finma_versicherungsrecht · 20200406_f_ch_b_01 · 2020-04-06 · fr
06. April 2020 Bundesgericht Französisch
Versicherungsrecht


B u n d e s g e r i c h t
T r i b u n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l f e d e r a l
4A_254/2019
A r r ê t d u 6 a v r i l 2 0 2 0
I r e C o u r d e d r o i t c i v i l
Mmes les Juges fédérales
Kiss, présidente, Hohl et May Canellas.
Greffière Monti.
A.________ SA,
représentée par Me Michel Bergmann,
recourante,
contre
B.________,
représenté par
Me Fabienne Fischer,
intimé.
assurance d'indemnités journalières en cas de maladie,
recours contre l'arrêt rendu le 12 avril 2019 par la
Chambre des assurances sociales de la Cour de justice
du canton de Genève (A/4159/2017, ATAS/334/2017).
Composition
Objet
Participants à la procédure

Faits :
A.
A.a B.________, né le 15 juillet 1956, a travaillé en tant que couvreur
indépendant dès 1980.
A.b A partir du 1er mars 1999, il a souscrit une assurance d'indemnités
journalières en cas de maladie auprès de la société U.________ SA,
devenue par la suite A.________ SA (ci-après : la société
d'assurance). L'assurance a été régulièrement renouvelée.
A.c L'assuré s'est trouvé en incapacité de travail dès le 23 juillet
2007. A l'issue du délai d'attente, la société d'assurance lui a versé
700 indemnités journalières entre le 23 août 2007 et le 18 février
2010, soit plus précisément (complètement de l'état de fait;
cf. consid. 4.4.2 infra):
- du 23 août 2007 au 30 septembre 2007 (pleine indemnité, incapacité
de 100 %);
- du 1er octobre 2007 au 4 novembre 2007 (demi-indemnité, incapacité
de 50 %);
- du 9 novembre au 18 mai 2008 (50 %);
- du 20 juin 2008 au 8 juillet 2008 (100 %);
- du 31 décembre 2008 au 31 mars 2009 (100 %);
- du 1er avril 2009 au 18 février 2010 (50 %).
L'incapacité était due à des lombosciatalgies aiguës sur discopathies
L4-L5 et L5-S1. En ont attesté aussi bien la Doctoresse L.________,
médecin traitant de l'assuré, que le Docteur M.________, mandaté
successivement par la société d'assurance, puis par l'Office de
l'assurance-invalidité (OAI).
A.d Ultérieurement, la société d'assurance a derechef été amenée à
verser des indemnités journalières à l'assuré qui s'est trouvé incapable
de travailler pendant les périodes suivantes:
- du 14 décembre 2011 au 30 avril 2012 (100 %);
- du 1er mai au 31 mai 2012 (50 %);
- du 30 novembre 2012 au 5 mai 2013 (100 %).
Dans un nouveau rapport du 3 avril 2013 destiné à l'OAI, le Dr
M.________ a retracé l'évolution du status de l'assuré depuis juillet
2010. Souffrant toujours de lombalgies intermittentes exacerbées par
les efforts, il avait enduré une pancréatite aiguë en août 2010, puis
avait repris son travail à la fin 2010 à raison de cinq heures par jour,
Page 2

sans pouvoir oeuvrer davantage parce que ses lombalgies devenaient
plus sévères. L'atteinte de la colonne lombaire avait des
répercussions sur la capacité de travail. Le taux de capacité, qui était
encore de 70 % (6 heures par jour) en juillet 2010, avait diminué pour
atteindre 47 % (4 heures par jour), probablement en juin 2011 déjà.
Entre 2010 et 2013, il y avait eu des périodes transitoires d'incapacité
de travail complète liées à des problèmes de santé additionnels qui
s'étaient ensuite réglés.
A.e Le 14 novembre 2013, l'OAI a adressé à l'assuré (ainsi qu'à la
société d'assurance) un projet de décision proposant de reconnaître le
droit à une rente limitée dans le temps, du 1er février 2010 au 31 mars
2011. L'OAI observait une évolution économique positive malgré
l'aggravation de l'état de santé de l'assuré survenue en milieu d'année
2011; cette situation s'expliquait notamment par l'engagement d'une
personne à temps partiel et par la plus grande proportion de travaux
confiés à des sous-traitants.
A.f Le 10 septembre 2015, la société d'assurance a fait parvenir à
l'assuré une modification de contrat prenant effet au 1 er janvier 2016.
Selon la nouvelle police réglementant cette "assurance de sommes",
le salaire était assuré à hauteur de 50'000 fr. par le versement
d'indemnités journalières en cas de maladie à 100 % durant 730 jours,
moins le délai d'attente de 30 jours.
Les conditions générales d'assurance (CGA) intégrées au contrat
énonçaient notamment ce qui suit:
" E1 (…)
1 A.________ sert les prestations mentionnées dans la police pour les
conséquences économiques de l’incapacité de travail due à une maladie.
2 Ne sont pas assurés:
- les maladies déjà déclarées lors de l’entrée dans l’entreprise ou au
début de l’assurance aussi longtemps qu’elles entraînent une incapacité
de travail, à moins que A.________ ne doive accorder le maintien de la
couverture d’assurance en raison d’une convention de libre passage
entre les assureurs;
(...)
Page 3

E4 Rechute
1 Les maladies liées à des cas d’assurance antérieurs pour lesquels
A.________ ou d’autres assureurs ont versé des prestations sont
considérées comme des rechutes. Elles ne sont réputées nouvelles
maladies que lorsque la personne assurée a retrouvé sa pleine capacité
de travail pendant une durée ininterrompue de 365 jours au minimum
avant la survenance de la nouvelle incapacité de travail.
(…)
E6 (…)
1 Lorsque, sur constatation du médecin, l'assuré est dans l'incapacité de
travailler, A.________ paie l'indemnité journalière à l'échéance du délai
d'attente convenu et, tout au plus, pendant la durée des prestations
indiquées dans la police. (...)"
A.g La Dresse L.________ a attesté une incapacité de travail totale
de l'assuré dès le 4 janvier 2016. Dans son rapport du 11 février 2016,
elle a précisé que cette incapacité était liée à des lombosciatalgies
suraiguës avec blocage lombaire et incapacité de bouger.
A.h Après l'écoulement du délai d'attente, la société d'assurance a
versé à l'assuré des indemnités journalières dès le 3 février 2016.
A.i Dans son rapport du 26 juillet 2016, le Dr N.________, mandaté
par la société d'assurance, a retenu que l'incapacité de travail en tant
que couvreur était parfaitement justifiée au vu des lésions des
vertèbres lombaires. L'assuré affirmait pouvoir et vouloir continuer à
travailler à 50 % jusqu'à sa retraite, mais l'expert avait des doutes
quant à sa capacité à poursuivre cette activité totalement inadaptée à
ses limitations fonctionnelles (exclusion du soulèvement de charges
de plus de 15 kg et du port de charges de plus de 20 kg, ainsi que des
travaux effectués penché en avant ou en porte-à-faux). Une reprise du
travail à 100 % en tant que couvreur n'était pas envisageable. En
revanche, l'état de l'assuré, qui était apte aux mesures de réinsertion,
était totalement compatible avec un travail adapté à ses limitations
fonctionnelles.
A.j Par courriel du 9 août 2016, la société d'assurance a invité
l'assuré à s'annoncer à l'OAI, en précisant qu'elle mettrait un terme à
ses prestations cinq mois plus tard, dans la mesure où elle estimait
qu'il bénéficiait d'une pleine capacité de travail dans une activité
adaptée.
Page 4

L'assuré a fait savoir qu'il ne se rangeait pas à cet avis.
S'en sont suivis des échanges de courriers. Le 23 décembre 2016,
l'assuré a rappelé à la société d'assurance qu'elle devait procéder à
une analyse concrète de l'exigibilité d'une activité adaptée, ce qu'elle
n'avait pas fait.
L'intéressée a interrompu le versement des indemnités journalières le
9 janvier 2017.
Dans une missive du 7 mars 2017, elle a rappelé avoir déjà versé par
le passé les prestations d'assurance maximales de 730 jours pour des
limitations fonctionnelles identiques à celles survenant actuellement;
se posait dès lors la question de savoir s'il s'agissait bien d'un nou-
veau cas d'assurance et si elle n'avait pas presté à tort. Elle procé-
derait à des investigations avant d'exiger un remboursement ou de se
déterminer sur le droit aux prestations.
Les échanges épistolaires se sont poursuivis.
B.
Le 16 octobre 2017, l'assuré a saisi la Chambre des assurances
sociales de la Cour de justice du canton de Genève d'une demande
tendant – selon le dernier état de ses conclusions – à ce que la
société d'assurance soit condamnée à lui verser 730 indemnités
journalières de 136 fr. 98 chacune pour le cas d'assurance ayant
débuté le 4 janvier 2016, sous déduction des indemnités journalières
déjà versées, auxquelles s'ajoutaient des indemnités journalières de
136 fr. 98 par jour à compter du 10 janvier 2017 et jusqu'au terme de
l'incapacité de travail, le 28 février 2018.
La société d'assurance a conclu au rejet de la demande et pris des
conclusions reconventionnelles visant à ce que l'assuré soit condamné
à lui verser 37'258 fr. 60, soit l'équivalent des indemnités journalières
qu'elle estimait avoir servies à tort du 3 février 2016 au 9 janvier 2017.
Selon elle, le cas d'assurance survenu en janvier 2016 s'apparenterait
à une rechute, de sorte qu'il ne serait pas couvert par la police du
10 septembre 2015. Dans le cadre des investigations annoncées le
7 mars 2017 (let. A.j supra), elle avait pris connaissance des
expertises établies par le Dr M.________ en août 2010 et en avril
2013 à l'attention de l'OAI; elle avait alors réalisé qu'elle n'aurait pas
dû verser des indemnités journalières.
Page 5

Par arrêt du 12 avril 2019, la Cour de justice a condamné la société
d'assurance à verser au demandeur la somme de 49'038 fr. 84 plus
intérêts et rejeté la demande reconventionnelle. Ses motifs seront
exposés dans les considérants en droit du présent arrêt.
C.
La société d'assurance recourt en matière civile au Tribunal fédéral en
concluant au rejet de la demande principale et à l'admission de sa
demande reconventionnelle, soit au versement par l'assuré de la
somme de 37'258 fr. 60 plus intérêts.
L'autorité précédente s'est référée à son arrêt.
L'assuré a déposé une réponse concluant au rejet du recours.
La recourante a répliqué et l'intimé dupliqué, chacun persistant dans
ses conclusions respectives.
Par ordonnance présidentielle du 3 juillet 2019, il a été fait droit à la
requête d'effet suspensif de la recourante.
Considérant en droit :
1.
Le litige porte sur une assurance complémentaire à l'assurance-
maladie sociale, soumise à la loi fédérale sur le contrat d'assurance
(LCA; RS 221.229.1); il ressortit ainsi à la matière civile (art. 72
al. 1 LTF). La défenderesse et demanderesse reconventionnelle, qui a
succombé dans ses conclusions libératoires, respectivement condam-
natoires, a agi en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes
prescrites (art. 42 LTF) à l'encontre d'une décision finale de la Cour de
justice du canton de Genève statuant en instance unique au sens de
l'art. 7 CPC. Le présent recours est ainsi recevable sur le principe.
2.
2.1 Le recours en matière civile peut être exercé pour violation du
droit fédéral (art. 95 let. a LTF), notion qui inclut le droit constitu-
tionnel. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106
al. 1 LTF). Eu égard, toutefois, au requisit de motivation découlant de
l'art. 42 al. 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF),
l'autorité de céans n'examine d'ordinaire que les griefs invoqués, sauf
en cas d'erreurs juridiques manifestes (ATF 140 III 115 consid. 2
Page 6

p. 116). Une exigence de motivation accrue prévaut pour la violation
des droits constitutionnels tels que la prohibition de l'arbitraire
(art. 9 Cst.). Selon le principe d'allégation, le recourant doit indiquer
quel droit ou principe constitutionnel a été violé, en expliquant de
façon circonstanciée en quoi consiste la violation (art. 106 al. 2 LTF;
ATF 134 II 244 consid. 2.2; 133 II 396 consid. 3.2).
2.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par
l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si
ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte – ce qui
correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 I
58 consid. 4.1.2; 137 II 353 consid. 5.1) – ou en violation du droit au
sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Conformément au principe
d'allégation évoqué ci-dessus, le recourant qui entend contester les
faits retenus par l'autorité précédente doit expliquer clairement et de
manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées
(ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 p. 18 et les références). Les critiques de
nature appellatoire sont irrecevables. S'il veut obtenir un complète-
ment de l'état de fait, le recourant doit désigner précisément les
allégués et offres de preuves censés autoriser cette opération, en se
référant aux pièces du dossier (ATF 140 III 86 consid. 2 p. 90).
3.
La relation des parties, ancienne de plusieurs années, est régie en
dernier lieu par le contrat d'assurance ayant pris effet le 1 er janvier
2016 et par les CGA intégrées à celui-ci. En cas d'incapacité de travail
due à une maladie, l'assuré a droit au versement d'une indemnité
journalière durant 730 jours, sous déduction d'un délai d'attente de
30 jours. Il résulte des faits souverainement constatés par l'autorité
précédente que l'assuré s'est trouvé dans l'incapacité de travailler à
compter du 4 janvier 2016 en raison de lombalgies, soit la même
affection que celle ayant motivé par le passé le règlement d'indem-
nités journalières (let. A.c supra). Après avoir servi à l'assuré des
indemnités journalières dès le 3 février 2016, la société d'assurance a
mis un terme à ses prestations le 9 janvier 2017 en faisant valoir que
l'assuré disposait d'une capacité de travail intacte dans une autre
profession plus adaptée à ses limitations fonctionnelles. Ces éléments
ne sont pas contestés.
Le litige porte sur les deux points suivants:
Page 7

– d'une part, la poursuite du versement des indemnités journalières
d'assurance au-delà du 9 janvier 2017 jusqu'à concurrence des
700 indemnités journalières convenues (objet de la demande prin-
cipale);
– d'autre part, la restitution par l'assuré des indemnités perçues du
3 février 2016 au 9 janvier 2017, sur laquelle portait la demande
reconventionnelle de la recourante. En bonne logique, il sera d'abord
question de cette thématique-ci.
4.
4.1 Pour fonder sa demande reconventionnelle, la société d'assu-
rance a fait valoir qu'il s'agissait-là d'un cas d'assurance antérieur, non
couvert par la police du 10 septembre 2015. En effet, la maladie à
l'origine de l'incapacité de travail du 4 janvier 2016 était identique à
celle ayant justifié le versement d'indemnités journalières jusqu'à
concurrence de la couverture maximale de 730 jours.
L'autorité précédente l'a déboutée pour deux raisons distinctes:
– Premièrement, l’assuré n’avait pas été en incapacité de travail dans
les 365 jours précédant le 4 janvier 2016, de sorte qu'il ne s'agissait
pas d'une "rechute" au sens de l'art. E4 al. 1 CGA. Aucun constat
médical n’accréditait la thèse contraire défendue par la société d'assu-
rance. Les documents comptables de l'assuré concouraient à démon-
trer qu’il avait exercé une activité lucrative à temps complet durant
cette période;
– Deuxièmement, à supposer même qu'il en ait été autrement, cette
incapacité de travail n’avait pas donné lieu au versement de presta-
tions par un assureur – qu'il s'agisse de la société d'assurance ou de
l'OAI – durant la période de référence, ce qui était érigé en condition
aux art. E4 et E1 CGA pour parler de rechute. Partant, il s’agissait
bien d’un nouveau cas d’assurance justifiant les indemnités
journalières que la société d'assurance avait versées du 3 février 2016
au 9 janvier 2017 (à hauteur de 37'258 fr. 60).
4.2 Confrontée à des motivations alternatives, la recourante s'en
prend à juste titre à chacune d'entre elles. A défaut, l'entrée en
matière n'eût pas été possible (cf. par ex. ATF 142 III 364 consid. 2.4
p. 368).
Page 8

4.3 La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir interprété l’art.
E4 CGA de manière arbitraire. Selon elle, il ne s’agirait pas tant de
savoir si elle a versé des indemnités durant l’année précédant le
4 janvier 2016 – il est constant que tel n'a pas été le cas – que de
déterminer si l’assuré a été capable de travailler à 100 % durant cette
période, ce qu'elle estime invraisemblable. A supposer qu'il ait
subsisté une incapacité de travail quelconque durant les 365 jours
précédents, il s'agirait du même cas d'assurance, lors même que cette
incapacité n'a pas donné lieu au versement d'indemnités journalières.
S’il fallait raisonner comme la cour cantonale, il suffirait que l’assuré
victime d’une maladie chronique donnant lieu à une incapacité de
travail durable s’abstienne de réclamer des prestations pendant
365 jours d’affilée pour qu'une fois passé ce délai, les prestations
soient dues à nouveau.
On rappellera ici l'art. E1 al. 2 CGA: "ne sont pas assurées les maladies
déjà déclarées (...) au début de l'assurance aussi longtemps qu'elles entraî-
nent une incapacité de travail (…)". Quant à l'art. E4 al. 1 CGA, il définit
les rechutes comme des "maladies liées à des cas d'assurance antérieurs
pour lesquels A.________ ou d'autres assureurs ont versé des prestations"
avec l'adjonction suivante: "elles ne sont réputées nouvelles maladies que
lorsque la personne assurée a retrouvé sa pleine capacité de travail pendant
une durée ininterrompue de 365 jours au minimum avant la survenance de la
nouvelle incapacité de travail." La cour cantonale fait étrangement
abstraction de cette dernière phrase dans sa démarche interprétative.
Elle s'avère pourtant incontournable puisqu'elle exige sans ambiguïté
que l'assuré ait retrouvé une pleine capacité de travail pendant la
période de 365 jours qui sert de référence. Par cette clause – fré-
quente dans les conditions générales –, la recourante a accepté de
couvrir comme nouveau cas d'assurance une nouvelle incapacité
imputable à une maladie ayant déjà donné lieu à des prestations,
mais a requis une "phase de guérison" prenant ici la forme d'une
pleine capacité de travail pendant un an sans interruption
(cf. HÄBERLI/HUSMANN,

Krankentaggeld,

versicherungs-

und
arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, p. 109 s.). Vu la formulation utilisée, il
n'est pas concevable que la condition tienne au non-versement
d'indemnités journalières pendant cette période de référence, ce qui
appréhenderait également le cas d'une capacité de travail réduite sans
que cet état ait déclenché les versements, pour une raison ou une
autre, notamment parce que l'assuré ne l'aurait pas annoncé. Une
semblable interprétation aboutirait d'ailleurs à un résultat contraire à
l'art. 9 LCA lequel, en l'état actuel du droit, exige impérativement que
le risque assuré porte sur un événement futur (sous réserve
Page 9

d'exceptions non réalisées ici; cf. ATF 136 III 334 consid. 3; 127 III 21
consid. 2b/aa; arrêt 8C_324/2007 du 12 février 2008 consid. 4.1). Or,
une incapacité de travail (consécutive à une maladie) déjà avérée ne
saurait être assurée, indépendamment du point de savoir si l'assuré
reçoit déjà ou non des indemnités journalières. Le risque, qui consiste
en l'incapacité de travail (ATF 142 III 671 consid. 3.6 et 3.9; arrêts
4A_626/2016 du 22 mars 2017 consid. 6; 4A_631/2016 du 21 avril
2017 consid. 2.1 et 2.3.1) – et non dans le versement des indemnités
journalières, simple conséquence de la réalisation du risque – est en
effet déjà survenu.
L'interprétation selon le principe de la confiance (ATF 140 III 391
consid. 2.3; 138 III 659 consid. 4.2.1) à laquelle la cour cantonale
s'est, de toute évidence, livrée ne saurait ainsi être partagée. Le grief
de violation du droit se révèle bien fondé sur ce point.
4.4 Il convient dès lors de déterminer si la cour cantonale a versé
dans l'arbitraire en constatant que l'intimé disposait de sa pleine
capacité de travail durant la période de 365 jours qui a précédé le
4 janvier 2016.
4.4.1 On rappellera au préalable qu'en matière d'appréciation des
preuves et d'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité
ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de
preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifes-
tement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant
sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables
(ATF 136 III 552 consid. 4.2; 134 V 53 consid. 4.3; 129 I 8
consid. 2.1).
4.4.2 La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir retenu contre
toute évidence que l’assuré n'avait pas souffert d'une incapacité de
travail pour cause de lombalgies en 2015. Elle le déduit d'une pléthore
d'éléments que l'on subdivisera en quatre: les appréciations médicales
relatives à l'état de santé de l'assuré, les déductions à tirer des livres
de comptes de celui-ci, le nombre et la durée des périodes d'incapa-
cité de travail qu'il a subies jusqu'en 2010 et les déterminations de
l'assuré sur les allégués qu'elle avait formulés en procédure.
La recourante cite des extraits de plusieurs rapports médicaux pour en
déduire qu'il était impossible que l'assuré ait été capable de travailler à
plein temps cette année-là. Sa démonstration est parfaitement
convaincante.
Page 10

L'assuré souffre de lombosciatalgies gauches dans un contexte de
discopathies L4-L5 et L5-S1, avec un probable syndrome facettaire
gauche L4-L5 et L5-S1. Ce constat retenu par l'autorité précédente se
fonde en particulier sur le rapport du 4 août 2010 réalisé par le
Dr M.________ à l'attention de l'OAI, lequel corrobore les explications
données par le médecin traitant de l'assuré (Dresse L.________).
Dans un rapport antérieur du 16 mai 2008, le même Dr M.________,
alors mandaté par la société d'assurance, évoquait dans l'anamnèse
une incapacité de travail de deux semaines par an en moyenne les
dernières années; il jugeait le risque de récidive évident, pronostiquant
des périodes d'incapacité de quelques semaines par an, à un taux de
50 % voire 100 %. Tant le Dr M.________ que le Dr N.________
qualifient ces lombosciatalgies de chroniques. Depuis 2007 à tout le
moins, elles ont été à l'origine de périodes d'incapacité de travail
importantes, dont la durée a été constatée de manière lacunaire par la
cour cantonale, ce qui justifie – en raison du grief dûment soulevé par
la recourante – un complètement de l'état de fait qui a déjà été intégré
dans le résumé présenté ci-dessus (let. A.c). La recourante a versé
700 indemnités journalières liées à ce cas de maladie jusqu'en février
2010 – ce que l'autorité précédente a également omis de préciser.
L'assuré a ainsi touché des indemnités jusqu'à épuisement du droit
(730 jours – 30 jours d'attente, régime ressortant de la dernière police,
dont il n'apparaît pas qu'il ait modifié les régimes antérieurs). Quant
aux incapacités de travail qui ont été indemnisées par la recourante
les années suivantes – 2011, 2012 et 2013 (let. A.d supra) –, elles
étaient liées à des problèmes de santé additionnels qui se sont
ensuite réglés, selon le rapport du Dr M.________ établi le 3 avril
2013 à l'attention de l'OAI. Ce médecin y évoque clairement une
opération du canal carpien au poignet droit à la fin de l'année 2011 et
de hernies inguinales invalidantes dès novembre 2012, pour
lesquelles l'assuré a été opéré en février 2013. Ces derniers
renseignements concernant d'autres problèmes de santé ayant
entraîné des périodes transitoires d'incapacité de travail complète sont
de nature à expliquer que la société d'assurance ait continué à fournir
des prestations alors que la protection maximale avait été atteinte
pour les lombalgies.
Ceci ne signifie pas pour autant que les lombosciatalgies avaient
disparu dans l'intervalle, bien au contraire. Dans le rapport précité, le
Dr M.________ indique que depuis l'été 2010, l'assuré avait continué
à souffrir de lombalgies intermittentes exacerbées par les efforts.
Après une pancréatite aiguë, il avait repris son travail fin 2010 à raison
de cinq heures par jour, mais n'avait pu travailler davantage parce que
Page 11

ses lombalgies devenaient alors plus sévères. Il relevait également
que l'aggravation de l'imagerie et de l'anamnèse était compatible avec
des phénomènes de type claudication neurogène intermittente.
L'atteinte de la colonne lombaire avait des répercussions sur la
capacité de travail: l'assuré était limité dans les activités nécessitant le
port de charges de plus de 10 kg et les positions debout et en porte-à-
faux de la colonne plusieurs heures par jour. Il devait pouvoir changer
régulièrement de position. Or, dans le cadre de son activité, il devait
porter des charges lourdes sur les toits, rester plusieurs heures en
position debout et être attentif à ne pas effectuer de faux mouvements.
Sa capacité de travail, de 70 % (6 heures par jour) dans son emploi
habituel en juillet 2010, avait diminué pour atteindre le taux de 47 % (4
heures par jour), probablement en juin 2011 déjà. Les traitements ne
pouvaient augmenter la capacité de travail mais pouvaient peut-être
réduire les risques d'une péjoration de la situation. Le pronostic était
médiocre. Il était très probable qu'il y ait une stabilité des plaintes, ou
éventuellement une dégradation progressive de la situation au cours
des années suivantes.
Dans ces conditions, il apparaît totalement invraisemblable que la
situation ait changé du tout au tout – et que l'état de santé de l'assuré
se soit soudainement amélioré au point qu'il n'ait plus subi aucune
incapacité de travail en 2014 et en 2015 (année de référence). Certes,
l'assuré n'en a pas avisé la société d'assurance, mais il n'avait
logiquement aucun motif de le faire, puisqu'il ne pouvait plus béné-
ficier d'aucune indemnité journalière à raison de cette maladie – sauf à
attendre l'écoulement du "délai de guérison" d'une année sans
interruption. Dans cette même logique, il n'avait aucune raison de
demander à son médecin traitant un certificat d'arrêt de travail. Enfin,
l'assuré est un couvreur indépendant, de sorte que son incapacité de
travail n'a pas à être annoncée et gérée par un supérieur hiérarchique.
Cette conclusion est d'autant plus évidente que, sitôt le nouveau
contrat d'assurance entré en vigueur, le 1er janvier 2016, l'assuré a
annoncé une incapacité de travail ayant – prétendument – débuté le
4 janvier 2016 causée par des lombosciatalgies suraiguës avec
blocage lombaire et incapacité de bouger. Mandaté par la société
d'assurance, le Dr N.________ a posé le même diagnostic que le Dr
M.________ et évoqué – dans son rapport du 26 juillet 2016 – que
l'incapacité de travail en tant que couvreur était parfaitement justifiée
au vu des lésions de la colonne lombaire. L'assuré affirmait pouvoir et
vouloir continuer à travailler à 50 % jusqu'à sa retraite, mais le
Dr N.________ avait pour sa part des doutes quant à sa capacité à
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poursuivre cette activité totalement inadaptée aux limitations fonc-
tionnelles (exclusion du soulèvement de charges de plus de 15 kg et
du port de charges de plus de 20 kg ainsi que des travaux effectués
penché en avant ou en porte-à-faux). Une reprise du travail à 100 %
en tant que couvreur n'était pas envisageable. Le pronostic n'était pas
favorable. Or, ceci n'a rien d'une nouveauté, mais s'inscrit dans la
droite ligne des rapports que le Dr M.________ avait délivrés en 2010
et en 2013, sans qu'on dispose du moindre élément permettant
d'expliquer la rémission qui serait providentiellement survenue en
2014 et 2015. Celle-ci défie le bon sens.
La cour cantonale s'est laissée convaincre du contraire, en faisant
notamment valoir que le taux d'incapacité [sic!] de travail de 47 % fixé
par le Dr M.________ intégrait des atteintes étrangères aux
lombosciatalgies. Or, comme le démontre la recourante, il s'agit-là
d'une synthèse arbitraire du rapport du 3 avril 2013. Dans celui-ci, le
médecin a clairement estimé à 47 % la capacité de travail actuelle de
l'assuré, en précisant que les autres atteintes à la santé évoquées
n'avaient pas d'impact sur cette capacité. Ce taux avait probablement
déjà été atteint en juin 2011; il y avait eu entre 2010 et 2013 des
épisodes transitoires d'incapacité complète liées à des problèmes
additionnels (pancréatite, neurolyse du nerf médian, chirurgie des
hernies inguinales) qui s'étaient ensuite réglés. L'autorité précédente a
aussi accordé de l'importance au fait que la Dresse L.________, dans
un courrier du 2 octobre 2017, avait "confirm[é] l'absence d'incapacité
de travail certifiée par elle" à compter du 31 décembre 2013, et au fait
que l'assuré n'avait pas déclaré d'incapacité de travail à la recourante
depuis le 5 janvier 2015; or, dans le contexte précité, une telle
démarche aurait été dépourvue de sens. Finalement, elle a considéré
que "les documents comptables du demandeur concour[ai]ent égale-
ment à démontrer qu'il a[vait] exercé une activité lucrative à temps
complet avant le 4 janvier 2016, au vu des chiffres d'affaires réalisés".
L'on ignore si la cour cantonale a procédé à une comparaison des
chiffres d'affaires de différentes années – le cas échéant lesquelles, et
si elle a tenu compte des frais de sous-traitance grevant de manière
plus ou moins importante certains exercices comptables – ou si elle se
réfère implicitement à des salaires statistiques. Une comparaison
paraît hautement hasardeuse puisque, selon l'intimé lui-même, il
existe de nombreux facteurs pouvant motiver des variations de
revenus comme la conjoncture économique, le nombre de contrats
que l'entreprise parvient à conclure, ou encore les conditions météo-
rologiques. Cela étant, même si l'on opte pour une méthode compa-
rative, l'on ne pourrait parvenir à la conclusion des juges genevois:
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l'intimé a réalisé le même revenu soumis à cotisations en 2015 et en
2016, soit 40'000 fr. Or, il était censé être pleinement capable de
travailler d'après ses déclarations en 2015, alors qu'en 2016, il s'est
trouvé en incapacité de travail totale durant une grande partie de
l'année (du 4 janvier au 13 mars, puis du 31 juillet au 31 décembre
2016) et partielle le reste de l'année (du 14 mars au 30 juillet 2016).
Ceci tend dès lors à démontrer que l'intimé se trouvait bien plutôt en
incapacité de travail à tout le moins partielle en 2015.
Partant, le grief d'arbitraire dans la constatation des faits s'avère bien
fondé. L'assuré ne disposait pas d'une capacité de travail complète en
2015.
4.4.3 En bref, sur le vu des considérants qui précèdent, le cas
d'assurance annoncé le 4 janvier 2016 s'apparentait bel et bien à une
rechute au sens de l'art. E4 al. 1 CGA, laquelle n'était pas couverte
par la police d'assurance du 10 septembre 2015. Point n'est besoin,
dès lors, d'examiner les autres griefs du recours.
La société d'assurance demande la répétition des indemnités journa-
lières versées à ce titre depuis le 3 février 2016 (à l'issue du délai
d'attente de trente jours à décompter dès le 4 janvier 2016). L'assuré
n'a pas soulevé l'exception de prescription, à laquelle le juge ne
supplée pas d'office (art. 142 CO, par renvoi de l'art. 100 al. 1 LCA;
sur l'application de l'art. 67 CO, cf. ATF 135 III 289 consid. 6.2 p. 294;
42 II 674 consid. 2a; cf. aussi arrêt 4A_197/2018 du 13 décembre
2018 consid. 3). Par ailleurs, sa réponse au recours ne contient aucun
grief reprochant à la société d'assurance de vouloir répéter des
prestations sans établir qu'elle aurait été victime d'une erreur; cela
suffit à exclure toute discussion (consid. 2.1 supra). Aussi se bornera-
t-on à rappeler que le droit à la répétition, en tant qu'il se fonde sur
l'art. 63 al. 1 CO, suppose un paiement volontaire sous l'emprise d'une
"erreur" dont il n'est pas nécessaire qu'elle soit excusable, cette
exigence ne devant pas être interprétée de façon trop stricte (ATF 129
III 646 consid. 3.2; arrêts 4A_451/2017 du 22 février 2018 consid. 5.3;
4D_13/2015 du 3 juin 2015 consid. 4.1; 4C_338/2006 du 27 novembre
2006 consid. 3.1; 4C.212/2002 du 19 novembre 2002 consid. 4.3).
Au vu de ce qui précède, il coule de source que la recourante a
interrompu à bon droit ses prestations le 9 janvier 2017.
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Partant, la Cour de justice a violé le droit fédéral en admettant la
demande de l'intimé et en rejetant la demande reconventionnelle de la
recourante. Le recours tendant à ce que l'intimé soit débouté de sa
conclusion en paiement et soit condamné à verser la somme de
37'258 fr. 60, représentant les indemnités versées à tort par la
recourante, doit être admis. L'intimé ne conteste pas ce montant en
lui-même – pas plus, d'ailleurs que le dies a quo des intérêts, soit le
1er juillet 2016.
5.
Vu le sort de la cause, l'intimé supportera les frais judiciaires et
versera à la recourante une indemnité pour ses frais d'avocat (art. 66
al. 1 et art. 68 al. 1 et 2 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
La demande en paiement de B.________ contre A.________ SA est
rejetée.
La demande en paiement de A.________ SA contre B.________ est
admise.
B.________ est condamné à verser à A.________ SA la somme de
37'258 fr. 60, avec intérêts à 5 % dès le 1er juillet 2016.
2.
La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur
les frais – considérant la gratuité de la procédure (art. 114 let. e CPC)
– et les dépens de la procédure cantonale.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'500 fr., sont mis à la charge de
l'intimé.
4.
L'intimé versera à la recourante une indemnité de 5'500 fr. à titre de
dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du
canton de Genève.
Lausanne, le 6 avril 2020
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente :
La greffière :
Kiss
Monti
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