait d’aucune
formation. Par ailleurs, en application des critères jurisprudentiels, on ne pouvait
conclure qu’il avait aggravé le dommage.
47. Par écritures du 16 septembre 2014, la défenderesse a persisté dans ses conclusions
en rejet. L’expertise judiciaire confirmait ses conclusions quant à une pleine
capacité de travail dans une activité adaptée pouvant être exercée immédiatement.





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En outre, la seule limitation mentionnée par le Dr K______ concernait le transport
d’objet lourd, qui n’était de toute manière pas exigible au-delà de 15 kg chez un
assuré de 50 ans en vertu de la législation sur le travail. L’âge de l’assuré – 50 ans
lors du refus de prestations supplémentaires – n’avait aucune incidence sur la
capacité de travail à prendre en compte par l’assureur perte de gain. En définitive,
l’assuré se devait de limiter son préjudice par un changement d’activité, ce qu’il
n’avait même pas tenté de faire.
48. Sur quoi, la cause a été gardée juger.
49. Dans le cadre de la procédure AI, la chambre de céans, par arrêt du 14 janvier 2015
(ATAS/16/2015) entré en force, a annulé la décision de l’OAI du 30 août 2013 et
lui a renvoyé la cause pour instruction complémentaire. Elle a considéré que le
rapport du Dr K______ devait se voir reconnaître pleine valeur probante. Par
ailleurs, les conclusions du rapport final de réadaptation selon lesquelles l’activité
d’agent d’entretien était « parfaitement » adaptée et en adéquation avec l’exigibilité
médicale apparaissaient contestables, le recourant n’étant pas en mesure d’exercer
ce métier de façon autonome. L’ORIF avait en outre considéré que le recourant
pouvait travailler dans la maintenance des bâtiments ou la gestion du commerce de
détail, toutefois moyennant une formation adéquate en informatique, de sorte que la
défenderesse ne pouvait conclure qu’aucune formation n’était nécessaire. Il
paraissait indispensable que le recourant, âgé de 54 ans, puisse bénéficier d’une
nouvelle mesure d’orientation professionnelle afin de déterminer quelle activité
serait effectivement compatible avec son état de santé.

EN DROIT
1. La compétence de la chambre de céans et la recevabilité de la demande en paiement
ont déjà été admises par arrêt du 31 juillet 2012. Il n’y a pas lieu d’y revenir.
2. Le litige porte sur l’octroi d’indemnités journalières au-delà du 20 juin 2011, date à
laquelle la défenderesse a mis fin auxdites indemnités. Il s’agit plus
particulièrement
de
déterminer
si
un
changement
d’activité
pouvait
raisonnablement être exigé du demandeur.
En effet, la chambre de céans s’était fondée dans son arrêt du 31 juillet 2012 sur
l’expertise de la Dresse I______ pour conclure à la pleine capacité de travail du
demandeur dans une activité adaptée depuis le 17 juin 2011. Un délai de trois mois,
soit jusqu’au 30 septembre 2011, avait été jugé adéquat pour que le demandeur
retrouve un emploi adapté à son état de santé. Postérieurement, il ne pouvait plus
prétendre à l’indemnité journalière (ATAS 934/2012 du 31 juillet 2012, consid. 5s).
Statuant sur recours, le Tribunal fédéral a relevé toutefois que la Dresse I______
s’était prononcée sur le plan médico-théorique ; l’art. 61 al. 2 LCA ne permettait
cependant pas à l’assureur de réduire ses prestations dans la perspective d’un
changement d’activité purement théorique. Le juge devait procéder à une analyse





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concrète de la situation et se demander, en fonction de l'âge de l'assuré et de l'état
du marché du travail, quelles étaient ses chances réelles de trouver un emploi
compte tenu de ses limitations fonctionnelles. Il lui appartenait également
d'examiner si un tel changement d'activité pouvait réellement être exigé de lui,
compte tenu de sa formation, de son expérience et de son âge. Enfin, la réduction de
l'indemnité était exclue s'il n'était pas possible de limiter le préjudice par un
changement d'activité. Or, ni l’expertise ni l’arrêt déféré ne s’exprimaient sur les
possibilités de gain offertes par la nouvelle profession exigible. Le Tribunal fédéral
a ainsi renvoyé la cause à la chambre de céans pour qu’elle complète l’état de fait
puis détermine si un changement d’activité pouvait raisonnablement être exigé du
demandeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_529/2012 du 31 janvier 2013, consid. 2
s).
3. a. La loi fédérale sur le contrat d'assurance ne comporte pas de dispositions
particulières à l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident,
de sorte qu'en principe, le droit aux prestations se détermine exclusivement d'après
la convention des parties (ATF 133 III 185 consid. 2 p. 186).
b. Conformément à l’art. 1 des CGA PC-M, l’assureur accorde sa garantie pour les
conséquences économiques d’une incapacité de travail résultant de la maladie. Par
maladie, on entend toute atteinte involontaire à la santé physique ou mentale, qui
n’est pas due à un accident ou à ses suites et qui exige un examen, un traitement
médical ou engendre une incapacité de travail (art. 3 ch. 1 CGA PC-M). A teneur
de l’art. 3 ch. 5 CGA PC-M, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou
partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte
d’une atteinte à sa santé physique ou mentale. En cas d’incapacité de travail de
longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre
profession ou d’un autre domaine d’activité.
L’indemnité journalière est versée à partir de 50 % d’incapacité de travail
proportionnellement au degré de celle-ci (art. 6 contrat-cadre SG/SSE).
L’indemnité journalière s’élève à 80% du salaire et est versée pendant 720 jours
dans une période de 900 jours, sous déduction du délai d’attente. Sont imputés sur
cette durée les jours pendant lesquels les assurés ont perçu des indemnités
journalières d’un éventuel assureur précédent (art. 4 et 7 contrat-cadre SG/SSE).
Au titre des obligations, l’assuré doit participer, dans les limites de ce qui peut être
exigé de lui, à un traitement ou à une mesure de réinsertion professionnelle
raisonnablement exigible et susceptible d’améliorer notablement sa capacité de
travail ou d’offrir une nouvelle possibilité de gain (art. 27 ch. 6 CGA PC-M).
Selon l’art. 12 ch. 19 CGA PC-M, dans les cas où l’on peut raisonnablement exiger
de l’assuré qu’il exploite sa capacité de travail dans une profession ou une activité
adaptée, l’assureur accepte de poursuivre l’indemnisant pendant une période
transitoire comprise entre 3 et 5 mois, et ceci pour autant que l’assuré entreprenne





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les démarches adéquates telles que recherches d’emplois, inscriptions à l’assurance
chômage, dépôt d’une demande AI, etc. (art. 12 ch. 19 CGA PC-M) ; cf. ATF 129
V 460 consid. 4.2 p. 463). A l'issue de ce délai, le droit à l'indemnité journalière
dépend de l'existence d'une perte de gain éventuelle imputable au risque assuré.
Celle-ci se détermine par la différence entre le revenu qui pourrait être obtenu sans
la survenance de l'éventualité assurée dans la profession exercée jusqu'ici et le
revenu qui est obtenu ou pourrait raisonnablement être réalisé dans la nouvelle
profession (ATF 114 V 281 consid. 3c in fine p. 286). La perte de gain chiffrée en
pour cent donne ainsi le taux de l'incapacité de travail résiduelle.
4. L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant droit est obligé de faire tout ce
qui est possible pour restreindre le dommage; s'il n'y a pas péril en la demeure, il
doit requérir les instructions de l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer
(al.1); si l'ayant droit contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable,
l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si
l'obligation avait été remplie (al. 2).
Il a été jugé que l'art. 61 LCA, bien qu'il figure parmi les dispositions spéciales
relatives à l'assurance contre les dommages, exprime un principe général du droit
des assurances, qui s'applique également à l'assurance des personnes et aux
assurances de sommes, notamment à l'assurance d'indemnités journalières (ATF
133 III 524 consid. 3.2.1; ATF 128 III 34 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral
5C.18/2006 du 18 octobre 2006 consid. 7.1 publié in SJ 2007 I p. 238). L'obligation
de réduire le dommage découlant de l'art. 61 LCA peut impliquer, dans le domaine
de l'assurance des indemnités journalières, l'obligation pour l'assuré de changer
d'activité professionnelle, si cela peut raisonnablement être exigé de lui (ATF 133
III 524 consid. 3.2.1 et les arrêts cités). L'assureur qui entend faire application de
l'art. 61 al. 2 LCA doit inviter l'assuré à changer d'activité et lui impartir pour cela
un délai d'adaptation approprié pour s'accommoder aux nouvelles conditions ainsi
que pour trouver un emploi; en règle générale, un délai de trois à cinq mois doit être
considéré comme adéquat (ATF 133 III 524 consid. 3.2.1 et les arrêts cités).
Le Tribunal fédéral a encore précisé que l'art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à
l'assureur de réduire ses prestations dans la perspective d'un changement d'activité
purement théorique, qui n'est concrètement pas réalisable. Il y a lieu de procéder à
une analyse concrète de la situation et se demander, en fonction de l'âge de l'assuré
et de l'état du marché du travail, quelles sont ses chances réelles de trouver un
emploi qui tient compte de ses limitations fonctionnelles. Il faut également
examiner en fonction de la formation, de l'expérience et de l'âge de l'assuré, si un
tel changement d'activité peut réellement être exigé de lui. La réduction de
l'indemnité est en outre exclue s'il n'est en réalité pas possible de réduire le
dommage par un changement d'activité professionnelle, une personne raisonnable -
non couverte par une assurance - placée dans la même situation n'envisageant à
l'évidence pas de changer d'activité dans ces conditions. Il faut que cette nouvelle
activité permette effectivement à l'assuré de réaliser un revenu supérieur à celui





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qu'il peut encore obtenir en conservant son emploi. Une réduction de l'indemnité
journalière au sens de l'art. 61 al. 2 LCA ne peut donc être admise lorsqu'elle se
fonde exclusivement sur les conclusions d'une analyse médico-théorique (arrêt du
Tribunal fédéral 4A_529/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.4; arrêt du Tribunal
fédéral 4A_304/2012 du 14 novembre 2012 consid. 2.4).
Le Tribunal fédéral a par ailleurs rappelé qu'il incombe à l'assureur, qui n'entend
pas indemniser la totalité du dommage subi par l'assuré, de prouver que celui-ci a
violé son devoir de réduire le dommage, conformément à l'art. 8 du Code civil
suisse du 10 décembre 1907 (CC ; RS 210). Il appartient ainsi à l'assureur de
démontrer que les mesures tendant à diminuer le dommage, qui n'ont pas été prises
par l'assuré, pouvaient raisonnablement être exigées de celui-ci (arrêt du Tribunal
fédéral 4A_304/2012 du 14 novembre 2012 consid. 2.3).
5. Selon l’art. 21 al. 4 LPGA, applicable par analogie en matière d’assurance
d’indemnités journalières (arrêt du Tribunal fédéral 4A_111/2010 du 12 juillet 2010
consid. 3.1), les prestations peuvent être réduites ou refusées temporairement ou
définitivement si l’assuré se soustrait ou s’oppose, ou encore ne participe pas
spontanément, dans les limites de ce qui peut être exigé de lui, à un traitement ou à
une mesure de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible et susceptible
d’améliorer notablement sa capacité de travail ou d’offrir une nouvelle capacité de
gain. Une mise en demeure écrite l’avertissant des conséquences juridiques et lui
impartissant un délai de réflexion convenable doit lui avoir été adressée. Les
traitements et les mesures de réadaptation qui présentent un danger pour la vie ou
pour la santé ne peuvent être exigés.
6. La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances
complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2
let. f CPC) et la Cour établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC). La
jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la
maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie
complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette
maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui
présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est
pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge
ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa
position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de
collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations
et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs
d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de
l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les
présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire
l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125
III 231 consid. 4a).





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La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve
(ATF non publié 4C.185/2003 du 14 octobre 2003, consid. 2.1). Pour toutes les
prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 CC, en l'absence de règles
contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des
parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323
consid. 4.1 non publié; arrêt du Tribunal fédéral 4A_491/2008 du 4 février 2009
consid. 3.1). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle ne s'applique que si
le juge, à l'issue de l'appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une
conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4; ATF 128
III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le convainc de la
réalité ou de l'inexistence d'un fait, la question de la répartition du fardeau de la
preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa).
7. Enfin, le principe de la libre appréciation des preuves s'applique lorsqu'il s'agit de
se prononcer sur des prestations en matière d'assurance sociale. Rien ne justifie de
ne pas s'y référer également lorsque, comme en l'espèce, une prétention découlant
d'une assurance complémentaire à l'assurance sociale est en jeu. Selon ce principe,
le juge apprécie librement les preuves médicales qu'il a recueillies, sans être lié par
des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des
preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition,
quelle que soit leur provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement
valable sur le droit litigieux. S'il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher
l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt
que sur une autre (ATF 125 V 351 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral
4A_412/2010 du 27 septembre 2010 consid. 3.1).
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des
preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont
convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante
et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation,
il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ;
ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder
ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p.
28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours
valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d).
8. En l’espèce, il ressort de l’expertise judiciaire réalisée par le Dr K______ dans le
cadre de la procédure en matière d’assurance-invalidité que la capacité de travail
était de 50% au maximum dans l’activité habituelle, sans espoir d’amélioration, et
de 100% dès maintenant dans une activité adaptée ne requérant qu’un usage modéré
ou occasionnel du membre dominant, telle que huissier ou gardien de musée. Vu
l’âge et le niveau de formation du recourant, il ne lui paraissait pas certain que ce
dernier puisse retrouver une activité professionnelle à l’issue d’une réadaptation
professionnelle.





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La chambre de céans a déjà jugé que le rapport d’expertise du Dr K______ devait
se voir reconnaître pleine valeur probante (cf. ATAS/16/2015 du 14 janvier 2015,
consid. 9). Il n’y a pas lieu de s’écarter sur ce point de la jurisprudence
susmentionnée.
9. Il convient d’examiner, à la lumière des critères énumérés par le Tribunal fédéral, si
un changement d’activité était raisonnablement exigible du demandeur et quelles
étaient ses chances réelles de trouver un emploi.
a. Le demandeur, âgé de 50 ans en 2011 et de 51 ans en 2012, a effectué ses études
primaires et secondaires au Kosovo, où il n’a pas accompli d’apprentissage ni de
formation universitaire. Il parle le français mais ne sait pas l’écrire et le lit
difficilement. Arrivé en Suisse en 1989, il a travaillé depuis lors et jusqu’en 2004
dans la construction métallique. En 2004-2005, il a travaillé auprès de l’entreprise
B______ SA comme contremaître, avant de subir une période de chômage puis
d’être réengagé par cette entreprise en qualité de responsable de chantier et de
maçon depuis septembre 2007. Il a subi un arrêt de travail depuis juin 2010 mais a
repris son activité professionnelle à 50% du 5 septembre 2011 à ce jour (cf. rapport
d’expertise du Dr K______ du 26 mai 2014).
S’agissant des limitations fonctionnelles, le Dr K______ a relevé une perte de plus
de 50% des amplitudes articulaires du membre supérieur droit et une absence de
force, notamment pour effectuer des mouvements avec le coude éloignés du tronc.
Le demandeur souffre dès lors de difficultés importantes pour transporter des objets
lourds et effectuer des mouvements avec les bras à hauteur ou au-dessus des
épaules. Ces limitations sont corroborées par les médecins traitants (cf. notamment
rapport du Dr J______ du 18 février 2013).
Le demandeur a bénéficié de deux mesures d’orientation professionnelle auprès de
l’ORIF. À l’issue de la première mesure intervenue du 7 au 25 février 2011, l’ORIF
a suggéré de mettre en œuvre une nouvelle observation après l’opération
chirurgicale prévue en mars 2011. Lors de la seconde mesure octroyée du 13 août
au 2 décembre 2012, le demandeur a effectué des stages en tant qu’agent
d’entretien, ébéniste et horloger, un stage inter-ORIF dans la gestion du commerce
de détail, ainsi que des stages en entreprise comme concierge et dans un
établissement médico-social. Après trois mois d’activité à 100%, les observateurs
ont estimé qu’aucune position n’était satisfaisante, car l’assuré devait sans cesse les
alterner et avait parfois besoin de se coucher. Ils ont conclu qu’avec une formation
adéquate en informatique, ce dernier aurait les aptitudes nécessaires pour évoluer
dans les domaines de la gestion du commerce de détail ainsi que dans la
maintenance des bâtiments.
La chambre de céans estime que le faible degré de formation du demandeur et son
expérience professionnelle limitée au domaine de la construction constituent des
obstacles concrets à la recherche d’une activité professionnelle dans un autre
domaine d’activité. En outre, ses limitations fonctionnelles restreignent





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notablement le champ des professions dans lesquelles il pourrait se réorienter. Les
rapports de l’ORIF démontrent en effet qu’en dépit de sa bonne volonté, ce dernier
a souffert de douleurs importantes lors des divers stages effectués. Il a notamment
été relevé que l’adéquation du poste de gestionnaire dans le commerce de détail
avec les limitations était « difficile », tandis que celle d’agent d’entretien était
« faible » pour la mobilité et le port de charges, étant précisé que le demandeur n’a
pas été en mesure d’effectuer seul certains travaux. On ne peut donc suivre la
défenderesse lorsqu’elle laisse entendre que le demandeur a pu sans autre effectuer
des stages de logisticien, de concierge et d’horloger, ou lorsqu’elle soutient que
celui-ci est « parfaitement apte » à travailler comme agent d’entretien, l’assuré
n’étant pas capable d’effectuer cette activité sans l’aide de tiers. S’agissant de
l’appréciation médico-théorique de la Dresse I______ quant à l’exercice d’une
activité de surveillance de chantier, elle n’est pas déterminante.
Dans le cadre de la procédure en matière d’assurance-invalidité, la chambre de
céans a estimé que le choix de l’orientation professionnelle était difficilement
compréhensible, de sorte qu’elle a renvoyé le dossier à l’administration afin que
celle-ci détermine, notamment, quelle activité serait effectivement compatible avec
l’état de santé (cf. ATAS/16/2015 du 14 janvier 2015, consid. 14). Comme les
mesures d’orientation professionnelle n’ont jusqu’à présent pas permis de
déterminer clairement quelle activité pourrait concrètement être exercée, on peut
difficilement reprocher au demandeur d’avoir poursuivi son activité professionnelle
à 50%. On peut en effet admettre qu’une personne raisonnable, placée dans les
mêmes circonstances, ne chercherait pas une nouvelle profession avant l’issue des
mesures en question.
b. En l’occurrence, il apparaît que les indemnités journalières ont été versées dès le
6 juin 2010, à l’issue d’un délai de 2 jours à compter du début de l’incapacité de
travail, le 4 juin 2010, et jusqu’au 20 juin 2011. L’éventuel droit aux 720
indemnités journalières se termine le 25 mai 2012 (du 6 juin au 31 décembre 2010 :
209 jours ; année 2011 : 365 jours et du 1er janvier au 25 mai 2012 : 146 jours).
La défenderesse a cessé le paiement des indemnités journalières le 21 juin 2011, de
sorte que la période pendant laquelle celles-ci pouvaient encore être versées était
d’environ 11 mois. Or, un tel délai était en tout état de cause insuffisant pour
permettre au demandeur de se réorienter dans une nouvelle profession, puisqu’une
formation de logisticien dure 18 mois et qu’une formation d’aide-concierge ou
d’opérateur en horlogerie s’étend sur 2 ans, sans compter la formation en
informatique préconisée par l’AI (cf. rapport de l’ORIF du 28 février
2011 ;http://www.orientation.ch/dyn/1109.aspx?data=formation&id=789&highlight
ed=HORLOGERIE).
Pour tous ces motifs, la chambre de céans retiendra qu’un changement de
profession n’était pas raisonnablement exigible avant la fin du droit aux indemnités
journalières, le 25 mai 2012. Les chances du demandeur de retrouver un emploi
avant cette date peuvent en outre être considérées comme insignifiantes.





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10. La défenderesse fait valoir que le demandeur a également violé son obligation de
diminuer le dommage en s’abstenant de s’inscrire au chômage, ce que ce dernier
conteste.
En premier lieu, la chambre de céans constate qu’aucune mise en demeure formelle
n’a été adressée au demandeur. En effet, les courriers des 27 octobre 2010 et
22 juillet 2011 ne peuvent être qualifiés en ce sens, puisqu’ils informent l’assuré
qu’il lui est « possible » de s’inscrire au chômage, sans toutefois lui impartir
d’obligation ni l’avertir des conséquences juridiques d’un défaut d’inscription. Il en
va de même du pli du 28 février 2011, invitant le demandeur à s’inscrire au
chômage dès le 1er mars 2011, faute de lui fixer un délai convenable pour
s’exécuter. Cette dernière missive doit en outre être considérée comme caduque,
puisque la défenderesse a finalement versé les indemnités journalières au-delà du
mois de mars.
Par ailleurs, la défenderesse ne rend pas vraisemblable qu’une inscription à
l’assurance-chômage aurait diminué son dommage. En effet, si cette inscription
était intervenue, on peut douter que l’assuré aurait été reconnu apte au placement
compte tenu des mesures de réadaptation suivies, lesquelles n’ont pas permis
d’établir clairement quelle activité il pourrait exercer.
Enfin, l’art. 8 du contrat-cadre SG/SSE stipule que si l’assuré a droit à des
prestations d’assurances sociales (AI, LAPG, LACI, LAMal, LPP), les prestations
obtenues ou exigibles par l’assuré auprès des assurances précitées sont déduites des
prestations dues par la caisse. Or, selon la jurisprudence, la formule « a droit »
implique sinon un versement effectif, au moins que le droit à une prestation soit
reconnu. On ne peut pas tirer de cette expression que l’assuré devrait solliciter
toutes les prestations qu’il pourrait peut-être obtenir et encore moins que l’assureur
pourrait, sans qu’aucune démarche n’ait été faite auprès de l’assurance concernée,
déduire le montant de prestations dont on ne sait pas en définitive si elles auraient
été accordées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2012 du 23 janvier 2013, consid.
3). Pour le surplus, la défenderesse ne se prévaut pas, à juste titre, d’une quelconque
violation de l’art. 156 CO.
Le grief tiré du défaut d’inscription à l’assurance-chômage sera donc écarté.
11. Enfin, la défenderesse soutient que le demandeur n’a droit à aucune indemnité
journalière au-delà d’octobre 2011 car celui-ci ne lui a pas transmis les certificats
d’incapacité de travail correspondants.
La défenderesse a informé l’assuré le 18 août 2011 que « […] les indemnités
journalières courent jusqu’au 20 juin 2011. Dans ce contexte, tout certificat médical
attestant une incapacité de travail au-delà de cette date perd sa valeur probante et ne
peut être pris en compte ».
Force est de constater que le comportement de la défenderesse est contraire à la
bonne foi, dans la mesure où celle-ci se prévaut d’une disposition contractuelle
conditionnant le versement des indemnités journalières à la présentation de





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certificats d’incapacité de travail (art. 12 ch. 14 CGA PC-M) qu’elle a elle-même
dissuadé de transmettre, voire même refusé. La disposition invoquée ne saurait
ainsi faire obstacle au versement desdites indemnités (art. 156 CO).
12. Partant, la défenderesse doit être condamnée au paiement des indemnités
journalières du 21 juin 2011 au 25 mai 2012.
Pour la période du 21 juin au 4 septembre 2011, l’indemnité journalière s’élève à
CHF 155.11 (cf. ATAS/934/2012 du 31 juillet 2012, consid. 7), de sorte que le
demandeur a droit au versement d’un montant de CHF 11'788.40 (76 jours x
155.11).
Pour la période du 5 septembre 2011 au 25 mai 2012, l’indemnité journalière est
réduite à CHF 77.55 compte tenu de la reprise du travail à 50% auprès de l’ancien
employeur. La défenderesse doit ainsi être condamnée au versement d’une somme
de CHF 20'473.20 (264 jours x 77.55).
13. S’agissant des intérêts moratoires, l’art. 41 al. 1 LCA dispose que la créance qui
résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l’assureur a reçu
les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la
prétention. La LCA ne contient toutefois pas de dispositions sur la demeure,
laquelle est dès lors régie, en vertu de l'art. 100 al. 1 LCA, par les art. 102 ss CO.
Le débiteur d'une obligation est en demeure par l'interpellation du créancier (art.
102 al. 1 CO) ; lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord,
ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un
avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce
jour (art. 102 al. 2 CO). L'intérêt moratoire - de 5 % l'an (art. 104 al. 1 CO) - est dû
à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation (ATF 103 II 102
consid. 1a) ou, en cas d'ouverture d'une action en justice, dès le lendemain du jour
où la demande en justice a été notifiée au débiteur (ATF 98 II 23 consid. 7).
Au vu de l’arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, on peut considérer que c’est dès le
27 août 2014, soit dès réception des rapports de l’ORIF et de l’expertise du Dr
K______, que la défenderesse a été en possession de tous les éléments lui
permettant de se convaincre du droit de l’assuré à des indemnités journalières au-
delà de juin 2011. Par ailleurs, c’est au plus tard lors de sa demande en paiement du
10 novembre 2011 que le demandeur a manifesté sa volonté de recevoir lesdites
indemnités.
Partant, l’intérêt moratoire est dû quatre semaines après le 27 août 2014, soit dès le
24 septembre 2014.
14. Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant les dépens
(art. 96 CPC en relation avec l’art. 95 al. 3 let. b). A Genève, le règlement fixant le
tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC; RS E 1 05.10)
détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles
contentieuses (art. 1 RTFMC).





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Le demandeur, représenté par un conseil, obtient gain de cause, de sorte que la
défenderesse est condamnée à lui verser une indemnité de CHF 5'800.– à titre de
dépens, TVA et débours inclus (art. 106 al. 1 CPC; art. 20 à 26 de la loi
d'application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile du 11
octobre 2012 [LaCC; RS E 1 05]; art. 84 et 85 du RTFMC), vu la valeur litigieuse
au-delà de 20'000 fr. et jusqu’à 40'000 francs. Pour le surplus, la procédure est
gratuite (art. 114 let. e CPC).





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PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
1. Déclare la demande recevable.
Au fond :
2. L’admet.
3. Condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme de CHF 11'788.40 plus
intérêts à 5% l’an dès le 24 septembre 2014.
4. Condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme de CHF 20'473.20 plus
intérêts à 5% l’an dès le 24 septembre 2014.
5. Condamne la défenderesse à payer au demandeur une indemnité de CHF 5'800.- à
titre de dépens, TVA et débours inclus.
6. Dit que la procédure est gratuite.
7. Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin
2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui
suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le
Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse,
avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse
(art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions,
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son
mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en
possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à
l'envoi.

La greffière




Isabelle CASTILLO

La présidente




Juliana BALDÉ

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le