finma_versicherungsrecht · 20180507_d_ch_b_01 · 2018-05-07 · de
07. Mai 2018 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
4A_602/2017
U r t e i l v o m 7 . M a i 2 0 1 8
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, Hohl, Niquille, May Canellas,
Gerichtsschreiber Hug.
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Volker Pribnow,
Beschwerdeführerin,
gegen
Genossenschaft B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Max B. Berger,
Beschwerdegegnerin.
Regress (Art. 51 Abs. 2 OR, 72 Abs. 1 VVG),
Beschwerde gegen den Entscheid des Handelsgerichts
des Kantons Bern vom 14. August 2017 (HG 16 38).
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
Am 12. Mai 2014 stürzte eine im Jahre 1928 geborene Passagierin in
einem Bus der Regionalbetriebe C.________ AG bei der Haltestelle
"X.________" in U.________, als dieser "ruppig" anfuhr. Sie erlitt
einen Kompressionsbruch des dritten Lendenwirbels und wurde in der
Folge stationär behandelt und rehabilitiert.
Die Passagierin ist zusätzlich zur obligatorischen Grundversicherung
privat bei der A.________ AG (Versicherung, Klägerin, Beschwerde-
führerin) versichert. Die Versicherung bezahlte für halbprivate Zusatz-
leistungen vier Rechnungen im Gesamtbetrag von Fr. 33'088.40. Die
Passagierin unterzeichnete entsprechende Abtretungserklärungen.
Die Regionalbetriebe C.________ AG ist obligatorisch haftpflichtver-
sichert bei der Genossenschaft B.________ (VVST) Genossenschaft
(Haftpflichtversicherung, Beklagte, Beschwerdegegnerin).
B.
Am 29. März 2016 gelangte die Klägerin an das Handelsgericht des
Kantons Bern mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr
den Betrag von insgesamt Fr. 33'088.40 zu bezahlen, nebst Zins zu
5% auf unterschiedlichen Fälligkeiten. Die Klägerin vertrat den Stand-
punkt, es sei ihr in Änderung der Praxis gemäss BGE 137 III 352 der
Regress gegen die aus Kausalhaftung Ersatzpflichtige bzw. deren
Haftpflichtversicherung zu gewähren, eventuell berief sie sich auf die
Abtretungserklärungen, subeventuell auf Art. 60 Abs. 2 SVG.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie bestritt ihre
grundsätzliche Haftung, stellte aber auch in Abrede, dass der
Aufenthalt in der halbprivaten Abteilung des Spitals Schaden im haft-
pflichtrechtlichen Sinne sei und dass gewisse Schadenspositionen
unfallkausal seien.
Mit Entscheid vom 14. August 2017 wies das Handelsgericht des Kan-
tons Bern die Klage ab. Es kam zum Schluss, eine Praxis-Änderung
sei nicht angezeigt, die von der Klägerin ins Recht gelegten Ab-
tretungserklärungen seien unwirksam und Art. 60 Abs. 2 SVG sei nicht
anwendbar.
Seite 2

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin, das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Bern vom 14. August 2017 sei aufzu-
heben, und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr
Fr. 33'088.40 nebst Zins zu bezahlen; eventualiter sei die Sache zur
weiteren Behandlung und neuem Entscheid an das Handelsgericht
des Kantons Bern zurück zu weisen.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Handelsgericht des Kantons Bern
habe die Praxis zu Unrecht noch angewendet, deren Änderung ihrer
Ansicht nach in BGE 137 III 352 nur wegen damals bevorstehender
Gesetzesrevision nicht vorgenommen worden sei. Sie hält eventualiter
dafür, die Abtretungen der Geschädigten seien gültig. Subeventuell sei
Art. 60 Abs. 2 SVG anwendbar.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Antwort, die Beschwerde sei
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Handelsgericht des
Kantons Bern verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde betrifft eine Zivilsache (Art. 72 BGG), sie richtet sich
gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen
Gerichts, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten ent-
schieden hat (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG), ein Streitwert ist nicht er-
forderlich (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG), die Beschwerdeführerin ist mit
ihren Anträgen unterlegen (Art. 76 BGG) und die Beschwerdefrist ist
eingehalten (Art. 100 BGG). Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt
hinreichender Begründung (Art. 42 Abs. 2, Art. 106 Abs. 2 BGG) ein-
zutreten.
2.
Nach Art. 72 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den
Versicherungsvertrag

(Versicherungsvertragsgesetz,

VVG;
SR 221.229.1) geht der Ersatzanspruch, der dem Anspruchsbe-
rechtigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht, inso-
weit auf den Versicherer über, als er Entschädigung geleistet hat.
Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, so wird
der Regress nach richterlichem Ermessen bestimmt (Art. 51 Abs. 1 mit
Verweis auf Art. 50 Abs. 2 OR). Dabei trägt in der Regel derjenige in
erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung
verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld
Seite 3

und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar
ist (Art. 51 Abs. 2 OR).
2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 137 III 352 die Praxis dargestellt,
wonach der vertraglich dem Geschädigten Ersatzpflichtige (Schaden-
versicherer) auf den kausal Haftenden keinen Rückgriff nehmen kann.
Nach eingehender Würdigung der Kritik in der Lehre hat es in diesem
Urteil die von der damaligen Vorinstanz befürwortete Praxisänderung
abgelehnt aus folgender Erwägung (E. 4.6):
"[...] Unter den im heutigen Zeitpunkt gegebenen Umständen rechtfertigt sich
vorliegend keine Praxisänderung. Dass dem Schadensversicherer kein
Rückgriffsrecht gegen Kausalhaftpflichtige zusteht, entspricht der wohl nach
wie vor herrschenden Lehre und der jahrzehntealten konstanten Praxis des
Bundesgerichts. Das Bundesgericht ist von dieser trotz der bereits seit dem
Jahre 1922 geübten Kritik, die im Laufe der Jahre auch dogmatisch weiter
untermauert wurde, nur in einem isolierten, vor langer Zeit beurteilten Fall
(BGE 63 II 143 E. 7 [...]) abgewichen. [...] Mit der konstanten Rechtsprechung
wird dem eindeutigen Willen des historischen Gesetzgebers nachgelebt, dass
der Versicherer, der sich durch die Prämien für mögliche Schadensfälle
bezahlt macht, den Schaden in der Regel vor einem ohne sein Verschulden
Haftenden tragen soll. Auch wenn dieser klare gesetzgeberische Entscheid zu
einer diskussionswürdigen Kostenverteilung für Schadensereignisse führen
mag, ist es nicht ohne weiteres Sache der Rechtsprechung, diesen zu ändern,
auch wenn seither einige Zeit verflossen ist. Dies umso weniger, wenn sich –
wie im vorliegenden Fall – der Gesetzgeber selber im Rahmen einer um-
fassenden Gesetzesrevision der Frage angenommen hat. In diesem Fall
rechtfertigt es sich nicht, der Revision vorzugreifen, auch wenn diese im
fraglichen Punkt in die von der Vorinstanz eingeschlagene Richtung geht und
sich vorliegend das Bestehen von geänderten Auffassungen und Verhältnis-
sen im Gesetzgebungsverfahren erhärtet zu haben scheint [...]. Vielmehr ist
das Inkrafttreten der Revision abzuwarten, in deren Rahmen auch allenfalls
erforderliche Abstimmungen mit anderen Vorschriften vorgenommen werden
können. [...]."
2.2 Der Bundesgerichtsentscheid ist in der Lehre unterschiedlich auf-
genommen worden. Teilweise wird zustimmend vermerkt, dass sich
das Bundesgericht trotz der sachlich überzeugenden Argumente der
Kritiker angesichts der bereits laufenden Revision Zurückhaltung auf-
erlegte (STEPHAN FUHRER, Anmerkung in HAVE 2011 S. 408 f.; ihm
folgend ANDREA PFLEIDERER, AJP 2012 S. 713 f.). Teilweise wird der
Entscheid ohne Kritik wiedergegeben (vgl. CHRISTOPH K. GRABER,
in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 13 zu
Seite 4

Art. 51 OR; SCHNYDER/PORTMANN/MÜLLER-CHEN, Ausservertragliches Haft-
pflichtrecht, 2. Aufl. 2013, S. 218 f. Rz. 540a) bzw. ohne weiter zu be-
gründen mit einem Verweis auf kritische Lehrmeinungen vertreten, der
Regress müsse insbesondere gegenüber dem aufgrund einer Be-
triebsgefahr Haftpflichtigen möglich sein (FELLMANN/KOTTMANN, Schwei-
zerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 2012 S. 1043 f. Rz. 2961). Teilweise
wird bedauert, dass das Problem noch immer nicht gelöst sei, obwohl
ANDREAS VON TUHR (Rückgriff des Versicherers nach OR Art. 51 und
VVG Art. 72, SJZ 1922 S. 235) schon vor knapp einem Jahrhundert
vertrat, "dass unter "unerlaubten Handlungen" im Sinn des Art. 72 Versiche-
rungsgesetz alle im OR Art. 41-61 geregelten Tatbestände zu verstehen sind,
insbesondere auch Art. 55, so dass der Versicherer gegen den Geschäfts-
herrn Regress hat, welcher den Schadensverursacher angestellt hat"
(ARNOLD F. RUSCH, Haftpflichtrecht – Wichtige Urteile, in: Strassenver-
kehrsrechts-Tagung 14.-15. Juni 2012, 2012, S. 252).
Teilweise wird der durch einen Einzelfall bedingte historische Wille des
Gesetzgebers als nicht mehr verbindlich erachtet (HONSELL/ISENRING/
KESSLER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5. Aufl. 2013, § 11 N. 42,
§ 24 N. 8) und die bundesgerichtliche Praxis wird eingehend kritisiert.
So wird darauf hingewiesen, dass der Schadenversicherer mit der Ver-
ursachung des Schadens nichts zu tun hat, dass die Grundsätze für
den Regress in Art. 51 Abs. 2 OR nicht absolut, sondern nur "in der
Regel" gälten und dass der Zweck der Schadenversicherung nicht
darin bestehe, den kausal Haftpflichtigen zu entlasten (WERROT/
PERRITAZ, Colloque du droit de la responsabilité civile 2015, 2015,
S. 59 ff., S. 67; vgl. auch PERRITAZ, Le concours d'actions et la
solidarité, 2017, S. 183 f. Rz. 601 ff.; vgl. ferner ALBORZ TOLOU, Le
recours interne dans la solidarité imparfaite, HAVE 2015 S. 133 ff.,
141 ff.; HÜRZELER/TAMM/BIAGGI, Personenschadensrecht, 2010, S. 262
Rz. 468; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I,
5. Aufl. 1995, § 11 N. 65; GRABER/CASANOVA, Zum Regress des Haft-
pflichtversicherers, in: Liber amicorum Roland Brehm, 2012, S. 165;
KUHN/KÖRNER, Versicherungsrecht – Wichtige Urteile, in: Strassenver-
kehrsrechts-Tagung 14.-15. Juni 2012, 2012, S. 265). Bemerkt wird
auch, dass der Versicherer gar nicht unter Art. 51 Abs. 2 OR falle, weil
er nicht aus Vertrag Schadenersatz wegen Vertragsverletzung, son-
dern Risikodeckung aus dem Versicherungsvertrag schulde (GION
CHRISTIAN CASANOVA, Ausgleichsanspruch und Ausgleichsordnung,
2010, S. 161 f.; HEINRICH HONSELL, Ungeklärte Fragen des Regresses
nach Art. 72 VVG, in: Festschrift für Heinz Hausheer, 2002, S. 571;
ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Zusammenspiel zwischen Haftpflicht und be-
ruflicher Vorsorge, in: Festschrift für Heinz Hausheer, 2002, S. 620 ff.;
Seite 5

YAEL STRUB, Der Regress des Schadensversicherers de lege lata – de
lege ferenda, 2011, S. 73 ff.). Die dennoch vorgenommene Subsum-
tion des Schadenversicherers unter die "Kaskadenordnung" in Art. 51
Abs. 2 OR wird als sehr problematisch erachtet und es wird eine
grundsätzliche Flexibilisierung der Prioritätenregelung in Art. 51 Abs. 2
OR befürwortet (REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haftpflichtrecht,
5. Aufl. 2018, S. 304 Rz. 1756 f.; FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., S. 1033 ff.
Rz. 2932 ff.; CASANOVA, a.a.O., S. 155 ff., 167 ff.; ALBORZ TOLOU,
a.a.O., S. 131 ff., 142 ff.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 616 ff., 620 ff.;
ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenaus-
gleichssystemen, 1984, S. 305 ff. Rz. 893 ff.; STRUB, a.a.O., S. 77 ff.;
PERRITAZ, a.a.O., S. 187 ff. Rz. 614 ff.; SCHNYDER/PORTMANN/MÜLLER-
CHEN, a.a.O., S. 211 f. Rz 523; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haft-
pflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, § 10 N. 50 ff.).
2.3 Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen,
wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, ver-
änderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschau-
ung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine
Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe
stützen können, die – vor allem im Interesse der Rechtssicherheit –
umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht
mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist
(BGE 143 IV 9 E. 2.4; 137 III 352 E. 4.6 S. 360; 136 V 313 E. 5.3.1;
136 III 6 E. 3 mit Hinweisen).
2.4 Wie schon in BGE 137 III 352 dargestellt, haben sich der
mittlerweile vor fast einem Jahrhundert geäusserten Kritik VON TUHRS
zunehmend mehr Autoren mit überzeugenden Argumentationen ange-
schlossen. Zutreffend wird namentlich kritisiert, der Versicherer werde
zu Unrecht als Haftpflichtiger im Sinne von Art. 50 f. OR behandelt,
obwohl er den Schaden in Erfüllung seiner primären Leistungspflicht
aus dem Versicherungsvertrag decke und nicht (sekundären) Scha-
denersatz aus Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages leiste. Dem
Versicherer den Rückgriff auf Kausalhaftpflichtige zu verwehren, führe
auch zu einer falschen Kostenverteilung, weil der Ersatz von Schäden
die vertragliche Gegenleistung zum Einkassieren von Prämien sei.
Diese würden nicht bezahlt, um Kausalhaftpflichtige zu entlasten.
Folglich solle der Versicherungsnehmer auch nicht für die Haftpflicht
Dritter mit seinen Prämien aufkommen. Die aufgrund von Statistiken
berechneten Prämien könnten reduziert werden, wenn dem Versiche-
rer der Rückgriff auf Kausalhaftpflichtige erlaubt würde (vgl. STRUB,
a.a.O., S. 87 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 11 N 68 ff.; KUHN/KÖRNER,
Seite 6

a.a.O., S. 265). Ferner wird darauf hingewiesen, dass im Versuch
dieser "Regressfalle" und der fragwürdigen Kostenallokation zu ent-
kommen – allenfalls ungültige, aber jedenfalls konsumentenunfreund-
liche – Ausschlussklauseln in den Allgemeinen Versicherungsbedin-
gungen verwendet werden (STEPHAN WEBER, Dringend revisionsbe-
dürftige Systematik und Koordinationsbestimmungen des VVG – und
doch nur ein halber Schritt, HAVE 2017 S. 447 ff. mit Beispielen von
entsprechenden Klauseln aus der Praxis). Ein Abweichen von der
bestehenden Praxis bzw. eine Änderung de lege ferenda sei auch
geboten, weil sich die Verhältnisse mit der Einführung zahlreicher Ge-
fährdungshaftungstatbestände stark geändert hätten; die bestehende
Praxis bzw. Rechtslage sei nicht mehr zeitgemäss und führe auch zu
unverständlichen Unterschieden zur Regelung im Sozialversiche-
rungsrecht, wo den Versicherern vom Gesetz (Art. 72 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts, ATSG; SR 830.1) ein integrales Regress-
recht zuerkannt werde (vgl. dazu BGE 137 III 352, in welchem diese
Ansicht unter Verweis auf zahlreiche Lehrmeinungen in E. 4.2 S. 356
bereits wiedergegeben wurde; vgl. auch CASANOVA, a.a.O., S. 172).
2.5 Die im Jahre 2011 vorgesehene Totalrevision des VVG ist vom
Gesetzgeber nicht weiterverfolgt worden. Wie auch die Vorinstanz im
angefochtenen Urteil ausführt, hat der Bundesrat am 28. Juni 2017
eine Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vor-
gelegt, mit der dieses Gesetz in ausgewählten Themen an die ver-
änderten Gegebenheiten und an die Bedürfnisse nach einem ver-
nünftigen und realisierbaren Versicherungsschutz angepasst werden
soll (BBl 2017 5089). Darin wird neu als Art. 95c Abs. 2 des Entwurfs
eine Norm vorgeschlagen, die aus dem Entwurf für die Totalrevision
übernommen worden ist, und im Wesentlichen der Subrogation der
Sozialversicherer entspricht; sie lautet nach dem bundesrätlichen
Vorschlag: "Im Umfang und zum Zeitpunkt seiner Leistung tritt das Versiche-
rungsunternehmen für die von ihm gedeckten gleichartigen Schadensposten
in die Rechte des Versicherten ein". Die Norm soll der breiten Kritik der
Lehre an der bisherigen Praxis Rechnung tragen und wird mit der Be-
gründung in die nunmehr nur noch punktuelle Revisionsvorlage über-
nommen, dass sie im nicht weiterverfolgten Verfahren zur Total-
revision unbestritten geblieben war. Ist aber davon auszugehen, dass
der sachlich überzeugenden Lehrmeinung in einem bereits durchge-
führten Vernehmlassungsverfahren keine Kritik erwachsen ist, so
überwiegen die Gründe, die für eine Praxisänderung sprechen.
Seite 7

Die bisherige Rechtsprechung stellte zu stark auf den historischen
Willen des Gesetzgebers ab; zumal dieser insoweit nicht auf einer um-
fassenden Interessenabwägung basiert, als die Vorschrift von Art. 51
Abs. 2 OR erlassen wurde, um ein als unbillig erachtetes Ergebnis in
einem Einzelfall (BGE 35 II 238) zu korrigieren (vgl. dazu PERRITAZ,
a.a.O., S. 177 f. Rz. 582 ff., S. 181 f. Rz. 597 ff.; HONSELL/ISENRING/
KESSLER, a.a.O., § 11 N. 42; WERROT/PERRITAZ, a.a.O., S. 65 f.; TOLOU,
a.a.O., S. 131 f.). Die überwiegende Lehre weist nunmehr zutreffend
darauf hin, dass es nicht überzeugt, den Haftpflichtigen in den Fällen
zu privilegieren, in welchen die geschädigte Person zufälligerweise für
Versicherungsschutz gesorgt hat (VON TUHR, a.a.O., S. 235; SCHAER,
a.a.O., S. 294 f. Rz. 862, S. 305 ff. Rz. 893 ff.; STRUB, a.a.O., S. 78 f.;
PERRITAZ, a.a.O., S. 175 Rz. 578, S. 196 Rz. 646; RUMO-JUNGO, a.a.O.,
S. 620; HONSELL, a.a.O., S. 572 Fn. 12). So wurde denn auch bereits in
dem der übrigen Rechtsprechung entgegenstehenden BGE 63 II 143
Folgendes festgehalten (E. 7): "Nun ist aber nicht entscheidend, was der
Gesetzgeber bei Erlass einer Bestimmung gewollt hat, sondern was dem
Gesetz im Lichte allgemeiner Rechtsanschauung zu entnehmen ist [...]: Wenn
der Arbeiter, oder [...] der Arbeitgeber, Unfallversicherungsprämien bezahlt,
so ist nicht einzusehen, wieso hievon ein Dritter, nach Gesetz Haftender sollte
profitieren dürfen." Zwar folgte die Rechtsprechung im Nachgang zu
diesem Entscheid aus dem Jahre 1937 wieder dem historischen Willen
des Gesetzgebers, doch wurde im aktuellsten in diesem Zusammen-
hang publizierten BGE 137 III 352 (E. 4.6 S. 361) bemerkt, dass sich
das "Bestehen von geänderten Auffassungen und Verhältnissen im Gesetz-
gebungsverfahren [betreffend die im Jahre 2011 vorgesehene, jedoch
schliesslich nicht durchgeführte Totalrevision des VVG] erhärtet zu haben
scheint".
Vor diesem Hintergrund zunehmend kritischer Lehrmeinungen und
stark veränderter äusserer Verhältnisse (durch die Einführung zahl-
reicher Gefährdungshaftungstatbestände) vermögen – trotz langjäh-
riger Praxis – auch Rechtssicherheitsgründe einer Praxisänderung
nicht entgegenzustehen. Der sachlich überzeugenden Lehrmeinung ist
unter dem Hinweis zu folgen, dass es im Sinne einer "gelebten Gewal-
tentrennung" (FUHRER, a.a.O., S. 409) dem Gesetzgeber unbenommen
ist, im Rahmen der vorgesehenen Teilrevision die alte – oder eine
andere – Regelung zu erlassen, falls sich der im Vernehmlassungsver-
fahren zur aufgegebenen Totalrevision festgestellte Konsens nicht als
tragend erweisen sollte.
2.6 Die private Schadenversicherung ist im Verhältnis zum kausal
haftpflichtigen Unfallverursacher gestützt auf Art. 72 Abs. 1 VVG gleich
Seite 8

zu behandeln wie die Sozialversicherungen, welche insoweit in die
Stellung der geschädigten Person subrogieren, als sie diese ent-
schädigt haben. Auf den Versicherer gehen nach Art. 72 Abs. 1 VVG
insoweit, als er eine Entschädigung geleistet hat, die Ersatzansprüche
über, die dem Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus uner-
laubter Handlung zustehen. Verursacht ein Kausalhaftpflichtiger einen
Unfall, so begeht er eine unerlaubte Handlung im Sinne dieser Be-
stimmung, selbst wenn ihn kein Verschulden an der Unfallverur-
sachung trifft. Denn ein Verschulden ist nach dem Wortlaut von Art. 72
Abs. 1 VVG nicht gefordert. Es genügt eine "unerlaubte Handlung"
("actes illicites", "atti illeciti"). Damit fällt jeder als Gefährdungs- oder
einfache Kausalhaftung normierte Tatbestand, mithin jegliche ausser-
vertragliche Haftung im Sinne von Art. 41 ff. OR, unter den Begriff der
unerlaubten Handlung im Sinne von Art. 72 Abs. 1 VVG (so bereits VON
TUHR; a.a.O., S. 234 f.; ihm folgend HONSELL, a.a.O., S. 572 f.; PERRITAZ,
a.a.O., S. 186 Rz. 610; RUSCH, a.a.O., S. 252; HONSELL/ISENRING/
KESSLER, a.a.O., § 24 N. 8 f.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 620 ff.; TOLOU,
a.a.O., S. 134 f.; vgl. ferner HÜRZELER/TAMM/BIAGGI, a.a.O., S. 263
Rz. 468; STRUB, a.a.O., S. 83 ff.; ALFRED KOLLER, OR AT, 4. Aufl. 2017,
Rz. 75.184 ff.; WIDMER/KRAUSKOPF, Privatrechtliche Haftung, in: Haf-
tung und Versicherung, 2. Aufl. 2015, Rz. 2.169). Art. 51 Abs. 2 OR
über den internen Regress von Personen, die aus verschiedenen
Rechtsgründen haften, findet keine Anwendung. Eine Auseinander-
setzung mit der Lehre zur Auslegung dieser Norm (stärkere Berück-
sichtigung des Ausdrucks "in der Regel", "dans la règle", "di regola"
einerseits, breiteres Verständnis der unerlaubten Handlung im Sinne
des Einschlusses von Kausalhaftungstatbeständen auch im Rahmen
der Regressordnung anderseits) ist hier nicht erforderlich.
2.7 Die Beschwerdeführerin hat als private Zusatzversicherung der
Geschädigten Leistungen im Zusammenhang mit deren Spitalaufent-
halt bezahlt, welcher sich in Folge des Unfalls im Autobus der Regio-
nalbetriebe C.________ AG als erforderlich erwies. Die Beschwerde-
gegnerin als Haftpflichtversicherung der Halterin des Autobusses
haftet der Geschädigten unbestritten für die Unfallfolgen kausal. Die
Beschwerdeführerin als private Schadenversicherung der Geschädig-
ten, welche gestützt auf Art. 72 Abs. 1 VVG insoweit in die Stellung
der Geschädigten subrogiert, als sie eine Entschädigung geleistet hat,
kann daher gegen die Beschwerdegegnerin als obligatorische Versi-
cherung der haftbaren Unfallverursacherin Regress nehmen. Die Be-
schwerde ist insoweit begründet, weshalb es sich erübrigt, die even-
tuellen Vorbringen der Beschwerdeführerin der Gültigkeit der ent-
Seite 9

sprechenden Abtretungen und die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2
SVG zu behandeln.
2.8 Die grundsätzliche Haftung der Beschwerdegegnerin für den
Schaden, welchen die Beschwerdeführerin der Unfallgeschädigten
entgolten hat und für die sie Regress nimmt, ist zu bejahen. Da die
Vorinstanz ausdrücklich offen gelassen und keine Feststellungen da-
rüber getroffen hat, ob die von der Beschwerdeführerin getragenen
Kosten haftpflichtrechtlichen Schaden bilden und ob sämtliche von der
Geschädigten in Anspruch genommenen Leistungen unfallkausal
waren, ist die Sache an die Vorinstanz zur Prüfung dieser Fragen
zurückzuweisen.
3.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und die Sache im Sinne
der Erwägungen und gemäss des Eventualbegehrens an die Vorin-
stanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Bei diesem Ausgang
des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten den Parteien je
zur Hälfte zu auferlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und keine Parteient-
schädigungen (Art. 68 Abs. 1 BGG) zuzusprechen.
Seite 10

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Han-
delsgerichts des Kantons Bern vom 14. August 2017 wird aufgehoben
und die Sache wird zur weiteren Beurteilung an dieses zurückge-
wiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons
Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Mai 2018
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Kiss
Hug
Seite 11