finma_versicherungsrecht · 20160401_d_zh_o_01 · 2016-04-01 · de
01. April 2016 Zürich Deutsch
Versicherungsrecht


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2015.00005
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil vom 1. April 2016
in Sachen
X.___
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf
Flum Schlegel Kempf Rechtsanwälte
Webernstrasse 5, 8610 Uster
gegen
Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG
Dufourstrasse 40, 9001 St. Gallen

Beklagte
Sachverhalt:
1.
1.1 Die Y.___ und X.___ schlossen am 26./27. März 2012 einen Arbeitsvertrag per 1. April 2012 ab
(Urk. 8/K21a = Urk. 2/2). Die Y.___ schloss sodann bei der „nationale suisse“ (Schweizerische National-
Versicherungsgesellschaft AG, nachstehend: National) eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung mit
Vertragsbeginn am 2. Mai 2012 ab (Urk. 8/Register 4/„Police 1“ Nr. Z.___). X.___ stellte am 2. Mai 2010
(richtig: 2012) den Antrag auf Aufnahme in die kollektive Krankentaggeldversicherung (Urk. 8/Register
4/“Police 2“ = Urk. 2/6). Am 16. Juni 2012 reichte sie die Anmeldung auf Leistungen bei Arbeitsunfähigkeit
ein (Urk. 8/Register 6/KM1 = Urk. 2/13), wobei sie eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 7. bis 30. Mai und
vom 5. bis 24. Juni 2012 meldete (Ziff. 3). Daraufhin erbrachte die National Taggeldleistungen
(Urk. 8/Register 3/TG1-10 = Urk. 2/15).
1.2 Die National erklärte mit Schreiben vom 12. Juli 2013 ihren Rücktritt von der Versicherung per Datum des
Schadenfalles, dem 7. Mai 2012, und forderte Fr. 64‘368.30 zurück, dies gegenüber der Y.___ (Urk. 8/K22)
und gegenüber X.___ (Urk. 8/K23). Am 22. Dezember 2014 setzte sie den Betrag in Betreibung
(Urk. 8/Register 3/SchKG3); am 7. Januar 2015 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (Urk. 8/Register
3/SchKG4).
2. X.___ erhob am 31. Januar 2015 Klage gegen die National und stellte die folgenden materiellen
Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2 oben):
Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 58‘710.75 nebst Zins zu 5 % ab 1. November 2013 zu
bezahlen;
Es sei das Betreibungsamt A.___ anzuweisen, die von der Beklagten gegen die Klägerin eingeleitete
Betreibung Nr. B.___ im Betreibungsregister zu löschen.
Die National erstattete am 13. April 2015 die Klageantwort und stellte folgende Rechtsbegehren (Urk. 7 S. 2
oben):
Es sei die Klage vom 31. Januar 2015 vollumfänglich abzuweisen.
Widerklageweise sei die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten Fr. 61‘150.-- nebst Zins zu 5 % ab dem
24. April 2013 zu bezahlen.
Die Klägerin erstattete am 6. Juli 2015 die Replik (Urk. 12). Die Beklagte und Widerklägerin - nunmehr die
Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG - erstattete am 29. September 2015 die Duplik
(Urk. 16), die am 19. Oktober 2015 der Klägerin zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 17).
3. Das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren der Klägerin (Nr. IV.
) wurde mit Urteil vom
heutigen Tag erledigt.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die
Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag (VVG). Das Bundesgericht subsumiert kollektive Krankentaggeldversicherungen wie
alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen
Krankenversicherung (BGE 138 III 2 E. 1.1). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in
diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim
Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).
1.2 Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind privatrechtlicher Natur (BGE 133 III 439 E.
2.1). Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die
Schranken der Rechtsordnung beachten, wobei sich der Vertragsinhalt betreffend die Zusatzversicherungen
regelmässig nach den vorformulierten AVB richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und
das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt
sodann die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften
enthält.
1.3 Die Vertragsbedingungen (AVB) für die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung, Ausgabe G 03, der
Beklagten (Urk. 8/Register 4/AVB = Urk. 2/4) enthalten unter anderem folgende Bestimmungen:
A2 Anzeigepflichtverletzung während des Vertragsabschlusses
Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche
Gefahrentatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig
mitgeteilt oder verschwiegen, so ist die Gesellschaft berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu
kündigen. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam.
…
Wird der Vertrag durch Kündigung wegen einer Anzeigepflichtverletzung aufgelöst, so
erlischt auch die Leistungspflicht der Gesellschaft für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang
durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrentatsache beeinflusst worden ist. Soweit die
Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat die Gesellschaft Anspruch auf Rückerstattung.
A3 Begriffsbestimmungen
…
Arbeitsunfähigkeit
die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit
bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten. Bei einer
Arbeitsunfähigkeit von mehr als 3 Monaten wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf
berücksichtigt.
Den Grad der Arbeitsunfähigkeit der versicherten Person bestimmt die Gesellschaft aufgrund
der durch einen Arzt bescheinigten Arbeitsunfähigkeit. Bei der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit ist nur die
Einschränkung in Bezug auf die bisher ausgeübte Tätigkeit von Bedeutung, nicht aber die medizinisch-
theoretische Einschränkung einer körperlichen Funktion.

C1 Taggeld
Die Gesellschaft vergütet für jeden Kalendertag bei einer festgestellten Arbeitsunfähigkeit
von mindestens 25 % ein dem Grad der Arbeitsunfähigkeit entsprechendes Taggeld.
D1 Obliegenheiten
…
Der Versicherungsnehmer und der Versicherte haben alles zu unternehmen, um die Dauer
der Arbeitsunfähigkeit so kurz wie möglich zu halten (Minderungspflicht im Versicherungsfall). Der
Versicherte hat insbesondere bei voraussichtlich dauernder voller oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit in der
angestammten Tätigkeit eine allfällig verbleibende Erwerbsfähigkeit zu verwerten, auch wenn dies einen
Berufs- und/oder Stellenwechsel zur Folge hat. Dazu setzt ihm die Gesellschaft eine angemessene Frist.
Bei Verletzung einer Obliegenheit ist die Gesellschaft befugt, die Versicherungsleistungen
vorübergehend oder dauernd zu kürzen oder in schwerwiegenden Fällen zu verweigern.
1.4 Gemäss Art. 39 Abs. 1 VVG muss der Anspruchsberechtigte auf Begehren des Versicherers jede Auskunft
über solche ihm bekannte Tatsachen erteilen, die unter anderem zur Feststellung der Folgen des eingetretenen
Ereignisses dienlich sind.
Unter dem Titel „betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs“ hält Art. 40 VVG fest, dass der
Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden ist, wenn dieser Tatsachen,
welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung
unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat oder die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden
Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht hat.
1.5 In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von
Art. 40 VVG vor, wenn der Anspruchsteller Tatsachen wahrheitswidrig darstellt, die für den
Versicherungsanspruch Bedeutung haben. Es genügt dabei ein Verhalten, welches objektiv eine Irreführung
des Versicherers bewirken kann. Unter Art. 40 VVG fällt unter anderem das Ausnützen eines
Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von
gesundheitlichen Störungen. Zusätzlich zu den objektiven Voraussetzungen muss als subjektives Element die
Täuschungsabsicht hinzutreten, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre
Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn
der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem
er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts
4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.1).
1.6 Die Rechtsfolge einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs besteht darin, dass der
Versicherer „an den Vertrag nicht gebunden" ist. Er kann somit seine Leistung verweigern und vom Vertrag
zurücktreten. Die letztere Möglichkeit - Rücktritt vom Vertrag - besteht indes nur gegenüber dem
betrügerischen Anspruchsberechtigten, der gleichzeitig Versicherungsnehmer, also Vertragspartner des
Versicherers ist. Gegenüber einer versicherten Drittperson  die nicht Vertragspartei ist - steht ein Rücktritt vom
Vertrag nicht zur Disposition. Ist die versicherte Drittperson Anspruchsberechtigte und hat sie ihren
Versicherungsanspruch nach Art. 40 VVG betrügerisch begründet, steht dem Versicherer einzig das Recht auf
Verweigerung der Leistung zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.2).
1.7 Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt
(Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie
verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es stellt den Sachverhalt von
Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis
(Art. 153 i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise

(Art. 157 ZPO).
1.8 Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei,
die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast
für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der
Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit
bestreitet. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die
anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden
Tatsachen (Urteil des Bundesgerichts vom 22. November 1990 in: Praxis 80/1991, Nr. 230, E. 3b).
Den Versicherer trifft unter anderem die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder
Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag
gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen, etwa wegen betrügerischer Begründung des
Versicherungsanspruchs. In Abweichung vom Regelbeweismass des strikten Beweises ist dabei der Grad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit gefordert (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E.
5.3).
2.
2.1 Als die Beklagte am 12. Juli 2013 die Taggeldzahlungen einstellte (sowie vom Vertrag zurücktrat und
Leistungen zurückforderte), führte sie folgende Begründung an (Urk. 8/K22-23): Der Klägerin werde noch
immer eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert und gemäss den medizinischen Unterlagen leide sie an
starken Schmerzen, welche eine Arbeit verunmöglichten, könne keine Lasten heben und nichts tragen; Gehen
sei nur unter grösster Mühe und für kurze Strecken möglich. Ermittlungen der Spezialabteilung hätten nun aber
ergeben, dass die Angaben der Klägerin im klaren Widerspruch zu den gemachten Feststellungen lägen. Es
lägen unter anderem Angaben vor, wonach die Klägerin längere Fussmärsche, Einkäufe und
Reinigungsarbeiten ohne Probleme verrichte (S. 1). Aufgrund dessen müsse die Beklagte davon ausgehen, dass
die Klägerin ihre körperlichen Beschwerden übertrieben, wenn nicht gar simuliert, und dadurch einen
ungerechtfertigten Anspruch geltend gemacht habe (S. 1 unten).
2.2 Die Klägerin führte zur Begründung der Klage (Urk. 1) unter anderem aus, auf das von der Beklagten
eingeholte Gutachten könne aus bestimmten Gründen nicht abgestellt werden (S. 7 f. Ziff. 6), es sei auf ein von
der Invalidenversicherung eingeholtes polydisziplinäres Gutachten abzustellen, wonach in der angestammten
Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestehe (S. 8 f. Ziff. 7). Schliesslich sei aus den Unterlagen nicht
ersichtlich, weshalb die Beklagte eine Überwachung veranlasst habe; das von ihr eingeholte Gutachten genüge
nicht, um einen konkreten ‚Anfangsverdacht‘ anzunehmen, (S. 10 f.). Es bestehe weiterhin eine volle
Arbeitsunfähigkeit und damit Anspruch auf noch verbleibende 371 Taggelder (S. 10 Ziff. 8).
In der Replik (Urk. 12) führte sie ferner aus, das von der Beschwerdegegnerin eingeholte Gutachten sei
mangelhaft (S. 7 ff. Ziff. 7). Das polydisziplinäre Gutachten, in welchem eine Arbeitsfähigkeit von 80 % in
angepasster Tätigkeit attestiert worden sei, datiere (erst) vom März 2014; zudem wäre ihr gemäss lit. D1 AVB
eine Frist für einen Berufswechsel anzusetzen gewesen (S. 12 f.).
2.3 Die Beklagte stellte sich in der Klageantwort (Urk. 7) auf den Standpunkt, auf die hausärztlich attestierte
Arbeitsunfähigkeit sei nicht abzustellen (S. 3 unten). Indem die Klägerin nicht auf der Suche nach einer
leidensangepassten Tätigkeit sei und eine vorgeschlagene Operation abgelehnt habe, habe sie ihre
Schadenminderungspflicht gemäss lit. D1 AVB verletzt (S. 4). Grund für die zwischen dem 6. und 24. Juni
2013 an drei Tagen erfolgte Observation seien bestimmte Feststellungen (vgl. S. 10 f.) im von ihr eingeholten
Gutachten gewesen (S. 6), was den Anforderungen der Rechtsprechung (BGE 137 I 327 E. 5.4.2.1) genüge (S.
6 Mitte). Sodann seien die Observationsergebnisse medizinisch geprüft und gewürdigt worden (S. 7).

Die Klägerin habe wahrheitswidrig ihre Beschwerden dargestellt, so zumindest ihre gesundheitlichen
Störungen aggraviert, wenn nicht gar simuliert, und somit eine Leistung erschlichen. Damit sei der Tatbestand
von Art. 40 VVG erfüllt, was den Rücktritt vom Vertrag rechtfertige (S. 8). Die Beklagte bestreite nicht, dass
bei der Klägerin medizinisch objektivierbare Degenerationen und Krankheiten der Wirbelsäule bestünden, aber
sie bestreite, dass diese Befunde die Klägerin im behaupteten Masse einschränkten (S. 9).
Im von der Klägerin angeführten Gutachten werde nebst einer vollen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten
Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 80 % in angepassten Tätigkeiten attestiert. Da die Klägerin gehalten wäre,
ihre Resterwerbsfähigkeit zu verwerten, würde damit die gemäss lit. C1 AVB minimale Arbeitsunfähigkeit
von 25 % nicht erreicht (S. 15 unten).
3.
3.1 Laut Kreisarztbericht vom 26. August 2010 (Urk. 8/M1) erlitt die Klägerin am 6. April 2010 einen
Treppensturz, worauf am 7. April 2010 eine Beckenkontusion diagnostiziert wurde (S. 1 Ziff. 2). Das aktuelle
Körpergewicht wurde mit 80 kg angegeben (S. 2 Ziff. 4). Der Kreisarzt attestierte am 26. August 2010
weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % als Reinemachefrau (S. 3 oben).
3.2 Laut Bericht der Oberärztin der Frauenklinik des Spitals A.___ vom 3. September 2012 (Urk. 8/M3) wurde
die Klägerin am 7. und 8. Mai 2012 stationär behandelt (Einleitung eines Spätaborts wegen schwerer
cerebellärer Fehlbildung); aktuell bestehe von gynäkologischer Seite keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
mehr (S. 2 Mitte).
3.3 Am 10. September 2012 berichteten Ärzte der Wirbelsäulensprechstunde der C.___ über ihre am
4. September 2012 erfolgte Untersuchung der Klägerin (Urk. 8/M5). Sie nannten als Diagnose eine
chronifizierte Lumbago mit fraglicher Radikulopathie, Differentialdiagnose (DD) L4/5 bei Sturz von einer
Leiter im April 2010 (S. 1 Mitte) und führten unter anderem aus, bei der Patientin bestehe ein Status nach
genanntem Sturz von einer Leiter. Seit einem Abort im April 2012 beklage die Patientin erneut lumbale
Rückenschmerzen mit Ausstrahlung in den linken Ober- und Unterschenkel (S. 1). Bildgebend habe eine
ausgeprägte Segmentdegeneration L4/5 nachgewiesen werden können. Es werde eine
Fazettengelenksinfiltration empfohlen; ansonsten müsste eine Spondylodese diskutiert werden. Die Patientin
wünsche dies mit ihrer Hausärztin zu besprechen (S. 2 oben).
3.4 Am 4. Oktober 2010 wurde die Klägerin in der Hüftsprechstunde der C.___ untersucht, worüber am
10. April 2013 berichtet wurde (Urk. 8/M15). Dabei wurde unter anderem festgehalten, die Patientin habe
zuvor als Reinigungskraft gearbeitet und sei aktuell zu 100 % arbeitsunfähig (S. 1 unten).
3.5 Am 9. Januar 2013 erfolgte die Fazettengelenksinfiltration (Urk. 8/M7).
Die Hausärztin Dr. med. D.___, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, führte in ihrem Bericht vom
1. März 2013 (Urk. 8/M8) aus, gemäss Patientin habe die Infiltration keine Besserung bewirkt (Ziff. 2); sie
sehe die Patientin regelmässig monatlich (Ziff. 4).
Im Bericht über die Untersuchung vom 8. März 2013 in der Wirbelsäulensprechstunde (Urk. 8/M10) wurde
ebenfalls ausgeführt, die Infiltration habe nicht wirklich geholfen. Die Patientin sei als Reinigungskraft seit
Mai 2012 nicht arbeitsfähig (S. 1).
3.6 Am 24. April 2013 erstattete Dr. med. E.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und für
Rheumatologie, ein Gutachten im Auftrag der Beklagten (Urk. 8/M16). Er stützte sich auf die ihm
überlassenen Akten (S. 3 ff.), die Angaben der Versicherten (S. 11 ff.) und die von ihm am 8. April 2013 (S. 1)
erhobenen Befunde (S. 17 ff.), darunter ein aktuelles Körpergewicht von 67 kg (S. 17 Ziff. 3.1).
Die Versicherte habe angegeben, bis Mai 2012 sei sie immer gesund gewesen. Der Sturz von einer Leiter am

6. April 2010 mit mehrmonatiger Arbeitsunfähigkeit wegen Rückenbeschwerden werde so nicht akzeptiert und
als banal bezeichnet; an Physiotherapie könne sie sich nicht erinnern (S. 11 unten). Zum Tagesablauf habe sie
berichtet, am Morgen könne sie sich nicht bewegen und müsse zuerst 30 Minuten sitzen, bis sie aufstehe (S. 12
f.). Das Frühstück werde meist durch den Ehemann zubereitet, der auch die beiden älteren Kinder in den
Kindergarten bringe und dort am Mittag hole. Im Haushalt mache sie nicht viel, fast nichts, könne nicht tragen
und nicht bügeln. Auch gehe der Ehemann einkaufen. Die Wohnung verlasse sie kaum alleine, vielleicht 20
Meter, gehe mit den Kindern nach draussen, so dass diese vor dem Haus spielen könnten. Am Abend koche
der Ehemann eine richtige Mahlzeit, wobei sie ihm dabei etwas helfe. Am Wochenende gehe die Familie
gelegentlich am See spazieren, jedoch nicht lange, so dass es für sie nicht zu viel sei. Auch gehe das Ehepaar
gelegentlich mit den Kindern ins Kino. Ferien habe das Ehepaar letztmals im Sommer 2012 in F.___
verbracht, wie lange, wisse die Versicherte nicht, vielleicht zwei oder drei Wochen (S. 13).
In seiner Beurteilung führte der Gutachter unter anderem aus, es sei nicht in Erfahrung zu bringen gewesen,
wie lange die Versicherte jeweils im Zusammenhang mit den Geburten und Aborten arbeitsunfähig gewesen
sei und wie lange sie jemals wirklich vollzeitig am Stück gearbeitet habe; sie habe eine entsprechende
Aufstellung in Aussicht gestellt, ihr Ehemann dies dann aber abgelehnt (S. 22 Mitte). Der konstant hohe, durch
keine Massnahmen signifikant beeinflussbare Dauerschmerz spreche für eine Schmerzverarbeitungsstörung.
Zudem wiesen die signifikant vorhandenen nicht-organischen Befunde (Waddell-Zeichen) auf eine
funktionelle Ausgestaltung des Beschwerdebildes hin. Die Angaben der Versicherten seien ungenau und
teilweise nachweisbar falsch gewesen. Dabei müsse davon ausgegangen werden, dass die
Beschwerdeschilderung sowie die selektiven Angaben der Versicherten so zumindest teilweise bewusst
präsentiert worden seien. Er müsse klar auf die - einzeln dargelegten (S. 23 ff.) - Diskrepanzen zwischen den
geklagten Beschwerden und Limitierungen sowie den minimalen klinisch objektivierbaren Befunde hinweisen
(S. 25).
Die Arbeitsfähigkeit könne infolge der Selbstlimitierung der Versicherten nur medizinisch-theoretisch beurteilt
werden. Aufgrund der Konstitution der Versicherten, der muskulären und kardiovaskulären Defizite sowie des
statisch ungünstigen Flachrückens sei eine körperlich belastende Tätigkeit wenig sinnvoll. So seien die
ausgeführten Reinigungsarbeiten, die aufgrund der Angaben der Versicherten bezüglich Belastung nur schwer
abgeschätzt werden könnten, sicher nicht optimal. Allerdings sei nicht klar geworden, mit welchem Pensum
und wie lange solche auch wirklich realisiert worden seien. Zudem hätte erwartet werden können, dass die
Versicherte bei diesen Voraussetzungen, die wohl nie wirklich besser gewesen seien, gewisse Anstrengungen
zur Verbesserung ihres Gesundheitszustandes und der Leistungsfähigkeit gezeigt hätte, dies schon im Sinne
einer Schadenminderungspflicht. Ansonsten müsse sich die Versicherte konsequenterweise eine andere,
körperlich leichtere, ihr besser entsprechende Erwerbstätigkeit suchen, die uneingeschränkt möglich sei. Ein
längeres Attestieren einer Arbeitsunfähigkeit sei somit nicht gerechtfertigt und wohl auch der Motivation der
Versicherten nicht förderlich (S. 14).
Die beschriebenen und konditionellen Defizite seien reversibel und somit weniger ein Problem. Der
beschriebene strukturelle Bandscheibenschaden habe mutmasslich keine grössere Bedeutung, wenn (richtig
wohl: weil) er kein klinisches Korrelat finde. Dazu komme, dass die Versicherte ungenaue und teilweise
widersprüchliche und teilweise sogar falsche Angaben mache. Das mache eine Prognose schwierig (S. 14
unten).
Der Gutachter nannte die folgenden rheumatologischen Diagnosen (S. 28 Ziff. 2):
chronifizierte unspezifische Rückenschmerzen mit/bei
Schlafstörungen anamnestisch
leicht skoliotischem Flachrücken
Haltungsinsuffizienz
Diskopathie L4/5

Verdacht auf somatoforme Schmerzstörung
Übergewicht BMI 23.7 kg/m2 bei
Gewichtsverlust 13 kg seit Oktober 2010
Status nach Spontangeburten am 5. November 2006, 2. Februar 2008 und 26. November 2010
Status nach Aborten am 7. Januar 2009, 7. Mai 2012 sowie nach Angaben der Versicherten am 17. November
2012
Sichere Angaben zur Leistungsfähigkeit der Versicherten seien nicht möglich, andererseits seien auch die
Belastungen am Arbeitsplatz nicht klar definierbar, und man wisse nicht, wann und mit welchem Pensum die
Versicherte welche Tätigkeit ausgeübt habe. Es könne jedoch davon ausgegangen werden, dass nur ein
gewisser Teil der Aufgaben der Versicherten körperlich belastend gewesen sei und heute aufgrund der
muskulären Defizite nicht mehr möglich sei. So habe die Versicherte zu einem gewissen Teil auch
Bürotätigkeiten ausgeübt, die sicher möglich seien. Es sei davon auszugehen, dass der Versicherten heute etwa
50 % der angestammten Tätigkeit möglich wären (S. 28 Ziff. 3).
In einer körperlich leichten Tätigkeit sei die Versicherte aus orthopädisch-rheumatologischer Sicht voll
arbeitsfähig (S. 29 Ziff. 5).
3.7 Am 17. März 2014 erstatteten die Ärzte des G.___ ein Gutachten im Auftrag der Invalidenversicherung
(Urk. 8/M19). Sie stützten sich auf die ihnen überlassenen Akten (S. 2 ff.), die Angaben der
Beschwerdeführerin (S. 7 ff.), und die von ihnen am 24. und 26. Februar 2014 (S. 1 Mitte) erhobenen
internistischen (S. 9 f.), psychiatrischen (S. 10 ff.), rheumatologischen (S. 13 ff.) und neurologischen (S. 20 ff.)
Befunde.
Zum jetzigen Leiden wurde unter anderem ausgeführt, die Explorandin gebe an, dass sie seit einem Sturz von
einer Leiter im April 2010 unter konstanten lumbalen Rückenschmerzen und Schmerzen im gesamten linken
Bein begleitet von einem Einschlafgefühl leide (S. 7 Ziff. 3.1.1).
Berufsanamnestisch wurde unter anderem berichtet, die Beschwerdeführerin habe von September 2007 bis
August 2011 im Vollzeitpensum für die ihrem Ehemann gehörende Firma als Reinigungsfrau gearbeitet, sei
dann bis Ende Februar 2012 arbeitslos gewesen und habe sodann ab März 2012 noch einmal für zwei Monate
im Geschäft ihres Mannes gearbeitet, wo sie nach wie vor angestellt sei, aber keinen Lohn beziehe (S. 8
Ziff. 3.1.2).
Zusammenfassend stellten die Gutachter folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 24
Ziff. 5.1):
chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom
Differentialdiagnose (DD): chronische Radikulopathie L5 links
radiomorphologisch (MRT LWS 9. April 2013) schwere Segmentdegeneration L4/5 Modic
Typ II mit breitbasiger Diskusprotrusion bis Herniation linksbetont bis intraforaminal mit möglicher
Kompression der Nervenwurzel L5 beidseits linksbetont, Streckhaltung der Lendenwirbelsäule (LWS),
hingegen unauffällige proximale und distale Bandscheibenabschnitte
Wirbelsäulenfehlform und -fehlhaltung mit Abflachung der Lendenlordose und leichter
thorakolumbal rechtskonvexer Skoliose
Abschwächung der abdominellen und rückenstabilisierenden Muskelgruppen mit reaktiven

paravertebralen lumbalen Myogelosen
Sodann nannten sie die folgenden, hier verkürzt angeführten Diagnosen ohne Auswirkung auf die
Arbeitsfähigkeit (S. 24 Ziff. 5.2):
intermittierende Polyarthralgien am Stamm ventral sowie an den oberen und unteren
Extremitäten unklarer Ätiologie
pulmonale Sarkoidose Stadium I, Erstdiagnose 30. August 2013
rezidivierende Synkopen und unklarer Schwindel unklarere Ätiologie (DD psychogen, im
Rahmen einer Hyperventilation)
supprimiertes thyroidstimulierendes Hormon (TSH) bei normalen peripheren
Schilddrüsenwerten (DD am ehesten im Rahmen der Schwangerschaft)
Zur Arbeitsfähigkeit führten die Gutachter aus, aufgrund der verminderten Belastbarkeit des unteren
Achsenskeletts bestehe eine volle Arbeitsunfähigkeit in der früher ausgeübten Tätigkeit im Reinigungsdienst
wie auch für jede andere körperlich mittel- bis schwerbelastende berufliche Tätigkeit. Bei fehlender
psychiatrischer und relevanter allgemeininternistischer Komorbidität bestehe aber eine 80%ige ganztags
verwertbare Arbeits- und Leistungsfähigkeit in einer körperlich leichten, wechselbelastenden beruflichen
Tätigkeit mit Möglichkeit des regelmässigen Wechseln der Arbeitsposition ohne länger fixiertes Sitzen, Stehen
oder Gehen, ohne Arbeiten in anhaltender Oberkörpervorneigeposition oder Arbeiten mit stereotypen
Rotationsbewegungen der LWS oder Überkopfbewegungen. Aufgrund der Gangunsicherheit mit Angaben von
Schmerzen im linken Bein sollten keine sturzgefährdeten beruflichen Tätigkeiten ausgeübt werden (S. 25
Ziff. 6.2).
Aufgrund der anamnestischen Angaben, der Untersuchungsbefunde, der vorliegenden Dokumente sowie der
früher attestierten Arbeitsunfähigkeiten sei davon auszugehen, dass diese Angaben zur Arbeitsfähigkeit
spätestens ab September 2012 (erstmalige Evaluation in der Wirbelsäulensprechstunde) gälten (S. 26 Ziff. 6.3).
Im Haushalt sei von einer maximal 20%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen (S. 26 Ziff. 6.4).
Berufliche Massnahmen könnten zum jetzigen Zeitpunkt aufgrund der fixierten Krankheits- und
Invaliditätsüberzeugung der Explorandin nicht durchgeführt werden (S. 26 Ziff. 6.8).
3.8 Dr. med. H.___, Facharzt für Chirurgie und beratender Arzt der Beklagten, kommentierte die Ergebnisse
der im Juni 2013 erfolgten Überwachung (vgl. Urk. 8/Register 5/BVM) am 17. Februar 2015 wie folgt
(Urk. 8/M20): 3 Tage Überwachung:
9/10 der Aufnahmen mit normalem statischen und funktionellem Bild der Wirbelsäule
subjektive Beschwerden korrelieren deutlich nicht mit den objektiv bildlichen Feststellungen
Arbeitsfähigkeit:
leichte Arbeit (maximal 5 kg): 100 %
mittelschwere Arbeit (10 kg): 50 %
schwere Arbeit (> 10 kg): 0 %
Arbeitsfähigkeit ohne Schwangerschaft:
leichte Arbeit (maximal 5 kg): 100 %

mittelschwere Arbeit (10 kg): 75 %
schwere Arbeit (> 10 kg): 25 %
3.9 Am 7. Juni 2013 wurde über eine Observation der Klägerin berichtet (Urk. 8/Register 5/BVM), die am 6.,
10. und 24. Juni 2013 stattgefunden hatte, wobei sie am ersten Tag rund eine halbe Stunde, später 2 Stunden,
dann wieder eine halbe Stunde und sodann 2 ½ Stunden „ausserhalb Wohnort“ (wohl: ausser Haus) gesehen
wurde, am zweiten Tag 2 x 1 Stunde und am dritten Tag 1 Stunde und eine weitere halbe Stunde (S. 4). Sie
suchte in dieser Zeit 8 verschiedene Destinationen (Läden, Kinderspielplatz, Post) auf (S. 3 Ziff. 1.2). Sie
brachte die Kinder zur Schule und holte sie ab; sie ging über eine Wegstrecke von zirka 1.5 km einkaufen (S. 4
Ziff. 2.3).
4.
4.1 Am 2. Mai 2012 erfolgte die Anmeldung der Klägerin bei der Beklagten (Urk. 8/Register 4/“Police 2“ =
Urk. 2/6). Das Jahr wurde zwar mit 2010 angegeben (S. 3), jedoch geht auch die Klägerin davon aus, dass dies
einen Verschrieb darstellt und richtig 2012 lauten müsste (Urk. 1 S. 4 Ziff. 1 BO am Ende).
4.2 In der genannten Anmeldung beantwortete die Klägerin die Frage, ob ihr Körpergewicht in den letzten
Jahren zu- oder abgenommen habe, mit Nein (S. 1 Ziff. 3b). Die auf Seite 2 gestellten Fragen beantwortete sie
wie folgt:
4.3 Ende August 2010 betrug das Körpergewicht der Klägerin 80 kg (vorstehend E. 3.1), im Zeitpunkt der
Begutachtung (April 2013) betrug es 67 kg (vorstehend E. 3.6). Korrekterweise hätte die Klägerin somit die
Frage 3b bejahen müssen; sie hat sie verneint.
Die Klägerin erlitt im April 2010 einen Unfall (Leitersturz) und es wurde ihr belegtermassen jedenfalls bis
Ende August 2010 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert (vorstehend E. 3.1). Gemäss ihren Angaben
gegenüber den G.___-Gutachtern leidet sie seit dem genannten Sturz unter konstanten lumbalen
Rückenschmerzen (vorstehend E. 3.7). Vorausgesetzt, ihre Angaben gegenüber den G.___-Gutachtern waren

zutreffend, hätte sie Frage 7 bejahen müssen; sie hat sie jedoch verneint.
Frage 8 hätte die Klägerin korrekterweise auf jeden Fall bejahen müssen; sie hat sie verneint.
Angesichts des Verlaufs mit mehrmonatiger vollständiger Arbeitsunfähigkeit nach dem Leitersturz ist mit
grösser Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass auch die Fragen 9 und 11 korrekterweise zu bejahen gewesen
wären; sie wurden verneint.
4.4 Zusammengefasst zeigt sich, dass die Klägerin im Fragebogen vom 2. Mai 2012 zahlreiche Fragen falsch
beantwortet hat.
Dies stellt eine klare Anzeigepflichtverletzung beim Vertragsabschluss dar, welche gemäss lit. A2 Abs. 1 AVB
die Beklagte zur Vertragskündigung berechtigt hätte. Diese hat den am 12. Juli 2013 gegenüber der Klägerin
ausgesprochenen Rücktritt vom Vertrag (Urk. 8/K23) jedoch nicht damit begründet, so dass sich hiezu
Weiterungen erübrigen.
5.
5.1 Der Gutachter Dr. E.___ hat bei der Erwähnung bildgebender Befunde die Skoliose der Wirbelsäule einmal
auf Seite 20 des Gutachtens als linkskonvex - statt rechtskonvex (S. 9 unten) - bezeichnet. Dem Bestreben der
Klägerin, daraus einen schweren Mangel zu konstruieren, weswegen auf das Gutachten nicht abgestellt werden
könne (Urk. 1 S. 8), kann nicht gefolgt werden. Auf einen dermassen trivialen Verschrieb ohne jegliche
Relevanz ist nicht weiter einzugehen.
5.2 Vergleichbares gilt für den Versuch der Klägerin, mit der ursprünglich strafprozessualen Figur des
‚Anfangsverdachts‘ (vgl. BGE 137 I 218 E. 2.3.2, 132 IV 20 E. 4.2) zu operieren, um sich die Ergebnisse der
Observation nicht entgegenhalten lassen zu müssen (Urk. 1 S. 10 f.). Die vorliegende, auf den öffentlichen
Raum beschränkte Observation stellt nur einen relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen
Positionen der überwachten Person dar (vgl. BGE 137 I 327 E. 5.1), und die vom Gutachter detailliert
begründeten Vorbehalte gegenüber einzelnen Angaben der Klägerin legten deren nähere Überprüfung ohne
weiteres nahe.
5.3 Somit können sowohl die Feststellungen im Gutachten von Dr. E.___ als auch die Erkenntnisse aus der
Observation bei der Entscheidfindung berücksichtigt werden.
6.
6.1 Die Klägerin gab im April 2013 gegenüber dem Gutachter Dr. E.___ unter anderem an, sie verlasse die
Wohnung kaum alleine und wenn doch, dann vielleicht 20 Meter, um die Kinder draussen spielen zu lassen.
Ihr Mann bringe die Kinder in den Kindergarten und hole sie von dort, und er besorge die Einkäufe.
Diese Angaben stehen in derart eklatantem Widerspruch zu dem, was die im Juni 2013 erfolgte Observation
ergeben hat, dass daraus zu schliessen ist, dass die Klägerin den Gutachter eigentlich angelogen hat.
6.2 Sodann hat sich die Klägerin geweigert, dem Gutachter nachvollziehbare Angaben darüber zu machen, in
welchem Zeitraum und Umfang sie bis anhin erwerbstätig oder arbeitsunfähig gewesen war. Ebenso hat sie
ihm brauchbare Informationen darüber vorenthalten, was genau ihre bisherige Tätigkeit beinhaltete. Damit
bewirkte sie, dass der Gutachter eigentlich keine Aussage über eine allfällige Arbeitsunfähigkeit in der
angestammten Tätigkeit machen konnte, setzt eine solche doch voraus, dass das effektive Belastungsprofil
dieser Tätigkeit bekannt ist.

Die Folgen der von der Klägerin verursachten Beweislosigkeit hinsichtlich der behaupteten fortgesetzten
Arbeitsunfähigkeit hat sie zu tragen (vorstehend E. 1.7).
6.3 Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass gemäss lit. A3 AVB die Arbeitsunfähigkeit so definiert ist, dass
bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 3 Monaten auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf
berücksichtigt wird (vorstehend E. 1.3).
Die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin hat im Zeitpunkt der Leistungseinstellung deutlich mehr als 3 Monate
gedauert, wurden doch für mindestens 10 Monate entsprechende Taggeldleistungen erbracht (vgl.
Urk. 8/Register 3/TG1-10). Massstab für eine allfällige Arbeitsunfähigkeit ist somit nicht nur die angestammte,
sondern auch eine andere, allenfalls dem Leiden besser angepasste Tätigkeit.
Für eine angepasste Tätigkeit wurde im G.___-Gutachten - auf das laut der Klägerin abgestellt werden sollte
(Urk. 1 S. 9) - seit September 2012 eine Arbeitsfähigkeit von 80 % attestiert (vorstehend E. 3.7).
Somit bestand im Zeitpunkt, ab welchem die Klägerin weitere Taggeldleistungen von der Beklagten fordert,
eine Arbeitsunfähigkeit von (lediglich) 20 %.
6.4 Damit erweist sich der eingeklagte Anspruch als mehrfach unbegründet:
Die Klägerin hat gegenüber dem von der Beklagten beauftragten Gutachter anspruchsrelevante Tatsachen
wahrheitswidrig dargestellt (vorstehend E. 6.1), womit der Tatbestand der betrügerischen Begründung des
Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG (vorstehend E. 1.5) erfüllt ist und der Versicherer nicht
mehr an den Vertrag gebunden ist (vorstehend E. 1.4). Damit entfällt eine Leistungspflicht der Beklagten im
eingeklagten Zeitraum.
Der von der Klägerin eingeklagte Anspruch setzt gemäss lit. C1 AVB eine Arbeitsunfähigkeit voraus
(vorstehend E. 1.3). Diesbezüglich hat die Klägerin eine Beweislosigkeit verursacht (vorstehend E. 6.2), so
dass es am Beweis der anspruchsbegründenden Arbeitsunfähigkeit fehlt.
Vorausgesetzt ist gemäss lit. C1 AVB eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % (vorstehend E. 1.3).
Gutachterlich attestiert wurde der Klägerin eine Arbeitsfähigkeit von 80 % ab September 2012, was -
komplementär - einer Arbeitsunfähigkeit von 20 % entspricht (vorstehend E. 6.3). Mithin fehlt es an der
anspruchsbegründenden minimalen Arbeitsunfähigkeit von 25 %.
6.5 Dies führt zusammengefasst zur Abweisung der Klage.
7.
7.1 Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, die Klägerin schulde ihr alle von ihr erbrachten Leistungen
(abzüglich Rückprämie) sowie die Observationskosten (Urk. 7 S. 19 Ziff. 10), und beantragte
widerklageweise, die Klägerin sei zur Bezahlung des so ermittelten Betrags zu verpflichten (Urk. 7 S. 2 oben
Ziff. 2).
7.2 Zur Begründung der Widerklage (Urk. 7) führte die Klägerin aus, sie sei gemäss Art. 40 VVG aus den in
der genannten Bestimmung erwähnten Gründen nicht an den Vertrag gebunden (S. 8 oben) und deshalb zu
Recht rückwirkend per 7. Mai 2012, dem Datum des Schadenfalls, vom Vertrag zurückgetreten (S. 8 unten).
7.3 Die primäre Rechtsfolge einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs besteht darin, dass
der Versicherer seine Leistung verweigern kann. Ferner kann er rückwirkend vom Vertrag zurücktreten, dies
aber nur, falls der Versicherungsnehmer selber betrügerisch gehandelt hat (vorstehend E. 1.6). Wirksam wird
die Vertragsbeendigung ab dem Zeitpunkt, ab welchem die Täuschungshandlung zur nicht gerechtfertigten
Leistungsausrichtung geführt hat (Pascal Grolimund / Alain Villard, in: Basler Kommentar zum VVG,

Nachführungsband, Basel 2012, N 53 zu Art. 40 VGG).
7.4 Die Täuschungshandlung im Sinne von Art. 40 VVG bestand in der Irreführung des Gutachters durch die
Klägerin. Massgebender Zeitpunkt ist demnach die Erstattung des Gutachtens im April 2013, was die Beklagte
zur Leistungsverweigerung ab Mai 2013 berechtigt hat.
Gemäss den von ihr eingereichten Akten hat die Beschwerdegegnerin zuletzt im und für April 2013
Taggeldleistungen erbracht (Urk. 8/Register 3/TG10).
Somit bleibt für eine Rückforderung gegenüber der Klägerin, wie sie mit der Widerklage geltend gemacht
wurde, kein Raum.
7.5 Die Klägerin, welche die zur Anwendung von Art. 40 VVG führende Täuschungshandlung vorgenommen
hat, ist nicht die Vertragspartnerin der Beklagten, womit ein Rücktritt vom Vertrag mit entsprechender
Rückwirkung (vorstehend E. 1.6) ausscheidet und als Rechtsgrund für die mit der Widerklage geltend
gemachte Rückforderung ebenfalls ausscheidet.
7.6 Somit erweist sich die Widerklage der Beklagten als unbegründet, womit sie abzuweisen ist.
8. Die Klägerin beantragte ferner, das Gericht habe das von ihr bezeichnete Betreibungsamt anzuweisen, eine
bestimmte Betreibung zu löschen (Urk. 1 S. 1 S. 2 oben Ziff. 1).
Dies scheitert daran, dass das angerufene Gericht mangels Erwähnung des Bundesgesetzes über
Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) in § 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer)
nicht das gemäss Art. 23 SchKG als zuständig bezeichnete Gericht ist.
In diesem Punkt ist auf die Klage nicht einzutreten.
9.
9.1 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 114 lit. e ZPO).
9.2 Ausgangsgemäss sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (vgl. Art. 106 ZPO).
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Das Verfahren ist kostenlos.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Tomas Kempf

Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde
eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht,
BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag
nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46
BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin
Mosimann Tiefenbacher