finma_versicherungsrecht · 20130528_d_ag_o_01 · 2013-05-28 · de
28. Mai 2013 Aargau Deutsch
Versicherungsrecht


**
Versicherungsgericht
*
3 Kammer
KANTON AARGAU
VKL2OI 1 .73 1 as 1 Ii
Art. 93
Urteil vom 28. Mai 2013
Besetzung
Oberrichterin Plüss, Präsidentin
Oberrichter Roth
Oberrichter Hartmann
Geriohtsschreiberin Sikyr
Kläger
A.
vertreten durch Dr. iur. Volker Pnbnow, Rechtsanwalt,
Beklagte
x. Versicherungen
nstand
Klageverfahren betreffend Krankentaggeldleistungen nach WG

-2-
Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
1 .1.
Der 1950 geborene Kläger ist Geschäftsführer der Firma B.
und im Rahmen dieses Ansteflungsverhaltnisses bei der Beklagten
kollektiv krankentaggeldversichert (Police Nr.
‚ Klagebeilage
[KB] 2).
1.2.
Mit Krankenmeldung vom 15. September 2010 teilte der Kläger der Be
klagten mit, er leide an einer Arthrose und stehe seit 30. März 2010 in
ärztlicher Behandlung. Seit 13. September 2010 sei er vollständig arbeits
unfahig (KB 3).
1.3.
Am 17. September 2010 wurde dem Kläger eine Knietotalprothese rechts
implantiert, nachdem der Kläger seit Jahren über Kniebeschwerden ge
klagt hatte und eine Gonarthrose diagnostiziert worden war. Rund ein
halbes Jahr vor der Operation hatten diese Beschwden invalidisieren
den Charakter mit Ausstrahlung nach proximal entwickelt. Nach der Knie-
operation und der Hospitalisation vom 16. bis 28. September2010 wurde
eine Gangmobitisation an Gehstöcken mit Teitbelastung von 10
— 15 kg
während sechs Wochen vorgesehen und im Anschluss ein Übergang zur
stockfreien
Vollbelastung
als
möglich
erachtet
(Klageantwortbeilage
[AB] M3).
.
1 .4.
Bei einem Besuch eines Schadeninspektors der Beklagten am 15. No-
vember 2010 äusserte der Kläger, an stechenden Schmerzen im rechten
Knie und im Schienbein zu leiden.
Im Freien laufe er nur mit zwei
Stöcken, um das Bein zu entlasten. lnnerhalb der Wohnung gehe das
Laufen ohne Stöcke einigermassen mit starkem Hinken. Eine Vollbelas
tung sei möglich. Die Beweglichkeit sei ordentlich. Er könne das Knie
beugen und strecken. Bei voller Streckung verspüreer jedoch Schmer
zen. Nach längerem Sitzen von mehr als 30 Minuten würden starke
Schmerzen auftreten, auch in der Kniekehle. Dann müsse er das Bein
hochlagern. Aktuell könne er seinen rechten Socken nicht selber anzie
hen, nicht in die Badewanne oder in einen Lieferwagen steigen und auch
nicht Auto fahren. Er habe versucht, Auto zu fahren,. das gehe jedoch
noch nicht. Lieferwagen fahren sei gar nicht möglich. Er schaffe es nicht,
in das Fahrzeug zu steigen. Seit 10. September 2010 sei er vollständig
arbeitsunfähig. Er rechne mit einer teilweisen Arbeitsfähigkeit ab 1
. Janu
ar2Oll (AB 6).

-3-
1.5.
im Auftrag der Beklagten wurde der Kläger vom 16. bis 25. Novem
ber 2010 observiert. Dabei wurde beobachtet, wie der Klägerjeweils mor
gens mit seinem Personenwagen innerhalb von m.______ von der FamiIi
enwohnung zu den Geschäftsräumtichkeiten der Firma B.
fuhr,
mittags nach Hause, anschliessend wieder ins Büro und nachmittags!
abends nach Hause zurückkehrte. Am 25. November 201 0 fuhr der KIä
ger nach einem ganztägigen Aufenthalt in den Büroräumtichkeiten nach
Hause,
wo
eine weibliche Person
ins Fahrzeug einstieg,
und
an-
schliessend weiter nach Bad Zurzach
. Auf einem Foto vom 25. Novem
ber 2010 ist zu erkennen, dass sich der Versicherte ohne Gehstöcke zu
seinem Fahrzeug begibt (KB 5).
1.6.
Anlässlich einer Besprechung vom 8. Dezember 201 0 gab der Kläger er-
neut an, er sei seit September 2010 vollständig arbeitsunfähig. Bislang
habe er keinen Arbeitsversuch vornehmen können. Er werde anfangs Ja-
nuar 201 1 versuchen, die Arbeit im Büro wieder aufzunehmen. Eine Ar
beitsaufnahme sowohl als Chauffeur als auch im Büro sei bis dato nicht
möglich gewesen. Mit dem Lieferwagen könne er nicht fahren. Mit dem
Privatfahrzeug seien kurze Strecken möglich. Die Fahrten beschrankten
sich auf m.
Das Ein- und Aussteigen in ein Fahrzeug bereite ihm
grosse Mühe. Sitzende Tätigkeiten im Büro seien nicht möglich, da er
immer wieder die Beine hochlagern müsse. Die persistierenden starken
Schmerzen im rechten Bein machten bei längeren Strecken eine Zuhitfe
nahme von Gehstöcken notwendig (AB 17).
1.7.
Als der Kläger von einem Mitarbeiter der Beklagten mit den anlässlich der
Observation erhobenen Feststellungen konfrontiert wurde, sagte er aus,
sich seit anfangs November 2010 jeweils während drei bis sieben Stun
den im Büro aufgehalten zu haben. In den Geschäftsräumlichkeiten habe
er die geschäftliche Tagespost erledigt, geschäftliche sowie private Tele
fongespräche geführt und die Zeitung gelesen. Der Kläger machte gel
tend, er sei nicht zum Arbeiten ins Büro gefahren. Er habe von zu Hause
weggehen wollen, um in einer anderen Umgebung zu sein. Das Büro sei.
für ihn ein Erholungsraum, wo er sehr viel Zeit verbringe, ohne zu arbei
ten. Ein Mal sei er mit einem Lieferwagen nach Niederbipp im Kanton
Solothurn gefahren und ein Mal habe er mit dem Privatauto einen ge
schäftlichen Auftrag in Dübendorf erledigt (KB 6).
1.8.
Mit Schreiben vom 1 8. Januar 201 1 (KB 7) teilte die Beklagte dem Kläger
mit, gestützt auf die Observationsergebnisse sowie auf die anlässlich der
Besprechungen vom 1 5. November sowie vom 8. und 1 0. Dezember2010
gewonnenen
Informationen werde der geltend gemachte Taggeldan

spruch verweigert. Die Beklagte begründete die Leistungsverweigerung
im Wesentlichen damit, dass derKläger seinen Versicherungsanspruch in
betrügerischer Absicht im Sinne von Art. 40 des Bundesgesetzes über
den Versicherungsvertrag (WG) habe erwirken wollen, weshalb sie nicht
an den Vertrag gebunden sei. Der Kläger habe entgegen seinen Angaben
sowohl Dienstfahrten unternommen als sich auch in den Geschäftsräum
lichkeiten aufgehalten. Im Übrigen habe der Kläger auf dem Versiche
rungsantragsformular wahrheitswidrig angegeben, für die zu versichern-
den Personen habe noch keine kollektive Krankentaggeldversicherung
vorgelegen, und es sei bi&ang noch nie ein Versicherungsantrag abge
lehnt worden. Aus diesen Gründen werde der Versicherungsvertrag im
Sinne von Art. 6 WG aufgelöst.
1.9.
Im Auftrag der Beklagten erstellte Dr. med. C.
‚ Facharzt FMH für
Physikalische Medizin und Rehabilitation und beratender Arzt der Be
klagten, eine medizinische Aktenbeurteilung vom 1 1 . März 2012 (Klage
antwortbeilage [AB] M4). Nach Einschätzung von Dr. med. C.
ist eine
vollständige Arbeitsunfähigkeit in einer administrativen Bürotätigkeit zwei
Monate nach der beim Kläger vorgenommenen Knieoperation nicht nach-
voltziehbar.
2.
2.1.
Mit Klage vom
1 5. November 201 1
an das Versicherungsgericht des
Kantons Aargau stellte der Kläger folgende Rechtsbegehren:
tu
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger unter dem Titel Krankentag
gelder bis zum 15.11.2011 CHF 174237.50 zu bezahlen, nebst Zins zu
5 % seitdem 1511.2011.
.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ab dem 16.11 .201 1 Taggel
der im Umfang der rztIich bescheinigten Arbeitsunfähigkeft zu bezahlen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“
2.2.
Mit innert erstreckter Frist eingereichter Klageantwort vom 16. März 2012
beantragte die Beklagte Folgendes:
“1.
Die Klage sei vdllumfnglich abzuweisen.
2.
. Unter Kosten- und Entschädigungsfofgen zu Lasten des Klägers.“

.
-5-
2.3.
Mit Replik vom 6. Juni 2012, DupIik vom 19. September2012 und Stel
Iungnahme vom 1 1 . Oktober 201 2 hielten die Parteien an ihren Anträgen
fest.
.
Auf die Begründungen in den Rechtsschriften wird
— soweit erforderlich
—
in den Erwägungen eingegangen.
2.4.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom
1 1
. April 201 3 wurde den
Parteien mitgeteilt, dass eine Verhandlung zur Feststellung des rechtser
heblichen Sachverhalts als nicht notwendig erachtet werde.
Daraufhin äusserte sich der Kläger mit Schreiben vom 16. April 2013 da-
hingehend, dass auf eine Hauptverhandlung verzichtet werde, wenn das
Versicherungsgericht als einzige Tatsacheninstanz daran festhalte, keine
weiteren Beweise abzunehmen.
Die Beklagte verzichtete mit Stellungnahme vom 16. April 2013 auf die
Durchführung einer Gerichtsverhandlung.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Zwischen der Arbeitgeberin des Klägers und der Beklagten besteht ein
Kollektiv-Krankentaggeldversicherungs-Vertrag (Police
Nr.
welcher dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (WG) unter-
steht. Massgebend für die Beurteilung von Ansprüchen aus diesem Ver
trag sind der Versicherungsvertrag, die Allgemeinen Vertragsbedingungen
(AVE), Ausgabe 08.2008, und die Bestimmungen des WG.
Kollektive Krankentaggeldversicherungen nach WG werden in ständiger
bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur
sozialen
Krankenversicherung
subsumiert
(Urteil
4A_471201 2
vom
12. März 2012 E. 2).
Streitigkeiten aus kollektiven Krankentaggeldversicherungen nach WG
sind privatrechtticher Natur. Für das Verfahren findet die Schweizerische
Zivitprozessordnung (ZPO) Anwendung (vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. f i.V.m.
Art. 7 ZPO; BGE 138 III 558 E. 3.2 5. 560 f.).
1.2.
Gemäss J 1 Absatz 2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklag
ten kann der Anspruchsberechtigte bei Rechtsstreitigkeiten an seinem

-6-
schweizerischen Wohnort, an seinem schweizerischen Arbeitsort oder n
Winterthur Klage erheben. Diese Bestimmung steht in Einktang mit Art. 35
Abs. 1 Nt. a i. V. m. Art. 32 Abs. 1 Nt. a ZPO, wonach für den Versicherten
bei Streitigkeiten aus einer Krankentaggeldversicherung ein Gerichtsstand
am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien gewahrteistet ist.
Der Kläger hat Wohnsitz in m.______
damit befindet sich eine örtliche
Zustandigkeit im Kanton Aargau.
1.3.
Gemäss Art. 7 ZPO können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches
als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen
zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die
Krankenversicherung zustandig ist.
Im Kanton Aargau entscheidet über derartige Streitigkeiten das Versiche
rungsgericht als einzige kantonale Instanz ( 14 des kantonalen Einfüh
rungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO], SÄR
221.200).
1.4.
Für die Beurteilung der mit Klage vom 15. November2011 angehobenen
Streitsache ist das Versicherungsgericht des Kantons Aargau somit örtlich
und sachlich zuständig.
2.
2.1.
2.1.1.
Der Kläger moniert in seiner Klage, für die von der Beklagten angeordne
ten Observation habe es am notwendigen Anfangsverdacht gefehlt.
2.1.2.
Die Beklagte verweist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, nach
welcher ein Anfangsverdacht für eine Observation nicht erforderlich sei.
Notwendig sei lediglich die Gebotenheit der Observation. Es müssten
konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den gesundheitlichen Beschwerden
beziehungsweise an der Berechtigung des Leistungsbezugs vorhanden
sein.
Im vorliegenden Fall seien mehrere Hinweise gegeben gewesen, welche
weitere Abklärungen bezüglich der tatsächlichen Verhältnisse indiziert
hätten. Einerseits habe der Kläger in der Krankenmeldung für seine Tätig-
keit als Geschäftsführer in seiner von ihm gegründeten Firma B.
einen hohen AHV-Grundlohn von CHF 240‘OOO.OO pro Jahr zuzüglich
eines 13. Monatslohns von CHF 30‘OOO.OO angegeben. Andererseits sei
auch mehr als zwei Monate nach der wegen einer Gonarthrose im rechten

Knie durchgeführten Knieoperation weiterhin eine volle Arbeitsunfähigkeit
attestiert worden, was nicht dem gewohnten Heilvertauf entspreche.
Gegenüber der Bektagten habe der Kläger angegeben, er profitiere seit
mehreren Jahren von einem guten Geschäftsgang. Auszüge von
hätten jedoch ergeben, dass gegen den Kläger im Februar 2008
Betreibungen,
Pfändungen
und
Verlustscheine
im
Betrag
von
CHF 233‘680.00 vorgelegen hatten.
Bei der Observation vom 16. bis 25. Oktober 2012 seien keine Fitmauf
nahmen gemacht worden. Das blosse Beobachten von Personen, ohne
Videoaufnahmen zu machen, stelle keine Persönlichkeitsverletzung dar.
Es habe damit kein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Klägers statt-
gefunden.
2.2.
Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen Verletzungen ist in
Art. 28 ZGB geregelt. Wer danach in seiner Persönlichkeit widerrechtlich
verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung
mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB). Widerrechtlich ist eine
Verletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein
überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz ge
rechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB).
Ein Eingriff in die Privatsphäre durch eine Observation der versicherten
Person kann im überwiegenden privaten und öffentlichen Interesse liegen
und dadurch gerechtfertigt sein, dass weder die Versicherung noch die
dahinter stehende
Versichertengemeinschaft zu
Unrecht
Leistungen
erbringen müssen (BGE 129 V 323 E. 3.3.3 8. 324 if.). Das Interesse an
einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung und der Aufdeckung bezie
hungsweise Verhinderung von Versicherungsbetrug ist gegen das Inte
resse des von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Per-
sönlichkeit abzuwägen (OGE 132
III 641
E. 5.2 S. 648,
127
III 481
E. 3a/bb S. 493). Die interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Er-
messen (BGE 129 III 529 E. 3.1 S. 531). Zu berücksichtigen ist dabei,
dass der von der Observation Betroffene gegenüber der Versicherung
einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen ins-
besondere zu seinem Gesundheitszustand oder seiner Arbeitsfähigkeit
mitzuwirken. Er hat zu dulden, dass von der Versicherung allenfalls auch
ohne sein Wissen die objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt
werden (BGE 136 III 410 E. 2.2.3 8. 414). Für eine Überwachung genügt
es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass der Versicherer
konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den vom Versicherten beklagten
gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten Arbeitsunfä
higkeit hat und die Observation demnach objektiv geboten ist (BGE 137
1
327 E. 5.4.2.1 8. 332). Die Zulässigkeit einer Observation hängt davon

-8-
ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird.
S
Dafür entscheidend kann insbesondere sein, inwiefern die Observation
durch die Art der Versicherungsteistungen gerechtfertigt ist, wo die Ob-
servation stattfindet, wie lange die Observation dauert, welchen Inhalt die
Observation hat, und ob die zur Observation eingesetzten Mittel zur Errei
chung ihres Zwecks geeignet und notwendig sind (EGE 136
111 410
E. 2.2.3 S. 413 f.). Alltagsverrichtungen, welche ein Versicherter im öf
fentlichen Raum oder im ohne weiteres frei einsehbaren Privatbereich
vornimmt, und welche von jedermann wahrgenommen werden können,
dürfen grundsätzlich beobachtet werden (BGE 137
1 327 E. 5.2 S. 331,
135 1 169 E. 5.4.2 S. 173).
13.
tm vorliegenden Fall bestand für eine Observation durchaus begründeter
Anlass, denn der Kläger machte zwei Monate nach der Knieoperation
weiterhin eine vollständige Arbeitsunfähigkeit geltend (vgl. AB 6). Im Ge
gensatz zu den Angaben des Klägers ist in der Regel frühestens sechs
Wochen und spatestens zwei Monate nach einem operativen Einsatz
einer Knietotaiprothese wieder eine Teil- oder Vollarbeitsfähigkeit gege
ben, wie der Aktenbeurteilung von Dr. med. 0.
zu entnehmen ist
(AB M4). Auch vom Kantonsspital
wurde nach der Operation eine
stockfreie Vollbelastung nach sechs Wochen prognostiziert (AB M3).
Bei Taggeldleistungen basierend auf einem vom Kläger in der Kranken
meldung angegebenen AHV-Grundlohn von CHF 240000.00 pro Jahr zu-
züglich eines 13. Monatslohns von CHF 30000.00 geht es um erhebliche
Versicherungsleistungen.
Die Observation vom
1 6. bis 25. November 201 0 fand an zehn Tagen
während einer verhältnismässig kurzen, begrenzten Zeit statt und ist da-
mit als verhältnismässig zu qualifizieren. Überwachungen während weni
ger Tage werden vom Bundesgericht als verhältnismässig erachtet (vgl.
bspw. BGE 136 111 410 E. 4.4 S. 419).
Die Observation beschränkte sich auf öffentlich zugängliche Orte, auf die
öffentlich erkennbaren Alltagsverrichtungen des Klägers wie insbesondere
Autofahren und war fokussiert auf die körpertichen Bewegungen und Tä
tigkeiten des Klägers, welche von jedermann wahrgenommen werden
konnten (KB 5).
Das Mittel der Observation war vorliegend geeignet und nötwendig, um
sachdienliche Hinweise auf den Gesundheitszustand des Klägers zu er-
langen.
In Anbetracht der vorgenannten Kriterien ist die durchgeführte Observa
tion als relativ geringfügiger Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Klä

-9-
gers zu werten und aufgrund des überwiegenden Interesses der Beklag
ten an der Vermeidung einer ungerechtfertigten Leistungsausrichtung
nicht zu beanstanden. Die Berücksichtigung der Observationsergebnisse
bei der Beurteilung des Leistungsanspruchs des Klägers ist damit ge
rechtfertigt.
3.
3.1.
3.1.1.
Der Kläger macht gegenüber der Beklagten einen Krankentaggeldan
spruch im Umfang der ärztlich attestierten Ärbeitsunfähigkeit geltend.
Der Kläger führt aus, aufgrund einer schmerzhaften Ärthrose habe er am
17. September 2010 im Kantonsspital
am rechten Knie operiert
werden müssen. Aufgrund des ungünstigen Heilungsverfaufs sei das Knie
bis heute nicht belastbar. Er sei nicht in der Lage, eine Treppe hinaufzu
steigen. Gewichte solle er nicht herumtragen. Als Chauffeur sei er weiter-.
hin vollständig arbeitsunfähig. Er sei zwar in der Lage, einen Personen-
wagen zu lenken. Seine berufliche Tätigkeit beschränke sich aber nicht
auf das reine Autofahren. Er müsse die transportierten Waren auch in den
Wagen ein- und ausladen und allenfalls herumtragen.
Vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit sei er zu 75 % seiner Arbeitszeit als
Chauffeur tätig gewesen und habe Kurierfahrten durchgeführt. Zu 25 %
habe er sich um administrative Angelegenheiten gekümmert.
3.1.2.
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, sie sei gestützt auf Art. 40.
WG nicht an den mit der Firma B.
geschlossenen Krankentag
geldvertrag gebunden. Denn der Kläger habe wichtige Tatsachen, welche
die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden,
zum Zweck der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen.
Die Beklagte weist darauf hin, dass die Firma B.
Tages- und
Nachttouren für Firma H. anbiete. Der Kläger habe vor der Knieoperation
halbtags administrative Arbeiten erledigt und sei zudem für Sonderfahrten
unterwegs gewesen. Das hohe Salär, welches sich der Kläger ausbezahlt
habe, spreche dafür, dass die eigentliche Haupttätigkeit des Klägers Ge
schäftsführer gewesen sei. Die spätere Behauptung des Klägers, er sei
vor der Operation zu rund 25 ¾ mit Büroarbeiten und zu 75 ¾ als Chauf
feur tätig gewesen, sei nicht glaubhaft und stünde im klaren Widerspruch
mit seinen anfänglichen Angaben. Aus dem Arbeitsvertrag gehe hervor,
dass der Kläger primär Geschäftsführerfunktionen inne habe und nur im
Noffall andere Tätigkeiten wie beispielsweise Sonderfahrten durchführen
müsse.

-1o
Bei einer Besprechung vom 8. Dezember 2010 habe der Kläger ausge
führt, er könne bis heute nicht mit dem Lieferwagen fahren. Sitzende Tä
tigkeiten im Büro seien nicht möglich, da er immer wieder die Beine
hochlagern müsse. Aufgrund der persistierenden starken Schmerzen im
rechten Bein sei für längere Strecken die Hilfe von Gehstöcken notwen
dig. Mit seinem Privatwacien fahre er kurze Strecken, diese beschränkten
sich jedoch auf
Das Ein und Aussteigen in das Fahrzeug be
reite ihm grosse Mühe.
Anlässlich der durchgeführten Observation sei festgestellt worden, dass
der Kläger im Zeitraum vom 16. bis 25. November 2010 zwischen seinem
Wohndomizil und seinem Arbeitsort hin und her gependelt sei und sich
jeweils vormittags als auch nachmittags für längere Zeit in den Büroräum
lichkeiten aufgehalten habe. Ausserdem sei der Kläger bei Autofahrten in
der näheren Umgebung und auf längeren Strecken beobachtet worden.
Er habe das Fahrzeug auch dann selbst gelenkt, wenn er in Begleitung
gewesen sei.
Aus keiner der bei der Observation gemachten Fotoaufnahmen gehe her-
vor, dass dem Kläger das Gehen schwerfallen würde oder dass er auf
Krücken angewiesen wäre.
Bei einer Besprechung vom
15. Novem
ber 2012, einen Tag vor der Observation, habe er jedoch angegeben,
ausserhalb der Wohnung zwei Gehstöcke zur Entlastung zu benutzen. In
der kommenden Woche werde er versuchen, ohne Stöcke zu laufen. Mo
mentan könne er weder seinen rechten Socken anziehen, noch in die
Badewanne oder in einen Lieferwagen steigen noch Auto fahren. Nach
längerem Sitzen von mehr als 30 Minuten komme es zu Schmerzen,
weshalb er das Bein hochlagern müsse.
. 3.1.3.
Zu den bei der vom 16. bis 25. November 2010 im Auftrag der Beklagten
durchgeführten Observation gemachten Beobachtungen führt der Kläger
aus, die Räumlichkeiten an der
in m._______ würden
einerseits als Geschäftsraum
und andererseits als Aufenthaltsraum!
Zweckraum für Familienanlässe genutzt. Ein Teil der Wohnung sei näm
lich als Wohnraum mit einer bequemen Liege und einem Fernseher
ausgestattet. Damit ihm die Decke nicht auf den Kopf falle sowie um in
der Nähe der Ehefrau zu sein, welche auch für die Firma B.
Büro-
tätigkeiten ausführe, habe er sich in den dortigen Räumlichkeiten auf-
gehalten und lediglich die Tagespost erledigt. Er habe sich folglich nicht
zu Arbeits- sondern zu Erholungszwecken in den Räumlichkeiten an der
in m._______ aufgehalten, weshalb er den Versiche
rungsanspruch nicht in betrügerischer Absicht erwirkt habe. Da er im We
sentlichen als Chauffeur tätig sei, könne ein länger dauernder Aufenthalt
im
Büro
nicht
Erwerbszwecken
gedient
haben.
Im
Übrigen
habe
Dr. med. D.
ihm geraten, sich in Bewegung zu halten. Er habe ge

11—
sundheitsbedingt auch nicht mehr an Schulungen sowie Sitzungen des
Hauptkunden Firma E.
teilnehmen können. Es treffe nicht zu, dass er
längere Distanzen gefahren sei, sondern lediglich eine Tesifahrt unter
nommen habe, wobei sich klar gezeigt habe, dass es noch zu früh sei. Es
sei nicht betrügerisch, wenn sich ein Selbststndigerwerbender, welcher
Krankentaggelder beziehe, stundenweise in seinem Betrieb aufhalte und
die notwendigen Vorkehrungen für den Fortbestand des Betriebs treffe.
3.1.4.
Dass sich der Kläger nur in den Geschäftsräumlichkeiten aufgehalten ha-
ben soll, da er in der Nähe seiner Gattin habe sein wollen, ist nach An-
sicht der Beklagten unglaubwürdig. Im Observationszeitraum sei der Klä
gerjeweils alleine zum Büro und wieder nach Hause gefahren.
Aus dem bei der Observation festgestellten Umstand, dass der Kläger ab
November 2010 zwischen drei und sieben Stunden täglich im Büro ver
brachte, schliesst die Beklagte, dass der Klager ab diesem Zeitpunkt
seine Bürotätigkeit im ursprünglichen Umfang wieder habe aufnehmen
können. Ab November 2010 habe damit keine Arbeitsunfähigkeit bezüg
lich Büroarbeiten mehr bestanden. Diese Einschätzung werde durch die
medizinische Beurteilung von Dr. med. C.
berstender Arzt der Be
klagten, bestätigt. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger keine
zählbare Arbeit geleistet haben solle, obwohl er sich täglich während
mehrerer Stunden bis zu einem ganzen Tag lang im Büro aufgehalten
habe. Von einem stundenweisen Aufenthalt, bei welchem von der Recht-
sprechung dennoch ein Taggeldanspruch akzeptiert werde, könne keine
Rede sein. Der Kläger habe sich vorwiegend im Geschäft aufgehalten.
Auch die Tatsache, dass der Kläger spätestens ab November 2010 täg
lich mit seinem Personenwagen unterwegs gewesen sei und dabei auch
längere Strecken ausserhalb von
zurückgelegt habe, auch in
Begleitung, zeige unmissverständlich auf, dass er ab diesem Zeitpunkt
zumindest teilweise wieder fähig gewesen sei, seine Tätigkeit als Kurier
diensifahrer zu absolvieren. Auch Dr. med. C.
habe eine volle Ein-
schränkung der Funktion als Kurierdienstfahrer spätestens drei Monate
nach der Operation für nicht nachvollziehbar erachtet.
Es sei davon auszugehen, dass die behandelnden Ärzte bei Kenntnis der
effektiven Aktivitäten des Klägers eine entsprechend geringere Arbeitsfä
higkeit attestiert hätten.
Indem der Kläger gegenüber den behandelnden Ärzten seine tatsächliche
Leistungsfähigkeit verschwieg und sich stattdessen eine vollständige Ar
beitsunfähigkeit affestieren liess, habe er der Beklagten gegenüber leis
tungsrelevante Tatsachen falsch mitgeteilt beziehungsweise verschwie
gen. Dass der Kläger mit seinem Vorgehen beabsichtigt habe, die Be

-12-
klagte über den Umfang ihrer Leistungspflicht zu täuschen, könne unter
den dargelegten Umständen nicht ernsthaft bezweifelt werden. Der Tat-
bestand von Art. 40 WG sei damit erfüllt. Aus den Divergenzen zwischen
den vom Kläger geltend gemachten Leistungseinschränkungen im Alltag
und der tatsächlich gezeigten Leistungsfähigkeit ergebe sich unzweifel
haft, dass der Kläger beabsichtige, die Beklagte über ihre Leistungspflicht
zu täuschen und ungerechifertigte Versicherungsleistungen zu erlangen.
3.2.
Gemäss Art. 40 WG ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsbe
rechtigten an den Vertrag nicht gebunden, falls dieser oder sein Vertreter
Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen
oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt
oder verschwiegen oder die ihm nach Massgabe des Artikels 39 dieses
Gesetzes obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät
oder gar nicht gemacht hat. Eine betrügerische Begründung des Versi
cherungsanspruchs im Sinn von Art. 40 WG liegt in objektiver Hinsicht
vor, wenn der Anspruchsteller Tatsachen, die für den Versicherungsan
spruch Bedeutung haben, wahrheitswidrig darstellt (JüRG NEF, in: Basler
Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [WG], 2001,
N. 3 zu Art. 40 WG). Es genügt ein Verhalten, welches objektiv eine Irre-
führung des Versicherers verursachen kann (NEF, a. a. 0.,
N. 17 zu
Art. 40 WG). Unter Art. 40 WG fällt unter anderem das Ausnützen eines
Versicherungsfatis durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu
gehört die Aggravation von gesundheitlichen Störungen (NEF, a. a. 0.,
N. 22 zu Art. 40 WG). Zu den objektiven Voraussetzungen muss zusätz
lich das subjektive Element der Täuschungsabsicht hinzukommen, wo-
nach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen un
wahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täu
schungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die
falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum aus-
nützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu
spät informiert (NEF, a. a. 0., N. 23 zu Art. 40 WG). In Urteil 5C.212007
vom
17. Oktober 2007,
Erwägung 4.2,
entschied das
Bundesgericht,
dass, wenn eine versicherte Person mitteile, nur noch zu 10 bis 15 % ar
beitsfähig zu sein und tatsächlich jedoch wesentlich mehr arbeite, vom
Vorliegen einer Täuschungsabsicht ausgegangen werden müsse.
Hat der Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist
der Versicherer nach Art. 40 WG ihm gegenüber nicht an den Vertrag ge
bunden und berechtigt, die Leistung zu verweigern und gegebenenfalls
vom Vertrag zurückzutreten (NEF, a. a. 0., N. 44 zu Art. 40 WG). Das
Rücktrittsrecht ist, in den Schranken von Art. 2 Abs. 2 ZGB (Rechtsmiss
brauch), an keine Frist gebunden und zeitlich nicht limitiert (NEF, a. a. 0.,
N. 52 zu Art. 40 WG).

13-
Den Versicherer trifft die Beweislast dafür, dass er wegen betrügerischer
Begründung des Versicherungsanspruchs zur Verweigerung der vertragil
chen Leistung berechtigen ist (EGE 130
III 321
E. 3.1
S. 323,
NEF,
a. a. 0., N. 56 zu Art. 40 WG). Da es sich dabei um eine rechtsvernich
tende Tatsache zu Lasten des Anspruchsberechtigten handelt, muss der
Versicherer den Hauptbeweis leisten. Jedoch kann eine Beweiserleichte
rung im Sinne des Wahrscheinlichkeitsbeweises gerechtfertigt sein (NEF,
a. a. 0., N. 57 zu Art. 40 WG).
3.3.
Fraglich ist vorliegend, ob das Verhalten des Klägers als ein Ausnützen
des Verstcherungsfafls durch Vortäuschen eines grösseren als des tat-
sächlichen Schadens zu werten ist und damit eine unter Art. 40 WG zu
subsumierende Fallkonstellätion vorliegt, welche der Beklagten das Recht
zurLeistungsablehnung verleiht.
3.3.1.
Anlässlich einer Besprechung mit einem Schadeninspektor der Beklagten
am 15. November 2010 legte der Kläger dar, dass er im November 2009
die Firma B.
und im März 2010 die Firma F.
gegründet und die beiden Unternehmungen selber aufgebaut habe. An-
fäng]ich sei er die Kurierfahrten selbst gefahren. Inzwischen laufe das
Geschäft quasi von alleine. Vor Beginn der Arbeitsunfahigkeit habe der
Kager halbtags die Administration gemacht und sei zudemfür Sonder-
fahrten unterwegs gewesen (AB 6).
An der Besprechung vom 8. Dezember 201 0 gab der Kläger an, vor Ein-
tritt der Ärbeitsunfähigkeit zu 25 % mit Büroarbeiten und zu 75 % als
Chauffeurtätig gewesen zu sein (AB 17).
Im Arbeitsvertrag vom 25. September 2009 (AB 8) ist festgehalten, dass
der Kläger als Geschäftsführer angestellt sei, die Stellung eines Kader-
Angestellten habe, bei Notwendigkeit aber für andere Tätigkeiten einge
setzt werden könne.
Unter Berücksichtigung des Arbeitsvertrages ist davon auszugehen, dass
der Kläger als Geschaftsführer eines Kurierdienstes mit zehn Angestellten
(vgl. AB 6) wie von ihm ursprünglich angegeben, mindestens zu 50 % mit
administrativen Arbeiten beschäftigt war. Dass er zu 75 % seiner Tätigkeit
als Chauffeur tätig gewesen sein soll, ist wenig wahrscheinlich. Im Ar
beitsvertrag sind andere als reine Geschäftsführertätigkeiten nur für den
Ausnahmefall vorgesehen. Zudem entspricht ein AHV-Grundiohn von
CHF 240000.00 zuzügtich eines
13. Monatslohns von CHF 30000.00
nicht dem Gehalt eines Chauffeurs. Selbst wenn auf die vom Kläger an-
gegebene Aufteiiung von 25 % Geschäftsführungs- und Bürotätigkeiten
und 75 % Chauffeurtätigkeit abgestellt wird, ergeben sich für die Beurtei

-14-
lung des vorliegenden Klageverfahrens jedoch dieselben rechtlichen Kon
sequenzen, wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen ist.
3.3.2.
Dem Bericht von Dr. med. C.
vom 10. März 2012 ist zu entnehmen,
dass eine Einschränkung der administrativen Bürotätigkeit zwei Monate
nach der Knieoperation nicht nachvollziehbar sei. Auch unter Berücksich
tigung einer gewissen Vertaufsverzögerung aufgrund einer ungünstigen
Komorbiditat mit einer etwas längeren Rehabilitationsphase könne von
einer Wiederaufnahme einer administrativen Bürotätigkeit ab 18. Novem
ber 2010 zu 100 % ausgegangen werden. Bezüglich der Kurierdiensttä
tigkeit sei ab 18. Dezember 2010 von einer Arbeitsfähigkeit von 25 %‚ ab
1
. Februar 201 1 von einer solchen von 50 % und ab
1
. März 201 1 von
einer Arbeitsfähigkeit von 1 00 % auszugehen.
Der behandelnde orthopädische Chirurg, Dr. med. D.
‚ stellte bei einer
Konsultation am 20. Dezember 2010 am rechten, operierten Knie noch
eine leichte Schwellung mit einer Überwrmung fest und erwähnte, dass
der Kläger bereits bei früheren Knieeingriffen jeweils sehr lange Rehabili
tationszeiten gehabt habe. Dr. med. D.
hielt jedoch auch fest, dass
eine unklare Situation bestehe, ohne Erklärung für die eher etwas diffusen
Beschwerden (Replikbeilage [RE] 4).
Aufgrund einer Untersuchung am
24. Januar2012 wurde
von
Prof.
Dr. med. G.
Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Trauma-
tologie des Bewegungsapparates, ‚ im Zusammenhang mit den vom
Kläger weiterhin beklagten Schmerzen der Verdacht auf ein Weichteilim
pingement bei einem Status nach Knie-Totalprothesen-lmptantation am
27. September 2010 diagnostiziert (RE 9).
3.3.3.
Am 15. November 2010 gab der Kläger dem Schadeninspektor der Be
klagten gegenüber an, er könne noch nicht Auto fahren. Aufgrund seiner
Kniebeschwerden sei er zu 100 % arbeitsunfähig. Erst ab 1. Januar2011
rechne er wieder mit einer teilweisen Arbeitsfähigkeit (AB 6).
Entgegen diesen Angaben war es dem Kläger in den darauf folgenden
Tagen möglich, Auto zu fahren, wie den Observationsunterlagen zu ent
nehmen ist. Im Weiteren hielt er sich täglich wahrend mehrerer Stunden in
den Büroräumtichkeiten der Firma B.
auf (vgl. KB 5, KB 6).
Gegenüber Dr. med. D.
klagte der Kläger bei einer Konsultation am
29. November 2010 über beträchtliche Schmerzen. Er entlaste immer
nach an zwei Gehstöcken. Ein Arbeitsversuch sei unternommen worden,
habe aber wegen der starken Schmerzen nach einer Stunde abgebro
chen werden müssen.

-15
Bei der nächsten Besprechung am 8. Dezember 2010 sagte der Kläger
gegenüber der Beklagten erneut aus, er sei vollständig arbeitsunfähig, er
habe bislang keinen Arbeitsversuch vornehmen können und werde erst
anfangs Januar 201 1 versuchen, die Arbeit m Büro wieder aufzunehmen.
Erst als die Beklagte den Kläger am 10. Dezember 2010 mit den Obser
vationsergebnissen konfrontierte, gab der Kläger zu, sich seit anfangs
November 2010 jeweils während drei bis sieben Stunden in den Ge
schäftsräumlichkeiten aufgehalten zu haben, die geschäftliche Tagespost
erledigt, geschäftliche sowie private Telefongespräche geführt und die
Zeitung gelesen zu habe (AB 6).
Auch wenn sich der Kläger auf den Standpunkt stellt, er habe sich nur zu
Erholungszwecken im Büro aufgehalten und in der Nähe seiner Frau sein
wollen, hat er der Beklagten gegenüber das Ausmass seiner Arbeitsunfä
higkeit wahrheitswidrig dargestellt. Am 15. November 2010 verneinte der
Kläger der Beklagten gegenüber explizit, einen Arbeitsversuch unter-
nommen zu haben. An Arbeit sei bislang nicht zu denken gewesen und
komme erst anfangs Januar 201 1 in Frage. Anlässlich einer Besprechung
vom 8. Dezember 201 0 wiederholte der Kläger diese Aussage und unter-
zeichnete sie handschriftlich, als er klar und unzweideutig danach gefragt
wurde, ob er bereits einmal versucht habe, seine Arbeit als Geschäftsfüh
rer wieder aufzunehmen. Er sei seit 13. September 2010 vollständig ar
beitsunfähig und habe bislang keinen ÄrbeitsversuchWährnehmen kön
nen. Erst ab Anfang Januar 201 1 werde er versuchen, die Arbeit im Büro
wieder
aufzunehmen.
Anlässlich
der
Besprechung
vom
8. Dezem
ber 2010 gab er auch an, seine Fahrten mit dem Personenwagen be
schränkten sich auf
da er nur kurze Strecken fahren könne.
Wie dem Besprechungsprotokotl vom 10. Dezember 2010, welches der
Kläger ebenfalls handschriftlich unterzeichnete, zu entnehmen ist, erle-
digte er im Widerspruch zu seinen Aussagen der Beklagten gegenüber
jedoch bereits seit anfangs November 2010 die geschäftliche Tagespost
sowie geschäftliche Telefongespräche.
Tatsächlich waren
ihm auch
Fahrten nach Bad Zurzach und Dübendorf möglich. Seine Aussage, mit
dem Lieferwagen unmöglich fahren zu können, relativierte der Kläger erst,
als er mit den Observationsergebnissen konfrontiert wurde, und gab an,
ein Mal mit einem Lieferwagen nach Niederbipp gefahren zu sein. Die
Behauptung des Klägers, er sei lediglich in einem unbeachtlich geringen
Ausmass arbeitstätig gewesen, ist wenig wahrscheinlich, unter Berück
sichtigung, dass der Kläger das Büro täglich aufsuchte, sich bis zu 7
Stunden dort aufhielt und jeweils allein zu den Geschäftsräumlichkeiten
fuhr. Entscheidend ist zudem allein, ob er arbeitsfähig, nicht auch, ob er
tatsächlich arbeitstätig war. Spätestens ab anfangs November 201 0 war
es dem Kläger zumindest in einem gewissen Ausmass möglich, seiner
beruflichen Tätigkeit im administrativen Bereich nachzugehen. Aus dem
Schadeninspektorenbericht vom
1 5. November 201 0 (AB6) sowie den

-16
vom Ktäger unterzeichneten Besprechungsprotokollen vom 8. und 10. De
zember 2010 (AB 17, KB 6) geht klar hervor, dass der Kläger der Be
klagten gegenüber falsche Angaben über seine Leistungsfähigkeit mach-
te, welche für den Taggeldanspruch und dessen Höhe von Bedeutung ist
(vgt. E6 Ziff. 2 AVB, AB 30). Aus dem Verhalten des Klägers ist zu
schliessen, dass er mit Wissen und Willen unwahre Angaben machte, um
Taggeldzahlungen auf der Grundlage einer Ärbeitsunfahigkeit von 100 %
zu erlangen. Eine Täuschungsabsicht im Sinn von Art. 40 WG ist damit
gegeben.
3.3.4.
Da der Kläger der Beklagten gegenüber seine Leistungsfähigkeit mit Be
deutung für den Taggeldanspruch zum Zwecke der Täuschung wahr-
heitswidrig darstellte, ist die Beklagte nach Art. 40 WG nicht an den Ver
sicherungsvertrag gebunden.
Die Mitteilung der Beklagten vom 18. Januar 2011 ‚ dass sie nicht an den
Krankentaggeldvertrag gebunden sei, da der Kläger seinen Versiche
rungsanspruch in betrügerischer Absicht im Sinne von Art. 40 WG habe
erwirken wollen, erfolgte in einem nicht zu beanstanden zeitlichen Rah
men nach der Observation vom 16. bis 25. November 2010 und nachdem
der Kläger am
10. Dezember 2010 mit den Observationsergebnissen
konfrontiert worden war.
4.
Ein Taggeldanspruch des Klägers ist bereits aufgrund der den Akten zu
entnehmenden Tatsachen zu verneinen, deshalb erübrigen sich weitere
medizinische Abktärungen.
Zudem ist fraglich, ob anlässlich einer medizinischen Begutachtung ein
unbefangenes Verhalten des Klägers zu beobachten sein würde und in-
wiefern damit retrospektiv beweiskräftige Aussagen zur Arbeitsfähigkeit
zu gewinnen wären.
Im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung kann somit von einer weite-
ren medizinischen Begutachtung, welche der Kläger beantragt, abgese
hen werden (EGE 136 lii 410 E. 4.4 S. 419, 122 V 157, Urteil 4A23/2010
vom 12. April 2010 E. 2.5.3).
5.
5.1.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO).

-17-
5.2.
5.2.1.
Eine Parteientschädigung ist nach den allgemeinen Regeln zuzusprechen
(Urteil 4Aj 94/201 0 vom 1 7. November 201 0). Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO
werden die Prozesskosten, zu welchen die Parteientschädigung gehört
(Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt. Als Partei-
entschädigung gilt der Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten einer be
rufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist
(Art. 95 Abs. 3 ZPO).
5.2.2.
Der Kläger beantragte Krankentaggeldleistungen für eine Arbeitsunfähig-
keit ab
16. September 2010 bis
15. November 2011
im
Unfang
von
CHF 174‘237.50 und ab 16. November2011 auf der Grundlage einer
75%igen Arbeitsunfähigkeit bei einem Taggeldansatz von CHF 394.50.
Unter Berücksichtigung des Ablaufs der Genussberechtigung am 1 5. Sep-
tember 2012, 730 Tagen nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 16. Sep-
tember 2010 gemäss Versicherungsvertrag, ergibt sich für den Zeitraum
vom 16. November 2011
bis 15. September 2012 mit 304 Tagen eine
Taggeföforderung von CHF 119‘928.00. Gesamthaft macht der Kläger
gegen die Beklagte somit eine Forderung von CHF 294165.50 geltend.
Die Beklagte beantragt die vollständige Abweisung des Leistungsan
spruchs unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.
Damit unterliegt der Kläger mit seinem Leistungsbegehren vollumfänglich.
Das vorliegende Zivilverfahren beinhaltet eine Streitsache mit einem
Streitwert von CHF 294165.50. tm Zusammenhang mit diesem Verfahren
ist der Beklagten ein erheblicher Aufwand entstanden. Es ist deshalb ge
rechtfertigt, der obsiegenden Beklagten, welche nicht berufsmässig ver
treten ist, ermessensweise eine Umtriebsentschädigung nach Art. 95
Abs. 3 lit. c ZPO in der Höhe von CHF 2800.00 (inkl. Auslagen und
MWSt) zuzusprechen.
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Kläger hat der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 2800.00
(inkl. Auslagen und MWSt) zu bezahlen.

-18-
Zustellung an:
den K‘äger (Vertreter; 2fach)
die Beklagte
die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
Beschwerde in Zivilsachen
Dieser Entscheid kann wegen Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht,
kantonalen ver[assungsmassigen Rechten und interkantonalem Recht in-
nert 30 Tagen seit Zustellung mit der Beschwerde in Zivilsachen beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer-
den. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent
scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern
der angefochtene Akt Recht verletzt, mit Angabe der Beweismittel ent
hatten. Der angefochtene Entscheid und ats Beweismittel angerufene Ur
kunden sind beizulegen (Art. 72 if. des Bundesgesetzes über das Bun
desgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG] vom 17. Juni 2005).
Aarau, 28. Mai 2013
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
3. KammeV‘
D
Präsdentin:
Pl.
s
Die Gerichtsschreiberin:
Sikyr 6‘