emark · EMARK-2006-14 · 2006-03-16 · de
Art. 17 Abs. 2 und 3 AsylG; Art. 7 AsylV 1: Anforderungen an
Asylrecht

1. Die rechtskundige Vertrauensperson eines unbegleiteten
minderjährigen Asylsuchenden hat dessen Interessen im Asylverfahren
wahrzunehmen. Aus dieser Kernaufgabe ergeben sich die Anforderungen an die
Eignung und Ausbildung wie an die Amtsführung der Vertrauensperson (Erw. 4).
2. Handelt die Vertrauensperson offensichtlich gegen die

EMARK - JICRA - GICRA 2006 14/145
EMARK - JICRA - GICRA
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2006 / 14 - 145
Auszug aus dem Urteil der ARK vom 16. März 2006 i.S. T.B.,
Rumänien
Art. 17 Abs. 2 und 3 AsylG; Art. 7 AsylV 1: Anforderungen an
die Amtsführung der rechtskundigen Vertrauensperson.
1. Die rechtskundige Vertrauensperson eines unbegleiteten
minderjährigen Asylsuchenden hat dessen Interessen im Asylverfahren
wahrzunehmen. Aus dieser Kernaufgabe ergeben sich die Anforderungen an die
Eignung und Ausbildung wie an die Amtsführung der Vertrauensperson (Erw. 4).
2. Handelt die Vertrauensperson offensichtlich gegen die
Interessen des unbegleiteten Minderjährigen oder unterlässt sie in dessen
Interesse liegende, offensichtlich gebotene Handlungen, so ist ihre
Amtsführung mangelhaft und stellt eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör dar (Erw. 6.1. - 6.4.).
3. Weist die Verfügung des BFM Mängel auf, die eine
Beschwerdeerhebung nicht aussichtslos erscheinen lassen, so gebietet die
Interessenwahrung des unbegleiteten Minderjährigen, ihm die Mängel der
Verfügung zu erklären und ihn bei der Beschwerdeerhebung zu unterstützen.
Hingegen reicht es nicht aus, ihn lediglich an eine Rechtsberatungsstelle zu
verweisen (Erw. 6.2.).
Art. 17 al. 2 et 3 LAsi ; art. 7 OAsi 1 : exigences requises
de la personne de confiance dans la gestion de sa charge.
1. La personne de confiance dotée de connaissances
juridiques doit assurer la défense des intérêts du mineur non accompagné
durant la procédure dasile. A cette fonction centrale sont attachées
certaines exigences quant à la qualification et la formation de la personne de
confiance ainsi quà la manière dont celle-ci sacquitte de sa charge (consid.
4).
2. Si la personne de confiance a manifestement agi contre
les intérêts du mineur non accompagné ou sest manifestement abstenue
daccomplir les actes que commandait la défense de ses intérêts, on doit
considérer quelle a failli à sa tâche et que son comportement a entraîné une
violation du droit dêtre entendu (consid. 6.1. - 6.4.).
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3. Si la décision de lODM révèle des vices qui font quun
éventuel recours napparaît pas dénué de chances de succès, la défense des
intérêts du mineur non accompagné commande que les vices de cette décision lui
soient expliqués et quun soutien lui soit accordé pour déposer un recours ;
il ne suffit pas de simplement ladresser à un bureau de consultations
juridiques (consid. 6.2.).
Art. 17 cpv. 2 e 3 LAsi; art. 7 OAsi 1: esigenze poste alla
persona di fiducia nellesercizio della sua funzione.
1. Alla persona di fiducia, cognita di diritto, è affidato
il compito primario di difendere gli interessi del minorenne non accompagnato
nella procedura d'asilo. Devono pertanto essere soddisfatte determinate
esigenze per quanto attiene all'idoneità, alla formazione e alla gestione
dell'incarico da parte di detta persona (consid. 4).
2. Allorquando la persona di fiducia ha manifestamente
agito contro gli interessi del minorenne non accompagnato o ha omesso di
compiere atti importanti per la sua difesa, è rilevabile una carente
esecuzione del suo compito primario che comporta una violazione del diritto
d'essere sentito del minorenne (consid. 6.1. - 6.4.).
3. Se la decisione dell'UFM presenta vizi tali da non
poter definire linoltro di un ricorso siccome a priori sprovvisto di
probabilità d'esito favorevole, la persona di fiducia è tenuta a spiegare
detti vizi al minorenne e ad aiutarlo nella presentazione di un gravame. È
insufficiente il consiglio di rivolgersi ad un mandatario professionale (consid.
6.2.).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Der Beschwerdeführer stellte am 4. Juli 2005 im Empfangszentrum Kreuzlingen
ein Asylgesuch.
Anlässlich der Befragungen vom 14. und vom 25. Juli 2005 machte er folgende
Angaben zu seiner Person und zu seinen Fluchtgründen: Er sei als Roma in einem
Lager in der Nähe der rumänisch-ungarischen Grenze geboren und habe sich bis zu
seiner Ausreise dort aufgehalten. Er habe nie die Schule besucht und verfüge
neben seiner Muttersprache Ungarisch über keine Sprachkenntnisse. Im Lager habe
er sporadisch als Jagdgehilfe und Aushilfsmaler gearbeitet; einen
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Beruf habe er nicht erlernt. Seine Eltern seien gestorben, als er vier Jahre
alt gewesen sei, und Geschwister habe er keine gehabt. Er erklärte, er habe nie
Identitätspapiere besessen. Der Beschwerdeführer machte geltend, er müsse
befürchten, von einer anderen Gruppe Fahrender getötet zu werden. Diese wollten
Rache an ihm nehmen, weil er eine Angehörige dieser Gruppe geschwängert habe.
Anlässlich der Befragung vom 25. Juli 2005 war dem minderjährigen
Beschwerdeführer eine Vertrauensperson beigeordnet.
Mit Verfügung vom 5. August 2005 trat die Vorinstanz nicht auf das Asylgesuch
des Beschwerdeführers ein und ordnete die Wegweisung sowie den Vollzug an. Zur
Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Bundesrat habe Rumänien als
verfolgungssicheren Staat bezeichnet und es seien weder Hinweise auf Verfolgung
noch Wegweisungshindernisse erkennbar.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 10. August 2005 bei der
ARK Beschwerde. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, der Sachverhalt
sei mangelhaft erstellt worden, da er als Minderjähriger von der anwesenden
Vertrauensperson nicht genügend verbeiständet worden sei. Im Übrigen sei dem
Umstand, dass er minderjährig sei, im Rahmen der Prüfung des Wegweisungsvollzugs
nicht Rechnung getragen worden.
In ihrer Vernehmlassung vom 22. August 2005 erklärte die Vorinstanz, die
Verbeiständung durch die Vertrauensperson sei ausreichend gewesen. Mit Bezug auf
die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs hielt sie fest, der Beschwerdeführer
sei seiner Mitwirkungspflicht ungenügend nachgekommen, weshalb Abklärungen zu
seinen Verhältnissen in seiner Heimat nicht möglich gewesen seien. Im Übrigen
sei es irreführend, ihn als Kind zu bezeichnen.
Die ARK heisst die Beschwerde gut, hebt die angefochtene Verfügung auf und
weist die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zum neuen Entscheid an das
BFM zurück.
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer war eigenen Angaben zufolge etwas über siebzehn Jahre
alt, als er Mitte Juli 2005 sein Asylgesuch stellte. Diese Angabe ist im
vorliegenden Verfahren unbestritten geblieben und scheint auch von der
Vorinstanz anerkannt zu werden. Jedenfalls finden sich weder in der
angefochtenen Verfügung noch in der Vernehmlassung vom 22. August 2005
Erwägungen, mit
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denen Zweifel am Alter des Beschwerdeführers begründet würden. Es ist in
diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, ob das Verhalten des Beschwerdeführers
mit der Vorinstanz als unverschämtes Benehmen eines jungen Erwachsenen oder
mit der Rechtsvertreterin als pubertäre Trotzigkeit bezeichnet wird; der
Beschwerdeführer war ungeachtet seines Verhaltens ein Kind im Sinne von Art. 1
des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK)
beziehungsweise ein Unmündiger im Sinne von Art. 14 ZGB. In Anwendung von Art.
17 Abs. 2 und 3 AsylG war ihm eine Vertrauensperson beizuordnen.
Im vorliegenden Verfahren hat eine Vertrauensperson mitgewirkt. Sie
unterschrieb das Protokoll der Befragung vom 25. Juli 2005 ebenso wie die
Eröffnungs- und Empfangsbestätigung der angefochtenen Verfügung vom 5. August
2005. Aus der Vernehmlassung der Vorinstanz geht sodann hervor, dass die
Vertrauensperson den Beschwerdeführer an die genannte Rechtsvertreterin
verwiesen hatte, beziehungsweise an die Rechtsberatungsstelle, für die diese
arbeitet. Abgesehen davon hat die Mitwirkung der Vertrauensperson keinen
Niederschlag in den Akten gefunden.
Der Beschwerdeführer bestreitet das Mitwirken der Vertrauensperson nicht,
macht jedoch im Rahmen seiner Beschwerdebegründung geltend, diese habe ihr Amt
ungenügend versehen. Er habe zwar erkannt, dass neben dem Befrager und dem
Dolmetscher eine dritte Person zugegen gewesen sei. Die Rolle dieser Person im
Verfahren habe er indessen nicht erfasst. Die Vertrauensperson habe sich
überdies in keiner Weise bemüht, ihm den Entscheid der Vorinstanz zu erklären
oder ihm sonst im Verfahren beizustehen. Der Beschwerdeführer gab der Auffassung
Ausdruck, die Beiordnung einer Vertrauensperson im Empfangszentrum Kreuzlingen
diene einzig der formellen Nachachtung der Verfahrensregeln, ohne indessen deren
materiellem Gehalt gerecht zu werden.
Die Vorinstanz erkannte in der Beschwerdebegründung eine standardmässig
wiederholte Unterstellung der Rechtsvertreterin. Die entsprechenden Vorwürfe
seien haltlos und tatsachenwidrig.
Der ARK ist bekannt, dass im Empfangszentrum Kreuzlingen häufig dieselbe
Vertrauensperson eingesetzt wird und dass deren Amtsführung bereits in der
Vergangenheit Anlass zu Beanstandungen gegeben hat. In diesem Zusammenhang kann
beispielsweise auf die Beschwerdeverfahren i.S. R.H., unbekannter
Staatsangehörigkeit, [] und R.E., Kamerun, [], verwiesen werden. Die genannte
Rechtsvertreterin handelte in diesen Verfahren zumindest zeitweilig in derselben
Funktion, so dass Aktenkenntnis vorgesetzt werden kann, wenn nachfolgend auf
diese Verfahren verwiesen wird.
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Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob die Beiordnung der Vertrauensperson
und deren Amtsführung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens im Einklang mit dem
anwendbaren Recht standen.
4.
4.1. In
EMARK 1998 Nr. 13
begründete die
ARK eine seither konstante Rechtsprechung mit dem Grundsatz, dass die mit der
Anhörung betraute Behörde verpflichtet ist, unbegleiteten Minderjährigen -
solange keine vormundschaftlichen Massnahmen Platz gegriffen haben - für die
Dauer des Asylverfahrens von Amtes wegen eine rechtskundige Person beizuordnen,
bevor die Anhörung zu den Asylgründen erfolgt. Diese Verpflichtung ergibt sich
aus den Grundsätzen der Achtung des Kindswohls (Art. 3 KRK, Art. 11 BV), der
Rechtsgleichheit sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 8 und Art. 29
BV) und soll der speziellen Situation von Minderjährigen im Asylverfahren
Rechnung tragen. Die ARK präzisierte diese Rechtsprechung in
EMARK 1999 Nr. 18, Erw. 5b, S. 119
, dahingehend,
dass die Verpflichtung zur Beiordnung einer Vertrauensperson auch in
Konstellationen gelte, in denen die betroffene minderjährige Person zwar nicht
von den kantonalen Behörden zu ihren Asylgründen, aber von einem vom Bundesamt
beauftragten Sachverständigen befragt werde. In solchen Konstellationen ist das
Bundesamt verpflichtet, die erforderlichen Massnahmen zu treffen. Eine
Missachtung der Pflicht zur Beiordnung einer Vertrauensperson ist als Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu behandeln (
EMARK
1999 Nr. 2, Erw. 5, S. 11
) und führt, wenn sie auf Beschwerdeebene gerügt
wird, in der Regel zur Kassation der angefochtenen Verfügung, da eine Heilung
nur in Ausnahmefällen zulässig ist (
EMARK 1999 Nr. 18,
Erw. 5d, S. 120
).
Mit Inkrafttreten von Art. 17 Abs. 3 AsylG sowie Art. 7 AsylV 1 fand die
Verpflichtung zur Beiordnung einer Vertrauensperson Eingang ins geltende Recht,
wobei die zitierte Rechtsprechung der ARK weiterhin unvermindert Gültigkeit
beanspruchen kann (vgl.
EMARK 2003 Nr. 1, Erw. 3, S. 4
ff.
).
In
EMARK 2004 Nr. 30, Erw. 5. und 6., S. 208 ff.
,
anerkannte es die ARK schliesslich als zulässig, von der Beiordnung einer
Vertrauensperson abzusehen, wenn vor der einlässlichen Befragung aufgrund der
Aussagen der asylsuchenden Person Zweifel an deren Minderjährigkeit aufgekommen
sind.
4.2. Den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen lassen sich keine konkreten
Kriterien entnehmen, anhand derer die Amtsführung einer Vertrauensperson
beurteilt werden könnte, so dass sich die nachfolgenden Erwägungen an der
Rechtsprechung der ARK, insbesondere an
EMARK 2003 Nr.
1
zu orientieren haben. In diesem Rahmen ist zunächst zu fordern, dass die
Vertrauensperson rechtskundig sei, wobei an dieses Kriterium keine allzu
strengen Massstäbe zu setzen
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sind. Für die Zwecke der juristischen Begleitung und Unterstützung reicht es
aus, wenn die Vertrauensperson hinreichende Grundkenntnisse des Asylverfahrens
besitzt und insbesondere mit den essenziellen Verfahrensschritten vertraut ist (
EMARK
2003 Nr. 1, Erw. 3e, S. 8 f.
).
Die Kernaufgabe der Vertrauensperson ist die Wahrnehmung der Interessen der
minderjährigen Person im Asylverfahren. Daneben hielt die ARK fest, dass die
Funktion der Vertrauensperson mannigfaltiger Natur ist und nebst der Wahrung
seiner [des Minderjährigen] Interessen im eigentlichen Asylverfahren auch
administrative und organisatorische Aufgaben (z.B. Betreuung am Wohnort,
Regelung versicherungstechnischer Fragen, Sicherstellung einer allfälligen
medizinischen oder psychologischen Behandlung usw.) umfasst, was sich ohne
Weiteres auch aus der Überlegung ergibt, dass die eingesetzte Vertrauensperson
mangels Errichtung einer Vormund- (Art. 368 ZGB) beziehungsweise Beistandschaft
(Art. 392 Ziff. 3 ZGB) wohl zumindest teilweise deren Aufgaben wahrnehmen muss.
(
EMARK 2003 Nr. 1, Erw. 3c/bb, S. 7
).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vertrauensperson die Interessen
der unbegleiteten Minderjährigen im Verfahren zu wahren hat. Die Anforderungen
an ihre Eignung und Amtsführung ergeben sich aus dieser Aufgabenstellung.
5.
5.1. Die ARK hatte die im vorliegenden Verfahren eingesetzte Vertrauensperson in
den oben genannten Verfahren i.S. R.H., unbekannter Staatsangehörigkeit, und R.E.,
Kamerun, (vgl. oben Erw. 3.) schriftlich zu ihrer Eignung und Amtsführung
befragt. Aus den ausführlichen Antworten der Vertrauensperson vom 29. September
2004 und vom 3. Oktober 2004 ergab sich im Wesentlichen Folgendes: Nach ihrer
Ausbildung zum kaufmännischen Angestellten sei die Vertrauensperson einige Jahre
in der Privatwirtschaft tätig gewesen, bevor sie Anfang der Neunziger Jahre über
ein Praktikum bei der Amtsvormundschaft in die Verwaltung der Stadt X.
gewechselt habe, wo sie seither als städtischer Asylkoordinator wirke. Neben
dieser Tätigkeit bilde sie sich an einer Fachhochschule in der Fachrichtung
soziale Arbeit weiter.
Zu ihrer Amtsführung im Allgemeinen erklärte sie, sie nehme an den
Befragungen der minderjährigen Asylsuchenden und an Eröffnungen (von
Verfügungen, welche den Betroffenen im Empfangszentrum persönlich eröffnet
werden) teil. Sie und ihre Funktion würden den Asylsuchenden jeweils
vorgestellt, was von diesen bestätigt werde. Ihre Aufgaben bestünden in der
Vertretung und Beratung der Asylsuchenden. Anlässlich der Befragungen stelle sie
bei Bedarf Verständnisfragen und vermittle beziehungsweise interveniere bei
Unklarheiten oder Unstimmigkeiten. Ferner wache sie über die Richtigkeit von
Protokoll und Über-
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setzung und stehe den Asylsuchenden auf Wunsch für eine Nachbesprechung zur
Verfügung. Erfahrungsgemäss interessierten sich die Asylsuchenden vor allem für
Rekursmöglichkeiten und -fristen sowie für Rechtsbeistand. Im Verfahren i.S. R.E.,
Kamerun, erklärte die Vertrauensperson zudem, sie unterschreibe Aktenstücke
jeweils unleserlich, um zu verhindern, dass die Asylsuchenden privat mit ihr in
Kontakt treten würden. Dies sei eine Sicherheitsmassnahme, welche auch andere
Amtsträger treffen würden.
Aus der Vernehmlassung vom 22. August 2005 im vorliegenden Verfahren geht
hervor, dass sich die Vertrauensperson von diesen Grundsätzen der Amtsführung
hat leiten lassen.
5.2. Im Urteil vom 17. Februar 2005 i.S. R.E., Kamerun, konnte angesichts
zahlreicher anderer schwerer Verfahrensmängel im erstinstanzlichen Verfahren
offen bleiben, ob die Vertrauensperson ihre Funktion hinreichend wahrgenommen
habe und inwieweit die zivilrechtlichen Bestimmungen über die Vormundschaft
anwendbar seien. Sodann wurde ausdrücklich offen gelassen, ob eine einem
minderjährigen Asylsuchenden zugeteilte Begleitperson, die ihrem
Schutzbefohlenen offenbar ihren Namen konsequent verschwiegen und aus diesem
Grund sogar ihre Unterschrift verstellt habe, überhaupt als Vertrauensperson im
Sinne des Asylgesetzes bezeichnet werden könne.
Demgegenüber stellte die ARK im Urteil vom 29. März 2005 i.S. R.H.,
unbekannter Staatsangehörigkeit, fest, angesichts ihres Werdegangs, insbesondere
der langjährigen Erfahrung in der Asylkoordination und der Erfahrung im
Vormundschaftswesen, sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die
Vertrauensperson den Anforderungen an die Rechtskundigkeit genüge. Bezüglich der
Verfahrensführung konnte die ARK ihren Entscheid nur auf die Aussagen der
Vertrauensperson abstützen, welche erklärte, sie habe sich zu keinem Zeitpunkt
veranlasst gesehen, zu intervenieren. Der Beschwerdeführer im damaligen
Verfahren liess diese Aussage unwidersprochen und den Akten liessen sich keine
Hinweise auf eine mangelhafte Amtsführung entnehmen. Unter diesen Umständen ging
die ARK von einer korrekten Amtsführung der Vertrauensperson aus.
6.
6.1. Wie oben dargelegt (vgl. Erw. 4.2.), ergeben sich die Anforderungen an
Eignung und Ausbildung der Vertrauensperson sowie an deren Amtsführung aus ihren
Aufgaben im Asylverfahren. Sie muss mit den rechtlichen Grundlagen des
Asylverfahrens vertraut sein, soweit dies zur Wahrung der Interessen der
unbegleiteten Minderjährigen erforderlich ist, und sie muss sich ihre
Arbeitsweise so einrichten, dass sie diese Interessenwahrung gewährleisten kann.
Weder dem Gesetz noch der Praxis der ARK lassen sich hierzu allgemein anwendbare
Vor-
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schriften entnehmen, so dass der Vertrauensperson beziehungsweise der
Behörde, welche sie bestellt, ein weites Ermessen zusteht. Sie sind in diesem
Rahmen frei in der Ausgestaltung und der vertraglichen Regelung der Einsätze der
Vertrauensperson.
Das weite Ermessen der Behörden und der Vertrauensperson hat sodann zur
Folge, dass Handlungen oder Unterlassungen letzterer nicht unweigerlich eine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bedeuten, bloss weil sie im
Hinblick auf die Aufgabenstellung der Vertrauensperson unzweckmässig oder
suboptimal erscheinen mögen. Die Vertrauensperson handelt nach Massgabe ihrer
Wahrnehmungen im Verfahren und stellt unter anderem auf subjektive Wertungen ab;
ihre Einschätzungen können in diesem Rahmen von dem abweichen, was einem
unbeteiligten Dritten angemessen erscheinen würde, ohne dass das Verfahren
deshalb bereits mit einem regelmässig nicht heilbaren Mangel (vgl. Erw. 4.1.)
behaftet wäre. Anders als im Falle der gewillkürten Vertretung haben sich die
unbegleiteten Minderjährigen freilich nicht jede Fehlleistung der
Vertrauensperson anrechnen zu lassen; dies wäre nicht angemessen, da sie auf die
Auswahl der Vertrauensperson keinen Einfluss haben.
Die Grenze des Ermessens der Vertrauensperson ist überschritten, wo sie
offensichtlich gegen die Interessen der unbegleiteten Minderjährigen handelt
oder in deren Interesse liegende, offensichtlich gebotene Handlungen unterlässt.
Solche Handlungen oder Unterlassungen haben sich die unbegleiteten
Minderjährigen nicht anrechnen zu lassen; sie sind gewichtige Indizien für eine
mangelhafte Amtsführung der Vertrauensperson, da aus ihnen ersichtlich wird,
dass diese entweder aufgrund mangelnder Sachkenntnis nicht in der Lage war, das
Gebotene zu erkennen, oder sich teilweise oder ausschliesslich an anderen
Interessen als jenem der unbegleiteten Minderjährigen orientiert hat. In diesem
Rahmen gilt es in Erinnerung zu rufen, dass die Vertrauensperson zwar von der
Behörde bestellt ist, ihre Aufgabe jedoch nicht in der Wahrung öffentlicher
Interessen besteht. Die Abwägung der Interessen der unbegleiteten Minderjährigen
gegen öffentliche Interessen ist Sache der entscheidenden Behörde, und die
Vertrauensperson überschreitet ihre Kompetenzen, wenn sie im Rahmen ihrer
Amtsführung eine solche Abwägung vornimmt. Sie hat sich einzig am Interesse der
unbegleiteten Minderjährigen auszurichten. Der Gestaltungsfreiraum der Behörden
und der Vertrauensperson hat schliesslich dort ihre Grenzen, wo die Amtsführung
letzterer so ausgestaltet ist, dass diese ihre Aufgaben nicht wirksam erfüllen
kann. Massgeblich sind immer Bestellung und Amtsführung im Einzelfall.
6.2. Im vorliegenden Verfahren unterschrieb die Vertrauensperson das
Protokoll der Befragung vom 25. Juli 2005 ebenso wie die Eröffnungs- und
Empfangsbestätigung der angefochtenen Verfügung vom 5. August 2005. Sodann
verwies
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sie den Beschwerdeführer an die genannte Rechtsvertreterin beziehungsweise an
die Rechtsberatungsstelle. Die Rechtsvertreterin anerkennt dies, kritisiert
indessen, die Vertrauensperson habe sich mit dem Hinweis auf die
Rechtsberatungsstelle begnügt, ohne dem Beschwerdeführer deren Funktion und
Möglichkeiten auseinanderzusetzen. Nach Ansicht der Rechtsvertreterin schliesst
das Mandat der Vertrauensperson auch die Übernahme von Beschwerdeverfahren gegen
Entscheide ein, welche gegen geltendes Recht verstossen. Die Vertrauensperson
selbst scheint ihr Mandat nicht ganz so weit zu verstehen; immerhin anerkannte
sie, dass sich die unbegleiteten Minderjährigen erfahrungsgemäss am meisten für
das Verfahren nach dem erstinstanzlichen Entscheid und für Rekursmöglichkeiten
interessierten.
In der Tat beginnt mit Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheides eine Phase
im Verfahren, in der unbegleitete Minderjährige besonderer Unterstützung
bedürfen, um ihre Interessen wirksam wahrnehmen zu können; dies gilt
insbesondere im Anwendungsbereich der kurzen Beschwerdefristen gemäss Art. 108a
AsylG. Es ist daher schwer nachvollziehbar, von welchen Überlegungen sich die
Vertrauensperson hat leiten lassen, als sie den Beschwerdeführer ohne
Erläuterung der angefochtenen Verfügung an eine entgeltlich arbeitende
Rechtsberatungsstelle verwies.
Die Vertrauensperson hätte erkennen müssen, dass die angefochtene Verfügung
mangelhaft ist. Die Vorinstanz hatte es nämlich unterlassen, im Rahmen der
Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs das Kindswohl zu
berücksichtigen. Sie wäre hierzu aus Art. 14a Abs. 4 ANAG in Verbindung mit Art.
3 Abs. 1 KRK verpflichtet gewesen (vgl.
EMARK 2005 Nr.
6
m.w.H.) und hat durch ihre Unterlassung die Begründungspflicht (Art. 35
Abs. 1 VwVG) verletzt, welche eine Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) im Verwaltungsverfahren darstellt. Wird auf
Beschwerdeebene eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
festgestellt, ist die entsprechende Verfügung in der Regel ungeachtet ihrer
allfälligen materiellen Richtigkeit zu kassieren. Dies ergibt sich aus der
formellen Natur des rechtlichen Gehörs (vgl. A. Kölz/I. Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich
1998, Rz 129 ff., Rz 326). Unter diesen Umständen hätte die Vertrauensperson
erkennen müssen, dass eine Beschwerde nicht zum Vornherein aussichtslos gewesen
wäre, sondern mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer Kassation der
angefochtenen Verfügung geführt hätte. Die Verletzung der Begründungspflicht
durch die Vorinstanz hätte der Vertrauensperson umso mehr auffallen müssen, als
sie auf denselben Prinzipien gründet, welche zur Einsetzung der Vertrauensperson
geführt haben: dem Kindswohl und dem Anspruch auf rechtliches Gehör.
2006 / 14 - 154
Diese Umstände hätte die Vertrauensperson dem Beschwerdeführer zumindest
erklären müssen, bevor sie ihn an eine Rechtsberatungsstelle verwies, welche ihm
mehr als 1000 Franken für ihre Bemühungen in Rechnung stellen würde. Angesichts
des schweren Mangels der angefochtenen Verfügung hätten die Interessen des
Beschwerdeführers mit verhältnismässig geringem Aufwand gewahrt werden können
mit einer einfachen Eingabe an die ARK unter Hinweis auf die Verletzung der
Begründungspflicht. Wäre dies dem Beschwerdeführer erklärt worden, hätte er sich
wohl ohne weiteres für eine Beschwerde entschieden. Angesichts der klaren
Verhältnisse wäre eine solche Beschwerde offensichtlich in seinem Interesse
gewesen, zu dessen Wahrung die Vertrauensperson verpflichtet war. Die
Vertrauensperson hätte dem Beschwerdeführer helfen müssen, Beschwerde zu
erheben. Mit dem blossen allgemeinen Verweis auf die Rechtsberatungsstelle nahm
die Vertrauensperson in Kauf, dass der Beschwerdeführer den Mangel der Verfügung
nicht erkennen, die Frist verpassen, sich von den Kosten abschrecken lassen
könnte oder dergleichen.
6.3. Indem die Vertrauensperson dem Beschwerdeführer die angefochtene
Verfügung nicht erläutert beziehungsweise ihm nicht geholfen hat, Beschwerde zu
erheben, sondern ihn bloss in allgemeiner Weise an die Rechtsberatungsstelle
verwiesen hat, hat sie Handlungen unterlassen, die offensichtlich im Interesse
des Beschwerdeführers gewesen wären. Solche Unterlassungen sind, wie oben
dargelegt (vgl. Erw. 6.1.), gewichtige Indizien für eine mangelhafte Amtsführung
der Vertrauensperson. Sie legen nahe, dass diese entweder nicht in der Lage oder
nicht gewillt war, die Interessen der unbegleiteten Minderjährigen zu wahren. Im
Übrigen stellt die ARK fest, dass die Vertrauensperson im vorliegenden Verfahren
den eigenen Ansprüchen an ihre Amtsführung nicht genügte, indem sie es
unterliess, mit dem Beschwerdeführer Rekursmöglichkeiten zu diskutieren.
In der Tat hätte im vorliegenden Verfahren eine rechtskundige Person den
Mangel und das gebotene Vorgehen ohne weiteres erkennen müssen, wenn sie die
angefochtene Verfügung im Hinblick auf die Wahrung der Interessen des
Beschwerdeführers studiert hätte. Dass die Vertrauensperson im vorliegenden
Verfahren nicht nach Massgabe des Gebotenen gehandelt hat, lässt sich in dieser
Situation nur auf Gründe zurückführen, welche der Beschwerdeführer nicht zu
vertreten hat: entweder hat die Vertrauensperson nicht erkannt, was im Interesse
des Beschwerdeführers geboten war, weil ihr die erforderlichen Kenntnisse
fehlten; oder sie hat es erkannt, sich aber ungeachtet der Interessen des
Beschwerdeführers für ein anderes Vorgehen entschieden; schliesslich ist auch
denkbar, dass sie der Angelegenheit nicht die erforderliche Aufmerksamkeit
geschenkt und übersehen hat, dass sie hätte handeln müssen. Vorliegend kann
offen bleiben, ob die Vertrauensperson aus unzureichender Sachkenntnis, aus fal-
2006 / 14 - 155
scher Gewichtung der Interessen oder aus Unachtsamkeit untätig blieb; alle
diese Umstände würden die Amtsführung der Vertrauensperson gleichermassen als
mangelhaft erscheinen lassen. Im Hinblick auf die Wahrung des Kindswohls und den
Anspruch auf rechtliches Gehör ist einzig beachtlich, dass dem Beschwerdeführer
im erstinstanzlichen Verfahren eine Vertrauensperson beigeordnet wurde, welche
seine Interessen mangelhaft wahrgenommen hat.
6.4. In dieser Erkenntnis sieht sich die ARK im Übrigen durch den Umstand
bestätigt, dass in den Befragungsprotokollen keinerlei Interventionen der
Vertrauensperson festgehalten sind, obwohl sich der Beschwerdeführer anlässlich
der Befragung vom 25. Juli 2005 wiederholt sehr unreif verhielt und
unangebrachte Antworten gab, aus denen ersichtlich wird, dass er Zweck und
Bedeutung der Befragungen nicht erkannte. Es wäre bei diesen Gelegenheiten
durchaus angebracht und im Interesse einer zuverlässigen
Sachverhaltsfeststellung äusserst dienlich gewesen, wenn die Vertrauensperson
den Beschwerdeführer in dessen eigenem Interesse zurechtgewiesen und an seine
Pflichten erinnert hätte. Zu diesem Zweck wird Minderjährigen eine
Vertrauensperson beigeordnet.
6.5. Schliesslich ist festzustellen, dass die Vertrauensperson im
vorliegenden Verfahren unleserlich unterschrieben hat. Der Anfangsbuchstabe des
Vornamens ist in der Unterschrift so mit dem Nachnamen verbunden, dass der
Eindruck entsteht, der Nachname beginne mit diesem Buchstaben; zudem ist dieser
Anfangsbuchstabe so undeutlich geschrieben, dass er als mindestens drei
verschiedene Buchstaben gelesen werden kann. Zweck dieser Massnahme sei es, so
die Vertrauensperson, zu verhindern, dass sie von den von ihr betreuten
Minderjährigen privat aufgesucht werde. Diese Sicherheitsmassnahme werde von
anderen Funktionsträgern ebenfalls praktiziert.
Das Bestreben der Vertrauensperson, die Auswirkungen ihres Berufes auf ihr
Privatleben in Grenzen zu halten, ist zwar nicht gänzlich unverständlich. Es
muss freilich festgestellt werden, dass das konsequente Verheimlichen des Namens
mit der Funktion einer Vertrauensperson nicht zu vereinbaren ist.
Zunächst ist das gegenseitige Nennen des Namens elementarer Bestandteil jeder
Vertrauensbildung zwischen Menschen; wer seinen Namen verheimlicht, kann nicht
mit dem Vertrauen anderer rechnen. Sodann ist es im Hinblick auf die Erfüllung
der Aufgaben der Vertrauensperson erforderlich, dass sich die von ihr betreuten
Minderjährigen auch spontan an sie wenden können, wenn sie Unterstützung
benötigen. In diesem Zusammenhang ist in Erinnerung zu rufen, dass sich die
Pflichten der Vertrauensperson nach der Praxis der ARK nicht auf das eigentliche
Verfahren beschränken, sondern auch die Unterstützung in anderen Lebensbereichen
umfassen (vgl. oben Erw. 4.2.). Von dieser Unterstützung kön-
2006 / 14 - 156
nen die unbegleiteten Minderjährigen keinen Gebrauch machen, wenn sich die
Vertrauensperson nicht zu ihrer Verfügung hält beziehungsweise nicht erreichbar
ist. Da die Vertrauensperson insbesondere auch bei Problemen im Verfahren
beziehungsweise mit der Unterbringung helfen soll, ist es nicht zweckmässig,
wenn der Kontakt über Mitarbeiter der Vorinstanz hergestellt werden muss; diese
können unter Umständen als Teil des Problems und daher als nicht neutral
wahrgenommen werden. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die Vertrauensperson
im Übrigen auch von anderen Funktionsträgern, welche unter Umständen ihre Namen
verheimlichen dürfen, wenn ihnen dies opportun erscheint und gestattet ist.
Hieraus ergibt sich, dass die Vertrauensperson bereit sein muss, den von ihr
betreuten Minderjährigen ihren vollen Namen zu nennen und anzugeben, wo und wie
sie zu erreichen ist. Verweigert sie dies, ist in der Regel von einer
mangelhaften Amtsführung auszugehen; die Vertrauensperson kann unter diesen
Umständen ihren Pflichten nicht nachkommen. Selbstverständlich bedeutet dies
nicht, dass die Vertrauensperson rund um die Uhr zur Verfügung zu stehen hat;
sie kann die Minderjährigen auf Sprechstunden verweisen und vorgängige
telefonische Anmeldung verlangen. Auf diese Weise kann sie auch die Integrität
ihre Privatsphäre wahren; die Verweigerung des Namens steht als Mittel zu diesem
Zweck nicht zur Verfügung, sie ist mit der Funktion der Vertrauensperson nicht
in Einklang zu bringen.
6.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vertrauensperson im
vorliegenden Verfahren eine im Interesse des Beschwerdeführers offensichtlich
gebotene Handlung unterlassen hat. Ob dies auf mangelnde Sachkenntnis, falsche
Gewichtung der Interessen oder Unachtsamkeit zurückzuführen ist, braucht
vorliegend nicht geklärt zu werden, da die Amtsführung der Vertrauensperson in
jedem Fall als mangelhaft erkannt werden muss. Überdies hat die Vertrauensperson
ihren Namen verheimlicht, was mit der Funktion einer Vertrauensperson nicht
vereinbar ist.
Die mangelhafte Beiordnung einer Vertrauensperson stellt eine Verletzung des
Anspruches auf rechtliches Gehör dar; aufgrund der formellen Natur dieses
Anspruches ist die angefochtene Verfügung vom 5. August 2005 ungeachtet ihrer
allfälligen Richtigkeit aufzuheben und die Sache zu einem neuen Entscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
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30.08.06
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