finma_versicherungsrecht · 20110419_i_ti_o_01 · 2011-04-19 · it
19. April 2011 Tessin Italienisch
Versicherungsrecht


36 2010 92.doc

Raccomandata



Incarto n.
36.2010.92

CS
Lugano
19 aprile 2011

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni



composto dei giudici: Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:
Fabio Zocchetti




statuendo sulla petizione del 26 luglio 2010 di


XXX


contro




CSS Assicurazione SA, 6002 Luzern

in materia di assicurazione contro le malattie


ritenuto,
in fatto


1.1. La società XXX di ______, impresa edile soggetta al Contratto
nazionale mantello dell’edilizia e del genio civile (di seguito:
CNM), ha concluso con la CSS Assicurazione SA (di seguito:
CSS), un contratto d’assicurazione contro la perdita di guadagno
in caso di malattia tramite il quale è stato assicurato tutto il
personale e che prevede una copertura dell’80% del salario, con
un periodo di attesa di 30 giorni, per la durata di 720 giorni in un
periodo di 900 giorni con computo del periodo di attesa.
Secondo le condizioni contrattuali il premio va corrisposto con
scadenza trimestrale.






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1.2. Il 27 settembre 2008 l’assicuratore ha richiamato la società al
pagamento di una fattura del 28 maggio 2008 di fr. 20'317.50,
fissando un termine scadente il 17 ottobre 2008 per versare
quanto dovuto (cfr. plico doc. 11).


Con diffida del 1° novembre 2008 CSS ha assegnato un termine
scadente il 25 novembre 2008 per saldare il premio scoperto,
indicando le conseguenze della mora con riferimento agli art.
64a LAMal, 20 e 21 LCA, e meglio la sospensione del
pagamento delle prestazioni in caso di mancato pagamento degli
arretrati (cfr. plico doc. 11).


1.3. Il 22 novembre 2008 l’assicuratore ha richiamato la società al
pagamento del premio di fr. 20'317.55 per il periodo ottobre-
dicembre 2008 (cfr. plico doc. 11).


Con diffida del 20 dicembre 2008 CSS ha assegnato un termine
scadente il 13 gennaio 2009 per il pagamento dell’importo in
arretrato, indicando le conseguenze della mora con riferimento
agli art. 20 e 21 LCA, e meglio la sospensione del pagamento
delle prestazioni in caso di mancato pagamento degli arretrati
(cfr. plico doc. 11).


1.4. Entrambi gli scoperti sono stati soluti il 19 febbraio 2009 (cfr.
risposta di causa, punto 2.5: doc. V).


1.5. Il 29 gennaio 2009 CSS ha chiesto alla società il pagamento
dell’importo di fr. 4'348.20 inerente il conguaglio per il 2008. Il
pagamento è stato effettuato il 17 giugno 2009, dopo un
richiamo del 21 marzo 2009 (cfr. plico doc. 10 e plico doc. 12).


1.6. Il 2 febbraio 2009 XXX ha informato CSS dell’inabilità lavorativa
di ______, iniziata il 29 gennaio 2009 (doc. 14). L’assicuratore
ha versato fr. 3'872 (per il periodo dal 29 gennaio 2009 al 26
marzo 2009, doc. 17).


1.7. Il 21 febbraio 2009 l’assicuratore ha richiamato alla società il
pagamento del premio per il periodo da gennaio a marzo 2009
per un importo di fr. 20'317.55 (cfr. plico doc. 11).


Con diffida del 21 marzo 2009 CSS ha assegnato a XXX un
termine scadente il 14 aprile 2009 per versare quanto dovuto,
indicando le conseguenze della mora con riferimento agli art. 20
e 21 LCA, e meglio la sospensione del pagamento delle
prestazioni in caso di mancato pagamento degli arretrati (cfr.






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plico doc. 11). La fattura è stata saldata il 14 luglio 2009
(risposta di causa, punto 2.5, doc. V).


1.8. Il 22 giugno 2009 la società ha notificato all’assicuratore
l’inabilità di ______ con effetto dal 17 giugno 2009 (doc. 18).


1.9. Il 29 giugno 2009 CSS ha informato XXX che “il contratto
presenta un risultato positivo” per il periodo dal 1° gennaio 2006
al 31 dicembre 2008 per un importo complessivo di fr. 134'493
(doc. M), versati alla società nel corso del mese di luglio 2009.


1.10. Con scritto del 27 ottobre 2009 CSS ha comunicato a XXX che i
casi di malattia annunciati (______ e ______), non possono
essere rimborsati a causa della “mancata copertura
assicurativa”, poiché risulta una “interruzione della copertura
assicurativa dal 30.11.2008 al 14.07.2009 per mancato
pagamento dei premi” ed ha chiesto la restituzione dell’importo
di fr. 3'872 inerente prestazioni già erogate per l’incapacità
lavorativa di ______ (doc. 17).


1.11. Con fax del 22 dicembre 2009 ______, broker assicurativo della
società e suo rappresentante nei confronti dell’assicuratore,
dopo aver informato CSS dell’integrale versamento dei premi
ancora in arretrato, ha chiesto all’assicuratore il pagamento dei
casi di malattia annunciati poiché, essendo il contratto in essere
conforme alla LAMal, il diritto alle prestazioni è dovuto per tutto il
periodo assicurativo (doc. FF).


1.12. Il 19 gennaio 2010 ed il 2 marzo 2010 CSS ha ribadito il rifiuto di
erogare qualsiasi prestazione essendo in ambito di diritto privato
(doc. 22 e 23).



1.13. Dopo un intenso scambio di corrispondenza e la richiesta
dell’emissione di una decisione formale, che CSS non ha voluto
emettere essendo il contratto retto dalla LCA, il 26 luglio 2010 la
XXX ha inoltrato una petizione al TCA tramite la quale ha
chiesto, in via principale, la condanna di CSS al pagamento di fr.
53'889.10 oltre interessi al 5% dal 29 gennaio 2009 su fr.
18’242.35 e dal 17 giugno 2009 su fr. 35'646.75 ed in via
subordinata la condanna di CSS alla restituzione del premio
assicurativo per il periodo dal 30 novembre 2008 al 14 luglio
2009, oltre accessori (doc. I).


L’attrice, attiva nel campo edile, fa valere di essere tenuta a
rispettare il contratto nazionale mantello di categoria e di






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assicurare le proprie maestranze, da ormai 40 anni, presso la
CSS tramite un contratto assicurativo che rispetta le disposizioni
previste dal contratto collettivo di lavoro categoria “edilizia” come
comprovano numerose attestazioni dello stesso assicuratore
emesse su richiesta del suo broker assicurativo, ______.
Attualmente è vincolata con un contratto che giungerà a
scadenza il 31 dicembre 2012.

La società sostiene che, sulla base del contenuto del contratto
nazionale mantello (cfr. in particolare l’art. 64 CNM) e delle
attestazioni ricevute dall’assicuratore, il contratto sottoscritto con
CSS deve essere soggetto alla LAMal. Lo comproverebbe anche
un conteggio premi definitivo del 29 gennaio 2009 dove figura
che il contratto in essere è una “copertura in analogia alla
LAMal” (doc. H).

Per XXX, una volta soluto il debito contributivo, la copertura deve
essere garantita anche per il periodo di sospensione,
contrariamente a quanto avviene ai contratti retti dalla LCA.

Per l’attrice è inspiegabile il motivo per il quale l’assicuratore
abbia omesso di segnalarle di non disporre di prodotti
assicurativi retti dal diritto pubblico, allorché la società voleva
una copertura conforme al CNM e dunque soggetta alla LAMal.
Solo in seguito al mancato pagamento dei due casi di inabilità
lavorativa litigiosi, l’assicuratore avrebbe specificato la vera
natura del contratto assicurativo in essere, ossia un negozio
giuridico di diritto privato.

La società evidenzia che in passato si era già trovata a dover far
fronte a ritardi nel pagamento dei premi ma di non essere mai
stata sospesa dal versamento delle prestazioni. È la prima volta
che l’assicuratore applica effettivamente la sospensione delle
prestazioni per non pagare quanto pattuito. Con il suo
atteggiamento nel corso degli anni CSS ha rafforzato la
presunzione che il contratto fosse retto dalla LAMal.

L’attrice sostiene inoltre che la messa in mora non è comunque
valida poiché, pur riportando il tenore degli art. 20 e 21 LCA, non
specifica le conseguenze del mancato pagamento entro il
termine indicato. La società si chiede inoltre per quale motivo
l’assicuratore non ha proposto un contratto retto dalla LAMal e
ritiene che CSS abbia intenzionalmente fatto credere all’attrice di
garantirle una copertura in analogia alla LAMal. L’assicuratore
deve pertanto erogare le prestazioni pattuite, ossia fr. 18'242.35
per il caso di ______ e fr. 35'646.75 per il caso di ______, per un
importo complessivo di fr. 53'889.10.









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In caso contrario CSS deve restituire il premio pagato per il
periodo dal 30 novembre 2008 al 14 luglio 2009 in applicazione
dell’art. 62 CO.

Questa soluzione, per l’attrice, trova conforto nell’interpretazione
del contratto. La volontà della società era infatti quella di disporre
di un contratto assicurativo retto dalla LAMal in quanto conforme
al contratto nazionale mantello di categoria. L’impressione che la
copertura pattuita fosse conforme alla citata esigenza era
corroborata dalla circostanza che nei diversi momenti in cui
l’attrice aveva un ritardo nel pagamento dei premi assicurativi la
convenuta non ha mai sollevato alcunché, agendo e dando la
certezza che la relazione in essere fosse conforme alla LAMal.
Le dichiarazioni rilasciate dalla CSS hanno avuto l’effetto di
fugare ogni dubbio circa la conformità alla LAMal poiché se
l’attrice avesse saputo che la realtà era diversa, avrebbe optato
da subito per un’altra compagnia atta a proporre una corretta
applicazione secondo la LAMal.

In secondo luogo la società evidenzia che il 29 giugno 2009 CSS
ha informato XXX che “il contratto presenta un risultato positivo”
per il periodo dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2008 per un
importo complessivo di fr. 134'493 versato alla società.

L’attrice rileva infine che dallo scambio di e-mail tra l’assicuratore
e ______, suo broker assicurativo, emerge una situazione
chiara, ossia la volontà della convenuta di risolvere la
problematica. In particolare con e-mail dell’11 marzo 2009 CSS
ha indicato al broker che l’attrice deve ancora fr. 24'665.80 per il
4° trimestre 2008 oltre al conteggio definitivo e fr. 20'317.55 per
il 2009. Come confermato da ______ di CSS, di cui viene
chiesta l’audizione, insieme a ______ e a ______, entrambi
dipendenti di ______, non c’erano problemi di copertura
assicurativa.


1.14. Con risposta del 6 settembre 2010 l’assicuratore propone la
reiezione della petizione con argomentazioni che, laddove
necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. V).


1.15. Pendente causa le parti hanno prodotto ulteriore numerosa
documentazione ed osservazioni, in particolare circa il contenuto
del CNM e l’obbligo per il datore di lavoro di concludere un
contratto d’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di
malattia conforme all’art. 64 CNM (doc. da VII a XVIII).








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1.16. Il 3 novembre 2010 il TCA ha interpellato le parti chiedendo loro
di precisare i nominativi delle persone che hanno partecipato alla
perfezione del contratto iniziale ed ai suoi rinnovi (doc. XIX e
XX).


1.17. XXX ha risposto l’8 novembre 2010 (doc. XXI), mentre CSS, con
scritto del 25 novembre 2010, ha precisato:

“Il contratto assicurativo d’indennità giornaliera collettiva secondo la
LCA con la ditta XXX veniva stipulato ben oltre 10 anni fa. Il contratto
veniva di seguito prolungato; per ogni prolungo del contratto veniva
inviata una polizza assicurativa. Il contratto più vecchio da noi
reperito risale al 1997 (doc. 4). Non disponiamo di documentazione
contrattuale precedente e non siamo purtroppo in grado di indicarvi
chi fosse il collaboratore che partecipò alla perfezione del contratto
iniziale. L’informazione nemmeno risulta dal nostro nuovo sistema
informatico, che è stato introdotto nel 2008 (e non riprende la totalità
delle informazioni assicurative del passato).
Dal 2006 ha partecipato ai rinnovi del contratto assicurativo il signor
______, domiciliato a ______, collaboratore del settore Affari
aziendali, che ha frattanto cessato la sua attività presso CSS
Assicurazione SA (di seguito CSS). Gli affari aziendali – che, in
breve, seguono l’acquisizione e l’assistenza dei clienti – sono sotto la
conduzione del signor ______, domiciliato a ______, che è dal
01.11.2004 responsabile dell’Agenzia principale del Ticino; egli
senz’altro dispone di informazioni utili circa il contratto assicurativo in
questione. Nell’ambito della conclusione e rinnovo di contratti
assicurativi la sezione Underwriting si occupa dell’analisi dei rischi e
di calcolare i premi assicurativi e quindi di creare offerte assicurative,
senza tuttavia avere un contatto diretto con il cliente, dal momento
che le trattative vengono svolte dal Settore Vendita Affari aziendali
(Per informazioni sulle mansioni di tale settore ed eventuali nominativi
restiamo a disposizione).
I collaboratori che si erano occupati in precedenza del contratto con
la ditta XXX hanno lasciato la CSS da parecchi anni ormai e sono
(verosimilmente, per lo più) attivi presso la concorrenza; degli stessi
non disponiamo più degli attuali indirizzi. Per preservare il segreto
aziendale – e ritenuto che comunque precedenti collaboratori, a
distanza di tanti anni, non saprebbero fornire elementi determinanti al
caso, non siamo in grado di fornirvi ulteriori nominativi oltre a quelli
indicati.” (doc. XXIV)


1.18. Il 15 dicembre 2010 si è tenuta un’udienza di discussione nel
corso della quale sono stati sentiti ______, ______ e, citato
seduta stante con l’opposizione di CSS, ______ (doc. XXVIII).



1.19. Successivamente le parti si sono nuovamente lungamente
espresse in merito con ulteriori osservazioni (doc. XXIX e
seguenti).




in diritto






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In ordine


2.1. Oggetto del contendere è la natura (di diritto pubblico o di diritto
privato) del contratto assicurativo sottoscritto dalle parti, nonché
il diritto della società al pagamento delle indennità giornaliere per
le inabilità lavorative di ______ ed ______, o, in via subordinata,
alla restituzione dei premi versati per il periodo dal 30 novembre
2008 al 14 luglio 2009.

A questo proposito va evidenziato che il TCA è competente a
decidere nel merito della controversia indipendentemente dalla
natura (di diritto pubblico o di diritto privato) del contratto
litigioso.


Infatti, se il contratto è retto dalla LAMal questo Tribunale è
competente in virtù dell’art. 1 cpv. 1 Lptca secondo il quale il
TCA giudica come istanza unica i ricorsi in materia di
assicurazioni sociali federali ai sensi dell’art. 57 della legge
federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali
(in seguito LPGA) e le azioni in materia di previdenza
professionale.

Se per contro il contratto è retto dalla LCA, va evidenziato che
per l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza delle
imprese d'assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA) nel tenore
in vigore fino al 31 dicembre 2010, applicabile in concreto (cfr.
anche art. 404 CPC in vigore dal 1° gennaio 2011), per le
controversie relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale malattie, i Cantoni prevedono una
procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta
d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
In ambito cantonale la LCAMal all'art. 75 cpv. 1 prevede che le
contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da
assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono
decise dal TCA.


Questo Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito
dell’atto intitolato “petizione” del 26 luglio 2010 (doc. I).


Nel merito


2.2. Le parti hanno concluso, da ultimo, con effetto dal 1° gennaio
2008, un’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di






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malattia alla quale si applicano le condizioni generali edizione
2004 dell’assicuratore (doc. 2, di seguito: CGA).


La polizza prevede il versamento dell’80% del salario, dopo un
periodo di differimento di 30 giorni, per una durata delle
prestazioni di 720 giorni in un periodo di 900 giorni, con computo
del tempo di attesa ed un’aliquota del premio del 3.97%.


In precedenza le parti avevano sottoscritto altri contratti, in parte
simili (cfr. plico doc. 4).


A norma dell’art. 2 CGA il contratto si compone del testo
contrattuale firmato, delle CGA e delle condizioni particolari. A
complemento è applicabile la LCA.


In concreto le parti divergono innanzitutto circa la natura del
contratto. L’attrice sostiene di aver voluto concludere un
contratto retto dalla LAMal, la convenuta sostiene invece che le
parti hanno sottoscritto una convenzione retta dalla LCA.


2.3. Per costante giurisprudenza al contratto d’assicurazione si
applicano i principi generali dell’interpretazione dei contratti,
tanto più che la legge speciale non contiene disposizioni
particolari in proposito: l’art. 100 cpv. 1 LCA rinvia infatti al diritto
delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice civile (sentenza
5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2; DTF 118 II 342
consid. 1a pag. 344). Dovendosi determinare il contenuto di un
contratto d’assicurazione e delle condizioni generali che ne
formano parte integrante, il giudice deve, come per ogni altro
contratto, ricorrere in primo luogo alla cosiddetta interpretazione
soggettiva, ovvero ricercare la “vera e concorde volontà dei
contraenti”, se del caso in modo empirico, basandosi su indizi
(art. 18 cpv. 1 CO; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006,
consid. 3.2, cfr. anche sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007,
consid. 3.1). Se non gli è possibile stabilire tale reale volontà,
oppure se constata che uno dei contraenti non ha compreso la
reale volontà espressa dall’altro, il giudice ricercherà il senso che
le parti potevano e dovevano attribuire alle reciproche
manifestazioni di volontà (principio dell’affidamento: sentenza
4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid. 3.1; sentenza
5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 129 III 118
consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122 III 118 consid. 2a). Punto
di partenza di tale interpretazione è l’espressione letterale del
contratto; il giudice dovrà tuttavia tener conto delle circostanze
che hanno caratterizzato la conclusione del contratto (DTF 127






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III 444 consid. 1b; 125 III 305 consid. 2b). Sarebbe infatti errato
attribuire un’importanza decisiva ai termini utilizzati dalle parti,
seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO traspare che non si può
erigere a principio l’assioma che in presenza di un testo chiaro si
debba escludere il ricorso ad altri mezzi d’interpretazione;
sebbene una clausola contrattuale possa apparire a prima vista
chiara ed indiscutibile, il fine perseguito dalle parti, ma anche
altre circostanze possono lasciar intendere che l’espressione
verbale non restituisca pienamente il senso dell’accordo
concluso (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2,
DTF 128 III 212 consid. 2b/bb, consid. 3c). Sussidiariamente,
all’interpretazione di clausole redatte esclusivamente
dall’assicuratore ed alle clausole generali prestampate trova
applicazione il principio “in dubio contra stipulatorem”, in virtù del
quale esse vanno lette a sfavore di chi le ha redatte, dunque
dell’assicuratore (DTF 122 III 118 consid. 2a). L’art. 33 LCA ne è
un’espressione (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006,
consid. 3.2, DTF 115 II 264 consid. 5a). Perché questa regola
venga applicata non basta, tuttavia, che le parti discordino sul
significato da attribuire ad una dichiarazione; questa deve
effettivamente prestarsi a differenti interpretazioni, ed inoltre
deve essere impossibile, in assenza di altri mezzi
d’interpretazione, dissipare altrimenti il dubbio venutosi a creare
(DTF 122 III 118 consid. 2d; 118 II consid. 1a).


2.4. Va ancora evidenziato come con sentenza 4C.6/2007 del 5
aprile 2007 l’Alta Corte ha affermato:

" La controversia verte principalmente sull'interpretazione della
clausola contrattuale concernente la condizione alla quale è stato
subordinato l'esercizio del diritto di compera.

(…)

3.2 In concreto è in particolare litigioso il significato della condizione
per l'esercizio del diritto di compera, così definita: "se al momento
dell'esercizio egli conduce ancora personalmente l'azienda agricola".
La convenuta spiega che mediante questa condizione essa mirava
chiaramente a escludere l'uso e la gestione da parte di terzi del
nucleo dell'azienda, dove lei continuava a vivere insieme al marito; si
era pertanto impegnata a vendere il fondo a condizione che al
momento dell'esercizio del diritto di compera "il fulcro dell'azienda del
padre, con stalla, fienile e annessi nonché con la casa d'abitazione
dove i genitori vivono sotto lo stesso tetto con il figlio [fosse] stato
utilizzato e gestito dal figlio". Ora, il fatto che nel 2003 la stalla e altre
rimesse fossero utilizzate da altre persone indica che la condizione
pattuita non è stata ossequiata, donde la sua opposizione
all'adempimento del contratto. La decisione diversa dei giudici
cantonali, secondo i quali per esercitare il diritto di compera bastava
che l'attore facesse il contadino e conducesse personalmente






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l'azienda agricola, è - secondo la convenuta - lesiva del diritto
federale giacché i giudici, senza spiegarne i motivi, si sono discostati
dalla regola della priorità dell'interpretazione soggettiva e hanno
proceduto a un'interpretazione oggettiva della clausola contrattuale.
Si tratta di una censura manifestamente infondata.
3.3 I giudici cantonali hanno infatti ritenuto che non vi fosse motivo di
scostarsi dal testo chiaro della clausola contrattuale, attestante la
reale volontà delle parti al momento della stipulazione del contratto.
Essi sono giunti a questa conclusione riferendosi principalmente alla
deposizione di D.________ - coinvolto nell'allestimento dell'accordo
ora controverso - il quale ha dichiarato che "l'intenzione dei contraenti
era che il tutto rimanesse assieme e che appartenesse al gestore
dell'azienda paterna". L'autorità cantonale ne ha dedotto che la
madre aveva "promesso all'attore di vendergli il maggese se al
momento dell'esercizio del diritto di compera questi avesse fatto il
contadino e condotto personalmente la fattoria paterna". Più avanti i
giudici cantonali hanno ribadito che "la testimonianza di D.________
è indizio che lascia concludere alla vera volontà della madre e questa
collima col testo della condizione posta".
Alla luce di quanto appena esposto è fuori di dubbio che la
giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale attorno all'art. 18
cpv. 1 CO è stata applicata correttamente, perché la clausola
contrattuale litigiosa è stata interpretata correttamente secondo il
metodo soggettivo.
3.4 L'interpretazione soggettiva di un contratto, come detto al consid.
3.1, pertiene al fatto, deriva dall'apprezzamento delle prove ed è
insindacabile nella giurisdizione per riforma. Per il Tribunale federale
la volontà delle parti è pertanto quella accertata nella sentenza
impugnata, secondo la quale i contraenti volevano che il podere di
famiglia rimanesse unito e di proprietà del gestore dell'azienda
paterna, ma non avevano precisato il modo in cui questa avrebbe
dovuto essere gestita, né escluso cambiamenti futuri; ciò significa che
il figlio non avrebbe necessariamente dovuto coltivare né utilizzare di
persona tutti i fondi.
Tutte le argomentazioni che presuppongono uno stato di fatto diverso
e che disquisiscono su quella che sarebbe stata l'intenzione della
convenuta al momento della conclusione del contratto, si avverano di
conseguenza inammissibili.”


2.5. Per quanto concerne le condizioni generali va ancora rilevato
che in virtù dell'art. 3 cpv. 1 LCA (nella versione in vigore fino al
31 dicembre 2006) esse devono essere inserite nel formulario di
proposta rilasciato dall'assicuratore o consegnate al proponente
prima ch'egli abbia inoltrato il formulario contenente la sua
proposta. Da ciò deriva, come evidenziato da dottrina (CARRE,
Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna 2000, pag. 120
ad art. 3 LCA; VIRET, Assurances-maladie complémentaires et loi
sur le contrat d'assurance, in: Recueil de travaux en l'honneur de
la Société suisse de droit des assurances, ed. IRAL 1997, pag.
666 segg., in particolare pag. 673) e giurisprudenza (sentenza
5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2), che le condizioni
generali d'assicurazione sono parte integrante del contratto
d'assicurazione.






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Come rammenta VINCENT BRULHART, Droit des Assurances
privées, Stämpfli 2008 n° 263 e segg. (pag. 120 e segg.), il
contenuto del contratto può essere di principio determinato
liberamente ed é, il più delle volte, fissato nelle condizioni
generali preformulate. Si tratta di "conditions contractuelles qui
règlent les droits et les obligations des contractants…fixent
l'étendue de la couverture" (V. BRULHART, op. cit., n° 26-4). La
dottrina ricorda che l'uso di condizioni generali é la regola in
materia di contratto d'assicurazione:

De fait, l'utilisation des conditions générales est indissociable de
la technique d'assurance." (V. BRULHART, op. cit., n° 267)



La tecnica d'assicurazione (si veda l'autore citato no. 15 e segg.
della sua opera) si fonda sulla legge dei grandi numeri ed il
calcolo delle probabilità, da ciò la necessità di considerare un
grande numero di eventi simili per dedurne le probabilità di
sopravvenienza futura con necessità di definire
convenientemente il rischio e le condizioni della sua assunzione
da parte dell'assicuratore. Questi motivi, in uno con la necessità
di mantenere i costi amministrativi degli assicuratori ridotti (V.
BRULHART, op. cit., n° 270 pag. 121) conducono all'offerta di
prodotti standardizzati, con rischi e garanzie uniformati "…ce qui
intervient par l'utilisation de conditions contractuelles
préformulées" (V. BRULHART, op. cit., n° 271, pag. 121).


Come indicato le CGA, che non hanno qualità di norme
giuridiche, reggono il contratto solo se vengono integrate nello
stesso.


La legge sul contratto d'assicurazione non definisce il contratto
che regola. L'assicurazione è una convenzione per la quale, a
fronte del versamento di un premio, l'assicuratore si impegna - in
caso di realizzazione di un rischio aleatorio previsto - a garantire
la sua controparte delle conseguenze dell'evento. Si tratta di un
contratto sinallagmatico, successivo poiché esplica i suoi effetti
nel tempo ed è generalmente, come rileva parte della dottrina (V.
BRULHART, op. cit., n° 399) un contratto d'adesione siccome
elaborato, redatto e stampato dall'assicuratore prima della sua
conclusione, ciò che ha per effetto che il prenditore
d'assicurazione aderisce, in genere senza discussione delle
clausole, all'elaborato dell'assicuratore.

Di per sé il contratto d'assicurazione non è sottoposto ad alcuna
condizione di forma e può essere concluso oralmente o per atti
concludenti (WILLY KÖNIG, Schweizerisches Privat-






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versicherungsrecht, 3a ed. Berna 1967 pag. 69 e DTF 112 II
245).


Se il contratto d'assicurazione non è sottoposto a condizioni di
forma anche la proposta assicurativa ne è svincolata (V.
BRULHART, op. cit., n° 404 e n° 262) pur potendo le parti
convenire altrimenti. Per quanto attiene alle CGA, definite da
ERNS KRAMER e BRUNO SCHMIDLIN, Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht, Tomo IV, 3 ed., Berna 1986, pag.
177-178, quali forma di legislazione emanata dall'economia
privata o di legislazione senza legislatore, le stesse regolano il
contratto nella misura in cui siano, come detto, integrate nello
stesso.

Se è ammissibile la conclusione di un contratto d'assicurazione
per "facta concludentia", deve essere ammessa la possibilità di
modificare il contratto stesso rispettivamente le CGA con le
medesime modalità.


2.6. Nel caso di specie, al fine di determinare la volontà soggettiva
delle parti al momento della conclusione del contratto, il TCA ha
chiesto loro di fornire i nominativi delle persone che hanno
partecipato alla sua perfezione ed ai suoi rinnovi nel corso del
tempo (doc. XIX e XX).


Preso atto che il contratto assicurativo litigioso è stato da ultimo
modificato il 1° gennaio 2008 (cfr. doc. 2), in sostituzione di altri
contratti analoghi sottoscritti in precedenza, il TCA, sulla base
delle risposte fornite dalle parti, ha sentito ______, collaboratore
di CSS e da inizio 2011 attivo presso un altro gruppo
assicurativo, ______, direttore con firma individuale della ditta
XXX e, seduta stante e con l’opposizione di CSS, ______,
partner di ______.


______ ha affermato di aver iniziato a lavorare per la convenuta
nel marzo 2006, quando era appena “subentrato un cambio
nell’ambito del contratto”. Il teste ha evidenziato che “il
precedente contratto era un contratto cosiddetto integrale sotto il
cappello giuridico della LCA ma non prevedeva specificatamente
quelle estensioni che si richiamano ai principi della LAMal che
sono poi state riconosciute con il contratto successivo, contratto
con estensione LAMal” ed ha precisato come “questa modifica
contrattuale si è resa necessaria perché l’estensione di diritti
analoghi a quella della LAMal è imposta dal contratto nazionale
Mantello e dal CCL.” Il consulente ha evidenziato che “la
Compagnia non offre, dalla mia entrata perlomeno, una






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copertura LAMal vera e propria” e che “il prodotto LCA
estensione LAMal era già esistente al momento della mia attività
a partire almeno dall’aprile 2006” (doc. XXVIII).


Da parte sua ______, direttore con firma individuale della ditta
XXX, sentito in qualità di parte, ha precisato che “il contratto IPG
esiste almeno dal 1997 ed in occasione del suo rinnovo nel
corso del 2005 io mi sono affidato ad ______ perché la
problematica diventava di difficile gestione dal profilo giuridico e
tecnico” ed ha sottolineato come “in virtù del contratto collettivo
avevo la necessità di ottenere una copertura LAMal ed ero
convinto di aver ottenuto una copertura LAMal”. L’interessato ha
precisato che “è stato con intervento di ______ nel dicembre
2005 e quindi con effetto del 2006 che il contratto è cambiato nel
senso che da quell’anno la copertura è passata da copertura
integrale da copertura con estensione LAMal. Interlocutore era il
sig. Passi che io non ho mai incontrato.” (doc. XXVIII).


Dalle affermazioni dell’assicuratore e dalla deposizione di
______ emerge che la volontà soggettiva della convenuta era
quella di concludere un contratto assicurativo retto dal diritto
privato.

Questa volontà soggettiva diverge da quella dell’attore il quale
avrebbe invece voluto concludere un contratto assicurativo retto
dalla LAMal.


Essendoci una divergenza tra le volontà delle parti in merito alla
natura del contratto assicurativo, occorre di conseguenza
ricorrere all’interpretazione oggettiva, secondo il principio
dell’affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente
poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni
dell’altro nelle circostanze concrete (cfr. sentenza 4A_468/2008
del 20 febbraio 2009, consid. 2.4.1).

Come visto, dovendosi procedere all'interpretazione di
dichiarazioni scritte, ci si riferisce in primo luogo al tenore delle
stesse (DTF 129 III 702 consid. 2.4.1 pag. 707). La presenza di
un testo chiaro non esclude tuttavia la possibilità di ricorrere ad
altri criteri d'interpretazione. Dall'art. 18 cpv. 1 CO emerge infatti
che le parole adoperate, quand'anche chiare, non sono
necessariamente determinanti e che, al contrario,
un'interpretazione puramente letterale è proibita. Anche se il
tenore di una clausola contrattuale appare a prima vista chiaro,
dalle altre condizioni menzionate dal contratto, dallo scopo
perseguito dalle parti oppure ancora da altre circostanze può
dunque risultare che il testo della menzionata clausola non






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restituisca con esattezza il senso dell'accordo (DTF 130 III 417
consid. 3.2 pag. 425). Oltre al testo ed al contesto in cui sono
state formulate le dichiarazioni delle parti, vanno prese in
considerazione - nella misura in cui sarebbero riconoscibili
anche per un terzo - le circostanze che hanno preceduto o
accompagnato la stipulazione del contratto (DTF 128 III 265
consid. 3a con rinvii; BGE 131 III 377 S. 383 sull'interpretazione
oggettiva delle dichiarazioni delle parti cfr. anche CORBOZ, Le
contrat et le juge, in Le contrat dans tous ses états, Berna 2004,
pag. 269 segg., in particolare pag. 273-276). Va ancora
rammentato che quando l’assicuratore, al momento di
concludere un contratto, presenta delle CGA, manifesta la
volontà di impegnarsi secondo i termini di queste condizioni.
Quando una volontà reale concordante non è stata constatata
occorre domandarsi come il destinatario di questa
manifestazione di volontà poteva comprenderla in buona fede.
Ciò conduce ad un’interpretazione oggettiva dei termini contenuti
nelle condizioni generali anche se ciò non corrisponde all’intima
volontà dell’assicuratore (DTF 133 III 675, consid. 3.3).


2.7. Nel caso di specie, procedendo all’interpretazione delle clausole
contrattuali secondo il principio dell’affidamento, che permette
d’imputare ad una parte il senso oggettivo della sua
dichiarazione o del suo comportamento anche se ciò non
corrisponde alla sua intima volontà (DTF 130 III 417 consid. 3.2,
DTF 129 III 118 consid. 2.5, DTF 128 III 419 consid. 2.2, DTF
127 III 444 consid. 1b; non ci si deve scostare dal senso letterale
del testo adottato quando non c’è alcuna ragione seria per
ritenere che non corrisponda alla volontà della parti; DTF 129 III
118 consid. 2.5; DTF 128 III 265 consid. 3a) emerge che il
contratto assicurativo è retto dal diritto privato.


Nella polizza assicurativa figura il riferimento all’art. 12 LCA circa
il termine per contestarne il contenuto in caso di divergenza, le
CGA del 2004, parte integrante del contratto, prevedono
espressamente all’art. 2.2 che a complemento del testo
contrattuale, delle CGA e delle Condizioni particolari
d’assicurazione, è “applicabile la Legge federale sul contratto
d’assicurazione (LCA)”.

Ciò vale in ogni caso per quanto concerne le convenzioni
successive al 1° gennaio 2006 che fanno tutte riferimento alle
CGA del 2004 (cfr. plico doc. 4).

A questo proposito dalle tavole processuali risulta che il 17
gennaio 2006 le parti hanno sottoscritto un’offerta per
“l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di malattia per






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aziende”, dove si sono accordate, tra l’altro, circa l’applicabilità
delle CGA “edizione 1.2004”, e dove figura che se la proposta
“viene ritornata alla CSS Assicurazione firmata, entro il periodo
indicato, la stessa ha valore di proposta, ai sensi dell’art. 1 e
seguenti della Legge sul contratto d’assicurazione (LCA)” (doc.
6). A pagina 7, prima delle firme, viene inoltre precisato, tra
l’altro, che “in caso di risposta incompleta o non veritiera, in virtù
delle disposizioni d’assicurazione e della legge sul contratto
d’assicurazione (LCA), la CSS ha il diritto di recedere dal
contratto”. Da rilevare ancora che l’attrice ha scelto la variante 2,
denominata “copertura con estensione ai sensi della LAMal”.



Successivamente, nel corso del mese di dicembre 2007, le parti
hanno rinnovato il contratto (doc. F). L’attrice ha nuovamente
scelto la variante denominata “copertura integrale con
estensione LAMal”. Le pagine 5 e 6 dell’offerta, sottoscritta
dall’attrice ed intitolata “informazione ai clienti secondo la LCA”
contengono numerosi riferimenti al diritto privato ed in particolare
le informazioni richieste dal nuovo art. 3 LCA. Anche in questo
caso l’offerta contiene inoltre il riferimento all’art. 1 LCA e
l’informazione secondo cui “in caso di risposta incompleta o non
veritiera, in virtù delle disposizioni d’assicurazione e della legge
sul contratto d’assicurazione (LCA), la CSS ha il diritto di
recedere dal contratto.” E’ stato aggiunto che il proponente
“conferma di essere stato messo a conoscenza dell’informazione
ai sensi dell’art. 3 LCA e dell’art. 45 della Legge sulla
sorveglianza degli assicuratori (LSA).”


Va inoltre evidenziato che, se nella prima ingiunzione di
pagamento del 1° novembre 2008 sono citati sia l’art. 64a LAMal
che gli art. 20 e 21 LCA, nelle diffide successive figura solo il
riferimento agli art. 20 e 21 LCA (cfr. doc. 11).


Dal chiaro tenore delle offerte, delle polizze e delle CGA risulta
pertanto senza ombra di dubbio che il contratto litigioso è retto
dal diritto privato ed in particolare dalla LCA.


Gli scritti di CSS dove figura che il contratto in essere è da
intendere “con l’estensione ai sensi della LAMal”, non sono atti a
sovvertire questa interpretazione.

Si tratta unicamente della denominazione del contratto retto dalla
LCA, così come scelto dalla medesima attrice.



Non spetta invece a questo Tribunale stabilire se il CNM impone
la conclusione di un contratto ai sensi della LAMal o se un






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contratto soggetto alla LCA che contiene gli elementi descritti
nell’art. 64 CNM è sufficiente, poiché in concreto non si tratta di
una controversia tra dipendente e datore di lavoro, ma tra
quest’ultimo e un assicuratore che non è parte del CNM (cfr. a
tal proposito anche la sentenza 36.2009.172 del 19 maggio
2010).


2.8. Accertato che il contratto in esame è retto dalla LCA, va ora
esaminato se l’assicuratore è tenuto a versare le prestazioni
pattuite per quanto concerne i due casi di inabilità lavorativa
intervenuti il 29 gennaio 2009 (______) ed il 17 giugno 2009
(______).

L'art. 20 LCA, a cui fa espressamente riferimento l'assicuratore
nelle ingiunzioni di pagamento dei premi non pagati, concerne
l'"Obbligo della diffida. Conseguenze della mora" dell'assicurato
(cfr. nota marginale del disposto di legge). Esso prevede che nel
caso in cui il premio non sia stato pagato alla scadenza o entro il
termine di rispetto concesso dal contratto, il debitore debba
essere diffidato per iscritto a sue spese e sotto comminatoria
delle conseguenze della mora, ad effettuare il pagamento entro
quattordici giorni dall'invio della diffida (cpv. 1). Se la diffida
rimane senza effetto, l'obbligazione dell'assicuratore è sospesa a
datare dalla scadenza del termine di diffida (cpv. 3).

La LCA regola il tema della mora contrattuale in maniera diversa
rispetto alle disposizioni del Codice delle Obbligazioni (CO),
nella misura in cui non fa dipendere la validità della mora dalla
data di ricezione da parte del debitore della diffida. Nonostante il
tenore della nota marginale dell'art. 20 LCA, la diffida non è
obbligatoria; essa diviene necessaria se l'assicuratore intende
ottenere la sospensione dei suoi obblighi contrattuali (TC SG in
RUA XI n. 23; TC VD in RUA VI n. 107; TC NE in RUA VI n. 113,
citati in: CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna
2000, pag. 210 ad art. 20 LCA).
Se l'assicuratore non notifica una diffida al debitore, il primo non
può liberarsi dei suoi obblighi nel caso in cui si produca l'evento
assicurato e neppure può recedere dal contratto (KUHN/
MONTAVON, Droit des assurances privées, Losanna 1994, pag.
197).
Tuttavia, l'invio di una diffida non è soggetto ad alcun termine se
non a quello di due anni previsto dall'art. 46 LCA, trascorso il
quale il diritto dell'assicuratore al pagamento del premio si
prescrive (TC VD in RUA IX n. 52; RUA III n. 95, in: CARRÉ, op.
cit., pag. 212 ad art. 20 LCA). L'assicurato, infatti, non si trova in
mora per il solo fatto che il premio è scaduto: è necessario






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ancora che l'assicuratore lo diffidi. La diffida deve informare il
debitore in modo esplicito e completo su tutte le conseguenze
del ritardo nel caso in cui l'assicurato non adempia ai suoi
obblighi nel termine concessogli (HASENBÖHLER, in: Kommentar
zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag (VVG), Basilea 2001, n. 42 ad art. 20 LCA;
DTF 128 III 186, in particolare consid. 2; SJ 2003 I pag. 215 e
seg.). Una diffida che non indica le conseguenze del mancato
adempimento degli obblighi è irregolare e non può produrre gli
effetti che non sono stati citati (DTF 128 III 186; SJ 2003 I pag.
215 e seg.).

La legge accorda comunque al debitore un termine legale di
quattordici giorni (termine di grazia) per provvedere al
pagamento. Questo termine non inizia a decorrere dalla notifica
della diffida, ma dal momento del suo invio (STF in RUA XVIII n.
13, in: CARRON, La loi fédérale sur le contrat d'assurance,
Friburgo 1997, n. 179 pag. 61; KUHN/MONTAVON, op. cit., pagg.
189-193).

Contrariamente a quanto è previsto dal CO, la messa in mora
diventa effettiva – e l'assicurato deve pure degli interessi
moratori - se, alla scadenza del termine legale, il debitore non ha
ancora dato seguito al pagamento del premio. Qualora il termine
di grazia venga a scadere infruttuosamente, gli obblighi
dell'assicuratore vengono sospesi (art. 20 cpv. 3 LCA).
La sospensione dura fino al pagamento completo del premio,
oltre accessori, a meno che un'intenzione diversa risulti
dall'attitudine dell'assicuratore (DTF 112 II 463; DTF 103 II 204).
Il pagamento, o semplicemente la maturazione di un altro premio
intervenuta successivamente a quello che è stato oggetto della
diffida, non hanno alcun effetto sulla sospensione. Ad ogni
modo, l'assicuratore è tenuto ad accettare il pagamento di un
premio posteriore, a meno che non intenda recedere dal
contratto, possibilità questa cui non è obbligato (DTF 103 II 204).
Infine, se l'assicuratore ha incassato il premio corrispondente al
nuovo periodo d'assicurazione, ciò non significa che egli abbia
rinunciato a ricevere i premi dovuti per i periodi anteriori e, ancor
meno, che rinunci a sospendere le proprie obbligazioni (KUHN/
MONTAVON, op. cit., pag. 189 segg.).
Se, invece, il debitore adempie al suo obbligo contrattuale
versando nei quattordici giorni di tempo di cui alla diffida il
premio dovuto all'assicuratore, egli si sottrae alle conseguenze
della mora. A tal proposito si osserva che l'obbligo
dell'assicuratore di versare le prestazioni resta salvaguardato






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durante tutto il termine legale (termine di grazia) per gli eventi
che potrebbero sopraggiungere durante questo periodo. Tale
obbligo permane anche se, più tardi, emergesse che la diffida è
rimasta senza effetto (art. 20 cpv. 3 LCA).

Se allo scadere del termine di grazia il debitore ha pagato solo
una parte del premio scaduto, bisogna ritenere che egli non ha
adempiuto ai suoi obblighi contrattuali. In tal caso, gli obblighi
dell'assicuratore sono sospesi (art. 20 cpv. 3 LCA), anche se la
parte ancora dovuta rappresenta una piccola porzione dell'intero
premio arretrato (KUHN/MONTAVON, op. cit., pagg. 194 e 195). A
dipendenza delle circostanze, rimangono tuttavia riservate le
intenzioni diverse dell'assicuratore (DTF 112 II 463).

Alla luce di quanto precede, dunque, quando il premio arretrato
non venga versato prima della scadenza del termine legale di
quattordici giorni, la mora del debitore diventa effettiva. Ciò
comporta la sospensione degli obblighi dell'assicuratore (art. 20
cpv. 3 LCA). Tuttavia, un contratto sospeso nei suoi effetti non
equivale ad un contratto estinto o rescisso; significa invece
semplicemente che gli obblighi dell'assicuratore sono sospesi,
mentre il contratto d'assicurazione in quanto tale resta vigente.
La sospensione degli obblighi dell'assicuratore interviene a
danno dell'assicurato che resta debitore del premio. Si ribadisce
quindi che, di regola, l'assicuratore non ha obblighi nei confronti
dell'assicurato se un evento si produce dopo la scadenza
infruttuosa del termine legale di diffida (quattordici giorni) (KUHN/
MONTAVON, op. cit., pag. 198 e seg.; HASENBÖHLER, op. cit., nn.
19-32 ad art. 21 LCA, pag. 334 segg.).


2.9. In concreto il 27 settembre 2008 l’assicuratore ha chiesto
all’attrice il pagamento dell’importo di fr. 20'317.50 entro il 17
ottobre 2008 (doc. 11). La convenuta ha diffidato l’attrice il 1°
novembre 2008, assegnandole un termine di pagamento al 25
novembre 2008. Sempre il 27 settembre 2008 CSS ha
conteggiato anche i premi per il periodo da ottobre a dicembre
2008 per un importo di fr. 20'317.55 da pagare entro il 31 ottobre
2008. In assenza di un qualsiasi versamento, l’assicuratore,
dopo un primo richiamo, ha diffidato l’attrice a pagare quanto
dovuto entro il 13 gennaio 2009.

Entrambi gli importi sono stati soluti il 19 febbraio 2009 (cfr.
risposta di causa).








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Infine il 3 dicembre 2008 CSS ha chiesto all’attrice il pagamento
di fr. 20'317.55, corrispondente a quanto dovuto per il primo
trimestre 2009. In assenza di un qualsiasi pagamento, dopo un
richiamo, l’assicuratore, in data 21 marzo 2009, ha diffidato
l’attrice a versare quanto dovuto entro il 14 aprile 2009. Il
pagamento è avvenuto il 14 luglio 2009 (cfr. risposta di causa).

Nelle ingiunzioni di pagamento figura quanto segue:

" LCA art. 20 e 21: Se il premio non è pagato alla scadenza o entro il
termine di rispetto concesso dal contratto, il debitore dev’essere
diffidato per iscritto a sue spese e sotto comminatoria delle
conseguenze della mora, ad effettuarne il pagamento entro
quattordici giorni dall’invio della diffida. Se la diffida rimane senza
effetto l’obbligazione dell’assicuratore è sospesa a datare dalla
scadenza del termine di diffida. Quando l’assicuratore non abbia
richiesto nelle vie legali il premio arretrato entro due mesi dalla
scadenza del termine fissato all’articolo 20 della presente legge si
ritiene che sia receduto dal contratto e abbia rinunciato al pagamento
del premio.”

L’attrice afferma che la messa in mora non è avvenuta
correttamente perché non specifica le conseguenze legate al
mancato pagamento entro il termine indicato.

A torto.

Infatti, l’assicuratore ha ripreso il tenore degli art. 20 e 21 LCA,
dove figura che “se la diffida rimane senza effetto l’obbligazione
dell’assicuratore è sospesa a datare dal termine della data della
diffida”.


In concreto tuttavia, contrariamente a quanto ritenuto
dall’assicuratore, la sospensione non è continua dal 30
novembre 2008 al 14 luglio 2009. Infatti, con il pagamento del 19
febbraio 2009, la sospensione è cessata, per poi riprendere dal
14 aprile 2009 al 14 luglio 2009.

Ritenuto tuttavia che entrambe le inabilità lavorative sono sorte
quando il contratto era sospeso (29 gennaio 2009 e 17 giugno
2009), questa circostanza non è rilevante. Il pagamento
successivo dei premi fa infatti rinascere le prestazioni ex nunc
esclusi comunque i rischi realizzati (Su questi aspetti si veda V.
Brulhart, op.cit., n° 563 Kuhn/Montavon, op.cit., pag. 199; DTF 6
maggio 2002 [5C_258/2001], cfr. anche sentenza 36.2009.174
del 17 febbraio 2011).








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L'art. 21 LCA prevede infatti che:

"Quando l'assicuratore non abbia richiesto nelle vie legali il premio
arretrato entro due mesi dalla scadenza del termine fissato all'articolo
20 della presente legge si ritiene che sia receduto dal contratto e
abbia rinunciato al pagamento del premio. (cpv. 1)

Se l'assicuratore ha richiesto il premio o l'ha accettato più tardi, la sua
responsabilità rinasce dal momento in cui il premio arretrato venga
pagato con interessi e spese. (cpv. 2)".

Qualora gli effetti del contratto siano sospesi (art. 20 cpv. 3 LCA)
e l'assicuratore non intenti una procedura esecutiva nei due mesi
che fanno seguito alla scadenza del termine di grazia, v'è la
presunzione irrefragabile – che esclude l'apporto della prova del
contrario (STF in RUA VIII n. 109, in: CARRÉ, op. cit., pag. 218
ad art. 21 LCA) - che egli voglia recedere dal contratto e quindi
che rinunci al pagamento del premio arretrato (TComm. ZH in
RUA XIV n. 33, in: CARRON, op. cit., n. 194 pag. 67), fatto
comunque salvo quanto prescritto al capoverso 2 dell'art. 21
LCA.

Il contratto, ai termini dell'art. 21 cpv. 1 LCA, si estingue dunque
ex nunc e non ab initio. Anziché attendere che la presunzione
irrefragabile sia effettiva (presunzione di rescissione),
l'assicuratore ha la possibilità di dichiarare espressamente che
vuole recedere dal contratto. Per far ciò, egli non deve aspettare
che sia trascorso il periodo di due mesi, ma può dichiarare la sua
volontà immediatamente (KUHN/MONTAVON, op.cit., pag. 199).

Se l'assicuratore recede effettivamente dal contratto, qualunque
sia il modo in cui ciò avvenga (per dichiarazione dell'assicuratore
o alla scadenza del termine di due mesi), giusta l'art. 21 cpv. 1
LCA egli perde automaticamente ogni diritto a ricevere i premi
arretrati ed a rivendicare le prestazioni precedentemente fornite.
V'è dunque una finzione della rinuncia da parte dell'assicuratore
per il recupero dei premi arretrati (KUHN/MONTAVON, op. cit., pag.
198 e seg.; HASENBÖHLER, op. cit., nn. 4-18 ad art. 21 LCA, pag.
330 segg.).
Se l'assicuratore non ha intenzione di recedere dal contratto può
pretendere dal debitore che quest'ultimo dia seguito ai suoi
obblighi. Ciò significa che può esigere dall'assicurato
l'esecuzione del contratto e quindi il pagamento del premio ormai
scaduto. Onde evitare che si crei una situazione di presunzione
di rinuncia all'adempimento contrattuale (art. 21 cpv. 1 LCA), il
creditore può introdurre al competente ufficio una procedura
esecutiva atta a recuperare il premio arretrato. Il creditore deve






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agire nel periodo di due mesi che ha fatto seguito alla diffida
legale di pagamento. Infatti, se in questo lasso di tempo
l'assicuratore non si attiva per recuperare il premio, sussiste la
presunzione di rinuncia a recuperare il premio arretrato (TC ZG
in RUA XIX n. 30, in: CARRON, op. cit., n. 189 pag. 65).

Se l'assicuratore, trascorso il termine legale di grazia di
quattordici giorni, sceglie di ottenere il pagamento del premio - e
quindi di non rinunciare al contratto – e concede ancora del
tempo all'assicurato prima di procedere con il recupero del
premio, il contratto rimane ugualmente sospeso conformemente
all'art. 20 cpv. 3 LCA (STF in RUA V n. 124, in: CARRÉ, op. cit.,
pag. 220 ad art. 21 LCA).
Nell'eventualità in cui la procedura esecutiva abbia avuto esito
favorevole o che il creditore abbia accettato più tardi il
pagamento del premio arretrato comprese le spese e gli interessi
moratori (art. 21 cpv. 2 LCA) - anche se gli ammontari di questi
ultimi dovessero essere esigui (DTF 112 II 463) -, gli obblighi
dell'assicuratore rinascono dal momento in cui l'importo del
premio arretrato è stato interamente pagato (ex nunc). Il
pagamento non esplica effetti retroattivi a partire da quando gli
obblighi dell'assicuratore sono stati sospesi (TD BE in RUA XIII
n. 91, in: CARRON, op. cit., n. 196 pag. 67).

Gli obblighi dell'assicuratore rinascono dunque soltanto a
condizione che egli abbia accettato più tardi il pagamento del
premio scaduto (KUHN/MONTAVON, op. cit., pag. 202).

Come indicato in precedenza, se l'assicuratore accetta il
pagamento del nuovo premio prima che il premio arretrato sia
stato soluto, ciò non significa che egli rinunci alla sospensione
del contratto. L'assicuratore può prevalersi della sospensione
della copertura anche se il precetto esecutivo teso al recupero
del premio scaduto è notificato dopo il pagamento del nuovo
premio (DTF 103 II 204).
La sospensione della copertura assicurativa si ripercuote sugli
obblighi dell'assicuratore, e né la scadenza né il pagamento di
un premio susseguente hanno per effetto che la garanzia
contrattuale fornita dall'assicuratore torni in vigore (DTF 103 II
204, STF in RUA XIV n. 32, in: CARRON, op. cit., n. 188 pag. 65).
Il rapporto d'assicurazione fra l'assicuratore e l'assicurato rinasce
soltanto per accordo delle parti (STF in RUA VIII n. 25/109, in:
CARRÉ, op. cit., pag. 218 ad art. 21 LCA). Grazie al solo
pagamento, l'assicurato non può infatti rimettere unilateralmente






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in vigore il contratto: il pagamento va infatti accettato da parte
dell'assicuratore (art. 21 cpv. 2 LCA).


Ne segue che, di principio, nel caso di specie il contratto è stato
validamente sospeso dal 25 novembre 2008 (cfr. plico doc. 11,
data della prima ingiunzione con la comminatoria), fino al 19
febbraio 2009 (pagamento) e dal 14 aprile 2009 (cfr. plico doc.
11) al 14 luglio 2009 (pagamento). Per cui tutte le inabilità
lavorative sorte in questi due periodi di sospensione non devono,
di massima, essere pagate dall’assicuratore.


Ritenuto inoltre che quest’ultimo ha accettato entrambi i
pagamenti dell’attrice, seppure tardivi, la società non ha neppure
diritto al rimborso dei premi versati per i periodi di sospensione.
Per cui la domanda tendente a condannare l’assicuratore a
restituire i premi per il periodo dal 30 novembre 2008 al 14 luglio
2009 va in ogni caso respinta.


2.10. L’attrice accenna alla circostanza che il 29 giugno 2009
l’assicuratore l’ha informata che il contratto presentava un
risultato positivo per il periodo dal 1° dicembre 2006 al 31
dicembre 2008 per un importo di fr. 134'493, bonificato senza
nessuna deduzione alcuni giorni dopo (doc. M e doc. I pag. 4:
“L’importo è integralmente (dunque senza deduzioni di sorta)
bonificato in favore della qui attrice”, sottolineatura del redattore),
mentre la convenuta in sede di risposta evidenzia che il diritto
alle eccedenze viene stabilito dall’assicuratore decorso il periodo
di osservazione ed è erogato se viene raggiunto un determinato
risultato positivo e se i premi sono stati interamente saldati.
L’assicuratore sottolinea che nel caso di specie in mancanza di
pretese reciproche scadute, visto che il premio è finanziato
anche dal lavoratore, non ha potuto dar seguito alla richiesta di
compensazione della società (doc. V, pag. 10).


2.11. Per l’art. 120 cpv. 1 CO quando due persone sono debitrici l’una
verso l’altra di somme di denaro o di altre prestazioni della
stessa specie, ciascuna di esse, purché i due crediti siano
scaduti, può compensare il proprio debito col proprio credito. A
norma dell’art. 120 cpv. 2 CO il debitore può opporre la
compensazione sebbene il suo credito sia contestato.


L’art. 122 CO prevede che chi si è obbligato a vantaggio di un
terzo non può compensare questo debito con ciò che gli deve
l’altra parte.








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Per l’art. 124 cpv. 2 CO i due crediti si riterranno allora
reciprocamente estinti, per le quantità corrispondenti, al
momento stesso in cui divennero a vicenda compensabili.


Va ancora evidenziato che l’art. 17 cpv. 3 LCA prevede che
l’assicuratore non ha diritto di compensare i crediti che gli
spettano verso lo stipulante coll’indennità dovuta all’assicurato.
Rimane ferma la disposizione dell’articolo 18 capoverso 2 della
legge per il quale nell’assicurazione per conto altrui
l’assicuratore ha diritto di esigere il pagamento del premio anche
dall’assicurato, se lo stipulante è divenuto insolvibile e non ha
peranco ricevuto il premio dall’assicurato.


Infine, la polizza assicurativa, a proposito delle eccedenze,
prevede quanto segue:

"(…)
In caso di andamento positivo dell’assicurazione durante un periodo
di osservazione di almeno tre anni assicurativi, che devono
corrispondere a tre anni civili pieni, la CSS rimborsa al contraente
una partecipazione alle eccedenze.

L’eccedenza di un periodo di osservazione è la somma che si ricava
dal 70% dei premi, ridotta dei pagamenti per le prestazioni, nonché
degli oneri per riserve e accantonamenti. La CSS rimborsa al
contraente 60% di questa eccedenza. I premi del periodo di
osservazione devono ammontare almeno a CHF 9'000 e devono
essere stati pagati. Un’eventuale perdita non viene riportata nel
nuovo periodo di osservazione.” (sottolineature del redattore)



2.12. In concreto dagli atti emerge che con e-mail del 10 marzo 2009
______, segretario e direttore con firma individuale dell’attrice,
ha scritto a ______ della ______, broker assicurativo della
società, chiedendogli di attivarsi presso l’assicuratore per
disporre il riversamento delle eccedenze per il periodo 2006-
2008 e meglio per compensare lo scoperto dell’ultimo trimestre
2008 con quanto dovuto da CSS (cfr. doc. O).


L’11 marzo 2009 ______, dipendente della convenuta, ha scritto
un e-mail a ______ di ______, affermando che “il cliente non
può beneficiare delle partecipazioni alle eccedenze per
compensare i premi. Inoltre non possiamo nemmeno anticipare
per un singolo cliente il versamento delle partecipazioni” (doc.
P).








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Il 29 ottobre 2009 la società ha affermato:

"(…)
3. L’interruzione dei pagamenti come da voi segnalata, si basava sul
fatto che a partire dal 1.01.09 la nostra impresa aveva accomulato
eccedenze per (a quel momento) ca. fr. 100'000.-- Importo che dopo i
conteggi finali è aumentato fino a fr. 136'000.--. E non trovavamo
comprensibile dover anticipare dei premi.

Attraverso il nostro broker (______ ______) abbiamo cercato di
trovare una soluzione affinché si potesse compensare almeno una
parte dei premi 2009 con queste eccedenze.
Questo in quanto eravamo impegnati con il caso ______, i premi in
sospeso e l’attesa di un riversamento delle eccedenze che si è
prolungato fino al mese di luglio invece della fine di aprile per
problemi informatici e amministrativi segnalatici dal vostro personale.

I mesi sono trascorsi velocemente. Quando ci è stato comunicato
dalla CSS (10 giugno) che in ogni caso andavano riversati i premi in
sospeso per l’ottenimento dei rimborsi e l’incasso delle eccedenze
abbiamo proceduto subito al versamento di quanto richiesto.

Ora noi vogliamo regolare quanto prima tutti i premi ancora in
sospeso fino al 31.12.09. Se possibile attraverso una compensazione
con i casi ______, ______ e Iovic. (…)” (doc. 20)


In sede di udienza ______ ha affermato che “come datore di
lavoro in virtù del contratto collettivo riconosco le eccedenze
almeno parzialmente ai collaboratori e le porto in deduzione
della quota a loro carico del premio IPG” (doc. XXVIII, pag. 5),
mentre ______ ha rilevato che:

"(…)
Per venire all’eccedenza di fr. 132'000.-- circa questo importo è stato
riconosciuto. Non è però stato possibile immediatamente versarlo
perché era condizionato al pagamento integrale dei premi per i
periodi di interesse e rimanevano ancora scoperti i premi dell’ultimo
trimestre e del conteggio definitivo a conguaglio.

Ad un altro cliente invece nonostante situazione analoga il
pagamento delle eccedenze è avvenuto, il fatto è noto a ______.

La motivazione che mi era nota per il ritardo nel pagamento delle
eccedenze era il cambiamento del sistema informatico.

Io posso confermare che ci sono stati casi, pochi, dove in via
d’eccezione si è ammessa la compensazione tra premi ed
eccedenze.

Da parte mia se ricordo bene ho chiesto ai miei superiori di
compensare i premi con le eccedenze. La proposta è stata rifiutata.”
(doc. XXVIII)


2.13. In concreto la compensazione tra l’eccedenza e i premi non
ancora soluti va esclusa per quanto concerne il debito






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contributivo dell’anno 2008 già per il motivo che la polizza
prevede espressamente che il diritto all’eccedenza sorge solo se
tutti i premi del corrispondente periodo (in concreto 2006-2008)
sono stati pagati. Poiché il debito della Cassa al momento della
domanda di compensazione non era ancora scaduto, non
avendo la società pagato tutti i premi (in concreto ultimo
trimestre 2008 e conguaglio 2008), a giusta ragione
l’assicuratore, in applicazione dell’art. 124 cpv. 1 CO, ha rifiutato
la compensazione (cfr. e-mail dell’11 marzo 2009, doc. P).


Circa il debito contributivo del primo trimestre 2009,
l’assicuratore afferma che il medesimo è stato saldato il 14 luglio
2009 (doc. V, pag. 4) e che dal giorno successivo la
sospensione dal pagamento delle prestazioni è stata revocata.


Dagli atti emerge che l’attrice ha soluto l’intero debito
contributivo del 2008 (conguaglio) al più tardi in data 17 giugno
2009 (cfr. plico doc. 12 e doc. 26/3), ossia il giorno in cui è
iniziata l’inabilità lavorativa di ______ (cfr. doc. 19). Infatti lo
stesso giorno l’assicuratore ha scritto alla società affermando:

" con la presente dichiariamo che la vostra spettabile ditta ha pagato i
premi relativi al contratto collettivo per la perdita di salario stipulato
con la nostra Assicurazione fino al

31 dicembre 2008 (compreso)" (plico doc. 12)


Ci si potrebbe pertanto chiedere se la sospensione iniziata il 14
aprile 2009 a causa del mancato versamento del premio del
primo trimestre 2009 non potrebbe essere terminata al più tardi il
17 giugno 2009 con la possibile compensazione tra l’eccedenza
di fr. 134'493 riconosciuta dalla convenuta (ma solo il 29 giugno
2009) e il premio in arretrato di fr. 20'317.55 (poi pagato il 14
luglio 2009, cfr. doc. 26/3).


In concreto dallo scambio di e-mail prodotto dall’attrice si evince
infatti che la società aveva chiesto telefonicamente la
compensazione tra le eccedenze e i premi e che la convenuta,
non essendo dati i presupposti, non l’ha accettata (cfr. doc. P:
“come detto telefonicamente, il cliente non può beneficiare delle
partecipazioni alle eccedenze per compensare”).


Va qui evidenziato che Wolfgang Peter, in Basler Kommentar,
OR I, 4a edizione, 2007, n. 2 ad art. 124, pag. 723, sostiene che
la possibilità di dichiarare la compensazione prima che sorga il
diritto è controversa in dottrina (“Streitig ist, ob die
Verrechnungserklärung bereits vor Entstehen der






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Verrechnungsmöglichkeit abgegeben werden kann”) ed
evidenzia che mentre Von Tuhr/Escher sono contrari, Eugen
Bucher lo ritiene possibile. Quest’ultimo autore, in
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2a
edizione, a pag. 432 afferma infatti che “es scheint nichts
entgegenzustehen, eine im voraus (d. h. vor Entstehung der
beiden zur Verrechnung stehenden Forderungen) abgegebene
Verrechnungserklärung als wirksam zu betrachten, wobei die
Wirksamkeit mit dem Gegenübertreten der beiden
verrechenbaren Forderung eintritt.”

Viktor Aepli in: Zürcher Kommentar, Teilband V 1h, Das
Erlöschen der Obligationen, art. 114-126 OR, 1991, n. 21 ad art.
124, pag. 284 rileva che la maggior parte della dottrina, di
principio, non ritiene possibile una dichiarazione di
compensazione anticipata, affermando che:

"Grundsätzlich ausgeschlossen ist eine Verrechnungserklärung zum
voraus (so auch Von Tuhr/Escher 205; Rebmann/Säcker N 12 zu §
387; Esser/Schmidt 269; Staudinger/Kaduk N 6 zu § 387, N 5 zu §
388; a. A. Bucher 431). Im Hinblick auf eine erst in Zukunft
entstehende Verrechnungsbefugnis kann nicht eine wirksame
Verrechnungserklärung abgegeben werden. Sie würde eine
Unsicherheit schaffen, die dem Kompensaten schon mit Rücksicht
auf die Einseitigkeit der Verrechnung nicht zumutbar ist (ohne
weiteres möglich ist aber ein entsprechender Verrechnungsvertrag,
vgl. BGE 48 II 254 Nr. 38; zum Verrechnungsvertrag im allgemeinen:
Vorb. Zu Art. 120 – 126 N 199 ff.).
Eine Ausnahme wäre denkbar, wenn der Zeitpunkt, in dem die
Verrechnungsbefugnis der Erklärenden entstehen wird, bereits
konkret feststeht oder vom Kompensaten abhängt. Zu dieser
Ausnahme wäre aber ein Dreifaches zu bemerken. a. Voraussetzung
müsste sein, dass die Verrechnungserklärung unmissverständlich als
vorzeitige erkennbar ist. Andernfalls kann der Kompensat davon
ausgehen, der Kompensant halte sich für den Zeitpunkt des
Eintreffens der Erklärung zur Verrechnung befugt. Alsdann ist seine
Verrechnungsbefugnis auf Zeitpunkt bezogen zu prüfen (fehlt sie, so
ist die Verrechnungserklärung unwirksam). b. Der Kompensant wäre
an seine vorzeitige Verrechnungserklärung gebunden. Die ihr
zugrunde liegenden Obligationen könnten von ihm weder für eine
andere Verrechnung verwendet werden noch könnte er seine Schuld
durch effektive Erfüllung tilgen, ausser der Kompensat gäbe sein
Einverständnis. c. Die vorzeitige Verrechnungserklärung könnte die
allfällig bereits bestehende oder doch vor dem massgebenden
Zeitpunkt entstehende Verrechnungsbefugnis würde sich unabhängig
von der vorzeitigen Verrechnungserklärung des Kompensanten
beurteilen. Der Kompensat könnte daher (falls die Voraussetzungen
vorliegen) eine der vorzeitigen Verrechnungserklärung zugrunde
liegende Obligation vor dem massgebenden Zeitpunkt für eine
andere Verrechnung verwenden oder seine Schuld durch effektive
Erfüllung tilge. In beiden Fällen werde die vorzeitige
Verrechnungserklärung des Kompensanten gegenstandslos.”








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Va ancora evidenziato che con sentenza 4C.212/2006 del 28
settembre 2006 il TF ha rammentato che il debitore deve
esprimere chiaramente la sua intenzione di compensare e la
dichiarazione di volontà deve permettere al destinatario di
comprendere, in funzione delle circostanze, qual è il credito
compensato e qual è il credito compensante (sentenza citata,
consid. 3.1.1). Se il debitore non precisa quale credito intende
compensare la sua dichiarazione è incompleta e, di
conseguenza, sprovvista di effetto giuridico (sentenza
4C.174/1999 del 14 luglio 1999 consid. 2b, in Semaine Judiciaire
2000 I pag. 78). Quando una parte invoca la compensazione le
incombe di presentare i fatti che permettono di constatare che le
condizioni della compensazione sono riunite (sentenza
4C.212/2006 del 28 settembre 2006 consid. 3.1.3).


In concreto questo TCA ritiene che le condizioni della
compensazione non siano adempiute.


Innanzitutto in sede di petizione l’attrice ha solo accennato al
fatto che il 29 giugno 2009 l’assicuratore l’ha informata che il
contratto presentava un risultato positivo per il periodo dal 1°
dicembre 2006 al 31 dicembre 2008 per un importo di fr.
134'493, bonificato senza nessuna deduzione alcuni giorni dopo
(doc. M e doc. I pag. 4), senza tuttavia sollevare espressamente
l’eccezione di compensazione.


In secondo luogo da un e-mail del 10 marzo 2009 di ______ a
______ di ______, emerge che la volontà della società era
comunque di compensare i premi dell’ultimo trimestre 2008 (ed
eventualmente il conguaglio) con le eccedenze, ciò che come
visto in precedenza non era comunque possibile (doc. O:
“Volevo inoltre chiederti di attivarti per disporre con la CSS il
riversamento delle eccedenze scaturite dal contratto di perdita di
salario in caso di malattia periodo 2006-2007-2008. Resta
scoperto l’ultimo trimestre del 2008 che potrebbe venir
compensato con una semplice operazione contabile”).

Certo, in un successivo e-mail dell’11 marzo 2009 di ______ ad
______ emerge che le parti hanno discusso anche del debito
contributivo del primo trimestre 2009 (doc. P) e nello scritto del
29 ottobre 2009 (doc. 20, consid. 2.12) prodotto dall’assicuratore
risulta che l’attrice ha cercato di trovare una soluzione affinché
“si potesse compensare almeno una parte dei premi 2009 con
queste eccedenze” e che “quando ci è stato comunicato dalla
CSS (10 giugno) che in ogni caso andavano riversati i premi in






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sospeso per l’ottenimento dei rimborsi e l’incasso delle
eccedenze abbiamo proceduto subito al versamento di quanto
richiesto.”


Tuttavia nel caso di specie l’attrice, al momento del pagamento
del conguaglio del 2008, non ha espresso la sua volontà di
compensazione, tant’è che a fine giugno 2009 la convenuta ha
versato l’eccedenza senza alcuna deduzione (cfr. petizione, doc.
I, pag. 4: “L’importo è integralmente (dunque senza deduzioni di
sorta) bonificato in favore della qui attrice”) e la società, il 14
luglio 2009, ha pagato l’intero premio del primo trimestre 2009
(cfr. doc. 26/3; 14.07.2009: “versamento PVR” per il periodo
“01.01.2009” al “31.03.2009”, fr. 19'962.75 e fr. 354.80). Per cui
una compensazione non sarebbe comunque più possibile.


Non va poi dimenticato che l’attrice era in ritardo nel pagamento
di diversi premi (cfr. doc. 26/3), in particolare il conguaglio 2008
e i contributi del primo trimestre 2009, e che la data della “futura”
possibile compensazione sarebbe stata aleatoria e sarebbe
dipesa unicamente dal volere dell’attrice. Come rileva la dottrina
(cfr. in particolare Aepli, op. cit. loc. cit.), in un caso come quello
in esame se si ammettesse la possibilità della compensazione
futura si creerebbe un’insicurezza giuridica per la convenuta.


Si permetterebbe inoltre al debitore di numerosi contributi in
arretrato, sospeso dal pagamento delle prestazioni, di decidere il
momento più conveniente per il pagamento del conguaglio al
fine di far nascere il diritto alle eccedenze con conseguente
compensazione dei premi non ancora soluti e revoca della
sospensione.


In queste condizioni, per i motivi suesposti, il TCA ritiene che
non vi sia spazio, nel preciso caso di specie, per la
compensazione.



2.14. Va ora esaminato se l’attrice ha comunque diritto alle prestazioni
in virtù del principio della buona fede.


La società sostiene infatti che in passato l’assicuratore ha
sempre tollerato dei ritardi nei pagamenti dei premi senza
tuttavia mai sospendere realmente il pagamento delle
prestazioni.







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A proposito della buona fede derivante dall’art. 2 CC, in DTF 130
III 345, al consid. 2, il TF ha rammentato:

"(…)
2.2 Die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen setzt
voraus, dass die Beteiligten in eine so genannte "rechtliche
Sonderverbindung" zueinander getreten sind, welche erst rechtfertigt,
die aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) hergeleiteten Schutz- und
Aufklärungspflichten greifen zu lassen (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336).
Eine derartige Sonderverbindung entsteht aus bewusstem oder
normativ zurechenbarem Verhalten der in Anspruch genommenen
Person. Ein zufälliges und ungewolltes Zusammenprallen, wie es im
Regelfall einer auf Fahrlässigkeit gründenden Deliktshaftung eigen ist
(BGE 128 III 324 E. 2.2 S. 327; Urteil des Bundesgerichts
4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ. in: SJ 2000 I S. 554
f.; KRAMER, a.a.O., N. 141; HANS PETER WALTER, Die
Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume im Garten des Rechts?, in:
ZSR 120/2001 I S. 97), schafft dagegen keine derartige
Sonderverbindung. Die Eigenhaftung eines Erfüllungsgehilfen kommt
damit nur in Betracht, wenn er selbst in engen persönlichen
Beziehungen zum Kunden seines Auftraggebers stand oder wenn er
diesem aufgrund seines gesamten Verhaltens gleichsam persönliche
Gewähr für das Gelingen des übernommenen Geschäfts bot (Urteil
des Bundesgerichts 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, mit
Hinweis auf WIEGAND/BERGER, Zur rechtssystematischen
Einordnung von Art. 11 BEHG, in: ZBJV 135/1999 S. 713 f. und
743).”


Con sentenza 4C.421/1999 del 17 febbraio 2000 (cfr. anche
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3a edizione, 2006, n. 43
ad art. 2, pag. 45) il TF ha rammentato:

"4.- Die Beklagte wirft der Klägerin Rechtsmissbrauch vor, weil diese
die Ausgestaltung des Vertrages als Auftrag gewünscht und sich
darin ausdrücklich verpflichtet habe, sämtliche Sozialabgaben selbst
zu übernehmen. Nun verlange sie - über das vereinbarte Entgelt
hinaus - von der Beklagten die hälftigen Sozialbeiträge. Ein derartiges
widersprüchliches Verhalten halte vor Art. 2 ZGB nicht stand.

Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB
auch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium).
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gibt es allerdings keinen
Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich
jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur
dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das
frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat,
welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde. (BGE 125 III
257 E. 2; 121 III 350 E. 5b; 115 II 331 E. 5a; 106 II 320 E. 3; Merz,
Berner Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB). Der Vertrauende muss
aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen getroffen
haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 121 III 350 E. 5b).
Er lässt etwa rechtserhaltende Fristen verstreichen, unterlässt die
Regressnahme auf Dritte weil er mit der eigenen Inanspruchnahme
nicht gerechnet hat oder nimmt andere prozessrelevante oder
tatsächliche Handlungen vor, die er ohne den vom Partner
geschaffenen Vertrauenstatbestand so nicht vorgenommen hätte






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(Merz, a.a.O., N. 407 f. zu Art. 2 ZGB; Soergel/Teichmann, N. 317 f.,
321 zu § 242 BGB). Derartiges Vertrauen schafft indes derjenige
nicht, der sich auf die Ungültigkeit einer Vertragsbestimmung wegen
Verstosses gegen zwingendes Recht beruft. Dagegen spricht bereits,
dass die widerrechtliche Klausel nicht rechtsbeständig ist, vielmehr ex
tunc unheilbar unwirksam ist und die Nichtigkeitsfolge - ungeachtet
allfälliger Parteianträge - amtswegige Beachtung erheischt (vgl.
Kramer, Berner Kommentar, N. 308 f., 316 zu Art. 19-20 OR). Wie
das Obergericht zutreffend erkannt hat, kann deshalb nichts darauf
ankommen, wer die betreffende Ausgestaltung des Vertrages gewollt
hat und von wem die konkrete Formulierung ausgegangen ist. Die
Missbrauchseinrede ist damit unbegründet.” (sottolineature del
redattore)



Va ancora evidenziato che, nell’ambito delle assicurazioni
sociali, con sentenza 9C_918/2007 del 14 gennaio 2009, il TF ha
affermato:

" 3.3 Secondo giurisprudenza, una cassa malati che si assume - per
sbaglio (come lo pretende nel caso di specie Y) e per un certo
periodo (tre mesi essendo già stati ritenuti sufficienti [RAMI 1999 no.
KV 97 pag. 526 consid. 5c]) - delle prestazioni (ad es. un medicinale
o un trattamento medico) senza esservi tenuta, fa nascere
nell'assicurato l'aspettativa che queste continueranno ad essergli
assegnate anche in futuro. In questo caso, la cassa non può
interrompere l'assunzione delle prestazioni accordate a torto se
l'assicurato, che non era a conoscenza dell'errore e nemmeno
doveva esserlo, fondandosi sul comportamento della cassa ha preso
delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio (sentenza del
Tribunale federale delle assicurazioni K 25/02 del 23 settembre 2002,
in RAMI 2002 no. KV 230 pag. 473 consid. 5.2.1 e 5.2.2; 1999 no. KV
97 pag. 526 consid. 5b con riferimenti; cfr. pure sentenza K 44/03 del
19 novembre 2004, in SVR 2006 no. KV 6 pag. 13, consid. 5.2). In
siffatta evenienza, la buona fede dell'assicurato deve essere tutelata
e allo stesso deve essere assegnato il tempo necessario per adattare
e modificare le proprie disposizioni. Il che significa che una modifica
della prassi della cassa malati può avvenire solo pro futuro (ex nunc),
ma non con effetto retroattivo (sentenza del Tribunale federale delle
assicurazioni K 19/79 del 22 gennaio 1980, in RJAM 1980 no. 414
pag. 150; cfr. pure sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni
K 107/05 del 25 ottobre 2005, consid. 3.4.1, e K 141/01 del 18 giugno
2003, in SVR 2003 KV n. 27 pag. 103, consid. 6.2).

Per contro, la presente Corte ha rilevato che nel caso in cui una
cassa malati ha assunto per inavvertenza un trattamento medico, il
diritto ad ottenere il rimborso di un trattamento identico resosi
necessario circa un anno dopo in seguito a una ricaduta della
malattia dev'essere negato, l'assunzione del primo trattamento
essendo da considerare isolato e non costituendo una prassi
costante della cassa di natura tale da giustificare il diritto alla tutela
della buona fede (RAMI 1999 no. KV 97 pag. 526 consid. 5b con
riferimenti).”


2.15. Nel caso di specie il teste ______, collaboratore di CSS e da
inizio 2011 attivo presso un altro gruppo assicurativo, ha
affermato che “da parte mia vengo solo marginalmente informato






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della evoluzione dei pagamenti ma poi sono stati soprattutto i
rappresentanti della XXX che si sono avvicinati a me per
segnalarmi queste difficoltà, come appare dai e-mail e
successivamente c’è stato un “buco” nell’interessamento perché
sia io sia XXX che i suoi rappr. eravamo convinti che tutto si
sarebbe risolto. Ricordo che ciò è avvenuto verso la fine del
2008 e salvo errore i premi erano quelli dell’ultimo trimestre
2008”. Da parte sua ______, direttore con firma individuale della
ditta XXX, sentito come parte, ha tra l’altro affermato che
“quando il premio in precedenza era il 2% veniva pagato senza
difficoltà, quando invece è notevolmente aumentato abbiamo
avuto ritardi perché abbiamo raggiunto importi fino a fr. 140'000.-
- di premi annui. In quel periodo sono giunti richiami, ingiunzioni,
diffide e nonostante questo le prestazioni venivano comunque
pagate, quindi le indennità versate. Quando giungevano queste
ingiunzioni o diffide avveniva un contatto, partivo io a verificare la
situazione con la mia collaboratrice d’ufficio e poi mi appoggiavo
su ______ e sistematicamente le prestazioni venivano
riconosciute e veniva concordato un piano di rientro. Non so
quantificarle in quanto a numero queste situazioni ma dal 30 al
50% delle volte in quel periodo storico avevamo questi ritardi e
intervenivano questi richiami solleciti ingiunzioni. Capitava
versassimo degli acconti sui premi e saldavamo poi il tutto in
epoca successiva. Per il tramite di ______ veniva quindi
concordato sostanzialmente un versamento rateale del premio
ciò che noi facevamo in ditta, dandone poi comunicazione sia ad
______ che a CSS.”

______, partner di ______, citato seduta stante nonostante le
obiezioni della rappresentante dell’assicuratore che ha ritenuto
non doveroso procedere alla sua audizione siccome ha sentito
quanto discusso ed è stato influenzato dalla discussione di
causa, ha affermato che “ci sono stati questi ritardi nei
pagamenti e ciò è capitato anche in concomitanza con casi
aperti di inabilità lavorativa. Sono stati casi comunque dove
l’assicuratore non ha mai rifiutato il pagamento anche se vi era
una sospensione della copertura ma comunque onorato le sue
prestazioni dicendo “non avremmo dovuto ma”. Devo dire che in
generale nell’ambito della mia attività ho riscontrato questo modo
di agire frequentemente ossia con i clienti comunque pagatori,
ancorché in ritardo, le Compagnie si dimostravano tolleranti ed
onoravano i casi aperti. Ribadisco che anche se la XXX era fuori
copertura i sinistri venivano onorati lo stesso perché comunque
XXX pagava.”







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Chiamato dal Giudice a produrre tutte le situazioni in cui è
intervenuto a pagare le indennità per perdita di guadagno in
caso di sospensione e ciò possibilmente dal 2003, l’assicuratore
ha evidenziato, in sede di udienza, che con il nuovo sistema
informatico è verosimilmente difficile verificare la circostanza
della sospensione.


Il 7 febbraio 2011 la convenuta ha informato il TCA che
“purtroppo siamo in grado di fornirvi solo informazioni parziali” e
che per “il periodo precedente al 2008 non possiamo darvi
informazioni precise. Ciò è da ricondurre al fatto che dal maggio
2008 disponiamo di un nuovo sistema informatico, che non
riprende nella totalità la documentazione trasmessa alla ditta e
fornisce solo informazioni parziali in merito a tale periodo” (doc.
XXXII). L’assicuratore, dopo aver descritto il contenuto delle
stampe delle “schermate” del computer ha aggiunto che “i
periodi di sospensione delle prestazioni prima del maggio 2008
non possono venir dimostrati, ma solo ipotizzati, partendo dal
presupposto che la lettera di diffida viene di regola inviata
immediatamente decorso il termine di richiamo e che la
sospensione viene di regola introdotta ca. 15 giorni decorso il
termine di diffida. Non è di conseguenza possibile stabilire con
precisione quali casi sono stati assunti durante la sospensione
per mora, precedentemente al periodo indicato.”



2.16. In concreto, a prescindere dalla circostanza che in passato la
convenuta abbia o meno tollerato alcuni ritardi nel pagamento
dei premi concedendo dilazioni ed abbia o meno versato
prestazioni in costanza di sospensione delle medesime, le
condizioni per riconoscere la buona fede dell’attrice non sono
comunque adempiute.


La società, tenuta contrattualmente a versare puntualmente i
premi assicurativi, non è infatti stata indotta, dall’attitudine
dell’assicuratore, ad adottare un comportamento (od
un’omissione) a lei pregiudizievole.

In particolare l’attrice non comprova di aver preso disposizioni
irreversibili fondandosi sull’atteggiamento della convenuta e
nemmeno può sostenere di non essere stata cosciente che il
tardivo pagamento dei premi avrebbe prima o poi comportato
spiacevoli conseguenze (cfr. DTF 121 III 350 consid. 5b e
sentenza 9C_918/2007 del 14 gennaio 2009).

Ne segue che già solo per questo motivo il principio della buona
fede non può trovare applicazione.







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2.17. Abbondanzialmente va pure evidenziato che l’attrice non ha
prodotto certificati medici che comprovano i relativi periodi
d’incapacità lavorativa e l’assicuratore, in sede di risposta, li
contesta (cfr. doc. V pag. 9 punto 3.5: “Non è quindi necessario
esaminare ulteriormente se l’inabilità sia stata dettata da malattia
nella misura annunciata per il periodo indicato dall’attrice”).


2.18. Questo Tribunale rinuncia infine all’assunzione di ulteriori prove
ed in particolare all’audizione di ______ e ______, entrambi
dipendenti della ______, ritenuto che gli accertamenti effettuati
sono sufficienti per decidere nel merito della petizione.


Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria
da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in
base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla
convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere
considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere
altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no.
450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e
pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed.,
pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C.,
H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120
Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo
di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere
sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza
dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.
1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).


2.19. Il valore di causa è rappresentato dalla pretesa di versamento di
indennità giornaliere per complessivi fr. 53'889.10. L’importo di
fr. 30'000 per poter inoltrare un ricorso in materia civile al
Tribunale federale in funzione del valore litigioso è raggiunto (art.
74 cpv. 1 lett. b LTF).

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri trasmettono
gratuitamente alla FINMA una copia di tutte le sentenze
concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto
d'assicurazione; s'impone perciò di notificare alla FINMA anche
la presente sentenza.









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Per questi motivi

dichiara e pronuncia


1. La petizione è respinta.


2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste
a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.


3. Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è
chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è ammissibile
soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:


a. Fr. 15'000.- nelle controversie in materia di diritto del lavoro e
di locazione;

b. Fr. 30'000.- in tutti gli altri casi.

Quando il valore litigioso non raggiunge l’importo determinante
secondo il punto precedente, il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale.


4. Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile, contro la
presente decisione è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale entro il termine di trenta
giorni dalla notificazione.


Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente
Il segretario

Daniele Cattaneo
Fabio Zocchetti