eschk · tarif-zt-a-swp-2008 · 2008-06-30 · de
Zusatztarif zum Tarif A Radio der Swissperform (Beschluss vom 30. Juni 2008)
Urheberrecht (Tarife)


Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten ESchK
Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d'auteur et
de droits voisins CAF
Commissione arbitrale federale per la gestione dei diritti d'autore e
dei diritti affini CAF
Cumissiun federala da cumpromiss per la gestiun da dretgs d'autur
e da dretgs cunfinants CFDC




Beschluss vom 30. Juni 2008
betreffend den Zusatztarif zum Tarif A Radio der Swissperform
Für die Vervielfältigung von Handelstonträgern mit Darbietungen und Aufnahmen von Werken nicht theatrali-
scher Musik zu Sendezwecken sowie das Zugänglichmachen von Sendungen, in welche Darbietungen und
Aufnahmen von Werken der nicht theatralischen Musik integriert sind






















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I.
In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben:
1.
Mit Eingabe vom 7. März 2008 unterbreitete die Gesellschaft für Leistungsschutzrechte
Swissperform der Schiedskommission in Ergänzung zum bestehenden Tarif A Radio
Swissperform einen Zusatztarif für die Vervielfältigung von Handelstonträgern mit Dar-
bietungen und Aufnahmen von Werken nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken
sowie das Zugänglichmachen von Sendungen, in welche Darbietungen und Aufnah-
men von Werken der nicht theatralischen Musik integriert sind. Dieser Zusatztarif soll
(allenfalls rückwirkend) auf den 1. Juli 2008 in Kraft gesetzt werden und eine Gültig-
keitsdauer bis zum 31. Dezember 2009 aufweisen. Danach soll dieser Tarif in den Tarif
A Radio der Swissperform integriert werden. Swissperform gibt zusätzlich an, sich in
den Verhandlungen mit der SRG SSR idée suisse (SRG) auf eine weitere Verlänge-
rung des Tarifs A Radio bis zum 31. Dezember 2009 geeinigt zu haben.

2.
In ihrem mit dem Tarif eingereichten Bericht erläutert die Swissperform, dass der Ver-
band der Tonträgerproduzenten der Schweiz (IFPI Schweiz) und die Schweizerische
Interpretengesellschaft (SIG), welche für ihre Mitglieder einzelne nicht der Verwer-
tungsgesetzgebung unterstellte ausschliessliche Rechte wahrnehmen, mit der SRG am
10./12. Januar 2000 einen Vertrag abgeschlossen haben, der insbesondere die Ver-
vielfältigung von Handelstonträgern zu Sendezwecken regelt. Allerdings sei dieser Ver-
trag Ende 2006 ausgelaufen und werde seither neu verhandelt. Die SRG werde für alle
unter diesen Vertrag fallenden Nutzungsrechte zur Zahlung einer Entschädigung von 1
Mio. Franken verpflichtet, wobei dieser Betrag im Rahmen einer gerichtlichen Ausei-
nandersetzung reduziert worden sei und für das Jahr 2006 noch Fr. 900'000.00 bezahlt
worden seien. Swissperform weist ausserdem darauf hin, dass dieser Vertrag nur die
Rechte der Mitglieder von IFPI und SIG abdeckt und nimmt an, dass dadurch lediglich
90 Prozent des Weltrepertoires der Tonträgerproduzenten (vertreten durch IFPI) und
40 Prozent der in den SRG-Programmen genutzten Darbietungen (SIG) abgedeckt
werden. Nicht einbezogen seien insbesondere das Repertoire der unabhängigen
schweizerischen und ausländischen Produzenten sowie die Rechte der nicht durch
Gegenseitigkeitsverträge an die SIG gebundenen amerikanischen, kanadischen und
englischen Künstler. Daher sei anzunehmen, dass die SRG zurzeit mindestens einen
Teil des Repertoires ohne entsprechende Einwilligung der Rechtsinhaber und -
inhaberinnen vervielfältige.




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3.
Am 1. Juli 2008 treten die vom Parlament am 5. Oktober 2007 beschlossenen Ände-
rungen des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Ur-
heberrechtsgesetz / URG; SR 231.1) in Kraft. Dabei wurde das URG unter anderen mit
neuen Bestimmungen betreffend das Zugänglichmachen gesendeter musikalischer
Werke (Art. 22c URG) sowie das Vervielfältigen von Handelstonträgern zu Sendezwe-
cken (Art. 24b URG) ergänzt, welche zwingend die kollektive Verwertung über eine
Verwertungsgesellschaft vorsehen.

Die Swissperform hat in der Folge mit der SRG die Verhandlungen zur Aufstellung ei-
nes Tarifs hinsichtlich dieser beiden neuen unter kollektiver Verwertung stehenden
Nutzungsformen aufgenommen und den vorgelegten Tarif anlässlich von insgesamt
vier Verhandlungsrunden beraten. Ein Konsens hat laut Swissperform allerdings nur
erreicht werden können über die Verlängerung des bisherigen Tarifs A Radio der
Swissperform sowie den Umstand, dass die neuen Entschädigungen gemäss Art. 22c
URG und gemäss Art. 24b URG in Form eines Zusatztarifes geregelt werden können.
Über die wesentlichen Punkte dieses Zusatztarifes habe man sich indessen nicht eini-
gen können. So sei hinsichtlich des Art. 24b URG insbesondere die zeitliche Dauer der
von Swissperform lizenzierbaren Vervielfältigungs- bzw. Speicherrechte, die Abstufung
der Entschädigung für die Vervielfältigungsrechte nach der Dauer der Vervielfältigung
sowie die Höhe der Entschädigung für die Vervielfältigungsrechte zu Sendezwecken
und diesbezüglich insbesondere auch die Frage der Überschreitung des Drei-Prozent-
Grundsatzes umstritten geblieben; hinsichtlich der neuen Bestimmung von Art. 22c
URG habe ebenfalls keine Einigung über die zeitliche Dauer der nach dieser Bestim-
mung lizenzierbaren Rechte und die Abstufung der Vergütung entsprechend der Dauer
des Angebots auf Zugänglichmachen der Sendung gefunden werden können.

So habe die Swissperform sowohl im Hinblick auf Art. 24b wie auch auf Art. 22c URG
die Nutzungsdauer zeitlich limitieren wollen, habe aber im vorgelegten Tarif letztlich
davon abgesehen; dies aber in der Auffassung, dass die Frage der zeitlichen Be-
schränkung von der Schiedskommission von Amtes wegen zu klären ist.

Der vorgelegte Zusatztarif, der für die Tätigkeit der SRG im Radiobereich gelten soll,
sieht somit hinsichtlich der Vervielfältigung zu Sendezwecken je nach Zeitdauer und




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Nutzungsintensität eine Abstufung in verschiedene Stufen vor (Ziff. 8 Bst. a-c). Je nach
Dauer der Speicherung (30 Tage, 6 Monate oder ohne zeitliche Beschränkung) wird
ein unterschiedlich hoher Prozentsatz (5, 15 bzw. 25 Prozent) der Jahresvergütung
nach Tarif A Radio der Swissperform verlangt. Vervielfältigungen, welche den vorge-
schriebenen Archivierungs- und Dokumentationszwecken dienen und nach der vorge-
schriebenen Zeit gelöscht werden, sind von einer Vergütung freigestellt (Ziff. 8 Bst. d).
Für das Zugänglichmachen von Sendungen sind zwei Vergütungsstufen vorgesehen;
nämlich 0,5 Prozent der von einer Senderkette geschuldeten Vergütung, wenn die
Sendungen während des Sendetages und während sechs darauf folgenden Tagen zu-
gänglich gemacht werden bzw. eine Verdoppelung der Vergütung, wenn die Sendun-
gen länger als sechs Tage nach der Sendung abrufbar gehalten werden. Swissperform
weist darauf hin, dass es sich hierbei um eine Einstiegsregelung handle.

Wie erwähnt, blieb hinsichtlich des Art. 24b URG gemäss den Ausführungen von
Swissperform strittig, ob der Begriff 'zu Sendezwecken' bzw. die Löschungspflicht nach
'Erfüllung des Zwecks' eine zeitliche Beschränkung der von der Verwertungsgesell-
schaft zu erteilenden Nutzungserlaubnis enthalte. Swissperform geht davon aus, dass
sie keine Befugnis besitzt, Speicherungen auf Vorrat zu lizenzieren, ohne dass eine
konkrete Sendung beabsichtigt ist. Bei dieser restriktiven Auslegung stützt sie sich so-
wohl auf den Wortlaut von Art. 24b URG wie auch auf die Materialien. Andernfalls wür-
de nach ihrer Auffassung die Erwähnung der Löschungspflicht im Gesetzestext gar
keinen Sinn ergeben. Es wird auch betont, dass Art. 11bis RBÜ, auf den sich diese Be-
stimmung stützt, lediglich eine vorübergehende Speicherung zulasse. Swissperform sei
allerdings bereit, auch zeitlich unbefristete Speicherungen im Tarif zu akzeptieren, so-
fern die entsprechende Rechteeinräumung angemessen abgegolten wird. Unter dem
Aspekt des Dreistufentests sei indessen eine der wirtschaftlichen Bedeutung ange-
passte Entschädigung konventionsrechtlich zwingend. Swissperform sieht denn auch
eine enge Verbindung zwischen der Auslegung von Art. 24b URG in zeitlicher Hinsicht
und der Frage der Bemessung der Entschädigung.

Hinsichtlich des Art. 22c URG weist Swissperform darauf hin, dass der neue Art. 22a
URG (Nutzung von Archivwerken der Sendeunternehmen) weitgehend seine im Par-
lament heftig umstrittene Bedeutung verlieren würde, wenn man bereits aus Art. 22c
URG ein unbeschränktes Recht auf das Abrufbarmachen von in Eigenproduktionen der




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SRG enthaltenen Tonträgern herauslesen würde. Mit Hinweis auf im Parlament gefal-
lene Voten wird die Auffassung vertreten, dass es dem Gesetzgeber um das Zugäng-
lichmachen von Sendungen innerhalb des Programmauftrags der SRG ging. In den Er-
läuterungen zur Konzessionserteilung werde auch darauf hingewiesen, dass die Onli-
ne-Informationen in zeitlicher und thematischer Hinsicht einen direkten Bezug zu ein-
zelnen Sendungen haben sollen. Daraus schliesst Swissperform, dass die Formulie-
rung 'im Zusammenhang mit der Sendung' eine zeitliche Limitierung enthält. Andern-
falls sei der wirtschaftlichen Bedeutung eines dauernden Abrufbarmachens von ge-
schützten Leistungen durch eine erhöhte Vergütung Rechnung zu tragen.

Anschliessend begründet Swissperform die Angemessenheit des vorgelegten Tarifs.
Dabei geht sie davon aus, dass mit dem beantragten Zuschlag für das Vervielfälti-
gungsrecht von 5 Prozent (vgl. Ziff. 8 Bst. a des Tarifs) auf den Sendeentschädigungen
die beschränkte wirtschaftliche Bedeutung der ephemeren Nutzungen berücksichtigt
werde und sich dieser Entschädigungsansatz noch innerhalb der Drei-Prozent-Regel
des Art. 60 Abs. 2 URG bewegt. Dies erlaube es auch den rund 15 Prozent des Re-
pertoires ausmachenden Künstlern eine Entschädigung für die Rechteeinräumung
auszuzahlen, die nach Art. 35 Abs. 4 URG keinen Anspruch auf eine Sendeentschädi-
gung haben. Nehme man aber an, dass entgegen der Auffassung der Rechteinhaber
und -inhaberinnen auch die in Ziff. 8 Bst. b und c aufgezählten Intensivnutzungen der
Zwangswahrnehmung unterstellt seien, so würden sich bei der Beurteilung der Ent-
schädigungen verschiedene Rechtsfragen stellen. Bei langdauernden Speicherungen
und den dadurch ermöglichten intensiven Nutzungsformen schliesst Swissperform die
Überschreitung des Drei-Prozent-Grundsatzes nicht aus. Beim Zugänglichmachen von
gesendeten Aufnahmen würden die vorgeschlagenen Prozentsätze (vgl. Ziff. 9 des Ta-
rifs) auf den Charakter einer Einstiegsregelung Rücksicht nehmen. Da es sich dabei
um eine neue Nutzungsform handle, schliesst die Swissperform eine Überschreitung
der Drei-Prozent-Regel aus.

4.
Am 17. März 2008 wurde gestützt auf Art. 10 Abs. 2 URV die Verhandlungspartnerin
SRG eingeladen, zur Tarifeingabe der Swissperform Stellung zu nehmen. Dies unter
Hinweis darauf, dass im Säumnisfall Zustimmung zum Genehmigungsantrag ange-
nommen werde. Gemäss Art. 57 Abs. 2 URG i.V. mit Art. 10 Abs. 1 URV wurde gleich-




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zeitig die Spruchkammer zur Behandlung des Zusatztarifs A der Swissperform einge-
setzt.

5.
Mit ihrer Stellungnahme vom 30. April 2008 stellt die SRG das Rechtsbegehren, die
Gesuchstellerin sei anzuweisen, die Tarifvorlage abzuändern. Insbesondere verlangt
sie, dass die Ziffn. 8 Bst. a und Bst. b gestrichen und Bst. c sowie die Ziff. 9 ersetzt
werden. Gemäss der von ihr neu vorgeschlagenen Ziff. 8 Bst. c sollte die Vergütung
demnach '0,6% der von einer Senderkette nach Tarif A Radio geschuldeten Entschä-
digung auf dem nach Art. 35 Abs. 4 URG nicht geschützten Tonträgeranteil' betragen
und die Ziff. 9 wie folgt lauten: 'Die Vergütung für die Nutzung gemäss Ziff. 5 wird als
Zusatzvergütung zu den nach den Ziff. 6-12 des Tarifs A Swissperform Radio geschul-
deten Vergütungen erhoben. Sie beträgt 0,5%'. Eventualiter sei die Tarifvorlage der
Gesuchstellerin im Sinne des Hauptantrags abzuändern. Subeventualiter sei die Tarif-
vorlage nicht zu genehmigen.

Die SRG lehnt die Auffassung von einem zeitlich limitierten Vervielfältigungsrecht ab
und betont, dass das Vervielfältigungsrecht keinen Anspruch beinhalte, über die Dauer
der Aufbewahrung des Vervielfältigungsexemplars durch den Nutzer zu bestimmen.
Die Zweckbindung gemäss Art. 24b URG limitiere einzig die Verwendungsmöglichkei-
ten des Vervielfältigungsexemplares, enthalte aber kein temporales Element. Erst
wenn das Vervielfältigungsexemplar nicht mehr zu Sendezwecken benötigt werde,
müsse es gelöscht werden. Dies lasse auch die Aufbewahrung für eine spätere Wie-
derausstrahlung zu. Diese Auffassung sei auch in Übereinstimmung mit den internatio-
nalen Abkommen in diesem Bereich.

Mit Hinweis auf die Botschaft zum URG (BBl 2006, 3431) betont die SRG, dass die
Vervielfältigungsrechte der Interpreten und Hersteller von Tonträgern im gleichen Um-
fang wie diejenigen der Musikurheber vom Zwang zur kollektiven Wahrnehmung er-
fasst werden müssen. Im Weiteren geht sie davon aus, dass aufgrund der faktischen
Gegebenheiten bei ihr ausschliesslich die Nutzungskategorie der zeitlich unbefristeten
Speicherungen zur Anwendung gelangt. Musiktitel ab im Handel erhältlichen Tonträ-
gern würden einmal auf sendereigene Träger überspielt und dort dauerhaft aufbewahrt.
Die Bildung der unterschiedlichen Kategorien sei willkürlich, zumal die Swissperform
für die jeweiligen Fristen keine plausible Erklärung geben könne. Namentlich werde es




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unterlassen, den wirtschaftlichen Wert einer Vervielfältigung an sich wie auch die be-
hauptete unterschiedliche wirtschaftliche Bedeutung der Aufbewahrungsfristen zu sub-
stantiieren. Der Herstellung von Aufnahmen zu Sendezwecken auf sendereigenen
Trägern komme keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu. Die Speicherung
auf einem zusätzlichen Träger habe lediglich technische Vorteile.

Im Übrigen habe der Gesetzgeber den Rechteinhabern keine Besitzstandsgarantie im
Umfang der bisherigen Entschädigungen eingeräumt. Eine Integrierung der Entschädi-
gung für das Vervielfältigen in die bestehenden Sendetarife bedeute auch, dass für alle
dem Tarif unterstehenden Nutzungen eine einzige Entschädigung bezahlt werden soll,
welche sich insgesamt an den Drei-Prozent-Grundsatz von Art. 60 Abs. 2 URG zu hal-
ten habe. Da der Sendetarif A der Swissperform diese drei Prozent ausschöpfe, könne
deshalb durch den Einschluss des Vervielfältigungsrechts grundsätzlich keine weitere
Tariferhöhung beansprucht werden. Eine allfällige Tariferhöhung könne sich lediglich
aus der für den vorliegenden Fall relevanten Tatsache ergeben, dass im Rahmen der
Vervielfältigung von Tonträgern ein Repertoire beansprucht wird, das nach Art. 35 Abs.
4 URG nicht geschützt ist. Gemäss Berechnungen der SRG ergibt sich demnach ein
Zuschlag von rund Fr. 250'000.00.

Auch die von der Swissperform im Zusammenhang mit dem Zugänglichmachen gel-
tend gemachte zeitliche Limitierung wird von der SRG als unzutreffend bezeichnet. Mit
dem Begriff 'in Verbindung mit ihrer Sendung' werde lediglich verdeutlicht, dass die
Beschränkung von Art. 22c URG nur für Sendungen gelten soll, die das Sendeunter-
nehmen bereits in seinen Programmen ausgestrahlt hat. Es wird darauf hingewiesen,
dass die SUISA das Recht zum Zugänglichmachen ohne Einschränkung der Dauer
während der Geltungsdauer des Tarifs gewähre. Es müsse auch in diesem Bereich ei-
ne einheitliche und in sich konsistente Verwertungsordnung für diese Art der Verwer-
tung gelten. Auch hier bleibe die Gesuchstellerin für die Abstufung der Vergütung eine
plausible Erklärung schuldig.

6.
Gestützt auf Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember
1985 (PüG) wurde die Tarifvorlage dem Preisüberwacher zur Abgabe einer Empfeh-
lung unterbreitet.





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In seiner Antwort vom 6. Juni 2008 betont der Preisüberwacher, dass die Fragen, die
sich im Zusammenhang mit dem vorliegenden Tarif stellen, urheberrechtlicher und
konventionsrechtlicher Natur sind und gemäss bundesgerichtlicher Praxis von der
Schiedskommission gleichsam vorfrageweise geklärt werden müssen, da sie die Tarif-
angemessenheit massgeblich beeinflussen. Er geht indessen davon aus, dass die Ma-
terialien, der Wortlaut sowie Sinn und Zweck der neuen Bestimmung von Art. 24b URG
und die Regelung bei der Abgeltung der entsprechenden Urheberrechte gemäss Tarif
A SUISA dafür sprechen, das Senden und Kopieren von Tonträgern zu Sendezwecken
als Einheit zu betrachten und auch tariflich entsprechend zu behandeln. Nach seiner
Auffassung muss eine Situation vermieden werden, wo es für einzelne Vervielfälti-
gungshandlungen ausserhalb der kollektiven Verwertung noch einmal einen zusätzli-
chen Tarif braucht. Nach seinem Dafürhalten gibt es auch keinen Grund für eine zeitli-
che Limitierung des Kopierrechts und für eine tarifliche Abstufung nach der Aufbewah-
rungsdauer der Kopie. Solange das Kopieren im technisch begründeten Zusammen-
hang mit dem Senden stehe, unterliegt das Vervielfältigen seines Erachtens dem kol-
lektiven Wahrnehmungszwang und sollte durch einen einzigen Tarif, den Sendetarif,
abgegolten werden. Damit dürfe die Entschädigung für das Senden und das Kopieren
zum Zwecke des Sendens die gesetzliche Maximalgrenze von Art. 60 Abs. 2 URG ge-
samthaft grundsätzlich nicht überschreiten. Zu berücksichtigen sei allerdings, dass
aufgrund des Gegenrechtsvorbehalts von Art. 35 Abs. 4 URG namentlich amerikani-
sche Interpreten keinen Anspruch auf Abgeltung des Senderechts, hingegen Anspruch
auf Abgeltung des damit im Zusammenhang stehenden Kopierrechts haben. Basis für
die Berechnung des Zuschlags für die Abgeltung des Kopierrechts dieser Interpreten
könne das Berechnungsmodell bilden, welches 2003 im Zusammenhang mit der par-
lamentarischen Initiative Lombardi zwischen den massgebenden Akteuren diskutiert
worden sei. Auch was die Entschädigung für die Abgeltung der Rechte gemäss Art.
22c URG betrifft, sieht er keinen Grund und keine rechtliche Grundlage für eine zeitli-
che Limitierung der Abrufbarkeit und für eine tarifliche Abstufung nach der Dauer der
Zugänglichmachung einer Sendung.

7.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Juni 2008 wurden die Parteien zur Sitzung vom 23.
Juni 2008 eingeladen. Anlässlich dieser Sitzung erhielten sowohl die Swissperform wie
auch die SRG Gelegenheit zur Anhörung.





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Die Swissperform nahm ausdrücklich Stellung zur schriftlichen Eingabe der SRG und
äusserte sich hinsichtlich des Art. 24b URG eingehend zur Abstufung der Entschädi-
gungen für die Vervielfältigungsrechte nach der Dauer, zur Höhe der Entschädigungen
sowie zur Auslegung von Art. 22c URG und zur Empfehlung des Preisüberwachers.
Zusätzlich stellte und begründete Swissperform einen Eventualantrag, der die Nutzung
von Vervielfältigungsexemplaren lediglich für die Dauer von 6 Monaten erlaubt und bei
Speicherungen längerer Dauer die Einwilligung der Rechtsinhaber und -inhaberinnen
voraussetzen würde. Weiter sieht der Eventualantrag vor, dass das Zugänglichmachen
am Sendetag und während höchstens 6 dem Sendetag folgenden Tagen gewährt wird.
In diesem Sinne seien die Ziff. 8 Bst. c und die Sätze 3-5 in Ziff. 9 der Tarifeingabe zu
streichen. Die Swissperform geht davon aus, dass dieser Eventualantrag verhandelt
worden ist, da er in wesentlichen Zügen dem ersten der SRG unterbreiteten Tarifent-
wurf entspreche, der noch davon ausging, dass für eine längere Zeitdauer gespeicher-
te Vervielfältigungen nicht unter Art. 24b URG fallen und auch das Zugänglichmachen
nach Art. 22c URG zeitlich zu begrenzen ist.

Die SRG verlangte die Rückweisung des Eventualantrags der Swissperform, da dieser
als neues Rechtsbegehren zu betrachten sei. In materiellrechtlicher Hinsicht verwies
sie auf die schriftliche Eingabe sowie die darin gestellten Rechtsbegehren.

8.
Gegen die Besetzung der Spruchkammer gab es seitens der Parteien keine Einwände.
Dies auch im Wissen, dass eines der Mitglieder der Spruchkammer bereits anwaltlich
für eine Partei tätig geworden ist. Die Spruchkammer begann unmittelbar nach der An-
hörung der Parteien mit den Beratungen und setzte diese am 30. Juni 2008 fort.

9.
Der mit Eingabe vom 7. März 2008 zur Genehmigung vorgelegte Zusatztarif zum Tarif
A Radio Swissperform (Für die Vervielfältigung von Handelstonträgern mit Darbietun-
gen und Aufnahmen von Werken nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken sowie
das Zugänglichmachen von Sendungen, in welche Darbietungen und Aufnahmen von
Werken der nicht theatralischen Musik integriert sind) hat in der deutschen und franzö-
sischen Fassung den folgenden Wortlaut:




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II.
Die Schiedskommission zieht in Erwägung:
1.
Die Swissperform hat ihren Antrag auf Genehmigung eines Zusatztarifs zum Tarif A
Radio Swissperform mit einem vorgesehenen Inkrafttreten am 1. Juli 2008 am 7. März
2008 und somit innert der gemäss Art. 9 Abs. 2 URV erstreckten Eingabefrist einge-
reicht. Zudem geht die Swissperform davon aus, dass der Zusatztarif allenfalls rückwir-
kend auf den 1. Juli 2008 in Kraft zu setzen ist. Ebenso ist die Stellungnahme der SRG
innerhalb der bis zum 30. April 2008 verlängerten Frist eingegangen (Art. 10 Abs. 2
URV i.V.m. Art. 22 Abs. 2 VwVG).

2.
Nach der Inkraftsetzung des totalrevidierten Urheberrechtsgesetzes am 1. Juli 1993
hat die Schiedskommission für die neu geregelten verwandten Schutzrechte gestützt
auf Art. 83 URG Zusatztarife zu bereits bestehenden Tarifen zugelassen (vgl. unter vie-
len den Beschluss vom 30. März 1994 betr. den Zusatztarif 2), damit die ab Inkrafttre-
ten des Gesetzes geschuldeten Vergütungen möglichst rasch tariflich umgesetzt wer-
den konnten. Da es im vorliegenden Genehmigungsverfahren um einen Zusatztarif für
ab dem 1. Juli 2008 neu der kollektiven Verwertung unterstellte Rechte geht, ist die
Schiedskommission bereit, diesen Zusatztarif in Analogie zur damaligen Situation zur
Prüfung entgegenzunehmen. Dies allerdings unter der Voraussetzung, dass der Zu-
satztarif ─ sofern er genehmigt werden kann ─ nach dessen Ablauf am 31. Dezember
2009 mit dem bestehenden Tarif A Radio der Swissperform vereinigt wird.

3.
Die Schiedskommission prüft zunächst von Amtes wegen, ob es hinsichtlich des Nut-
zervertreters in der Spruchkammer gestützt auf Art. 10 VwVG einen Ausstandsgrund
gibt, da dieser gemäss eigenen Angaben in der Vergangenheit für die SRG anwaltlich
tätig war und er sich auch wissenschaftlich mit den in diesem Verfahren zu behandeln-
den Rechtsfragen auseinandergesetzt hat. Die Schiedskommission kommt indessen
gestützt auf Art. 57 Abs. 3 URG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 VwVG zum Schluss, dass die
wissenschaftlichen Äusserungen in diesem Zusammenhang unerheblich sind und die
anwaltliche Tätigkeit ein anderes Verfahren betraf. Zudem begründet die Nähe eines
sachkundigen Mitglieds zu einem Nutzer für sich allein noch kein Ausstandgrund (vgl.
dazu auch E. Brem / V. Salvadé / G. Wild in Stämpflis Handkommentar zum Urheber-
rechtsgesetz, Bern 2006, N 3 zu Art. 57 Abs. 3 URG). Nachdem die Parteien zu dieser
Frage angehört wurden und auch diese keine Ablehnung geltend machten, wird die




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Spruchkammer in der Zusammensetzung gemäss der Verfügung vom 17. März 2008
bestätigt. Die Schiedskommission teilt indessen die Auffassung, dass die Vertreter und
Vertreterinnen der Nutzerverbände und der Verwertungsgesellschaften in ihrer Funk-
tion als Spruchkammer-Mitglieder eine minimale Distanz zu diesen Organisationen
wahren müssen (vgl. dazu auch den Beschluss der ESchK vom 22. August 2000, in
sic! 2000, S. 784, bzw. den Entscheid des BGer vom 19. Juni 2007, E. 3.4.2, in sic!
2007, S. 724).

4.
Ausserdem lehnt die Schiedskommission einen Antrag der SRG ab, ihr sei zum am 23.
Juni 2008 gestellten Eventualantrag der Swissperform eine zusätzliche Frist zur Stel-
lungnahme einzuräumen. Die Swissperform hat in ihrer Tarifeingabe auf die Frage der
Einräumung eines zeitlich befristeten Vervielfältigungsrechts bzw. eines zeitlich befris-
teten Zugänglichmachens hingewiesen und es insbesondere der Schiedskommission
überlassen, eine entsprechende Befristung einzuführen. Mit ihrem Eventualantrag
nimmt die Swissperform nun die Frage der zeitlichen Befristung erneut auf. Zudem
musste die SRG wissen, dass die Schiedskommission diese Frage von Amtes wegen
klären wird. Für sie ergibt sich daher durch den Eventualantrag keine neue Situation,
welche eine zusätzliche Fristansetzung rechtfertigen würde. Der Antrag der SRG auf
eine erneute Fristansetzung zur Stellungnahme zum Eventualantrag der Swissperform
wird daher abgewiesen.

5.
Ausgangspunkt für das folgende Tarifprüfungsverfahren sind zwei am 5. Oktober 2007
vom Gesetzgeber neu in das Urheberrechtsgesetz aufgenommene Bestimmungen,
welche mit dem teilrevidierten URG auf den 1. Juli 2008 in Kraft gesetzt werden (AS
2008, 2423 2425; BBl 2006, 3389 ff.). Dabei handelt es sich um das Zugänglichma-
chen gesendeter musikalischer Werke durch Sendeunternehmen (Art. 22c URG) so-
wie die Vervielfältigungen zu Sendezwecken (Art. 24b URG). Aufgabe der Schieds-
kommission ist somit zu prüfen, ob die Rechtsinhaber und -inhaberinnen gestützt auf
diese neu verwertungsgesellschaftenpflichtig erklärten Rechte, Anspruch auf eine an-
gemessene Entschädigung haben bzw. der Zusatztarif den gesetzlichen Angemessen-
heitskriterien entspricht. Gemäss Art. 59 Abs. 1 URG genehmigt die Schiedskommis-
sion einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Be-
stimmungen angemessen ist, wobei sich die Angemessenheit der Entschädigung nach
Art. 60 URG richtet: Demnach ist bei der Festlegung der Entschädigung der aus der




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Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung
erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand (Abs. 1 Bst.
a), die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger
oder Sendungen (Abs. 1 Bst. b) sowie das Verhältnis geschützter zu ungeschützten
Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (Abs. 1 Bst. c) zu be-
rücksichtigen. Die Entschädigung ist so festzulegen, dass sie in der Regel höchstens
zehn Prozent des Nutzungsertrags oder des Nutzungsaufwands für die Urheberrechte
und höchstens drei Prozent für die verwandten Schutzrechte beträgt, wobei die Be-
rechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes Entgelt erhalten
sollen (Abs. 2).

Die Schiedskommission stellt fest, dass sich sowohl der Bundesrat (BBl 2005, 3443)
wie auch das Parlament (AmtlBull SR 2006, S. 1208 f.) intensiv mit der Frage der
Übereinstimmung dieser neuen Bestimmungen mit den einschlägigen internationalen
Übereinkommen auf diesem Gebiet [Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der
Literatur und Kunst in der revidierten Pariser Fassung von 1971 (RBÜ, SR 0.231.15),
Abkommen vom 26. Oktober 1961 über den Schutz der ausübenden Künstler, der Her-
steller von Tonträgern und der Sendeunternehmen (Rom-Abkommen, SR 0.231.171),
WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger vom 20. Dezember 1996 (WPPT, AS
2008, 2515, der für die Schweiz ebenfalls am 1. Juli 2008 in Kraft treten wird)] ausei-
nandergesetzt hat. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass Ausnahmen und Schran-
ken von exklusiven Rechten gemäss Art. 16 Abs. 2 WPPT nur unter Beachtung des so
genannten Dreistufentests möglich sind. Dies bedeutet, dass Schrankenbestimmungen
nur zulässig sind, wenn sie auf bestimmte Sonderfälle beschränkt sind, die weder die
normale Verwertung der Darbietung oder des Tonträgers beeinträchtigen noch die be-
rechtigten Interessen der ausübenden Künstler oder Tonträgerhersteller unzumutbar
verletzen. Die Schiedskommission geht davon aus, dass der Gesetzgeber dieses Prin-
zip beim Erlass der Art. 22c und 24b URG berücksichtigt hat. Es ist somit nicht ihre
Aufgabe, im Rahmen der Angemessenheitsprüfung die vom Gesetzgeber erlassenen
Bestimmungen diesbezüglich zu überprüfen. Es ist aber nicht auszuschliessen, dass
der Dreistufentest geritzt werden könnte, falls den Berechtigten keine oder keine an-
gemessene Vergütung zugestanden wird. Bei der Angemessenheitsprüfung ist dies
von der Schiedskommission besonders zu berücksichtigen.





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6. a) Mit dem revidierten Urheberrechtsgesetz wurde für die Urheber (vgl. Art. 10 Abs. 2 Bst.
c) wie auch für die Leistungsschutzberechtigten (vgl. Art. 33 Abs. 2 Bst. a, Art. 36 Bst.
b, Art. 37 Bst. e) das Recht des Zugänglichmachens eingeführt (vgl. Botschaft, BBl
2006, 3420). Damit sollte klargestellt werden, dass den Berechtigten in Bezug auf das
Zugänglichmachen von Werken, Darbietungen und Sendungen über Internet ein aus-
schliessliches Recht gewährt wird.

Dieser Anspruch wird allerdings mit dem vom Parlament neu eingefügten Art. 22c URG
insofern eingeschränkt, als das Recht, in Radio- und Fernsehsendungen enthaltene
nichttheatralische Werke der Musik in Verbindung mit dieser Sendung zugänglich zu
machen, nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden
kann. Voraussetzung ist allerdings, dass die Sendung überwiegend vom Sendeunter-
nehmen selber oder in seinem Auftrag hergestellt wurde (Art. 22c Abs. 1 Bst. a), die
Sendung einem nichtmusikalischen Thema gewidmet war, das gegenüber der Musik
im Vordergrund stand, und die Sendung vorher in der üblichen Art angekündigt wurde
(Bst. b). Auch darf dadurch der Absatz von Musik auf Tonträgern oder durch Online-
Angebote Dritter nicht beeinträchtigt werden (Bst. c). Unter diesen Voraussetzungen
kann ebenfalls das Recht auf Vervielfältigung zum Zwecke des Zugänglichmachens
nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (Abs. 2).

Eine ähnlich lautende Bestimmung war im Gegensatz zur Botschaft von 2006 bereits
im Vorentwurf des Bundesrates (vgl. Erläuternder Bericht vom 15. September 2004 zur
Änderung des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte,
Erläuterungen zu Art. 22a, S. 14) enthalten und wurde dort wie folgt begründet: 'Mit
dieser Bestimmung wird die Geltendmachung des Rechts des Zugänglichmachens
nichttheatralischer Werke der Musik in Bezug auf die interaktive Nutzung von Radio-
und Fernsehprogrammen der Verwertungsgesellschaftspflicht und damit der Bundes-
aufsicht unterstellt. Wenn also ein Sendeunternehmen die Programme, die es gesen-
det hat, interaktiv zugänglich machen will, soll es die Möglichkeit haben, die entspre-
chenden Rechte über die Verwertungsgesellschaften abgelten zu können, wie das im
Bereich der nichttheatralischen Musik auch für die Senderechte der Fall ist. Auf diese
Weise soll den Sendeunternehmen vor allem eine marktkonforme Verwertung ihrer Ei-
genproduktion ermöglicht werden.'





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Im Nationalrat (vgl. Votum NR Müller, AmtlBull NR 2007, S. 1208) wurde ausgeführt,
dass es hier nur um die so genannte 'Hintergrundmusik' in Sendungen geht, bei denen
Musik nicht im Zentrum steht. Es gehöre heute denn auch schlicht zu unseren Lebens-
gewohnheiten, dass Hörer oder Fernsehzuschauer das Bedürfnis haben, solche Sen-
dungen zeitverschoben im Internet zu sehen. Dabei ging man auch davon aus, dass
die neue Bestimmung mit dem internationalen Recht verträglich ist. Der Ständerat
konnte sich dieser Lösung anschliessen (AmtlBull SR 2007, S. 819).

b) Im Sinne einer Einstiegsregelung verlangt die Swissperform (vgl. Ziff. 9 des Tarifs) mit
dem vorgelegten Zusatztarif eine Zusatzvergütung von 0,5 Prozent der von einer Sen-
derkette geschuldeten Vergütung nach Tarif A Radio, wenn die Sendung während des
Sendetages und während sechs darauf folgenden Tagen zugänglich gemacht wird.
Diese Vergütung soll verdoppelt werden, wenn die Sendung mehr als 6 Tage nach der
Sendung abrufbar gehalten wird. Mit dem Eventualantrag macht die Swissperform gel-
tend, dass das Zugänglichmachen einer Sendung sechs Tage nach dem Sendetag nur
noch mit Einwilligung der Rechtsinhaber bzw. -inhaberinnen möglich ist. Swissperform
betont, dass der SRG mit dieser Regelung ein möglichst unkomplizierter Einstieg in
diese Nutzungsform ermöglicht werden soll. Da der Nutzungsumfang aber noch nicht
feststehe und die Senderketten ein zu aufwändiges Erlaubnis- und Meldeverfahren als
der Entwicklung hinderlich betrachten würden, sehe der Tarif eine unpräjudizielle pau-
schale Festsetzung der Vergütung in einem leicht zu errechnenden Prozentsatz der
nach Tarif A geschuldeten Vergütung vor.

7. a) Wesentliche Voraussetzung für die Durchführung der Angemessenheitsprüfung ist,
dass sie sich auf zuverlässige und gesicherte Daten abstützt, und die Schiedskommis-
sion überprüfen kann, wie sich die Vergütung zum Ertrag bzw. den Kosten der Nutzung
verhält. Die Gesuchstellerin macht indessen selbst geltend, dass der Umfang der Nut-
zung im Bereich des Zugänglichmachens von Sendungen gegenwärtig noch nicht klar
ist, da sich die entsprechende Nutzung noch im Aufbau befinde.

Es fehlt hier somit an den für die Angemessenheitsprüfung erforderlichen Daten. Das
Bundesgericht hat aber auch wiederholt festgehalten, dass den Nutzerverbänden eine
erhebliche Mitwirkungspflicht bei der Eruierung solcher Daten zukommt (vgl. u.a. den
Entscheid vom 1. März 1999 betr. Tarif D, E. 2b und 4b/dd, in sic! 3/1999, S. 264 ff.).




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Falls die Nutzerorganisationen somit darauf verzichten, gemäss Art. 51 URG zumutba-
re Daten beizubringen, kann die Schiedskommission auf die Angaben der Verwer-
tungsgesellschaften abstellen. Sowohl der Swissperform wie auch der SRG ist indes-
sen zu Gute zu halten, dass es sich bei Art. 22c URG um eine neue Nutzungsform
handelt, für welche die erforderlichen Daten noch erhoben werden müssen und sich
der Umfang der Nutzung daher nur schwerlich abschätzen lässt.

b) Aus dem Wortlaut der Bestimmung ('in Verbindung mit ihrer Sendung') ergibt sich nach
Auffassung der Schiedskommission kein offensichtliches zeitliches Kriterium. Eine sol-
che zeitliche Beschränkung lässt sich auch nicht den Beratungen von Stände- und Na-
tionalrat (vgl. AmtlBull, vorne Ziff. II/6a) entnehmen. Nach D. Barrelet/ W. Egloff (Das
neue Urheberrecht, 3. Auflage, Bern 2008, N 4 zu Art. 22c URG) könnte dieser Aus-
druck zwar allenfalls als zeitliches Kriterium verstanden werden. Mit Hinweis auf die
parlamentarische Debatte und insbesondere auf das vorerwähnte Votum von NR Mül-
ler gelangen aber auch sie zur Auffassung, dass die Bestimmung von Art. 22c URG
nicht zeitlich, sondern funktional im Sinne zu verstehen ist, dass sie sich nicht nur auf
das Simulcasting bezieht, sondern auf alle Fälle des gleichzeitigen und nachträglichen
Zugänglichmachens von Sendungen im Internet. Sie gehen aber auch davon aus, dass
der unterschiedlichen wirtschaftlichen Bedeutung der verschiedenen Formen der Zu-
gänglichmachung durch eine unterschiedliche Höhe der Entschädigung Rechnung ge-
tragen werden kann.

Während die Swissperform für eine kurze Dauer des Zugänglichmachens (6 Tage) ei-
ne Zusatzvergütung von 0,5 Prozent beantragt, kann sich die SRG gemäss ihrem
Rechtsbegehren ebenfalls mit diesem Zuschlag einverstanden erklären, allerdings geht
sie dabei von einer zeitlich unbeschränkten Nutzung aus.

Die Schiedskommission stellt fest, dass beide Tarifparteien zumindest in der Anfangs-
phase der Nutzung mit einer Zusatzvergütung von 0,5 Prozent einverstanden sind.
Weiter hält sie fest, dass ihr die erforderlichen Angaben zur Prüfung der Angemessen-
heit fehlen. So kann sie insbesondere nicht beurteilen, wie sich der Nutzungsertrag
bzw. -aufwand mit der Dauer der Nutzung verändert. Die Konzession der SRG vom 28.
November 2007 sieht in Art. 10 vor, dass Sendungen während fünf Tagen nach der
Ausstrahlung im Internet kostenlos zugänglich gemacht werden können. Anschliessend




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kann die SRG für nicht kommerzielle Nutzungen kostendeckende Beiträge und für
kommerzielle Nutzungen Marktpreise verlangen. Somit wäre es durchaus denkbar, ge-
stützt auf Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG bei der Bemessung der Vergütung auf den Ertrag
aus dem Zugänglichmachen abzustellen statt sich auf den Sendetarif abzustützen.

Das Recht des Zugänglichmachens bzw. die entsprechende Einschränkung in Art. 22c
URG ist ausserdem klar vom Recht zur Nutzung von Archivwerken durch das Sende-
unternehmen (Art. 22a URG) abzugrenzen. Es handelt sich beim Zugänglichmachen
um eine eigenständige Nutzung, die nur in einem mittelbaren Zusammenhang mit dem
Senden steht. Damit ist es auch unerheblich, dass der Sendetarif A Radio der
Swissperform die Grenze von drei Prozent für die verwandten Schutzrechte bereits
ausschöpft (Art. 60 Abs. 2 URG).

Da zumindest ein Teilkonsens der beiden Parteien vorliegt und die Schiedskommission
eine tariflose Periode ab dem Inkrafttreten des teilrevidierten URG vermeiden möchte,
ist sie mit einer Zusatzentschädigung von 0,5 Prozent nach den Ziff. 6 bis 12 des Tarifs
A Radio der Swissperform einverstanden. Dabei berücksichtigt sie insbesondere, dass
es sich hierbei um eine bis zum 31. Dezember 2009 befristete Übergangsregelung
handelt, die lediglich unter den in Art. 22c Abs. 1 Bst. a bis c erwähnten Voraussetzun-
gen zum Tragen kommt.

Wie erwähnt, fehlen der Schiedskommission die erforderlichen Angaben darüber, wie
sich der wirtschaftliche Wert der verschiedenen Formen des Zugänglichmachens im
Laufe der Zeit entwickelt. So ist ihr insbesondere unklar, ob bei einer längeren Dauer
des Zugänglichmachens auch tatsächlich ein wirtschaftlicher Zusatznutzen vorliegt.
Weil somit der Zusatznutzen bei einer längeren Nutzung unklar ist, beschliesst die
Schiedskommission im Sinne einer Übergangsregelung die nach Art. 22c URG ge-
schuldete Vergütung vorerst auf eine Nutzungsdauer von dreissig Tagen zu befristen.
Für das Zugänglichmachen über diese Frist hinaus ist ihr bei Vorliegen der erforderli-
chen Abklärungen ein ergänzter Tarif vorzulegen. Dabei möchte die Schiedskommis-
sion vor allem wissen, welche Sendungen unter diese Schrankenbestimmung fallen
und wie hoch der Anteil musikalischer Werke in diesen Sendungen ist. Weiter sollten
auch Angaben darüber vorliegen, ob mit dem Zugänglichmachen zusätzliche Einnah-
men generiert werden und wie lange die entsprechenden Sendungen in der Regel ab-




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rufbar sind. Die Schiedskommission schliesst nicht aus, dass ein künftiger Tarif eine
Staffelung der Vergütungshöhe je nach Nutzungsdauer vorsieht. Wie eine solche Staf-
felung aussehen soll, ist aber mangels der erforderlichen Angaben zurzeit noch völlig
offen. Die Schiedskommission ist deshalb gegenwärtig nicht in der Lage einen Tarif zu
genehmigen, der über die Dauer von dreissig Tagen hinausgeht. Sie beschliesst, eine
geänderte Ziff. 9 zu genehmigen, wonach die Vergütung für die Nutzungen gemäss
Ziff. 5 als Zusatzvergütung zu den nach den Ziff. 6 bis 12 des Tarifs A Swissperform
Radio geschuldeten Vergütung erhoben wird. Die so erhobene Vergütung beträgt 0,5
Prozent der von einer Senderkette nach Tarif A Radio geschuldeten Entschädigung
und gilt für Sendungen, die am Sendetag und bis zu dreissig Tage nach dem Senden
zugänglich sind. Diese Regelung wird nach Erhebung der erforderlichen Angaben neu
zu überprüfen sein. In diesem Sinne kommt ihr unpräjudizieller Charakter zu.

8. a) Gemäss dem neuen Art. 24b URG kann das Vervielfältigungsrecht an nichttheatrali-
schen Werken der Musik bei der Verwendung von im Handel erhältlichen Ton- und
Tonbildträgern zum Zweck der Sendung gegenüber den Sendeunternehmen, die dem
Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen unterstehen, nur über
eine zugelassene Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden (Abs. 1). Solche
Vervielfältigungen dürfen weder veräussert noch sonstwie verbreitet werden und müs-
sen vom Sendeunternehmen mit eigenen Mitteln hergestellt worden sein. Diese Ver-
vielfältigungen sind zu löschen, sobald sie ihren Zweck erfüllt haben (Abs. 2).

b) Gestützt auf diese Bestimmung verlangt die Swissperform mit ihrem Zusatztarif zum Ta-
rif A Radio eine Vergütung, die sich nach der von der jeweiligen Senderkette nach Tarif
A Radio geschuldeten Jahresvergütung richtet und je nach Zeitpunkt der Löschung der
Vervielfältigung einen unterschiedlich hohen Prozentsatz vorsieht (vgl. vorne Ziff. I/3).
Gemäss dem Eventualantrag soll die Erlaubnis zur Vervielfältigung und zur Nutzung
von unter dem Tarif hergestellten Vervielfältigungsexemplaren für die Dauer von sechs
Monaten erteilt werden. Bei Speicherungen für eine längere Dauer ist die Einwilligung
der zuständigen Rechtsinhaber bzw. -inhaberinnen einzuholen. In diesem Fall wäre die
Ziff. 8 Bst. c zu streichen. Die SRG lehnt die zeitliche Limitierung sowie die Vergü-
tungssätze als willkürlich ab. Ausserdem macht sie geltend, dass für alle dem Tarif un-
terstehenden Nutzungen eine einzige Entschädigung bezahlt werden soll, welche sich
insgesamt an den Drei-Prozent-Grundsatz zu halten hat. Eine entsprechende Abwei-




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chung kann sie allenfalls akzeptieren, soweit im Rahmen der Vervielfältigung von Ton-
trägern ein Repertoire beansprucht wird, das nach Art. 35 Abs. 4 URG nicht geschützt
ist. Gemäss ihrem Berechnungsmodell ergibt sich damit eine Erhöhung von 4,6 Pro-
zent, wobei dieser Zuschlag für jedes einzelne Programm zu berechnen ist. Einig sind
sich offenbar beide Parteien darin, dass der Gesetzgeber mit der Schrankenbestim-
mung nach Art. 24b URG für das Vervielfältigen zu Sendezwecken ausdrücklich keine
Gratislizenz vorgesehen hat (vgl. hierzu auch die Stellungnahme der SRG, S. 9).

c) Mit Art. 24b URG wird gemäss der Botschaft des Bundesrates (BBl 2006, 3431) das
Vervielfältigungsrecht in Bezug auf das Aufnehmen von nichttheatralischen Werken der
Musik zu Sendezwecken eingeschränkt. Dies ist laut den Erläuterungen in der Bot-
schaft nötig geworden, nachdem sich gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts
(vgl. Entscheid vom 2. Februar 1999, in sic! 3/1999, S. 259) die gesetzliche Lizenz von
Art. 35 Abs. 1 URG nicht auf die mit der Verwendung von Tonträgern zu Sendezwe-
cken verbundenen Vervielfältigungshandlungen erstreckt und somit die mit Art. 35
URG angestrebte Regelung in der Praxis nicht spiele, weil die Sendeunternehmen das
Vervielfältigungsrecht der Interpretinnen und Interpreten und Tonträgerherstellerinnen
und -hersteller separat und ausserhalb der Bundesaufsicht und der damit verbundenen
Angemessenheitskontrolle der Tarife abgelten müssen. Neu wird somit das Vervielfälti-
gungsrecht der Musikurheberinnen und -urheber, der Interpretinnen und Interpreten
und der Produzentinnen und Produzenten in Bezug auf die Verwendung von Ton- und
Tonbildträgern zu Sendezwecken dem Zwang zur kollektiven Verwertung unterstellt.
Die Botschaft geht davon aus, dass sich die mit dieser Regelung verbundene Ein-
schränkung des Vervielfältigungsrechts auf Art. 11bis Abs. 3 RBÜ sowie auf Art. 15 Abs.
1 Bst. c des Rom-Abkommens abstützen kann. Zusätzlich wird präzisiert, dass diese
Bestimmung nur auf Ton- und Tonbildträger Anwendung findet, die im Handel erhältlich
sind, wobei 'im Handel erhältlich' im digitalen Umfeld so zu verstehen sei, dass auch
der elektronische Geschäftsverkehr mit Musikwerken erfasst wird. Es wird auch darauf
hingewiesen, dass die Entschädigung für das Vervielfältigen von Ton- und Tonbildträ-
gern zu Sendezwecken bisher von den ausübenden Künstlerinnen und Künstlern und
den Produzentinnen und Produzenten im Rahmen der Privatautonomie mit den Sen-
deunternehmen ausgehandelt werden konnten. Mit der Unterstellung unter die kollekti-
ve Verwertung werde diese Vergütung in die bestehenden Sendetarife integriert wer-




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den müssen und somit der Angemessenheitskontrolle durch die Schiedskommission
unterstellt.

In diesem Zusammenhang hält die Schiedskommission insbesondere fest, dass auch
über ein Netzwerk bezogene Musiktitel als Tonträger gelten, die im Handel erhältlich
sind und dass insbesondere auch beim Herunterladen dieser Tonträger auf den eige-
nen Server eines Senders eine Vervielfältigung stattfindet (vgl. dazu auch Barre-
let/Egloff, a.a.O., N 12 zu Art. 10 Abs. 2 Bst. a URG, aber auch Art. 2 Bst. b WPPT).

Die Botschaft geht offensichtlich nicht davon aus, dass mit dem Art. 24b URG eine
Gratislizenz eingeführt werden sollte, wird doch erwähnt, dass diesbezüglich ein allen-
falls gemäss den internationalen Abkommen bestehender Spielraum nicht ausge-
schöpft werden soll (BBl 2006, 3432). Nicht mehr in der Botschaft findet sich dagegen
die noch in den Erläuterungen zum Vorentwurf des Bundesrates von 2004 enthaltene
Aussage, dass mit der Einbindung des Vervielfältigungsrechts der Interpreten und der
Hersteller von Ton- und Tonbildträgern in die auf den Vergütungsanspruch von Art. 35
URG bezogenen Tarife die Drei-Prozent-Grenze gemäss Art. 60 Abs. 2 URG nicht von
neuem ausgeschöpft bzw. verdoppelt werden kann (s. Erläuternder Bericht, a.a.O.,
S.17 f.).

Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurden die Ausführungen in der Bot-
schaft weitestgehend bestätigt. So wurde insbesondere in der Sitzung des Ständerates
vom 19. Dezember 2006 (vgl. AmtlBull SR 2006, S. 1208 f.) darauf hingewiesen, dass
es bei dieser Bestimmung um die Vervielfältigung geht, die aus rein technischen Grün-
den erforderlich ist, damit ein Sendeunternehmen die Sendung vernünftig ausstrahlen
kann und diese Vervielfältigung nur für diesen einzigen Zweck der Sendung verwendet
werden darf. Gleichzeitig wurde bestätigt, dass gemäss der neuen Regelung die Ent-
schädigungen in die bestehenden Sendetarife integriert werden müssen und somit der
Angemessenheitsprüfung durch die Schiedskommission unterstellt sind (vgl. hierzu das
Votum von SR Stadler). SR Lombardi ergänzte, dass der Kompromiss darin besteht,
dass ein Vervielfältigungsrecht anerkannt wird, dieses aber nur über Verwertungsge-
sellschaften geltend gemacht werden kann und in die bestehenden Sendetarife integ-
riert werden muss.





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Den Protokollen der vorberatenden Kommissionen (Kommission für Rechtsfragen des
Ständerates bzw. des Nationalrates) lässt sich ebenfalls entnehmen, dass durch die
Unterstellung unter die Angemessenheitskontrolle und damit unter die gesetzlichen
Schranken gemäss Art. 60 Abs. 2 URG die Vergütungshöhe voraussichtlich nicht mehr
gleich hoch sein wird, wie wenn die entsprechende Entschädigung durch den Rechts-
inhaber oder die Rechtsinhaberin frei ausgehandelt werden kann. Bewusst war man
sich offenbar auch des Umstandes, dass Art. 24b URG keine zeitliche Limitierung vor-
sieht, dies etwa im Gegensatz zu einigen Regelungen im Ausland, die solche zeitliche
Begrenzungen kennen (vgl. z.B. § 55 des deutschen Urheberrechtsgesetzes). Diesbe-
züglich wurde offenbar sogar in Kauf genommen, dass die Schutzausnahme allenfalls
internationales Recht 'lädieren' könnte, indem sie nichts in Bezug auf die zeitliche Gel-
tungsdauer enthält. Eine Einschränkung ergibt sich somit nur dadurch, dass die Ver-
vielfältigung für den einzigen Zweck der Sendung verwendet werden darf. Dabei war
man sich im Klaren, dass diese Regelung, die sowohl die Urheberrechte wie auch die
verwandten Schutzrechte betrifft, sich in der Praxis wohl nur hinsichtlich der verwand-
ten Schutzrechte auswirken dürfte, da die Verwertung des Vervielfältigungsrechts im
Zusammenhang mit dem Senden bei den Urheberrechten offenbar zu keinen Proble-
men geführt hat.

d) Das Zürcher Obergericht ist mit Urteil vom 14. November 2002 (vgl. 'Marta's Song', in
sic! 4/2003, S. 320) unter altem Recht zur Auffassung gelangt, dass die Verwendung
eines Tonträgers zum Zweck der Sendung auch die ephemere Vervielfältigung ein-
schliesst, da die Speicherung auf einem zusätzlichen Träger lediglich technische Vor-
teile hat, und diese nicht in einer Leistung der Leistungsschutzberechtigten begründet
sind. Dies im Gegensatz zum Bundesgericht, das mit seinem Entscheid vom 2. Februar
1999 (in sic! 3/1999, S. 259) befunden hat, dass Art. 35 Abs. 1 URG den Sendeunter-
nehmen zwar die Benützung von im Handel erhältlichen Ton- oder Tonbildträgern ge-
gen Entschädigung zum Zweck der Sendung gestatte, dies aber nicht auch die Erlaub-
nis beinhalte, die Ton- und Tonbildträger zu vervielfältigen, selbst wenn dies nur im
Rahmen von ephemeren Aufnahmen geschehe.

Barrelet/Egloff (a.a.O., N 3 zu Art. 24b URG) betonen, dass die neue Regelung nicht
nur auf ephemere Aufnahmen beschränkt ist, sondern alle Vervielfältigungen zum
Zweck der Sendung erfasst werden. Sie gehen davon aus, dass der unterschiedlichen




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wirtschaftlichen Bedeutung der verschiedenen Formen der Vervielfältigung bei der
Festsetzung der Entschädigung Rechnung getragen werden kann. Auch betonen sie,
dass diese Bestimmung keinen Gegenrechtsvorbehalt im Sinne von Art. 35 Abs. 4
URG enthält, weshalb der Kreis der Berechtigten an Überspielrechten wesentlich grös-
ser sei als derjenige der Berechtigten am Vergütungsanspruch nach Art. 35 URG (N 6
zu Art. 24b Abs. 1 URG). Zur Speicherungsdauer halten sie fest, dass die Vervielfälti-
gungsexemplare so lange beim Sendeunternehmen gespeichert werden dürfen, als sie
für den Zweck der Sendung benötigt werden. Es bestehe somit auch hier nicht eine
zeitliche, sondern lediglich eine funktionale Grenze: solange das Vervielfältigungsex-
emplar für zukünftige Sendungen benötigt wird, muss es nicht gelöscht werden (N 11
zu Art. 24b Abs. 1 URG).

9. a) Mit der gesetzlichen Regelung in Art. 24b URG ist nach deren Wortlaut und Entste-
hungsgeschichte klargestellt, dass die Vervielfältigung zu Sendezwecken von im Han-
del erhältlichen Ton- und Tonbildträgern zwingend der kollektiven Verwertung unterliegt
und die Berechtigten zusätzlich zum Vergütungsanspruch nach Art. 35 Abs. 1 URG ei-
nen Anspruch auf Entschädigung haben, da vom Gesetzgeber offensichtlich keine Gra-
tislizenz vorgesehen worden ist. In diesem Fall hätte er es nämlich bei einer gesetzli-
chen Lizenz belassen können (vgl. hierzu die Parlamentarische Initiative von SR Lom-
bardi, 02.421 s) und hätte das Vervielfältigungsrecht nicht der zwingenden kollektiven
Verwertung unterstellen müssen. Dies bedeutet, dass für sämtliche Vervielfältigungen
zu Sendezwecken eine Vergütung geschuldet ist und nicht nur für diejenigen Tonträ-
ger, denen nach Art. 35 Abs. 4 URG keine entsprechende Vergütung für das Senden
zusteht. Die Schiedskommission geht auch davon aus, dass der Gesetzgeber gerade
im Hinblick auf den so genannten 'Dreistufentest' im Zusammenhang mit den interna-
tionalen Abkommen in diesem Bereich keine entschädigungslose Vervielfältigung zu
Sendezwecken wollte.

Gemäss den Protokollen (vgl. vorne Ziff. II/8c) der Kommissionen für Rechtsfragen der
parlamentarischen Räte ist ebenso klar, dass der Art. 24b URG bewusst keine zeitliche
Begrenzung enthält. Den Begriffen 'Vervielfältigungen zu Sendezwecken' bzw. 'zum
Zweck der Sendung' kann nur insoweit eine zeitliche Komponente entnommen werden,
als diese Vervielfältigungen gemäss Abs. 2 zu löschen sind, wenn sie ihren Zweck er-
füllt haben. Damit ist aber auch gesagt, dass sie nicht gelöscht werden müssen, solan-




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ge ein Sender die Absicht hat, diese Tonträger zu einem späteren Zeitpunkt für seine
Sendungen zu benutzen. Allerdings schliesst auch die Schiedskommission nicht von
vornherein aus, dass ─ wie dies Barrelet/Egloff (vgl. vorne Ziff. II/8d) vorsehen ─ der
unterschiedlichen wirtschaftlichen Bedeutung der verschiedenen Formen der Verviel-
fältigung bei der Festsetzung der Entschädigung Rechnung getragen werden kann und
der Tarif trotz der fehlenden zeitlichen Limitierung im Gesetz, je nach Dauer der Nut-
zung eine unterschiedliche Staffelung der Vergütungshöhe vorsehen kann. Eine zeit-
lich absolute Beschränkung der Nutzung von Vervielfältigungen zu Sendezwecken wie
dies der Eventualantrag der Swissperform vorsieht, wird von der Schiedskommission
indessen abgelehnt.

Für die Schiedskommission ist es durchaus vorstellbar, dass eine längere Dauer bei
der Speicherung der Vervielfältigungsexemplare sich auf den Nutzungsertrag oder den
Nutzungsaufwand auswirken kann. Ein gewisser Mehrwert könnte auch dadurch ent-
stehen, dass die längerfristigen Speicherungen es den Sendern erlauben, entspre-
chende Datenbanken bzw. Ordnungssysteme einzurichten, welche die Tätigkeit eines
Senders erleichtern. Obwohl die wesentliche Arbeit der Digitalisierung bzw. die erfor-
derliche Erfassungsarbeit durch die SRG vorgenommen wird, schliesst die Schieds-
kommission auch aus diesem Grund eine Staffelung der Vergütung nach der Nut-
zungsdauer nicht grundsätzlich aus. Für eine Erhöhung der Vergütung je nach Spei-
cherdauer spricht zumindest der Umstand, dass die bisherigen Lizenzverträge den
längeren Speicherungen offenbar einen gewissen wirtschaftlichen Mehrwert zuspra-
chen. Allerdings haben es die Parteien unterlassen, diesen zusätzlichen Nutzen ir-
gendwie zu substantiieren. Insbesondere ist es der Swissperform nicht gelungen zu
belegen, inwiefern bei einer Überspielung, die über einen längeren Zeitraum auf dem
Server des Senders abgelegt wird, ein effektiver wirtschaftlicher Mehrwert besteht. Die
Swissperform legt auch keine genügenden Angaben vor, um die wirtschaftliche Rele-
vanz von Überspielungen in Zusammenhang mit dem Zeitraum der Speicherung zu
überprüfen.

b) Zwar findet sich der Hinweis (vgl. vorne Ziff. II/8c), dass für die Einbindung des Verviel-
fältigungsrechts der Interpreten sowie der Hersteller und Herstellerinnen von Ton- und
Tonbildträgern in die auf den Vergütungsanspruch von Art. 35 URG bezogenen Tarife
die Drei-Prozent-Grenze gemäss Art. 60 Abs. 2 URG nicht von neuem ausgeschöpft




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bzw. verdoppelt werden kann, nicht mehr in der Botschaft des Bundesrates und auch
der parlamentarischen Beratung lässt sich eine solche Einschränkung nicht unmittelbar
entnehmen. Verschiedentlich wurde aber im Laufe dieser Beratungen darauf hingewie-
sen, dass es sich beim Vervielfältigen nach Art. 24b URG lediglich um einen techni-
schen Vorgang handelt und die entsprechende Entschädigung in die bestehenden
Sendetarife integriert werden muss (Votum SR Stadler, AmtlBull SR 2006, S. 1208 f.).
Die Schiedskommission ist deshalb der Auffassung, dass die Entschädigungen nach
Art. 35 Abs. 1 URG und nach Art. 24b URG für die verwandten Schutzrechte gemäss
Art. 60 Abs. 2 URG grundsätzlich drei Prozent des Nutzungsertrags bzw. des -
aufwands nicht übersteigen sollen. Allerdings schöpft der bestehende Tarif A Radio der
Swissperform die Drei-Prozent-Regel zumindest für die unter Art. 35 geschützten Ton-
träger bereits voll aus. Der Art. 60 Abs. 2 URG sieht indessen Ausnahmen vor, bei de-
nen die drei Prozent auch überschritten werden können, falls die Berechtigten bei einer
wirtschaftlichen Verwaltung kein angemessenes Entgelt erhalten. Barrelet/Egloff
(a.a.O., N 19 zu Art. 60 Abs. 2 URG) gehen davon aus, dass hier eine Sicherheitsklau-
sel eingebaut worden ist, welche dann wirksam werden soll, wenn die genannten Ma-
ximalsätze nicht zu zufriedenstellenden Entschädigungen für die Berechtigten führen.
In Stämpflis Handkommentar zum Urheberrecht (a.a.O., N 17 zu Art. 60 URG mit Be-
zug auf den BGE betr. Leerkassetten vom 24. März 1994, E. 11) wird darauf hingewie-
sen, dass das Bundesgericht ein Überschreiten der Regelhöchstsätze auch dann als
möglich ansieht, wenn die schweizerischen Vergütungen durch diese Höchstgrenzen
wesentlich tiefer ausfallen würden als vergleichbare Entschädigungen im Ausland. Dies
insbesondere auch angesichts der Problematik der gesetzlichen Höchstsätze im Be-
reich der konventionsrechtlich garantierten Exklusivrechte (vgl. dazu auch N 14 zu Art.
60 URG).

Die Schiedskommission geht davon aus, dass hier eine solche Ausnahmesituation vor-
liegt, die ein Überschreiten des Höchstsatzes zulässt. Zum einen ist der Umfang der
unter Art. 24b URG geschützten Tonträger grösser als unter Art. 35 URG. Andererseits
macht Swissperform unwidersprochen geltend, dass die schweizerischen Sendevergü-
tungen für die Leistungsschutzrechte - im Gegensatz zu den Urheberrechten - am un-
teren Rand der europäischen Skala liegen. Es kann daher nicht ausgeschlossen wer-
den, dass die Verweigerung einer zusätzlichen Vergütung für die Leistungsschutzbe-
rechtigten gegen Art. 16 Abs. 1 WPPT verstösst. Wesentlich ist für die Schiedskom-




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mission indessen, dass der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 24b URG davon ausge-
gangen ist, dass die Berechtigten Anspruch auf eine angemessene Vergütung für die
neu unter kollektive Verwertung gestellte Nutzung haben. Diese Nutzungsmöglichkeit
wurde bis anhin auf vertraglicher Basis offenbar mit Fr. 900'000.00 bzw. mit einer Mio.
Franken entschädigt. Aus diesen Gründen lässt sich hier ausnahmsweise eine Über-
schreitung des Höchstsatzes von drei Prozent gemäss Art. 60 Abs. 2 URG rechtferti-
gen. Die Schiedskommission behält sich indessen vor, diesen Punkt im Genehmi-
gungsverfahren eines künftigen Gesamttarifes nochmals zu prüfen.

c) Der Schiedskommission liegen keine genügenden Angaben vor, um die wirtschaftliche
Relevanz von Überspielungen zu Sendezwecken in Zusammenhang mit dem Zeitraum
der Speicherung zu überprüfen (vgl. vorne Ziff. II/9a). Um eine allfällige tariflose Zeit
bzw. eine rückwirkende Tarifanwendung zu vermeiden, beschliesst sie daher auch hier
unter Verzicht auf eine Staffelung nach der Speicherungsdauer, eine bis Ende 2009
geltende Übergangsregelung zu genehmigen. Dabei ist davon auszugehen, dass der
Sendetarif A Radio der Swissperform gemäss ihrem Jahresbericht 2007 gegenwärtig
rund 5,5 Mio. Franken an Brutto-Einnahmen einbringt. Als für die Zukunft unpräjudiziel-
le Lösung kann die Schiedskommission für die Vervielfältigung zu Sendezwecken ei-
nen Zuschlag auf diesen Betrag von 10 Prozent als angemessen akzeptieren, was zu
einer Gesamtvergütung von 550'000.00 Franken führen dürfte und damit etwas mehr
als der Hälfte der mit dem bisherigen Lizenzvertrag erzielten Einnahmen entspricht.
Gestützt auf die parlamentarischen Beratungen, bei denen man sich offenbar bewusst
war, dass unter der kollektiven Verwertung geringere Einnahmen zu erwarten sind und
den Umstand, dass in diesem Verfahren wesentliche Angaben zur Bemessung der
Vergütung fehlen, hält sie diesen Betrag im Rahmen dieser vorläufigen Übergangsre-
gelung für angemessen. Im Übrigen ist sich die Schiedskommission bewusst, dass sich
die vorliegende Angemessenheitsprüfung auf die beschränkten, durch die Parteien
vorgelegten Angaben stützen muss, was indessen bei Einführung eines neuen Tarifs
nicht ungewöhnlich ist. Es wird deshalb an den Tarifparteien sein, im Hinblick auf einen
zu revidierenden Tarif A Radio die entsprechenden Zahlen zu erheben und vorzulegen.
Die Übergangsphase soll den Parteien die Möglichkeit geben, die für die Tarifgestal-
tung unerlässlichen Zahlen nachzuliefern. Im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht gemäss
Art. 51 URG ist insbesondere auch die SRG aufgefordert, den Verwertungsgesellschaf-
ten die für die Gestaltung des Tarifs erforderlichen Auskünfte zu erteilen.




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Die Schiedskommission beschliesst somit hinsichtlich der Vervielfältigung zu Sende-
zwecken die Ziff. 8 des Zusatztarifs so zu ändern, dass die Vergütung zehn Prozent
der von einer Senderkette nach Tarif A Radio geschuldeten Entschädigung beträgt. Auf
eine zeitliche Staffelung ist zu verzichten.

10.
Da die weiteren Bestimmungen des vorgelegten Zusatztarifes zu keinen Bemerkungen
Anlass geben und nachdem die beteiligten Parteien gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG
und Art. 15 URV zu den beabsichtigten Änderungen in Ziff 8 und 9, welche ihnen in
schriftlicher Form unterbreitet wurden, angehört worden sind, kann der Tarif mit diesen
Änderungen genehmigt werden. Die Inkraftsetzung des geänderten Zusatztarifs erfolgt
auf den 1. Juli 2008. Damit fällt sie mit der Inkraftsetzung des teilrevidierten Urheber-
rechtsgesetzes zusammen. Ausführungen zur ebenfalls beantragten Rückwirkung des
Tarifs auf den 1. Juli 2008 erübrigen sich damit.

11.
Die Schiedskommission geht abschliessend davon aus, dass sie mit den obigen Erwä-
gungen ihre Abweichungen zu den Empfehlungen des Preisüberwachers genügend
begründet und insbesondere auch die Abweichung vom Regelhöchstsatz gemäss Art.
60 Abs. 2 URG rechtsgenüglich dargetan hat.

12.
Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 16a Abs. 1 und
Abs. 2 Bst. a und d URV (in der Fassung vom 1. Juli 2008) und sind gemäss Art. 16b
Abs. 1 URV von der Swissperform zu tragen.

III.
Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:
1.
Der mit Eingabe vom 7. März 2008 beantragte Zusatztarif Swissperform zum Tarif A
Radio (Für die Vervielfältigung von Handelstonträgern mit Darbietungen und Aufnah-
men von Werken nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken sowie das Zugäng-
lichmachen von Sendungen, in welche Darbietungen und Aufnahmen von Werken
der nicht theatralischen Musik integriert sind) wird mit der vorgesehenen Gültigkeits-
dauer vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2009 mit den folgenden Änderungen
genehmigt:





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1.1.
Ziff. 8
Die Vergütung für die Nutzungen gemäss Ziff. 3 wird als Zusatzvergütung zu den
nach den Ziff. 6-12 des Tarifes A Swissperform Radio geschuldeten Jahresvergütun-
gen erhoben. Sie beträgt:
Bst. a)
gestrichen
Bst. b)
gestrichen
Bst. c)
10% der von einer Senderkette nach Tarif A Radio geschuldeten

Entschädigung. (Rest gestrichen)
Bst. d)
unverändert

1.2.
Ziff. 9
Die Vergütung für die Nutzungen gemäss Ziff. 5 wird als Zusatzvergütung zu den
nach den Ziff. 6-12 des Tarifes A Swissperform Radio geschuldeten Vergütungen er-
hoben. Sie beträgt 0,5% der von einer Senderkette nach Tarif A Radio geschuldeten
Entschädigung für Sendungen dieser Senderkette, die am Sendetag und während 30
dem Sendetag folgenden Tagen abrufbar gehalten werden. (Rest gestrichen)
[…]