eschk · gt-a-1996 · 1996-12-19 · de
GT A (Beschluss vom 19. Dezember 1996)
Urheberrecht (Tarife)


EIDG. SCHIEDSKOMMISSION FÜR DIE VERWERTUNG VON URHEBERRECHTEN UND VERWANDTEN SCHUTZRECHTEN
COMMISSION ARBITRALE FEDERALE POUR LA GESTION DE DROITS D’AUTEUR ET DE DROITS VOISINS
COMMISSIONE ARBITRALE FEDERALE PER LA GESTIONE DEI DIRITTI D’AUTORE E DEI DIRITTI AFFINI
CUMISSIUN DA CUMPROMISS FEDERALA PER LA GESTIUN DA DRETGS D’AUTUR E DA DRETGS PARENTADS
Beschluss vom 19. Dezember 1996
betreffend den Gemeinsamen Tarif A (GT A)
SRG
(Schweizerische Radio- und Fernseh-Gesellschaft) ohne Werbesendungen
Besetzung:
Präsidentin:
• Verena Bräm-Burckhardt, Kilchberg
Neutrale Beisitzer:
• Danièle Wüthrich-Meyer, Nidau
• Martin Baumann, St. Gallen
Vertreter der Urheber bzw. der Rechtsinhaber verwandter Schutzrechte:
• Pierre-Alain Tâche, Lausanne
Vertreter der Werknutzer:
• Peter Mosimann, Basel
Sekretär:
• Andreas Stebler, Bern

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_________________________________________________________________________________


I.
In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben:

1.
Die Gültigkeitsdauer des Tarifs A der SUISA, den die Schiedskommission letztmals
am 29. Dezember 1992 genehmigte, ist am 31. Dezember 1995 abgelaufen. Gleichen-
tags endigte auch die zwischen der SWISSPERFORM und der Schweizerischen Ra-
dio- und Fernsehgesellschaft (SRG) ausgehandelte und von der Schiedskommission
genehmigte Übergangsregelung für die Verwendung von im Handel erhältlichen Ton-
trägern zum Zwecke der Sendung und Weitersendung durch die SRG (sog. Zusatztarif
A). Die beiden Verwertungsgesellschaften SUISA und SWISSPERFORM stellten am
9. Juni 1995 den Antrag, diese beiden Tarife ab 1996 durch den in der Fassung vom 3.
April 1995 vorgelegten Gemeinsamen Tarif A (GT A) zu ersetzen.

2.
In der Begründung ihres Antrags betreffend den GT A führten die Verwertungsgesell-
schaften aus, dass sich die SRG und die SUISA bereits in den Verhandlungen, die
zum 1995 auslaufenden Tarif führten wegen erheblicher Meinungsverschiedenheiten
über die Tarifstruktur nicht mehr über die Grundsätze der Tarifgestaltung einigen
konnten. Dem Beschluss der ESchK vom 29. Dezember 1992 ist denn auch zu ent-
nehmen, dass sich die SUISA mit der SRG nur auf eine zeitlich beschränkte Über-
gangslösung einigen konnte, welche für beide Seiten ohne Präjudiz für die Gestaltung
künftiger Tarife sein sollte. Dieser Tarif unterschied sich von den vorangehenden Ta-
rifen insofern, als er keine eigentliche Berechnungsgrundlage oder Tarifstruktur mehr
aufwies, welche die Entschädigungen in einen Bezug zu den Einnahmen oder Ausga-
ben des Werknutzers stellten. Dagegen wurde auf die Pauschalentschädigung von
1992 abgestellt, allerdings unter Berücksichtigung allfälliger Erhöhungen des Anteils
der SRG an den Empfangsgebühren während der Gültigkeitsdauer des neuen Tarifs
(vgl. Ziff. II/3 Beschluss der ESchK vom 29.12.1992). Die SUISA gibt an, in den Jah-
ren 1993 bis 1995 folgende Einnahmen aus dem Tarif A erzielt zu haben:

1993: Fr. 22’413’444.-

1994: Fr. 22’807’029.-

1995: Fr. 24’748’170.-


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3.
Einerseits bestand somit bei der Einführung der verwandten Schutzrechte mit der In-
kraftsetzung des neuen Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutz-
rechte (Urheberrechtsgesetz, URG) am 1. Juli 1993 bezüglich der Urheberrechte ein
rechtskräftig genehmigter Tarif und andererseits waren zu diesem Zeitpunkt bezüglich
der verwandten Schutzrechte verschiedene Verträge zwischen der SRG und einzelnen
Organisationen von Rechtsinhabern (wie IFPI-Schweiz oder Schweiz. Interpretenge-
sellschaft / SIG) noch in Kraft. Da sich die SWISSPERFORM und die SRG in der
Folge auch nicht über eine künftige Tarifgestaltung einigen konnten, entschlossen sie
sich letztlich, die verwandten Schutzrechte im Rahmen einer Übergangsregelung mit
einer Pauschalsumme von Fr. 2’100’000.- für das Jahr 1995 abzugelten. Auch für die-
se Lösung wurde festgehalten, dass sie für alle Beteiligten unter jedem Titel unpräju-
dizierlich sei.



In ihrem Genehmigungsantrag erstatteten die Verwertungsgesellschaften ausführli-
chen Bericht über die mit der SRG geführten Verhandlungen zum Abschluss eines
neuen Tarifs. Im Rahmen dieser Verhandlungen, die mit dem Aufstellen eines Zeit-
planes durch die SUISA am 27. Oktober 1993 begannen und sich bis zu einer letzten
Verhandlungsrunde am 23. Mai 1995 hinzogen, legte die SRG am 16. November
1994 ein Grobkonzept für einen möglichen Tarif vor, das von bestimmten Prinzipien
(Nationaler Mantel mit Tarifen pro Kette, Gleichbehandlung mit Lokalsendern, Pro
rata temporis-Regel, Gewichtung der verschiedenen Arten der Musiknutzung im Fern-
sehen, Kosten der Musiknutzung als Berechnungsgrundlage) ausging. Die SUISA
lehnte dieses Grobkonzept der SRG ab, da damit die nach bisheriger Praxis geltenden
Tarifgrundsätze nach ihrer Auffassung unberücksichtigt bleiben würden, und stellte
der SRG am 8. Februar 1995 ihren Tarifentwurf zu, der - nachdem sich ab März 1995
auch die SWISSPERFORM an den Verhandlungen beteiligte - durch einen Entwurf
vom 3. April 1995 für einen Gemeinsamen Tarif A ersetzt wurde. In der Folge kriti-
sierte die SRG die Zustellung eines Gemeinsamen Tarifs, da sie davon ausging, dass
ihr ein Gemeinsamer Tarif nicht aufgedrängt werden könne. Mit Datum vom 27. April
1995 stellte sie der SUISA daher nochmals einen Entwurf für einen Tarif SUISA/SRG
zu, mit dem auch die zu bezahlenden Entschädigungen zahlenmässig näher konkreti-

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siert wurden. Dieser Vorschlag wurde von der SUISA erneut abgelehnt. Aber auch die
SWISSPERFORM hielt die von der SRG vorgeschlagene Tarifberechnungsgrundlage
bezüglich der verwandten Schutzrechte für nicht annehmbar. Die Verhandlungs-
partner kamen daher zum Schluss, dass eine Einigung aufgrund der unterschiedlichen
Ansichten vor allem über die Tarifstruktur (Tarif pro Kette / Einheitstarif) sowie den
Anknüpfungspunkt (Kosten der Musiknutzung/ Einnahmen der SRG) nicht möglich
war. Die Verhandlungen wurden abgebrochen und die Verwertungsgesellschaften
reichten bei der Schiedskommission den Gemeinsamen Tarif A in der Fassung vom 3.
April 1995 ein.

4.
Der GT A vom 3. April 1995 richtet sich an die SRG und die PTT hinsichtlich der
Tätigkeit der SRG als Radio- und Fernsehunternehmen (Ziff. 1 des Tarifs).



Die Entschädigung für die Nutzung von Urheberrechten für Radioprogramme (ohne
Radio Schweiz International) soll demnach 5 Prozent (Ziff. 12), für Radio Schweiz In-
ternational (SRI)1 Prozent (Ziff. 13) und für das Fernsehen 2 Prozent (Ziff. 14) der
Einnahmen aus der Sendetätigkeit betragen. Für Radioprogramme gehören zu diesen
Einnahmen insbesondere die Gebühren aus den Radio-Empfangsbewilligungen 1 und
2 (abzüglich den Anteil lokaler und regionaler Veranstalter und die Aufwendungen
der SRG und PTT für Schweizer Radio International), die Gebühren aus Telefon-
rundspruch, die Zuwendungen der Sponsoren sowie allenfalls Werbeeinnahmen. Zu
den Einnahmen von Radio Schweiz International werden die Aufwendungen der SRG
und der PTT für SRI, der Bundesbeitrag an SRI, die Zuwendungen von Sponsoren
sowie allfällige Werbeeinnahmen gerechnet. Beim Fernsehen wird bezüglich der Ur-
heberrechte von den Gebühreneinnahmen aus den Fernseh-Empfangsbewilligungen 1
und 2 ausgegangen (abzüglich der Anteile lokaler und regionaler Veranstalter) sowie
der Zuwendungen von Sponsoren.



Für die Entschädigung der Leistungsschutzrechte geht der Tarif bei den Radiopro-
grammen (Ziff. 15a) von 1,25 Prozent bzw. für SRI von 0,25 Prozent (Ziff. 15b) der
Einnahmen aus der Sendetätigkeit aus, wobei sich diese Einnahmen gleich zusam-

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mensetzen wie bei den Urheberrechten. Dagegen wird beim Fernsehen (Ziff. 16) für
die Leistungsschutzrechte von einem Minutentarif ausgegangen. Dieser Tarif wird als
Prozentsatz der dem Fernsehteil zurechenbaren Einnahmen der SRG pro Sendeminute
berechnet. Dabei wird für die Verwendung von geschützten Tonträgern von einem
Prozentsatz von 1,5 Prozent und für die Verwendung von geschützten Tonbildträgern
von einem Satz von 3,0 Prozent ausgegangen.


5.
Unter dem Titel ‘Verwendung der Musik’ (Bst. B) enthält der Tarif insbesondere auch
Bestimmungen bezüglich die Vertonung von Spiel- und Kinofilmen sowie von Ton-
und Tonbildträgern (sog. Synchronisationsrecht, Ziff. 6) sowie bezüglich Sendungen
von Programmen über Satelliten, die für den Empfang durch das Publikum bestimmt
sind (Ziff. 7). Zudem geht der Tarif davon aus, dass die Nutzung der im Handel er-
hältlichen Ton- und Tonbildträger ‘zum Zwecke der Sendung und Weitersendung’ im
Sinne von Art. 35 URG durch die SRG und die ihr angeschlossenen Betriebe miter-
fasst ist (Bst. C Ziff. 10). Dies allerdings unter dem Vorbehalt, dass eine dem Inhaber
ausschliesslicher Rechte entgegenhaltbare Nutzungserlaubnis mit der Leistung der ta-
rifgemässen Vergütung nicht verbunden sei.

6.
In Anwendung von Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 Urheberrechtsverordnung (URV) wurde
mit Präsidialverfügung vom 18. Juli 1995 die Spruchkammer eingesetzt und die SRG
mit Frist bis 18. September 1995 eingeladen, zur Tarifeingabe der beiden Verwer-
tungsgesellschaften SUISA und SWISSPERFORM Stellung zu nehmen. Auf entspre-
chende Gesuche der SRG hin wurde diese Frist bis 6. November 1995 verlängert. Mit
Verfügung vom 25. Oktober 1995 wurde die Sitzung zur Behandlung des Gemeinsa-
men Tarifs A auf den 8. Dezember 1995 angesetzt.

7.
Mit ihrer Eingabe vom 6. November 1995 stellte die SRG das Rechtsbegehren, dem
am 9. Juni 1995 eingereichten Entwurf für einen GT A der Verwertungsgesellschaften
SUISA und SWISSPERFORM sei die Genehmigung zu verweigern. Im Hinblick auf
die verlangten Neuverhandlungen machten sie insbesondere geltend, dass bezüglich
der Rechte-Verwertung festzustellen sei, dass sowohl das sogenannte ‘Synchronisati-

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6


onsrecht’ wie auch das Senderecht unabhängig vom Verbreitungsmittel für die Aus-
strahlung der Sendung dem Verwertungsmonopol der SUISA unterstehen. Sie ver-
langte aber auch festzustellen, dass mit der Vergütung nach Art. 35 URG sämtliche
zum Zweck der Sendung notwendigen Verwendungen, insbesondere auch die Über-
spiel-, Dokumentations-, Programmsicherungs- und Archivierungsrechte abgegolten
sind.

Bezüglich der Entschädigungen beantragte sie die Feststellung,
− dass die Entschädigungen i.S. von Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG für jedes einzelne
SRG-Programm nach einheitlichen Grundsätzen festzulegen ist;
− dass für die Festlegung der Entschädigungen der mit der Nutzung verbundene
Aufwand i.S. von Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG zu berücksichtigen ist;
− dass ein nach der Art der genutzten Werke und Ton- oder Tonbildträger abgestufter
Prozentsatz anzuwenden ist;
− dass ein im Verhältnis der geschützten zu den ungeschützten Werken und Ton- o-
der Tonbildträgern abgestufter Prozentsatz anzuwenden ist;
− dass der SRG für die umfassende Meldepflicht ein angemessener Rabatt zu ge-
währen ist.



Daneben stellte die SRG zusätzlich den Antrag, es sei ihr Gelegenheit zu geben, sich
zu einer allfälligen Replik der Verwertungsgesellschaften zu ihrer Stellungnahme
bzw. zu einer allfälligen Eingabe an den Preisüberwacher zu äussern. Sie beantragte
ebenfalls die Möglichkeit, zu den Empfehlungen des Preisüberwachers Stellung zu
nehmen. Da sie zudem davon ausging, dass das Genehmigungsverfahren länger als bis
zum 1. Januar 1996 andauern würde, schlug sie der ESchK vor, im Rahmen einer vor-
sorglichen Massnahme eine entsprechende Übergangsregelung zu treffen.


Im wesentlichen begründete die SRG ihre Anträge damit, dass eine Fortführung der
bisherigen Tarifstruktur nicht länger möglich sei und deshalb eine grundsätzliche Um-
strukturierung des Tarifs A unumgänglich sei. Als Gründe für eine solche Um-
strukturierung nannte sie die unerträglich gewordene Kostenbelastung durch die stark
angestiegenen Entschädigungszahlungen, die Restrukturierung ihrer eigenen Organi-

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sationsform sowie das zwischenzeitliche Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes
(RTVG) wie auch des neuen URG. Die SRG vertritt die Auffassung, dass die Nut-
zungsentschädigung individuell für jedes einzelne Programm, entsprechend den dort
entstandenen Musiknutzungskosten und der tatsächlichen Nutzung zu berechnen ist.
Dabei seien die Berechnungsgrundlagen in einem sogenannten ‘Manteltarif’ ein-
heitlich zu regeln. Die gesamten durch den Tarif verursachten Kosten dürften die SRG
nach ihrer Auffassung nicht stärker belasten als die anderen schweizerischen Sen-
deunternehmen. Die SRG weist ebenfalls darauf hin, dass sie dem als Übergangs-
lösung gedachten Tarif 1993/95 der SUISA nur zugestimmt habe, weil die SUISA
damals die Bereitschaft signalisiert habe, in der Übergangszeit eine neue Tarifstruktur
auszuhandeln. Da nun aber an der bisherigen Tarifstruktur festgehalten werde, sehe
man sich gezwungen, diese Struktur auf ihre Gesetzmässigkeit und damit auf ihre An-
gemessenheit hin überprüfen zu lassen. Da die SRG überzeugt ist, dass der vorgelegte
Tarif in mehrfacher Hinsicht nicht mit dem URG vereinbar ist, beantragt sie dessen
Nichtgenehmigung.

8.
Am 25. Oktober 1995 wurde der Preisüberwacher zur Abgabe einer Stellungnahme
eingeladen. In seiner Antwort vom 30. November 1995 wies er vorgängig darauf hin,
dass ihm im Hinblick auf die Sitzung vom 8. Dezember 1995 und angesichts der Tat-
sache, dass er die umfangreiche Vernehmlassung der SRG erst am 13. November
1995 erhalten habe, ausserordentlich wenig Zeit für die Überprüfung des Tarifs zur
Verfügung gestanden habe und er sich daher auf einige grundsätzliche Feststellungen
und Bemerkungen beschränken musste. Gemäss seiner Praxis konzentrierte sich der
Preisüberwacher auf jene Aspekte, die aus spezifisch preisüberwachungs- und wett-
bewerbsrechtlicher Optik zu Bemerkungen Anlass gaben. Die Erhebung des rechtsre-
levanten Sachverhalts und die Beantwortung der umstrittenen urheberrechtlichen Fra-
gen betrachtete er als eine Aufgabe die der zuständigen Fachinstanz obliegt. Al-
lerdings vertrat er die Auffassung, dass die Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem
‘Synchronisationsrecht’ oder dem Senderechten bei Ausstrahlung der Programme
über Satellit sowie bezüglich des Umfangs des Vergütungsanspruchs von Art. 35
URG kaum offen gelassen werden können, da sich deren Beantwortung allenfalls auf

ESchK
8


den Umfang der tarifrelevanten Nutzung auswirken könne und damit auch den zu be-
urteilenden Preis mitbestimme.


Zu den Nutzungsentschädigungen selbst stellte der Preisüberwacher fest, dass diese in
den letzten 10 Jahren sehr stark zugenommen haben. So hätten sich die von der SRG
zu bezahlenden Entschädigungen in diesem Zeitraum rund verdoppelt, während der
Landesindex der Konsumentenpreise sich in der gleichen Zeitspanne um 32,8 Prozent
verändert habe. Als Ursache für die stärkere Zunahme der Entschädigungzahlungen
ortete er die Berechnungsmethode, da die Entschädigungen in Prozenten der Gebüh-
reneinnahmen für die Radio- und Fernsehempfangskonzessionen berechnet würden.
Dabei hielt er fest, dass sich die Gebühreneinnahmen der SRG im beobachteten Zeit-
rahmen ebenfalls fast verdoppelt (von 408 Mio. auf 792 Mio. Franken) haben. Damit
sei aber der relative Anteil für die Entschädigung der Urheber in den letzten Jahren
mit rund 3 Prozent konstant geblieben. Als Hauptursache für die Erhöhung der Ent-
schädigungen der Urheber machte er denn auch die gestiegenen Gebühreneinnahmen
der SRG aus.

9.
Die mündliche Anhörung der Beteiligten anlässlich der Sitzung vom 8. Dezember
1995 wurde mit Präsidialverfügung vom 30. November 1995 auf die Anträge der SRG
zu den vorsorglichen Massnahmen sowie die Anträge der Verwertungsgesellschaften
zu einer Übergangslösung beschränkt. Gleichzeitig wurde bezüglich des Ge-
nehmigungsantrags der SUISA und der SWISSPERFORM vom 9. Juni 1995 unter
Berücksichtigung der damals noch ausstehenden Stellungnahme des Preisüberwachers
ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, der den Parteien auch Gelegenheit geben
sollte, sich zu den Empfehlungen des Preisüberwachers zu äussern.

10.
Mit Beschluss vom 8. Dezember 1995 verlängerte die ESchK den bisherigen Tarif A
der SUISA bis zum 31. Dezember 1996, wobei die von der SRG für das Jahr 1996 zu
entrichtende Entschädigung im gleichen Rahmen wie für das vorangehende Jahr be-
lassen wurde. Gleichzeitig wurde eine zwischen SWISSPERFORM und der SRG ver-
einbarte neue Übergangsregelung genehmigt. Diese Übergangsregelung, die bis zum

ESchK
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Inkrafttreten eines neuen Tarifs gelten soll, sieht vor, dass die SRG Akontozahlungen
auf der Grundlage von Fr. 3’000’000.- in sechs zweimonatlichen Tranchen zu leisten
hat.

11.
Nach zwei bewilligten Fristerstreckungen stellten sowohl die SUISA wie auch die
SWISSPERFORM mit Datum vom 15. März 1996 ihre jeweiligen Repliken zu. Die
SUISA nahm dabei eine Änderung in der Ziff. 1 des Tarifs vor und ergänzte ihn durch
Eventualanträge bezüglich der Ziff. 12, 12bis, 14, 14bis und 20bis. Mit der Ergänzung in
Ziff. 1 soll laut der Antragstellerin jeder Zweifel ausgeschlossen werden, dass der Te-
lefonrundspruch in der Fassung des GT A vom 3. April 1995 geregelt ist. Mit den ge-
änderten Ziff. 12 und 14 erklärte sich die SUISA bereit, die Inkassokosten vom Anteil
der PTT-Betriebe abzuziehen unter der Bedingung, dass keine weiteren Abzüge mehr
für ‘Fremdleistungen’ der PTT (Frequenzüberwachung, Piraterie) gewährt würden.
Mit den eventualiter gestellten Anträgen in den Ziff. 12bis und 14bis willigte sie in die
Möglichkeit ein, die jeweiligen Prozentsätze unter bestimmten Voraussetzungen an-
zupassen. Im übrigen beantragte sie, es sei unter angemessener Auflage der Kosten
auf alle Parteien auf die weiteren Rechtsbegehren der SRG nicht einzutreten, bzw.
diese seien abzuweisen. Entsprechend den Anträgen der SUISA beantragte die
SWISSPERFORM gleichfalls eine entsprechende Neufassung der Ziff. 15 und die
Einfügung einer neuen Ziff. 15bis des GT A. Im übrigen verlangte sie ebenfalls die
Aufnahme des Artikels 20bis,, der auf Vorschlag der SUISA die Meldepflicht im Rah-
men des Nachweisverfahrens regelt, sowie die Gutheissung der sonstigen Anträge der
SUISA.

12.
In ihrer Replik vom 31. Mai 1996 lehnte die SRG sämtliche Anträge von SUISA und
SWISSPERFORM ab und verlangte die Gutheissung der in ihrer Stellungnahme vom
6. November 1995 enthaltenen Begehren. Im weiteren beantragte sie erneut, dass dem
Preisüberwacher Gelegenheit zu geben sei, sich in einer zweiten Stellungnahme zur
Angemessenheit der Tarifvorlage zu äussern und dass auch die Parteien zu dieser
zweiten Stellungnahme des Preisüberwachers nochmals sollten Stellung nehmen kön-

ESchK
10


nen. Zusätzlich wurden noch verschiedene Unteranträge zum Verfahren sowie zu Ein-
zelpunkten innerhalb des Textes der Replik gestellt.

13.
Gemäss Art. 10 Abs. 1 URV wurden mit Präsidialverfügung vom 18. Juli 1995 die
Mitglieder der Spruchkammer eingesetzt. Die SRG verlangte in ihrer Replik vom 31.
Mai 1996, dass der Vertreter der Urheber und der Rechtsinhaber verwandter Schutz-
rechte, Herr Dr. Eugen David, als Schiedsrichter in den Ausstand zu treten habe bzw.
es sei für die vorliegende Spruchkammer seine Nichtwählbarkeit und Befangenheit
festzustellen. Noch innerhalb der den Verwertungsgesellschaften gesetzten Frist zur
Stellungnahme zu diesem Antrag trat Herr David von sich aus in den Ausstand und
wurde anschliessend durch Herrn Tâche ersetzt.


Da auf den 1. Januar 1997 die gesamte Schiedskommission für die Amtsdauer von
1997 bis 2000 neu zu wählen war und Herr Riklin als Vertreter der Werknutzer auf-
grund der Beschränkung der Amtszeitdauer (Art. 15 der Verordnung über ausserpar-
lamentarische Kommissionen sowie Leitungsorgane und Vertretungen des Bundes
vom 3. Juni 1996) nicht mehr wählbar war und in diesem Zeitpunkt angenommen
werden musste, dass das hängige Verfahren 1996 nicht mehr beendigt werden konnte,
wurde Herr Riklin auf seinen eigenen Antrag hin mit Präsidialverfügung vom 22. Ok-
tober 1996 durch Herrn Mosimann als Mitglied der Spruchkammer ersetzt.

Im Anschluss an ihre Replik vom 31. Mai 1996 stellte die SRG der Schiedskommission mit
Schreiben vom 23. Juli 1996 ein Rechtsgutachten von Herrn Prof. Dr. von Büren zur
Auslegung von Art. 35 Abs. 1 und 4 URG zu. Auch bezüglich dieses Rechtsgutach-
tens erhielten die Verwertungsgesellschaften Gelegenheit zur Stellungnahme. Die
SWISSPERFORM reichte denn auch am 31. Oktober 1996 eine gutachtliche Stel-
lungnahme von Dr. Paul Katzenberger ein. Daneben ergänzte sie als Ergebnis dieses
Gutachtens eventualiter bzw. subeventualiter ihre bereits gestellten Anträge betreffend
die Ziff. 15bis des Tarifs. Gleichzeitig stellte sie einen Antrag zu einem eventuellen
Beweisverfahren betreffend den Umfang des von der SRG benutzten geschützten Re-
pertoires.

ESchK
11


14.
Am 14. November 1996 führte die Spruchkammer eine weitere Sitzung zur Beratung
des vorgelegten Gemeinsamen Tarifs A durch. Im Anschluss an diese Sitzung wurden
die Parteien über das Ergebnis informiert. Nebst einer materiellen Beratung des Tarifs
hat die Spruchkammer anlässlich dieser Sitzung auch gewisse verfahrensrechtliche
Fragen geklärt. Von den Verwertungsgesellschaften verlangte die Spruchkammer,
dass sie die konkreten finanziellen Auswirkungen ihrer Eventualanträge aufzeigen.
Um die Folgen eines allfälligen Minutentarifs festzustellen, wurde der SRG aufgetra-
gen, die Musik pro Kette für eine bestimmte Sendezeit sowie die entsprechenden Ein-
nahmen darzulegen. Zusätzlich wurde ihr noch Gelegenheit eingeräumt, zum Gut-
achten Katzenberger Stellung zu nehmen. Die Spruchkammer erklärte sich ebenfalls
bereit, zu gegebener Zeit den Preisüberwacher zur Abgabe einer zweiten Stellung-
nahme einzuladen (vgl. Präsidialverfügung vom 19. November 1996) und setzte eine
weitere Sitzung zur Prüfung des GT A auf den 19. Dezember 1996 an. Bis zum 13.
Dezember 1996 reichten sowohl die SRG wie auch die Verwertungsgesellschaften die
verlangten zusätzlichen Unterlagen ein.

15.
In der Folge ersuchte die SRG mit Schreiben vom 12. Dezember 1996, den Tarif von
SUISA und SWISSPERFORM zu trennen und dabei die Vorlage der SUISA mit Prio-
rität zu behandeln. Zu den Modellen für einen ‘SUISA-Tarif’ legte sie verschiedene
Berechnungen vor (Radio: Einnahmen pro Kette und Aufwand für die Nutzung von
Musik pro Kette; Fernsehen: Quantifiziertes und gewichtetes Berechnungsmodell, ba-
sierend auf den Einnahmen der Ketten). Die SRG wies aber auch darauf hin, dass die-
se Modelle zwischen den Parteien noch nie verhandelt worden sind. Die SUISA stellte
eine Übersicht über die Einnahmen der SRG und die an die SUISA zu zahlenden Ver-
gütungen in den Jahren 1992, 1995 und 1997 zu. Sie wies zusätzlich ausdrücklich da-
rauf hin, dass es sich bei den von der ESchK von den Parteien verlangten Unterlagen
ausschliesslich um Parteibehauptungen handeln könne. Gleichzeitig lehnte sie die all-
fällige Einführung eines Minutentarifs für die Urheberrechte ab. In ihrem Schreiben
vom 12. Dezember 1996 nahm die SWISSPERFORM ebenfalls Stellung zu den fi-
nanziellen Konsequenzen der einzelnen Tarifanträge sowie Rechtspositionen der Par-
teien.

ESchK
12
_________________________________________________________________________________
16.
Da in diesem Zeitpunkt noch ungeklärt war, ob der GT A genehmigt werden konnte,
wurde die SUISA mit gleicher Präsidialverfügung eingeladen, eine allfällige Über-
gangsregelung für den bis 31. Dezember 1996 befristeten Tarif A vorzuschlagen. Mit
ihrem Schreiben vom 11. Dezember 1996, mit dem die SUISA die verlangte Über-
sicht über die finanziellen Auswirkungen gemäss ihrem Antrag vom 9. Juni 1995
bzw. gemäss ihren Eventualanträgen unterbreitete und zusätzlich noch gewisse Aus-
führungen über die Auswirkungen eines allfälligen Minutentarifes machte, verwei-
gerte sie indessen einen Antrag auf eine Übergangsregelung und betonte, dass sie ins-
besondere keine Verlängerung der bis 31. Dezember 1996 geltenden Regelung wün-
sche. Sie wäre aber bereit, einer Übergangsregelung mit einer erheblich höheren Ver-
gütung zuzustimmen, was die SRG indessen abgelehnt habe. Die SUISA forderte die
Schiedskommission mit allem Nachdruck auf, die Entscheidung über ihren Antrag
vom 9. Juni 1995 mit Wirkung ab 1. Januar 1997 ohne weitere Verzögerung zu be-
schliessen.
17.
Auf die weiteren Vorbringen, welche die Parteien im Laufe des Verfahrens einge-
bracht haben, wird - soweit angezeigt - in den Erwägungen eingegangen.
18.
Der von den Verwertungsgesellschaften SUISA und SWISSPERFORM zur Geneh-
migung vorgelegte Tarif in der Fassung vom 3. April 1995 hat in den drei Amtsspra-
chen den folgenden Wortlaut (die deutsche Fassung wurde mit den entsprechenden
Eventual- bzw. Subeventualanträgen ergänzt):

SUISA
SWISSPERFORM
13
Fassung vom 3.4.1995
mit Zusammenstellung
des Antrags und der
Eventual-Anträge
vom 15.3.96/31.10.96
Gemeinsamer Tarif A
S R G
(Schweizerische Radio- und Fernseh-Gesellschaft)
ohne Werbesendungen
(
1
A. Kundenkreis
Dieser Tarif richtet sich an die SRG und die PTT hinsicht-
lich der Tätigkeiten der SRG als Radio- und Fernseh-Unter-
1mhmen. Davon ausgenommen sind die Werbesendungen der
PUBLISUISSE (AGW), soweit daflir andere Tarife gelten.
Antrag gemt:iss
~epl1k vom 15.3.1996:
0
Dieser Tarif richtet sich an die SRG und die PTT hinsicht-
lich der Tätigkeiten der SRG als Radio- und Fernsehunter-
nehmen sowie hinsichtlich des Telefonrundspruchs. Davon
ausgenommen sind die Werbesendungen der PUblisuisse (AGW),
soweit dafür andere Tarife gelten.
2
Die folgenden Verwendungen der SRG-Sendungen bilden Gegen-
stand besonderer Tarife:
- die Weitersendung, Weiterverbreitung oder Übernahme durch
andere Sende-Unternehmen oder durch Kabelnetz-Betriebe;
- der öffentliche Empfang.
B. Verwendung der Musik
3
Unter "Musik
11 werden alle urhaberrechtlich geschützten
Werke der nichttheatralischen Musik, mit oder ohne Text.
verstanden, die zu dem von der SUISA verwalteten Weltre-
pertoire gehören.
Von diesem Weltrepertoire ausgeschlossen sind jene Musik-
werke, für welche die Urheber ihre Rechte vor ihrem Bei-
tritt zu einer Verwertungsgesellschaft der SRG abgetreten
haben.
4
Dieser Tarif bezieht sich auf

. -
14
- das Senden von Musik
- das Verbreiten von Musik 1m Schweiz, Telefonrundspruch
(TR}
- das Aufnehmen von Musik auf Tonträger und Tonbild-Trä-
ger, die von der SRG selber oder in ihrem Auftrag durch
Dritte angefertigt werden. Nicht dazu gehören Träger,
die der Dritte ohne Auftrag der SRG produziert und/oder
die der Dritte selber anderweitig verwerten kann.
5
Mit der Entschädigung gemäss diesem Tarif ist das Recht
zum Aufnehmen der Musik auf ·ronträger oder Tonbild-Träger
nur insoweit abgegolton, als diese Träger zu Sendungen der
SRG, Verbreitungen im TR und zu Sendungen anderer Sender
verwendet werden. Die SRG meldet der SUISA alle für andere
zwecke verwendeten Träger, die sie herstellt oder herstel-
len lässt.
(
6
Die Vertonung von Spiel-/ Kinofilmen, sowie von Ton- und
Tonbild-Trägern, die der Werbung (Werbespots) oder der
Präsentation von Sponsoren (Billboards) dienen, bedarf ei-
ner zusätzlichen Bewilligung der SUISA, die mit Zustimmung
der Rechtsinhaber der Musik erteilt wird.
7
SUISA holt die Zustimmung der Schwestergesellschaften im
Empfangsgebiet ein für Sendungen von Programmen über Sa-
telliten. die für den Empfang durch das Publikum bestimmt
und mit einem für private Haushalte üblichen Aufwand emp-
fangbar sind.
8
Vom Tarif ausgeschlossen sind Abonnements-Radio und -Fern-
sehen (Tarif Y).
9
Die SUISA verfügt nicht über andere Urheberrechte als die-
jenigen an nichttheatralischer Musik und nicht über die
Rechte der Inhaber verwandter Schutzrechte.
C. Nutzung von Leistungsschutzrechten an im Handel erhältli-
chen Ton- und Tonbild-Trägem
10
Der Tarif umfasst die Nutzung der im Handel erhältlichen
Ton- und Tonbild-Träger "zum Zwecke der Sendung und Wei-
tersendung" im Sinne von Art. 35 durch die SRG und die ihr
angeschlossenen Betriebe. Eine dem Inhaber ausschliessli-
cher Rechte entgegenhaltbare Nutzungserlaubnis ist mit der
Leistung der tarifgemässen Vergütung nicht verbunden.
D. Verwertungsgesellschaften, gemeinsame Zahlstelle
11
Die SUISA ist für diesen Tarif Vertreterin und gemeinsame
Zahlstelle auch für die SWISSPERFORM.

, .
15
A
E. Entschädigung für Urheberrechte
a) Radioprogramme (ohne Radio Schweiz International)
12
Die Entschädigung beträgt 5% der Einnahmen aus der Sen-
detätigkeit.
insbesondere
- der von den Inhabern einer Radio-Empfangsbewilligung
1 und 2 entrichteten Gebühren.
Davon werden abgezogen
· der Anteil lokaler und regionaler Veranstalter
• die Aufwendungen der SRG und der PTT filr Schweizer
Radio International
- der von den Hörern des Telefonrundspruchs entrichte-
ten Gebühren
- der Zuwendungen von Sponsoren
Eventual-
Antrag ~
0
- ällfälliger Werbeeinnahmen,
soweit dafür nicht ein
anderer Tarif anwendbar ist.
Die Entschädigung beträgt 5% der Einnahmen aus der Sen-
det~tigkeit, insbesondere
- des Anteils der SRG an den Radio-Empfangsgebühren
dävon werden die Aufwendungen der SRG für Radio
Schweiz International abgezogen
- des Anteils der PTT-Betriebe an den Radio-Empfangsge-
bühren
davon werden die Inkassokosten der PTT-Betriebe sowie
deren Aufwendungen für Radio Schweiz International
abgezogen
- der von den Iftirern des Telefonrundspruchs entric:hte-
ten Gebilhren
- der Zuwendungen von Sponsoren
- allfälliger Werbeeinnahmen, soweit dafür nicht ein
anderer Tarif anwendbar ist.
- des Ante11s der PTT-Betriebe an den Radio-Empfangsge-
bühren
davon werden die Inkassokosten der PTT-Betriebe sowie
deren Aufwendungen für.Radio Schweiz International
abgezogen
- der von den Hörern des Telefonrundspruchs entrichte-
ten Gebilhren

. .
16
Eventual-
Ant~
ö
- der Zuwendungen von Sponsoren
- allfälliger Werbeeinnahmen. soweit daEür nicht ein
anderer '1.'ar1f anwend.bar :Lst.
Sofern nachgewiesen wird. dass der Anteil geschützter
Musik an der Sendezeit aller nationalen und sprachre-
gionalen Radioprogramme der SRG zusammen. beziehungs-
weise aller TR-Programme zusammen. über oder unter 50%
liegt, wird der in Ziff. 12 genannte Prozentsatz ver-
hältnismässig nach oben oder unten angepasst. Der Nach-
weis ist der SRC bzw. äer SUISA jeweils bis 30. Juni
für das vorangehende Kalenderjahr aufgrund vollständi-
ger Sendelisten vorzulegen.
Die Anpassung wird getrennt fUr die SRG-Programme und
die TR-Programme berechnet.
b) Radlo Schweiz International (SRI)
13
Die Entschädigung beträgt 1% der Einnahmen aus der Sen-
detätigkeit, insbesondere
- der Aufwendungen der SRG und PTT filr SRI
- des Bundesbeitrags an SRI
- der Zuwendungen von Sponsoren
allfälliger Werbeeinnahmen, soweit dafür nicht ein
anderer Tarif anwendbar ist.
c) Fernsehen
14
D1e Entschädigung beträgt 2% der Einnahmen aus der Sen-
detätigkeit, insbesondere
- der von den Inhabern einer Fe:cnseh-Empfangsbewilli-
gung 1 oder 2 entrichteten Gebühren. Davon werden die
Anteile lokaler und regionaler Veranstalter abgezogen
Eventual-
Antrag~
6
der Zuwendungen von Sponsoren.
Die Entschädigung betr~gt 2% der Einnahmen aus der Sen-
detätigkett, insbesondere
- des Anteils der SRG an den Fernsch-EmpfangsgebOh.ren
- des Anteils der PTT-Betriebe an den Fernseh-Empfangs-
gebLJ.hren
davon werden die rnkassokosten der PTT~Betriebe abge-
zogen

. -
17
Eventual-
Antrag d
- der Zuwendungen von Sponsoren.
Sofern nachgewiesen wird, dass der Anteil geschützter
Musik an der Sendezeit aller national oder sprachregio-
nal verbreiteten Fernsehprogramme der SRG über oder un-
ter 40% liegt. wird der in Ziffer 14 genannte Prozent-
satz verh~ltnismjssig angepasst. Der Nachweis 1st der
SRG bzw. der SUISA jeweils bis 30. Juni für das voran-
gehende Kalenderjahr aufgrund vollständiger Sendelis~en
vorzulegen.
F. Entschädigungen für Leistungsschutzrechte
a) Radioprogramme (ohne Radio Schweiz International)
15
Die Entschädigung für die Nutzung von im Handel erhält-
lichen Tonträgern beträgt 1,25% der Einnahmen aus der
Sendetätigkeit, insbesondere
der von den Inhabern e~ner Radio-Empfangsbewilligung
1 und 2 entrichteten Gebühren.
Davon werden abgezogen
· der Anteil lokaler und regionaler Veranstalter
· die Aufwendungen der SRG und der PTT ftir Schweizer
Radio International
- der von den Hörern des Telefonrundspruchs entrichte-
ten Gebühren
(~
- der Zuwendungen von Sponsoren
allfälliger Werbeeinnahmen, soweit dafür nicht ein
anderer Tarif anwendbar ist.
Antrag
Replik
Die Entsch~digung für die Nutzung von im Handel erhält-
lichen Tonträgern betrdgt 1,2% der ~1nnahmen aus der
Sendetätigkeit. insbesondere
- der von den Inhabern einer Radio-Empfangsbewilligung
1 und 2 entrichteten Gebühren.
Davon werden abgezogen
· die Anteile lokaler und regionaler Veranstalter
· die Aufwendungen der SRG und der PTT ILJr Schwe1zer
Radio International

18
- die von den H~rern des Telefonrundspruchs entrichte-
ten Gebühren
- die Zuwendungen von Sponsoren
allfällige Werbeeinnahmen. soweit dafür nicht ein an-
derer Tarif an~endbar ist.
b) Radio Schweiz International (SRI)
Die Entschädigung beträgt 0,25% der Einnahmen aus der
Sendetätigkeit, insbesondere
- der Aufwendungen der SRG und PTT für SRI
- des Bundesbeitrags an SRI
- der Zuwendungen von Sponsoren
allfälliger Werbeeinnahmen, soweit dafür nicht ein
anderer Tarif anwendbar ist.
Antrag
Replik
GRadio Schweiz Internat1onal (SRI)
Die Entschädigung betrti.gt 0,24~ der Einnahmen aus der
Sendetätigkeit, insbesondere
- der Aufwendungen der SRG und l:''1"1.' für SRI
- des Btmdesbeitrags an SRI
- der Zuwendungen von Sponsoren
,· .,,ntrag
.epli8
allf~lliger. Werbeeinnahmen. soweit dafür nicht ein
anderer Tarif anwendbar ist.
Sofern nachgewiesen wird, dass der Anteil geschützter
Tonträger an der Sendezeit aller nationalen und sprach-
regionalen Radioprogramme der SRG zusammen bzw. aller
TR-Prograrame zusammen über oder unter 40% liegt bzw. für
die Programme von Radio Schweiz International (SRI) un-
ter 8% liegt. werden die in Ziff. 14 genannten Prozent-
sätze auf Verlangen einer Partei rückwirkend für das
vergangene Kalenderjahr verhältnismässig nach oben oder
unten angepasst. Der Nachweis ist durch Vorlage voll-
st~ndiger Sendelisten an die Gegenpartei jeweils bis zum
30. Juni des folgenden Kalenderjahres 2u führen.
Eventual-Antrag
vom 31.10. 96
Abs. 2
'-._/
Als geschützte Tontr~gcr im Sinne des vorstehenden Ab-
satzes gelten während der unten ~pezifizierten Schutz-
frist vorbehältlich einer Änderung im Bestand der ffJ.r

19
Subeventual-
Antrag vom
31.10. 96
V
die Schweiz verbindlichen Staatsverträge im Bereich der
verwandten Schutzrechte Tonträger, auf welche einer oder
mehrere der folgenden Sachverhalte zutrifft:
- Tonträger. welche Darb~etungen von ausübenden Künst-
lern enthalten, die die schweizerische Staatsbürger-
schaft haben oder in der Schweiz ihren Wohnsitz oder
gewöhnlichen AUfenthalt haben.
- Tonträger. welche D~rbietungen von Künstlern enthal-
ten, welche in einem andern Mitgliedstaat des Rom Ab-
kommens erfolgten.
- Tonträger. deren Ton in einem andern Mitgliedstaat des
Rom Abkommens erstmals festgelegt wurde und/oder die
in einem Mitgliedstaat des Rom Abkommens erstmals bzw.
innerhalb von dre1ss1g Tagen nach der Erstherausgabe
in einem Mitgliedstaat herausgegeben worden sind.
- Tonträger, welche Aufnahmen eines Tonträgerherstellers
enthalten. der in einem Mitgliedstaat des Rom Abkom-
mens S(jinen Sitz oder e1ne effektive geschäftliche
Niederlassung z.B. in Form einer aktiven Zweigstelle
oder Konzerngesellschaft hat.
Geschützt sind Tontr~ger, welche nicht frLJher als 50
Jahre vor dem Deginn des Kalenderjahres erstmals fest-
gelegt wurden. in wel.chem der Schutz beansprucht wird.
Als gescllützte Tontr~ger gelten während der unten spezi-
fizierten Schutzfristen und vorbehliltlich einer Änderung
im Bestand der für die Schweiz verbindlichen Staatsver-
träge im Bereich der verwandten Schutzrechte Tontr~ger,
auf welche einer oder mehrere folgende Sachverhalte zu-
trifft:
- Tonträger. welche Darbietungen von ausübenden Künst-
lern enthalten, die die schweizerische Staatsbürger-
schaft haben oder in der Schweiz ihren Wohnsitz oder
gewöhnlichen Aufenthalt haben.
- Tonträger, welche Aufnahmen eines Tonträgerherstel-
lers enthalten, der in einem Mitgliedstaat des Rom
Abkommens !:;einen effekt1.ven Sitz oder eine effektive
geschäftliche Niederlassung z.B. in Form einer Zweig-
niederlassung oder Konzerngesellschaft hat, sofern
dieser Mitgliedstaat das Rom Abkommen nicht unter dem
vorbehalt gem~ss Art. 16(l)(a)(i) RA oder gemäss Art.
16(1J(a}(ii) RA in einer den SchuLz von Tontr~gern im
Bereiche von Radiosendungen ausschl.iassenden Form un-
terzeichnet hat und auch nicht Mitgliedland der EG
oder des EWR ist.
- Tontr~ger, welche Darbietungen von Künstlern enthal-
ten, welche einem Mitgliedland des Rom Abkommens an-
gehören, welches diese Konvention ohne Vorbehalt un-

20
terzeichnet hac und die in einem Mitgliedland des Rom
Abkonunens dargeboten, erstmals· festgelegt oder her-
ausgegeben bzw. innert dreissig Tagen nach der Erst-
herausgabe herausgegeben wurden.
Geschützt sind Tonträger, welche die im vorstehenden
Absatz genannten Schutzbedingungen erfUllen und welche
nicht früher als 50 Jahre vor dem Beginn des Kalender-
jahres erstmals festgelegt wurden, in welchem der
Schutz beansprucht wird. Die Schutzfrist ist kürzer,
wenn sowohl das Herkunftsland des Tonträgerherstellers
als auch ein das Rom Abkommen ohne Vorbehalte unter-
zeiclinendes Herkunftsland jedes auf dem Tonträger
festgehaltenen ausübenden Kflnstlcrs kürzere Schutzfri-
sten vorsieht.
c) Fernsehen
16
Für die gesendeten Ton- bzw. Tonbild-Träger wird ein
Minutentarif erhoben. Er wird als Prozentsatz der dem
Fernsehteil zurechenbaren Einnahmen der SRG (gemäss
Ziff. 14, jedoch zusätzlich der Werbeeinnahmen) pro
Sendeminute berechnet und beträgt:
- für die Verwendung von geschlitzten Tonträgern
1,5%
- für die Verwendung von geschützten Tonbild-Trägern
3,0%
G. Abrechnung
17
Jährlich bis Ende Februar teilt die SRG di.e in Ziffer 10
genannten Beträge für das Vorjahr mit.
H. Zahlungen
18
Die SRG entrichtet der SUISA Akontozahlungen für das lau-
fende Jahr.
Ihre Summe entspricht der Höhe der Entschädi-
gungen für das Vorjahr. Sie sind in 6 Zwei-Monats-Raten zu
entrichten, die jeweils am letzten Tag der geraden Monate
fällig sind.
19
Der Saldo der Schlussabrechnung aufgrund der Angaben ge-
mäss Ziffer 17 wird innert 30 Tagen beglichen.
l. Verzeichnisse der gesendeten Musik
20
Die SRG meldet der SUISA die gesendete Musik und die zu
Sendezwecken verwendeten Ton- und Tonbild-Träger. Einzel-
heiten und Verfahren werden besonders vereinbart.
Der TR führt ein Verzeichnis aller aus dem Ausland über-
nommenen Sendungen. Eigene Verbreitungen meldet der TR in
der für die Radiostudios geltenden Form.

. -
21
Für diese Meldungen stellt die SUISA der SRG unentgeltlich
Formulare ~ur Verfügung.
Meldungen in informatisierter Form können separat verein-
bart werden.
Eventual-
Antrag e
Für das N·achweisverfahren gemäss Ziff. 12bis, l.4bis, 15bis
und 16 meldet die SRC der SUISA auf Verlangen laufend
- alle gesendete Musik, mit Titel, Komponist, Bearbeiter,
Sendedauer, auch hinsichtlich der in allen Tonbildträgern
wid übernommenen Sendungen enthaltenen Musik
- alle benutzten Tonträger, mit Sendedauer, Name und Sitz
des herausgebenden Tonträgerherstellers so~ie Name und
Nationalität der ausübenden Künstler.
K. Gültigkeitsdauer
21
Dieser Tarif ist vorn 1. Januar 199G bis zum 31. Dezember
2000 gültig.
22
Bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse kann er auf
verlangen der S~G oder der SU1SA vorzeitig revidiert wer-
den. Dem Torifpnrtner muss in den ersten 5 Monaten eines
Kalenderjahres das Begehren um Revision auf das folgende
Jahr zugestellt werden.
r·

. .
SU ISA
SWISSPERFORM
22
Proposition du 3.4.1995
Tarif Commun A
S S R
(Societe suisse de radiodiffusion et television)
sans emissions publicitaires
A. Cercle de clients
1
Ce tarif s'adresse ä la SSR et aux PTT eu egard aux acti-
vites de la SSR en tant qu'entreprise de radio et de tele-
vision. Font exception les emissions publicitaires de
PUBLISUISSE (SAP), dans la mesure oü d'autres tarifs sont
en vigueur pour celles-ci.
(
2
Les utilisations ci-apres des emissions SSR font l'objet
de tarifs particuliers:
- la retransmission, la rediffusion ou la reprise par d'au-
tres emetteurs ou d'autres entreprises de cablodiffusion;
- la reception publique.
B. Utilisation de la musique
3
(,
4
On entend par "musique" toutes les oeuvres musicales non
theätrales protegees par le droit d'auteur, avec ou sans
texte, qui font partie du repertoire mondial gere par
SUISA.
Sont exclues de ce repertoire mondial les oeuvres musica-
les pour lesquelles les auteurs ont cede leurs droits ä la
SSR avant leur adhesion ä une societe de gestion.
Ce tarif se rapporte aux utilisations de musique suivantes:
- l'emission de musique
- la diffusion de musique par la Telediffusion Suisse (TD)
- l'enregistrement de musique sur phonogrammes et video-
grammes realises par la SSR elle-meme ou, sur son man-
dat, par des tiers. Font exception les supports produits
par des tiers sans mandat de la SSR ou/et ceux que les
tiers peuvent gerer eux-memes autrement.
5
Avec la redevance selon ce tarif, le droit d'enregistrer
de la musique sur des phonogrammes ou videogrammes n'est
regle que dans la mesure oü ces supports ne sont utilises
que pour les emissions de la SSR, la diffusion ä la TD ou
les emissions d'autres emetteurs. La SSR annonce ä SUISA

. .
23
tous les supports utilises a d'autres fins qu'elle produit
ou fait produire.
6
La sonorisation de films de cinema ou de television ou de
phonogrammes ou videogrammes qui servent a la publicite
(spots publicitaires) ou a la presentation de sponsors
(billboards) necessite une autorisation speciale de SUISA,
octroyee avec l'accord des ayants-droit de la musique.
7
SUISA doit obtenir l'accord des societes-soeurs du terri-
toire de reception pour les emissions par satellite de pro-
grammes qui sont destines a la reception par le public et
que les menages prives peuvent recevoir avec un equipement
usuel.
8
Les programmes de radio et television par abonnement sont
exceptes de ce tarif (Tarif Y).
9
SUISA ne dispose pas d'autres droits d'auteur que ceux por-
tant sur la musique non theätrale, et ne dispose pas des
droits des titulaires de droits voisins.
C. Utilisation des droits voisins sur les phonogrammes et
videogrammes disponibles sur le marche
10
Le tarif comprend l'utilisation des phonogrammes et video-
grammes disponibles sur le marche "a des fins de diffusion
et de retransmission" ·selon l'art. 35 LDA par la SSR et
ses entreprises affiliees. Le paiement de la redevance se-
lon le tarif n'implique pas une autorisation d'utilisation
qui seit opposable aux droits exclusifs de l'ayant-droit.
D. Societes de gestion, organe commun d'encaissement
11
SUISA est organe commun d'encaissement pour ce tarif et
representante de SWISSPERFORM.
E. Redevance pour les droits d'auteurs
a) Programmes de radio (sauf Radio Suisse Internationale)
12
La redevance s'eleve a 5% des recettes decoulant des ac-
tivites d'emission, en particulier
- des redevances payees par les titulaires d'une conces-
sion de reception de radio 1 et 2.
On peut en deduire
la part des emetteurs locaux et regionaux
• les depenses de la SSR et des PTT pour
Radio Suisse Internationale
- les redevances versees par les auditeurs de la Tele-
diffusion

24
- les contributions de sponsors
d'eventuelles recettes publicitaires, si elles ne sont
pas concernees par un autre tarif.
b) Radio Suisse Internationale (RSI)
13
La redevance s'eleve ä 1% des recettes decoulant des
activites d'emission, en particulier
- des depenses de la SSR et des PTT pour RSI
- de la subvention de la Confederation ä RSI
- des contributions de sponsors
- d'eventuelles recettes publicitaires, dans la mesure
ou elles ne sont pas concernees par un autre tarif.
c) Television
14
La redevance s'eleve ä 2% des recettes decoulant des
activites d'emission, en particulier
- des redevances payees par les titulaires d'une con-
cession de reception de television 1 et 2. On ende-
duit les parts des emetteurs locaux et regionaux.
- des contributions de sponsors.
F. Redevances pour les droits voisins
a) Programmes de radio (sauf Radio Suisse Internationale)
15
(
La redevance pour l'utilisation de phonogrammes dispo-
nibles sur le marche s'eleve ä 1,25% des recettes de-
coulant des activites d'emission, en particulier
- des redevances payees par les titulaires d'une con-
cession de reception radio 1 et 2.
On en deduit
la part des emetteurs locaux et regionaux
·
les depenses de la SSR et des PTT pour
Radio Suisse Internationale
- les redevances payees par les auditeurs de la Tele-
diffusion
- les contributions de sponsors
d'eventuelles recettes publicitaires, si elles ne
sont pas concernees par un autre tarif.

25
16
b) Radio Suisse Internationale (RSI)
La redevance s'eleve a 0,25% des recettes decoulant des
activites d'emission, en particulier
- des depenses de la SSR et des PTT pour RSI
- de la subvention de la Confederation a RSI
- des contributions de sponsors
- d'eventuelles recettes publicitaires, si elles ne
sont pas concernees par un autre tarif.
c) Television
Pour l'emission de phonogrammes ou videogrammes, le ta-
rif est minute. Il se calcule par minute d'emission sur
la base d'un pourcentage des recettes de la SSR imputa-
bles a la television (comme au chiffre 14, en ajoutant
cependant les recettes publicitaires), au taux suivant:
- pour l'utilisation de phonogrammes proteges 1,5%
- pour l'utilisation de videogrammes proteges 3,0%
G. Decompte
17
Chaque annee avant fin fevrier, la SSR communique les mon-
tants mentionnes au chiffre 10 pour l'annee precedente.
H. Paiements
18
La SSR verse a SUISA des acomptes pour l'annee en cours.
Leur total correspond au montant de la redevance pour
l'annee precedente. Ils doivent etre verses en 6 acomptes
bimensuels, arrivant a echeance le dernier jour de chaque
mois pair.
19
Le solde du decompte final etabli conformement au chiffre
17 est payable dans les 30 jours.
I. Releves de la musique diffusee
20
La SSR communique a SUISA des releves de la musique diffu-
see et des phonogrammes et videogrammes utilises dans des
buts d'ernission. La methode et ses details font l'objet
d'un accord separe.
·
La TD etablit un releve de toutes les emissions reprises
de l'etranger. La TD declare ses propres diffusions de la
meme maniere que les studios de radio.
Pour ces declarations, SUISA met gratuitement des formu-
laires a la disposition de la SSR.

. .
26
Les declarations sous une forme informatisee peuvent faire
l'objet d'un accord separe.
K. Duree de validite
21
Ce tarif est valable du ler janvier 1996 au 31 decembre
2000.
22
En cas de modification profonde des circonstances, il peut
etre revise sur demande de la SSR ou de SUISA. Le partenaire
tarifaire doit recevoir la demande de revision dans les 5
premiers mois de l'annee civile pour l'annee suivante.

..
SUISA
SWISSPERFORM
27
Progetto del 3.4.1995
Tariffa comune A
S S R
(Societä svizzera di radiotelevisione)
senza emissioni pubblicitarie
A. Cerchia di clienti
1
Questa tariffa concerne la SSR e le PTT relativamente alle
attivitä della SSR quale azienda di Radiotelevisione. Co-
stituiscono un'eccezione le emissioni pubblicitarie della
PUBLISUISSE (SAP), purche disciplinate da altre tariffe.
2
Le seguenti utilizzaiioni delle emissioni SSR sono oggetto
di tariffe speciali:
- la riemissione, la ridiffusione o la ritrasmissione da
parte di altre emittenti o via reti cavo;
- la ricezione pubblica.
B. Utilizzazione della musica
3
Per "Musica" si intendono tutte quelle apere protette da di-
ritto d'autore della musica non teatrale, con o senza teste,
comprese nel repertorio mondiale gestito dalla SUISA.
Non sono comprese in queste repertorio mondiale quelle apere
musicali, perle quali gli autori hanno ceduto i loro dirit-
ti alla SSR prima di aderire ad una societä di riscossione.
4
La presente tariffa interessa
- l'emissione di musica
la diffusione di musica nella Filodiffusione svizzera (FD)
- la registrazione di musica su supporti sonori e supporti
audiovisivi eseguita dalla stessa SSR o da terzi per inca-
rico di questa. Non sono inclusi supporti prodotti da ter-
zi non per incarico della SSR e/o quelli utilizzabili da-
gli stessi terzi in altro modo.
5
Con i'indennitä in base a questa tariffa, il diritto di re-
gistrare la musica su supporti sonori o audiovisivi e rego-
lato soltanto nella misura in cui questi supporti vengano
utilizzati per emissioni della SSR, diffusioni via FD e per
emissioni di altre emittenti. La SSR notifica alla SUISA
tutti i supporti prodotti o fatti produrre, utilizzati per
altri scopi.

..
28
6
Per la sonorizzazione di filme lungometraggi, nonche di
supporti sonori e supporti audiovisivi utilizzati per scopi
pubblicitari (spot) o di presentazione di Sponsor (Bill-
board), occorre un'autorizzazione speciale della SUISA rila-
sciata con il consenso degli aventi diritto della musica.
7
La SUISA si procura il consenso delle societä consorelle
nella regione di ricezione, per quelle emissioni di program-
mi via satellite destinate alla ricezione pubblica con un
dispendio corrispondente a quelle consueto perle economie
domestiche private.
8
Sone escluse dalla tariffa radio e televisione per abbona-
mento (Tariffa Y).
9
La SUISA non detiene altri diritti d'autore ehe non siano
quelli relativi alla musica non teatrale, ne quelli dei ti-
tolari di diritti di protezione affini.
0
C. Utilizzazione di diritti di protezione della prestazione
concernenti supporti sonori e audiovisivi in commercio
10
La tariffa comprende l'utilizzazione dei supporti sonori e
audiovisivi in commercio per "scopi di emissione e di rie-
missione" ai sensi dell'art. 35 da parte della SSR e delle
sue aziende. Un'autorizzazione di utilizzazione rilascia-
bile al titolare di diritti esclusivi non e connessa con
la prestazione dell'indennita in base alla tariffa.
D. Societä di riscossione, organo di pagamento collettivo
11
La SUISA e rappresentante per questa tariffa e organo di
pagamento collettivo anche per la SWISSPERFORM.
n
12
E. Indennitä relativa ai diritti d'autore
a) Programmi radiofonici (senza Radio Svizzera Internazio-
nale)
L'indennita ammonta al 5% degli introiti provenienti
dalle emissioni, in particolare
del canone pagato dai titolari di una concessione
Radio 1 e 2.
Deduzion fatta
· della parte degli organizzatori locali e regionali
· delle spese della SSR e delle PTT per Radio
Svizzera Internazionale
- del canone pagato dai fruitori della filodiffusione
- delle sovvenzioni di Sponsor

...
29
- di eventuali introiti pubblicitari, purche non disci-
plinati da un'altra tariffa.
b) Radio Svizzera Internazionale (RSI)
13
L'indennita arnmonta all'1% degli introiti provenienti
dalle emissioni, in particolare
- delle spese della SSR e delle PTT per RSI
- del contributo federale alla RSI
- delle sovvenzioni di Sponsor
- di eventuali introiti pubblicitari, purche non disci-
plinati da un'altra tariffa.
c) Televisione
14
L'indennita arnmonta al 2% degli introiti provenienti
dalle emissioni, in particolare
del canone pagato dai titolari di una concessione di
ricezione televisiva 1 e 2, deduzion fatta delle par-
ti degli organizzatori locali e regionali
- delle sovvenzioni di Sponsor.
F. Indennitä per diritti di protezione della prestazione
a) Prograrnmi radiofonici (senza Radio Svizzera Internazio-
nale)
15
L'indennita per l'utilizzazione dei supporti sonori in
cornmercio e pari all'l,25% degli introiti provenienti
dalle emissioni, in particolare
del canone pagato dai titolari di una concessione
Radio 1 e 2.
Deduzion fatta
• della parte degli organizzatori locali e regionali
• delle spese della SSR e delle PTT per Radio
Svizzera Internazionale
- del canone pagato dagli utenti della Filodiffusione
- delle sovvenzioni di Sponsor
- di eventuali introiti pubblicitari, purche non disci-
plinati da un'altra tariffa.

..
30
b) Radio Svizzera Internazionale (RSI)
L'indennitä ammonta allo 0,25% degli introiti prove-
nienti dalle emissioni, in particolare
- delle spese della SSR e delle PTT per la RSI
- del contributo federale alla RSI
- delle sovvenzioni di Sponsor
- di eventual! introiti pubblicitari, purche non disci-
plinati da un'altra tariffa.
c) Televisione
16
Per i supporti sonori, risp. audiovisivi, trasmessi viene
riscossa una tariffa calcolata per minuto di emissione in
valori percentuali degli introiti della SSR attribuibili
alla parte di televisione (in base alla cifra 14, tuttavia
con l'aggiunta degli introiti pubblicitari) e anunonta a:
- per l'utilizzazione di supporti sonori protetti
all'l,5%
- per l'utilizzazione di supporti audiovisivi protetti
al 3,0%
G. Conteggio
17
Annualmente entro la fine di febbraio,
la SSR comunica gli
importi per l'anno precedente denominati alla cifra 10.
H. Pagamenti
18
La SSR versa alla SUISA degli acconti per l'anno corrente,
il cui importo corrisponde all'ammontare delle indennita
per l'anno precedente. Essi vanno pagati in 6 rate mensili
dovute ognuna per l'ultimo giorno dei mesi pari.
19
Il saldo del conteggio finale in base alle indicazioni se-
condo la cifra 17 viene pagato entro 30 giorni.
I. Elenchi della musica trasmessa
20
La SSR notifica alla SUISA la musica trasmessa e i supporti
sonori e audiovisivi utilizzati per scopi di emissione. Det-
tagli e prassi vengono concordati espressamente.
La FD redige un elenco di tutte le emissioni riprese dall'e-
stero. Proprie diffusioni vengono notificate dalla FD nella
forma vigente per gli studi radiofonici.

. .
31
Per queste notifiche la SUISA mette a disposizione gratuita-
mente alla SSR dei formulari.
Notifiche informatizzate possono essere concordate separata-
mente.
K. Periode di validitä
21
La presente tariffa e valevole dal 1° gennaio 1996 al 31 di-
cembre 2000.
22
In caso di cambiamento sostanziale delle circostanze, essa
puö essere riveduta prima della scadenza su richiesta della
SSR o della SUISA. La domanda di revisione per l'anno suc-
cessivo va fatta pervenire al partner tariffario nei primi
5 mesi di un anno civile.

ESchK
32
_________________________________________________________________________________
II.
Die Schiedskommission zieht in Erwägung:
A.
Die Prüfungsbefugnis der Schiedskommission
Die Schiedskommission genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau
und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Dies be-
deutet nach Barrelet/Egloff (Das neue Urheberrecht, N. 5 und 6 zu Art. 59 Abs. 1
URG), dass die Schiedskommission einen Tarif einerseits gesamthaft zu würdigen
hat, d.h. in seiner logischen Konstruktion, in bezug auf den Anwendungsbereich so-
wie hinsichtlich seiner Bedeutung im allgemeinen. Daneben sei aber, so Bar-
relet/Egloff, auch eine Prüfung der einzelnen Bestimmungen erforderlich, wobei sich
die Kommission hinsichtlich der pekuniären Vorschriften auf die Regelung des Art.
60 URG stützen könne.
Bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigungsansätze ist daher nebst den in Art.
60 Abs. 1 URG erwähnten Kriterien gemäss Art. 60 Abs. 2 URG die sogenannte 10-
Prozent-Regel für die Urheberrechte beziehungsweise die 3-Prozent-Regel für die
verwandten Schutzrechte anzuwenden. Danach darf die Urheberrechtsentschädigung
in der Regel höchstens 10 Prozent und die Vergütung für die verwandten Schutzrechte
höchstens 3 Prozent des Nutzungsertrages oder -aufwandes betragen. Von dieser Re-
gel kann allerdings abgewichen werden, wenn sich daraus auch bei einer wirtschaftli-
chen Verwaltung kein angemessenes Entgelt für die Berechtigten ergibt.
Erfüllt eine Tarifvorlage diese Voraussetzungen nicht, muss ihr die Genehmigung
versagt werden. Gemäss Art. 59 Abs. 2 URG hat die Schiedskommission allerdings
die Möglichkeit, nach Anhörung der am Verfahren beteiligten Verwertungsgesell-
schaften und der Nutzerverbände Änderungen vorzunehmen. Nach Barrelet/Egloff (N.
7 zu Art. 59 Abs. 2 URG) sollen die Verwertungsgesellschaften nicht nur angehört,
sondern es soll ihnen auch Gelegenheit gegeben werden, die Tarifvorlage von sich aus

ESchK
33


so zu ändern, dass der Tarif genehmigt werden kann. Wie Govoni (Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht Bd. II/1, Urheberrecht und verwandte Schutz-
rechte, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, S.
448) zutreffend festhält, soll die Schiedskommission von der Kompetenz, materielle
Änderungen vorzunehmen, nur sehr zurückhaltend Gebrauch machen. Sie ist nicht be-
fugt, von sich aus einen Tarif zu erlassen. Ihre Befugnis ist auf die Prüfung der An-
gemessenheit eines ihr von den Verwertungsgesellschaften vorgelegten und mit den
Nutzern ausgehandelten Tarifs beschränkt. Sie kann daher auch nicht im Streitfall an
Stelle der Tarifpartner die für die Tarifgestaltung grundlegenden Kriterien und insbe-
sondere nicht die Berechnungsgrundsätze für die Entschädigungen für die Nutzung
von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten festlegen. Die Vornahme von Än-
derungen im Sinne von Art. 59 Abs. 2 URG setzt zumindest voraus, dass die Ver-
handlungspartner über alle massgebenden Kriterien eines Tarifs verhandelt haben
(vgl. hiezu auch Beschluss der ESchK vom 17. Juni 1996 zum Tarif D).


B.
Zu Verfahrensfragen
1.
Feststellungsbegehren

Bezüglich der verschiedenen Feststellungsbegehren auf vorfrageweise Prüfung von
Rechtsfragen kommt die Schiedskommission zum Schluss, dass sie sich zu rechtli-
chen Vorfragen nur im Genehmigungsentscheid äussern muss und dies nur soweit, als
diese Fragen für die Angemessenheitsprüfung relevant sind. Somit ist kein selbstän-
diger Vorentscheid über im Verfahren hängige Rechtsfragen zu treffen. Die Frage, ob
Art. 25 VwVG im Tarifgenehmigungsverfahren überhaupt anwendbar ist, kann oh-
nehin offengelassen werden, da die SRG im vorliegenden Fall kein schutzwürdiges
Interesse am Erlass einer derartigen Feststellungsverfügungen hat, würde damit doch
nur ein hängiges Verfahren zum Nachteil von Urhebern sowie von Rechtsinhabern
verwandter Schutzrechte erheblich verzögert.


2.
Antragstellung

ESchK
34



Die am Gemeinsamen Tarif A beteiligten Verwertungsgesellschaften SUISA und
SWISSPERFORM haben ihren Antrag zur Genehmigung dieses Tarifs am 9. Juni
1995 eingereicht, wobei eine Gültigkeitsdauer ab 1. Januar 1996 vorgesehen war.
Gemäss Art. 9 Abs. 2 URV sind die Anträge auf Genehmigung eines neuen Tarifs der
Schiedskommission grundsätzlich mindestens sieben Monate vor dem vorgesehenen
Datum des Inkrafttretens vorzulegen. Die vorerwähnte Bestimmung erlaubt es aller-
dings, in begründeten Fällen von dieser Frist abzuweichen. Mit Präsidialverfügung
vom 30. Mai 1995 wurde von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und die Einrei-
chungsfrist auf Gesuch der Verwertungsgesellschaften bis zum 10. Juni 1995 er-
streckt. Mit der Eingabe vom 9. Juni 1995 wurde diese Frist gewahrt.


3.
Verhandlungspflicht
a)
Da es beim vorliegenden Tarif keine Nutzerorganisation, sondern einen einzi-
gen betroffenen Nutzer von urheberrechtlich geschützten Werken und nach-
barrechtlich geschützten Leistungen gibt, haben die SUISA und die
SWISSPERFORM ausschliesslich mit diesem Nutzer, der Schweizerischen
Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG), verhandelt. Trotz einer zeitlich länge-
ren Verhandlungsphase konnten die beteiligten Verhandlungspartner aufgrund
der erheblichen unterschiedlichen Auffassungen über die Ausgestaltung des
künftigen Tarifs und da sie beide auf ihren unvereinbaren Standpunkten ver-
harrten, bis zur Eingabe des Tarifs an die Schiedskommission keine einver-
nehmliche Lösung finden.



Die SUISA weist darauf hin, dass sie die SRG wiederholt aufgefordert habe,
zu ihren Sitzungsnotizen Stellung zu nehmen, was die SRG aber mit Schreiben
vom 18. Mai 1995 abgelehnt habe. Insbesondere habe die SRG während der
Verhandlungsphase auch nicht Stellung genommen zur Frage, ob ein Ge-
meinsamer Tarif oder Einzeltarife aufzustellen seien. Auch die Frage, ob die
SRG weiterhin die Urheberrechte für den Telefonrundspruch regle, sei nicht
beantwortet worden und eine wiederholte Anfrage, ob weitere, eventuell ge-

ESchK
35


meinsame Erhebungen über den Anteil geschützter Musik in den Fernsehpro-
grammen durchgeführt werden sollten, sei ohne Antwort geblieben. Daraus
ziehen die Verwertungsgesellschaften den Schluss, dass der SRG im Rahmen
der Verhandlungen anscheinend nicht daran gelegen war, bestimmte Sachver-
halte vor Einleitung des Verfahrens zu klären. Aber auch die SRG warf ihren
Verhandlungspartnern vor, dass über einzelne Punkte des vorgelegten Tarifs
nicht oder nur sehr marginal verhandelt worden sei. Insbesondere strittige Fra-
gen betreffend den Umfang der Nutzungsbefugnisse seien nicht geklärt wor-
den, und auch über andere für die SRG inakzeptable Tarifbestimmungen sei
nicht einmal ansatzweise verhandelt worden. Dem ist zu entnehmen, dass die
Auffassungen über die Tarifstruktur des künftigen Tarifs schlichtwegs zu un-
terschiedlich waren, als dass sich die beteiligten Parteien auch nur bezüglich
einzelner Grundsätze hätten einigen können.


b)
Gemäss Art. 46 Abs. 2 URG haben die Verwertungsgesellschaften mit den
massgebenden Nutzerverbänden über die Gestaltung der einzelnen Tarife zu
verhandeln. Bei der Einleitung des Verfahrens hat sich denn auch die Frage
gestellt, ob in Anbetracht der obigen Aussagen die Verwertungsgesellschaften
tatsächlich ihrer Pflicht, die Verhandlungen mit der gebotenen Einlässlichkeit
zu führen, nachgekommen sind oder ob der Tarifantrag nicht gemäss Art. 9
Abs. 3 URV zurückzuweisen wäre. Aufgrund der offensichtlich verhärteten
Verhandlungspositionen hat sich die ESchK entschlossen, den GT A zur Prü-
fung entgegenzunehmen. Die Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989
zum URG (BBl. 1989 III 557) geht denn auch davon aus, dass, falls die Ver-
handlungen zu keinem Erfolg führen oder sie von den Nutzerverbänden abge-
lehnt werden, die Verwertungsgesellschaften berechtigt sind, ohne weiteres ih-
ren Tarif zur Genehmigung vorzulegen. Auch Govoni (a.a.0., S. 443) ist der
Auffassung, dass in Fällen, in denen die Verwertungsgesellschaften die Ver-
handlungen mit den Nutzerorganisationen abbrechen, dies nicht unbedingt be-
deuten müsse, dass die Pflicht mit der gebotenen Einlässlichkeit zu verhan-
deln, verletzt worden sei und der Genehmigungsantrag deshalb zurückzuwei-

ESchK
36


sen sei. Demzufolge kann ein Abbruch der Verhandlungen gerechtfertigt sein,
wenn die Positionen festgefahren sind und keine Möglichkeit einer Einigung
besteht. Somit vermag auch der Einwand der SRG, es sei über vieles nicht be-
ziehungsweise nur am Rande verhandelt worden, nicht zu überzeugen, da sie
als einziger Vertragspartner auf der Nutzerseite ebenfalls die Möglichkeit ge-
habt hätte, in den Verhandlungen eine aktivere Rolle wahrzunehmen. Obwohl
über den von den Verwertungsgesellschaften vorgelegten Gemeinsamen Tarif
A somit letztlich nicht abschliessend verhandelt worden ist, kann den Verwer-
tungsgesellschaften nicht der Vorwurf gemacht werden, sie hätten die ihnen
obliegende Verhandlungspflicht nicht wahrgenommen.


4.
Repräsentativität der SWISSPERFORM
a)
Der SWISSPERFORM wird von der SRG vorgeworfen, dass sie mangels Ge-
genseitigkeitsverträgen die entsprechenden Rechtsinhaber verwandter Schutz-
rechte gar nicht repräsentativ vertreten könne. Die SWISSPERFORM hält dem
entgegen, dass sie mit den ausländischen Schwestergesellschaften der wich-
tigsten Mitgliedstaaten des Rom-Abkommens Gegenseitigkeitsverträge abge-
schlossen habe. Zudem lasse die IFPI (International Federation of Phonogra-
phic Industry) ihr Weltrepertoire in der Schweiz durch IFPI-Schweiz verwal-
ten, welche wiederum ihre Vergütungsansprüche der SWISSPERFORM zur
Rechtswahrnehmung überlassen habe. Die IFPI-Schweiz vertrete zusammen
mit den weiteren der SWISSPERFORM angeschlossenen Tonträgerherstellern
rund 97 Prozent der in der Schweiz im Handel erhältlichen Tonträger.


b)
Die SWISSPERFORM muss nach Möglichkeit mit den ausländischen Ver-
wertungsgesellschaften Gegenseitigkeitsverträge abschliessen (Art. 45 Abs. 4
URG). Diese Verpflichtung findet sich im URG unter dem Titel ‘Grundsätze
der Geschäftsführung’. Ob die SWISSPERFORM dieser Verpflichtung nach-
kommt, ist denn auch nicht im Rahmen eines Tarifgenehmigungsverfahrens
von der Schiedskommission, sondern durch die für die Geschäftsführungs-

ESchK
37


aufsicht über die Verwertungsgesellschaften zuständige Aufsichtsbehörde
(heute Institut für Geistiges Eigentum; vormals Bundesamt für geistiges Ei-
gentum/BAGE) zu prüfen. Die Vergütungsansprüche aus verwandten Schutz-
rechten können nach Art. 35 Abs. 3 URG zudem nur von zugelassenen Ver-
wertungsgesellschaften geltend gemacht werden. Die SWISSPERFORM hat
am 22. Juli 1993 eine Konzession des BAGE für den Bereich der verwandten
Schutzrechte erhalten. Sie ist daher - unabhängig von der Anzahl der abge-
schlossenen Gegenseitigkeitsverträge - befugt, diese Vergütungsansprüche gel-
tend zu machen.


5.
Zur Frage der Streitgenossenschaft

Nach Auffassung der SRG sind die Verwertungsgesellschaften sowohl materiell-
rechtlich als Gesamthandsgemeinschaft wie auch prozessual als Streitgenossenschaft
nicht befugt, je einzeln unterschiedliche Anträge zu stellen.



Der Ausdruck ‘Streitgenossenschaft’ ist ein Begriff aus der Zivilprozesslehre (vgl.
dazu Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage 1983, S. 181ff.). Dabei be-
deutet eine materielle Streitgenossenschaft, dass mehrere Personen hinsichtlich eines
Streitgegenstandes in einer Rechtsgemeinschaft stehen. Dies kann nach Gygi im Ver-
waltungsrecht praktisch nur unter Adressaten einer Verfügung der Fall sein. Dagegen
sind bei einer formellen Streitgenossenschaft die Streitgenossen durch einen gleichar-
tigen tatsächlichen oder rechtlichen Grund miteinander verbunden, wobei allerdings
jeder seinen eigenen Anspruch geltend machen kann. Art. 47 Abs. 1 URG verpflichtet
die Verwertungsgesellschaften zwar unter bestimmten Voraussetzungen zum Aufstel-
len eines gemeinsamen Tarifs und zur Errichtung einer gemeinsamen Zahlstelle. Da-
mit entsteht aber keinesfalls eine Gesamthandsgemeinschaft bzw. eine notwendige
materielle Streitgenossenschaft. Ob dabei allenfalls eine formelle Streitgenossenschaft
entsteht, kann hier offengelassen werden, da die beiden Verwertungsgesellschaften in
diesem Fall ohnehin berechtigt sind, je einzeln ihre Anträge vorzubringen. Im übrigen
gibt es in Tarifverfahren vor der Schiedskommission des öfteren die Situation, dass
mehrere Nutzerorganisationen einer Verwertungsgesellschaft gegenüberstehen. Auch

ESchK
38


in diesen Fällen müssen diese Organisationen berechtigt sein, ihre Anliegen gesondert
einzubringen.


6.
Ermittlung des rechtsrelevanten Sachverhalts

Im Laufe des Verfahrens wurden verschiedene Beweisanträge zur Ermittlung des
rechtsrelevanten Sachverhalts gestellt. So beantragte die SRG beispielsweise in ihrer
Eingabe vom 6. November 1995, es solle ein einvernehmlich bestellter Sachverstän-
diger mit der Aufgabe betraut werden, das effektive Volumen der zu Sendezwecken
verwendeten geschützten Tonträger bzw. Tonbildträger zu bestimmen. Dies sei für die
Festlegung der nach dem Minutentarif geschuldeten Vergütung erforderlich. Dazu be-
antragte sie die Anordnung eines Tests, der einen Erhebungszeitraum von einem Mo-
nat umfasst, sowie die Durchführung eines internationalen Belastungsvergleichs ein-
schliesslich der mündlichen Befragung von internationalen Parteiexperten zur Beurtei-
lung des Vergleichsmaterials und der Marktsituation, und sie stellte den Antrag auf
Beweisabnahme hinsichtlich der Schlussfolgerung, dass der vorgelegte GT A die SRG
wesentlich stärker belaste, als wenn sie nach GT S veranlagt würde. Aber auch die
SWISSPERFORM verlangte mit Schreiben vom 31. Oktober 1996, dass der Umfang
des von der SRG benutzten geschützten Repertoires anhand von repräsentativen
Stichproben durch einen neutralen Experten zu bestimmen sei.



Wie vorne (Ziff. I/14) erwähnt, hat sich die Schiedskommission mit Präsidialverfü-
gung vom 19. November 1996 darauf beschränkt, zusätzliche Unterlagen im Zusam-
menhang mit den finanziellen Auswirkungen der verschiedenen vorgelegten Tarif-
modelle einzufordern. Diese Unterlagen dienten der Ergänzung des Sachverhalts, so-
weit er für die Angemessenheitsprüfung relevant ist. Wie noch auszuführen sein wird,
kommt die Kommission zum Schluss, dass eine Genehmigung des vorgelegten Tarifs
nicht in Frage kommt. Zusätzliche Sachverhaltsabklärungen sind daher im Rahmen
dieses Verfahrens nicht erforderlich.
7.
Anhörung der Parteien

ESchK
39



Nach Art. 13 URV haben die beteiligten Parteien das Recht auf mündliche Anhörung.
Anlässlich der ersten Sitzung der Kommission vom 8. Dezember 1995 erhielten die
Parteien des GT A denn auch Gelegenheit, sich zur Übergangsregelung beziehungs-
weise zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen zu äussern. Unter Berücksichti-
gung der noch ausstehenden Stellungnahme des Preisüberwachers und der Tatsache,
dass es sich hier grundsätzlich um ein Zweiparteienverfahren handelt - im Gegensatz
zu anderen Tarifverfahren, an denen regelmässig mehrere Nutzerorganisationen ver-
treten sind - wurde zusätzlich ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Im weiteren
wurden auch die eingereichten ausführlichen Rechtsgutachten der SRG (Gutachten
von Prof. Roland von Büren vom 14.5.96) und der SWISSPERFORM (Gutachten von
Dr. Paul Katzenberger vom 16.11.95/15.10.96) zu den Akten genommen. Die Parteien
hatten somit im Laufe des Verfahrens ausreichende Möglichkeiten, ihre Standpunkte
einzubringen und zu den Argumenten der Gegenpartei Stellung zu nehmen, ohne dass
eine nochmalige mündliche Anhörung notwendig gewesen wäre. Zudem hat die
Schiedskommission anlässlich der Sitzung vom 14. November 1996 eine Ergänzung
der Unterlagen angeordnet, welche die Parteien für zusätzliche Erläuterungen zuhan-
den der ESchK nutzten.



Da die SWISSPERFORM am 31. Oktober 1996 nebst dem Gutachten Katzenberger
eine zusätzliche Stellungnahme einreichte, verlangte die SRG mit Schreiben vom 12.
Dezember 1996, diese Eingabe der SWISSPERFORM sei aus den Akten zu weisen,
und auf die gestellten Anträge sei nicht einzutreten. Andernfalls sei der SRG ebenfalls
Gelegenheit zur nochmaligen Stellungnahme zu geben. Die SRG rügte ebenfalls, dass
die SWISSPERFORM Gelegenheit hatte, zum Gutachten von Büren ausführlich Stel-
lung zu nehmen, während ihr für eine entsprechende Antwort auf das Gutachten Kat-
zenberger vom 15. Oktober 1996 nur eine sehr kurze Frist angesetzt worden sei.



Die ergänzenden Anträge der SWISSPERFORM beziehen sich grundsätzlich unmit-
telbar auf das Gutachten Katzenberger und setzen dessen Erkenntnisse in den vorge-
legten Tarif um. Aus diesem Grund wird darauf verzichtet, diese Stellungnahme aus

ESchK
40


den Akten zu weisen. Die SRG hatte ihrerseits ebenfalls die Möglichkeit, nochmals
zum Gutachten Katzenberger Stellung zu nehmen, was sie mit Eingabe vom 12. De-
zember 1996 denn auch tat. Da die Rechtsfragen, die Gegenstand dieser Gutachten
sind, für den Ausgang des Genehmigungsverfahrens nicht entscheidend sind, ist nicht
von Bedeutung, dass ihr gegenüber den Verwertungsgesellschaften eine kürzere Frist
eingeräumt wurde.




C.
Zum Tarifantrag im Einzelnen
1.
Gemeinsamer Tarif
a)
Die SRG stellt den Antrag, dem von den Verwertungsgesellschaften geforder-
ten Gemeinsamen Tarif A die Genehmigung zu verweigern, da sie entspre-
chende Einzeltarife bevorzuge. Die Ablehnung eines gemeinsamen Tarifs be-
gründet sie im wesentlichen damit, dass sich der Umfang des geschützten Re-
pertoires bezüglich der Urheberrechte beziehungsweise der verwandten
Schutzrechte nicht nach den gleichen Kriterien richte. Im weiteren verweist sie
darauf, dass die Rechtsnatur der Nutzungsrechte der Interpreten sowie der
Tonträger- und der Tonbildträgerhersteller mit den urheberrechtlichen An-
sprüchen nicht vergleichbar, die Höhe der Nutzungsentschädigung sowie die
Berechnungsgrundlage nicht identisch und die Entschädigungen für die Urhe-
berrechte und die Leistungsschutzrechte insgesamt unterschiedlich ausgestaltet
seien.



Nach Auffassung der Verwertungsgesellschaften ist dagegen in der Mehrzahl
der Fälle mit der Nutzung eines Tonträgers auch eine Nutzung von Musikurhe-
berrechten verbunden, so dass die Voraussetzungen für einen Gemein-
schaftstarif ohne weiteres gegeben sind. Es treffe aber in der Tat zu, dass der
Anteil des geschützten Repertoires nicht vollständig übereinstimme. So würden
insbesondere die sogenannten Live-Sendungen von Musik und Bandübernah-

ESchK
41


men von Live-Aufzeichnungen anderer Sender nicht unter Art. 35 URG fallen,
aber dennoch eine Nutzung von Musikurheberrechten darstellen. Umgekehrt
würden oft auch Werke mit abgelaufener Schutzfrist ab geschützten Tonträgern
gesendet.


b)
Gemäss Artikel 47 Abs. 1 URG haben diejenigen Verwertungsgesellschaften,
die im gleichen Nutzungsbereich tätig sind, für die gleiche Verwendung von
Werken oder von Darbietungen nach einheitlichen Grundsätzen einen gemein-
samen Tarif aufzustellen und eine einzige Gesellschaft als gemeinsame Zahl-
stelle zu bezeichnen. Mit dieser Bestimmung verfolgte der Gesetzgeber ein
doppeltes Ziel. Einerseits soll damit verhindert werden, dass die Werknutzer
für bestimmte Verwendungshandlungen die Vergütungen mit verschiedenen
Gläubigern aushandeln müssen (vgl. Botschaft zum URG, BBl. 1989 III 558).
Den Nutzern soll ein einheitlicher und überblickbarer Gesamttarif angeboten
werden. Die Pflicht zur Aufstellung gemeinsamer Tarife entspricht daher ih-
rem Bedürfnis nach einer möglichst gebündelten Rechtswahrnehmung (Govo-
ni, a.a.O., S. 420). Diese Bestimmung hat damit insbesondere den Zweck, die
Nutzer vor Nachteilen zu schützen, die durch ein unkoordiniertes Vorgehen
verschiedener Verwertungsgesellschaften in demselben Nutzungsbereich ent-
stehen könnten. Andererseits soll damit die Schiedskommission in die Lage
versetzt werden, die Tarifprüfung nach Artikel 55ff. URG möglichst effizient
und in Kenntnis der Zusammenhänge zwischen den Forderungen der einzelnen
Verwertungsgesellschaften vorzunehmen. Auch Barrelet/Egloff (a.a.O., N. 4
zu Art. 47 Abs. 1 URG) sind mit Hinblick auf die Botschaft zum URG der
Auffassung, dass man von der Schiedskommission nicht verlangen könne, zu
unterschiedlichen Zeiten Teiltarife zu prüfen, bei deren Genehmigung noch gar
kein Gesamtüberblick möglich ist.



Bezüglich des vorliegenden Tarifs ist davon auszugehen, dass die beiden Ver-
wertungsgesellschaften SUISA und SWISSPERFORM im gleichen Nutzungs-

ESchK
42


bereich tätig sind; somit ist grundsätzlich ein gemeinsamer Tarif nach einheitli-
chen Grundsätzen aufzustellen. Da aber hier ein einzelner Nutzer zwei Verwer-
tungsgesellschaften gegenübersteht und der Gesetzgeber diese Bestimmung
vorwiegend zugunsten der Nutzer aufgenommen hat, könnte sich die Schieds-
kommission durchaus vorstellen, dass in dieser Ausnahmesituation beim Vor-
liegen zwingender Gründe ein besonderer Tarif für die Urheberrechte sowie ein
zusätzlicher Tarif für die verwandten Schutzrechte aufgestellt werden könnte.
Allerdings steht der SRG diesbezüglich kein Wahlrecht zu. Ein Grund für selb-
ständige Tarife könnte etwa darin bestehen, dass sich die Tarifstruktur bezüglich
der Urheberrechte einerseits und der Leistungsschutzrechte andererseits er-
heblich unterscheidet oder dass die Verhandlungen beispielsweise bei den Ur-
heberrechten rascher zu einem genehmigungsfähigen Tarif führen könnten als
bei den Leistungsschutzrechten und auch die beteiligten Verwertungsgesell-
schaften mit einer Trennung einverstanden sind.


2.
Tarifpartner
a)
Der GT A richtet sich grundsätzlich an die SRG hinsichtlich ihrer Tätigkeiten
als Radio- und Fernsehunternehmen. In diesem Zusammenhang weist die SRG
auf die in den Jahren 1990 bis 1992 durchgeführte Strukturreform hin, mit
welcher sie sich - unter Beibehaltung der bisherigen Rechtsform - be-
triebswirtschaftlich-organisatorisch auf ein Holdingmodell ausgerichtet habe.
Damit würden die Unternehmenseinheiten die Mittel, die ihnen zur Verfügung
gestellt werden, in eigener Verantwortung verwalten. Die Generaldirektion
nehme die Aufgaben einer Finanz- und Managementholding wahr; die unter-
nehmerische und operationelle Verantwortung liege aber bei den Unterneh-
menseinheiten. Mit dieser Strukturreform würden insbesondere die Mittel für
die beiden Verwertungsgesellschaften ProLitteris und SSA unmittelbar durch
die betreffenden Unternehmenseinheiten verwaltet; denn um eine möglichst
grosse Kostentransparenz zu erhalten, sollen die Kosten dort belastet werden,
wo sie auch tatsächlich anfallen. Die SRG möchte nun eine solche Dezentra-
lisierung auch für den vorliegenden Tarif erreichen. Als Maximalvariante

ESchK
43


schlägt sie vor, dass die Verwertungsgesellschaften mit den einzelnen Unter-
nehmenseinheiten separat abrechnen; als Minimalvariante könnte sie sich vor-
stellen, dass die zu entrichtende Gesamtentschädigung zwar nach wie vor
durch die SRG bezahlt wird, die Entschädigung aber für jedes einzelne SRG-
Programm nach den effektiven Kosten und der effektiven Nutzung berechnet
wird und sie für die zentrale Abrechnung einen Rabatt erhält, wie dies in den
Gemeinsamen Tarifen S und Y ebenfalls vorgesehen sei. Zum Nachweis, dass
die Unternehmenseinheiten über eine rechtsrelevante Selbständigkeit verfügen,
erwähnt die SRG die Tatsache, dass das Eidg. Handelsregisteramt die Eintra-
gung der einzelnen Unternehmenseinheiten als Zweigniederlassungen i. S. von
Art. 935 OR genehmigt habe.



Die Verwertungsgesellschaften halten dem entgegen, dass die Unternehmens-
einheiten der SRG keine juristischen Personen seien; deshalb bleibe die SRG
weiterhin alleiniger Schuldner. Zudem seien die Repertoires der Verwer-
tungsgesellschaften einer der wichtigsten Rohstoffe für die Programme der
SRG. Der Preis dieses Rohstoffes könne nicht von der internen Organisation
des Abnehmers abhängen. Das von der SRG angestrebte Ziel lasse sich auch
durch eine interne Kostenrechnung erreichen. Die angebliche Dezentralisie-
rung führe noch lange nicht zu rechtlich und wirtschaftlich selbständigen Un-
ternehmenseinheiten. Die einzelnen regionalen Sendeketten der SRG seien
nicht vergleichbar mit den zahlreichen rechtlich als selbständige Unternehmen
oft in einem Konkurrenzverhältnis zueinander stehenden Lokalsendern.


b)
Die interne Struktur der SRG kann tatsächlich nicht Anlass sein, die Verwer-
tungsgesellschaften zu verpflichten, ihre Forderung gegenüber einzelnen Un-
ternehmenseinheiten der SRG geltend zu machen, zumal die Konzession vom
18. November 1992 (BBl. 1992 VI 567) ungeteilt der SRG und nicht einzelnen
ihrer Unternehmenseinheiten erteilt wurde. Daran vermag auch der Eintrag
einzelner dieser Unternehmenseinheiten in das Eidg. Handelsregister nichts zu
ändern. Angesichts des Umstandes, dass in anderen Tarifen effektiv unabhän-

ESchK
44


gige Nutzer sich zu einem Verband zusammenschliessen müssen, damit sie
mit den Verwertungsgesellschaften über die Nutzung von Urheberrechten und
verwandten Schutzrechten verhandeln können, wäre es geradezu widersprüch-
lich,
wenn
bei
einer
bestehenden
Holdingstruktur
die
Verwer-
tungsgesellschaften gezwungen wären, mit den einzelnen Unternehmensein-
heiten zu verhandeln und abzurechnen. Das Ziel einer klaren internen Kosten-
zuweisung lässt sich denn auch tatsächlich durch eine entsprechende Kosten-
rechnung regeln und kann nicht Anlass für eine andere Tarifstruktur sein. Die
Kommission spricht sich deshalb gegen einen sogenannten ‘Manteltarif’ nach
den Vorstellungen der SRG aus. Ob allenfalls eine Aufteilung der Entschädi-
gungen auf die einzelnen Radio- und Fernsehketten der SRG gemäss der Mi-
nimalvariante möglich ist, wird weiter hinten zu prüfen sein.

3.
Angemessenheit der Entschädigung
a)
Allgemeines

Gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG sind bei der Festlegung der Entschädigung der aus
der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sen-
dung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand zu be-
rücksichtigen. Dies bedeutet, dass ein Tarif nach dem sogenannten Tantiemesystem
aufzubauen ist. Die Entschädigung ist somit in der Regel als prozentualer Anteil des
mit der Nutzung erzielten Ertrags anzugeben (vgl. Govoni, a.a.O., S. 450).



In ihren Anträgen bzw. ihren Eventualanträgen gehen die Verwertungsgesellschaften
davon aus, dass die SRG grundsätzlich den Gesamtertrag der Empfangsgebühren ab-
züglich den Anteil der PTT-Betriebe sowie den Anteil lokaler und regionaler Veran-
stalter erhält. Daraus schliessen sie, dass die SRG diesen Gebührenanteil zur Deckung
ihres Aufwandes zu verwende habe, der sich aus der Veranstaltung aller SRG-
Programme ergibt. Angesichts des erheblichen Anteils an Musik bei der Sendetätig-
keit der SRG seien diese Einnahmen somit mindestens anteilmässig Nutzungsertrag
im Sinne von Art. 60 URG. Dasselbe gelte auch für die Werbeeinnahmen und die
Zuwendungen der Sponsoren; diese würden der Finanzierung von Programmen mit

ESchK
45


Musik dienen. Allerdings weisen sie auch darauf hin, dass es den Werbeeinnahmen
für diesen Tarif an einer gewissen Aktualität fehle, da es im nationalen Radio keine
Werbung gebe und die Fernsehwerbung durch den besonderen Tarif R abgedeckt sei.
Die Sponsorenbeiträge erachten sie in diesem Zusammenhang als marginal.


Die SRG ist der Auffassung, dass nur die unmittelbar aus der Rechtenutzung erzielten
Einnahmen eines Nutzers in die Berechnungsgrundlage miteinbezogen werden dürfen.
Falls keine derartigen Einnahmen vorhanden seien, müsse auf den Aufwand abgestellt
werden. Somit stelle sich die zentrale Frage, ob neben den direkt durch die Verwer-
tung erlangten Gelder auch indirekte Einnahmen zu den Bruttoeinnahmen zu zählen
sind. Dabei hält sie die Fortführung der von der ESchK unter altem Recht begründeten
diesbezüglichen Praxis unter neuem Recht für unzulässig. Die SRG bestreitet insbe-
sondere, dass es zwischen ihren Einnahmen aus der Beteiligung an den Empfangsge-
bühren und der Verwertungshandlung einen direkten Zusammenhang gibt. Die vom
Konsumenten zu bezahlenden Gebühren flössen der SRG indirekt zu. Im GT A werde
der SRG somit unter Missachtung der gesetzlichen Zurechnungskriterien unterstellt,
mit der Sendetätigkeit werde Musik genutzt, weshalb es sich bei den SRG-Einnahmen
anteilmässig um Ertrag aus der Nutzung von Musik handle. Der GT A gehe daher
nicht vom einzelnen Verwertungsakt, sondern von der generellen Sendetätigkeit der
SRG als Bezugsgrösse aus. Es sei aber nicht die Sendetätigkeit als solche, sondern das
konkrete Abspielen eines geschützten Werkes bzw. eines geschützten Tonträgers,
welche die Vergütungspflicht begründe. Daraus zieht die SRG die Schlussfolgerung,
dass weder die Empfangsgebühren-Einnahmen des Bundes noch der Empfangsgebüh-
renanteil der PTT oder die TR-Abonnementsgebühren Einnahmen der SRG sind. Aber
selbst der Empfangsgebührenanteil der SRG, die Werbeeinnahmen und die
Sponsorenzuwendungen seien nicht als Ertrag i.S.von Art. 60 Abs. 1 URG zu qualifi-
zieren und deren Einbezug in die Berechnungsgrundlage des Tarifs sei somit geset-
zeswidrig.


b)
Definition des Ertrags

ESchK
46



Nach langjähriger Praxis der Schiedskommission (Entscheid der ESchK vom
13.1.1986 betr. den Tarif K, veröffentlicht in Entscheide und Gutachten der ESchK,
Bd. III 1981 - 1990, S. 98) darf beispielsweise bei Musikaufführungen eine Entschä-
digung verlangt werden, die bis zu 10 Prozent der Bruttoeinnahmen beträgt. Zu den
Bruttoeinnahmen sind dabei auch der Ersatz für anderweitig fehlende Einnahmen (wie
beispielsweise Subventionen) zu rechnen. Auch die Botschaft des Bundesrates zum
URG (BBl. 1989 III 564f.) zu einer Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG ähnlich lautenden Be-
stimmung (Art. 56 Abs. 1 URG: ‘Die angemessene Entschädigung wird in Prozenten
der vom Nutzer aus der Nutzung erzielten Einnahmen berechnet’) geht davon aus,
dass die Berechnung der Einnahmen auf die Bruttoeinnahmen abzustützen ist, die mit
der Werknutzung erzielt werden. Obwohl im Laufe des parlamentarischen Verfahrens
diese Bestimmung etwas umformuliert wurde, findet sich kein Hinweis darauf, dass
das Parlament mit dieser Umformulierung vom Bruttoprinzip abweichen wollte. An-
dernfalls kann die Gefahr nicht ausgeschlossen werden, dass der Nutzer seine Ein-
nahmen beliebig auslagern könnte, was letztlich den Gehalt von Art. 60 URG aushöh-
len würde. Die Bruttoeinnahmen des Nutzers als Basis für die Berechnung der Ent-
schädigung entspricht denn auch der oben erwähnten Praxis der Schiedskommission,
die vom Gesetzgeber mit der Normierung des Tantiemesystems bestätigt worden ist.
Auch Barrelet/Egloff (a.a.O., N. 11 zu Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG) gehen davon aus,
dass es sich bei dieser Bestimmung um die Konkretisierung des Grundprinzips hand-
le, nach welchem Urheberinnen und Urheber am Ertrag beteiligt sein sollen, welcher
aus der Verwendung ihres Werks resultiert. Demnach gehören grundsätzlich auch die
Einnahmen derjenigen Dritten, die an der Nutzung teilhaben, zu den Einnahmen des
Nutzers. Die erforderlichen Korrekturen erfolgen über Art. 60 Abs. 1 Bst. b und c
URG.


Die Einnahmen der SRG setzen sich laut ihren eigenen Angaben (Beilage 1: Zahlen,
Daten, Fakten 1995) aus den Empfangsgebühren, der Werbung (nur Fernsehen) und
dem Sponsoring zusammen. Daneben erhält sie auch Beiträge des Bundes an Schwei-
zer Radio International (SRI) sowie der PTT an den Telefonrundspruch (TR).


ESchK
47



Die Empfangsgebühren werden aufgrund des Bundesgesetzes über Radio und Fern-
sehen (RTVG) vom 21. Juni 1991 vom Bundesrat festgesetzt (Art. 55 Abs. 3 RTVG).
Dabei sind nebst dem voraussichtlichen Finanzbedarf der SRG für die Erfüllung ihrer
Aufgaben, ihre übrigen Finanzierungsmöglichkeiten, der Finanzbedarf der regionalen
und lokalen Veranstalter sowie der Aufwand der PTT-Betriebe für die Verbreitung der
Programme der SRG und für die Erhebung der Empfangsgebühren zu berück-
sichtigen. Nach Art. 17 Abs. 1 RTVG erhält die SRG den Gesamtertrag der Emp-
fangsgebühren abzüglich den Anteil der PTT-Betriebe sowie den Anteil lokaler und
regionaler Veranstalter. Der erwähnten Beilage ist zu entnehmen, dass der SRG rund
73,5 Prozent der Einnahmen aus den Empfangsgebühren zufliessen. Aufgrund der
obigen Feststellung ist somit dieser Anteil an den Gebühreneinnahmen als Ertrag i.S.
von Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG zu betrachten.


Es stellt sich aber auch die Frage, ob der Anteil der PTT-Betriebe ebenfalls zu den
tarifrelevanten Erträgen zu zählen ist. Die Verwertungsgesellschaften gehen davon
aus, dass die PTT-Betriebe Urheber- bzw. verwandte Schutzrechte beanspruchen, in-
dem sie die SRG- und TR-Programme verbreiten. Für diese Verbreitung der Pro-
gramme würden die PTT-Betriebe einen Anteil am Ertrag der Empfangsgebühren er-
halten. Zur Sendung gehöre somit auch die Verbreitung der Programme durch die
PTT. Dies ergebe sich auch daraus, dass andere Sender die Verbreitungskosten der
PTT aus ihren Einnahmen - die ebenfalls Berechnungsgrundlage für die Nutzung von
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten sind - bezahlen müssten. Grundsätz-
lich sei es auch nicht richtig, die Inkassospesen der PTT abzuziehen, denn Nutzungs-
ertrag sei derjenige Betrag, den der Konsument zu bezahlen habe. Ansonsten könnten
die Nutzer mit entsprechenden Auslagerungen die massgebenden Einnahmen beliebig
reduzieren. Falls es aber zutreffe, dass die Inkassokosten der PTT-Betriebe aufgrund
von Art. 55 Abs. 3 Bst. c RTVG ohnehin periodisch auszuweisen sind, sind die Ver-
wertungsgesellschaften bereit, den Abzug der Inkassokosten zuzulassen (vgl. Eventu-
alantrag zu den Ziff. 12 bzw. 14).


ESchK
48



Die SRG ist dagegen der Auffassung, dass der gesetzliche Leistungsauftrag der PTT
im Rundfunkbereich neben dem Erstellen und Betreiben von Verbreitungseinrichtun-
gen und dem Inkasso weitere Aufgaben umfasse. So diene die Gebührenbeteiligung
der PTT auch der Frequenzüberwachung von SRG-Programmen und dem Kampf ge-
gen die Rundfunkpiraterie. Nach Angaben der PTT würden nur 69,5 Prozent des
Empfangsgebührenanteils der PTT für die Deckung der Verbreitungskosten verwen-
det. Die Frage eines allfälligen Einbezugs des PTT-Anteils könne sich - so die SRG -
allenfalls nur hinsichtlich dieses Prozentsatzes stellen.


Die PTT-Betriebe sind zuständig für das Erstellen und Betreiben der Verbreitungs-
einrichtungen (Art. 32 Abs. 1 RTVG); dafür erhalten sie gemäss Art. 32 Abs. 2 RTVG
einen Anteil am Ertrag der Empfangsgebühren. Andere Veranstalter müssen der PTT
die entsprechenden Verbreitungskosten abgelten (Art. 32 Abs. 3 RTVG). Mit der Re-
vision des Fernmeldegesetzes (Botschaft zum FMG vom 10.6.1996, BBl. 1996 III
1405) ist allerdings vorgesehen, den Art. 32 RTVG zu streichen und den Art. 17 Abs.
1 RTVG abzuändern. Demnach soll die SRG neu den Gesamtertrag der Empfangsge-
bühren erhalten. Davon werden allerdings die Kosten für die Frequenzverwaltung und
-überwachung sowie die Kosten für die Sendernetzplanung, die Kosten aus der Erhe-
bung der Empfangsgebühren sowie der für die lokalen und regionalen Veranstalter be-
stimmte Anteil abgezogen. Das künftige RTVG geht somit - unter dem Vorbehalt der
Genehmigung durch das Parlament - davon aus, dass im entsprechenden PTT-Anteil
der Empfangsgebühren tatsächlich auch weitere Kosten, die nicht unmittelbar mit der
Sendetätigkeit zusammenhängen, enthalten sind. Auf dieser Grundlage dürfte es ins-
künftig ohne weiters möglich sein, diesen nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit
der Nutzung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten stehenden Anteil aus
den Gebühreneinnahmen auszuscheiden. Somit ist im GT A bei der Bemessungs-
grundlage für die Berechnung der tarifrelevanten Entschädigungen davon auszugehen,
dass nicht der gesamte PTT-Anteil miteinzubeziehen ist, sondern davon mindestens
die gemäss geänderter RTVG eindeutig ausscheidbaren Beträge abzuziehen sind.


ESchK
49


Unter diesen Voraussetzungen erachtet es die Schiedskommission als grundsätzlich richtig,
bei der Bemessungsgrundlage für den GT A von dem der SRG zufliessenden Anteil
der Empfangsgebühren sowie dem PTT-Anteil gemäss den obigen Erwägungen aus-
zugehen. Zu diesen Einnahmen sind aber auch diejenigen aus der Werbung (sofern da-
für nicht ein anderer Tarif anwendbar ist) und dem Sponsoring hinzuzuzählen. Aber
auch die Beiträge des Bundes an Schweizer Radio International (SRI) sowie der PTT
an den Telefonrundspruch (TR) sind Ersatz für entsprechende Einnahmen und damit
zum Nutzungsertrag zu zählen.

c)
Berechnung nach Aufwand
Mit der Feststellung dass die SRG aus der Nutzung von geschützten Werken und Leistungen
einen Ertrag erzielt, kann auf eine Prüfung, ob allenfalls hilfsweise auf den mit der
Nutzung verbundenen Aufwand abzustellen sei, verzichtet werden. In der Botschaft
zum URG (BBl. 1989 III 565) wird denn auch darauf hingewiesen, dass der mit der
Werknutzung verbundene Aufwand nur als Berechnungsgrundlage in Nutzungsberei-
chen heranzuziehen ist, in denen gar keine Einnahmen erzielt werden oder in denen
die Werkverwendung nicht in einem direkten Zusammenhang mit dem vom Nutzer
erzielten Einnahmen steht. Als Beispiel werden dabei die Hintergrundmusik im Flug-
zeug, im Restaurant oder im Warenhaus genannt. Wie oben ausgeführt, trifft dies hier
nicht zu.

4.
Art und Anzahl der benutzten Werke
a)
Aufgrund von Art. 60 Abs. 1 Bst. b URG ist bei der Festlegung der Entschä-
digung auch die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- o-
der Tonbildträger oder Sendungen zu berücksichtigen.


Was das Fernsehen betrifft, so bestätigen die Verwertungsgesellschaften in ih-
rer Eingabe, dass Musik im Fernsehen in unterschiedlicher Weise eingesetzt
wird. So gebe es beispielsweise Musik zum Testbild, in Konzert- oder Mu-
sikfilmen, in Spielfilmen usw. Dagegen sei es jedoch unrichtig, Musik im Film
oder in Kultursendungen ‘als Hintergrundmusik’ zu bezeichnen. Dass das mu-

ESchK
50


sikalische Signet von der Sendedauer her weniger Gewicht habe als die Infor-
mation in der Tagesschau werde durch die pro rata temporis-Regel be-
rücksichtigt. Nach Auffassung der Verwertungsgesellschaften verlangt die
'Ballettregel’ ausschliesslich eine Gewichtung der Urheberrechte an Musik zu
anderen gleichzeitig genutzten Urheberrechten, die nicht unter Verwertungs-
aufsicht stehen. Wenn für nicht unter das Verwertungsrecht fallende Urheber-
rechte - wie beispielsweise bei Spielfilmen - deutlich mehr verlangt werde, als
der 10 Prozent-Regel entspreche, so dürfe dies nicht zu einer übermässigen
Reduktion der Vergütungen für Musik führen. Im GT A sei hinsichtlich der
Urheberrechte die unterschiedliche Gewichtung des Musikanteils beim Fern-
sehen berücksichtigt worden, in dem die entsprechende Entschädigung halbiert
wurde. Dies berücksichtige, dass beim Spielfilm die ‘Konkurrenz’ zwischen
Urheberrechten an Musik und anderen Urheberrechten intensiv, bei einer
Konzertübertragung dagegen gering oder nahezu inexistent sei.



Für die SRG wird mit der pauschalen Gewichtung mit einem Faktor von 0,5
im Fernsehen den gesetzlichen Anforderungen nur unangemessen Rechnung
getragen. Im Radiobereich fehle es sowohl bei den Urheberrechten wie bei den
Leistungsschutzrechten gar an jeglicher Gewichtung. Für sie ist entscheidend,
inwieweit die Musikrechte mit anderen Urheber- und Leistungsschutzrechten
in Konkurrenz stehen. Daraus zieht die SRG die Schlussfolgerung, dass die
Musik im Fernsehen billiger sein müsse als im Radiobereich beziehungsweise,
dass die Musik im Fernsehbereich je nach Art der Sendung unterschiedlich
teuer sein müsse, weshalb sowohl im Fernseh- wie auch im Radiobereich eine
entsprechende Gewichtung zu erfolgen habe. Sie betont, dass beim Fernsehen
Sendungen, bei denen Musik im Vordergrund stehe, mit wenigen Ausnahmen
abgenommen hätten. Die vorgesehene Erhöhung des Prozentsatzes von 1,3
Prozent (Tarif 1988-1992) auf 2 Prozent bezüglich der Urheberrechte wird da-
her als missbräuchlich betrachtet. Ganz generell wird aber auch die Repräsen-
tativität der Ergebnisse aus der von der SUISA durchgeführten Testwoche be-
stritten. Gemäss ihrem eigenen Gewichtungskonzept kommt die SRG zum Er-

ESchK
51


gebnis, dass sich die Musik in Fernsehprogrammen auf 54,2 Prozent Hinter-
grundmusik, 31,6 Prozent Signete sowie 14,2 Prozent Vordergrundmusik auf-
teilen lasse.


Bei den Radioprogrammen erachtet es die Kommission als nicht erforderlich, eine
entsprechende Gewichtung vorzunehmen, da beim Radio die sogenannte Ballettregel
wohl nur in äusserst seltenen Fällen zur Anwendung gelangen dürfte. Dagegen hält sie
eine Gewichtung bei den Fernsehprogrammen für angebracht. Aufgrund der vorlie-
genden unterschiedlichen Angaben ist es allerdings bezüglich der Fernsehprogramme
nicht möglich, die von den Verwertungsgesellschaften vorgenommene Gewichtung in
allen Punkten zu überprüfen und es ist anzunehmen, dass auch eine zusätzliche Exper-
tise in diesem Punkt kaum abschliessende Klarheit bringen dürfte. Die ESchK neigt
dazu, den Verwertungsgesellschaften zuzustimmen, dass sich diese Gewichtung nicht
auf eine präzise mathematische Formel bringen lässt. Allerdings erscheint ihr die von
ihnen vorgenommene Gewichtung mit dem Faktor 0,5 als zu undifferenziert. Die
SUISA selbst weist denn auch darauf hin, dass sie früher den Musikanteil getrennt
nach bestimmten Arten der Musiknutzung (Musiksendungen, Filme, Tonsignete, The-
ater/Ballett usw.) erfasste. Die ESchK hat denn auch in ihrem Beschluss vom 1. De-
zember 1987 (Entscheide und Gutachten der ESchK 1981-1990, Bd. III, S. 121) zum
angewandten Gewichtungssystem für Fernsehsendungen festgestellt, dass es wohl
auch noch andere mögliche Methoden gegeben hätte, ausschlaggebend sei aber, dass
die SUISA eine zusätzliche Differenzierungsmöglichkeit zugunsten der SRG in Be-
tracht gezogen habe. Die Schiedskommission sieht keinen Anlass, heute von dieser
Auffassung abzuweichen und geht davon aus, dass nach Art. 60 Abs. 1 Bst. b URG
auch im vorliegenden Tarif eine differenziertere Gewichtung bei den Fernsehpro-
grammen vorzunehmen ist.




5.
Pro rata temporis-Regel

ESchK
52



Nach Art. 60 Abs. 1 Bst. c ist auch das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Wer-
ken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen sowie zu anderen Lei-
stungen zu berücksichtigen (sog. pro rata temporis-Regel).

a)
Urheberrechte

Aufgrund dieser Bestimmung und gestützt auf eine entsprechende Auswertung ging
die SUISA bei der Berechnung der Prozentsätze davon aus, dass bei den Radiopro-
grammen der Anteil geschützter Musik in allen 9 Radioprogrammen rund 51 Prozent
der Sendezeit aller Programme betrage. Für die Fernsehprogramme errechnete sie ge-
stützt auf eine Testwoche einen Musikanteil von ca. 40 Prozent. Gestützt auf die 10
Prozent-Regel und die bei den Fernsehprogrammen vorgenommenen Gewichtung mit
dem Faktor 0,5 kam sie damit bezüglich der Radioprogramme auf eine Prozentsatz
von 5 Prozent (Ziff. 12 des Tarifs) und der Fernsehprogramme von 2 Prozent (Ziff. 14
des Tarifs). Dabei weist sie darauf hin, dass zahlreiche andere Tarife ebenfalls nicht
nutzungsabhängig sind, sondern aus praktischen Gründen auf den für eine vergangene
Periode erhobenen Werten beruhen und für eine gewisse Tarifdauer auch unverändert
bleiben. Die Erhebung des Verhältnisses geschützter zu ungeschützten Werken würde
jedes Mal einen erheblichen Arbeitsaufwand erfordern. Eventualiter wird allerdings
der Antrag gestellt, die Ziff. 12bis, 14bis, und 20bis einzufügen. Damit könnte zu einem
späteren Zeitpunkt und aufgrund eines entsprechenden Nachweises eine Anpassung
dieser Prozentsätze nach oben oder nach unten verlangt werden.

Die Schiedskommission stellt zunächst fest, dass die von der SUISA durchgeführte Testwo-
che ein sehr unterschiedliches Bild zeigt. So bewegt sich der Anteil der geschützten
Musik bei den Radioprogrammen gemäss den von der SUISA gelieferten Angaben
zwischen 20,8 (DRS 2) und 94 (C3) Prozent. Da die verschiedenen Radiosender eine
völlig unterschiedliche Verbreitung und Reichweite haben, entfernt sich der rechneri-
sche Durchschnitt aller Sender von 50 Prozent nach Meinung der Schiedskommission
allzu stark von der effektiven Nutzung. Die erheblichen Unterschiede im Anteil der
geschützten Musik bei den einzelnen Ketten werden zu wenig berücksichtigt. Aber
auch bezüglich der Fernsehprogramme ist festzustellen, dass der Anteil der geschütz-

ESchK
53


ten Musik je nach Senderkette stark variiert. So beträgt beispielsweise der durch-
schnittliche Anteil an Musik zwischen 28,18 ( SF DRS) und 49,48 (S Plus) Prozent,
wobei das durchschnittliche Total aller Sender nach den Berechnungen der SUISA
37,02 Prozent beträgt. Da in der Testwoche zwei bedeutende Sportereignisse stattfan-
den und damit nach Aussage der SUISA der Anteil der Musik eher un-
terdurchschnittlich war, wurde dieser Durchschnitt auf 40 Prozent aufgerundet.

b)
Leistungsschutzrechte

Aufgrund der Auswertung einer Sendewoche kam die SWISSPERFORM für ver-
schiedene Radiosender (DRS 1, DRS 2, DRS 3, RSR 1, RSR 2, RSR 3, RSR 4) auf
geschützte Tonträgeranteile zwischen 46,73 Prozent (DRS 2) und 92,3 Prozent (RSR
3). Damit ergibt sich nach ihren Berechnungen ein durchschnittlicher Tonträgeranteil
von 64,20 Prozent (in Replik auf 63,19 Prozent korrigiert). Eine früher erfolgte Aus-
wertung habe einen Tonträgeranteil von 58,12 Prozent ergeben. Dies zeige, dass die
Nutzung von Tonträger relativ konstant sei. Die SWISSPERFORM berechnet ihren
Prozentsatz im übrigen im Verhältnis von 1 zu 4 zum Entschädigungssatz der Mu-
sikurheberrechte und kommt damit auf einen durchschnittlichen Satz von 1,25 Pro-
zent bei den Radioprogrammen.



Als Gründe für einen nicht streng nutzungsbezogenen Tarif für die Leistungsschutz-
rechte bei den Radioprogrammen gibt die SWISSPERFORM einerseits die Anleh-
nung an die Erhebungsgrundsätze der SUISA an. Andererseits würde es die statisti-
sche Ermittlung des prozentualen Anteils der geschützten Tonträger erlauben, im Be-
reich des Meldewesens für die Nutzer Erleichterungen vorzusehen. Bei einem streng
nutzungsabhängigen Tarif müssten dagegen umfassende Meldepflichten nicht nur
vorgesehen, sondern in jedem einzelnen Fall auch praktisch durchgesetzt werden. Die
SWISSPERFORM hat denn auch nichts gegen einen streng nutzungsabhängigen Ta-
rif, falls die SRG bereit ist, die entsprechende Meldepflicht zu erfüllen. Sie weist aber
auch darauf hin, dass sie mit ihrem Eventualantrag (Art. 14bis), aufgrund dessen jede
Partei bei Nutzungsänderungen eine verhältnismässige Anpassung des Tarifs verlan-

ESchK
54


gen kann, dem Anliegen der SRG nach einem nutzungsabhängigen Tarif ent-
gegenkommt.


Bezüglich der Fernsehprogramme geht die SWISSPERFORM davon aus, dass die
Fernsehsendung bzw. Weitersendung unter Verwendung eines im Handel erhältlichen
Ton- bzw. Tonbildträgers ein eher seltener Vorgang ist. Der entsprechende Tarifan-
satz sei daher lediglich vorsorglich in Übereinstimmung mit den anderen Sendetarifen
in den GT A aufgenommen worden. Vom Tarif erfasst würden lediglich die gestal-
tungsmässig mit dem Bild verbundene Wiedergabe von Tonträgern, wie sie z.B. im
Rahmen der Musikbegleitung von Standbildern sowie bei Überleitungen in Sport- und
Nachrichtensendungen erfolge. Aufgrund dieser geringen Nutzung erscheine ein im
Nachhinein erhobener Minutentarifansatz aufgrund der Meldungen als die gerechteste
Art der Entschädigung. Die SWISSPERFORM betont aber auch, dass sie nur auf-
grund der bisher unvollständigen Meldungen der SRG einen Minutentarif vorschlage,
führe dies doch zu einem nicht unerheblichen administrativen Aufwand.

Die SRG bestätigt, dass der gewählte Minutentarif gesetzeskonform von einer nut-
zungsabhängigen Entschädigung ausgehe, beanstandet aber, dass die vorgesehenen
Prozentsätze das gesetzliche Maximum voll ausschöpfen. Im weiteren würde auch be-
züglich dieser Bestimmung der unterschiedlichen Gewichtung der verwendeten Musik
in audiovisuellen Werken keine Rechnung getragen.

6.
Die Kommission erachtet die Erhebungsperiode von jeweils einer Woche als nur
knapp genügende Basis für die tarifmässige Berechnung der Entschädigungen. Für ei-
ne nächste Verhandlungsrunde empfiehlt sie daher, den Erhebungszeitraum auszu-
dehnen. Allerdings dürfte sich bei der Erhebung der relevanten Zahlen eine Mitwir-
kung der SRG aufdrängen, wäre es doch nach Auffassung der Kommission verfehlt,
seitens der SRG erst im Genehmigungsverfahren einzuwenden, die Erhebungen der
Verwertungsgesellschaften seien unrichtig oder unvollständig. Die Schiedskommis-
sion ist jedoch unabhängig von dieser Frage der Ansicht, dass die vorgenommene Be-
rechnungsweise zur Feststellung des Anteils geschützter Werke sowohl bei den Ra-

ESchK
55


dio- und Fernsehprogrammen wie auch hinsichtlich der geschützten Tonträger bei den
Radioprogrammen zu undifferenziert ist. Im GT A ist zu berücksichtigen, dass die
einzelnen Sendeketten einen unterschiedlichen Anteil geschützter Musik und Tonträ-
ger verwenden. Es ist somit - ausgehend von der unterschiedlichen Nutzung von Ur-
heberrechten und Leistungsschutzrechten in den Sendeketten - auch von unter-
schiedlichen Prozentsätzen auszugehen. Dabei ist der urheber- und nachbarrechtlich
relevante Nutzungsertrag der SRG in Relation zu den einzelnen Ketten zu setzen. Bei
der Aufteilung des Ertrags auf die einzelnen Ketten kann als Hilfsgrösse auch die ent-
sprechenden mit den einzelnen Sendern verbundenen Kosten inklusive den jeweils zu-
rechenbaren ‘Overhead’-Kosten berücksichtigt werden. Die ungenügende Umsetzung
der pro rata temporis-Regel ist der Hauptgrund für eine Ablehnung der Genehmigung.
Hier handelt es sich um ein Kernstück der Tarifgestaltung, das nicht mit geringfügigen
Korrekturen bereinigt werden kann.

Die Ziff. 16 des Tarifs sieht hinsichtlich der Fernsehprogramme vor, für die gesendeten Ton-
bzw. Tonbildträger einen Minutentarif zu erheben. Dabei gelangt für die Verwendung
geschützter Tonträger ein Satz von 1,5 Prozent und für die Verwendung geschützter
Tonbildträger ein Satz von 3 Prozent zur Anwendung. Diese streng nutzungsbezogene
Entschädigung entspricht damit einerseits Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG und ist anderer-
seits - nachdem die SRG wiederholt eine Gleichbehandlung mit anderen Tarifen gel-
tend macht - auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden, sieht doch die
Ziff. 15 des GT S (gegen den entsprechenden Beschluss vom 21. November 1995 ist
allerdings gegenwärtig noch eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesge-
richt hängig und dieser Tarif somit noch nicht rechtskräftig) eine annähernd identische
Bestimmung vor.


7.
Pauschalentschädigungen
Die Schiedskommission hat geprüft, ob ein strikt nutzungsbezogener Tarif als sogenannter
Minutentarif auch für andere im Tarif enthaltene Entschädigungen anzuwenden sei.
Dazu ist aber festzuhalten, dass die Kommission Pauschalentschädigungen nicht
rundwegs ablehnt oder sie gar als mit Art. 60 URG unvereinbar hält. Es ist mit Barre-

ESchK
56


let/Egloff (a.a.O., N. 5 zu Art. 60 URG) davon auszugehen, dass Pauschalent-
schädigungen, soweit sie Einsparungen ermöglichen, mit dem Grundsatz der Ange-
messenheit vereinbar sind. Gerade bei den verwandten Schutzrechten, dürfte ange-
sichts der relativ geringen Entschädigungshöhe eine Differenzierung des dem Nutzer
zu verrechnenden Vergütungsansatzes beispielsweise nach Anzahl der mitwirkenden
Künstler verwaltungsmässig kaum durchführbar sein. Die Kommission hält daher da-
für, dass einerseits mit der verlangten Differenzierung der Prozentsätze nach den ein-
zelnen Sendeketten und andererseits mit der in den entsprechenden Eventualanträgen
vorgeschlagenen Möglichkeit, die Prozentsätze rückwirkend für das vergangene Ka-
lenderjahr verhältnismässig nach dem Anteil geschützter Musik bzw. Tonträger an der
Sendezeit nach oben oder nach unten anzupassen, die gewünschte Annäherung an die
effektive Nutzung erzielt werden kann. Damit lassen sich die Vorteile einer Pauschal-
entschädigung (in Form eines festen Prozentsatzes) sowie eines streng nutzungsbezo-
genen Tarifs miteinander verbinden.

8.
Zu den finanziellen Auswirkungen des vorgeschlagenen GT A

Gestützt auf die vorgeschlagenen Tarifansätze gehen die Verwertungsgesellschaften in
ihren Berechnungen davon aus, dass der GT A in der vorgelegten Fassung insgesamt
eine Erhöhung der Entschädigungen mit sich bringen dürfte. Die SRG macht geltend,
dass der GT A bei den Urheberrechten gegenüber dem Vorgängertarif (Tarif A von
1993 bis 1995) zu einer erheblichen Kostensteigerung (gesamthaft bis zu 31 Prozent;
beim Fernsehen gar bis zu 65 Prozent) führt. Bei den Entschädigungen für die Lei-
stungsschutzrechte bei den Radioprogrammen berechnete sie gegenüber dem Vor-
gängertarif gar eine um 243 Prozent höhere Entschädigung. Nach ihren Berechnungen
müssten für die Entschädigungen für Urheberrechte und Leistungsschutzrechte dem-
nach gestützt auf den GT A gegenüber dem Vorgängertarif gesamthaft über 30 Prozent
mehr als bis anhin bezahlt werden. Sie betont, dass nach ihren Vorstellungen die nach
neuem Tarif zu bezahlenden Entschädigungen erheblich unter das bisherige Mass sin-
ken müssten.



ESchK
57



Wie die Kommission in etlichen Entscheiden festgestellt hat, stimmt die Angemes-
senheitsprüfung nach URG weitgehend mit den Grundsätzen überein, welche die
Schiedskommission in ihrer bisherigen Genehmigungspraxis angewendet und unter
Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts weiterentwickelt hat (vgl.
dazu auch Barrelet/Egloff, a.a.O., N. 8 zu Art. 60 URG). Nach dieser Praxis sind aus-
serordentliche Tariferhöhungen oder grosse Tarifsprünge ohne besondere Begründung
zu vermeiden. Dieser Grundsatz gilt selbst dann, wenn der Tarif noch unter der in Art.
60 Abs. 2 URG gesetzten Schranke liegt, da auch dieser Umstand noch kein Anlass
für eine massive Erhöhung eines Tarifs sein kann (vgl. Entscheid vom 17. Juni 1996
betreffend den Tarif D). Umgekehrt besteht allerdings auch kein Anlass, einen bishe-
rigen Tarif erheblich zu senken. Das neue URG gibt denn auch keinerlei Anhaltspunk-
te für den von der SRG gewünschten Systemwechsel mit deutlich tieferen Entschädi-
gungen. Im Ergebnis darf es nicht zu einer allzu starken Veränderung nach unten, aber
auch nicht zu einer kräftigen Steigerung nach oben kommen. Der GT A muss sich so-
mit bezüglich der Urheberrechte im Rahmen des Bestehenden bewegen, da keine be-
sonderen Gründe für eine kräftige Erhöhung der Entschädigungen sprechen. Weder
das neue URG noch die derzeitige ungünstige Wirtschaftslage rechtfertigen eine mas-
sive Erhöhung. Ein Tarif mit dieser Zielsetzung ist nicht angemessen und kann daher
nicht genehmigt werden.


Mit dem URG vom 9. Oktober 1992 wurden die verwandten Schutzrechte bezie-
hungsweise die entsprechenden Entschädigungsansprüche für die Nutzung verwandter
Schutzrechte neu eingeführt. Der am 15. Juli 1981 zwischen der SRG und SIG/IFPI
abgeschlossene Vertrag kann sich somit nur auf die Rechtslage vor dem Inkrafttreten
des URG beziehen. Für Entschädigungsansprüche aus der Nutzung verwandter
Schutzrechte gab es damals noch keine gesetzliche Grundlage und entsprechende Ent-
schädigungen wurden auf vertraglicher Basis geleistet. Im Beschluss der ESchK vom
10. Juli 1995 (betr. Tarif A) wurde die getroffene Übergangsregelung als ‘unter jedem
Titel unpräjudizierlich’ bezeichnet. Dies gilt ebenso für die am 8. Dezember 1995 ge-
troffene Übergangsregelung. Die SWISSPERFORM ist denn auch der Auffassung,
dass sie in diesen Tarifen einer für die SRG ausserordentlich günstigen Pauschallö-

ESchK
58


sung zugestimmt habe. Somit ist davon auszugehen, dass die Entschädigungen für die
verwandten Schutzrechte unabhängig von den bisherigen Vergütungen allein aufgrund
von Art. 60 URG festzulegen sind. Ein Vergleich mit vorgängigen Regelungen ist
nicht möglich.


9.
Zur Stellungnahme des Preisüberwachers

Die Schiedskommission anerkennt, dass dem Preisüberwacher nur eine äusserst kurze
Frist zur Stellungnahme zum GT A zur Verfügung stand. Daher hatte sie auch die Ab-
sicht, dem Begehren nach einer nochmaligen Konsultation des Preisüberwachers
nachzukommen (vgl. Präsidialverfügung vom 19.11.1996). Da aber der Tarif aufgrund
der obigen Erwägungen ohnehin nicht genehmigt werden kann, hat sie bewusst darauf
verzichtet, im gegenwärtigen Zeitpunkt eine zusätzliche Stellungnahme einzuholen.
Der Preisüberwacher wird Gelegenheit haben, im Rahmen des von den Ver-
wertungsgesellschaften neu vorzulegenden Tarifs nochmals seine Empfehlungen ab-
zugeben. Dabei wird er sich auch auf die zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnisse
über den Umfang des GT A abstützen können.

In seiner Stellungnahme war der Preisüberwacher grundsätzlich damit einverstanden, dass
weiterhin am Nutzungsertrag anzuknüpfen ist. Er war aber auch der Auffassung, dass
allein die höheren Einnahmen der SRG nicht auch zu höheren Urheber-
rechtsentschädigungen führen darf. Dies ist aber eine unvermeidbare Folge der An-
knüpfung an die Einnahmen. Es trifft denn nach Auffassung der Schiedskommission
auch nicht zu, in diesem Zusammenhang von einem ‘Trittbrettfahrereffekt’ zu spre-
chen. Die Urheber und Rechtsinhaber verwandter Schutzrechte sind gemäss dem Tan-
tiemesystem des URG verhältnismässig am Erfolg ihrer Werke und Darbietungen und
damit auch an den höheren Einnahmen der SRG aus der Nutzung dieser Werke und
Darbietungen zu beteiligen. Demgegenüber teilt die Schiedskommission das Anliegen
des Preisüberwachers, dass die effektive Nutzung stärker zu gewichten sei.




ESchK
59


10.
Zum Gleichbehandlungsgebot
a)
Von der SRG wird weiter kritisiert, dass der GT A in verschiedenen Punkten
gegen das Gleichbehandlungsgebot verstosse. Sie halten dafür, dass ein Tarif,
der zwar den Kriterien von Art. 60 URG genüge, jedoch im Vergleich zu an-
deren Tarifen grundlos die Bemessungsgrundlage anders definiere oder andere
Prozentsätze für die gleiche Leistung vorsehe beziehungsweise den Nutzer
insgesamt stärker belaste, nicht als angemessen gelten könne.


Insbesondere wurde eine Benachteiligung im Vergleich mit den Privatsendern
(Tarife S und Y) kritisiert. So würden beispielsweise beim GT S die Anteile an
den Empfangsgebühren der Regional- und Lokalsender nicht zur Bemes-
sungsgrundlage gezählt. Auch würden die beiden Gemeinsamen Tarife GT S
und GT Y nutzungsabhängige Abstufungen des Prozentsatzes je nach der Hö-
he des Musikanteils in einem Programm vorsehen. Aber auch die unter-
schiedliche Meldepflicht und Rabattgewährung wurde beanstandet.

b)
Das Gleichbehandlungsgebot ist in Art. 45 URG (Grundsätze der Geschäfts-
führung) geregelt, und es gehört daher gemäss der Überschrift zum betreffen-
den 3. Kapitel zu den Pflichten der Verwertungsgesellschaften, die Verwer-
tung nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen. Die Aufsicht über
die Geschäftsführung und damit über das Gebot der Gleichbehandlung obliegt
- gestützt auf den 1. Abschnitt des 5. Kapitels des URG - dem Bundesamt für
geistiges Eigentum bzw. dem heutigen Institut für Geistiges Eigentum. Dage-
gen hat die Schiedskommission im Rahmen der Tarifaufsicht einen Tarif zu
genehmigen, wenn er angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG).



Allerdings verpflichtet Art. 47 Abs. 1 URG die Verwertungsgesellschaften, die
im gleichen Nutzungsgebiet tätig sind, für die gleiche Verwendung von Wer-
ken oder Darbietungen einen gemeinsamen Tarif nach einheitlichen Grundsät-
zen aufzustellen. Somit ist auch bei den Tarifen durch den Zwang zur Aufstel-
lung gemeinsamer Tarife bereits eine gewisse Gleichbehandlung der Nutzer

ESchK
60


gewährleistet. Wenn nun aber verschiedene Tarife aufgestellt werden, muss
daraus geschlossen werden, dass aufgrund unterschiedlicher Voraussetzungen
ein gemeinsamer Tarif nicht möglich ist. Falls allerdings völlig identische Vo-
raussetzungen vorliegen, ist tatsächlich nicht einsehbar, wieso eine unter-
schiedliche Behandlung der Nutzer vorzunehmen ist. Die Schiedskommission
könnte dies somit auch im Rahmen der Angemessenheitsprüfung beanstanden.


Es ist indessen festzustellen, dass der GT S, den die ESchK am 21. November
1995 genehmigte, in seiner Ziff. 10 ausdrücklich auch die Einnahmen aus den
Empfangsbewilligungen (Gebührensplitting, Art. 17 RTVG) zu den ta-
rifrelevanten Einnahmen zählt. Zusätzlich ist die Kommission dem Begehren
nach einer nutzungsabhängigen Abstufung des vorliegenden Tarifs und damit
einer Anpassung an die Tarife S und Y gemäss den obigen Ausführungen
nachgekommen. Im übrigen kann darauf hingewiesen werden, dass den Ver-
wertungsgesellschaften hinsichtlich der Gewährung von Rabatten ein gewisser
Spielraum einzuräumen ist. So kann es beispielsweise nicht unerheblich sein,
ob sie in einem Tarif mehreren Nutzern gegenüberstehen, die - vertreten durch
eine Nutzerorganisation - sie bei ihrem Inkasso unterstützen. Wer aber ledig-
lich seinen gesetzlichen Ansprüchen nachkommt, dürfte kaum einen Rabatt
beanspruchen können (vgl. Barrelet/Egloff, a.a.O., N. 3 zu Art. 60 URG). So-
weit die SRG somit nur ihrer gesetzlichen Meldepflicht nachkommt, muss ihr
von den Verwertungsgesellschaften auch nicht ein besonderer Rabatt einge-
räumt werden. Insoweit die SRG allerdings Leistungen erbringt, die über diese
Meldepflicht hinausgehen, sollte dies berücksichtigt werden.

11.
Vergleich mit dem Ausland

Verschiedentlich wurde von der SRG auch ein Belastungsvergleich mit dem Ausland
verlangt.

Im Entscheid zur Leerkassettenabgabe (GT 4) vom 21. Dezember 1993 hat die
Schiedskommission darauf hingewiesen, dass zur Beantwortung der Frage, wie hoch
das Aufkommen aus der Leerkassettenvergütung sein muss, damit sich die Wahr-

ESchK
61


nehmung dieses Vergütungsanspruchs in wirtschaftlicher Hinsicht überhaupt lohnt, in
Ermangelung eigener Erfahrungen auch auf ausländische Regelungen abzustellen ist.
Allerdings hat die Schiedskommission mit der erstmaligen Beurteilung der Höhe der
Leerkassettenabgabe Neuland betreten und, da es anderweitig keine vergleichbaren
Vorlagen gab, drängte sich ein Vergleich mit dem europäischen Ausland geradezu
auf. Das Bundesgericht hat denn auch in seinem Entscheid vom 24. März 1995 zum
GT 4 festgehalten, dass diese Orientierung an ausländischen Durchschnittswerten
mangels anderer Grundlagen nicht von vornherein bundesrechtswidrig sei.



Zwar ist der SRG zuzustimmen, dass der Gesetzgeber mit dem Erlass des neuen Ur-
heberrechtsgesetzes tatsächlich eine gewisse Harmonisierung mit den Erlassen der Eu-
ropäischen Union im Bereich des Urheberrechts erzielen wollte (vgl. hiezu insbe-
sonders die Ausführungen des deutschsprachigen Berichterstatters zu der Europaver-
träglichkeit der Gesetzesvorlage im Nationalrat; Amtl. Bull. NR vom 27. Januar
1992, S. 4). Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber
eine Angleichung bei den Tarifen wünschte. Dies schon deshalb nicht, weil sich die
Harmonisierungsbestrebungen der EU nicht auf die Tarife der Verwertungsgesell-
schaften ihrer einzelnen Mitgliedstaaten beziehen und daher auch innerhalb der EU
noch beträchtliche Unterschiede bestehen. Eine Absicht des Gesetzgebers, die Tarife
mit der EU zu harmonisieren, kann daher weder aus dem Gesetz selbst noch aus den
Materialien entnommen werden. Vielmehr wollte der Gesetzgeber mit Art. 60 URG
die mit den Jahren gewachsene Praxis der Berechnung der Entschädigung nach dem
Tantiemesystem kodifizieren (vgl. Botschaft, BBl. 1989 III 563f.). Ein europäischer
Vergleich wäre in diesem Bereich denn auch praktisch kaum durchführbar, da es kei-
ne gemeinsame Basis (Erhebliche Unterschiede sowohl bei der Rechtslage wie auch
bei den Tarifstrukturen) gibt, auf die sich ein solches Vorgehen abstützen könnte.





ESchK
62


D.
Zusammenfassung

Die Schiedskommission kommt damit zum Ergebnis, dass der Tarif in der vorgelegten
Fassung in wesentlichen Punkten den Anforderungen von Art. 60 URG nicht genügt
und damit nicht genehmigt werden kann. Wie vorne ausgeführt, hat sie zwar aufgrund
von Art. 59 Abs. 2 URG die Möglichkeit, nach Anhörung der am Verfahren beteilig-
ten Verwertungsgesellschaften und der Nutzerverbände Änderungen vorzunehmen.
Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass die Kommission anstelle der Beteiligten die
grundlegenden Kriterien, über welche die Tarifpartner nie verhandelt haben, für die
Berechnung der Vergütungen festzulegen hat.



Im vorliegenden Fall fehlen der Kommission denn auch die erforderlichen Grundla-
gen, um präzise Änderungen vorzuschlagen. Sie ist zur Auffassung gelangt, dass noch
ein wesentlicher Verhandlungsbedarf besteht, weshalb sie sich entschlossen hat, den
Tarif nicht zu genehmigen. Es wird an den Verwertungsgesellschaften sein, mit der
SRG einen Tarif auszuhandeln und dabei den Erwägungen der Schiedskommission
Rechnung zu tragen. Der Gemeinsame Tarif A kann daher - auch bezüglich der von
den Verwertungsgesellschaften nachträglich vorgelegten Anträge und Eventualanträge
- nicht genehmigt werden.




E.
Weitere strittige Rechtsfragen
1.
Vorbemerkung

Gemäss Bundesgericht (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Mai 1995 betr. Tarif K, E.
3c) hat die Schiedskommission aus Gründen der Rechtssicherheit im Sinne einer Vor-
frage abzuklären, welche Teile eines vorgelegten Tarifs der Bundesaufsicht unterlie-
gen und auf welche Teile sich folglich der Genehmigungsentscheid bezieht. Wie fest-
gestellt, erfüllt die Tarifvorlage wesentliche Voraussetzungen für eine Genehmigung
nicht. Auf eine vorfrageweise Prüfung der Rechtsfragen zum Synchronisationsrecht
sowie zu den Satellitensendungen kann daher im Rahmen dieses Nicht-

ESchK
63


genehmigungsentscheides verzichtet werden. Dagegen wird auf die strittigen Rechts-
fragen zur Auslegung von Art. 35 Abs. 1 und Abs. 4 URG Stellung genommen, so-
weit es für eine Prüfung der Angemessenheit notwendig ist oder für die weiteren Ta-
rifverhandlungen von Bedeutung sein könnte. Über den Bestand von Rechten zwi-
schen den Parteien haben im übrigen nach Art. 61ff. URG die ordentlichen Gerichte
zu entscheiden.


2.
Art. 35 Abs. 1 URG (Ephemere Aufnahmen, Archivierungsexemplare)


a)
Wesentlich divergieren die Auffassungen der beiden Parteien bei der Frage, ob
das Überspielen im Handel erhältlicher Ton- bzw. Tonbildträger zu Sen-de-,
Dokumentations-, Archivierungs- und Programmsicherungszwecken zu der
vom Tarif abgedeckten Nutzung gehört.



Dabei geht die SWISSPERFORM davon aus, dass die Interpreten und Her-
steller von Ton- und Tonbildträgern hinsichtlich dieser Überspielungen Aus-
schliesslichkeitsrechte geltend machen können und die entsprechenden Rechte
somit in den Geltungsbereich der ausschliesslichen Vervielfältigungsrechte
fallen. Im Rahmen der Leistungsschutzrechte enthalte das ausschliessliche
Vervielfältigungsrecht (Art. 33 Abs. 2 Bst. c URG; Art. 36 URG) nicht nur die
Vervielfältigung einer Aufnahme auf Ersttonträgern, sondern auch die Herstel-
lung einer Kopie der Aufnahme ab dem Ersttonträger.



Demgegenüber vertritt die SRG die Ansicht, dass die in Art. 35 Abs. 1 URG
enthaltene Formulierung ‘zum Zwecke der Sendung’ auch die für ein Sende-
unternehmen notwendigen ‘Überspiel’- (ephemere Aufnahmen) sowie Archi-
vierungsrechte für Sende-, Dokumentations-, Archivierungs- und Programm-
sicherungszwecke enthalte und somit für diese Nutzungen kein Ausschliess-
lichkeitsrecht, sondern lediglich ein Vergütungsanspruch geltend gemacht
werden könne, der im Rahmen von Art. 35 Abs. 1 URG abgefunden werde.
Bereits der Wortlaut dieser Bestimmung spreche dafür, dass sich die Vergü-

ESchK
64


tung nicht nur auf die direkte Sendung, sondern auch auf die damit verbundene
Herstellung einer Sendekopie beziehe. Diese Interpretation sei auch sachlich
gerechtfertigt, da in vielen Fällen die Sendungen auf Ton- bzw. Tonbildträgern
vorproduziert würden und die eigentliche Ausstrahlung ab diesem Träger er-
folge. Aber auch aus rechtlichen Gründen müsse von jeder Sendung eine Auf-
nahme gemacht werden, seien doch die Sendeunternehmen verpflichtet, Sen-
dekopien im Hinblick auf mögliche Publikumsbeschwerden aufzubewahren
(Art. 69 Abs. 2 RTVG). Die Erstellung derart genutzter Sendekopien müssten
daher zusammen mit der Ausstrahlung als eine einzige Benützung des Tonträ-
gers gelten, für die eine Entschädigung nach Art. 35 URG geschuldet sei. Mit
Hinweis auf die Botschaft zum URG geht die SRG im weiteren davon aus,
dass der Bundesrat den Interpreten keine Zweitnutzungsrechte habe einräumen
wollen und diese erst im Rahmen des parlamentarischen Verfahrens aufge-
nommen worden sind. Die Ausschliesslichkeitsrechte der Interpreten nach Art.
33 URG würden sich lediglich auf Live-Aufführungen, nicht aber auf die
Zweitnutzung und insbesondere nicht auf die Nutzung von im Handel erhältli-
chen Tonträgern zu Sendezwecken beziehen.


b)
In der Folge haben beide Parteien zur Frage des Umfanges von Art. 35 Abs. 1
URG Rechtsgutachten vorgelegt:



So hat Dr. Katzenberger vom Max Planck-Institut für ausländisches und in-
ternationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht in München in seinen
im Auftrag der SWISSPERFORM erstatteten Gutachten vom 16. November
1995 bzw. vom 15. Oktober 1996 die Regelung des Art. 35 Abs. 1 URG auch
im Zusammenhang mit dem Rom-Abkommen (RA; Internationales Abkom-
men über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern
und der Sendeunternehmen vom 26. Oktober 1991; für die Schweiz am 24.
September 1993 in Kraft getreten) geprüft.



ESchK
65



Zum URG stellt Katzenberger fest, dass sich dieses im fraglichen Punkt eng
an das RA anlehnt, allerdings gehe das URG zugunsten der ausübenden Künst-
ler über das Mindestschutzniveau des Rom-Abkommens hinaus. So sei bei-
spielsweise das Vervielfältigungsrecht der ausübenden Künstler - anders als
im RA - nicht auf bestimmte Sonderfälle beschränkt, sondern umfassend aus-
gestaltet, gewähre doch insbesondere Art. 33 Abs. 2 Bst. c URG den aus-
übenden Künstlern ein ausschliessliches Vervielfältigungsrecht. Daraus folgert
er, dass die Überspielung der auf einem Handelstonträger aufgenommenen
Darbietung eines ausübenden Künstlers durch ein Sendeunternehmen zu Sen-
dezwecken in das ausschliessliche Vervielfältigungsrecht des betroffenen
Künstlers eingreift. Art. 35 Abs. 1 URG beziehe sich in Anlehnung an das
Rom-Abkommen nur auf das Senden selbst, nicht aber auf die Vervielfälti-
gung bzw. Überspielung von Handelstonträgern zu Sendezwecken, die dem
Senden vorausgehen. Damit sei die Tonträgerüberspielung zu Sendezwecken
nach Art. 33 Abs. 2 Bst. c URG zu beurteilen. Hinsichtlich der Tonträgerher-
steller enthalte das RA ein generelles und umfassendes Vervielfältigungsrecht.
Demnach sei es unbestritten, dass Tonträgerüberspielungen zu Sendezwecken
stets der Zustimmung der Tonträgerhersteller bedürfen. Die fragliche Verwen-
dungsart erfordere daher aufgrund des Rom-Abkommens und des URG die
Zustimmung der Tonträgerhersteller sowie aufgrund des URG auch diejenige
der ausübenden Künstler. Ergänzend weist er noch darauf hin, dass es im Ur-
heberrecht keine dem Art. 35 Abs. 1 URG analoge Regelung gibt. Dies bedeu-
te, dass die Sendung eines auf einem im Handel erhältlichen Ton- oder Ton-
bildträger aufgenommenen Werkes mittels eines solchen Trägers in das aus-
schliessliche Senderecht der Urheber eingreift.



Damit kommt Katzenberger hinsichtlich des Art. 35 Abs. 1 URG zum Er-
gebnis, dass die Sendeunternehmen sowohl für die ephemere Vervielfältigung
von im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträgern als auch für die dauer-
hafte Aufbewahrung bzw. Kopie zu Archivierungs- und Sicherungszwecken

ESchK
66


der Zustimmung der ausübenden Künstler, deren Darbietungen auf den Trä-
gern festgelegt sind, bedürfen.



Das von der SRG vorgelegte Gutachten von Prof. von Büren (Institut für Wirt-
schaftsrecht der Universität Bern; ergänzt durch die Stellungnahme der SRG
vom 12.12.96) geht zunächst ebenfalls von der Rechtslage nach Rom-
Abkommen aus. Dabei wird insbesondere hervorgehoben, dass das RA dem
nationalen Gesetzgeber die Möglichkeit gibt, die für ephemere Aufnahmen be-
stehenden Schutzbestimmungen einzuschränken.



Aufgrund der historischen Entstehungsgeschichte des URG zeichnet von Bü-
ren nach, wieso eine Bestimmung (Art. 27 des Entwurfs des Bundesrates vom
19. Juni 1989/EURG), welche davon ausgegangen ist, dass für eine erlaubte
Sendung oder Weitersendung ein Werk auf Ton-, Tonbild- oder Datenträger
aufgenommen werden darf, im Laufe des parlamentarischen Verfahrens ge-
strichen worden ist.



In diesem Zusammenhang macht er gestützt auf die Gesetzesmaterialien gel-
tend, dass es für den Ständerat klar gewesen sei, dass auch ohne ausdrückliche
Erwähnung im Gesetz ephemere Aufnahmen zu Sendezwecken zulässig seien.
Weiter folgert er, dass sich aus dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 URG zumin-
dest kein Verbot der Herstellung ephemerer Aufnahmen ableiten lasse. Dage-
gen ergebe sich eine Zulässigkeit der ephemeren Aufnahmen zu Sendezwe-
cken gestützt auf Art. 69 Abs. 2 RTVG, welcher die Sendeunternehmen ver-
pflichte, alle Sendungen aufzuzeichnen sowie die Kopien während mindestens
vier Monaten aufzubewahren. Aber auch aufgrund einer Interessenabwägung
kommt er zum Schluss, dass die Herstellung ephemerer Kopien von Tonträ-
gern zu reinen Sendezwecken ohne weitere Verwendung durch die gesetzliche
Lizenz von Art. 35 URG abgedeckt ist.



ESchK
67



Im weiteren geht er davon aus, dass Art. 24 URG von der ratio legis her für
Archivierungskopien von Sendungen anwendbar ist, da den ausübenden
Künstlern und auch den Tonträgerherstellern dadurch kein Nachteil erwachse.
Die Archivierungskopie diene lediglich Sicherungs- und Dokumentations-
zwecken und werde für keine weitere wirtschaftlich relevante Nutzung ver-
wendet.


c)
Bei der Frage, ob ein Sender, der Ton- oder Tonbildträger verwendet, mit einer
ephemeren Aufnahme oder einer Kopie zu Archivierungs- oder Dokumen-
tationszwecken den Rahmen von Art. 35 Abs. 1 URG sprengt und damit in das
ausschliessliche Vervielfältigungsrecht der ausübenden Künstler (Art. 33 Abs.
2 URG) und der Tonträgerhersteller (Art. 36 URG) eingreift, geht die Schieds-
kommission von folgenden Überlegungen aus:



Mit dem Gutachten von Büren ist zunächst davon auszugehen, dass die For-
mulierung ‘zum Zwecke der Sendung’ nichts darüber aussagt, in welcher tech-
nischen Weise die Sendung vorzubereiten bzw. durchzuführen ist. Aus dem
Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 URG lässt sich somit noch nicht entnehmen, ob
nun das Recht zu ephemeren Aufnahmen in dieser Bestimmung enthalten ist
oder nicht. Aber auch die Botschaft zum Entwurf des Bundesrates vom 19. Ju-
ni 1989 bietet diesbezüglich keine Unterstützung, da der Bundesrat hin-
sichtlich der verwandten Schutzrechte nur ausschliessliche Rechte vorgesehen
hatte. Die sogenannten Zweitnutzungsrechte und damit der in Art. 35 URG ge-
regelte Vergütungsanspruch wurden erst durch den Ständerat eingefügt. Es
lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen, ob der Ständerat mit die-
ser Bestimmung die ausschliesslichen Rechte der ausübenden Künstler sowie
der Ton- und Tonbildträgerhersteller einschränken wollte (vgl. Protokoll SRK,
S. 155).



Allerdings wurde die im Entwurf des Bundesrates 1989 enthaltene Schran-
kenbestimmung (Art. 27 EURG) bezüglich der ephemeren Aufnahmen im

ESchK
68


Laufe des parlamentarischen Verfahrens gestrichen. Den Gesetzesmaterialien
ist zu entnehmen, dass der Nationalrat, die entsprechende Bestimmung strich,
weil man keine Vorzugsbehandlung eines einzelnen Nutzers wollte (Amtl.
Bull. NR vom 19. Juni 1992, S. 1181). Dagegen hat Frau SR Josi Meier als
Präsidentin der vorberatenden Kommission im Ständerat ausgeführt (Amtl.
Bull. SR vom 27. August 1992, S. 712), dass man bisher davon ausgegangen
sei, dass, wenn eine Sendung nicht direkt ausgestrahlt werde, das Recht zur
vorübergehend erforderlichen Aufnahme mitübertragen werde. Dies habe man
im Gesetz fixieren wollen. Sie wies aber auch darauf hin, dass die bisherige
Auslegung der Verträge nicht zu grossen Problemen geführt habe und daher
auf eine entsprechende gesetzliche Regelung verzichtet werden könne. Auf-
grund dieser unterschiedlichen Ausgangslagen, die letztlich zur Streichung
von Art. 27 EURG führten, lassen sich aus der historischen Entwicklung des
URG in bezug auf die vorliegende Problematik kaum Schlussfolgerungen zie-
hen. Offensichtlich ist allerdings, dass sich die bezüglich der Urheberrechte
gewollte Streichung der gesetzlichen Lizenz für ephemere Aufnahmen über
Art. 38 URG auch auf die verwandten Schutzrechte auswirkt.



In seinem Gutachten erwähnt von Büren das Lehrbuch von Rehbinder
(Schweizerisches Urheberrecht, 1. Auflage, 1993, S. 111), in dem dieser die
Meinung vertrete, ephemere Aufnahmen seien durch die Vergabe des Sende-
rechts abgedeckt, da sie technisch bedingt und bloss zur einmaligen Verwen-
dung bestimmt sind. Rehbinder hat in seinem Lehrbuch tatsächlich festgestellt,
dass bei der Vergabe des Senderechts, das Recht zu sog. ephemeren Bild- und
Tonaufnahmen, die zum einmaligen Senden hergestellt und verwendet werden,
die somit nur Mittel zur Sendung oder zu Kontrollaufzeichnungen sind, re-
gelmässig mitübertragen werden. In seiner zweiten neubearbeiteten Auflage
(Rehbinder, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Auflage, 1996, S. 104) macht er
allerdings einen gewichtigen Vorbehalt: So treffe die obige Feststellung nicht
zu, wenn für die Sendung im Handel erhältliche Tonträger verwendet werden.
Hier werde das Recht zur Herstellung von Sendekopien gesondert durch Ver-

ESchK
69


trag mit dem Verband der Tonträgerproduzenten (IFPI-Schweiz) und der
Schweizerischen Interpretengesellschaft (SIG) erworben. Mit dieser Ergän-
zung vertritt Rehbinder aber gerade eine andere Auffassung als von Büren.
Auch Barrelet/Egloff (a.a.O., N. 9 zu Art. 35 URG) gehen davon aus, dass das
Überspielen eines im Handel erhältlichen Trägers auf einen neuen Träger kei-
ne Verwendung von Ton- und Tonbildträgern im Sinne von Art. 35 Abs. 1
URG sei, sondern unter die Ausschliesslichkeitsrechte des Art. 33 Abs. 2 Bst.
c bzw. des Art. 36 URG falle. Wittweiler stellt in seinem Aufsatz ’Zu den
Schrankenbestimmungen im neuen Urheberrechtsgesetz’ (AJP 5/93, S. 588ff.)
lediglich fest, dass im URG keine Schranke bezüglich ephemerer Aufnahmen
enthalten ist, und geht daher davon aus, dass die Sendeunternehmen, um den
Verpflichtungen von Art. 69 RTVG nachzukommen, die entsprechenden
Rechte erwerben müssen. Hilty (UFITA Bd. 124/1994, S. 99) hat zu den
ephemeren Aufnahmen anlässlich eines Symposiums zum neuen schweizeri-
schen Urheberrechtsgesetz Stellung genommen. Er weist darauf hin, dass der
Art. 27 EURG, der eine Bestimmung bezüglich der ephemeren Aufnahmen
enthielt, einzig mit Bedacht auf die Urheber von der Nationalratskommission
gestrichen worden ist. In bezug auf die Urheberrechte könne damit die grund-
sätzliche Unzulässigkeit ephemerer Aufnahmen nicht bezweifelt werden. An-
ders sieht er allerdings die Situation bei den Leistungsschutzrechten. Nach sei-
ner Auffassung findet Art. 33 URG nur bei Live-Ausstrahlungen Anwendung
und folglich bestehe bei Sendungen ab Trägern kein Verbots-, sondern in An-
wendung von Art. 35 URG lediglich ein Vergütungsanspruch. Er gesteht aber
ein, dass, falls eine ephemere Aufnahme das Überspielen von einem bestehen-
den Tonträger auf einen zu Sendezwecken bestimmten anderen Tonträger be-
deute, angesichts der Zweistufigkeit der Sendung zwei Normen in Konkurrenz
stehen. Dabei sei fraglich, welche der beiden Vorrang habe. Er prüft daher, ob
die ephemere Aufnahme überhaupt eine Vervielfältigung i. S. von Art. 33 Abs.
2 Bst. c URG ist, da die Aufnahme im Anschluss an die Sendung oder bei
Nichtverwendung für die geplante Sendung gelöscht werden muss. Sachlich
erscheint ihm diese Argumentation richtig und sie erscheint ihm auch mit dem

ESchK
70


RA vereinbar. Nicht für schlüssig hält er sie aber in bezug auf das Urheber-
recht, denn auch dort müsste damit argumentiert werden, dass durch die
ephemere Aufnahme Art. 10 Abs. 2 Bst. a URG gar nicht betroffen sei, weil
im Resultat keine Vermehrung von Werkexemplaren stattfinde; eine solche
Lösung habe man aber mit der Streichung von Art. 27 EURG gerade aus-
schliessen wollen. Ob sie damit im Bereich der Leistungsschutzrechte Anwen-
dung finden kann, erscheint ihm damit zumindest zweifelhaft. Für Mosimann
(Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht Bd. II/1, Urheber-
recht und verwandte Schutzrechte, Der Schutz der Darbietung der ausübenden
Künstler, S. 339) ergibt sich aus der Streichung von Art. 27 EURG eine unbe-
friedigende Situation im Zusammenhang mit den Vergütungsansprüchen der
Leistungsschutzberechtigten für ephemere Sendungen. Er bezeichnet die Strei-
chung als unverständlich, seien doch alle Sendeunternehmen gemäss Art. 69
RTVG verpflichtet, ihre Sendungen aufzuzeichnen, um im Beschwerdefall die
Beurteilung durch die unabhängige Beschwerdeinstanz bzw. die Aufsichtsbe-
hörde vollziehen zu können.



Die Schiedskommission hat zu dieser Frage bereits in zwei Entscheiden (GT Y
vom 3.11.1995 und GT S vom 21.11.1995) Stellung genommen und dabei die
Auffassung vertreten, dass es sich hier um eine materielle Rechtsfrage handelt,
die im Streitfall von den ordentlichen Gerichten zu entscheiden ist. Ihre Be-
antwortung sei jedenfalls für die Beurteilung der Angemessenheit im Sinne
von Art. 60 URG nicht relevant, da sie in keinem Zusammenhang mit den in
Art. 60 Abs. 1 Bst. a bis c URG aufgezählten Angemessenheitskriterien stehe
und auch keinen Einfluss auf die Höhe der Entschädigungssätze der jeweiligen
Tarife habe. Es wurde ebenso festgestellt, dass sich die jeweiligen Entschädi-
gungssätze in Übereinstimmung mit Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG nach den Ein-
nahmen der Sender richten und somit in keiner Weise von den umstrittenen
akzessorischen Verwendungen abhängen würden.



ESchK
71



Ob diese Auffassung zutrifft, wird ohnehin das Bundesgericht zu beurteilen
haben, nachdem gegen den Genehmigungsentscheid zum Tarif S Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde erhoben wurde. Da die Nichtgenehmigung des vor-
gelegten Tarifs nicht mit der Auslegung von Art. 35 URG zusammenhängt,
besteht kein Anlass, sich im vorliegenden Genehmigungsverfahren verbindlich
zur Auslegung von Art. 35 Abs. 1 URG zu äussern. Die ESchK gelangt jedoch
an ihrer heutigen Sitzung zur Auffassung, dass sämtliche unmittelbar mit der
Sendung in technischer Hinsicht notwendigen Verwendungen von Ton- und
Tonbildträgern als abgegolten zu qualifizieren sind.


3.
Gegenrechtsvorbehalt (Art. 35 Abs. 4 URG)

Beim Verhältnis der geschützten zu den ungeschützten Tonträgern geht die
SWISSPERFORM davon aus, dass ein Tonträger nur dann als ungeschützt betrachtet
werden kann, wenn er weder nach Art. 35 Abs. 4 URG noch nach den anwendbaren
Bestimmungen des Rom-Abkommens geschützt ist. Ein Tonträger könne demnach
nur dann vom Vergütungsanspruch nach Art. 35 URG ausgeschlossen werden, wenn
keiner der mitwirkenden Interpreten einem Lande angehört, welches den Art. 12 RA
anerkennt und zusätzlich der Produzent kein Angehöriger eines Mitgliedlandes dieser
Konvention ist. Die SRG bestreitet diese Auslegung und beanstandet, dass der Anteil
der ungeschützten Tonträger wesentlich höher sei als von SWISSPERFORM ange-
nommen wird. Sie verlangt daher, dass die Schiedskommission vorfrageweise die
Rechtsfrage nach dem Geltungsbereich von Art. 35 Abs. 4 URG prüft.

Die vorne erwähnten Gutachten der Parteien nehmen auch zu diesem Punkt Stellung:
a)
So weist von Büren insbesondere darauf hin, dass die von der Schweiz mit
dem Beitritt zum RA erklärten Vorbehalte konform seien mit Art. 16 Abs. 1
Bst. a (iii) und (iv) RA. Das Problem bestehe allerdings darin, dass sich der
schweizerische Vorbehalt nicht mit der entsprechenden Umsetzung ins Lan-
desrecht decke, da er sich auf die Tonträgerhersteller beziehe, während Art. 35

ESchK
72


Abs. 4 URG bei den ausübenden Künstlern anknüpfe. Daraus zieht er die
Schlussfolgerung, dass der landesrechtliche Vorbehalt von Art. 35 Abs. 4
URG nur gegenüber Angehörigen von Nichtmitgliedstaaten gelte könne, da-
gegen sei er für ausübende Künstler eines Abkommensstaates völkerrechts-
widrig und damit unbeachtlich. Bezüglich der Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. (iii)
und (iv) RA greife indessen der von der Schweiz erklärte Vorbehalt für Ton-
trägerhersteller, welche keinem Abkommensstaat angehören bzw. einem Ab-
kommensstaat angehören, der Art. 12 RA durch einen Vorbehalt für nicht an-
wendbar erklärt habe. Daher hätten diese Tonträgerhersteller keinen Anspruch
auf Vergütung nach Art. 35 Abs. 2 URG, auch wenn den ausübenden Künst-
lern im konkreten Fall ein solcher Anspruch zustehe. Von Büren vertritt auch
die Auffassung, dass, sofern den Interpreten in Anwendung des Gegenrechts-
vorbehalts von Art. 35 Abs. 4 URG kein Entschädigungsanspruch zustehe, die
Hersteller von Tonbildträgern ebenso wenig einen Anspruch geltend machen
können. Das Gleiche müsse auch für die Tonträgerhersteller gelten, selbst
wenn sie Angehörige eines Mitgliedstaates des RA sind und den von der
Schweiz für Tonträgerhersteller aufgestellten Vorbehalt erfüllen.

Katzenberger hält dem entgegen, dass ausübende Künstler durch das Rom-
Abkommen überhaupt nicht wegen ihrer Zugehörigkeit zu einem Vertragsstaat
dieses Abkommens geschützt sind. Ein entsprechender Vorbehalt könne denn
im RA auch gar nicht vorgesehen sein. Sehe aber ein Landesrecht einen Ge-
genrechtsvorbehalt bezüglich der ausübenden Künstler vor, so widerspreche
dies jedenfalls dann nicht dem RA, wenn dieses auf den Schutz einer Darbie-
tung eines ausländischen ausübenden Künstlers nicht anwendbar sei. Ein Wi-
derspruch zum RA ortet er nur, wenn die Schutzvoraussetzungen des RA und
des Art. 35 Abs. 4 URG kumulativ erfüllt sein müssten. In der Folge bejaht er
einerseits die Frage, ob nach dem RA Rechte von ausübenden Künstlern nach
Art. 12 RA durch Vorbehaltserklärungen nach Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. (iii)
und (iv) ausgeschlossen werden können, die sich auf einen Tonträgerhersteller
beziehen. Bei der Frage des Verhältnisses von Art. 35 Abs. 4 zu diesen Vorbe-

ESchK
73


haltserklärungen sieht auch er allerdings einen möglichen Widerspruch zum
RA.
b)
In den erwähnten Entscheiden zu den Gemeinsamen Tarifen S und Y hat die
Schiedskommission die Frage des Gegenrechtsvorbehalts von Art. 35 Abs. 4
URG bereits überprüft. Dabei ist sie zum Schluss gelangt, dass auf diesen
Punkt im Rahmen der Angemessenheitsprüfung einzugehen ist, weil bei der
Festlegung der Entschädigung gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG das Ver-
hältnis von geschützten zu ungeschützten Darbietungen beziehungsweise Ton-
und Tonbildträgern zu berücksichtigen ist.

In Auslegung von Art. 35 Abs. 4 URG im Zusammenhang mit dem RA wurde
festgestellt (Entscheide der Kommission zu den Tarifen GT S und GT Y), dass
der Gegenrechtsvorbehalt von Art. 35 Abs. 4 URG nicht generell auf ausländi-
sche Interpreten Anwendung findet, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht
in der Schweiz haben. Er betreffe vielmehr nur diejenigen unter ihnen, deren
Darbietungen auf Tonträger fixiert sind, deren Herkunftsland gemäss dem
Merkmal der Veröffentlichung nicht ein Mitgliedstaat des Rom-Abkommens
ist. Diese Interpreten könnten sich nämlich nicht auf den Grundsatz der Inlän-
derbehandlung berufen. Darüber hinaus gelange der Gegenrechtsvorbehalt ge-
stützt auf den in bezug auf Art. 12 Rom-Abkommen gemachten Vorbehalt der
materiellen Reziprozität auch auf Interpreten zur Anwendung, die zwar auf-
grund des Merkmals der Staatsangehörigkeit oder der Veröffentlichung die In-
länderbehandlung beanspruchen können, aber bei denen das Herkunftsland
keinen entsprechenden Vergütungsanspruch vorsehe. Demnach dürfe in der
Schweiz ein Tonträger zum Zweck der Sendung nur dann vergütungsfrei ver-
wendet werden, wenn die Voraussetzungen der Vorbehalte gemäss Art. 35
Abs. 4 URG und Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. (iii) oder (iv) Rom-Abkommen
kumulativ erfüllt sind. Damit sei es auch nicht richtig anzunehmen, dass für
amerikanische Produktionen gemäss dem Gegenrechtsvorbehalt in Art. 35
Abs. 4 URG generell kein Vergütungsanspruch bestehe. Es müsse vielmehr
angenommen werden, dass die international tätigen Tonträgerhersteller ihre

ESchK
74


Produktionen so auf den Markt bringen, dass sie sich zusammen mit den Inter-
preten in den Mitgliedstaaten des Rom-Abkommens auf den Grundsatz der In-
länderbehandlung berufen können. Für die ausübenden Künstler und die Her-
steller dieser Tonträger gelte somit auch in bezug auf den in Art. 35 URG ge-
regelten Vergütungsanspruch das Prinzip der Inländerbehandlung. Von diesem
könne nur soweit abgewichen werden, als dies die gestützt auf Art. 16 Rom-
Abkommen notifizierten Vorbehalte (AS 1993 2715) zulassen.

c)
Was diese Vorbehalte betrifft, weist Hilty (a.a.O., S. 122ff.) darauf hin, dass
nach Art. 35 Abs. 4 URG ein bedingter Vergütungsanspruch bestehe, der nicht
davon abhänge, ob der betreffende ausländische Staat Mitglied des RA ist. Er
ist der Auffassung, dass sich der 1. Absatz des Vorbehalts zu Art. 12 RA we-
der auf das URG noch auf den entsprechenden Bundesbeschluss betreffend die
völkerrechtlichen Verträge (BBl. 1992 VI 150) stützen kann. Auch bezüglich
Absatz 2 des Vorbehalts stellt er fest, dass in Übereinstimmung mit dem RA
an den Hersteller des Tonträgers angeknüpft wird. Zwar bezeichnet er diesen
Vorbehalt aus der Sicht des nationalen Rechts als weniger problematisch, aber
auch hier ortet er einen Verstoss gegen das Legalitätsprinzip.


Zur Anknüpfung des schweizerischen Gesetzgebers an die Nationalität des
ausländischen Künstlers (Art. 35 Abs. 4 URG) stellt er fest, dass das RA nir-
gends an die Staatsangehörigkeit des ausübenden Künstlers anknüpft. Auf-
grund seiner Erörterungen zum Vergütungsanspruch nach Art. 12 RA geht er
davon aus, dass bei öffentlicher Wiedergabe oder Sendung seiner Darbietung
ab Tonträger der ausübende Künstler dann einen Anspruch hat, wenn entweder
bezüglich des Tonträgers oder der Sendung Schutz besteht. Aufgrund der mög-
lichen Vorbehalte nach Art. 16 RA kommt er zum Schluss, dass in einem Ver-
tragsstaat, der den Vergütungsanspruch nicht über eines dieser Kriterien aus-
geschlossen hat, jeder ausländische Künstler anspruchsberechtigt ist. Der Her-
steller habe bei öffentlicher Wiedergabe oder Sendung eines Tonträgers dann
einen Anspruch, wenn das Schutzland einen solchen überhaupt gewähre, wo-

ESchK
75


bei ausländischen Trägerherstellern gegenüber nur die gemäss Art. 16 Abs. 1
Bst. a Ziff. (iii) und (iv) RA zugelassenen Vorbehalte gemacht werden könn-
ten. Zwar habe die Schweiz den Schutz für Angehörige von Nichtmit-
gliedstaaten ausgeschlossen (iii), doch werde dieser vom nationalen Recht
teilweise wieder aufgehoben. Den Vorbehalt nach Punkt (iv) habe die Schweiz
zwar auch angebracht, doch decke er sich nicht mit dem Gesetz, denn dieses
knüpfe eben nicht beim Tonträgerhersteller an, sondern beim ausübenden
Künstler. Damit lasse sich feststellen, dass Art. 35 Abs. 4 URG nicht mit dem
Rom-Abkommen kompatibel sei. Der Gesetzgeber habe nicht bedacht, dass
die Anknüpfung beim ausübenden Künstler für internationale Verhältnisse mit
gutem Grund unterlassen worden sei. Erbringe nämlich in der Mehrzahl der
Fälle eine Gruppe von ausübenden Künstlern die Darbietung, werde die An-
knüpfung gemäss Art. 35 Abs. 4 URG unpraktikabel. Pragmatischer wäre es
nach seiner Auffassung gewesen, wenn ein Anknüpfungskriterium des RA
gewählt worden wäre. Abschliessend stellt er fest, dass es dem Bundesrat gar
nicht möglich war, bezüglich des Vorbehalts zu Art. 12 RA eine sowohl das
URG als auch das Rom-Abkommen respektierende Formulierung zu finden.

d)
Aufgrund der oben zitierten Auffassungen könnte sich die Schiedskommission
zwar veranlasst sehen, ihre Schlussfolgerungen, die sie in den Tarifen GT S
und GT Y getroffen hat, zu relativieren, muss sie doch feststellen, dass sich die
anlässlich des Beitritts der Schweiz zum RA vorgebrachten Vorbehalte kaum
mit dem nationalen Recht in Einklang bringen lassen und mindestens teilweise
auch deren gesetzliche Grundlage angezweifelt wird. Da dem Tarif aber schon
aus anderen Gründen die Genehmigung versagt bleibt, kann diese Frage im
vorliegenden Verfahren offen gelassen werden. Für die Nichtgenehmigung des
Tarifs ist sie jedenfalls unerheblich.





ESchK
76


F.
Übergangsregelung

Hinsichtlich der verwandten Schutzrechte gibt es eine Übergangslösung, die bis zum
Erlass eines neuen Tarifs gilt. Für die Urheberrechte fehlt allerdings mit dem Ablauf
der verlängerten Gültigkeitsdauer des Tarifs A ab dem 1. Januar 1997 eine solche Re-
gelung. Seitens der SUISA liegt auch kein Antrag auf eine Übergangsregelung vor.
Obwohl die ESchK bis anhin ‘tariflose Perioden’ stets vermieden hat, muss sie fest-
stellen, dass es ihr an der Legitimation fehlt, ohne entsprechenden Antrag der zu-
ständigen Verwertungsgesellschaft eine Übergangsregelung zu erlassen, da es im Be-
reich des Urheberrechts um ausschliessliche Rechte geht, und die SUISA den Erlass
einer Übergangsregelung ausdrücklich abgelehnt hat.




G.
Kosten
1.
Während die SRG die vollumfängliche Kostenauferlegung auf die am Tarif beteiligten
Verwertungsgesellschaften verlangt, beantragen diese eine angemessene Auflage der
Kosten auf alle Parteien.



Mit der Änderung vom 25. Oktober 1995 werden die Gebühren und Auslagen der
Schiedskommission neu in der URV geregelt. Vorher waren die entsprechenden Be-
stimmungen in der Gebührenverordnung geistiges Eigentum (GVGE; in der Änderung
vom 17. Februar 1993) enthalten.



In den Schlussbestimmungen der auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Änderung der
URV vom 25. Oktober 1995 ist vorgesehen, dass für Leistungen, die vor Inkrafttreten
dieser Änderung erbracht wurden, die Gebühren und Auslagen nach altem Recht be-
rechnet werden. Da die Tarifeingabe bereits am 9. Juni 1995 erfolgte und in diesem
Jahr auch eine Sitzung stattfand, hat die Schiedskommission ihre Leistungen nun so-
wohl vor wie auch nach dem 1. Januar 1996 erbracht. Es ist indessen festzustellen,
dass es bezüglich der Auslagen ohnehin kein Unterschied macht, welche Regelung zur
Anwendung gelangt. Dies gilt umso mehr, als die Auslagen für das Jahr 1995 mit den

ESchK
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Verwertungsgesellschaften bereits abgerechnet worden sind. Die Spruch- und
Schreibgebühren richten sich nach den Artikeln 21a und 21b URV (in der Fassung
vom 25. Oktober 1995), da die Schiedskommission ihre diesbezüglichen Leistungen
1996 erbracht hat. Auch hier besteht allerdings kein wesentlicher Unterschied zur Re-
gelung in der GVGE. Gemäss Artikel 21b URV sind die Spruch- und Schreibgebüh-
ren wie auch die Entschädigung für die Auslagen von den denjenigen Verwertungsge-
sellschaften zu tragen, welche den Tarif zur Genehmigung vorgelegt haben. Diese Re-
gelung entspricht Art. 2a Abs. 2 GVGE. Im übrigen hat die Präsidentin, gestützt auf
die Tatsache, dass das vorliegende Verfahren aufgrund der Akten umfangreich und
komplex in den Rechtsfragen war, den Mitgliedern der Spruchkammer zwei zusätzli-
che Taggelder zugesprochen.


2.
In begründeten Fällen konnte sowohl nach altem (Art. 2a Abs. 4 GVGE) und kann
auch nach neuem Recht (Art. 21b) den am Verfahren beteiligten Nutzerverbänden ein
Teil der Kosten auferlegt werden. Grundsätzlich sind aber sowohl nach altem wie
nach neuem Recht die Verfahrenskosten von den Verwertungsgesellschaften zu tra-
gen. Immerhin würde sich eine andere Kostenverteilung rechtfertigen, falls die Nut-
zerverbände gemäss einer Erläuterung zur Teilrevision der Urheberrechtsverordnung
das Verfahren absichtlich verschleppen oder besonders umfangreiche Beweisanträge
stellen. Die SRG hat das Verfahren weder absichtlich verschleppt noch kann ihr das
Stellen von Beweisanträgen vorgeworfen werden. Die Schiedskommission spricht
sich daher gegen eine teilweise Auferlegung von Verfahrenskosten auf die SRG aus.
Sie weist aber die SRG darauf hin, dass im künftigen Verfahren, falls die Feststellung
des rechtsrelevanten Sachverhalts nur mit der Unterstützung eines unabhängigen Ex-
perten möglich ist, eine Kostenaufteilung zu prüfen sein wird. Die Verfahrenskosten
werden somit den Verwertungsgesellschaften auferlegt. Da allerdings die Verzöge-
rung des Verfahrens über das Jahr 1995 hinaus nicht allein der SUISA zugerechnet
werden kann, werden die Spruchgebühren - entsprechend der Regelung im alten Recht
(Anhang IV zur GVGE) - auf Fr. 3’000.- beschränkt.



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78


III.
Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:


1.
Der Gemeinsame Tarif A in der Fassung vom 3. April 1995 (einschliesslich der An-
träge und Eventualanträge vom 15. März 1996 bzw. vom 31. Oktober 1996) wird
nicht genehmigt.

2.
Den am Tarif beteiligten Verwertungsgesellschaften SUISA und SWISSPERFORM
werden die Verfahrenskosten bestehend aus:
a)
einer Spruch- und Schreibgebühr von
Fr. 3’000.-
b)
sowie dem Ersatz der Auslagen von
Fr. 6’280.-

total Fr. 9’280.- auferlegt. Sie haften dafür solidarisch.

3.
Schriftliche Mitteilung an:
a)
die Mitglieder der Spruchkammer
b)
die SUISA, Zürich
c)
Herrn Dr. E. Brem, Zürich, z.H. SWISSPERFORM
d)
die SRG, Bern
e)
den Preisüberwacher






Eidg. Schiedskommission für die Verwer-
tung von Urheberrechten

und verwandten Schutzrechten



Die Präsidentin:
Der Sekretär:




V. Bräm-Burckhardt
A. Stebler





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Rechtsmittel:
Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (Art. 74 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 98 Bst. e
und Art. 106 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege).