eschk · gt4d-06-hp · 2006-01-17 · de
GT 4d (Beschluss vom 17. Januar 2006)
Urheberrecht (Tarife)


EIDG. SCHIEDSKOMMISSION FÜR DIE VERWERTUNG VON URHEBERRECHTEN UND VERWANDTEN SCHUTZRECHTEN
COMMISSION ARBITRALE FEDERALE POUR LA GESTION DE DROITS D’AUTEUR ET DE DROITS VOISINS
COMMISSIONE ARBITRALE FEDERALE PER LA GESTIONE DEI DIRITTI D’AUTORE E DEI DIRITTI AFFINI
CUMISSIUN DA CUMPROMISS FEDERALA PER LA GESTIUN DA DRETGS D’AUTUR E DRETGS CUNFINANTS




Beschluss vom 17. Januar 2006
betreffend den Gemeinsamen Tarif 4d (GT 4d)
Vergütung auf digitalen Speichermedien wie Microchips oder Harddiscs in Audio- und
audiovisuellen Aufnahmegeräten





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I.
In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben:
1.
Mit Eingabe vom 30. September 2004 haben die fünf Verwertungsgesellschaften ProLitte-
ris, Société suisse des auteurs, SUISA, Suissimage und Swissperform unter der Federfüh-
rung der SUISA (Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer
Werke) der Schiedskommission einen neuen Gemeinsamen Tarif 4d (Vergütung auf digita-
len Speichermedien wie Microchips oder Harddiscs in Audio- und audiovisuellen Aufnah-
megeräten) in der Fassung vom 27. September 2004 zur Genehmigung unterbreitet.

2.
Die Verwertungsgesellschaften geben an, dass sie Tarifverhandlungen betreffend den GT
4d, der sich auf das private Kopieren von Werken und Leistungen auf Mikrochips, Hard-
disks und ähnliche digitale Leerträger bezieht, mit den Verhandlungspartnern DUN (Dach-
verband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer), SWICO (Schweizerischer Wirtschaftsver-
band der Informations-, Kommunikations- und Organisationstechnik) sowie Economiesuis-
se (Verband der Schweizer Unternehmen) geführt haben und diese Verhandlungen ergeb-
nislos geblieben sind.

Zu den Verhandlungen selbst führen die Verwertungsgesellschaften aus, dass diese be-
reits im Frühjahr 2001 aufgenommen worden sind und damals zu einer ersten Tarifeingabe
an die Schiedskommission führten. Nach dem Rückzug dieser Vorlage Ende 2002 seien im
Frühjahr 2003 die Verhandlungen mit dem DUN, Economiesuisse und SWICO (im Folgen-
den auch Nutzerverbände genannt) erneut in Angriff genommen und nach einer Zwischen-
phase im Jahre 2004 intensiviert worden. Da die Verhandlungspartner gemäss den Verwer-
tungsgesellschaften keine neuen Vorschläge oder Zahlen zur Berechnung der Vergütung
vorlegten und sich auch keine Einigungslösung abzeichnete, brachen die Verwertungsge-
sellschaften die Gespräche Ende August 2004 ab. Der Verhandlungsabbruch wird auch
damit begründet, dass die Nutzerverbände Tarifvorschläge unterbreitetet hätten, die von
der Höhe der Entschädigung her unannehmbar gewesen und deren Berechnung ausser-
halb des von der Rechtsprechung anerkannten Berechnungsmodells gelegen seien. Die
Verwertungsgesellschaften betonen, dass der vorgelegte GT 4d in seinem Aufbau im We-
sentlichen den bereits bestehenden Leerträgertarifen (GT 4a, 4b und 4c) entspreche, was
eine spätere Zusammenführung mit diesen Tarifen erleichtern soll.

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3.
In der von der Schiedskommission bei den Verhandlungspartnern Ende 2004 / anfangs
2005 durchgeführten Vernehmlassung bestätigte sich, dass es erhebliche Differenzen hin-
sichtlich der Voraussetzungen sowie der Ausgestaltung des GT 4d gibt. Umstritten ist im
Wesentlichen, ob der eingereichte Tarif mit der erforderlichen Einlässlichkeit und mit den
richtigen Verhandlungspartnern verhandelt worden ist, sowie ob für die beantragten Vergü-
tungen eine genügende gesetzliche Grundlage besteht. Aber auch die Angemessenheit
des vorgelegten Tarifs wurde von den beteiligten Nutzerverbänden in Frage gestellt. So
blieben insbesondere die Berechnungsgrundlagen, das gewählte Berechnungsmodell so-
wie die Frage der Berücksichtigung von Zahlungen, welche über so genannte 'Digital
Rights Management-Systeme' (DRM-Systeme bzw. DRMS) erfolgen, umstritten.

Die Nutzerorganisationen verlangten, dass der GT 4d zur Fortsetzung der Verhandlungen
zurückzuweisen sei. Eventualiter sei der Tarif nicht zu genehmigen. Subeventualiter hielten
sie ihn unter bestimmten Bedingungen und wesentlich tieferen Vergütungen für genehmi-
gungsfähig.

4.
Der im Laufe des Verfahrens ebenfalls konsultierte Preisüberwacher empfahl in seiner Stel-
lungnahme vom 18. März 2005 den Beizug der Konsumentenschutzorganisationen von na-
tionaler oder regionaler Bedeutung und wies auf die umstrittene rechtliche Grundlage hin.
Er bevorzugte zudem eine Präzisierung im Tarif, wonach sich dieser nur auf digitale Leer-
träger bezieht, welche ausschliesslich oder in erster Linie für das Kopieren von urheber-
rechtlich geschützten Werken verwendet werden. Damit soll insbesondere an die effektive
Nutzung und nicht an das Nutzungspotential angeknüpft werden. Auch sollen damit Com-
puter-Festplatten vom Tarif ausgeschlossen werden. Zusätzlich hielt er die Datenlage zu-
mindest für einen Teil der Geräte für ungenügend und verlangte möglichst aktuelle und ge-
wichtete Zahlen. Bei der Berechnungsmethode empfahl er – mit Hinweis auf das Preis-
überwachungsgesetz – im Sinne einer Plausibilisierung zusätzlich einen Vergleich mit eu-
ropäischen Tarifen sowie den Ansätzen in bestehenden Leerträgertarifen. Bei Berücksichti-
gung dieser Vorgaben schloss er eine pragmatische Übergangsregelung nicht aus.


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5.
Mit Verfügung vom 7. Februar 2005 lud die Schiedskommission zu einer Sitzung ein, wobei
sie festlegte, dass die Parteien zunächst zur Frage der einlässlichen Verhandlungen bzw.
ob mit allen massgebenden Nutzerverbänden verhandelt wurde sowie zur Frage der ge-
setzlichen Grundlage anzuhören sind.

Anlässlich der von der Schiedskommission durchgeführten Sitzung vom 30. März 2005
konnten die Parteien somit zu diesen Vorfragen Stellung nehmen. In der anschliessenden
Beratung kam die Schiedskommission zum Ergebnis, dass die Verwertungsgesellschaften
genügend einlässlich (Art. 9 Abs. 3 URV) und mit den massgebenden Verhandlungspart-
nern gemäss Art. 46 Abs. 2 URG verhandelt haben und die Konsumentenschutzorganisa-
tionen in diesem Tarifverfahren somit nicht beizuziehen sind. Auch wurde den Parteien
bestätigt, dass sowohl für die Speicherkarten (bzw. Chipkarten oder 'Flash Memories') wie
auch für die Festplatten (Harddisks) in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten der Art.
20 Abs. 3 URG eine genügende gesetzliche Grundlage für eine Leerträgervergütung für die
Nutzung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten bietet.

Nach Klärung dieser Vorfragen beschloss die Schiedskommission auf die Tarifeingabe ein-
zutreten und den vorgelegten GT 4d auf seine Angemessenheit zu prüfen. Diesbezüglich
wurde den Parteien nochmals Gelegenheit zu mündlichen Ausführungen gegeben. Obwohl
die Verwertungsgesellschaften bei den Tarifansätzen teilweise noch Änderungen vornah-
men und die Anwendung des GT 4d auf Festplatten von Personalcomputern mit einer
neuen Ziff. 1.4 ausdrücklich ausschlossen, konnte zwischen den Parteien in keinem der
umstrittenen Punkte eine wesentliche Annäherung gefunden werden. Die in der Folge
durchgeführte Angemessenheitsprüfung hat letztlich ergeben, dass der vorgelegte Tarif –
auch mit den zusätzlichen Änderungen – nicht genehmigungsfähig war.

Bei ihrer Überprüfung stellte die Schiedskommission einen Präzisierungsbedarf bei den
multifunktionalen Geräten (wie Mobiltelefone oder Taschencomputer bzw. sog. PDA's) fest
und schloss die Ergänzung der Ziff. 1.1 des Tarifs mit einer Zweckbestimmung nicht aus.
Im Weiteren verlangte sie zusätzliche Abklärungen hinsichtlich des Herunterladens von
Musikdateien über ein Netzwerk. Keine Einwände hatte sie indessen gegen das Berech-
nungsmodell auf der Basis des Aufwandes.

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In der Folge erhielten die Verwertungsgesellschaften gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG i.V.m.
Art. 15 Abs. 1 URV sowie auf die Erwägungen der Schiedskommission zur Angemessen-
heit des vorgelegten GT 4d Gelegenheit zur Änderung ihrer Tarifvorlage bis zum 30. Sep-
tember 2005.

Die Schiedskommission ist somit an der Sitzung vom 30. März 2005 auf das Genehmi-
gungsgesuch der Verwertungsgesellschaften eingetreten, hat das Verfahren aber nicht ab-
geschlossen, sondern den Verwertungsgesellschaften die Möglichkeit gegeben, gestützt
auf ihre Erwägungen zur Angemessenheit einen geänderten Tarif vorzulegen (vgl. hierzu
die Zwischenverfügung vom 30.03.2005, deren schriftliche Begründung den Parteien am
31.05.2005 zugestellt wurde).

6.
Die fünf am GT 4d beteiligten Verwertungsgesellschaften reichten am 30. September 2005
eine geänderte Tarifeingabe in der Fassung vom 28. September 2005 ein, ohne zwischen-
zeitlich weitere Verhandlungen mit den Nutzerverbänden geführt zu haben. Dieser Eingabe
legten die Verwertungsgesellschaften eine erweiterte GfS-Studie über das Aufnahmever-
halten bei digitalen Speichermedien vom 27. September 2005 (in Ergänzung der Studie
aus dem Jahre 2003) bei sowie zwei Gutachten vom 26. September 2005 der AWK Group
AG betreffend Audiorecorder mit Festplatten oder Festwertspeicher einerseits und betref-
fend Festplattenvideorecorder andererseits. Gestützt auf diese Studien haben die Verwer-
tungsgesellschaften die Ziff. 1.1 des Tarifs so eingeschränkt, dass nur noch Speicher in
Zusammenhang mit Geräten erfasst werden, welche mit einer Aufzeichnungsfunktion ver-
sehen sind und die hauptsächlich für das Aufzeichnen und Abspielen geschützter Werke
und Leistungen angeboten werden. Diese drei Studien veranlassten die Verwertungsge-
sellschaften aber auch zu einer Senkung der Vergütungsansätze gegenüber der ersten
Eingabe. Dagegen lehnten sie es ab, Online-Verkäufe von Musik bei der Berechnung der
Leerträgervergütung zu berücksichtigen. Die Verwertungsgesellschaften beantragten, dass
dieser Tarif rückwirkend auf den 1. Mai 2005 in Kraft tritt. Zusätzlich verlangten sie, dass
das Datum der Fortsetzung der Verhandlungen vor der Schiedskommission gleichzeitig mit
der Fristansetzung zur Vernehmlassung festzulegen sei.


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7.
Die Schiedskommission stellte diese Vorlage wiederum den Nutzerverbänden mit einer
Frist bis zum 16. November 2005 zur Vernehmlassung zu. Gleichzeitig holte sie auch eine
Stellungnahme bei den vier Konsumentenschutzorganisationen von regionaler und nationa-
ler Bedeutung ein. Auf Gesuch der Nutzerverbände wurde die Vernehmlassungsfrist mit
Präsidialverfügung vom 3. November 2005 bis zum 6. Januar 2006 erstreckt. Da sich be-
reits zu diesem Zeitpunkt längere Abwesenheiten bei den nebenamtlich tätigen Mitgliedern
der Spruchkammer abzeichneten, wurde zur beförderlichen Fortsetzung des Verfahrens
der Sitzungstermin in diesem Zeitpunkt auf den 17. Januar 2006 angesetzt.

Die Nutzerorganisationen (DUN, Economiesuisse, SWICO) betonen in ihren Vernehmlas-
sungen, dass sie verschiedene Punkte wie die genügende Verhandlung, die gesetzliche
Grundlage sowie das Berechnungsmodell der Verwertungsgesellschaften weiterhin in Fra-
ge stellen. Sie halten daher grundsätzlich an ihren Anträgen auf Rückweisung bzw. even-
tualiter auf Nichtgenehmigung fest. Subeventualiter könne der Tarif allenfalls gestützt auf
ein anderes Berechnungsmodell, das wesentlich tiefere Vergütungssätze zur Folge hat,
genehmigt werden. Ebenso beanstanden sie, dass in diesem Verfahren mit der Einberu-
fung der Sitzung ohne Rücksprache mit den Nutzerverbänden ihr verfassungsmässiger An-
spruch auf das rechtliche Gehör sowie der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt wor-
den sei.

In seiner zweiten (unaufgefordert zugestellten) Stellungnahme vom 16. November 2005
verzichtete der Preisüberwacher auf eine formelle Empfehlung und beschränkte sich auf
einige Bemerkungen zum Geltungsbereich des Tarifs, zur Tarifhöhe sowie zum Einbezug
der Konsumentenschutzorganisationen. Dabei geht er im letzten Punkt davon aus, dass die
urheberrechtlich relevante Nutzung nicht die Herstellung oder der Import der Leerträger ist,
sondern das private Überspielen von geschützten Werken. Daher begrüsste er die zwi-
schenzeitlich erfolgte Anhörung der Konsumentenschutzorganisationen durch die Schieds-
kommission. Im Weiteren geht er davon aus, dass Satelliten-Receiver und Set-Top-Boxen
nur marginal verbreitet sind. Zudem fehlen ihm die Preise und eine Übersicht über diese
Produkte. Da man nicht einfach auf die Berechnung für DVD-Recorder mit Harddisk abstel-
len könne, schlägt er vor, die restlichen Geräte mit eingebauter Festplatte vom Tarif auszu-
nehmen. Auch die Tarifhöhe erachtet er nach wie vor als zu hoch, und er schlägt vor, den
möglichen Maximalsatz von 13 Prozent nicht von Anfang an voll auszuschöpfen. Zudem rät

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er, die über so genannte DRM-Systeme verkauften Werke bei der Festlegung der Vergü-
tungshöhe zu berücksichtigen und er beantragt, dass die Verwertungsgesellschaften zum
Auslandsvergleich nicht bloss eine grobe Zusammenfassung, sondern den ganzen Bericht
zu den Akten geben sollten.

8.
Die Schiedskommission hat anlässlich ihrer Sitzung vom 30. März 2005 (vgl. vorne Ziff. 5)
einen Vorentscheid gefällt und beschlossen, die Konsumentenschutzorganisationen, deren
Beizug vom Preisüberwacher sowie von Economiesuisse und vom DUN verlangt worden
ist, nicht zum Verfahren zuzulassen. Nachdem der Preisüberwacher im Rahmen der paral-
lel laufenden Genehmigungsverfahren betreffend die Gemeinsamen Tarife GT 4b und GT
4c dieses Anliegen erneut vorgebracht hat, beschloss die Präsidentin Rückkommen auf
diese Frage und hat die wesentlichen nationalen und regionalen Konsumentenschutzorga-
nisationen (Konsumentenforum kf, Stiftung für Konsumentenschutz SKS, Fédération ro-
mande des consommateurs FRC sowie die Associazione consumatrici della Svizzera itali-
ana acsi) zur Stellungnahme zur ergänzten Tarifvorlage der Verwertungsgesellschaften
eingeladen.

In der Folge haben kf, SKS und FRC zur Tarifeingabe Stellung genommen. Dabei gehen
diese Organisationen davon aus, dass die Konsumenten als Nutzer und Endverbraucher in
das vorliegende Tarifverfahren einzubeziehen sind. Sie begrüssen es daher, zur Stellung-
nahme eingeladen worden zu sein.

kf stützt sich auf das Strategiepapier des Bundesrates für eine Informationsgesellschaft
Schweiz und betont, dass der Grundsatz des 'Free flow of information' bedeute, dass die
Konsumentinnen und Konsumenten nicht mit unnötigen Schranken und Tarifen belastet
werden dürften. Grundsätzlich bestreitet aber kf nicht die Notwendigkeit, Vergütungen auf
digitalen Speichermedien einzuführen, solange diese gerecht sind und keine Schranken
bzw. Doppelbelastungen darstellen. Dagegen gelte es, Doppelbelastungen für legal über
Internet eingekaufte Musik unbedingt zu vermeiden.


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SKS und FRC beurteilen in ihrer gemeinsamen Eingabe die DRM-Systeme auch unter kriti-
schen Aspekten (wie Marktdominanz der Anbieter, Aushebelung des Rechts auf Privatko-
pie) und lehnen es ab, dass nun nebst dieser kritisch beurteilten individuellen Verwertung
auch die kollektive Verwertung ausgebaut werden soll. Damit seien Doppelbelastungen
bzw. in einigen Fällen sogar Dreifachbelastungen des Konsumenten nicht ausgeschlossen.
Zudem gelte es bei der kollektiven Verwertung auch den volkswirtschaftlichen Kontext zu
beachten. Unnötige oder zu hohe Abgaben würden dazu führen, dass der Konsument nur
zögerlich von den neuen Kommunikationstechnologien Gebrauch mache, was wiederum
das Wachstum behindere. Falls die Schiedskommission daher die Einführung eines Tarifs
beschliesse, sei darauf zu achten, dass die Tarifhöhe gerecht sei und es nicht zu Doppel-
belastungen komme. Auch sie stellen klar, dass zunächst die Frage geklärt werden muss,
ob es sich hier nicht um eine Geräteabgabe handle, was klar abgelehnt werde. Und sie
schlagen ebenfalls vor, Satelliten-Receiver und Set-Top-Boxen vom Tarif auszuschliessen,
da die Verbreitung dieser Geräte offenbar noch marginal sei.

Die Verwertungsgesellschaften lehnen den Beizug der Konsumentenschutzorganisationen
ab, da es sich bei ihnen nicht um massgebende Nutzerverbände im Sinne des URG hand-
le. Nach ihrer Auffassung können nur demokratisch strukturierte Verbände, welche auf
Grund ihrer Statuten direkt die Anliegen ihrer Mitglieder vertreten als Verhandlungspartner
in Frage kommen. Sie gehen davon aus, dass in Bezug auf die Repräsentativität allfälliger
Nutzerverbände der gleiche Massstab wie für die Verwertungsgesellschaften gelten müsse.

9.
Anlässlich der Sitzung vom 17. Januar 2006 bestätigen die Parteien grundsätzlich ihre bis
anhin eingenommenen Standpunkte. Insbesondere halten die Verwertungsgesellschaften
an ihrer Tarifeingabe fest und stellen lediglich einen Eventualantrag hinsichtlich einer allfäl-
ligen teilweisen Genehmigung des GT 4d sowie einen weiteren Eventualantrag zum Zeit-
punkt des Inkrafttretens des Tarifs, mit dem sie auf eine rückwirkende Inkraftsetzung des
GT 4d verzichten. Die Konsumentenschutzorganisationen sind dieser Sitzung trotz ent-
sprechender Einladung ferngeblieben.


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10. Der mit Eingabe der Verwertungsgesellschaften vom 30. September 2005 zur Genehmi-
gung vorgelegte GT 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien wie Microchips oder
Harddiscs in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten) hat in der Fassung vom 28.
September 2005 in den drei Amtssprachen den folgenden Wortlaut:


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II.
Die Schiedskommission zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 12 Abs. 1 der Urheberrechtsverordnung (URV) legt die Präsidentin den Sit-
zungstermin fest. Gleichzeitig bietet sie die Mitglieder der Spruchkammer auf und teilt den
am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbänden rechtzeitig den
Zeitpunkt der Sitzung mit.

Nach der ergänzten Tarifeingabe vom 30. September 2005 wurde den beteiligten Nutzer-
verbänden sowie den Konsumentenschutzorganisationen mit Präsidialverfügung vom 12.
Oktober 2005 eine Vernehmlassungsfrist bis zum 16. November 2005 eingeräumt. Auf Be-
gehren der Nutzerverbände, welche eine Fristverlängerung bis mindestens Mitte Februar
2006 verlangten, wurde die Frist anfangs November 2005 bis zum 6. Januar 2006 verlän-
gert und – nachdem eine unter den Parteien durchgeführte dreimalige Sitzungsumfrage er-
gebnislos verlief – gestützt auf Art. 12 URV gleichzeitig die Sitzung zur Behandlung des GT
4d auf den 17. Januar 2006 festgelegt. Die Parteien wurden somit in die mündliche Ter-
minumfrage einbezogen und konnten sich dazu äussern. Ausnahmsweise konnten in die-
sem Verfahren indessen nicht alle Wünsche respektiert werden. Letztlich obliegt aber die
Festlegung des Sitzungstermins der Verfahrensleitung. Es gilt auch zu berücksichtigen,
dass den Parteien der Termin zehn Wochen im Voraus angekündigt worden ist. Im Übrigen
dürfen die Parteien zu einer Sitzung eingeladen werden, auch wenn die Vernehmlassungs-
frist noch läuft. Dies dient der beförderlichen Behandlung, zumal in diesem Verfahren von
einer gewissen Dringlichkeit auszugehen war. Die Schiedskommission hat denn auch
schon mit der Zwischenverfügung vom 30. März 2005 (vgl. Ziff. II/9) Verständnis dafür ge-
äussert, dass die Verwertungsgesellschaften in diesem Verwertungsbereich nun möglichst
rasch über einen genehmigten Tarif verfügen möchten, da das Angebot an mp3-Geräten
wie auch von DVD-Recordern und Settop-Boxen mit Festplatte offenbar stetig zunehme.

2. Mit der Zwischenverfügung vom 30. März 2005 erhielten die Verwertungsgesellschaften
eine Frist von sechs Monaten zur Eingabe eines revidierten Tarifs. Die Vernehmlassungs-
frist für die Nutzerverbände wurde dagegen letztlich auf zehn Wochen festgelegt. Dabei ist
zu berücksichtigen, dass die Verwertungsgesellschaften den begründeten Zwischenent-
scheid erst anfangs Juni erhielten und ihnen erst damit im Detail bekannt gegeben werden

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konnte, welche Ergänzungen und Änderungen die Schiedskommission forderte. Zudem
liegt die Tarifautonomie und damit die Tarifeingabe bei den Verwertungsgesellschaften (Art.
46 Abs. 1 URG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 URV). Sie mussten denn auch in Ergänzung der ersten
Tarifeingabe in dieser Zeit umfangreiche Untersuchungen durchführen; so reichten sie bei-
spielsweise drei weitere umfassende Gutachten ein. Andererseits wäre es den Nutzerver-
bänden frei gestanden, auch bereits in dieser Phase gestützt auf den Zwischenentscheid
gewisse Vorabklärungen oder Untersuchungen vorzunehmen. Es ist jedenfalls davon aus-
zugehen, dass die Zeitspanne vom 12. Oktober 2005 bis zum 6. Januar 2006 ausreichte,
um zur geänderten Eingabe der Verwertungsgesellschaften Stellung zu nehmen. Jedenfalls
kann in der Fristansetzung keine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 VwVG
erkannt werden. Zudem hatten die Parteien anlässlich der heutigen Sitzung nochmals Ge-
legenheit zur Stellungnahme.

3. Art. 46 Abs. 2 URG verpflichtet die Verwertungsgesellschaften dazu, mit den massgeben-
den Nutzerverbänden über die Gestaltung der einzelnen Tarife zu verhandeln. Gestützt auf
die Empfehlung des Preisüberwachers, die Konsumentenschutzorganisationen in das Ver-
fahren einzubeziehen, stellt sich die Frage, ob diese hinsichtlich des GT 4d als massge-
bende Nutzerverbände zu betrachten sind. Da die Schiedskommission diese Frage somit
ohnehin prüfen muss, kann offen bleiben, ob ein zu den Verhandlungen eingeladener Ver-
band im Rahmen eines Tarifgenehmigungsverfahrens beantragen kann, es sei zusätzlich
noch mit weiteren Organisationen zu verhandeln (vgl. den Beschluss der ESchK betr. den
GT 3a vom 18.09.2003, Ziff. II/3a).

Die Botschaft zum URG vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 557) äussert sich nicht weiter zur
Frage, was unter einem massgebenden Nutzerverband zu verstehen ist. Gemäss Lehre
setzt dies voraus, dass es sich um eine Organisation handelt, in welcher ein erheblicher
Teil der Nutzerinnen und Nutzer zusammengeschlossen sind (vgl. dazu Barrelet/Egloff,
Das neue Urheberrecht, 2. Aufl. 2000, N7 zu Art. 46 Abs. 2 URG). Dies entspricht auch der
ständigen Praxis der Schiedskommission (vgl. den Beschluss vom 27.9.1967 betr. den Ta-
rif M, Ziff. 1a, in Entscheide und Gutachten der ESchK 1967-1980, S. 15 f.). Laut Govoni
(Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in SIWR Bd. II/1,

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2. Aufl. 2006, S. 462) kommen vor allem gesamtschweizerische Verbände in Betracht oder
solche, die zumindest für einen Landesteil repräsentativ sind.

Die Schiedskommission hat sich bereits im Jahre 2002 anlässlich der Genehmigung der
Gemeinsamen Tarife GT 4b und GT 4c mit dem Einbezug von Konsumentenschutzorgani-
sationen in Tarifverfahren befasst und damals eine entsprechende Teilnahme bei den so
genannten Leerträgertarifen nicht grundsätzlich verneint, aber die Frage letztlich offen ge-
lassen, ob es sich bei diesen Organisationen um Nutzerverbände im Sinne von Art. 46 Abs.
2 URG handelt (vgl. Ziff. II/2b des Beschlusses vom 11.12.2002 betr. GT 4b).

Eine Teilnahme der Konsumentenschutzorganisationen an den vorgängigen Verhandlun-
gen bzw. an einem Tarifverfahren vor der Schiedskommission setzt gemäss Art. 46 Abs. 2
URG voraus, dass es sich bei ihnen um massgebende Nutzerverbände im Sinne dieser
Bestimmung handelt. Zweifellos vertreten die Konsumentenschutzorganisationen Konsu-
menteninteressen. Es kommt ihnen denn auch eine wichtige Funktion bei der Beratung und
Information der Konsumenten zu (vgl. dazu auch das Konsumenteninformationsgesetz KIG
vom 5. Oktober 1990, SR 944.0). Allerdings haben diejenigen Konsumentenschutzorgani-
sationen, welche gegenüber der Schiedskommission eine Stellungnahme abgegeben ha-
ben, es unterlassen, Statuten beizulegen. Somit kann nicht beurteilt werden, inwiefern die
Konsumentenschutzorganisationen bzw. ihre Mitglieder durch den vorgesehenen GT 4d
besonders betroffen sind bzw. inwiefern es zu den statutarischen Aufgaben der Konsumen-
tenschutzorganisationen gehört, die Interessen von Urheberrechtsnutzern in diesem Be-
reich zu vertreten. Lediglich der allgemeine Anspruch, Konsumenteninteressen zu vertre-
ten, vermag jedenfalls eine Teilnahme an Tarifverhandlungen für sich allein noch nicht zu
rechtfertigen.

Gemäss Bundesgericht (vgl. Entscheid vom 20. Juni 1997 betr. den GT S, in sic! 1998, S.
38) obliegt es den massgebenden Nutzerverbänden, im Rahmen der Verhandlungen An-
gaben und Zahlen zu unterbreiten, welche es erlauben, die Angemessenheit eines Tarifs
gemäss Art. 60 Abs. 1 URG festzustellen. Die Werknutzer und -nutzerinnen sind denn auch
gemäss Art. 51 URG gegenüber den Verwertungsgesellschaften verpflichtet, sämtliche
Auskünfte zu erteilen, welche diese für die Gestaltung eines Tarifs benötigen. Die

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Konsumentenschutzorganisationen, welche im Rahmen der Vernehmlassung Stellung
nahmen, haben in ihren Eingaben weder solche Angaben oder Zahlen genannt, noch ent-
sprechende Zahlen oder Angaben in Aussicht gestellt. Dies mag daran liegen, dass sie
über keine solchen Daten verfügen bzw. gar nicht in der Lage sind, sie sich von ihren Mit-
gliedern zu beschaffen.

Der Gesetzgeber hat mit der Vergütungspflicht gemäss Art. 20 Abs. 3 URG für Leerträger
nicht beim Endnutzer oder Konsumenten, sondern vielmehr beim Hersteller und Importeur
von leeren Ton- und Tonbildträgern angeknüpft. Diese sind die Schuldner der Vergütung
und sie verfügen auch über die zur Berechnung der Urheberrechtsvergütung erforderlichen
Daten. Das Bundesgericht hat allerdings nicht ausgeschlossen, dass es allenfalls auch ei-
nen 'repräsentativen Verband der privaten Nutzer von Leerkassetten' geben könnte (vgl.
Entscheid vom 24. März 1995 betr. GT 4, E. 1b/cc). Einen solchen Verband gibt es aller-
dings bis heute nicht und die Schiedskommission hat auch keine Kenntnis davon, dass die
Konsumentenschutzorganisationen, welche allgemeine Konsumenteninteressen vertreten,
einen solchen Verband bilden. Bezeichnenderweise ging der Preisüberwacher denn auch
in einer früheren Eingabe (Stellungnahme vom 3.10.2002 betr. die Gemeinsamen Tarife GT
4b, 4c und 4d) davon aus, dass die Konsumentenschutzorganisationen vor allem zu grund-
sätzlichen Urheberrechtsfragen wie zur Leerträgervergütung oder Geräteabgabe bzw. zur
Frage der individuellen Lizenzierung anzuhören sind, auch wenn keine rechtliche Verpflich-
tung der Verwertungsgesellschaften bestehen sollte, die Tarife mit den Konsumenten-
schutzorganisationen zu verhandeln. Dabei handelt es sich im Wesentlichen aber um Fra-
gen, welche vom geltenden Recht geregelt sind oder allenfalls nur durch eine Gesetzesre-
vision geändert werden könnten. Aufgrund ihrer Struktur und ihrer Organisation sind die
Konsumentenschutzorganisationen jedenfalls nicht darauf ausgerichtet, die Interessen der
Konsumenten in Tarifverhandlungen zu vertreten. Es ist im Übrigen auch fraglich, ob sie
diesbezüglich über eine genügende Repräsentativität verfügen.

Eine allfällige Leerträgervergütung fliesst in die Kostenberechnung des Herstellers oder des
Importeurs ein. Dieser muss entscheiden, ob und allenfalls in welchem Umfang er diese
zusätzlichen Kosten auf den Konsumenten überwälzen kann. Letztlich ist es nicht eine Sin-
gularität der Leerträgertarife, dass die Vergütungen für die Nutzung von Urheberrechten

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und verwandten Schutzrechten zumindest teilweise auf die Endnutzer und damit auf die
Konsumenten und Konsumentinnen überwälzt werden.

Zwar wird beim Eigengebrauch gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG und damit bei den Leer-
trägertarifen die urheberrechtliche Nutzung im Gegensatz zu anderen Tarifen unmittelbar
vom 'Konsumenten' vorgenommen. Aus Praktikabilitätsgründen erklärte aber der Gesetz-
geber in Art. 20 Abs. 3 URG nicht ihn, sondern den Importeur oder Hersteller zum Schuld-
ner der Vergütung. Die gleichen Praktikabilitätsgründe müssen konsequenterweise auch für
die Wahl der Verhandlungspartner gemäss Art. 46 Abs. 2 URG gelten.

Die Schiedskommission stellt somit fest, dass mit den massgebenden Verhandlungspart-
nern verhandelt worden ist und die Konsumentenschutzorganisationen im Tarifverfahren
zur Behandlung des GT 4d nicht Verhandlungspartner gemäss Art. 46 Abs. 2 URG sind.

Die Schiedskommission schliesst indessen eine Mitwirkung der Konsumentenschutzorga-
nisationen in Tarifgenehmigungsverfahren bei Leerträgertarifen nicht völlig aus. So ist es
ihnen beispielsweise umbenommen, ihre Anliegen über den Dachverband der Urheber- und
Nachbarrechtsnutzer (DUN) einzubringen und sich auch durch diese Organisation an den
Verhandlungen vertreten zu lassen. Aber auch eine Anhörung der Konsumentenschutzor-
ganisationen durch den Preisüberwacher ist nicht ausgeschlossen, zumal dem Preisüber-
wacher in einem Tarifgenehmigungsverfahren eine ähnliche Rolle wie den Konsumenten-
schutzorganisationen zukommt. Zudem ist eine Anhörung der Konsumentenschutzorgani-
sationen auf Antrag einer Partei oder auch von Amtes wegen nicht von vorneherein ausge-
schlossen. In diesem Sinne werden ihre Eingaben zu den Akten genommen. Allerdings be-
steht seitens der Konsumentenschutzorganisationen kein Anspruch auf rechtliches Gehör.

4. Nach der Tarifeingabe vom 30. September 2004 wurde der Preisüberwacher gestützt auf
Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwachungsgesetzes zur Abgabe seiner Empfehlungen einge-
laden (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts vom 24. März 1995 betr. den GT 4, E.
4; in SMI 1996, S. 440). Dieser kam mit seiner Stellungnahme vom 18. März 2005 dieser
Einladung nach. Nach dem Zwischenentscheid vom 30. März 2005 und der ergänzten Ta-
rifeingabe vom 30. September 2005 verlangten die Nutzerorganisationen eine weitere Stel-
lungnahme des Preisüberwachers.

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Die Schiedskommission hielt die Einholung einer zweiten Stellungnahme in einem laufen-
den Verfahren nicht für erforderlich, nachdem der Preisüberwacher schon Gelegenheit hat-
te, sich zu äussern. Gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG in Verbindung mit Art. 15 URV muss
es möglich sein, einen Tarif auch ohne nochmalige Konsultation des Preisüberwachers zu
ändern. Zwar muss die Schiedskommission die Empfehlungen des Preisüberwachers in ih-
rem Beschluss anführen und ein allfälliges Abweichen davon begründen (Art. 15 Abs. 2ter
PüG). Es gibt indessen keine Verpflichtung, den Preisüberwacher bei jeder Tarifänderung
im Rahmen eines laufenden Verfahrens erneut anzuhören. Dies muss vor allem gelten,
wenn die vorgenommenen Änderungen zu Gunsten der Nutzer und Nutzerinnen eine Sen-
kung der Vergütungsansätze zur Folge haben.

Allerdings hat der Preisüberwacher von sich aus am 16. November 2005 eine zweite Stel-
lungnahme abgegeben. Diese wurde zu den Akten genommen und den Parteien zugestellt.
Somit kann vorliegend die Frage, ob eine zweite Anhörung des Preisüberwachers zwin-
gend notwendig ist, letztlich offen gelassen werden.

5. Zum Verhandlungsablauf machen die Nutzerverbände insbesondere geltend, dass konkre-
te Verhandlungen erst nach dem 17. Mai 2004 aufgenommen worden seien. Zudem rügen
sie den abrupten Verhandlungsabbruch durch die Verwertungsgesellschaften im August
dieses Jahres. Auf Grund des Verhandlungsablaufs gehen sie davon aus, dass die Verwer-
tungsgesellschaften ihrer Verhandlungspflicht nicht nachgekommen sind. Insbesonders
hätten die Nutzerverbände klar signalisiert, dass sie weiterhin Verhandlungsspielraum se-
hen. Die Weiterführung der Verhandlungen sei seitens der Verwertungsgesellschaften oh-
ne erkennbaren Grund verweigert worden.

Aus den Akten geht hervor, dass die Verhandlungen nach dem Rückzug des erstmals vor-
gelegten GT 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien in mp3-Geräten) im Dezember
2002 mit den seit September 2002 laufenden Verhandlungen für einen GT 4e (mp3-Geräte
mit Harddisc) zusammengelegt worden sind. Über Geräte mit Speicherchips wurde ab Ja-
nuar 2003 wieder verhandelt und ein erster Tarifentwurf wurde den Verhandlungspartnern
am 25. Februar 2003 vorgelegt. Nach einer weiteren Sitzung im Jahre 2003 und dem
Erstellen eines Positionspapiers wurden die Verhandlungen im Mai 2004 fortgesetzt. Nach

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drei weiteren Sitzungen wurden sie von den Verwertungsgesellschaften im August 2004
ergebnislos abgebrochen.

Da die Verwertungsgesellschaften gemäss Art. 9 Abs. 3 URV die Verhandlungen mit der
gebotenen Einlässlichkeit führen müssen, ist in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob im
Zeitpunkt des Verhandlungsabbruchs noch nicht sämtliche Möglichkeiten einer Einigung
erschöpft waren und damit der Abbruch der Verhandlungen durch die Verwertungsgesell-
schaften vorzeitig erfolgt ist.

Gemäss Barrelet/Egloff (Das neue Urheberrecht, 2. Aufl. 2000, N6 zu Art. 46 Abs. 2 URG)
müssen die Verwertungsgesellschaften ernsthafte Verhandlungen führen, wobei die Ge-
spräche auf eine Annäherung der Standpunkte zielen müssen. Diese beiden Autoren ge-
hen allerdings auch davon aus, dass die Verwertungsgesellschaften berechtigt sind, ihre
Vorschläge ohne weiteres der Schiedskommission vorzulegen, falls die Verhandlungen zu
keinem Erfolg führen oder sich unverhältnismässig in die Länge ziehen. Govoni (Die Bun-
desaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in SIWR II/1; 2. Aufl. 2006,
S. 461) ist der Auffassung, dass ein Verhandlungsabbruch nicht unbedingt bedeuten muss,
dass die Pflicht mit der gebotenen Einlässlichkeit zu verhandeln, verletzt worden ist und
damit der Genehmigungsantrag zurückzuweisen ist. Er ist der Auffassung, dass die Ver-
wertungsgesellschaften nicht über die Verhandlungspflicht gezwungen werden können, ihre
Positionen aufzugeben, um sich mit den Nutzerorganisationen zu einigen.

Im Rahmen der geführten Verhandlungen hat sich gezeigt, dass grundsätzliche Rechtsfra-
gen wie zum Beispiel die Frage der gesetzlichen Grundlage für den GT 4d stark umstritten
sind. Die Nutzerorganisationen liessen sich denn auch nur zögerlich in die Verhandlungen
ein und legten im Laufe des Verfahrens kaum Angaben über das Nutzungsverhalten vor.
Damit fehlte schon von Beginn an eine genügende Verhandlungsbasis. Unter Berücksichti-
gung des gesamten Verfahrensablaufs bleibt festzuhalten, dass die Verwertungsgesell-
schaften ausreichend verhandelt haben und auch längere Verhandlungen kaum zu einem

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anderen Ergebnis geführt hätten. Im Rahmen der bisherigen Praxis der Schiedskommission
ist jedenfalls genügend verhandelt worden und dies nicht nur in formaler, sondern auch in
materieller Hinsicht. Insbesondere ist davon auszugehen, dass es auch bei einer Fortset-
zung der Verhandlungen nicht zu einer Einigung gekommen wäre, da sich die Tarifparteien
in wesentlichen Punkten nicht annähern konnten.

Art. 46 Abs. 2 URG verlangt denn auch nicht eine Einigung zwischen den Tarifparteien,
sondern lediglich das Führen einlässlicher Verhandlungen im Sinne von Art. 9 Abs. 3 URV.
Ein Abbruch der Verhandlungen kann gerechtfertigt sein, wenn die Positionen so festgefah-
ren sind, dass keine Möglichkeit zu einer Einigung besteht (vgl. dazu u.a. den Beschluss
der ESchK vom 4. Dezember 1998 betr. den GT Hb, Ziff. II/2, S. 31).

6. a) Die Vergütungen gemäss GT 4d stützen sich nach Auffassung der Verwertungsgesell-
schaften auf Art. 20 Abs. 3 URG und gelten für drei Arten von Speichermedien; nämlich
für die in mp3-Geräte für Audioaufnahmen integrierten oder zusammen mit solchen Ge-
räten abgegebenen Mikrochips (bzw. Speicherkarten oder 'Flash Memories'), für die in
entsprechende Audioaufnahmegeräte integrierten (fest eingebauten) Festplatten (Hard-
disks) sowie für die in Videoaufnahmegeräte (wie Set-Top-Boxen, Fernseher oder auch
DVD-Recorder) integrierten Festplatten (vgl. Ziff. 1.1 des Tarifs). Im Rahmen des Ge-
nehmigungsverfahrens haben die Verwertungsgesellschaften die Ziff. 1.4 in den Tarif
aufgenommen, mit der ausdrücklich festgelegt wird, dass der GT 4d nicht anwendbar ist
auf in Personalcomputer eingebaute Festplatten.

Die am Verfahren beteiligten Nutzerverbände bezweifeln die gesetzliche Grundlage für
den GT 4d nicht nur hinsichtlich der dauerhaft in einem Aufnahmegerät eingebauten
Speicher, sondern auch hinsichtlich der austauschbaren so genannten 'Flash Memories'
(bzw. Speicher- oder Chipkarten). Es wird geltend gemacht, dass der vorgelegte Tarif
zumindest 'Elemente einer Geräteabgabe in sich trägt'. Dies gelte sowohl für die Fest-
platten wie für die zusammen mit einem Aufnahmegerät angebotenen Speicherkarten.
Bei einem Anteil von mehr als der Hälfte des gesamten Gerätepreises für die Festplatte
würden bei der Kalkulation ausserdem auch zahlreiche Komponenten erfasst, die aus
technischer Sicht dem Gerät zuzuordnen seien. Zudem wird der Schiedskommission

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vorgehalten, sie dürfe nicht im Rahmen einer Tarifgenehmigung einer allfälligen Geset-
zesrevision vorgreifen und eine Gerätevergütung einführen.

b) Nach Art. 20 Abs. 3 URG schuldet derjenige, der Leerkassetten und andere zur Auf-
nahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder importiert, dem Ur-
heber oder der Urheberin für Werkverwendungen nach Art. 19 (Verwendung zum Eigen-
gebrauch) eine Vergütung. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen im persönlichen
Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte
oder Freunde (vgl. Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG). Über Art. 38 URG findet der Art. 20 Abs.
3 URG auch Anwendung auf die verwandten Schutzrechte.

Die Schiedskommission hat hinsichtlich digitaler Leerträger wie CD-R/RW oder DVD be-
reits mit den Entscheiden vom 11. Dezember 2002 bzw. vom 14. November 2002 fest-
gestellt, dass diese Leerträger unter die Vergütungspflicht von Art. 20 Abs. 3 URG fallen.
Anlässlich der Sitzung vom 13. November 2002 betreffend den erstmals eingereichten
GT 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien in mp3-Geräten) ist sie zudem davon
ausgegangen, dass zumindest ein Speicherchip eine Vergütung auslöst, da er als Leer-
träger zur Aufzeichnung von Werken geeignet ist und somit ebenfalls die Voraussetzun-
gen von Art. 20 Abs. 3 URG erfüllt.

Da der Entwurf des Bundesrates zu einem neuen Urheberrechtsgesetz von 1989 (im
Gegensatz zum Entwurf vom 29.08.1984, der in Art. 30 sowohl eine Vergütung auf Ver-
vielfältigungsgeräte wie auch auf Trägermaterial einführen wollte) keine Leerträgerver-
gütung mehr vorsah, sind der Botschaft vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 477) diesbezüglich
keine weiteren Ausführungen zu entnehmen. Die Leerkassettenvergütung fand erst wie-
der im Rahmen des parlamentarischen Verfahrens Aufnahme in das Gesetz. Hinsichtlich
des Anwendungsbereichs der Leerträgervergütung lässt sich der Beratung des National-
rates (vgl. Amtl. Bull. NR vom 28. Januar 1992, S. 41) entnehmen, dass man insbeson-
dere die so genannten Super-8-Kassetten und die Kassetten für Diktiergeräte von dieser
Abgabe ausnehmen wollte. Dazu merkte der deutschsprachige Berichterstatter an, dass
für Tonträger, die nicht für Werkverwendungen bestimmt sind, keine Abgabe geschuldet
ist. Damit sollten die erwähnten Träger, die offensichtlich nicht für das

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Aufnehmen geschützter Werke geeignet sind, von der Vergütungspflicht ausgenommen
werden. Der französischsprachige Berichterstatter präzisierte, dass Träger von einer
Vergütung ausgeschlossen sein sollen, 'qui ne courent pas le risque de servir à la re-
production interdite d'oeuvres d'art'. Im Übrigen wurde bereits im Nationalrat auf neue
digitale Speichermedien hingewiesen (vgl. Amtl. Bull. NR vom 28. Januar 1992, S. 42).
Aber auch in der vorberatenden Ständeratskommission wies Ständerat Danioth darauf
hin, dass die Einführung der Leerträgerabgabe dem Ziel der Gesetzesrevision entspre-
che, welches er mit der 'Sicherstellung des Urheberrechts an den neuen Formen der
Wertschöpfung' bezeichnete (Protokoll der Kommissionssitzung vom 29. Mai 1990, S.
69). Dem Gesetzgeber war offenbar klar, dass die Technologien auf diesem Gebiet
rasch ändern und er wollte solche technische Änderungen nicht von der Vergütungs-
pflicht ausschliessen. Die Ausdehnung der Leerträgervergütung auf digitale Leerträger,
die sich in Geräten befinden, die zur Aufnahme von Musik- und Filmwerken geeignet
sind, entspricht aber auch der ratio legis, dass das Kopieren solcher Werke im privaten
Bereich vergütungspflichtig sein soll (vgl. hierzu auch BGE 108 II 475ff., wonach auch
die private und persönliche Verwendung eines Werks unter das Urheberrecht fällt, wenn
man sich durch das Kopieren die Kosten für die Anschaffung eines Werkexemplars
einspart).

In der Lehre (vgl. Chr. Gasser, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S.
166ff.) wird die Auffassung vertreten, dass der in Art. 20 Abs. 3 URG verwendete Begriff
'zur Aufnahme geeignet' eher eng auszulegen ist, da der Gesetzgeber offensichtlich nur
jene Träger der Leerträgervergütung unterstellen wollte, die im allgemeinen zur Auf-
nahme geschützter Werke auch tatsächlich eingesetzt werden. Erfasst werden sollen
demnach 'Träger, die wegen des ihnen zugedachten Nutzungszwecks und ihrer Auf-
zeichnungs- bzw. Wiedergabeeigenschaften wahrscheinlich für Aufzeichnungen ge-
schützter Werke verwendet werden'. Dazu zählt Gasser ausdrücklich auch die digitalen
Leerträger. Er geht davon aus, dass mittels einer Änderung des (damaligen) GT 4 für
Leerkassetten auch digitale Träger mit einer Vergütung belegt werden können, was sich
nach seiner Ansicht aufdrängt, sobald diese für den Eigengebrauch wirtschaftliche Be-
deutung erlangen (S. 174). Zudem vertritt er die Auffassung, dass sich die Leerträger-
vergütung nach der vorhandenen Speicherkapazität richten könnte. Dabei schliesst er

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auf Grund der geltenden Gesetzgebung die Ausdehnung der Leerträgervergütung selbst
auf Computer-Festplatten nicht aus (S. 184).

Sowohl vom Wortlaut wie auch von der Entstehungsgeschichte her ist davon auszuge-
hen, dass der Art. 20 Abs. 3 URG eine genügende gesetzliche Grundlage für die Erhe-
bung einer Vergütung für digitale Leerträger ist, da auf diesen Trägern im privaten Be-
reich offensichtlich und in immer grösserem Ausmass urheberrechtlich geschützte Wer-
ke sowie geschützte Leistungen aufgenommen werden.

Im Rahmen bestimmter Voraussetzungen fallen die auswechselbaren 'Flash Memories'
oder Speicherchips somit zweifellos unter den Begriff des Leerträgers im Sinne von Art.
20 Abs. 3 URG. Wesentlich ist indessen, dass nur diejenigen Speicher tariflich erfasst
werden, die auch zusammen mit einem entsprechenden Aufnahmegerät angeboten
werden. Voraussetzung für eine urheberrechtliche Vergütung ist nämlich, dass diese
Speicher für das Vervielfältigen von urheberrechtlich geschützten Werken und geschütz-
ten Leistungen geeignet sind und auch tatsächlich dazu verwendet werden. Dies muss
aber ebenso im Zusammenhang mit fest eingebauten Speichern gelten, wenn sie dem
gleichen Zweck dienen. Andernfalls bestünde nämlich die Situation, dass ein in einem
mp3-Gerät nutzbarer, auswechselbarer Speicherchip unter die Vergütung fällt und eine
in einem solchen Gerät eingebaute Festplatte, welche genau dem gleichen Zweck dient,
davon befreit wäre. Es lässt sich indessen nicht rechtfertigen, nur denjenigen Nutzer mit
einer Vergütung zu belasten, der analog auf eine Tonbandkassette oder eine Videokas-
sette bzw. digital auf einen austauschbaren Speicher aufnimmt und denjenigen, der ei-
nen fest eingebauten digitalen Speicher benutzt, von der Vergütung auszunehmen. Die
Vergütung muss technologieneutral sein und für sämtliche Speicher gelten, die zur Auf-
nahme urheberrechtlich geschützter Werke und Leistungen geeignet sind und dafür
auch tatsächlich verwendet werden. Zudem wäre es wohl auch aus wettbewerbsrechtli-
chen Gründen nicht vertretbar, nur eine Art von Speicher zu erfassen.

Am 18. März 2004 wurde im Nationalrat ein Vorstoss (Motion Thanei 04.3163) zur Ein-
führung einer Gerätevergütung im Urheberrechtsgesetz eingereicht. Mit dieser Motion
wurde erläutert, dass als Speichermedium heute nicht nur eigentliche Leerträger, son-
dern immer mehr auch Geräte selbst dienen, die über eingebaute Speicher mit teilweise

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sehr grosser Kapazität verfügen. Dies könne zur Folge haben, dass mit der Leerträger-
vergütung ein immer kleinerer Teil der im Rahmen des Eigengebrauchs hergestellten
Kopien vergütet werde. Damit könne das ursprüngliche Ziel des Gesetzgebers, den
Rechtsinhabern wenigstens einen gewissen Ausgleich für die durch die Ausnahme des
Eigengebrauchs freigestellten Nutzungen zu gewähren, nicht mehr erreicht werden. Die
Motion wurde aber auch mit dem hohen Aufwand begründet, welcher namentlich beim
Einzug der Fotokopierentschädigung entsteht. Beispielhaft wurden denn auch Fotoko-
pierer, Computer, Drucker, CD-Brenner und Scanner als mit einer Vergütung zu belas-
tende Geräte erwähnt. Der Bundesrat beantragte am 18. Mai 2004 die Annahme der
Motion und erklärte, dass die beabsichtigte Gesetzesänderung im Rahmen der laufen-
den Urheberrechtsgesetzesrevision zur Anpassung des URG an die Digitaltechnologie
vorgenommen werden kann. In der Folge wurde die Motion vom Nationalrat angenom-
men, vom Ständerat indessen abgelehnt.

Die Geräteabgabe, die vor allem die heutige Reprographievergütung ergänzen bzw. er-
setzen sollte, wurde daher im Entwurf vom 15. September 2004 (BBl 2004 5088) zu ei-
ner Änderung des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte
aufgenommen (vgl. Art. 20a dieses Entwurfes). Auch hier wurde die Einführung der Ge-
rätevergütung so begründet, dass sich damit der administrative Aufwand für die Erhe-
bung und Abgeltung der Vergütung für das Fotokopieren geschützter Werke zu Informa-
tions- und Dokumentationszwecken wesentlich reduziert. So sollte die Gerätevergütung
die Leerträgervergütung ergänzen und für Geräte mit eingebautem Speicher, die sich
zum Aufnehmen oder Überspielen von Werken eignen, hinsichtlich der Vergütungspflicht
Rechtssicherheit schaffen. Dabei wurde ausdrücklich nicht ausgeschlossen, dass diese
Gerätespeicher bei entsprechender Auslegung von Art. 20 Abs. 3 URG auch unter die
Leerträgervergütung subsumiert werden können (vgl. S. 13 f. des Erläuternden Be-
richts). Im Rahmen der Vernehmlassung bei den interessierten Kreisen ist die Geräte-
vergütung auf breiten Widerstand gestossen. In der Folge wurde daher von deren Ein-
führung abgesehen (vgl. den Entwurf des Bundesrates vom 10. März 2006 zur Ände-
rung des Urheberrechtsgesetzes; BBl 2006 3389 ff.).


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In diesem Zusammenhang kann darauf hingewiesen werden, dass einer der Verhand-
lungspartner des GT 4d im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zur URG-Revision
in seiner Stellungnahme zur vorgesehenen Gerätevergütung diese abgelehnt hat mit der
Begründung, das geltende Recht und insbesondere Art. 20 Abs. 3 URG biete eine ge-
nügende gesetzliche Grundlage, um jederzeit weitere Tarife für Speichermedien aufzu-
stellen. Tarifverhandlungen über die Abgeltung der Nutzung von Harddisks, Memory
Sticks, Memory Cards oder anderen neuen Medien stünde nichts im Wege. Der DUN
geht davon aus, dass es sich dabei genauso wie bei den wiederbeschreibbaren CD's
oder DVD's um Speichermedien handelt und sich damit eine Ungleichbehandlung nicht
rechtfertigen lässt (vgl. die Stellungnahmen betr. Vernehmlassung zur Revision des Ur-
heberrechtsgesetzes auf www.ige.ch; Stellungnahme des DUN vom 31.01.2005, S.7).

Die Schiedskommission kommt zum Schluss, dass der Art. 20 Abs. 3 URG eine genü-
gende gesetzliche Grundlage bietet für eine Vergütung für die Nutzung von Urheber-
rechten und verwandten Schutzrechten sowohl für Speicherchips (Memory Flashes) wie
auch für Festplatten (Harddisks) in Audio- sowie audiovisuellen Aufnahmegeräten oder
in Zusammenhang mit solchen Geräten. Sie wird allerdings noch klären müssen, ob für
technisch notwendige Bestandteile bzw. für vorinstallierte Betriebssysteme oder für al-
lenfalls nicht voll ausgenutzte Speicherkapazitäten ein Abzug vorgenommen werden
kann (s. hinten Ziff. 13 bzw. Ziff. 16).

Im Übrigen gilt es auf internationaler Ebene zu beachten, dass sich die Schweiz sowohl
im Rahmen der Berner Übereinkunft (Art. 9 Abs. 2 der am 24. Juli 1971 in Paris revidier-
ten und von der Schweiz ratifizierten Fassung der RBUe, SR 0.231.15) wie auch im
TRIPS-Abkommen (Art. 13 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte
am geistigen Eigentum, SR 0.632.20) verpflichtet hat, weder die normale Auswertung
eines Werks zu beeinträchtigen noch die berechtigten Interessen der Urheber unzumut-
bar zu verletzen. Gerade bei den digitalen Vervielfältigungen, die von der Qualität her
mit den Originalen vergleichbar sind, ist indessen nicht völlig auszuschliessen, dass da-
durch noch mehr Personen vom Kauf der auf dem Markt angebotenen Werkexemplare
abgehalten werden, als dies bei den analogen Vervielfältigungen der Fall ist (vgl. dazu
auch Gasser, S. 177).


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Rechtsvergleichend kann auch darauf hingewiesen werden, dass der Oberste Gerichts-
hof Österreichs am 12. Juli 2005 (vgl. http://www.ris.bka.gv.at/jus/, Geschäftszahl
4Ob115/05y) befunden hat, dass die Vergütung auf Speichermedien für mp3-Player kei-
ne Geräteabgabe ist, da nicht das Gerät erfasst werde, sondern das in das Gerät integ-
rierte Speichermedium. Bemerkenswert an diesem Entscheid ist, dass die Gesetzge-
bung Österreichs ausdrücklich nur die Leerkassettenvergütung (vgl. § 42b österreichi-
sches UrhG) kennt und somit auch diese Art der Vergütung darunter subsumiert.

7. Mit der Zwischenverfügung vom 30. März 2005 (vgl. Ziff. II/2) begrüsste die Schiedskom-
mission die Klarstellung, dass der vorgelegte GT 4d auf in Personalcomputer eingebaute
Festplatten nicht anwendbar ist (vgl. Ziff. 1.4 GT 4d), ortete aber vor allem bei den neueren
Geräten, die zunehmend multifunktional ausgerüstet sind, einen zusätzlichen Präzisie-
rungsbedarf und verlangte, dass gegebenenfalls zu klären sei, inwieweit bei bestimmten
Geräten wie Taschencomputer (sog. PDA) oder Mobiltelefonen der mp3-Funktion nur un-
tergeordnete Nebenfunktion zukomme bzw. der Bestimmungszweck dieser Geräte nicht
primär in der Aufnahme von Werken und Leistungen bestehe. In der Folge schränkten die
Verwertungsgesellschaften gestützt auf die von ihnen veranlassten Studien und nach Fest-
stellung, dass Mobiltelefone und PDA’s nicht oder kaum zur Aufnahme geschützter Werke
und Leistungen genutzt werden, den vorliegenden Tarif so ein, dass nur noch Audio- und
Videoaufzeichnungsgeräte erfasst werden, die hauptsächlich für das Aufzeichnen und Ab-
spielen geschützter Werke und Leistungen angeboten werden (vgl. Ziff. 1.1 GT 4d).

8. Die Nutzerverbände beantragten im Weiteren, dass die Listen der erfassten Geräte in Ziff.
1.1 des GT 4d abschliessend sind und nicht während der Gültigkeitsdauer des Tarifs er-
gänzt werden dürfen. Economiesuisse verlangte zusätzlich in Ergänzung der Ziff. 1.4, dass
die gemeinsam mit Computern ausgelieferten Speicher ausdrücklich vom Tarif ausge-
schlossen werden.

Aus Gründen der Rechtssicherheit spricht sich die Schiedskommission für eine einschrän-
kende Aufzählung aus und ergänzt daher die Listen in Ziff. 1.1 Abs. 1 mit dem Ausdruck
'namentlich'. Zusätzlich verlangt sie mit Hinweis auf eine entsprechende Regelung im be-
stehenden GT 4a einen neuen Absatz, der vorsieht, dass die Verwertungsgesellschaften in
Zusammenarbeit mit den Verbänden von Herstellern und Importeuren ein Verzeichnis auf-

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stellen, falls die entsprechenden Listen erweitert werden sollen. Damit soll verhindert wer-
den, dass die Verwertungsgesellschaften während der Tarifdauer die Listen einseitig er-
gänzen können. Diese Massnahmen lassen sich auch wegen der vorgesehenen kurzen Ta-
rifdauer rechtfertigen. Zudem lässt sich heute kaum abschätzen, was die Technik in nächs-
ter Zukunft bringen wird. Künftige Entwicklungen fallen somit nicht automatisch unter die
Vergütungspflicht. Einerseits werden daher die erfassten Geräte durch die namentliche
Aufzählung eingeschränkt, andererseits kann diese Aufzählung mittels einer gemeinsam
von den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerorganisationen geführten Liste ausge-
dehnt werden.

Nachdem den Parteien zu diesen Änderungen gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG i.V.m. Art.
15 URV das rechtliche Gehör gewährt wurde, wird bei den Audioaufnahmegeräten noch
der Hinweis auf Geräte mit den dem mp3-Format entsprechenden Kompressionsverfahren
aufgenommen und die Liste der Videoaufnahmegeräte mit dem Digital Videorecorder
(DVR) sowie dem Personal Video Recorder (PVR) mit eingebauter Harddisk ergänzt.

Nach diesen Änderungen ist offensichtlich, dass Computerfestplatten, die zusammen mit
einem Personal Computer abgegeben werden, nicht unter diesen Tarif fallen. Somit kann
auf die von Economiesuisse verlangte Ergänzung der Ziff. 1.4 verzichtet werden.

9. Ein Antrag der Nutzerverbände auf Streichung der Ziff. 1.2 des GT 4d wird abgelehnt. Die-
se Bestimmung befindet sich mit demselben Wortlaut auch in anderen Leerträgertarifen
(vgl. GT 4a, GT 4b und GT 4c, jeweils Ziff. 1.2) und dient lediglich der Klarstellung sowie
Abgrenzung zu den Werkverwendungen zum Eigengebrauch nach Art. 20 Abs. 2 URG. Es
geht im GT 4d indessen um die Leerträgervergütung und nicht um Vergütungen, die allen-
falls für den Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 Bst. b bzw. Bst. c oder als Drittperson ge-
mäss Art. 19 Abs. 2 geschuldet sind (vgl. zu dieser Abgrenzung auch den Beschluss der
ESchK vom 27.11.1998 betr. den GT 4, Ziff. II/4).


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10. Der vorgelegte GT 4d sieht eine Vergütung vor für 'alle Arten von Chipkarten und Festplat-
tenspeicher', die in Audio-Aufnahmegeräten oder in Video-Aufnahmegeräten enthalten sind
oder die zusammen mit solchen Geräten an Konsumenten abgegeben werden' (Ziff. 1.1 i.V.
mit Ziff. 4.1 bis 4.3 des Tarifs).

Die beantragten Tarifansätze (Ziff. 4.1 bis 4.3) stützen sich gemäss den Verwertungsge-
sellschaften auf das bisherige für Leerträgertarife angewendete Berechnungsmodell sowie
zahlenmässig auf die von ihnen beigebrachten Studien zum Nutzungsverhalten (vgl. die
Studien des GfS-Forschungsinstituts betr. das Aufnahmeverhalten auf digitale Speicher-
medien) und den entsprechenden Berechnungen zum Aufwand für das private Kopieren,
der sich aus dem Kaufpreis für die Festplatten bzw. für die Speicherkarten und einem Anteil
an der Amortisation des dazugehörenden Gerätes ergeben. Dazu wird ein Abzug für unge-
schützte Werke und Leistungen zugelassen. Gestützt auf die neu durchgeführten Studien
wurden die Vergütungen für Chipkarten je nach Speicherkapazität zwischen Fr. 0,03 pro
MB (weniger als 512 MB) bis Fr. 0,0054 pro MB (4 und mehr GB), bzw. für Harddisks in
Audioaufnahmegeräten auf Fr. 0,59 pro GB sowie für Harddisks in Audiovisions-
Aufnahmegeräten auf Fr. 0,38 pro GB festgelegt. Die Verwertungsgesellschaften rechtferti-
gen die im Verhältnis zur Speicherkapazität höheren Vergütungen bei den Speicherkarten
gegenüber den Festplatten mit dem Umstand, dass die Speicherkarten in der Herstellung
wesentlich teurer sind und die Berechnung des Tarifs nach dem anerkannten Berech-
nungsmodell von den Kosten des privaten Überspielens ausgehe.

Die Nutzerverbände stellen das von den Verwertungsgesellschaften angewandte Berech-
nungsmodell in Frage und gehen davon aus, dass das für die Leerkassette entwickelte
Modell nicht ohne weiters auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden kann, da
dies zu krass unbilligen Resultaten führe. Nach ihrer Auffassung sollte für die Vergütungs-
höhe nicht die technische Ausgestaltung des Leerträgers, sondern dessen Verwendungs-
zweck massgebend sein. Sie gehen davon aus, dass für die Festlegung der Abgabe auf
den fraglichen Geräten allein der Vergleich der Abgabe für die Vervielfältigung einer Stunde
Musik auf einem herkömmlichen Leerträger massgebend sein könne. Sie bezeichnen das
gewählte Berechnungsmodell aber auch als unpassend, weil nicht nur auf das eigentliche
Trägermaterial, sondern auf die gesamte Festplatte (inkl. Gerätekomponenten) abgestellt
wird. Die Umlagerung der Gerätekomponenten (Harddisk-Module) auf den Leerträger führe

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zu einer massiven Verteuerung des Leerträgers, da der Preis des eigentlichen Trägermate-
rials vernachlässigbar sei. Da es aber offenbar nicht möglich sei, die Kosten für die Leer-
träger in genügender Weise festzustellen wird als pragmatische Lösung vorgeschlagen, auf
die Unterscheidung zwischen 'Gerät' und 'Leerträger' zu verzichten. In diesem Fall sei für
die Tarifberechnung die Amortisation der Gesamtkosten über die Lebensdauer des Ge-
samtgerätes zu berücksichtigen.

11. Die Schiedskommission genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau
und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG), wobei sich die
Angemessenheit der Entschädigung nach Art. 60 URG richtet. Bei der Festlegung der Ent-
schädigung sind somit gemäss Art. 60 Abs. 1 URG der aus der Nutzung des Werks, der
Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise
der mit der Nutzung verbundene Aufwand zu berücksichtigen (Abs. 1 Bst. a). Ebenfalls
Rechnung zu tragen ist der Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder
Tonbildträger oder Sendungen (Abs. 1 Bst. b) und dem Verhältnis der geschützten zu den
ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen sowie zu
anderen Leistungen (Abs. 1 Bst. c). Der Art. 60 Abs. 2 URG beschränkt die Entschädigung
in der Regel auf höchstens zehn Prozent des Nutzungsertrags oder –aufwands für Urhe-
berrechte und auf höchstens drei Prozent für verwandte Schutzrechte. Die Entschädigun-
gen sind aber so festzusetzen, dass die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung
ein angemessenes Entgelt erhalten.

Das von den Verwertungsgesellschaften vorgeschlagene Berechnungsmodell für die Leer-
träger-Vergütung wurde von der Schiedskommission im Zusammenhang mit dem ersten
Leerträgertarif überprüft (vgl. Beschluss vom 21. Dezember 1993 betr. GT 4). Dabei hat die
Schiedskommission festgehalten, dass gegen die Berechnung der Leerkassettenvergütung
auf der Basis des Aufwands für das Vervielfältigen zum eigenen persönlichen Gebrauch
nichts einzuwenden ist. Ebenfalls nicht beanstandet wurde damals, dass die Verwertungs-
gesellschaften bei der Berechnung des Nutzungsaufwands gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. a
URG zusätzlich zu den Kosten des Trägermaterials auch die Amortisationskosten für die
Aufnahmegeräte mitberücksichtigten (Ziff. II/4a und b des Beschlusses). Weiter wurde

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festgehalten, dass das gewählte Berechnungsmodell auch die Voraussetzungen von Art.
60 Abs. 1 Bst. b URG (Berücksichtigung der Art und Anzahl der benutzten Werke) und Art.
60 Abs. 1 Bst. c URG (Pro rata temporis-Regel) erfüllt. Demselben Entscheid lässt sich
entnehmen, dass die 13 Prozent-Regel gemäss Art. 60 Abs. 2 URG die Verwertungsgesell-
schaften nicht dazu legitimiert, bei der Berechnung der Entschädigung einfach von diesem
Maximum auszugehen. Die Schiedskommission hat denn auch darauf hingewiesen, dass
bei der Anwendung des Tantieme-Systems eine gewisse Zurückhaltung geboten ist und
dass die im Bereich der ausschliesslichen Befugnisse verfolgte Praxis einer massvollen
und schrittweisen Annährung der Entschädigungsansätze an das Maximum auch im Be-
reich der Vergütungsansprüche für die unkontrollierbaren Massennutzungen gelten muss.
Allerdings hat sie auch befunden, dass für eine Annäherung an den Grenzwert der Um-
stand spricht, dass das private Überspielen im Sinne von Art. 60 Abs. 1 Bst. b URG eine
unübersehbare Anzahl von Werken betrifft, die namentlich im audiovisuellen Bereich von
komplexer Natur sind und verschiedene Kategorien von Rechtsinhabern betroffen sind. Zur
Frage, wie hoch gemäss Art. 60 Abs. 2 URG das Aufkommen aus der Leerkassettenvergü-
tung sein muss, damit sich die Wahrnehmung dieses Vergütungsanspruchs in wirtschaftli-
cher Hinsicht überhaupt lohnt, hat die Schiedskommission in Ermangelung eigener Erfah-
rungen auf ausländische Regelungen abgestellt (vgl. Ziff. II/7d des Beschlusses vom
21.12.1993 betr. GT 4).

Das Bundesgericht hat mit Entscheid vom 24. März 1995 die diesbezüglichen Erwägungen
der Schiedskommission nicht beanstandet und auch den Auslandsvergleich als eines der
wenigen greifbaren und berechenbaren Kriterien beurteilt, unter der Voraussetzung, dass
dieser Vergleich in einer Weise durchgeführt wird, die den Unterschieden der verschiede-
nen Rechtsordnungen hinsichtlich der belasteten Produkte, der Berechnungsweise, der
Verwendungszwecke und anderer Faktoren, die die Vergleichbarkeit beeinträchtigen,
Rechnung getragen wird. Angesichts der Tatsache, dass es sich um die erstmalige Festle-
gung eines Leerkassettentarifs handelte, hat das Bundesgericht auch den Umstand, dass
die Schiedskommission die gesetzlichen Regelhöchstgrenzen von zehn Prozent bzw. von
drei Prozent nicht gleich voll ausgeschöpft hat, als vertretbar bezeichnet.


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Mit den Beschlüssen vom 14. November bzw. vom 11. Dezember 2002 betr. DVD und CD-
R/RW data hat die Schiedskommission dieses Berechnungsmodell auf digitale Leerträger
übertragen.

Seit der Einführung der Leerkassettenentschädigung stützt sie sich somit auf dieses Modell
zur Berechnung der Urheberrechtsvergütung bei Leerträgern ab. Nach eingehender Prü-
fung ist die Schiedskommission zum Schluss gekommen, dass es trotz der Komplexität der
neuen Leerträger keinen Grund gibt, im Rahmen des vorliegenden GT 4d von diesem in
der Praxis bewährten und vom Bundesgericht überprüften Modell abzuweichen. Insbeson-
dere kann sie in dem von den Nutzerverbänden vorgeschlagenen Berechnungsmodell,
welches von den Amortisationskosten des Gesamtgerätes, d.h. der Abschreibung des Ge-
rätes über mehrere Jahre ohne Berücksichtigung der Anschaffungskosten für den Leerträ-
ger ausgeht, keine echte Alternative erkennen, zumal dieses Modell – soweit es nicht die
gesamten mit der Nutzung verbundenen Kosten berücksichtigt – auch nicht den gesetzli-
chen Voraussetzungen von Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG entspricht, wonach sich die Entschä-
digung nach dem mit der Nutzung verbundenen Aufwand zu richten hat. Die Schiedskom-
mission lehnt daher den Vorschlag der Nutzerseite ab, bei der Berechnung ausschliesslich
von den Amortisationskosten des Gesamtgerätes auszugehen. Damit erübrigt sich eine
weitere Prüfung dieses Berechnungsmodells. Die Schiedskommission schliesst aber weite-
re Vergleiche (wie z.B. mit anderen Leerträgertarifen oder mit vergleichbaren Tarifen im
Ausland) sowie auch eine Plausibilitätsüberprüfung im Sinne der Empfehlung des Preisü-
berwachers nicht aus.

12. Nachdem anlässlich der Tarifeingabe vom 30. September 2004 lediglich eine GfS-Studie
zum Aufnahmeverhalten bei mp3-Geräten und Harddisk-Recordern aus dem Jahre 2003
vorlag und die Schiedskommission mit Zwischenverfügung feststellte, dass zu wenige gesi-
cherte Fakten zum Nutzungsverhalten vorliegen, um den Tarif abschliessend beurteilen zu
können und die vorliegende Datenmenge sowie die Anzahl der befragten Haushalte zu be-
scheiden sind, um repräsentativ zu sein, haben die Verwertungsgesellschaften mit der er-
gänzten Tarifeingabe eine weitere GfS-Studie vom 27. September 2005 zum Aufnahme-
verhalten bei digitalen Speichermedien sowie je ein Gutachten der AWK betreffend Audio-
recorder mit Festplatten bzw. Festwertspeichern sowie betreffend Festplattenvideorecorder
nachgeliefert.

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Dabei übernehmen die Verwertungsgesellschaften zu Gunsten der Nutzer hinsichtlich des
Überspielanteils die etwas tieferen Zahlen aus der neueren GfS-Studie. So gehen sie da-
von aus, dass Audioaufnahmegeräte nur in 27 Prozent der Fälle für Aufnahmen genutzt
werden und Videoaufnahmegeräte noch zu 33 Prozent.

Für die Nutzerverbände sind diese Überspielanteile immer noch zu hoch angesetzt und sie
vertreten die Auffassung, dass die jeweils in der Umfrage befragte Person nicht genügend
repräsentativ ist für das gesamte Aufnahmeverhalten. Weitere Kritik üben sie an der Re-
präsentanz der Berechnungsgrundlagen sowie der erhobenen Preise.

Wesentliche Voraussetzung für die Anwendung des Berechnungsmodells ist, dass es sich
auf zuverlässige und gesicherte Daten abstützen kann. Mit den neu vorgelegten Studien
haben die Verwertungsgesellschaften die Datenlage wesentlich verbreitert und aktualisiert.
Dagegen hat die Nutzerseite kaum neue bzw. substantielle Angaben und Zahlen einge-
bracht. Nachdem die Schiedskommission mit dem Zwischenentscheid auf die Mitwirkungs-
pflicht der Nutzerverbände gemäss Art. 51 URG hingewiesen hat (vgl. dazu u.a. den Ent-
scheid des Bundesgerichts vom 1. März 1999 betr. Tarif D, E. 2b und 4b/dd, in sic! 3/1999,
S. 264 ff.), wird sie sich im Folgenden auf die vorliegenden Zahlen und insbesondere auf
die unterbreiteten Studien zum Nutzungsverhalten abstützen.

So gehen die Verwertungsgesellschaften bei den Harddisk-basierten Geräten im Wesentli-
chen von zwei Geräten von Apple (iPod mit 20 und mit 60 GB) sowie von einem Gerät von
Creative (40 GB) aus (vgl. Beilage 7 der Tarifeingabe). Bei den DVD-Rekordern nehmen
die Verwertungsgesellschaften einen Durchschnittspreis von Fr. 1'284,00 bzw. einen Fest-
plattenwert von Fr. 173,35 (13,5 %) an. SWICO bezeichnet diesbezüglich den Durch-
schnittspreis eines Videoaufzeichnungsgerätes mit einer Festplatte von 160 GB mit Fr.
730,95. Gemäss AWK-Studie kostet eine entsprechende Festplatte mit 160 GB Kapazität
Fr. 130,00.


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Bei der Preisgestaltung der fraglichen Produkte ist zweifellos eine gewisse Dynamik fest-
stellbar. So gingen die Verwertungsgesellschaften beispielsweise noch im Juli 2004 bei ei-
ner Speicherkarte von 32 MB von einem Durchschnittspreis von Fr. 77,85 aus, während sie
in der drei Monate später erfolgten Tarifeingabe den von den Nutzerverbänden angegebe-
nen Preis von Fr. 37,00 bei doppelter Speicherkapazität übernahmen. Parallel dazu wurde
die Vergütung von Fr. 0,34 pro MB auf Fr. 0,12 pro MB reduziert. Später wurden die ent-
sprechenden Vergütungen erneut gesenkt. Damit sollte insbesondere berücksichtigt wer-
den, dass es neu Speicherkarten mit einer Grösse von mehr als einem GB gibt. Dies bestä-
tigt einen eindeutigen Trend zu höheren Speicherkapazitäten bei sinkenden Preisen.

Allerdings hat die Schiedskommission bereits früher festgestellt, dass sich die Verwer-
tungsgesellschaften bei der Festlegung der Daten in einer heiklen Situation befinden, da
sie die sinkenden Preise nicht antizipieren und folglich erst mit einer gewissen Verspätung
reagieren können. Auch kann ihnen nicht zugemutet werden, dass sie mit einer Tarifeinga-
be zuwarten, bis sich die Datenlage eindeutig gefestigt hat. Diese Preisdynamik wird aber
zumindest bei der Festlegung der Tarifdauer zu berücksichtigen sein.

13. Gemäss dem anzuwendenden Berechnungsmodell muss somit der Aufwand für das Ver-
vielfältigen und damit der Preis für das Speichermedium ermittelt werden. Dies ist zumin-
dest bei den nicht fest mit einem Gerät verbundenen Speicherkarten, welche einen Markt-
preis haben, ohne weiteres möglich. Hier spielt höchstens die erwähnte Preisdynamik eine
gewisse Rolle, da die Preise dieser Speicher tendenziell eher sinken bzw. für den gleichen
Preis höhere Speicherkapazitäten erhältlich sind.

Nicht unproblematisch erweist sich dagegen die Preisermittlung bei den Festplatten sowie
bei den 'Memory Flashes' bzw. so genannten Festwertspeichern, die dauerhaft in ein Gerät
eingebaut sind. Dabei gehen die Nutzerverbände davon aus, dass auf den effektiven An-
schaffungspreis abzustellen ist und die entsprechenden Speichermedien ausserdem nicht
als Ganzes zu berücksichtigen sind, sondern lediglich das eigentliche Speichermaterial,
dessen Wert letztlich im 'Cent-Bereich' liege.


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Diese Auffassung wird von der Schiedskommission abgelehnt. Sie geht deshalb bei der
Ermittlung des Preises von der gesamten Festplatte aus und schliesst den Abzug bestimm-
ter Elemente aus, die für den bestimmungsgemässen Gebrauch der Festplatte als Spei-
chermedium nötig sind. Auch die herkömmlichen Audio- und Videokassetten enthalten
nebst dem reinen Trägermaterial weitere Bestandteile wie Gehäuse, Spulen usw., wobei
auch diese Teile als Bestandteil des Leerträgers gelten und bei der Berechnung der Leer-
kassettenvergütung auch nicht ausgeschieden werden. Das Trägermaterial besitzt für sich
alleine – genau gleich wie beispielsweise die magnetisierbare Schicht auf dem Kunststoff-
band einer herkömmlichen Tonbandkassette (vgl. zur Beschreibung eines Magnettonban-
des z.B. http://www.mediaculture-online.de/fileadmin/bibliothek/hofmann_rundfunklexikon/
hofmann_rundfunklexikon.html) – keine selbständige wirtschaftliche Bedeutung und wird
auch von den massgeblichen Nutzern nicht als separater Bestandteil eingekauft. Art. 20
Abs. 3 URG unterstellt denn auch den 'zur Aufnahme von Werken geeigneten Ton- und
Tonbildträger' einer Vergütung und nicht dessen Teile oder gar nur das 'Trägermaterial'
desselben. Zudem handelt es sich zumindest bei den Audioaufnahmegeräten in der Regel
um Mini-Harddisks, die jeweils nur als Ganzes eingekauft oder ausgetauscht werden kön-
nen.

Anlässlich der Zwischenverfügung ist die Schiedskommission noch davon ausgegangen,
dass – soweit möglich – der Anschaffungspreis bzw. der Ersatzwert der Festplatten zu er-
mitteln ist und ist einer generellen Annahme, dass sich der Festplattenpreis auf Grund ein-
zelner Geräte zwischen 50 bis 60 Prozent des Gerätepreises bewegt, eher kritisch gegen-
über gestanden. Diese Annahme hat sich indessen gestützt auf die von den Verwertungs-
gesellschaften beigebrachten AWK-Studien erhärtet.

Die Schiedskommission stellt indessen auch fest, dass insbesondere die Preise für die fest
eingebauten Speichermedien nach wie vor umstritten sind. Dies ist wohl darauf zurückzu-
führen, dass diese Speicher im Detailhandel kaum erhältlich sind und die entsprechenden
Preise gar nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten ausfindig gemacht werden kön-
nen. Die Nutzerverbände haben auch diesbezüglich keine ergänzenden Zahlen vorgelegt,
wobei dies damit zusammenhängen mag, dass die Hersteller und Importeure diese Preise
als Geschäftgeheimnis nicht preisgeben möchten.

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Auf Grund dieser Ausgangslage kommt die Schiedskommission zum Schluss, dass trotz
gewisser Unsicherheiten hinsichtlich der Festplattenpreise grundsätzlich auf die Angaben
der Verwertungsgesellschaften und insbesondere auf die zwei zusätzlich erstellten AWK-
Studien abzustellen ist. Dies führt zum Ergebnis, dass eine Festplatte in einem Audioauf-
nahmegerät rund 50 Prozent des Gerätepreises entspricht. Bei Speicherkarten (bzw. fest
eingebauten Flash Memories) beträgt dieser Wert zwischen 40 und 130 Prozent des Gerä-
tepreises und bei Videoaufnahmegeräten zwischen 10 und 17 Prozent des Gerätepreises.
Bei ihren Berechnungsmodellen gehen die Verwertungsgesellschaften sowohl bei den Au-
dioaufnahmegeräten mit Harddisks wie auch bei denjenigen mit Mikrochips bzw. Speicher-
karten von 50 Prozent des Gerätepreises aus und bei den Videoaufnahmegeräten von ei-
nem Durchschnittswert von 13,5 Prozent. Bei den Videoaufnahmegeräten kann dieser Wert
insofern noch verifiziert werden, als es Geräte mit und ohne Festplatten gibt und sich somit
aus der Preisdifferenz auch der Festplattenpreis herleiten lässt. Allerdings erachtet die
Schiedskommission diese 'Differenzmethode' nicht als sehr zuverlässig und lässt sie daher
nur subsidiär zu.

Die Übernahme dieser Zahlen lässt sich auch insofern rechtfertigen als die Verwertungsge-
sellschaften bei ihren Berechnungsmodellen zu Gunsten der Nutzer jeweils auf den güns-
tigsten Gerätetypus abgestellt haben.

14. Für die Ermittlung der Geräteamortisationskosten gehen die Verwertungsgesellschaften
von einer Abschreibungsdauer der Aufnahmegeräte von fünf Jahren aus.

Diese Abschreibungsdauer entspricht derjenigen in den anderen Leerträgertarifen und dürf-
te angesichts des rasanten technischen Wandels vor allem bei den Audioaufnahmegeräten
nicht unangemessen sein, zumal die Nutzerverbände diesbezüglich keine anderen Zahlen
beigebracht bzw. keine andere Abschreibungsdauer glaubhaft belegt haben. Da es sich
sowohl bei den mp3-Playern mit Speicherkarte wie auch bei den Audio- und Videoaufnah-
megeräten mit integrierten Harddisks um relativ neu auf dem Markt erhältliche Produkte
handelt, ist auch zu berücksichtigen, dass die effektive Abschreibungsdauer gegenwärtig
kaum feststellbar sein dürfte.

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15. Gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG ist bei der Festlegung der Vergütung der Anteil der ge-
schützten Werke und Darbietungen zu berücksichtigen. Anlässlich ihrer ersten Eingabe
gingen die Verwertungsgesellschaften davon aus, dass ausschliesslich geschützte Werke
oder Leistungen auf mp3-Geräte aufgenommen werden. Die zweite GfS-Umfrage hat indes
ergeben, dass in 94 Prozent der Fälle Musik (davon 91 Prozent moderne Musik) aufge-
nommen wird. Es hat sich aber auch gezeigt, dass der Anteil der Bilder und der gespro-
chenen Inhalte eher marginal ist. Gestützt auf diese zweite Studie gehen die Verwertungs-
gesellschaften davon aus, dass 86 Prozent (91 von 94 Prozent) der Aufnahmen urheber-
rechtlich geschütztes Repertoire betreffen. Bei der klassischen Musik gelte es zudem zu
berücksichtigen, dass in den allermeisten Fällen die Darbietungen geschützt seien, es sei
denn, es handle sich um Aufnahmen, die vor mehr als 50 Jahren entstanden sind. Dies
führt gemäss Berechnungsmodell der Verwertungsgesellschaften zu einem Abzug von 14
Prozent bei den Maximalsätzen von 10 bzw. von 3 Prozent vom Nutzungsaufwand bei den
Audioaufnahmegeräten. Dagegen halten sie bei den Videoaufzeichnungsgeräten einen Ab-
zug für nicht bzw. nicht mehr geschützte Werke nicht für angezeigt.

Die Nutzerverbände erachten den Anteil von 91 Prozent geschützter Werke als zu hoch,
legen indessen keine ergänzenden Zahlen vor.

Die Schiedskommission hat keinen Anlass, an der GfS-Studie zu zweifeln und stimmt zu,
dass im Berechnungsmodell von diesen Angaben zum Anteil der geschützten Werke aus-
gegangen werden kann.

16. Die Nutzerverbände vertreten die Auffassung, dass nur effektive Nutzungen abgegolten
werden dürfen und nicht allfällige Nutzungspotentiale. Selbst wenn der Platzbedarf für Be-
triebssoftware nicht entscheidend ins Gewicht fallen sollte, sei zu berücksichtigen, dass ein
Teil des Speicherplatzes gar nicht genutzt wird. Sie verlangen daher eine je nach Spei-
cherkapazität abgestufte degressive Vergütung.

Die Schiedskommission erachtet es als grundsätzlich richtig, auf die volle Speicherkapazi-
tät von Speicherkarten und Festplatten abzustellen. Einziger Unterschied zu den anderen
Leerträgern wie Audio- und Videokassetten oder auch zu den CD-R und DVD ist nämlich

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nur, dass bei den Geräten mit Festplatte oder fest eingebautem Speicher die gesamte
Speicherkapazität bereits mit der Anschaffung des Gerätes eingekauft wird, während dies
bei den erwähnten Speichermedien im Laufe der Amortisationsdauer des Aufnahmegerätes
geschieht. Es ist daher davon auszugehen, dass die gesamte Festplatte zur effektiven Nut-
zung zur Verfügung steht und bei den fraglichen Geräten zudem auch der höhere Bedie-
nungskomfort (z.B. unmittelbarer Zugriff auf das gesamte Archiv) von Bedeutung ist.

Im Übrigen berücksichtigt der Tarif zumindest indirekt, dass die Speicherkarten nicht voll-
ständig ausgenutzt werden, nehmen doch die entsprechenden Vergütungen nicht gleich-
mässig zu, sondern mit höherer Speicherkapazität degressiv ab (vgl. Ziff. 4.1 GT 4d). Aber
auch bei den Geräten mit Festplatten mit grosser Speicherkapazität wird im Ergebnis be-
rücksichtigt, dass diese Speicher nicht immer voll ausgeschöpft werden, ist doch hier die
Entschädigung im Vergleich zu einem Gerät mit Speicherkarte bzw. mit fest eingebautem
Festwertspeicher wesentlich niedriger. So beträgt beispielsweise die beantragte Vergütung
für eine Speicherkarte von 4 GB Fr. 21.60 und für eine Festplatte von 60 GB Fr. 35.40.

Gestützt auf die Zwischenverfügung haben die Verwertungsgesellschaften auch abgeklärt,
wieviel Speicherplatz allenfalls erforderliche Software (wie z.B. Betriebssysteme, Treiber
usw.) benötigt. Das Gutachten der AWK belegt, dass dieser Platzbedarf der Programme für
das Abspielen und Verwalten von Daten höchstens ein Prozent meistens jedoch weniger
Speicherplatz beansprucht. Somit ist dieser Anteil vernachlässigbar und auf einen entspre-
chenden Abzug kann verzichtet werden.

17. Die Nutzerverbände wie auch der Preisüberwacher stellen die volle Ausschöpfung der ma-
ximalen Vergütungsansätze für Urhebrechte von 10 Prozent sowie für die verwandten
Schutzrechte von 3 Prozent in Frage.

Die Schiedskommission schliesst nach ständiger Rechtsprechung im Falle einer intensiven
Nutzung von urheberrechtlich geschützten Werken und nachbarrechtlich geschützten Leis-
tungen die Annäherung an die Limite von 13 Prozent vom Nutzungsaufwand gemäss Art.
60 Abs. 2 URG nicht aus. Für eine Annäherung an diesen Grenzwert spricht hier die inten-
sive Nutzung von geschützten Werken und Leistungen und dass das private Überspielen
eine unübersehbare Anzahl von Werken betrifft, die namentlich im audiovisuellen Bereich

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von komplexer Natur sind und auch verschiedene Kategorien von Rechtsinhabern betreffen
(vgl. dazu den Entscheid der ESchK vom 21. Dezember 1993 betr. Leerkassettenvergü-
tung, Ziff. II/7d).

Allerdings gibt es auch eine Praxis der Schiedskommission, bei neuen Tarifen diesen Ma-
ximalsatz nicht gleich voll auszuschöpfen. Diese Auffassung wurde auch vom Bundesge-
richt als vertretbar bezeichnet (Entscheid vom 24. März 1995 betr. Leerkassettenvergütung,
E. 11e). Die Schiedskommission wird daher noch prüfen, inwiefern dieser Faktor bei der
Tarifberechnung (vgl. hinten Ziff. 23) zu berücksichtigen ist.

18. Umstritten zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerverbänden ist insbe-
sondere auch die Frage, ob die über so genannte Digital Rights Management-Systeme
(DRM-Systeme bzw. DRMS) bezahlten Beträge für das Herunterladen eines Werkes oder
einer Leistung über ein Netzwerk bei der Festlegung der Leerträgerentschädigung in irgend
einer Form zu berücksichtigen sind. Diese Systeme für den elektronischen Vertrieb digitaler
Inhalte sollen es den Rechtsinhabern ermöglichen, jede Art der Verwendung von Werken
und geschützten Leistungen in der Online-Umgebung direkt zu kontrollieren (vgl. Govoni,
Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in SIWR Bd. II/1, 2.
Aufl. 2006, S. 418).

a) Die Nutzerorganisationen beanstanden, dass der vorgelegte GT 4d der zunehmenden
Bedeutung der DRM-Systeme bzw. der elektronischen Bezahldienste keine Rechnung
trage. Sie machen geltend, dass in den Zahlungen des Nutzers an den Online-Anbieter
auch ein Anteil für Urheberrechtsentschädigungen enthalten ist. Sie fordern daher, die-
ser Form der individuellen Rechteverwertung bei der Festlegung der Tarifhöhe Rech-
nung zu tragen, da ansonsten bei gleichzeitiger kollektiver Erfassung dieser Verwertung
über die Leerträgervergütung die Bezahlung einer doppelten Vergütung für die gleiche
Nutzung vorliege und sie sprechen deshalb von einer Doppelbelastung des Konsumen-
ten. Sie gehen davon aus, dass bereits etliche legale Online-Anbieter auf dem schweize-
rischen Markt tätig sind, welche ein breites Angebot von Musik zum Herunterladen vor-
wiegend auf mp3-Geräte anbieten und dass die Bedeutung dieser Downloads weiter zu-
nehme und sich DRMS in naher Zukunft durchsetzen wird und damit auch das Verhält-
nis zwischen individuell und kollektiv verwerteten Werken tariflich zu berücksichtigen sei.

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Sie lehnen daher die Auffassung der Verwertungsgesellschaften ab, dass der Anteil be-
zahlter Downloads aus dem Internet bei der Berechnung der Leerträgervergütung aus-
ser Acht zu lassen sei. Auch der anlässlich der heutigen Sitzung von den Verwertungs-
gesellschaften vorgelegte Lizenzvertrag mit einem Online-Anbieter zeige deutlich, dass
die entsprechenden Rechte abgegolten würden. Sie weisen darauf hin, dass mit DRMS
auch die Vervielfältigungshandlung beim Nutzer kontrolliert wird, ansonsten nicht zwi-
schen den beiden Varianten 'Streaming' (blosses Anhören) und 'Download' (Herunterla-
den) unterschieden werden könnte. Es liege daher auf der Hand, dass die bereits durch
den Online-Anbieter bezahlte Entschädigung für die Einräumung des Verbreitungs- bzw.
des Vervielfältigungsrechts bei der Festlegung der Leerträgervergütung zu berücksichti-
gen sei.

Nach Auffassung der Verwertungsgesellschaften kommen sich DRMS und Leerträger-
vergütung nicht in die Quere, da damit urheberrechtlich unterschiedliche Bereiche gere-
gelt würden. Sie lehnen daher grundsätzlich einen Abzug für Online heruntergeladene
Werke bei den Leerträgervergütungen gemäss GT 4d ab und betonen, dass die aus
dem Internet gegen Bezahlung erworbene Kopie nicht direkt auf dem vom GT 4d erfass-
ten Speicherelement abgelegt wird, sondern die betroffenen Speicher über den Personal
Computer 'gefüttert' werden. Die Festplatte des PC mit der erstmaligen Fixierung des
Werkes falle indessen nicht in den Anwendungsbereich des GT 4d. Die vom Nutzer her-
gestellte Kopie werde auch nicht von der Erlaubnis des Internet-Anbieters erfasst, da die
SUISA in keinem Vertrag mit einem Online-Anbieter diesem das Recht einräume, eine
Speicherung auf dem PC oder anderen Speichern des Konsumenten zu gestatten. Der
Online-Anbieter verfüge somit über keine Rechte, welche die Verwendung der Musik-
werke beim Konsumenten betreffen. Der Anteil der bezahlten Downloads auf einem
Personal Computer wird daher für die Berechnung der Vergütung als irrelevant erachtet.
Die Verwertungsgesellschaften gehen davon aus, dass die vom Endnutzer für den Ei-
gengebrauch gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG hergestellte Kopie nicht über den Onli-
ne-Anbieter abgegolten wird, zumal dies Art. 20 Abs. 4 URG widersprechen würde, wo-
nach die Leerträgervergütung nur von einer zugelassenen Verwertungsgesellschaft gel-
tend gemacht werden kann. Sie weisen zusätzlich darauf hin, dass für audiovisuelle
Werke zumindest in der Schweiz noch keine legalen Downloadshops bekannt sind.


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Im Übrigen müsse der Online-Anbieter den Urheber auf Grund seines mit seinem Ange-
bot im Internet erzielten Verkaufserlöses entschädigen. Rechtlich gesehen müsse der
Anbieter eines solchen Dienstes einerseits über das Vervielfältigungsrecht für den so
genannten 'Upload' und andererseits über das Recht zum Wahrnehmbarmachen verfü-
gen. Dagegen benötige er das Recht zur Vervielfältigung des übermittelten Werkes beim
Konsumenten nicht, da die Privatkopie von der Leerträgervergütung erfasst werde. Der
Konsument seinerseits müsse auf Grund der gesetzlichen Lizenz für die Erlaubnis, das
Werk im privaten Bereich nutzen und kopieren zu dürfen, die Leerträgervergütung be-
zahlen. Die Leerträgervergütung auf den vom GT 4d erfassten Speichermedien stelle
somit selbst bei bezahlten Downloads keine Doppelbelastung dar, sondern führe allen-
falls zu einer Mehrfachbelastung des Konsumenten, der dafür einen Mehrwert in Form
einer noch besseren Verfügbarkeit urheberrechtlich geschützter Werke erhalte. In tat-
sächlicher Hinsicht sei das Herunterladen von Musikdateien gegen Bezahlung zudem
die Ausnahme. Die meisten Angebote seien illegal und würden ohne die Abgeltung der
entsprechenden Rechte erfolgen. Den Rechtsinhabern bleibe in diesen Fällen nur die
Leerträgervergütung für den Privatgebrauch.

b) Der Urheber bzw. der Rechtsinhaber hat das ausschliessliche Recht, Werkexemplare
herzustellen (Art. 10 Abs. 2 Bst. a URG) bzw. das Recht, sein Werk direkt oder mit Hilfe
irgendwelcher Mittel vorzutragen, vorzuführen oder es anderswo wahrnehmbar zu ma-
chen (Art. 10 Abs. 2 Bst. c URG). Dabei ist davon auszugehen, dass das so genannte
'On-Demand-Recht' aus Art. 10 Abs. 2 Bst. c URG abgeleitet werden kann, da der Be-
griff 'anderswo wahrnehmbar machen' auch die unkörperliche Wiedergabe eines Werkes
über ein Netzsystem erfasst (vgl. die Botschaft zum URG, BBl 1989 III 529). Gemäss der
Schutzschranke von Art. 19 Abs. 1 URG dürfen indessen veröffentlichte Werke zum Ei-
gengebrauch verwendet werden, wobei derjenige, der Leerkassetten und andere zur
Aufnahme geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder importiert für die private Ver-
vielfältigung nach Art. 19 URG eine Vergütung schuldet (Art. 20 Abs. 3 URG). Geschul-
det wird diese Vergütung für das Vervielfältigen eines urheberrechtlich geschützten
Werkes oder einer geschützten Leistung, d.h. für das Herstellen einer Kopie dieses
Werkes oder dieser Leistung. Der Konsument kann nun offenbar bei den legalen Online
Musikanbietern (Music Shops) wählen, ob er über ein Netzwerk Musik nur anhören (sog.
'Streaming') oder gezielt auf seinen Speicher laden will (sog. 'Download'), wobei ihm für

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die jeweilige Nutzungsart ein unterschiedlich hoher Betrag in Rechnung gestellt wird. Die
entsprechenden Lizenzverträge mit den Online-Anbietern unterscheiden denn auch
ausdrücklich zwischen diesen beiden Nutzungsformen. Der Konsument, der auf legalem
Weg (d.h. mit Einwilligung des Rechtsinhabers) gegen entsprechendes Entgelt vollstän-
dig oder auch nur teilweise eine Musik-CD auf seine Festplatte herunterlädt, kauft
grundsätzlich – so wie auch der CD-Käufer im Verkaufsgeschäft – ein 'originales' Werk-
exemplar. Im Gegensatz zum CD-Käufer muss er aber dieses Werkexemplar für den
künftigen Werkgenuss auf einem physischen Träger festlegen. Muss der Käufer nun den
Rechtsinhaber einerseits beim Kauf des Werkexemplars über den Online-Shop und an-
dererseits beim Kauf eines Leerträgers für den hierfür benötigten Speicherplatz ent-
schädigen, kann dies zu einer zweifachen Belastung führen, was zur Folge hat, dass ein
Anteil an der Festplatte, welcher für das Ablegen solch rechtmässig gekaufter Werkex-
emplare dient, bei der Vergütung auszuscheiden ist.

Dies berührt den Anspruch des Urhebers bzw. des Rechtsinhabers in keiner Weise, die
entsprechenden Rechte gemäss Art. 10 URG für das Vervielfältigen bzw. den 'Upload'
(Art. 10 Abs. 2 Bst. a URG) sowie das Wahrnehmbarmachen (Art. 10 Abs. 2 Bst. c URG)
durch den Online-Anbieter wahrzunehmen. Gemäss den unterbreiteten Lizenzverträgen
bezahlt der Provider nämlich eine Vergütung für den 'Upload' bzw. für das Recht, das
Werk anderswo wahrnehmbar zu machen. Die entsprechenden Kosten dürfte der Provi-
der regelmässig auf seine Kunden überwälzen. Dabei macht der Online-Anbieter aber
nicht eine Leerträgervergütung im Sinne von Art. 20 Abs. 3 URG geltend, wie dies die
Verwertungsgesellschaften vermuten.

Zwar wird die relevante urheberrechtliche Nutzung im Rahmen der gesetzlichen Lizenz
von Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG unmittelbar durch den Konsumenten vorgenommen, in-
dem er das Werk herunterlädt und auf der Festplatte seines Computers fixiert, um es
anschliessend auf den mp3-Player zu überspielen. Dagegen dienen die Handlungen des
Online-Providers im Wesentlichen lediglich der Vorbereitung dieser eigentlichen urhe-
berrechtlichen Nutzung. Dieses Vorgehen ist denn auch nicht mit der Weitersendung ei-
nes urheberrechtlich geschützten Werkes vergleichbar, bei der ein gesendetes Werk im
Rahmen der Weitersendung ein weiteres Mal genutzt wird. Deshalb lassen sich diese
beiden Nutzungsformen – entgegen der gegenteiligen Auffassung der Verwertungsge-

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sellschaften – nicht vergleichen. Dabei ist auch unerheblich, ob das geschützte Werk di-
rekt vom Internet auf den mp3-Player kopiert wird oder dazu der Umweg über den Com-
puter notwendig ist.

c) Im Rahmen der laufenden Teilrevision des Urheberrechtsgesetzes wird gegenwärtig der
Schutz von technischen Massnahmen vorgeschlagen (vgl. Art. 39a und 39b des vom
Bundesrat in die Vernehmlassung gegebenen Entwurfs vom 15. September 2004, BBl
2004 5088). Dazu wird in den Erläuterungen ausgeführt, dass es gegenwärtig noch nicht
absehbar sei, wie sich die Anwendung dieser technischen Massnahmen auf die Vergü-
tungsansprüche für das Vervielfältigen zum Eigengebrauch auswirken, es aber damit zu
rechnen sei, dass das Volumen der für den Eigengebrauch frei zugänglichen Werke und
Leistungen mit der Anwendung technischer Massnahmen kontinuierlich abnehmen dürf-
te. Diese Entwicklung sei sowohl für die Festsetzung der Entschädigungen als auch für
die Verteilung der Einnahmen aus den Vergütungsansprüchen von Bedeutung (vgl. S.
26 des Erläuternden Berichts). Auch der vom Bundesrat am 10. März 2006 verabschie-
dete Entwurf (Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Welt-
organisation für geistiges Eigentum und zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes, BBl
2006 3389 ff.) sieht den Schutz technischer Massnahmen vor, ohne aber deswegen die
Vergütungsregelung in Art. 20 Abs. 3 URG grundsätzlich zu ändern. Indessen wird mit
einem neuen Abs. 5 in Art. 19 URG (BBl 2006 3443) vorgeschlagen, dass Vervielfälti-
gungen, die beim Abrufen von erlaubterweise zugänglich gemachten Werken hergestellt
werden, vom Vergütungsanspruch nach Art. 20 Abs. 3 URG ausgenommen sein sollen.
Dazu führt die Botschaft (BBl 2006 3429 f.) aus, dass die mit dem elektronischen Ein-
kauf von Werken verbundenen Vervielfältigungen von der in Art. 20 Abs. 2 und 3 URG
enthaltenen Vergütungsregelung ausgenommen werden, da die Konsumentinnen und
Konsumenten beim Herunterladen von Werken über elektronische Bezahldienste nicht
zusätzlich durch die Vergütungsregelung für das Vervielfältigen zum Eigengebrauch be-
lastetet werden sollen. Soweit somit die Leerträgervergütung Speichermedien erfasst,
die beim erlaubten Herunterladen von Werken über On-Demand-Dienste Verwendung
finden, wird gemäss Botschaft des Bundesrates die Einschränkung der Vergütungs-
pflicht bei der Festsetzung der Entschädigungshöhe zu berücksichtigen sein.


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d) Damit wird durch die vorgesehene URG-Revision die bereits im Zwischenentscheid von
der Schiedskommission vertretene Auffassung bestärkt. Im Rahmen der Zwischenverfü-
gung vom 30 März 2005 wurde nämlich nicht ausgeschlossen, dass bei über DRMS be-
zogenen Werken eine zusätzliche Belastung für den Nutzer entstehen kann und die
Schiedskommission ging davon aus, dass bei der Festlegung der Vergütung gemäss GT
4d zu berücksichtigen ist, dass legal herunter geladene Werke einen gewissen Spei-
cherplatz beanspruchen. Sie verlangte daher von den Tarifparteien weitere Abklärungen
zu diesem Punkt.

Gemäss der von den Verwertungsgesellschaften nachgereichten GfS-Studie ist davon
auszugehen, dass 39 Prozent der heruntergeladenen Musikdateien aus dem Internet
stammen. Von diesen Aufnahmen stammen wiederum 21 Prozent aus bezahlten Quel-
len. Die Aufnahmen gegen Bezahlung aus dem Internet machen somit im Durchschnitt
rund acht Prozent aus. Dies ist im Berechnungsmodell für den GT 4d zu berücksichtigen
und ein entsprechender Abzug bei den Speichern für Audioaufnahmegeräte vorzuneh-
men. Dagegen ist bei den Video-Speichern ein derartiger Abzug nicht gerechtfertigt, da
es diesbezüglich offenbar noch keine legalen Download-Möglichkeiten gibt.

19. Die Schiedskommission prüft die Vergütungsansätze des GT 4d auch im Vergleich mit den
anderen Leerträgertarifen, namentlich den Gemeinsamen Tarifen für digitale Träger GT 4b
und GT 4c, aber auch im Vergleich mit dem GT 4a für analoge Ton- und Tonbildkassetten.
Sie hält indessen einen Vergleich nur mit wiederbeschreibbaren Trägern als zulässig, da
die Festplatten und Speicherkarten ebenfalls beliebig wiederbeschreibbar sind.


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Der GT 4c sieht eine Vergütung für mehrmals bespielbare DVD mit einer Aufnahmekapazi-
tät von 4,7 GB von Fr. 1,15 vor. Die Schiedskommission ist dabei von einer durchschnittli-
chen Aufnahmezeit von vier Stunden ausgegangen (vgl. Beschluss vom 14. November
2002 betr. GT 4c, Ziff. II/2d). Dies entspricht einer Vergütung für eine Aufnahmestunde von
Fr. 0,285. Beim ursprünglich genehmigten Tarif ist die Schiedskommission beim GT 4c von
einer Vergütung von Fr. 0,46 pro Stunde Aufnahmedauer ausgegangen, wie dies beim GT
4a auch heute noch für den analogen Leer-Tonbild-Träger gilt. Im Vergleich zum GT 4a er-
gibt die von den Verwertungsgesellschaften verlangten Fr. 0,38 für ein GB Speicherkapazi-
tät eine Vergütung pro Stunde Aufnahmedauer von Fr. 0,446, was somit im Bereich der Vi-
deokassette (Fr. 0,46 pro Stunde) liegt.

Bei der Vergütung für die Audioaufnahme stellt sich die Sachlage etwas anders dar. Beim
GT 4b wird zunächst nicht unterschieden zwischen einmal und mehrfach beschreibbaren
Trägern. Ausserdem wurde bei diesem Tarif berücksichtigt, dass ein erheblicher Anteil die-
ser Datenträger ausserhalb des privaten Bereichs für die gewerbliche Nutzung Verwen-
dung findet. Eine Studie des GfS hat seinerzeit ergeben, dass nur rund 65 Prozent der ver-
kauften CD-R/RW data an die Privathaushalte gehen und auf diesen Trägern zudem nur zu
60 Prozent urheberrechtlich geschützter Inhalt aufgenommen wird. Dies wurde denn auch
bei der Berechnung der Vergütung im GT 4b berücksichtigt. Im Gegensatz dazu haben die
Umfragen im Rahmen des GT 4d ergeben, dass die fraglichen Leerträger ausschliesslich
im privaten Bereich und mit einem sehr hohen Anteil an geschützten Werken genutzt wer-
den. Die entsprechenden Zahlen des GT 4b können somit nicht ohne weiteres zum Ver-
gleich herangezogen werden.

Während die Vergütung für die CD-R/RW data beim GT 4b pro 525 MB bzw. pro Stunde
Aufnahmedauer Fr. 0,05 beträgt, beantragen die Verwertungsgesellschaften im GT 4d bei
den Speicherkarten je nach Speicherkapazität eine Vergütung zwischen Fr. 0,03 und Fr.
0,0054 pro MB. Bei den Festplatten beträgt die vorgesehene Vergütung pro GB Fr. 0,59.
Für eine Stunde Aufnahmedauer beträgt die Entschädigung gemäss dem geltenden GT 4a
Fr. 0,33 für die Tonkassette. Dies zeigt deutlich, dass das Berechnungsmodell von den
Kosten des privaten Überspielens ausgeht und diese je nach Trägermaterial und Amortisa-
tionskosten sehr unterschiedlich sein können. Somit ist für den Vergleich wohl am ehesten
der GT 4a heranzuziehen. Dabei lässt sich einem von Economiesuisse anlässlich der Sit-

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zung abgegebenen Prospekt der Herstellerfirma Apple entnehmen, dass auf einer Festplat-
te (iPod mit 60 GB) bis zu 15'000 Musiktitel geladen werden können. Bei einer angenom-
menen durchschnittlichen Titeldauer von 4 Minuten würde dies eine Kapazität von 1'000
Stunden an Musik ergeben. Pro Stunde Aufnahmedauer ergibt dies somit gestützt auf den
beantragten Tarif eine Vergütung von Fr. 0,0354. Beim kleineren iPod Nano (4 GB mit
1'500 Songs) mit fest eingebautem Flash Memory ergibt dieselbe Rechnung eine Entschä-
digung von Fr. 0,216 pro Stunde Aufnahmedauer. Zumindest im Vergleich mit dem GT 4a
(Fr. 0,33 pro Stunde) können diese Entschädigungsansätze nicht als unangemessen hoch
bezeichnet werden. Etwas ungünstiger sieht der Vergleich indessen bei den Speicherkar-
ten mit geringerer Aufnahmekapazität aus. Dabei müssten allerdings auch besondere Fak-
toren wie der Bedienungskomfort sowie die bessere digitale Tonqualität berücksichtigt wer-
den. Die Schiedskommission sieht denn auch wegen der unterschiedlichen Voraussetzun-
gen in diesem Vergleich mit anderen Leerträgetarifen lediglich ein Indiz für die Angemes-
senheit der beantragten Vergütungen.

20. Im Zwischenentscheid vom 30. März 2005 (vgl. Ziff. II/7) hat die Schiedskommission fest-
gestellt, dass bei den Vergütungen für Speicherkarten gemäss Ziff. 4.1 GT 4d und für Fest-
platten gemäss Ziff. 4.2 des GT 4d vom 27. September 2004 eine erhebliche Differenz be-
steht und hat eine Unangemessenheit des Tarifs in diesem Punkt nicht ausgeschlossen.
Mit der Vorlage vom 30. September 2005 haben die Verwertungsgesellschaften diesen Un-
terschied zwar etwas ausgeglättet, aber nicht völlig ausgeglichen.

So muss derjenige, der ein Gerät mit einer Speicherkarte von 1 GB kauft, gemäss dem
vorgeschlagenen Tarif eine Vergütung von Fr. 16,00 (gemäss Tarif in der Fassung vom 27.
September 2004 waren es Fr. 120,00!) bezahlen, während für ein Gerät mit einer Festplatte
von 1 GB eine Vergütung von Fr. 0,59 zu bezahlen ist. Damit ist der Vergütungsunterschied
zwischen diesen beiden verschiedenen Arten von Speichern zwar immer noch erheblich,
aber längst nicht mehr in dem Ausmass wie im ursprünglich vorgelegten Tarif. Die
Schiedskommission hat denn auch schon anlässlich des Zwischenentscheids erwogen,
dass die von den Verwertungsgesellschaften anlässlich der Sitzung neu vorgelegten, ab-
gestuften Vergütungen für Speicherkarten ein wesentlicher Schritt in die richtige Richtung
ist, obwohl die Vergütungen für Speicherkarten immer noch wesentlich höher liegen als für
vergleichbare Harddisks.

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Wie vorne (vgl. Ziff. 11) erwogen, ist gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG bei der Festlegung
der Entschädigung von dem mit der Nutzung verbundenen Aufwand bzw. den Kosten aus-
zugehen. Diese Kosten sind bei vergleichbarer Speicherkapazität bei Speicherchips aber
wesentlich höher als bei Festplatten. Dies führt gemäss dem anzuwendenden Berech-
nungsmodell zu entsprechend höheren Vergütungen. Die Verwertungsgesellschaften ha-
ben mit der AWK-Studie belegt, dass die Speicherkarten zwischen 40 und 130 Prozent des
Gerätepreises betragen. Im Berechnungsmodell gehen sie von einem unterdurchschnittli-
chen Wert von 50 Prozent aus. In der AWK-Studie wird denn auch darauf hingewiesen,
dass Festwertspeicher mit grosser Kapazität immer noch unverhältnismässig teurer sind
verglichen mit den Festplatten. Dieser Unterschied widerspiegelt sich auch im Gerätepreis,
in dem Geräte mit Speicherkarte gegenüber Geräten mit Festplatte im Verhältnis zur Auf-
nahmekapazität wesentlich teurer sind. Dies zeigt auch, dass die unterschiedlichen Preise
im Markt nicht zwingend ein Wettbewerbsnachteil sind und dies auch für die Urheber-
rechtsvergütung gelten muss. Jedenfalls wäre eine völlige Ausnivellierung der bestehenden
Differenzen nicht möglich. Gemäss AWK-Studie (vgl. Gutachten betr. Audiorecorder mit
Festplatten oder Festwertspeicher, S. 1/9) beginnt die Grösse eingebauter Festplatten im
Übrigen bei 6 GB, während kompakte Geräte mit fest eingebauten so genannten Festwert-
speichern (z.B. IPod nano) gegenwärtig eine maximale Speicherkapazität von 4 GB auf-
weisen. Somit ist offen, ob und allenfalls in welchem Umfang es überhaupt Geräte mit we-
sentlich kleineren Festplatten auf dem Markt gibt bzw. ob sich diese beiden Gerätetypen,
die offenbar unterschiedliche Kundenbedürfnisse erfüllen, auf dem Markt tatsächlich unmit-
telbar konkurrenzieren.

21. Insbesondere der Preisüberwacher hat eine zusätzliche Plausibilitätsüberprüfung der bean-
tragten Vergütungen und damit auch einen Vergleich mit dem Ausland empfohlen. Auf
Wunsch des Preisüberwachers haben die Verwertungsgesellschaft auch die gesamte Stu-
die der holländischen Verwertungsgesellschaft 'Stichting de Thuiskopie' zu den Leerträger-
abgaben (Private Copying, Law and Practice In Europe, A Survey, 16th revision 2005) bei-
gebracht, nachdem sie diese Untersuchung zunächst nur ausschnittweise vorgelegt haben.

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Die Schiedskommission hat bereits in einem früheren Entscheid (vgl. Beschluss vom 21.
Dezember 1993 betreffend die Leerkassettenvergütung, Ziff. II/8) klargestellt, dass das von
den Verwertungsgesellschaften gewählte Berechnungsmodell bei den Leerträgern den Bei-
zug zusätzlicher Kriterien nicht ausschliesst. So wurde damals – unter Berücksichtigung
der unterschiedlichen Abgabesysteme in den jeweiligen Ländern – erstmals ein Vergleich
mit ausländischen Vergütungen vorgenommen. Damit wurde nicht ausschliesslich auf das
Berechnungsmodell abgestellt, sondern noch weitere Faktoren zur Ermittlung einer ange-
messenen Entschädigung berücksichtigt. Das Bundesgericht hat befunden, dass ein derar-
tiger Vergleich mit ausländischen Tarifen mangels anderer Kriterien nicht von vorneherein
bundesrechtswidrig ist (vgl. Entscheid vom 24. März 1995, E. 11d und 11e).

Ein solcher Vergleich kann allenfalls ergänzend und als eigentliche Plausibilitätsprüfung he-
rangezogen werden. Eine gewisse Zurückhaltung ist aber geboten, weil in den verschiede-
nen Ländern nicht die gleichen Voraussetzungen gegeben sind, so kennt z.B. Deutschland
nebst der Leerträgervergütung auch eine Geräteabgabe und somit sind die eigentlichen
Leerträgervergütungen nicht unmittelbar miteinander vergleichbar.

Aus dem von den Verwertungsgesellschaften aktualisierten Auslandsvergleich bzw. der
Übersicht von 'Stichting de Thuiskopie' geht hervor, dass Österreich, Finnland, Frankreich,
Deutschland, Ungarn (teilweise), Italien, Polen, Slowakei, Spanien, Schweden und Tsche-
chien (teilweise) entsprechende Vergütungen kennen. Dabei fällt auf, dass gerade auch im
Ausland eine erhebliche Bandbreite bei der Höhe der Vergütungen besteht. Ausserdem
gibt es Länder mit einer von der Aufnahmekapazität unabhängigen Vergütung (wie
Deutschland) oder einer Vergütung in Prozenten des Gerätepreises (wie Italien). Auch in-
nerhalb der Europäischen Union gibt es in diesem Bereich somit keine Harmonisierung.

Da es nicht darum gehen kann, gestützt auf einen Auslandsvergleich die Vergütung auf
dem tiefsten Niveau zu harmonisieren, sind wohl grundsätzlich die Abgaben im benachbar-
ten Ausland oder allenfalls in den skandinavischen Ländern heranzuziehen. Den von den
Verwertungsgesellschaften vorgebrachten Zahlen lässt sich entnehmen, dass in den Nach-
barländern zumindest in Frankreich und Österreich die Vergütungen auf Festplatten in Au-
dio- sowie in Videoaufzeichnungsgeräten durchaus vergleichbar sind. Dagegen sind bei

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den Speicherkarten in Audioaufzeichnungsgeräten die im GT 4d vorgesehenen Vergütun-
gen etwas höher als im benachbarten Ausland. Diesbezüglich gilt es aber zu beachten, das
der GT 4d nur diejenigen Speicherchips erfasst, die im Gerät eingebaut sind oder zu des-
sen Lieferumfang gehören. Mit dem Auslandsvergleich lässt sich immerhin belegen, dass
es zumindest im benachbarten Ausland ebenfalls entsprechende Entschädigungen gibt und
damit eine allfällige Marktverzerrung durch die Vergütungen in der Schweiz ausgeschlos-
sen bzw. erheblich vermindert sein dürfte. Der Auslandsvergleich gibt denn auch keinen
unmittelbaren Anlass, die beantragten Entschädigungen zu kürzen.

22. Ebenfalls im Rahmen der vom Preisüberwacher empfohlenen Plausibilitätsprüfung hat die
Schiedskommission geprüft, wie sich die zur Genehmigung unterbreiteten Vergütungen auf
die effektiven Preise der einzelnen Geräte auswirken. Die Schiedskommission ist sich
durchaus bewusst, dass sie damit vom eigentlichen Berechnungsmodell abweicht, hält die-
se Überprüfung aber im Sinne des vom Preisüberwacher angeregten Vergleichs für sinn-
voll.

Diese Überprüfung hat ergeben, dass sich der Preis der jeweiligen Geräte durch die vorge-
sehene Vergütung für die Urheber und Rechtsinhaber zwischen 3,9 und 8,5 Prozent erhö-
hen dürfte. Dabei zeigt sich auch, dass vor allem bei den Geräten mit Speicherkarten die
höchsten Zunahmen zu verzeichnen sind.

Um allzu hohe Preissteigerungen zu vermeiden, erwägt die Schiedskommission eine
Höchstgrenze in den Tarif einzufügen, so dass beispielsweise Preissteigerungen über
sechs Prozent des Gerätepreises vermieden werden können. Die Schiedskommission
musste indessen letztlich auf eine entsprechende Bestimmung verzichten, weil sie erstens
dem Berechnungsmodell nicht entspricht und zweitens die Preise der Geräte im Detailhan-
del von Anbieter zu Anbieter schwanken und somit nicht ohne weiteres feststellbar sind.
Zudem steht bei vielen Geräten im Zeitpunkt der Herstellung bzw. des Imports der Ver-
kaufspreis noch gar nicht fest.


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23. Die Schiedskommission kommt zum Schluss, dass es letztlich drei wesentliche Gründe
gibt, die von den Verwertungsgesellschaften beantragten Vergütungen zu senken. Dies ist
einerseits eine gewisse Unsicherheit beim Festplattenpreis, die sich sowohl aus der etwas
unsicheren Datenlage sowie der Tendenz zu eher sinkenden Preisen ergibt. Andererseits
soll bei den Audioaufnahmegeräten die Tatsache berücksichtigt werden, dass gemäss der
von den Verwertungsgesellschaften vorgelegten GfS-Studie rund acht Prozent der Musikti-
tel über legale Online-Shops eingekauft werden. Die Schiedskommission geht davon aus,
dass ein Teil der vom Konsumenten oder der Konsumentin bezahlten Vergütung das ver-
traglich eingeräumte Recht zum Verfügbar- bzw. Wahrnehmbarmachen von Werken betrifft,
und dies mit einer entsprechenden Reduktion bei der Leerträgervergütung zu berücksichti-
gen ist. Ein dritter Reduktionsgrund ergibt sich – nachdem von der zunächst vorgesehenen
Plafonierung der Vergütungen bei sechs Prozent abgesehen werden musste – aus dem
Umstand, dass die 13 Prozent-Regel gemäss Art. 60 Abs. 2 URG zu Beginn eines neuen
Tarifes gemäss Praxis der Schiedskommission nicht bereits voll auszuschöpfen ist.

Wie vorne festgehalten (Ziff. 11), beruht die Berechnung der Vergütung grundsätzlich auf
dem von den Verwertungsgesellschaften vorgelegten Berechnungsmodell. Gestützt auf
dieses Berechnungsmodell überprüft die Schiedskommission wie sich diese Vergütungen
unmittelbar auf die Preise der einzelnen Speicherkarten oder Aufnahmegeräte auswirken.
Dabei stellt sie im Sinne einer Plausibilitätsprüfung fest, dass sich die entsprechenden Auf-
nahmegeräte auf Grund der vorliegenden Verkaufspreise zwischen 3,9 und 8,5 Prozent
verteuern dürften. Auf dieser Grundlage nimmt die Schiedskommission einen Abzug von to-
tal 0,8 Prozentpunkten bei den Audioaufnahmegeräten und von 0,55 Prozentpunkten bei
den Videoaufnahmegeräten vor. Damit berücksichtigt sie die 'Festplattenreduktion' bzw.
das Herunterladen über legale On-Demand-Dienste mit je 0,25 Prozentpunkten sowie die
Reduktion auf Grund der nicht voll ausgeschöpften Maximalsätze linear mit 0,3 Prozent-
punkten. Dabei werden zu Gunsten der Nutzer auch solche Leerträger berücksichtigt, bei
denen das Kostendach von 6 Prozent letztlich nicht gegriffen hätte. Die folgende Tabelle
gibt einen Überblick über die vorgenommene Berechnung, wobei sich der Kürzungsfaktor
(Faktor, um den die beantragte Vergütung zu kürzen ist) aus dem Quotienten des reduzier-
ten Prozentsatzes und der Erhöhung des Preises ergibt:


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Speicherkapazität
Antrag VG
Preise


Kürzungsfaktor Vergütung
bis 512 MB
Fr. 0.03/MB
+ 5.1%
-0.8%
4.3%
0.84313725
Fr. 0.0253
bis 1 GB
Fr. 0.02/MB
+ 7.4%
-0.8%
6.6%
0.89189189
Fr. 0.0178
1 bis 2 GB
Fr. 0.016/MB
+ 8.5%
-0.8%
7.7%
0.90588235
Fr. 0.0145
2 bis 4 GB
Fr. 0.009/MB
+ 6.2%
-0.8%
5.4%
0.87096774
Fr. 0.0078
4 und mehr GB
Fr. 0.0054/MB
+ 5.9%
-0.8%
5.1%
0.8644068
Fr. 0.00467
HD Audio je 1 GB
Fr. 0.59/GB
+ 3.9%
-0.8%
3.1%
0.79487179
Fr. 0.469
HD AV je 1 GB
Fr. 0.38/GB
+ 6.1% -0.55% 5.55%
0.90983607
Fr. 0.346

Damit ändern sich die Vergütungsansätze in Ziff. 4 wie folgt:
Ziff. 4.1:
- mit weniger als 512 MB Speicherkapazität


Fr. 0,0253 / MB
- mit weniger als 1 GB Speicherkapazität


Fr. 0,0178 / MB
- mit 1 aber weniger als 2 GB Speicherkapazität

Fr. 0,0145 / MB
- mit 2 aber weniger als 4 GB Speicherkapazität

Fr. 0,0078 / MB
- mit 4 und mehr GB Speicherkapazität



Fr. 0,00467 / MB
Ziff. 4.2:
Fr. 0,469 / GB
Ziff. 4.3:
Fr. 0,346 / GB

24. a) Die Verwertungsgesellschaften verlangen eine rückwirkende Inkraftsetzung des Tarifs
auf den 1. Mai 2005 und eine Gültigkeitsdauer bis zum 31. Dezember 2007 (vgl. Ziff. 9.1
des Tarifs). Die Rückwirkung begründen sie mit der langen Verfahrensdauer und den
durch die Verzögerung entstandenen Einnahmeverlust. Den Herstellern und Importeu-
ren sei es mit der Feststellung der Schiedskommission vom 30. März 2005 bekannt ge-
wesen, dass auf die entsprechenden Träger eine Vergütung geschuldet sei. Sie hätten
sich darauf einrichten und Rückstellungen vornehmen können. Mit dem anlässlich der
Sitzung vorgelegten Eventualantrag beantragen sie, der Tarif sei mit der Publikation im
SHAB (Schweizerisches Handelsamtsblatt) in Kraft zu setzen.

Eine Rückwirkung des Tarifs auf den 1. Mai 2005 wird von der Nutzerseite klar abge-
lehnt. Der DUN schlägt vor, dass der Tarif allenfalls drei Monate nach der Publikation im
SHAB, frühestens auf den 1. Mai 2006 in Kraft treten könnte und für alle ab diesem Zeit-
punkt in die Schweiz importierten oder von den Herstellern ausgelieferten Leerdatenträ-
ger gilt. Ab dem Inkrafttreten soll der Tarif für ein Jahr gelten. SWICO beantragt, dass
der Tarif allenfalls drei Monate nach Rechtskraft des Genehmigungsentscheids und der
Publikation im SHAB in Kraft tritt.

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b) Die Schiedskommission hat im Leerkassettenentscheid vom 21. Dezember 1993 (Ziff.
II/12) die Rückwirkung eines Tarifs gestützt auf Art. 83 Abs. 2 URG nicht ausgeschlos-
sen. Sie hat aber auch darauf hingewiesen, dass es sich bei der Leerkassettenvergü-
tung um ein indirektes Abgabesystem zur Erfassung des Privatgebrauchs handelt, das
auf der Überlegung beruht, dass die vom Hersteller und Importeur der Leerkassetten
geschuldete Vergütung über den Kaufpreis auf den eigentlichen Nutzer überwälzt wird,
der Werke und Leistungen zu seinem persönlichen Gebrauch aufnimmt oder überspielt.
Da die Vergütung in diesem Fall aber nicht mehr von den Schuldnern (Hersteller und
Importeure) auf die Nutzer (Werkverwender gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG) über-
wälzt werden kann, wurde gefolgert, dass eine rückwirkende Anwendung des Tarifs auf
bereits verkaufte Leerkassetten diesem Vergütungssystem widersprechen würde. Dem
Gesichtspunkt, dass für das private Überspielen von Werken und Leistungen gestützt
auf Art. 83 Abs. 2 URG bereits seit dem Inkrafttreten des Gesetzes eine Vergütung ge-
schuldet war, wurde durch die Festsetzung eines etwas höheren Entschädigungsansat-
zes berücksichtigt. Das Bundesgericht (vgl. Entscheid vom 24. März 1995, E. 15) hat ei-
ne wörtliche Anwendung von Art. 83 Abs. 2 URG und damit eine Rückwirkung des Tarifs
auf den 1. Juli 1993 (Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen URG) nicht von vornherein
ausgeschlossen. Es ist davon ausgegangen, dass die Hersteller und Importeure damit
hätten rechnen müssen, die entgangene Vergütung nachzahlen zu müssen und sie
dementsprechend vorsorglich einen Preiszuschlag hätten vorsehen können. Letztlich
betrachtete das Bundesgericht die Lösung der Schiedskommission angesichts der be-
sonderen Situation als vertretbaren Kompromiss.

Für Barrelet/Egloff (Das neuen Urheberrecht, 2. Aufl., N. 11 zur Art. 46) ist die zeitlich
limitierte rückwirkende Inkraftsetzung eines Tarifs möglich. Sie gehen davon aus, dass
es den Berechtigten nicht zumutbar sei, der kostenlosen Verwertung ihrer Werke taten-
los zusehen zu müssen.

Art. 83 Abs. 2 URG ist eine Übergangsbestimmung und sie betrifft grundsätzlich nur
Vergütungen, die ab Inkrafttreten des Gesetzes geschuldet waren, aber erst mit der Ge-
nehmigung der entsprechenden Tarife geltend gemacht werden konnten. Dies trifft

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vorliegend für die von den Verwertungsgesellschaften verlangten Vergütungen nicht zu.
Es handelt sich hierbei um eine neue Art von Nutzung, die nichts mit der Inkraftsetzung
des URG zu tun hat. Die Schiedskommission geht auch nicht davon aus, dass diese Be-
stimmung in Analogie zur Anwendung gelangen kann. Im vorliegenden Fall schliesst sie
jedenfalls eine rückwirkende Inkraftsetzung des GT 4d aus.

Die Schiedskommission schliesst es aber auch aus, dass der Tarif erst 30 Tage nach
Rechtskraft des vorliegenden Beschlusses in Kraft treten soll. Da eine Anfechtung die-
ses Entscheids beim Bundesgericht nicht auszuschliessen ist, würde dies bedeuten,
dass die Verwertungsgesellschaften den genehmigten GT 4d für eine längere Zeitdauer
nicht anwenden könnten. Dies wäre aber wohl kaum mit dem Geist des Urheberrechts
vereinbar (vgl. dazu ebenfalls Barrelet/Egloff, N. 11 zur Art. 46 URG).

Das Verfahren zur Genehmigung des GT 4d wurde von den Verwertungsgesellschaften
am 30. September 2004 mit der Tarifeingabe an die Schiedskommission ausgelöst. An-
lässlich einer ersten Sitzung stellte die Schiedskommission am 30. März 2005 fest, dass
der GT 4d in der vorgelegten Fassung nicht genehmigungsfähig ist und gab den Verwer-
tungsgesellschaften gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG i.V. m. Art. 15 URV Gelegenheit zur
Änderung der Tarifvorlage. Mit dieser Zwischenverfügung bestätigte die Schiedskom-
mission, dass sie im weiteren Verlauf des Verfahrens davon ausgehen wird, dass der
Art. 20 Abs. 3 URG sowohl für Speicherkarten in Zusammenhang mit Audio- und audio-
visuellen Aufnahmegeräten wie auch für in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten
integrierte Festplatten eine genügende gesetzliche Grundlage für eine Vergütung für die
Nutzung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten bietet. Den Nutzerverbän-
den musste somit spätestens nach der Sitzung vom 30. März 2005 bzw. nach der Zu-
stellung der begründeten Zwischenverfügung klar sein, dass die Schiedskommission
davon ausgeht, dass für eine derartige Vergütung eine genügende Rechtsgrundlage be-
steht. Noch nicht festgelegt waren allerdings die genaue Berechnung und die Höhe die-
ser Vergütungen. Die Schiedskommission ist aber überzeugt, dass unabhängig davon,
bereits in diesem Zeitpunkt gewisse Vorbereitungshandlungen und Umsetzungsarbeiten
hätten an die Hand genommen werden können, da mit der Festlegung einer solchen
Vergütung anlässlich der heutigen Sitzung gerechnet werden musste.


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Die Schiedskommission ist auch der Auffassung, dass eine gestützt auf Art. 59 Abs. 2
URG i.V.m. Art. 15 URV geänderte Tarifvorlage nicht dazu führt, dass die in Art. 9 Abs. 2
URV vorgesehene Frist von sieben Monaten für die Einreichung eines neuen Tarifs vor
dem vorgesehenen Zeitpunkt des Inkrafttretens erneut zu berücksichtigen ist. Eine im
Laufe des Verfahrens auf Geheiss der Schiedskommission von den Verwertungsgesell-
schaften vorgenommene Tarifänderung ist keine neue Tarifeingabe und hat auch nicht
zur Folge, dass ein laufendes Verfahren von vorne beginnt.

Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG erlaubt jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im
Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte oder Freunde.
Ein Ausgleich schafft hier lediglich Art. 20 Abs. 3 URG, welcher eine Leerträgervergü-
tung vorsieht, die vom Importeur oder Hersteller geschuldet ist. Wird die Inkraftsetzung
weiter hinausgeschoben, so bedeutet dies für den vorliegenden Tarif, dass während die-
ser Zeit die entsprechenden Nutzungen auf der Grundlage der gesetzlichen Lizenz zwar
möglich sind, die Urheber und Leistungsschutzberechtigten hierfür aber keine Gegen-
leistung in Form einer Entschädigung erhalten.

Die Schiedskommission beschliesst daher, den Tarif mit einer Gültigkeitsdauer bis Ende
2007 auf den 1. März 2006 in Kraft zu setzen, um weitere Verzögerungen zu Lasten der
Urheber und Urheberinnen sowie der weiteren Rechtsinhaber zu vermeiden.

25. Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 21a Abs. 1 und Abs.
2 Bst a. und d URV und sind gemäss Art. 21b URV von den Antrag stellenden Verwer-
tungsgesellschaften zu tragen.


ESchK
CAF
Beschluss vom 17. Januar 2006 betreffend den GT 4d
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CCF
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III.
Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:
1.
Die Konsumentenschutzorganisationen (Associazione Consumatrici della Svizzera
Italiana, Fédération romande des consommateurs, Konsumentenforum, Stiftung
für Konsumentenschutz) sind keine massgebenden Nutzerverbände gemäss Art.
46 Abs. 2 URG und es kommt ihnen in diesem Verfahren somit keine Parteistel-
lung zu.

2.
Der Gemeinsame Tarif 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien wie Micro-
chips oder Harddiscs in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten) wird in der
Fassung vom 28. September 2005 mit den folgenden Änderungen mit einer Gül-
tigkeitsdauer bis zum 31. Dezember 2007 genehmigt:
a)
Ziff. 1.1 Abs. 1:
(…)
– in Audioaufnahmegeräten, namentlich mp3-Walkman, mp3-Jukebox (so-
wie solche mit entsprechenden Kompressionsverfahren), iPod, Audio-
Harddiscrecorder oder
– in Videoaufnahmegeräten, namentlich Satelliten-Receiver mit eingebauter
Harddisc, Set-Top-Boxen mit eingebauter Harddisc, TV-Geräte mit einge-
bauter Harddisc, DVD-Recorder mit eingebauter Harddisc, Digital Video
Recorder (DVR) und Personal Video Recorder (PVR) mit eingebauter
Harddisc
(…)
b)
Ziff. 1.1 neuer Absatz:
Die Verwertungsgesellschaften erstellen in Zusammenarbeit mit den Verbän-
den von Herstellern und Importeuren ein Verzeichnis dieser Kategorien von
Trägern.
c)
Ziff. 4.1 für Chipkarten
- mit weniger als 512 Megabyte (MB) Speicherkapazität Fr . 0,0253 pro MB
- mit weniger als 1 Gigabyte Speicherkapazität
Fr. 0,0178 pro MB
- mit 1 aber weniger als 2 Gigabyte Speicherkapazität
Fr. 0,0145 pro MB
- mit 2 aber weniger als 4 Gigabyte Speicherkapazität
Fr. 0,0078 pro MB
- mit 4 und mehr Gigabyte Speicherkapazität
Fr. 0,00467 pro MB

Ziff. 4.2 für Harddisc in Audio-Aufnahmegeräten:
pro 1 Gigabyte Speicherkapazität
Fr. 0,469

Ziff. 4.3 für Harddisc in Audiovisions-Aufnahmegeräten:
pro 1 Gigabyte Speicherkapazität
Fr. 0,346


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Beschluss vom 17. Januar 2006 betreffend den GT 4d
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d)
Ziff. 9.1:1
Dieser Tarif tritt am 1. März 2006 in Kraft und gilt für alle ab diesem Zeitpunkt
von den Importeuren oder Herstellern an den Detailhandel oder direkt an den
Konsumenten verkauften Leer-Datenträger. Er gilt bis zum 31. Dezember
2007.

[…]

1 Hinweis: Mit Verfügung vom 20. Februar 2006 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichts einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.