finma_versicherungsrecht · 20130301_d_ch_b_01 · 2013-03-01 · de
01. März 2013 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


4A_585/2012
U r t e i l v o m 1 . M ä r z 2 0 1 3
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
Versicherung X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Mario Bortoluzzi,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Martina Altenpohl,
Beschwerdegegner.
Versicherungsvertrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 20. August 2012.
B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
A.________ (Kläger und Beschwerdegegner) reiste am 24. Januar
2009 mit seinem bei der Versicherung X.________ AG (Beklagte und
Beschwerdeführerin) Kasko versicherten Wagen nach Mailand zur
Übernachtung im Grandhotel Q.________. Dort übergab er den
Wagen einer Person, die sich wie ein Hotelangestellter verhielt, um in
der hoteleigenen Tiefgarage parkieren zu lassen. Seither ist der
Wagen verschwunden.
B.
Der Kläger verlangte von der Beklagten vor dem Bezirksgericht Zürich
unter Vorbehalt der Nachklage Fr. 50'000.-- nebst Zins. Das Bezirks-
gericht hiess die Klage gut. Gleich entschied am 20. August 2012 auf
Berufung der Beklagten das Obergericht des Kantons Zürich. Mit
Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht,
die Klage abzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abwei-
sung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, während das
Obergericht auf Vernehmlassung verzichtet. Obwohl kein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet wurde, haben die Parteien eine Replik
und eine Duplik eingereicht.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, die Beschwerde sei ver-
spätet eingereicht worden. Der angefochtene Entscheid sei am
23. August 2012 als eingeschriebene A-Post versandt worden und
hätte daher vom Rechtsvertreter der Gegenpartei am 24. August 2012
in Empfang genommen werden können. Dieser habe aber bewusst
den Ablauf der 7-tägigen Abholfrist abgewartet. Bei einem Beginn der
Beschwerdefrist am 25. August 2012 hätte die Beschwerdefrist bereits
am 24. September 2012 geendet, weshalb die Eingabe vom 1. Okto-
ber 2012 verspätet sei.
1.1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach
der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht ein-
zureichen (Art. 100 BGG). Fristen, die durch eine Mitteilung oder den
Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, beginnen am folgenden
Tag zu laufen. Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adres-
saten oder der Adressatin oder einer anderen berechtigten Person
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überbracht wird, gilt spätestens am siebenten Tag nach dem ersten
erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt (Art. 44 BGG).
1.2 Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin habe die Zustellung vor dem letzten Tag der
Abholfrist nach Art. 44 BGG abgeholt. Dass er dies allenfalls hätte tun
können, genügt nicht, um sein Zuwarten als rechtsmissbräuchlich er-
scheinen zu lassen. Die Zustellungsfiktion greift nach dem klaren Ge-
setzeswortlaut erst am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zu-
stellungsversuch. Eine Pflicht, die Post innerhalb der Frist von sieben
Tagen möglichst rasch abzuholen, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Die
Beschwerde erweist sich mithin als rechtzeitig.
2.
Die einschlägigen allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der
Beschwerdeführerin für die Fahrzeugversicherung haben unter
Ziff. G 3.6 folgenden Wortlaut:
"Diebstahl: Verlust, Zerstörung oder Beschädigung durch Diebstahl, Entwen-
dung oder Raub; ausgeschlossen sind Veruntreuung und Unterschlagung".
Streitig ist, ob für den Verlust des Fahrzeugs Versicherungsdeckung
besteht. Der genaue Tathergang konnte nicht rekonstruiert werden.
2.1 Die Vorinstanz erörterte drei Tatbestandsvarianten. Gleich bleibt
der äussere Tathergang: Jemand, von dem der Beschwerdegegner
annahm (und aufgrund der Umstände objektiv annehmen durfte), es
handle sich um einen Angestellten des Hotels, trug ihm das Gepäck in
die Hotelhalle hinein und liess sich (zumindest) den elektronischen
Teil des Autoschlüssels aushändigen, um den Wagen in der hoteleige-
nen Garage, die überwacht wurde und dem Beschwerdegegner von
früheren Aufenthalten bekannt war, abzustellen. Offen ist, wie es zum
Verschwinden des Fahrzeugs kam.
2.1.1 Nach der ersten Variante wurde der Autoschlüssel tatsächlich
einem Hotelangestellten übergeben und das Fahrzeug von diesem in
der Garage abgestellt. Aus dieser wurde es von einem unbekannten
Dritten entwendet.
Die Parteien wie auch die Vorinstanzen sind sich darin einig, dass
diese Sachverhaltsvariante als Diebstahl zu qualifizieren ist, für den
Versicherungsschutz besteht.
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2.1.2 Gemäss der zweiten Variante wurde das Fahrzeug ebenfalls
einem Angestellten des Hotels übergeben, aber von diesem nicht in
die Garage gestellt, sondern behändigt.
Auch in diesem Fall ist nach Auffassung der Vorinstanz ein Diebstahl
im Sinne der AVB anzunehmen, da der mit den Örtlichkeiten vertraute
Beschwerdegegner den Gewahrsam (wenn überhaupt) an das Hotel
übertragen habe und dem Angestellten des Hotels nur untergeordne-
ten Gewahrsam eingeräumt worden sei. Die Vorinstanz hat offenge-
lassen, wessen Gewahrsam gebrochen wurde, derjenige des Hotels
oder derjenige des Beschwerdegegners. Im kantonalen Verfahren
qualifizierte die Beschwerdeführerin diese Sachverhaltsvariante als
von der Versicherung nicht gedeckte Veruntreuung. Vor Bundesgericht
lässt sie die Qualifikation offen.
2.1.3 In der dritten Variante wurde der Beschwerdegegner von der
Person, der er (zumindest den elektronischen Teil) der Autoschlüssel
übergab, getäuscht. Der Täter gab nur vor, Hotelangestellter zu sein,
und erweckte objektiv diesen Eindruck. Der Beschwerdegegner konnte
die Täuschung aufgrund der Umstände nicht durchschauen. In dieser
Variante besteht zwischen dem Täter und dem Hotel keinerlei Verbin-
dung. Statt das Fahrzeug in die Garage zu stellen, liess der Täter es
verschwinden.
Diese Sachverhaltsvariante qualifizierte die Vorinstanz strafrechtlich
nicht als Diebstahl, sondern als Betrug, da sie in der Schlüsselüber-
gabe eine Vermögensverfügung des Beschwerdegegners sah, die vom
Täter durch eine arglistige Täuschung hervorgerufen worden war. Sie
erachtete die AVB der Beschwerdeführerin aber für unklar, da auf
strafrechtliche Tatbestände Bezug genommen werde, die seit über
10 Jahren nicht mehr geltendes Gesetz seien. Aufgrund der Angaben
in den AVB, welche Tatbestände unter den versicherten Diebstahl
fielen (Diebstahl, Entwendung und Raub) und welche davon ausge-
schlossen seien (Veruntreuung und Unterschlagung) lasse sich nicht
zweifelsfrei erkennen, dass die Deckung für den nicht ausdrücklich
erwähnten Betrug ausgeschlossen sei. Daher erachtete die Vorinstanz
die Haftung der Beschwerdeführerin für gegeben.
2.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Vorin-
stanz habe es unterlassen abzuklären, wie die Parteien die AVB-Klau-
sel tatsächlich verstanden hätten. Der Beschwerdegegner habe im
kantonalen Verfahren bestritten, dass ein Betrug vorliege. Die Be-
hauptung der Beschwerdeführerin, der Betrug werde nicht von der
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Haftung erfasst, habe er dagegen nicht bestritten. Daraus leitet die Be-
schwerdeführerin einen tatsächlichen Konsens der Parteien ab. Aber
auch normativ seien die AVB in diesem Sinne auszulegen.
2.3 Der Beschwerdegegner hält die Ausführungen der Vorinstanz be-
treffend die Deckung von Betrugsfällen für zutreffend. Er ist aber der
Auffassung, die Haftung sei ohnehin gegeben, da auch die dritte
Variante als Diebstahl und nicht als Betrug zu qualifizieren sei. Zudem
habe es die Beschwerdeführerin unterlassen, die Arglist der Täu-
schung zu behaupten, so dass ohnehin kein Betrug vorliegen könne.
3.
Vorformulierte Versicherungsbedingungen sind grundsätzlich nach den
gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen
(BGE 135 III 1 E. 2 S. 6, 410 E. 3.2 S. 412 f.). Deren Inhalt bestimmt
sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR;
BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611). Nur wenn eine tatsächliche Willens-
übereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmass-
lichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Ver-
trauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu-
sammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden
durften und mussten (BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; 132 III 626 E. 3.1
S. 632). Bei vorformulierten Vertragsbestimmungen hat sich das Ge-
richt dabei vom Prinzip leiten zu lassen, dass bei mehrdeutigen Klau-
seln jene Auslegung vorzuziehen ist, die dem dispositiven Gesetzes-
recht entspricht. Da dieses in der Regel die Interessen der Parteien
ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, das im
Vertrag mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen.
Subsidiär gilt sodann die Unklarheitsregel, wonach mehrdeutige Klau-
seln gegen den Verfasser bzw. gegen jene Partei auszulegen sind, die
als branchenkundiger als die andere zu betrachten ist und die Verwen-
dung der vorformulierten Bestimmungen veranlasst hat (BGE 122
III 118 E. 2a S. 121; 133 III 607 E. 2.2 S. 610).
3.1 Ziff. G 3.6 der AVB benutzt strafrechtliche Begriffe, umschreibt da-
mit aber die versicherte Gefahr. Im Rahmen der Vertragsauslegung
nach dem Vertrauensprinzip ist zwar grundsätzlich davon auszugehen,
die Begriffe würden ihrem strafrechtlichen Sinn entsprechend ge-
braucht (Urteil des Bundesgerichts 5C.306/2005 vom 22. Februar
2006 E. 2). Bereits insoweit können sich aber Unklarheiten ergeben,
beispielsweise im Zusammenhang mit der Frage, ob sich der Begriff
"Entwendung" auf den so betitelten, früher im StGB enthaltenen Tat-
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bestand bezieht (aArt. 138 StGB) oder auf die Entwendung eines
Fahrzeugs zum Gebrauch nach Art. 94 SVG. Mit Blick auf einen all-
fälligen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen ist aber unbeacht-
lich, welche Bedeutung den Begriffen im strafrechtlichen Sinn zu-
kommt. Massgebend ist, was die Parteien tatsächlich darunter ver-
standen haben. Dies übersieht die Beschwerdeführerin, wenn sie aus
dem Prozessverhalten des Beschwerdegegners ableiten will, nach
dem tatsächlich übereinstimmenden Willen der Parteien seien Be-
trugsfälle von der Versicherungsdeckung ausgenommen. Denn der
Beschwerdegegner hat auch für die dritte Variante eine Versiche-
rungsdeckung behauptet. Er qualifiziert diese Variante aber im Gegen-
satz zur Beschwerdeführerin nicht als Betrug. Damit verstehen die
Parteien unter dem Begriff des Betrugs nicht dasselbe, weshalb sich
aus den Äusserungen im Prozess keine tatsächliche Willensüberein-
stimmung über den Umfang der Deckung ableiten lässt.
3.2 Damit ist zu prüfen, welche Bedeutung den AVB nach dem Ver-
trauensprinzip zukommt.
3.2.1 Der Betrug wird in den AVB weder unter den Tatbeständen ge-
nannt, für die bei Verlust, Zerstörung oder Beschädigung Deckung be-
steht, noch unter denjenigen, für welche die Deckung ausgeschlossen
wird. Aus der Tatsache, dass ein Verhalten strafrechtlich allenfalls als
Betrug zu qualifizieren wäre, kann daher nach dem Wortlaut weder
zwingend abgeleitet werden, es bestehe Versicherungsschutz, noch
dieser sei ausgeschlossen. Auch mit Blick auf die übrigen für die Aus-
legung nach dem Vertrauensprinzip massgebenden Gesichtspunkte
kann ein derartiger Ausschluss nicht in die AVB hineininterpretiert wer-
den. Die Annahme von Betrug setzt objektiv eine arglistige Täuschung
voraus. Der Ausschluss des Betrugs käme nur zum Tragen, wenn das
Opfer die Täuschung objektiv nicht erkennen konnte oder eine Nach-
prüfung aufgrund der Umstände nicht zumutbar war. Für den nicht arg-
listig Getäuschten, der strafrechtlich nicht geschützt wird, weil er sich
mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw.
den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden
können (BGE 128 IV 18 E. 3a S. 20; 126 IV 165 E. 2a S. 171), würde
der Ausschluss keine Wirkung entfalten. Davon, dass vernünftige Ver-
tragsparteien den nachlässigen Versicherten derart unsachgemäss
bevorzugen, ist aber nach dem Vertrauensprinzip nicht auszugehen
(BGE 122 III 420 E. 3a S. 424; 117 II 609 E. 6c S. 621). Damit kann
offenbleiben, ob Sachverhalte, für die gemäss AVB Deckung besteht,
überhaupt den Tatbestand des Betruges erfüllen können.
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3.2.2 Die AVB gewähren Deckung bei Diebstahl, Entwendung oder
Raub. Ausgeschlossen werden Leistungen bei Veruntreuung und Un-
terschlagung.
3.2.2.1 Diebstahl begeht, wer jemandem eine fremde bewegliche
Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit un-
rechtmässig zu bereichern (Art. 139 StGB). Der Diebstahl zeichnet
sich unter den Aneignungsdelikten dadurch aus, dass er die Weg-
nahme einer fremden beweglichen Sache voraussetzt. Die Wegnahme
wird als Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams definiert.
Dabei genügt nach Lehre und Rechtsprechung der Bruch von "Mitge-
wahrsam" zur Begründung von alleinigem Gewahrsam durch den
Täter (vgl. BGE 101 IV 33 E. 2a S. 35). Ob Gewahrsam gegeben ist,
bestimmt sich nach allgemeinen Anschauungen und den Regeln des
sozialen Lebens (BGE 132 IV 108 E. 2.1 S. 110; 115 IV 104 E. 1c/aa
S. 106 f. mit Hinweisen).
3.2.2.2 Der Begriff der "Entwendung" bezeichnet in aArt. 138 StGB
die Aneignung durch Wegnahme (STRATENWERTH, Schweizerisches
Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen,
4. Aufl. 1993 [Vorauflage], S. 280 § 13 Rz. 128) und entspricht in
Art. 94 Abs. 1 SVG dem Begriff der Wegnahme (BGE 101 IV 33 E. 2a
S. 35).
3.2.2.3 Raub ist ein qualifizierter Diebstahl. Zu den Tatbestandsmerk-
malen des gewöhnlichen Diebstahls tritt eine der in Art. 140 Abs. 1
StGB genannten Nötigungshandlungen hinzu. Auch der Raub setzt
mithin die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache voraus.
3.2.2.4 Bei der Veruntreuung (der Aneignung einer anvertrauten
Sache) steht nicht die Wegnahme im Zentrum, sondern der Vertrau-
ensmissbrauch. Das Opfer gibt in der Regel seinen Gewahrsam frei-
willig zu Gunsten des Täters auf. Die Lehre nimmt Veruntreuung nur
an, wenn das Opfer seinen Gewahrsam vollständig aufgibt (Urteil des
Bundesgerichts 6B_33/2008 vom 12. Juni 2008 E. 3.1 mit Hinweisen).
Behält es Mitgewahrsam, kommt der Tatbestand des Diebstahls in
Betracht. In seiner Rechtsprechung zu aArt. 140 StGB erkannte das
Bundesgericht dagegen, Mitgewahrsam des Opfers schliesse eine
Veruntreuung nicht aus, sofern der Vertrauensbruch den Gewahr-
samsbruch an Bedeutung übertreffe (BGE 101 IV 33 E. 2a S. 35).
Auch in neueren Entscheiden weist das Bundesgericht auf die Diskre-
panz zwischen der Lehre und seiner bisherigen Rechtsprechung hin
(zit. Urteile 6B_33/2008 E. 3.1; 5C.306/2005 E. 3.1).
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3.2.2.5 Die Unterschlagung (aArt. 141 StGB) stellte die in Bereiche-
rungsabsicht erfolgte Aneignung einer Sache unter Strafe, die dem
Täter ohne dessen Willen zugekommen ist. Die Tragweite dieses Tat-
bestands war umstritten (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 240 ff. § 13
Rz. 11 ff.), da dessen Wortlaut zu sachlich nicht gerechtfertigten Straf-
barkeitslücken führte. Er wurde durch den weiter gefassten Grundtat-
bestand der unrechtmässigen Aneignung (Art. 137 StGB) ersetzt (Bot-
schaft vom 24. April 1991 über die Änderung des Schweizerischen
Strafgesetzbuches, BBl. 1991 II 999 Ziff. 213.2 zu Art. 137 E-StGB).
Unbestritten ist, dass der Tatbestand der Unterschlagung im Gegen-
satz zum Diebstahl das Element der Wegnahme nicht voraussetzt.
3.2.3 Die Tatbestände, für die unter dem Titel Diebstahl Deckung be-
steht, setzen alle die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache
voraus, das heisst den Bruch fremden Gewahrsams. Die ausgeschlos-
senen Tatbestände tun dies nicht. Sofern ein Gewahrsamsbruch über-
haupt denkbar ist, steht er nicht im Vordergrund. Daraus ergibt sich,
dass eine Versicherungsdeckung unter dem Oberbegriff "Diebstahl"
nur besteht, wenn der Täter fremden Gewahrsam bricht, wobei sich
die Frage stellt, ob trotz des Gewahrsamsbruchs der Ausschluss der
Veruntreuung greifen kann. Dass der Täter sein Opfer getäuscht hat,
schliesst eine Deckung nur aus, wenn wegen der Täuschung der vom
Täter angestrebte Erfolg ohne Bruch fremden Gewahrsams eintritt
oder die Tat, wie im zit. Urteil 5C.306/2005, trotz Bruch fremden Ge-
wahrsams als Veruntreuung qualifiziert wird.
3.3 Die Auslegung der AVB nach dem Vertrauensprinzip führt damit
an sich zu einem eindeutigen Ergebnis. Gibt das Opfer seinen Ge-
wahrsam freiwillig und vollständig zu Gunsten des Täters auf, besteht
keine Deckung. Deckung ist gegeben, wenn fremder Gewahrsam ge-
brochen wurde und zwar grundsätzlich auch, wenn es sich um blossen
Mitgewahrsam handelte. Unklar ist, ob die Deckung bei Bruch von Mit-
gewahrsam des Opfers durch den Deckungsausschluss bei Veruntreu-
ung eingeschränkt wird. Nach der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesgerichts greift der Deckungsausschluss, wenn der Vertrauens-
bruch den Bruch des Mitgewahrsams an Bedeutung übertrifft (zit.
Urteil 5C.306/2005). Folgt man der Lehre, findet der Tatbestand der
Veruntreuung (und entsprechend der Deckungsausschluss) keine An-
wendung (vgl. zit. Urteil 6B_33/2008 E. 3.1 mit Hinweisen).
3.4 Vor diesem Hintergrund bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdegeg-
ner auch bei der dritten Sachverhaltsvariante Anspruch auf Versiche-
rungsleistungen erheben kann.
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3.4.1 Im zit. Urteil 5C.306/2005 suchte das Opfer mit seinem Wagen
einen Parkplatz. Eine vor einem Hotel stehende Person beobachtete
dies und bot an, sie werde den Wagen in der nicht voll belegten Hotel-
garage unterstellen. Wo sich diese Garage befand, wusste das Opfer
nicht. Das Bundesgericht ging dennoch davon aus, das Opfer habe
am Fahrzeug Mitgewahrsam behalten. Diesbezüglich ist der Entscheid
in der Lehre auf Kritik gestossen, diese fusst aber gerade darauf, dass
das Opfer gar nicht wusste, wo sich die Garage befand (NIGGLI/RIEDO,
in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, N. 34 zu Art. 139
StGB). Der Beschwerdegegner wusste, wo das Fahrzeug abgestellt
werden sollte, so dass er die Zugriffsmöglichkeit auf das Fahrzeug
nicht verlor. Ob die Hotelgarage frei zugänglich war oder der Zugang
dazu kontrolliert wurde, ist nicht massgebend, da eine allfällige Kont-
rolle nicht den Zugriff der Gäste auf ihre Fahrzeuge einschränken soll.
Der Täter trat dem Beschwerdegegner als Hotelangestellter gegen-
über. Er gab vor, Hilfsperson des Hotels zu sein, in dem der Be-
schwerdegegner abgestiegen ist. In dieser Position ist er im Rahmen
der Dienstleistungserbringung des Hotels dem Gast untergeordnet.
Wird ihm ein Fahrzeug zum Wegstellen in der dem Beschwerdegegner
bekannten Hotelgarage überlassen, gibt dieser nach den allgemeinen
Anschauungen und den Regeln des sozialen Lebens seinen Gewahr-
sam nicht zu Gunsten des Täters auf. Der Täter übt vielmehr den Ge-
wahrsam für den Hotelgast aus. Dass der Täter tatsächlich nicht
Hotelangestellter war, ändert nichts daran, dass er vom Beschwerde-
gegner aufgrund der Täuschung nur den untergeordneten Gewahrsam
eines Hotelangestellten eingeräumt erhielt.
3.4.2 Im zit. Urteil 5C.306/2005 übertraf der Vertrauensbruch den Ge-
wahrsamsbruch an Bedeutung. Dort ging aber bereits das Angebot
zum (vermeintlichen) Vertragsschluss mit dem Hotel betreffend das
Einstellen des Wagens vom Täter aus. Die Annahme des Angebots
beruhte auf dem Vertrauen des Opfers zum Täter. Dieses hatte ge-
zögert, dem Täter das Fahrzeug zu übergeben (zit. Urteil 5C.306/2005
E. 4). Der heute zu beurteilende Fall liegt anders. Die vertragliche Be-
ziehung zwischen dem Hotel und dem Beschwerdegegner bestand tat-
sächlich und unabhängig von der Täuschungshandlung. Sofern ein
Gast nach den Umständen objektiv annehmen muss, es handle sich
um einen Hotelangestellten, beruht die Übergabe des Fahrzeugs nicht
auf besonderem Vertrauen zu dieser Person. Der Gast wählt denjeni-
gen Angestellten, der gerade bereitsteht. Da der Vertrauensbruch den
Gewahrsamsbruch an Bedeutung nicht übertrifft, kommt der umstritte-
nen Frage, ob trotz Mitgewahrsam des Opfers eine Veruntreuung vor-
liegen kann, keine Bedeutung zu.
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3.5 Der Täter hat in der dritten Variante den Mitgewahrsam des Be-
schwerdegegners gebrochen. Sein Gewahrsamsbruch überwiegt den
Vertrauensbruch an Bedeutung. Damit ist gemäss den AVB auch mit
Blick auf das zit. Urteil 5C.306/2005 die Deckung gegeben. Ob auch
der Straftatbestand des Betruges erfüllt wäre, ist unerheblich.
4.
Die Beschwerde erweist sich im Ergebnis als unbegründet und ist
abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, wird die
Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundes-
gerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. März 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Klett
Luczak
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