finma_versicherungsrecht · 20140117_d_ch_b_01 · 2014-01-17 · de
17. Januar 2014 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


4A_408/2013
U r t e i l v o m 1 7 . J a n u a r 2 0 1 4
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterinnen Hohl, Kiss, Niquille,
Gerichtsschreiber Widmer.
X.________ Versicherung S.p.A.,
vertreten durch Rechtsanwalt Massimo Calderan
und Fürsprecher Daniel Marugg,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________ Versicherung AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Leiser,
Beschwerdegegnerin.
Rückversicherungsvertrag, Zuständigkeit,
Beschwerde gegen den Beschluss des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 13. Juni 2013.
B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
Die X.________ Versicherung S.p.A. (Beschwerdeführerin) ist eine
Versicherungsgesellschaft mit Sitz in A.________, Italien, die
Y.________ Versicherung AG (Beschwerdegegnerin) eine
Versicherungsgesellschaft mit Sitz in B.________.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 2. November 2012 beim Han-
delsgericht des Kantons Zürich, die Beschwerdeführerin sei zu ver-
pflichten, ihr Fr. 1'159'741.96 zuzüglich Verzugszinsen zu bezahlen.
Sie stützte den geltend gemachten Anspruch auf einen angeblichen
Rückversicherungsvertrag zwischen ihr (bzw. ihrer Rechtsvorgängerin)
und der Beschwerdeführerin für die Versicherungsperiode zwischen
dem 1. Oktober 1987 und dem 30. September 1988. Bei diesem Ver-
trag gehe es um die Deckung von Haftungsrisiken, welche die Be-
schwerdegegnerin aus dem Versicherungsprogramm des Erstversi-
cherers Z.________ mit Sitz in C.________ übernommen habe und
die P.________ AG beträfen.
Die Beschwerdeführerin vertrat im Verfahren die Auffassung, das Han-
delsgericht sei örtlich nicht zuständig. Diese Unzuständigkeitseinrede
wies das Handelsgericht mit Beschluss vom 13. Juni 2013 ab. Zwei
Gerichtsmitglieder hielten in einem Minderheitsantrag dafür, auf die
Klage sei nicht einzutreten.
B.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, der
Beschluss vom 13. Juni 2013 sei aufzuheben, soweit damit ihre Unzu-
ständigkeitseinrede abgewiesen wurde, und es sei die Unzuständig-
keitseinrede gutzuheissen und auf die Klage nicht einzutreten. Even-
tuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf deren Abweisung; die Unzu-
ständigkeitseinrede sei abzuweisen und auf die Klage einzutreten.
Seite 2

Erwägungen:
1.
Die vorliegende Streitigkeit hat eine vermögensrechtliche Zivilsache
zum Gegenstand, deren Streitwert die Grenze von Fr. 30'000.-- über-
steigt (Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Beschwerde richtet
sich gegen einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über die
Zuständigkeit (Art. 92 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als
Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale
Instanz entschieden hat (Art. 75 Abs. 2 Bst. b BGG). Sie ist fristge-
recht (Art. 100 BGG) von der Partei eingereicht worden, die mit ihrem
Nichteintretensantrag unterlegen ist (Art. 76 BGG). Die Beschwerde in
Zivilsachen ist zulässig.
2.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106
Abs. 1 BGG; vgl. dazu BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4
S. 140). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG),
grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen
Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht ge-
halten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden recht-
lichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht
mehr vorgetragen werden (BGE 137 III 580 E. 1.3; 133 II 249 E. 1.4.1
S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist dabei hinreichend zu be-
gründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im
Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begrün-
dung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen auf-
zeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerde-
führende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechts-
standpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, er-
neut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft
erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244
E. 2.1 S. 245 f.). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift
selbst zu erfolgen, und der blosse Verweis auf Ausführungen in an-
dern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 133
II 396 E. 3.1 S. 400). Die selben Begründungsanforderungen gelten
auch für die Beschwerdeantwort (Urteil 4A_347/2009 vom 16. Novem-
ber 2009 E. 4.1 in fine, nicht publ. in: BGE 136 III 96).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den
die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergän-
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zen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverlet-
zung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offen-
sichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397
E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang
des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Soweit Fest-
stellungen oder Schlüsse allerdings nicht auf der beweismässigen
Würdigung von vorgebrachten Umständen oder konkreten Anhalts-
punkten beruhen, sondern ausschliesslich aufgrund von Erfahrungs-
sätzen getroffen wurden, die sich aus der allgemeinen Lebenserfah-
rung ableiten, und daher allgemein für gleich gelagerte Fälle Geltung
beanspruchen, mithin die Funktion von Normen übernehmen, können
sie vom Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen frei
überprüft werden (BGE 136 III 486 E. 5 S. 489; 132 III 305 E. 3.5; 122
III 61 E. 2c/bb; 117 II 256 E. 2b; 115 II 440 E. 5b, je mit Hinweisen).
3.
Die Beschwerdegegnerin hat ihren Sitz in der Schweiz, während sich
der Sitz der Beschwerdeführerin in Italien befindet. Es liegt damit eine
internationale Streitigkeit vor (Art. 1 Abs. 1 IPRG). Sowohl Italien als
Mitglied der Europäischen Union wie auch die Schweiz sind Vertrags-
staaten des Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 über die gericht-
liche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-
scheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen,
LugÜ; SR 0.275.12). Es liegt eine Zivil- und Handelssache im Sinne
von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vor und die Klage wurde nach Inkrafttreten des
revidierten LugÜ im Verfahrensstaat (1. Januar 2011) erhoben (Art. 63
Ziff. 1 LugÜ; OETIKER/WEIBEL, in: Basler Kommentar, Lugano-Überein-
kommen, 2011, N. 3 zu Art. 63 LugÜ). Die Frage nach der internatio-
nalen örtlichen Zuständigkeit ist somit nach den Bestimmungen dieses
Staatsvertrags zu beurteilen (Art. 1 Abs. 2 IPRG), und zwar – da die
Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 23 LugÜ
getroffen haben – nach den übrigen Bestimmung über die Zuständig-
keit. Dabei fallen die Sonderbestimmungen von Art. 8 ff. LugÜ für
Versicherungssachen ausser Betracht, da Rückversicherungsverträge
nicht in deren Anwendungsbereich fallen (OETIKER/JENNY, in: Basler
Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 46 zu Art. 8 LugÜ; vgl.
auch KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl.
2011, N. 6 zu Art. 8 EuGVO; DIRK LOOSCHELDERS, Grundfragen des
deutschen und internationalen Rückversicherungsrechts, in: VersR
2012 1 ff., S. 9, je mit weiteren Hinweisen). Dies hat die Vorinstanz zu-
treffend erkannt und ist vorliegend unbestritten.
Seite 4

Unumstritten ist ferner, dass es sich beim Rückversicherungsvertrag
um einen Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung handelt und
dementsprechend zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit für An-
sprüche daraus Art. 5 Ziff. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ an-
wendbar ist (vgl. KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 44 zu Art. 5 EuGVO).
Die Bestimmungen über "Besondere Zuständigkeiten" nach Art. 5-7
LugÜ regeln, in welchen Fällen eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in
einem Vertragsstaat vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats
verklagt werden kann (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-
Übereinkommen, 2011, N. 1 f. zu Art. 5 LugÜ). Art. 5 Abs. 1 Bst. b
zweiter Spiegelstrich i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a LugÜ bestimmt, dass
für (sämtliche) Klagen aus Dienstleistungsverträgen die Gerichte am
Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat zustän-
dig sind, an dem die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht wor-
den sind oder hätten erbracht werden müssen, mithin die Gerichte am
Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung (HOFMANN/KUNZ,
a.a.O., N. 175, 212 ff., 220 zu Art. 5 LugÜ; DOMENICO ACOCELLA, in: Luga-
no-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht,
Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 1, 83, 105 ff. zu Art. 5 LugÜ).
Der vorliegende Streit dreht sich um die Frage, wo der Erfüllungsort
der charakteristischen Leistung im Zusammenhang mit einem Rück-
versicherungsvertrag zu liegen kommt. Zu prüfen ist, worin die charak-
teristische Vertragsleistung bei einem Rückversicherungsvertrag be-
steht und welche Vertragspartei diese wo erbringt.
4.
Die Vorinstanz hielt vorab fest, der Dienstleistungserbringungsort sei
konventionsautonom, d.h. unabhängig von dem in der Sache anwend-
baren Recht zu eruieren, womit – gemäss den Zielen der Revision von
Art. 5 Ziff. 1 Bst. b LugÜ – insbesondere die komplexe materiellrecht-
liche Unterscheidung zwischen Hol-, Bring- und Versendungsschulden
umgangen werden solle. Der Dienstleistungsort sei unabhängig vom
auf den Vertrag anwendbaren Recht zu bestimmen und es sei folglich
auch nicht zu prüfen, ob die Leistung des Rückversicherers aufgrund
des einschlägigen Vertragsstatuts als Bringschuld zu qualifizieren sei.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Ort, wo der Vertrag
erfüllt werden müsse, sei angesichts der in Art. 5 Ziff. 1 Bst. b LugÜ
festgehaltenen Formulierung "gemäss Vertrag" nach wie vor nach dem
Vertragsstatut – der lex causae – zu eruieren. Materiellrechtliche
Überlegungen zur Bestimmung des Erfüllungsortes dürften nicht aus-
Seite 5

geschlossen werden. Im Vertrag sei Schweizer Recht vereinbart wor-
den und gemäss Schweizer Recht seien Geldschulden Bringschulden.
Folglich müsse am Ort des Gläubigers, in casu bei der Beschwerde-
gegnerin, erfüllt werden.
Diese Rüge geht fehl. Unter der Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ
war die Zuständigkeit nach dem Erfüllungsort der konkret streitigen
Verpflichtung zu eruieren (vgl. dazu BGE 135 III 556 E. 3.1 S. 558 f.),
für dessen Bestimmung es auf die anwendbare lex causae ankam.
Daran hat sich nach der Revision des LugÜ für Vertragsklagen im All-
gemeinen, d.h. für solche die unter Art. 5 Ziff. 1 Bst. a LugÜ fallen,
weil sie nicht Kaufverträge über bewegliche Sachen oder Dienstleis-
tungsverträge betreffen, nichts geändert. In diesem Bereich ist der Er-
füllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung nach wie vor nach
der lex causae zu bestimmen (PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Überein-
kommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 27 f. zu Art. 5
LugÜ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 275 ff. zu Art. 5 LugÜ; WALTER/DOMEJ,
Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 220;
ALEXANDER R. MARKUS, Vertragsgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 1
revLugÜ/EuGVVO – ein EuGH zwischen Klarheit und grosser Kom-
plexität, AJP 2010 971 ff., S. 975; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 29 ff.
zu Art. 5 EuGVO).
Diese Lösung hat indessen Nachteile. Namentlich wird der Gerichts-
stand am Erfüllungsort, wenn dieser bei praktisch dominierenden Zah-
lungsverpflichtungen aufgrund der lex causae am Sitz des klagenden
angeblichen Gläubigers zu liegen kommt, von der Gegenpartei oftmals
als überraschend und exorbitant empfunden. Ferner kann es durch ein
Abstellen auf den Erfüllungsort der konkret strittigen Forderung zu
einer Zersplitterung von Gerichtsständen für Ansprüche aus demsel-
ben Vertrag kommen und besteht bei divergierenden Lösungen für
gleichgelagerte Situationen je nach anwendbarem Recht die Gefahr
von Kompetenzkonflikten (OBERHAMMER, a.a.O., N. 29 zu Art. 5 LugÜ;
ACOCELLA, a.a.O., N. 105 zu Art. 5 – Nr. 1 bis 3 LugÜ; HOFMANN/KUNZ,
a.a.O., N. 166 zu Art. 5 LugÜ; MARKUS, a.a.O., S. 972; KROPHOLLER/VON
HEIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 EuGVO; WALTER/DOMEJ, a.a.O., S. 217 und
221). Angesichts dieser Nachteile wurde für Klagen aus Kaufverträgen
über bewegliche Sachen und aus Dienstleistungsverträgen mit Art. 5
Ziff. 1 Bst. b LugÜ neu ein Erfüllungsortsgerichtsstand geschaffen, bei
dem einerseits der Gerichtsstand neu übereinkommensautonom, also
ohne Anknüpfung an die lex causae, zu bestimmen ist, und anderer-
seits einheitlich für alle Klagen aus einem solchen Vertrag am Ort der
charakteristischen Vertragsleistung (OBERHAMMER, a.a.O., N. 37 ff. zu
Seite 6

Art. 5 LugÜ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 171, 223 f. zu Art. 5 LugÜ;
MARKUS, a.a.O., S. 973, 975; ACOCELLA, a.a.O., N. 110 ff., 126 ff. zu
Art. 5 – Nr. 1 bis 3 LugÜ; ; ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand,
Loi sur le droit international privé/Convention de Lugano, 2011, N. 62
zu Art. 5 CL; WALTER/DOMEJ, a.a.O., S. 221; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O.,
N. 45 zu Art. 5 EuGVO)
Dementsprechend sprach sich der EuGH – was die hier strittige Frage
betrifft – in sämtlichen einschlägigen Entscheidungen zum gleichlau-
tenden Art. 5 Ziff. 1 Bst. b Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstre-
ckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. De-
zember 2000 (Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverord-
nung; EuGVO/EuGVVO; in Kraft seit 1. März 2002) für eine "autono-
me" Bestimmung des Erfüllungsortes aus (s. MARKUS, a.a.O., S. 976
mit Hinweisen [neuere als die in dieser Publikation zitierten Entscheide
sind vom EuGH zu dieser Frage bisher keine ergangen]; ACOCELLA,
a.a.O., N. 110 zu Art. 5 – Nr. 1 bis 3 LugÜ). Die vorherrschende Lehre
stimmt dem zu (vgl. die vorstehend zitierten Autoren mit Hinweisen).
Auch für das Bundesgericht besteht kein Anlass, der betreffenden
Rechtsprechung des EuGH nicht zu folgen. Einzig zur Bestimmung
eines vertraglich vereinbarten Erfüllungsortes wird von verschiedenen
Autoren der Rückgriff auf die lex causae in Betracht gezogen, ins-
besondere auch von den seitens der Beschwerdegegnerin zitierten
DOSS/SCHNYDER (in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Inter-
nationales Privatrecht, Furrer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 14
zu Art. 113 IPRG; s. auch: OBERHAMMER, a.a.O., N. 51 f. zu Art. 5 LugÜ;
MARKUS, a.a.O., S. 977; BONOMI, a.a.O., N. 66 zu Art. 5 CL). Ent-
sprechend zu verstehen sind auch die relativ unbestimmten Ausfüh-
rungen in der von der Beschwerdegegnerin zur Stützung ihrer Ansicht
angerufenen Botschaft vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss
über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Überein-
kommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Aner-
kennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen (in: BBl 2009 1777 1791 f. Ziff. 2.2.1.5; vgl.
OBERHAMMER, a.a.O., N. 51 Fn. 112 zu Art. 5 LugÜ). Da aber vorliegend
nach den Feststellungen der Vorinstanz keine vertragliche Vereinba-
rung über den Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung
getroffen wurde, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden
und bleibt es dabei, dass der Erfüllungsort jedenfalls in einem solchen
Fall konventionsautonom zu bestimmen ist. Dies hat die Vorinstanz
zutreffend erkannt.
Seite 7

5.
Das Bundesgericht folgt bei der Auslegung des LugÜ nach ständiger
Praxis grundsätzlich der Rechtsprechung des EuGH zu dem von den
Mitgliedern der Europäischen Union unterzeichneten Brüsseler Über-
einkommen (Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zu-
ständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen vom 27. September 1968; EuGVÜ) sowie zu der
dieses Abkommen für die Vertragsstaaten der EU (mit Ausnahme von
Dänemark) ersetzenden EuGVVO. Soweit ein Entscheid des EuGH
sich indessen massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze
stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertrags-
staaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rech-
nung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden
Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten
LugÜ zu übertragen sind (BGE 139 III 345 E. 4 S. 347, 232 E. 2.2; 138
III 386 E. 2.1/2.2/2.6, 305 E. 5.3.1 S. 313; 135 III 185 E. 3.2; s. dazu
auch die Präambel und Art. 1 zu Prot. Nr. 2 LugÜ).
6.
Nach einem Leitentscheid des EuGH vom 11. März 2010 (Urteil i.S.
Wood Floor Solutions c. Silva Trade, C-19/09, Slg. 2010 I-02121) wird
mit der Regel über den Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5
Ziff. 1 LugÜ (bzw. EuGVVO) das Ziel der räumlichen Nähe (enge Ver-
knüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen
Gericht) verfolgt. Die autonome Bestimmung des Erfüllungsortes der
Dienstleistungen (vertragscharakteristischen Leistungen) für die Art. 5
Ziff. 1 Bst. b LugÜ unterstehenden Vertragsstreitigkeiten (Erwägung 4
vorne) entspricht sodann den mit der EuGVVO und dem LugÜ an-
gestrebten Zielen der Vereinheitlichung der Gerichtsstandsregeln und
der Vorhersehbarkeit (zit. Urteil Ziff. 21 ff.). Im Hinblick auf die Ziele
der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit ist der Dienstleistungs-
ort nach Art. 5 Ziff. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ in erster Linie
"nach dem Vertrag" zu bestimmen, d.h. ist die Vereinbarung eines Er-
füllungsortes durch die Parteien massgebend. Kann der Ort der Leis-
tungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt
werden, ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem die (hauptsäch-
liche) Leistungserbringung tatsächlich vorgenommen wurde, voraus-
gesetzt, die Erbringung der Dienstleistungen an diesem Ort wider-
spricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestim-
mungen ergibt. Kann der Ort der (hauptsächlichen) Leistungserbrin-
gung weder anhand der Bestimmungen des Vertrages selbst noch auf-
grund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden, ist er "auf
andere Weise" zu ermitteln, die den verfolgten Zielen der Vorherseh-
Seite 8

barkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt (zit. Urteil Ziff. 38-41;
vgl. zum Ganzen ferner: HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 223 ff.; OBERHAMMER,
a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O., N. 146 zu Art. 5 – Nr. 1
bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 88 f., 91 zu Art. 5 CL; MARKUS, a.a.O.,
S. 983 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO,
S. 181).
6.1 Die Vorinstanz führte aus, es wäre vorliegend zu prüfen, wo der
tatsächliche Erbringungsort der Dienstleistung zu liegen komme, nach-
dem die Parteien keine Parteivereinbarung über den Erfüllungsort im
Sinne von Art. 5 Ziff. 1 Bst. b LugÜ ("nach dem Vertrag") getroffen hät-
ten. Dieses Kriterium verfange hier aber nicht, da die Beschwerdefüh-
rerin gar keine Dienstleistung erbracht habe. Der Ort der hauptsäch-
lichen Leistungserbringung sei in einem solchen Fall nach der Recht-
sprechung des EuGH "auf eine andere Weise" zu ermitteln.
Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Rückversicherer erbringe mit der
Übernahme von Risiken vom Erstversicherer, die mit der Zahlung der
vereinbarten Versicherungssumme bei Verwirklichung des versicher-
ten Risikos einhergehe, eine klassische Finanzdienstleistung im Sinne
von Art. 5 Ziff. 1 Bst. b LugÜ. Sie stufte diese Leistung bei einem
Rückversicherungsvertrag als vertragscharakteristische Leistung ein.
Dabei berücksichtigte sie, dass nach der Rechtsprechung des EuGH
(Urteil vom 11. März 2010 i.S. Wood Floor Solutions c. Silva Trade,
C-19/09, Slg. 2010 I-02121) bei Dienstleistungsverträgen die Dienst-
leistung und nicht die Gegenleistung massgeblich ist und sich auch
das Bundesgericht schon in dem Sinn geäussert habe, dass die Prä-
mienpflicht des Hauptversicherers nicht die charakteristische Leistung
darstelle (BGE 135 III 556 E. 3 S. 558).
Zwar nehme die herrschende schweizerische Lehre im Zusammen-
hang mit der Ermittlung der charakteristischen Vertragsleistung zur
Bestimmung des anwendbaren Rechts nach Art. 117 IPRG den Stand-
punkt ein, der Rückversicherungsvertrag lasse sich nicht nach dem
Kriterium der charakteristischen Leistung anknüpfen. Denn beide Par-
teien erbrächten im Rahmen ihres Betriebes charakteristische Leistun-
gen, indem sowohl die Deckung des Rückversicherers als auch die
Geschäftsführung des Erstversicherers (Risikoauswahl, Schadenregu-
lierung etc.), der in dieser weitgehend souverän sei, als charakte-
ristische Leistungen betrachtet werden könnten (vgl. dazu KELLER/KREN
KOSTKIEWICZ, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Girsberger und andere
[Hrsg.], N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; NEBEL, Rückversicherungsverträ-
ge, a.a.O., S. 62 f.; GABOR-PAUL ONDO, Gerichtsstandsklauseln, Rechts-
Seite 9

wahl und Schiedsgerichtsbarkeit in Rückversicherungsverträgen, SVZ
63/1995 39 ff., S. 45; AMSTUTZ/WANG, in: Basler Kommentar, Internatio-
nales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 58 zu Art. 117 IPRG). Dieser Auf-
fassung sei auch die herrschende deutsche Lehre (vgl. dagegen
LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8, wonach überwiegend anerkannt sei, dass
der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringe). Auf der
anderen Seite sei es nach der herrschenden Ansicht in der englischen
und italienischen Rechtsprechung und Lehre der Rückversicherer, der
die charakteristische Leistung ("payment in the event of claim") erbrin-
ge (vgl. dazu LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8). Da der englischen Rechtspre-
chung besonderes Gewicht zukomme, rechtfertige es sich, dieser und
der italienischen Rechtsprechung zu folgen.
Ferner führte die Vorinstanz aus, der Rückversicherer übernehme bei
der Retrorückversicherung [wie hier eine vorliegt (vgl. Sachverhalt vor-
ne Bst. A)], den sich rückversichernden Erstversicherer (im vorliegen-
den Fall: Retrozedenten) für bestimmte Vermögenseinbussen schad-
los zu halten, die der Erstversicherer bzw. Retrozedent als Folge des
Eintritts bestimmter von ihm in Deckung genommener Ereignisse er-
leide. Die eigentliche Kernleistung des Rückversicherungsvertrags, auf
die es letztlich ankomme, beinhalte den Ausgleich des Rückversiche-
rungsschadens. Von herkömmlichen Dienstleistungen unterscheide
sich die Kernleistung des Rückversicherers mithin dadurch, dass diese
nicht primär ein Tätigwerden, sondern die alleinige Erbringung einer
Geldleistung beinhalte. Der Retrozedent [recte wohl: Retrozessionar]
übernehme im Gegensatz zu klassischen Dienstleistungserbringern
kein Bündel an Dienstleistungen. Der Kern seiner Dienstleistung be-
stehe in einer Geldleistung, die dazu diene, die Einbusse im Vermö-
gen des Retrozedenten auszugleichen und die Liquidität desselben
wiederherzustellen, damit dieser seinerseits seinen Verpflichtungen
gegenüber dem Versicherten nachkommen könne. Dies setze voraus,
dass die Zahlung dem Retrozedenten an dessen Sitz zugegangen sei.
Erst durch die Überweisung der geschuldeten Geldsumme auf das
Bankkonto des Retrozedenten an dessen Sitz habe die Zahlung be-
freiende Wirkung und sei die Erfüllung des Rückversicherungsvertrags
zu bejahen. Der Erfüllungsort dieser Geldzahlung sei mithin aufgrund
der Charakteristik des Rückversicherungsvertrags, dessen Kernleis-
tung eine reine Geldzahlung beinhalte, am Sitz des [sich weiter] rück-
versichernden Retrozedenten anzusiedeln.
6.2 Die Vorinstanz traf – abgesehen davon, dass kein Erfüllungsort
vereinbart worden sei – keine Feststellungen über die Ausgestaltung
des konkret streitigen (behaupteten) Rückversicherungsvertrags. Ihre
Seite 10

Beurteilung geht vielmehr von den Verhältnissen bei einem "typischen"
oder "der Übung entsprechenden" Rückversicherungsvertrag aus, der
keine vom Üblichen abweichende Vertragsklauseln enthält. Ihre Erwä-
gungen über die Vertragsleistungen und über die charakteristische,
hauptsächliche Leistung gründen allein auf der allgemeinen Lebens-
erfahrung und sind vorliegend frei überprüfbar (Erwägung 2 vorne).
6.3 Mit einem Rückversicherungsvertrag in seiner Grundform nimmt
der Rückversicherer einem Erstversicherer (auch Direktversicherer ge-
nannt) die ganze (Ausnahmefall) oder einen Teil der von diesem vom
Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Eintritt
des Versicherungsfalles (Verwirklichung des versicherten Risikos)
eine entsprechende Versicherungsleistung in Form einer Geldleistung
zu erbringen. Als Gegenleistung erhält er eine Prämie bezahlt. Die
Vertragsleistungen bestehen damit, wie bei einem anderen Versiche-
rungsvertrag, in der Bezahlung einer Prämie durch den Erstversicherer
einerseits und in der Übernahme des Risikos und der Ersatzleistung
durch den Rückversicherer im Schadenfalle andererseits. Zudem hat
der Rückversicherer als Anteil an die Kosten des Erstversicherers eine
Rückversicherungsprovision zu vergüten (vgl. BGE 107 II 196 E. 2
S. 198 ff.; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht,
3. Aufl. 1967, S. 538; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht
und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 13 Rz. 64 f.; HEISS/
MÖNNICH, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013,
N. 43 zu Art. 2 VAG; ROLF NEBEL, in: Basler Kommentar, Versiche-
rungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 4 zu Art. 35 VAG; derselbe, in: Basler
Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2000, N. 14 zu Art. 101
VVG; STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht,
2011, S. 441 Rz. 18.3; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 557 und 562; CHRISTIAN SÖHNER, Der Rück-
versicherungsvertrag, ein synallagmatisches Vertragsverhältnis, SVZ
67/1999 131 ff., S. 132).
Für das Rückversicherungsvertragsrecht fehlt in der Schweiz, wie
auch in den meisten anderen Staaten, eine spezialgesetzliche Rege-
lung. In der Schweiz sind Rückversicherungsverträge ausdrücklich
vom Anwendungsbereich des Versicherungsvertragsgesetzes ausge-
nommen (Art. 101 Abs. 1 Ziff. 1 VVG). Für diese Rechtsverhältnisse
gilt das Obligationenrecht (Art. 101 Abs. 2 VVG). Die Verträge werden
vollständig von der Rückversicherungspraxis geprägt und der privat-
autonomen Ausgestaltung durch die Parteien überlassen. Bei Unklar-
heiten oder Lücken im Vertragswerk spielen in der internationalen
Rechtspraxis Usanzen und Handelsbräuche eine wichtige Rolle
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(BGE 107 II 196 E. 2 S. 200; ROLF NEBEL, Internationale Rückversiche-
rungsverträge aus der Perspektive des schweizerischen Rechts, in:
SVZ 66/1998 54 ff., S. 58 [im Folgenden: NEBEL, Rückversicherungs-
verträge]; derselbe, a.a.O., N. 2 zu Art. 101 VVG; THOMAS LÖRTSCHER,
Rückversicherung in der Rechts- und Schadenspraxis, in: Festschrift
zum fünfzigjährigen Bestehen der Gesellschaft für Haftpflicht- und Ver-
sicherungsrecht, 2010, 365 ff., S. 370; LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 1;
CORNEL QUINTO, in: Jusletter vom 1. Dezember 2008, Reinsurance arbi-
tration from a Swiss law perspective, Rz. 3 ff.). Ein hoher Stellenwert
in der Ausprägung der Rückversicherungspraxis kommt dabei der rei-
chen Rechtsprechung englischer Gerichte bzw. der Praxis des Londo-
ner Rückversicherungsmarktes zu (LÖRTSCHER, a.a.O., S. 370; NEBEL,
Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58).
6.4 Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzliche Annahme
nicht, dass es der Rückversicherer sei, der die vertragscharakteris-
tische Leistung erbringe. Sie hält aber dafür, die Vorinstanz habe
Art. 5 Ziff. 1 Bst. b LugÜ verletzt, indem sie festgehalten habe, die vor-
liegend relevante Leistung des Rückversicherers sei eine reine Geld-
leistung, weshalb der Erfüllungsort für diese Leistung am Sitz des
rückversicherten Erstversicherers die örtliche Zuständigkeit für die vor-
liegende Klage begründe. Massgebend für die Zuständigkeitsfrage sei
die Leistung des Rückversicherers in ihrer Gesamtheit. Die Reduktion
auf eine reine Geldleistung stelle eine nicht gerechtfertigte Simplifizie-
rung der Leistung des Rückversicherers dar. Die massgebliche Dienst-
leistung der Risikoübernahme umfasse als Ganzes viel mehr als die
reine Geldleistung, nämlich im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz
ein ganzes Bündel an Dienstleistungen, den Versicherungsschutz ins-
gesamt. Dazu gehörten namentlich zuerst die Administration des
Rückversicherungsvertrags an sich, die der Rückversicherer an
seinem Sitz besorge. Vor einer Zahlung im Falle des Eintritts des Risi-
kos prüfe der Rückversicherer, ob überhaupt die Voraussetzungen für
eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch grössten-
teils an seinem Sitz besorge, zu einem gewissen Teil gegebenenfalls
am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt (Augenschein
etc.). Erst wenn nach dieser Prüfung die Voraussetzungen zur Zah-
lung als gegeben erachtet würden, löse der Rückversicherer an sei-
nem Sitz die Zahlung der Geldleistung aus, die dann schliesslich beim
Erstversicherer eintreffe. Zu beachten sei auch, dass in der Recht-
sprechung des EuGH bei der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit
den Kriterien der Vorhersehbarkeit sowie der räumlichen Nähe zum
Rechtsstreit besonderes Gewicht beigemessen werde. Da der Rück-
versicherer in Erbringung seiner Dienstleistungen zum grössten Teil
Seite 12

an seinem Sitz tätig sein werde, rechtfertige es sich, die Zuständigkeit
unter dem Aspekt der räumlichen Nähe zum Rechtsstreit am Sitz des
Rückversicherers anzuknüpfen. Diese Anknüpfung erscheine auch
unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit gerechtfertigt, da die Ermitt-
lung des Sitzortes jederzeit problemlos möglich sei.
6.4.1 Werden Leistungen eines Dienstleisters an verschiedenen Orten
bzw. in verschiedenen Mitgliedstaaten erbracht, so ist nach dem Leit-
entscheid des EuGH vom 11. März 2010 (i.S. Wood Floor Solutions c.
Silva Trade, C-19/09, Slg. 2010 I-02121 Ziff. 27, 33, 36 und 41) unter
Erfüllungsort grundsätzlich einheitlich der Ort der hauptsächlichen
Leistungserbringung durch den Dienstleister als dem Erbringer der
charakteristischen Leistung zu verstehen. Dort bestehe die engste
Verknüpfung zwischen Vertrag und dem zuständigen Gericht. Dieser
Grundsatz wurde vom EuGH für einen Handelsvertreter entwickelt, ist
aber auch auf andere Dienstleistungsverträge anzuwenden (s. Ziff. 33
des zit. Urteils; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO,
S. 180 f.; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 245 und 250 zu Art. 5 LugÜ; vgl.
auch OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O.,
N. 141 und 146 ff. zu Art. 5 – Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 89 zu
Art. 5 CL).
Die Vorinstanz hat diese Rechtsprechung des EuGH insoweit korrekt
umgesetzt, als der Ort zu ermitteln sei, an dem die Kernleistung des
Rückversicherers erbracht wird. Dass der Rückversicherer über die
von der Vorinstanz als Kernleistung angesehene Geldleistung hinaus
überhaupt keine anderen vertragscharakteristischen Leistungen er-
bringe, wurde damit nicht gesagt und insoweit stösst die Kritik der Be-
schwerdeführerin am angefochtenen Entscheid ins Leere.
Nach einem der englischen Rechtsprechung entstammenden Urteil
des England and Wales Supreme Court of Judicature/Court of Appeal
vom 10. April 2006 ([2006] EWCA Civ 389), das der Vorinstanz vorge-
legt wurde, stelle die charakteristische Leistung eines Rückversiche-
rungsvertrags die Zahlung im Fall der Realisierung des Risikos dar
(" .. the characteristic performance of a reinsurance contract was pay-
ment in the event of claim ... "). Wenn die Beschwerdeführerin vor-
bringt, der Rückversicherer prüfe vorher, ob überhaupt die Vorausset-
zungen für eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch
grösstenteils an seinem Sitz besorge und zu einem gewissen Teil ge-
gebenenfalls am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt
(Augenschein etc.), ist dazu festzuhalten, dass es selbstverständlich
erscheint, dass der Rückversicherer vor einer Zahlung prüft, ob die
Seite 13

Voraussetzungen für eine solche erfüllt sind. Dem kommt aber nicht
die Bedeutung der Hauptleistung des Rückversicherers zu. Zu den
Prinzipien, die sich in der internationalen Rückversicherungspraxis he-
rausgebildet haben, gehören die Grundsätze der Schicksalsteilung
("follow the fortunes"), des Geschäftsführungs- und Schadenregulie-
rungsrechts des Erstversicherers und der Folgepflicht des Rückversi-
cherers ("follow the settlements"). Das Prinzip der Schicksalsteilung
besagt, dass der Rückversicherer am versicherungstechnischen Risi-
ko des Erstversicherers nach Massgabe des Vertrages teilnimmt. Der
Erstversicherer prüft, selektioniert und zeichnet die Risiken, er setzt
die Prämie und die Versicherungskonditionen fest, und er reguliert die
Schäden auch insoweit, als Risiken in die Rückversicherung abgege-
ben wurden. Das Geschäftsführungs- und Schadenregulierungsrecht
gibt dem Erstversicherer die Befugnis, über die Regulierung der Schä-
den gegenüber dem Versicherten allein zu entscheiden, ohne Mitspra-
cherecht des Rückversicherers. Nach dem Grundsatz der Folgepflicht
hat der Rückversicherer sodann die Entscheide und Massnahmen des
Erstversicherers grundsätzlich anzuerkennen und wird durch die Ge-
schäftsführung des Erstversicherers grundsätzlich gebunden (vgl.
BGE 107 II 196 E. 2 S. 399; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O.,
S. 58; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 65; KOENIG, a.a.O., S. 539; LOOSCHELDERS,
a.a.O., S. 5 f.; QUINTO, a.a.O., Rz. 41 ff.; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ,
a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG). Es soll keine ineffiziente Duplika-
tion durch den Rückversicherer folgen. Der Rückversicherer setzt auf
die Professionalität, Verlässlichkeit und Kredibilität des Erstversiche-
rers, der die Sorgfalt anzuwenden hat, wie wenn er nicht rückversi-
chert wäre, und anerkennt dessen in sorgsam wahrgenommener Ge-
schäftsführung getroffenen Entscheide (LÖRTSCHER, a.a.O., S. 377).
Es kann demnach nicht davon gesprochen werden, dass der Rückver-
sicherer bei Eintritt des Versicherungsfalles im Sinne einer Vertrags-
leistung die Schadenüberprüfung und Schadenbearbeitung übernimmt
und insoweit eine vertragscharakteristische Leistung erbringt. Über die
Risikotragung und die Geldzahlung bei Eintritt des Versicherungsfalles
hinausgehende Dienstleistungen des Rückversicherers, wie nament-
lich Beratungsdienstleistungen, stellen sodann keine Rückversiche-
rungsleistungen im engeren Sinne bzw. Essentialia des Rückversiche-
rungsvertrags dar (SÖHNER, a.a.O., S. 132: vgl. dazu auch NEBEL,
a.a.O., N. 16 zu Art. 101 VVG; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 64; PETER KOCH,
Die Rückversicherung aus der Sicht des Erstversicherers, SVZ
51/1983 384 ff., S. 396 f.). Sie sind daher nicht als vertragscharakte-
ristisch einzustufen. Es kann daher der Beschwerdeführerin darin nicht
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gefolgt werden, dass der Rückversicherer insofern vertragscharakte-
ristische Dienstleistungen an seinem Sitz erbringt.
6.4.2 Das will allerdings nicht heissen, dass sich die charakteristische
Leistung des Rückversicherers im Rahmen eines Rückversicherungs-
vertrags auf eine Geldzahlung im Schadenfall beschränkt, wie dies
aus der vorstehend (Erwägung 6.4.1) erwähnten und von der Vorin-
stanz zitierten englischen Rechtsprechung abgeleitet werden könnte.
Wie schon ausgeführt (Erwägung 6.3), nimmt der Rückversicherer
dem Erstversicherer die ganze oder einen Teil der von diesem vom
Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Ver-
wirklichung des versicherten Risikos eine entsprechende Versiche-
rungsleistung in Form einer Geldzahlung zu erbringen. Insoweit ist die
Feststellung der Vorinstanz zutreffend, wonach die vertragscharakte-
ristische Dienstleistung des Rückversicherers in der Übernahme des
Risikos vom Erstversicherer bestehe, die mit der Zahlung der verein-
barten Versicherungssumme bei Eintritt des Versicherungsfalles ein-
hergehe (vgl. dazu LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 3; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ,
a.a.O., N. 158 zu Art. 117 IPRG). Die Leistung des Rückversicherers
umfasst – wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont – sowohl die
Gefahrtragung als auch die Geldleistung bei Verwirklichung der Ge-
fahr. Das übernommene Risiko verwirklicht sich nun aber in der Mehr-
zahl der Fälle pro Versicherungsperiode nicht und es kommt dement-
sprechend in den meisten Fällen nicht zu einer Geldleistung des Rück-
versicherers. Richtig besehen besteht die (unbedingte) Leistung des
Rückversicherers als Gegenleistung zur Prämie denn auch in erster
Linie in der Gefahrtragung (Bildung einer Gefahrengemeinschaft mit
dem Erstversicherer) bzw. in der Gewährung einer bestimmten Sicher-
heit als Dauerleistung. Dies bedingt den Unterhalt eines entsprechen-
den Verwaltungsapparates und vor allem die Aufrechterhaltung einer
dauernden Liquidität zur Erfüllung der Geldleistungspflicht im Falle
eines Versicherungsereignisses, wobei diese Liquidität den mit den
abgeschlossenen Rückversicherungsverträgen übernommenen Risi-
ken zu entsprechen hat. Diese Leistung des Rückversicherers ist für
den Erstversicherer von grösster Bedeutung und ermöglicht es diesem
erst, sein Prämienvolumen konkurrenzfähig auszubauen und dabei ge-
setzliche und/oder behördliche Auflagen zum Nachweis des geforder-
ten Leistungsstandards in Form von Solvabilitätsspannen zu erfüllen;
sie entlastet als flexibles Finanzierungsinstrument die Passivseite sei-
ner Bilanz und dient als Substitution von Eigenkapital. Als hauptsäch-
liche charakteristische Leistung oder Kernleistung des Rückversicher-
ers erscheint danach – entgegen der Vorinstanz – nicht die Geldzah-
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lung im Schadenfall, sondern die Übernahme der Gefahr bzw. das
Vermitteln einer bestimmten Sicherheit durch den Rückversicherer
unter Wahrung seiner darauf zugeschnittenen permanenten Leistungs-
bereitschaft (vgl. zum Ganzen SÖHNER, a.a.O., passim. mit zahlreichen
Hinweisen; ferner: NEBEL, a.a.O., N. 7 und 16 zu Art. 101 VVG; NOBEL,
a.a.O., § 13 Rz. 64; ULRIKE MÖNNICH, in: Basler Kommentar, Versiche-
rungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, ad N. 22 zu Art. 101
VVG; MAURER, a.a.O., S. 558). In erster Linie dafür – und nicht bloss für
die Geldzahlung im Schadenfall – leistet der Erstversicherer die Rück-
versicherungsprämie an den Rückversicherer.
Diese Leistung erbringt der Rückversicherer aller Wahrscheinlichkeit
nach an seinem Sitz und nicht am Sitz des Erstversicherers, so dass
der Sitzort des Rückversicherers als zuständigkeitsbegründender Er-
füllungsort nach Art. 5 Ziff. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ zu be-
trachten ist. Mit einer Anknüpfung der Zuständigkeit an diesem Ort
wird dem in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Kriterium der
engsten Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen
Gericht bzw. den damit zu verfolgenden Zielen der räumlichen Nähe
und der Vorhersehbarkeit am besten entsprochen (vgl. dazu Urteil des
EuGH vom 11. März 2010 i.S. Wood Floor Solutions c. Silva Trade, C-
19/09, Slg. 2010 I-02121, Ziff. 42; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a
zu Art. 5 EuGVO, S. 181; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 244 zu Art. 5 LugÜ;
ACOCELLA, a.a.O., N. 146 f. zu Art. 5 – Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O.,
N. 91 zu Art. 5 CL).
Nach dem Ausgeführten trifft die vorinstanzliche Annahme, die Be-
schwerdeführerin habe nach Sachdarstellung der Beschwerdegegne-
rin vorliegend keine tatsächliche Leistung erbracht, nicht zu. Indessen
ist unbestritten, dass ein (vom Sitz der Beschwerdeführerin abwei-
chender) Ort der tatsächlichen Leistungserbringung durch die Be-
schwerdeführerin nicht nachgewiesen ist. Damit bleibt es insoweit bei
der Zuständigkeit an dem "auf andere Weise" ermittelten Ort der
hauptsächlichen Leistungserbringung gemäss den vorstehenden Er-
wägungen.
6.5 Die Beschwerdegegnerin meldet allerdings Bedenken hinsichtlich
der Praktikabilität eines Gerichtsstands am Sitz der Rückversiche-
rungsgesellschaft an. Sie hält dafür, es würde keinen Sinn ergeben,
wenn für den gleichen Fall, d.h. wenn der Erstversicherer für den glei-
chen Erstversicherungsfall mehrere Rückversicherungsverträge ab-
schliesst, mehrere Gerichte zuständig wären. Sie plädiert daher in
nicht leicht verständlichen Ausführungen dafür, es sei – wie von der
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vorherrschenden schweizerischen Lehre bei der Ermittlung des an-
wendbaren Rechts (vgl. Erwägung 6.1 vorne) – auch eine charakteris-
tische Leistung des Erstversicherers anzunehmen. Die Anknüpfung an
den Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung sei nach der Recht-
sprechung des EuGH nur eine mögliche Variante, die nicht zwingend
sei und von der im konkreten Fall bei weiteren wesentlichen Leis-
tungsverpflichtungen abgewichen werden könne. Da der Rückversi-
cherungsvertrag auf die Bedürfnisse des Erstversicherers zugeschnit-
ten sei, bestehe die engste Verknüpfung zwischen dem Rückversiche-
rungsvertrag und dem Gericht am Ort der Niederlassung des Erstver-
sicherers.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn der Erstversicherer im Ver-
tragsverhältnis auch wichtige Funktionen erfüllen mag, insbesondere
was seine Geschäftsführung (Risikoauswahl, Risikoprüfung und Rege-
lung von Schadenfällen) anbelangt, handelt es sich dabei nicht um ei-
gentliche Leistungen im Synallagma des Rückversicherungsvertrages,
deren Erbringungsort für die Bestimmung des hauptsächlichen Erfül-
lungsortes der charakteristischen Vertragsleistung entscheidend wäre,
sondern in erster Linie um die Wahrnehmung von Rechten (insbeson-
dere des Geschäftsführungsrechts) im Rahmen des Vertragsverhält-
nisses (offenbar a.M. KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu
Art. 117 IPRG; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 63; ONDO,
a.a.O., S. 45). Dies gilt umso mehr für den vorliegenden Fall einer Re-
trorückversicherung, in dem die Beschwerdegegnerin nicht eine Erst-
versicherung, sondern ihrerseits eine Rückversicherung ist, die typi-
scherweise gar keine entsprechenden Funktionen wahrnimmt, sondern
selber gegenüber der Erstversicherung der Folgepflicht unterliegt (vgl.
Erwägung 6.1 und 6.4.1 vorne).
Es trifft zwar zu, dass die wohl herrschende schweizerische und ein
Teil der kontinentaleuropäischen Lehre im Zusammenhang mit der Er-
mittlung des auf einen Rückversicherungsvertrag anwendbaren Rechts
annimmt, beide Parteien würden vertragscharakteristische Leistungen
erbringen (s. für die Schweiz Art. 117 Abs. 2 IPRG und dazu KELLER/
KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; NEBEL, Rückversi-
cherungsverträge, a.a.O, S. 63; ONDO, a.a.O., S. 45). In der herrschen-
den kontinentaleuropäischen Lehre wird aber – wie in der englischen
Rechtsprechung und Lehre – doch anerkannt, dass der Rückversiche-
rer die charakteristische Leistung erbringt bzw. der "Dienstleister" im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. b Rom I (Verordnung [EG] Nr. 593/2008
des Europäischen Parlaments und Rates vom 17. Juni 2008 über das
auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht [Amtsblatt der
Seite 17

Europäischen Union L 177/6]) ist. In der herrschenden schweize-
rischen und kontinentaleuropäischen Lehre wird dafürgehalten, es sei
aus praktischen Gründen (bzw. in Anwendung der Ausweichklausel
nach Art. 4 Abs. 3 Rom I) dennoch an das Recht am Sitz des Erstver-
sicherers anzuknüpfen. Für eine Anwendung dieses Rechts spreche,
dass der Vertrag am Sitz des Erstversicherers seinen wirtschaftlichen
Schwerpunkt habe. Ausserdem würde die Regelanknüpfung bei einer
Mehrheit von Rückversicherern zum Nebeneinander verschiedener
Rückversicherungsstatute, d.h. zu einer nicht interessengerechten
Vertragsspaltung führen (vgl. zum Ganzen LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8;
Erwägung 6.1 vorne). In der schweizerischen Lehre wird wegen der
organischen Zugehörigkeit zum Erstversicherungsvertrag das Recht
am Sitz des Erstversicherers als anwendbar betrachtet. Dabei wird
allerdings eingeräumt, dass diese Anknüpfung nur als pragmatischer
Entscheid auf der Grundlage einer Interessenabwägung begründet
werden könne, die sich an den Gegebenheiten des praktischen
Geschäfts orientiere. Die Geschäftsführung des Erstversicherers wäre
beeinträchtigt, wenn er bei der Zeichnung von Risiken oder der Scha-
denregulierung jeweils nach verschiedenen Rechtsordnungen abzuklä-
ren hätte, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die einzelnen
Rückversicherungsdeckungen beansprucht werden könnten (NEBEL,
Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 62 f.; ONDO, a.a.O., S. 45; vgl.
auch KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 159 zu Art. 117 IPRG).
Die Optik bei der Bestimmung der Zuständigkeit ist nicht dieselbe wie
bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts, was die Vorinstanz zu
Recht hervorgehoben hat. Bei der Letzteren ist zu klären, mit welchem
staatlichen Recht der Vertrag am engsten zusammenhängt (Art. 117
Abs. 1 IPRG) bzw. zu welchem Staat der Vertrag (allgemein) die eng-
ste Verbindung aufweist (Art. 4 Abs. 3 Rom I). Demgegenüber knüpft
Art. 5 Ziff. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ für die Bestimmung der
Zuständigkeit an den Erfüllungsort der hauptsächlichen charakteris-
tischen Vertragsleistung an; eine Ausweichklausel enthält das LugÜ
nicht. Diese Regelung lässt weniger Raum für Praktikabilitätsüberle-
gungen, wobei der EuGH ohnehin davon ausgeht, dass bei einem
Dienstleistungsvertrag der Ort der hauptsächlichen Erbringung der
vertragscharakteristischen Leistung durch den Dienstleister auch der
Ort ist, an dem die engste Verknüpfung zwischen dem Vertrag und
dem zuständigen Gericht besteht (Urteil des EuGH vom 11. März 2010
i.S. Wood Floor Solutions c. Silva Trade, C-19/09, Slg. 2010 I-02121,
Ziff. 33).
Seite 18

Die Minderheit der Vorinstanz und die Beschwerdeführerin halten
demnach zutreffend dafür, dass es sich nicht rechtfertigt, aus Praktika-
bilitätsüberlegungen vom Gerichtsstand am Sitz der Rückversicherung
als dem Erbringer der hauptsächlichen charakteristischen Vertrags-
leistung abzuweichen. Es entging ihnen dabei nicht, dass Praktikabili-
tätsüberlegungen für einen Gerichtsstand am Sitz des Erstversicherers
sprechen könnten, wenn dieser (im Zusammenhang mit dem gleichen
Erstversicherungsfall) Forderungen gegen mehrere Rückversicherer
habe, damit er nicht an verschiedenen Orten Klagen erheben müsse.
Sie weisen aber darauf hin, dass Art. 6 Ziff. 1 LugÜ eine Handhabe
bieten könnte, um eine Zersplitterung von Gerichtsständen bei Klagen
des Erstversicherers gegen mehrere Rückversicherungen im Zusam-
menhang mit dem gleichen Erstversicherungsvertrag zu vermeiden.
7.
Zusammenfassend bejahte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit am Sitz
der Erstversicherung bzw. vorliegend der Retrozedentin (Beschwerde-
gegnerin), an dem der Rückversicherer im Versicherungsfall seine
Geldzahlung zu leisten habe, zu Unrecht. Sie hätte vielmehr den Ort
der hauptsächlichen Erbringung der charakteristischen Vertragsleis-
tung am Sitz des Rückversicherers bzw. vorliegend Retrozessionars
(Beschwerdeführerin) ansiedeln und dementsprechend ihre Zuständig-
keit nach Art. 5 Ziff. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ verneinen
müssen.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Be-
schluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2013
aufzuheben. Die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin ist
zu schützen und auf die Klage der Beschwerdegegnerin nicht einzu-
treten. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1
und 2 BGG).
Die Sache ist zum Entscheid über die Kosten- und Entschädigungs-
folgen des vorinstanzlichen Verfahrens, über welche im angefochte-
nen Zwischenentscheid nicht befunden wurde, an das Handelsgericht
zurückzuweisen (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
Seite 19

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Handels-
gerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2013 aufgehoben.
Auf die Klage der Beschwerdegegnerin wird nicht eingetreten.
Die Sache wird zum Entscheid über die Kosten- und Entschädigungs-
folgen des vorinstanzlichen Verfahrens an das Handelsgericht zurück-
gewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundes-
gerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons
Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Januar 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Klett
Widmer
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