finma_versicherungsrecht · 20131028_i_ti_o_01 · 2013-10-28 · it
28. Oktober 2013 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


Raccomandata

Incarto n.
36.2013.13

CS
Lugano
28 ottobre
2013

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici

con redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere


segretario:
Fabio Zocchetti



statuendo sulla petizione del 5 marzo 2013
di


AT 1


contro





CV 1


in materia di assicurazione contro le
malattie





ritenuto,                           in
fatto

A.   AT
1, nato nel 1972, da ultimo attivo quale “baggerista-autista”
presso la __________,
impresa di trasporto inerti, è affiliato contro la
perdita di guadagno in caso
di malattia (doc. 1) presso la CV 1 (di
seguito: __________).

B.   Dal
28 novembre 2011 l’interessato è divenuto inabile al lavoro.
L’assicuratore ha inizialmente
versato le indennità giornaliere
pattuite.

Dopo
aver sottoposto AT 1 ad una visita medico fiduciaria presso

il dr. med. __________,
FMH malattie reumatiche, fisiatria e
riabilitazione, il quale, il 5 settembre 2012, ha stabilito che
l’interessato è completamente inabile al lavoro nella sua precedente
attività
ed abile nella misura del 75% in attività leggere,
l’assicuratore, con scritto
del 13 settembre 2012, ha concesso a AT
1 un termine scadente il 31 dicembre
2012 per trovarsi una nuova
occupazione, dopodiché avrebbe soppresso ogni
indennità  (doc.
8/12).

C.   Con
decisione dell’11 febbraio 2013, l’UAI, al quale si era rivolto
l’assicurato
con richiesta di prestazioni del 27 gennaio 2012,
accertata una completa
inabilità lavorativa nella precedente
professione ed una capacità lavorativa
del 75% in attività leggere dal
6 settembre 2012, ha respinto la domanda, essendo il grado
d’invalidità del 37% (doc. 6).

D.   Il
5 marzo 2013 AT 1 ha scritto al TCA contestando sia la
decisione formale
dell’UAI dell’11 febbraio 2013 (cfr. inc.
32.2013.45), sia le prese di
posizione di CV 1 del 13 settembre 2012
e del 1° marzo 2013 (doc. I, inc.
36.2013.13).
L’interessato
evidenzia di essere stato vittima di un infortunio il 28
novembre 2012 e
sostiene che, in ogni caso, il suo stato
valetudinario è peggiorato. A comprova
ha prodotto certificati medici
del suo curante, dr. med. __________, FMH
medicina interna,
master in reumatologia e malattie metaboliche dell’osso.
Il
7 e 26 marzo 2013 l’interessato ha trasmesso ulteriore
documentazione (doc. III
e IV).

E.   Con
risposta del 22 aprile 2013 CV 1 ha proposto di respingere la
petizione con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno
riprese in corso di motivazione
(doc. VIII).

F.   Pendente
causa le parti si sono ulteriormente espresse in merito
ed hanno prodotto altra
documentazione medica (doc. XI e
seguenti). Il TCA ha inoltre chiesto a CV 1 di
voler spiegare per
quale motivo non ha proceduto all’abituale raffronto dei
redditi (doc.
XVIII). Dopo aver ottenuto la risposta dell’assicuratore (doc.
XXI), il
Tribunale ha convocato l’attore per chiedergli se fosse d’accordo di
essere sottoposto ad una nuova valutazione ad opera del medico
fiduciario, Dr.
med. __________. Ottenuto l’accordo di AT 1,
richiamati gli atti
dell’assicurazione contro gli infortuni (doc. XXIX) ed
avvisata CV 1 (doc.
XXXII), l’attore è stato visitato il 5 settembre
2013 dal dr. med. __________
(doc. XXXVI). In seguito alle
osservazioni delle parti (doc. XXXVIII e XXXIX),
il Giudice delegato
del TCA ha posto un quesito supplementare allo specialista
(doc.
XL), il quale ha risposto il 23 settembre 2013 (doc. XLI). Le parti
hanno
nuovamente preso posizione in merito (doc. XLIV, XLVI e
XLVIII).


in diritto

in
ordine


1.La presente vertenza non pone questioni
giuridiche di principio e non
è di rilevante importanza (ad esempio per la
difficoltà dell’istruttoria o
della valutazione delle prove). Il TCA può dunque
decidere nella
composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv.
2 della
Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF H 180/06 e H 183/06
del
21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H
335/00 del 18
febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002;
STFA H 220/00 del 29 gennaio
2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre
2001, pubblicata in RDAT  I-2002 pag. 190
seg.; STFA H 304/99 del
22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).

2.   Oggetto
del contendere è la questione di sapere se l’attore ha
diritto ad ulteriori
indennità giornaliere da parte di CV 1 con effetto
dal 1° gennaio 2013.
Il
ricorso contro la decisione formale dell’11 febbraio 2013 dell’UAI
sarà deciso
con una sentenza separata (inc. 32.2013.45).

3.   Secondo
quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal, l'assicurazione
sociale contro le
malattie comprende l'assicu-razione obbligatoria
delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera
facoltativa.
La LAMal si applica
soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le
assicurazioni complementari
offerte dalle casse malati sono rette dal
diritto privato ed in particolare, in
applicazione dell'art. 12 cpv. 3
LAMal, dalla legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA).

In ambito cantonale, la
LCAMal all'art. 75 prevede che le
contestazioni
relative
alle
assicurazioni
complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da
assicuratori
autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal
TCA.
In
concreto, non v'è dubbio che la
vertenza in esame concerne un
contratto di indennità giornaliera in caso di
malattia retto dalla LCA e
praticato da un assicuratore sociale autorizzato
all’eserci-zio ai sensi
della LAMal.
Questo
Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito
della petizione.

nel
merito

4.   Per
quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va
innanzitutto rilevato, come
emerge da una sentenza del TF del 26
settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede
che se il lavoratore è
impedito senza sua colpa di lavorare, per
motivi inerenti alla sua persona,
come la malattia, il datore di lavoro
deve pagargli per un tempo limitato il
salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in
quanto il rapporto di
lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre
mesi (sulle
condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art.  324a OR, in:
Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La
durata del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro
(art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi
casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit.,

pag. 116 seg.).
Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste
norme configurano il regime legale di base a tutela del
lavoratore, gli
garantiscono una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo
svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF
131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art.
324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di base legale
appena descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto
collettivo che sancisca un ordinamento almeno
equivalente per il lavoratore
(sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian
von Kaenel, op. cit., pag. 120
segg.). Si tratta, di regola, di un regime
che comporta una riduzione delle
prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla
legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante
il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert,
in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di
base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del
lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime
convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno
assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la
durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità
giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di
finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle
condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a
disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con
numerosi riferimenti dottrinali).

5.   Nella
fattispecie, l’art. __________ delle Condizioni generali
d’assicurazione (di
seguito: CGA) __________ prevede che i diritti e
i doveri dei contraenti sono
definiti nella polizza, nelle eventuali
aggiunte, nelle condizioni generali
d’assicurazione (CGA), nelle
condizioni complementari e nelle condizioni
speciali del contratto.
Nella misura in cui non sia esplicitamente convenuto
altrimenti, vale
la legge federale sul contratto d’assicurazione (LCA).

A
norma dell’art. __________ CGA è considerata malattia
qualsiasi danno alla
salute fisica o psichica che non sia la
conseguenza di un infortunio e che
richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Per
l’art. __________ CGA l’indennità giornaliera assicurata è
corrisposta per la
durata dell’incapacità lavorativa attestata dal
medico o dal chiropratico, dopo
decorrenza dell’eventuale periodo di
attesa. In caso d’incapacità lavorativa
parziale di almeno il 25%,
l’indennità giornaliera è corrisposta in proporzione
al grado
d’incapacità lavorativa. A partire da un’incapacità lavorativa di
almeno
66 2/3%, si corrisponde l’indennità giornaliera completa,

fatta riserva di
eventuali prestazioni di terzi.
Se
l’assicurato è considerato disoccupato ai sensi dell’articolo 10
LADI, la CV 1
corrisponde l’indennità giornaliera alle seguenti
condizioni:
.
per l’incapacità lavorativa dal 25 al 50%, la metà dell’indennità
giornaliera;
.
per l’incapacità lavorativa di oltre il 50%, l’indennità giornaliera
completa.

A
norma dell’art. __________ CGA è considerata incapacità al
lavoro qualsiasi
incapacità, totale o parziale, derivante da un danno
alla salute fisica o
psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente
esigibile nella professione o
nel campo d’attività abituale. In caso
d’incapacità lavorativa al lavoro di
lunga durata possono essere
prese in considerazione anche le mansioni esigibili
in un’altra
professione o campo di attività.

Va
poi evidenziato come in relazione alle conseguenze
economiche dell'incapacità
lavorativa vige il principio secondo cui
l'assicurato è tenuto all'obbligo di
ridurre le conseguenze
economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).
Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c,
l’Alta Corte ha
affermato:

"
(…)
L'art. 61 LCA esprime
infatti il medesimo principio generale concernente
l'obbligo dell'assicurato di
ridurre il danno da cui il Tribunale federale
delle assicurazioni deduce che
l'interessato può a tal fine essere
costretto a cambiare professione (DTF 111 V
235 consid. 2a; 114 V 281
consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione
più grave
della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente
citata da
Maurer (Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag.
346 n.
4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o
addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che
nemmeno
l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie,
limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di
salute, un
reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno
problematico. Ne
segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto
federale accogliendo la
petizione senza esaminare se e in che misura
sia possibile esigere dall'attore
un cambiamento di professione e se il
termine accordato dalla convenuta a tal
fine sia adeguato alle
circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere
annullata e la
causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli
accertamenti di
fatto e per nuova decisione. (...)."

A norma
dell’art. 61 LCA:

"  In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa
per
scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà
chiedere
istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e
conformarsi
alle medesime.
Se l'avente
diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile,
l'assicuratore può
limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta
qualora l'obbligo
fosse stato adempiuto."

Le
CGA all’art. __________ prevedono il medesimo concetto.
Per
l’art. __________ CGA infatti in caso d’incapacità lavorativa
parziale o
completa di lunga durata, l’assicurato è tenuto ad
accettare un’attività
esigibile in un’altra professione o in un altro
ambito lavorativo. La CV 1
esorta l’assicurato, fissandogli un termine

adeguato, a adattare la sua precedente
attività lucrativa o ad
accettare un’altra attività esigibile.

6.   Va
ancora evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera
in caso di malattia può essere stipulata nella forma di
un’assicurazione di
somme o di un’assicurazione contro i danni
(sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
L’assicurazione
di somme garantisce una prestazione che è stata
definita al momento della
conclusione del contratto e non dipende
dal verificarsi di un pregiudizio
economico: essa è dovuta non
appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr.
sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla
nozione di assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione
d’indennità
giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007
del 16 luglio 2007,
consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III
527).
L’assicurazione
contro i danni mira invece a rimborsare il danno:
in questo caso il versamento
e la misura delle prestazioni dipendono
dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito
dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007,
consid. 4.4.2).
La
questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra
forma di
assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del
contratto di assicurazione
e delle condizioni generali d’assicurazione
che
lo
accompagnano
(CGA),
secondo
le
regole
usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione
fra queste
due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998
dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19
aprile 2007).

In
concreto non è contestato che ci si trova in presenza di
un’assicurazione
contro i danni (cfr. polizza assicurativa, pag. 2:
salario determinante:
salario AVS ai sensi della legge AVS; cfr.
anche art. __________ CGA).

Nella
fattispecie la divergenza consiste nella continuazione del
versamento delle
indennità giornaliere anche oltre il 1° gennaio
2013.

7.   In
concreto, per quanto concerne il periodo contestato, dagli atti
medici emerge
quanto segue.
Il
5 settembre 2012 l’attore è stato visitato dal dr. med.
__________, FMH
malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, il
quale, dopo aver descritto
l’anamnesi, lo stato reumatologico e
neurologico periferico e la radiologia, ha
posto la diagnosi di
sindrome
lombovertebrale
cronica
con
limitazioni
funzionali
persistenti in/con turbe statiche importanti del rachide (piatto con
scoliosi rotatoria destro convessa, non decompensata), alterazioni
degenerative
plurisegmentali tra L2 ed L5 (RM del 04.01.2012:
osteocondrosi attivata in
L2/3, sospetta instabilità laterale in L3/4),
acromegalia da macroadenoma
ipofisario operato nel 2003 con
revisione chirurgica dopo 2 mesi,
ipopituitarismo in trattamento (doc.
4).
Lo
specialista ha poi affermato:


"  (…)
In base alle mie
constatazioni della visita precedente avvenuta il
09.03.2012 avevo ritenuto
indicato sottoporre il paziente ad una
riabilitazione intensiva in regime
stazionario allo scopo di migliorare e
stabilizzare le sue condizioni fisiche determinate
da una sintomatologia
dolorosa e limitazioni funzionali del tratto lombare
riconducibili ad
alterazioni degenerative plurisegmentali importanti (in nesso
alla sua
patologia endocrinologica). La degenza nella Clinica di __________
della durata di 4 settimane non ha purtroppo modificato in maniera
significativa né la sofferenza soggettiva né i reperti oggettivi. Il paziente
presenta tutt’ora limitazioni rilevanti della funzione lombare e di
conseguenza
della caricabilità fisica, impossibilitandolo a riprendere la
sua attività
lucrativa per la quale egli è da ritenere non più idoneo
(incapacità lavorativa
definitiva del 100%).
Le sue condizioni di salute appaiono ormai
stabili.

(….)

Nel rispetto delle
presenti limitazioni (che risultano piuttosto importanti) il
signor AT 1 può
essere considerato abile nella misura del 75% circa,
inteso come presenza
normale sul posto di lavoro ma con un
rendimento ridotto a causa dei
persistenti dolori. Personalmente ritengo
che il suo stato di salute non gli
permetta di riciclarsi nel mondo del
lavoro per le vie normali, non essendo
collocabile senza misure di
sostegno (tramite l’AI).
La prognosi a medio
lungo termine resta riservata. Alla patologia
degenerativa del tratto lombare è
inerente un certo potenziale di
peggioramento con possibili ulteriori
ripercussioni anche sullo stato
clinico del paziente. Non vi sono purtroppo
altre misure terapeutiche di
quanto già concretizzato.” (doc. 4)

L’attore
è poi stato nuovamente visitato il 4 settembre 2013 dal dr.
med. __________, il
quale, dopo aver descritto l’anamnesi
intermedia, lo stato reumatologico e
neurologico periferico e posto la
diagnosi di sindrome lombovertebrale cronica
con limitazioni
funzionali persistenti in/con turbe statiche importanti del
rachide
(piatto con scoliosi rotatoria destroconvessa, non decompensata),
alterazioni degenerative plurisegmentali tra L2 ed L5 comprendenti il
compartimento discale e quello osteoarticolare (osteocondrosi e
spondilartrosi), trauma contusivo lombare (evento del 28.11.2012)
senza sequele
postinfortunistiche né cliniche né radiologiche,
acromegalia da macroadenoma
ipofisario operato nel 2003 con
revisione chirurgica dopo 2 mesi;
ipopituitarismo in trattamento, ha
affermato:

"  (…)
La presente
valutazione ha come scopo di verificare un’eventuale
modifica dello stato di
salute del paziente in confronto all’esame
precedente da me effettuato il
05.09.2012 con una verifica della sua
capacità lavorativa che avevo giudicato
del 75% per un’attività
confacente, rispettosa delle limitazioni funzionali
stabilite in dettaglio
(pag. 5 e 6 del mio rapporto di allora).

Passeggiando il 28.11.2012
il paziente era scivolato sul bagnato
cadendo sulle natiche e sulla colonna
vertebrale con da allora un
peggioramento della sintomatologia dolorosa in zona
lombare. Gli
accertamenti radiologici (lastre convenzionali della colonna
lombare del
01.12.2012 ed RM lombare del 22.08.2013) non hanno evidenziato
sequele morfologiche di natura post-traumatica mostrando un quadro
strutturale
paragonabile
ad
indagini
analoghe
effettuate
prima
dell’infortunio
(lastre
convenzionali
della
colonna
lombare
del
15.05.2009 e RM lombare del
04.01.2012). Nel referto della recente RM
viene segnalato unicamente un
cambiamento del segnala in L2/3

indicativo per una certa regressione dello
stato flogistico precedente (da
considerare un segni indiretto di una minore
irritabilità del segmento).
Il trattamento attuato
nel corso del 2013 a base di sedute di fisioterapia
(ancora in corso) e con la
somministrazione al bisogno di analgesici ed
antiinfiammatori avrebbe attenuato
i dolori solo parzialmente, ritenuti
sempre maggiori in confronto a quanto
segnalato in settembre 2012. Le
caratteristiche della sofferenza sarebbero
invece rimaste le stesse con
una descrizione analoga come nei 2 esami
precedenti. Anche i miei
reperti clinici sono paragonabili ai riscontri
precedenti con alterazioni
statiche e funzionali rilevanti del rachide dove il
paziente presenta un
appiattimento delle curvature fisiologiche associate ad
una deviazione
scoliotica destroconvessa con componente rotatoria all’origine
anche
della (leggera) deformazione della gabbia toracica segnalata dal
paziente
e già presente nelle visite precedenti. La funzionalità della
colonna
vertebrale resta ulteriormente compromessa con limitazioni
della mobilità
paragonabili all’esame precedente. Si conferma pure
l’insufficienza della
muscolatura autoctona del rachide. A tutto ciò si
aggiungono le caratteristiche
dell’acromegalia nell’aspetto fisico senza
limitazioni funzionali delle articolazioni
periferiche (inclusa la spalla
destra). Come precedentemente non ho potuto
rilevare eventuali
complicanze neurocompressive specialmente in relazione alla
colonna
lombare con una situazione neurologica degli arti inferiori nella
norma.
Ho riletto con il paziente le mie due relazioni precedenti,
soffermandomi
in particolare sulla valutazione della sua capacità funzionale
residuale
come stabilita il 05.09.2012. Le limitazioni ivi elencate sono ancora
quelle attuali, confermate anche dal paziente che ha segnalato quale
unica
modifica maggiori difficoltà nel salire e scendere le scale, possibile
solo in
forma ridotta.
Nel rispetto delle sue
risorse fisiche come stabilite in settembre del 2012
avevo giudicato il
paziente allora abile al lavoro nella misura del 75%
con
una
riduzione
del
rendimento
dettata
dalla
persistente
sintomatologia dolorosa. Le dichiarazioni
del paziente in merito alla sua
presente sintomatologia, giudicata maggiore di
allora appaiono coerenti
e credibili, pur non essendoci una modifica della
patologia morfologica
(da ritenere sempre rilevante). Considero perciò la
capacità lavorativa
attuale del paziente limitata al 50% inteso come misto tra
rendimento
ridotto e presenza ridotta e questo per attività rispettose della
capacità
funzionale definita nel rapporto del 05.09.2012. Il danno alla salute
con
risvolti sulla capacità lavorativa è di natura morbosa in relazione alle
alterazioni statiche e degenerative della colonna vertebrale senza che
l’infortunio
subito il 28.11.2012 abbia un ulteriore influsso (stato quo ante
raggiunto).

Posso quindi
riassumere: la capacità lavorativa del signor AT 1 in attività
leggere e
confacenti al suo stato di salute è del 50% inteso come misto
tra riduzione del
rendimento e della presenza.
L’infortunio del
28.11.2012 non incide su tale percentuale, non
essendoci ulteriori sequele
funzionali e/o strutturali.” (doc. XXXVI)

Interpellato
dal Giudice delegato del TCA, il 23 settembre 2013 il
dr. med. __________ ha
precisato:

"  (…)
Con la sua lettera del
23.09.2013 mi chiede di stabilire se possibile la
data esatta o per lo meno il
periodo in cui la capacità lavorativa del
paziente a margine sarebbe passata
dal 75% al 50%.

Il paziente mi ha
riferito del peggioramento della sintomatologia
avvenuto in seguito alla sua
caduta a fine novembre del 2012. le
sequele di una contusione della schiena con
la dinamica riferita
guariscono normalmente entro un massimo di tre mesi (stato
quo ante
raggiunto). La successiva e persistente riduzione della capacità
lavorativa dovuta alla patologia morbosa e da me calcolata del 50% si
fissa
quindi dal 01.03.2013 in poi.” (doc. XLI)

Va
ancora evidenziato che l’attore, il quale aveva prodotto ulteriori
certificati
medici del dr. med. __________, FMH medicina interna,

master in reumatologia e
malattie metaboliche dell’osso, del 14
dicembre 2012 (doc. A4), del 26 febbraio
2013 (doc. A6) e del 6
maggio 2013, che concludevano sostanzialmente per
un’incapacità
lavorativa totale dal 14 dicembre 2012, si è detto d’accordo con
le
conclusioni del dr. med. __________ (cfr. da ultimo doc. XLVIII [cfr.
anche
doc. XLIV]). Del resto, il 15 ottobre 2013 ha fatto pervenire al
TCA due certificati del dr. med. __________ che attestano
un’inabilità al lavoro nella misura
del 50% dal 5 settembre 2013 (doc.
XLVIII e allegati).

8.   Per
costante giurisprudenza (cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31
marzo 2008), al fine di poter graduare l'invalidità, all'amministra-
zione
(o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di
documenti che devono
essere rassegnati dal medico o eventual-
mente da altri specialisti, il compito
del medico consistendo nel porre
un giudizio sullo stato di salute,
nell'indicare in quale misura e in
quali attività l'assicurato è incapace al
lavoro come pure nel fornire
un importante elemento di giudizio per determinare
quali lavori siano
ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (DTF 125 V 256
consid. 4 pag. 261; 115 V 133 consid. 2 pag. 134; 114 V 310 consid.
3c pag. 314; 105 V 156 consid. 1 pag. 158). Spetta in seguito al
consulente professionale, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie,
valutare
quali attività professionali siano concretamente ipotizzabili
(Meyer-Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag.
228 seg.).
Quanto
alla valenza probante di un rapporto medico,
determinante è che i punti
litigiosi importanti siano stati oggetto di
uno studio approfondito, che il
rapporto si fondi su esami completi,
che consideri parimenti le censure
espresse dal paziente, che sia
stato approntato in piena conoscenza
dell'incarto (anamnesi), che la
descrizione del contesto medico sia chiara e
che le conclusioni del
perito siano ben motivate. Determinante quindi per
stabilire se un
rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo
di
prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto
(STF
8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile
2007; STFA U 329/01
e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V
352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid.
1c; MeYer-Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique
VSI 3/1997 pag. 123), bensì il
suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine
con rinvii).

A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della
procedura
amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui
sono state eseguite
da medici specializzati riconosciuti, hanno forza
probatoria piena se giungono
a conclusioni logiche e sono state
realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi
concreti non inducono a ritenerle
inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF
122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1
pag. 2; SZS 1988
pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).

In
una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg.,
l’allora TFA
(dal 1° gennaio 2007: TF) ha però ritenuto conforme al
principio del libero apprezzamento
delle prove definire delle direttive

per la valutazione di determinate forme di
rapporti e perizie. In
particolare
per
quanto
concerne
le
perizie
giudiziarie,
la
giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi
imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di
mettere
a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e
di valutare da un
punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni
che possono indurre a non
fondarsi su un tale referto sono ad
esempio la presenza di affermazioni
contraddittorie, il contenuto di
una superperizia, altri rapporti contenenti
validi motivi per farlo
(Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti
citati; STFA I
462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 ed U 330/01
del 25
febbraio 2003).

Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la
Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle
dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno
valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine,
non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro
attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un
rapporto di dipendenza con l'assicuratore non
permette già di
metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto
esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come
oggettivamente
fondati
i
sospetti
circa
la
parzialità
dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF
104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in
sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi
specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su
indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono
di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti
a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109
consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA I 462/05
del 25 aprile 2007).

Per
quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la
generale esperienza
della vita, il giudice deve tenere conto del fatto
che, alla luce del rapporto
di fiducia esistente con il paziente, il
medico curante attesterà, in caso di
dubbio, in favore del suo
paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125
V 353
consid. 3a)cc);
Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; MeYer-
Blaser,
Rechtsprechung
des
Bundesgericht
im
Sozialversicherungsrecht,
Zurigo 1997, pag. 230).

Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici
contraddittori,
il giudice non può evadere la procedura senza
valutare l'intero materiale ed
indicare i motivi per cui egli si fonda su
un rapporto piuttosto che su un
altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile
2008, STFA I
462/05 del 25 aprile 2007).

9.   In
concreto, alla luce delle valutazioni del dr. med. __________,
FMH malattie
reumatiche, fisiatria e riabilitazione, questo Tribunale
deve concludere che
l’interessato, completamente inabile nella sua

precedente professione, è capace
al lavoro in attività leggere e
confacenti al suo stato di salute, con le
limitazioni descritte dallo
specialista, a causa di malattia e con l’esclusione
dell’infortunio del
28 novembre 2012, non coperto dall’assicuratore convenuto
(cfr.
doc. 1, pag. 2), al 75% dal 6 settembre 2012 e al 50% dal 1° marzo
2013.

Tale
valutazione è da considerare dettagliata, approfondita e
quindi rispecchiante i
parametri giurisprudenziali ricordati al
considerando che precede.

Lo
specialista, dopo aver posto l’anamnesi intermedia, lo stato
reumatologico e neurologico periferico, ha posto la diagnosi di
sindrome
lombovertebrale
cronica
con
limitazioni
funzionali
persistenti in/con turbe
statiche importanti del rachide (piatto con
scoliosi rotatoria destroconvessa,
non decompensata), alterazioni
degenerative plurisegmentali tra L2 ed L5
comprendenti il
compartimento discale e quello osteoarticolare (osteocondrosi e
spondilartrosi), trauma contusivo lombare (evento del 28.11.2012)
senza sequele
postinfortunistiche né cliniche né radiologiche,
acromegalia da macroadenoma
ipofisario operato nel 2003 con
revisione chirurgica dopo 2 mesi; ipopituitarismo
in trattamento.

Il dr. med. __________, specialista FMH in malattie reumatiche,
fisiatria e riabilitazione, si è espresso su tutte le patologie lamentate
dall’assicurato,
ha
esaminato
accuratamente
tutta
la
documentazione messa a sua
disposizione ed ha valutato la
capacità lavorativa dell’attore sulla base delle
indicazioni risultanti
dalla visita effettuata.
Al
referto va attribuita piena forza probante.

Del
resto, l’attore ha sostanzialmente aderito alle conclusioni dello
specialista,
mentre l’assicuratore ha contestato unicamente il
momento a partire dal quale
vi è stato l’ulteriore peggioramento dello
stato di salute che ha portato la
capacità lavorativa in attività leggere
e confacenti al suo stato di salute dal
75% al 50%. La convenuta
sostiene infatti che ciò è comprovato solo dal 4
settembre 2013,
quando l’interessato è stato visitato dal dr. med. __________
su
incarico del TCA, non potendosi stabilire con effetto retroattivo la
modifica della capacità lavorativa.

La
tesi dell’assicuratore non può essere tutelata.
Interpellato
in merito dal Giudice delegato del TCA per stabilire il
periodo esatto in cui
la capacità lavorativa in attività leggera ha
subito una modifica, lo
specialista ha spiegato in modo convincente
e motivato le ragioni per le quali
la capacità lavorativa dell’attore va
considerata diminuita, per le sole cause legate
alla malattia, con
effetto dal 1° marzo 2013. Il dr. med. __________ ha
evidenziato
che il peggioramento della sintomatologia è avvenuto in seguito
all’infortunio del 28 novembre 2012 e che le sequele di una
contusione della
schiena con la dinamica riferita guariscono
normalmente entro un massimo di tre
mesi (stato quo ante
raggiunto). Per cui la successiva e persistente riduzione
della
capacità lavorativa dovuta alla patologia morbosa va ritenuta dal 1°

marzo 2013 (doc. XLI).
Questa
valutazione trova del resto conforto nelle attestazioni del
dr.
med.
__________,
FMH
medicina
interna,
master
in
reumatologia e malattie metaboliche dell’osso,
il quale, il 6 maggio
2013, in seguito all’infortunio del 28 novembre 2012 ha confermato il
peggioramento dello stato di salute nel corso del mese di dicembre
2012 (doc.
D1).
La
differente valutazione medica della capacità lavorativa tra il dr.
med. __________
(0% in qualsiasi attività) e il dr. med. __________
(50% dal 1° marzo 2013 per
la sola malattia, ad esclusione
dell’infortunio, in precedenza 75%), è
spiegabile, anche, con la
diversità degli incarichi assunti (a scopo di
trattamento piuttosto che
di perizia; cfr. anche sentenza 9C_151/2011 del 27
gennaio 2012,
sentenza 9C_949/2010 del 5 luglio 2011, nonché sentenza
9C_9/2010
del 29 settembre 2010) e al fatto che quest’ultimo è stato
chiamato a stabilire la capacità lavorativa dell’attore senza
l’infortunio subito
il 28 novembre 2012.

Ne
segue che, se i due specialisti hanno valutato diversamente la
capacità
lavorativa in attività leggere, entrambi hanno tuttavia
accertato un
peggioramento dello stato di salute in seguito
all’infortunio del 28 novembre
2012. Il dr. med. __________ ha
inoltre spiegato per quale motivo, a partire dal
1° marzo 2013, la
capacità lavorativa al 50% è da far risalire unicamente alla
malattia.

Quanto
alla circostanza, sollevata dall’assicuratore, secondo cui
l’attore sarebbe
stato abile al lavoro al 100% dal 1° gennaio 2013
fino alla fine di marzo 2013
poiché in quel periodo ha percepito
indennità di disoccupazione, va evidenziato
che il medesimo si era
iscritto alla Cassa di disoccupazione dopo che lo stesso
assicuratore
gli aveva soppresso le indennità giornaliere e lo aveva ritenuto
capace al lavoro al 75% in attività leggere (cfr. doc. 8/5, lettera del 6
dicembre 2012). Non appena l’attore ha prodotto alla Cassa
disoccupazione una
certificazione di totale incapacità lavorativa, le
indennità disoccupazione
sono state anch’esse soppresse (cfr. doc.
XXVII/4).
Dal
fatto che l’interessato, per tre mesi, ha percepito indennità di
disoccupazione, alla luce delle valutazioni del dr. med. __________
e del dr.
med. __________, non si può concludere che l’interessato
era completamente
abile al lavoro in attività leggere. Del resto, dopo
l’emissione della
decisione AI, il guadagno assicurato è stato
calcolato sulla base della
capacità di guadagno residua del 37%
(cfr., a questo proposito, la sentenza 8C_918/2012
del 29 gennaio
2013). La circostanza che la Cassa
disoccupazione ha versato delle
indennità e che anche l’UAI avrebbe versato nei
mesi di dicembre e
gennaio alcune indennità giornaliere, va semmai preso in
considerazione nell’eventuale calcolo del sovraindennizzo, ma esula
dalla
questione a sapere se l’interessato è capace o meno al lavoro
in attività
leggere.

Alla
luce di quanto sopra esposto il TCA deve concludere che
l’attore, per la sola malattia,
ad esclusione dell’infortunio del 28
novembre 2012, è completamente
inabile al lavoro nella precedente
attività, mentre in attività leggere e
confacenti al suo stato di salute è

capace al lavoro al 75% dal 6 settembre
2012 e al 50% dal 1° marzo
2013.

In
queste condizioni, il Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori
prove, tra
le quali l’allestimento di una perizia ed il richiamo
dell’incarto AI.
Infatti,
l’allestimento del nuovo referto ad opera del dr. med.
__________, che ha
valutato approfonditamente la fattispecie,
motivando le ragioni della sua
valutazione e precisando l’evoluzione
dello stato di salute dell’attore, rende
superfluo assumere nuove
prove.
Inoltre
la decisione AI dell’11 febbraio 2013, non oggetto del
contendere, ma della
procedura parallela 32.2013.45, è stata presa
in base al referto del 5
settembre 2012 del dr. med. __________ (cfr.
doc. 6: “dall’esauriente
documentazione medica acquisita agli atti ed
in particolare dalle perizie
mediche effettuate in data 09.03.2012 e
05.09.2012 dal Dr. __________ per conto
della CV 1, risulta
giustificata un’incapacità lavorativa come segue […]”).

Va
qui rammentato che conformemente alla costante
giurisprudenza, qualora
l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca
l’amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di
determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri
provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle
prove;
Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
pag.
212
no.
450,
Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren
und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag.
117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag.
274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
103/01;
DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.
2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non
costituisce
una violazione del diritto di essere sentito desumibile
dall'art. 29 cpv. 2
Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124
V 94 consid. 4b, 122 V 162
consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e
riferimenti).

10.   Come
visto (cfr. consid. 5), anche nell'ambito dell'assicurazione
d'indennità giornaliera
sottoposta alla LCA, in applicazione del
principio secondo cui l'assicurato
deve fare tutto quanto da lui
esigibile per ridurre lo scapito economico
derivante dal danno alla
salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità
lavorativa in
attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi
del
danno alla salute. In caso d’incapacità lavorativa durevole
nell’ambito
dell’attività abituale, come nel caso di specie, in ossequio
all’obbligo di
ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a cambiare
professione (cfr. DTF 114 V
283). Per quanto concerne la
determinazione del termine che può essere
assegnato all’attore per
procedere al cambiamento di professione nell’ambito
delle
assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1°
gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati
periodi
d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239
consid. 2a e
giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.

113ss). In questo
contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato
che, incapace nella
precedente attività, non mette a frutto la sua
residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene giudicato
secondo l'attività professionale che
avrebbe potuto esercitare con
uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima
non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283
consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106
consid. 2).

Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV
112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha
stabilito l'applicabilità in ambito
LAMal, della giurisprudenza elaborata
allorquando ancora era in
vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata
con sentenza
K 64/05 del 29 giugno 2006.
Il
Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle
assicurazioni
complementari contro le malattie rette dal dritto privato.
Con sentenza del 7
maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad
esempio ritenuto ammissibile
assegnare un termine di 3-5 mesi per il
riadattamento professionale.

11.   In
concreto, l’assicuratore ha assegnato all’attore un termine di 3
mesi e mezzo (lettera
del 13 settembre 2012 con termine scadente il
31 dicembre 2012) per trovare una
nuova occupazione.
Il
termine assegnato, conforme alla giurisprudenza federale e, di
per sé, non
contestato dall’attore, merita tutela.

L’assicuratore,
tuttavia, contrariamente a quanto prevede la
giurisprudenza e contrariamente a
quanto eseguito dall’UAI, la cui
decisione dell’11 febbraio 2013 gli è stata
trasmessa in copia (doc.
6), non ha eseguito l’abituale raffronto dei redditi
per stabilire la
capacità al guadagno dell’interessato, ma, al termine del
periodo di
adattamento, ha soppresso ogni indennità.
Interpellata
in merito dal TCA (doc. XVIII), la convenuta ha in
sostanza affermato che nel
mese di dicembre 2012 e gennaio 2013
l’attore ha percepito indennità
giornaliere dell’AI e dell’assicurazione
contro la disoccupazione e che tutt’al
più sarebbe disposta a
riconoscere un’incapacità lavorativa del 25% dal 1° aprile
2013 (doc.
XXI)  del 50% dal 1° settembre 2013 (doc. XXXIX).
Sennonché,
quanto evidenziato dall’assicuratore, come già
rilevato in precedenza, è semmai
una questione di sovraindennizzo,
ma non esime la convenuta dall’effettuare il
calcolo del danno
residuo (cfr. art. 61 LCA; cfr. anche sentenza
5C.176/1998 del 23
ottobre 1998, consid. 2c).

12.   Per accertare il reddito senza l'invalidità è decisivo stabilire,
secondo
il principio della verosimiglianza preponderante, quanto
l’assicurato
guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla
rendita, se fosse sano
(sentenze 13 giugno 2003 I 475/01 e 23
maggio 2000, U 243/99; RAMI 1993 no. U
168 pag. 100 consid. 3b
con riferimenti, cfr. anche RCC 1992 pag. 96 consid.
4a). Il reddito
dev'essere fissato il più concretamente possibile.
Determinante
è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto
conseguire tenuto conto
delle competenze professionali come pure
delle circostanze personali per un
prospettato avanzamento

professionale (quali la frequentazione di corsi,
l’inizio di studi ecc.),
nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in
merito (cfr. DTF 96 V
29, ZAK 1985 pag. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr.
U 168
pag. 100s. consid. 3b).
Un
salario di punta può essere ammesso solo se vi sono
circostanze particolari che
lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag.
560 con riferimenti). I salari medi
pagati nel settore hanno in ogni
caso la precedenza sui salari fissati in base
a contratti collettivi di
lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).
Siccome
di norma una simile valutazione professionale parte dal
presupposto che, senza
il danno alla salute, l’assicurato avrebbe
continuato ad esercitare la
precedente attività lucrativa, devono
essere considerati eventuali adeguamenti
ed aumenti salariali (RAMI
1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag.
519 consid.
3c).
Se
nel caso concreto non è possibile quantificare l’ipotetico reddito
che
l’assicurato avrebbe potuto percepire senza l’invalidi-tà, allora si
può
ricorrere a dati ottenuti da valori statistici e d’esperienza (cfr.
Pratique
VSI 1999 pag. 248 consid. 3b; cfr. anche sentenza del 30
dicembre 2002, I
56/02).

Nel
caso in esame in ambito AI (doc. 6) l’amministrazione ha
stabilito che
l’attore, nella precedente attività di meccanico-autista-
baggerista, avrebbe
percepito, nel 2010, fr. 67'918.
Tale
dato non è stato contestato.
Nel
2011 il reddito ammonterebbe di conseguenza a fr. 68'597 (+
1% ;
cfr. la Vie économique, 7/8 2013, pag. 95, Tabella 10.2), nel
2012 a fr. 69'146 (+ 0.8%, cfr. la Vie économique, 7/8 2013, pag. 95,
Tabella 10.2) e nel 2013, anno di raffronto dei redditi e dell’inizio
dell’eventuale
diritto ad ulteriori indennità, il salario ammonterebbe a
fr.   69'492 (+ 0.5%,
cfr. stima trimestrale del II° trimestre 2013 in:
www.bfs.admin.ch).
13.   Per
quel che concerne il reddito da invalido, va ricordato che lo
stesso è determinato sulla base della situazione
professionale
concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo
sfrutti in
maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che
il
reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non
costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid.
3b/aa e riferimenti).
Se
invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché
l'assicurato non
ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il
reddito da invalido,
da contrapporre a quello da valido nella
determinazione del grado di
invalidità, può essere ricavato dai
rilevamenti statistici ufficiali, editi
dall'Ufficio federale di statistica, che
si riferiscono agli stipendi medi
nelle principali regioni e categorie di
lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC
1991 p. 332 consid. 3c,
1989 p. 485 consid. 3b).

L’Alta
Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in
difetto di
indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali
risultanti dalla
tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura
dei salari edita
dall’Ufficio federale di statistica e non i valori
desumibili dalla tabella
TA13, che riferisce dei valori in relazione alle
grandi regioni (SVR 2007 UV
nr. 17, STFA del 5 settembre 2006

nella causa P., I 222/04).

Con
pronunzia del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte,
fondandosi sulla
sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario
da valido conseguito in Ticino in una
determinata professione è inferiore al
salario medio nazionale in
quella stessa professione, anche il reddito da
invalido va ridotto nella
medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti,
art.cit., in RtiD II-
2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.
A questo proposito con
sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 il
TF ha affermato che:

"  (…)
3.3 In una recente sentenza 8C_652/2008
dell'8 maggio 2009, non
ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il
Tribunale federale,
precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che
quando il reddito
effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto
al salario
statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso
deve
essere considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso
della
DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri
presupposti -
giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto (consid.
6.1.2). A questo
parallelismo si procederà però soltanto limitatamente
alla parte percentuale
eccedente la soglia determinante del 5% (consid.
6.1.3). Questa Corte ha nella
stessa sentenza confermato che i fattori
estranei all'invalidità di cui si
dovesse già aver tenuto conto con il
parallelismo non possono essere presi in
considerazione una seconda
volta nell'ambito della deduzione per circostanze
personali e
professionali."

In
applicazione della giurisprudenza sviluppata nella sentenza del
7 aprile 2008
(inc. 32.2007.165), utilizzando i dati forniti dalla tabella
TA1 elaborata
dall'Ufficio federale di statistica, il ricorrente,
svolgendo nel 2010 una
professione che presuppone qualifiche
inferiori nel settore privato svizzero (a
proposito della rilevanza delle
condizioni salariali nel settore privato, cfr.
RAMI 2001 U 439, p.
347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto
realizzare, in
media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'901.--.
Riportando
questo dato su 41.6 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata
in La Vie économique, 7/8 2013, p. 94), esso ammonta a fr.
5'097.04
mensili oppure a fr. 61'164.48 (cfr. sentenza 32.2011.224 del 9
febbraio 2012) per l'intero anno (fr. 5'097.04 x 12, ritenuto che la
quota di
tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999,
U 274/98, p. 5 consid.
3a), che corrisponde, nel 2011, a fr. 61'910
(4'901 : 40 X 41.7 [cfr. tabella B
9.2, pubblicata in La Vie
économique, 7/8 2013, p. 94] X
12 : 2150 X 2171 [cfr. tabella B 10.3,
pubblicata in La
Vie économique, 7/8 2013, p. 95), nel 2012 a fr.
62'395 (61'910 : 2171 X 2188) e nel 2013 a fr. 62'707 (+ 0.5%, dati
provvisori relativi al
II° trimestre in: www.bfs.admin.ch).

Come
visto, l’assicurato, quale meccanico-autista-baggerista,
avrebbe guadagnato fr.
69’492 nel 2013.
Tale
reddito si situa sopra la media dei salari svizzeri per
un’attività equivalente
(cfr. Tabella TA1 p.to 41-43 “costruzioni”: fr.
5’310 : 40 X 41.4 X 12 mesi = 65'950
nel 2010, fr. 66’594 [:2150 X
2171] nel 2011, fr. 67'115 [: 2171 X 2188] nel
2012 e fr. 67'451 nel
2013 [+ 0.5%]).
Non
vi sono di conseguenza i presupposti per ridurre il salario

statistico da
invalido in base al gap salariale (cfr. sentenza
8C_44/2009 sopra menzionata).

Inoltre, va rilevato che, secondo la
giurisprudenza federale, per gli
assicurati che, a causa della particolare
situazione personale o
professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e
tipo di
permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono
mettere
completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in
lavori leggeri e che
pertanto non riescono di regola a raggiungere il
livello medio dei salari sul
mercato, viene operata una riduzione
percentuale sul salario teorico
statistico.
L’Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione
globale
massima del 25% del salario statistico permettesse di tener
conto delle varie
particolarità suscettibili di influire sul reddito del
lavoro. Inoltre,
chiamato a pronunciarsi sulla deduzio-ne globale, la
quale
procede
da
una
stima
che
l'amministrazione
deve
succintamente motivare, il giudice non può senza
valido motivo
sostituire
il
suo
apprezzamento
a
quello
degli
organi
dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Con
sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della
riduzione del salario statistico tramite l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha
affermato:

"  5.4
Contrariamente al potere di apprezzamento del Tribunale federale,
quello
dell’autorità giudiziaria di primo grado non è per contro limitato
alla
violazione del diritto (compreso l’eccesso e l’abuso del potere di
apprezzamento), ma si estende ugualmente all’esame di adeguatezza
della
decisione amministrativa (“Angemessenheits-kontrolle”). In tale
contesto
l’esame verte sulla questione di sapere se un’altra soluzione
non sarebbe stata
più opportuna rispetto a quella adottata, in un caso
concreto, dall’autorità
nell’ambito del proprio potere di apprezzamento e
pur nel rispetto dei principi
generali del diritto. A tal proposito, il giudice
delle assicurazioni sociali
non può, senza valido motivo, sostituire il suo
apprezzamento a quello degli
organi dell’assicurazione; deve piuttosto
fondarsi su circostanze tali da fare
apparire il proprio apprezzamento
come quello maggiormente appropriato (DTF 126
V 75 consid. 6 pag.
81; DTF 137 V 71 consid. 5.2 pag. 73 seg.).

5.5. La decisione del
Tribunale cantonale di distanziarsi dalla deduzione
operata dall’UAI a titolo
di circostanze particolari non viola il diritto
federale né configura
altrimenti un abuso o un eccesso nell’esercizio del
potere di apprezzamento
poiché poggia su un valido motivo. Come
fanno giustamente notare i giudici di
prime cure, nella sua prassi il
Tribunale federale applica infatti abitualmente
a questo genere di
deduzioni dei multipli di 5 quando non si limita
semplicemente ad
avallare – a causa dell’ininfluenza del calcolo per l’esito
della
valutazione – il giudizio dell’istanza precedente. L’applicazione di
tassi
più frazionati si rivelerebbe invece problematica poiché siffatte
riduzioni
sarebbero difficilmente concretizzabili e quindi anche difficilmente
verificabili in sede giudiziaria (cfr. Ulrich Meyer, Bundesgesetz über die
Invalidenversi-cherung [IVG], in: Murer/Stauffer [ed.], Rechtsprechung
des
Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed. 2010, pag.
314). (…)”

Nel
caso di specie l’UAI ha deciso una riduzione del 7% per attività
leggere (cfr.
doc. 6).

In
concreto, alla luce della recente giurisprudenza federale (cfr.
sentenza 9C_179/2013
del 26 agosto 2013), tenuto conto delle

importanti limitazioni funzionali (cfr.
doc. XXXVI/4 pag. 5 e seguenti,
in particolare pag. 6: “[…] Nel rispetto
delle presenti limitazioni (che
risultano piuttosto importanti) […]”) e del
fatto che l’attore, dopo un
periodo di capacità lavorativa in attività leggere
al 75%, si è visto
ridurre ulteriormente la capacità lavorativa al 50%, il
salario statistico
da invalido va ridotto del 10%.

Ne
segue che, per il periodo dal 1° gennaio 2013 al 28 febbraio
2013, il reddito
da invalido di fr. 62’707 va ridotto del 25% (incapacità
lavorativa in attività
leggere fino al 28 febbraio 2013) a fr. 47’030 ed
in seguito del 10% (riduzione
sociale) a fr. 42'327 e raffrontato con
quello da valido di fr. 69’492, per
un’incapacità di guadagno del 39%.
Per
il periodo dal 1° marzo 2013 il reddito da invalido 62’707 va
ridotto del 50%
(incapacità lavorativa in attività leggere dal 1° marzo
2013) a fr. 31’354 ed
in seguito del 10% (riduzione sociale) a fr.
28’219 e raffrontato con quello da
valido di fr. 69’492, per
un’incapacità di guadagno del 59,4%.
Ne
segue che l’assicuratore è condannato a versare all’attore
indennità
giornaliere calcolate sulla base di un’invalidità del 39% dal
1° gennaio 2013 al
28 febbraio 2013 e indennità giornaliere calcolate
sulla base di un’invalidità
del 59% dal 1° marzo 2013, fino ad
esaurimento
delle
prestazioni,
rispettivamente
fino
ad
un
miglioramento dello stato di salute, tenendo conto
di eventuali
sovraindennizzi, conformemente all’art. __________ CGA che
prevede:

"  Se
un assicurato ha diritto a prestazioni di assicurazioni statali o
aziendali oppure
da parte di un terzo responsabile, la CV 1 completa
tale diritto a prestazioni
nei limiti del suo proprio obbligo di prestazione
fino all’ammontare
dell’indennità giornaliera assicurata.
Se il diritto ad una
rendita di un’assicurazione statale o aziendale non è
ancora definito, la CV 1
corrisponde l’indennità giornaliera assicurata
quale anticipo di prestazione.
Per beneficiare di queste prestazioni
anticipate l’assicurato deve rilasciare
l’approvazione scritta per la
compensazione diretta con gli assicuratori
menzionati.
Per il calcolo della
durata delle prestazioni e del periodo di attesa i giorni
con prestazioni
parziali in seguito a riduzione dovuta al diritto a
prestazioni di terzi,
contano come giorni interi.
Se la CV 1 corrisponde
prestazioni in luogo di un terzo responsabile,
l’assicurato deve cederle i suoi
diritti nella misura delle prestazioni da
essa erogate.
Queste disposizioni
non valgono se l’indennità giornaliera è assicurata
nella polizza quale somma
salariale fissa (assicurazione di somme).”

14.   Il
valore di causa è rappresentato dalla somma risultante dalla
pretesa
dell'attore di ottenere il versamento di indennità giornaliere
dal 1° gennaio
2013 fino all'esaurimento del suo diritto contrattuale.

Va qui
rammentato che con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno
2013 il TF ha affermato:

"  (…)
1.
Il ricorso è
presentato dalla parte soccombente nella sede cantonale
(art. 76 cpv. 1 lett. a
LTF), è tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF) ed è volto
contro una sentenza finale
(art. 90 LTF) emanata dall’autorità ticinese di
ultima istanza (art. 75 cpv. 1
LTF) in una causa civile (art. 72 cpv. 1
LTF). Esso è ammissibile a prescindere
dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché, come afferma correttamente
la ricorrente, nel Cantone

Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori
concernenti le
assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie
sono di
competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese
di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138
III 799
consid. 1.1)”

Secondo l'art. 49 cpv.
2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere
gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le
sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto
d'assicurazione;
s'impone
perciò
di
notificare
all'autorità
di
sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell'attore.



Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.   La
petizione è parzialmente accolta.
§ CV 1 è condannata a
versare all’attore indennità giornaliere
calcolate sulla base di un’incapacità
di guadagno (invalidità) del
39% dal 1° gennaio 2013 al 28 febbraio 2013 e del 59%
dal 1°
marzo
2013,
tenuto
conto
di
eventuali
sovraindennizzi
conformemente
all’art. __________ CGA.

2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello
Stato.

3.   Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente
giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla
notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare
quale
decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

Nelle cause a
carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il
valore litigioso ammonta a
Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di
diritto del lavoro e di locazione ed
a Fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori
il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto
di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un'istanza
cantonale unica (art. 74 cpv.
2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è
dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 e 117 LTF).

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario

Ivano Ranzanici                                                     Fabio
Zocchetti