eschk · tarif-a-radio-2001 · 2001-12-04 · de
Tarif A Radio (Beschluss vom 4. Dezember 2001)
Urheberrecht (Tarife)


EIDG. SCHIEDSKOMMISSION FÜR DIE VERWERTUNG VON URHEBERRECHTEN UND VERWANDTEN SCHUTZRECHTEN
COMMISSION ARBITRALE FEDERALE POUR LA GESTION DE DROITS D’AUTEUR ET DE DROITS VOISINS
COMMISSIONE ARBITRALE FEDERALE PER LA GESTIONE DEI DIRITTI D’AUTORE E DEI DIRITTI AFFINI
CUMISSIUN DA CUMPROMISS FEDERALA PER LA GESTIUN DA DRETGS D’AUTUR E DRETGS CUNFINANTS
Beschluss vom 4. Dezember 2001
betreffend den Tarif A Radio (Swissperform)
(Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizerische Radio- und
Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sendezwecken im Radio)
Besetzung:
Präsidentin:
-
Danièle Wüthrich-Meyer, Bellmund
Neutrale Beisitzer:
-
Martin Baumann, St. Gallen
-
Pierre-Christian Weber, Genève
Vertreter der Leistungsschutzberechtigten:
-
Rudolf A. Rentsch, Zürich
Nutzervertreterin:
-
Claudia Bolla-Vincenz, Bern
Sekretär:
-
Andreas Stebler, Bern
I.
In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben:
1.
Nachdem die Schiedskommission mit Beschluss vom 19. Dezember 1996 dem von den
beiden Verwertungsgesellschaften SUISA und Swissperform vorgelegten Gemeinsamen
Tarif A (GT A) die Genehmigung verweigerte, galt zwischen der Swissperform und der SRG

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SSR idée suisse (Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG) eine von der
Schiedskommission am 8. Dezember 1995 bzw. am 20. September 1999 genehmigte
Übergangsregelung für die Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern zum
Zwecke der Sendung und Weitersendung durch die SRG.

Mit Eingabe vom 4. August 2000 beantragte die Swissperform, die Genehmigung eines
neuen Tarifs A Radio (Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die SRG
zu Sendezwecken im Radio) in der Fassung vom 25. Juli 2000 mit einer vorgesehenen
Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2005. Dieser Tarif regelt die
Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken im Sinne von Art.
35 Abs. 1 URG in den über die Radiosenderketten ausgestrahlten Programme der SRG und
soll die bisherige, längstens bis zum 31. Dezember 2001 geltende Vereinbarung zwischen
der Swissperform und der SRG ablösen.

2.
Die Swissperform weist in ihrer Eingabe darauf hin, dass die SRG gestützt auf die
vereinbarte Übergangsregelung eine steigende jährliche Entschädigung bezahlte, die sich
zuletzt (1999 bis 2001) auf vier Millionen Franken belief. Gemäss den Angaben von
Swissperform umfasst diese Entschädigung auch die Vergütung für die Nutzung von
Tonträgern in den Fernsehprogrammen der SRG. Diese sei aber, aufgrund der damaligen
Annahme, dass lediglich die nicht mit einem Bild synchronisierten Tonträger unter die
Vergütungspflicht des Art. 35 Abs. 1 URG fallen würden, in der Übergangsregelung
bescheiden ausgefallen.

3.
Zu den Verhandlungen führt die Swissperform aus, dass bereits kurz nach der Zustellung
des Entscheids vom 19. Dezember 1996 der SRG neue Tarifvorschläge für einen streng
nutzungsbezogenen Tarif vorgelegt worden seien, welche entsprechend diesem Beschluss
für jede Senderkette getrennt errechnete Minutenentschädigungen vorgesehen hätten. Die
SRG habe indessen erst nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 16. Februar 1998 in
Verhandlungen eingewilligt. Da nach ihrer Auffassung die Klärung wesentlicher
Rechtsfragen rund um die Nutzung von Tonträgern im Radio bereits relativ weit

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fortgeschritten war, habe die Swissperform vorgeschlagen, die weiteren Tarifentwürfe auf
diesen Bereich sowie die so genannt unverbundene Nutzung von Tonträgern im Fernsehen
zu beschränken und die übrigen Nutzungen im Fernsehen einem weiteren Tarif
vorzubehalten. Die SRG sei in der Folge damit einverstanden gewesen, die beiden Dossiers
Radio und Fernsehen getrennt zu behandeln. Unter den Parteien sei ebenfalls vereinbart
worden, den Umfang der tatsächlichen Nutzung geschützter Tonträger in den Senderketten
der SRG mittels einer gemeinsam durchgeführten Erhebung während einer oder mehrerer
Probewochen zu ermitteln. Dieses Vorhaben sei jedoch gescheitert, weil die SRG ohne
Angabe von Gründen diese Vereinbarung nicht eingehalten und jegliche Mitarbeit zu
tatsächlichen Erhebungen über den Umfang der Nutzung verweigert habe.

Die Swissperform betont, dass hinsichtlich einiger offener Punkte eine Lösung gefunden
werden konnte. Dies gelte insbesondere für den im Tarif zu regelnden Rechteumfang, die
Definition der tarifrelevanten Einnahmen und deren rechnerische Aufteilung auf die
Senderketten sowie die Art und Form der Nutzungsmeldungen und die Folgen fehlender,
unvollständiger oder unrichtiger Meldungen. Dagegen sei es trotz Verhandlungen nicht
gelungen, in anderen wesentlichen Punkten eine Annäherung zu erzielen. Dies gelte vor
allem für die Frage, ob die Tarife für die Radio- und die Fernsehsendungen gleichzeitig der
Schiedskommission zu unterbreiten sind. Zudem wolle die SRG bei der Bestimmung des
tarifrelevanten Nutzungsumfanges nur die von der entsprechenden Senderkette selbst
produzierten Sendungen berücksichtigt wissen, während die Swissperform auf den Anteil
der über die betreffende Senderkette effektiv ausgestrahlten Titel abstellen möchte. Die
Swissperform weist aber auch auf eine Differenz hin, falls über eine Senderkette gleichzeitig
verschiedene Programme ausgestrahlt werden. Im weiteren schlage die SRG einen
Stufentarif analog dem GT S vor, während sie einem streng nutzungsbezogenen Tarif den
Vorzug gebe. Die SRG habe sich auch generell gegen die Höhe der vorgeschlagenen
Entschädigungssätze gewendet und verlangt, die an die Inhaber ausschliesslicher Rechte
bezahlten Entschädigungen für das Einspeichern von Tonträgern auf Harddisks von der
gemäss Tarif A geschuldeten Entschädigung abzuziehen.


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4.
Mit Präsidialverfügung vom 13. September 2000 wurde die SRG zur Vernehmlassung
bezüglich der beantragten Genehmigung des Tarifs A (Radio) eingeladen.

Mit ihrer Stellungnahme vom 15. Dezember 2000 beantragte die SRG in der Hauptsache,
dass der Tarif A (Radio) der Swissperform nicht zu genehmigen sei. Sie verlangte, die
Swissperform sei zu verpflichten, den Tarif gemäss entsprechenden Anweisungen zu
überarbeiten.

Zu den Verhandlungen merkte die SRG an, dass zwar getrennte Verhandlungen der Bereiche
Radio und Fernsehen vereinbart worden seien, indessen der Schiedskommission nicht zwei
getrennte Tarifvorlagen, sondern zu einem späteren Zeitpunkt ein einheitlicher Tarif
vorgelegt werden sollte, der sowohl den Radio- wie auch den Fernsehbereich abdeckt. Bis
dahin müssten sich die Tarifpartner mit Übergangsregelungen behelfen. Im übrigen sei die
einvernehmliche Regelung im Radiobereich in erster Linie daran gescheitert, weil sich die
Parteien nicht über die pekuniären Bestimmungen hätten einigen können. So bestätigte die
SRG, dass sie einen dem GT S ähnlichen Stufentarif gefordert habe, während die
Swissperform am linearen Prozenttarif zum Maximalsatz von drei Prozent festgehalten habe.
Die Swissperform habe sich auch geweigert, der SRG ihre Berechnungen zugänglich zu
machen und ihr die Auswertung über den Anteil geschützter Tonträger vorenthalten. Ebenso
habe sich die Swissperform der Forderung verschlossen, die von der SRG an weitere
Rechtsinhaber geleisteten Zahlungen bei der Bemessung der Entschädigung zu
berücksichtigen.

Nach Auffassung der SRG konnte man sich auch hinsichtlich des Rechteumfangs (Ziff. 4
des Tarifs), der SRG-internen Programmübernahme (Ziff. 10), der Behandlung gleichzeitig
ausgestrahlter Programme (Ziff. 12) sowie des Umfangs der Meldepflicht (Ziff. 16ff.) nicht
einigen. Ebenso bestehe keine vollständige Übereinstimmung hinsichtlich des Katalogs der
einzelnen tarifrelevanten Einnahmepositionen (Ziff. 9). Ausserdem sei über die Tarifdauer
nicht besonders verhandelt worden.


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5.
Gestützt auf Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG)
wurde der Tarif A (Radio) der Swissperform mit Präsidialverfügung vom 20. Dezember 2000
dem Preisüberwacher zur Stellungnahme unterbreitet.

Der Preisüberwacher nahm zur Tarifvorlage mit Schreiben vom 16. Januar 2001 Stellung.
Bei seiner Prüfung kam er zum Schluss, dass noch verschiedene tarifrelevante Parameter
fehlen würden und es somit schwer falle, die Angemessenheit des beantragten Tarifs zu
beurteilen sowie dessen wirtschaftliche Folgen präzise abzuschätzen. Er empfahl daher, den
Tarif A (Radio) an die Tarifpartner zu neuen Verhandlungen und ergänzenden Abklärungen
zurückzuweisen. Allerdings vertrat er auch die Auffassung, dass eine jährliche
Entschädigung zwischen 4 und 4,5 Millionen Franken aufgrund der vorliegenden Datenlage
und Erkenntnisse wohl nicht als missbräuchlich im Sinne des PüG bezeichnet werden könne.

6.
Mit Präsidialverfügung vom 26. Februar 2001 wurde gestützt auf Art. 57 Abs. 2 URG in
Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 URV die zur Behandlung des Tarifs A (Radio) zuständige
Spruchkammer eingesetzt.

7.
Da sich die Swissperform mit der einzigen am Verfahren beteiligten Nutzerin bezüglich des
vorgelegten Tarifs A nicht einigen konnte, wurde für den 4. Juli 2001 eine Sitzung
einberufen, an der die Parteien zusätzlich mündlich Stellung nehmen konnten (Art. 12f.
URV).
An dieser Sitzung verlangte die Swissperform die Genehmigung des vorgelegten Tarifs.
Allerdings wurde mit einem Eventualantrag zu Ziff. 12 des Tarifs eine von der SRG
vorgeschlagene
Variante
bezüglich
der
Behandlung
zeitgleich
ausgestrahlter
Teilprogramme über eine Senderkette aufgenommen. Die SRG bestätigte ihren Antrag auf
Nichtgenehmigung des vorgelegten Tarifs A und verlangte die Verlängerung der
bestehenden Übergangsregelung mit einer Jahrespauschale von vier Millionen Franken. Eine
solche Weitergeltung der Übergangsregelung wurde von der Swissperform indessen
abgelehnt. Für den Fall der Ablehnung der Tarifvorlage kündigte Swissperform die Absicht
an, die SRG gestützt auf die Ziff. 2 des GT S diesem Tarif zu unterstellen. Die SRG wies

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darauf hin, dass die Anwendung des GT S für sie zu erheblichen Problemen führe und eine
solche Unterstellung nicht akzeptabel sei.
8.
Nachdem die Schiedskommission bereits mit der Beratung (Ziff. 14 URV) begonnen hatte,
verlangte sie im Anschluss an diese Sitzung von den Parteien noch zusätzliche Unterlagen
und weitere Angaben und setzte ihnen hierfür mit Verfügung, die sie den Parteien am 12.
Juli 2001 in schriftlicher Form zustellte, eine letztlich bis zum 5. Oktober 2001 verlängerte
Frist.
Mit Schreiben vom 5. Oktober 2001 gab die Swissperform die verlangten Erläuterungen zur
Auswirkung der 3-Prozentregel sowie zum Umfang der Meldepflicht ab und erklärte sich
insbesondere bereit, bezüglich der tarifrelevanten Einnahmen das Bartering dem Sponsoring
gleichzustellen. Der neue – von der Swissperform zunächst als unpräjudiziell bezeichnete –
Tarifentwurf vom 24. Juli 2001 enthielt daher sowohl eine geänderte Ziff. 9 (Bartering) wie
auch eine revidierte Ziff. 12 (zeitgleiche Sendung mehrerer Teilprogramme über eine
Senderkette) sowie eine Neuregelung der Meldepflicht in den Ziff. 16 bis 20. Dieser Entwurf
wurde mit einigen leichten Modifikationen in der Fassung vom 21. September 2001 von der
Swissperform mit Schreiben vom gleichen Tag als Diskussionsgrundlage für das weitere
Vorgehen im Meldewesen anerkannt.
Die SRG stellte mit ihrer Eingabe vom 5. Oktober 2001 den Antrag, das
Genehmigungsverfahren sei infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Gleichzeitig
verlangte sie, ihr sei die Frist zur Beantwortung der Fragen gemäss Verfügung vom 4. Juli
2001 sowie die Ladung zur Verhandlung vom 7. November 2001 abzunehmen. Sollte an der
Fortsetzung des Genehmigungsverfahrens festgehalten werden, so beantragte die SRG eine
neue Fristansetzung zur Beantwortung der Fragen und eine Einladung zur nächsten
Verhandlung vor der Schiedskommission. Die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens
begründete sie mit ihrer Bereitschaft, sich nun im Sinne einer Übergangsregelung dem GT
S zu unterstellen.

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9.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Oktober 2001 wurden die Parteien zur Sitzung vom 7.
November 2001 eingeladen. Gleichzeitig wurde der Eventualantrag der SRG auf Ansetzung
einer neuen Frist abgelehnt.

Anlässlich der Sitzung vom 7. November 2001 erhielten sowohl die Swissperform wie auch
die SRG Gelegenheit, sich zu den gestellten Verfahrensanträgen zu äussern. Während die
Swissperform verlangte, das Verfahren sei fortzusetzen, bestätigte die SRG ihr Begehren auf
Einstellung
des
Verfahrens.
In
der
Folge
wies
die
Kommission
ein
Wiederherstellungsbegehren der SRG zur Beantwortung der Fragen gemäss Verfügung vom
4. Juli 2001 ab, nahm indessen den nachträglich eingereichten Vertrag zwischen den
Verbände der ausübenden Künstler B._________ und der C.________ einerseits sowie der
SRG andererseits zu den Akten.

Zu diesem Vertrag wie auch zu den von der Swissperform fristgerecht eingereichten
Unterlagen wurde den Parteien nochmals das rechtliche Gehör gewährt. Nach dieser
Anhörung und der Fortsetzung der Beratung, gaben die Parteien indessen bekannt, dass sie
unter Vorbehalt der zuständigen Gremien einen Einigungsvorschlag ausgearbeitet hätten.
Danach sollte die Ziff. 6 des Tarifs A durch die Ziff. 12.2 des GT S ersetzt und die Ziff. 10
und die Ziff. 12 wie im Tarifentwurf vom 21. September 2001 geregelt werden. In Ziff. 9
wurden die Einnahmen aus der Sendung von Mitteilungen und Anzeigen gestrichen. Damit
war nach Auffassung der Tarifparteien die Frage der Berücksichtigung des
B._______/C.________-Vertrags in Form einer unpräjudiziellen Regelung nicht mehr von
Bedeutung. Man einigte sich zudem auf eine Gültigkeitsdauer bis Ende 2003.

Die Kommission gewährte den Tarifpartnern eine weitere Frist bis zum 20. November 2001
zur Einholung der entsprechenden Zustimmungen. Nach einer bis zum 30. November 2001
erstreckten Frist gaben die Parteien indessen bekannt, dass die Vergleichsbemühungen
gescheitert waren. Die SRG betonte, dass sie den Tarifvorschlag vom 7. November 2001
akzeptiert hätte. Nach den gescheiterten Verhandlungen hielt sie an ihren primären Anträgen
vom 15. Dezember 2000 fest.

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10.
Die Schiedskommission setzte ihre Beratungen an der Sitzung vom 4. Dezember 2001 fort.
Dabei stützte sie sich auf den vorgelegten Tarif A (Radio) der Swissperform (Verwendung
von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die SRG zu Sendezwecken im Radio) in der
Fassung vom 21. September 2001, der den folgenden Wortlaut hat:

21. September 2001
9
SWISSPERFORM
Schweizerische Gesellschaft für die verwandten Schutzrechte
Tarif A Radio
Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizerische Radio- und
Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sendezwecken im Radio
genehmigt von der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheber-
rechten und verwandten Schutzrechten am • und veröffentlicht im Schweizerischen
Handelsamtblatt Nr. •·
Swissperform
Utoquai 43
Postfach 221
8024 Zürich
Tel.01/2615010
Fax 01/260 41 35

...
1 0
Swissperform - unpräjudizierlicher Entwurf Tarif A Radio
A.
Gegenstand des Tarifs
1
Dieser Tarif richtet sich an die SRG hinsichtlich ihrer Tätigkeiten als Sendeunterneh-
men im Bereich des Radios.
2
Der Tarif bezieht sich auf die Verwendung von durch verwandte Schutzrechte
geschützten im Handel erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken nach Art 35 Abs.
1 URG.
3
Mitßezahlung dertarifmässigen Vergütungen sind die Sendungen der SRG über ihre
konzessionierten Radiosenderketten abgegolten. Nicht abgegolten ist die Aus-
strahlung von geschützten Aufnahmen in Radioprogrammen, welche über die
Fernsehka~äle der SRG ausgestrahlt werden.
Nicht abgegolten ist auch die Weiterverbreitung von geschützten Aufnahmen in
Programmen der SRG durch Dritte, unabhängig davon, ob diese Weiterverbreitung
eine Weitersendung oder eine Mitwirkung an einer Erstsendung darstellt
4
Die Swissperform verfügt nicht über ausschliessliche Rechte der Rechteinhaber nach
Art 33 und 36 URG und nicht über Persönlichkeitsrechte der Berechtigten. Sie stellt
aber die SRG von Ansprüchen der Rechteinhaber bezüglich der folgenden Verwen-
dung frei:
Speicherungen zu aufsichtsrechtlich vorgeschriebenen Archivierungs- und
Dokumentationszwecken, welche nach der vorgeschriebenen Zeit gelöscht
werden.
r
,J
5
Vom Tarif ausgenommen sind die in anderen Tarifen geregelten Nutzungen.
B.
Vergütung
a)
Berechnung
6
Die Vergütung wird für jede Senderkette getrennt erhoben und beträgt 3% der
Einnahmen der Senderkette pro rata des-Anteils der geschützten Aufnahmen an der
Sendezeit
7
Eine Senderkette im Sinne von Ziff. 6 wird anerkannt, sofern die folgenden Voraus-

. ~
11
Swissperform - unpräjudizierlicher Entwurf Tarif A Radio
setzungen nachgewiesen sind:
sie verbreiten ein eigenes Radioprogramm unter einem eigenen Signet, für
welches in der Öffentlichkeit als selbständiges Programm mit eigenem
Programmprofil geworben wird
sie verfügen über ihnen ausschliesslich zugeordnete Frequenzen bzw. über
entsprechende digitale Adressierungsmittel
sie verfügen gemäss Bestätigung der Kontrollstelle der SRG über eine durch-
gehende Kostenstellenrechnung, welche es erlaubt, auch die Kosten der
nicht oder nicht ausschliesslich einer Senderkette zugeordneten Dienste
vollständig auf die einzelnen Senderketten aufzuteilen
r
'
Die Swissperform kann eine Anerkennung widerrufen, wenn die Voraussetzungen
nach diesem Artikel nicht mehr erfüllt sind. Sie kann überdies von der SRG jederzeit
den Nachweis über die Erfüllung der Voraussetzungen verlangen.
Als Einnahmen derSenderkette im SinnevonZiff. 6 gelten die jährlichen Gesamtein-
nahmen der SRG verteilt auf die Senderketten im Verhältnis der von der Kontroll-
stelle bestätigten jährlichen auf die Senderkette entfallenden Kosten.
9
Als Gesamteinnahmen der SRG im Sinne von Ziff. 8 gelten die jährlichen Einnahmen
8
aus der Tätigkeit der SRG als Sendeunternehmen, so insbesondere
der Nettoertrag der Radio Empfangsgebühren gemäss Art 17 Abs. 1 RTVG
öffentliche Hilfen und Zuschüsse für einzelne Programme
Einnahmen aus der Sendung von Mitteilungen und Anzeigen
Erträge aus Sponsoring und Bartering, abzüglich der nachgewiesenen effekti-
ven Kosten für die Akquisition von Sponsoren, höchstens jedoch abzüglich
40% der gesamten während eines Rechnungsjahreseinbezahlten Leistungen
Nicht in die Berechnung einbezogen werden nicht mit der Sendetätigkeit zusam-
menhängende Erträge wie z.B. Erträge auf
Finanzanlagen.
Einer Senderkette direkt für eine bestimmte Sendung zugewendete Einnahmen
können dieser vorab direkt als Einnahme zugerechnet werden, sofern sie in der
Jahresrechnung als direkte Einnahmen dieser Senderkette ausgewiesen werden.
Bei der Berechnung der Gesamteinnahmen wird in der Regel auf die von der Kon-
trollstelle der SRG bestätigten Werte abgestellt. Von dieser Regel kann abgewichen

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Swissperform - unpräjudizierlicher Entwurf Tarif A Radio
-
werden, wenn wesentliche Einnahmen im Sinne dieses Tarifs direkt bei Tochterge-
sellschaften oder bei Dritten anfallen.
10
Als ,Anteil der geschützten Aufnahmen" im Sinne von Ziff. 6 gilt die jährliche Ge-
samtzeit der Ausstrahlung geschützter Tonaufnahmen unabhängig davon, ob die
ausgestrahlte Sendung von der Senderkette selbst produziert worden ist oder ob sie
von einer anderen Senderkette oder einem Dritten produziert und durch die abrech-
nungspflichtige Senderkette lediglich übernommen worden ist.
11
Die Sendezeit einer Senderkette im Sinne von Ziff. 6 entspricht der Zeit der während
eines Jahres über die der Senderkette zugeordneten Frequenzen bzw. Adressierungs-
mittel ausgestrahlten Sendungen.
12
Werden zeitgleich über eine Senderkette mehrere Teilprogramme gesendet {ins-
besondere Regionaljournale) so werden die Sendezeiten aller Teilprogramme zur
Sendezeit dieser Senderkette nach Ziff. 11 hinzugezählt. Die Vergütung nach Ziff. 6
bestimmt sich in diesem Fall nach dem Anteil der geschützten Aufnahmen in der so
errechneten Sendezeit.
b}
Steuern
13
Die Vergütungen verstehen sich ohne eine allfällige Mehrwertsteuer.
C.
Abrechnung
r,
14
Die SRG teilt der Swissperform jährlich spätestens bis EndeAugustalleAngaben mit,
die zur Berechnung der Einnahmen der SRG pro Senderkette gemäss Ziffn. 6-8 für
das Vorjahr erforderlich sind.
15
Die Swissperform kann zur Prüfung der Angaben Belege verlangen, insbesondere
eine Bestätigung der Kontrollstelle der SRG.
D.
Meldepflicht
a)
Meldung der gesendeten Tonträger
16
Die SRG meldet jährlich von den Sendeprogrammen jeder Senderkette eine nach

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Swissperform - unpräjudizierlicher Entwurf Tarif A Radio
17
•
überprüfbaren statistischen Grundsätzen erhobene Stichprobe, welche aus sämtlichen
während eines Kalenderjahres gesendeten im Handel erhältlichen Aufnahmen zu
ziehen ist. Diese StichprobedlentzurBestimmungdes Anteils geschützter Aufnahmen
an der Gesamtsendezeit einer Senderketfe gemäss Ziff. 6 des Tarifs4J,er Nutzungsver-
trag regelt die Details der Erhebung und der Auswertung der Stichprobe.
Die SRG meldet der Swissperform die Aufnahmen derjenigen Senderkeiien, welche die
Swissperform individuell an die Berechtigten verteilen will. Die Swissperform wird
diese Senderketten jeweils spätestens zwei Monate vor dem Beginn desjenigen
Kalenderjahres bezeichnen,fürwelches die Meldungen verlangt werden.
18
Die Meldungen nach Ziff. 16 und 17 umfassen mindesten die folgenden Daten, soweit
solche Angaben auf
dem Tonträger selbst.seiner Hülle oder in der lnlaycard ersichtlich
sind:
Titel des Musikwerks, Name des Komponisten
Name evtl. Künstler- oder Gruppenname der Interpreten,
Label der benutzten Aufnahmen bzw. Tonträger
Auf
besondere Aufforderung der Swissperjorm meldet die SRG alle weiteren Daten
über einzelne gesendete Aufnahmen, soweit solche auf dem Tonträger, seiner Hülle
oder in der lnlaycard ersichtlich sind.
b}
Zusätzliche Angaben
19
Die SRG meldet zusätzlich
die Gesamtsendezeit der Programme gegliedert nach Senderkette während der
Meldeperiode,
die Sendezeit jeder gesendeten Tonaufnahme
die Sendedauer jeder gesendeten Tonaufnahme
die Gesamtsendezeit gesendeter im Handel erhältlicher Tonaufnahmen gegliedert
nach Senderketten während der Meldeperiode.
20
Der Meldungen erfolgen in elektronischer Form in einem üblichen standardmässig
im portierbaren Datenformat. Pie Meldetermine sowie die weiteren Details regelt der
Nutzungsvertrag.

-·
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c)
Verletzung der Abrechnungspflichten
21
Korn mtdie SRG ihren Abrechnungs- und Meldepflichten trotz schriftlicher Mahnung
nicht oder nicht vollständig nach, so ist die Swissperform berechtigt, den Umfang
des verwendeten geschützten Repertoires sowie die Berechnungsbasis der Ent-
schädigung aufgrund der verfügbaren Information zu schätzen.
D.
Zahlung
22
Die Vergütungen sind innert 30 Tagen seit Rechnungsstellung zahlbar.
23
Die Swissperform kann Akontozahlungen und/oder andere Sicherheiten verlangen.
Die Akontozahlungen werden in der Regel aufgrund der Abrechnungen bzw. Zah-
lungen für das Vorjahrfestge!egt
E.
Geschäftsgeheimnisse
24
Die Swissperform wahrt das Geschäftsgeheimnis. Sie verwendet die erhaltenen
Verzeichnisse lediglich zur Berechnung der tarifmässigen Vergütungen, zur Vor-
bereitung und Begründung von Tarifen und Eingaben an Gerichte und Aufsichts-
behörden, zur Abrechnung ihrer Einnahmen auf die Berechtigten und für nicht
kommerziell auswertbare Statistiken.
Jede weitere Verwendung bedarf der Zustimmung der SRG.
F.
Gültigkeitsdauer
25
Dieser Tarif ist vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2005 gültig.
26
Bei wesentlichen Änderungen der Verhältnisse kann vorzeitig revidiert werden.

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II.
Die Schiedskommission zieht in Erwägung:
1.
Die Swissperform hat ihren Antrag auf Genehmigung eines neuen Tarifs A (Radio) mit einer
vorgesehenen Gültigkeitsdauer ab dem 1. Januar 2002 am 4. August 2000 eingereicht. Damit
hat sie die in Art. 9 Abs. 2 URV vorgesehene Eingabefrist eingehalten. Ebenso hat die SRG
ihre Vernehmlassung innert der bis zum 15. Dezember 2000 verlängerten Frist eingereicht.
Die Schiedskommission hat den Antrag der SRG auf Wiederherstellung der Frist zur
Beantwortung der Fragen gemäss Verfügung vom 4. Juli 2001 abgewiesen. Mit ihrer
Eingabe vom 5. Oktober 2001 hat die SRG offensichtlich darauf verzichtet, die ihr gesetzte
Frist wahrzunehmen, indem sie sich darauf beschränkt hat, am letzten Tag der verlängerten
Frist einen Antrag auf Abnahme dieser Frist zu stellen. Der Vertrauensgrundsatz kann
indessen nicht so weit gehen, dass unter diesen Voraussetzungen ohne weiteres von einer
Neuansetzung einer Frist ausgegangen werden durfte. Zumindest eventualiter hätte die SRG
somit fristgerecht auf die von der Schiedskommission gestellten Fragen eingehen müssen.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, dass die
SRG unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert der gesetzten Frist zu handeln. Es
liegt somit kein Fall von Wiederherstellung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VwVG vor.
Der mit Verfügung vom 4. Juli 2001 einverlangte Vertrag zwischen A._______/B.________
einerseits und der SRG andererseits wurde indessen gestützt auf Art. 32 Abs. 2 VwVG zu
den Akten genommen. Die Kommission hat am 4. Juli 2001 ihre Beratungen unterbrochen,
weil sie noch zusätzliche Informationen wünschte. Dabei erachtete sie die Abgabe dieses
Vertrages als notwendig. Dagegen sind die nachträglich abgegebenen Erläuterungen der
SRG zur Beantwortung der Fragen der Schiedskommission gemäss Verfügung vom 4. Juli
2001 aus den Akten zu weisen.
Die SRG hat zudem in ihrem Schreiben vom 30. November 2001 nebst einer Erklärung, dass
die vorgesehene konsensuale Regelung letztlich nicht zu Stande gekommen ist, zusätzliche
materielle Ausführungen vorgebracht. Die Schiedskommission beschliesst, auch diese

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weiteren Ausführungen aus den Akten zu weisen, zumal die Swissperform keine
Gelegenheit hatte, dazu Stellung zu nehmen.

2.
Den Gesuchsunterlagen sowie der Stellungnahme der SRG lässt sich entnehmen, dass die
Swissperform die Verhandlungen im Sinne von Art. 46 Abs. 2 URG ordnungsgemäss
durchgeführt hat, auch wenn diese letztlich nicht zu einer Einigung unter den Tarifparteien
geführt haben. Die Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zum Urheberrechtsgesetz
(BBl 1989 III 557) sieht denn auch vor, dass die Verwertungsgesellschaften, falls die
Verhandlungen zu keinem Erfolg führen oder sie von den Nutzerverbänden abgelehnt
werden, berechtigt sind, der Schiedskommission ihren Tarifvorschlag zur Genehmigung
vorzulegen. Auch Govoni (SIWR II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Basel
1995, S. 443) ist der Auffassung, dass in den Fällen, in denen die Verwertungsgesellschaften
die Verhandlungen mit den Nutzerorganisationen abbrechen, dies nicht bereits bedeuten
muss, dass die Pflicht mit der gebotenen Einlässlichkeit zu verhandeln, verletzt worden ist
und der Genehmigungsantrag deshalb zurückzuweisen sei. Ein Abbruch der Verhandlungen
kann demnach gerechtfertigt sein, wenn die Positionen festgefahren sind und keine
Möglichkeit einer Einigung besteht.

Der Umstand, dass die Swissperform den Tarif offenbar ohne das ausdrückliche
Einverständnis der SRG eingereicht hat, ist im übrigen unerheblich, da die Tarifeingabe zu
den Pflichten einer Verwertungsgesellschaft gehört (Art. 46 Abs. 3 URG). Wesentlich ist,
dass die Swissperform mit der SRG als der einzigen massgebenden Nutzerin in diesem Tarif
gemäss Art. 46 Abs. 2 URG verhandelt hat.

3.
Grundsätzlich ist die Ablösung der bisherigen provisorischen und von den Tarifparteien
übereinstimmend als unpräjudiziell bezeichneten mehrjährigen Übergangsregelung durch
einen ordentlichen Tarif zu begrüssen. Allerdings gilt es auch zu berücksichtigen, dass die
Übergangslösung eine umfassendere Regelung beinhaltet hat als der nun vorgelegte Tarif,
deckte sie doch auch die Leistungsschutzrechte im Fernsehbereich ab.


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Die Swissperform beantragt mit dem vorliegenden Tarif indessen eine eigenständige
Beurteilung der Angemessenheit der leistungsschutzrechtlichen Vergütungen im
Radiobereich. Dies mit dem Hinweis, dass die Trennung von Radio- und Fernsehbereich im
Rahmen der Verhandlungen auch von der SRG begrüsst worden sei und es der SRG für die
Ablehnung getrennter Tarifeingaben an einem schützenswerten Interesse fehle. Die SRG ist
der Auffassung, dass die Kommission zur Angemessenheitsprüfung und damit zur
Einschätzung der finanziellen Auswirkungen beide Tarifteile kennen muss. Zwar sei
vereinbart worden, getrennt zu verhandeln; dagegen sollten die beiden Tarife für Radio und
Fernsehen zusammen der Schiedskommission unterbreitet werden.

Gemäss Art. 47 Abs. 1 URG haben mehrere Verwertungsgesellschaften, die im gleichen
Nutzungsbereich tätig sind, für die gleiche Verwendung von Werken und Darbietungen
einen gemeinsamen Tarif nach einheitlichen Grundsätzen aufzustellen und eine einzige
Gesellschaft als Zahlstelle zu bezeichnen. Mit Beschluss vom 18. Dezember 2000 hat die
Schiedskommission den Tarif A der SUISA genehmigt und damit die Trennung des einst
vorgesehenen GT A in einen Tarif A der SUISA und indirekt in einen Tarif A der
Swissperform bestätigt. Dies einerseits weil in Bezug auf die Urheberrechte rascher eine
Lösung gefunden werden konnte als bei den verwandten Schutzrechten und sich andererseits
in diesem Sonderfall zwei Verwertungsgesellschaften einer einzigen Nutzerin
gegenüberstanden und sämtliche Beteiligten mit dieser Aufteilung einverstanden waren (vgl.
Ziff. II/2 des Beschlusses vom 18. Dezember 2000).

Vorliegend kommt indessen der Art. 47 Abs. 1 URG gar nicht zur Anwendung, da es sich
beim vorgelegten Tarif um einen ausschliesslichen Tarif der Swissperform handelt bzw. die
Trennung in einen SUISA-Tarif und in einen Swissperform-Tarif nicht umstritten ist. Das
URG enthält indessen keine Bestimmung, die festlegt, inwieweit das Repertoire einer
Verwertungsgesellschaft tarifmässig unterteilt werden darf und es gibt dazu auch keine
einheitliche Praxis der Schiedskommission, was etwa durch die unterschiedlichen Tarife je
nach Nutzungsart im Bereich der Urheberrechte bestätigt wird. Zwar wäre es sicherlich von
Vorteil, falls die Schiedskommission bei der Beurteilung des Tarifs A die

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Gesamtauswirkungen kennen würde. Allerdings liegt es in der Tarifautonomie der
Verwertungsgesellschaften, Zeitpunkt und Umfang einer Tarifvorlage zu bestimmen,
solange dies nicht zu einem unsinnigen oder widersprüchlichen Ergebnis führt. Eine
Aufteilung ist vorliegend ohne weiteres möglich, da die Einnahmen bzw. die Kosten für den
Radiobereich und den Fernsehbereich separat ermittelt werden und eine einzige Nutzerin
einer
Verwertungsgesellschaft
gegenübersteht.
Die
Angemessenheitsprüfung
des
vorgelegten Tarifs A Radio gemäss Art. 59f. URG ist denn auch ohne weiteres möglich.
Dafür spricht auch, dass sich die Tarifparteien mindestes darauf geeinigt haben, separat zu
verhandeln. Auch aus der – nach Auffassung der Parteien unpräjudiziellen -
Übergangsregelung vom 11. Juni 1999 lässt sich keinerlei Verpflichtung entnehmen, die
beiden Tarife für Radio und Fernsehen gleichzeitig der Schiedskommission vorzulegen.
Vielmehr äussert die Swissperform ihre Absicht, getrennte Tarife für Radio und Fernsehen
(vgl. Ziff. 4) vorzuschlagen. Eine solche Trennung erscheint denn auch sinnvoll, da im
Radiobereich in der Zwischenzeit wesentliche Rechtsfragen geklärt werden konnten,
während im Fernsehbereich strittige Punkte gegenwärtig noch durch die Zivilgerichte zu
beurteilen sind. Die Schiedskommission ist daher grundsätzlich mit der tariflichen
Aufspaltung in einen Radio- und einen Fernsehteil einverstanden und erklärt sich bereit, auf
die vorgelegte Tarifvorlage einzutreten.

4.
Mit ihrer Eingabe vom 5. Oktober 2001 beantragte die SRG die Unterstellung unter den GT
S und verlangte damit das bisherige Genehmigungsverfahren als gegenstandslos
abzuschreiben (vgl. vorne Ziff. I/8).

Die Ziff. 2 des GT S bestimmt, dass die SRG für alle ihre Programme von diesem Tarif
ausgenommen ist, solange dafür besondere Tarife bestehen. Theoretisch könnte die SRG
somit mangels eines eigenen Tarifs dem GT S unterstellt werden. Im Rahmen der
Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften ist es aber an der Swissperform zu
bestimmen, ob sie einen solch besonderen Tarif aufstellen will oder nicht. Falls die
Swissperform daher einen entsprechenden Tarif zur Genehmigung vorlegt, kann sich die
SRG dem nicht durch Unterstellung unter den GT S entziehen. Die Schiedskommission kann

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somit das Verfahren nicht einfach abschreiben, sondern muss den Tarif A der Swissperform
auf seine Angemessenheit hin prüfen. Sollte diese Prüfung ergeben, dass der Tarif nicht
genehmigt werden kann, ist allenfalls im Rahmen einer Übergangsregelung abzuklären, ob
der GT S zur Anwendung gelangt. Im übrigen ist zu berücksichtigen, dass die SRG bis zu
diesem Zeitpunkt eine Unterstellung unter den GT S ausdrücklich abgelehnt hat. Zwar
forderte sie in ihrer Eingabe einerseits Gleichbehandlung mit den kommerziellen
Sendeunternehmen in der Schweiz gemäss GT S, verlangte andererseits aber auch, dass den
besonderen
Umständen,
wodurch
sich
die
SRG
von
den
kommerziellen
Programmveranstaltern unterscheidet, Rechnung getragen wird. So etwa bei der SRG-
internen Programmübernahme, der Behandlung der Regionaljournale oder bei den konkret
anzuwendenden Entschädigungssätzen.

5.
Gemäss Swissperform wurde mit der SRG vereinbart, den Umfang der tatsächlichen
Nutzung geschützter Tonträger durch die SRG während einer oder mehrerer Probewochen
zu ermitteln. Die SRG habe sich aber schliesslich geweigert, an dieser Erhebung
teilzunehmen, worauf die Swissperform von sich aus im August 1998 mittels einer
Mustersendewoche eine Erhebung durchgeführt hat.

Die SRG beanstandet in ihrer Eingabe, dass ihr das Ergebnis dieser Musterwoche erst mit
der Tarifeingabe an die Schiedskommission mitgeteilt worden ist. Nach Kenntnis der
entsprechenden Zahlen, geht sie davon aus, dass der durchschnittliche Anteil ungeschützter
Tonträger gemäss den Erhebungslisten der Swissperform mit knapp 27 Prozent höher ist als
bis anhin angenommen wurde. Nach Auffassung der SRG wäre es ausserdem hilfreich, falls
die Schiedskommission 'Spielregeln' aufstellen könnte, für den Fall, dass ein Tonträger nicht
eindeutig zugeordnet werden kann.

Das Bundesgericht hat mit dem Entscheid vom 20. Juni 1997 betreffend den GT S aus
rechtlicher Sicht endgültig geklärt, welche Tonträger in der Schweiz gemäss Art. 35 Abs. 4
URG in Verbindung mit dem Rom-Abkommen geschützt sind und deren Verwendung damit
auch vergütungspflichtig ist. Gemäss Ziff. 6 handelt sich beim vorgelegten Tarif A (Radio)

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um einen Prozenttarif, der gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG von einem pro rata-Anteil des
geschützten
Repertoires
an
der
Sendezeit
ausgeht.
Beim
vorgeschlagenen
nutzungsbezogenen Tarif ist es daher an den Parteien, im Rahmen der Tarifanwendung den
effektiven Anteil der geschützten Tonträger je Senderkette festzulegen. Der Tarif enthält aus
diesem Grunde denn auch eine detaillierte Regelung der Meldepflicht der gesendeten
Tonträger (vgl. Ziff. 16ff.), die es erlauben soll, den effektiven Anteil genutzter geschützter
Tonträger abzuklären.

Im übrigen ist nicht ersichtlich, was die SRG mit den gegenüber der Schiedskommission
verlangten zusätzlichen 'Spielregeln' in diesem Bereich anstrebt. Es ist an den Tarifparteien,
ein Verfahren zu entwickeln, wie im bestrittenen Einzelfall vorzugehen ist, um zu
bestimmen, ob ein Tonträger geschützt ist oder nicht. Diese Aufgabe kann nicht von der
Schiedskommission übernommen werden, zumal ihr dazu auch das nötige Instrumentarium
fehlt.

Gemäss Art. 51 Abs. 1 URG ist es im übrigen Aufgabe der Nutzer den
Verwertungsgesellschaften sämtliche Auskünfte zu erteilen, welche diese für die Gestaltung
und die Anwendung eines Tarifs benötigen. Diese Pflicht wird nur eingeschränkt, falls ihnen
eine solche Mitwirkung unzumutbar ist. Gegenüber der Schiedskommission wurde nicht
begründet, inwiefern die Durchführung einer gemeinsamen Erhebungswoche für die SRG
unzumutbar sein sollte (vgl. dazu auch den Entscheid betr. den GT A vom 19. Dezember
1996, Ziff. II/6, S. 54).
6.
Die Schiedskommission hat somit den vorgelegten Tarif A (Radio) beziehungsweise
einzelne umstrittene Bestimmungen auf die Angemessenheit gemäss Art. 59f. URG zu
prüfen:

a)
Stufentarif analog GT S oder linearer Prozenttarif gemäss Ziff. 6 des Tarifs
Gemäss Ziff. 6 des vorgelegten Tarifs beantragt die Swissperform einen nutzungsbezogenen
(pro rata des Anteils des geschützten Repertoires an der Sendezeit) linearen Prozenttarif mit
einem Satz von 3 Prozent, wobei die Vergütung für jede Senderkette getrennt erhoben wird.

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Die SRG schlägt dagegen einen Stufentarif analog dem GT S vor, lehnt aber dessen konkrete
Prozentsätze als zu hoch ab. Im wesentlichen wird geltend gemacht, dass die Ziff. 6 des
Tarifs A die SRG im Vergleich zu den kommerziellen Privatsendern, welche unter den GT
S fallen, schlechter stelle.

Der Preisüberwacher erachtet den vorgelegten Tarif mit einem fixen Prozentsatz als logische
Umsetzung des Anliegens nach einem konsequent nutzungsabhängigen Tarif. Ein
Stufentarif analog zum GT S drängt sich nach seiner Auffassung nicht auf.

Grundsätzlich sind die Verwertungsgesellschaften verpflichtet, gemäss Art. 45 Abs. 2 URG
die Verwertung nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen (vgl. dazu auch
Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, Bern 2000, N 5f. zu Art. 45 Abs. 2 URG). Die
Schiedskommission hat im Beschluss vom 19. Dezember 1996 betr. den GT A (Ziff. II/10,
S. 60) indessen bereits auf gewisse Grenzen der Gleichbehandlung hingewiesen: 'Wenn nun
aber verschiedene Tarife aufgestellt werden, muss daraus geschlossen werden, dass
aufgrund unterschiedlicher Voraussetzungen ein gemeinsamer Tarif nicht möglich ist. Falls
allerdings völlig identische Voraussetzungen vorliegen, ist tatsächlich nicht einsehbar,
wieso eine unterschiedliche Behandlung der Nutzer vorzunehmen ist'. Im übrigen hat die
Kommission in diesem Entscheid die Swissperform – entgegen der Vermutung der SRG –
nicht angewiesen, der SRG einen Stufentarif gemäss GT S zu gewähren, sondern lediglich
die Annäherung an die effektive Nutzung als wünschenswert bezeichnet (vgl. Ziff. II/7, S.
55f.). Gerade wegen der unterschiedlichen Nutzerkategorien wurden nämlich bei den
Sendetarifen separate Tarife für die Privatsender und für die SRG aufgestellt. Die SRG
wünschte gemäss ihrer Vernehmlassung vom 15. Dezember 2000 denn auch nicht eine
Übernahme des GT S, sondern lediglich die Anwendung eines Stufentarifs analog der Ziff.
12.2 dieses Tarifs, ohne die entsprechenden Abstufungen zu anerkennen bzw. sich konkret
zu diesen Abstufungen zu äussern. Ebenso wurde im Tarif A auf ausdrücklichen Wunsch der
SRG auf eine im GT S enthaltene Strafbestimmung verzichtet, da die SRG geltend machte,
dass sie ihren rechtskräftig festgestellten Pflichten stets nachgekommen sei. Somit geht die
SRG selbst davon aus, dass sachliche Gründe vorliegen, die eine unterschiedliche

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Behandlung gegenüber dem GT S rechtfertigen. Die seit Jahren bestehende differenzierte
Behandlung der SRG einerseits und der Privatsender andererseits lässt denn auch die
Vermutung zu, dass in der Tat solche Unterschiede bestehen. Andernfalls hätte an Stelle
einer mehrjährigen provisorischen Übergangsregelung auch unmittelbar eine Unterstellung
unter den GT S erfolgen können. Zudem muss ein Tarif immer auch als Gesamtpaket
gesehen werden und es kann nicht angehen, lediglich einzelne vorteilhafte Punkte für sich
zu beanspruchen ohne auch allfällige Nachteile zu übernehmen.

Ausserdem steht der Gleichbehandlungsgrundsatz hier auch in einem gewissen Widerspruch
zu Art. 60 URG, der einen möglichst nutzungsabhängigen Tarif verlangt. Genau dies will
die Swissperform mit dem neuen Tarif erreichen. Will man dies mit dem Hinweis auf die
Gleichbehandlung
verhindern,
dürfte
es
schwierig
sein,
dieser
Angemessenheitsvoraussetzung gerecht zu werden bzw. überhaupt je eine Tarifänderung
herbeizuführen. Im Genehmigungsverfahren betreffend den GT S (vgl. Beschluss vom 19.
Dezember 1997, Ziff. II/5) wurde nämlich ein von der Swissperform beantragter
Minutentarif nicht grundsätzlich abgelehnt. Im Rahmen dieses Verfahrens konnte aber nicht
darauf eingetreten werden, da die Parteien darüber nicht verhandelt hatten und auch der
Preisüberwacher keine Stellungnahme zu diesem Vorschlag abgeben konnte. Das
Bundesgericht hat im Entscheid vom 2. Februar 1999 zum GT S ebenfalls nicht zum
vorneherein ausgeschlossen, dass das im GT S enthaltene Entschädigungssystem durch
einen Minutentarif ersetzt werden kann (vgl. E. 4c). Die Frage eines stärker
nutzungsabhängigen Tarifs wird sich somit allenfalls auch im Rahmen des GT S stellen. Die
Schiedskommission ist deshalb mit der Systemänderung gegenüber dem GT S einverstanden
und lehnt die Übernahme eines Stufentarifs analog dem GT S ab. Der in Ziff. 6 des Tarifs
vorgesehene fixe Prozentsatz pro rata des Anteils der geschützten Aufnahmen an der
Sendezeit wird genehmigt.

b)
Ausschöpfung des 3-Prozent-Rahmens
Die SRG beanstandet im weiteren die Höhe des vorgeschlagenen Entschädigungssatzes bzw.
die volle Ausschöpfung des 3-Prozent-Rahmens und erblickt darin ebenfalls eine

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Ungleichbehandlung, da im GT S bloss ein Maximalsatz von 2,7 Prozent gelte. Der
Preisüberwacher konnte sich in seiner Stellungnahme diesen Überlegungen anschliessen.

Gemäss Art. 60 Abs. 2 URG beträgt die Entschädigung für die verwandten Schutzrechte in
der Regel höchstens drei Prozent des
Nutzungsertrags oder hilfsweise des
Nutzungsaufwands. Sie ist indessen so festzusetzen, dass die Berechtigten bei einer
wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes Entgelt erhalten.

Der GT S sieht bei einem Anteil von 10 Prozent geschützter Tonträger an der Sendezeit ein
Prozentsatz von 0,3 Prozent für die verwandten Schutzrechte vor (vgl. Ziff. 12.2 GT S). Bei
einem Anteil von 30, 50, 70 oder 90 Prozent beträgt der Satz jeweils 09, 1,5, 2,1 bzw. 2,7
Prozent. Bei diesen Eckwerten wird somit der Höchstsatz von 3 Prozent jeweils voll
ausgeschöpft. Dagegen gibt es Zwischenbereiche (z.B. ab 90 Prozent) in denen der
anzuwendende Prozentsatz lediglich 2,7 Prozent beträgt (bei 49 Prozent gar nur 0,9 Prozent)
und damit nicht voll ausgeschöpft wird sowie Bereiche (unter 10 Prozent), in denen der
Regelhöchstwert gar überschritten wird.

Werden gemäss Tarif A (Radio) 90 Prozent geschützte Tonträger verwendet, so gelangt ein
Satz von 2,7 Prozent zur Anwendung, was mit dem GT S übereinstimmt. Allerdings werden
im Tarif A, da es sich hierbei um einen Lineartarif handelt, die eben erwähnten Unebenheiten
des GT S vermieden.

Es ist indessen zu berücksichtigen, dass es sich bei der 3-Prozent-Limite gemäss Art. 60 Abs.
2 URG grundsätzlich um einen Höchstwert handelt. Es muss daher geprüft werden, ob die
volle Ausschöpfung gerechtfertigt ist, oder ob nicht im Rahmen einer Übergangslösung eine
stufenweise Annäherung an diesen Wert vorzuziehen wäre. Dazu wollte die
Schiedskommission mit Verfügung vom 4. Juli 2001 von den Parteien in Erfahrung bringen,
wie sich die konkrete Anwendung der 3-Prozent-Regel bei den bestehenden Senderketten
der SRG auswirkt. Wie bereits vorne ausgeführt (Ziff. II/1), hat die SRG auf eine

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entsprechende Mitwirkung verzichtet und die ihr von der Kommission gestellten Fragen
nicht innert der gesetzten Frist beantwortet.

Seit dem Bundesgerichtsentscheid vom 20. Juni 1997 ist geklärt, welche Tonträger in der
Schweiz gemäss Art. 35 Abs. 4 URG in Verbindung mit dem Rom-Abkommen geschützt
sind. Darüber sind sich auch die Parteien einig, obwohl sie noch einen gewissen
Präzisierungsbedarf feststellen. Beim vorgeschlagenen nutzungsbezogenen Tarif ist es denn
auch an den Parteien, den effektiven Anteil der geschützten Tonträger je Senderkette
festzulegen (vgl. vorne Ziff. II/5).

Es ist somit offensichtlich – darüber sind sich die Parteien ebenfalls einig – dass die Höhe
der Vergütung bei einem nutzungsabhängigen Tarif von der effektiven Repertoirenutzung
abhängt. Indessen weist selbst die SRG darauf hin, dass die Erhebung einer Stichprobe für
die Angemessenheitskontrolle nicht erforderlich ist (vgl. Schreiben der SRG vom 31. Juli
2001 an Swissperform). Die Schiedskommission kann somit über den Tarif entscheiden
ohne genau wissen zu müssen, wie sich bei den Senderketten der SRG die konkrete
Anwendung der 3-Prozent-Regel auswirkt. Zudem hat es sich die SRG selbst zuzuschreiben,
wenn heute die von der Kommission verlangten Angaben nicht vorliegen, hat sie doch auf
eine Mitwirkung zur Klärung dieser Frage verzichtet. Immerhin lassen die vorliegenden
Tabellen (vgl. Gesuchsbeilage 32) darauf schliessen, dass bei den meisten Senderketten
höhere Entschädigungen als nach GT S (z.B. beträgt bei DRS 1 der Satz 1,2% statt 0,9%) zu
bezahlen sind.

Da der Tarif A (Radio) eine äusserst intensive Nutzung von Tonträgern regelt, gelangt die
Schiedskommission zur Auffassung, dass der in Art. 60 Abs. 2 URG geregelte Höchstsatz
von 3 Prozent grundsätzlich ausgeschöpft werden darf. Da als Basis nur von den geschützten
Tonträgern ausgegangen wird, verringert sich dieser Prozentsatz mit der Anwendung der pro
rata temporis-Regel (Art. 60 Abs. 1 Bst. c) im übrigen automatisch. Je nach Anteil der
verwendeten geschützten Leistungen kommt ein tieferer Satz zur Anwendung. Dabei ist

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auch zu berücksichtigen, dass der Maximalsatz von 3 Prozent in aussergewöhnlichen Fällen
gemäss Art. 60 Abs. 2 URG sogar überschritten werden darf.

Die Schiedskommission hat es jedoch vielfach abgelehnt, ohne besondere Gründe bei einem
neuen Tarif von Anfang an den möglichen Höchstsatz voll auszunutzen. Diese Frage muss
somit nach der Festlegung der für die Berechnung relevanten Einnahmen noch näher geprüft
werden.

c)
Zu den tarifrelevanten Einnahmen
Gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG ist bei der Festlegung der Entschädigung der aus der
Nutzung des Tonträgers erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene
Aufwand zu berücksichtigen. Der Tarif A geht richtigerweise von den erzielten Einnahmen
aus und verteilt diese Einnahmen auf die einzelnen Senderketten (Ziff. 8 des Tarifs; vgl.
dazu auch den Beschluss der Kommission vom 19. Dezember 1996 betr. den Tarif A, Ziff.
II/3, S. 44 ff.).

Die SRG geht für das Jahr 1999 von tarifrelevanten Einnahmen von 421'612'612.00 Franken
aus; die Swissperform beziffert die Einnahmen der SRG in ihrer Eingabe für dasselbe Jahr
auf 432'795'000.00 Franken und geht gemäss der Beilage 32 ihrer Eingabe von
tarifrelevanten Einnahmen von gesamthaft 420'900'000.00 Franken aus. Es ist nicht
auszuschliessen, dass es sich beim verbleibenden Differenzbetrag um nicht mit der
Sendetätigkeit zusammenhängende Erträge (z.B. Erträge aus Finanzanlagen) handelt, die
gemäss Ziff. 9 Abs. 2 des Tarifs nicht zu den relevanten Einnahmen gehören. Bei den für die
Berechnung der Vergütung massgebenden Gesamteinnahmen besteht jedenfalls keine
erhebliche Differenz.

Grundsätzlich unbestritten geblieben ist auch, dass zu den relevanten Einnahmen die
Empfangsgebühren, die öffentlichen Zuschüsse sowie die Sponsorenbeiträge gehören (vgl.
Ziff. 9 des Tarifs). Bestritten waren dagegen anfänglich die Behandlung des Bartering
(Tauschgeschäft mit dem eine Firma z.B. einen Tonträger unentgeltlich für die Sendung zur

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Verfügung stellt und dafür ein Gegenleistung erhält) sowie die Einnahmen aus der Sendung
von Mitteilungen und Anzeigen. Die letzteren Einnahmen wurden von der SRG als
unbedeutend bezeichnet. Die Swissperform war deshalb auch damit einverstanden, bei der
Berücksichtigung dieser Einnahmen auf die Angaben der SRG abzustellen.

Einig war man sich auch, dass die Einnahmen aus dem Bartering zu den relevanten
Einnahmen zu zählen sind. Allerdings können diese Einnahmen laut SRG rechnerisch nicht
besonders ausgewiesen werden, da sie offenbar mit dem Sponsoring verbunden sind. Die
Schiedskommission stellt aber auch fest, dass der Tarif hinsichtlich des Sponsoring einen
Abzug für die effektiven Aquisitionskosten zulässt, während beim Bartering vom Nettowert
der Leistungen ausgegangen wird, wobei die Gründe für eine solche Unterscheidung fehlten.

Nachdem sich die Swissperform mit ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 5. Oktober 2001
bereit erklärt hat, das Bartering dem Sponsoring gleichzustellen und damit auch klar gestellt
wurde, dass beim Bartering ebenfalls ein bis zu 40prozentiger Abzug möglich ist, konnte
diese Bestimmung genehmigt werden. Mit der Gleichbehandlung von Sponsoring und
Bartering ist es auch unerheblich, dass das Bartering in der Buchhaltung der SRG zusammen
mit dem Sponsoring ausgewiesen wird.
d)
Zur Berücksichtigung aller über eine Senderkette ausgestrahlten Sendungen (Ziff. 10
des Tarifs)
Der Tarif geht gemäss Ziff. 10 davon aus, dass die pro rata temporis-Regel für alle über eine
Senderkette ausgestrahlten Sendungen gilt, unabhängig davon, ob die Sendung von der
ausstrahlenden Kette, einer anderen Senderkette oder einem Dritten produziert worden ist.
Die Swissperform stellt damit auf den Anteil der über die betreffende Senderkette effektiv
ausgestrahlten Tonträger ab. Die SRG möchte zur Bestimmung des tarifrelevanten
Nutzungsumfangs bei zeitgleicher und unveränderter Ausstrahlung mit Hinweis auf Art. 35
Abs. 1 URG sowie Art. 12 des Rom-Abkommens nur die von der ausstrahlenden Senderkette
selbst produzierten Sendungen berücksichtigen, nicht dagegen Sendungen, welche von einer
anderen Senderkette oder von Dritten produziert worden sind und über die
abrechnungspflichtige Kette ausgestrahlt werden. Sie schliesst die Berücksichtigung von

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Sendungen aus, welche von einer anderen Senderkette oder einem Dritten produziert worden
sind.

Den beiden Auffassungen liegt eine wesentliche Differenz hinsichtlich der Frage nach der
vergütungspflichtigen Verwendung gemäss Art. 35 URG zu Grunde. Gemäss SRG ist dies
die unmittelbare Verwendung des Handelstonträgers und nicht die Ausstrahlung der
Sendung. Eine andere Regelung würde - so die SRG - zu einer unzulässigen
Doppelbelastung führen. Bei der Annahme einer Weitersendung müssten zudem die
Grundsätze des GT I in Analogie zur Anwendung gelangen. Die Swissperform dagegen
vertritt die Auffassung, dass auf den Anteil der über die betreffende Senderkette effektiv
ausgestrahlten Titel abzustellen ist, da die vergütungspflichtige Handlung das Senden und
nicht die Produktion von Sendungen sei. Andernfalls würde dies zu einer Abrechnung nach
Kosten führen, was beliebig manipulierbar wäre.

Gemäss Art. 35 Abs. 1 URG haben die ausübenden Künstlerinnen und Künstler einen
Anspruch auf Vergütung, falls ihre im Handel erhältlichen Tonträger zum Zweck der
Sendung, der Weitersendung, des öffentlichen Empfangs oder der Aufführung verwendet
werden. Der Art. 35 Abs. 1 URG geht somit weiter als die 'unmittelbare Verwendung' nach
Art. 12 des Rom-Abkommens (vgl. dazu Barrelet/Egloff, N. 8f. zu Art. 35 Abs. 1 URG).
'Zum Zwecke der Sendung' deckt daher nicht nur die unmittelbare Verwendung ab, sondern
gilt auch, falls mit Hilfe von Handelstonträgern produzierte Sendungen über eine andere als
die herstellende Senderkette ausgestrahlt werden. Der Art. 12 des Rom-Abkommens gesteht
im übrigen den Berechtigten ebenfalls eine angemessene Vergütung zu, falls ein
veröffentlichter Tonträger oder ein Vervielfältigungsstücks dieses Tonträgers für die
Sendung benutzt wird. Dabei macht es keinen Unterschied, ob das Sendeunternehmen den
Tonträger direkt zu Sendezwecken ausstrahlt oder zunächst auf eigene Festlegungen
überträgt und diese dann zur Ausstrahlung benutzt (vgl. Nordemann/Vinck/Hertin, Rz 5 zu
Art. 12 RA). Ohne diese Einschränkung auf die unmittelbare Verwendung ist es für die
leistungsschutzrechtliche Entschädigung somit unerheblich, ob es sich dabei um eine von
derselben Senderkette produzierte Sendung handelt oder nicht. Gemäss Art. 35 Abs. 1 URG

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ist das Senden eines geschützten Tonträgers über eine Senderkette, unabhängig davon, ob
die Sendung von der ausstrahlenden Senderkette produziert worden ist oder nicht, die
relevante, eine Entschädigung auslösende Handlung und nicht die Produktion dieser
Sendung. Dies hat zur Folge, dass selbst bei einer zeitgleich und unverändert auf
verschiedenen Senderketten ausgestrahlten Sendung die Ausstrahlung bei jeder
Senderketten anzurechnen ist. Eine Doppelbelastung liegt schon deswegen nicht vor, weil
eine mehrfache Ausstrahlung auch eine intensivere Nutzung bedeutet.

Die Auffassung der SRG bezüglich Art. 35 Abs. 1 URG ist somit abzulehnen. Würde die
Vergütung nämlich an der Produktion anknüpfen, so würde dies auch der von der
Schiedskommission vertretenen und vom Bundesgericht bestätigten Auffassung
widersprechen, dass der relevante Nutzungsertrag der SRG in Relation zum Ertrag bzw. den
Kosten der einzelnen Ketten zu setzen ist (vgl. den Entscheid der Kommission vom 19.
Dezember 1996, Ziff. II/6, S. 54f. bzw. den Entscheid des Bundesgerichts vom 16. Februar
1998, E. 5 b/bb). Die SRG ist im übrigen selbst der Auffassung, dass es sich bei der
zeitgleichen und unveränderten Ausstrahlung einer Sendung auf mehreren Ketten der SRG
nicht um eine Weitersendung im Sinne von Art. 22 Abs. 1 URG handelt.

e)
Zeitgleich über eine Senderkette gesendete Teilprogramme (Ziff. 12 des Tarifs)
Die Ziff. 12 des Tarifs regelt den Fall, dass zeitgleich über eine Senderkette mehrere
Teilprogramme gesendet werden. So werden beispielsweise nebst einem ganztägigen
Programm von DRS 1 über die sechs verschiedenen Regionalprogramme je acht Mal täglich
zeitgleich so genannte Regionaljournale auf den jeweiligen Frequenzen von DRS 1
ausgestrahlt. Dabei sind sich die Parteien grundsätzlich einig, dass DRS 1 und diese
Regionaljournale als eine einzige Senderkette zu betrachten sind.

Der anfängliche Tarifvorschlag zu Ziff. 12 des Tarifs der Swissperform sah vor, auf den
durchschnittlichen Anteil geschützter Tonträger in den gleichzeitig gesendeten Programmen
abzustellen, d.h. die Sendezeit getrennter Programme sollte nicht zusammengezählt, sondern
wie eine einzige Sendung einmal zur Sendezeit von DRS 1 hinzugerechnet werden. Dies in

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der Auffassung, dass ein Zuhörer nur ein Regionaljournal hören kann. Dagegen sollten die
Einnahmen aus DRS 1 und diejenigen der sechs Regionaljournale zusammengezählt werden.

Die SRG machte geltend, dass dies zur Folge hat, dass die teuren Regionaljournale
zusammen mit dem relativ hohen geschützten Tonträgeranteil von DRS 1 zur höchsten
Kettenentschädigung aller Programme führt. Sie war daher mit dieser durchschnittlichen
Anrechnung der Sendezeit unter Berücksichtigung der vollen Einnahmen nicht
einverstanden und machte in ihrer Vernehmlassung verschiedene Variantenvorschläge, die
davon ausgingen, dass für den Fall der gleichzeitigen Ausstrahlung verschiedener
Programme nicht nur die Kosten bzw. Einnahmen, sondern auch die Sendezeiten
zusammengezählt werden (Variante A: Abrechnung der vollen Kosten und Sendeleistungen
getrennt zu Bruttowerten; Variante B: Die vollen Kosten der Regionaljournale und
Sendeleistungen werden zu DRS 1 hinzugerechnet) bzw. sowohl bei den Kosten wie auch
den Sendeleistungen auf Durchschnittswerte abgestellt wird bei einer Begrenzung der
Sendezeit auf 24 Stunden (Variante C).

Der Preisüberwacher bevorzugte die Variante A der SRG, wobei allenfalls auch die
geringfügig teurere Variante B in Frage käme. Dagegen weisen nach seiner Auffassung
sowohl die Variante C wie auch der Vorschlag der Swissperform erhebliche Schwächen auf.

Die Swissperform erklärte sich anlässlich der ersten Sitzung bereit, die von der SRG
vorgeschlagene Variante B zu übernehmen und bezeichnete den zunächst als Eventualantrag
eingereichten Vorschlag später ausdrücklich als Hauptantrag. Gemäss einem von der
Swissperform eingereichten Memo vom 24. Juli 2001 (Seite 2 oben) konnten sich die
Parteien bezüglich dieser Variante, welche in die neu formulierte Ziff. 12 des Tarifs
übernommen wurde, einigen. Zumindest wurde diese Lösung auch von der SRG nicht mehr
bestritten. Die Schiedskommission kann daher gestützt auf diese Einigung auf eine vertiefte
Angemessenheitsprüfung verzichten und die Ziff. 12 in der neu formulierten Fassung
genehmigen.


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f)
Zur Höhe der Vergütung
Die SRG macht auch geltend, dass der Tarif unter Einbezug der Zahlungen an
B.________/C.________ (vgl. hinten Ziff. II/6 Bst. g) um 15,5 Prozent teurer sei als der
Tarif A der SUISA. Ebenso erachtet die SRG eine Preiserhöhung von 30 Prozent gegenüber
der Übergangsregelung als unzulässig. Die Swissperform geht gestützt auf ihre Tarifeingabe
von einer Erhöhung des Entschädigungssatzes von rund einem Prozent (1996 ausgerichtete
Entschädigung ohne Fernsehanteil gemäss der Übergangsregelung) auf durchschnittlich
1,17 Prozent aus.

Eine Erhöhung der Entschädigung im Radiobereich von rund 30 Prozent erachtet der
Preisüberwacher - auch im Hinblick auf die im Tarif A der SUISA festgelegten
Entschädigungen - als zu hoch. Bei einer Korrektur des Prozentsatzes auf 2,7 Prozent und
einer allfälligen Reduktion des Anteils geschützter Titel geht er indessen von einer jährlichen
Entschädigung zwischen 4 und 4,5 Millionen Franken aus, was nach seiner Auffassung im
Sinne des Preisüberwachungsgesetzes (PüG) nicht als missbräuchlich bezeichnet werden
kann.

Die bisherige Übergangsregelung sah ab 1999 eine jährliche Pauschalentschädigung für die
Leistungsschutzrechte von 4 Millionen Franken vor, wobei diese Entschädigung gemäss den
unwidersprochen gebliebenen Angaben der Swissperform auch einen Anteil von 200'000.00
Franken für den Fernsehbereich enthielt. Somit entfielen 3,8 Millionen Franken auf den
Radiobereich. Unter Berücksichtigung der geänderten Ziff. 12 des Tarifs und der Annahme,
dass bei einigen Senderketten der ungeschützte Anteil bei den verwendeten Tonträgern
etwas höher ist als zunächst angenommen, ergibt sich gemäss den Berechnungen der
Swissperform ein geschätzter jährlicher Tarifertrag von 4'290'298.00 Franken, was
gegenüber der Übergangsregelung eine prozentuale Erhöhung von 12,9 Prozent bedeutet.
Damit bewegt sich die Vergütung unterhalb der Grössenordnung von 4,3 bis 4,5 Millionen
Franken, die vom Preisüberwacher nicht als missbräuchlich gemäss PüG betrachtet wird.


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Der von der Schiedskommission am 18. Dezember 2000 genehmigte Tarif A der SUISA
geht für den Radiobereich von einer urheberrechtlichen Vergütung von 17,1 Millionen
Franken aus. Gemäss Art. 60 Abs. 2 URG soll das Verhältnis zwischen der für die
Urheberrechte
geschuldeten
Entschädigung
und
der
Entschädigung
für
die
Leistungsschutzrechte zehn zu drei betragen. Auf den Tarif A der Swissperform
umgerechnet, ergäbe dies eine Entschädigung für die verwandten Schutzrechte von 5,1
Millionen Franken. Somit kann die im Tarif A der Swissperform vorgesehene Entschädigung
auch im Vergleich mit der Vergütung für die Urheberrechte gemäss dem Tarif A der SUISA
als angemessen bezeichnet werden.

Die Schiedskommission lehnt gemäss ihrer Praxis jedoch allzu sprunghafte Erhöhungen von
Entschädigungen ab. Beim Tarif A (Radio) für die verwandten Schutzrechte handelt es sich
indessen um einen neuen Tarif, so dass es an einer effektiven Vergleichsmöglichkeit mit
einem früheren Tarif fehlt. Ein solcher Vergleich kann somit lediglich im Verhältnis zur
Übergangsregelung vorgenommen werden, die allerdings von beiden Tarifparteien
übereinstimmend
als
unpräjudiziell
bezeichnet
worden
ist.
Zudem
hat
die
Schiedskommission bereits mit Beschluss vom 19. Dezember 1996 betreffen den GT A (vgl.
Ziff. II/8, S. 58) festgestellt, dass 'die Entschädigungen für die verwandten Schutzrechte
unabhängig von den bisherigen Vergütungen allein aufgrund von Art. 60 URG festzulegen
sind'.

Die Schiedskommission erachtet die vorgeschlagene Vergütungshöhe – auch mangels einer
geeigneten Vergleichsmöglichkeit – nicht als sprunghaft. Sie möchte aber die zulässige
Obergrenze gemäss Art. 60 Abs. 2 URG gemäss ihrer ständigen Praxis nicht von Anfang an
voll ausschöpfen und befürwortet daher eine entsprechende Rabattregelung ähnlich dem GT
S. Somit beschliesst sie, in der Ziff. 6 einen über drei Jahre abgestuften Rabatt einzuführen,
so dass im ersten Jahr der Gültigkeitsdauer ein Rabatt von 8 Prozent einzuräumen ist, im
zweiten Jahr ein Rabatt von 6 Prozent und im dritten Jahr ein Rabatt von 4 Prozent.

g)
Berücksichtigung der Zahlungen an die Inhaber ausschliesslicher Rechte

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Die SRG möchte die an die Verbände der ausübenden Künstler C.________ und der
B.________ für ausschliessliche Rechte aussertariflich bezahlte Entschädigung von jährlich
1 Million Franken von der gemäss Tarif A (Radio) geschuldeten Entschädigung abziehen
bzw. zumindest im Rahmen der Angemessenheitsprüfung berücksichtigt wissen. Zur
Begründung verweist sie auf den Bundesgerichtsentscheid vom 20. Juni 1997 betreffend den
GT S, der festhalte, dass bei der Festlegung der Entschädigung allfällige weitere Leistungen
des Pflichtigen zu berücksichtigen sind, insbesondere solche, welche die Tarifunterworfenen
allenfalls für ephemere Aufnahmen zusätzlich zu erbringen hätten.

Die Swissperform sieht keinen Grund, die an B.________/C.________ bezahlten Beträge zu
berücksichtigen. Sie weist auf den Vertrag vom 10. Januar 2000 zwischen
B.________/C.________ einerseits und der SRG andererseits hin, wonach die
Entschädigung von 1 Million Franken im wesentlichen für das Überspielen der Tonträger
auf Harddisks sowie für die Gewährung von Liefervorteilen für CD's bezahlt werde. Sie
erwähnt auch das in diesem Vertrag enthaltene Verrechnungsverbot mit Forderungen der
Swissperform und die eminente wirtschaftliche Bedeutung dieser Harddiskkopien.

Der Preisüberwacher vertritt unter Hinweis auf den Bundesgerichtsentscheid vom 20. Juni
1997 die Auffassung, dass die Zahlungen an B.________/C.________ im Rahmen der
Vergütungen des Tarifs A der Swissperform zu berücksichtigen sind.

Mit dem Entscheid vom 20. Juni 1997 (E. 3b/bb) betreffend den GT S hat das Bundesgericht
befunden, dass zur Beurteilung der Angemessenheit geklärt werden muss, ob gewisse
Schutzrechte (Vervielfältigungsrechte nach Art. 33 Abs. 2 Bst. c URG und Art. 36 URG)
bei ephemeren Aufnahmen zusätzlich geltend gemacht werden können oder in Art. 35 URG
aufgehen und die Auffassung vertreten, dass bei der Festlegung der Entschädigung allfällige
weitere Leistungen des Pflichtigen für ephemere Aufnahmen zu berücksichtigen sind.

Diese Frage wurde indessen erst durch den zweiten Entscheid des Bundesgerichts vom 2.
Februar 1999 definitiv bereinigt. Demnach handelt es sich beim Vergütungsanspruch nach

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Art. 35 Abs. 1 URG nicht um eine Schutzausnahme, sondern vielmehr um einen zusätzlichen
Anspruch zu Gunsten der ausübenden Künstler und Hersteller, falls ihre Ton- oder
Tonbildträger zu Sendezwecken genutzt werden. Das Bundesgericht hat die Auffassung
vertreten, dass das Vervielfältigungsrecht auch hinsichtlich der verwandten Schutzrechte
nicht im Senderecht aufgeht und somit nicht durch den Vergütungsanspruch nach Art. 35
Abs. 1 URG abgegolten ist. Die Tatsache, dass den Sendeunternehmen die Benützung von
im Handel erhältlichen Ton- oder Tonbildträgern zum Zwecke der Sendung zum vornherein
gestattet ist und sie lediglich eine Vergütung zu entrichten haben, erlaubt ihnen demnach
nicht, die Ton- oder Tonbildträger ohne Erlaubnis zu vervielfältigen, selbst wenn dies nur
im Rahmen von ephemeren Aufnahmen geschieht (E. 3a und b sowie 4a). Das Bundesgericht
stellt denn auch klar, dass der Art. 35 URG das Vervielfältigungsrecht der Künstler und
Tonträgerhersteller
nicht
tangiert
und
die
entsprechenden
Rechte
von
den
Sendeunternehmen zu erwerben sind, soweit sie davon Gebrauch machen wollen. Die
Auslegung der Schiedskommission, wonach rein technisch nötige Vervielfältigungen
zulässig sein sollen, wurde vom Bundesgericht abgelehnt. Danach drängt Art. 35 Abs. 1
URG das ausschliessliche Vervielfältigungsrecht der Künstler und Hersteller auch nicht in
beschränktem Umfange zurück. Das Bundesgericht hat auch präzisiert, dass durch den
Umstand, dass entsprechende
Leistungen bei der Angemessenheitsprüfung zu
berücksichtigen sind, nicht geschlossen werden könne, diese seien selber in den Tarif
aufzunehmen. Bei dieser Frage sei es nur darum gegangen den Geltungsbereich des Tarifs
zu klären (E. 4c). Damit muss die Schiedskommission in diesem Verfahren nicht auf die
vom Bundesgericht geklärte Rechtsfrage des Verhältnisses von Art. 35 URG zu Art. 33 bzw.
Art. 36 URG zurückkommen. Unter diesen Voraussetzungen ist auch nicht auf den von der
SRG erwähnten, aber offenbar noch nicht rechtskräftigen Entscheid vom 19. Juni 2001 des
Appellationshofes des Kantons Bern einzugehen.

Zur Klärung der Frage, ob der zwischen B.________/C.________ und der SRG
abgeschlossene Vertrag allenfalls Nutzungen enthält, die unter dem vom Bundesgericht
erwähnten Gesichtspunkt im Rahmen der Angemessenheitsprüfung einzubeziehen sind, hat
die Schiedskommission diesen Vertrag nachträglich zu den Akten genommen.

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Eine Überprüfung dieses Vertrages zwischen B.________/C.________ und der SRG macht
deutlich, dass die SRG die Ausschliesslichkeitsrechte der B.________/C.________-
Mitglieder im Bereich der sekundären Nutzung von im Handel erhältlichen Tonträgern selbst
in Kenntnis des Bundesgerichtsentscheids vom 2. Februar 1999 in Zweifel zieht (vgl.
Präambel). Zudem stellt der Vertrag eindeutig klar, dass damit die Rechte zur Überspielung
von im Handel erhältlichen Tonträgern geregelt werden, soweit diese Rechte nicht unter Art.
35 URG fallen (vgl. Ziff. 1.1 Abs. 1 des Vertrags). Es wurde denn auch ausdrücklich
festgehalten, dass der Vertrag die Leistungsschutzrechte gemäss Art. 33 und Art. 36 URG
an den durch die Mitglieder von B.________/C.________ produzierten Tonträgern und den
darauf festgehaltenen Darbietungen (vgl. Ziff. 1.1 Abs. 2) betrifft. Damit ist offensichtlich,
dass die an B.________/C.________ zu bezahlende Vergütung nicht ephemere Aufnahmen
betrifft, sondern es um exklusive Überspielrechte beziehungsweise um zusätzliche
Sonderleistungen geht, die separat vergütet werden und nicht in den Geltungsbereich des
Tarifs A der Swissperform fallen. Dies ist auch folgerichtig, da die Ansprüche aus Art. 35
URG gemäss dessen Absatz 3 verwertungsgesellschaftenpflichtig sind und auch nicht von
B.________ oder C.________ wahrgenommen werden könnten. Zudem enthält der Vertrag
auch eine Klausel, welche die B.________-Mitglieder verpflichtet, der SRG Tonträger zum
Eigengebrauch zu angemessenen Engrospreisen anzubieten (vgl. Ziff. 1.3.1). Eine
Verrechnung der gestützt auf diesen Tarif bezahlten Entschädigung oder Teilen davon mit
Forderungen der Swissperform wurde ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. Ziff. 2 des
Vertrags).

Die Schiedskommission hält fest, dass der Vertrag zwischen B.________/C.________ und
SRG in Kenntnis der beiden oben erwähnten Bundesgerichtsentscheide abgeschlossen
worden ist und die Swissperform – da nicht Vertragspartei – nicht von diesem Vertrag
betroffen sein kann. Sie beschliesst, die gestützt auf Art. 33 Abs. 2 Bst. c und Art. 36 URG
vertraglich geleisteten Zahlungen der SRG an B.________/C.________ aufgrund der obigen
Erwägungen im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nicht zu berücksichtigen. Dabei ist
auch zu beachten, dass die Swissperform nach ihren Aussagen die rein ephemeren Kopien

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sowie die aufsichtsrechtlich vorgeschriebenen Dokumentationskopien (vgl. Ziff. 4 des
Tarifs) der SRG entschädigungslos anbietet.

h)
Freistellung (Ziff. 4 des Tarifs)
Mit der Ziff. 4 des Tarifs weist die Swissperform folgerichtig darauf hin, dass sie nicht über
die ausschliesslichen Rechte der Rechtsinhaber nach Art. 33 und 36 URG sowie über die
Persönlichkeitsrechte der Berechtigten verfügt. Wie soeben erwähnt, stellt sie die SRG aber
gleichwohl frei vor Ansprüchen der Rechtsinhaber für Speicherungen zu aufsichtsrechtlich
vorgeschriebenen Archivierungs- und Dokumentationszwecken, welche nach der
vorgeschriebenen Zeit gelöscht werden.

Für die SRG stellt sich in diesem Zusammenhang die Fragen nach der rechtlichen Grundlage
für diese Bestimmung. Es ist in der Tat unklar, wie die Swissperform die SRG für Ansprüche
freistellen will, über die sie nicht verfügt. Es ist aber auch festzuhalten, dass es sich dabei
um eine Bestimmung zu Gunsten der SRG handelt, indem allfällige Ansprüche der
Rechtsinhaber durch die Swissperform zu regeln sind. Im Laufe des Verfahrens hat sich denn
auch gezeigt, dass diese Bestimmung nicht mehr umstritten ist. Die Schiedskommission
muss sich daher nicht mehr dazu äussern, und die entsprechende Regelung kann im Tarif
belassen werden.

i)
Abrechnungs- und Meldepflicht (Ziff. 16ff. des Tarifs)
Die SRG verneinte die Notwendigkeit einer umfassenden Meldepflicht wie sie in der
Tarifvorlage vom 25. Juli 2000 enthalten war und forderte auch hier Gleichbehandlung wie
im GT S. Sie wies insbesondere darauf hin, dass die Swissperform - im Gegensatz zur
SUISA - nicht ins Ausland verteile und die SRG für eine allfällige Unterstützung auch keinen
Rabatt erhalte.

Die Swissperform präzisierte, dass sprachregionale Sender gemäss Ziff. 24 Abs. 2 des GT S
ebenfalls vollständige Angaben über alle gesendete Musik übergeben müssen und die
Regelung in Ziff. 16ff. des Tarifs A (Radio) somit in etwa der im GT S getroffenen Regelung

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entspreche. Zudem gehe aus dem Jahresbericht 1999 der Swissperform hervor, dass sie mehr
an ausländische Schwestergesellschaften verteile als an die C.________ oder andere
inländische Berechtigte. Dieser Umstand müsse auch der SRG, welche sowohl auf
Vorstands- wie auch auf Geschäftsleitungsebene Zugang zu allen Zahlen habe, bekannt sein.
Gleichwohl legte die Swissperform mit dem Tarif vom 21. September 2001 eine geänderte
Fassung der Meldepflicht (Bst. D) vor. Sie führt dazu aus, dass sie die sprachregionalen
Hauptprogramme der SRG vollständig auswerten und verteilen möchte. Eine vollständige
Verteilung setze aber auch eine vollständige Meldung voraus. Aus Kostengründen würden
aber einzelne Nebenprogramme der SRG nicht vollständig verteilt werden können. Hier
würden stichprobenweise Erhebungen analog dem GT S genügen. Damit wird die
Meldepflicht nach Auffassung der Swissperform auf ein absolutes Minimum beschränkt und
sie anerkennt auch, dass sie nicht mehr Daten erheben darf, als sie für die Tarifberechnung
und die Verteilung an die Berechtigten tatsächlich benötigt und auch verwenden will. Die
SRG äusserte gegen die Neufassung der Meldepflicht, welche als Teilvergleich bezeichnet
wurde, keine grundsätzlichen Einwände mehr (vgl. Schreiben der SRG vom 31. Juli 2001
an den Vertreter der Swissperform).

Soweit es sich bei den SRG-Programmen um sprachregionale Sendungen handelt, stimmt
die Meldepflicht des vorgelegten Tarifs A (Radio) mit dem GT S überein, verlangt doch
dieser Tarif für sprachregionale und internationale Sender ebenfalls vollständige Angaben
über alle gesendete Musik (vgl. GT S Ziff. 24 Abs. 2). Abweichungen sind dadurch bedingt,
dass es sich beim Tarif A (Radio) um einen vermehrt nutzungsbezogenen Tarif handelt und
die SRG die einzige Tarifpartnerin ist. Das Bundesgericht hat im übrigen die entsprechende
Regelung im GT S mit Beschluss vom 20. Juni 1997 (E. 6b) ausdrücklich gutgeheissen und
darauf hingewiesen, dass die Angaben über Label und Katalognummern sowie andere
Identifikationscodes im Hinblick auf Art. 35 Abs. 4 URG und Art. 12 des Rom-Abkommens
erforderlich sind. Es sei daher nicht ersichtlich, weshalb deren Mitteilung unzumutbar wäre.
Dies dürfte namentlich auch für den vorgelegten Tarif A (Radio) zutreffen.


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Zu ergänzen bleibt, dass die Privatsender für ihre Meldetätigkeit gemäss GT S auch keinen
zusätzlichen Rabatt erhalten. Der von der SRG erwähnte Rabatt in Ziff. 12.2 des GT S
bezieht sich nicht auf die Meldetätigkeit, sondern unmittelbar auf die Vergütung und wurde
den Sendeunternehmen als Übergangslösung zugebilligt. Soweit die SRG somit ihrer
gesetzlichen Meldepflicht gemäss Art. 51 Abs. 1 URG nachkommt, muss ihr von einer
Verwertungsgesellschaft auch nicht ein besonderer Rabatt eingeräumt werden.

Allerdings schliesst die Schiedskommission nicht aus, dass die Erwähnung eines noch
abzuschliessenden Nutzungsvertrages im Tarif (vgl. Ziff. 16 letzter Satz und Ziff. 20 zweiter
Satz) zu Problemen führen könnte. Sie beschliesst daher die entsprechenden Hinweise zu
streichen. Ansonsten wird die Regelung der Meldepflicht so genehmigt, wie sie in der
Tarifvorlage vom 21. September 2001 vorgelegt wurde.

7.
Die Swissperform weist darauf hin, dass die SRG bei Annahme des vorgeschlagenen Tarifs
für die Tonträgernutzung im Radiobereich teilweise tiefere Entschädigungen bezahlen muss
als vergleichbare Sender im Ausland. Sie unterscheidet dabei zwischen Ländern mit
prozentualer Abgeltung der Leistungsschutzrechte (wie Italien, Frankreich, Ungarn,
Deutschland) und Ländern, bei welchen ein fixer Betrag pro Sendeminute zu bezahlen ist
(wie Dänemark, Norwegen, Schweden, Finnland).

Die SRG beanstandet, dass die Swissperform kein Land aufführt, in dem die
Rundfunkveranstalter tiefere Preise als in der Schweiz bezahlen (wie Irland, Estland,
Moldavien, Rumänien, Slovenien und Tschechien) und weist auf die zurückhaltende Praxis
der Schiedskommission bei Vergleichen mit dem Ausland hin.

In der Tat hat die Schiedskommission lediglich 1993 anlässlich der erstmaligen Festlegung
der Leerkassettenentschädigung mangels eigener Erfahrungswerte dem Vergleich mit dem
Ausland eine wesentliche Bedeutung zugemessen und das Bundesgericht hat diesen
Vergleich - angesichts des weiten Beurteilungsspielraums der Kommission - nicht im
vornherein als bundesrechtswidrig bezeichnet (BGE vom 24. März 1995 betr. die

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Leerkassettenvergütung, E. 11e, S. 54). Im Rahmen dieses Verfahrens dürfte ein
Auslandvergleich denn auch kaum sinnvoll sein, da die rechtlichen Voraussetzungen (vgl.
Art. 35 URG) nur schwerlich vergleichbar sind. Zudem haben die Tarifparteien auch nicht
das Zahlenmaterial vorgelegt, welches einen entsprechenden objektiven Vergleich zulassen
würde.

8.
Die Swissperform schlägt eine Tarifdauer von vier Jahren vor. Die SRG rügt, dass über die
Tarifdauer nicht ausdrücklich verhandelt worden ist. Die Schiedskommission hält eine
Tarifdauer von vier Jahren bei einem neuen Tarif für angemessen, da es ja auch eine
bestimmte Zeitspanne braucht, um die erforderlichen Erfahrungen zu sammeln und
auszuwerten. Zudem ist davon auszugehen, dass der SRG die beabsichtigte Tarifdauer
zumindest aus den verschiedenen vorgelegten Tarifentwürfen bekannt sein musste. Es wäre
denn auch an ihr gelegen, im Rahmen der Verhandlungen dazu Stellung zu nehmen. Der
Swissperform kann deshalb nicht vorgeworfen werden, sie hätte nicht über die Tarifdauer
verhandelt.

9.
Gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 15 URV wurde den beiden Tarifparteien noch
Gelegenheit geboten, zu den von der Schiedskommission vorgenommenen Änderungen in
den Ziff. 6, 16 und 20 des Tarifs Stellung zu nehmen. Die Swissperform bestätigte, dass sie
mit diesen Änderungen einverstanden ist. Die SRG wies mit Schreiben vom 14. Dezember
2001 darauf hin, dass die in der Ziff. 6 vorgesehenen Rabatte nicht ausreichen, um die
Gleichstellung der SRG mit den kommerziellen Privatradios gemäss GT S zu gewährleisten
und verlangte entsprechend höhere Rabatte. Zusätzlich beantragte sie eine Synchronisation
der Tarifdauer mit derjenigen des GT S. Gestützt auf ihre vorgängigen Erwägungen
beschloss die Schiedskommission auf dem Zirkulationsweg an ihrem Beschluss vom 4.
Dezember 2001 festzuhalten und eröffnete den Parteien am 21. Dezember 2001 diesen
Entscheid.

Aufgrund der Genehmigung des Tarifs A (Radio) der Swissperform sind die Folgen einer
Unterstellung der SRG unter den GT S nicht weiter zu prüfen (vgl. vorne Ziff. II/4).

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10.
Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 21a Abs. 1 und Abs. 2
Bst. a und d URV und sind gemäss Art. 21b URV von der Swissperform zu tragen.


III.
Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:
1.
Der Tarif A (Radio) der Swissperform [Verwendung von im Handel erhältlichen
Tonträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu
Sendezwecken im Radio] wird in der Fassung vom 21. September 2001 mit den folgenden
Änderungen genehmigt:
a)
Die Ziff. 6 des Tarifs ist in der Weise zu ergänzen, dass im ersten Jahr der
Gültigkeitsdauer (2002) eine Ermässigung von 8 Prozent, im zweiten Jahr (2003)
von 6 Prozent und im dritten Jahr (2004) von 4 Prozent gewährt wird.
b)
In den Ziff. 16 und 20 ist jeweils der letzte Satz (Hinweis auf Nutzungsvertrag) zu
streichen.

2.
Der Swissperform werden die Verfahrenskosten bestehend aus:
a)
einer Spruch- und Schreibgebühr von
Fr. 2'400.00
b)
sowie dem Ersatz der Auslagen von
Fr. 7'526.15
total Fr. 9'926.15 auferlegt.

3.
Schriftliche Mitteilung an:
− die Mitglieder der Spruchkammer
− Swissperform, v. d. Herrn Dr. E. Brem, Zürich
− SRG SSR idée suisse, Bern
− den Preisüberwacher

4.
Gegen diesen Beschluss kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Schweizerischen
Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden*.



Eidg. Schiedskommission für die

Verwertung von Urheberrechten

* Art. 74 Abs. 2 URG; Art. 97 Abs. 1 OG i.V.m. Art. 5 VwVG sowie Art. 98 Bst. e und Art. 106 Abs. 1 OG.

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und verwandten Schutzrechten

Die Präsidentin:
Der Sekretär:



D. Wüthrich-Meyer

A. Stebler