finma_versicherungsrecht · 20110718_i_ti_o_01 · 2011-07-18 · it
18. Juli 2011 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


12.2009.159




Incarto n.
12.2009.159
Lugano
18 luglio 2011/fb

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello



composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini

segretario:
Bettelini, vicecancelliere


sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.384 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 3 promossa con petizione 24 maggio 2005 da


AP 1
patrocinato dall’ PA 1



contro


AO 1
patrocinato dall’ PA 2


in materia di contratto di assicurazione, con cui l’attore ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 77’000.-, oltre interessi al 5% dal 3 dicembre 2004,
domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 3 agosto 2009, ha
respinto;

appellante l’attore con atto 1° settembre 2009, con cui chiede di riformare il giudizio
impugnato nel senso che la petizione venga accolta, protestando spese e ripetibili di
entrambe le sedi;

mentre la convenuta, con osservazioni 2 ottobre 2009, postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa





Seconda Camera civile
Tribunale d'appello


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ritenuto

in fatto:


A. Con contratto sottoscritto il 5 maggio 2003 AP 1 ha acquistato in
leasing presso il garage V__________ di __________ una
vettura di seconda mano modello Audi RS4 Avant Quattro del
valore di fr. 84'350.- (doc. 2). L’autovettura in questione è stata
assicurata presso AO 1 con copertura casco totale e decorrenza
dal 19 maggio 2003 (doc. A, doc. B). Il 10 gennaio 2004 AP 1 ha
concluso con il suddetto garage un nuovo contratto avente per
oggetto l’acquisto di un veicolo marca Audi modello Avant 2.5
TDI Quattro al prezzo di fr. 56'038.75.- e pagamento mediante
permuta della vettura Audi RS4 Avant Quattro precedentemente
acquistata, il cui valore veniva stimato in fr. 77'000.- (doc. E). A
seguito di un accordo tra AP 1 e V__________, l’autovettura
Audi RS4 Avant Quattro è stata esposta nel parcheggio veicoli
del garage A__________ di __________, affinché si
provvedesse a reperire un acquirente. Il 17 marzo 2004
D__________ – dipendente del garage V__________ - ne ha
denunciato il furto alla Polizia (doc. F, doc. 3). Secondo il
rapporto di polizia il furto sarebbe da collocare tra le 18:00 del 16
marzo 2004 e le 14.00 del 17 marzo 2004 (doc. F, doc. 3). Il 16
aprile 2004 AP 1 ha notificato il caso all’assicurazione (doc. 4).
Durante la compilazione dell’avviso di sinistro, su precisa
domanda della compagnia assicuratrice, AP 1 ha poi dichiarato
di aver ricevuto al momento dell’acquisto quattro chiavi e di non
aver mai fatto eseguire dei duplicati delle chiavi originali (doc. 4).
Esperita in data 29 luglio 2004 una perizia di parte delle quattro
chiavi consegnate all’assicurazione, ne scaturiva che solo tre di
esse erano parte del set originale, mentre la quarta, con
telecomando, risultava essere un duplicato (doc. 6).


B. Il 16 agosto 2004 e in seguito il 30 settembre 2004, durante un
colloquio chiesto dalla compagnia di assicurazione, AP 1
rettificava quanto detto in precedenza, asserendo di aver
ricevuto al momento dell’acquisto unicamente tre chiavi (una
chiave principale, una da officina e l’altra di plastica) e non
quattro come detto in occasione della compilazione dell’avviso di
sinistro (doc. O, doc. 9). Egli affermava inoltre, che proprio per il
fatto di aver ricevuto da D__________ “solo” tre chiavi, ha poi
fatto eseguire un duplicato di una chiave principale presso il
garage C__________ (doc. O, doc. O1, doc. 9). Con scritto 15
novembre 2004 la compagnia assicuratrice comunicava che, a
causa del comportamento scorretto dell’assicurato e quindi in


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conformità con l’art. 40 LCA, recedeva dal contratto di
assicurazione (doc. G).


C. Con petizione 23 maggio 2005 AP 1 ha chiesto la condanna
della compagnia assicuratrice al pagamento di fr. 77'000.-, oltre
interessi del 5% a partire dal 3 dicembre 2004, a titolo di
prestazione assicurata per il furto subito. L’attore ha respinto le
accuse di frodi nelle giustificazioni ai sensi dell’art. 40 LCA e ha
denunciato la lite a V__________, che non è intervenuta in
causa. La convenuta si è opposta alla domanda con risposta 2
settembre 2005, postulando la reiezione del gravame. Essa ha
fatto notare in primo luogo che la notifica del sinistro era
avvenuta solo un mese dopo i fatti e ha rilevato che il preteso
furto non era stato minimamente dimostrato, mentre il fatto di
aver dichiarato il falso sul numero delle chiavi in circolazione e di
aver sottaciuto la duplicazione di una chiave principale con
telecomando erano elementi sufficienti a giustificare il rifiuto della
copertura assicurativa, quindi una rescissione del contratto ai
sensi dell’art. 40 LAC, essendo questi dei fatti fondamentali.
Infatti secondo la convenuta, considerato come l’autovettura di
specie fosse dotata del sistema “immobilisier”, il quale
impedirebbe l’accensione del motore senza le chiavi e visto il
luogo in cui si trovava esposta la vettura, sarebbe stato
impossibile asportarla altrimenti che con la chiavi di avviamento.
La circostanza di aver tralasciato di segnalare la mancanza di
una quinta chiave sarebbe pertanto un’omissione di un fatto
fondamentale. La convenuta ha inoltre sollevato l’esistenza di
una colpa grave ai sensi dell’art. 14 cpv. 2 LAC.


In replica l’attore ha contestato la tesi esposta dalla convenuta,
asserendo che il furto era possibile anche senza l’uso delle
chiavi. Infatti il veicolo si trovava nella prima fila dell’area (non
recintata) di posteggio del garage A__________, e una
rimozione tramite carro attrezzi o autogrù era pertanto possibile,
poiché il veicolo non disponeva di un sistema di sicurezza che
ne potesse impedire il caricamento su di un furgone o carrello. A
detta dell’attore sarebbe stato possibile rubare la vettura anche
con la rottura del finestrino e il contatto dei fili di avviamento. La
prova di tale furto sarebbe avvenuta con la denuncia effettuata in
polizia. Egli sostiene inoltre che al momento dell’acquisto del
veicolo avrebbe ricevuto unicamente tre chiavi (una con
telecomando, una senza telecomando ed una di plastica), poiché
la quarta chiave sarebbe stata persa dal garage V__________ e
a lui mai consegnata. Il fatto di aver in un primo momento
indicato in modo errato il numero di chiavi ricevute e di aver
negato l’esecuzione di un duplicato della chiave con


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telecomando sarebbe poi dovuto solo a una dimenticanza.
L’attore avrebbe infatti spontaneamente rettificato quanto
involontariamente omesso nel verbale di sinistro già il 18 agosto
2004, prima di sapere delle perizie. Egli sostiene pure che
avendo provveduto a consegnare quattro chiavi l’esistenza di un
duplicato non avrebbe alcuna influenza circa un’eventuale
esclusione o riduzione della copertura assicurativa, poiché la
quinta chiave (quindi quella a suo dire mancante al momento
della consegna della vettura) non sarebbe mai esistita.

In duplica la convenuta ha poi ribadito e precisato le sue
argomentazioni, mentre negli allegati conclusionali le parti si
sono confermate nelle rispettive ed opposte tesi di fatto e di
diritto.


D. Il Pretore ha respinto la petizione con sentenza 3 agosto 2009, e
ha posto la tassa di giustizia di complessivi fr. 3’000.- e le spese
a carico dell’attore, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 6’000.- a
titolo di ripetibili.


E. L’attore è insorto contro il giudizio pretorile con appello 1°
settembre 2009, nel quale chiede la riforma della sentenza nel
senso di accogliere la petizione e di condannare la convenuta al
pagamento della somma di fr. 77’000.- oltre interessi al 5% a
decorrere dal 3 dicembre 2004, con fissazione delle ripetibili di
prima sede a fr. 9'000.-. L’appellata, nelle proprie osservazioni 2
ottobre 2009, propone di respingere l’appello e di confermare la
sentenza impugnata. Dell’appello 1°settembre 2009 e delle
osservazioni 2 ottobre 2009, si dirà per quanto necessario, nei
considerandi seguenti.

e in diritto:

1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC). La sentenza d’appello è stata
pronunciata e impugnata prima di questa data, e la procedura
ricorsuale rimane dunque disciplinata dal CPC-TI (art. 404 cpv. 1
CPC).

2. Nella fattispecie il Pretore è giunto alla conclusione che l’attore
non aveva provato con il necessario grado di verosimiglianza
richiesto dagli art. 8 CC e 39 LCA la tesi del furto da lui
sostenuta, venendo quindi meno al suo onere probatorio
riguardo all’esistenza del sinistro assicurato. A suo dire seri indizi
porterebbero a dubitare della versione dei fatti resa
dall’assicurato: l’esistenza di una quinta chiave ancora in


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circolazione, le ardue modalità con cui il furto avrebbe potuto
avere luogo, l’assenza di testimoni, le strane dimenticanze al
momento dell’allestimento dell’avviso del sinistro, nonché
l’assenza di spiegazioni plausibili. A titolo abbondanziale il primo
giudice ha poi ritenuto che erano adempiute le condizioni dell’art.
40 LCA, invocate dalla convenuta, poiché la circostanza di aver
sottaciuto l’esistenza di una quinta chiave, nonché la ritrattazione
avvenuta dopo che l’attore era stato informato delle
incongruenze emerse dalla perizia, sono elementi sufficienti per
ritenere applicabile l’art. 40 LCA a pretese fatte valere in materia
di furti di autoveicoli.


3. Secondo gli art. 8 CC e 39 LCA, la prova del sinistro spetta in
principio all'assicurato. Nei casi come quello in esame, in cui la
prova assoluta del sinistro è impossibile - a meno di sorprendere
l'autore del furto in flagranza di reato - giurisprudenza e dottrina
considerano sufficiente una prova indiziaria: non basta tuttavia
che l'assicurato adduca la semplice verosimiglianza dell'ipotesi
di furto; egli deve invece provare la realizzazione dell'evento con
un grado di probabilità elevato, in base all'andamento generale
delle cose e alla comune esperienza della vita (cfr. sentenza del
Tribunale federale 1° febbraio 1996 5C.240/1995, 8 gennaio
2001 5C.79/2000; JdT 1997 I 811; RUA XVIII n. 31; II CCA
sentenza inc. no. 12.98.185 del 7 gennaio 1999; NEF,
Kommentar zum schweizerisches Privatrecht, VGG 2001, no. 21
ad art. 39 LCA e n. 56 ad art. 40 LCA; SUTER, L'assurance des
choses, Zurigo 1984, pag. 178; HAUSWIRTH/SUTER,
Sachversicherung, Berna 1990, pag. 271). Peraltro, di fronte a
una prova che non è assoluta, l'assicuratore ha il diritto di fornire
e dimostrare circostanze di fatto atte a porre seriamente in
dubbio la correttezza e l'esattezza dei fatti così presunti (diritto
alla controprova: DTF 115 II 305, 120 II 393 consid. 4b; TF 21
agosto 2001 5C.162/2001; KUMMER, Berner Kommentar, n. 362
segg. e in particolare n. 366 ad art. 8 CC; GAUGLER, Der prima-
facie-Beweis im privaten Personenversicherungsrecht, in RSA
26 pag. 306 segg., 309; NEF, op. cit., n. 22 e 38 ad art. 39 LCA).

Il Tribunale federale ha poi ulteriormente precisato che colui il
quale fa valere pretese nei confronti della compagnia di
assicurazione è gravato dall'onere della prova per quanto
concerne le circostanze che giustificano il suo credito, mentre
l'assicuratore deve provare i fatti che gli permettono di ridurre o
rifiutare la prestazione contrattuale (DTF 133 III 121 consid. 3.1;
sentenza del Tribunale federale 25 febbraio 2004 5C.261/2003
consid. 3.2). Atteso che, con riferimento al verificarsi dell'evento
assicurato - segnatamente nell'ambito dell'assicurazione contro i


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furti - una prova rigorosa non può di regola essere apportata,
rispettivamente non può essere ragionevolmente esatta, la
giurisprudenza ritiene giustificata una facilitazione della prova
(DTF 133 III 121 consid. 3.2; sentenza del Tribunale federale 25
febbraio 2004 5C.261/2003 consid. 3.2). Il grado della prova
richiesta all'avente diritto è pertanto ridotto alla verosimiglianza
preponderante. Quest'ultima, che non deve essere confusa con
la semplice verosimiglianza, non esclude la possibilità che un
fatto si sia realizzato in modo diverso o solo parziale o non si sia
del tutto prodotto; tuttavia la possibilità di un diverso svolgimento
dei fatti non deve entrare ragionevolmente in linea di conto (DTF
133 III 121 consid. 3.3; sentenza del Tribunale federale 25
febbraio 2004 5C.261/2003 consid. 3.2). Il Tribunale federale ha
però esplicitamente rifiutato l'applicazione di un cosiddetto grado
della prova variabile, giusta il quale le esigenze da porre alla
prova di un fatto diverrebbero tanto più elevate quanto più
inverosimile appaia la versione dell'assicurato (DTF 133 III 121
consid. 3.3 cpv. 3 e 3.4 cpv. 3; sentenza del Tribunale federale
25 febbraio 2004 5C.261/2003 consid. 3.2). Ha infine rilevato
che l'art. 8 CC include anche il diritto alla controprova
dell'assicuratore: a quest'ultimo deve essere permesso di
apportare prove su circostanze atte a suscitare notevoli dubbi
sulla versione fornita dall'avente diritto, in modo da impedire che
tale versione venga considerata come preponderantemente
verosimile (DTF 133 III 121 consid. 3.4; sentenza del Tribunale
federale 25 febbraio 2004 5C.261/2003 consid. 3.2).

4. Nel caso concreto si tratta quindi in primo luogo di stabilire se la
versione del furto fornita dall'attore risulti preponderatamente
verosimile.


4.1. L’appellante rileva come a torto il Pretore abbia ritenuto che gli
siano state consegnate tutte e quattro le chiavi del veicolo allora
esistenti. Egli afferma che il teste B__________ (cfr. verbale
rogatoria del 13 dicembre 2007) non poteva affermare che le
quattro chiavi di cui al doc. 10 erano quelle da lui a suo tempo
consegnate al garage V__________, poiché fra queste vi era
anche un duplicato, quindi solo tre chiavi di cui al doc. 10
sarebbero quelle consegnate da B__________ a D__________,
mentre la quarta (chiave principale con telecomando) sarebbe il
duplicato effettuato dall’attore. L’appellante riconferma inoltre
quanto detto in prima istanza, vale a dire che al momento
dell’acquisto del veicolo egli aveva ricevuto unicamente tre chiavi
(una con telecomando, una senza telecomando e una di
plastica). Aggiunge poi che il teste D__________ aveva nella
causa un interesse particolare, vista la denuncia di lite nei


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confronti della ditta dove lavora. Egli ritiene inoltre illegittima la
tesi del Pretore secondo cui D__________ aveva consegnato
due chiavi con telecomando all’attore in quanto sarebbe
contraddetta dai fatti e dagli stessi documenti della convenuta
(doc. O).


4.2 L’istruttoria ha permesso di appurare che il precedente
proprietario del veicolo, B__________, aveva consegnato al
garagista D__________ quattro chiavi originali di cui due con
telecomando, una di plastica e una senza telecomando (cfr.
verbale rogatoria di B__________ del 13 dicembre 2007). Il fatto
che B__________ abbia identificato il duplicato come la chiave
da lui consegnata è irrilevante, poiché la chiave duplicata non si
distingue in alcun modo da quella originale. Di rilievo è per
contro il fatto che il precedente proprietario del veicolo ha
confermato di aver consegnato al responsabile del garage
V__________ quattro chiavi, di cui due con telecomando, una di
plastica e una senza telecomando (Werkstattschlüssel).
Altrettanto chiaro è il fatto che l’attore ha consegnato
all’assicurazione quattro chiavi, di cui una originale con
telecomando, una copia con telecomando, una chiave originale
senza telecomando e una chiave in plastica (doc. 6, perizia di
parte del 17 settembre 2008). Il teste D__________ ha
dichiarato di aver consegnato all’attore tutte le chiavi in possesso
del garage, quindi quelle in precedenza ricevute da
B__________, e ha ricordato in particolare di aver consegnato
all’attore due chiavi con telecomando (risposta a domanda
rogatoriale di parte convenuta no. 5, verbale rogatoria di
D__________ del 31 gennaio 2007). D__________ ha precisato
in merito alla consegna della quarta chiave (la seconda chiave
originale con telecomando) quanto segue: “Den Schlüssel hat er
sicher bekommen. Wir haben reagiert, indem wir den Schlüssel
aushändigten, sobald wir das Geld hatten”(risposta a domanda
rogatoriale di parte convenuta no. 7 pag. 4 verbale rogatoria di
D__________ del 31 gennaio 2007). Come già considerato dal
Pretore, preso atto delle testimonianze di B__________ e di
D__________, ritenuto che l’attore nel settembre 2003 ha fatto
effettuare un duplicato di una chiave principale con telecomando
(doc. 6, doc. 9) e che codesta copia era l’unica in circolazione
(cfr. verbale rogatoria di B__________ del 13 dicembre 2007), si
deve ritenere che le chiavi esistenti erano cinque, di cui due
originali con telecomando e una duplicata con telecomando.
L’attore ne ha consegnate alla compagnia assicuratrice solo
quattro, di cui due con telecomando (un originale e un duplicato),
sicché manca una chiave originale con telecomando, a suo
tempo in possesso dell’attore e la cui sorte si ignora.


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4.3 Per quel che concerne l’asserita mancanza di credibilità del teste
D__________, proprietario del Garage V__________ al quale
l’attore ha denunciato la lite, va considerato che non vi è stato
intervento in lite. La società denunciata non è quindi divenuta
parte in causa (Rep 1981 pag. 200; Rep 1990 pag. 266; II CCA
sentenza del 29 dicembre 2010 inc. no. 12.2009.52) e nulla osta
all’audizione testimoniale del garagista. Quest’ultimo ha d’altra
parte riferito nel corso della sua deposizione rogatoriale di non
essere azionista della società denunciata in lite e di esserne un
dipendente. L’attore stesso non ha mai evocato in prima sede
l’inattendibilità di quanto riferito dal garagista, e si è prevalso di
taluni stralci della sua deposizione rogatoriale a sostegno della
propria tesi, sollevando dubbi sull’attendibilità del testimone solo
in questa sede. Non vi è dunque motivo di mettere in dubbio
quanto riferito dal testimone in questione.


4.4 A detta dell’attore, il Pretore ha ritenuto a torto che l’istruttoria
non avrebbe permesso di identificare il numero di chiavi
interessate alla codifica, effettuando così un accertamento di
fatto totalmente inesatto. Infatti, secondo l’attore, nella fattura di
codifica delle chiavi (doc. 9) sarebbe stato indicato in modo
chiaro che la codifica sarebbe avvenuta sulla seconda chiave
esistente (codifica seconda chiave con importo fr. 28.-),
sull’automobile (unità di trasmissione) e sulla chiave duplicata
(chiave principale con importo di fr. 75.50). Pertanto tutte quelle
non codificate a nuovo non sarebbero più state utilizzabili, e ciò
escluderebbe quindi che con la quinta chiave (quella originale
con telecomando mancante) si sarebbe potuto accedere al
veicolo e usarlo. Non si comprende inoltre, prosegue
l’appellante, per quale motivo il teste Be__________ abbia
riferito di non poter identificare quante chiavi furono codificate,
poiché ciò sarebbe perfettamente indicato dalla fattura (doc. 9).


4.5 Sia il testimone Be__________ sia il perito giudiziario
P__________ hanno riferito che era impossibile dedurre
unicamente dalla fattura quante chiavi erano state ricodificate, se
una sola, cioè quella nuova relativa alla fattura, oppure anche
altre eventualmente portate dall’attore presso il Garage
C__________ (cfr. verbale udienza di Be__________ del 21
novembre 2007, cfr. risposta no. 8-9 alle domande peritali di
parte convenuta di P__________ dell’11 settembre 2008). A
detta del perito giudiziario e del testimone Be__________ l’unico
modo per risalire all’esatto numero delle chiavi abilitate
all’avviamento consiste nell’analizzare il contenuto
dell’apparecchio di controllo del sistema antiavviamento, ciò che


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richiede di testare l’autoveicolo. Alla luce dell’istruttoria si rivela
dunque priva di fondamento la tesi proposta dall’attore, secondo
il quale è possibile dedurre dalla fattura l’esatto numero di chiavi
ricodificate.


4.6 L’attore rimprovera al Pretore di non aver considerato come
verosimile l’ipotesi di furto mediante carico del veicolo su camion
rispettivamente mediante traino su carrello o con un argano con
sollevamento delle ruote anteriori, rispettivamente posteriori,
ipotesi ritenute possibili dal perito giudiziario. Infatti a dire
dell’attore il carico del veicolo su di un camion effettuato con le
suddette modalità, sarebbe stato perfettamente possibile visto il
che il veicolo era esposto nella prima fila del posteggio del
garage, senza recinzioni e situato in una zona periferica e
tranquilla. L’operazione, secondo l’attore, poteva svolgersi in
modo non rumoroso e veloce (un minuto), nonostante i sistemi di
allarme installati sul veicolo (sistema antiavviamento elettronico
con impianto antifurto e controllo volumetrico). Egli sostiene poi
che l’eventuale segnale acustico dell’impianto antifurto non
sarebbe stato percettibile nelle abitazioni circostanti, poiché a
metà marzo nella Svizzera interna le finestre e le persiane sono
chiuse. L’appellante ribadisce ancora che il furto era possibile
anche senza l’uso delle chiavi, mediante prelievo tramite carro-
rimorchio.


4.7 Il veicolo era dotato di un sistema antiavviamento elettronico con
impianto antifurto e controllo volumetrico, vale a dire che era
impossibile avviare il motore senza una chiave adattata e che se
veniva forzata una delle portiere, il cofano e il baule si attivava
l’avvisatore acustico e l’avviamento del motore era bloccato, ciò
che avveniva anche nel caso di introduzione nell’abitacolo senza
aprire le portiere, con la rottura di un vetro (perizia giudiziaria,
risposta quesito peritale 1 di parte attrice, act. XXXI). Dagli atti di
causa risulta che la sera del 16 marzo il veicolo era stato chiuso
e la chiave depositata in una cassetta presso il Garage
V__________, dove è stata rinvenuta successivamente.
L’istruttoria ha permesso di chiarire che il furto sarebbe stato
possibile unicamente nei modi descritti dal perito giudiziario.
Quest’ultimo ha specificato che il furto mediante traino del
veicolo sarebbe stato possibile “a patto che il freno a mano sia
neutralizzato e il cambio sia in folle. Se il freno a mano fosse
tirato, bisognerebbe tagliare le cordine sulle pinze dei freni
posteriori, se ci fosse una marcia inserita bisognerebbe sollevare
il veicolo, infilarsi sotto la vettura per cercare di mettere in folle il
cambio” (cfr. risposta n. 4/5 alle domande peritali di parte attrice
di P__________ dell’11 settembre 2008). L’ipotesi di furto


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addotta dall’appellante non appare dunque semplice, rapida e
silenziosa come egli tenta di far credere. È innegabile, infatti, che
sia il traino del veicolo sia il suo spostamento dal posteggio su di
un camion siano delle operazioni di una certa rilevanza e non
propriamente silenziose, considerato pure che il peso a vuoto di
una vettura di questo modello è di circa 1'700 Kg. Il veicolo si
trovava in prossimità di una strada e in una zona con negozi e
case a una distanza di 30-40 metri (risposta n. 6 a domanda
rogatoriale di parte convenuta, verbale rogatoria P__________
del 25 settembre 2007). Nonostante la supposizione dell’attore
per cui l’eventuale segnale acustico dell’impianto antifurto non
sarebbe stato percettibile nelle abitazioni circostanti, poiché nella
Svizzera interna a metà marzo le finestre e le persiane sono
chiuse, appare poco verosimile che, nel caso in cui si fosse
realizzato il presunto furto, nessuno abbia né sentito né visto
nulla e che quindi non via sia alcuna testimonianza che possa
anche solo minimamente supportare o avvicinarsi a quanto
affermato dall’attore. La mancanza di testimoni è confermata dai
verbali di polizia. Alla luce di ciò, anche in merito a questo punto,
le conclusioni alle quali è giunto il Pretore sulla dinamica
dell’asserito furto reggono alla critica.


4.8 Come già rilevato dal Pretore, anche il comportamento tenuto
dall’attore non contribuisce a rendere solida e verosimile la
versione da lui sostenuta. Infatti è pacifico che, nel formulario di
avviso di sinistro effettuato il 16 aprile 2004, egli ha dato risposte
inveritiere sia sul numero di chiavi consegnate al momento
dell’acquisto sia sull’esistenza di duplicati (doc. 4). L’attore ha
poi ritrattato tali dichiarazioni, a suo dire in modo del tutto
spontaneo. Il tutto appare però poco credibile, considerando che
l’asserito furto era avvenuto pochi mesi prima e che le domande
della dichiarazione di sinistro erano chiare e precise. La
spontaneità delle ritrattazioni desta pure dubbi, poiché l’attore ha
modificato le proprie dichiarazioni nell’agosto 2004, dopo aver
preso conoscenza dei risultati emersi dalla perizia effettuata il 29
luglio 2004 su richiesta della compagnia assicuratrice (doc. 6) o
quantomeno dopo aver appreso del suo svolgimento (cfr. doc. 7,
verbale rogatoria di M__________ del 26 settembre 2007).


4.9 In ragione di quanto esposto, considerato in particolare che
l’istruttoria ha confermato l’esistenza di una quinta chiave mai
ritrovata, viste le sospette dimenticanze dell’attore sul numero di
chiavi consegnate e sui duplicati effettuati, analizzate pure le
difficoltose modalità con cui il furto avrebbe potuto avere luogo e
preso atto pure dell’assenza di testimoni che possano aver
notato se non il furto almeno delle azioni sospette riconducibili a


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un possibile furto del veicolo, il sinistro non può essere
considerato come preponderatamente verosimile. Nella
fattispecie, constatata l’esistenza e l’irreperibilità della quinta
chiave, la possibilità di un diverso svolgimento dei fatti è entrata
ragionevolmente in linea di conto, non permettendo così il
raggiungimento del grado di verosimiglianza preponderante.
Infatti quanto sopra elencato suscita notevoli dubbi sulla
versione fornita dall'attore, in modo tale da impedire che la
stessa venga considerata come preponderantemente verosimile
ai sensi degli art. 8 CC e 39 LCA.


5. Il Pretore ha abbondanzialmente ritenuto adempiute le condizioni
di applicazione della frode nelle giustificazioni ai sensi dell’art. 40
LCA, invocata dalla convenuta. A suo dire, infatti, l’aver
sottaciuto l’esistenza di una quinta chiave, nonché aver poi
ritrattato le dichiarazioni sulle chiavi dopo essere stato informato
delle incongruenze emerse dalla perizia, sono elementi
sufficienti per ritenere applicabile l’art. 40 LCA alle pretese fatte
valere dall’attore. L’appellante, per contro, afferma di aver
spontaneamente ritrattato quanto indicato nell’avviso di sinistro,
frutto di una dimenticanza, motivo per cui non è adempiuto nella
fattispecie l’elemento soggettivo richiesto dall’art. 40 LCA.


6. L’art. 40 LCA prevede che l’assicuratore non è vincolato dal
contratto se l’assicurato o il suo rappresentante, nell’intento di
indurlo in errore, ha dichiarato in modo inesatto o ha taciuto dei
fatti che escluderebbero o limiterebbero l’obbligo
dell’assicuratore. Dal profilo soggettivo occorre dunque che il
richiedente abbia avuto l’intenzione di fornire indicazioni errate o
incomplete allo scopo di trarne un vantaggio economico. (NEF,
Kommentar zum schweizerisches Privatrecht, VGG 2001, n. 23
ad art. 40). Affinché le condizioni soggettive dell’art. 40 LCA
risultino soddisfatte, non è necessario che il richiedente crei un
vero e proprio inganno, ma è sufficiente che egli sia a
conoscenza del fatto che l’assicuratore si stia sbagliando e ne
sfrutti l’errore. Ciò non è il caso però quando il richiedente ha
fornito informazioni errate per sbaglio o per negligenza.(NEF, op.
cit., n. 23 ad art. 40).


7. Nel caso concreto è palese dall’istruttoria che l’attore ha
sottaciuto l’esistenza di una quinta chiave. Egli aveva infatti
dichiarato di non aver fatto eseguire un duplicato, contrariamente
a quanto emerso dall’istruttoria. È pertanto adempiuto l’elemento
oggettivo ai sensi dell’art. 40 LCA, l’attore avendo omesso di
comunicare fatti che escluderebbero o limiterebbero l’obbligo
dell’assicuratore. Come già esposto in precedenza, anche la


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ritrattazione avvenuta nel mese di agosto 2004 non può essere
considerata spontanea, in considerazione del fatto che l’attore
ha rivisto la sua versione dopo aver appreso delle discordanze
emerse dalla perizia eseguita sulle chiavi. Pertanto pure
l’elemento soggettivo è nella fattispecie da considerarsi come
adempiuto. Infatti, al momento delle prime dichiarazioni, l’attore
ha sottaciuto di aver fatto eseguire un duplicato, e quindi
l’esistenza di una quinta chiave. Risulta difficilmente credibile
l’ipotesi per cui l’attore a distanza di alcuni mesi, su domanda
precisa dell’assicuratore, abbia dimenticato di aver fatto eseguire
una duplica della chiave. Tanto basta per ritenere applicabile
l’art. 40 LCA (NEF, Kommentar zum schweizerisches Privatrecht,
VGG 2001, n. 17 e n. 27 ad art. 40; BJM 1998, pag. 94 e segg).


8. Da quanto precede l’appello si rivela infondato e deve essere
respinto, senza che sia necessario esaminare le censure
dell’appellante sull’esistenza di una sua colpa grave ai sensi
dell’art. 14 cpv. 2 LCA, rispettivamente sull’esistenza di una sua
reticenza.


9. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la
soccombenza giusta l’art. 148 CPC-TI. L’appellante chiede la
modifica del dispositivo pretorile sugli oneri processuali, con
l’aumento a fr. 9'000.- delle ripetibili, stabilite dal Pretore in fr.
6'000.-. Per costante giurisprudenza nella fissazione della tassa
di giustizia e delle ripetibili il giudice gode di ampio potere di
apprezzamento, censurabile solo in caso di eccesso o di abuso,
ciò che non è il caso se gli importi attribuiti rientrano tra i minimi
e i massimi della tariffa applicabile (COCCHI/TREZZINI, CPC-TI,
Lugano 2000, m. 51 ad art. 148 e m. 19 ad art. 150). Il
regolamento sulle ripetibili applicabile alla fattispecie (in vigore
fino al 31 dicembre 2010) prevede un’indennità tra l’8% e il 15%
del valore di causa (art. 11), ossia in concreto da un minimo di fr.
6'160.- a un massimo di fr. 11'550.-. L’importo di fr. 6'000.-
attribuito dal Pretore è invero inferiore al minimo previsto, ma
una differenza di fr. 160.- non costituisce comunque un eccesso
o un abuso del suo potere di apprezzamento. Del resto, visto
l’esito dell’appello, tale importo è finanche favorevole
all’appellante, che ne è debitore.


Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC-TI, la LTG e il regolamento sulle ripetibili,

pronuncia:


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1. L’appello 1° settembre 2009 di AP 1 è respinto.

2. Le spese della procedura d’appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia
fr. 1'500.-

b) spese
fr. 100.-

Totale
fr. 1'600.-


già anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico, con
l’obbligo inoltre di rifondere alla controparte fr. 3'000.- per
ripetibili di appello.


3. Intimazione:

-
- .



Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.



Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente

Il segretario



Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non
sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve
presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).