finma_versicherungsrecht · 20170123_f_ge_o_01 · 2017-01-23 · fr
23. Januar 2017 Genf Französisch
Versicherungsrecht


Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Teresa SOARES et Jean-Pierre WAVRE,
Juges assesseurs



RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE

A/1654/2016
ATAS/49/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 janvier 2017
6ème Chambre

En la cause
Monsieur A______, domicilié à Vernier, représenté par
FORTUNA Protection Juridique SA
demandeur
principal/
défendeur
reconventionnel

contre
SWICA ASSURANCE MALADIE SA, sis Direction
générale;Römerstrasse 38, Winterthur


défenderesse
principale/
demanderesse
reconventionnelle






A/1654/2016
- 2/33 -
EN FAIT
1. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le demandeur), né en 1957, travaillait en
qualité de chef de cuisine d’un restaurant depuis avril 2002 lorsqu’il a été victime
d’une chute le 12 mai 2002, entraînant plusieurs fractures à la jambe droite. Les
suites de cet événement ont été prises en charge par l’assureur-accident de la
société d’exploitation du restaurant.
2. En parallèle, l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après :
l’OAI) a considéré que la capacité de travail de l’assuré était entière dans un poste
sédentaire. Par la suite, l’OAI a mis en œuvre une mesure de reclassement
professionnel qui a débouché, le 1er juin 2009, sur l’engagement de l’assuré comme
responsable de production auprès d’une société.
3. Par décision du 25 janvier 2010, l’OAI a nié le droit de l’assuré à une rente
d’invalidité, au motif que le taux d’invalidité de 27 % était insuffisant pour ouvrir
droit à une telle prestation.
4. De son côté, l’assureur-accidents a rendu une décision le 14 mars 2011, confirmée
sur opposition le 9 août suivant, par laquelle il lui allouait, à partir du 1er juin 2009,
une rente d’invalidité fondée sur un taux d’incapacité de gain de 21 %.
5. Saisie d’un recours de l’assuré contre la décision de l’assureur-accidents du 9 août
2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice a annulé
partiellement cette dernière par arrêt du 5 mars 2012 (ATAS/239/2012), en ce sens
que l’assuré avait droit, dès le 1er juin 2009, à une rente d’invalidité de l’assurance-
accidents, fondée sur un taux d’incapacité de gain de 27 %. Ce taux avait été obtenu
en revoyant à la hausse (CHF 91'000.-) le revenu sans invalidité que l’assuré aurait
obtenu en tant que chef de cuisine en 2009 et en le comparant à celui qu’il réalisait
depuis le 1er juin 2009 en tant que responsable de production (CHF 66'000.-).
6. Par arrêt 8C_311/2012 du 10 mai 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours
interjeté par l’assureur-accidents contre l’arrêt ATAS/239/2012 du 5 mars 2012.
7. Le 1er janvier 2015, l’assuré a été engagé par B______ Sàrl (ci-après : B______ ou
l’employeur) en tant qu’expert-comptable à plein temps. À ce titre, il était assuré
auprès de Swica Assurance-maladie SA (ci-après : l’assureur ou la défenderesse)
pour la perte de gain en cas de maladie via l’assurance collective d’indemnités
journalières souscrite par son employeur.
8. Le 24 février 2015, l’employeur a annoncé à l’assureur que l’assuré était en arrêt de
travail complet depuis le 19 janvier 2015. Selon les informations communiquées à
l’assureur, le salaire de l’assuré s’élevait à CHF 6'000.-, versé en douze mensualités
et son incapacité de travail durerait probablement plus de trente jours.
9. L’assureur s’est également vu transmettre une succession de certificats délivrés par
la doctoresse C______, spécialiste FMH en médecine interne générale, attestant
d’une incapacité de travail complète du 19 janvier au 25 mai 2015 puis de 50 % à
partir
du
26
mai
2015.
Il
ressortait
également
d’un
rapport
du





A/1654/2016
- 3/33 -
3 février 2015, établi par le docteur D______, spécialiste FMH en
gastroentérologie, qu’une gastroscopie pratiquée le même jour confirmait la
présence d’une hernie hiatale de taille moyenne, compliquée d’une œsophagite
peptique légère. La coloscopie ne montrait pas de polype.
10. Le 6 mars 2015, l’assuré est apparu sur la liste électorale du parti E______
(E______) en tant que candidat au poste de conseiller municipal de la ville de
Vernier. À la même date, un bref portrait de l’assuré était également visible sur la
page Facebook de la section verniolane du E______, louant les qualités du candidat
et invitant les électeurs à accorder leur suffrage à la liste du E______.
11. Par rapport du 16 mars 2015, l’hôpital de la Tour a informé la Dresse C______ que
l’assuré avait été admis, la veille, au service des urgences de cet établissement, en
raison de douleurs basithoraciques gauches apparues brutalement en soirée. La
doctoresse F______, médecin interne, avait relevé un bon état général mais une
obésité morbide lors de l’examen clinique. Le diagnostic de sortie mentionnait une
« douleur thoracique, sans précision (R07.4) »
12. Le 19 avril 2015, l’assuré a été élu au conseil municipal Vernier. Depuis lors, il a
participé activement à de nombreuses séances et travaux de cet organe, notamment
en tant que rapporteur de la commission G______.
13. Dans un rapport du 4 mai 2015 à l’assureur, la Dresse C______ a posé les
diagnostics suivants avec effet sur la capacité de travail :
-
burn out (présent depuis début 2015) ;
-
insuffisance respiratoire ;
-
insuffisance cardiaque – HTA (hypertension artérielle) ;
-
précordialgies (présentes depuis mars 2015).
En revanche, la gastrite chronique, le diabète de type II, la dyslipidémie ainsi que
l’hypertension artérielle étaient sans effet sur la capacité de travail.
La Dresse C______ suivait l’assuré depuis 1984. Dans le cas particulier, le
traitement avait commencé le 19 janvier 2015 et était toujours en cours. Même si le
pronostic était favorable – en ce sens que l’assuré paraissait pouvoir retrouver une
capacité de travail ultérieurement, à une date encore indéterminée –, il existait
actuellement des restrictions à l’activité exercée à ce jour. En effet, l’assuré
souffrait d’asthénie et de dyspnées. Ces troubles diminuaient son rendement au
travail et ne permettaient pas d’envisager une reprise de celui-ci dans l’immédiat.
Interrogée sur les activités qui étaient adaptées au handicap de l’assuré, la
Dresse C______ a indiqué que seules les activités exercées en position assise
répondaient à ce critère. Pour le surplus, les capacités d’adaptation et la résistance
étaient limitées depuis janvier 2015.
14. Le 26 mai 2015, l’assuré a repris son activité professionnelle à 50 %.





A/1654/2016
- 4/33 -
15. Le 30 juillet 2015, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’OAI,
indiquant qu’il souffrait d’un problème cardio-vasculaire depuis le 19 janvier 2015.
16. Le 18 août 2015, le docteur H______, spécialiste FMH en cardiologie, a pratiqué
une coronographie, précisant que cet examen avait mis en évidence une ischémie
silencieuse.
17. Par courrier du 31 août 2015 à l’assureur, le Dr H______ a indiqué que la
coronographie réalisée le 18 août 2015 confirmait la présence d’une maladie
coronarienne. L’assuré était actuellement dans l’attente d’une « procédure de
désobstruction » de sa coronaire.
18. Faisant suite à une demande de renseignements de l’assureur, du 27 août 2015, la
Dresse C______ a répondu le 7 septembre 2015 que l’incapacité de travail était due
à une péjoration de la dyspnée ainsi qu’à une confirmation de la coronaropathie.
Ces causes n’avaient pas d’incidence sur la capacité de travail résiduelle pour le
moment, mais l’assuré devait encore subir une intervention cardiologique.
L’activité actuelle n’était probablement plus exigible.
Interrogée sur une éventuelle augmentation de la capacité de travail dans une
activité adaptée, la Dresse C______ a répondu qu’une telle éventualité supposait
« moins de stress ». Pour le surplus, une augmentation de la capacité de travail
passait par un suivi médical régulier ainsi qu’une augmentation des activités
physiques. Le plan thérapeutique actuel prévoyait une optimisation des traitements
médicamenteux. Enfin, la capacité de travail n’était entravée par aucun problème à
caractère non médical (environnement social).
19. Par courrier du 13 novembre 2015, l’assuré, représenté par son assurance de
protection juridique, a interpellé l’assureur au sujet du montant des indemnités
journalières qui lui avaient été allouées pour le mois d’octobre 2015. Celles-ci
correspondaient à un taux d’incapacité de travail de 50 %. Or, la Dresse C______
avait attesté par certificat du 30 octobre 2015 que la capacité de travail de l’assuré
était nulle du 30 septembre au 1er novembre 2015. En effet, l’assuré avait subi, le
30 septembre 2015, une intervention chirurgicale pratiquée par le Dr H______
(recte : le docteur I______, spécialiste FMH en cardiologie). Cette dernière s’était
soldée par un échec. Aussi a-t-il invité l’assureur à verser les prestations
d’assurance pour le mois d’octobre 2015 en fonction d’une incapacité de travail de
100 %.
20. Dans un rapport du 18 novembre 2015, le Dr H______ a diagnostiqué une maladie
coronarienne d’un vaisseau ainsi qu’une occlusion chronique de la coronaire droite
– avec échec de la désobstruction percutanée tentée le 30 septembre 2015 par le
Dr
I______.
Le
tabagisme
actif,
l’hypertension
artérielle,
le
diabète
ainsi que l’hypercholestérolémie représentaient autant de facteurs de risques
cardiovasculaires. Le Dr H______ a précisé qu’il avait opté, en accord avec
l’assuré, pour une approche pharmacologique en ajoutant notamment des
bêtabloqueurs à son traitement habituel.





A/1654/2016
- 5/33 -
21. Le 20 novembre 2015, l’assureur a fait savoir à l’assuré qu’il entendait subordonner
le paiement de plus amples prestations à certaines clarifications et vérifications
préalables. Aussi a-t-il invité l’assuré à compléter un questionnaire.
22. Déférant à cette demande le jour-même, l’assuré a indiqué qu’il ressentait un état de
fatigue permanent. Actuellement, il travaillait à mi-temps avec peine et il ne savait
pas dans quelle mesure cet état allait évoluer. Il se rendait au travail entre 9h00 et
10h00 le matin puis retournait se reposer à la maison entre 13h00 et 14h00, en
fonction de son état de fatigue. Il était également élu au Conseil municipal de
Vernier et participait aux séances où il votait selon les consignes de son groupe
politique. Interrogé sur ce qui s’était produit le 19 janvier 2015, ayant pu motiver
un arrêt de travail, l’assuré a répondu qu’il vivait une situation de stress et de
fatigue liée à des problèmes familiaux. Lors de son engagement, il se sentait apte à
travailler à 100 %. Il n’avait pas travaillé pendant qu’il était en arrêt de travail
complet. À la question de savoir depuis quand il souffrait de troubles cardiaques,
l’assuré a répondu qu’il était sujet à de l’hypertension depuis 2003, probablement
en raison de sa surcharge pondérale. Interrogé sur la date d’apparition de
« problèmes de santé mentale (trouble dépressif) », l’assuré a répondu que ceux-ci
s’étaient manifestés le 19 janvier 2015, sous forme de comportements peu
cohérents au bureau. C’était la Dresse C______ qui avait diagnostiqué ces troubles
psychiques, probablement autour du 20 février 2015. L’assuré a signalé qu’une
demande de prestations d’assurance-invalidité était en cours d’instruction, précisant
qu’il demandait l’octroi d’une rente partielle. Actuellement, il était au bénéfice
d’une rente d’invalidité viagère LAA.
23. Le 2 décembre 2015, le Dr H______ a répondu à diverses questions que lui avait
posées l’assureur. Il suivait l’assuré pour une dyspnée multifactorielle depuis le
20 juillet 2015, date du premier rendez-vous. D’un point de vue cardiologique, il
n’existait pas, à l’heure actuelle, de limitation fonctionnelle justifiant une incapacité
de travail. Les arrêts de travail de l’assuré étaient gérés par le médecin traitant, la
Dresse C______. Cette dernière assurait également le suivi médical des autres
problèmes médicaux – cardiologiques exceptés – et non médicaux.
24. Par courrier du 9 décembre 2015, l’assureur a fait savoir à la Dresse C______ que
le Dr H______ était d’avis que d’un point de vue cardiologique, il n’existait pas de
limitations fonctionnelles justifiant un arrêt de travail à l’heure actuelle. Aussi
l’assureur a-t-il invité la Dresse C______ à lui faire parvenir un rapport médical
circonstancié motivant l’arrêt de travail de 50 % attesté par ses soins.
25. En réponse à ce courrier, la Dresse C______ a mentionné le 22 décembre 2015 que
l’assuré présentait un angor et une dyspnée d’effort persistants, limitant sa
résistance physique. Il se plaignait d’une fatigabilité augmentée, de manque
d’énergie et d’un état dépressivo-anxieux réactionnel entraînant une baisse de ses
performances.





A/1654/2016
- 6/33 -
26. Par courrier du 29 décembre 2015, l’assuré a indiqué qu’il n’existait pas de contrat
écrit régissant ses rapports de travail avec l’employeur. L’assuré a toutefois
produit :
-
le certificat de salaire, établi le 16 décembre 2015 par l’employeur, mentionnant
un revenu brut total de CHF 51'858.35 pour l’année 2015, soit CHF 48'326.95
net ;
-
une attestation AVS de l’employeur, datée du 17 décembre 2015, indiquant que
le salaire soumis à cotisations AVS/AI/APG/AC s’élevait à CHF 25'111.25 en
2015 ;
-
une attestation de l’employeur datée du 21 décembre 2015, signée par
Monsieur J______, gérant, confirmant que l’assuré faisait partie des effectifs de
l’entreprise depuis le 1er janvier 2015, sans contrat de travail écrit. Il était
précisé que ni l’employeur ni l’assuré n’avaient jugé utile de formaliser leurs
relations au moyen d’un tel document, vu le rapport de confiance existant entre
les parties. Au demeurant, un lien de subordination existait bel et bien via
M. J______ lui-même et « Madame K______ », qui était chargée de distribuer
les tâches et d’en contrôler l’exécution ;
-
un planning des rendez-vous professionnels de l’assuré en janvier et février
2015 ;
-
une récapitulation des primes de la « police année 2015 » d’Helvetia Fondation
collective de prévoyance du personnel (ci-après : Helvetia), mentionnant que le
salaire de l’assuré, annoncé par l’employeur à cette institution, s’élevait à
CHF 55'000.- pour l’année 2015.
27. Par courrier du 4 janvier 2016, l’assureur a fait savoir à l’assuré qu’il avait travaillé
à plusieurs reprises au cours d’une période durant laquelle il était réputé totalement
incapable de travailler. Ce fait qui avait une influence directe sur les prestations,
n’avait pas été porté à la connaissance de l’assureur. En conséquence, l’assuré était
invité à prendre position par écrit à ce sujet.
28. Le 18 février 2016, l’assuré a admis qu’il avait été nommé administrateur des
sociétés L______ SA et M______ SA, le 23 mars, respectivement le 24 mars 2015,
et qu’il était également le gérant de N______ Sàrl depuis le 10 avril 2015. Il n’était
toutefois plus l’administrateur des deux premières entités depuis le 16 avril 2015 et
ses fonctions auprès de N______ Sàrl avaient pris fin le 2 juillet 2015. De toute
manière, l’unique activité effectuée en faveur de ces sociétés avait consisté à signer
des documents rédigés et préparés par le notaire, service pour lequel il n’avait pas
été rémunéré. Dès lors qu’il ne s’agissait pas là d’un travail, il n’avait pas menti en
indiquant le 20 novembre 2015 qu’il n’avait pas travaillé durant son arrêt de travail
à temps complet.





A/1654/2016
- 7/33 -
S’agissant de son élection, le 19 avril 2015, au poste de conseiller municipal de la
ville de Vernier, ce n’était pas lui qui avait travaillé pour ce résultat mais le peuple
qui s’était rendu aux urnes.
Le 6 octobre 2015, il avait effectivement participé à une séance du conseil
municipal de 20h00 à 23h00 mais il s’agissait bien de la seule activité accomplie
durant toute cette journée. De plus, le fait de participer à des séances du Conseil
municipal constituait une activité occasionnelle, bénéfique pour son état psychique
et qui n’impliquait aucun effort physique. Par ailleurs, cette activité ne pouvait pas
être considérée comme un travail car elle était accessoire. En l’occurrence, il avait
touché CHF 116.- pour la séance en question.
Son employeur l’avait bien assuré auprès de l’assureur pour un salaire mensuel de
CHF 6'000.-. Si ce revenu n’était que de CHF 5'800.- en janvier 2015 (recte :
CHF 5'520.- ; pièce 36, p. 13 défenderesse), cela s’expliquait par la pleine
rétribution des dix-huit premiers jours travaillés et par une réduction de celle-ci à
80 % pour les douze jours suivants (délai de carence soumis aux charges sociales).
Il convenait de rappeler que l’assurance perte de gain souscrite par l’employeur
obligeait l’assureur à couvrir l’incapacité de l’assuré à accomplir son travail de
comptable auprès de l’employeur. Or, cette incapacité, qui avait été constatée et
attestée par la Dresse C______, ne pouvait pas être mise en doute par le simple fait
d’avoir signé des documents en tant qu’administrateur et assisté à une seule séance
du Conseil municipal puisque l’exercice de ces activités avait été occasionnel voire
extraordinaire.
Dans le cas particulier, il résultait des rapports médicaux qu’à compter du
19 janvier 2015, l’assuré avait été incapable de travailler dans son activité de
comptable en raison d’un état dépressif et d’une artère coronaire bouchée. De
surcroît, une intervention chirurgicale s’était révélée nécessaire, ce qui avait
entraîné une hospitalisation le 30 septembre 2015. Par conséquent, l’assureur ne
pouvait exiger le remboursement des prestations déjà versées ni mettre fin au
versement de ses prestations.
En l’état, l’assureur était redevable des prestations d’assurance dues jusqu’au
31 janvier 2016, soit de la somme de CHF 11'128.90, intérêts compris.

Pour corroborer ses dires, l’assuré a produit une attestation délivrée le 19 janvier
2016 par Monsieur O______, administrateur de L______ SA et M______ SA, aux
termes de laquelle l’assuré avait été nommé administrateur unique des sociétés
précitées lors de leur constitution, sans participer à aucune discussion ni préparer
aucun document qu’il avait signé. De plus, il n’avait reçu aucune rémunération pour
ce service rendu à titre amical.

Enfin, l’assuré a versé une seconde attestation, également datée du 19 janvier 2016,
signée par Monsieur P______, gérant de N______ Sàrl, qui était libellée de manière
identique à la première, à ceci près que l’assuré avait été nommé « gérant unique »
de ladite Sàrl.





A/1654/2016
- 8/33 -
29. Par courrier du 12 mars 2016, l’assureur a rappelé à l’assuré que les certificats qui
lui étaient parvenus faisaient état des durées et degrés d’incapacité de travail
suivants :
Du
Au
Degré d’incapacité de travail
19.01.2015
25.05.2015
100 %
26.05.2015
29.09.2015
50 %
30.09.2015
01.11.2015
100 %
02.11.2015
29.01.2016
50 %
Au cours de la période allant du 19 janvier au 17 octobre 2015, l’assuré avait
touché, de la part de l’assureur, des indemnités journalières durant 242 jours, cela
pour un total de CHF 26'747.10. Par la suite, le versement de ces indemnités avait
été suspendu, provisoirement du moins.
Selon le questionnaire complété et rempli le 20 novembre 2015 par l’assuré, celui-
ci aurait été victime de problèmes cardiaques en 2003 déjà et souffrirait de fatigue
permanente. Concernant la cause de son incapacité de travail survenue brusquement
le 19 janvier 2015, l’assuré avait répondu s’être trouvé dans une situation de stress
et d’épuisement consécutive à des problèmes familiaux.
Au vu de la brièveté du laps de temps qui s’était écoulé entre la date de l’entrée en
service de l’assuré et celle du constat de son incapacité totale de travailler,
l’assureur avait demandé des renseignements médicaux complémentaires à son
sujet. Il en ressortait que l’assuré s’était trouvé en traitement médical pour du
diabète, de l’hypercholestérolémie, des problèmes cardio-vasculaires et des troubles
psychiques à tout le moins depuis février 2014, cela jusqu’au jour de son entrée en
service le 1er janvier 2015.
Ce constat mettait en lumière le fait que l’assuré souffrait non seulement
d’affections récidivantes mais encore d’atteintes aigües à la santé rendant
impossible tout acceptation d’un emploi à plein temps proposé sur le marché du
travail, comme le prouvait l’épisode de maladie en cours.
On pouvait en conclure que l’assuré, à l’heure de son entrée en service, était inapte
au travail à 100% et qu’il était déjà malade lors de son engagement. Puisque le
sinistre était déjà survenu au moment de la conclusion du contrat, celui-ci était nul.
Plus précisément : l’intégration de l’assuré en tant que personne assurée dans
l’assurance collective d’indemnités journalières en cas de maladie était entachée de
nullité, à tout le moins pour ce qui avait trait à l’ensemble des atteintes
préexistantes à la santé. Il en résultait que plus aucune indemnité journalière ne lui
serait allouée pour ces atteintes et que les montants déjà versés par l’assureur
l’avaient été à tort et devaient être remboursés.
Quoi qu’il en soit, l’activité déployée par l’assuré en tant qu’administrateur ou
gérant de diverses sociétés, ainsi que ses fonctions politiques exercées, alors qu’une





A/1654/2016
- 9/33 -
attestation d’incapacité totale de travailler avait été établie à son endroit, ne
l’autorisaient pas à tirer avantage d’une atteinte à la santé dans la mesure prétendue.
De ce fait, on se trouvait en présence d’une prétention frauduleuse au sens de la loi
(art. 40 LCA), ayant pour effet de délier l’assureur du contrat et d’exclure l’assuré
de l’assurance d’indemnités journalières. Toute couverture s’en trouvait caduque et
les prestations qui avaient été versées à tort devaient être remboursées.
En conclusion, il appartenait à l’assuré de rembourser à l’assureur les indemnités
journalières touchées indûment, d’un montant de CHF 26'747.10 ainsi que les frais
liés à l’établissement de rapports médicaux s’élevant à CHF 372’10, soit un total de
CHF 27'119.20.
Enfin, le soupçon existait que l’assuré, qui connaissait son état de santé, ne soit
entré au service de son employeur le 1er janvier 2015 qu’aux seules fins de profiter
des prestations de l’assurance d’indemnités journalières. Cette question n’avait
toutefois pas à être tirée au clair « au vu de la netteté de la présente situation
juridique ».
30. En réponse à une série de questions qui lui avaient été posées par l’assuré, la
Dresse C______ a indiqué le 11 avril 2016 qu’elle soignait l’assuré depuis 1984.
Au niveau psychique, l’état de santé de l’assuré était bon jusqu’en 2015, puis
confus et irrationnel lors de la consultation du 19 janvier 2015. Une amélioration
avait été perceptible lors de la consultation du 18 mai 2015, puis une stabilisation
lors de la consultation du 26 juillet 2015. Ainsi, l’assuré souffrait de troubles
dépressifs depuis début 2015. C’était elle qui se chargeait du suivi psychique depuis
le 19 janvier 2015. La stabilisation évoquée avait été obtenue par la prescription de
Valdoxan et de Paroxétine.
Au niveau physique, l’état de santé était bon jusqu’en 2002 puis marqué par une
prise de poids progressive. Les troubles cardiaques, diagnostiqués en juillet 2015,
étaient présents depuis avril 2015. Les traitements avaient consisté en la
prescription d’un électrocardiogramme d’effort chez le Dr H______, une
coronarographie effectuée le 18 août 2015, ainsi qu’en une tentative infructueuse de
désobstruction de la coronaire le 30 septembre 2015. L’assuré avait quitté l’hôpital
le 1er octobre 2015. D’entente avec le Dr H______, elle avait prescrit du Beloc et
du Dancor, en plus des médicaments déjà administrés pour stabiliser la tension
artérielle et le cholestérol.
Elle avait suivi l’assuré en 2014 de manière régulière car il faisait de l’hypertension
artérielle et avait un taux de cholestérol un peu élevé – qu’elle avait stabilisé par
voie médicamenteuse. Cela étant, l’assuré n’en avait pas moins une capacité de
travail entière en 2014. Depuis lors, son état de santé s’était péjoré, début 2015,
avec un état anxio-dépressif important puis une dyspnée qui ne l’était pas moins.
Après l’examen du 18 août 2015, un diagnostic de sténose coronarienne de 3 cm
avait été établi.





A/1654/2016
- 10/33 -
L’incapacité de travail présentée par l’assurée le 19 janvier 2015 n’était pas en lien
avec ses problèmes de santé déjà présents en 2014, elle était liée à un problème
psychique stabilisé depuis.
Interrogée sur la capacité de travail actuelle de l’assuré dans son activité de
comptable et dans une autre activité, la Dresse C______ a répondu qu’à 50 %,
l’activité de comptable était sédentaire et demandait de la concentration, mais la
dyspnée était continue et les traitements en cours provoquaient également de la
fatigue. Elle ne voyait pas d’autres activités compatibles avec son état de santé et
elle ne pouvait pas se prononcer sur l’évolution de la capacité de travail à l’avenir.
Un pronostic n’était pas non plus possible.
Les limitations présentées par l’assuré dans son activité habituelle se situaient au
niveau de la capacité de concentration liée à la fatigue, cette dernière étant
probablement due à la prise importante de médicaments.
31. Le 15 avril 2016, l’assuré a transmis ces réponses à l’assureur et a fait valoir qu’il
était apte au travail au moment de son engagement le 1er janvier 2015, sans pouvoir
s’attendre à présenter par la suite des maladies incapacitantes. Renvoyant pour le
surplus à ses précédentes explications du 18 février 2016, relatives à ses activités
parallèles, il a soutenu que le contrat d’assurance déployait pleinement ses effets.
Aussi a-t-il invité l’assureur à reprendre le versement des indemnités journalières à
partir du mois d’octobre 2015.
32. Par courriel du 2 mai 2016, l’assureur a fait savoir à l’assuré que la « décision du
12 mars » était basée sur des faits objectifs. Il s’est toutefois déclaré disposer à
mettre un terme au différend l’opposant à l’assuré en réduisant ses prétentions en
remboursement de CHF 27'119.20 à CHF 5'000.-. Cette proposition est restée sans
suite.
33. Le 19 mai 2016, l’assuré, agissant par l’entremise de son représentant, a saisi la
chambre de céans d’une demande en paiement contre l’assureur, concluant, sous
suite de dépens, à sa condamnation au paiement de CHF 20'435.40 avec intérêts à
partir du 9 novembre 2015.
Reprenant en substance l’argumentation développée dans ses précédents courriers à
la défenderesse, le demandeur a précisé que le montant réclamé se décomposait
comme suit :
-
CHF 3'708.60 représentant les indemnités de CHF 157.50 (recte : 157.80) par
jour du 1er octobre au 1er novembre 2015, soit CHF 5'049.60 sous déduction de
CHF 1'341.- versés par la défenderesse sous forme d’indemnités journalières à
50 % du 1er au 17 octobre 2015 ;
-
CHF 16'726.80 correspondant aux demi-indemnités de CHF 78.90 par jours du
2 novembre 2015 au 31 mai 2016, dues pour l’incapacité de travail à 50 % du
2 novembre 2015 au 31 mai 2016.





A/1654/2016
- 11/33 -
34. Par réponse du 2 août 2016, la défenderesse a conclu, sous suite de frais et dépens,
à ce qu’il plaise à la chambre de céans, de rejeter la demande en paiement du
19 mai 2016, de « constater que la résiliation du contrat envers [le demandeur] est
justifiée et qu’aucune indemnité journalière ne lui est due » et de « constater que [le
demandeur] est tenu de rembourser le montant de CHF 27'119.20 avec intérêts à
5 % depuis le 13 mars 2016 ».
Une incapacité de travail avait été attestée à 100 % en date du 19 janvier 2015.
Avant, pendant et après cette incapacité de travail, le demandeur était associé et/ou
gérant de nombreuses sociétés. En conséquence, la défenderesse demandait le
remboursement de l’entier des prestations qu’elle avait versées, soit le montant de
CHF 27'119.20 (CHF 26'747.10 à titre d’indemnités journalières et CHF 372.10 à
titre de « frais liés à l’établissement de rapports médicaux »).
Si par impossible, la fraude n’était pas retenue, la défenderesse contestait le bien
fondé du revenu annuel de CHF 6'000.- mentionné dans l’annonce maladie. En
premier lieu, aucun contrat écrit n’avait été passé entre le demandeur et
l’employeur, de sorte qu’il n’était pas possible de connaître avec exactitude le
salaire convenu entre les parties. En second lieu, il ressortait de la récapitulation des
primes dues à la fondation de prévoyance du personnel en 2015 que le financement
annuel du demandeur se montait à CHF 55'000.- au 1er janvier 2015. Enfin le
certificat de salaire 2015 mentionnait un salaire annuel de CHF 55'858.35. Dans un
cas comme dans l’autre, ces revenus étaient nettement inférieurs à CHF 72'000.-
(CHF 6'000.- x 12).
35. Par réplique du 14 septembre 2016, le demandeur a allégué que ce n’était pas lui
qui s’occupait de la mise à jour du site E______ sur Facebook. Même s’il avait
participé aux séances du Conseil municipal de Vernier les 2 juin, 23 juin,
1er septembre, 6 octobre, 17 novembre et 15 décembre 2015 ainsi que les 2 février,
15 mars et 17 mai 2016, seule la séance du 6 octobre 2015 avait coïncidé avec un
arrêt de travail à 100 %. Par ailleurs, il n’avait effectué que trois brèves
interventions, d’environ trente secondes sur toute la séance.
Dans son rapport du 4 décembre (recte : 2 décembre) 2015, le Dr H______ avait
certes mentionné que d’un point de vue radiologique, il n’y avait pas de limitation
fonctionnelle justifiant une incapacité de travail à l’heure actuelle. Toutefois, il
convenait de rappeler qu’il était bien juste que le demandeur avait été en incapacité
totale de travail du 30 septembre au 1er novembre 2015 suite à la tentative
infructueuse de la pose d’un stent (cf. pièce 28 demandeur). Par ailleurs, les
Drs H______ et C______ avaient confirmé dans leurs rapports des 2 décembre
2015, respectivement 11 avril 2016 que le demandeur souffrait d’une dyspnée
multifactorielle. De plus, la Dresse C______ avait précisé dans son rapport du 22
décembre 2015 que l’angor et la dyspnée d’effort persistants limitaient sa résistance
physique. Ainsi, le cumul de ces deux atteintes le fatiguaient énormément et
entrainaient une incapacité de travail qui était actuellement de 50 %.





A/1654/2016
- 12/33 -
S’agissant du récapitulatif des primes dues à la fondation de prévoyance du
personnel en 2015, il est vrai que ce document mentionnait un salaire assuré de
CHF 55'000.-. Il comportait cependant une erreur de déclaration qui avait été
corrigée a posteriori. Pour appuyer ces dires, le demandeur a produit un certificat de
prévoyance, au 1er janvier 2015, indiquant que son salaire s’élevait bel et bien à
CHF 72'000.-. Un second certificat de prévoyance, « valable dès le 26 mai 2015 »,
mentionnait en revanche un salaire de CHF 36'000.-, pour un taux d’occupation à
100 % et une capacité de gain réduite à 50 %.
Le demandeur a également produit deux certificats de la Dresse C______, datés du
25 août, respectivement du 5 septembre 2016, attestant que l’incapacité de travail
était de 50 % du 1er au 31 août 2016, respectivement du 1er au 30 septembre 2016.

De son point de vue, il n’existait pas de prétention frauduleuse. Comme il l’avait
déjà expliqué, ses activités comme administrateur de plusieurs entreprises avaient
consisté à signer des documents rédigés par le notaire, services pour lesquels il
n’avait pas été rémunéré. Quant à son activité de conseiller municipal, ce n’était pas
lui qui avait fait campagne mais le E______. De plus, il s’agissait d’une activité
occasionnelle, bénéfique pour son état psychique et qui n’impliquait aucun effort
physique. Par ailleurs, cette activité ne pouvait pas être considérée comme un
travail compte tenu de sa faible rémunération (CHF 116.- par séance). Enfin, il
avait dûment informé la défenderesse de cette activité politique le 20 novembre
2015 en répondant aux questions qui lui avait posées par la défenderesse.

Enfin, le demandeur a soutenu que la différence entre le salaire retenu dans le
certificat de salaire, respectivement l’attestation de salaire AVS et le salaire réel
était due au fait que les montants reçus de l’assurance perte de gain n’avaient pas
été soumis aux cotisations. Par ailleurs, comme cela ressortait du certificat LPP
corrigé, le salaire assuré s’élevait bien à CHF 72'000.-.
36. Par duplique du 19 octobre 2016, la défenderesse a confirmé que l’incapacité de
travail du demandeur, attestée par la Dresse C______, se présentait comme suit :
Du
Au
Degré d’incapacité de travail
19.01.2015
25.05.2015
100%
26.05.2015
29.09.2015
50%
30.09.2015
01.11.2015
100%
02.11.2015
30.06.2016
50%
37. Le 13 octobre 2016, la chambre de céans a adressé une copie de ce courrier à la
défenderesse et ordonné une comparution personnelle des parties.
38. Entendu le 7 novembre 2016, le demandeur a déclaré qu’il était toujours en
incapacité de travail à 50 % et toujours sous contrat avec B______. Il bénéficiait
d’un horaire libre et sa situation était surtout marquée par une diminution de
rendement. En gros, sa présence était de 50 % sur son lieu de travail mais il





A/1654/2016
- 13/33 -
n’arrivait même pas à avoir un rendement correct de 50 %. Il présentait, d’un point
de vue médical, un syndrome d’apnée du sommeil qui le fatiguait. En outre, une
intervention destinée à la pose d’un bypass gastrique était programmée pour février
2017.
D’un point de vue professionnel, il n’avait déployé aucune activité pour les sociétés
L______ SA, M______ SA et N______ Sàrl. B______ avait un mandat de gestion
de ces trois sociétés et devait rendre un rapport fiduciaire les concernant. Le travail
qu’il effectuait pour ces sociétés entrait dans le cadre de son activité à 50 % pour
B______. Il n’avait pas vu la nécessité d’informer l’assureur de sa participation à
diverses sociétés dès lors qu’il était homme de paille.
Invité à prendre position sur son rôle dans d’autres sociétés inscrites au registre du
commerce dans lesquelles sont nom apparaissait, le demandeur a indiqué au sujet
de Q______ Sàrl que B______ avait cessé de s’en occuper dès lors que la société
ne payait pas ses honoraires. Q______ Sàrl n’avait plus d’activité depuis 2013 et il
n’avait en particulier pas travaillé pour elle en 2015. Pour R______ Sàrl, le mandat
de gestion de B______ avait pris fin en 2014 et pour AD______ SA, il y avait deux
semaines, soit courant octobre 2016. Actuellement, B______ s’occupait toujours
des sociétés S______ SA, T______ Sàrl, U______ et V______ SA.
B______ avait été fondée en 2011. Il avait signé des procurations en sa faveur dès
sa création. Il avait travaillé pour cette dernière en 2012 et 2013 mais, la société
ayant des problèmes financiers, il avait cessé sa collaboration avant son
réengagement en 2015.
Dès sa création, B______ était devenue la « fiduciaire officielle » de toutes les
sociétés dans lesquelles il avait un rôle. Il n’avait jamais été indemnisé à ce titre
mais était uniquement rémunéré pour son activité salariée auprès de la fiduciaire
qui était titulaire du mandat de gestion, c’est-à-dire B______ en 2012, 2013, 2015
et 2016 et W______ SA antérieurement. Il avait travaillé à plein temps pour cette
dernière de 2006 à 2010 et il en était l’administrateur. W______ SA avait fait
faillite en 2011.
S______ SA était l’ayant droit économique de B______ mais il ne détenait aucune
part sociale de cette dernière dont il était un simple salarié. Avant que B______ ne
reçoive le mandat de gestion, S______ était gérée par W______ SA. C’était
Monsieur J______, un ami, qui avait décidé de créer B______. Le nom de
M. J______ n’était pas apparu tout de suite au registre du commerce car il était
domicilié à Annecy. Il y avait huit employés chez B______ dont certains étaient
chez S______ SA, en particulier un stagiaire et deux apprentis dont sa fille. Sa
femme avait également travaillé chez W______ SA puis auprès de B______ à
temps partiel. Elle n’y travaillait plus depuis 2013.
Pour conclure ses explications, le demandeur a indiqué que toute l’activité qu’il
déployait pour les sociétés dans lesquelles il avait un rôle s’inscrivait exclusivement
dans le cadre de l’activité qu’il déployait à 50 % pour B______.





A/1654/2016
- 14/33 -
Prenant position au sujet de son élection au Conseil municipal de Vernier, le
demandeur a indiqué que c’était Monsieur X______ – qui était venu le voir début
2015 – qui l’avait ajouté à la liste E______. Toutefois, l’élection s’était produite
sans aucune activité d’autopromotion de sa part. Il avait participé aux séances du
Conseil municipal au cours de son incapacité de travail de 50 % et à une seule
séance lorsqu’il était en incapacité de travail totale. Depuis juin 2015, il avait
participé à des séances de trois commissions (culture, bâtiment et finances), puis
dès décembre 2015, à une quatrième (affaires sociales) mais pas lorsqu’il était en
incapacité de travail totale.
Interpellé au sujet de ses conclusions, le demandeur a précisé qu’il réclamait des
indemnités journalières jusqu’à la fin des prestations prévues par le contrat LCA,
soit durant 720 jours. Les conclusions initiales avaient été chiffrées au jour du dépôt
de la demande. En 2012-2013, B______ l’avait été payé un peu moins qu’en 2015.
La situation de cette dernière s’était stabilisée en 2015, ce qui avait permis son
engagement avec un salaire de CHF 6'000.- par mois. Ce montant correspondait à
un salaire annuel de CHF 72'000.-, ce qui était prouvé par les cotisations AVS et
LPP.
Pour répondre à un reproche que lui avait adressé le demandeur, la représentante de
la défenderesse a indiqué qu’elle n’était pas au courant du fait que cette dernière
aurait demandé à B______ de licencier le demandeur. En outre, elle a contesté le
montant du revenu de CHF 55’858.35 par année en se fondant sur les fiches de
salaire. De même, elle a soutenu que le demandeur était apte à travailler durant
toute la période litigieuse dès lors qu’il avait participé à la gestion de plusieurs
sociétés, qu’il s’était fait élire au Conseil municipal de Vernier et qu’il avait exercé
des activités, notamment politiques, au cours de périodes d’incapacité de travail
totale.
39. Par acte du 28 novembre 2016, la défenderesse a produit ses observations après
audience, soutenant que le demandeur avait même pris part activement à la
campagne électorale qui s’était conclue par son élection au Conseil municipal. Elle
s’était procuré des photos prises au cours de cette campagne sur lesquelles on
distinguait le demandeur, ainsi qu’une brochure destinée aux électeurs sur laquelle
celui-ci figurait. À cela s’ajoutait encore la page Facebook du E______ sur laquelle
le demandeur présentait des arguments qui militaient en faveur de son élection. La
campagne électorale qui avait précédé le vote du 19 avril 2015 s’était déroulée au
cours d’une période couverte par des certificats faisant état d’une incapacité de
travail complète. En outre, le demandeur s’était distingué lors de la séance du
Conseil municipal du 6 octobre 2015 en participant aux travaux de cet organe alors
qu’il était une nouvelle fois en arrêt de travail complet.
Au cours de sa première période d’incapacité de travail complète, le demandeur
était devenu administrateur unique avec signature individuelle de M______ SA et
de L______ SA (27 mars 2015), ainsi que gérant de N______ Sàrl (10 avril 2015)
et de Y______ Sàrl (25 mai 2015).





A/1654/2016
- 15/33 -
Durant son incapacité de travail de 50 %, le demandeur s’était vu confier la gérance
de T______ (26 juin 2015) et U______ Sàrl (2 septembre 2015), ainsi que le poste
d’administrateur de V______ SA (3 novembre 2015).
Ces éléments jetaient un sérieux doute sur l’incapacité de travail attestée. Dans ce
type de situation, il était nécessaire d’ordonner une expertise judiciaire.
Il ressortait de toute manière des multiples activités sur le plan économique et
politique que le demandeur aurait exercé celles-ci également s’il avait été en bonne
santé. De ce fait, il ne subissait aucune perte de gain et il avait contrevenu à son
obligation de diminuer le dommage.
Enfin, le revenu annuel de CHF 72'000.- était contesté. En effet, le certificat de
salaire 2015 faisait état d’un salaire de CHF 55'858.35. Quant au récapitulatif des
primes de la « police année 2015 » d’Helvetia, celui-ci mentionnait que le salaire
du demandeur, annoncé par B______ à cette institution, s’élevait à CHF 55'000.-
pour l’année 2015. Dans la mesure où Helvetia avait établi, en date du 30 août
2016, un certificat de prévoyance corrigé rétroactivement, valable dès le 1er janvier
2015, mentionnant un revenu annuel de CHF 72'000.-, il était légitime de se
demander pour quelle raison Helvetia avait procédé à une telle rectification
rétroactive. Dans ces circonstances, l’apport du dossier d’Helvetia s’imposait.
40. Après s’être vu accorder deux prolongations pour produire ses observations après
audience, le recourant a versé aux dossier divers rapports médicaux le 16 décembre
2016, soit :
-
un rapport de polysomnographie du 10 mai 2016, établi par les
docteurs Z______ et AA______, respectivement pneumologue FMH et
neurologue FMH. Au niveau respiratoire, ces médecins ont diagnostiqué un
très sévère syndrome des apnées/ hypopnées obstructives du sommeil et une
hypoxémie nocturne. Au niveau moteur, la présence de mouvements typiques
des membres inférieurs au cours des phases d’éveil pouvait évoquer le
diagnostic de syndrome de jambes sans repos. En outre, le demandeur avait
obtenu des scores très élevés en complétant les questionnaires psychologiques
qui lui avaient été soumis (tests de dépression de Beck et d’anxiété de
Spielberger) ;
-
un rapport du 28 juin 2016 du docteur AB______, spécialiste FMH en chirurgie
viscérale. Le demandeur présentait une surcharge pondérale importante,
associée à des comorbidités majeures (hypertension artérielle, diabète non
insulino-requérant, syndrome d’apnée obstructive du sommeil et dyslipidémie).
Son profil alimentaire se caractérisait par de l’hyperphagie, une propension au
grignotage, notamment de sucreries, ainsi que des compulsions alimentaires
lorsqu’il était sujet à des crises d’angoisse. Au vu de ces éléments, une prise en
charge chirurgicale bariatrique s’imposait assez rapidement ;





A/1654/2016
- 16/33 -
-
un rapport du 5 septembre 2016, aux termes duquel la doctoresse AC______,
médecin nutritionniste, retenait également l’indication de chirurgie bariatrique,
« sans contre-indication absolue » ;
-
un rapport du 10 octobre 2015 de la Dresse C______, adressé « au médecin
conseil OCAS ». La polysomnographie à laquelle le demandeur s’était soumis
avait débouché sur la mise en œuvre d’une thérapie CPAP (Continuous Positive
Airway Pressure), soit une assistance ventilatoire nocturne en pression positive
continue. Cependant, en raison d’une intolérance relative, le demandeur ne
pouvait porter l’appareillage (masque, tuyaux, etc.) toute la nuit. Ainsi, il
souffrait d’insomnies chroniques (somnolence diurne persistante avec fatigue
chronique). Il s’endormait à tout moment, au domicile comme au travail. Son
diabète de type II était extrêmement difficile à régler. Il n’y avait pas de
modification dans les diagnostics et les traitements, hormis la possibilité de
pratiquer une chirurgie bariatrique. Enfin la capacité de travail était limitée à
50% depuis le 1er janvier 2016.
Le demandeur a également produit :
-
une procuration du 1er janvier 2015 qu’il avait octroyée à M. J______ « afin de
me représenter moi, A______ […] dans le cadre de la gestion administrative,
fiscale et comptable des entreprises » dans lesquelles je suis administrateur ».
Dès lors, il autorisait M. J______ à engager toutes les sociétés dans lesquelles il
était administrateur ;
-
une procuration du 1er janvier 2015 que S______ SA, soit pour elle son
administrateur – le demandeur – avait donnée à M. J______ afin de la
représenter dans le cadre sa gestion administrative, fiscale et comptable. Dès
lors, elle autorisait M. J______ à l’engager ;
-
une procuration du 1er janvier 2015 que S______ SA, soit pour elle son
administrateur – le demandeur – avait donnée à B______ afin de la représenter
dans le cadre sa gestion administrative, fiscale et comptable. Dès lors, elle
autorisait toute personne ayant qualité pour engager B______ ainsi que tous les
membres de son personnel à obtenir toutes les informations nécessaires à la
gestion de S______ SA ;
-
une procuration du 1er juillet 2015 que T______ Sàrl, soit pour elle son
administrateur – le demandeur – avait donnée à M. J______ afin de la
représenter dans le cadre sa gestion administrative, fiscale et comptable. Dès
lors, elle autorisait M. J______ à l’engager ;
-
une procuration du 1er juillet 2015 que T______Sàrl, soit pour elle son
administrateur – le demandeur – avait donnée à B______ afin de la représenter
dans le cadre sa gestion administrative, fiscale et comptable. Dès lors, elle
autorisait toute personne ayant qualité pour engager B______ ainsi que tous les
membres de son personnel à obtenir toutes les informations nécessaires à la
gestion de T______Sàrl ;





A/1654/2016
- 17/33 -
-
une procuration du 1er septembre 2015 que R______ Sàrl, soit pour elle son
administrateur – le demandeur – avait donnée à M. J______ afin de la
représenter dans le cadre sa gestion administrative, fiscale et comptable. Dès
lors, elle autorisait M. J______ à l’engager ;
-
une procuration du 1er septembre 2015 que R______ Sàrl, soit pour elle son
administrateur – le demandeur – avait donnée à B______ afin de la représenter
dans le cadre sa gestion administrative, fiscale et comptable. Dès lors, elle
autorisait toute personne ayant qualité pour engager B______ ainsi que tous les
membres de son personnel à obtenir toutes les informations nécessaires à la
gestion de R______ Sàrl ;
-
une procuration du 16 novembre 2015 que V______ SA, soit pour elle son
administrateur – le demandeur – avait donnée à B______ afin de la représenter
dans le cadre de sa gestion administrative, fiscale et comptable. Dès lors, elle
autorisait toute personne ayant qualité pour engager B______ ainsi que tous les
membres de son personnel à obtenir toutes les informations nécessaires à la
gestion de V______ SA.
À la lumière des documents produits, le demandeur a répété que ce n’était pas lui
qui avait travaillé pour son élection mais son parti, le E______. Le 6 octobre 2015,
il avait certes participé à une séance du conseil municipal de 20h00 à 23h00. Cela
étant, si on exceptait cette séance, il n’avait rien fait durant toute la journée. Enfin,
le certificat LPP corrigé d’Helvetia montrait bien que son salaire annuel était de
CHF 72'000.-.
41. Le 23 décembre 2016, la chambre de céans a transmis une copie de ce courrier,
pour information, à la défenderesse, ajoutant que la suite de la procédure était
réservée.
42. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1. Conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008
(CPC - RS 272) et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la chambre
des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des
contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie
sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance,
du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA - RS 221.229.1).
Selon la police d’assurance, le contrat est régi par la LCA.
La compétence de la chambre de céans à raison de la matière pour juger du cas
d’espèce est ainsi établie.
2. L'art. 46a LCA prescrit que le for se définit selon la loi du 24 mars 2000 sur les fors
(LFors) qui a été abrogée au 1er janvier 2011 par l’entrée en vigueur du CPC,





A/1654/2016
- 18/33 -
auquel il convient désormais de se référer. Sauf disposition contraire de la loi, pour
les actions dirigées contre les personnes morales, le for est celui de leur siège (art.
10 al. 1 let. a/b CPC), étant précisé que l’art. 17 al. 1 CPC consacre la possibilité
d’une élection de for écrite.
En l’occurrence, l’art. 36 des conditions générales d’assurance régissant l’assurance
collective indemnité journalière selon la LCA (ci-après : CGA) – qui font partie de
l’assurance collective d’indemnité journalière « Business Compact », n° de contrat
collectif : 2582798 – prévoient que le preneur d’assurance et la personne assurée
peuvent saisir à leur choix le for ordinaire ou celui de leur domicile en Suisse.
Le demandeur ayant son domicile dans le canton de Genève, la chambre de céans
est compétente à raison du lieu pour connaître de la présente demande.
3. Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont
pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les
cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III
558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé que le
législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
4. a. Les prescriptions de forme prévues aux art. 130 et 244 CPC étant en l’occurrence
remplies, la demande est recevable.
b/aa. Selon l’art. 14 CPC, une demande reconventionelle peut-être formée au for de
l’action principale lorsqu’elle est dans une relation de connexité avec la demande
principale (al. 1). Ce for subsiste même si la demande principale est liquidée pour
quelque raison que ce soit (al. 2).
Les conditions de recevabilité de la demande reconventionnelle sont celles de la
demande (François BOHNET in Bohnet et al. [éd.], Code de procédure civile
commenté, n. 86 ad art. 59 CPC).
Aux termes de l’art. 88 CPC, le demandeur intente une action en constatation de
droit pour faire constater par un tribunal l’existence ou l’inexistence d’un droit ou
d’un rapport de droit.
La demande en constat est subsidiaire à une action condamnatoire (art. 84 CPC) ou
formatrice (art. 87 CPC ; ATF 123 III 49 consid. 1a, JdT 1998 I 659). Dans tous les
cas, le créancier qui peut agir en exécution ne peut pas choisir d’isoler des
questions juridiques pour les soumettre séparément au juge par la voie d’une action
en constatation, comme s’il sollicitait un avis de droit (ATF 135 III 378 ; François
BOHNET, op. cit. n. 16 ad art. 88 CPC et les références).
Aux termes de l’art. 56 CPC, le tribunal interpelle les parties lorsque leurs actes ou
déclarations sont peu clairs, contradictoires, imprécis ou manifestement incomplets
et leur donne l’occasion de les clarifier et de les compléter.





A/1654/2016
- 19/33 -
L’art. 56 CPC oblige le juge, face à un acte présentant l’un des défauts manifestes
mentionnés, à interpeller la partie en l’invitant à corriger le vice sous peine
d’irrecevabilité (RSPC 2005 p. 376).
Selon l’art. 247 al. 1 CPC, le tribunal amène les parties, par des questions
appropriées, à compléter les allégations insuffisantes et à désigner les moyens de
preuve.
Comme l’art. 247 al. 1 CPC entend aller au-delà de l’art. 56 CPC, le devoir
d’interpellation accru permet aussi, par exemple, de faire préciser ou compléter des
conclusions d’une partie peu claires, contradictoires, imprécises ou incomplètes,
même si le texte légal parle seulement des allégations et moyens de preuve (Denis
TAPPY in Bohnet et al. [éd.], Code de procédure civile commenté, n. 9 ad art. 247
CPC).
Les conclusions des parties doivent être interprétées par le juge conformément au
principe de la bonne foi (RSPC 2009 p. 365).
b/bb. En l’espèce, la demande principale et la demande reconventionnelle
présentent une relation de connexité dans la mesure où elles concernent, l’une et
l’autre, les droits et obligations résultant d’un contrat collectif d’assurance perte de
gain. Il n’en demeure pas moins que la recevabilité des conclusions prises par la
défenderesse pose problème en tant que la chambre de céans est invitée à
« constater que la résiliation du contrat envers [le demandeur] est justifiée » et à
« constater que [le demandeur] est tenu de rembourser le montant de CHF
27'119.20 avec intérêt à 5% depuis le 13 mars 2016 ».
Il est vrai que la réponse au recours du 2 août 2016 indique, dans la partie « en
droit », que la défenderesse « demande le remboursement de l’entier des prestations
qu’elle a versées » (cf. p. 10, avant-dernier paragraphe). Toutefois, le demandeur ne
semble pas avoir compris que les conclusions en constatation de l’existence d’une
dette de CHF 27'199.20 pouvaient éventuellement constituer – d’après la volonté
interne de la défenderesse – des conclusions reconventionnelles condamnatoires. En
effet, celui-ci s’est borné à produire une simple réplique en réponse à la « réponse
au recours » du 2 août 2016, sans prendre véritablement position sur la créance
alléguée par la défenderesse. Quoi qu’il en soit, la défenderesse ne dispose d’aucun
intérêt à agir en constatation de droit dès lors qu’elle a la possibilité de prendre des
conclusions en paiement de la somme réclamée.
Cela étant, la chambre de céans se dispensera d’inviter la défenderesse à préciser
ses conclusions s’il s’avère que le remboursement de cette somme n’est pas dû.
Pour le surplus, la demande reconventionnelle est irrecevable en tant qu’elle invite
la chambre de céans à « constater que la résiliation du contrat […] est justifiée ».
Un contrat collectif d’assurance constituant un cas de stipulation pour autrui au sens
de l’art. 112 al. 2 du Code des obligations (CO – RS 220 ; ATF 97 II 58), soit un
mode d’exécution de l’obligation de l’assureur, il ne lui appartient pas de rendre un
avis de droit sur les possibilités de résiliation du contrat, cette question relevant





A/1654/2016
- 20/33 -
exclusivement des relations juridiques entre la demanderesse reconventionnelle et
le preneur d’assurance (B______), qui n’est pas partie à la procédure.
5. Le litige concerne, d’une part, le droit du demandeur aux indemnités journalières
au-delà du 17 octobre 2015 et son droit à un complément d’indemnités du 1er au 17
octobre 2015 et, d’autre part, le droit de la défenderesse de réclamer la restitution
des indemnités déjà versées.
6. La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances
complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2
let. f CPC) et la chambre de céans établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC).
La jurisprudence applicable avant l’introduction du CPC, prévoyant l’application de
la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l’assurance-maladie
complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette
maxime, le juge doit établir d’office les faits, mais les parties sont tenues de lui
présenter toutes les pièces nécessaires à l’appréciation du litige. Ce principe n’est
pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge
ne doit pas instruire d’office le litige lorsqu’une partie renonce à expliquer sa
position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de
collaboration et de production des pièces; il est tenu de s’assurer que les allégations
et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu’il a des motifs objectifs
d’éprouver des doutes sur ce point. L’initiative du juge ne va pas au-delà de
l’invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les
présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d’étendre à bien plaire
l’administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125
III 231 consid. 4a).
7. a. Selon l’art. 8 CC, le demandeur doit prouver les faits qui fondent sa prétention,
tandis que sa partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l’extinction ou la
perte du droit. Ces principes, qui sont également applicables dans le domaine du
contrat d’assurance, impliquent qu’il incombe à l’ayant droit d’alléguer et de
prouver notamment la survenance du sinistre (ATF 130 III 321 consid. 3.1). Cette
preuve étant par nature difficile à apporter, l’exigence de preuve est réduite et il
suffit que l’ayant droit établisse une vraisemblance prépondérante (ATF 130 III 321
consid. 3.2 et 3.3). L’art. 8 CC donne à l’assureur le droit à la contre-preuve et il
peut donc apporter des éléments propres à créer un doute et à ébranler la
vraisemblance que l’ayant droit s’efforce d’établir. Le juge doit procéder à une
appréciation d’ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s’il retient
qu’une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4;
arrêt du Tribunal fédéral 4A_525/2010 du 4 janvier 2011 consid. 2.2).
La vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des
motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres
possibilités ou hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative





A/1654/2016
- 21/33 -
ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2; ATF
132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.3).
b. En revanche, l'art. 8 CC ne régit pas l'appréciation des preuves, de sorte qu'il ne
prescrit pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (ATF
127 III 519 consid. 2a), ni ne dicte au juge comment forger sa conviction (ATF 128
III 22 consid. 2d ; 127 III 248 consid. 3a, 519 consid. 2a); cette disposition n'exclut
pas non plus que le juge puisse, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves
déjà disponibles, refuser l'administration d'une preuve supplémentaire au motif qu'il
la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF 131 III 222 consid. 4.3 p. 226;
129 III 18 consid. 2.6 p. 24 ss).
b/aa. L’expertise en tant que moyen de preuve admis au sens de l’art. 168 al. 1 let. d
CPC ne vise que l’expertise judiciaire au sens de l’art 183 al. 1 CPC. Une expertise
privée n’est en revanche pas un moyen de preuve mais une simple allégation de
partie (ATF 141 III 433 consid. 2.5.2 et 2.5.3).
b/bb. Du point de vue probatoire, un rapport médical est une simple expertise
privée qui n’est selon la jurisprudence pas un moyen de preuve mais une simple
allégation (ATF 132 III 83 consid. 3.4; ATF 140 III 24 consid. 3.3.3).
Seules doivent être prouvées les allégations qui sont expressément contestées. Une
telle contestation doit être suffisamment précise afin que l'on puisse déterminer
quelles sont les allégations du demandeur qui sont contestées. En d'autres termes, la
contestation doit être concrète à telle enseigne que la partie qui a allégué les faits
sache quels sont ceux d'entre eux qu'il lui incombe de prouver. Le degré de la
motivation d'une allégation exerce une influence sur le degré exigible de motivation
d'une contestation. Plus détaillées sont certaines allégations de la partie qui a le
fardeau de la preuve, plus concrètement la partie adverse doit expliquer quels sont
au sein de celles-ci les éléments de fait qu'elle conteste. Le fardeau de la
contestation ne saurait toutefois entraîner un renversement du fardeau de la preuve
(ATF 141 III 433 consid. 2.6 p. 438 et les références). Les allégations précises de
l'expertise privée – contestées de manière globale – peuvent apporter la preuve de
leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs (arrêt du Tribunal
fédéral 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 3.1 et 3.2). Si elles ne sont pas
corroborées par de tels indices, elles ne peuvent être considérées comme prouvées
en tant qu’allégations contestées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_626/2015 du 24 mai
2016 consid. 2.5).
8. a. En matière d'assurances complémentaires, les parties sont liées par l'accord
qu'elles ont conclu dans les limites de la loi, les caisses-maladie pouvant en
principe édicter librement les dispositions statutaires ou réglementaires dans les
branches d'assurances complémentaires (ATAS/1104/2006).

La LCA ne contient pas de règles d'interprétation des contrats. Comme elle renvoie
au code des obligations pour tout ce qu'elle ne règle pas elle-même (art. 100 al. 1
LCA), la jurisprudence en matière de contrat est applicable. Il s'ensuit que, lorsqu'il





A/1654/2016
- 22/33 -
s'agit de déterminer le contenu d'un contrat d'assurance et des conditions générales
et/ou particulières qui en font partie intégrante, le juge doit, comme pour tout autre
contrat, tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des
parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu
se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art.
18 al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911, CO ; RS 220). Lorsqu'un
assureur, au moment de conclure, présente des conditions générales, il manifeste la
volonté de s'engager selon les termes de ces conditions ; lorsqu'une volonté réelle
concordante n'a pas été constatée, il faut se demander comment le destinataire de
cette manifestation de volonté pouvait la comprendre de bonne foi (ATF 135 III
410 consid. 3.2 ; ATF 133 III 675 consid. 3.3). À cet égard, les conditions
générales, lorsqu'elles ont été incorporées au contrat, en font partie intégrante; elles
doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions
contractuelles (ATF 133 III 675 consid. 3.3; ATF 122 III 118 consid. 2a).
b. En l’occurrence, le contrat d’assurance n° 2582798, valable à partir du 1er
novembre 2014, et l’art. 13 des conditions générales d’assurance (CGA), prévoient
qu’en cas d’incapacité travail d’au moins 25%, attestée médicalement, qui est due à
une maladie, la personne assurée a droit au versement d’un maximum de 730
indemnités journalières sous déduction du délai d’attente de trente jours par cas. En
cas d’incapacité de gain totale, l’indemnité journalière s’élève à 80% du gain assuré
(jusqu’à concurrence d’un gain annuel de CHF 250'000.-). En cas d’incapacité de
travail partielle égale ou supérieure à 25%, l’indemnité journalière est versée
proportionnellement au degré de ladite incapacité. Par « personne assurée », il faut
comprendre tout le personnel de B______ (art. 10 CGA).
Selon l’art. 11 CGA, la couverture d’assurance de l’assuré prend fin, notamment
lorsqu’elle quitte l’entreprise assurée, à la dissolution du contrat collectif
d’assurance et à l’échéance de la durée maximum convenue des prestations.
Aux termes de l’art. 16 ch. 4 CGA, les jours d’incapacité de travail d’au moins 25%
comptent comme jours entiers pour le calcul de la durée des prestations.
L’art. 22 ch. 1 CGA dispose qu’en cas de maladie, la personne assurée consulte un
médecin autorisé et veille à recevoir un traitement adéquat. Elle respecte les
prescriptions du médecin et du personnel soignant. Toute personne assurée est
tenue de se soumettre à un examen ou à une expertise effectuée par des médecins
mandatés par l’assureur.
L’art. 22 ch. 2 CGA précise que l’assureur est autorisé à rendre visite aux patients
et à recueillir des données supplémentaires. Au nombre de ces dernières figurent
notamment des justificatifs et des renseignements, des certificats et rapports
médicaux, des décomptes de salaire ou encore des documents officiels.
Enfin l’art. 24 CGA prévoit que si les devoirs énoncés aux art. 20 à 23 CGA ne sont
pas respectés, l’assureur est autorisé à réduire, voire refuser ses prestations.





A/1654/2016
- 23/33 -
9. a. La défenderesse s’oppose à une plus ample prise en charge des indemnités
journalières après le 30 septembre 2015 au motif que le demandeur aurait passé
sous silence ses activités politiques et d’administrateur/gérant de sociétés qu’il
aurait exercées durant son incapacité de travail à 100% et à 50%. Subsidiairement,
si la fraude n’était pas retenue, elle conteste le bien-fondé du revenu annuel de CHF
6'000.- mentionné dans l’annonce de l’arrêt maladie du 24 février 2015.
Ceci signifie en d’autres termes que ce n’est que si une prétention frauduleuse n’est
pas retenue à la charge du demandeur que la défenderesse remet en cause le
montant d’éventuelles indemnités journalières futures, soit celles qui seraient à
verser à partir du 1er octobre 2015. A contrario, la défenderesse ne conteste pas le
montant des indemnités journalières qu’elle a déjà octroyées jusqu’au 30 septembre
2015. Par voie de conséquence, elle ne conteste pas non plus les certificats d’arrêt
de travail qui sous-tendent les prestations déjà allouées. Elle l’a du reste démontré
par actes concluants en octroyant précisément les prestations en question. Aussi
convient-il de déterminer, dans un premier temps, si une prétention frauduleuse
peut être retenue à la charge du demandeur.
b. À teneur de l'art. 40 LCA, si l'ayant droit ou son représentant, dans le but
d'induire en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu
ou restreint l'obligation de l'assureur, ou si, dans le but d'induire l'assureur en erreur,
il ne fait pas ou tardivement les communications que lui impose l'art. 39 LCA,
l'assureur n'est pas lié par le contrat envers l'ayant droit. L'art. 39 LCA précise que
sur demande de l'assureur, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les
faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans
lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre.
c/aa. D'un point de vue objectif, la dissimulation ou la déclaration inexacte doit
ainsi porter sur des faits qui sont propres à influencer l'existence ou l'étendue de
l'obligation de l'assureur; en d'autres termes, il faut que, sur la base d'une
déclaration correcte des faits en question, l'assureur n'ait à verser qu'une prestation
moindre ou même aucune prestation; le cas le plus fréquent en pratique est celui où
l'ayant droit déclare un dommage plus étendu qu'il ne l’est en réalité (arrêt du
Tribunal fédéral 4A_17/2011 du 14 mars 2011 consid. 2). Il n’est pas nécessaire
que le comportement frauduleux produise son effet, c’est-à-dire que l’assureur
subisse un préjudice. Une tentative suffit (ATF 78 II 278 consid. 4; Jürg NEF, in
Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n. 17 ad
art. 40 LCA).
c/bb. D'un point de vue subjectif, l'ayant droit doit avoir agi avec la conscience et la
volonté d'induire l'assureur en erreur, sans qu'il importe qu'il soit parvenu ou non à
ses fins (Jürg NEF, op. cit. n. 24 ad art. 24 LCA). Cette condition est réputée
réalisée lorsque l’ayant droit donne consciemment et volontairement des indications
erronées pour en tirer un avantage patrimonial indu. Une volonté d’induire en
erreur doit être également admise lorsque l’ayant droit a connaissance d’une
formation viciée de la volonté de l’assureur et qu’il exploite cette erreur en passant





A/1654/2016
- 24/33 -
sous silence la réalité des faits ou en tardant volontairement à en informer
l’assureur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_382/2014 consid. 5.1 ; Jürg NEF, op. cit. n.
23 ad art. 40 LCA).
Lorsque l’ayant droit passe sous silence des faits qui influencent le droit aux
prestations, l’aspect subjectif du comportement frauduleux doit être envisagé sous
l’angle d’un défaut de diligence de l’ayant droit (« Unsorgfalt »). Si, par exemple,
une volonté d’induire en erreur a pu être admise sans conteste dans le cas du vol
(d’abord présumé) d’un bateau à moteur dont le propriétaire avait appris – avant le
paiement de l’indemnité d’assurance mais sans en informer l’assureur – que son
embarcation avait dû être déplacée par décision des autorités, la question de
l’intention frauduleuse a été laissée ouverte, non sans fortes réticences, dans le cas
d’un assuré qui n’avait pas annoncé qu’il avait retrouvé quatre bijoux mais fait
valoir qu’il n’avait pas eu une vue d’ensemble suffisante du sinistre. Le manque de
diligence doit ainsi revêtir une certaine gravité (Jürg NEF, op. cit., n. 23 et 65 ad
art. 65 LCA et les arrêts cantonaux cités). Le Tribunal fédéral a admis que tel était
le cas pour un assuré, en arrêt de travail à 100% durant plusieurs mois, dont la perte
de gain avait été indemnisée par le même assureur – pour moitié au titre de la
maladie, pour l’autre en vertu des suites d’un accident –, mais qui avait omis
d’annoncer la reprise de son activité professionnelle. Dans ce cas, une intention
frauduleuse avait été retenue à l’encontre de l’assuré, motif pris qu’il avait manqué
gravement à son devoir de diligence, d’une part en n’informant pas l’assureur de la
reprise de son activité, d’autre part en continuant à se laisser prescrire des arrêts de
travail complets par ses médecins alors qu’une incapacité de travail complète
n’était manifestement plus d’actualité (arrêt du Tribunal fédéral 4A_382/2014 du 3
mars 2015 consid. 6.3).
d. La conséquence juridique d’une prétention frauduleuse au sens de l’art. 40 LCA
réside dans le fait que l'assureur « n’est pas lié par le contrat envers l’ayant droit ».
En d’autres termes, il peut refuser toute prestation, même si la fraude ne se rapporte
qu'à une partie du dommage (arrêts du Tribunal fédéral 4A_574/2014 du 15 janvier
2015 consid. 5.1 et 4A_17/2011 du 14 mars 2011 consid. 2 et les références). La
seconde sanction possible est la résolution du contrat. Cette dernière n’est toutefois
donnée que si la tentative de tromper l’assureur est le fait du preneur d’assurance.
Si ce comportement émane de l’ayant droit non preneur, l’assureur ne peut résoudre
le contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_382/2014 du 3 mars 2015 consid. 5.2 ; arrêt
du Tribunal fédéral 5C.138/2005 du 5 septembre 2005 consid. 4 et les références ;
Vincent BRULHART, Droit des assurances privées, p. 304 n. 660).
Le Tribunal fédéral ne se prononce pas sur la question de savoir si vis-à-vis de
l’ayant droit non preneur, l’assureur est en droit de répéter les prestations déjà
versées. La Cour suprême du canton de Berne a admis cette possibilité dans un cas
où l’ayant droit avait trompé l’assureur sur son état de santé avant même le
versement de la première indemnité journalière. Selon ce tribunal, une telle solution
se justifiait pour des motifs d’égalité de traitement, en ce sens qu’il n’y avait pas





A/1654/2016
- 25/33 -
lieu de distinguer la situation du preneur d’assurance de celle du simple ayant droit,
le contrat d’assurance reposant dans les deux cas sur un rapport de confiance (arrêt
du 30 mai 2013, publié in JAR 2014 p. 384). Le Tribunal des assurances sociales du
canton de Zurich a considéré pour sa part que lorsque l’assureur a d’ores et déjà
suspendu le versement des indemnités journalières au moment où l’ayant droit
commet l’acte constitutif d’une prétention frauduleuse au sens de l’art. 40 LCA,
la conséquence juridique se limite au fait, pour l’assureur, de ne pas être tenu
de fournir de plus amples prestations. En revanche, celui-ci ne peut résoudre le
contrat que si ladite prétention est le fait du preneur d’assurance (cf. arrêt du
Sozialversicherungsgericht zurichois KK.2015.00005 du 1er avril 2016 consid. 7.3
et 7.4 et la référence à P. GROLIMUND/ A. VILLARD, Basler Kommentar,
Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband 2012, n. 53 ad art. 40 LCA ; ces
auteurs retiennent que la résolution du contrat vis-à-vis du preneur d’assurance
déploie de toute façon au mieux une rétroactivité limitée, en ce sens que l’assureur
peut répéter uniquement les prestations qui ont été déterminées par le
comportement frauduleux ; dans le même sens : Olivier CARRÉ, Loi fédérale sur le
contrat d’assurance, édition annotée, p. 299 ad art. 40 LCA et les références)
e. Par arrêt 4A_432/2015 du 8 février 2016, le Tribunal fédéral a considéré qu’il
n’était pas arbitraire de retenir qu’un assureur n’avait pas apporté la preuve d’une
capacité de travail entière ou partielle d’un opticien en arrêt de travail à 100%,
quand bien même un détective privé mandaté par l’assureur avait constaté que cet
assuré était présent quotidiennement dans sa boutique durant 4h30 chaque jour et
prenait en charge divers clients. La juridiction cantonale n’était pas tombée dans
l’arbitraire en considérant que l’observation par le détective ne constituait pas
encore la preuve d’une capacité de travail totale ou partielle (consid. 4.3),
l’incapacité pouvant reposer sur des motifs autres que rhumatologiques. Pour le
surplus, l’assuré – qui avait été interrogé par l’assureur – avait certes menti en
déclarant à l’assureur qu’il lui arrivait de rendre visite à sa femme à la boutique et
de lui rendre de touts petits services – par ex. changer de la monnaie – sans jamais
servir de clients ou leur faire passer des tests de la vue. Toutefois, le Tribunal
fédéral a nié une intention d’induire en erreur l’assureur. Même si pour l’instance
cantonale, il était établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que l’assuré,
en passant sous silence l’activité réellement exercée dans la boutique, avait voulu
accroître ses chances de toucher d’autres indemnités journalières, le Tribunal
fédéral a estimé qu’il n’était pas arbitraire de considérer que l’assuré n’avait pas agi
consciemment et volontairement dans le but d’obtenir des indemnités journalières
indues dès lors que son médecin traitant lui avait recommandé de reprendre
progressivement son activité à des fins thérapeutiques, à la manière d’un stage
(consid. 5.3.2 et 5.3.3). Le Tribunal fédéral s’est alors demandé si pour
l’application de l’art. 40 LCA, un dol éventuel suffisait ; cette hypothèse signifiait
que l’assuré s’était rendu compte que les renseignements donnés étaient inexacts et
de nature à provoquer le versement d’indemnités journalières indues et qu’il avait
accepté une telle issue. Dans la mesure où il n’était pas arbitraire de considérer





A/1654/2016
- 26/33 -
qu’il n’était pas exclu que l’assuré envisageât sa présence dans la boutique comme
une mesure thérapeutique, cela supprimait la possibilité de retenir simultanément –
dans le cadre du dol éventuel – que l’assuré ait accepté le fait de percevoir des
indemnités journalières indûment. Ainsi, le Tribunal fédéral a estimé qu’il n’était
pas nécessaire de trancher la question de savoir si d’un point de vue subjectif, un
dol éventuel était suffisant (consid. 5.3.4.3).
10. En l’espèce, la défenderesse a invité le demandeur à compléter un questionnaire le
20 novembre 2015. Interrogé sur son emploi du temps – alors qu’il était en arrêt de
travail à 50% – et ses tâches principales en qualité d’expert-comptable à 100%, le
demandeur a répondu en substance qu’il travaillait environ quatre heures par jour,
ses tâches consistant à « effectuer des analyses financières, rédiger des rapports,
proposer aux clients des solutions pour améliorer leur situation financière ». Ce
n’est qu’à réception du courrier de la défenderesse du 4 janvier 2016 que le
demandeur a indiqué qu’il avait été nommé administrateur des sociétés L______
SA et M______ SA, le 23 mars, respectivement le 24 mars 2015, et qu’il était
également le gérant de N______ Sàrl depuis le 10 avril 2015, ajoutant en substance,
attestations à l’appui, qu’il s’agissait là uniquement d’une activité d’homme de
paille.

Interpellé par la chambre de céans sur d’autres sociétés dans lesquelles son nom
apparaissait, le demandeur admis lors de son audition du 7 novembre 2016 qu’il en
était bien l’administrateur, respectivement le gérant mais que tout le travail
accompli pour ces sociétés entrait exclusivement dans le cadre de l’activité qu’il
déployait pour B______ en étant en arrêt maladie à 50%.

Cette dernière affirmation implique qu’il est nécessaire d’examiner s’il est possible,
pour le demandeur, de confier à son employeur – via les procurations versées au
dossier le 16 décembre 2016 – l’intégralité des tâches qui lui incombent en qualité
d’administrateur de sociétés anonymes, respectivement de gérant de sociétés à
responsabilité limitée. Dans la négative, cela signifierait que le demandeur, en
passant sous silence ces fonctions externes à B______ dans le questionnaire de la
défenderesse du 20 novembre 2015, aurait fait supporter une partie du coût de son
incapacité de travail de 50% à la défenderesse, et ce pour des activités
d’administrateur/ gérant pour lesquelles il n’est pas assuré. Sous l’angle d’une
prétention frauduleuse au sens de l’art. 40 LCA, cela signifierait également que le
demandeur aurait omis de mentionner des faits qui étaient propres à restreindre
l’étendue des obligations de la défenderesse.
11. a. En principe, le conseil d’administration de la société anonyme gère les affaires de
la société dans la mesure où il n’en a pas délégué la gestion (art. 716 al. 2 CO). La
gestion au sens de cette disposition correspond à la conduite interne de la société,
notion qui ne doit pas être confondue avec la question de la représentation, laquelle
a pour objet la question de savoir qui peut engager la société, donc les relations que
la société entretient sur le plan externe (art. 718 CO ; Henry PETER/ Francesca
CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations II, n. 6 ad art 716 CO).





A/1654/2016
- 27/33 -

Selon l’art. 716b al. 1 CO, les statuts peuvent autoriser le conseil d’administration à
déléguer tout ou partie de la gestion à un ou plusieurs de ses membres
(administrateurs délégués cumulant des fonctions de direction) ou à des tiers
(directeurs, en principe). Toutefois, la clause statutaire est nécessaire mais pas
suffisante. Elle doit également être concrétisée par un règlement d’organisation (cf.
art. 716b al. 1 in fine) et surtout par une décision de délégation, lesquels sont du
ressort exclusif du conseil d’administration (cf. PETER/ CAVADINI, op. cit. n. 15
ad art. 716b CO). La décision de délégation est prise à la majorité simple (art. 713
al. 1 CO) à moins que les statuts ne prévoient une majorité qualifiée (ATF 137 III
503 consid. 3.4). La nomination et la révocation des personnes chargées de la
gestion et de la représentation (art. 716a al. 1 ch. 4 CO) peut également revêtir la
forme prévue par l’art. 721 CO, lorsque le conseil d’administration nomme des
fondés de procuration (art. 459 ss CO) ou d’autres mandataires commerciaux (art.
462 CO).

b/aa. Seule une personne physique peut prendre la qualité de fondé de procuration
(art. 120 de l’ordonnance sur le registre du commerce du 17 octobre 2007 [ORC –
RS 221.411] ; cf. ég. Christine CHAPPUIS, in Commentaire romand, Code des
obligations I, 2ème éd. 2012, n. 12 ad art. 458 CO). Les fondés de procuration ont le
pouvoir de faire tous les actes que comporte le but social, notamment celui de
souscrire des engagements de change (art. 459 al. 1 CO). Il incombe au conseil
d’administration de pourvoir à l’inscription des fondés de procuration au registre du
commerce (art. 458 al. 2 CO). Le conseil d’administration doit accompagner la
requête d’inscription du fondé de procuration d’une copie certifiée conforme de la
décision y relative. Ceci est la conséquence de la pratique actuelle des autorités du
registre qui n’admettent pas que le conseil d’administration délègue ses
compétences en la matière (PETER/ CAVADINI, op. cit. n. 10 ad 721 CO).

Le fondé de procuration d'une société anonyme a un pouvoir de représentation
comparable à celui d'un conseil d'administration, mais, du point de vue juridique, il
lui est clairement subordonné (Rolf WATTER, in Basler Kommentar, 3ème éd.
2008, n. 4 ad art. 721 CO et n. 7 ad art. 459 CO).

Selon la jurisprudence, il faut distinguer deux hypothèses : si le fondé de
procuration reçoit la compétence de gérer la société (gestion au sens étroit de l’art.
716 al. 2 CO), les statuts doivent prévoir cette éventualité. S’y ajoutent les autres
conditions découlant de l’art. 716b CO, c’est-à-dire l’existence d’un règlement
d’organisation et décision de délégation du conseil d’administration (arrêt du
Tribunal fédéral 4A_248/2009 consid. 6.6). En revanche, si la mission du fondé de
procuration se limite à la représentation de la société (art. 718 CO), une décision du
conseil d’administration (cf. ég. 716 al. 1 ch. 4 CO) et une inscription du fondé de
procuration au registre du commerce sont nécessaires. Dans cette éventualité, il est
possible de se passer d’une base statutaire et d’un règlement d’organisation (arrêt
du Tribunal fédéral 4A_248/2009 consid. 6.6).





A/1654/2016
- 28/33 -

b/bb. À l’image de ce qui vaut pour les fondés de procuration, seule une personne
physique peut être mandataire commercial (Christine CHAPPUIS, op. cit. n. 4 ad
art. 462 CO). Pour le surplus, les remarques faites au sujet des fondés de
procuration valent mutatis mutandis. Les mandataires commerciaux (art. 462 CO)
se distinguent cependant des premiers par le fait qu’ils ne peuvent pas être inscrits
au registre du commerce et que leurs pouvoirs sont moins étendus. Ainsi, pour
souscrire des engagements de change, emprunter ou plaider, une procuration
spéciale est nécessaire (art. 462 al. 2 CO).

c/aa. Aux termes de l’art. 716a al. 1 CO, le conseil d’administration a les
attributions intransmissibles et inaliénables suivantes :

- exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires ;

- fixer l’organisation ;
- fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan
financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société ;
- nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la
représentation ;
- exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour
s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les
instructions données ;
- établir le rapport de gestion, préparer l’assemblée générale et exécuter ses
décisions ;
- informer le juge en cas de surendettement.

c/bb. La teneur de l’art. 716a al. 1 CO est reproduite notamment dans les statuts des
sociétés S______ SA (art. 24), AD______ SA (art. 25), AE______ SA (art. 19),
V______ SA (art. 18), sociétés dans lesquelles le demandeur occupe
respectivement la fonction d’administrateur unique (S______ SA), d’administrateur
avec signature collective à deux (AD______ SA) et d’administrateur avec signature
individuelle (AE______ SA ainsi que V______ SA)

c/cc. Le catalogue des attributions intransmissibles et inaliénables de l’art. 716a al.
1 CO correspond à des tâches qui, en raison de leur importance fondamentale, ne
peuvent être transférées, ni déléguées, que ce soit à un autre organe de gestion
(administrateur[s] délégués ou directeur[s] ou à l’assemblée générale). Ces tâches
ont ceci de commun que, au sens large, elles relèvent toutes de la haute direction de
la société – et, le cas échéant, de l’entreprise exploitée par celle-ci (PETER/
CAVADINI, op. cit. n. 4 ad 716a CO).
12. En droit de la Sàrl, la qualité de gérant revient à toute personne physique.
Lorsqu’une personne morale a la qualité d’associé, elle ne peut être gérant. Dans ce
cas, la personne morale associée a le droit de désigner une personne physique qui
exercera la gestion à sa place (art. 809 al. 2 CO).





A/1654/2016
- 29/33 -
À l’inverse du droit de la SA (art. 716a al. 2 et 716b CO), les dispositions légales de
la Sàrl ne prévoient pas explicitement de délégation des tâches de gestion
incombant aux gérants (cf. art. 810 CO). Parmi les attributions intransmissibles et
inaliénables (donc non susceptibles de délégation) figurent notamment :
- exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires
(art. 810 al. 2 ch. 1 CO) ;

- décider de l’organisation de la société dans le cadre de la loi et des statuts
(art. 810 al. 2 ch. 2 CO) ;
- exercer la surveillance sur les personnes chargées de parties de la gestion
pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements
et les instructions données (art. 810 al. 2 ch. 4 CO).

Hors du domaine des attributions intransmissibles, une délégation des tâches de
gestion est possible moyennant une disposition statutaire analogue à celle requise
par l’art. 716b al. 1 CO (Cédric CHAPUIS, in Commentaire romand, CO II, n. 14
ad art. 810 CO). Le droit des gérants de nommer des directeurs (ou des fondés de
procuration ou mandataires commerciaux) doit quant à lui obligatoirement figurer
dans les statuts de la société (art. 776 al. 1 ch. 13 CO) et faire l’objet d’une décision
du/ des gérant(s). Si la société a plusieurs gérants, ceux-ci prennent leurs décisions
à la majorité des voix émises. Le président a voix prépondérante. Les statuts
peuvent prévoir une réglementation différente (art. 809 al. 4 CO).
13. a. Selon le registre du commerce, le demandeur est toujours administrateur de
AD______ SA (depuis le 29 octobre 2007), de S______ SA (depuis le 12 octobre
2009 ; anciennement Emina SA) et de AE______ SA (depuis le 28 février 2014).
Par ailleurs, il est toujours gérant de R______ Sàrl (depuis le 21 novembre 2011).
Au cours de sa première période d’incapacité de travail complète, le demandeur est
devenu administrateur unique avec signature individuelle de M______ SA et de
L______ SA (27 mars 2015), ainsi que gérant de N______ Sàrl (10 avril 2015) et
de Y______ Sàrl (25 mai 2015). Pour les trois premières sociétés citées, le
demandeur a produit des attestations délivrées le 19 janvier 2016, aux termes
desquelles il avait été nommé administrateur, respectivement gérant lors de leur
constitution, sans participer à aucune discussion ni préparer aucun document qu’il
avait signé. Ces attestations précisaient qu’il n’avait reçu aucune rémunération pour
ces services rendus à titre amical. Enfin, il ressort de l’extrait du registre du
commerce que le demandeur n’était plus administrateur de M______ SA et de
L______ SA à compter du 16 avril 2015 et qu’il avait cessé d’être le gérant de
N______ Sàrl et de Y______ Sàrl dès le 2 juillet 2015.

Durant son incapacité de travail de 50%, le demandeur s’est vu confier la gérance
de T______ (26 juin 2015) et U______ Sàrl (2 septembre 2015), ainsi que le poste
d’administrateur de V______ SA (3 novembre 2015). À teneur du registre du
commerce, ces trois mandats sont encore d’actualité.





A/1654/2016
- 30/33 -

b. Force est de constater en premier lieu que les procurations que le demandeur a
établies en qualité d’administrateur/gérant en faveur de M. J______ et de B______
sont lacunaires puisqu’elles ne se réfèrent notamment pas aux sociétés AD______
SA et AE______ SA et U______ Sàrl. Quant à la procuration que le demandeur a
établie en faveur de M. J______, permettant à celui-ci « d’engager toutes les
sociétés dans lesquelles je suis administrateur », elle est problématique à plus d’un
titre : on ignore d’une part s’il existe une décision préalable du conseil
d’administration (art. 27 des statuts de AD______ SA ; art. 19 des statuts de
AE______ SA), respectivement des gérants (art. 24 al. 3 et 25 des statuts de
U______ Sàrl). D’autre part, cette procuration ne respecte pas le cadre des
dispositions statutaires qui traite de la représentation de la société par un tiers mais
non de celle d’un membre du conseil d’administration, respectivement d’un gérant
par un tiers. Partant, cette procuration est impropre à remplacer celles que
AD______ SA, AE______ SA et U______ Sàrl n’ont précisément pas établies en
faveur de M. J______, respectivement B______.

c. Les procurations produites le 16 décembre 2016 émanent des sociétés S______
SA, V______ SA, T______ Sàrl et R______ Sàrl. Elles ont été établies uniquement
par « A______ administrateur », d’une part en faveur de M. J______, d’autre part
en faveur de B______. Les statuts de ces sociétés prévoient toutes le droit du
conseil d’administration, respectivement des gérants (pour les Sàrl) de nommer des
directeurs, des fondés de procuration ou des mandataires commerciaux.

c/aa S’agissant des procurations en faveur de M. J______, elles autorisent celui-ci à
« représenter [la société] dans le cadre de la gestion administrative et comptable ».
Il est précisé que la société autorise M. J______ à l’engager. Il semble s’agir de
procurations mixtes, c’est-à-dire visant à la fois la conduite interne et la
représentation. Dans les deux cas, une décision du conseil d’administration,
respectivement des gérants est nécessaire, ainsi qu’une inscription du représentant
au registre du commerce, s’il s’agit d’un fondé de procuration. On rappellera pour
le surplus que dans une société anonyme, la délégation de la conduite interne doit
reposer également sur un règlement d’organisation (cf. ci-dessus : consid. 14).
c/bb. En ce qui concerne les procurations en faveur de B______, elles autorisent
cette dernière à « représenter [la société] dans le cadre de la gestion administrative,
fiscale et comptable ». Il est précisé que la société autorise « toute personne qui a
qualité pour engager B______ ainsi que les membres de son personnel à obtenir les
informations nécessaires à la gestion de notre société ». Cette seconde procuration
ne saurait concerner une représentation de la société mandante par B______, cette
dernière étant elle-même une personne morale. Seule est donc visée la conduite
interne. Pour l’aspect externe de la gestion administrative, fiscale et comptable
(représentation), la procuration en faveur de M. J______ fait donc foi. Toutefois,
celui-ci n’apparait nulle part dans les extraits du registre du commerce des sociétés
concernées, que ce soit en tant que directeur, fondé de procuration ou à un autre
titre.





A/1654/2016
- 31/33 -
d. Il résulte de ce qui précède que les procurations produites par le demandeur ne
permettent pas à elles seules d’établir que les sociétés dont il est l’administrateur ou
le gérant auraient effectivement confié un mandat de gestion à B______ comme il
le prétend. La chambre de céans s’abstiendra toutefois d’ordonner des mesures
d’instruction complémentaires (audition de témoins, production des décisions du
conseil d’administration, règlements d’organisation des SA etc). En effet, même si
celles-ci permettaient de prouver que la gestion de toutes ces sociétés a bel et bien
été confiée à B______, cela ne changerait rien au fait que cette délégation de
compétences ne saurait inclure les attributions intransmissibles et inaliénables dont
le demandeur est impérativement titulaire en qualité d’administrateur ou de gérant.
Ainsi, en déclarant que tout le travail accompli pour les sociétés qu’il administre ou
gère entrait exclusivement dans le cadre de l’activité déployée à 50% pour B______
(cf. p.-v. d’audience du 7 novembre 2016, p. 2), le demandeur a admis, d’une part,
qu’il n’était pas qu’un simple homme de paille et, d’autre part, que le temps de
travail consacré à ces sociétés était inclus dans son emploi du temps de salarié
réduit à 50% pour raisons de santé. Ainsi, le demandeur a fait supporter une partie
du coût de son incapacité de travail de 50% à la défenderesse, et ce pour des
activités dont une bonne partie au moins est nécessairement étrangère à son emploi
« d’expert-comptable » auprès de B______ (cf. demande en justice, point 1) et donc
non assurée.
Du reste, le cahier des charges mentionné au point 4 du questionnaire précise que
l’activité d’expert-comptable consiste à « effectuer des analyses financières, rédiger
des rapports, proposer aux clients des solutions pour améliorer leur situation
financière » (pièce 15 demandeur). Or, même en admettant qu’un mandat de
gestion ait été confié « de fait » à B______ par les sociétés dont le demandeur est
administrateur, respectivement gérant, ce cahier des charges ne se recoupe que très
partiellement avec les tâches qui relèvent de la haute direction d’une société (cf. ci-
dessus : consid. 14c/cc).
14. Il est ainsi établi qu’en ne mentionnant pas ses activités d’administrateur et de
gérant dans le cadre des réponses données aux points 3 et 4 du questionnaire du 20
novembre 2015, le demandeur a passé sous silence des faits qui étaient propres à
restreindre l’obligation de la défenderesse, de sorte que les éléments objectifs de
l’art. 40 LCA sont réalisés. Ils ne le sont pas, en revanche, s’agissant des activités
politiques du demandeur : celui-ci étant assuré pour la perte du gain obtenu chez
B______, l’indemnité sert à compenser la perte de ce revenu professionnel. Ainsi,
les activités annexes de conseiller municipal sont sans pertinence pour fixer le
montant des indemnités journalières (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_574/2014 du
15 janvier 2015 consid. 5.2 pour une problématique similaire).

Reste à déterminer si une intention frauduleuse peut être déduite de l’omission
d’indiquer ses activités d’administrateur et de gérant de nombreuses sociétés. Le
demandeur explique à ce sujet n’avoir « pas vu la nécessité d’informer [la
défenderesse] de ma participation à diverses sociétés dès lors je suis homme de





A/1654/2016
- 32/33 -
paille ». Cette prémisse, qui est clairement inexacte (cf. ci-dessus : consid. 16d),
démontre que le demandeur avait parfaitement conscience du fait que ses activités
d’administrateur/gérant de sociétés n’étaient pas préjudiciables à la défenderesse
que si son emploi d’expert-comptable les englobait. La production étape par étape,
selon la tournure des débats, d’attestations « d’homme de paille » (18 février 2016),
puis d’une liasse de procurations douteuses (16 décembre 2016), censées vider de
toute substance la fonction d’administrateur/ gérant de sociétés, renforce encore
cette conviction et fournit suffisamment d’indices sur une omission délibérée. En
complétant le questionnaire de la défenderesse en date du 20 novembre 2015, le
demandeur entendait donc bel et bien passer sous silence des activités qui étaient
propres à réduire les indemnités journalières qui lui étaient allouées. Ce faisant, il a
manqué gravement au devoir de diligence (cf. ci-dessus : consid. 9c/bb) qui
commandait d’en faire mention. Aussi doit-on considérer qu’il est établi, au degré
déterminant de la vraisemblance prépondérante (arrêt du Tribunal fédéral
4A_382/2014 du 3 mars 2015 consid. 5.3) que le demandeur a agi avec la
conscience et la volonté d'induire la défenderesse en erreur pour en tirer un
avantage patrimonial indu.
15. Compte tenu de ce qui précède, la défenderesse peut refuser l’octroi de plus amples
indemnités journalières au demandeur. La demande doit dès lors être rejetée.
16. En ce qui concerne la demande reconventionnelle, la défenderesse sera renvoyée
aux considérants qui précèdent sur la recevabilité de son action (cf. ci-dessus :
consid. 4) et, en tant que de besoin, aux conséquences juridiques d’une prétention
frauduleuse de l’ayant droit (cf. ci-dessus : consid. 9d). Force est de constater à cet
égard que lorsque l’omission reprochée a eu lieu, soit le 20 novembre 2015, le droit
aux prestations était déjà suspendu. En conséquence, n’y a pas de place pour une
restitution des prestations déjà versées.
Partant, la demande reconventionnelle sera déclarée irrecevable et rejetée en tant
que de besoin.
17. Pour le surplus, il n'est pas alloué de dépens à la charge du demandeur principal qui
succombe (art. 22 al. 3 let. b de la loi d'application du code civil suisse et d’autres
lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 [LaCC - E 1 05]). Cependant,
dans la mesure où le demandeur principal, représenté par un conseil, obtient gain de
cause sur la demande reconventionnelle, la demanderesse reconventionnelle sera
condamnée à lui verser une indemnité de CHF 4'500.-, TVA et débours inclus (art.
106 al. 1 CPC ; art. 20 à 26 LaCC ; art. 84 et 85 du règlement fixant le tarif des frais
en matière civile du 22 décembre 2010 [RTFMC – E 1 05.10]).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).
***
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :





A/1654/2016
- 33/33 -
Statuant
À la forme :
1. Déclare recevable la demande principale.
2. Déclare irrecevable la demande reconventionnelle.
Au fond :
3. Rejette la demande principale.
4. Rejette la demande reconventionnelle en tant que de besoin.
5. Condamne SWICA ASSURANCE MALADIE SA à verser à Monsieur A______ la
somme de CHF 4'500.- à titre de dépens.
6. Dit que la procédure est gratuite.
7. Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui
suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le
Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse,
avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse
(art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions,
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son
mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en
possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à
l'envoi.

La greffière




Julia BARRY

La présidente




Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le