finma_versicherungsrecht · 20050607_i_ti_o_00 · 2005-06-07 · it
07. Juni 2005 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


r
Raccomandata
Incarto n.
36.2004.48
Lugano
7 giugno 2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
II Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici: Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Tanja Balmelli, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulfa petizione del 14 maggio 2004 di
XXX,
rappr. da: Xxx,
contra
Y
Assicurazione malattia SA,
in materia di assicurazione complementare contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1. XXX, 1955, ha lavorato dal 1° marzo 1996 al 31 luglio 2004 in
qualità di cameriera ai piani alle dipendenze dell'Hotel

, che ha concluso per il proprio personale
un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera secondo LCA
con y
Assicurazione malattia SA (doc. 34).
TB
90872042.0C

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1.2. H 14 novembre 2003 (doc. 1)11 datore di lavoro ha informato
l'assicuratore che l'assicurata era inabile al lavoro al 100% dal 4
novembre 2003 per un tempo indeterminato.
Con certificato medico del 3 novembre 2003 (doc. 2) il dr. med.

ha posto l'assicurata in incapacità
lavorativa totale dal 4 al 9 novembre 2003 per discopatia C6
destra degenerativa, con prognosi iniziale di sei giorni.
L'incapacità lavorativa totale è stata regolarmente certificata fino
al 19 maggio 2004 (docc. 2-4, 7-10, 14, 17, 20 e 30).
L'assicuratore ha assunto il caso ed ha erogato le prestazioni
previste contrattualmente.
1.3. Il 30 dicembre 2003 XXX è stata sottoposta ad una visita di
controllo a cura del dr. med.

, medico
di fiducia di Y
(doc. E), mentre dal dr. med.
Lugano, anch'egli medico fiduciario dell'assicuratore,
l'interessata è stata visitata il 23 febbraio 2004 (doc. F).
Sulla scorta dei relativi referti medici, il 18 marzo 2004 (doc. 21)
l'assicuratore ha comunicato all'assicurata di considerarla da
subito "(...) abile al lavoro sull'arco di una giornata lavorativa
normale ma con un rendimento ridotto del 50% a partire da
subito.". Pertanto, dal 22 marzo 2004 l'indennità giornaliera le
sarebbe stata ancora versata, ma solo parzialmente, poiché in
altre professioni che non richiedono di sollevare pesi eccessivi
l'assicuratore l'ha ritenuta abile al 100%. Di conseguenza, per i
tre mesi successivi, ossia sino al 15 giugno 2004, ella avrebbe
dovuto cercare un lavoro confacente al suo stato di salute. Oltre
questa data, non le sarebbero più state versate delle indennità
giornaliere.
Con scritti del 24 marzo (doc. A) e del 31 marzo 2004 (doc. B)
Y
ha modificato i termini, spostando la riduzione del
versamento delle indennità dapprima dal 1° aprile, poi dal 19
aprile 2004.
L'assicuratore ha calcolato che, trascorso tale termine, l'attrice
potrebbe realizzare un sala rio di Fr. 31'545.- (già compresa la
deduzione del 25% dovuta alle condizioni di salute, all'età, alla
nazionalità, ecc.) in un'attività semplice e ripetitiva. Ritenuto il
salario lordo conseguibile come cameriera ai piani al 50% (Fr.
42'900.- : 2 = Fr. 21'450.- annui), sarebbe sufficiente che
l'assicurata guadagnasse almeno Fr. 10'726.- all'anno, così da
ridurre il danno residua al di sotto del 25% del guadagno
conseguito nell'ultima attività svolta, di modo che le indennità

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giornaliere per perdita di guadagno non le sarebbero più versate
(art. 13 CGA).
1.4. Sulla scorta del certificato medico del 29 marzo 2004 (doc. H)
della Clinica di riabilitazione di
presso la quale
l'assicurata è stata degente dal 9 al 31 marzo 2004 e dello scritto
del 27 aprile 2004 (doc. I) del medico curante dr. med.
quest'ultima, rappresentata da Xxx, ha chiesto all'assicuratore di
riesaminare la propria presa di posizione siccome il suo stato di
salute non le consentiva di espletare altre professioni, per le
quali la sua capacità lavorativa sarebbe stata comunque ridotta
di almeno il 50% (doc. 31).
1.5. Y non ha trovato nessun elemento nuovo atto ad inficiare
la sua presa di posizione del 31 marzo 2004 (doc. D), per cui ha
confermato all'assicurata che avrebbe sospeso nella misura del
50% il versamento delle indennità dai 19 aprile 2004 e dei 100%
dal 30 giugno 2004 (docc. 29 e 33).
1.6. Con petizione del 14 maggio 2004 (doc. I) XXX, sempre per il
tramite del medesimo rappresentante, ha postulato che
l'assicuratore Y
le corrisponda tutte le prestazioni di diritto
(100% d'incapacità lavorativa) anche dopo il 30 giugno 2004, e
meglio fino alla scadenza della copertura assicurativa (730
indennità), non potendo intraprendere nessun tipo d'attività
realmente esigibile a dipendenza della sua salute.
1.7. Nella sua risposta del 25 giugno 2004 (doc. VI) l'assicuratore ha
proposto di respingere la petizione ed ha osservato:
"(..)
8. in considerazione di quanto esposto, sono date a tu tti gli effetti sia
le premesse formali che materiali (vedi sopra, cons. III. 4) per
l'interruzione delle prestazioni della Y
per il 30.6.04 a
seguito della restante capacità lavorativa parziale nell'attività
sinora svolta e della completa capacità lavorativa in un'attività
adeguata, conforme alle limitazioni stabilite dal Dr.
secondo allegato della perizia del 23.2.04.
(...)
12. A mente della Y
non risulta pertinente neanche
l'argomentazione dell'attrice basata sul certificato medico della
Dr. essa
del 29.3.04: lo stesso certificato non
conferma infatti, come vuol lasciar intendere l'attrice, che
l'assicurata non sia più in grado di svolgere alcuna attività
lavorativa che richieda il sollevamento di pesi superiori ai 2,5 kq.
Con il certificato in questione viene infatti attestata un'abilità
lavorativa parziale del 50% nella professione di cameriera ai piani
a partire dal 19.4.04. II fatto che lo stesso medico segnali, in
seguito, di non ritenere "opportuno" che la signora
debba
svolgere la sua attività con pesi superiori ai 2,5 kg, non può venire
t.l:

1
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interpretato, in tale contesto, come la conferma di una limitazione
perdurante di tale entità, in contrasto con le limitazioni definite dal
Dr.
nell'allegato della perizia del 23.2.04. Tale
interpretazione non appare del resto giustificata in considerazione
degli Impedimenti oggettivi presentati dalla signora
(cfr.
perizia Dr.
del 23.2.04, all. 19 e valutazione Dr.

del 30.12.03, a11.12).
13. Non è di sostegno alla pa rte attrice neanche l'argomentazione
relativa alla impossibilità di una ripresa dell'attività lavorativa (o di
un annuncio alla cassa disoccupazione) prima del 31.7.04 a
seguito del perdurare del contratto di lavoro sino a tale data:
come già menzionato (vedi cons. 111.5), fa infatti stato ai sensi
degli artt. 8 cpv. 1 lett. a e 10 LADI, l'interruzione definitiva di fatto
della attività lavorativa e non la data della rescissione del
contratto di lavoro (vedi DTFA 119 V 156, cons. 2). Di
conseguenza al più tardi dopo la ricezione della disdetta del
3.5.04 (doc. k della parte attrice), lettera nella quale il datore di
lavoro rifiuta apparentemente in modo esplicito anche di
impiegare la signora
in un'attività confacente (vedi
cons. 3, p. 3 della petizione del 14.5.04, all. 37), la stessa va
considerata a tutti gli effetti come persona disoccupata. Va inoltre
ribadito che secondo la giurisprudenza in materia di indennità
giornaliere LAMai, applicabile per analogia, un annuncio alla
cassa disoccupazione per realizzare la capacità lavorativa
restante è esigibile, nell'ambito dell'obbligo di ridurre il danno,
anche durante il perdurare di un contratto di lavoro (vedi DTFA K
38/03 del 1.7.03, cons. 2.3).
14. (...) A tale proposito va comunque ribadito, che un annuncio alla
cassa disoccupazione e il collocamento in un'attività adeguata è
incondizionatamente esigibile dalla signora
già da
maggio 2004. Resta infine da sottolineare, in taie contesto, che gli
elementi e le difficoltà menzionate dalla pa rte attrice non
rappresentano rischi assicurati nell'ambito dell'assicurazione di
indennità giornaliera perdita di guadagno causa malattia. Gli
stessi rischi sono per contro assicurati nell'ambito della LADI. Lo
stesso TFA ha inoltre avuto modo di ricordare, che non è compito
dell'assicuratore malattia (LAMaI) "assumersi i costi di danni, che
l'assicurato con misure adeguate ed esigibili avrebbe potuto
evitare" (DTFA 114 V 281, cons. 3a). Tenuto conto della
possibilità di rivolgersi all'assicurazione disoccupazione (vedi
anche cons. III. 13), ente competente per problemi dovuti a
difficoltà di reintegrazione professionale, non può venire
postulato, a mente della Y
, un ulteriore obbligo prestativo
dell'assicuratore di indennità giornaliera malattia unicamente sulla
base delle premesse citate. Tale argomentazione tende dei resto
implicitamente a rendere vano l'obbligo statuito dall'art. 61 LCA
ed ad accollare all'assicuratore di indennità giornaliera rischi e
danni dovuti a fattori non assicurati, di competenza di un
assicuratore sociale (LADI).
15.Tenuto conto delle restanti limitazioni funzionali secondo
valutazione peritale del Dr.
, dell'esigibilità
(immediata e incondizionata) di un annuncio alla cassa
disoccupazione al più tardi il mese di maggio 2004 (vedi lettera
Y
del 7.5.04, all. 33), delle restanti possibilità reddituali della
signora
in un mercato di lavoro equilibrato (cfr.
4i

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tabella LSE 1998, TM, totale donne, posizione 4, "attività
semplici e ripetitive"; salaria medio CHF 3'505.-/mese nel 1998) e
dell'obbligo prestativo della Y
solo in caso di inabilità
lavorativa parziale superiore al 25% (vedi art. 13 CGA collettiva,
ed. 1998 e DTFA K 38/03 del 1.7.03, cons. 2.4), appare evidente,
a mente della Y
, che tenuto conto dell'obbligo di ridurre il
danno dell'assicurata, non può venire postulato un ulteriore
obbligo prestativo dell'assicuratore oltre il 30.6.04.
16. A titolo conclusivo va segnalato, in diritto, che l'obbligo prestativo
nell'ambito del contratto collettivo cessa in ogni caso con l'entrata
in vigore della disdetta, vale a dire per il 31.7.04: la disdetta
provoca infatti l'uscita dell'assicurata dalla cerchia delle persone
assicurate nell'ambito del contratto. Secondo le CGA Y
ciò
comporta, di riflesso, l'interruzione dell'obbligo di corrispondere
prestazioni nell'ambito del contratto collettivo (vedi a rt. 40 e 23
CGA collettiva LCA, ed. 1998 e DTF 127 III 107 ss.). In mancanza
di una richiesta di passaggio alla copertura individuale da parte
della signora XXX sino ad oggi, richiesta che deve venire inoltrata
per iscritto entro 90 giorni dall'uscita dalla cerchia delle persone
assicurate (art. 40 CGA collettiva, ed. 1998), non può venire
postulato di conseguenza allo stato attuale, un obbligo prestativo
della parte convenuta altre il 31.7.04, già in mancanza della
relativa copertura assicurativa.
(.)•"
1.8. II 16 luglio 2004 (doc. VIII) l'attrice ha prodotto un certificato del
dr. med.
attestante un'incapacità lavorativa totale al
14 luglio 2004 (doc. VIII/B) ed ha specificato che, fino ad allora,
SWICA non le aveva ancora rilasciato il formulario per il
Naaaa^'Jiú all'assicurazione iindividuale.
1.9. L'assicuratore ha informato il TCA che soltanto il 16 luglio 2004
(doc. X bis) XXX ha formulato formale richiesta di passaggio
nell'assicurazione individuale. A suo dire, inoltre, il certificato del
medico curante non avrebbe alcun valore probatorio, essendo
estremamente generico e non suffragato da accertamenti clinici.
Y
ha infine nuovamente invitato l'attrice ad iscriversi ad
una cassa disoccupazione per ridurre il proprio danno.
1.10. II TCA ha esperito diversi accertamenti di cui si dirà in seguito.
in diritto
In ordine
2.1. Secondo l'art. la cpv. 1 LAMaI, l'assicurazione sociale contro le
malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie e l'assicurazione d'indennità giornaliera
facoltativa.
4i

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La LAMaI si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale
cosi definita mentre le assicurazioni complementari offerte dalle
casse malati sono rette, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMaI,
dalla Legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Alla netta divisione materiale fra assicurazione sociale contra le
malattie e assicurazioni complementari operata dalla LAMaI
corrisponde un'altrettanto netta cesura dei rimedi giuridici: se per
la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura
amministrativa, per le seconde sono da intraprendere le vie di
diritto previste per i litigi di diritto civile (SPIRA, Le nouveau
régime de l'assurance-maladie complémentaire, Revue suisse
d'assurances / Schweizerische Versicherung-Zeitschrift, 1995, N.
7/8, pagg. 192-200; SPIRA, Le contentieux de la nouvelle
assurance-maladie, Sécurité sociale 5/1995, pagg. 256-259;
GREBER, Quelques questions relatives à la nouvelle loi fédérale
sur l'assurance-maladie, in: Revue de droit administratif et de
droit fiscal, 3/4, 1996, pagg. 225-251).
Giusta l'art. 47 cpv. 2-4 della legge federale sulla sorveglianza
degli istituti di assicurazione privata (LSA; modificata in
occasione dell'adozione della LAMaI il 1° gennaio 1996) per le
contestazioni relative all'assicurazione complementare
all'assicurazione sociale contra le malattie, i Cantoni prevedono
una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta
d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
111 0 gennaio 1996 il Canton Ticino si è dotato della LCAMaI che
all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle assicurazioni
complementari all'assicurazione sociale contra le malattie
praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della
LAMaI sono decise dal TCA, che applicherà per analogia la
Legge di procedura per le cause davanti al TCA.
Secondo l'art. 102 cpv. 1 LAMaI,
"Le previgenti assicurazioni delle cure medico sanitarie e d'indennità
giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute sono rette dal
nuovo diritto a decorrere dall'entrata in vigore della presente legge."
Pertanto, dal 1° gennaio 1996 - con la sola eccezione prevista
dall'art. 103 cpv. 2 LAMaI che si riferisce essenzialmente alla
durata del diritto alle prestazioni (cfr. Messaggio del Consiglio
federale alle Camere del 6 novembre 1991 pag. 119 seg.) - le
assicurazioni d'indennità giornaliera sono regolamentate dal
nuovo diritto.
tÌ

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Esse possono dunque essere regolamentate dalla LAMaI oppure
dalla LCA se le parti hanno concordemente deciso in tal senso.
In specie è accertato che l'assicurata è vincolata a Y
da un
contratto di assicurazione sottoposto alla LCA (doc. 34) che si
fonda sulle Condizioni generali per l'assicurazione collettiva
d'indennità giornaliera, edizione del 1998 (doc. 36).
In queste circostanze, trattandosi di prestazioni complementari ai
sensi dell'art. 12 cpv. 2 e 3 LAMaI (MAURER, Das neue
Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996,
pag. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli altri istituti
assicurativi non sono autorizzati ad emanare decisioni -, questo
TCA è competente a statuire sulla petizione presentata
dall'interessata in base all'art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMaI.
Nel merito
2.2. II TCA deve esaminare la capacità lavorativa dell'attrice nel
periodo posteriore alla degenza pressa la Clinica di riabilitazione
di
, sia nelle vesti di cameriera ai piani sia, qualora
in quest'attività l'assicurata fosse incapace, in altre attività più
confacenti al suo stato di salute. Da ciò dipende il suo diritto a
continuare a percepire delle indennità giornaliere per perdita di
guadagno.
2.3. L'attrice contesta il grado di capacità lavorativa calcolato da
Y
dal 19 aprile 2004 (50% fino ai 30 giugno 2004 nella sua
professione, poi del 100% in altre attività), sostenendo che, dato
che i suoi problemi di salute si stanno cronicizzando, una futura
ripresa lavorativa sia del tutto impossibile, tanto nella sua attività
di cameriera ai piani quanto in altre - apparentemente - più
leggere. Infatti, secondo il parere del suo medico curante dr.
med.
, la patologia di cui è affetta le causerebbe dolori
insopportabili e non curabili, impedendole di svolgere in maniera
assoluta dei lavori non solamente pesanti. Anche per dei lavori
confacenti alle sue attitudini, ossia lavori leggeri e semplici, data
la situazione di semianalfabetismo la sua capacità lavorativa
apparirebbe comunque aleatoria ed improbabile, ciò che la
porterebbe quindi a non poter esercitare alcun tipo d'attività.
Inoltre, l'imposizione di cambiare professione entro tre mesi non
terrebbe in considerazione le sue reali capacità fisiche che
sarebbero minori di quanta prospettato dall'assicuratore, tanto
che il suo stato di salute neppure le permetterebbe di cimentarsi
in altri tipi d'attività.
41

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assicurazioni
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7 giugno 2005
La valutazione secondo la quale l'assicurata potrebbe ancora
svolgere delle attività leggere conseguendo un reddito ipotetico
appare dunque soltanto una considerazione teorica e non
equilibrata, se ritenute, poi, le difficoltà pratiche di trovare un
lavoro adatto ai criteri invocati dalla dr. med.
. Pertanto,
un'interruzione al 30 giugno 2004 del versamento delle indennità
per perdita di guadagno non sarebbe giustificata; perciò l'attrice
postula la concessione di un'indennità giornaliera piena fino alla
scadenza della copertura assicurativa.
L'assicuratore y
fondandosi sui rapporti medici dei dr.
med.
e
, ha ritenuto possibile per l'attrice sia
di continuare ad esercitare la medesima professione a tempo
pieno anche se la resa sarebbe stata pari alla metà, sia di
svolgere un'altra attività lucrativa al 100% sì meno impegnativa,
ma più confacente al suo stato di salute, senza tuttavia
specificare quale essa potesse essere. Considerandola inoltre
come una persona disoccupata a causa dell'interruzione
definitiva di fatto della sua attività lavorativa anche se il contratto
di lavoro perdurava ancora, l'assicuratore non ha reputato di
dover continuare a versare all'interessata delle indennità
giornaliere, sostenendo sia che quest'ultima sia abile totalmente
in altre attività, sia che spetti all'assicurazione disoccupazione
farsi carico della sua situazione di persona non attiva
professionalmente.
Sulla scorta di quanto esposto è necessario stabilire, sulla base
delle valutazioni mediche agli atti, qual è il grado d'incapacità
lavorativa dell'assicurata sia nell'attività svolta fino al 3 novembre
2003 sia in altre attività confacenti al suo stato di salute.
2.4. Secondo l'art. 13 CGA relativo all'assicurazione d'indennità
giornaliera praticata dall'assicuratore Y
, in caso di parziale
inabilità al lavoro pari almeno al 25%, l'indennità giornaliera
viene versata in proporzione al grado dell'inabilità lavorativa.
Se l'assicurato è da considerarsi disoccupato ai sensi dell'art. 10
LADI, Y
corrisponde le prestazioni seguenti (art. 14 CGA):
- in caso d'inabilità al lavoro superiore al 25%, la metà
dell'indennità giornaliera;
- in caso d'inabilità al lavoro superiore al 50%, l'intera indennità
giornaliera.
Se in base a quanto constatato dal medico l'assicurato è
totalmente inabile al lavoro, y
paga l'indennità giornaliera
prevista dal contratto (a rt. 12 CGA).
t.

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assicurazioni
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Per l'art. 16 CGA, esiste inabilità lavorativa se l'assicurato non è
in grado di esercitare totalmente o parzialmente la sua
professione né alcuna altra attività lavorativa confacente.
Questo concetto di inabilità lavorativa riprende la definizione che
il Tribunale federale delle assicurazioni ha estrapolato dall'art. 72
LAMaI: è incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è
più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo
soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di
una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF
114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1 b; MAURER,
Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, T. 1, pag. 286 segg.).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da
giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato
in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è,
comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se ii giudice
non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli
tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI
1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la
diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal
danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
II grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento
all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere,
secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la
professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro per
il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora
essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità
lavorativa residua in un mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o
di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con
metodo. Essa viene valutata nella propria professione
rispettivamente in altri lavori e attività (SCARTAllINI, Les
rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale,
pag. 228).
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità
lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione
malattia vige il principio — già comune a tutti i campi delle
assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto
all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del
danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto
federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per
4i

Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
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Lugano
7 giugno 2005
10
l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della
normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c;
DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285
consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Nell'ambito dell'assicurazione complementare, secondo il
Tribunale federale l'art. 61 LCA esprime il medesimo principio
dell'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno (STF del 23 ottobre
1998 nella causa E., inc. 5C.176/1998, consid. 2c).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta
ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che
l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente
esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno
alla salute sulla sua condizione economica.
Pe rtanto, in caso d'incapacità durevole nella professione
precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di
utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi,
ragionevolmente prospettabili.
Del resto deve essere ricordato che il principio dell'esigibilità
configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo
la dottrina questo principio permette di pretendere da una
persona un determinato comportamento anche se presenta degli
inconvenienti (PETER, Die Koordination der Invalidenrente,
Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).
2.5. Circa l'incapacità lavorativa dell'assicurata va osservato come il
suo medico curante dr. med.
, l'abbia posta di
volta in volta in inabilità al lavoro al 100% dall'inizio - 4 novembre
2003 - sino al 19 maggio 2004 (doc. 30) compreso, precisando
che l'impossibilità di lavorare si estendeva a qualsiasi tipo di
attività (doc. I). Dai 17 gennaio 2005 a tuttora è abile al 50%
(doc. XXI I/1).
Il primo medico fiduciario interpellato dalla convenuta (doc. E),
dr. med.
, ha pure personalmente visitato l'attrice
ed al 30 dicembre 2003 ha attestato che le sindromi di cui era
affetta non le avrebbero permesso una ripresa lavorativa
neppure limitata, per cui la considerava incapace al 100% al
lavoro manuale e pesante di cameriera ai piani. L'esperto non si
è tuttavia pronunciato sulla possibilità di una ripresa lavorativa in
altre occupazioni.
II seconda medico di fiducia (dr. med.
) ha
visitato l'assicurata il 23 febbraio 2004 (doc. F) e l'ha dichiarata
abile al lavoro nella sua precedente professione nella misura,
4i

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praticamente, del 50%, mentre nel contesto di un lavoro adatto
al suo stato di salute ha fissato al 100% l'abilità lavorativa fermo
restando che rispettasse dei carichi massimi.
La dr.ssa
, che l'ha avuta in cura durante la
degenza alla Clinica di riabilitazione di
, ritiene
l'attrice capace di riprendere l'attività lavorativa al 50%, fermo
restando che non sollevi pesi superiori a 2,5 kg, senza
specificare se nella precedente od in qualsiasi altra attività
lucrativa.
Da quanto precede si può affermare che le parti divergono sulla
determinazione della capacità lavorativa dell'interessata tanto
nella precedente professione di cameriera ai piani quanto in altre
attività lucrative più semplici e leggere.
Occorre di conseguenza innanzitutto verificare se l'attrice à abile
o meno come cameriera ai piani. In caso di risposta negativa,
esaminare se dispone comunque di una capacità residua da far
fruttare in altre occupazioni (eventualmente più leggere) e fissare
poi il grado di capacità lavorativa dell'assicurata in tali attività.
In seguito, nell'ipotesi in cui vi sia una capacità residua da
impiegare in altre attività, bisognerà determinare l'ipotetico
salario di riferimento che ella conseguirebbe grazie a questa
nuova attività, per poi calcolare l'entità del danno residua (grado
d'incapacità di guadagno) e la conseguente eventuale indennità
per perdita di guadagno.
2.6. Circa l'incapacità lavorativa dell'assicurata va osservato come
nel suo rapporto relativo alla visita del 30 dicembre 2003 (doc.
E), il dr. med.
, specialista FMH in medicina interna,
dopo aver visitato l'assicurata ha accertato una sindrome
radicolare irritativa C6 a destra su problema degenerativo in
parziale miglioramento con, tuttavia, un'ipergia notturna; una
sindrome lombo-spondilogena ricorrente anamnestica
attualmente silente ed uno stato dopo ulcera gastrica
anamnestica (limitazione di antinfiammatori non steroidali). Di
conseguenza, lo specialista ha dichiarato che la paziente
difficilmente avrebbe potuto riprendere la sua abituale attività –
fisicamente pesante –, e ciò nemmeno in via limitata. Il medico
ha attestato un'incapacità lavorativa del 100%.
Nel rapporta del 23 febbraio 2004 il dr. med.
anch'egli medico fiduciario di Y
specialista FMH in
reumatologia ed in medicina interna, ha in sostanza confermato
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la diagnosi del collega, aggiungendo pure una sindrome
panvertebrale cronica prevalentemente cervicospondilogena
bilaterale con componente radicolare irritativa C6 a destra e
lombo-spondilogena in alterazioni degenerative del rachide
cervicale (osteocondrosi e uncartrosi C4/5 e C5/6 con
restringimento del forame di coniugazione a destra C5/6 con
possibile irritazione radicolare C6 a destra) e disturbi statici del
rachide (appiattimento della dorsale, iperlordosi lombare, scoliosi
destroconvessa dorsale, sinistroconvessa lombare) /
decondizionamento muscolare.
Nella valutazione della capacità lavorativa dell'assicurata
l'esperto si é così espresso:
Tenendo conto della capacità funzionale residua (vedasi allegato),
giudico l'assicurata nella sua ultima professione di cameriera ai piani,
abile al lavoro sull'arco di una qiornata lavorativa normale ma con
olla diminuzione del rendimento del 50%; e poco probabile che
l'assicurata possa migliorare questo rendimento in un prossimo
futuro, anche dopo una riabilitazione stazionaria come previsto.
In un lavoro adatto allo stato di salute, che rispetta la capacità
funzionale residua allegatavi, l'assicurata è abile al lavoro nella
misura completa del 100% con un rendimento massimo del 100%, da
subito, indipendentemente se verrà sottoposta ad una riabilitazione o
meno." (sottolineature della redattrice)
La tabella relativa alla capacità funzionale residua dell'assicurata
dà una valutazione (nulla, esigua, molto ridotta, ridotta,
lievemente ridotta e normale) ai differenti movimenti che ella
potrebbe ancora effettuare, come il sollevamento e/o trasporto di
carichi (in kg), la manipolazione di oggetti, attrezzi e pulsantiere,
le posizioni di lavoro o dinamiche particolari, il mantenimento di
posizioni statiche, lo spostarsi ed il camminare, l'impiego delle
due mani e il mantenimento dell'equilibrio.
Lo specialista ha giudicato che questa capacità sarebbe normale
nel sollevare/trasportare carichi fino a 10 kg rispettivamente fino
a 5 kg se sopra le spalle, nel manipolare attrezzi leggeri e medi
che comportano la rotazione della mano e nel camminare per
lunghi tragitti, perfino su terreni accidentati, e nel salire e nel
scendere le scale. Normale sarebbe anche l'utilizzo delle due
mani ed il mantenimento dell'equilibrio. A suo dire, la capacità
residua di XXX sarebbe lievemente ridotta con attinenza al
trasporto di pesi dagli 11 ai 25 kg, nella manipolazione di oggetti
pesanti e molto pesanti, nello stare seduta o in piedi e nel salire
le scale a pioli. infine, il medico ha giudicato ridotta la capacità di
sollevare carichi superiori ai 26 kg, di lavorare mantenendo le
ti

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braccia elevate implicanti la rotazione oppure l'assunzione di una
postura eretta e piegata in avanti.
Sulla scorta di questo referto medico, l'assicuratore ha avvertito
l'interessata che una volta dimessa dalla clinica di riabilitazione,
la ripresa della precedente attività lavorativa sarebbe potuta
avvenire in misura parziale, ciò che avrebbe comportato la
riduzione del versamento delle indennità giornaliere per perdita
di guadagno. Valutata invece una capacità di lavoro piena in
altre attività e considerato il dovere di intraprendere un'altra
attività lucrativa allo scopo di ridurre il danno. dopo tre mesi atti
alla ricerca di una nuova occupazione, Y
avrebbe sospeso
all'interessata il versamento delle prestazioni di diritto.
L'attrice ha quindi prodotto con la petizione un certificato medico
rilasciato il 29 marzo 2004 dalla dr. med.
, assistente presso
la Clinica di riabilitazione di
, che è giunta alla seguente
valutazione:
"Si certifica che la paziente summenzionata è stata degente presso la
giostra clinica dal 9.3.04 fino al 31.3.04.
E stata inabile al lavoro al 100% per questo periodo e lo sarä nella
stessa misura fino al 18.4.04. Riteniamo che a partire dal 19.4.04 la
paziente possa riprendere l'attività lavorativa nella misura del 50% è
tuttavia, opportuno che durante il lavoro la signora
non
debba svol gere la sua attività con pesi superiori ai 2,5 kg. Al
momento non vi sono limitazioni della deambulazione e della mobilità
articolare. La sintomatologia dolorosa e le limitazioni funzionali
insorgono quando la paziente e sottoposta a carico in posizione di
aÌ tef lesslone e rotazione del tronco in modo ripetitivo e per un lungo
periodo di tempo durante l'arco della giornata." (sottolineatura della
redattrice)
Su queste considerazioni si è espressa Y
il 31 marzo 2004
(doc. B), posticipando al 19 aprile 2004 (anziché al 1 0 aprile) il
momento della ripresa parziale dell'attività lucrativa, mantenendo
però al 30 giugno 2004 il termine di tre mesi per cercare una
professione appropriata alle sue condizioni di salute.
Il referto del 27 aprile 2004 (doc. I) del medico curante dr. med.

traccia un quadro complessivo dell'assicurata:
"( )
I disturbi cervicali accusati dalla Signora XXX, corrispondono ad una
sindrome radicolare cervicale, cioè ad una irritazione! compressione
estremamente dolorosa delle radici nervose cervicali alla loro uscita
dai forami vertebrali, da parte non già di un'ernia, ma di alterazioni
ossee degenerative (artrosi) che modificano il pro filo delle vertebre
cervicali (spondilosi).
La situazione attuale corrisponde all'eclosione di una sintomatologia
che ha tutte le chances di non migliorare, anzi, peggiorare nel tempo,
visto che l'artrosi in genere tende per sua natura a progredire, e, una
volta instaurata non regredisce mai.
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Pure a livello operatorio non vi sono grandi proposte da fare. In fondo
una chiara ernia discale sarebbe una condizione più propizia ad un
intervento risolutivo che l'uncartrosi che presenta la vostra assicurata.
La fisioterapia serve a ben poco.
Infelice, preoccupata per la stagnazione dei sintomi neurologici algici
che si rifanno vivi appena tenta di eseguire, in casa, qualche lavoro di
pulizia un po' più intenso del solito, la signora XXX (che fra le altre
cose reca sul viso le conseguenze di una paresi periferica idiomatica
del nervo facciale insorta un paio di anni fa e mai completamente
risolta) inizia a sentirsi finita.
Appena malata è stata messa alla porta dalla direzione del suo
albergo che non le concede nemmeno la possibilità di tentare di
lavnrare un periodo a percentuale ridotta, e che concorda con la
Y
, il profilo da adottare di volta in volta, contra di lei.
Difficile concepire quale sarebbe la fantomatica "attività leggera" che
permetterebbe alla paziente di guadagnarsi da vivere lavorando al
100% come oreteso dalla sua cassa malati.
Non più giovanissima, semianalfabeta, rifiutata dal datore di lavoro
che per anni ha dignitosamente ed onestamente servito senza
badare agli sforzi richiesti, sofferente ed incompresa la signora XXX
si sente beffeggiata dal destino. Le possibilità di trovare un'alternativa
lavorativa a tem po pieno sono, a mio avviso, nulle in queste
condizioni. Nulle sono ugualmente le possibilità di una riformazione
professionale, vista la scarsa differenziazione dell'assicurata.
Mi oppongo alle conclusioni di Y
poiché, procedendo sulla linea
imposta interpretando in modo intransigente ed ottuso le conclusioni
del reumatologo, otterremo solamente uno stato depressivo reattivo
che condurrà ugualmente l'assicurata verso una inabilità lavorativa
completa e prolungata e, molto probabilmente verso una rendita di
invalidità." (sottolineature della redattrice)
II 7 maggio 2004 (doc. D) la convenuta ha precisato di aver
esaminato la summenzionata documentazione medica, ma di
non potersi scostare dalla sua precedente presa di posizione che
si rifà alle conclusioni del dr. med.
1114 luglio 2004 ii medico curante ha nuovamente certificato che
t'interessata è tuttora completamente inabile al lavoro, siccome
la sintomatologia agli arti superiori non è migliorata e persiste il
dolore neurologico radicolare irritativo, profondo ed invalidante,
che le rende impossibile l'esecuzione di semplici lavori
domestici. Inoltre, rl dolore cronico, insensibile ai trattamenti
farmacologici e alla fisioterapia (anche stazionaria, vedi
soggiorno a
) finora effettuata, senza apparenti vie
d'uscita, si unisce al sentimento di incomprensione e di non
riconoscimento della propria sofferenza da parte del datore di
lavoro (che l'ha licenziata, negandole senza appello la possibilità
di una prova di ripresa a capacità parziale), ed alle fortissime
pressioni subite perché avvenga una ripresa lavorativa completa
"per una qualsiasi attività leggera"
tÌ

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Tutto questo ha contribuito all'instaurarsi di una indiscutibile
reazione depressiva reattiva che rende inattuabile al momento e
a tempo indeterminato non solo qualsiasi tipo di attività, ma
anche la semplice ricerca di un eventuale posto di lavoro.
L'inabilità lavorativa della signora XXX continua, in misura
completa. 11 termine di ripresa fissato per il mese di Luglio, quindi,
decade.':
Su esplicita richiesta del TCA (doc. XIII), il 4 aprile 2005 (doc.
XV) il reumatologo di fiducia di Y
ha indicato che se sono
rispettati i carichi massimi indicati nella tabella sulla capacità
funzionale residua dell'assicurata (doc. F) e se le vengono
affidati compiti che le permettono un cambiamento di posizione
rispettivamente che non le richiedono di lavorare esclusivamente
sopra il piano orizzontale, l'attrice può lavorare come operaia
non qualificata nell'ambito della produzione e come venditrice in
un'edicola o in una stazione di benzina.
Con certificato medico del 16 aprile 2005 (doc. XXII/1) il dr. med.

ha ripercorso le tappe della malattia dell'assicurata ed
ha posto l'accento sull'emergere di una depressione larvata, per
la quale l'attrice viene curata dal profilo psichico e psicologico.
Dato il suo stato fisico e psichico, il curante non intravede alcuna
possibilità di ripresa lavorativa.
2.7. Secondo la giurisprudenza, quanto alla valenza probante di un
rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti
siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si
fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure
espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena
conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del
contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano
ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rappo rto
medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova,
né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto
(STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.S., 1355/03, consid. 5;
STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U
330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,
BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo
contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della
procedura amministrativa, il TFA ha già avuto modo di
evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici
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specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se
giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base
di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non
inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161,
DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329
e 332; ZAK 1986 pag. 189; LOCHER, Grundriss des Sozial-
versicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
ln una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106
segg., il TFA ha però ritenuto conforme al principio del libero
apprezzamento delle prove definire delle direttive per la
valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In
particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la
giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza
motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è
quello di mettere a disposizione del tribunale le loro conoscenze
specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa
fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un
tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni
contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti
contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108
consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA del 25 febbraio 2003 nelle
cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV 10 pag. 33 segg.), la
Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle
dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno
valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di
contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non permette già di metteme in dubbio l'oggettività e
l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari
circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente
fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni
(DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate dagli organi dell'AZ o dagli assicuratori privati,
in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi
specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni
su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti,
dispongono di forza probatoria piena, a meno che non
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sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto
2004 nella causa G.G., 1355/03, consid. 5).
Per quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante,
secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere
conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con
il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in
favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause
RG., U 329/01 ed S., U 330/ 01; DIE 125 V 353 consid. 3a)cc);
Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; MEYER-BLASER,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-
recht, Zurigo 1997, pag. 230).
Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici
contraddittori il giudice non può evadere la procedura senza
valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda
su un rapporto piuttosto che su un altro (STFA. del 25 febbraio
2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
2.8. Conformemente alla consolidata giurisprudenza, il giudice delle
assicurazioni sociali valuta la legittimità delle decisioni
impugnate in base allo stato di fatto esistente al momento in cui
la decisione litigiosa è stata presa (DTF 109 V 179, DTF 107 V
5).
Per il caso in questione, ciò significa che bisogna unicamente
considerare il grado d'incapacità lavorativa dell'assicurata
esistente nel momento in cui le è stato comunicato che dal 1°
luglio 2004 non avrebbe più percepito delle indennità giornaliere,
ossia bisogna parsi a fine marzo 2004 (docc. A e B).
La scrivente Co rte rileva che le conclusioni del dr. med.

, il quale propende per un'inabilità del 100% anche in
attività leggere, non sono determinanti, nella misura in cui, come
visto, in ambito di assicurazioni sociali, il giudice deve tener
conto del fatto che, nel dubbio, il medico curante a ttesta a favore
del suo paziente. I due ce rtificati medici agli atti vanno in effetti in
questa direzione, nel senso che il medico non ha stilato
un'anamnesi chiara e completa suffragata da esami clinici, ma si
è limitato ad esporre la diagnosi e lo status dell'interessata,
ponendo maggiormente l'accento sulle sue prospettive future in
ambito lavorativo date le sue precarie condizioni di salute. Nel
terzo certificato, datato tuttavia 16 aprile 2005, il medico
evidenzia addirittura una malattia psichica che l'avrebbe portata,
già nel corso dell'estate 2004, ad uno stato di depressione. Da
tÌ

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qui la necessità di seguire delle terapie antidepressive e dei
colloqui psicoterapeutici, non senza dimenticare il persistere di
concrete difficoltà nell'effettuare anche delle banali faccende di
casa.
Il parere del reumatologo dr. med.
, allestito poco
tempo dopo il sopraggiungere della malattia, appare per contro
più approfondito. Questo medico ha accuratamente esaminato
l'anamnesi dell'assicurata, tutte le patologie presentate e, dopo
aver posto la diagnosi ed effettuato diversi esami clinici, ha
stabilito nel 50% la percentuale di abilità lavorativa dell'attrice
nella sua precedente professione di cameriera ai piani, ritenendo
una resa massima di tale entità.
Egli non ha riscontrato alcuna patologia psichica.
Anche la valutazione della doli.
della Clinica di
riabilitazione di
attesta la totale inabilità lavorativa
dell'attrice fino al 18 aprile 2004, ma afferma che vi può essere
una ripresa del lavoro al 50% dal giorno successivo, auspicando
che l'assicurata non abbia a che fare con pesi superiori a 2,5 kg.
Tutto ben ponderato, questo Tribunale ritiene pertanto che le
constatazioni oggettive del dr. med.
, specialista in
materia, espresse nella sua veste di medico fiduciario di Y
siano complete, convincenti ed esaurienti.
La perizia reumatologica effettuata sull'interessata è pure
accompagnata da uno specifico esame della funzionalità fisica
dell'assicurata, con attinenza alla sua capacità fisica residua. A
mente del TCA, le conclusioni del reumatologo dr. med.
che ha sia incontrato personalmente l'assicurata, sia preso
visione di tutti gli atti dei medici interpellati dall'attrice e stabilito
che dal mese di aprile 2004 la capacità lavorativa di XXX era del
50%, possono quindi essere definite chiare, complete ed
attendibili.
Esse sono inoltre confermate nella sostanza dal referto della
dott.
, laddove entrambi i medici giungono all'esistenza
di una capacità lavorativa del 50% nella precedente attività.
Di conseguenza, questa conclusione deve essere fatta propria
da questo Tribunale. L'interessata va considerata parzialmente
inabile al lavoro come cameriera ai piani dal 19 aprile 2004 nella
misura del 50%.
2.9. Resta da verificare fino a quando l'attrice ha diritto ad indennitä
giornaliere per questa incapacità lavorativa ed in particolare se
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dal 1° luglio 2004, ossia dopo coml1nica7inne scritta e un periodo
di attesa di tre mesi, l'assicuratore Y poteva sopprimere le
indennità per perdita di guadagno, giudicandola abile al 100% in
altre attività più adatte al suo stato di salute.
L'assicurata sostiene infatti che la ripresa di una qualsiasi altra
attività lucrativa, seppure leggera e semplice, non sarebbe né
prospettabile, né tanto meno concretizzabile, e per di più per
un'occupazione a tempo pieno. A suo dire, occorrerebbe infatti
verificare se dette altre attività sarebbero effettivamente ritenute
eseguibili viste le sue condizioni di salute. L'interessata sostiene
infatti che la tabella relativa alla sua capacità residua allestita dal
dr. med.
sia solo ipotetica, non ritenendo in concreto
possibile che possa sollevare e/o trasportare dei carichi superiori
a 11 kg, e nemmeno da 45 kg. Ciò contrasterebbe nettamente
con ii certificato medico della clinica di riabilitazione, dove le é
stato consigliato di svolgere attività con pesi non superiori ai 2,5
kg. Date la sintomatologia dolorosa e le limitazioni funzionali che
insorgono quando è sottoposta a carico in posizione di ante-
flessione e rotazione del tronco in modo ripetitivo e per un lungo
periodo, il suo obbligo di ridurre il danno secondo l'art. 61 LCA
non risulterebbe attuabile. La sua età e la minima formazione
scolastica ricevuta la indirizzerebbero soltanto verso professioni
legate a lavori manuali e pesanti, nello svolgimento delle quali
dovrebbe comunque sollevare pesi superiori ai 2,5 kg massimi
indicati dalla dottoressa
, oppure assumere posizioni
sconsigliate (anteflesse e/o con rotazione del tronco). In tal
senso, la malattia che l'affligge la renderebbe "sostanzialmente
inabile al lavoro in qualsiasi professione realmente esigibile" e
conseguentemente impossibilitata ad ottenere un reddito uguale
al precedente.
Per questi motivi, secondo l'interessata, una "totale indennità
giornaliera di malattia va di per sé ammessa sino alla scadenza
della copertura assicurativa. ".
Anche il dr. med.
si era espresso in questi termini,
perorando la causa dell'attrice all'ottenimento di indennità totali
per perdita di guadagno.
Mentre il medico fiduciario di Y
., come visto, ha individuato
una capacità lavorativa completa del 100% con un rendimento
massimo del 100% sin dal 23 marzo 2004, precisando che il
nuovo lavoro sarebbe dovuto essere adatto al suo stato di
salute.
Va osservato che il TCA ha già avuto modo di decidere che una
persona che non può sollevare più di 15 Kg, non può effettuare
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movimenti ripetitivi né assumere posizioni corporee monotone
per la durata di 1-2 ore circa (seduta o eretta); può comunque
esercitare un'attività lavorativa quale operaia generica o aiuto
magazziniere o nel settore della vendita (STCA del 21 gennaio
2001 nella causa L.O. di cui all'inc. n. 36.2000.134).
Valutati quindi tutti i rapporti medici agli atti, la scrivente Corte
ritiene pertanto di potersi attenere e fare quindi affidamento sulle
conclusioni tratte dal dr. med.
, professionista
specialista in reumatologia e medicina interna, che nel suo
rapporto del 23 febbraio 2004 (doc. F) ha valutato al 100%
l'abilità lavorativa dell'attrice in attività fisicamente meno
impegnative.
Infatti, detto medico è stato completo e dettagliato nella sua
diagnosi sull'assicurata. Egli ha pure approntato una tabella
riassuntiva di tutte le attività che la stessa può ancora esercitare,
specificando il grado della capacità fisica (residua) per ognuna di
queste attività. La sua completezza contrasta con le affermazioni
di carattere generale pronunciate dal medico curante dell'attrice.
Si può quindi senz'altro ritenere - senza far riferimento alla
difficoltà concreta di reperimento di pasti di lavoro dovuta
all'eccedenza della domanda, difficoltà che viene assicurata
dall'assicurazione contro la disoccupazione e non
dall'assicurazione contro le malattie (DTF 110 V 276 consid. 4c;
RCC 1991 pag. 332 consid. 3b; OMLIN, Die Invalidität in der
obligatorischen Unfallversicherung, Friburgo 1995, pag. 83) - che
l'attrice sia effettivamente in grado — come sostenuto da Y
- di mettere a frutto la sua capacità lavorativa residua in attività
professionali più leggere da un profilo dell'impegno fisico rispetto
a quella originariamente esercitata.
2.10. L'assicuratore ha effettuato il calcolo del reddito che l'interessata
potrebbe conseguire mettendo a profitto la propria capacità
lavorativa residua totale. Considerando sia quanto riscontrato dal
suo medico di fiducia sia le obiezioni sollevate dall'assicurata,
Y
ha respinto le affermazioni dell'attrice ed ha spiegato
(doc. XIV) che la fissazione del grado d'incapacità di guadagno
discende da un calcolo puramente matematico basato sulla
tabella TA1 (settore privato) per salari medi realizzabili da una
donna in attività semplici e ripetitive, edita nel 1998 dall'Ufficio
federale di statistica. Ritenuto un guadagno lordo annuo di Fr.
42'900.- ([Fr. 3'330.- al mese + Fr. 275.- tredicesima] x 12 mesi)
ed una perdita di guadagno dovuta a malattia di non oltre Fr.
21'450.- all'anno, il danno residua va calcolato considerando un
t.

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salario medio delle donne di Fr. 3'505.- al mese, ossia di Fr.
40'060.- annui che, adattati alla nota deduzione del 25%, dà un
reddito realizzabile in un'attività a tempo pieno di almeno Fr.
31'545.-. Ciò comporta che l'assicurata potrebbe conseguire un
salario lordo annuo di almeno Fr. 10'726.- (Fr. 893,85 ai mese x
12 mesi), in modo da ridurre al di sotto del 25% il guadagno con
l'ultima attività svolta, cosicché non vi sarebbe più spazio per
erogare delle prestazioni d'indennità giornaliera secondo l'a rt. 13
CGA.
L'obbligo dell'assicurata di mettere a frutto la sua residua
capacità lavorativa in altri ambiti lavorativi discende dall'art. 61
LCA (il cui titolo marginale è "obbligo di salvataggio"), che
dispone quanto segue:
"In caso di sinistro, l'avente diritto è tenuto a fare quanto passa per
scemare il rianno. Quando non slavi pericolo in mora, egli dovrà
chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e
conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile,
l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi
ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
ll Tribunale federale, in una sentenza del 23 ottobre 1998 nella
causa E., Inc. 5C.176/1998, ha osservato al proposito quanto
segue:
"(...) L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale
concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il
Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a
tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235
consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce
una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -
espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di
sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si
può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità
dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un
uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici
cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione
senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore
un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla
convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza
impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata
all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione. (...)." (STF cit. consid. 2c; cfr. anche STF del
8.1.2001 nella causa S., 5C.211/2000, consid. 4d)
Dunque, anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità
giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione del principio
t.

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seconda cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile
per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute,
questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività
diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno
alla salute.
2.11. Per quanto concerne l'impo rto del reddito ipotetico da invalida da
porre alla base del calcolo, va rammentato che in una sentenza
resa in ambito LAINF (DTF 128 V 174 seg.), il TFA ha stabilito
che per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato il momento
dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita (e non quello della
comunicazione dell'assicuratore LCA o della decisione su
opposizione della Cassa malati dell'interruzione dei versamenti).
Tale principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per
l'invalidità (STFA inedita del 26 giugno 2003 nella causa R.,
consid. 3.1, 1600/01; DTF 129 V 222 = SVR 2003 IV Nr. 24;
STFA del 18 ottobre 2002 nella causa L., consid. 3.1, 1 761/01
pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11; STFA del 9 agosto 2002 nella
causa S., consid. 3.1, 126102 e cfr. anche STFA inedita del 13
giugno 2003 nella causa G., consid. 4.2, 1476/01).
A mente del TCA, questo criterio deve valere anche in materia di
assicurazione contra le malattie e nell'ambito delle prestazioni
rette dalla LCA.
In concreto, l'eventuale diritto all'indennità giornaliera sulla base
del confronto dei redditi è iniziato il 1° luglio 2004, ossia al
termine del periodo di tre mesi entra il quale l'assicurata avrebbe
dovuto trovare un lavoro adeguato alla propria capacità
lavorativa (doc. C). Perciò vanno considerati i dati concernenti
l'anno 2004.
Per quanto attiene alla commisurazione dell'invalidità, giova
ricordare che l'invalidità, concetto essenzialmente economico, si
misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non
secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno ha un'importanza
unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute,
la determinazione del grado d'invalidità presuppone dapprima
degli adeguati accertamenti medici che rilevino l'esistenza del
danno in questione.
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico,
si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto
conseguire se non fosse divenuto invalido con quello che egli
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può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la
residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente
esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di
eventuali provvedimenti integrativi (DTF 130 V 343).
Il grado di invalidità viene perciò valutato, in quest'ottica,
prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro:
all'assicurato andrà comunque concesso un periodo di
adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni
caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; DTF 111 V 239
consid. 1 b e 2a; RAMI 1987 pag. 105 segg.).
Il TFA ha più volte ritenuto adeguati dei periodi d'adattamento
varianti dai tre ai cinque mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e
giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag.
113 segg.).
ln concreto, il 18 (doc. 21) rispettivamente il 24 marzo 2004 (doc.
A) l'assicuratore ha informato l'attrice che le avrebbe versato le
indennità giornaliere ancora fino al 30 giugno 2004. Y
le ha
così concesso un termine di tre mesi per la ricerca di un'attività
adeguata alle sue condizioni di salute.
Tale agire appare ossequioso della giurisprudenza federale
emessa in applicazione della LAMaI dal Tribunale federale delle
assicurazioni.
In questo contesto è opportuno rammentare che l'assicurato che,
incapace al lavoro nella precedente attività, non mette a frutto la
sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene
giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto
esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da
malattia (DTF 114 V 283 consid. 1 d; DTF 111 V 239 consid. 2a;
DTF 101 V 145; RAMI 1987 pag. 106 consid. 2; STFA del 28
gennaio 1994 nella causa S., non pubblicata).
2.12. Nella fattispecie, le CGA relative all'assicurazione collettiva
d'indennità giornaliera prevedono che l'obbligo contributivo
dell'assicuratore presuppone un'incapacità lavorativa dovuta a
malattia attestata dal medico di almeno il 25%. In tal caso,
l'indennità giornaliera è corrisposta in proporzione al grado
dell'incapacità lavorativa stessa (art. 13 CGA).
Bisogna dunque determinare l'importo del reddito ipotetico che
l'assicurata potrebbe conseguire da invalida e porlo alla base del
calcolo del danno residuo, facendo capo alla giurisprudenza del
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TFA applicata in via analogetica al caso di specie sottoposto alla
LCA.
La giurisprudenza federale relativa alla fissazione del reddito da
invalido è stata oggetto di una completa verifica da parte del
Tribunale federale delle assicurazioni (cfr., a tale proposito, D.
Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel
campo delle assicurazioni sociali, in: RDAT II-2001, pag. 593
segg. (pagg. 602-606)).
La determinazione di tale reddito può essere ricavata dai
rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica,
che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e
categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag.
332 consid. 3c; RCC 1989 pag. 485 consid. 3b).
Nell'evenienza concreta, vista anche la recente giurisprudenza
dei TFA in materia (STFA
FA del 13 giugno 2003 nella causa G., i
475/01) possono essere ritenuti i salari lordi statistici relativi al
Canton Ticino.
Va a questo proposito rilevato che in una sentenza del 5 giugno
2003 nella causa B. (Inc. n. 35.2003.6), il TCA ha inoltre
sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità
dei dati statistici nazionali rispetto a quelli regionali, in alcune sue
pronunzie ha confermato i1 reddito da invalido fissato sulla base
di valori regionali.
Ad esempio, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa
R., 1 226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., 1 764/01,
l'Alta Corte ha valutato il reddito da invalido facendo capo al
valore afferente al Cantone Ticino, rispettivamente, alla regione
lemanica.
In un'altra sentenza sempre del 13 giugno 2003, il TFA ha inoltre
ricordato che "(...) le circostanze del caso concreto determinano
quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto
ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i
valori per una determinata attività, se cos] facendo è possibile
determinare in maniera più precisa il reddito da invalido (in
proposito si veda anche il consid. 4c non pubblicato in DTF 128
V 174).
Questa Co rte, come detto, ha pure ritenuto non criticabile
applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle
grandi regioni (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., 1475/
01, consid. 4.4.).
Il TFA ha ancora ribadito questi concetti in una recente sentenza
del 20 aprile 2004 nella causa K., 1 871/02, consid. 6.3.
ti

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Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione
dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni
sociali, in: RDAT II-2003, pagg. 618-621.
2.13. In ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre
dunque, in assenza di dati salariali concreti, basarsi sui valori
statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura
dei salari.
Conformemente alla prassi di questa Corte, seconda cui la
priorità deve essere attribuita ai valori statistici regionali (rispetto
a quelli raccolti a livello nazionale), tornano applicabili i dati
afferenti al Ticino contenuti nella tabella TA13.
Seconda i dati del 2002 (ultima edizione disponibile della tabella
edita dall'Ufficio federale di statistica sull'inchiesta svizzera sulla
struttura dei salari), il salario lorda mediamente percepito in
quell'anno riportato su una media di 41,7 ore settimanali (cfr. per
questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003 nella causa D., I
203/03, consid. 4.4 e "La vie économique 4-2005", Tabella B 9.2
pag. 86) per un'attività leggera e ripetitiva (ossia il livello 4 di
qualificazione) nel settore privato nel Cantone Ticino corrisponde
a Fr. 51'266.- (Fr. 4'098.- : 40 x 41,7 x 12) per gli uomini ed a Fr.
40'945.- (Fr. 3'273.- : 40 x 41,7 x 12) per le donne (cfr. Tabella
TA 13 settore privato).
Per il caso in esame, per calcolare il reddito da invalida di XXX
sulla base dei recenti citati dati statistici, si deve partire da un
salaria lordo di Fr. 40'945.- percepito dalle donne nel 2002 nel
settore privato per 41,7 ore settimanali di lavoro.
Conformemente alla giurisprudenza federale (DTF 126 V 81
consid. 7a), adeguando questo importo in base all'indice dei
salari nominali si ottiene per il 2003 un salario lordo media
ipotetico pari a Fr. 41'623.- (Fr. 40'945.- : 2296 (indice dei salari
nominali nel 2002) x 2334 (nel 2003)) (cfr. "La vie économique 4-
2005", Tabella B 10.3 pag. 87).
Dovendo porsi al momento in cui l'assicurata dovrebbe ricevere
delle indennità per perdita di guadagno (luglio 2004), il reddito da
invalida deve essere aggiornato al 2004. Tuttavia, il dato relativo
all'indice dei salari nominali e reali per il 2004 non 6 ancora
disponibile, per cui occorre riferirsi al dato, certo parziale, ma
comunque indicativo, rappresentato dalla variazione percentuale
dei salari in termini nominali fra i primi tre trimestri del 2004 in
rapporto ai primi tre trimestri del 2003, secondo un tassa
evolutivo dello 0,8% (cfr. "La vie économique 4-2005", Tabella B
i
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10.2 pag. 87). Ne discende che, tenuto conto del rincaro
applicabile all'anno 2004, il salario da invalido ascrivibile
all'attrice va fissato in Fr. 41'956.- ((Fr. 41'623.- x 0,8 : 100) + Fr.
41'623.-).
Di conseguenza, siccome si devono sempre paragonare i dati
relativi ai salari dello stesso anno, anche il reddito da valida
conseguito dall'attrice deve essere aggiornato al 2004.
Nelle more istruttorie il TCA (doc. XVIII) ha interpellato l'ex
datore di lavoro per conoscere il salario che l'assicurata avrebbe
guadagnato nel 2004 se avesse continuato a lavorare senza la
malattia. Esso ha indicato un salario lorda uguale a quello
dell'anno precedente, ossia pari a Fr. 42'900.- (doc. XXI), da
porre a base del calcolo della capacità di guadagno dell'attrice.
Va ancora rammentato, che la questione a sapere se e in quale
misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridoni
dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali
del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute,
età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,
grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è
tenuta a valutare globalmente (DTF 126 V 80 consid. 5b/bb).
Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale
massima del 25% del salario statistico permettesse di tener
conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del
lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale,
la quale procede da una stima che l'amministrazione deve
succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo
sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Il TFA, in una sentenza del 6 gennaio 2004 nella causa L., U
107/03, ha ammesso una deduzione globale del 10%, trattandosi
di un assicurato frontaliere, nato nel 1945 che, a causa del
danno infortunistico all'occhio sinistro, era stato giudicato in
grado di svolgere a tempo pieno delle professioni sostitutive non
necessitanti di una vista stereoscopica.
La stessa Co rte federale, in una pronunzia del 21 ottobre 2003
nella causa M., U 102/00, ha operato una decurtazione del 15%,
trattandosi di un ventinovenne frontaliere che, in ragione del
danno infortunistico, presentava degli impedimenti anche
nell'esercizio di un'attività adeguata e necessitava di introdurre
frequenti pause nell'arco della giornata lavorativa.
Da parte sua, il TCA, in una sentenza del 4 settembre 2003 nella
causa P., Inc. n. 35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha operato
una riduzione del 20% sul reddito da invalida, trattandosi di una
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ballerina di night-club - di nazionalità straniera e completamente
priva di esperienza sul mercato del lavoro svizzero, perlomeno
su quello "ordinario" - che presentava una capacità lavorativa
limitata al 70% anche in attività confacenti alle sue condizioni di
salute. Ancora recentemente questo TCA ha giudicato opportuna
- e l'ha conseguentemente ritenuta nel suo calcolo della capacità
di guadagno dell'interessato - la riduzione del 19% praticata da
una Cassa malati su un assicurato di nazionalità italiana nato nel
1950 (STCA del 1° settembre 2004 nella causa L., Inc. n.
36.2003.75), rispettivamente del 18% su un assicurato italiano
del 1956 (STCA del 9 dicembre 2004 nella causa N.L., Inc. n.
36.2004.49).
L'assicurata non contesta comunque la percentuale di riduzione
ritenuta da SWICA (cfr. anche STFA del 28 agosto 2003 nella
causa C., U 35/00; STCA del 4 settembre 2003 nella causa P.,
inc. n. 35.2003.21). in queste circostanze, ii TCA ritiene quindi
corretto, visti gli impedimenti fisici, l'età, la nazionalità ed il grado
di scolarità dell'interessata, procedere ad una riduzione del 25%.
Partendo quindi da un salario da invalida rivalutato di Fr. 41'956.-
e ritenuta un'esigibilità del 100% in altre attività, ammettendo la
predetta riduzione del 25%, nell'anno 2004 il reddito ipotetico
dell'attrice risulta quindi essere pari a Fr. 31'467,- (Fr. 41'956.- -
(Fr. 41'956.- x 25 : 100)).
Confrontando ora questo dato con l'ammontare di Fr. 42'900:
corrispondente al reddito che l'assicurata avrebbe conseguito da
valida nell'anno 2004, emerge un'incapacità al guadagno pari al
26,65% ([Fr. 42'900.- – Fr. 31'467.-] x 100: Fr. 42'900.-) che, in
virtù della nuova giurisprudenza (DTF 130 V 121), deve essere
arrotondata al 27%.
Poiché questa incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o
grado d'invalidità, da non confondere con la nozione d'incapacità
al lavoro), determinata confrontando il reddito conseguito nel
2004 con il reddito che l'assicurata avrebbe potuto percepire nel
2004 se non fosse intervenuta la malattia, risulta essere del 27%
e quindi superiore al grado del 25% richiesto dalle CGA, Y
non poteva interrompere il versamento all'attrice delle indennità
giornaliere dovute alla sua malattia dal 1° luglio 2004.
Ciò comporta che l'attrice ha diritto di beneficiare di indennità
giornaliere nella misura del 27%. Infatti, conformemente all'art.
13 CGA (cfr. consid. 2.4.), se l'inabilità lavorativa è almeno pari
al 25%, l'assicuratore versa un'indennità giornaliera in
proporzione al grado dell'inabilità lavorativa. Data, in concreto,
una capacità lavorativa del 50% nella sua precedente attività di
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cameriera ai piani (e meglio una possibile resa del 50%
nell'ambito dell'intera giornata di lavoro come attestato da! dott.

, doc. 19 pag. 3), Y
dovrà versare all'attrice delle
indennità per perdita di guadagno corrispondenti al 27% per il
periodo di residua vigenza del contratto (cfr. 2.14).
2.14. Il diritto alla copertura assicurativa per i singoli assicurati e quindi
alla percezione delle 730 indennità si estingue, fra le altre cause,
con l'uscita della persona interessata dall'azienda assicurata
(art. 39 CGA).
Ora, il 3 maggio 2004 (doc. K) il datore di lavoro ha comunicato
all'attrice la disdetta del contratto di lavoro con effetto al 31 luglio
2004. Ciò significa che dal 1° agosto 2004 XXX non ha più diritto
a percepire delle indennità per perdita di guadagno.
Tuttavia, le stesse CGA prevedono le conseguenze del caso in
cui un assicurato lasci il servizio del suo attuale datore di lavoro.
In tale evenienza, l'assicurato residente in Svizzera ha il diritto di
passare all'assicurazione individuale. La richiesta di questo
passaggio deve essere inoltrata per iscritto entro 90 giorni (a rt.
40 CGA).
Lo stipulante (in questo caso il datore di lavoro dell'attrice) è
tenuto ad informare tempestivamente l'assicurata che lascia la
ditta sul diritto e sul termine da rispettare per il passaggio
all'assicurazione individuale (art. 41 CGA).
L'assicurazione individuale inizia un giorno dopo l'uscita dalla
cerchia delle persane assicurate (art. 42 CGA).
In caso di passaggio vengono concesse le prestazioni assicurate
precedenti, sempre che siano adeguate alla nuova situazione. A
richiesta dell'assicurato il periodo d'attesa può essere prolungato
o diminuito. Non è possibile una riduzione del periodo d'attesa a
meno di 30 giorni. Valgono le condizioni e le tariffe
dell'assicurazione individuale vigenti al momento del passaggio.
Determinanti per la continuazione dell'assicurazione sono l'età e
Io stato di salute al momento dell'affiliazione all'assicurazione
collettiva (a rt. 43 CGA).
Se al momento del passaggio la persona assicurata è inabile al
lavoro, le indennità giornaliere già pagate in base al contratto
precedente vengono incluse nel calcolo della durata delle
prestazioni dell'assicurazione individuale. Le prestazioni
dell'assicurazione individuale per l'inabilità al lavoro sussistente
già al momento del passaggio vengono addebitate
all'assicurazione collettiva (art. 44 CGA).
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II 16 luglio 2004 (doc. Xbis) l'attrice ha chiesto all'assicuratore di
inviarle i formulari per il passaggio all'assicurazione individuale
per perdita di guadagno e Y
ha confermato la tempestività
di questa intenzione in virtù dell'art. 40 CGA, siccome formulata
entro 90 giorni dalla rescissione del contratto di lavoro. In data
22 luglio 2004 (doc. 46) l'assicuratore ha trasmesso all'attrice la
proposta di libero passaggio, contemplante un premio mensile di
Fr. 282,95 ed un'indennità giornaliera di Fr. 94.- (doc. 47).
L'interessata non ha tuttavia beneficiato di questo suo diritto di
passaggio (doc. XXIII).
Pertanto, siccome l'assicurata non è rimasta vincolata a titolo
personale all'assicuratore in questione anche dopo il 31 luglio
2004, il contratto assicurativo in essere termina per l'attrice a fine
di quel mese e le pretese qui fatte valere si riferiscono al solo
mese di luglio 2004.
2.15. ^
r
i_

J•. J..ß.1..
In merito ai mancato passaggio all'assicurazione individuale, va
evidenziato come, nelle more della procedura, la rappresentante
dell'attrice ha comunicato (doc. XXV lettera 28 aprile 2005) al
TCA che:
"(...) È al riguardo emerso che il formulario in questione, regolarmente
sottoscritto dalla signora XXX e da questa ritornato il 02.08.2004 alla
scrivente sua rappresentante, si era "attaccato" ad altro documento,
restando del tutto nascosto_ Si ritorna oggi stesso il formulario (cfr.
copia allegata) alla Y
, unitamente a copia di queste
osservazioni, chiedendo l'ammissione alle coperture assicurative.
Beninteso, la xxx assumerà le eventuali conseguenze derivanti
dall'errore pur inconsapevolmente commesso."
Dal canto suo, Y
(doc. XXVII) con scritto del successivo 3
maggio 2005 ha preso posizione nei seguenti termini:
"(...) A tale riguardo le passa comunicare che la SWICA ritiene
palesemente tardiva la richiesta di passaggio del 28.4.05 e tale
ritardo ingiustificato ai sensi dell'art. 45 LCA. Per tale motivo, e vista
anche la procedura giudiziaria in corso, la Y
non intende
entrare nel merito della vostra richiesta di ammissione retroattiva in
via extra-giudiziale. Lasciamo pertanto che sia il competente
Tribunale Cantonale delle Assicurazioni di Lugano, nell'ambito
della vertenza in corso, a decidere in merito alla tempestività della
richiesta di passaggio trasmessaci in data 28.4.05."
L'art. 45 LCA, che tratta della violazione del contratto senza
colpa, così recita al capoverso 3:
"Quando il contratto o la presente legge vincoli l'esistenza di un diritto
derivante dall'assicurazione all'osservanza di un termine lo stipulante
o l'avente diritto può compiere l'atto omesso senza colpa non appena
l'impedimento sia tolto."
ti

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Nel caso concreto è tema di inosservanza del termine di 90
giorni per il passaggio dalla copertura collettiva al contratto a
titolo individuale per perdita di guadagno. Qualora questa
omissione di tempestiva comunicazione della volontà di
passaggio alla copertura individuale non dipenda da colpa dello
stipulante, questi potrebbe riferirsi all'art. 45 cpv. 3 LCA.
L'assicurato deve però rendere verosimile con motivi giustificativi
che durante tutto il periodo determinante è stato impedito di far
fronte ai propri doveri e, non appena detti contrattempi sono
scomparsi, provvedere immediatamente all'atto omesso (NEF,
in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz
über den Versicherungsvertrag (VVG), Basilea 2001, n. 25 ad
art. 45 LCA, pag. 732).
Inoltre all'assicurato non deve poter essere formulato alcun
rimprovero per il suo comportamento (NEF, op. cit., n. 12 ad a rt.
45 LCA, pag. 726) ed al medesimo incombe l'onere di provare
(art. 8 CC) la sua non colpevolezza per il ritardo e la presenza di
un caso di forza maggiore che lo possa discolpare (NEF, op. cit.,
n. 13 ad art. 45 LCA, pag. 726 seg.; RUA XVII n. 33 in: CARRÉ,
Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna 2000, pag. 318
ad art. 45 LCA).
La giurisprudenza prevede che, a dipendenza delle circostanze,
l'inosservanza di un termine legale o contrattuale non è dovuto a
colpa dell'assicurato se, per ragioni obiettive e non imputabili al
debitore, l'avente diritto è stato impedito di procedere, entro il
termine concessogli, al versamento del premio scaduto (DTF
115 II 88). In una sentenza DTF 84 11 556 il Tribunale federale ha
inoltre considerato che pure delle ragioni soggettive possono
entrare in linea di conto quale motivi giustificativi, come per
esempio la malattia, l'impossibilità di procurarsi delle pezze
giustificative, il comportamento dell'assicuratore, dei suoi agenti
o funzionari amministrativi.
In concreto, per poter beneficiare del diritto di passaggio
all'assicurazione a titolo individuale per perdita di guadagno,
entro 90 giorni dalla cessazione del contratto collettivo, l'attrice
doveva trasmettere all'assicuratore l'apposito formulario di
richiesta (doc. XXVbis). La trasmissione del documento non è
avvenuta poiché, come rilevato dalla rappresentante della
signora XXX, il formulario si era "attaccato" ad altro documento.
Ora, è soltanto a causa del comportamento della rappresentante
dell'assicurata che questa non ha potuto validamente passare
all'assicurazione individuale. Alla base del ritardo nel far valere il
proprio diritto di passaggio non vi sono infatti validi motivi
ti

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oggettivi, di salute o di forza maggiore riconducibili
all'interessata. Pertanto, il suo diritto di beneficiare delle
indennità giornaliere si estingue al 31 luglio 2004, ossia con la
cessazione del contratto collettivo. L'argomentazione addotta in
concreto non può essere ritenuta in questa sede quale valido
motivo giustificativo del ritardo e non permette quindi
all'assicurata di far valere diritti ulteriori nei confronti
dell'assicuratore. L'attrice potrà semmai far valere, nelle
opportuni sedi civili e laddove necessario, i suoi diritti nei
confronti del rappresentante a ragione dell'omessa trasmissione.
2.16. In esito alle considerazioni che precedono, la petizione deve
pertanto essere parzialmente accolta ed all'attrice è riconosciuta
un'indennità per perdita di guadagno nella misura del 27% della
sua capacità lavorativa del 50% per il mese di luglio 2004.
L'assicurata, rappresentata da un legale, ha diritto a ripetibili.
2.17. Secondo l'a rt. 47 cpv. 4 LSA, i tribunali svizzeri devono
trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia
di tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del diritto in
materia di contratto d'assicurazione. Alla luce della LSA e dello
scritto dell'UFAP, s'impone la notifica anche della presente
sentenza all'autorità di sorveglianza.
2.18. L'art. 43 della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria
(0G) prevede il ricorso per riforma al Tribunale federale per
violazione del diritto federale. L'OG contempla in particolare la
possibilità di adire il Tribunale Federale contro giudizi cantonali
(art. 48 OG) in procedure di carattere non pecuniario in ambiti
specifici (art. 44 OG). Rispettivamente è ammissibile il ricorso
per riforma in procedure pecuniarie in specifici ambiti del diritto
senza riguardo al valore pecuniario (art. 45 OG).
L'art. 46 OG precisa che
"Nelle cause civili per altri diritti di carattere pecuniario, il ricorso per
riforma è ammissibile solo quando, secondo le conclusioni delle pa rti,
il valore litigioso davanti all'ultima giurisdizione cantonale raggiungeva
ancora 8'000 franchi almeno."
ln concreto, sono dati i presupporti per impugnare il presente
giudizio mediante ricorso per riforma al Tribunale Federale di
Losanna, poiché la pretesa della ricorrente è riferita ad indennità
piene da versare sino ad esaurimento delle prestazioni (730
indennità, di cui solo parte beneficiate tra il 4 novembre 2003 ed
il 30 giugno 2004) con un valore di causa superiore a Fr. 8'000.-.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente
•
II
etario
Fabio Locchetti
p • L
ll Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Incarto n.
Lugano
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Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petizione è parzialmente accolta.
1.1. Di conseguenza, la copertura assicurativa derivante dal contratto
collettivo per perdita di guadagno stipulato fra l'ex datore di
lavoro e la convenuta termina al 31 luglio 2004.
1.2. In virtù di questo contratto, l'attrice ha diritto di percepire delle
indennità per perdita di guadagno al 27% dal 1° al 31 luglio
2004.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste
a carico dello Stato. y Assicurazione malattia SA verserà a
XXX Er. 1'000.- a titolo di ripetibili ridotte (IVA inclusa).
3. Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale
federale di Losanna ai sensi degli artt. 43 segg. della Legge
federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).
4. Intimazione alle parti e all'UFAP.

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6 I U . 20G5
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