finma_versicherungsrecht · 20180516_d_sz_o_01 · 2018-05-16 · de
16. Mai 2018 Schwyz Deutsch
Versicherungsrecht


nöse Schmerzmittel verabreicht sowie ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis ausgestellt
habe. Mittels Telefonanruf habe der Kläger vorab die Arbeitgeberin informiert und
das Arztzeugnis noch am selben Tag vorbeigebracht. Die Arbeitgeberin habe ge-
sagt, dass er sich wieder melden solle, wenn er wieder arbeiten könne. Mit A-
Post Brief (Poststempel vom 16.6.2016) habe der Kläger von seiner Arbeitgebe-
rin die Kündigung erhalten, wobei diese auf den 27. Mai 2016 rückdatiert und
dem Kläger rückwirkend auf den 3. Juni 2016 gekündigt worden sei. Die Rückda-
tierung einer Kündigung sei nicht zulässig. Die Kündigung sei dem Kläger erst
am 17. Juni 2016 zugestellt worden, womit er die erforderliche Kenntnisnahme
der Kündigung zu diesem Zeitpunkt erlangt habe. Eine mündliche Kündigung sei
weder gegenüber dem Kläger ausgesprochen, noch über eine solche gespro-
chen worden. Die Arbeitgeberin habe dem Kläger demnach in der Zeit als dieser
krankheitshalber arbeitsunfähig gewesen sei, gekündigt. Die ausgesprochene
Kündigung sei somit nichtig. Zudem sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Ar-
beitgeberin - hätte sie dem Kläger tatsächlich am 27. Mai 2016 mündlich gekün-
digt - überhaupt eine schriftliche Kündigung zustellte und weshalb erst so lange
nach der angeblichen mündlichen Kündigung, wenn sie Zweifel am Empfang der
Kündigung durch den Kläger gehabt haben sollte.
2.3.2 Die Arbeitgeberin brachte gegenüber dem Gericht vor, dass die Kündigung
dem Kläger am 27. Mai 2016 im Büro der Arbeitgeberin mündlich mitgeteilt wor-
den sei. Interne Mitarbeiterinnen könnten dies bestätigen. Nach dem Gespräch
mit dem Kläger am 27. Mai 2016 sei die Einsatzfirma telefonisch über die Kündi-
gung informiert worden. Gleichzeitig hält die Arbeitgeberin jedoch fest, dass die
Einsatzfirma am 27. Mai 2016 über den Kündigungswunsch des Klägers infor-
miert worden sei. Auf Wunsch des Klägers habe sie die schriftliche Kündigung
vorbereitet, weil er diese persönlich im Büro habe abholen wollen. Deshalb sei
die schriftliche Kündigung zurückbehalten worden. Der Kläger sei gemäss Arzt-
zeugnis am 6. Juni 2016 beim Arzt gewesen, welcher das Arztzeugnis rückwir-
kend auf den 2. Juni 2016 datiert habe. Das Arztzeugnis sei der Arbeitgeberin
am 7. Juni 2016 zugestellt worden. Am 16. Juni 2016 sei die Schadenmeldung
bei der Unfallversicherung vorgenommen worden. Am 2. Juni 2016 habe sich der
Kläger bereits in der Kündigungsfrist befunden und er habe seine Überstunden
kompensiert. Weil die Unfall- bzw. Krankheitsmeldung durch den Kläger erst am
7. Juni 2016 bzw. nach Anstellungsende erfolgt sei, habe kein Versicherungs-
schutz und somit für die Arbeitgeberin keine Meldepflicht (an die Beklagte) be-
standen. Diese Ausführungen können grösstenteils auch dem Schreiben der Ar-
beitgeberin an den Kläger vom 15. November 2016 entnommen werden.
9

2.3.3 Gemäss schriftlicher Auskunft des Einsatzbetriebes des Klägers zum vor-
liegend relevanten Sachverhalt könne nicht mehr gesagt werden, wann der Ein-
satzbetrieb Kenntnis von der Kündigung erhalten habe. Er sei jedoch telefonisch
über die Kündigung - sowie darüber, dass der Gesundheitszustand eine weitere
Beschäftigung nicht mehr zulasse - informiert worden. Der Einsatzbetrieb sei zu-
dem über den Krankheitsausfall des Klägers bzw. den "Hexenschuss" informiert
worden. Am 1. Juni 2016 sei der Einsatzbetrieb davon ausgegangen, dass der
Kläger am 2. und 3. Juni 2016 seine Arbeit verrichten werde. Der Einsatz des
Klägers im Betrieb sei auch für die Monate Juni und Juli vorgesehen gewesen,
sei jedoch infolge Unfalls nicht mehr möglich gewesen. Überstunden seien aus-
bezahlt worden.
2.3.4 Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung,
welche darauf abzielt das Arbeitsverhältnis auf einen gegenwärtigen oder zukünf-
tigen Zeitpunkt hin zu beenden. Sie wird als rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht
qualifiziert (Milani, in: Kren Kostkiewicz /Wolf/ Amstutz / Fankhauser, Orell Füss-
li Kommentar [OFK] OR, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 335 N 3, m.w.H.). Zur Kündi-
gung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Form, weshalb auch eine münd-
liche Kündigung zulässig ist (Milani, a.a.O., Art. 335 N 3c). Die Kündigung entfal-
tet ihre Wirkungen mit dem Eingang beim Empfänger (Bundesgerichtsurteil
4A_559/2012 vom 18.3.2013 Erw. 5.1.2; BGE 113 II 259 Erw. 2a). Primär wird
also auf die tatsächliche Kenntnisnahme abgestellt (Milani, a.a.O., Art. 335 N 9).
Die Beweislast für den rechtzeitigen Zugang der Kündigung trägt derjenige, wel-
cher hieraus Rechte ableiten will (Milani, a.a.O., Art. 335 N 11; vgl. Art. 8 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210] vom 10.12.1907).
2.3.5 Im konkreten Fall macht die Beklagte geltend, dass das Arbeitsverhältnis
zwischen dem Kläger und seiner Arbeitgeberin per 3. Juni 2016 endete und
stützt auf die Aussage der Arbeitgeberin bzw. das Kündigungsschreiben vom
"27. Mai 2016" (Postaufgabe am 16.6.2016) ab, wonach dem Kläger am 27. Mai
2016 mündlich gekündigt worden und somit die Kündigungsfrist am 3. Juni 2016
abgelaufen sei. Mit schriftlicher Auskunft vom 30. August 2017 macht die Arbeit-
geberin zwar geltend, dass interne Mitarbeiterinnen die mündlich ausgesproche-
ne Kündigung vom 27. Mai 2016 bestätigen könnten, reicht jedoch trotz der ge-
richtlichen Frage nach Zeugen keine Namen dieser Mitarbeiterinnen ein. Somit
steht der Behauptung der Arbeitgeberin, diejenige des Klägers entgegen. Immer-
hin vermag der Kläger das, zwar auf den 27. Mai 2016 datierte aber erst am 16.
Juni 2016 bei der Post aufgegebene, Kündigungsschreiben vorzuweisen, wel-
ches nicht für den Zugang der Kündigung vor dem 17. Juni 2016 spricht, sondern
die Auffassung des Klägers stützt.
10

Des Weiteren spricht für die Vorbringen des Klägers (bzw. gegen die Vorbringen
der Arbeitgeberin und somit der Beklagten) die schriftliche Aussage des Einsatz-
betriebes. Dieser sei gemäss eigenen Angaben auch noch am 1. Juni 2016 da-
von ausgegangen, dass der Kläger weiterhin (auch am 2.6.2016) zur Arbeit an-
treten werde. Er habe bis dahin mindestens auch noch im Juni und Juli 2016 mit
einem Arbeitseinsatz des Klägers gerechnet. Daraus ergibt sich sinngemäss,
dass der Einsatzbetrieb nicht, wie von der Arbeitgeberin behauptet, am 27. Mai
2016 von der Kündigung des Klägers Kenntnis erhalten hat. Vielmehr ist der Ein-
satzbetrieb über die Absenz des Klägers infolge Rückenschmerzen ("Hexen-
schuss") informiert worden. Dementsprechend ging er anschliessend davon aus,
dass die Kündigung erfolgt sei, weil eine Weiterbeschäftigung aus gesundheitli-
chen Gründen nicht mehr möglich gewesen sein soll. Die Ausführungen des Ein-
satzbetriebes stimmen somit mit den Ausführungen des Klägers überein. Zudem
sprechen die Ausführungen des Einsatzbetriebs auch gegen die Behauptung der
Arbeitgeberin, dass der Kläger am 2. Juni 2016 (innerhalb der angeblichen Kün-
digungsfrist) Überstunden abgebaut haben soll. Auch wenn aus der Lohnabrech-
nung vom 1. Juni 2016 ein Überstundenabbau hervorgeht, ist dieser nicht ohne
weiteres nachvollziehbar und schlüssig (u.a. lässt sich der Lohnabrechnung zwar
der Tag, nicht jedoch die Anzahl der angeblich kompensierten Stunden entneh-
men; zumal im Mai ein ähnlich hohes Guthaben über vier Tage kompensiert wor-
den sein soll). Zudem wurde die Lohnabrechnung von der Arbeitgeberin erstellt,
weshalb die Beweiswürdigkeit nur beschränkt ist.
2.4.1 Nach dem Gesagten sprechen die gewichtigeren Argumente dafür, dass
der Kläger erst am 17. Juni 2016 Kenntnis von der Kündigung durch die Arbeit-
geberin erhalten hat. Somit befand sich der Kläger mindestens bis zum 17. Juni
2016 noch in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis. Daraus ergibt sich, dass
sowohl der vom Kläger geltend gemachte Krankheitseintritt vom 2. Juni 2016 als
auch allenfalls ein Krankheitseintritt am 6. Juni 2016 noch während des laufen-
den Arbeitsverhältnisses erfolgte, weshalb der Kläger krankentaggeldversichert
war. Zur Frage, ob ein Anspruch auf Taggeld besteht, sind jedoch die weiteren
Voraussetzungen zu prüfen.
2.4.2 Im Übrigen ergibt sich nachfolgend, dass beim Kläger mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit bereits ab dem 2. Juni 2016 eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit
in der angestammten Tätigkeit vorgelegen hat (vgl. nachfolgende Erw. 4.3.1 ).
Selbst wenn somit von einem per 3. Juni 2016 gekündigten Arbeitsverhältnis
auszugehen wäre, wäre der Krankheitseintritt noch während des laufenden Ar-
beitsverhältnisses (innerhalb der Kündigungsfrist) erfolgt, weshalb der Kläger
auch in diesem Fall krankentaggeldversichert war.
11

Art. 38 V V G enthält keine zwingende Vorschrift, da er im Katalog von Art. 97
und 98 V V G fehlt (vgl. Nef, a.a.O., Art. 38 N 13). Somit sind davon abweichende
Vertragsabreden in den AVB möglich und zulässig. Im vorliegenden Fall hat die
Beklagte von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und in Art. 20.2 bis 20.4
ihrer AVB die Anzeigepflicht konkretisiert. So ergibt sich aus Art. 20.2 AVB,
dass der Versicherungsnehmer bei jeder Arbeitsunfähigkeit 5 Tage nach
Ablauf der vereinbarten Wartefrist,
spätestens jedoch
nach
30
Tagen
ununterbrochener Arbeitsunfähigkeit diese der X. mit dem entsprechenden
Formular meldet. Der Meldung wird das Arztzeugnis des behandelnden Arztes
mitgeliefert. Bei verspäteter Mitteilung besteht frühestens ab Eingang der
Krankmeldung Anspruch auf die versicherten Leistungen. Ist vereinbart worden,
dass
der
Versicherungsnehmer
oder
der
Anspruchsberechtigte
wegen
Verletzung einer Obliegenheit von einem Rechtsnachteil betroffen wird, so tritt
dieser Nachteil nicht ein, wenn die Verletzung den Umständen nach als eine
unverschuldete anzusehen ist (Art. 20.3 AVB). Hält der Versicherungsnehmer
die fristgerechte Meldung des Leistungsfalles nicht ein, kommt er für den
daraus entstandenen Schaden auf (Art. 20.4 AVB).
Art. 20.2 AVB lässt sich somit ohne weiteres so verstehen, dass die Anzeige-
bzw. Meldepflicht nicht mehr wie in der gesetzlichen Regelung von Art. 38 Abs. 1
V V G
dem
Anspruchsberechtigten,
sondern
vielmehr
dem
Versicherungsnehmer obliegt. Etwas anderes lässt sich der AVB-Bestimmung,
für deren Auslegung der Wortlaut im Vordergrund steht (vgl. Kuhn/ Müller-
Studer/ Eckert, Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., Zürich 2002, S. 171; vgl.
auch
BGE
142
III
671
Erw.
3.3), nicht entnehmen.
Pflichten
bzw.
Obliegenheiten können sodann auch dem Versicherungsnehmer oder dem
Anspruchsberechtigten allein
auferlegt sein
(Kuhn/ Müller-Studer/ Eckert,
a.a.O., S. 219 m.w.H.), weshalb eine solche Regelung nicht ungewöhnlich
erscheint. In der Praxis wird sodann die Meldung u.a. auch häufig vom
Versicherungsnehmer, nämlich dem Arbeitgeber, vorgenommen (vgl. Nef, a.a.O.,
Art. 38 N 19).
3.3.2 Im konkreten Fall ergibt sich aus der Police für die Krankentaggeldversi-
cherung für Unternehmen, dass die Arbeitgeberin Versicherungsnehmerin und
der Kläger, als entliehener Arbeitnehmer, versicherte Person ist (Bekl.-act. 1 ).
Nach dem Gesagten lässt sich Art. 20.2 AVB somit entnehmen, dass vorliegend
der Arbeitgeberin als Versicherungsnehmerin und nicht dem Kläger als An-
spruchsberechtigter die Meldepflicht hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit oblag, wie
der Kläger zutreffend geltend macht.
Unbestritten ist vorliegend, dass die Meldung an die Beklagte am 11. November
2016 grundsätzlich zu spät erfolgte, nachdem die Arbeitgeberin als Versiche-13

vollständige Wiederaufnahme seiner Arbeit. Daher habe sie ihn am 4. November
2016 in die Schwindelsprechstunde geschickt. Für das lumbospondylogene
Schmerzsyndrom seien dem Kläger, bei klar kinesiophobem Schmerzverhalten,
Übungen gezeigt worden. Die LWS sei deutlich beweglicher geworden, Zehen-
und Fersenstand seien wieder durchführbar, und es sei kein positiver Lasegue
mehr zu verzeichnen. Diesbezüglich stehe einem graduellen Wiedereinstieg in
den Berufsalltag nichts entgegen. Diese Beschwerden würden unter der Kran-
kenkasse laufen.
4.2.12
Am
4.
November 2016 wurde der Kläger in
der Chiropraktik-
Schwindelsprechstunde von Dr. N. (Supervisor Chiropraktische Medizin) und
MChiro
O.
(Unterassistent
Chiropraktische
Medizin)
in
der
Klinik F.
untersucht. In der Beurteilung wurde festgehalten, dass der Kläger an einem
cerviko- und lumbospondylogenen Schmerzsyndrom leide, wofür er bereits in
Behandlung sei, welche weitergeführt werden solle. Zudem erfahre er auch in-
termittierenden okulären Schwindel, welcher mitunter auch durch Extension im
Nacken ausgelöst werde. Wegen der Schmerzen und des kinesiophoben Verhal-
tens habe der Kläger in der Schwindelsprechstunde nicht vollumfänglich unter-
sucht werden können. Aus diesem Grund sei er an das interdisziplinäre Zentrum
für
Schwindel
und
neurologische
Sehstörungen
des
Universitätsspitals
_______ weitergeleitet worden (UV-act. IV/44).
4.2.13 Gemäss telefonischem Bericht des Universitätsspitals _______ an den
Unfallversicherer vom 12. Januar 2017, sei im November 2016 eine Behandlung
erfolgt, bei welcher eine Drehstuhllagerung vorgenommen worden sei. Ein
Bericht von dieser Behandlung sei leider nicht erstellt worden. Es sei eine
einmalige Behandlung gewesen (UV-act. IV/47). Am 9. Februar 2017 wurde
beim
Unfallversicherer
ein
Bericht
des
Interdisziplinären
Zentrums
für
Schwindel und neurologische Sehstörungen des Universitätsspitals _______
eingereicht. Demgemäss bestehe gemäss "Erstkonsultation vom 09.02.2017''
durch Prof. Dr.med. Q. (Neurologie) ein Lagerungsschwindel mit Vd. auf
Canalolithiasis posterior links (aktuell kein Lagerungsnystagmus nachweisbar).
Beim
Hallpike-Manöver links sei jedoch ein kurzdauernder Drehschwindel
ausgelöst worden, entsprechend sei ein Epley-Manöver links durchgeführt
worden (UV-act. IV/54).
4.2.14 Am 18. Januar 2017 gab der Kreisarzt M. ein MRI der HWS in Auftrag,
nachdem eine HWS Distorsion geltend gemacht worden sei und radiologisch
fortgeschrittene degenerative Veränderungen bestehen würden. Zudem würden
weiterhin Schwindelbeschwerden geltend gemacht, welche jedoch in den Berich-
19

angestammt gelte ab Diagnosestellung und verifiziertem MRI vom 16. Juni 2016.
In einer adaptierten Tätigkeit werde der Kläger aufgrund der Restbeschwerden
bei 2-Etagen-Bandscheibenerkrankung mit regredientem Bandscheibenseques-
ter L5/S 1 zu 80% arbeitsfähig beurteilt. Mit einbezogen seien dabei die Restbe-
schwerden der HWS bei degenerativen Veränderungen mit Funktionsstörung der
Kopfgelenke unter Berücksichtigung der genannten Spezifikationen. Der Beginn
der angepassten Tätigkeit gelte frühestens ab 18. Juni 2017 bzw. spätestens ab
Gutachtenzeitpunkt. Therapeutisch wurde zur Verbesserung der Arbeitsfähigkeit
eine multimodale Schmerztherapie mit aktivierendem Einsatz und einer psycho-
logischen Mitbetreuung empfohlen (IV-act. 29-43f./47).
4.3.1 Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass der Kläger in seiner angestammten
Tätigkeit als Lüftungsmonteur nicht mehr arbeitsfähig ist. Diesbezüglich sind sich
nicht nur die behandelnden Ärzte (vgl. vorstehende Erw. 4.2.19f. und 4.2.23),
sondern auch die MEDAS-Gutachter einig. Den Zeitpunkt, ab wann eine 100%-
ige Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der angestammten Tätigkeit vorliegt, legten
die MEDAS-Gutachter auf den 16. Juni 2016 fest, aufgrund der Diagnosestellung
und des verifizierten MRI. Allerdings ergeben sich aus den Akten Anhaltspunkte
dafür, dass die Arbeitsunfähigkeit beim Kläger bereits früher eingetreten ist. Der
Kläger wurde am 2. Juni 2016 bei seinem Hausarzt aufgrund von LWS-
Schmerzen nach dem Aufstehen aus dem Bett vorstellig. Nachdem die Schmer-
zen trotz Behandlung auch am 6. und 9. Juni 2016 (an welchen Tagen der Kläger
bei seinem Hausarzt erneut vorstellig wurde) weiter bestanden, veranlasste der
Hausarzt am 9. Juni 2016 das MRI der LWS (vgl. Kläg.-act. 46). Daraus ergaben
sich anschliessend die im MEDAS-Gutachten erwähnten, die Arbeitsfähigkeit
einschränkenden Pathomorphologien bei 2-Etagen-Bandscheibenerkrankung mit
Bandscheibensequester L5/S1 und Diskusprotrusion L4/5. Somit ist mit überwie-
gender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass bereits ab dem 2. Juni 2016
eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit in angestammter Tätigkeit vorgelegen hat. Zu-
dem bestätigte auch der Einsatzbetrieb den vom Kläger geschilderten Sachver-
halt, wonach er ab dem 2. Juni 2016 aufgrund von Rückenschmerzen bzw. we-
gen eines "Hexenschusses" nicht mehr arbeitsfähig war und er sich deswegen
von der Arbeit abmeldete.
4.3.2 Soweit die Beklagte geltend macht, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers
nicht krankheitsbedingt sondern vielmehr unfallbedingt sei, kann dem vorliegend
nicht gefolgt werden. Aus dem MEDAS-Gutachten sowie unter Berücksichtigung
der vorstehend zusammengefasst dargelegten Akten ergibt sich, dass der Kläger
insbesondere an chronischen lumbospondylogenen und -radikulären sowie an
chronischen cervikocephalen Schmerzen leidet, welche die Arbeitsfähigkeit zu
23

beeinträchtigen vermögen. Die Lumbalbeschwerden wurden in den Akten einhel-
lig als krankheits- und nicht unfallbedingt bezeichnet, zumal sie zum einen kei-
nem Unfallereignis zugeordnet werden konnten und zum andern unter Berück-
sichtigung der MRI-Befunde als degenerativ beurteilt wurden. Selbst die den Klä-
ger behandelnde Chiropraktorin führte hinsichtlich der Lumbalbeschwerden aus,
dass diese über die Krankenkasse laufen würden, während sie die Nackenbe-
schwerden einem Unfall zuordnete (vgl. vorstehende Erw. 4.2.11 ). Nicht derart
unbestritten ist die Sachlage gemäss Akten dementsprechend zunächst hinsicht-
lich der Cervikalbeschwerden. Immerhin ergibt sich nach der Aktenlage, dass der
Kläger im Juni 2015 ein HWS Stauchungstrauma sowie eine Schädelprellung er-
litt (vorstehende Erw. 4.2.2). Bereits ab August 2015 war der Kläger jedoch wie-
der zu 100% arbeitsfähig (Kläg.-act. 46). Nachdem der Kläger allerdings im Juli
2016 gegenüber dem Unfallversicherer geltend machte, seit dem Unfall im Juni
2015 immer wieder an Schwindelanfällen und Nackenbeschwerden zu leiden und
die Physiotherapie für den im Juni 2015 erlittenen Unfall erst im Mai 2016 been-
det zu haben (vgl. vorstehende Erw. 4.2. 7), und nachdem auch seine Chiroprak-
torin von unfallbedingten Nackenbeschwerden und Schwindel ausgegangen war,
veranlasste der Unfallversicherer ein MRI der HWS, welches am 7. Februar 2017
erfolgte. Gestützt auf die MRI-Befunde, welche die vorgängig erfolgten Röntgen-
aufnahmen bestätigten, gingen sowohl der Unfallversicherer als auch die ME-
DAS-Gutachter von degenerativen Veränderungen der HWS und somit von
krankheits- und nicht unfallbedingten Beschwerden aus (vgl. vorstehende Erw.
4.2.14, 4.2.17f., 4.2.24). Was den Schwindel anbelangt, so wurde im MEDAS-
Gutachten festgehalten, dass diese fast über ein Jahr dauernde Symptomatik in-
zwischen remittiert sei (IV-act. 29-40/47). Die behandelnde Chiropraktorin führte
im April 2017 aus, dass der Schwindel behandelbar sei und nach der letzten
Drehstuhlanwendung (welche gemäss Akten vermutlich im November 2016
stattgefunden hat, vgl. vorstehende Erw. 4.2.13) eine einmonatige Beschwerde-
freiheit bestanden habe (vorstehende Erw. 4.2.19). Somit war die Schwindel-
symptomatik, welche allenfalls als unfallbedingt zu beurteilen gewesen wäre, für
die vorliegend relevante Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht massgebend (was
sich auch den Diagnosen im MEDAS-Gutachten entnehmen lässt). Daraus ergibt
sich, dass die Beschwerden des Klägers, welche ab dem 2. Juni 2016 zu einer
vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit in seiner angestammten Tätigkeit führten, mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht unfall- sondern vielmehr krankheitsbe-
dingt waren, weshalb es folgerichtig ist, dass der Kläger nach der schriftlichen
Ablehnung der Leistungen durch den Unfallversicherer keine anfechtbare Verfü-
gung verlangt hat. Das Begehren der Beklagten, das vorliegende Verfahren zu
24

Aus einem Bericht der Chiropraktorin des Klägers vom 3. November 2016 geht
erstmals seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit im Juni 2016 hervor, dass ein gradu-
eller Wiedereinstieg in den Berufsalltag möglich sein sollte, wobei nicht erwähnt
wurde, ob ein Wiedereinstieg in die angestammte oder eine angepasste Tätigkeit
gemeint war. Erst mit Bericht vom 3. April 2017 führte die Chiropraktorin aus,
dass für die bisherige Tätigkeit keine Arbeitsfähigkeit mehr bestehe, während in
einer leidensangepassten Tätigkeit seit dem 25. November 2016 ein Wiederein-
stieg mit gradueller Steigerung möglich sei. Am 19. Juni 2017 nahm der Kläger
einen Arbeitsversuch in seiner bisherigen Tätigkeit als Lüftungsmonteur in An-
griff, welcher erfolglos verlief. Im MEDAS-Gutachten wurde sodann festgehalten,
dass der Beginn der angepassten Tätigkeit frühestens ab 18. Juni 2017 gelte.
Nach dem Gesagten wusste der Kläger im vorliegend relevanten Zeitrahmen
vom Juni 2016 bis März 2017 nicht bzw. konnte auch nicht wissen, dass seine
Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit nicht mehr gegeben und somit ein Be-
rufswechsel erforderlich sein werde. Dementsprechend konnte vom Kläger auch
(noch) kein Berufswechsel erwartet werden. Die Schadenminderungspflicht des
Klägers wurde somit auch diesbezüglich nicht verletzt, weshalb weder eine Leis-
tungsverweigerung noch eine -kürzung angezeigt ist.
4.4
Zusammenfassend hat der Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf
Krankentaggelder. Nachdem die Rügen der Beklagten u.a. mit den vorliegenden
Akten sowie insbesondere dem nachvollziehbaren MEDAS-Gutachten vom
26. Januar 2018 beurteilt werden konnten und somit mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit erstellt ist, dass der Kläger im Zeitraum vom 2. Juni 2016 bis
31. März 2017 infolge Krankheit zu 100% arbeitsunfähig war, kann auf die Einho-
lung eines Gerichtsgutachtens verzichtet werden (antizipierte Beweiswürdigung).
5.
Streitig und nachfolgend zu prüfen ist noch die Höhe des Anspruchs auf
Krankentaggelder.
5.1
Gemäss Art. 15.4 AVB bemessen sich die lohnabhängigen Taggeldleistun-
gen wie folgt:
-
Grundlage ist der letzte vor Krankheitsbeginn bezogene AHV-pflichtige
Lohn, einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile, auf die ein
Rechtsanspruch besteht und die versichert sind. Dieser Lohn wird auf
ein ganzes Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt.
-
Für Arbeitnehmer mit stark variierendem Lohn gilt der Durchschnitt der
letzten 12 Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit.
27

-
War die versicherte Person vor der Krankheit bei mehr als einem Ar-
beitgeber tätig, ist nur der beim Versicherungsnehmer erzielte Lohn
massgebend.
Die Leistungspflicht der Beklagten beginnt nach Ablauf der vertraglich vereinbar-
ten Wartefrist. Die Wartefrist gilt pro Leistungsfall und wird an die Bezugsdauer
angerechnet (Art. 14.1 AVB).
5.2.1 Im konkreten Fall wurde zwischen der Beklagten, als Versicherer, und dem
Versicherungsnehmer (Arbeitgeberin des Klägers) eine Wartefrist von 30 Tagen
vereinbart (vgl. Bekl.-act. 1 ). Die vom Kläger geltend gemachte Wartefrist von
zwei Tagen stützt sich auf den Rahmenarbeitsvertrag zwischen dem Kläger und
seiner Arbeitgeberin bzw. auf den GAV Personalverleih. Aus Art. 29 Abs. 2 lit. b
und Art. 29 Abs. 3 lit. b GAV Personalverleih lässt sich jedoch entnehmen, dass
der Betrieb mit der Kollektivtaggeld-Versicherung einen Leistungsaufschub ab-
schliessen kann, in diesem Fall jedoch der Lohnausfall zu gleichen Bedingungen
vom Arbeitgeber zu entrichten ist. Nachdem somit zwischen Versicherer und
Versicherungsnehmerin eine Wartefrist von 30 Tagen vereinbart wurde, hat der
Kläger gegenüber der Beklagten erst 30 Tage nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit
bzw. ab dem 2. Juli 2016 Anspruch auf Versicherungsleistungen. Dies ergibt bis
zum 31. März 2017 273 Krankheitstage.
5.2.2 Hinsichtlich des massgeblichen Lohns ist unbestritten, dass dafür der Lohn
des Klägers in den Monaten Februar bis Mai 2016 zu berücksichtigen ist. Wäh-
rend der Kläger seiner Berechnung den Lohn inkl. Ferienentschädigung zugrun-
de legt, bemisst die Beklagte das Taggeld nach dem Bruttolohn abzüglich der
Ferienentschädigung.
AHV-pflichtig ist gemäss Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) vom 20. Dezember 1946 u.a.
Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, auch massgebender Lohn ge-
nannt. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung
auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn
umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen,
Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge,
ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsent-
geltes darstellen (Art. 5 Abs. 2 AHVG).
Im vorliegenden Fall ist somit von dem vom Kläger ermittelten AHV-Bruttolohn
von Fr. 18'876. 70 für die Monate Februar bis Mai 2016 auszugehen, welcher
auch die Ferienentschädigungen berücksichtigt (vgl. dazu auch die Lohnabrech-
28

nung vom Juni 2016, mit welcher der auszuzahlenden Ferienentschädigung
AHV-Beiträge abgezogen werden; vgl. Replik vom 23.6.2017 S. 16 Ziff. 9 lit. c ).
5.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger gegenüber der Beklag-
ten für den Zeitraum vom 2. Juli 2016 bis 31. März 2017 Anspruch auf Kranken-
taggelder in der Höhe von Fr. 33'884.75 (Fr. 18'876.70 : 4 x 12 : 365 [vgl. Art.
15.4 AVB] x 0.8 = Fr. 124.12 pro Tag; Fr. 124.12 x 273 = Fr. 33'884. 76) hat.
5.3.1 Der Kläger beantragt sodann nebst den Taggeldleistungen Verzugszinsen
zu 5%. Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart
worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zah-
lung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 Bundesgesetz betreffend die
Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationen-
recht, OR; SR 220] vom 30.3.1911 in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 VVG).
Dieser Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner
bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbetrag verfügen kann und der
Gläubiger dadurch eine entsprechende Vermögenseinbusse erleidet. Es bedarf
weder
eines
Schadensnachweises
durch
den
Gläubiger
noch
eines
Verschuldens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen
muss, wenn er im Zeitpunkt des Verzugseintritts von seiner Zahlungspflicht
oder deren Höhe keine Kenntnis hatte (BGE 129 III 535 Erw. 3.1 ).
5.3.2 Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und an-
dererseits die lnverzugsetzung des Schuldners voraus. Nach Art. 41 Abs. 1
V V G wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag erst mit dem Ablauf
von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem der
Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des
Anspruches überzeugen kann. Das ist dann der Fall, wenn der Versicherte
den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet hat (Jürg Nef,
Basler Kommentar zum VVG, Basel 2001, Art.
39 N 15). Nach der
herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfalltag statuiert,
der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der
Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat. Demnach
gerät der Versicherer erst mit einer Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine
Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und
eine Mahnung wird überflüssig (Jürg Nef, a.a.O., Art. 41 N 20).
5.3.3 Die AVB der Beklagten enthalten keine Verzugszinsregelung bei Leis-
tungsverzug der Versicherung (lediglich bei Zahlungsverzug betreffend Prämien-
zahlungen; Art. 11 AVB). Es ist somit auch vertraglich kein Verfalltag vereinbart.
Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung gemahnt werden, damit sie
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in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war, oder die Leistungspflicht
definitiv ablehnen.
5.3.4 Mit Schreiben vom 14. Dezember 2016 hat die Beklagte ihre Leistungs-
pflicht abgelehnt. Mit dieser definitiven Ablehnung der Leistungspflicht geriet die
Beklagte auch ohne explizite Mahnung in Verzug. Für die dannzumal bereits fäl-
ligen Taggelder (vom 2.7.2016 bis 30.11.2016) ist die Beklagte somit ab dem 14.
Dezember 2016 zinspflichtig. Die Taggelder für den Monat Dezember 2016 wa-
ren am 1. Januar 2017, jene für Januar 2017 am 1. Februar 2017, jene für Feb-
ruar 2017 am 1. März 2017 und jene vom März 2017 am 1. April 2017 fällig. Ent-
sprechend sind die Taggelder für den Monat Dezember 2016 ab dem 1. Januar
2017, jene für Januar 2017 ab dem 1. Februar 2017, jene für Februar 2017 ab
dem 1. März 2017 und jene vom März 2017 ab dem 1. April 2017 zu verzinsen.
Soweit die Taggeldforderung des Klägers den Betrag von Fr. 33'884. 75 zuzügl.
5% Zins ab den vorstehend dargelegten Zeitpunkten (Erw. 5.3.4) übersteigt, ist
die Klage abzuweisen.
6.1
Nach dem Gesagten ist die Klage insoweit gutzuheissen, als die Beklagte
zu verpflichten ist, dem Kläger für den Zeitraum vom 2. Juli 2016 bis 31. März
2017 den Betrag von Fr. 33'884.75 nebst 5% Zins ab dem in Erwägung 5.3.4
dargelegten Zeitpunkt zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6.2
Es werden keine Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und
Barauslagen) erhoben (Art. 114 lit. e ZPO).
6.3
Die Parteientschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 ZPO spricht das Gericht
nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) zu; die Parteien können eine Kostennote einrei-
chen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Entschädigungspflichtig ist die unterliegende Partei;
hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO).
6.3.1 Bei der Bemessung der Parteientschädigung kommt der kantonale Gebüh-
rentarif für Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975 zur
Anwendung. Demgemäss ist das Honorar im Zivilverfahren vor einziger Instanz
vom Streitwert abhängig (§ 8 GebTRA). Im Rahmen der festgesetzten Mindest-
und Höchstansätze ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer
Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendi-
gen Zeitaufwand zu bemessen. Wird die Vergütung pauschal zugesprochen, gilt
die Mehrwertsteuer als in diesem Betrag enthalten; bemisst sich das Honorar
nach dem zeitlichen Aufwand, ist sie zusätzlich zu entschädigen (§ 2 GebTRA).
Die aus einem Anwaltswechsel resultierenden Mehrkosten können nicht belastet
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werden (§ 4 Abs. 2 GebTRA). Erscheint eine eingereichte, spezifizierte Kosten-
note angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen;
fehlt eine Kostennote, ist die Vergütung gestützt auf den GebTRA nach pflicht-
gemässem Ermessen festzusetzen(§ 6 Abs. 1 GebTRA).
6.3.2 Der Kläger hat dem Gericht keine Kostennote eingereicht. Er klagt Taggel-
der in der Höhe von Fr. 37'134.-- nebst Zins zu 5% ein. Mit seiner Klage dringt
der Kläger nicht voll umfänglich durch (vgl. vorstehende Erw. 5.3 und 6.1 ).
Bei einem Streitwert zwischen Fr. von Fr. 20'001.-- bis Fr. 50'000.-- beträgt das
Grundhonorar gemäss § 8 Abs. 2 GebTRA bei vollständigem Obsiegen zwischen
Fr. 1 '650.-- und Fr. 6'600.--. In Anbetracht dessen sowie des nicht vollumfängli-
chen Obsiegens hat die Beklagte dem Kläger eine Parteientschädigung von pau-
schal Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu leisten. Die nicht anwaltschaft-
lich vertretene Beklagte hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art.
95 Abs. 3 lit. b ZPO).
6.3.3 Soweit der Kläger unterliegt ist zu prüfen, ob ihm dafür die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung zugesprochen werden kann. Die Bedürftigkeit des Klägers
sowie die Notwendigkeit einer Rechtsverbeiständung sind im konkreten Fall aus-
gewiesen. Nachdem der Kläger auch nicht eine offensichtlich übersetzte Forde-
rung einklagt, kann auch die Aussichtslosigkeit für die Geltendmachung der leicht
zu hohen Forderung verneint werden (vgl. Bundesgerichtsurteil 4D_62/2015
vom 9.2.106 Erw. 5.4ff.). Dem Kläger ist somit für den unterliegenden Teil der
Klage in der
Person
von
Rechtsanwalt
lic.iur.
Pascal
Rusterholz
ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen und in Beachtung des bereits
erwähnten Gebührentarifs sowie in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens
wird das ergänzende Honorar (inkl. MwSt und Barauslagen) auf Fr. 300.--
festgelegt.
6.4
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung
sind privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die
Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) vom 17. Juni 2005 in
Betracht kommt (BGE 133 III 439 Erw. 2.1; Bundesgerichtsurteil 4A_695/2011
vom 18.1.2012 Erw. 1.2). Weil das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung als
einzige kantonale Instanz beurteilt, ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig,
auch wenn der Streitwert von Fr. 30'000.-- nicht erreicht werden sollte (BGE 138
III 2, Regeste und Erw. 1 ).
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