finma_versicherungsrecht · 20130606_f_ge_o_01 · 2013-06-06 · fr
06. Juni 2013 Genf Französisch
Versicherungsrecht


Siégeant : Karine STECK, Présidente; Michael BIOT et Claudiane CORTHAY, Juges
assesseurs



REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE

A/1303/2012
ATAS/578/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 6 juin 2013
3ème Chambre

En la cause
Monsieur P__________, domicilié à CAROUGE, comparant avec
élection de domicile en l'étude de Maître SCHNEIDER Jacques-
André
demandeur
contre
LA MOBILIERE SUISSE SOCIETE D'ASSURANCES SA, sise
Bundesgasse 35, BERN, comparant avec élection de domicile en
l'étude de Maître GRUMBACH Philippe
défenderesse






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EN FAIT
1. De novembre 1988 à avril 2005, Monsieur P__________ (ci-après : l'assuré), né en
1955, a été employé par X__________, SOCIETE D'ASSURANCES, AGENCE
GENERALE DE GENEVE, en qualité de conseiller en assurances.
2. L'assuré était couvert par son employeur contre la perte de gain en cas de maladie
auprès de LA MOBILIERE SUISSE, SOCIETE D'ASSURANCES SA (ci-après :
l'assureur perte de gain).
En sus de cette assurance collective, l'assuré avait en outre conclu une assurance
maladie complémentaire individuelle prenant effet le 1er décembre 1992 et expirant
le 28 février 2002 (police n°__________), qui lui garantissait la couverture suivante
: indemnité journalière d'hospitalisation de 150 fr., indemnité journalière de 100 fr.
(délai d'attente 7 jours, durée des prestations 730 jours), indemnité journalière com-
plémentaire de 50 fr. (délai d'attente 14 jours, durée des prestations 730 jours) et
rente d'invalidité de 29'000 fr. par an (délai d'attente 730 jours).
Le 9 juin 1993, cette police d'assurance complémentaire a été remplacée par une
nouvelle police dont le continu ne différait que sur le montant de la rente d'invalidi-
té, fixé à 12'000 fr. pas an.
Le 1er novembre 2002, la police susmentionnée a été renouvelée (remplacée), tou-
jours sous le même numéro, sans modification, avec échéance au 29 février 2008;
elle était soumise aux conditions générales d'assurance (CGA, édition 2002).
3. A compter du 8 septembre 2003, le demandeur a été dans l'incapacité totale de tra-
vailler pour cause de maladie. Il a été examiné notamment par le Dr Q__________,
spécialiste en orthopédie et chirurgie, qui a estimé qu'il était totalement incapable
d'exercer son activité habituelle de conseiller en assurances. Cette incapacité était
motivée par les atteintes suivantes : cervico-brachialgies, uncarthrose bilatérale
prédominant du côté gauche, métatarsalgies bilatérales, problèmes aux pieds ayant
nécessité plusieurs opérations et suspicion d'une forme légère de maladie de Char-
cot.
4. Le 14 décembre 2004, l'assuré a déposé une demande de prestations auprès de
l'assurance-invalidité (ci-après : AI).
5. L'assureur perte de gain a quant à lui pris le cas en charge et a versé des indemnités
journalières du 8 septembre 2003 au 6 septembre 2005, soit jusqu'à épuisement des
prestations convenues par les polices d'assurance maladie collective et individuelle.
L'assureur a alors fait savoir au demandeur que son obligation d'allouer des presta-
tions s'était éteinte et que des cas de maladie futurs ne seraient plus assurés. Il a ce-
pendant déclaré attendre la décision de l'assurance-invalidité pour procéder au ver-
sement de la rente d'invalidité due selon le contrat.
6. L'assuré a sollicité le versement de la rente d'invalidité à laquelle il estimait avoir
droit à plusieurs reprises et que l'assureur lui a finalement octroyée le 15 juin 2006,
avec effet rétroactif au 7 septembre 2005 (fin du délai d'attente de 730 jours).





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7. Entre-temps, le 20 février 2006, l'agence générale de l'assureur à Genève a fait par-
venir à son assuré une "proposition d'adaptation" de la police individuelle maladie,
que l'assuré a signé le 21 février 2006 avant de la retourner à l'assureur.
Le 3 avril 2006, l'agence générale de l'assureur à Genève a fait savoir à l'assuré que
la direction n'avait pas accepté la "proposition d'adaptation". En conséquence, elle a
émis une nouvelle proposition d'assurance complémentaire maladie, que l'assuré a
refusée, estimant que celle qu'il avait reçue le 20 février 2006 avait été acceptée.
L'assureur perte de gain lui a répondu que son droit aux indemnités journalières ma-
ladie était épuisé et qu'aucune indemnité de ce type ne pourrait plus lui être versée
sur la base de la police conclue en novembre 2002. Il a par ailleurs contesté avoir
accepté la proposition du 21 février 2006.
8. En décembre 2006, les parties n'ayant pu s'entendre sur les prétentions de l'assuré
en relation avec la police d'assurance maladie n°201 85446.014, l'assuré a saisi le
Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS) d'une action visant à faire cons-
tater, notamment, que l'assureur était lié par les dispositions contractuelles résultant
de la "proposition d'adaptation" du 21 février 2006.
Cette demande a été rejetée par le TCAS par arrêt du 13 décembre 2007
(ATAS/1426/2007) entré en force. Le Tribunal a considéré que la proposition de
février 2006 devait être qualifiée de nouveau contrat – et non de simple modifica-
tion, comme le soutenait l'assuré. En effet, d'une part, la proposition du 21 février
2006 prévoyait une indemnité journalière d'un montant légèrement inférieur par
rapport à la police initiale, d'autre part, la durée du contrat avait été modifiée. Ces
éléments démontraient que l'assuré entendait pouvoir bénéficier à nouveau d'une
protection en la matière et qu'il avait donc bien pour objectif un nouveau contrat
(avec un objet modifié) et non une simple modification du contrat existant. Ce nou-
veau contrat, faute d'avoir été accepté par l'assureur, n'était pas entré en force, de
sorte que la police d'assurance du 1er novembre 2002 demeurait en vigueur.
Dans les considérants de son arrêt, le TCAS a constaté que le droit aux indemnités
journalières maladie selon la police du 1er novembre 2002 s'était éteint du fait de
l'épuisement de la durée des prestations (l'assureur ayant versé les 730 jours
d'indemnité sous déduction du délai d'attente; cf. Conditions générales d'assurance
MobiSana, édition 2002, point B 2.2 [ci-après : CGA]). Partant, le contrat d'assu-
rance, dans sa version au 1er novembre 2002, ne contenait plus de couverture en
matière d'indemnité journalière maladie au moment où avait été formulée la propo-
sition du 21 février 2006.
9. Le 22 février 2007, l'OAI a quant à lui nié à l'assuré le droit à une rente d'invalidité
au motif qu'il était capable de continuer à exercer son activité habituelle de conseil-
ler en assurances. Cette décision a été confirmée par le TCAS (cf. arrêt
ATAS/291/2008 du 6 mars 2008), puis par le TF (cf. arrêt 9C_369/2008 du 5 mars
2009).





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10. Le 31 mars 2007, l’assurance perte de gain a mis un terme au versement de la rente
allouée jusqu’alors à l'assuré.
11. Le 27 avril 2009, l'assuré a déposé une nouvelle demande de prestations auprès de
l'assurance-invalidité en invoquant une aggravation de ses pathologies aux niveaux
cervical et lombaire, une maladie de Paget touchant l'omoplate et la clavicule
droites ainsi que l'ensemble du sacrum et, enfin, une embolie de cholestérol.
Par décision du 24 mars 2010, l'OAI a admis une totale incapacité de travail à
compter du 1er avril 2007 et reconnu à l'assuré le droit à une rente entière d'invalidi-
té à compter du 1er octobre 2009.
Saisie d'un recours de l'assuré qui soutenait que le droit à la rente devait lui être re-
connu dès le 1er novembre 2007 car son incapacité de travail remontait à novembre
2006, la Cour de justice l'a rejeté par arrêt du 12 mai 2011 (ATAS/471/2011). Saisi
à son tour par l'assuré, le TF a statué en date du 14 mai 212 (arrêt 9C_473/2011) et
a admis partiellement le recours en ce sens qu'il a reconnu à l'assuré le droit à une
rente d'invalidité dès le 1er avril 2008. Le TF a en effet considéré, d'une part, que
l'assuré s'était annoncé implicitement une nouvelle fois à l'AI bien avant le 31 dé-
cembre 2008, d'autre part, que le délai d'attente d'une année avait commencé à cou-
rir dès avril 2007 – date du début de l'incapacité totale de travail.
12. Par courrier du 13 octobre 2011, l'assureur perte de gain a renoncé à invoquer la
prescription jusqu'au 31 décembre 2012.
13. Le 10 novembre 2011, l’assurance perte de gain a adressé à l’assuré un courrier aux
termes duquel elle a indiqué qu’elle considérait que les problèmes de santé ayant
conduit l’AI à reconnaître finalement le droit de l’assuré à une rente d’invalidité
constituaient un nouveau cas d’assurance au sens de ses CGA, de sorte qu’il y avait
lieu d’appliquer un nouveau délai d’attente de 730 jours, ce qui reportait le début du
droit à la rente au 1er avril 2009.
Considérant par ailleurs que la rente versée précédemment, de septembre 2006 à
mars 2007 l’avait été à tort, l’assureur perte de gain a annoncé qu’il entendait pro-
céder à une compensation avec la rente due à compter du 1er avril 2009, ce qui re-
portait le début de son versement de sept mois, au 1er octobre 2009.
14. Le 3 mai 2012, l'assuré a saisi la Cour de céans d'une demande en paiement à l'en-
contre de l'assurance en concluant, sous suite de frais et dépens, dans tous les cas, à
l’octroi d’une rente entière d’invalidité de 12'000 fr. par année dès le 1er mai 2012,
avec intérêts de 5% dès cette même date, et au surplus :
-
principalement, à l’octroi d’une rente entière d’invalidité à compter du 7 sep-
tembre 2005 (et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser, en consé-
quence 61'011 fr. 40 – montant correspondant aux rentes dues du 7 septembre
2005 au 30 avril 2012 - plus intérêts à 5 % l'an dès le 31 décembre 2008),
-
subsidiairement, à l’octroi d’une rente entière à compter du 1er novembre 2006
(et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser un montant de





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47'214 fr. 10 - correspondant aux rentes échues du 1er novembre 2006 au 30
avril 2012 - plus 5 % d'intérêts dès le 1er novembre 2008),
-
plus subsidiairement encore, à l’octroi d’une rente entière à compter du 1er no-
vembre 2008 (et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser un mon-
tant de 23'214 fr. 10 - correspondant aux rentes échues du 1er novembre 2008 au
30 avril 2012 -, plus intérêts à 5 % l'an dès le 1er novembre 2008).
Le demandeur conteste l’application d’un nouveau délai d'attente et soutient que le
début de son droit à la rente remonte au 7 septembre 2005 puisqu'il n'a jamais re-
couvré sa capacité de travail depuis le 8 septembre 2003.
15. Invitée à se déterminer, la défenderesse, dans sa réponse du 22 juin 2012, a conclu
au rejet de la demande.
En substance, elle considère que, puisque la décision du 22 février 2007 de l'OAI
de nier le droit aux prestations à l'assuré au motif qu'il avait conservé une pleine ca-
pacité de travail a été confirmée tant par le Tribunal cantonal que par le Tribunal
fédéral, c’est à tort qu’elle a versé une rente de septembre 2005 à mars 2007. En dé-
finitive, l’incapacité totale de travail n’a débuté qu’en avril 2007, ce qui a été con-
firmé par le Tribunal fédéral. Il se justifie donc d’appliquer un délai d’attente à ce
qui constitue un nouveau cas d’assurance, le premier annoncé n’ayant pas donné
lieu à une incapacité durable de travail.
La défenderesse s’estime par conséquent en droit de compenser l’intégralité de la
rente versée à titre provisoire et finalement à tort – soit 18'785 fr. 90, plus intérêts à
5 % à compter du 1er juillet 2006 – avec la rente d’invalidité qu’elle reconnaît de-
voir à l’assuré à compter du 1er avril 2009 – ce qui représente 37'000 fr. pour la pé-
riode du 1er avril 2009 au 30 avril 2012, plus intérêts à 5 % à compter du 15 oc-
tobre 2010.
Par ailleurs la défenderesse admet devoir à l'assuré une rente d'invalidité de
12'000 fr. par année à compter du 1er mai 2012, sous réserve d'une amélioration de
son état de santé et jusqu'à l'extinction du droit à la rente.
16. Le 31 août 2012, le demandeur a répliqué en alléguant que les notions d'incapacité
de travail et d'invalidité telles que définies dans les CGA divergeaient de celles pré-
vues par la loi sur l'assurance-invalidité.
Le 5 octobre 2012, la défenderesse a dupliqué en persistant également dans ses
conclusions.
EN DROIT
1. Conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008
(CPC ; RS 292) et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26
septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la
Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique
des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie





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sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance,
du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA; RS 221.229.1).
En l’espèce, le demandeur fonde ses prétentions sur la police d’assurance conclue
avec la défenderesse, assurance soumise à la LCA en vertu du ch. A2 CGA. L'assu-
rance en cause est une assurance perte de gain en cas de maladie, de sorte qu'il
existe un lien matériel immédiat avec l'assurance-maladie sociale (JdT 1999 III 106
consid. f). Partant, il s’agit d’une assurance complémentaire à l’assurance-maladie.
La compétence ratione materiae de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est
ainsi établie.
2. Le ch. D9 CGA prévoit que la défenderesse peut être actionnée au domicile suisse
du preneur d’assurance ou de l’ayant droit, ainsi qu’au lieu de son siège. Le deman-
deur étant domicilié à Genève, la compétence ratione loci de la Cour de céans est
également établie.
3. Enfin, on relèvera que la loi fédérale sur la surveillance des entreprises d’assurance
du 17 décembre 2004 (LSA; RS 961.01) ne contient pas de règles spécifiques con-
cernant les délais relatifs aux contestations de droit privé qui s’élèvent entre les en-
treprises d’assurance et les assurés. Par conséquent, la demande est également rece-
vable à la forme.
4. Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont
pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les
cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III
558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé que le légi-
slateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
5. Le litige porte sur la date à compter de laquelle débute le droit du demandeur au
versement de la rente d’invalidité que la défenderesse reconnaît lui devoir.
6. a) Il convient en premier lieu de se référer aux CGA de la défenderesse.
L’assuré dont la capacité de gain subit une atteinte vraisemblablement permanente
ou de longue durée reçoit une rente d’invalidité (ch. B3.1 CGA).
Cette rente est allouée pendant la durée de l’incapacité de gain, après expiration
d’un délai d’attente de 730 jours, étant précisé que si l’incapacité de gain ne peut
pas encore être déterminée à ce moment-là, l’indemnité est fixée provisoirement,
d’après le degré d’incapacité de travail (ch. B3.2 CGA).
Il y a incapacité de travail lorsqu’à la suite d’un évènement assuré, l’assuré est tota-
lement ou partiellement incapable d’exercer l’activité professionnelle déclarée dans
la proposition (ch. E9 CGA).
Il y a incapacité de gain lorsqu’à la suite d’un évènement assuré, l’assuré est tota-
lement ou partiellement incapable d’exercer sa profession ou une autre activité lu-
crative correspondant à sa situation, ses connaissances ou ses capacités (ch. E10
CGA).





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b) On rappellera pour le surplus que, pour les contestations relatives aux assurances
complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal, les cantons
prévoient une procédure simple et rapide dans laquelle le juge établit d’office les
faits et apprécie librement les preuves (art. 85 al. 2 LSA). En introduisant cet allé-
gement de procédure, le législateur s'est inspiré des dispositions de droit fédéral
motivées par des buts de politique sociale en matière de baux à loyer (art. 274d
CO), de baux à ferme (art. 301 CO) et de contrats de travail (art. 343 CO; ATF 127
III 421 consid. 2 et les références). Selon la jurisprudence rendue en matière de
contrat de travail et de bail, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties
sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige.
Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire
sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à
expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de
leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que
les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs
objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà
de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les pré-
senter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'admi-
nistration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231
consid. 4a p. 238).
Comme l'a précisé le Tribunal fédéral des assurances dans sa jurisprudence relative
à l'appréciation des preuves dans le domaine médical, le principe de la libre appré-
ciation des preuves signifie que le juge apprécie librement les preuves, sans être lié
par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse
des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens
de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposi-
tion permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF non publié
4A_253/2007 du 13 novembre 2007, consid. 4.2). En présence de rapports médi-
caux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des
preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion mé-
dicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un
rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet
égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude
fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également
en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance
du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et,
enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 ss con-
sid. 3, ATF non publié 4A_45/2007 du 12 juin 2007, consid. 5.1).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et
doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est générale-
ment enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la rela-
tion de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc).





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Les mesures d'instruction ordonnées par l'assureur, à savoir notamment l'examen
par un médecin, ne sont pas des expertises au sens strict du terme, à moins que
l'assureur n'interpelle l'intéressé sur le libellé des questions ainsi que le choix de
l'expert et lui donne l'occasion de se déterminer avant l'exécution de l'acte d'instruc-
tion projeté. L'on ne saurait toutefois leur dénier toute valeur probante de ce seul
fait. Il faut en effet examiner si le médecin commis par l'assureur s'est penché sur
les questions médicales litigieuses et a donné à celui-ci des indications utiles pour
décider d'une éventuelle prise en charge (ATA/143/1999).
Concernant plus particulièrement l'appréciation du résultat d'une expertise, le juge
n'est en principe pas lié par le rapport de l'expert, qu'il doit apprécier en tenant
compte de l'ensemble des autres preuves administrées. S'il entend s'en écarter, il
doit motiver sa décision et ne saurait, sans motifs déterminants, substituer son ap-
préciation à celle de l'expert, sous peine de verser dans l'arbitraire (ATF 129 I 49
consid. 4; ATF 128 I 81 consid. 2; ATF 122 V 157 consid. 1c). De tels motifs dé-
terminants existent notamment lorsque l'expertise contient des contradictions, lors-
qu'une détermination ultérieure de son auteur vient la démentir sur des points im-
portants, lorsqu'elle contient des constatations factuelles erronées ou des lacunes,
voire lorsqu'elle se fonde sur des pièces dont le juge apprécie autrement la valeur
probante ou la portée (ATF 110 Ib 52 consid. 2; ATF 101 Ib 405 consid. 3b/aa;
ATF 101 IV 129 consid. 3a in fine). Si, en revanche, les conclusions d'une expertise
judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, le juge doit recueillir des
preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes (ATF 118 Ia 144 con-
sid. 1c; ATF non publié 4D_8/2008 du 31 mars 2008, consid. 3.2.1).
7. En l'espèce, il a été établi par l'OAI, confirmé en cela par le Tribunal cantonal puis
par le Tribunal fédéral, que le début de l'incapacité de travail du demandeur ne re-
monte qu'au 1er avril 2007.
La situation médicale et la capacité de travail du demandeur ont donc d'ores et déjà
été établies à satisfaction puisqu'elles ont fait l'objet d'un arrêt du Tribunal cantonal
entré en force. Peu importe à cet égard que les définitions de la capacité de travail
et de gain divergent légèrement entre les CGA et la loi sur l'assurance invalidité.
Les faits demeurent, ils ont été établis de manière détaillée, de sorte qu'il n'y a pas
lieu de rouvrir une instruction, même s'il s'agit désormais d'un litige soumis à la
LCA. La situation médicale reste la même. Or, dans son arrêt du 6 mars 2008, le
Tribunal cantonal a reconnu pleine valeur probante à l'expertise bidisciplinaire réa-
lisée par le Service médical régional (SMR) de l'AI en juillet 2006 et a fait siennes
ses conclusions, à savoir que l'activité de conseiller en assurances, dans la mesure
où elle s'exerce essentiellement en position assise, n'implique pas le port de charges
et permet de se déplacer en voiture ou en transports publics pour se rendre auprès
des clients, paraissait alors tout à fait adaptée aux diverses atteintes de l'assuré, no-
tamment à sa pathologie orthopédique. Le Tribunal cantonal a également relevé que
le fait que l'assuré ait été licencié, pris en compte par l'expert Q__________, n'était
pas pertinent pour déterminer la capacité de travail.





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Il en découle qu'avant le 1er avril 2007, il n'y a eu ni incapacité de travail ni incapa-
cité de gain au sens où l'entendent les CGA de la défenderesse, puisque le deman-
deur n'était ni totalement ni partiellement incapable d'exercer une activité lucrative,
que ce soit celle déclarée dans la proposition ou une autre.
Le demandeur a déjà fait valoir, dans la procédure l'opposant à l'OAI suite à sa
nouvelle demande de prestations, que son incapacité de travail remonterait à no-
vembre 2006 et il s'est vu débouter sur ce point tant par l'OAI que par la Cour de
justice et le Tribunal fédéral, lequel a confirmé que le début de l'incapacité de tra-
vail ne remontait qu'à avril 2007. Auparavant, ainsi qu'on vient de le rappeler supra,
la capacité du demandeur à exercer son activité habituelle a été jugée totale. Peu
importe donc que le taux minimum fixé par les CGA soit moins élevé que celui
admis par l'AI (25% au lieu de 40%). Il ne s'agit en effet pas de reprendre ainsi tel
quel le degré d'invalidité retenu par l'AI pour l'appliquer mais de se baser sur les
faits médicaux déjà établis pour en tirer les conclusions qui s'imposent en appli-
quant les CGA de la défenderesse.
Eu égard à ces considérations, le début de l'incapacité de travail doit bel et bien être
fixé à avril 2007.
8. Reste à examiner s'il s'agit d'un nouveau cas d'assurance - impliquant un nouveau
délai d'attente - ainsi que le soutient la défenderesse, ce que conteste le demandeur.
Les CGA de la défenderesse définissent expressément ce que l’on doit comprendre
par « nouveau cas d’assurance » en leur chiffre B4.1 : "est réputée nouveau cas
d’assurance une maladie pour laquelle des prestations ont déjà été allouées, lorsque
l’assuré n’a pas subi d’incapacité de travail ni suivi un traitement médical pendant
douze mois au moins à cause de cette maladie".
Le Tribunal cantonal a relevé, dans son arrêt du 6 mars 2008, que le demandeur
souffrait de nouvelles pathologies aux épaules, attestées par le Dr R__________
dans un rapport du 15 mai 2007, et que ces atteintes, jamais évoquées avant la déci-
sion de l'OAI de février 2007, étaient postérieures à cette dernière. Il en découle
que ce ne sont pas les problèmes orthopédiques de l'assuré mais bien les nouvelles
atteintes mises en évidence (épicondylite, capsulose et maladie de Paget) qui ont fi-
nalement ouvert droit aux prestations tant de l'AI que de la défenderesse. Or, ces
nouvelles atteintes n'ont donné lieu ni à un traitement médical durant les douze
mois précédent avril 2007, ni à une incapacité de travail, puisqu'elles sont posté-
rieures à février 2007 - date de la première décision de l'OAI. Les problèmes ortho-
pédiques, eux, n'ont jamais entraîné d'incapacité de gain - ni même de travail - re-
connue.
Il y a donc bel et bien eu nouveau cas d'assurance, de sorte qu'en l'occurrence, la
rente d'invalidité prévue par les CGA n'est due qu'après expiration d'un nouveau dé-
lai d'attente de 730 jours (ch. B3.2 CGA) commençant à courir le 1er avril 2007,
soit dès le 1er avril 2009.





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Ainsi que le fait remarquer la défenderesse, aucun droit aux indemnités journalières
n'est ouvert durant ce deuxième délai d'attente puisque, conformément au ch. B2.2
CGA, après épuisement de la durée des prestations pour un cas d'assurance, la cou-
verture d'assurance (indemnités journalières) s'éteint. Il n'y a là rien de choquant
dans la mesure où le demandeur a déjà bénéficié de l'intégralité de la couverture
d'assurance prévue.
En conclusion, c'est à juste titre que la défenderesse soutient que le droit à la rente
du demandeur ne s'ouvre qu'en date du 1er avril 2009.
9. Il convient enfin de vérifier si c'est à bon droit que la défenderesse entend compen-
ser ses prestations avec celles déjà versées au demandeur de septembre 2005 à mars
2007.
De manière générale, la compensation est subordonnée à la condition que deux per-
sonnes soient réciproquement créancières et débitrices l'une de l'autre conformé-
ment à la règle posée par l'art. 120 al. 1 CO (voir Nicolas JEANDIN, Commentaire
romand, Code des obligations I, n° 5 ss ad art. 120 CO; ATF 128 V 228 consid. 3b;
VSI 1994 p. 217 consid. 3).
En l'occurrence, la défenderesse a versé une rente à l'assuré dans l'attente de la dé-
cision de l'OAI. Elle a ainsi appliqué le ch. B3.2 de ses CGA et fixé provisoirement
le degré de l'incapacité de gain d'après le degré de l'incapacité de travail prétendue,
dont il s'est avéré par la suite qu'elle n'était pas justifiée.
C'est donc à tort que la défenderesse a versé une rente d'invalidité au demandeur de
septembre 2005 à mars 2007, puisqu'il a été établi qu'il n'y a eu ni incapacité de
gain ni incapacité de travail durant cette période.
L'incapacité n'ayant débuté qu'au 1er avril 2007, c'est l'intégralité de la rente versée
à titre provisoire qui doit être restituée, soit un montant de 18'785 fr. 90, plus intérêt
à 5 % à compter du 1er juillet 2006.
La défenderesse reconnaissant par ailleurs au demandeur le droit à une rente à
compter d'avril 2009, les conditions d'une compensation sont réunies.
10. Eu égard aux considérations qui précèdent, la demande est rejetée.
Pour le surplus, il n'est pas alloué de dépens à la charge du demandeur (art. 17 al. 3
let. b de la loi d'application du code civil et du code des obligations du 7 mai 1981
[LaCC ; RS E 1 05]) ni perçu de frais judiciaires (art. 114 let. e CPC).









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PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
1. Déclare la demande recevable.
Au fond :
2. La rejette.
3. Prend acte de ce que la défenderesse reconnaît devoir au demandeur :
-
une rente d'invalidité à compter du 1er avril 2009 - soit 37'000 fr. pour la période
du 1er avril 2009 au 30 avril 2012, plus intérêts à 5% à compter du 15 octobre
2010 – sous déduction de sa créance envers le demandeur – soit 18'785 fr. 90,
plus intérêts à 5 % à compter du 1er juillet 2006,
-
une rente d'invalidité de 12'000 fr. par année à compter du 1er mai 2012, sous
réserve d'une amélioration de l'état de santé du demandeur et jusqu'à l'extinction
de son droit à la rente.
4. Dit que la procédure est gratuite.
5. Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin
2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui
suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le
Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse,
avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse
(art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, mo-
tifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il
doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recou-
rant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière




Marie-Catherine SECHAUD

La Présidente




Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédé-
rale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le