emark · EMARK-2006-18 · 2006-06-08 · de
Art. 1A Ziff. 2 FK; Art. 3 AsylG: Flüchtlingsrechtliche
Asylrecht

1. Bei völkerrechtskonformer Anwendung von Art. 3 AsylG im
Lichte der Genfer Flüchtlingskonvention ist die grundsätzliche
flüchtlingsrechtliche Relevanz nichtstaatlicher Verfolgung anzuerkennen (Praxisänderung,
vgl. zuletzt
EMARK 2004 Nr. 14

EMARK - JICRA - GICRA 2006 18/180
EMARK - JICRA - GICRA
2006 / 18
2006 / 18 -
180
Auszug aus dem Urteil der ARK vom 8. Juni 2006 i.S. A.I.I.,
Somalia
Grundsatzentscheid:
[1]
Art. 1A Ziff. 2 FK; Art. 3 AsylG: Flüchtlingsrechtliche
Relevanz nichtstaatlicher Verfolgung (Schutztheorie).
1. Bei völkerrechtskonformer Anwendung von Art. 3 AsylG im
Lichte der Genfer Flüchtlingskonvention ist die grundsätzliche
flüchtlingsrechtliche Relevanz nichtstaatlicher Verfolgung anzuerkennen (Praxisänderung,
vgl. zuletzt
EMARK 2004 Nr. 14
; Wechsel von der
Zurechenbarkeits- zur Schutztheorie) (Erw. 7 und 8).
2. Aufgrund der Subsidiarität des flüchtlingsrechtlichen
Schutzes erfüllt die Flüchtlingseigenschaft nicht, wer in seinem Heimatland
Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung finden kann (Erw. 10.1.). Solcher
Schutz kann durch den Heimatstaat oder durch einen im Sinne der Rechtsprechung
der ARK besonders qualifizierten Quasi-Staat (vgl.
EMARK 2000 Nr. 15
,
2004 Nr. 14
) - eventuell
auch durch bestimmte internationale Organisationen - gewährt werden (Erw.
10.2.).
3. Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung im Heimatstaat
ist als ausreichend zu qualifizieren, wenn die betroffene Person effektiv
Zugang zu einer funktionierenden und effizienten Schutz-Infrastruktur hat und
ihr die Inanspruchnahme eines solchen innerstaatlichen Schutzsystems
individuell zumutbar ist. Es obliegt der entscheidenden Behörde, die konkrete
Effektivität des Schutzes im Heimatland abzuklären und zu begründen (Erw.
10.3.).
[1]  Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss
Art. 104 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b
VOARK.
2006 / 18 - 181
Décision de principe :
[2]
Art. 1A ch. 2 Conv. ; art. 3 LAsi : pertinence en matière
dasile des persécutions de nature non étatique (théorie de la protection).
1. Linterprétation conforme à la Convention de Genève
relative au statut des réfugiés de lart. 3 LAsi implique la reconnaissance
des persécutions non étatiques comme pertinentes au regard du droit dasile (modification
de la jurisprudence, cf.
JICRA 2004 n° 14
;
abandon de la théorie de limputabilité au profit de la théorie de la
protection) (consid. 7 et 8).
2. Compte tenu du principe de la subsidiarité de la
protection internationale, ne peut prétendre au statut de réfugié la personne
qui peut trouver, dans son pays dorigine, une protection adéquate contre une
persécution non étatique (consid. 10.1.). Une telle protection peut être
assumée par le pays dorigine ou - au sens où lentend la jurisprudence de la
Commission (
JICRA 2000 n° 15
et
2004 n° 14
) - par une entité quasi étatique ou,
éventuellement, par des organisations internationales déterminées (consid.
10.2.).
3. En cas de persécutions non étatiques, la protection
nationale est adéquate lorsque la personne concernée bénéficie sur place dun
accès concret à des structures efficaces de protection et quil peut être
raisonnablement exigé delle quelle fasse appel à ce système de protection
interne. Lautorité est tenue de vérifier lexistence dune telle protection
dans le pays dorigine et de motiver sa décision en conséquence (consid.
10.3.).
Decisione di principio:
[3]
Art. 1 A n. 2 Conv.; art. 3 LAsi: rilevanza in materia d'asilo
di persecuzioni non statali (teoria della protezione).
[2]  Décision sur une question de principe selon
l'art. 104 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et l'art. 11 al. 2
let. a et
b OCRA.
[3]  Decisione su questione di principio
conformemente all'art. 104 cpv. 3 LAsi in relazione con l'art. 10 cpv. 2 lett. a e l'art.
11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.
2006 / 18 - 182
1. Uninterpretazione dell'art. 3 LAsi conforme alle
regole del diritto internazionale e della Convenzione di Ginevra sullo statuto
dei rifugiati implica la rilevanza in materia d'asilo delle persecuzioni non
statali (modifica della giurisprudenza, v.
GICRA 2004
n. 14
; abbandono della teoria dell'imputabilità a favore di quella della
protezione) (consid. 7 e 8).
2. A causa della sussidiarietà della protezione
internazionale, non è rifugiato colui il quale può ottenere in patria
unappropriata protezione contro le persecuzioni non statali (consid. 10.1.).
Una siffatta protezione può essere offerta dallo Stato o, a determinate
condizioni, da entità quasi-statali (cfr.
GICRA 2004
n. 14
e
GICRA 2000 n. 15
) o, eventualmente,
pure da organizzazioni internazionali (consid. 10.2.).
3. Linteressato può essere ragionevolmente obbligato a
chiedere la protezione del suo Paese dorigine solo se essa è appropriata,
ossia se è suscettibile dessere ottenuta da strutture di protezione interne
funzionanti ed efficienti. L'autorità giudicante è tenuta a chiarire la
concreta sussistenza di una siffatta protezione ed a motivare la decisione su
questo punto (consid. 10.3.).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Der Beschwerdeführer stellte am 19. Mai 2005 in der Schweiz ein Asylgesuch.
Zur Begründung des Gesuchs machte er geltend, er habe im südlichen Teil Somalias
das Land seiner Familie bewirtschaftet. Bei der Eroberung und Plünderung des
Heimatdorfes durch die Aidid-Miliz sei er verletzt worden; das Land sei der
Familie weggenommen und der Beschwerdeführer nach seiner Genesung zur
unentgeltlichen Arbeit für die Miliz gezwungen worden. Ein erster Fluchtversuch
des Beschwerdeführers sei missglückt. Er sei von der Miliz eingefangen und
misshandelt worden. Später sei ihm die Flucht aus der Gefangenschaft der Miliz
gelungen. Er habe sich nach Äthiopien begeben, wo er sich illegal bei entfernten
Verwandten aufgehalten habe, bevor er in die Schweiz weitergeflüchtet sei.
Mit Verfügung vom 6. Juni 2005 lehnte die Vorinstanz das Asylgesuch des
Beschwerdeführers ab und verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz, ordnete aber
wegen Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme an.
2006 / 18 - 183
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer durch seine
Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 30. Juni 2005 Beschwerde bei der ARK und
beantragte die Aufhebung der Dispositivziffern 1 bis 3 der vorinstanzlichen
Verfügung, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung.
Am 23. Dezember 2005 bot der Instruktionsrichter dem BFM Gelegenheit, sich in
grundsätzlicher Weise zur Frage der flüchtlingsrechtlichen Anerkennung
nichtstaatlicher Verfolgung zu äussern. Am 13. Januar 2006 reichte die
Vorinstanz ihre Stellungnahme zu den Akten.
Die ARK heisst die Beschwerde gut, hebt die angefochtene Verfügung auf und
weist das BFM an, dem Beschwerdeführer in der Schweiz Asyl zu gewähren.
Aus den Erwägungen:
4.
4.1. Die Vorinstanz begründete ihren ablehnenden Asylentscheid im Wesentlichen
damit, persönlich erlittene Nachteile infolge einer Kriegssituation in einem
Land seien nicht dem Staat zuzurechnen, weil dieser in Kriegszeiten nicht in der
Lage sei, seiner Aufgabe der Schutzgewährung nachzukommen. Der Beschwerdeführer
mache eine Situation der Unsicherheit geltend, welche generell in seinem
Heimatland und insbesondere in seiner Herkunftsregion herrsche. Das Asylrecht
schütze diejenigen Personen, welche vom Staat mit Verfolgungsmassnahmen einer
gewissen Intensität behelligt würden, die sich namentlich gegen das Leben, die
physische oder psychische Integrität und die Freiheit einer Person richte.
Ausserdem müssten die staatlichen Verfolgungshandlungen gezielt gegen die
betroffene Person gerichtet sein. Im Fall von Somalia handle es sich um einen
Sippen- beziehungsweise Familienkrieg zwischen Gruppen, die sich wegen der
Kontrolle über Gebietsteile bekämpften. Gemäss konstanter Praxis der
schweizerischen Asylbehörden führe das Geltendmachen einer Bürgerkriegssituation
im Heimatland nicht zur Asylgewährung. Die vom Beschwerdeführer geltend
gemachten Nachteile seien im Lichte der Kriegssituation, die in einigen Teilen
Somalias herrsche, nicht als flüchtlingsrechtlich relevant im Sinne von Art. 3
AsylG zu betrachten. Ereignisse wie die vom Beschwerdeführer geltend gemachten
Misshandlungen, die Enteignung oder die Zwangsarbeit für die Miliz seien
aufgrund der allgemeinen Lage in Somalia und insbesondere der fehlenden
staatlichen Autorität nicht zu verhindern. Nachteile infolge der politischen,
wirtschaftlichen und sozialen Situation eines Landes seien asylrechtlich
ebenfalls nicht erheblich. Die Vorinstanz qualifizierte den Vollzug der
Wegweisung des Beschwerdeführers hingegen als unzumutbar und ordnete seine
vorläufige Aufnahme in der Schweiz an.
2006 / 18 - 184
4.2. Auf Beschwerdeebene hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen fest, die
flüchtlingsrechtliche Relevanz von Verfolgung durch Private im nicht
schutzfähigen oder gänzlich fehlenden Staat, allenfalls schutzunfähigen
Quasi-Staat werde gemäss bisheriger schweizerischer Praxis verneint, so auch im
vorliegenden Fall. Die schweizerische Praxis stehe aber im Widerspruch zur
Auslegung des Flüchtlingsbegriffs durch das Hochkommissariat der Vereinten
Nationen für Flüchtlinge (UNHCR), welches richtigerweise den Schutzgedanken in
den Vordergrund stelle, unabhängig davon, ob der Staat schutzunfähig oder
schutzunwillig sei. Die überwiegende Mehrheit der Aufnahmestaaten von
Asylsuchenden habe sich teilweise bereits seit längerer Zeit - dafür
entschieden, der so genannten Schutztheorie gegenüber der
Zurechenbarkeitstheorie den Vorzug zu geben. Auch in der einschlägigen
Richtlinie zur Harmonisierung des Asylrechts in der EU werde die Schutztheorie
vertreten. Zudem sei im Rahmen der gegenwärtigen Asylgesetzrevision ebenfalls
vorgesehen, eine Praxisänderung der Asylbehörden von der Zurechenbarkeits- in
Richtung der Schutztheorie einzuleiten. Die ARK habe in ihrem
Publikationsentscheid
EMARK 2004 Nr. 14
die Frage
der Notwendigkeit einer Anpassung ihrer diesbezüglichen Praxis unter Hinweis
darauf, dass der Gesetzgeber mit der Sache befasst sei, noch offen gelassen. In
der Zwischenzeit sei jedoch das Thema auf politischer Ebene weiter diskutiert
und konkretisiert worden. Dass die entsprechende Praxisänderung des BFM
bevorstehe, sei beim Entscheid über das vorliegende Verfahren zu
berücksichtigen. Bei Anwendung der Schutztheorie sei die Flüchtlingseigenschaft
des Beschwerdeführers nämlich zu bejahen: Die von ihm geltend gemachten
Behelligungen durch die Aidid-Miliz, namentlich die Festnahme, die körperlichen
Misshandlungen, der gewaltsame Entzug des Eigentums und damit der
Existenzgrundlage sowie die Verpflichtung zur Zwangsarbeit, seien als ernsthafte
Nachteile im Sinne des Asylgesetzes zu qualifizieren. Die Verfolgung basiere auf
dem Motiv der ethnischen Zugehörigkeit, gehöre der Beschwerdeführer doch der
Volksgruppe der XX an, einer sehr kleinen Minderheit in Somalia. Zwischen
Verfolgung und Flucht bestehe ein zeitlicher wie auch sachlicher Zusammenhang.
Ebenfalls sei das Kriterium der Gezieltheit der Verfolgung zu bejahen. Der
Beschwerdeführer habe begründete Furcht vor künftiger Verfolgung. Eine
innerstaatliche Fluchtalternative sei zu verneinen, da in der somalischen
Gesellschaftsstruktur und unter den gegebenen politischen Machtverhältnissen nur
der eigene Clan - sofern er über entsprechende Macht und Stärke verfüge - seine
Mitglieder vor Übergriffen, wie zum Beispiel denjenigen fremder Milizen,
schützen könne.
5. Vorab ist festzuhalten, dass die Glaubhaftigkeit der geltend gemachten
Vorbringen des Beschwerdeführers von der Vorinstanz zu Recht nicht bestritten
wurde: Der Beschwerdeführer hat seine Asylgründe detailliert, präzise und im
Wesentlichen widerspruchsfrei geschildert. Seinen protokollierten Darstellungen
2006 / 18 - 185
sind viele Realitätskennzeichen zu entnehmen. Ausserdem sind Spuren der
erlittenen Gewaltanwendungen an den Händen und am linken Auge des
Beschwerdeführers - gemäss seinen Angaben auch im Rücken- und Lendenbereich -
sichtbar.
Damit ist vorliegend von folgendem rechtserheblichen Sachverhalt auszugehen:
Der Beschwerdeführer ist somalischer Staatsangehöriger und gehört dem Clan der
XX (Subclan XY, Subsubclan XZ) an und lebte im kleinen Dorf Y in der südlichen
Region Z, wo er das Land seiner Familie bewirtschaftete. Im Jahre 1997 eroberte
die Aidid-Miliz das Dorf Y und plünderte dieses. Anlässlich dieses Überfalls
wurden viele Personen getötet. Der Beschwerdeführer erlitt Schussverletzungen
und wurde zusammen mit anderen Bewohnern des Dorfes festgenommen. Das Land wurde
der Familie weggenommen und der Beschwerdeführer nach seiner Genesung zur
unentgeltlichen Arbeit für die Miliz gezwungen. Ein erster Fluchtversuch des
Beschwerdeführers missglückte. Er wurde von der Miliz eingefangen, ins Dorf
zurückgebracht und dort massiv gefoltert; aus diesen Misshandlungen resultierten
insbesondere die Verletzung eines Auges und die Verkrüppelung seiner Hände
respektive Finger. Später gelang ihm die Flucht aus der Gefangenschaft der
Miliz. Er begab sich nach Äthiopien, wo er sich illegal bei entfernten
Verwandten aufhielt, bevor er in die Schweiz weiterflüchtete.
6. Die Vorinstanz ist trotz des längeren Aufenthalts des Beschwerdeführers in
Äthiopien nach der Flucht aus dem Heimatland zu Recht nicht von einer
Drittstaatenalternative im Sinne von Art. 52 Abs. 1 Bst. a AsylG ausgegangen.
Gemäss dieser Bestimmung wird einer Person, die sich in der Schweiz befindet, in
der Regel kein Asyl gewährt, wenn sie sich vor ihrer Einreise einige Zeit in
einem Drittstaat aufgehalten hat, in den sie zurückkehren kann. Das zeitliche
Element wäre angesichts der Dauer des Aufenthalts im Drittstaat zwar wohl
erfüllt; aufgrund der Akten ist aber nicht davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer nach Äthiopien zurückkehren könnte, wo er sich ohne Bewilligung
bei Verwandten versteckt hatte.
Vorliegend ist demnach die flüchtlingsrechtliche Relevanz der Vorbringen des
Beschwerdeführers zu prüfen.
6.1. Gemäss Lehre und Praxis ist für die Anerkennung der
Flüchtlingseigenschaft insbesondere erforderlich, dass die asylsuchende Person
ernsthafte Nachteile in bestimmter Intensität erlitten hat, beziehungsweise
solche im Fall einer Rückkehr ins Heimatland mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit
und in absehbarer Zukunft befürchten muss. Diese Nachteile müssen der
asylsuchenden Person gezielt und aufgrund bestimmter Verfolgungsmotive zugefügt
worden
2006 / 18 - 186
sein. Solche Verfolgungsmassnahmen sind zudem nur dann flüchtlingsrechtlich
relevant, wenn sie - direkt oder mittelbar - durch den Heimatstaat (allenfalls
durch einen so genannten Quasi-Staat) zugefügt worden sind. Ausserdem setzt die
Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft voraus, dass die betroffene Person einer
landesweiten Verfolgung ausgesetzt ist und sich nicht in einem anderen Teil
ihres Heimatstaates in Schutz bringen kann (vgl. etwa
EMARK 1995 Nr. 2, Erw. 3a, S. 17, m.w.H.
).
6.2. Der Beschwerdeführer erfüllt die meisten dieser materiell-rechtlichen
Voraussetzungen für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft offensichtlich:
So sind die Verfolgungshandlungen - namentlich die Festnahme, die
körperlichen Misshandlungen und die vollständige Enteignung unter Verpflichtung
zur Zwangsarbeit - offensichtlich als ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2
AsylG zu qualifizieren. Auch die Gezieltheit der Verfolgung ist vorliegend zu
bejahen, nachdem die Verfolgungshandlungen konkret gegen den Beschwerdeführer
gerichtet waren und er nicht bloss zufälliges Opfer allgemeiner
Bürgerkriegswirren geworden ist (vgl. etwa
EMARK 1998 Nr. 17, Erw. 4c/bb, S. 153
, in diesem Zusammenhang auch 2001 Nr.
12, S. 97 ff.). Durch die Verfolgung des Beschwerdeführers als Angehöriger eines
bestimmten Clans ist das Verfolgungsmotiv der Zugehörigkeit zu einer bestimmten
sozialen Gruppe erfüllt. Schliesslich kann innerhalb von Somalia nicht von einer
valablen innerstaatlichen Fluchtalternative ausgegangen werden (aufgrund der
Clanzugehörigkeit des Beschwerdeführers auch nicht bezüglich des nördlichen
Landesteils; vgl.
EMARK 2006 Nr. 2, S. 17 ff.
). Obwohl sich
der Beschwerdeführer vor seiner Flucht in die Schweiz einige Zeit in einem
Drittstaat aufgehalten hat, ist nach wie vor von einer begründeten Furcht vor
künftiger Verfolgung auszugehen: Angesichts der politischen und
gesellschaftlichen Strukturen (Clan-Herrschaft) seines Heimatlandes wäre einzig
eine Rückkehr in seine Heimatregion realistisch; der Beschwerdeführer legt
überzeugend dar, dass er diesfalls sofort von Angehörigen des Besatzerclans
getötet würde, dessen faktischer Sklavenherrschaft er zweimal zu entfliehen
gewagt hatte.
Vorliegend wäre somit für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft einzig
die Voraussetzung der Staatlichkeit der Verfolgung nicht gegeben, nachdem der
Beschwerdeführer nicht von einer staatlichen Behörde, sondern von einer Miliz
respektive einem Clan verfolgt worden ist.
6.3.
6.3.1. Die bisherige schweizerische Praxis anerkennt, wie bereits erwähnt, eine
Verfolgung als asylrechtlich relevant, wenn sie vom Staat ausgeht, sei es
unmittelbar durch dessen Organe, sei es mittelbar durch Dritte, deren Handlungen
2006 / 18 - 187
vom Staat angeregt, gebilligt, unterstützt oder - obwohl zur Schutzgewährung
in der Lage - tatenlos hingenommen werden (vgl. hierzu und zum Folgenden:
EMARK 2004 Nr. 14, Erw. 6, S. 89 ff., m.w.H.
).
Verfolgung durch so genannte Quasi-Staaten - Körperschaften, welche, ohne
anerkannte Träger der Staatsordnung zu sein, faktisch die Herrschaft über
bestimmte Teilgebiete des staatlichen Territoriums und die dort lebende
Bevölkerung ausüben - werden bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft
staatlicher Verfolgung gleichgesetzt. Hingegen werden in der bisherigen
schweizerischen Praxis Verfolgungshandlungen nicht als flüchtlingsrechtlich
relevant anerkannt, wenn sie weder direkt noch indirekt einem staatlichen (oder
quasi-staatlichen) Urheber zugerechnet werden können (vgl. etwa
EMARK 2002 Nr. 16
,
1997 Nr. 6
,
1996 Nr. 28
,
1995 Nrn. 2
und
25
).
Diese Rechtsanwendung der schweizerischen Asylbehörden beruht auf einem
Ansatz, den die flüchtlingsrechtliche Literatur mit dem Stichwort der
"Zurechenbarkeitstheorie" ("accountability view") umschreibt. Demgegenüber
beruht die Praxis der meisten FK-Signatarstaaten auf der so genannten
"Schutztheorie" ("protection view"), wonach Verfolgung im flüchtlingsrechtlichen
Sinne nicht von der Frage ihres Urhebers, sondern vom Vorhandensein adäquaten
Schutzes im Heimatstaat abhängt (vgl.
EMARK 2004 Nr.
14, Erw. 6d, S. 92 f.
).
6.3.2. Die Frage der flüchtlingsrechtlichen Relevanz nichtstaatlicher
Verfolgung konkret der "privaten" Verfolgung im schutzunfähigen oder fehlenden
Staat - wurde in der Schweiz erstmals im Rahmen einer von der ARK organisierten
Konferenz der "International Association of Refugee Law Judges" (IARLJ) vom
Oktober 2000 in Bern vertieft diskutiert (vgl. die Tagungsbeiträge von W. Kälin
["Non-State Agents of Persecution and the Inability of the State to Protect]",
R. Marx ["The Notion of Persecution by Non-State Agents in German Jurisprudence"]
und M. Combarnous ["Persécution par des agents non étatiques; la pratique
française"] in: IARLJ: The Changing Nature of Persecution, 4th Conference,
October 2000 Berne, Switzerland, Bern 2001, S. 43 ff.). Im folgenden Jahr
kommunizierte das damalige BFF den Wunsch, seine Praxis unter Umständen an
diejenige der europäischen FK-Signatarstaaten anzupassen. Diese
Absichtserklärung wurde in der Folge in verschiedenen parlamentarischen
Interventionen thematisiert, namentlich mit der Dringlichen Einfachen Anfrage
Heberlein vom 7. Mai 2001 ("Bundesamt für Flüchtlinge. Praxisänderung";
Geschäftsnummer 01.1025), den Interpellationen Heberlein vom 21. Juni 2001 und
Beerli vom 21. Juni 2001 ("Bundesamt für Flüchtlinge. Abklärungen zur
Schutztheorie"; 01.3352 beziehungsweise 01.3366) sowie der Interpellation
Heberlein vom 2. März 2004 ("Schutztheorie. Praxisänderung des Bundesamtes für
Flüchtlinge"; 04.3011). Der Bundesrat bestätigte bei der Beantwortung dieser
Anfragen am 12. September 2001 respektive 18. Mai 2004, dass das Bundesamt
angesichts der Entwicklung der Praxis der übrigen europäischen Staaten eine
2006 / 18 - 188
Überprüfung seiner bisherigen Praxis vorgenommen habe, deren Ergebnisse in
die Botschaft zur laufenden Asylgesetzrevision einfliessen würden. In seiner
Botschaft vom 4. September 2002 beschrieb der Bundesrat die Praxis von 18
anderen Asyl-Aufnahmestaaten und skizzierte die Auswirkungen einer allfälligen
Praxisänderung auf die Schweiz und auf die betroffenen Asylsuchenden. Er schloss
seine Ausführungen mit der Feststellung, der Bundesrat befürworte die
beabsichtigte Praxisänderung des Bundesamtes, die sich gemäss dessen Prognosen
jährlich voraussichtlich bei rund hundert Personen auswirken werde (vgl.
Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes, zur Änderung des Bundesgesetzes über
die Krankenversicherung sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung vom 4. September 2002, BBl 2002 VII 6857 ff.).
Die ARK beschrieb diese Entwicklungen in einem Publikationsentscheid vom 28.
Januar 2004 und stellte in diesem Urteil fest, sie erachte es "derzeit nicht als
angezeigt, die Frage der flüchtlingsrechtlichen Relevanz privater Verfolgung im
schutzunfähigen oder fehlenden Staat, die [vom] Gesetzgeber aufgegriffen worden
ist, im Sinne grundsätzlicher Erwägungen und in allfälliger Abweichung von einer
bisherigen Praxis zu beantworten" (vgl.
EMARK 2004 Nr.
14, Erw. 6f, S. 94
).
6.3.3. Bei der parlamentarischen Beratung der Asylgesetzrevision äusserten
sich zwar mehrere Parlamentarierinnen und Parlamentarier im Rahmen der
Eintretensdebatte zustimmend zur beabsichtigten Praxisänderung; diese wurde aber
nicht diskutiert. Eine Nationalrätin stellte fest, weder der Flüchtlingsbegriff
von Art. 3 AsylG noch der völkerrechtliche Flüchtlingsbegriff der Genfer
Flüchtlingskonvention würden vom Erfordernis einer staatlichen Urheberschaft der
Verfolgung ausgehen; eine völkerrechtliche Auslegung des Flüchtlingsbegriffs
führe zum Schluss, dass die Konvention gemäss ihrer Entwicklungsgeschichte,
ihrem Wortlaut und Zweck und ihrem Bezug zum internationalen
Menschenrechtsschutz unabhängig davon Schutz gewähre, ob eine Verfolgung von
nichtstaatlichen oder staatlichen Akteuren ausgehe; der Schweiz als
Depositarstaat der Genfer Flüchtlingskonvention würde es gut anstehen, sich
nicht von der Praxis der anderen Vertragsstaaten zu isolieren, sondern eine
Praxisänderung hin zur Schutztheorie zu vollziehen (vgl. Votum Markwalder Bär,
Amtliches Bulletin 2004 N 531). Dieses einzige einlässliche Votum zur Thematik
blieb im Rahmen der weiteren Debatten unbestritten.
Nach Verabschiedung der Teilrevision des Asylgesetzes gab der Vorsteher des
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) im Parlament seine
Absicht bekannt, auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesrevision die
Praxis des BFM zur nichtstaatlichen Verfolgung insofern ändern zu lassen, dass
2006 / 18 - 189
Personen, die von einer rechtserheblichen nichtstaatlichen Verfolgung
betroffen seien, nicht nur vorläufig aufgenommen würden, sondern ihnen die
Flüchtlingseigenschaft zuerkannt und in der Schweiz Asyl gewährt werde (vgl.
Amtliches Bulletin 2005 N 1255).
6.3.4. Auf Anfrage des Instruktionsrichters (vgl. Art. 27 Abs. 4 VOARK)
verwies die Vorinstanz in ihrer grundsätzlichen Stellungnahme vom 13. Januar
2006 auf den Verlauf der Asylgesetzrevision und stellte ebenfalls fest, die
Frage der Anerkennung nichtstaatlicher Verfolgung sei während der
parlamentarischen Debatten nicht direkt thematisiert oder in Frage gestellt
worden. Die Gesetzesrevision sei nun abgeschlossen und die Räte hätten die
Mehrheit der vom Bundesrat vorgeschlagenen Änderungen akzeptiert. Bekanntlich
sei das Referendum gegen das revidierte Asylgesetz ergriffen worden; falls
dieses zu Stande komme, müsse diesbezüglich eine Volksabstimmung durchgeführt
werden. Der aus juristischer Sicht problemlose Wechsel von der
Zurechenbarkeitstheorie zur Schutztheorie werde zurzeit auch vom BFM geprüft
respektive vorbereitet. Die Praxisänderung sei, wie vom Vorsteher des EJPD
angekündigt, für den Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten Asylgesetzes
vorgesehen.
6.4. Soweit das BFM in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 13. Januar 2006
vorschlägt, den Wechsel zur Schutztheorie selbst vorzubereiten und auf den
Zeitpunkt des Inkrafttretens der im Dezember 2005 vom Gesetzgeber
verabschiedeten Asylgesetzrevision vorzunehmen, ist dieser Auffassung nicht zu
folgen: Die ARK hat, wie erwähnt, in den letzten Jahren wiederholt kommuniziert,
mit der Prüfung dieser rechtlichen Grundsatzfrage zuzuwarten, weil sie dem
Parlament im Rahmen der Asylgesetzrevision unterbreitet worden ist. Dies vorab,
um entsprechende (insbesondere ablehnende) Meinungsäusserungen des Gesetzgebers
bei der Auslegung der einschlägigen Bestimmungen berücksichtigen zu können. Mit
dem Abschluss der parlamentarischen Beratungen ist dieser Sistierungsgrund
weggefallen. Ein inhaltlicher rechtlicher Zusammenhang zwischen der Frage der
nichtstaatlichen Verfolgung und der Gesetzesrevision ist nicht ersichtlich; die
Feststellung des Bundesrats, für den Wechsel zur Schutztheorie sei keine
Änderung des Asylgesetzes erforderlich (vgl. Antwort vom 18. Mai 2004 auf die
Interpellation Heberlein [04.3011]; Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes,
a.a.O., S. 6858), blieb im Rahmen der parlamentarischen Debatten denn auch
unbestritten. Das BFM als erstinstanzliche Verwaltungsbehörde könnte die
Praxisänderung für die Schweiz ohnehin nicht abschliessend und verbindlich
beschliessen. Effizienzüberlegungen und der Grundsatz der Rechtssicherheit
gebieten demnach einen entsprechenden Entscheid der im Asylverfahren
letztinstanzlich zuständigen Justizbehörde. Abgesehen davon weist das BFM zu
Recht darauf hin, dass das Referendum gegen die Gesetzesrevision ergriffen
worden (und mittlerweile zu Stande gekommen) ist; mithin steht
2006 / 18 - 190
nicht fest, ob die neuen Bestimmungen überhaupt in Kraft treten werden. Für
die ARK besteht unter diesen Umständen keine Veranlassung, mit der Beantwortung
der nun seit Jahren im Raum stehenden dogmatischen Grundsatzfrage weiter
zuzuwarten. Andernfalls müsste sie sich als unabhängige Gerichtsbehörde dem
Vorwurf der Rechtsverweigerung aussetzen (vgl. zum Ganzen etwa Th. Pfisterer,
Von der gerichtlichen Beratung der Gesetzgebung, in: Festschrift 100 Jahre
Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 69; U. Beerli-Bonorand, Die
ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und
der Kantone, Zürich 1985, S. 212 ff.).
Im vorliegenden spruchreifen Beschwerdeverfahren, das seit Juli 2005 bei der
ARK hängig ist, ist die Frage der flüchtlingsrechtlichen Relevanz
nichtstaatlicher Verfolgung nach dem oben Gesagten von entscheidender Bedeutung.
Die Notwendigkeit einer Änderung der Praxis der Anerkennung nichtstaatlicher
Verfolgung im Sinne eines Wechsels von der Zurechenbarkeits- zur Schutztheorie
ist damit hier und jetzt in grundsätzlicher Weise zu prüfen.
7. Die Definition des Flüchtlingsbegriffs gemäss Art. 3 AsylG deckt sich im
Wesentlichen mit der völkerrechtlichen Umschreibung des Flüchtlingsbegriffs in
Art. 1A Ziff. 2 Flüchtlingskonvention. Abweichungen im Wortlaut von Art. 3 AsylG
sollen nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie einer sprachlichen
Verdeutlichung des konventionsrechtlichen Flüchtlingsbegriffs dienen; bei der
Anwendung von Art. 3 AsylG ist demnach die Flüchtlingskonvention respektive
deren Auslegung zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen
EMARK 1996 Nr. 18, Erw. 6c, S. 176 f.
;
statt vieler: W. Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990,
S. 28). Bei der Beurteilung der Grundsatzfrage stellt sich angesichts der
bereits erwähnten Staatenpraxis zunächst die Frage, ob die
Flüchtlingseigenschaft von Asylsuchenden, die (wie der Beschwerdeführer, vgl.
oben, Erw. 6.2.) abgesehen von der Staatlichkeit der Verfolgung alle übrigen
diesbezüglichen Voraussetzungen erfüllen, aufgrund der von der Schweiz am 21.
Januar 1955 ratifizierten Flüchtlingskonvention anzuerkennen ist.
7.1. Der Genfer Flüchtlingskonvention kann, wie während der Revision des
Asylgesetzes zutreffend festgestellt wurde, auf den ersten Blick bezüglich der
Zurechenbarkeit von Verfolgungsmassnahmen nichts entnommen werden. Die
interessierende Frage ist demnach im Rahmen einer Auslegung dieses
völkerrechtlichen Vertrags weiter zu prüfen.
7.2.
7.2.1. Für die Auslegung der Bestimmungen der Flüchtlingskonvention sind in
erster Linie die allgemeinen Regeln der Auslegung völkerrechtlicher Verträge
massgebend, welche in Art. 31-33 des am 6. Juni 1990 für die Schweiz in Kraft
2006 / 18 - 191
getretenen Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969
(SR 0.111; nachfolgend Wiener Vertragsrechtskonvention, VRK) festgelegt sind
(zur Auslegung völkerrechtlicher Verträge gemäss VRK, vgl.
EMARK 1996 Nr. 7, Erw. 6 und 7, S. 55 ff.
,
Nr. 11, Erw. 4b, S. 85 f.
; BGE 117 V 269
Erw. 3b; W. Kälin/A. Epiney, Völkerrecht, Eine Einführung, Bern 2003, S. 31 ff.;
J.P. Müller/L. Wildhaber, Praxis des Völkerrechts, Bern 2001, S. 127 ff.; K.
Ipsen, Völkerrecht: Ein Studienbuch, 4. Auflage, München 1999, S. 114 ff.;
spezifisch zur Auslegung der FK gemäss Art. 31 ff. VRK etwa G.S. Goodwin-Gill,
The Refugee in International Law, 2. Auflage, Oxford 1996, S. 366).
7.2.2. Gemäss Art. 31 VRK ist ein völkerrechtlicher Vertrag wie die Genfer
Flüchtlingskonvention "nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der
gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung im
Lichte seines Zieles und Zweckes" auszulegen (vgl. Art. 31 Abs. 1 VRK). Für die
Auslegung bedeutet der Zusammenhang ausser dem Vertragswortlaut samt Präambel
und Anlagen jede sich auf den Vertrag beziehende Übereinkunft, die zwischen
allen Vertragsparteien anlässlich des Vertragsabschlusses getroffen wurde und
jede Urkunde, die von einer oder mehreren Vertragsparteien anlässlich des
Vertragsabschlusses abgefasst und von den anderen Vertragsparteien als eine sich
auf den Vertrag beziehende Urkunde angenommen wurde (vgl. Art. 31 Abs. 2 VRK).
Ausser dem Zusammenhang sind gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK in gleicher Weise zu
berücksichtigen: jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über
die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (Bst. a), jede
spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der
Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (Bst. b) und jeder in den
Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige
Völkerrechtssatz (Bst. c).
Art. 32 VRK hält unter dem Randtitel "ergänzende Auslegungsmittel" fest, dass
bei der Auslegung die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des
Vertragsabschlusses herangezogen werden können, um die sich unter Anwendung von
Art. 31 VRK ergebende Vertragsbedeutung zu bestätigen oder wenn jene Auslegung
zu unklaren, offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnissen führt.
Art. 33 VRK verweist für die Auslegung völkerrechtlicher Verträge schliesslich
insbesondere auf die grundsätzliche Gleichwertigkeit jeder authentischen Sprache
(vgl. Art. 33 Abs. 1 VRK).
7.2.3. Im Folgenden ist die FK nach Wortlaut (vgl. Erw. 7.3.), nach
Zusammenhang (Erw. 7.4.), nach Ziel und Zweck des Vertragswerks (Erw. 7.5.),
unter Berücksichtigung der Übung der Vertragspartner bei der Anwendung des
Vertrags (Erw. 7.6.), sowie in historischer Hinsicht auszulegen (Erw. 7.7.).
2006 / 18 - 192
7.3.
7.3.1. Flüchtling im Sinne der FK ist gemäss Wortlaut von Art. 1A Ziff. 2 FK
jede Person, die sich aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse,
Religion, Staatszugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe
oder wegen ihrer politischen Überzeugung ausserhalb ihres Heimatlandes
(respektive des Wohnsitzstaates bei Staatenlosen) befindet und dessen Schutz
nicht beanspruchen kann oder wegen dieser Befürchtungen nicht beanspruchen will.
Weder die französische noch die englische Originalfassung von Art. 1A Ziff. 2
FK nennt die direkte Verantwortlichkeit des Staates als Voraussetzung für die
Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft:
"Aux fins de la présente Convention, le terme 'réfugié' sappliquera à toute
personne qui () craignant avec raison dêtre persécutée du fait de sa race, de
sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social
ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité
et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la
protection de ce pays".
"For the purposes of the present Convention, the term 'refugee' shall apply
to any person who () owing to well-founded fear of being persecuted for reasons
of race, religion, nationality, membership of a particular social group or
political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or,
owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that
country".
7.3.2. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, mit dem Kriterium der
Zurechenbarkeit zum Staat werde ein zusätzliches Erfordernis in den
Flüchtlingsbegriff hineininterpretiert, welches sich nicht mit dem tatsächlichen
Wortlaut vereinbaren lasse (vgl. W. Kälin, Nichtstaatliche Verfolgung und
staatliche Schutzunfähigkeit, in: ASYL 2001/3, S. 5 [leicht überarbeitete
Fassung des in Erw. 6.3.2. erwähnten Tagungsbeitrags für die IARLJ-Konferenz von
Oktober 2000]; V. Türk, Non-State Agents of Persecution, in: V. Chetail/V.
Gowlland-Debbas [Hrsg.], Switzerland and the International Protection of
Refugees, A Colloquium of the Graduate Institute of International Studies,
Geneva, in Collaboration with the Office of the United Nations High Commissioner
for Refugees, Den Haag u.a. 2002, S. 103 f.).
Der Konventionstext richtet in der Tat den Fokus auf die Schutzlosigkeit,
beziehungsweise das Vorhandensein staatlichen Schutzes und erwähnt die
Involvierung des Staates in die Verfolgungshandlung - auch ansatz- oder
andeutungs-
2006 / 18 - 193
weise - nicht (vgl. A. Binder, Frauenspezifische Verfolgung vor dem
Hintergrund einer menschenrechtlichen Auslegung des Flüchtlingsbegriffs der
Genfer Flüchtlingskonvention unter besonderer Berücksichtigung der
schweizerischen, deutschen, kanadischen und amerikanischen Flüchtlings- und
Asylpraxis, Basel u.a. 2001, S. 122 f.). Unter diesen Umständen drängt sich auch
die Frage auf, ob eine materiell-rechtliche Einschränkung des
Flüchtlingsbegriffs von derart zentraler Bedeutung im Wortlaut des Vertragswerks
nicht ausdrücklich genannt werden müsste.
7.4. Bei der Auslegung der Konvention nach dem Zusammenhang ist auf die
implizite Definition von "Verfolgung" im flüchtlingsrechtlichen
Refoulement-Verbot hinzuweisen. Art. 33 Abs. 1 FK hält fest, dass kein
Flüchtling in irgendeiner Weise in das Gebiet eines Landes ausgewiesen oder
zurückgewiesen werden darf, wo sein Leben oder seine Freiheit wegen eines der
aufgezählten Verfolgungsmotive gefährdet wäre. Auch in dieser
Konventionsbestimmung wird auf eine Verknüpfung von Verfolgungsmassnahmen und
einem bestimmten Staatsgebiet abgestellt, ohne die Rolle des Herkunftsstaates in
irgendeiner Form zu erwähnen (vgl. Kälin, Nichtstaatliche Verfolgung und
staatliche Schutzunfähigkeit, a.a.O., S. 4 f.; Ch. von Gunten, Die Staatlichkeit
der Verfolgung - eine Voraussetzung der Anerkennung als Flüchtling? Materialien
und Position der Schweizerischen Flüchtlingshilfe, in: ASYL 2001/1, S. 22 ff.).
7.5. Wenn die Bedeutung von Bestimmungen der Genfer Flüchtlingskonvention
nicht eindeutig aus dem Wortlaut hervorgeht, sind zur Auslegung Ziel und Zweck
der Konvention beizuziehen.
7.5.1. Die Präambel erwähnt als Ziel der Konvention einerseits die
Gewährleistung der Ausübung der Menschenrechte und Grundfreiheiten für
Flüchtlinge in möglichst weitem Umfang; andererseits sollen die früheren
internationalen Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge verbessert und
der Anwendungsbereich dieser Abkommen sowie der dadurch gewährte Schutz durch
die Flüchtlingskonvention erweitert werden (vgl. Ziffn. 2 und 3 der Präambel).
7.5.2. Der Flüchtlingskonvention, ihrem Protokoll und den vielen darauf Bezug
nehmenden Übereinkünften liegen das Ziel und der Zweck zu Grunde, einem
Verfolgten Schutz vor Verfolgung und eine gesicherte Rechtsstellung zu gewähren
(vgl.
EMARK 2002 Nr. 8, S. 71
). Auch in der
internationalen und nationalen Literatur wird immer wieder auf den
Schutzgedanken und die Schutzfunktion der FK verwiesen (vgl. statt vieler: J.C.
Hathaway, The Law of Refugee Status, Toronto/Vancouver 1991, S. 124 ff.; R.
Marx, Handbuch zur Asyl- und Flüchtlingsanerkennung, Loseblatt-Ausgabe,
Grundwerk, Neuwied u.a. 1995, § 33 Rn 14; Kälin, Grundriss des Asylverfahrens,
a.a.O., S. 66); ist es der asylsu-
2006 / 18 - 194
chenden Person aufgrund der in ihrem Heimatland herrschenden Situation nicht
möglich oder nicht zuzumuten, bei den heimatlichen Behörden um Schutz
nachzusuchen, soll der internationale Schutz an die Stelle des auf nationaler
Ebene nicht erhältlichen Schutzes treten.
Eine Problematik der Zurechenbarkeitstheorie wird in diesem Zusammenhang
besonders bei so genannten "failed states" - Staaten, die trotz Wegfalls der
effektiven Staatsgewalt weiterhin rechts- aber nicht mehr handlungsfähig sind
(vgl. etwa Ipsen, a.a.O., S. 58) - deutlich: Das Ergebnis der bisherigen Praxis
der Schweizer Asylbehörden lässt sich hier nämlich auf die Formel "je mehr
Anarchie (im Heimatland), desto weniger flüchtlingsrechtlicher Schutz (im
Aufnahmestaat)" zuspitzen. Eine solche Feststellung wäre mit dem Schutzgedanken
der FK offensichtlich nicht vereinbar - dies umso weniger, als die Gefahr, zum
Opfer massiver Menschenrechtsverletzungen zu werden, erfahrungsgemäss gerade in
Situationen besonders ausgeprägt ist, wo staatliche Strukturen fehlen oder
zusammengefallen sind (vgl. Binder, a.a.O., S. 147 f.). Von ähnlichen
Überlegungen hat sich die ARK im Jahre 1995 bei der Anerkennung der
flüchtlingsrechtlichen Relevanz von Verfolgung durch Quasi-Staaten leiten lassen
(vgl.
EMARK 1995 Nr. 2
); diese erste
Relativierung der Theorie der Zurechenbarkeit erfolgte hauptsächlich aus der
Erkenntnis, dass das strikte Beharren auf der vorherigen Praxis in konkreten
Anwendungsfällen, namentlich in Bürgerkriegssituationen, zu offensichtlich
unbilligen Ergebnissen führte.
7.5.3. Die Zurechenbarkeitstheorie setzt sodann definitionsgemäss die
Verletzung grundlegender Pflichten gegenüber dem betroffenen Staatsangehörigen
beziehungsweise eine Mitverantwortung ("Mittäterschaft", "Komplizenschaft") des
Staates für die Verfolgung voraus. Ziel und Zweck der FK ist es nach dem oben
Gesagten gerade nicht, Verantwortlichkeiten für die Verursachung von Flucht
zuzuordnen, sondern sicherzustellen, dass den betroffenen Personen ausreichender
Schutz gewährt wird (vgl. M. Gattiker, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren,
Asylgewährung und Wegweisung nach dem Asylgesetz vom 26.6.1998, SFH [Hrsg.],
Bern 1999, S. 71 [unter Hinweis auf Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, a.a.O.,
S. 66]).
Im Völkerrecht wird die Asylgewährung zudem traditionellerweise nicht als
unfreundlicher Akt gegenüber dem Herkunftsstaat verstanden, sondern als Ausübung
territorialer Souveränität, die es dem Aufnahmestaat erlaubt, selber über die
Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern zu entscheiden. Die
Zurechenbarkeitstheorie lässt sich insoweit auch mit dem neutralen Charakter des
Instituts des Asylrechts schwerlich vereinbaren (vgl. Kälin, Nichtstaatliche
Verfolgung und staatliche Schutzunfähigkeit, a.a.O., S. 7).
2006 / 18 - 195
7.5.4. Art. 3 EMRK hält fest, dass niemand der Folter oder unmenschlicher
oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf. Dieses
menschenrechtliche Refoulement-Verbot (vgl. hierzu etwa Kälin, Grundriss des
Asylverfahrens, a.a.O., S. 211 ff., insbes. S. 232 ff.) bietet gemäss konstanter
Rechtsprechung der Strassburger Rechtsprechungsorgane auch dann Schutz vor einer
Rückschiebung, wenn im Heimatland Folter und unmenschliche Behandlung durch
nichtstaatliche Urheber drohen (vgl. bereits Ahmed gegen Österreich, Beschwerde
Nr. 25964/94, Bericht der Kommission vom 5. Juli 1995; sowie H.L.R. gegen
Frankreich, Beschwerde Nr. 24573/94, Bericht der Kommission vom 7. Dezember
1995, in: ASYL 1996/4, S. 131 ff.). Die ARK folgt dieser Praxis bei der
Auslegung von Art. 3 EMRK und anerkennt die Gefahr von Folter und unmenschlicher
Behandlung durch nichtstaatliche Akteure als Abschiebungshindernis (vgl.
diesbezüglich etwa
EMARK 1996 Nr. 18, Erw. 14,
S. 182 ff.
). Das Verfolgen der Zurechenbarkeitstheorie führt konkret dazu,
dass Opfer gleichartig schwerer Menschenrechtsverletzungen bei einem staatlichen
Verursacher als Flüchtlinge anerkannt werden, während im Falle eines
nichtstaatlichen Folterers nur der Vollzug ihrer Wegweisung als undurchführbar
qualifiziert wird und sie in der Schweiz vorläufig aufgenommen werden. Ein
vernünftiger Grund für diese Diskrepanz zwischen flüchtlingsrechtlichen und
menschenrechtlichen Schutzinstrumenten (vgl. Gattiker, a.a.O., S. 71) ist umso
weniger ersichtlich, als die FK in ihrer Präambel, wie erwähnt, auf einen
möglichst umfassenden Schutz der Menschenrechte verweist. In der Lehre wird denn
auch seit längerer Zeit für eine bessere Harmonisierung von Menschen- und
Flüchtlingsrechten respektive für eine Berücksichtigung der Entwicklungen der
Menschenrechte bei der Anwendung flüchtlingsrechtlicher Instrumente plädiert
(vgl. etwa W. Kälin, Das menschenrechtliche Verbot der Rückschiebung, in: ASYL
1997/1, S. 3 ff., insbes. S. 8).
7.5.5. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Schutztheorie der ratio
legis, dem Ziel und Zweck der Flüchtlingskonvention eindeutig besser entspricht
als die bisher von den schweizerischen Asylbehörden praktizierte
Zurechenbarkeitstheorie.
7.6. Gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK ist sodann die Staatenpraxis, das heisst die
Übung bei der Vertragsanwendung, aus der eine übereinstimmende Auslegung der
Vertragsparteien hervorgeht, zu berücksichtigen.
Mittlerweile haben sich alle EU-Mitgliedstaaten in Art. 6 Bst. c der so
genannten "Qualifikationsrichtlinie" vom 29. April 2004 (Richtlinie 2004/83/EG
über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen
oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig
internationalen Schutz benötigen und über den Inhalt des zu gewährenden
Schutzes) auf
2006 / 18 - 196
die Anwendung der Schutztheorie geeinigt. Diese Bestimmung sieht ausdrücklich
vor, dass flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung auch von nichtstaatlichen
Akteuren ausgehen kann. Die Mitgliedstaaten haben sich verpflichtet, die
erforderlichen Anpassungen ihres Landesrechts bis zum 10. Oktober 2006
vorzunehmen (vgl. Art. 38 Qualifikationsrichtlinie); spätestens ab diesem
Zeitpunkt gilt die Qualifikationsrichtlinie EU-weit direkt und uneingeschränkt.
Deutschland, der letzte noch die Zurechenbarkeitstheorie verfolgende
EU-Mitgliedstaat, hat diese grundsätzliche Anerkennung der nichtstaatlichen
Verfolgung durch das umfangreiche Zuwanderungsgesetz vom 30. Juli 2004 mit
Wirkung ab 1. Januar 2005 in das nationale Recht (konkret in die Bestimmung von
§ 60 Abs. 1 Bst. c des deutschen Aufenthaltsgesetzes) überführt (vgl. etwa J.
Duchrow, Das deutsche Zuwanderungsgesetz - flüchtlingsrechtliche Profile und
erste praktische Erfahrungen, in: ASYL 2005/2+3, S. 14 ff.; R. Marx, Ausländer-
und Asylrecht, Frankfurt a.M. 2005, § 7 Rn 73).
Die klassischen Asylaufnahmestaaten ausserhalb Europas - namentlich die USA,
Kanada, Australien und Neuseeland - sind entweder der Schutztheorie seit jeher
gefolgt oder haben den Wechsel zur Schutztheorie in den vergangenen Jahren
vorgenommen. In afrikanischen FK-Signatarstaaten wird die flüchtlingsrechtliche
Relevanz nichtstaatlicher Verfolgung durch die Konvention der Organisation für
Afrikanische Einheit über spezifische Aspekte des Flüchtlingsproblems in Afrika
vom 10. September 1969 (OAU-Flüchtlingskonvention; vgl. Art. 1.2) garantiert.
Das Gleiche gilt für die lateinamerikanischen Mitgliedstaaten der FK auf der
Grundlage der so genannten Cartagena-Deklaration (Deklaration über Flüchtlinge,
verabschiedet an einem Kolloquium in Cartagena vom 19. bis 22. November 1984;
vgl. zum Ganzen Kälin, Nichtstaatliche Verfolgung und staatliche
Schutzunfähigkeit, a.a.O., S. 3; Botschaft vom 4. September 2002 zur Revision
des AsylG, a.a.O., S. 6857 f.).
Vorbehältlich der allfälligen Praxis einzelner Asyl-Aufnahmestaaten des
asiatischen Kontinents ist die Schweiz mittlerweile offenbar der einzige der 143
Unterzeichnerstaaten der Genfer Flüchtlingskonvention, der nicht die Schutz-,
sondern die Zurechenbarkeitstheorie verfolgt. Die Übung der Signatarstaaten bei
der diesbezüglichen Anwendung der Konvention ist in ihrer Eindeutigkeit geradezu
erdrückend.
7.7. Die historische Auslegung der FK bezüglich der Anerkennung
nichtstaatlicher Verfolgung führt hingegen zu einem unklaren Ergebnis, was - von
der langen Dauer seit dem Abschluss der FK abgesehen - insoweit nicht schadet,
als der historischen Auslegungsmethode gemäss Art. 32 VRK ohnehin nur
subsidiärer Charakter zuzumessen ist: KÄLIN legt überzeugend dar, dass sich aus
den Materialien und der Literatur weder klare Hinweise für einen von den Verfas-
2006 / 18 - 197
sern der FK beabsichtigten Ausschluss nichtstaatlicher Verfolgung vom
Geltungsbereich der Konvention noch Anhaltspunkte für einen eindeutig bezweckten
Schutz von Opfern solcher Verfolgung ergeben (vgl. Kälin, Nichtstaatliche
Verfolgung und staatliche Schutzfähigkeit, a.a.O., S. 5 f., m.w.H.).
Der Bundesrat hatte in seiner Antwort auf die Dringliche Einfache Anfrage
Heberlein vom 7. Mai 2001 (vgl. oben, Erw. 6.3.2.) am 30. Mai 2001 festgehalten,
die Konflikte und Menschenrechtsverletzungen hätten in den letzten Jahrzehnten
neue Formen angenommen, so dass die klassische Definition des Verfolgers
zuweilen nicht mehr den tatsächlichen Konfliktformen entspreche. Auch im Bereich
der strafrechtlichen Verfolgung von Völkermord, Kriegsverbrechen oder Verbrechen
gegen die Menschlichkeit waren im letzten Jahrzehnt erhebliche Entwicklungen
festzustellen, insbesondere durch die in den 1990er-Jahren ins Leben gerufenen
Kriegsverbrechertribunale für Ex-Jugoslawien (International Criminal Tribunal
for the former Yugoslavia, ICTY) und Ruanda (International Criminal Tribunal for
Rwanda, ICTR) oder den Ständigen Internationalen Strafgerichtshof (International
Criminal Court, ICC). Bei der Auslegung und Anwendung der FK ist der veränderten
Verfolgungsrealität, den Entwicklungen in den Bereichen Menschenrechte,
Völkerstrafrecht sowie humanitäres Völkerrecht und der internationalen
Staatenpraxis (vgl. hierzu Binder, a.a.O., S. 148) auch mit Blick auf die Opfer
flüchtlingsrechtlich relevanter Verfolgung Rechnung zu tragen.
7.8. Schliesslich vertritt auch das UNHCR seit vielen Jahren dezidiert die
Schutztheorie und ist in dieser Frage bereits wiederholt an die Schweizer
Asylbehörden gelangt (vgl. insbesondere UNHCR, Handbuch über Verfahren und
Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, nicht-amtliche
Übersetzung, Genf 1993, N 65; UNHCR, Der Schutz von Flüchtlingen in Westeuropa:
Tendenzen in der Gesetzgebung und die Positionen von UNHCR, Deutsche Fassung,
European Series, April 1996; UNHCR-Stellungnahme zur Anhörung "Nichtstaatliche
Verfolgung" des Ausschusses für Menschenrechte und Humanitäre Hilfe des
Deutschen Bundestags am 29. November 1999, Berlin, 1999).
Dabei handelt es sich um mehr als um einen blossen flüchtlingsrechtlichen
Positionsbezug des zuständigen UNO-Organs, weil dem UNHCR bei der Auslegung der
Flüchtlingskonvention eine besondere Rolle zukommt: Gemäss § 8 (a) UNHCR-Statut
vom 14. Dezember 1950 kommt dem UNHCR unter anderem die Aufgabe zu, die
Anwendung flüchtlingsrelevanter internationaler Konventionen - insbesondere die
Anwendung der Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 - zu überwachen (für den
Text des Statuts vgl. V. Türk, Das Flüchtlingshochkommissariat der Vereinten
Nationen [UNHCR], Schriftenreihe zum Völkerrecht, Band 103, Berlin 1992, S.
308). In Art. 35 Abs. 1 FK haben sich
2006 / 18 - 198
die Signatarstaaten insbesondere dazu verpflichtet, mit dem UNHCR
zusammenzuarbeiten und ihm im Besondern das Wahrnehmen der erwähnten
Überwachungsaufgabe zu erleichtern (vgl. dazu auch die Präambel der FK). Art.
113 AsylG statuiert die Verpflichtung der Schweiz zur Unterstützung der
Tätigkeit internationaler Hilfswerke und zur Zusammenarbeit mit dem UNHCR
zusätzlich im Landesrecht. Die Lehre leitet aus diesem Überwachungsmandat,
soweit die Flüchtlingskonvention betreffend, eine gewisse "Auslegungsautorität"
des UNHCR ab (vgl. Ch. Luterbacher, Die flüchtlingsrechtliche Behandlung von
Dienstverweigerung und Desertion, Basel u.a. 2004, S. 25 ff., mit Hinweisen auf
die schweizerische und internationale Lehre), wobei der Grad dieser Autorität
respektive deren Konsequenzen offenbar unterschiedlich beurteilt werden (vgl.
a.a.O., S. 27 f.). In der Staatenpraxis scheint aber unbestritten zu sein, dass
den rechtlichen Stellungnahmen des UNHCR zu Auslegungsfragen gebührend Rechnung
zu tragen ist, auch wenn ihnen nicht eine verbindliche Bedeutung im engeren
Sinne zuzusprechen ist (vgl. zum Ganzen auch W. Kälin, Le mécanisme de
surveillance de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut
des réfugiés, in: Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés,
Délégation pour la France, et Institut International des Droits de l'Homme: La
Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés 50 ans
après: Bilan et perspective, Bruxelles 2001, S. 147 f.; W. Kälin, Supervising
the 1951 Convention on the Status of Refugees: Article 35 and beyond, in: Feller/Türk/Nicholson
[Hrsg.], Refugee Protection in International Law, UNHCR's Global Consultations
on International Protection, Cambridge 2003, S. 627).
7.9. Die Auslegung der Genfer Flüchtlingskonvention spricht nach dem Gesagten
eindeutig für den Wechsel von der Zurechenbarkeits- zur Schutztheorie respektive
für eine völkerrechtskonforme entsprechende Anwendung der Bestimmung von Art. 3
AsylG.
8. Dieses klare Auslegungsergebnis erscheint auch aus mehreren anderen
Gründen sachgerecht:
8.1. Erstens hat der Gesetzgeber die Bundesbehörden mit der - in der
Totalrevision des Gesetzes von 1998 neu aufgenommenen - Bestimmung von Art. 113
AsylG dazu verpflichtet, sich aktiv an der Harmonisierung der europäischen
Flüchtlingspolitik zu beteiligen (vgl. Botschaft, BBl 1996 II 112).
Die Abkommen von Schengen und Dublin bildeten den Ausgangspunkt für den auf
dem EU-Gipfel in Tampere 1999 beschlossenen Harmonisierungsprozess der
Europäischen Union in den Bereichen Asyl und Einwanderung (vgl. S. Bolz, Wie
EU-kompatibel ist das Schweizer Asylrecht? in: ASYL 2005/1, S. 8 ff.,
2006 / 18 - 199
m.w.H.). Das Dubliner Erstasylabkommen bezweckt in erster Linie die
Bestimmung der zuständigen EU-Staaten für die Prüfung der in einem Mitgliedstaat
gestellten Asylgesuche. Asylsuchende können innerhalb des - bisher aus den
EU-Mitgliedstaaten sowie Norwegen und Island bestehenden - "Dublin-Raums" nur
noch in einem Staat ein Asylgesuch stellen. In der eidgenössischen
Volksabstimmung vom 5. Juni 2005 wurde bekanntlich der Bundesbeschluss vom
17. Dezember 2004 über die Genehmigung und die Umsetzung der bilateralen
Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen und
an Dublin angenommen. Insbesondere mit der bereits erwähnten
Qualifikationsrichtlinie hat die EU das materielle europäische Flüchtlingsrecht
im Sinne von Mindeststandards weitgehend vereinheitlicht. Diese Angleichung der
Rechtsvorschriften über die Anerkennung und den Inhalt der
Flüchtlingseigenschaft erfolgte mit dem erklärten Ziel, "die Sekundärmigration
von Asylbewerbern zwischen Mitgliedstaaten, soweit sie ausschliesslich auf
unterschiedlichen Rechtsvorschriften beruht, einzudämmen" (vgl. Erwägungsgrund 7
der Qualifikationsrichtlinie). Die ARK hatte bereits in einem Grundsatzurteil
von 1998 auf die unerwünschten Effekte des so genannten "Asyl-Nomadismus"
hingewiesen und festgestellt, dieser sei nach Möglichkeit einzuschränken (vgl.
EMARK 1998 Nr. 24, S. 210 ff.
, insbes. S.
213 f.). Auch dieser Aspekt würde im Zweifel - das heisst: selbst bei einem
weniger deutlichen Ergebnis der Auslegung von Art. 1A Ziff. 2 FK - für diejenige
Lösung sprechen, welche die grössere inhaltliche Angleichung des materiellen
Flüchtlingsbegriffs innerhalb Europas ermöglicht.
8.2. Zweitens müssten die zuständigen Gerichte der EU-Staaten gestützt auf
das Dubliner Erstasylabkommen vorzunehmende Rücküberführungen von Asylsuchenden
in die Schweiz wohl wegen drohender Verletzung des flüchtlingsrechtlichen
Refoulement-Verbots verweigern, wenn diese - wie der Beschwerdeführer des
vorliegenden Verfahrens - nichtstaatliche Verfolgung zu befürchten haben und die
übrigen Voraussetzungen für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft erfüllen.
Bei dieser These handelt es sich nicht um eine theoretische Konstruktion, wie
ein Aufsehen erregendes Leiturteil des britischen Court of Appeal vom 23. Juli
1999 aufzeigt, in dem Deutschland und Frankreich (vor dem jeweiligen
Systemwechsel zur Schutztheorie) bei solcher Konstellation als "nicht sichere
Drittstaaten" bezeichnet worden sind (vgl. Beschwerdeverfahren i.S. Adan und
Aitseguer, zitiert etwa bei von Gunten, a.a.O., S. 30). Dass eine solche
Abqualifizierung ein Land wie die Schweiz mit ihrer humanitären Tradition
besonders treffen müsste, versteht sich von selbst. Ausserdem könnten
Asylsuchende mit einer entsprechenden Rüge die gemäss Dubliner Abkommen für die
Behandlung des Asylgesuchs unzuständigen europäischen Partnerstaaten der Schweiz
faktisch zu einer materiellen Beurteilung des Gesuchs zwingen, was mit dem
Grundgedanken dieser Vereinbarung nicht vereinbar wäre.
2006 / 18 - 200
8.3. Drittens spricht auch der Blickwinkel des praktischen Vorgehens bei der
Beurteilung der flüchtlingsrechtlichen Relevanz von Asylvorbringen für eine
Praxisänderung, nachdem diese eine Vereinfachung des Prüfprogramms der
Asylbehörden zur Folge haben wird: Mit dem Wechsel zur Schutztheorie werden
nämlich einerseits die bisherigen rechtlichen Abgrenzungsfragen zwischen
direkter und mittelbarer staatlicher Verfolgung wegfallen; andererseits wird die
oftmals heikle Frage nach der staatlichen Zurechenbarkeit konkreten privaten
Handelns obsolet; und schliesslich wird auch die teilweise aufwändige (und
theoretisch bei jedem Verfahren neu vorzunehmende) Prüfung entbehrlich, ob
Bürgerkriegsparteien oder andere Körperschaften eine derart effektive Herrschaft
über das von ihnen eroberte Gebiet ausüben, dass sie als quasi-staatliche
Verfolger im Sinne der Rechtsprechung zu qualifizieren sind.
Nach der Praxisänderung wird aufgrund der Subsidiarität des
flüchtlingsrechtlichen Schutzes einzig zu beurteilen sein, ob die betroffenen
Asylsuchenden auf dem Gebiet ihres Heimatstaates Schutz vor Verfolgung finden
können. Gerade diese Frage wird bereits heute bei vielen Asylverfahren geprüft,
nämlich im Zusammenhang mit dem Vorliegen einer sicheren Fluchtalternative
innerhalb des Herkunftsstaates.
8.4. Der Vollständigkeit halber bleibt an dieser Stelle auch festzuhalten,
dass die asylpolitischen Konsequenzen eines Systemwechsels (die für den
vorliegenden Entscheid ohnehin nicht massgebend sein dürfen) gering sein werden:
Gemäss Berechnungen des BFM wird sich der Systemwechsel von der
Zurechenbarkeits- zur Schutztheorie nur bei einem kleinen Teil der Asylsuchenden
konkret auswirken (vgl. oben, Erw. 6.3.2.). Hinzu kommt, dass diese Personen in
der Schweiz aufgrund der bisherigen Praxis ohnehin bereits wegen
Undurchführbarkeit (konkret Unzulässigkeit) des Wegweisungsvollzugs vorläufig
aufzunehmen wären. Die Praxisänderung wird sich damit nicht auf die
Aufenthaltsberechtigung, sondern ausschliesslich auf den aufenthaltsrechtlichen
Status - und damit wohl insbesondere auf die Integrationsfähigkeit - der
Betroffenen auswirken.
Schliesslich kann auch darauf hingewiesen werden, dass dem Bundesrat seit der
Asylgesetzrevision von 1998 das Instrument der Bestimmungen über die Gewährung
des vorübergehenden Schutzes (vgl. Art. 4 und Art. 66 ff. AsylG) zur Verfügung
stehen würde, falls, beispielsweise während eines Bürgerkriegs, ein starker
Anstieg von Asylgesuchen einer bestimmten Region zu verzeichnen wäre.
2006 / 18 - 201
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass neben dem klaren Ergebnis der
Auslegung von Art. 1A Ziff. 2 FK weitere Gründe eindeutig für eine Änderung der
schweizerischen Praxis im Hinblick auf eine flüchtlingsrechtliche Anerkennung
nichtstaatlicher Verfolgung sprechen.
Nach Lehre und Praxis sind Änderungen der Rechtsanwendungspraxis nur dann
vorzunehmen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis
entspringt, veränderten äusseren Verhältnissen besser Rechnung trägt oder
gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Wenn sich die Praxisänderung auf
ernsthafte, sachliche Gründe abstützt - die umso gewichtiger sein müssen, je
länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung
praktiziert worden ist -, steht sie weder mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit
noch der Rechtsgleichheit im Widerspruch, obschon jede Änderung der bisherigen
Rechtsanwendung zwangsläufig mit einer Ungleichbehandlung der früheren und der
neuen Fälle verbunden ist (vgl. zum Ganzen etwa BGE 125 II 162 f., m.w.H.).
Bei der Frage der Anerkennung nichtstaatlicher Verfolgung im Sinne eines
Wechsels von der Zurechenbarkeits- zur Schutztheorie sind diese Voraussetzungen
für die Vornahme einer Praxisänderung nach den vorstehenden Erwägungen
offensichtlich erfüllt. Die Schweiz wird deshalb in Zukunft der Schutztheorie
folgen.
10.
10.1. Gemäss Wortlaut von Art. 1A Ziff. 2 FK setzt die Anerkennung der
Flüchtlingseigenschaft voraus, dass der betroffene Asylsuchende den Schutz
seines Heimatlandes nicht beanspruchen kann oder wegen der Furcht vor Verfolgung
nicht beanspruchen will. Diese Formulierung beschreibt den Grundsatz der
Subsidiarität des asylrechtlichen Schutzes. Die Flüchtlingskonvention beruht,
wie dargelegt, zentral auf dem Gedanken der Schutzgewährung für den von
Verfolgung Bedrohten. Der Subsidiaritätsgedanke drückt sich konkret darin aus,
dass gemäss Konvention eine Schutzgewährung durch ein Asylland dann nicht (oder
nicht mehr) erforderlich ist, wenn ein anderer Staat, insbesondere der
Heimatstaat, zur Schutzgewährung verpflichtet ist und diese Verpflichtung auch
tatsächlich wahrnimmt (vgl.
EMARK 2000 Nr. 15, S. 127
ff.
). Diese Konzeption hat beispielsweise auch zur Folge, dass gemäss Art.
1C Ziff. 1 FK unter anderem nicht mehr unter den Anwendungsbereich des Abkommens
fällt, wer sich freiwillig wieder unter den Schutz seines Heimatlandes stellt.
Mit der oben begründeten grundsätzlichen Anerkennung der
flüchtlingsrechtlichen Relevanz nichtstaatlicher Verfolgung stellt sich nach dem
Gesagten die Anschlussfrage nach der Möglichkeit des Schutzes vor solchen
"privaten" Nach-
2006 / 18 - 202
stellungen im Heimatland. Konkret ist zu prüfen, wer im Heimatland
ausreichenden Schutz gewähren kann (vgl. nachfolgend unter Erw. 10.2.). Zudem
stellt sich die Frage, welche Art respektive welcher Grad von Schutz im
Heimatland ausreicht, um den Asylstaat von seiner völkerrechtlichen
Schutzverpflichtung zu entbinden (vgl. Erw. 10.3.).
10.2.
10.2.1. Bei der Frage der Definition des Schutzgewährers im Heimatland kann
vorab auf die bisherige, hauptsächlich im Zusammenhang mit der innerstaatlichen
Fluchtalternative entwickelte Rechtsprechung der ARK verwiesen werden: Diese hat
unter anderem festgestellt, dass die in Art. 1A Ziff. 2 FK verwendete
Formulierung "Schutz ihres Heimatlandes" neben dem engeren Wortsinn auch den
Schutz durch einen Quasi-Staat beinhalten kann, falls bei diesem - insbesondere
aufgrund seiner ausgeprägten Dauerhaftigkeit und Stabilität respektive der
internationalen Absicherung des Bestandes der Körperschaft - von einer besonders
ausgeprägten Schutzfähigkeit auszugehen ist (vgl.
EMARK
2000 Nr. 15, S. 119 ff.
;
2004 Nr. 14, Erw. 6c, S.
91 f.
). Es besteht keine Veranlassung, von dieser langjährigen Praxis
abzuweichen.
10.2.2. Die EU-Qualifikationsrichtlinie geht allerdings diesbezüglich weiter,
indem sie in Art. 7 Abs. 1 unter dem Randtitel "Akteure, die Schutz bieten
können" auch internationale Organisationen erwähnt, "die den Staat oder einen
wesentlichen Teil des Staatsgebiets beherrschen". Gemäss Art. 7 Abs. 3
Qualifikationsrichtlinie ziehen die Mitgliedstaaten bei der Beurteilung der
Frage, ob eine internationale Organisation einen Staat oder einen wesentlichen
Teil seines Staatsgebiets beherrscht, allfällige in einschlägigen Rechtsakten
des Rates aufgestellte Leitlinien heran.
Im Jahre 2002 hat die ARK in einem Grundsatzurteil zwar im Zusammenhang mit
einem Asylwiderruf im Kosovo-Kontext festgestellt, unter Umständen könne an
Stelle des erforderlichen Schutzes durch den Heimatstaat der von einer
UNO-Schutzmacht gewährte Schutz zum Asylwiderruf gemäss Art. 1C Ziff. 1 FK
führen (vgl.
EMARK 2002 Nr. 8, Erw. 8b und c, S. 65 ff.
).
Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen neben Quasi-Staaten
auch internationale Organisationen als Schutzgewährer im Sinne von Art. 1A Ziff.
2 FK anzuerkennen sind, ist von der ARK bisher nie beantwortet worden. Sie
stellt sich auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht. Diese dogmatische
Frage wird anhand eines geeigneten Verfahrens zu gegebener Zeit zu beantworten
sein.
10.2.3. Zusammenfassend ist demnach Folgendes festzuhalten: Die
Flüchtlingseigenschaft von Asylsuchenden, welche im Herkunftsland - unter asyl-
2006 / 18 - 203
rechtlich im Übrigen relevanten Umständen - von nichtstaatlicher Verfolgung
bedroht sind, ist zu verneinen, wenn in diesem Staat Schutz vor nichtstaatlicher
Verfolgung erhältlich ist. Dieser kann sowohl durch den Heimatstaat als auch
durch einen im Sinne der Rechtsprechung besonders qualifizierten Quasi-Staat
gewährt werden. Die Frage, ob unter Umständen auch internationale Organisationen
mit der gleichen Konsequenz schützen können, bleibt vorderhand offen. Der Schutz
vor nichtstaatlicher Verfolgung auf tieferem institutionellem Niveau
beispielsweise durch einen Clan, durch eine (Gross-) Familie oder auf
individuell-privater Basis - wäre in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht als
ausreichend zu beurteilen.
10.3.
10.3.1. Bei der Beurteilung, welche Art beziehungsweise welcher Grad von Schutz
im Heimatland als "genügend" zu qualifizieren ist, kann vollumfänglich auf die
bisherige Praxis der ARK abgestellt werden.
10.3.2. Zunächst ist nicht eine faktische Garantie des Schutzgewährers für
langfristigen individuellen Schutz des von nichtstaatlicher Verfolgung Bedrohten
zu verlangen: Keinem Staat gelingt es, die absolute Sicherheit aller seiner
Bürger jederzeit und überall zu garantieren (vgl.
EMARK 1996 Nr. 28, S. 271 f.
).
Erforderlich ist vielmehr, dass eine funktionierende und effiziente
Schutz-Infrastruktur zur Verfügung steht, wobei in erster Linie an polizeiliche
Aufgaben wahrnehmende Organe sowie an ein Rechts- und Justizsystem zu denken
ist, das eine effektive Strafverfolgung ermöglicht (vgl.
EMARK 2002 Nr. 8, S. 70 f.
). Die Inanspruchnahme
eines solchen innerstaatlichen Schutzsystems muss dem Betroffenen einerseits
objektiv zugänglich sein (unabhängig, beispielsweise, vom Geschlecht oder von
der Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Minderheit); andererseits
muss sie für den Schutzbedürftigen auch individuell zumutbar sein, was
beispielsweise dann zu verneinen ist, wenn der Betroffene sich mit einer
Strafanzeige der konkreten Gefahr weiterer (oder anderer) Verfolgungsmassnahmen
aussetzen würde (vgl. etwa
EMARK 1996 Nr. 16,
Erw. 4.c/bb-dd, S. 146 ff.
;
2002 Nr. 8, S. 71 f.
).
Auch über diese Zumutbarkeitsfrage ist im Rahmen der individuellen
Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung des länderspezifischen Kontexts zu
entscheiden. Analog der Einwendung einer sicheren innerstaatlichen
Fluchtalternative obliegt es der entscheidenden Behörde, die Effektivität des
Schutzes vor nichtstaatlicher Verfolgung im Heimatland abzuklären und zu
begründen (vgl.
EMARK 1996 Nr. 1, Erw. 5c, S. 6
f.
;
1997 Nr. 12, Erw. 6b, S. 88
).
10.3.3. Art. 7 Abs. 2 Qualifikationsrichtlinie sieht vor, dass Schutz im
Heimatstaat "generell gewährleistet ist", wenn die in Art. 7 Abs. 1
Qualifikationsrichtli-
2006 / 18 - 204
nie genannten Akteure (Staat, Quasi-Staat, internationale Organisation)
"geeignete Schritte einleiten, um die Verfolgung oder den ernsthaften Schaden zu
verhindern, beispielsweise durch wirksame Rechtsvorschriften zur Ermittlung,
Strafverfolgung und Ahndung von Handlungen, die eine Verfolgung oder einen
ernsthaften Schaden darstellen, und () der Antragsteller Zugang zu diesem
Schutz hat" (vgl. hierzu Marx, Ausländer- und Asylrecht, a.a.O., § 7 Rn 115
ff.). Soweit feststellbar, deckt sich dieser EU-Mindeststandard - dessen
Ergänzung im jeweiligen Landesrecht und Präzisierung durch die Asylgerichte der
Mitgliedstaaten vorbehalten bleibt - inhaltlich mit der eben dargestellten
Praxis der ARK.
11.
11.1. Im vorliegend zu beurteilenden Verfahren wurde der Beschwerdeführer vom
Hauptclan der Hawiye - respektive einer von ihm als Aidid-Miliz bezeichneten
Untergruppe - verfolgt. Auf die Beurteilung der Frage, ob es sich bei dieser
Körperschaft um einen Quasi-Staat handelt, das heisst, ob dieser Clan respektive
diese Miliz in Somalia eine dauerhafte, effektive, faktische Herrschaft im Sinne
der Rechtsprechung der ARK ausübt, kann nach der Praxisänderung verzichtet
werden. Dasselbe gilt für alle anderen somalischen Clangruppierungen.
11.2. Somit stellt sich die Anschlussfrage, ob der Beschwerdeführer in
Somalia die Möglichkeit hat, wirksamen Schutz vor den befürchteten
Nachstellungen seitens der Aidid-Miliz zu erhalten. In weiten Teilen Somalias
herrscht eine Situation der Anarchie (vgl. zum Ganzen
EMARK
2006 Nr. 2, Erw. 6, S. 17 ff.
). Der Staat im Sinne der von JELLINEK
entwickelten "Drei-Elementen-Lehre", wonach die drei Wesensmerkmale
Staatsgebiet, Staatsvolk und effektive Staatsgewalt sind, existiert nur
rudimentär; namentlich fehlt es vollends am drittgenannten Element, einer die
Schutzgewalt ausübenden staatlichen Zentralgewalt (vgl. Ipsen, a.a.O., S. 55
ff.; Kälin/Epiney, a.a.O., S. 119 ff.).
Besonders qualifizierte Quasi-Staaten könnten zwar Schutz vor
flüchtlingsrechtlich relevanter Verfolgung gewähren (vgl. oben, Erw. 10.2.1.).
Bei Somalia ist, wie von der ARK in einem publizierten Urteil festgestellt,
nicht von der Existenz solcher Körperschaften auszugehen (vgl.
EMARK 2004 Nr. 14, Erw. 6a-c, S. 89 ff.
); dies gilt
- insbesondere mangels jeglicher internationaler Absicherung des Bestandes jener
Körperschaften - zum heutigen Zeitpunkt auch für die im Norden Somalias
gelegenen Gebiete Somaliland und Puntland, bezüglich welcher die ARK eine
Rückkehr abgewiesener Asylsuchender in ihrer neuesten Rechtsprechung allerdings
nicht mehr als generell unzumutbar qualifiziert (vgl.
EMARK
2006 Nr. 2, S. 17 ff., insbes. S. 22 f.
). Internationale Organi-
2006 / 18 - 205
sationen, die möglicherweise als Schutzgewährer auftreten könnten (vgl. oben,
Erw. 10.2.2.), gibt es in Somalia, wie erwähnt, nicht.
Aufgrund dieser Ausführungen steht fest, dass es dem Beschwerdeführer nicht
möglich ist, in seinem Heimatland um effektiven Schutz nachzusuchen.
11.3. Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer objektiv
begründete Furcht hat, bei einer Rückkehr in sein Heimatland mit beachtlicher
Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft (vgl.
EMARK 1993 Nr. 11, S. 71
) erneut
Verfolgungsmassnahmen im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt zu werden. Er erfüllt
damit die Flüchtlingseigenschaft.
12. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen von Art. 3 und 7
AsylG erfüllt sind. Nachdem sich aus den Akten keine konkreten Hinweise auf das
Vorliegen von Asylausschlussgründen ergeben, ist die Beschwerde gutzuheissen,
die Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juni 2005 aufzuheben und das BFM anzuweisen,
dem Beschwerdeführer Asyl zu gewähren.
©
30.08.06