eschk · gt-y-1997 · 1997-12-05 · de
GT Y (Beschluss vom 5. Dezember 1997)
Urheberrecht (Tarife)


EIDG. SCHIEDSKOMMISSION FÜR DIE VERWERTUNG VON URHEBERRECHTEN UND VERWANDTEN SCHUTZRECHTEN
COMMISSION ARBITRALE FEDERALE POUR LA GESTION DE DROITS D’AUTEUR ET DE DROITS VOISINS
COMMISSIONE ARBITRALE FEDERALE PER LA GESTIONE DEI DIRITTI D’AUTORE E DEI DIRITTI AFFINI
CUMISSIUN DA CUMPROMISS FEDERALA PER LA GESTIUN DA DRETGS D’AUTUR E DA DRETGS PARENTADS
Beschluss vom 5. Dezember 1997
betreffend den Gemeinsamen Tarif Y (GT Y)
(Abonnements-Radio und -Fernsehen)
Besetzung:
Präsidentin:
•
Verena Bräm-Burckhardt, Kilchberg
Neutrale Beisitzer:
•
Carlo Govoni, Bern
•
Martin Baumann, St. Gallen
Vertreter der Urheber bzw. der Rechtsinhaber verwandter Schutzrechte:
•
François Magnin, Lausanne
Vertreter der Werknutzer:
•
Sigisbert Lutz, Schönbühl
Sekretär:
•
Andreas Stebler, Bern

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Beschluss vom 5. Dezember 1997 betreffend GT Y
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I.
In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben:
1.
Die Gültigkeitsdauer des Gemeinsamen Tarifs Y (GT Y; Abonnements-Radio und -Fern-
sehen), den die Schiedskommission mit Beschluss vom 3. November 1995 genehmigt hat,
läuft am 31. Dezember 1997 ab. Mit Eingabe vom 29. Mai 1997 haben die beiden am GT Y
beteiligten Verwertungsgesellschaften SUISA und SWISSPERFORM der Schiedskommis-
sion Antrag auf Verlängerung des GT Y um ein Jahr, bis zum 31. Dezember 1998 gestellt.

Im Bericht zum Verlängerungsantrag führen die Verwertungsgesellschaften aus, dass die
Anwendung des bisherigen Tarifs bei den wenigen Anbietern von Abonnementsprogram-
men mit keinen grossen Schwierigkeiten verbunden war. Zusätzlich präzisieren sie, dass es
in der Schweiz im Zeitpunkt der Tarifeingabe drei TV-Anbieter (Teleclub AG, Pay TV
Lausanne AG, Canal Plus) sowie das Angebot von Music Choice Europe (MCE) mit 44
Radioprogrammen gebe.

Die SUISA hat aus dem GT Y nach ihren Angaben Fr. 225’671.- (1995) bzw. Fr. 521’944.-
(1996) eingenommen. Die SWISSPERFORM gibt an, Fr. 5’786.60 (1995) bzw. Fr.
2’763.55 (1996) eingenommen zu haben. Die Verdoppelung ihrer Einnahmen führt die
SUISA hauptsächlich auf andere Zahlungsmodalitäten zurück, da seit 1995 anstelle der
Kabelnetzverbände der Veranstalter von Teleclub selbst abrechne.

2.
Die Verwertungsgesellschaften machen geltend, dass der Antrag auf einjährige Verlänge-
rung auch angesichts der beim Bundesgericht hängigen Verwaltungsgerichtsbeschwerde
betreffend den Beschluss zum GT S gestellt worden sei. Da sowohl der GT Y wie auch der
GT S aufgrund der ähnlichen Nutzungsart - beide würden sich auf das Senden von urheber-
rechtlich geschützter Musik durch andere Veranstalter als die SRG sowie die Zweitnut-
zungsrechte gemäss Art. 35 URG beziehen – zusammenhängen würden, liege es nahe, die
beiden Tarife bezüglich der Vergütungssätze und der Gültigkeitsdauer gleich zu behandeln.

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Deshalb hätten die Verwertungsgesellschaften bereits im Genehmigungsverfahren 1995 ei-
ne gleich lange Gültigkeitsdauer beantragt.

3.
Gemäss Angaben von SUISA und SWISSPERFORM wurden im Rahmen der Verhandlun-
gen die folgenden Tarifpartner kontaktiert:
−
Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer (DUN), Bern;
−
Schweizerischer Gemeindeverband, Schönbühl;
−
Schweizerischer Städteverband, Bern;
−
Verband für Kabelkommunikation (Swisscable), Bern;
−
Music Choice Europe (MCE), Winterthur;
−
Teleclub AG, Zürich.

Ergänzend führen sie aus, dass mit MCE insbesondere über die Basis für die Berechnung
der Entschädigung, den Abzug für die Kosten der Werbung neuer Abonnenten (sog. ‘Sales
deduction’) sowie hinsichtlich der verwandten Schutzrechte über die rechtliche Qualifika-
tion der Verbreitung digitaler Musikprogramme gesprochen worden sei.

Zu den zwei ersten Punkten verweisen die Verwertungsgesellschaften grundsätzlich auf
den Entscheid der Schiedskommission vom 3. November 1995, wobei sie betonen, dass
diese
beiden
Fragen
eindeutig
und
rechtskräftig
entschieden
worden
seien.
SWISSPERFORM bekräftigt zudem ihre Auffassung, die von MCE angebotenen Mehrka-
naldienste seien nicht als Sendungen zu qualifizieren. Aus präjudiziellen Gründen werde
daher vor der Klärung der Rechtslage gegenüber MCE auf die Geltendmachung einer Ver-
gütung für die verwandten Schutzrechte gestützt auf den GT Y verzichtet. Im übrigen ist
SWISSPERFORM der Ansicht, dass diese zivilrechtliche Frage den Tarif für das Abonne-
mentsradio und die darin vorgesehenen Vergütungssätze für die verwandten Schutzrechte
nicht berührt.


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Die Verwertungsgesellschaften bestätigen, dass mit MCE im Rahmen der Verhandlungen
letztlich keine Einigung über den Tarif erzielt werden konnte. Sie gehen indessen davon
aus, dass der GT Y in der von der Schiedskommission am 3. November 1995 genehmigten
Fassung weiterhin angemessen ist.

4.
Mit Präsidialverfügung vom 9. Juni 1997 wurde die Spruchkammer zur Beurteilung des
GT Y eingesetzt und der Antrag der Verwertungsgesellschaften gestützt auf Art. 10 Abs. 2
URV den in Ziff. 3 erwähnten Verbänden und Organisationen zur Stellungnahme zuge-
stellt. Den Vernehmlassungsadressaten wurde eine schliesslich bis zum 31. Juli 1997 er-
streckte Frist zur Stellungnahme angesetzt; dies unter Hinweis darauf, dass im Säumnisfall
Zustimmung zum Genehmigungsantrag angenommen werde.

5.
Noch vor Ablauf der Vernehmlassungsfrist hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 20.
Juni 1997 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezüglich des GT S teilweise gutgeheissen,
den angefochtenen Entscheid aufgehoben und zur Neubeurteilung an die Schiedskommis-
sion zurückgewiesen. Dabei wurde von der ESchK verlangt, dass sie im Hinblick auf den
Umfang von Art. 35 Abs. 1 URG die offen gelassenen rechtlichen und tatsächlichen Fragen
abklärt und auch der Frage der Leistungsschutzrechte bei den Archivierungskopien noch
nachgehen müsse. Ausserdem hat das Bundesgericht die innerstaatliche Gültigkeit der von
der Schweiz anlässlich des Beitritts zum Rom-Abkommen angebrachten Vorbehalte bestä-
tigt. Daher sei zusätzlich zu prüfen, ob unter diesen Voraussetzungen das von der Schieds-
kommission angenommene Verhältnis der geschützten zu den ungeschützten Tonträgern
weiterhin Bestand habe.

6.
In den Verhandlungen mit den Verwertungsgesellschaften hat sich der Verband für Kabel-
kommunikation (Swisscable) auch namens des Schweizerischen Städteverbandes und des
Schweizerischen Gemeindeverbandes angesichts des noch vor Bundesgericht hängigen
Verfahrens betreffend den GT S mit der Verlängerung einverstanden erklärt. Die Teleclub
AG hat der Verlängerung des GT Y um ein Jahr ebenfalls ausdrücklich zugestimmt und

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diese Zustimmung auch nach dem Bundesgerichtsurteil zum GT S gegenüber der Schieds-
kommission bestätigt. Auch der DUN hatte zunächst gegen eine Verlängerung, ‘soweit der
Tarif Y Fragen regelt, deren Beurteilung durch das Bundesgericht im Zusammenhang mit
dem gegen den Tarif S eingeleiteten Verfahren anstehen‘, nichts einzuwenden. Allerdings
unterstützte er grundsätzlich die von MCE vorgebrachten Anliegen. Nach dem Entscheid
des Bundesgerichts zum GT S verlangte der DUN - auch in Vertretung von Swisscable,
dem Schweizerischen Gemeindeverband sowie dem Schweizerischen Städteverband - mit
Schreiben vom 3. Juli 1997, dass dem Verlängerungsgesuch nicht stattgegeben werde und
der GT Y neu auszuhandeln sei. Dies mit der Begründung, der Entscheid des Bundesge-
richts betreffend den GT S wirke sich auch auf den GT Y aus, da auch in diesem Tarif die-
selben Rechtsfragen neu zu beurteilen seien.

7.
Mit schriftlicher Stellungnahme vom 30. Juli 1997 verlangte MCE ebenfalls, dass der
beantragten Verlängerung des GT Y nicht stattgegeben werde und der Tarif neu zu verhan-
deln sei. Eventualiter wird beantragt, die Verlängerung mit den von MCE vorgeschlagenen
Änderungen zu genehmigen. Für diesen Fall wird die Vorlage des Tarifs an den Preisüber-
wacher verlangt.

Nach Auffassung von MCE verstösst die Weigerung von SWISSPERFORM, ihr gegenüber
die Vergütung für die verwandten Schutzrechte nach Art. 35 Abs. 1 URG geltend zu ma-
chen, gegen die in Art. 47 Abs. 1 URG verankerte Pflicht der Verwertungsgesellschaften,
einen einheitlichen und gemeinsam verwalteten Tarif aufzustellen. Sie behält sich daher
vor, gegen diese Weigerung beim Institut für Geistiges Eigentum Aufsichtsbeschwerde zu
erheben.

MCE lehnt den Verlängerungsantrag einerseits aufgrund der Auswirkungen des erwähnten
Bundesgerichtsentscheides auf den GT Y sowie andererseits wegen bevorstehender techni-
scher Neuerungen, die sich auf die Berechnung der Vergütung auswirken könnten, ab. Falls
die Verlängerung trotzdem genehmigt werden sollte, beantragt MCE verschiedene Ände-

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rungen. So sei grundsätzlich (allenfalls zumindest im Fall des sog. ‚Digital Packaging‘)
von den Einnahmen des Programmveranstalters (MCE) als Berechnungsbasis auszugehen.
Falls nicht von diesen Einnahmen ausgegangen wird, beantragt MCE eventualiter einen
Abzug bis zu 40 Prozent von den Kosten für Abonnentenwerbung.

8.
Da die Nutzerorganisationen Gelegenheit hatten, im Rahmen ihrer Vernehmlassungen den
Bundesgerichtsentscheid vom 20. Juni 1997 miteinzubeziehen, wurde den Verwertungsge-
sellschaften zusätzlich die Möglichkeit eingeräumt, ergänzende Anträge zum Verfahren zu
stellen beziehungsweise zu den von der Nutzerseite eingereichten Vernehmlassungen Stel-
lung zu nehmen:

In ihrem Schreiben vom 10. September 1997 erklärte die SUISA, sie sehe im Bundesge-
richtsentscheid zum GT S keinen Grund, Neuverhandlungen anzusetzen. Sie stellte sich auf
den Standpunkt, der GT Y sei weiterhin gültig. Im übrigen würde sich – soweit dies auf-
grund der fehlenden Erwägungen feststellbar sei - an den urheberrechtlichen Bestimmun-
gen des GT Y nichts ändern. Ergänzend wurde zu den Anträgen von MCE ausgeführt, dass
eine Lizenzierung beim Anbieter eines Programmpaketes nicht unpraktikabel erscheine,
und bereits heute ein solcher Anbieter in der Westschweiz lizenziert werde.

Auch die SWISSPERFORM wies in ihrer Stellungnahme vom 10. September 1997 darauf
hin, dass aufgrund des erst im Dispositiv bekannten Bundesgerichtsentscheides, sich die
Auswirkungen dieses Urteils auf anderer Tarife kaum abschätzen lasse. Aus terminlichen
Gründen sei eine Neuverhandlung des Tarifs unter Berücksichtigung dieses Urteils bis zum
Auslaufen des geltenden Tarifs ohnehin nicht mehr möglich. Die Verlängerung um ein Jahr
sei eine geeignete Lösung, um den Parteien Gelegenheit zu geben, ein mit den andern Tari-
fen koordinierte zukunftsträchtige Lösung zu finden. Weiter wurde ausgeführt, dass MCE
offensichtlich versuche, in der Schweiz einen präjudiziellen Entscheid über die Berech-
nungsbasis von Sendetarifen herbeizuführen, welchen sie im Ausland verwenden könne. Es
frage sich, ob angesichts des geringen finanziellen Interesses MCE nicht zugemutet werden

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könne, ein Jahr zuzuwarten. Dabei gelte es auch zu beachten, dass der einzige bedeutende
Nutzer, die Teleclub AG, der Verlängerung zugestimmt habe. Zudem sei es nicht Sache der
ESchK, sich zur zivilrechtlichen Qualifikation der Tätigkeit von MCE und der Verpflich-
tung der SWISSPERFORM zur Anwendung des GT Y auf diese Tätigkeit zu äussern. Ab-
schliessend wird die Absicht bekräftigt, auf den 1. Januar 1999 eine für alle Sendetarife
einheitliche und rechtlich abgesicherte Tarifgrundlage zu verwirklichen.

9.
Da offensichtlich nicht alle massgebenden Nutzerverbände beziehungsweise Nutzer dem
GT Y im Rahmen der Verhandlungen zugestimmt haben, wurde mit Präsidialverfügung
vom 12. September 1997 die heutige Sitzung einberufen. Gleichzeitig wurden die Akten
gestützt auf Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985
(PüG) dem Preisüberwacher zur Stellungnahme unterbreitet und auch den Nutzerorganisa-
tionen noch die Möglichkeit geboten, sich ergänzend zu den Eingaben der Verwertungsge-
sellschaften zu äussern.

MCE hält in ihrer zusätzlichen Eingabe vom 30. September 1997 vollumfänglich an ihren
Anträgen fest. Zur Stellungnahme der SUISA weist sie darauf hin, dass der SUISA offen-
sichtlich die ‘Lizenzierung beim Anbieter eines Programmpaketes’ nicht unpraktikabel er-
scheine. Sie nimmt aber auch nochmals zur Frage Stellung, ob MCE ein Sender oder eine
Nutzerin von Exklusivrechten sei, und lehnt letzteres ab. Sie wehrt sich auch gegen den
Vorwurf, die Kosten des Verfahrens würden in keinem Verhältnis zum Nutzen stehen, da
die von der ESchK zu beurteilende Fragen grundsätzlicher Natur seien und unabhängig der
Kosten einer Klärung bedürften. Nachdem die SUISA die Bruttoeinnahmen von MCE als
Berechnungsbasis nicht ausschliesse und dies sogar bereits in anderen Fällen praktiziere,
sollte es nach Auffassung von MCE möglich sein, eine Einigung zu erzielen.

10.
Auch der Preisüberwacher weist auf den Entscheid des Bundesgerichts vom 20. Juni 1997
betreffend den GT S hin. Er geht davon aus, dass der GT Y die gleichen Mängel aufweise
wie der GT S. So sei auch hier die Tragweite von Art. 35 Abs. 1 URG offen gelassen und

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der Gegenrechtsvorbehalt gemäss Art. 35 Abs. 4 URG nicht richtig eingeschätzt worden.
Beide Punkte könnten aber die Höhe der Entschädigung beeinflussen. Es seien daher noch
zusätzliche Rechts- und Sachverhaltsabklärungen nötig, welche sich wohl kaum innert
nützlicher Frist, d.h. bis Ende Jahr, nachholen liessen. Unter diesen Umständen bleibe wohl
nichts anderes übrig, als für 1998 eine provisorische Übergangsregelung zu treffen. Je nach
Ergebnis dieser zusätzlichen Abklärungen wären Ausgleichszahlungen zu leisten. Im übri-
gen könne das Jahr 1998 dazu genutzt werden, die Frage der Bemessungsgrundlage des Ta-
rifs und der Abzüge sowie die Auswirkungen der neuesten technischen Entwicklungen ver-
tieft zu prüfen. Er empfiehlt daher, den GT Y provisorisch bis Ende 1998 zu verlängern.

11.
Im Rahmen der mündlichen Anhörung bestätigen die Verwertungsgesellschaften die von
ihnen gestellten Anträge. Eventualiter verlangt die SUISA gestützt auf die zwischenzeitlich
vorliegenden schriftlichen Erwägungen des Bundesgerichts zum GT S, allenfalls nur die
Urheberrechtsbestimmungen des GT Y für ein Jahr zu verlängern.

Die SWISSPERFORM betont nochmals, dass die Frage, ob MCE ein Sendeunternehmen
sei, zivilrechtlich geklärt werden müsse. Sie könne dies nicht für die jeweiligen Rechtsin-
haber beurteilen. In Deutschland sei ein entsprechender Vorschlag der Einigungsstelle vom
13. Februar 1997 jedenfalls nicht akzeptiert worden, und diese Frage sei gegenwärtig bei
den Zivilgerichten hängig. Zudem ist SWISSPERFORM der Auffassung, dass ein derart
wichtiger Entscheid nicht in einem Verlängerungsverfahren - wenn auch bloss vorfrage-
weise - beschlossen werden sollte.

Der DUN sowie weitere Nutzerorganisationen verlangen, zunächst die Auswirkungen des
Bundesgerichtsentscheids vom 20. Juni 1997 zum GT S zu klären. Der GT Y entspreche
nicht in allen Teilen diesem Entscheid, und es sei störend, einen widersprechenden Tarif zu
verlängern. Grundsätzlich wird somit an der Ablehnung der Verlängerung festgehalten.
Eventualiter wird dennoch der Antrag gestellt, den GT Y zu verlängern. In diesem Fall sei-
en indessen die Verhandlungen für einen neuen Tarif bereits anfangs 1998 aufzunehmen

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und dabei auch die Einführung neuer Technologien sowie der Bundesgerichtsentscheid
zum GT S zu berücksichtigen.

MCE bestätigt das Hauptbegehren, den Tarif nicht zu verlängern. Allenfalls ist sie mit ei-
ner provisorischen Verlängerung einverstanden, falls die Verwertungsgesellschaften bereit
sind, so rasch wie möglich Verhandlungen über einen neuen Tarif aufzunehmen. Dabei sei
auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im digitalen Bereich ein enormes Entwick-
lungspotential stecke. In Kürze sei MCE theoretisch in grossen Teilen der Schweiz emp-
fangbar; die verschiedenen grundsätzlichen Fragen könnten daher nicht aufgeschoben wer-
den. Inskünftig müsse auch intensiver als bis anhin verhandelt werden. Bei einer allfälligen
Verlängerung des GT Y wird beantragt, die vorgeschlagenen Änderungen zu berücksichti-
gen. Falls der Tarif unverändert genehmigt werde, müssten die Verwertungsgesellschaften
verpflichtet werden, im Januar des kommenden Jahres die Verhandlungen aufzunehmen.
Eine solche Verlängerung dürfe zudem kein Präjudiz für die Anträge von MCE sein.

Auch die Teleclub AG gibt zu bedenken, dass erhebliche Veränderungen im digitalen Be-
reich bevorstünden. Sie schliesst sich der Aufforderung an, die Verhandlungen für einen
neuen Tarif möglichst rasch zu beginnen. Die Verwertungsgesellschaften seien an ihre
Verhandlungspflicht zu erinnern.

12.
Auf die weiteren von den Parteien sowohl in ihren schriftlichen Eingaben wie auch anläss-
lich der mündlichen Anhörung geäusserten Auffassungen wird bei den einzelnen von der
Schiedskommission zu beurteilenden Punkten einzugehen sein.



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II.
Die Schiedskommission zieht in Erwägung:
A.
Formelles
1.
Die Verwertungsgesellschaften SUISA und SWISSPERFORM haben ihren gemeinsamen
Antrag auf Verlängerung der Gültigkeitsdauer des GT Y am 29. Mai 1997 eingereicht und
damit die Eingabefrist gemäss Art. 9 Abs. 2 URV gewahrt. Ebenso wurden die weiteren
sowohl den Verwertungsgesellschaften wie auch den Nutzerorganisationen angesetzten
Fristen für die Abgabe ihrer jeweiligen Stellungnahmen eingehalten.

2.
Die beteiligten Nutzerorganisationen haben teilweise die Verhandlungsführung der Ver-
wertungsgesellschaften beanstandet. So rügte insbesondere MCE, dass die Verwertungsge-
sellschaften wenig Neigung gezeigt hätten, den vorgebrachten Argumenten Rechnung zu
tragen und die Rahmenbedingungen eines Abonnementsradios gebührend zu berücksichti-
gen.

Den eingereichten Unterlagen lässt sich entnehmen, dass die Tarifpartner von der SUISA
mit Schreiben vom 13. Februar 1997 auf den vor Bundesgericht hängigen Entscheid zum
GT S hingewiesen und ihnen gleichzeitig die Aufnahme von Verhandlungen betreffend den
GT Y angeboten worden ist. Mit Ausnahme von MCE erklärten sich die Tarifpartner in der
Folge denn auch grundsätzlich mit einer einjährigen Verlängerung einverstanden. Aller-
dings brachte auch der DUN im Zusammenhang mit den Vorbringen von MCE gewisse
Vorbehalte an. In der Folge wurde eine Verhandlungsrunde durchgeführt, welche allerdings
ergebnislos verlief.

Art. 46 Abs. 2 URG verpflichtet die Verwertungsgesellschaften dazu, mit den massgeben-
den Nutzerorganisationen über die Gestaltung eines Tarifs zu verhandeln. Die Botschaft
des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zum URG (BBl. 1989 III 557) stellt dazu fest, dass,
falls die Verhandlungen zu keinem Erfolg führen oder sie von den Nutzerverbänden abge-
lehnt werden, die Verwertungsgesellschaften berechtigt sind, ohne weiteres ihren Tarif zur

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Genehmigung vorzulegen. Auch Govoni (SIWR II/1, Urheberrecht und verwandte Schutz-
rechte, Basel 1995, S. 443) ist der Auffassung, dass in Fällen, in denen die Verwertungsge-
sellschaften die Verhandlungen mit den Nutzerorganisationen abbrechen, dies nicht unbe-
dingt bedeuten müsse, dass die Pflicht mit der gebotenen Einlässlichkeit zu verhandeln,
verletzt worden ist und der Genehmigungsantrag deshalb zurückzuweisen ist. Ein Abbruch
der Verhandlungen kann demnach gerechtfertigt sein, wenn die Positionen festgefahren
sind und keine Möglichkeit einer Einigung besteht.

Im vorliegenden Verfahren gilt es insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich um einen
Antrag auf unveränderte Verlängerung der Gültigkeitsdauer eines bereits einmal genehmig-
ten Tarifs und nicht um eine neue Vorlage handelt. Zwar sind von Nutzerseite - nebst den
bereits im früheren Verfahren vorgebrachten Argumenten - auch neuere technische Ent-
wicklungen, die zu einer veränderten Situation geführt hätten, erwähnt worden. Es hat sich
aber gezeigt, dass deren tatsächliche Auswirkungen auf den GT Y noch nicht genügend ab-
geklärt sind (s. hinten Ziff. II/B/2b). Dazu kommt, dass im Zeitpunkt der Verhandlungen
das Verfahren betreffend den GT S vor Bundesgericht noch hängig war, und dessen allfäl-
lige Auswirkungen auf den GT Y noch nicht feststanden. Obwohl beim GT Y bei den um-
strittenen Punkten somit keine Einigung mit MCE gefunden werden konnte, kann den
Verwertungsgesellschaften nicht vorgeworfen werden, sie seien ihrer Verhandlungspflicht
nach Art. 46 Abs. 2 URG nicht nachgekommen.

3.
Gestützt auf den Bundesgerichtsentscheid vom 20. Juni 1997 zum GT S wird die ESchK
die Fragen rund um die ephemeren Aufnahmen (Art. 35 Abs. 1 URG) sowie - im Zusam-
menhang mit dem Verhältnis von Art. 35 Abs. 4 URG zum Rom-Abkommen - die Aus-
wirkungen dieses Entscheids auf den Anteil der in der Schweiz geschützten Tonträger zu
klären haben. Diese Fragen sind aber von der Kommission in Zusammenhang mit dem GT
S zu behandeln und können nicht in diesem Verfahren vorgezogen werden. Dies gilt insbe-
sondere auch angesichts des Umstandes, dass diesbezüglich zusätzliche Abklärungen er-
forderlich sind und das Verfahren zum GT S bereits weiter fortgeschritten ist. Die Verwer-

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tungsgesellschaften begründeten ihren Antrag auf Verlängerung denn auch mit der unsiche-
ren Lage aufgrund des GT S und hielten auch nach Vorliegen der schriftlichen Begründung
des Bundesgerichts an diesem Antrag fest. Auch der Preisüberwacher geht in seiner Stel-
lungnahme davon aus, dass unter diesen Umständen der GT Y als Übergangslösung provi-
sorisch bis Ende 1998 verlängert werden kann.

Es ist sodann festzustellen, dass die offenen Fragen im Zusammenhang mit dem GT S nur
die verwandten Schutzrechte und nicht die Urheberrechte betreffen. Es gilt somit zu beach-
ten, dass dem vorliegenden Tarif in Bezug auf die Urheberrechte eine wesentlich grössere
Bedeutung zukommt als für die verwandten Schutzrechte und ein bedeutender Nutzer der
Verlängerung ausdrücklich zugestimmt hat. Der Umstand, dass sich die Betroffenen anläss-
lich der mündlichen Anhörung zur Frage der Auswirkungen des Bundesgerichtsentscheids
zum GT S auf den GT Y nicht eingehend geäussert und ebensowenig die erforderlichen
Grundlagen für eine andere Beurteilung geliefert haben, lässt vermuten, dass die im GT S
zu beurteilenden Punkte im Zusammenhang mit dem GT Y nicht derart zentral sind. Die
Verlängerung der Gültigkeitsdauer des GT Y um ein Jahr scheint somit unter diesem Ge-
sichtspunkt nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass aus
zeitlichen Gründen – der GT Y läuft am 31. Dezember 1997 ab – Neuverhandlungen kaum
innert nützlicher Frist abgeschlossen werden können.

Die Schiedskommission beschliesst daher, auf den Verlängerungsantrag der Verwertungs-
gesellschaften einzutreten und lehnt eine Rückweisung zwecks Neuverhandlungen ab.

B.
Materielles
1.
Gemäss Art. 59 Abs. 1 URG genehmigt die Schiedskommission einen ihr vorgelegten
Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist. Die
Angemessenheit eines Tarifs wird nach den Kriterien des Art. 60 URG beurteilt.


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Die Schiedskommission genehmigte den GT Y in der nun zur Verlängerung vorgelegten
Fassung am 3. November 1995. Damals hat sie um die Genehmigungsfähigkeit zu errei-
chen, gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG etliche Änderungen an der Vorlage der Verwer-
tungsgesellschaften vorgenommen. Mit der erfolgten Genehmigung wurde die grundsätzli-
che Angemessenheit des GT Y in jenem Zeitpunkt bestätigt.

2.
Diese Angemessenheit wird im vorliegenden Verfahren von einem Nutzer erneut in Frage
gestellt. Insofern sich MCE allerdings darauf beschränkt, die schon im letzten Tarifgeneh-
migungsverfahren vorgebrachten Argumente zu wiederholen, ohne dass sich die diesbezüg-
lichen Voraussetzungen bedeutend geändert haben, verzichtet die Schiedskommission da-
rauf, im Rahmen dieses Verfahrens darauf einzutreten. Sie beschränkt ihre Prüfung daher
auf die von MCE neu vorgebrachten Punkte:
a) Sollte die Schiedskommission den Verlängerungsantrag nicht vollständig ablehnen, be-
antragt MCE, die Vergütung bei digitalen Abonnementsradios, die keine Werbung sen-
den, in der Regel in Prozenten der Einnahmen des Programmveranstalters bzw. in Pro-
zenten des Betriebsaufwandes zu berechnen. Der entsprechende frühere Entscheid der
ESchK sei in Wiedererwägung zu ziehen. Dies sei sowohl aufgrund der Tatsache, dass
die englische Verwertungsgesellschaft (Performing Right Society Limited) zwischen-
zeitlich die Berechnung der Entschädigung auf der Grundlage der Bruttoeinnahmen von
MCE anerkannt habe sowie aufgrund anderer seit der letzten Beschlussfassung eingetre-
tener Entwicklungen gerechtfertigt.

Grundsätzlich ist nach dem vom Gesetzgeber in Art. 60 Abs. 1 Bst. a festgelegen Tanti-
emensystem bei der Berechnung der Entschädigung von dem aus der Nutzung erzielten
Ertrag auszugehen; hilfsweise kann auch auf den Nutzungsaufwand abgestellt werden.
Gemäss Botschaft des Bundesrates zum URG (BBl. 1989 III 565) ist letzteres insbeson-
dere zulässig, wenn mit der Nutzung gar keine Einnahmen erzielt werden oder wenn
diese in keinem Zusammenhang mit der Nutzung stehen. Die Schiedskommission ist in
ihrem Entscheid vom 3. November 1995 (Ziff. 9, S. 43 ff.) zur Ermittlung der Berech-

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nungsgrundlage vom Bruttoprinzip ausgegangen und hat festgestellt, dass als Berech-
nungsgrundlage für die Entschädigung grundsätzlich der vom Abonennten bezahlte Be-
trag (unter Abzug der Decoderkosten) zu gelten habe.

Die Praxis der Schiedskommission, die Vergütung für die Nutzung von Urheberrechten
sowie von verwandten Schutzrechten in einem Prozentsatz des Bruttoerlöses auszudrü-
cken, zu dem grundsätzlich alle Einnahmen wie beispielsweise Beiträge, Subventionen,
andere Zuschüsse und Zuwendungen sowie Konzessions- und Abonnementsgebühren
gehören, wurde vom Bundesgericht wiederholt bestätigt (s. Entscheid vom 24. März
1995 betr. Leerkassettenabgabe; E. 7b).

Da MCE aus ihrer Tätigkeit offensichtlich Einnahmen aus der Nutzung von Urheber-
rechten und verwandten Schutzrechten erzielt, hält die Schiedskommission daher im
Rahmen dieses Verlängerungsantrages an ihrem Entscheid vom 3. November 1995 fest,
dass in der Regel für die Berechnung der Entschädigung von den Einnahmen wie insbe-
sondere den von den Teilnehmern bezahlten Beiträgen (Abonnementsgebühren) auszu-
gehen ist und hierfür weder an die Einnahmen von MCE als Programmveranstalter noch
an dessen Betriebsaufwand anzuknüpfen ist.

b) Eventualiter ersucht MCE, ihre Einnahmen als Berechnungsgrundlage zu betrachten,
falls für die Verbreitung ihres Mehrkanalprogrammes nicht mehr ein eigener Decoder
verwendet wird, sondern zusammen mit Fernsehabonnementsprogrammen ein gemein-
samer Decoder (sog. ‘Digital Packaging’). Dies wird damit begründet, dass es beim ‘Di-
gital Packaging’ nicht mehr möglich sei, mittels objektiver Kriterien zu bestimmen,
welcher Teil der Abonnementseinnahmen auf welches Programm entfällt, da der Abon-
nent inskünftig eine einzige Gebühr für eine Vielzahl von Fernseh- und Musikkanäle
bezahle. Die Berechnung der Vergütung könne somit nicht mehr auf der Basis der vom
Abonnenten bezahlten Gebühr erfolgen, sondern nur noch gestützt auf den Ertrag, den
die beteiligten Sendeunternehmen aus der Verbreitung der paketierten Programme erzie-

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len würden. Es wird geltend gemacht, dass in Deutschland ein entsprechender Vertrag
bereits mit dem Sender DF 1 bestehe, welcher auch die Ausstrahlung des MCE-
Programms in die Schweiz über Satellit umfasse. Diese technische Neuerung würde da-
zu führen, dass im GT Y die Möglichkeit vorzusehen sei, die Entschädigung der Rechts-
inhaber auf der Basis des Bruttoertrags von MCE zu berechnen.

Abklärungen der Schiedskommission anlässlich der mündlichen Anhörung haben ge-
zeigt, dass dieses ‘Digital Packaging’ in der Schweiz noch nicht eingeführt ist und auch
ein allfälliger Einführungszeitpunkt noch nicht feststeht. Eine erhebliche Auswirkung
dieser neuen Technologie auf den Tarif ist daher zumindest im Rahmen der einjährigen
Verlängerung nicht zu erwarten. Für die Dauer der Verlängerung drängt sich somit eine
diesbezügliche Tarifänderung nicht auf. Zudem stellt die Schiedskommission fest, dass
es nicht unmöglich ist, den geltenden Tarif zumindest provisorisch auf das ‘Digital
Packaging’ anzuwenden und die entsprechenden Einnahmen einem bestimmten Veran-
stalter zuzuordnen. Sie teilt indessen die Auffassung, dass die Auswirkungen neuer
technischer Verbreitungsmöglichkeiten auf einen bestehenden Tarif zu klären sind, und
im Hinblick darauf, möglichst bald mit den Verhandlungen begonnen werden sollte. Da
vor allem die Nutzerseite über das erforderliche Wissen über die zu erwartenden neuen
Technologien verfügen dürfte, wird ihr im Rahmen der Verhandlungen eine entspre-
chende Mitwirkungspflicht zukommen.

c) Im weiteren wiederholt MCE den bereits im letzten Genehmigungsverfahren vorge-
brachten Antrag, den Abonnementsradios ohne Werbeeinnahmen zuzugestehen, die ef-
fektiven, mit dem Einholen neuer Abonnenten verbundenen Kosten bis zu einer Höhe
von 40 Prozent abziehen zu können (sog. ‘Sales deduction‘).

Zur Begründung führt MCE an, dass die konventionellen (sich über Werbeeinnahmen
finanzierenden) Privatradios von den effektiven Kosten für das Einholen von Werbeauf-
trägen bis zu 40 Prozent der von den Auftraggebern bezahlten Beträgen abziehen kön-

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nen. Es wird diesbezügliche Gleichbehandlung verlangt, in dem ebenfalls für die Wer-
bung von Abonnementsteilnehmern höchstens 40 Prozent vom Bruttoertrag abgezogen
werden dürfen.

Ergänzend weist MCE darauf hin, dass der bereits erwähnte Einigungsvorschlag der
deutschen Schiedsstelle aus Gründen der Gleichstellung mit den Privatsendern einen
Abzug für Marketingkosten von 15 Prozent als angemessen erachtet habe und auch die
belgische wie die holländische Verwertungsgesellschaften einen derartigen Abzug für
Teilnehmerwerbung gewähren würden.

In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Schiedskommis-
sion bereits in ihrem Beschluss vom 3. November 1995 ein entsprechendes Begehren
abgewiesen hat. Ergänzend bleibt festzustellen, dass sowohl der GT Y (Ziff. 12) wie
auch der GT S (Ziff. 11) einen Abzug der Kosten für das Einholen von Werbeaufträgen
zulassen. Somit wird diesbezüglich zwischen den konventionellen Privatradios (GT S)
und den Abonnementsradios (GT Y) kein Unterschied gemacht. Unterschieden wird al-
lerdings zwischen Sendern, die Einnahmen aus der Werbung haben und solchen, die
über keine derartigen Einnahmequellen verfügen. Dabei ist es der Zweck der tariflichen
Regelung diejenigen Sender, die ohne Werberegie arbeiten mit denjenigen gleichzustel-
len, die eine Werberegie beauftragen. Aus diesem Grunde dürfen die ohne Werberegie
arbeitenden Sender einen Abzug für ihre Werbekosten vornehmen.

Davon sind die Kosten für die Werbung von Abonnenten zu unterscheiden. Grundsätz-
lich ist diesbezüglich am Bruttoprinzip und damit am Entscheid der ESchK, für die
Teilnehmeraquisition keinen Abzug zuzulassen, festzuhalten. Tatsächlich lassen sich die
beiden Sachverhalte (Werbeaquisition bzw. Teilnehmeraquisition) nicht vergleichen.
Durch eine unterschiedliche Behandlung liegt denn auch kein Verstoss gegen das
Gleichbehandlungsgebot vor. Zudem ist festzustellen, dass auch Sender, die sich über
Werbeeinnahmen finanzieren, Hörerwerbung betreiben müssen und diesbezügliche Kos-

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ten daher ebenfalls anfallen. Liesse man somit bei MCE einen Abzug für Hörerwerbung
zu, müsste dies aus Gleichbehandlungsgründen auch bei diesen Sendern zu einem ent-
sprechenden Abzug führen. Damit würde aber das Bruttoprinzip durchbrochen, müsste
doch letztlich auch in anderen Tarifen den Nutzern regelmässig ein Abzug für die Wer-
bung ihrer Besucher oder Kunden zugestanden werden.

Im übrigen blieb unbestritten, dass der erwähnte Einigungsvorschlag der deutschen
Schiedsstelle offenbar nie in Kraft getreten ist und die entsprechenden Rechtsfragen nun
von den zuständigen Zivilgerichten geklärt werden. Dass zwei ausländische Verwer-
tungsgesellschaften - anscheinend ohne ausdrückliche Verpflichtung - einen derartigen
Abzug zulassen, ist im Rahmen dieses Entscheides unwesentlich und muss daher unbe-
rücksichtigt bleiben.

4. a) Nach Auffassung von MCE stellt die Weigerung von SWISSPERFORM, ihr gegenüber
die Vergütungsansprüche nach Art. 35 Abs. 1 URG wahrzunehmen, einen Verstoss dar
gegen die in Art. 47 Abs. 1 URG verankerte Pflicht der Verwertungsgesellschaften, einen
einheitlichen und gemeinsamen Tarif aufzustellen und danach zu handeln. Diese Weige-
rung von SWISSPERFORM sei insbesondere willkürlich und rechtswidrig, weil MCE
von der SUISA als Sendeunternehmen betrachtet werde und die ESchK auch in ihrem
Beschluss vom 3. November 1995 davon ausgegangen sei, MCE sei ein Sendeunterneh-
men. Mit Verweis auf den deutschen Einigungsvorschlag wird darauf hingewiesen, dass
die Rechtslage in Deutschland eindeutig für eine derartige Qualifikation spreche und auch
die Verhandlungen, die MCE mit anderen europäischen Verwertungsgesellschaften führe,
würden darauf beruhen, dass MCE ein Sendeunternehmen analog dem konventionellen
Radio sei. Unter diesen Umständen sei es nicht zu vertreten, auf Jahre hinaus mit Nach-
forderungen der SWISSPERFORM rechnen zu müssen. MCE behält sich in diesem Punkt
denn auch eine Aufsichtsbeschwerde beim Institut für Geistiges Eigentum vor.


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b) Es stellt sich somit die Frage, ob die Tätigkeit von MCE bezüglich der verwandten
Schutzrechte unter Art. 35 Abs. 1 URG fällt und damit die entsprechenden Ansprüche nur
von der zugelassenen Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden können (Art. 35
Abs. 3 URG) oder ob dadurch das ausschliessliche Verbreitungsrecht des Künstlers oder
Tonträgerherstellers (Art. 33 bzw. Art. 36 URG) betroffen ist. Mit Beschluss vom 3. No-
vember 1995 (E. II/6b) hat die ESchK klargestellt, dass in einem Tarif nicht nur umstrit-
tene Tarifbestimmungen, welche in die Zuständigkeit des Zivilrichters fallen, sondern
auch solche mit rein deklaratorischem Inhalt zu vermeiden sind. Aus diesem Grunde
wurde die Ziff. 3 Abs. 2 des damals vorgelegten Tarifs gestrichen, welche bestimmte,
dass der Tarif weder die ausschliesslichen Rechte der ausübenden Künstler nach Art. 33
URG noch diejenigen der Hersteller von Ton- bzw. von Tonbildträgern nach Art. 36
URG - soweit diese nicht in den Anwendungsbereich des Art. 35 URG fallen - noch die-
jenigen der Sendeunternehmen nach Art. 37 URG betrifft. Aber auch die Ziff. 4 (Punkt 4)
der Tarifvorlage, welche davon ausging, dass sich der Tarif hinsichtlich der verwandten
Schutzrechte auf alle Nutzungen bezieht, welche unter den Begriff der ‘Verwendung ei-
nes im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträgers zum Zwecke der Sendung‘ nach Art.
35 URG fallen, wurde gestrichen.

Der zur Verlängerung beantragte Tarif bestimmt somit bloss, dass er sich auf die Ver-
wendung von durch verwandte Schutzrechte geschützte im Handel erhältliche Ton- oder
Tonbildträger, die Darbietungen des Repertoires der SWISSPERFORM enthalten, bezieht
(Ziff. 3) und dass zu diesen Verwendungsarten insbesondere die Sendung und das Ver-
breiten in Kabelnetzen (Ziff. 4) gehört.

Fällt somit die Tätigkeit von MCE unter Art. 35 Abs. 1 URG ist offensichtlich, dass eine
tariflich festgelegte Entschädigung für die Nutzung verwandter Schutzrechte zu leisten ist
und die Weigerung der SWISSPERFORM, diese Vergütung entgegenzunehmen, als
Pflichtverletzung nach Art. 54 URG aufgefasst werden könnte, was allenfalls durch die
zuständige Aufsichtsbehörde zu prüfen wäre. Greift dagegen MCE mit ihrer Tätigkeit in

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ein ausschliessliches Recht gemäss Art. 33 oder Art. 36 URG ein, so ist nicht die
SWISSPERFORM, sondern der jeweilige Rechtsinhaber zur Geltendmachung seiner
Rechte zuständig. In diesem Fall käme der GT Y nicht zur Anwendung.

Es geht hierbei somit um die zivilrechtliche Frage, ob ein Tarif überhaupt auf einen be-
stimmten Sachverhalt anwendbar ist. Die Schiedskommission müsste sich dazu – wenn
auch nur vorfrageweise – nur äussern, falls dadurch die Angemessenheit des Tarifs be-
rührt wäre (vgl. hiezu den Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Mai 1995 betr. den GT
K). Da die Angemessenheit des Tarifs vorliegend aber nicht in Frage gestellt ist, kann die
Abklärung der rechtlichen Qualifikation der Tätigkeit von MCE durch die Schiedskom-
mission offen gelassen werden.

Gemäss Art. 47 Abs. 1 URG haben diejenigen Verwertungsgesellschaften, die im glei-
chen Nutzungsbereich tätig sind, für die gleiche Verwendung von Werken oder von Dar-
bietungen nach einheitlichen Grundsätzen einen gemeinsamen Tarif aufzustellen und eine
einzige Gesellschaft als gemeinsame Zahlstelle zu bezeichnen. Mit dieser Bestimmung
soll verhindert werden, dass die Werknutzer für bestimmte Verwendungshandlungen die
Vergütungen mit verschiedenen Gläubigern aushandeln müssen (vgl. Botschaft zum
URG, BBl. 1989 III 558). Den Nutzern soll ein einheitlicher und überblickbarer Ge-
samttarif angeboten werden. Die Pflicht zur Aufstellung gemeinsamer Tarife entspricht
daher ihrem Bedürfnis nach einer möglichst gebündelten Rechtswahrnehmung (Govoni,
a.a.O., S. 420).

Die beiden im gleichen Nutzungsbereich tätigen Verwertungsgesellschaften haben bezüg-
lich der Nutzung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Abonne-
mentsradios einen gemeinsamen Tarif aufgestellt. Falls sich nun eine Verwertungsgesell-
schaft auf den Standpunkt stellt, dass eine bestimmte Nutzung gar nicht unter die kollek-
tive Verwertungspflicht fällt, kann der Art. 47 Abs. 1 URG nicht verhindern, dass die je-
weiligen Rechtsinhaber diese Ansprüche individuell wahrnehmen. Sollte die Tätigkeit

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von MCE indessen unter die Tarifpflicht fallen, so ist der GT Y entsprechend anwendbar.
Ein Verstoss gegen die Pflicht zur Aufstellung eines gemeinsamen Tarifs liegt somit nicht
vor.

5.
Anlässlich der mündlichen Anhörung ist verschiedentlich zum Ausdruck gekommen, dass
es beim GT Y auch um neuen Technologien geht, welche von den Verwertungsgesellschaf-
ten eine gewisse Flexibilität bei der Gestaltung des Tarifs voraussetzen. Es ist daher davon
auszugehen, dass, falls sich diese neuen Technologien durchsetzen und sie auch neue wirt-
schaftliche Verwertungsformen zur Folge haben sollten, in einem nächsten Genehmi-
gungsverfahren zu prüfen sein wird, ob der GT Y diesbezüglich weiterhin angemessen ist.

Letztlich sind sowohl die beiden beteiligten Verwertungsgesellschaften wie der DUN und
die von ihm vertretenen Organisationen und die Teleclub AG mit der Verlängerung einver-
standen. Mit dem Vorbehalt, dass von den Verwertungsgesellschaften für die kommenden
Verhandlungen mehr Flexibilität erwartet werde, kann sich auch MCE mit der Verlänge-
rung um ein Jahr einverstanden erklären.

Unter diesen Voraussetzungen beschliesst die Schiedskommission, den GT Y um ein Jahr,
bis zum 31. Dezember 1998, zu verlängern.

C.
Kosten
Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 21a Abs. 1 und Abs.
2 Bst. a und d sowie Art. 21b URV. Die Verfahrenskosten sind somit von den antragstel-
lenden Verwertungsgesellschaften zu tragen.



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III.
Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:
1.
Die Gültigkeitsdauer des mit Beschluss vom 3. November 1995 genehmigten Gemeinsa-
men Tarifs Y (Abonnements-Radio und -Fernsehen) wird bis zum 31. Dezember 1998
verlängert.

2.
Den am Tarif beteiligten Verwertungsgesellschaften SUISA und SWISSPERFORM
werden die Verfahrenskosten bestehend aus:
a) einer Spruch- und Schreibgebühr von
Fr. 2'000.00
b) sowie dem Ersatz der Auslagen von
Fr. 1'982.90
total Fr. 3'982.90 auferlegt. Sie haften dafür solidarisch.

3.
Schriftliche Mitteilung an:
−
die Mitglieder der Spruchkammer
−
die SUISA, Zürich
−
Herrn Dr. E. Brem, Zürich, zH. SWISSPERFORM
−
Frau Dr. C. Bolla, Bern, zH. Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer
(DUN), Schweizerischer Gemeindeverband, Schweizerischer Städteverband und
Verband für Kabelkommunikation (Swisscable)
−
Herrn Fürsprecher F. Probst, Winterthur, zH. Music Choice Europe (MCE)
−
Teleclub AG, Zürich
−
den Preisüberwacher

4.
Gegen diesen Beschluss kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Schweizerischen
Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden.*



Eidg. Schiedskommission für die

Verwertung
von
Urheberrechten

und verwandten Schutzrechten


Die Präsidentin:
Der Sekretär:

* Art. 74 Abs. 2 URG; Art. 97 Abs. 1 OG i.V.m. Art. 5 VwVG sowie Art. 98 Bst. e und Art. 106 Abs. 1 OG.

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V. Bräm-Burckhardt
A. Stebler