finma_versicherungsrecht · 19940627_d_lu_u_00 · 1994-06-27 · de
27. Juni 1994 Luzern Deutsch
Versicherungsrecht


No. 41
No.
Kann der Versicherungsnehmer den Nachweis der Höhe des von ihm erlitte-
nen Schadens nicht erbringen, weil er auf die Vornahme einer Expertise ver-
zichtet hat, ist keine fällige Versicherungsforderung gegeben, welche mit einer
ausstehenden Prämienforderung des Versicherers verrechnet werden könnte.
(Transportversicherung)
Lorsque le preneur ne peut pas prouver l'étendue de son dommage parce qu'il
a renoncé à une expertise, il n'a aucune créance échue qui pourrait être
compensée par la créance de l'assureur relative à une prime en souffrance.
(Assurance contre les risques de transport)
Amtsgericht Luzern-Stadt, 27. Juni 1994,
Nordstern Versicherungs-AG, Zürich c. Stiftung X.
Tatbestand: Die Klägerin stellte der Beklagten am 24. August 1989 die Versiche-
rungspolice Nr. 1623 aus, welche im Risikobeschrieb als "Transport- und Ausstel-
lungsversicherung" bezeichnet wurde und einen Rahmenvertrag darstellte, der durch
Nachträge jeweils Konkretisierungen erfuhr. Ein solcher "Nachtrag Nr. 4" wurde am 15.
Oktober 1990 ausgefertigt. Er enthielt eine Prämienforderung der Klägerin in der Höhe
von Fr. 31'130.--, zu deren Bezahlung die Beklagte von der Klägerin mehrmals ohne
Erfolg gemahnt wurde. Auch die Bezahlung der Prämienrechnungen auf der Basis der
Nachträge Nr. 5 vom 1. Februar 1991 bzw. Nr. 6 vom 19. September 1991 blieben trotz
mehrfacher Mahnungen der Klägerin bzw. Zahlungsversprechen der Beklagten aus. Mit
Schreiben vom 17. Juni 1991 setzte die Klägerin der Beklagten eine Zahlungsfrist bis
Ende
Juni
1991
und
drohte
an,
bei
Nichteinhalten
dieser
Frist
die
Versicherungsdeckung für die damals aktuelle Ausstellung zu suspendieren. Diese
Ausstellung war durch den "Nachtrag Nr. 6" für die Dauer vom 19. Juni bis 3. Oktober
1991 versichert. Am 25. Juni 1991 wurde anlässlich der Vorbereitung der Ausstellung
"Les années 80" das Gemälde "deux femmes" von Louis Cane beschädigt. Am 26.
bzw. 28. Juni 1991 meldete die Beklagte telefonisch bzw. per Fax der Klägerin den
Schaden. Die fälligen Prämienausstände waren Ende Juni 1991 noch nicht beglichen.
Mit Zahlungsbefehl vom 13. Dezember 1991 betrieb die Klägerin die Beklagte für Fr.
35'164.60, wobei sie sich auf die Nachträge Nrn. 4, 5 und 6 zur Police Nr. 1623 stützte.
Die
Beklagte
erhob
Rechtsvorschlag.
Zum
Vermittlungsversuch
beim
Friedensrichteramt Luzern vom 10. März 1992 erschien die Beklagte unentschuldigt
nicht. Sie wurde in die Tageskosten verfällt.

Am 29. April 1992 reichte die Klägerin Klage auf Bezahlung von Fr. 35'164.60 nebst
Zins zu 7% auf 31'130.-- seit 4. Dezember 1990, Zins zu 7% auf Fr. 809.50 seit 4. März
1991 und Zins zu 7 % auf Fr. 3'225.10 seit 16. Januar 1992. ein. Zur Begründung führte
sie im wesentlichen aus, die Beklagte sei eine Stiftung, die unter anderem ein Museum
in B. unterhalte. Die in diesem Museum zur Ausstellung gelangten Skulpturen und Bilder
seien bei ihr durch den Rahmenvertrag Nr. 1623 sowie durch mehrere individuelle
Nachträge zu dieser Police für Transport, Lagerung vor und nach der Ausstellung und für
die Zeit der Ausstellung selbst versichert worden. Nach Beendigung einer Ausstellung
oder einer Ausstellungsserie habe sie jeweils eine Rechnung für die aufgelaufenen
Prämien gestellt. Zwischen April 1990 und Oktober 1991 hätten sechs Ausstellungen
stattgefunden, die durch sie versichert worden seien und deren Versicherungsprämien
von insgesamt Fr. 35'164.60 sie der Beklagten in Rechnung gestellt habe. Letztere sei
ihrer Zahlungspflicht nie nachgekommen, obwohl sie mehrmals gemahnt und damit in
Verzug gesetzt worden sei. Der Anspruch auf Verzugszinsen richte sich nach Art. 104
OR in Verbindung mit Art. 102 OR, insbesondere nach Art. 104 Abs. 3 OR, da die
Parteien als Kaufleute zu qualifizieren seien. Der Diskontsatz habe im Zeitpunkt der
einzelnen Prämienfälligkeiten in der Schweiz 7 % betragen.
In ihrer Rechtsantwort vom 31. August 1992 beantragte die Beklagte, die Klage sei
abzuweisen, und es sei Vormerk von der Bereitschaft der Beklagten zu nehmen, das
Bild "deux femmes" von Louis Cane der Klägerin gegen Bezahlung von Fr. 9'671.35 zu
Eigentum zu übergeben. Sie begründete ihr Begehren damit, die mit Schreiben vom 17.
März 1991 von ihr in Aussicht gestellte Begleichung der Prämienausstände sei deshalb
nicht geleistet worden, weil sie aus einem Versicherungsfall von der Klägerin schadlos
zu halten sei und ihre Ansprüche aus diesem Schadenfall die Prämienausstände
überstiegen. Im Falle der Ausstellung gemäss Nachtrag Nr. 6 zur Police Nr. 1623 sei
der Transport der Bilder nicht versichert gewesen; der Versicherungsschutz habe sich
auf die Ausstellung selber beschränkt. Nach seiner Anlieferung im Museum B. sei das
Bild "deux femmes" von Louis Cane im dortigen Depotraum verwahrt worden. Während
der Aufhängearbeiten im Hinblick auf die Eröffnung der Ausstellung sei das Bild im
Depotraum des Museums ins Rutschen geraten und umgestürzt, wobei die Leinwand an
drei Stellen beschädigt worden sei. Die Klägerin habe einen Augenschein
vorgenommen. Der Schaden als solcher sei nicht strittig. Die Klägerin vertrete jedoch
die Meinung, dass für diesen Zwischenfall kein Versicherungsschutz bestünde, weil der
Schaden beim Abladen des Bildes durch die Transportunternehmung entstanden und
damit gemäss Nachtrag Nr. 6 nicht gedeckt sei. Da der Vorfall sich aber nicht beim
Abladen oder bei der anschliessenden Deponierung des Bildes, sondern erst bei der
späteren Behändigung des eingelagerten Gemäldes zur Verbringung in die
Ausstellungsräume ereignet habe, falle der Schaden unter den Versicherungsschutz. Zur
Vermeidung von langwierigen Diskussionen mit der Eigentümerin des Bildes aber die
Höhe der Entschädigung habe sich die Beklagte entschlossen, das beschädigte Bild für
den Betrag von FF 176'000.-- zu erwerben. Dieser Betrag sei angemessen und
entspreche einer Summe von Fr. 46'552.--, wobei der Restwert des beschädigten
Bildes den Betrag von Fr. 9'671.35 (nämlich Differenz, um die der von ihr bezahlte
Kaufpreis ihre Prämienschuld inkl. Zinsen übersteige) gar nicht mehr erreiche. Sie sei
deshalb der Klägerin nichts mehr schuldig. Ueberdies sei sie bereit, der Klägerin das
Bild gegen Entrichtung des Differenzbetrags von Fr. 9'671.35 zu Eigentum zu
überlassen. Die Beklagte erkläre Verrechnung ihrer Ansprüche aus dem Schadenfall
mit der klägerischen Forderung von total Fr. 35'590.60. Die Zinsforderungen seien mit 7
% zu hoch, da der Zinssatz 5 % nicht übersteigen könne. Die Klägerin erbringe keinen

Nachweis, dass sie (die Beklagte) ein kaufmännisches Gewerbe betreibe und damit
unter den Begriff der "Kaufleute" gemäss Art. 104 Abs. 3 OR falle. Der Klägerin stünde
infolge der Verrechnung kein weiteres Guthaben zu, weshalb die Klage abzuweisen sei.
In ihrer Replik vom 29. September 1992 hielt die Klägerin an ihren Anträgen fest und
bestritt die Verrechnungsforderung der Beklagten. Zur Begründung führte sie aus, die
Angaben zum Schadenshergang durch die Beklagte seien widersprüchlich und unklar,
ausserdem nicht belegt. Für die Ausstellung "Les années 80" sei gemäss Nachtrag Nr.
6 zur Police Nr. 1623 keine Transportversicherung vereinbart worden. Es stelle sich
damit die Abgrenzungsfrage, was als nicht versicherter Transport und was als zur
versicherten Ausstellung gehörig zu verstehen sei. Die besonderen Bedingungen der
Versicherungspolice würden "Transport" als Hin- und Rücktransporte, mit allfälligen
Zwischenlagerungen, "Ausstellung" hingegen als Ausstellungsdauer definieren. Diese
Definition decke sich mit der in der einschlägigen Versicherungsbranche bestehenden
Usanz, wonach eine Transportversicherung die Dauer "von Nagel zu Nagel" umfasse.
Der Schaden sei, auch nach der - unklaren - beklagtischen Darstellung, vor der
Eröffnung der Ausstellung aufgetreten und falle deshalb nicht unter den Schutz der
Versicherungspolice, sondern stelle einen nicht versicherten Transportschaden dar.
In ihrer fünften Mahnung vom 17. Juni 1991 habe sie die Suspendierung der Versi-
cherungsdeckung auf Ende Juni 1991 angedroht. Angesichts dieser Drohung mute es
eigenartig an, dass just fünf Tage vor der angedrohten Suspension der Versiche-
rungsdeckung zufälligerweise der geltend gemachte Schaden eingetreten sein soll. Die
Beklagte sei nicht zur vereinbarten Besprechung des Schadenfalls erschienen und habe
weder die in Aussicht gestellten Fotografien des beschädigten Bildes vorgelegt noch
die versprochene Bezahlung der ausstehenden Prämienrechnungen vorgenommen.
Gemäss Art. 20 Abs. 1 VVG und Art. 8 der Allgemeinen Bedingungen ruhe ihre
Leistungspflicht als Versichererin vom Ablauf der Mahnfrist bis zur vollständigen Zahlung
der Prämien und Kosten. Selbst bei tatsächlichem Eintritt des geltend gemachten
Schadenfalls fünf Tage vor Suspendierung der Versicherungsdeckung sei sie nach Treu
und Glauben nicht verpflichtet, die Bearbeitung des Schadenfalls an die Hand zu
nehmen, bevor die Beklagte ihre eigene Leistungspflicht erfüllt habe. Gemäss Art. 20
VVG und Art. 8 der Allgemeinen Bedingungen sowie nach Art. 82 OR treffe die
Beklagte eine vertragliche Vorleistungspflicht. Der bestrittene Entschädigungsanspruch
der Beklagten habe somit nicht fällig werden können, weshalb es an einer
Voraussetzung für die Verrechnung gemäss Art. 120 OR gebreche. Sie (die Klägerin)
erhebe die Einrede des nicht erfüllten Vertrags. Auch sei das Zahlungsversprechen der
Beklagten vom 13. September 1991 als stillschweigender Verzicht auf Verrechnung zu
interpretieren, und die Beklagte sei dabei zu behaften. Die Klägerin führte weiter an, bei
der Ermittlung und Regulierung des Schadens sei die Beklagte nicht in Absprache mit
ihr vorgegangen. Dieses eigenmächtige Vorgehen müsse die Beklagte sich anrechnen
lassen und es enthebe sie nicht der Obliegenheit, einen allfälligen Schaden auch der
Höhe nach nachzuweisen. Die Beklagte habe ausserdem nicht nachgewiesen, dass sie
das beschädigte Bild käuflich erworben habe, und darüberhinaus sei der Kaufpreis
nicht angemessen. Die in der Rechtsantwort beantragte Vormerknahme der
Bereitschaft der Beklagten, ihr das Bild für Fr. 9'671.35 zum Kauf anzubieten, sei kein
klageweise durchsetzbares Rechtsbegehren, sondern ein Vergleichsangebot, das sie
ablehne. Daneben sei die Beklagte ihren versicherungsvertraglichen Obliegenheiten
der Schadensbelegung nicht nachgekommen, weshalb ihr Entschädigungsanspruch
nicht fällig und damit Verrechnung im Sinne von Art. 120 Abs. 1 OR nicht möglich sei.
Ueberdies machte die Klägerin geltend, bei einer allfälligen Reduktion ihrer

Zinsforderung durch das Gericht werde die Differenz von 2 % unter dem Titel des
weiteren Schadens gemäss Art. 106 OR geltend gemacht.
Mit Duplik vom 2. November 1992 hielt die Beklagte an ihren Anträgen fest. Sie
brachte vor, es sei der Klägerin möglich gewesen, den Schadenfall zu bearbeiten.
Wenn sie dies nicht getan habe, sei dies eine Verschleppung der Angelegenheit. Bei
der Police Nr. 1623 handle es sich um einen Rahmenvertrag, der als "Transport- und
Ausstellungsversicherung" umschrieben werde. Es sei Auslegungsfrage, wie und wo
der Versicherungsschutz ende, wenn er nur für den Transport bzw. nur für die Aus-
stellung vereinbart worden sei. Hier gelte die Grundregel, dass bei einer Transport-
versicherung die Versicherung mit dem Zeitpunkt ende, da die Ware am Bestim-
mungsort beim Empfänger eingetroffen oder ausgeladen sei. Sie erstrecke sich
demnach auch auf die Gefahr des Auf- und Abladens. Die vorliegende Ausstellungs-
versicherung umfasse auch das Vorfeld der Ausstellung, insbesondere auch das
Auslagern und Aufhängen der Gemälde. Die Klägerin habe ihr Versicherungsschutz per
19. Juni 1991 gewährt, im Wissen, dass die Ausstellung erst am 27. Juni 1991
beginnen würde und die Bilder sich noch im Depot befänden. Sie bestreite nicht, dass
sie mehrfach gemahnt worden sei. Diese Mahnungen hätten jedoch nicht die
Versicherungsprämie für die Ausstellung "Les années 80" betroffen, und so sei es der
Klägerin auch nicht erlaubt gewesen, mit ihrer letzten Mahnung die Suspendierung des
Versicherungsschutzes für diese letzte Ausstellung anzudrohen, deren Prämie nie zur
Diskussion gestanden sei. Im übrigen hätte die Versicherungsdeckung im Zeitpunkt des
Schadenfalls auf jeden Fall Bestand gehabt. Mit ihrem Akzept der Verlängerung der
Versicherungsdeckung im September 1991 habe die Klägerin ausserdem kundgetan,
dass der Versicherungsschutz in ihren Augen nicht per Ende Juni 1991 abgelaufen sei.
Versehentlich sei als Erwerbspreis des Bildes FF 176'000.-- anstatt FF 175'000.-- in
der Rechtsantwort geschrieben worden.
Mit Verfügung vom 6. Oktober 1993 ordnete der Instruktionsrichter auf Antrag der
Beklagten eine Expertise über die Werteinbusse des Bildes "deux femmes" von Louis
Cane an. Der damit beauftragte Experte konnte nach diversen Versuchen eine
Besichtigung mit Vertretern der Beklagten im Museum B. auf den 1. Februar 1994
vereinbaren.
Die Beklagte erschien ohne Angabe von Gründen oder Entschuldigung nicht. Der
Instruktionsrichter forderte die Beklagte nach entsprechender Mitteilung des Experten
am 17. Februar 1994 auf, bis am 14. März 1994 mit dem Experten Kontakt auf-
zunehmen und einen Besichtigungstermin zu vereinbaren. Bei Nichtvornahme von
Kontaktaufnahme und Terminvereinbarung ohne genügende Entschuldigung werde
Verzicht auf die Expertise angenommen. Da die Beklagte auf diese Verfügung nicht
reagierte, verfügte der Instruktionsrichter am 6. April 1994, es werde Verzicht auf eine
Expertise angenommen, und das Beweisverfahren werde geschlossen. Am 22. April
1994 teilte der Rechtsvertreter der Beklagten dem Gericht mit, er habe das Mandat
niedergelegt. Mit Schreiben vom 4. Mai 1994 ersuchte die Beklagte das Gericht, auf die
Verfügung vom 6. April 1994 zurückzukommen. In ihrer Vernehmlassung beantragte die
Klägerin, das Beweisverfahren gemäss der Schlussverfügung vom 6. April 1994 als
geschlossen zu betrachten.
Gründe: Die Hauptforderung der Klägerin richtet sich auf die Bezahlung der aufge-
laufenen Versicherungsprämien durch die Beklagte. Grundlagen dieser Forderung

stellen der Rahmenvertrag Nr. 1623 vom 24. August 1989 und die darauf bezug-
nehmenden Nachträge Nrn. 4, 5 und 6 dar. Die Klägerin macht geltend, die Prämien
seien ordnungsgemäss in Rechnung gestellt und fällig geworden.
Laut Art. 8 Abs. 1 der Allgemeinen Bedingungen (AVB), auf die im Rahmenvertrag
vom 24. August 1989 ausdrücklich verwiesen wird, bzw. Art. 18 Abs. 1 VVG ist der
Versicherungsnehmer zur Bezahlung der Prämie verpflichtet. Die Beklagte ist dieser
Pflicht nicht nachgekommen. In ihrer Rechtsantwort bestreitet sie die Forderung der
Klägerin grundsätzlich nicht, sondern schreibt ihrerseits: "Die ausstehenden Prämien
belaufen sich auf Fr. 35'164.60". Die Hauptforderung der Klägerin von Fr. 35'164.60
wird somit von der Beklagten anerkannt.
Die Beklagte hält indessen in ihrer Rechtsantwort fest, sie verrechne ihre Ansprüche
aus dem im Sachverhalt erwähnten Schadenfall mit der Prämienschuld samt Folgen.
Nach ihrer Ansicht entspricht der von ihr erlittene Schaden wenigstens den
ausstehenden Prämienforderungen, weshalb sie der Klägerin nach Verrechnung der
gegenseitigen Ansprüche nichts mehr schulde.
Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem
Gegenstand nach gleichartig sind, schulden, kann jede ihre Schuld, insofern beide
Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen (Art. 120 Abs. 1 OR). Der
Schuldner kann die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung
bestritten wird (Art. 120 Abs. 2 OR; vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).
Die Klägerin stellt das Vorliegen eines Schadens nicht in Frage, bestreitet jedoch
neben der Frage des Versicherungsschutzes und der Verrechnungsmöglichkeit ins-
besondere die Höhe des Schadens.
Nach Art. 19 der AVB ist es Aufgabe der Versicherungsnehmerin, die zur Feststellung
der Höhe des Schadens erforderlichen Unterlagen der Klägerin vorzulegen. Die
Beklagte hat telefonisch und mit Fax-Schreiben vom 28. Juni 1991 den Schadenfall vom
25. Juni 1991 der Klägerin gemeldet und hat damit ihre Obliegenheit gemäss Art. 13
Ziff. 1 der AVB erfüllt. Aus der Meldung geht hervor, dass das Bild "deux femmes" von
Louis Cane "beim Manipulieren beschädigt worden sei" und sein Wert FF 200'000.--
betrage. Die Rechnung der Galerie B., Paris, vom 6. November 1991 bestätigt diesen
Wert und stellt ihn unter Abzug eines Rabattes von 12,5 % der Beklagten mit FF
175'000.-- in Rechnung. Auf diesen Betrag beruft sich die Beklagte auch in ihrer Duplik.
"Der Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigte hat bei Eintritt eines versi-
cherten Ereignisses (..) die für die Begründung des Entschädigungsanspruchs nötigen
Belege zu liefern und Angaben zu machen; der Anspruchsberechtigte hat die Höhe des
Schadens nachzuweisen" (Art. 13 Ziff. 6 und Art. 14 Abs. 1, 2. Satz der AVB; vgl. Art. 8
ZGB). Die Präsentation einer Rechnung, aus der der Kaufpreis des - unbeschädigten -
Bildes hervorgeht, ist nicht geeignet, die Höhe des Schadens darzutun. Der Schaden ist
zu verstehen als die Differenz des Sachwertes vor und nach dem Eintritt des
befürchteten Ereignisses. Zu Recht wiesen beide Parteien darauf hin, dass es
ausserordentlich schwierig sei, diese Differenz zu quantifizieren.
Zur Schadenermittlung bestellte der Instruktionsrichter entsprechend dem Antrag der
Beklagten einen Experten. Die Beklagte verunmöglichte jedoch, wie oben aufgezeigt,
eine Expertise und kam insbesondere der Aufforderung des Instruktionsrichters vom 17.
Februar 1994, Kontakt mit dem Experten aufzunehmen und einen Besichtigungstermin
zu vereinbaren, nicht nach. Infolge dieser Passivität der Beklagten wurde
androhungsgemäss Verzicht auf die Expertise angenommen, und es wurde am 6. April
1994 das Beweisverfahren nach § 135 ZPO geschlossen.

Mit Schreiben vom 4. Mai 1994 ersuchte die Beklagte das Amtsgericht Luzern-Stadt,
auf die Schlussverfügung vom 6. April 1994 zurückzukommen. Der Präsident der
beklagten Stiftung sei betagt und der Vizepräsident sehr oft im Ausland. Ein
Auslandaufenthalt sei auch der Grund für die Nichteinhaltung des vereinbarten Termins
vom 1. Februar 1994 zur Expertise des beschädigten Bildes gewesen. Eine Kopie der
Benachrichtigung über den nicht eingehaltenen Termin durch den Sachverständigen sei
ihr durch ihren Rechtsvertreter zugestellt worden, woraufhin sie sich mit dem Experten in
Verbindung gesetzt und er sich erneut bereit erklärt habe, eine Begutachtung
vorzunehmen. Sie sei davon ausgegangen, dass der Experte mit dem Amtsgericht
Luzern-Stadt Kontakt aufnehme. Dieser habe angenommen, dass die Beklagte dies tun
würde. Das Missverständnis habe dazu geführt, dass die Beklagte nichts mehr
unternommen habe.
Dieses Schreiben der Beklagten kann als Wiederherstellungsgesuch im Sinne von §
81bis ZPO betrachtet werden. "Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung
einer gesetzlichen oder richterlichen Frist kann nur dann erteilt werden, wenn der
Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten
worden ist, innert der Frist zu handeln, und binnen zehn Tagen nach Wegfall des
Hindernisses die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung
nachholt".
Die Beklagte war, nachdem sie den vereinbarten Besichtigungstermin vom 1. Februar
1994 ohne Entschuldigung nicht eingehalten hatte, vom Amtsgericht Luzern-Stadt am
17. Februar 1994 aufgefordert worden, bis am 14. März 1994 mit dem Experten
Kontakt aufzunehmen und einen Besichtigungstermin zu vereinbaren; für den
Unterlassungsfall wurde ihr Verzicht auf die Expertise angedroht. Die Frist wurde von
der Beklagten nicht eingehalten. Das Gericht ging deshalb vom Verzicht der Beklagten
auf eine Expertise aus und erkannte auf Schluss des Beweisverfahrens. Die erste
Reaktion der Beklagten auf die gerichtliche Verfügung vom 17. Februar 1994 war ihr
Wiederherstellungsgesuch vom 4. Mai 1994. Dass ein unverschuldetes Hindernis im
Sinne von § 81bis ZPO vorlag, ist nicht dargetan. Der Präsident der beklagten Stiftung
war in allen früheren geschäftlichen Angelegenheiten durchaus in der Lage, trotz seines
Alters seinen Verpflichtungen nachzukommen. Seine Betagtheit kann nicht als Hindernis
gelten, einer gerichtlichen Aufforderung wie der vorliegenden Folge zu leisten bzw.
gegebenenfalls selber oder durch den Rechtsvertreter ein Gesuch um Verlängerung der
Frist zu stellen. Das gleiche gilt für den Vizepräsidenten der Stiftung und dessen
häufige, durch Auslandreisen bedingte Abwesenheit, zumal der Rechtsvertreter der
Beklagten erst am 22. April 1994 sein Mandat niederlegte, d.h. erst gut zwei Wochen
nach Erlass der Schlussverfügung vom 6. April 1994. Auch das von der Beklagten
erwähnte Telefonat an den Sachverständigen erfolgte gemäss Auskunft des Experten
erst ca. drei Wochen nach der Rechnungsstellung vom 25. März 1994, mithin rund zwei
Monate nach Erlass der Verfügung vom 17. Februar 1994 bzw. rund vier Wochen nach
Ablauf der gesetzten Frist. Es dauerte gar elf Wochen, bis die Beklagte sich am 4. Mai
1994 gehalten sah, erstmals seit Erlass der Verfügung vom 17. Februar 1994 schriftlich
an das Gericht zu gelangen. Das geltend gemachte "Missverständnis" seitens der
Beklagten kann angesichts der oben dargestellten Zeiträume und der bis am 22. April
1994 dauernden rechtlichen Vertretung nicht als unverschuldetes Hindernis qualifiziert
werden. Ueberdies wäre das Gesuch verspätet. Die Voraussetzungen für die
Gewährung der Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der richterlichen
Frist sind somit nicht gegeben. Damit bleibt es bei der Schlussverfügung vom 6. April

1994, und es ist Verzicht der Beklagten auf eine Expertise betreffend den Schaden
anzunehmen.
Wie oben gezeigt, ist es Aufgabe der Beklagten, die Höhe des Schadens nachzu-
weisen. Den Nachweis hat sie infolge ihres Verzichts auf die Expertise nicht zu er-
bringen vermocht, womit schon von daher keine Verrechnungsforderung nachgewiesen
und gegeben ist (vgl. Art. 8 ZGB). Die Frage, ob eine Versicherungsdeckung für den
Schaden bestanden hätte, kann damit offenbleiben.
Die Klägerin macht einen Anspruch auf Verzugszinsen zu 7 % ab verschiedenen
Daten geltend. Sie stützt ihr Begehren auf Art. 102 OR in Verbindung mit Art. 104 Abs. 3
OR, da das Geschäft zwischen den beiden Parteien infolge der beiderseitigen
Eintragungspflicht ins Handelsregister als solches unter Kaufleuten zu qualifizieren sei
und der Diskontsatz in der Schweiz im Zeitpunkt der einzelnen Prämienfälligkeiten 7 %
betragen habe. Die Beklagte führt aus, der Verzugszins könne 5 % nicht übersteigen.
Der Hinweis der Klägerin auf die Eintragungspflicht ins Handelsregister gehe fehl, da
der Eintrag ins Handelsregister bei Stiftungen konstitutive Wirkung habe und sie erst
damit die Rechtspersönlichkeit erlangen könnten; es könne nicht behauptet werden,
jede der solcherart zum Handelsregistereintrag verhaltenen Stiftungen betreibe ein
kaufmännisches Gewerbe bzw. falle unter den Begriff der Kaufleute im Sinn von Art. 104
Abs. 3 OR.
Gemäss BGE 116 II 141 obliegt der Beweis für den geltend gemachten höheren
Verzugszinssatz gemäss Art. 104 Abs. 3 OR der Klägerin. Nachdem die Beklagte den
Zinssatz von 7 % bestreitet und auf den gesetzlichen Verzugszinssatz von 5 % verweist
und die Klägerin zur Höhe des Verzugszinssatzes gemäss Art. 104 Abs. 3 OR keine
Beweisanträge stellt, ist von einem Verzugszins von 5 % auszugehen. Im übrigen ist
darauf hinzuweisen, dass die Beklagte als Stiftung nach einer Überzeugenden
Lehrmeinung nicht unter den Begriff der Kaufleute im Sinne von Art. 104 Abs. 3 OR fiele,
da sie nicht der ordentlichen Konkursbetreibung unterliegt (Art. 39 SchKG; Franz
Schenker, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im
schweizerischen OR, Diss. Freiburg 1988, Nr. 364).
Gemäss Art. 102 Abs. 1 OR sind die Verzugszinsen zu 5 % auf Fr. 31'130.-- seit 5.
Dezember 1990, auf Fr. 809.50 seit 5. März 1991 und auf Fr. 3'225.10 seit 16. Januar
1992 geschuldet.
Die Klägerin beruft sich eventualiter auf Art. 106 OR und macht unter diesem Titel
einen weiteren Schaden geltend. Sie könne jederzeit nachweisen, dass sie im Umfang
ihrer Klageforderung Fremdkapital, das zu mindestens 7 % verzinslich gewesen sei,
aufgenommen habe. Die Klägerin hat den Schaden gemäss Art. 106 OR nicht
bewiesen, weshalb ihr unter diesem Titel keine Forderung zuzusprechen ist.

No. 41
I. Inhaltsverzeichnis
XXXV (Beweiswürdigung)
IX, 6 (Verrechnung)
II. Gesetzesregister
VVG 18, 100
OR 102, 104, 106, 120
ZGB 8
SchKG 39
III. Sachregister
Beweis
der Höhe des Schadens
Fälligkeit des Versicherungsanspruchs
als Voraussetzung für die Verrechnung
Prämie
Verrechnung der ausstehenden -
Verrechnung der Prämienforderung
Voraussetzungen