finma_versicherungsrecht · 20160815_d_ag_o_01 · 2016-08-15 · de
15. August 2016 Aargau Deutsch
Versicherungsrecht


VKL.2015.24 / as I fi
Art. 143
Versicherungsgericht
3. Kammer
Urteil vom 15. August 2016
Besetzung
Kläger
Beklagte
Gegenstand
Oberrichterin Plüss, Präsidentin
Oberrichterin Schircks Denzler
Oberrichter Hartmann
Gerichtsschreiberin Sikyr
A.
unentgeltlich vertreten durch lic. iur. Claudia Hazeraj,
Rechtsanwältin,
X. Versicherungen
Klageverfahren betreffend Krankentaggeldleistungen nach V V G

- 2 -
Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Der am 1. Februar 1971 geborene Kläger arbeitete mit einem 100 %-Pen-
sum als Lagermitarbeiter bei der Firma B. (vgl. Klageantwortbeilagen
[AB] 54, 60), welche bei der Beklagten für ihre Angestellten eine
kollektive Krankentaggeldversicherung abgeschlossen hatte (Police Nr.
_______, AB 145).
1.2.
Mit Krankmeldung vom 17. Januar 2013 (AB 54) erhielt die Beklagte die
Mitteilung, der Kläger sei seit 24. September 2012 zu 100 % arbeitsunfä-
hig. Seit 3. Dezember 2012 belaufe sich die Arbeitsunfähigkeit auf 50 %.
1.3.
Dem Kläger wurde von Prof. Dr. med. C., Chefarzt Rheumatologie des
Spitals
_______,
bei
eindeutigem
MRI-Befund
eine
seronegative
Spondylarthritis
diagnostiziert
und
eine
50%ige
Arbeitsunfähigkeit
attestiert (vgl. AB 64).
1.4.
In der Folge zahlte die Beklagte Krankentaggelder (vgl. AB 147).
1.5.
Gestützt auf eine Beurteilung von Dr. med. D., Facharzt FMH für
Rheumatologie, Physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 8. Juli
2013 (AB 82) informierte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom
12. Juli 2013 (AB 83) darüber, dass sie die Taggeldleistungen per 31.
Juli 2013 einstelle. Die medizinische Beurteilung habe gezeigt, dass er
ab sofort wieder zu 100 % arbeitsfähig sei.
1.6.
Mit Schreiben vom 20. November 2013 (Klagebeilage [KB] 2) kündigte die
Firma B. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auf 28. Februar 2014.
2.
2.1.
Am 15. Mai 2015 erhob der Kläger beim Versicherungsgericht des Kan-
tons Aargau Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
"1.
Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger CHF 57'487.50 nebst Zins
seit wann rechtens zu bezahlen.

2.2.
- 3 -
2.
Dem Kläger sei im vorliegenden Verfahren das Recht auf unentgeltliche
Rechtspflege zu erteilen unter Beiordnung der unterzeichnenden Rechts-
anwältin als amtliche Rechtsbeiständin.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Mit Klageantwort vom 12. Juni 2015 beantragte die Beklagte Folgendes:
"1.
Die Klage sei abzuweisen;
2.
eventualiter sei das Verfahren zu sistieren bis das Gutachten der Invali-
denversicherung vorliegt und dieses sei im vorliegenden Verfahren bei-
zuziehen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
2.3.
Mit Replik vom 14. August 2015 hielt der Kläger an seinen Rechtsbegeh-
ren fest und mit Schreiben vom 17. August 2015 reichte er zusätzliche
Unterlagen ein.
2.4.
Die Beklagte hielt mit Duplik vom 1. September 2015 ebenfalls an ihren
Anträgen fest.
2.5.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 3. September 2015 wurde das
Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbei-
ständung bewilligt und lic. iur. Claudia Hazeraj, Rechtsanwältin, zu seiner
unentgeltlichen Rechtsvertreterin ernannt.
2.6.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 15. September 2015 wurde
das Verfahren bis zum Eintreffen des medizinischen Abklärungsberichts
gemäss der Mitteilung der IV-Stelle Aargau vom 5. März 2015 sistiert und
die Beklagte aufgefordert, den Erhalt des Berichts unverzüglich mitzutei-
len.
2.7.
Am 5. Oktober 2015 reichte der Kläger den Vorbescheid der IV-Stelle
Aargau vom 30. September 2015 und ein rheumatologisches Gutachten
des Universitätsspitals _______ vom 24. Juni 2015 ein.

- 4 -
2.8.
Mit
instruktionsrichterlicher
Verfügung
vom
8.
Oktober
2015
wurde
die Verfahrenssistierung aufgehoben und der Beklagten der
Vorbescheid
der IV-Stelle
Aargau
und
das
rheumatologische
Gutachten
des
Universitätsspitals
_______
zur
Stellungnahme
zugestellt.
2.9.
Der Kläger reichte mit Schreiben vom 13. November 2015 weitere
Unterlagen ein.
2.10.
Die
Beklagte
äusserte
sich
mit
Stellungnahme
vom
4.
Dezember 2015 zum rheumatologischen Gutachten.
2.11.
An der Verhandlung vor Versicherungsgericht des Kantons Aargau
vom 15. August 2016 hielt der Kläger an seinen Rechtsbegehren fest.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Firma B. unterstand der
Kläger der kollektiven Krankentaggeldversicherung der Beklagten (vgl.
AB 145). Massgebend für die Beurteilung von Ansprüchen aus
dieser
Versicherung
sind
der
Versicherungsvertrag
(Police Nr. _______,
AB 145),
die
Allgemeinen
Versicherungsbedingungen (AVB) für die
kollektive Taggeldversicherung nach VVG (Ausgabe 2006, AB 146) und
die
Bestimmungen
des
Bundesgesetzes
über
den
Versicherungsvertrag (VVG, vgl. Art. 1 AVB). Soweit das V V G keine
Vorschriften enthält, sind die
Bestimmungen des
Obligationenrechts
(OR) anwendbar (Art. 100 Abs. 1 VVG).
2.
2.1.
Kollektive
Krankentaggeldversicherungen
nach
VVG
werden
in
ständiger
bundesgerichtlicher
Praxis
unter
den
Begriff
der
Zusatzversicherung
zur sozialen
Krankenversicherung
subsumiert
(Urteile des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1;
4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2).
Streitigkeiten aus kollektiven Krankentaggeldversicherungen nach VVG
sind privatrechtlicher Natur. Für das Verfahren findet die Schweizerische
Zivilprozessordnung (ZPO) Anwendung (vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. f i.V.m.
Art. 7 ZPO; BGE 138 III 558 E. 3.2 S. 560 f.). Eine Klage kann direkt beim

- 6 -
der Kläger somit einen Taggeldanspruch basierend auf einer Arbeitsunfä-
higkeit von 50 % während 19 Monaten und einer solchen von 100 % wäh-
rend dreier Monate (ab 1. März 2015), womit ein Anspruch nach Sozial-
abzügen von Fr. 57'487.50 resultiere.
3.2.
Die Beklagte dagegen vertritt die Auffassung, der Kläger sei gemäss der
Beurteilung von Dr. med. D. seit 31. Juli 2013 voll arbeitsfähig. Eine
Arbeitsunfähigkeit ab 1. August 2013 sei nicht ausgewiesen, weshalb die
Taggelder zu Recht auf Ende Juli 2013 eingestellt worden seien.
Der volle Taggeldansatz belaufe sich auf Fr. 174.30. Die nur teilweise Ar-
beitsunfähigkeit des Klägers habe keine Verdoppelung seines Taggeldan-
spruchs zur Folge. Gemäss Art. 24 AVB zählten Tage teilweiser Arbeits-
unfähigkeit für die Bemessung der Leistungsdauer voll. Es bleibe damit
bei der vertraglichen Dauer von 730 Leistungstagen.
3.3.
Nach Eingang des rheumatologischen Gutachtens des Universitätsspitals
_______ vom 24. Juni 2015 wies der Kläger darauf hin, dass die
Arbeitsunfähigkeitszeugnisse
der
behandelnden
Ärzte
durch
das
Gutachten bestätigt würden. Dieses attestiere ihm eine Arbeitsfähigkeit
von 50 % in seiner angestammten Tätigkeit als Lagermitarbeiter. Auch
wenn ihm in einer angepassten Tätigkeit eine Leistungsfähigkeit von 80
% bescheinigt werde, habe er ohne entsprechende Umschulung oder
Zuweisung des Arbeitgebers in ein anderes Tätigkeitsfeld jedoch keine
Möglichkeit gehabt, diese Restarbeitsfähigkeit zu verwerten.
3.4.
Die Beklagte bringt vor, gestützt auf die gutachterliche Einschätzung,
dass der Kläger in einer angepassten Tätigkeit zu 80 % arbeitsfähig sei,
werde es dem Kläger für zumutbar erachtet, eine neue Stelle zu suchen.
Sofern ein arbeitsunfähiger Versicherter im Betrieb nicht eingegliedert
werden könne, habe er sich innert dreier Monate Arbeit in einem anderen
Erwerbszweig zu suchen. Somit sei die Leistungseinstellung per 31. Juli
2013 korrekt gewesen. Erst eine Arbeitsunfähigkeit von 25 % berechtige
zum Taggeldbezug.
3.5.
Strittig und zu prüfen ist, ob der Kläger über die Leistungseinstellung per
31. Juli 2013 hinaus ab 1. August 2013 einen Anspruch auf Taggelder
aus der kollektiven Krankentaggeldversicherung der Beklagten hat.

- 7 -
4.
4.1.
4.1.1.
Durch das Arbeitsverhältnis mit der Firma B. unterstand der Kläger dem
Versicherungsschutz der kollektiven Krankentaggeldversicherung der
Beklagten.
Den
Allgemeinen
Versicherungsbedingungen
für
die
kollektive
Taggeld-versicherung (AB 146) ist zu entnehmen, dass die Beklagte
Versiche-rungsschutz gegen die wirtschaftlichen Felgen unter anderem
von Krank-heit gewährt (Art. 2 AVB).
Gemäss Art. 3 AVB ist Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen
oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine
medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeits-
unfähigkeit zur Folge hat.
Arbeitsunfähigkeit ist nach Art. 16 AVB die durch eine Beeinträchtigung
der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit
zu leisten. Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare
Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.
Arbeitsausfälle wegen ambulanter Untersuchungen oder Behandlungen
begründen keinen Taggeldanspruch (Art. 17 AVB).
Sofern ein in seinem angestammten Beruf arbeitsunfähiger Versicherter
nicht innerhalb des Betriebs eingegliedert werden kann, ist er gehalten,
innert dreier Monate Arbeit in einem anderen Erwerbszweig zu suchen
und sich bei der Invaliden- und Arbeitslosenversicherung anzumelden
(Art. 57 AVB).
Wird die Restarbeitsfähigkeit nicht verwertet, so erfolgt die Taggeldbe-
rechnung unter Berücksichtigung der Schadenminderungspflicht des Ver-
sicherten (Art. 58 AVB).
4.1.2.
Taggeldzahlungen aus einer Krankentaggeldversicherung werden im Zu-
sammenhang mit einer vorübergehenden Unfähigkeit, die angestammte
Tätigkeit zu versehen, ausgerichtet. Diese tätigkeitsspezifische Überbrü-
ckungsfunktion entfällt, wenn feststeht, dass eine Rückkehr in die bishe-
rige Arbeit nicht mehr möglich sein wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts
K 224/05 vom 29. März 2007 E. 3.1.2). Sobald feststeht, dass die Wie-
deraufnahme der bisher ausgeübten Tätigkeit aufgrund des stabilisierten
Gesundheitszustandes nicht mehr in Frage kommt, beurteilt sich die Ar-
beitsfähigkeit ausgehend von allen zumutbaren Beschäftigungen (Urteil
des Bundesgerichts K 224/05 vom 29. März 2007 E. 3.2).

- 8 -
Von einem Versicherten kann eine berufliche Umstellung verlangt werden,
wenn sie aufgrund der objektiven und subjektiven Gegebenheiten zumut-
bar ist (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 29. März 2007 E. 4.1 ).
Die Pflicht des Versicherten zur beruflichen Neueingliederung leitet sich
aus dem Gebot der Schadenminderung ab, welches unter anderem in
Art. 61 VVG normiert ist. Der Versicherte hat alles ihm Zumutbare zu un-
ternehmen, um die erwerblichen Folgen seines Gesundheitsschadens
bestmöglich zu mindern. Ein Versicherer soll nicht Schäden ausgleichen
müssen, welche der Versicherte durch zumutbare geeignete Vorkehren
vermeiden oder beheben könnte (BGE 114 V 281 E. 3a S. 285).
Verlangt Art. 61 Abs. 1 VVG vom Anspruchsberechtigten, dass er nach
Schadeneintritt tunlichst für Minderung des Schadens sorgt, so besteht
diese Pflicht nur insoweit, als ihm entsprechende Vorkehrungen über-
haupt möglich sind und ihm mit Blick auf die konkreten Umstände billiger-
weise zugemutet werden können. Zumutbar sind Schadenminderungs-
massnahmen, die ein vernünftiger Mensch in der gleichen Lage ergreifen
würde, wenn er keinerlei Ersatz von Dritten zu erwarten hätte (HöNGER/
SÜSSKIND, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versiche-
rungsvertrag [VVG], 2001, N. 15 zu Art. 61 WG). Wer einen Schaden
erlitten hat, den er nach Gesetz oder Vertrag auf einen anderen
abzuwälzen gedenkt,
soll
alles
Zumutbare
vorkehren,
damit
die
Schadensfolgen möglichst gering ausfallen (HöNGER/SÜSSKIND, a.a.O.,
N. 1 zu Art. 61 VVG).
Art. 61 Abs. 2 VVG erlaubt es dem Versicherer nicht, seine Leistungen
gestützt auf bloss theoretische mögliche Berufswechsel zu reduzieren.
Ein Berufswechsel muss dem Versicherten angesichts seines Alters, sei-
ner beruflichen Erfahrungen, der Gegebenheiten auf dem Arbeitsmarkt
- und den tatsächlich bestehenden Aussichten, angesichts der gege-
benen gesundheitlichen Beeinträchtigungen eine Arbeit zu finden - zu-
mutbar sein. Bestehen keine reellen Aussichten, durch einen Berufswech-
sel den Schaden tatsächlich zu reduzieren, kann ein solcher Wechsel
dem Versicherten nicht zugemutet werden (Urteile des Bundesgerichts
4A_574/2014 vom 15. Januar 2015 E. 4.1; 4A_304/2012 vom 14. Novem-
ber 2012 2.3; BGE 138 III 799).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 61 VVG muss der
Versicherer, der vom Versicherten zur Erfüllung seiner Schadenminde-
rungsobliegenheit einen Berufswechsel erwartet, dies dem Versicherten
mitteilen und ihm eine angemessene Frist ansetzen, um sich anzupassen
und eine Stelle zu finden. In der Regel erweist sich eine Frist von drei bis
fünf Monate als angemessen (Urteile des Bundesgerichts 4A_79/2012
vom 27. August 2012 E. 5.1
m. H.; K 121/03 vom 10. August 2004
E. 4.2.1; BGE 114 V 281 E. 5b S. 290). Die Anpassungszeit beginnt mit

- 9 -
der Aufforderung des Taggeldversicherers zum Berufswechsel (Urteil des
Bundesgerichts K 224/05 vom 29. März 2007 E. 3.3).
Verwertet ein Versicherter seine restliche Arbeitsfähigkeit nicht, obgleich
er dazu in der Lage wäre, so hat er sich die berufliche Tätigkeit anrechnen
zu lassen, welche er bei gutem Willen ausüben könnte (BGE 111 V 235
E. 2a S. 239).
Ob ein Berufswechsel oder eine Betriebsaufgabe im Rahmen der Scha-
denminderung zumutbar ist, ist eine Rechtsfrage (Urteile des Bundesge-
richts 8C_248/2014 vom 29. August 2014 E. 1.3; 9C_624/2013 vom
11. Dezember 2013 E. 3.1.2).
4.2.
4.2.1.
Der vorliegende Fall betrifft eine Zusatzversicherung zur sozialen Kran-
kenversicherung, bei welcher im gerichtlichen Verfahren die gemässigte
Untersuchungsmaxime (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) und das Prinzip der
Rechtsanwendung von Amtes wegen gelten.
Die Untersuchungsmaxime schliesst eine Beweisführungslast begriffs-
notwendig aus. Die Parteien tragen jedoch die Verantwortung für die
Sachverhaltsermittlung (vgl. BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f. mit Hinwei-
sen; Urteile des Bundesgerichts 4A_ 491/2014 vom 30. März 2015
E. 2.6.1; 4A_701/2012 vom 19. April 2013 E. 1.2) und eine Beweislast in-
sofern, als im Fall der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener
Partei ausfällt, welche aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt
Rechte ableitet (BGE 116 V 136 E. 4b S. 140, HAUCK, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 37 zu Art. 247 ZGB).
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilge-
setzbuches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsa-
che zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei,
die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu
beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw.
rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt,
die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung
oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versicherungsfalls ist
nach diesen Grundsätzen vom Anspruchsberechtigten zu beweisen (BGE
130 111 321 E. 3.1 S. 323; 141 111 241 E. 3.1 S. 242; Urteil. des Bundesge-
richts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2; ROLAND SCHAER, Mo-
demes Versicherungsrecht, 2007, S. 572).
Selbst wenn die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt, in der Fol-
ge jedoch geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die

- 10 -
Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die ver-
sicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, hat die versicherte Person zu
beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf
Taggelder hat (BGE 141 III 241 E. 3.1 S. 242). Im Falle der Beweislosig-
keit trägt mithin nicht die Versicherung, sondern die versicherte Person
die Beweislast (Urteil des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August
2015 E. 2.2).
Hingegen trägt der Versicherer die Beweislast dafür, dass dem Versi-
cherten Schadenminderungsmassnahmen - wie eine berufliche Umstel-
lung - zumutbar sind, wenn er beabsichtigt, die Leistungen einzustellen
(Urteile des Bundesgerichts 4A_57 4/2014 vom 15. Januar 2015 E. 4.1;
4A_304/2012 vom 14. November 2012 E. 2.3; HöNGER/SÜSSKIND, a.a.O.,
N. 30 zu Art. 61 VVG).
4.2.2.
Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen bedarf es, wie für Zivilverfah-
ren üblich, grundsätzlich des vollen Beweises. Nach dem Regelbeweis-
mass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Ge-
sichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist
und ihm allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 132 III 715
E. 3.1 S. 719).
Wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder
nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten
Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen wer-
den können, gelangt das Beweismass der überwiegenden Wahrschein-
lichkeit zur Anwendung (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 f.). Im Zusammen-
hang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung da-
von aus, dass in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, sodass das Be-
weismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt (BGE 130 III 31
E. 3.2 S. 325). Ein Sachverhalt gilt dann als überwiegend wahrscheinlich,
wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichts-
punkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Mög-
lichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE
130 III 321 E. 3.3 S. 325; Urteil des Bundesgerichts 4A_ 458/2008 vom
21. Januar 2009 E. 2.3).
Ein Gutachten, welches von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben
und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (z. B. eine von einem So-
zialversicherungsträger veranlasste medizinische Expertise), darf vom Zi-
vilrichter als gerichtliches Gutachten beigezogen werden. Solche Fremd-
gutachten sind ebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter selbst ein-
geholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz der
freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten
zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Fest-

- 11 -
stellungen und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kriti-
schen Würdigung nicht standhalten (BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3 S. 27; Ur-
teile des
Bundesgerichts 4A_ 130/2014 vom
14. Juli 2014
E. 6.3;
4A_589/2013 vom 10. April 2014 E. 2.5).
Ärztlichen Stellungnahmen, die von einer Partei eingeholt und in das Ver-
fahren eingebracht werden, ist als Parteigutachten die Qualität von blos-
sen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437;
140 III 24 E. 3.3.3 S. 29; 140 III 16 E. 2.5 S. 24).
5.
5.1.
5.1.1.
Im Auftrag der Beklagten verfasste Dr. med. D. eine rheumatologische
Beurteilung vom 8. Juli 2013 (AB 82) und kam zum Schluss, der Kläger
sei sowohl in seiner angestammten als auch in einer alternativen,
wechselbelastenden Tätigkeit voll arbeitsfähig. An dieser Einschätzung
hielt er mit Schreiben vom 2. Oktober 2013 (AB 96) und 10. Februar 2015
(AB 139) fest.
5.1.2.
Gemäss Stellungnahme des Spitals _______ vom 25. Juli 2013 (AB
84) bestand in der angestammten Tätigkeit als Lagerist eine Arbeits-
unfähigkeit von 50 %. In einer rückenangepassten Tätigkeit mit Wechsel-
belastung bestehe ebenfalls eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Bei gutem
Ansprechen auf die vorgesehene Therapie sei eine schrittweise Steige-
rung der Arbeitsfähigkeit denkbar. Aufgrund welcher Unterlagen die Be-
klagte von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ausgehe, sei nicht klar.
5.1.3.
Dr. med. F., Facharzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation
sowie Rheumatologie, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD), hielt mit
Beurteilung vom 2. Oktober 2013 (AB 95) fest, auf die Einschätzung von
Dr. med. D. könne nicht abgestellt werden. Der Arzt berücksichtige die
Vorakten
ungenügend.
Zudem
beruhe
seine
Beurteilung
der
Arbeitsfähigkeit des Klägers auf einer einzigen punktuellen Untersu-
chung vom 1. Juli 2013, ohne Bezug auf den Längsschnittverlauf. Die
kernspintomografisch zweimal dokumentierte und auch labormässig ge-
stützte Diagnose einer seronegativen Spondarthropathie stelle er kurzer-
hand in Frage. Dr. med. F. erachtete eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in
angepassten leichten Tätigkeiten für gegeben.
5.1.4.
Dem im Auftrag der IV-Stelle Aargau erstellten rheumatologischen Gut-
achten
des
Universitätsspitals
_______
vom
24.
Juni
2015
(Untersuchung durch Dr. med. E., Facharzt für Allgemeine Innere
Medizin und für

- 12 -
Rheumatologie) ist zu entnehmen, dass sich aufgrund der klinischen, ra-
diologischen und früheren laborchemischen Befunde die Diagnose einer
axialen Spondyloarthritis bestätigen lasse. Die mehrfach durchgeführten
MRI-Untersuchungen der lliosakralgelenke (ISG) würden eindeutige ent-
zündliche Veränderungen im Sinne von floriden ISG-Arthritiden zeigen.
Additiv zur entzündlich-rheumatischen Erkrankung des Achsenskeletts
bestünden auch degenerative Veränderungen der Halswirbel- und der
Lendenwirbelsäule, welche die Belastbarkeit der Wirbelsäule zusätzlich
einschränken würden.
Die rheumatologische Beurteilung von Dr. med. D. sei in keiner Weise
nachvollziehbar. Er habe lediglich die konventionellen Röntgenbilder
(nota bene von 2011) beurteilt, welche im Frühstadium der Erkrankung
häufig nur diskrete Befunde zeigten. Zudem habe er Begriffe von entzünd-
lichen oder auch floriden ISG-Veränderungen verwendet, welche auf
Röntgenbildern gar nicht sichtbar seien.
Aufgrund der objektivierten Veränderungen, welche im Verlauf nachweis-
lich zugenommen hätten, bestehe aus rheumatologischer Sicht seit De-
zember 2012 eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätig-
keit als Lagerist. In einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit liege eine
ganztägige Arbeitsfähigkeit vor, bei einer Leistungsreduktion von 20 %,
bedingt durch vermehrte Pausen, langsameres Arbeitstempo und sich ku-
mulierende Beschwerden im Tagesverlauf. Damit resultiere eine zumut-
bare Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit von etwa 80 %.
5.2.
Das fachärztliche Gutachten des Universitätsspitals _______ vom 24.
Juni
2015
wurde
im
sozialversicherungsrechtlichen
Verwaltungsverfahren nach
den
Grundsätzen
von
Art.
44
des
Bundesgesetzes
über
den
Allgemeinen
Teil
des
Sozialversicherungsrechts
(ATSG)
und
unter
Gewährung
der
Mitwirkungsrechte des Klägers eingeholt. Das von der IV-Stelle Aargau
in Auftrag gegebene Gutachten darf vom Zivilrichter als gerichtliches
Gutachten beigezogen werden. Keine der Parteien bringt Einwände ge-
gen den Beweiswert des Gutachtens vor. Vielmehr sind sich die Parteien
darin einig, dass der Kläger in seiner angestammten Tätigkeit als Lagerist
zu 50 % und in einer seinem Leiden angepassten Tätigkeit zu 80 % ar-
beitsfähig ist. Damit ist auf diese gutachterliche Einschätzung der Ar-
beitsfähigkeit abzustellen.
5.3.
Auch wenn eine Arbeitsfähigkeit von 80 % in einer dem Leiden ange-
passten Tätigkeit vorlag, ist dadurch nicht erstellt, dass dem Kläger auf
den Zeitpunkt der Taggeldeinstellung, den 31. Juli 2013, eine berufliche
Umstellung zumutbar war. Von der Firma B. erfolgte keine
Beschäftigung in einem anderen Arbeitsbereich (vgl. AB 99, KB 30). Zu

- 13 -
einem Berufswechsel wurde der Kläger von der Beklagten nicht aufgefor-
dert. Vielmehr orientierte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom
12. Juli 2013 (AB 83) lediglich über das Ergebnis der ärztlichen Beurtei-
lung von Dr. med. D., wonach ab sofort eine Arbeitsfähigkeit von 100
% bestehe. Somit ist der Hinweis der Beklagten in der Stellungnahme vom
4. Dezember 2015 auf Art. 57 AVB unbehelflich.
Dass der Kläger reelle Chancen gehabt hätte, auf dem Arbeitsmarkt per
31. Juli 2013 eine seinen gesundheitlichen Beeinträchtigungen Rechnung
tragende Arbeitsstelle zu finden, ist zudem durch nichts belegt. Eine be-
stehende Arbeitsfähigkeit in einer dem Leiden angepassten Tätigkeit al-
lein und ein bloss theoretisch möglicher Berufswechsel rechtfertigen nicht,
die Taggeldleistungen einzustellen (vgl. Urteile des Bundesgerichts
4A_574/2014 vom 15. Januar 2015 E. 4.1; 4A_304/2012 vom 14. Novem-
ber 2012 2.3; BGE 138 III 799).
D m mit Eingabe vom 13. November 2015 eingereichten Schreiben der
IV-Stelle Aargau vom 9. November 2015 ist zu entnehmen, dass der Klä-
ger von Seiten der Invalidenversicherung Anspruch auf Eingliederungs-
massnahmen hat, da er seine angestammte Tätigkeit aus gesundheitli-
chen Gründen nicht mehr ausüben kann, ihm die Ausübung einer ange-
passten, leichten, wechselbelastenden Tätigkeit jedoch zumutbar ist. Be-
reits im Dezember 2013 erachtete die Invalidenversicherung Unterstüt-
zung bei der beruflichen Eingliederung für angezeigt und sinnvoll (vgl.
AB 99, 102).
Im Hinblick darauf, dass aufgrund der beruflichen Situation des Klägers im
November 2015 aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht Eingliede-
rungsmassnahmen in Betracht gezogen wurden, kann nicht geschlossen
werden, dass dem Kläger am 31. Juli 2013 angesichts seiner beruflichen
Erfahrungen und der Gegebenheiten auf dem Arbeitsmarkt ein Berufs-
wechsel zumutbar gewesen wäre.
Die Beweislast für den fehlenden Nachweis dafür, dass dem Kläger eine
berufliche Umstellung zumutbar war, trägt die Beklagte. Da nicht nachge-
wiesen ist, dass dem Kläger am 31. Juli 2013 ein Berufswechsel zumut-
bar war, entfiel die Leistungspflicht der Beklagten nicht. Der Kläger hat
somit über den 31. Juli 2013 hinaus Anspruch auf Taggeldzahlungen ent-
sprechend einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % in seiner angestammten Tä-
tigkeit als Lagerist.
6.
6.1.
Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die
Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld
(Art. 12 AVB). Bei teilweise Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird

- 14 -
das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet
(Art. 13 AVB).
Als Grundlage für die Bemessung der prozentualen Taggelder gilt der
letzte vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bezogene AHV-
Lohn. Dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365
geteilt.
Die Krankentaggeldversicherung Police Nr. _______ (AB 145) vermittelt
ein Krankentaggeld von 90 % des Bruttolohnes während einer Leistungs-
dauer von 730 Tagen.
Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % zählen für die
Bemessung der Leistungsdauer voll (Art. 24 AVB).
6.2.
Gemäss Krankmeldung vom 17. Januar 2013 (AB 54) belief sich der mo-
natliche Bruttolohn des
Klägers auf Fr. 5'890.00 und
damit auf
Fr. 70'680.00 im Jahr. Dividiert durch 365 resultiert ein Bruttotageslohn
von Fr. 193.64. 90 % des Bruttotageslohns entspricht einem Krankentag-
geld von Fr. 174.30.
Die Leistungsdauer begann am 24. September 2012 (vgl. AB 147) und
endete nach 730 Tagen am 23. September 2014. Vom 1. August 2013 bis
23. September 2014 waren 419 Taggelder zu bezahlen. Bei einem Tag-
geldansatz von Fr. 17 4.30 und einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % resultiert
für den Zeitraum vom 1. August 2013 bis 23. September 2014 grundsätz-
lich ein Taggeldanspruch von gesamthaft Fr. 36'516.00.
Von Seiten der Beklagten wurden im Verfahren vor Versicherungsgericht
keine Anträge und Ausführungen bezüglich einer anderen rechtsaufhe-
benden Tatsache vor Erschöpfung der Genussberechtigung oder einer
allfälligen Anrechnung von Leistungen Dritter eingereicht. Da im Rahmen
der eingeschränkten Untersuchungsmaxime nach Art. 247 Abs. 2 lit. a
ZPO primär die anwaltlich vertretenen Parteien die Verantwortung für die
Ermittlung des Sachverhalts tragen (vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3 S. 575 f.),
muss es damit sein Bewenden haben.
7.
7.1.
Die Klägerin beantragt zudem einen Zins seit wann rechtens.
7.2.
Gemäss der in Art. 58 Abs. 1 ZPO statuierten Dispositionsmaxime darf
das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als
sie verlangt. Die klagende Partei bestimmt, worüber das Gericht zu urtei-

- 17 -
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Klage hat die Beklagte dem Kläger für den
Zeitraum vom 1. August 2013 bis 23. September 2014 Taggelder, basie-
rend auf einem Taggeldansatz von Fr. 174.30 und einer Arbeitsunfähig-
keit von 50 %, gesamthaft Fr. 36'516.00, zu bezahlen. Im Übrigen wird auf
die Klage nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 1 '700.00 zu bezahlen.
4.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der unentgeltlichen Rechtsver-
treterin des Klägers, Claudia Hazeraj, Rechtsanwältin, nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Entscheids ein Honorar in der Höhe von Fr. 2'300.00
auszurichten.
Zustellung an:
den Kläger (Vertreterin, 2-fach)
die Beklagte
die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
Mitteilung nach Rechtskraft an:
die Obergerichtskasse

- 18 -
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Er-
öffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die
Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter
Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff.
BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel be-
ruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist
der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 15. August 2016
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer