eschk · gt-s-1997 · 1997-12-19 · de
GT S (Beschluss vom 19. Dezember 1997)
Urheberrecht (Tarife)


EIDG. SCHIEDSKOMMISSION FÜR DIE VERWERTUNG VON URHEBERRECHTEN UND VERWANDTEN SCHUTZRECHTEN
COMMISSION ARBITRALE FEDERALE POUR LA GESTION DE DROITS D’AUTEUR ET DE DROITS VOISINS
COMMISSIONE ARBITRALE FEDERALE PER LA GESTIONE DEI DIRITTI D’AUTORE E DEI DIRITTI AFFINI
CUMISSIUN DA CUMPROMISS FEDERALA PER LA GESTIUN DA DRETGS D’AUTUR E DA DRETGS PARENTADS
Beschluss vom 19. Dezember 1997
betreffend den Gemeinsamen Tarif S (GT S)
(Sender)
Besetzung:
Präsidentin:
-
Verena Bräm-Burckhardt, Kilchberg
Neutrale Beisitzer:
–
Danièle Wüthrich-Meyer, Nidau
–
Martin Baumann, St. Gallen
Vertreter der Urheber und Rechtsinhaber verwandter Schutzrechte:
–
Rudolf A. Rentsch, Meilen
Vertreter der Werknutzer:
–
Dino Bornatico, Porza
Sekretär:
–
Andreas Stebler, Bern


ESchK
Beschluss vom 19. Dezember 1997 betreffend GT S

___________________________________________________________________________
2
I.
In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben:
1.
Die beiden Verwertungsgesellschaften SUISA und SWISSPERFORM beantragten mit
Eingabe vom 15. Juli 1994 den Gemeinsamen Tarif S (GT S) in der Fassung vom 11. Juli
1994 zu genehmigen. Gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG genehmigte die Schiedskommis-
sion mit Beschluss vom 21. November 1995 diesen Tarif mit etlichen Änderungen für ei-
ne Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1997.

In der Folge gelangten sowohl der Verband Schweizer Privatradios (VSP) wie auch die
Association romande de radios et de télévisions régionales (RRR) mit Verwaltungsge-
richtsbeschwerde an das Bundesgericht. Diese beiden Nutzerorganisationen rügten den
Beschluss der Schiedskommission in mehreren Punkten als bundesrechtswidrig. Umstrit-
ten war insbesondere die Frage, ob ein Sender, der Ton- oder Tonbildträger verwendet,
mit einer ephemeren Aufnahme beziehungsweise einer Kopie zu Archivierungszwecken
den Rahmen von Art. 35 Abs. 1 URG sprengt und damit in das ausschliessliche Verviel-
fältigungsrecht der ausübenden Künstler und der Tonträger- bzw. Tonbildträgerhersteller
eingreift. Die Beschwerdeführerinnen wünschten aber auch eine Klärung des Umfangs
des Gegenrechtvorbehalts von Art. 35 Abs. 4 URG im Zusammenhang mit dem Rom-
Abkommen.

Aufgrund der Tatsache, dass der GT S vor Bundesgericht hängig war sowie des Umstan-
des, dass die von der Schiedskommission genehmigte Fassung am 31. Dezember 1997
ohnehin auslaufen würde, haben die beiden am GT S beteiligten Verwertungsgesellschaf-
ten SUISA und SWISSPERFORM mit Eingabe vom 28. Mai 1997 den Antrag gestellt,
diesen Tarif um ein Jahr zu verlängern.

2.
Mit Entscheid vom 20. Juni 1997 hat das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde teilweise gutgeheissen, den angefochtenen Entscheid aufgehoben und zur Neu-
beurteilung an die Schiedskommission zurückgewiesen. Dabei hat das Bundesgericht von
der ESchK verlangt, dass sie im Hinblick auf den Umfang von Art. 35 Abs. 1 URG die

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offen gelassenen rechtlichen und tatsächlichen Fragen abklärt und auch der Frage der
Leistungsschutzrechte bei den Archivierungskopien noch nachgehen müsse. Ausserdem
hat das Bundesgericht die innerstaatliche Gültigkeit der von der Schweiz anlässlich des
Beitritts zum Rom-Abkommen angebrachten Vorbehalte bestätigt. Daher sei zusätzlich
zu prüfen, ob unter diesen Voraussetzungen das von der Schiedskommission angenom-
mene Verhältnis der geschützten zu den ungeschützten Tonträgern weiterhin Bestand ha-
be.

Gestützt auf dieses Urteil zogen sowohl die SUISA wie auch die SWISSPERFORM ihren
bereits eingereichten gemeinsamen Verlängerungsantrag zurück. Nach Vorliegen des
schriftlich begründeten Bundesgerichtsentscheides stellte die SUISA allerdings am 14.
Oktober 1997 den Antrag, zumindest den Urheberrechtsteil des bisherigen Tarifs zu ge-
nehmigen und für die Jahre 1995 bis 1997 in Kraft zu setzen und diesen Teil bis 31. De-
zember 1998, eventualiter bis 31. Dezember 1999, zu verlängern.

3.
Die Schiedskommission setzte nach Eingang der Begründung des Bundesgerichtsent-
scheides am 17. Oktober 1997 das Genehmigungsverfahren mit der Einsetzung der
Spruchkammer sowie der Ansetzung einer Sitzung fort. Gleichzeitig erhielten die Par-
teien Gelegenheit, die Sachverhaltsfeststellungen zur Festsetzung des Vergütungsan-
spruchs für die Verwendung von Ton- und Tonbildträgern zum Zweck der Sendung sowie
bezüglich dem Verhältnis der vergütungspflichtigen zu den nicht vergütungspflichtigen
Tonträgern zu ergänzen. Den Nutzerorganisationen wurde zusätzlich die Gelegenheit ein-
geräumt, sich zum Antrag der SUISA auf Genehmigung des Tarifs bezüglich der Urhe-
berrechte zu äussern.

Während sich die SUISA in der Folge darauf beschränkte, ihre Vernehmlassung vom 20.
Januar 1997 an das Bundesgericht zu bestätigen, legte die SWISSPERFORM mit Schrei-
ben vom 17. November 1997 einen geänderten Tarifantrag vor und verlangte dessen Ge-
nehmigung für die Zeitspanne vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1999. Diesem
Antrag wurde ein technischer Bericht über den Einsatz von ephemeren Aufnahmen für

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die Sendung von Handelstonträgern bei den Schweizer Privatsendern beigelegt. Gleich-
zeitig wurde die unmittelbare Vorlage des geänderten Tarifantrags an den Preisüberwa-
cher verlangt.

Im weiteren gingen ebenfalls mit Datum vom 17. November 1997 zwei gemeinsame Stel-
lungnahmen von RRR und VSP sowie eine Stellungnahme von Privatradio Suisse (PRS)
ein. Dabei vertraten RRR und VSP die Auffassung, dass eine Verlängerung des GT S nur
bezüglich des Urheberrechtsteils der Verpflichtung nach einem gemeinsamen Tarif wi-
dersprechen würde (Art. 47 URG). Der Antrag der SUISA auf Verlängerung des GT S be-
züglich des Urheberrechtsteils sei somit abzulehnen. Als Übergangslösung wurde die
Zahlung von Akontozahlungen an die SUISA beantragt. Allfällige neue Tarifanträge der
SWISSPERFORM wurden vorsorglicherweise ebenfalls abgelehnt.

Auf die von den Parteien sowohl in ihren schriftlichen Eingaben wie auch anlässlich der
mündlichen Anhörung geäusserten weiteren Auffassungen wird bei den einzelnen von der
Schiedskommission zu beurteilenden Punkten einzugehen sein.

II.
Die Schiedskommission zieht in Erwägung:
A.
Formelles
1.
Gestützt auf den Bundesgerichtsentscheid vom 20. Juni 1997 betreffend GT S hat die
Schiedskommission den Umfang von Art. 35 Abs. 1 URG, die Frage der Archivkopien
sowie das Verhältnis der ‘geschützten zu den ungeschützten Werken‘ d.h. der vergü-
tungspflichtigen zu den nicht vergütungspflichtigen Tonträger zu klären.

Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass das Bundesgericht – obwohl es den Genehmi-
gungsbeschluss der Schiedskommission vollständig aufgehoben hat - den mit Beschluss
vom 21. November 1995 genehmigten Urheberrechtsteil des Tarifs nicht beanstandet hat.
Somit ist im Rahmen dieses Verfahrens auch auf den Antrag der SUISA einzutreten, den

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unveränderten Urheberrechtsteil des Tarifs rückwirkend für die Jahre 1995 bis 1997 zu
bestätigen und um ein oder allenfalls um zwei Jahre zu verlängern.

2.
Die SWISSPERFORM dagegen legte gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG sowie auf Art. 15
URV einen geänderten Tarifantrag vor. Sie geht davon aus, dass die Verwertungsgesell-
schaften das Recht haben, während des Genehmigungsverfahrens ihre Tarifanträge zu än-
dern, wobei es nicht notwendig sei, derart angepasste Tarifvorschläge vor dem Genehmi-
gungsverfahren nochmals mit den massgeblichen Nutzerkreisen zu verhandeln.

Art. 59 Abs. 2 URG gibt der Schiedskommission die Möglichkeit, nach Anhörung der am
Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaften und der Nutzerverbände an einem ihr
vorgelegten Tarif Änderungen vorzunehmen. Gemäss Art. 15 Abs. 1 URV hat die
Schiedskommission, bevor sie selbst derartige Änderungen vornimmt, der vom Entscheid
betroffenen Verwertungsgesellschaft Gelegenheit zu geben, ihre Tarifvorlage so zu än-
dern, dass eine Genehmigung möglich ist. Dies bedeutet nicht, dass die Verwertungsge-
sellschaften im Laufe eines Verfahrens von sich aus wesentliche Tarifänderungen vor-
nehmen können, ohne dass sie hierzu von der Schiedskommission aufgefordert worden
wären und die vom Tarif betroffenen Nutzerorganisationen dazu hätten Stellung nehmen
können. Im vorliegenden Fall ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht
den GT S zur Neubeurteilung an die Schiedskommission zurückgewiesen hat und die
Kommission mit Präsidialverfügung vom 17. Oktober 1997 die erforderlichen Ergänzun-
gen von den Parteien eingeholt und die Anordnungen für die Weiterführung des Geneh-
migungsverfahrens getroffen hat. Aus diesem Grunde ist auf die Eingabe der
SWISSPERFORM nur insoweit einzutreten, als sich dies unmittelbar aus dem Bundesge-
richtsentscheid beziehungsweise der entsprechenden Präsidialverfügung ergibt.

3.
Es wurde auch die Frage aufgeworfen, ob der Gemeinsame Tarif S in einen Urheber-
rechtstarif und einen Tarif für die verwandten Schutzrechte aufgeteilt werden kann. Die
Schiedskommission wird diesen Punkt prüfen müssen, falls für die verwandten Schutz-
rechte keine Lösung gefunden werden kann, die eine gemeinsame Regelung mit den

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grundsätzlich unbestrittenen Urheberrechtsentschädigungen erlaubt. Diese Frage ist somit
nur zu entscheiden, falls sich herausstellen sollte, dass für die verwandten Schutzrechte
eine Übergangslösung getroffen werden muss, die nicht in einen Gemeinsamen Tarif in-
tegriert werden kann.

4.
Obwohl die Schiedskommission somit hinsichtlich der Urheberrechte über eine Verlänge-
rung des Tarifs beziehungsweise hinsichtlich der verwandten Schutzrechte über eine all-
fällige Neuregelung zu befinden hat, handelt es sich formell um die Fortsetzung des 1995
eingeleiteten Verfahrens zur Genehmigung des Gemeinsamen Tarifs S. In diesem Verfah-
ren hat der Preisüberwacher bereits Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme erhal-
ten. Im Rahmen der Fortsetzung des Verfahrens nach dem bundesgerichtlichen Entscheid
besteht somit kein Anlass, ihn nochmals zu konsultieren. Dabei kann die Frage offen
bleiben, ob der Preisüberwacher miteinzubeziehen gewesen wäre, falls die Schiedskom-
mission den geänderten Antrag der SWISSPERFORM ohne Einschränkung entgegenge-
nommen hätte.

B.
Materielles
a.
Ephemere Aufnahmen
1.
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid festgehalten, dass bei der Festlegung der Ent-
schädigung gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG zu berücksichtigen ist, welche Leistungen
mit der Bezahlung dieser Vergütung abgegolten werden. Dies gelte selbst dann, wenn
sich die tariflichen Ansprüche nach den Einnahmen der Sender richten und damit nicht
unmittelbar davon abhängen, ob von den im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträgern
zu Sendezwecken noch ephemere Aufnahmen erstellt werden. Daher müsse zur Beurtei-
lung der Angemessenheit des GT S abgeklärt werden, ob die Ausschliesslichkeitsrechte
der ausübenden Künstler und der Hersteller von Ton- oder Tonbildträgern (Art. 33 Abs. 2
Bst. c, Art. 36 URG) bei ephemeren Aufnahmen zusätzlich geltend gemacht werden kön-
nen oder ob diese in Art. 35 Abs. 1 URG aufgehen. Ein Sender müsse letztlich wissen,
welche Rechte er mit dem GT S erhalte. Nebst der Beantwortung rechtlicher Fragen sind
dazu nach Auffassung des Bundesgerichts noch weitere Sachverhaltsabklärungen nötig.

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7
So müsse beispielsweise geklärt werden, wie häufig und in welchen Situationen epheme-
re Aufnahmen erstellt werden, welchen wirtschaftlichen Zweck sie verfolgen und was
nach der Ausstrahlung damit geschieht (E. 3 b/bb, b/cc und b/dd). Damit hat das Bundes-
gericht die grundsätzliche Frage, ob Art. 35 Abs. 1 URG die Erlaubnis zu ephemeren
Aufnahmen beinhaltet oder nicht, zur Entscheidung an die Schiedskommission zurück-
gewiesen.

2.
In Anlehnung an einen neueren Richtlinienentwurf der Europäischen Kommission be-
zeichnet SWISSPERFORM ephemere Aufnahmen als vorübergehende, integralen Teil
einer technischen Nutzung bildende Vervielfältigungen, denen keine eigenständige öko-
nomische Relevanz zukommt. Dabei unterscheidet sie zwischen den zeitweiligen Spei-
cherungen, welche rein technisch an den Ablauf des Nutzungsvorgangs gebunden sind
und diesen nicht überleben und solchen, bei denen losgelöst vom Nutzungsvorgang eine
nutzbare Kopie entsteht, die nach Vollendung des Nutzungsvorgangs nicht mehr benötigt
wird und deshalb ohne Beeinträchtigung des Nutzungsvorganges gelöscht werden kann.
Während die erste Art von ephemeren Aufnahmen gemäss SWISSPERFORM kaum
Probleme bietet, brauche es vor allem für die zweite Variante gewisse Schranken, da die-
se in Konkurrenz zu den vom Rechtsinhaber autorisierten Kopien treten könne. Es wird
auch darauf hingewiesen, dass in den Fällen, in denen nationale Gesetze ephemere Auf-
nahmen erlauben, ihre Löschung nach einer relativ kurzen Zeit vorgesehen sei.

Im weiteren wird betont, dass die Bedeutung der ephemeren Aufnahmen ohnehin abge-
nommen habe, weil in einer modernen digitalen Umgebung keine solchen Aufnahmen
mehr für den Datentransfer zwischen Aufnahmestudio und Sendestudio notwendig seien.
Zeitlich nicht mit dem Sendevorgang zusammenfallende ephemere Speicherungen wür-
den somit nur noch eingesetzt als Sicherheitsspeicherungen zur Überbrückung eines all-
fälligen Ausfalls des Studionetzes sowie zur kurzzeitigen Speicherung selten gespielter
Titel auf dem Server für eine einmalige Programmierung. Daraus wird gefolgert, dass
ephemere Aufnahmen nach heutigem Stand der Technik in den meisten Fällen technisch
nicht notwendig sind, sondern lediglich die Handhabung erleichtern bzw. die Betriebssi-

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8
cherheit erhöhen. Mit dem CD (Compact Disc) -Wechsler (Juke-Box) gebe es zudem
auch alternative Technologien. SWISSPERFORM geht davon aus, dass mit dem von ihr
vorgelegten geänderten Tarif ein ephemeres Recht etwa in dem Umfang gewährt wird,
wie es dem vom Parlament gestrichenen Art. 27 des bundesrätlichen Entwurfs von 1989
zum Urheberrechtsgesetz entspricht.

Von der ephemeren Speicherung grenzt SWISSPERFORM die auf Dauer angelegten
Speicherungen von Musiktiteln im zentralen Datenspeicher eines Studionetzes ab, da dies
im Rahmen einer zielgruppengerichteten Programmierung neue Verwendungsmöglichkei-
ten eröffne und somit nicht mehr ausschliesslich den Sendebereich betreffe. Bei der Hard-
Disk-Speicherung unterscheidet sie somit zwischen einer der Sendevorbereitung dienen-
den vorübergehenden Speicherung im ephemeren Teil einer Hard-Disk und der länger-
dauernden Ablage mit programmatischen Referenzen, wie sie zur automatischen Pro-
grammierung dient. Eine Einspeicherung auf Hard-Disk zur wiederholten Verwendung
im Rahmen der automatischen Programmierung erachtet sie gemäss oben erwähnter Auf-
fassung als ausserhalb des minimal zur Sendetätigkeit notwendigen Rechtsbestandes und
lasse sich auch nicht mehr als ephemer, d.h. als vorübergehend bezeichnen. Im neu vorge-
legten Tarif geht sie davon aus, dass die Abgeltung dieser zusätzlichen Rechte zwar im
Tarif selbst durch eine eigene Tarifposition geregelt werden kann; dies hindere die Nutzer
allerdings nicht daran, diese Rechte - wie bis anhin - unmittelbar von den Rechtsinhabern
zu beziehen. Damit enthalte der vorgelegte Tarif auch Tarifpositionen zu den Vervielfäl-
tigungsrechten der ausübenden Künstler und Künstlerinnen sowie der Tonträgerhersteller.

Zudem ist SWISSPERFORM der Auffassung, dass Aufnahmen von Sendungen zur Sen-
dedokumentation nicht unter den Begriff ‘ephemer‘ subsumiert werden können, da unter
einer ephemeren Aufnahme lediglich die kurzfristige Speicherung mit eigenen Mitteln ei-
nes Senders, welche der einmaligen Benutzung zur Sendung diene, zu verstehen sei.

3.
Aus der Sicht von VSP und RRR geht es bei den ephemeren Aufnahmen um den Vor-
gang der Fixierung bzw. des Überspielens eines Tonträgers zum Zwecke der Sendung. In

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9
der von der Schiedskommission durchgeführten Umfrage zur Feststellung des Sachver-
halts gehen diese beiden Nutzerorganisationen davon aus, dass heutzutage - allerdings
abhängig von der Grösse eines Senders - fast ausschliesslich CD’s als Tonträger verwen-
det werden. Dies könne über einen CD-Wechsler (rund die Hälfte der Tonträger) sowie
über die Abspeicherung auf eine Hard-Disk (andere Hälfte) erfolgen. Dabei wird die Auf-
fassung vertreten, dass Abspeicherungen auf einer Hard-Disk, die vor allem bei häufig
genutzten Musiktiteln wiederholt abgerufen werden können, einer ephemeren Aufnahme
entsprechen. Da bei diesem Vorgehen keine manuellen Einflüsse mehr möglich seien, er-
höhe dies die Betriebssicherheit. VSP und RRR weisen darauf hin, dass der Anteil der
ephemeren Aufnahmen aufgrund des vereinfachten Handlings bei der digitalen Verbrei-
tungsform inskünftig eher zunehmen dürfte. Es wird aber auch geltend gemacht, dass
ephemere Aufnahmen nicht aus wirtschaftlichen Gründen hergestellt würden, da diese
Technik beträchtliche Investitionen erfordere und die Verbesserung der technischen Qua-
lität und die Betriebssicherheit im Vordergrund stünden.

Zum technischen Vorgehen wird ausgeführt, dass die Musiktitel ab CD auf die Hard-Disk
eines Personal Computers abgespeichert werden und die Musikstücke nach dem gleichen
Schema wie beim CD-Wechsler abgerufen werden können. Die Überspielung auf eine
Hard-Disk werde vor allem bei häufig genutzten Musiktiteln vorgenommen. Vor dem
Bundesgericht vertraten VSP und RRR die Auffassung, ephemere Aufnahmen seien Sen-
dungen, die man aus technischen Gründen zunächst auf Ton- oder Tonbildträgern fixieren
müsse (s. Beschwerdeschrift S. 9, Ziff. 6). Anlässlich der heutigen Sitzung wurde aber
auch festgestellt, dass es nicht möglich sei, ephemere Aufnahmen über den Einsatz der
Technik bei den Sendeanstalten neu zu definieren (Plädoyernotiz, S. 5).

Die Nutzerseite bestätigt die Ansicht, ephemere Aufnahmen seien vor allem notwendig
bei Sendevorproduktionen (z.B. Gesprächsrunden unterbrochen durch Musik). Ephemere
Aufnahmen würden aber auch gebraucht für Werbespots, falls ausschnittweise Musik im
Rahmen eines Werbespots notwendig sei, sowie für Promotionstrailer für eine Station,
einen Anlass und anderes mehr. Es wurde aber auch geltend gemacht, dass die Rechte

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10
sowohl für Werbespots wie auch für Promotionstrailer direkt vom Rechtsinhaber erwor-
ben und die Aufnahmen nach Ablauf der Werbekampagne gelöscht würden.

Auch gemäss den Angaben von Privatradio Suisse (PRS) werden vorübergehende Auf-
nahmen lediglich im Bereich von Vorproduktionen oder von formatierten und automati-
sierten Programmen, d.h. zur technischen Programmablaufvereinfachung benötigt. Aus
dem Umstand, dass bei grösseren Sendern beispielsweise bei Diskussionssendungen die
Musik durch einen Techniker ‘live’ eingespielt wird, schliesst sie, dass kleinere Rund-
funkstationen mit weniger personellen Ressourcen eher häufiger ephemere Aufnahmen
herstellen als grössere. Nicht nötig seien dagegen ephemere Aufnahmen, wenn anstelle
einer Hard-Disk-Automation mit einem CD-Wechsler gearbeitet werde. Für den Pro-
grammablauf sei es mit Ausnahme der Zugriffszeiten irrelevant, ob eine CD aus einer
Box oder ab Hard-Disk angewählt werde. Es wird indessen bestätigt, dass wirtschaftliche
Gründe wie optimaler und effizienter Einsatz von Arbeitskräften, Anlass zur Erstellung
von ephemeren Aufnahmen geben können. Weiter wird geltend gemacht, dass ephemere
Aufnahmen grundsätzlich gelöscht würden, da die Archivspeicherung aufgrund der Ori-
ginaltonträger erfolge.

4.
Den Darstellungen der Tarifpartner kann entnommen werden, dass der Ausdruck ‘ephe-
mere Aufnahmen‘ nicht klar und eindeutig verwendet wird, reicht doch die Spannweite
von der zeitweiligen Speicherung, welche rein technisch an den Ablauf des Nutzungsvor-
gangs gebunden ist und diesen nicht überlebt, bis zur Abspeicherung auf einer Hard-Disk,
was aus technischer Sicht grundsätzlich eine wiederholte Abrufung solcher Aufnahmen
erlaubt. Aber auch die Einschätzungen über die künftige Entwicklung der ephemeren
Aufnahmen divergieren stark. Während die Nutzerverbände eine starke Tendenz ausma-
chen, bei den neuen digitalen Verbreitungsformen eher mehr ephemere Aufnahmen zu
verwenden, geht die SWISSPERFORM davon aus, dass die Bedeutung der ephemeren
Aufnahme in einer modernen digitalen Umgebung eher abnehmen dürfte. Bei der Beur-
teilung der wirtschaftlichen Bedeutung der ephemeren Aufnahmen bestehen indessen
auch zwischen den einzelnen Nutzerorganisationen Differenzen. So geht PRS davon aus,

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dass es auch wirtschaftliche (und nicht nur technische) Gründe zur Verwendung epheme-
rer Aufnahmen gibt, da dies eine optimale und effiziente Einsetzung der Arbeitskräfte er-
laube. VPS und RRR heben dagegen das vereinfachte Handling beziehungsweise die
Verbesserung der Qualität sowie die Betriebssicherheit hervor. Der Vertreter eines Nut-
zers stellte anlässlich der mündlichen Anhörung fest, dass es für den Programmablauf
unerheblich sei, ob eine CD aus einer Juke-Box oder ab Hard-Disk angewählt werde.
Letztlich wird aber auch zu berücksichtigen sein, dass die Nutzung scheinbar so weit ge-
hen kann, dass auf der Grundlage von CD’s eigene Tonträger hergestellt werden können
(sog. ‘Brennen‘ von CD’s), in dem beliebige Werke auf einer CD aufgenommen werden.

5.
Im Rahmen dieser tatsächlichen Feststellungen geht es im folgenden um die Prüfung der
rechtlichen Aspekte:

5.1.
Der Art. 35 Abs. 1 URG gibt den ausübenden Künstlern und Künstlerinnen Anspruch auf
eine Vergütung, falls ihre im Handel erhältlichen Ton- oder Tonbildträger zum Zwecke
der Sendung, der Weitersendung, des öffentlichen Empfangs oder der Aufführung ver-
wendet werden. Gemäss Art. 35 Abs. 2 URG sind die Trägerhersteller an dieser Vergü-
tung angemessen zu beteiligen. Die Schiedskommission muss aufgrund des Bundesge-
richtsentscheides die Frage beantworten, ob und allenfalls inwieweit diese Bestimmung in
die ausschliesslichen Rechte der ausübenden Künstler und Künstlerinnen (Art. 33 URG)
und der Hersteller von Ton- und Tonbildträgern (Art. 36 URG) eingreift, falls zum Zwe-
cke der Sendung Vervielfältigungen (sog. ephemere Aufnahmen; gemäss Duden Bd. 8,
Die sinn- und sachverwandten Wörter, bedeutet ‘ephemer‘ kurzlebig, vorübergehend)
hergestellt werden.

Dabei ist davon auszugehen, dass diejenigen Verwendungsarten, welche unter Art. 35
Abs. 1 URG fallen, durch den tariflich festgelegten Vergütungsanspruch, der nur von der
zuständigen Verwertungsgesellschaft wahrgenommen werden kann (Art. 35 Abs. 3
URG), abgedeckt sind. Dagegen sind Verwertungshandlungen, die nach Art. 33 und 36

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12
URG das ausschliessliche Vervielfältigungsrecht betreffen, von der Einwilligung der be-
troffenen Rechtsinhaber abhängig; diese sind hierfür auch individuell zu entschädigen.

5.2.
Die Schiedskommission hat in ihrem Beschluss vom 19. Dezember 1996 betreffend den
Gemeinsamen Tarif A (GT A) die diesbezügliche Lehre erwähnt und festgestellt, dass die
rechtliche Bedeutung von Art. 35 Abs. 1 URG im Zusammenhang mit den ephemeren
Aufnahmen unterschiedlich beurteilt wird. Auch das Bundesgericht hat im vorliegenden
Entscheid zum GT S auf die in der Doktrin umstrittene Tragweite dieser Bestimmung
hingewiesen [E.b)cc) mit den dort erwähnten Literaturhinweisen].

5.3.
Aus dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 URG lässt sich nicht eindeutig entnehmen, ob das
Recht zu ephemeren Aufnahmen in dieser Bestimmung enthalten ist. Die Formulierung
‘zum Zweck der Sendung’ sagt nämlich nichts darüber aus, in welcher technischen Weise
eine Sendung vorzubereiten oder durchzuführen ist. Dagegen lässt sich feststellen, dass
Aufnahmen zu Archiv- oder Dokumentationszwecken nicht zum eigentlichen Sende-
zweck gehören und somit nicht unter diese Bestimmung subsumiert werden können. Ob
sie allenfalls aus anderen Gründen ohne Einwilligung der Rechtsinhaber zulässig sind,
wird noch zu prüfen sein (s. hinten Ziff. B/b).

5.4.
Die sogenannten Zweitnutzungsrechte und damit der in Art. 35 Abs. 1 URG enthaltene
Vergütungsanspruch wurden erst im Rahmen des parlamentarischen Verfahrens in das
Gesetz aufgenommen. Der Bundesrat wollte in seinem Entwurf (EURG 89) den Interpre-
ten und Tonträgerherstellern nämlich nur Abwehrrechte (Art. 34ff. EURG) gewähren.
Daher bietet die Botschaft zum Entwurf des Bundesrates vom 19. Juni 1989 (BBl III
477ff.) auch keine Auslegungshilfe zum vom Parlament neu aufgenommenen Art. 35
URG.

Indessen lässt sich aus den Gesetzesmaterialien (s. Protokoll SRK zu Art. 35bis, S. 155)
entnehmen, dass die Kommission des Ständerates, welche die Einführung der Zweitnut-
zungsrechte initiierte, diese offensichtlich auf Drängen der Kulturschaffenden und entge-

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13
gen dem Willen der Nutzer aufgenommen hat. Damit dürfte auch offensichtlich sein, dass
es sich beim Art. 35 Abs. 1 URG nicht um eine Schutzausnahme, sondern vielmehr um
einen zusätzlichen Vergütungsanspruch zugunsten der ausübenden Künstler und Tonträ-
gerhersteller handelt, falls ihre Ton- oder Tonbildträger zu Sendezwecken genutzt wer-
den. Durch die Aufnahme dieser Bestimmung zugunsten der Interpreten und der Herstel-
ler von Ton- und Tonbildträgern kann daher nicht auf eine Beschränkung ihrer aus-
schliesslichen Vervielfältigungsrechte geschlossen werden. Es ist damit davon auszuge-
hen, dass der Art. 35 Abs. 1 URG hinsichtlich der in den Art. 33 Abs. 2 Bst. c und Art. 36
URG gewährten Vervielfältigungsrechte keine grundsätzliche Einschränkung beinhaltet.

5.5.
Ebenfalls im Laufe des parlamentarischen Verfahrens wurde die im Entwurf des Bundes-
rates enthaltene Schutzausnahme (BBl 1989 III 622; Art. 27 EURG) für Aufnahmen zu
Sendezwecken gestrichen. Diese Bestimmung lautete im Wortlaut wie folgt:
‘Für eine erlaubte Sendung oder Weitersendung darf ein Werk auf Ton-,
Tonbild- oder Datenträger aufgenommen werden (Abs. 1). Eine zu die-
sem Zweck entstandene Aufnahme darf nicht veräussert oder sonstwie
verbreitet werden’ (Abs. 2).

Gemäss Botschaft (BBl 1989 III 546) sollte diese Ausnahme für Sendungen anwendbar
sein, die gestützt auf eine vertragliche oder gesetzliche Lizenz erfolgen. Ein Löschungs-
zwang nach erfolgter Sendung war nicht vorgesehen. Im übrigen wurde in der Botschaft
klargestellt, dass eine gestützt auf diese Ausnahme gemachte Aufnahme nicht ohne Er-
laubnis des Urhebers für spätere Sendungen verwendet werden durfte.

Eine im Wortlaut ähnliche Bestimmung enthielt unter dem Titel ‘ephemere Aufnahme’
bereits der Entwurf des Bundesrates vom 29. August 1984 zu einem neuen Urheber-
rechtsgesetz (BBl 1984 III 274, Art. 38). Allerdings war damals noch vorgesehen, dass
die Aufnahmen nach der Sendung oder Weitersendung (mit Ausnahme derjenigen mit ei-
nem dokumentarischen Wert) zu löschen waren. Die Botschaft (BBl 1984 III 228f.) führte
dazu aus, dass ephemere Aufnahmen nur soweit zulässig sind, als sie im Rahmen des

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technischen Vorgangs der gleichzeitigen (bzw. mit einer winzigen Zeitverschiebung er-
folgenden) Weitersendung erforderlich sind.

Den Gesetzesmaterialien zur Vorlage von 1989 lässt sich entnehmen, dass der Nationalrat
den Art. 27 EURG strich, weil man keine Vorzugsbehandlung eines einzelnen Nutzers
wünschte (Amtl. Bull. NR vom 19. Juni 1992, S. 1181). Die Präsidentin der vorberaten-
den SR-Kommission hat im Ständerat dazu ausgeführt, dass man bisher davon ausgegan-
gen sei, dass, falls eine Sendung nicht direkt ausgestrahlt werde, das Recht zur vorüber-
gehend erforderlichen Aufnahme mitübertragen werde (Amtl. Bull. SR vom 27. August
1992, S. 712). Dies habe man im Gesetz fixieren wollen. Sie wies aber ebenfalls darauf
hin, dass die bisherige Auslegung der Verträge nicht zu grossen Problemen geführt habe
und daher auf eine entsprechende gesetzliche Regelung verzichtet werden könne.

Der Nationalrat lehnte somit eine allzuweit gehende Schutzausnahme ab, und der Stände-
rat war mit der Streichung von Art. 27 EURG einverstanden, weil er diese Ausnahme
hinsichtlich der Senderechte als überflüssig befand. Er vertrat die Auffassung, dass die
Frage der ephemeren Aufnahmen im ohnehin erforderlichen Vertrag zur Einräumung der
Senderechte zu regeln sei. Dabei wurde allerdings übersehen, dass wohl die entsprechen-
den Urheberrechte gebündelt bei der SUISA lagen, während die ausschliesslichen Rechte
der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller individuell wahrgenommen werden.

Während der Gesetzgeber somit einerseits die Bestimmung betreffend die ephemeren
Aufnahmen, welche sich über Art. 38 URG auch auf die verwandten Schutzrechte ausge-
wirkt hätte, strich, hat er andererseits zugunsten der ausübenden Künstler den Vergü-
tungsanspruch von Art. 35 Abs. 1 URG eingeführt. Allerdings steht die Streichung von
Art. 27 EURG in keinem unmittelbarem Zusammenhang mit der Einführung des Art. 35
Abs. 1 URG, da sich der Art. 27 EURG gar nicht auf die vom Bundesrat abgelehnten
Zweitnutzungsrechte beziehen konnte. Die Frage, ob diese Bestimmung gerade im Zu-
sammenhang mit Art. 35 Abs. 1 URG Sinn gemacht hätte, kann hier offen bleiben.

___________________________________________________________________________
15
5.6.
Bei der Frage der Zulässigkeit ephemerer Aufnahmen ist auch das Rom-Abkommen (In-
ternationales Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von
Tonträgern und der Sendeunternehmen vom 26. Oktober 1961; für die Schweiz am 24.
September 1993 in Kraft getreten, SR 0.231.171) zu berücksichtigen. Dieses gibt einem
Staat grundsätzlich die Möglichkeit, in seiner Gesetzgebung eine Ausnahme von dem im
Abkommen gewährleisteten Schutz für ephemere Festlegungen vorzusehen, die von ei-
nem Sendeunternehmen mit seinen eigenen Mitteln und für seine eigenen Sendungen
vorgenommen werden (Art. 15 Abs. 1 Bst. c Rom-Abkommen). Als Grund für diese
Ausnahme wird die technische Notwendigkeit zur Erstellung solcher Aufnahmen zu Sen-
dezwecken angeführt (Guide de la Convention de Rome, Publication OMPI zu Art. 15:
‘Le but de cette exception est essentiellement de caractère technique: donner aux stations
de radios et de télévisions, licitement autorisées à faire des émissions, les facilités néces-
saires pour réaliser des fixations et des reproductions de fixations dont elles ont besoin en
pratique, par exemple pour les émissions en différé, pour tenir compte des décalages ho-
raires dans les relais, pour pouvoir utiliser des appareils de transmissions plus efficaces,
etc.‘).

Aufgrund der Entstehungsgeschichte des URG ist davon auszugehen, dass die Schweiz
von dieser Möglichkeit keinen ausdrücklichen Gebrauch gemacht hat. Dies im Gegensatz
etwa zum deutschen Urheberrechtsgesetz, dessen §55 Abs. 1 DURG folgendes bestimmt:
‘Ein Sendeunternehmen, das zur Funksendung eines Werkes berechtigt ist, darf das Werk
mit eigenen Mitteln auf Bild- oder Tonträger übertragen, um diese zur Funksendung über
jeden seiner Sender oder Richtstrahler je einmal zu benutzen. Die Bild- oder Tonträger
sind spätestens einen Monat nach der ersten Funksendung des Werkes zu löschen‘. Ge-
mäss dem Kommentar zu dieser Bestimmung (Gerhard Schricker, Urheberrecht, Verlag
C.H. Beck, München 1987, S. 735ff.) gewährt sie ‘Sendeunternehmen das Recht zu sog.
ephemeren, d.h. nicht auf Dauer bestimmten Vervielfältigungen zu Sendezwecken, wobei
das ausschliessliche Vervielfältigungsrecht des Urhebers aus technischen Gründen einge-
schränkt wird, um Rundfunkstationen einen möglichst perfekten Sendebetrieb zu ermög-
lichen‘.

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16

Ein interner Vorschlag der EU-Kommission aus dem Jahr 1997 für eine Richtlinie des eu-
ropäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urhe-
berrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (EU-
Richtlinien-Entwurf) sieht in seiner gegenwärtigen Fassung in Art. 5 Ziff. 1 eine Aus-
nahme vom Vervielfältigungsrecht vor ‘für vorübergehende Vervielfältigungshandlun-
gen, die als Teil eines technischen Verfahrens nur deshalb vorgenommen werden, um ei-
ne Nutzung eines Werks oder sonstigen Schutzgegenstandes zu ermöglichen und die keine
eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben‘.

5.7.
Sowohl das Rom-Abkommen wie auch das deutsche Recht und die geplante EU-
Direktive sehen somit ausdrücklich die Möglichkeit vor, ephemere Aufnahmen in einem
beschränkten Umfang zuzulassen. Die Schiedskommission ist aufgrund der in Art. 35
Abs. 1 URG enthaltenen Zweckbestimmung in ihrem Entscheid zum GT A (S. 67ff.) vom
19. Dezember 1996 zum Schluss gelangt, ‘dass sämtliche unmittelbar mit der Sendung in
technischer Hinsicht notwendigen Verwendungen von Ton- und Tonbildträgern als abge-
golten zu qualifizieren sind’. Damit ist sie davon ausgegangen, dass unter bestimmten
Voraussetzungen auch gemäss schweizerischem Recht ephemere Aufnahmen zulässig
sind. An diesen Entscheid anknüpfend gilt somit auch für den GT S, dass im Falle der
Verwendung eines Tonträgers zu Sendezwecken für eine Aufnahme, die aus technischen
Gründen notwendig ist und der keine selbständige Bedeutung zukommt, davon auszuge-
hen ist, dass nach der ratio legis eine entsprechende Vervielfältigung nicht in das aus-
schliessliche Recht der Interpreten und Tonträgerhersteller eingreift.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass nicht jede Aufnahme, die mit einer Sendung zusam-
menhängt, eine zum Zweck der Sendung notwendige ist. So wurde gerade auch von den
Nutzern erklärt, dass bestimmte Überspielungen auch aus wirtschaftlichen Gründen wie
beispielsweise zur Einsparung von Personal angefertigt würden oder auch um die Be-
triebssicherheit sowie die Qualität der Sendungen zu erhöhen. Folglich geht es darum, die
im Rahmen von Art. 35 Abs. 1 URG erlaubten ephemeren Aufnahmen von den weiteren

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17
Überspielungen abzugrenzen. Nach Auffassung der Schiedskommission fallen nämlich
nur diejenigen Aufnahmen unter Art. 35 Abs. 1 URG, welche für das Senden unerlässlich
sind. Dies gilt insbesondere für diejenigen Fälle, in denen für die Sendung Überspielun-
gen aus technischen Gründen zwingend notwendig sind und Art. 35 Abs. 1 URG keinen
Sinn machen würde, wenn im Begriff Senden nicht auch die derart definierten ephemeren
Aufnahmen enthalten wären.

Obwohl die Frage, inwieweit ephemere Aufnahmen mit den heutigen technischen Mög-
lichkeiten noch erforderlich sind, unter den Tarifpartnern umstritten geblieben ist, ist of-
fensichtlich, dass die technische Notwendigkeit ephemerer Aufnahmen stark von der je-
weiligen Ausrüstung eines Senders sowie vom Stand der Technik abhängt. Eine allge-
meingültige Grenzziehung zwischen technisch notwendigen und technisch nicht notwen-
digen Aufnahmen für alle Nutzer und für eine bestimmte Zeitdauer ist daher nicht mög-
lich.

Die Schiedskommission gelangt daher zum Schluss, dass die sogenannten ephemeren
Aufnahmen im Rahmen von Art. 35 Abs. 1 URG nur zulässig sind, falls sie vorübergehend
und technisch notwendig sind und ihnen keine zusätzliche wirtschaftliche Bedeutung zu-
kommt. Daraus ist zu folgern, dass rein technische Vervielfältigungen, welche die Sen-
dung nicht überleben, regelmässig zulässig sind. Auch die für die Vorproduktion von
Sendungen erforderlichen Aufnahmen sind unter den obigen Voraussetzungen weiterhin
zulässig. Dagegen fallen nicht unter den Begriff der zulässigen ephemeren Aufnahmen
diejenigen Überspielungen von Tonträgern oder Tonbildträgern, die für Werbespots oder
Trailers verwendet werden sowie beispielsweise das Brennen von eigenen CD’s, ein Vor-
gang der offensichtlich in das Vervielfältigungsrecht der Tonträgerhersteller (Art. 36
URG) eingreift. Aber auch das Überspielen von Tonträgern auf Hard-Disks, die an-
schliessend gezielt und beliebig oft abgerufen werden können, fällt nicht unter Art. 35
Abs. 1 URG. In all diesen Fällen ist es den Sendern zumutbar, die entsprechenden Ver-
vielfältigungsrechte auf dem Vertragsweg bei den Rechtsinhabern einzuholen.

___________________________________________________________________________
18
b.
Aufnahmen zu Archiv- und Dokumentationszwecken
1.
RRR und VSP weisen darauf hin, dass sie aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet
sind, ihre Sendungen mindestens vier Monate zuhanden der Programmaufsicht aufzube-
wahren. Nach dieser Zeit würden die Aufnahmen gelöscht. Allerdings würden - wenn
immer möglich - nur Wortbeiträge archiviert, da eine Programmverletzung aufgrund von
Musik kaum wahrscheinlich sei. Zudem sei aufgrund der schlechten Qualität dieser Bän-
der eine weitere Ausstrahlung ohnehin nicht möglich. Auch PRS bestätigt, dass nicht
ganze Sendungen, sondern lediglich Originaltöne, Interviews usw. auf Tonträger archi-
viert würden.

2.
Die SWISSPERFORM geht davon aus, dass die beim herkömmlichen Sendebetrieb als
ephemer gedachten Aufnahmen nach der Sendung auch zu Dokumentationszwecken ein-
schliesslich der Dokumentation der Sendung an die Aufsichtsbehörden verwendet werden
können, wodurch sie ihren ephemeren Charakter verlieren würden. Sie schliesst nicht aus,
dass derartige Aufnahmen aufgrund ihrer hohen Qualität für weitere Sendungen gebraucht
werden können. Aber auch sie weist darauf hin, dass in einem modernen digitalen Studio
grundsätzlich keine Sendebänder mehr benutzt werden, sondern ganze Sendungen in ei-
nem datenreduzierten Format aufgezeichnet werden. Dies erlaube zwar eine Kontrolle des
Inhalts der Sendung, könne hingegen von der Qualität her nicht mehr für Sendezwecke
eingesetzt werden. In ihrem Entwurf zu einem abgeänderten GT S (Ziff. 12.2 Abs. 3)
stimmt SWISSPERFORM daher zu, dass die zur Einhaltung der öffentlich-rechtlich vor-
geschriebenen Dokumentationspflicht notwendigen Aufnahmen zum für die Sendetätig-
keit notwendigen Rechtsbestand zu rechnen sind, und verlangt hierfür keine zusätzliche
Entschädigung.

3.
Es wurde bereits festgestellt, dass die allenfalls zu Archiv- und Dokumentationszwecken
erforderlichen Aufnahmen nicht unter Art. 35 Abs. 1 URG subsumiert werden können, da
hier nicht der Sendezweck im Vordergrund steht. Allerdings geht Von Büren in seinem
für die Nutzer erstellten Gutachten davon aus, dass Art. 24 URG von der ratio legis her
für Archivierungskopien von Sendungen anwendbar ist, da den ausübenden Künstlern

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19
und auch den Tonträgerherstellern dadurch kein Nachteil erwachse, falls eine Kopie le-
diglich Sicherungs- und Dokumentationszwecken diene und für keine weiteren wirt-
schaftlich relevanten Nutzungen verwendet wird.

Gemäss Art. 24 Abs. 1 URG darf eine Kopie angefertigt werden, um die Erhaltung eines
Werks sicherzustellen. Ist dies der Fall, so muss entweder die Kopie oder das Original in
einem der Allgemeinheit nicht zugänglichen Archiv aufbewahrt und als Archivexemplar
gekennzeichnet werden. Diese Bestimmung findet sinngemäss Anwendung auf die ver-
wandten Schutzrechte (Art. 38 URG). Die Botschaft des Bundesrates (BBl III 1989) führt
dazu aus, dass diese Bestimmung vor allem Bibliotheken, Dokumentationszentren und
wissenschaftliche Institute im Auge hat, und dem Schutz kostbarer und zerstörungsanfäl-
liger Originalexemplare dienen soll. Sie geht davon aus, dass der vorausgesetzte Zweck
(die Erhaltung des Werks) eine extensive Anwendung verhindert.

4.
Unter diesen Voraussetzungen ist es zumindest fraglich, ob Handelston- oder Tonbildträ-
ger als Massenprodukte überhaupt unter diese Schutzausnahme fallen können. Die Frage,
ob Kopien erstellt werden dürfen, falls dies öffentlich-rechtliche Vorschriften zu Kon-
trollzwecken vorsehen, ist allerdings unabhängig von Art. 24 URG zu beantworten. Dabei
ist auch der Art. 69 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG; SR
784.40) zu berücksichtigen, der vorsieht, dass Veranstalter im Rahmen der Programmauf-
sicht ihre Sendungen aufzeichnen und diese Aufzeichnung sowie die einschlägigen Mate-
rialien und Unterlagen während mindestens vier Monaten aufbewahren müssen.

Wittweiler (’Zu den Schrankenbestimmungen im neuen Urheberrechtsgesetz’ in Aktuelle
Juristische Praxis / AJP 5/93, S. 588ff.) stellt dazu fest, dass im URG eine entsprechende
Schrankenbestimmung fehlt. Daraus folgert er, dass die Sendeunternehmen, um den Ver-
pflichtungen von Art. 69 RTVG nachzukommen, die jeweiligen Rechte erwerben müssen.
Mosimann (Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht Bd. II/1, Basel
1995, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Der Schutz der Darbietung der aus-
übenden Künstler, S. 339) bezeichnet die Streichung von Art. 27 EURG als unverständ-

___________________________________________________________________________
20
lich, seien doch alle Sendeunternehmen gemäss Art. 69 RTVG verpflichtet, ihre Sendun-
gen aufzuzeichnen, um im Beschwerdefall die Beurteilung durch die unabhängige Be-
schwerdeinstanz bzw. die Aufsichtsbehörde vollziehen zu können.

Nachdem das Parlament den vom Bundesrat vorgesehenen Art. 27 EURG aus dem Gesetz
gestrichen hat (s. vorne Ziff. B/a/5.5), gibt es im Urheberrechtsgesetz für diese öffentlich-
rechtliche Verpflichtung keine grundsätzliche Schutzausnahme. SWISSPERFORM hat
sich allerdings im Zusammenhang mit der geänderten Tarifeingabe und unabhängig von
einer rechtlichen Qualifikation damit einverstanden gezeigt, dass die zur Einhaltung der
öffentlich-rechtlich vorgeschriebenen Dokumentationspflicht notwendigen Aufnahmen
vergütungsfrei sind. Da dieses Einverständnis auch für den vorliegenden Tarif gelten
dürfte, kann auf eine vorfrageweise Prüfung der Frage, ob das URG diesbezüglich eine
Lücke enthält, die allenfalls durch Art. 69 Abs. 2 RTVG geschlossen werden kann, ver-
zichtet werden.

Immerhin ist anzufügen, dass die Kommission - unter der Einschränkung, dass diese Auf-
nahmen tatsächlich nur im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Pflichten benutzt werden -
es als grundsätzlich richtig erachtet, dass die aufgrund von Art. 69 Abs. 2 RTVG erfor-
derlichen Aufnahmen von Sendungen unentgeltlich sind und während der gesetzlich vor-
geschriebenen Zeit aufbewahrt werden dürfen. Nach Ablauf der entsprechenden Frist sind
sie zu löschen. Dabei ist aber auch zu berücksichtigen, dass die fraglichen nachbarrecht-
lich geschützten Leistungen einerseits nur in Ausnahmefällen Gegenstand einer Be-
schwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz (UBI) oder an das zuständige Bundes-
amt (BAKOM) sein dürften und andererseits diese Aufnahmen aus technischen Gründen
(Komprimierung) in der Regel nicht für eine erneute Sendung verwendet werden können.

c.
Anzahl der vergütungspflichtigen Tonträger
1.
In ihrem Beschluss vom 21. November 1995 ging die Schiedskommission davon aus,
dass ‘in der Schweiz ein Tonträger zum Zweck der Sendung nur dann vergütungsfrei ver-
wendet werden darf, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 35 Abs. 4 URG sowie ge-

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21
mäss Art. 16 Abs. 1 Bst. a Ziff. iii oder iv Rom-Abkommen kumulativ erfüllt sind‘. Daraus
wurde geschlossen, dass der Anteil der vergütungsfrei zu verwendenden Tonträger nicht
bei den von den Nutzern angenommenen 30 Prozent, sondern bei 20 Prozent liegt.

2.
Das Bundesgericht hat mit seinem Entscheid zunächst die Gültigkeit der von der Schweiz
im Rahmen des Beitritts zum Rom-Abkommen angebrachten Vorbehalte bestätigt (E. 5
b/cc). Das Bundesgericht hat aber auch ausgeführt, dass sich ein Tonträgerhersteller eines
Nichtmitgliedstaates bei einer rechtzeitigen Veröffentlichung in einem Vertragsstaat ge-
mäss Art. 5 Ziff. 1 Bst. c i.V.m. Art. 5 Ziff. 2 Rom-Abkommen grundsätzlich auf dieses
Abkommen berufen kann. Allerdings gelte dies im Verhältnis zur Schweiz nicht für den
Vergütungsanspruch nach Art. 12 Rom-Abkommen, da die Schweiz aufgrund ihrer Vor-
behalte zu diesem Abkommen (Art. 16 I a (iii und iv)) nicht gehalten ist, den Vergütungs-
anspruch nach Art. 35 URG auf Tonträger anzuwenden, deren Hersteller nicht Angehöri-
ge eines Vertragsstaates sind (E. 5 b/bb).

Sodann bestätigte das Bundesgericht, dass die Schweiz innerstaatlich nicht verpflichtet
ist, von den Vorbehalten zum Rom-Abkommen Gebrauch zu machen. Soweit das URG
daher Vergütungsansprüche vorsieht, die über jene des Rom-Abkommens hinausgehen,
sind diese geschuldet, auch wenn Art. 35 Abs. 4 URG auf die Staatsangehörigkeit des
Künstlers Bezug nimmt, während das Rom-Abkommen auf jene des Tonträgerherstellers
abstellt. Der Vergütungsanspruch besteht somit bereits dann, wenn er sich aus einer der
beiden Rechtsgrundlagen ergibt (E. 5 b/dd). Bei einem Tonträger eines amerikanischen
Herstellers mit einem Künstler aus einem Staat, der einen Vergütungsanspruch gewährt,
haben demnach sowohl der Künstler wie der amerikanische Hersteller Anspruch auf Ver-
gütung (Art. 35 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 und 2 URG). Bei einem Tonträ-
ger eines amerikanischen Herstellers mit einem amerikanischen Künstler oder mit einem
solchen aus einem andern Staat, der nicht Gegenrecht hält, haben dagegen unabhängig
vom Ort der Veröffentlichung weder der Künstler noch der Hersteller einen Anspruch auf
Entgelt. Ein solcher besteht hingegen bei einem amerikanischen Künstler auf einem Ton-
träger eines Herstellers aus einem Vertragsstaat nach Massgabe des von diesem gewähr-

___________________________________________________________________________
22
ten Schutzes, soweit er nicht über den schweizerischen hinausgeht. Der Anspruch beruht
in diesem Fall auf Art. 12 des Rom-Abkommens, wobei Art. 35 Abs. 2 URG die Ent-
schädigung dem Künstler gewährt und den Hersteller daran partizipieren lässt.

Die Auslegung von Art. 35 Abs. 4 URG im Zusammenhang mit dem Rom-Abkommen
wirkt sich somit auf den Anteil der in der Schweiz vergütungspflichtigen Tonträger aus.
Der Schiedskommission wurde daher aufgetragen zu prüfen, ob unter diesen Umständen
in tatsächlicher Hinsicht nach wie vor vom Verhältnis von 80 Prozent vergütungspflichti-
gen zu 20 Prozent nicht vergütungspflichtigen Tonträgern ausgegangen werden kann.

3.
Die SWISSPERFORM weist darauf hin, dass in der Praxis die Unterscheidung zwischen
vergütungspflichtigen und nicht vergütungspflichtigen Tonträgern nach den Kriterien des
Bundesgerichts sehr schwierig und wohl nur dem Spezialisten möglich sei. Grundsätzlich
sei davon auszugehen, dass ein Anteil von 20 Prozent nicht vergütungspflichtiger Tonträ-
ger ein extremer Höchstwert darstelle und wohl nur bei Sendern erreicht werde, welche
das lokale amerikanische Repertoire bevorzugen würden. Somit sei die Annahme eines
für alle Lokalsender innerhalb einer kleinen Bandbreite abweichenden ungeschützten Re-
pertoires unrealistisch. Es sei vielmehr mit recht grossen Abweichungen zwischen den
einzelnen Sendern zu rechnen, und deshalb könne auch nicht von einem für alle Privatra-
dios einheitlichen Prozentsatz ausgegangen werden. Sie hielt es für zweckmässig, im Ta-
rif selbst die Ermittlung des geschützten Repertoires einem neutralen Experten zu über-
tragen. Daher legte sie ihrem geänderten Tarifentwurf nur noch den Anteil des geschütz-
ten Repertoires als Tarifberechnungsbasis zugrunde. Damit wird nach ihrer Auffassung
eine viel grössere direkte Nutzungsbezogenheit erreicht als bisher. Zudem erscheint ihr
der vorgeschlagene Minutentarif, welcher die Vergütung direkt an die effektive Nutzung
anknüpft, auch eine gerechtere Lösung zu sein. Sie legte denn auch keine weiteren statis-
tischen Unterlagen zur Festlegung des geschützten Anteils vor.

4.
Auch RRR und VSP bestätigen, dass eine Unterscheidung zwischen vergütungspflichti-
gen und nicht vergütungspflichtigen Tonträgern nach Massgabe des Bundesgerichts äus-

___________________________________________________________________________
23
serst schwierig sei, da oft mehrere Labels angegeben würden oder die Herkunft eines
Tonträgers unbekannt sei. Sie gehen davon aus, dass rund 50 Prozent der gesendeten Mu-
sikbeiträge amerikanischen Ursprungs sind und davon rund 20 bis 30 Prozent vergü-
tungspflichtig sein dürften. Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 17. November 1997 ha-
ben RRR und VSP indessen beantragt, die von der Schiedskommission festgestellten An-
teile von 20 Prozent ungeschützten und 80 Prozent geschützten Tonträgern für die weite-
ren Tarifberechnungen beizubehalten.

5.
Nach dem Entscheid des Bundesgerichts ist die Rechtslage betreffend Art. 35 Abs. 4
URG im Verhältnis zum Rom-Abkommen geklärt. Es geht jetzt darum, diese Erkenntnis-
se unter Beachtung der Mitwirkungspflicht der Parteien in einen Tarif umzusetzen. Die
Schiedskommission stellt indessen fest, dass die Parteien keine konkreten Zahlen bezüg-
lich der in der Schweiz vergütungspflichtigen Tonträger auf den Tisch gelegt haben. Da-
gegen wurde von beiden Parteien auf die mit der Eruierung solcher Zahlen verbundenen
Schwierigkeiten hingewiesen. Die SWISSPERFORM strebt gar mit einem Minutentarif
einen grundsätzlichen Systemwechsel an. Die Schiedskommission schliesst einen solchen
Minutentarif nicht grundsätzlich aus, kann aber im Rahmen dieses Verfahrens nicht da-
rauf eintreten, da hierüber zwischen den Parteien nicht verhandelt worden ist und auch
der Preisüberwacher zu diesem Vorschlag noch nicht Stellung genommen hat. Zudem ist
die Schiedskommission der Auffassung, dass die von SWISSPERFORM vorgeschlagene
Variante, welche die Festlegung der tarifpflichtigen Tonträger einem - allenfalls durch das
Präsidium der Schiedskommission zu bestimmenden - Schiedsgutachter übertragen
möchte, noch weiterer Abklärung bedarf. Es wird aber nicht ausgeschlossen, dass ein sol-
cher Experte allenfalls ausserhalb des Tarifs bestimmt werden kann.

6.
Anlässlich der heutigen Sitzung sind sich die Tarifpartner einig, dass es extrem schwierig
und wohl nur mit erheblichem Aufwand möglich wäre, aufgrund der vom Bundesgericht
festgestellten Kriterien im GT S einen allgemeingültigen Anteil der vergütungspflichtigen
Tonträger festzulegen. Die Schiedskommission sieht sich nicht in der Lage, diesen Man-
gel durch eigene Abklärungen zu beheben. Die Tarifpartner konnten sich jedoch darauf

___________________________________________________________________________
24
einigen, das von der Schiedskommission im letzten Genehmigungsverfahren festgelegte
Verhältnis der vergütungspflichtigen zu den nicht vergütungspflichtigen Tonträgern von
80 zu 20 Prozent – zumindest für die Zeitspanne vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezem-
ber 1997 sowie die Dauer der vorgesehenen Tarifverlängerung – zu akzeptieren. Damit
entfällt eine weitere Prüfung dieser ursprünglich kontroversen Frage, da die Schieds-
kommission stets davon ausgegangen ist, das Einverständnis der Tarifpartner sei ein ent-
scheidendes Kriterium der Angemessenheit.

C.
Zusammenfassung
Die mit Beschluss vom 21. November 1995 für die verwandten Schutzrechte genehmig-
ten Entschädigungen werden bestätigt und auch für die Dauer der einjährigen Verlänge-
rung genehmigt. Bezüglich der Urheberrechte wurde die Angemessenheit des GT S auch
im bundesgerichtlichen Verfahren bestätigt; dementsprechend liegen denn auch keine ma-
teriellen Einwände der Nutzerorganisationen gegen die urheberrechtlichen Bestimmungen
des Tarifs vor. Die Genehmigung und die Verlängerung dieses Tarifteils ist somit ohne
weiteres möglich. Im übrigen wäre den Urhebern eine längere tariflose Zeit unter diesen
Umständen auch nicht zuzumuten. Gerade eine Regelung mit Akontozahlungen hätte al-
lenfalls zur Folge, dass die Auszahlungen an die Urheber möglicherweise erheblich ver-
zögert würden.

Da somit auch für die Dauer der Verlängerung ein gemeinsamer Tarif gilt, kann auf die
Prüfung der Frage, ob eine allfällige Aufspaltung des GT S in einen Urheberrechtsteil und
in einen Teil für die verwandten Schutzrechte gemäss Art. 47 Abs. 1 URG zulässig wäre,
verzichtet werden.

Die Gültigkeitsdauer des mit Beschluss vom 21. November 1995 genehmigten Gemein-
samen Tarifs S (Sender) wird somit für die Zeitspanne vom 1. Januar 1995 bis zum 31.
Dezember 1997 bestätigt und bis zum 31. Dezember 1998 verlängert.

___________________________________________________________________________
25
D.
Kosten
Aufgrund des Ausgangs dieses Verfahrens werden die mit Beschluss vom 21. November
1995 auferlegten Verfahrenskosten bestätigt. Für die Verlängerung des GT S werden zu-
sätzlich eine Spruchgebühr von Fr. 1'400.- sowie ein Auslagenersatz von Fr. 2'364.10 er-
hoben. Diese Gebühren und Auslagen richten sich nach Art. 21a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a
und d URV (in der Fassung vom 25. Oktober 1995) und sind gemäss Art. 21b URV von
den beteiligten Verwertungsgesellschaften zu tragen.

III.
Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:
1.
Der Gemeinsame Tarif S (Sender) wird in der Fassung gemäss Beschluss der Schieds-
kommission vom 21. November 1995 mit einer Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 1995 bis
zum 31. Dezember 1997 genehmigt und bis zum 31. Dezember 1998 verlängert.
2.
Den am Tarif beteiligten Verwertungsgesellschaften SUISA und SWISSPERFORM wer-
den die Verfahrenskosten bestehend aus:
a) einer Spruch- und Schreibgebühr von Fr. 3'400.-
b) sowie dem Ersatz der Auslagen von Fr. 5'364.10
total Fr. 8'764.101 auferlegt. Sie haften dafür solidarisch.
3.
Schriftliche Mitteilung an:
-
die Mitglieder der Spruchkammer
-
die SUISA, Zürich
-
Herrn Dr. E. Brem, Zürich, zH. SWISSPERFORM
-
Frau Dr. C. Bolla-Vincenz, Bern, zH. Verband Schweizer Privatradios (VSP) und
Association romande de radios et de télévisions régionales (RRR)
-
Privatradio Suisse, Brugg
-
Verband schweiz. Regionalfernsehen Telesuisse, Baden
-
Union nicht-kommerzorientierter Lokalradios (Unikom), Zürich
-
den Preisüberwacher z.K.
4.
Gegen diesen Beschluss kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Schweizerischen
Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden1.

1 Darin sind die mit Beschluss vom 21. November 1995 erhobenen Verfahrenskosten von Fr. 5'000.- enthalten.

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26

Eidg. Schiedskommission für die

Verwertung von Urheberrechten

und verwandten Schutzrechten


Die Präsidentin:
Der Sekretär:


V. Bräm-Burckhardt
A. Stebler

1 Art. 74 Abs. 2 URG; Art. 97 Abs. 1 OG i.V.m. Art. 5 VwVG sowie Art. 98 Bst. e und Art. 106 Abs. 1 OG.