finma_versicherungsrecht · 20130403_d_ch_b_01 · 2013-04-03 · de
03. April 2013 Bundesgericht Deutsch
Versicherungsrecht


4A_723/2012
U r t e i l v o m 3 . A p r i l 2 0 1 3
I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson,
Beschwerdeführerin,
gegen
X.________ Krankenversicherung AG,
Beschwerdegegnerin.
Taggeld,
Beschwerde gegen das Urteil des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich,
I. Kammer, vom 19. Oktober 2012.
B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
Besetzung
Gegenstand
Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdeführerin), geboren 1976, war ab dem 1. Ok-
tober 1998 bei der Z.________ Genossenschaft zu 100 % als
Gastronomie-Köchin bzw. Verkäuferin angestellt. Sie ist verheiratet
und hat zwei in den Jahren 2003 und 2010 geborene Söhne.
Am 1. Dezember 2007 war sie von einem Auffahrunfall betroffen; sie
sass als Beifahrerin im vom Ehemann gelenkten, vor einem Rotlicht
stehenden Auto, als ein nachfolgender Wagen auffuhr. Die erstbe-
handelnden Ärzte des Spital Q.________ diagnostizierten eine HWS-
Distorsion. Die SUVA kam vorerst für die Heilbehandlung auf und
erbrachte Taggelder. Nachdem ein Arbeitsversuch in der ange-
stammten Tätigkeit gescheitert war, hielt sich die Beschwerdeführerin
vom 23. Juni bis 12. Juli 2008 in der Klinik R.________ auf. In der
Folge kündigte die Z.________ Genossenschaft das Arbeitsverhältnis
per Ende September 2008. Die Beschwerdeführerin lehnte es ab,
während der Kündigungsfrist nochmals einen Arbeitsversuch
durchzuführen. Nachdem die SUVA ärztliche Untersuchungen und
eine neurologische Begutachtung der Beschwerdeführerin veranlasst
hatte, stellte sie ihre Leistungen mit Verfügung vom 31. Dezember
2008 mangels Unfalladäquanz der noch vorhandenen Beschwerden
auf Ende Januar 2009 ein.
Die Beschwerdeführerin war durch ihre Arbeitgeberin bei der
X.________ Krankenversicherung AG (Beschwerdegegnerin) aufgrund
der Taggeldversicherung J.________ nach dem VVG gegen krank-
heitsbedingten Erwerbsausfall versichert gewesen und trat nach
Auflösung des Arbeitsverhältnisses in die Einzelversicherung über.
Vereinbart war ein Taggeld von Fr. 133.--, auszurichten ab dem
31. Tag. Die X.________ Krankenversicherung AG erhielt Kenntnis
von der leistungseinstellenden Verfügung der SUVA vom
31. Dezember 2008. Sie nahm Einsicht in die Akten und liess die
Beschwerdeführerin durch Prof. Dr. med. K.________, Spezialarzt für
Neurologie, begutachten (Gutachten vom 29. April 2009). Am 4. Mai
2009 teilte die X.________ Krankenversicherung AG der Beschwerde-
führerin mit, gestützt auf die Beurteilung von Prof. K.________ sei sie
in einer angepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig und habe daher
ab 1. Februar 2009 keinen Anspruch auf Taggelder. Ungeachtet des
Attests vom 20. Mai 2009, worin der Hausarzt, Dr. med. L.________
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigte, hielt die X.________
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Krankenversicherung AG mit Schreiben vom 28. Mai 2009 an ihrem
ablehnenden Entscheid fest.
Am 7. Januar 2010 liess die Beschwerdeführerin durch ihren Rechts-
vertreter der X.________ Krankenversicherung AG einen Bericht des
Zentrums T.________ für Psychosomatik vom 31. Dezember 2009
über Behandlungen seit dem 27. Juni 2009 zukommen und nochmals
um Ausrichtung von Taggeldern ersuchen. Die X.________
Krankenversicherung AG antwortete am 11. Februar 2010 abschlägig.
B.
Am 8. Juli 2010 klagte die Beschwerdeführerin beim Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Beschwerdegeg-
nerin sei zu verpflichten, ihr für die Zeit vom 1. Februar 2009 bis zum
30. Juni 2010 den Betrag von Fr. 68'495.-- zu bezahlen, nebst Zins zu
5% seit Klageeinleitung.
Die Beschwerdeführerin reichte dem Gericht als neuen Beleg für ihren
Antrag den Austrittsbericht der Klinik S.________, Klinik für
Psychiatrie und Psychotherapie, vom 25. Juni 2010 über eine statio-
näre Behandlung in der Zeit vom 2. bis 25. Juni 2010 ein. Das Sozial-
versicherungsgericht zog ausserdem die Akten der SUVA bei, zu
denen sich die Parteien im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels
äussern konnten. Ferner reichte die Beschwerdeführerin dem Gericht
auf dessen Aufforderung hin weitere Arztberichte ein.
Mit Verfügung vom 8. Dezember 2011 zog das Gericht sodann die Ak-
ten der IV bei. Die Beschwerdeführerin hatte sich dort am 18. Novem-
ber 2008 angemeldet. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons
Zürich, IV-Stelle, holte nach Kenntnisnahme des Berichts des
Zentrums T.________ für Psychosomatik vom 31. Dezember 2009 und
des Austrittsberichts der Klinik S.________ vom 25. Juni 2010 den
Bericht des Zentrums T.________ für Psychosomatik vom 29. Juli
2010 ein. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2010 verneinte sie einen
Rentenanspruch, da die Beschwerdeführerin ab Juli 2008 wieder in
der Lage gewesen sei, die bisherige und jegliche weitere angepasste
Tätigkeit zu 100% zu verrichten.
Am 3. Januar 2012 unterbreitete das Sozialversicherungsgericht dem
behandelnden Psychiater Dr. N.________ vom Zentrum T.________
für Psychosomatik verschiedene Fragen. Dieser beantwortete die
Fragen mit Schreiben vom 11. Juni 2012 und einer separaten
Arbeitsfähigkeitsbeurteilung vom 2. August 2012. Dazu sowie zu den
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beigezogenen Akten der IV konnten die Parteien in der Folge Stellung
nehmen.
Mit Urteil vom 19. Oktober 2012 wies das Sozialversicherungsgericht
die Klage ab. Es gelangte zum Schluss, dass insgesamt zu wenig An-
haltspunkte dafür bestünden, die für die Zeit ab Februar 2009 eine Ar-
beitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin in ihrem bisherigen Beruf
oder in einer anderen zumutbaren Tätigkeit als überwiegend wahr-
scheinlich erscheinen lassen würden. Der geltend gemachte Taggeld-
anspruch für den Zeitraum vom 1. Februar 2009 bis zum 30. Juni 2010
sei daher nicht ausgewiesen. Dies gelte selbst dann, wenn für die Zeit
der dreiwöchigen Hospitalisation in der Klinik S.________ eine
Arbeitsunfähigkeit angenommen werden würde, da eine Wartefrist von
30 Tagen bestehe.
C.
Die Beschwerdeführerin verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das
Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 19. Oktober 2012 aufzuhe-
ben und die Sache zwecks weiterer Beweiserhebungen an die Vorin-
stanz zurückzuweisen, damit diese hernach neu entscheide.
Die Beschwerdegegnerin beantragt unter Verweis auf das angefochte-
ne Urteil, die Beschwerde abzuweisen. Die Vorinstanz verzichtete auf
eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur
sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unter-
stehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom
18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem
Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1).
Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur,
weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in
Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 138 III 2
E. 1.1; 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f.). Die Beschwerde richtet sich gegen
einen Endentscheid (Art. 90 BGG). Da das Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7
ZPO entschieden hat, ist die Beschwerde streitwertunabhängig zuläs-
sig (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG; BGE 138 III 2 E. 1.2.2).
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Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist
– unter Vorbehalt einer genügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG) – auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
Mit Blick auf den Verfahrensausgang kann dabei offen bleiben, ob die
Beschwerdeführerin ein hinreichendes Rechtsbegehren stellt, indem
sie, ohne dies zu begründen (vgl. BGE 134 II 120 E. 1 S. 121), einzig
die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz beantragt (vgl. Art. 42 Abs. 1 und Art. 107
Abs. 2 BGG; BGE 136 V 131 E. 1.2; 134 III 379 E. 1.3 S. 383; 133
III 489 E. 3.1).
2.
2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach
Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu
begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwer-
deschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochte-
ne Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von Grund-
rechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das
Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Be-
schwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106
Abs. 2 BGG; BGE 136 I 65 E. 1.3.1; 133 III 439 E. 3.2 S. 444).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde,
den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergän-
zen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverlet-
zung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offen-
sichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397
E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang
des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des
Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht
schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu
ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochte-
ne Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situa-
tion in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerech-
tigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 138 IV 13 E. 5.1 S. 22; 134 II
124 E. 4.1; 132 III 209 E. 2.1; 131 I 57 E. 2, 467 E. 3.1). Die Beweis-
würdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn vom Sach-
richter gezogene Schlüsse nicht mit der Darstellung des Beschwerde-
führers übereinstimmen, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhalt-
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bar ist (BGE 135 II 356 E. 4.2.1; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; 116 Ia 85 E. 2b).
Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Sachgericht offen-
sichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder
solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.1; 120 Ia 31
E. 4b). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der
Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (BGE 134 II 244 E. 2.2;
130 I 258 E. 1.3). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise
anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet
werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die
eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem freie Sachverhalts-
prüfung zukäme (vgl. BGE 116 Ia 85 E. 2b).
3.
Strittig ist, ob die Vorinstanz für die Zeit ab Februar 2009 eine Arbeits-
unfähigkeit der Beschwerdeführerin in ihrem bisherigen Beruf oder in
einer anderen zumutbaren Tätigkeit zu Recht als nicht überwiegend
wahrscheinlich erachtete.
Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und
eine Verletzung der Untersuchungsmaxime sowie des Gehörsan-
spruchs.
3.1 Im Wesentlichen kritisiert sie das Gutachten von Prof. K.________
vom 29. April 2009. Sie beanstandet, dass die Mitwirkungsrechte nach
Art. 44 ATSG (SR 830.1) und BGE 137 V 210 nicht gewahrt worden
seien. Mit diesem Vorbringen verkennt sie, dass es vorliegend um eine
privatrechtliche Streitigkeit über die Ausrichtung von Krankentaggel-
dern aufgrund einer dem VVG unterstehenden privaten Zusatzversi-
cherung geht. Die Beschwerdegegnerin handelte nicht als Sozialversi-
cherungsträgerin, und die angerufenen Rechtsgrundlagen sind dem-
nach nicht einschlägig (vgl. betreffend das ATSG dessen Art. 2).
3.2 Inhaltlich wendet sie sich gegen die von Prof. K.________
festgehaltene Diskrepanz zwischen den geklagten Schmerzen und der
klinischen Beobachtung, die er mit der guten Beweglichkeit im
Allgemeinen und den freien Kopfbewegungen, die ausserhalb der
Untersuchungssituation zu beobachten gewesen seien, begründete.
Die Beschwerdeführerin hält weder den Gutachter noch seine
Beobachtungen für glaubwürdig. Dies ergebe sich schon daraus, dass
die Untersuchung nur rund zehn Minuten gedauert habe. Sodann sei
auffällig, dass Prof. K.________ für die Beschreibung der angeblichen
Diskrepanz systematisch Blocksätze verwende. Sie releviert vier Fälle
von untersuchten Drittpersonen, bei denen der Gutachter ungefähr die
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gleichen Blocksätze verwendet und bei denen die Untersuchung auch
nur 10-20 Minuten gedauert habe. Augenfällig sei sodann der
mangelnde Detailgrad der Beobachtungen. Zudem könne und dürfe
sich der Neurologe K.________ nicht zu psychiatrischen Diagnosen
äussern. Insgesamt sei das Gutachten von Prof. K.________ nicht
schlüssig und betreffend die Frage der Arbeitsfähigkeit
beweisuntauglich. Indem die Vorinstanz darauf abgestellt habe, er-
weise sich ihre Beweiswürdigung als offensichtlich unrichtig. Zudem
habe sie die Untersuchungsmaxime verletzt, wenn sie sich zur Frage
des Bestehens einer psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit im We-
sentlichen auf einen neurologischen Bericht abgestützt habe.
Die Kritik der Beschwerdeführerin vermag nicht durchzudringen. Zu-
nächst basiert sie zum grossen Teil auf neuen, im angefochtenen Ur-
teil nicht festgestellten Tatsachenbehauptungen (Darstellung der vier
"Vergleichsfälle"), mit denen sie nicht gehört werden kann (Art. 99
Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 BGG). Sodann trifft nicht zu, dass die Vor-
instanz im Wesentlichen auf das Gutachten von Prof. K.________ vom
29. April 2009 abgestellt hätte. Vielmehr nahm sie eine einlässliche
Würdigung der vorhandenen ärztlichen Berichte, auch der Akten der
SUVA und der IV, vor. Die Beobachtungen von Prof. K.________
berücksichtigte sie lediglich als ein Indiz dafür, dass die
Einschränkungen weniger gravierend gewesen seien, als sie von den
Fachpersonen der Psychotherapie in den Berichten vom 17. Juli und
31. Dezember 2009 zunächst eingeschätzt worden seien. Dabei
beachtete sie auch, dass Prof. K.________ als Neurologe nicht
spezialisiert war für die Beurteilung des psychischen
Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin. Dementsprechend
mass sie dem Gutachten von Prof. K.________ betreffend die psy-
chischen Beeinträchtigungen keine ausschlaggebende Bedeutung zu,
sondern stützte sich auf mehrere weitere Indizien und Überlegungen.
Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb es willkürlich sein soll, wenn sie
die Beobachtungen von Prof. K.________ als eines unter mehreren
Indizien in ihre Beurteilung einbezog.
Inwiefern die Würdigung der Vorinstanz ansonsten willkürlich sein soll,
begründet die Beschwerdeführerin nicht, jedenfalls nicht in rechtsge-
nüglicher Weise. Für das Bundesgericht besteht daher kein Anlass, in
die vorinstanzliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerde-
führerin im massgebenden Zeitraum einzugreifen.
3.3 Auch eine Verletzung der Untersuchungsmaxime ist nicht auszu-
machen.
Seite 7

Der im Verfahren vor der Vorinstanz noch anwendbare Art. 85 aAbs. 2
des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht
über Versicherungsunternehmen (VAG; SR 961.01) sah bis zum In-
krafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung für Streitigkeiten
aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach
dem KVG ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das
Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise
nach freiem Ermessen würdigt (AS 2005 5295; vgl. nun Art. 247
Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Der Untersuchungsgrund-
satz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung
des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Sie haben
die relevanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden
Beweismittel nach Möglichkeit zu bezeichnen (Urteil 4A_79/2012 vom
27. August 2012 E. 4.3; Urteil 5C.20/2007 vom 2. August 2007 E. 6.2,
nicht publ. in: BGE 133 III 607).
Die Vorinstanz hat den Sachverhalt in Nachachtung der Untersu-
chungsmaxime von Amtes wegen abgeklärt. So zog sie sämtliche Ak-
ten der SUVA und der IV sowie die übrigen vorhandenen Arztberichte
bei. Sodann holte sie beim behandelnden Psychiater Dr. N.________
vom Zentrum T.________ für Psychosomatik zur Frage der
Arbeitsfähigkeit einen Bericht ein. Damit ist sie der Untersuchungs-
maxime hinlänglich nachgekommen. Mit Blick auf die dargelegte
Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin, die im ganzen
vorinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertreten war, war die Vorin-
stanz nicht verpflichtet, darüber hinaus von Amtes wegen bei
Dr. M.________ (recte wohl: Dr. L.________) einen Bericht oder ein
weiteres Gerichtsgutachten einzuholen. Dass bei der Feststellung und
Würdigung des Sachverhalts betreffend Arbeitsfähigkeit der Be-
schwerdeführerin nicht dasjenige Ergebnis resultierte, welches die Be-
schwerdeführerin vertritt, bedeutet keine Verletzung der Unter-
suchungsmaxime. Die Vorinstanz war nicht gehalten, gewissermassen
solange weitere Arztberichte einzuholen, bis sich eine Attestierung der
Arbeitsunfähigkeit eingestellt hätte, wie dies die Beschwerdeführerin
zu meinen scheint. Die Vorinstanz verletzte die Untersuchungsmaxime
nach Art. 85 aAbs. 2 VAG demnach nicht.
3.4 Ebenso wenig ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar-
getan. Die Beschwerdeführerin führt dazu lediglich aus, "den Parteien
hätte der Fragenkatalog an die behandelnden Ärzte zwecks Stellung von
Zusatzfragen unterbreitet werden müssen". Dieses unbestimmte, nicht
weiter konkretisierte Vorbringen stellt keine rechtsgenügliche Begrün-
dung einer Gehörsrüge dar (Art. 106 Abs. 2 BGG), weshalb darauf
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nicht eingetreten werden kann. Immerhin ist zu bemerken, dass die
Parteien zu den Berichten von Dr. N.________ vom 11. Juni 2012 und
2. August 2012 wie auch zu den beigezogenen SUVA-Akten und IV-
Akten Stellung nehmen konnten, was sie auch getan haben. Dem
angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen (Art. 105 Abs. 1 BGG)
und die Beschwerdeführerin belegt nicht, dass sie bzw. die sie ver-
tretende Rechtsanwältin in diesem Rahmen schon bei der Vorinstanz
moniert hätte, sie habe Dr. N.________ keine Zusatzfragen stellen
können. Wenn sie aber – wovon somit auszugehen ist – zu den
Berichten von Dr. N.________ Stellung nahm, ohne die Unterbreitung
von zusätzlichen Fragen zu beantragen, kann sie sich nicht über eine
Gehörsverletzung beklagen, wenn sie vom Gericht nicht eigens
nochmals dazu eingeladen wurde.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführe-
rin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin, die
in ihrer Antwort lediglich auf das angefochtene Urteil verwies, ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen, da ihr aus dem bundesgerichtli-
chen Verfahren kein nennenswerter Aufwand erwuchs. Ohnehin ist sie
nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertreten (Art. 68 Abs. 1 und
2 BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. April 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Klett
Widmer
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