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Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG; Schlussbestimmungen zur Änderung
Asylrecht

3. Das BFF stützt seinen Nichteintretensentscheid auf Art. 32 Abs. 2 Bst. f
AsylG, welcher seit dem 1. April 2004 in Kraft ist (AS 2004 1647). Gemäss dieser
Bestimmung wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in einem
Staat der Europäischen Union (EU) oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR)
einen ablehnenden Asylentscheid erhalten haben, ausser die Anhörung ergebe

EMARK - JICRA - GICRA 2005 15/135
EMARK - JICRA - GICRA
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2005 / 15 - 135
Auszug aus dem Urteil vom 14. Juni 2005 i.S. E.G., Iran
Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG; Schlussbestimmungen zur Änderung
des AsylG vom 19. Dezember 2003: keine Rückwirkung der gesetzlichen Bestimmung.
Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG ist nicht anwendbar auf
Asylgesuche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Nichteintretenstatbestandes,
das heisst vor dem 1. April 2004, eingereicht worden sind.
Art. 32 al. 2 let. f LAsi ; dispositions transitoires de la
modification du 19 décembre 2003 de la LAsi : non-rétroactivité de la loi.
La let. f, qui porte sur le dernier motif de non-entrée en
matière introduit à lart. 32 al. 2 LAsi, nest pas applicable aux demandes
dasile déposées avant son entrée en vigueur, le 1er avril 2004.
Art. 32 cpv. 2 lett. f LAsi; disposizioni finali della
modifica della LAsi del 19 dicembre 2003: divieto di retroattività della
menzionata norma.
Lart. 32 cpv. 2 lett. f LAsi, che concerne una
fattispecie di non entrata nel merito, non è applicabile a domande dasilo
inoltrate anteriormente alla sua entrata in vigore, il 1° aprile 2004.
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Der Beschwerdeführer ersuchte am 31. Dezember 2002 in der Empfangsstelle des
BFF in Chiasso um Asyl.
Anlässlich der Kurzbefragung und der kantonalen Anhörung gab der
Beschwerdeführer insbesondere an, er habe im Jahre 1986 in Deutschland ein
erstes Mal um Asyl ersucht und sei dort im Jahre 1988 als Flüchtling anerkannt
worden. Um seinen kranken Vater besuchen zu können, habe er indes im Jahre 1996
seinen Flüchtlingsstatus aufgegeben und sei freiwillig in seine Heimat
zurückgekehrt. Weil ihm im Iran erneut Verfolgung gedroht habe, sei er im Jahre
1998 wieder nach Deutschland gereist. Dort habe er ein zweites Mal um Asyl
ersucht, das Gesuch sei jedoch abgelehnt worden und er habe eine Ausreisefrist
erhalten.
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Aus diesem Grund sei er illegal nach Norwegen gereist, wo er im Dezember 2001
ebenfalls um Asyl ersucht habe. Nachdem auch dieses Gesuch abgelehnt worden sei
und er in Norwegen eine Ausreisefrist erhalten habe, sei er im Dezember 2002
direkt in die Schweiz gereist.
Mit Verfügung vom 4. Juni 2004 trat das BFF in Anwendung von Art. 32 Abs. 2
Bst. f AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete die
Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an.
Mit Eingabe vom 10. Juni 2004 erhob der Beschwerdeführer gegen den Entscheid
des BFF Beschwerde bei der ARK, wobei er zur Hauptsache die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung beantragte.
Am 15. Juni 2004 wurde die Vorinstanz von der Instruktionsrichterin zur
Vernehmlassung eingeladen. Dabei wurde zuhanden des BFF festgehalten, vorliegend
interessiere im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit von Art. 32 Abs. 2 Bst. f
AsylG vorab die Frage einer allfälligen Rückwirkung dieser Bestimmung.
In seiner einlässlichen Vernehmlassung vom 7. Juli 2004 hielt das BFF an der
angefochtenen Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Mit Eingaben vom 7. Juli 2004 und 14. Oktober 2004 machte der
Beschwerdeführer ergänzende Angaben und bekräftigte seine Beschwerde.
Die ARK heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Neubeurteilung
zurück an das BFM.
Aus den Erwägungen:
3. Das BFF stützt seinen Nichteintretensentscheid auf Art. 32 Abs. 2 Bst. f
AsylG, welcher seit dem 1. April 2004 in Kraft ist (AS 2004 1647). Gemäss dieser
Bestimmung wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in einem
Staat der Europäischen Union (EU) oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR)
einen ablehnenden Asylentscheid erhalten haben, ausser die Anhörung ergebe
Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet
sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen oder die für die Gewährung
vorübergehenden Schutzes relevant sind.
Dieser Nichteintretenstatbestand wurde durch das Bundesgesetz über das
Entlastungsprogramm 2003 vom 19. Dezember 2003 (nachfolgend: EP 03; AS 2004 1633
ff.) ins AsylG eingefügt. Gemäss der Botschaft zum EP 03 wird mit dem
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neuen Nichteintretenstatbestand bezweckt, dass die Schweiz - solange sie kein
Parallelabkommen mit den andern europäischen Staaten geschlossen hat - nicht zur
Zweitdestination für Asylsuchende wird, die im europäischen Raum bereits
erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen haben (vgl. BBl 2003 S. 5615 ff., insb.
S. 5756 f.).
4. Anlässlich der Einladung zum Schriftenwechsel wurde die Vorinstanz auf die
Frage nach einer allfälligen Rückwirkung des neuen Nichteintretenstatbestands
gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG hingewiesen. In ihrer ausführlichen
Vernehmlassung gelangt die Vorinstanz zum Schluss, einer Anwendung der neuen
Bestimmung auf Asylgesuche, welche vor Inkrafttreten der Änderungen des EP 03
eingereicht worden seien, stehe nichts entgegen. Dieser Ansicht ist - wie
nachfolgend aufgezeigt - nicht zu folgen:
4.1. Das Asylgesuch des Beschwerdeführers datiert vom 31. Dezember 2002 und
der Entscheid des BFF vom 4. Juni 2004 stützt sich auf den per 1. April 2004,
also mehr als ein Jahr später in Kraft gesetzten neuen
Nichteintretenstatbestand. Der Frage nach dem zeitlichen Geltungsbereich der
neuen Bestimmung respektive nach einer allfälligen Rückwirkung kommt demnach
ausschlaggebende Bedeutung zu.
Die Frage, welches Recht anzuwenden ist, hat grundsätzlich das Gesetz zu
beantworten. "Ein Gesetz, das neu in Kraft tritt, sollte eine
übergangsrechtliche, eine intertemporale Regelung enthalten. Handelt es sich
beim neuen Erlass um ein Gesetz im formellen Sinn, so sollten zumindest die
wichtigsten übergangsrechtlichen Fragen im Gesetz selber geregelt sein" (U.
Häfelin/G. Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz.
324).
Der neue Nichteintretenstatbestand ist am 1. April 2004 in Kraft getreten,
ohne dass er in den Übergangsbestimmungen des EP 03 erwähnt wird. Für die
Beurteilung der Frage einer allfälligen Rückwirkung ist daher auf die
allgemeinen Regeln zum Verbot der Rückwirkung, welches aus Art. 5, 8 und 9 BV
fliesst (vgl. U. Meyer/P. Arnold, Intertemporales Recht, in: ZSR 2005, I. Hb.,
S. 127 f. und 140), abzustellen.
4.2. In ihrer Vernehmlassung legt die Vorinstanz dar, es liege ein
Anwendungsfall der so genannt echten Rückwirkung vor. Eine solche sei gegeben,
wenn neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet werde, der sich abschliessend
vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht habe. Dabei sei - als Ausfluss
des verfassungsmässigen Anspruchs auf eine rechtsgleiche Behandlung - vom
Prinzip der Nichtrückwirkung auszugehen. Anders verhalte es sich einzig bei der
so genannten unechten Rückwirkung, wo neues Recht auf zeitlich offene
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Dauersachverhalte angewendet werde (insbesondere die gleichmässige Anwendung
neuen Verfahrensrechts auf hängige Verfahren). Echte Rückwirkung werde in der
Lehre und Praxis lediglich ausnahmsweise und unter Beachtung enger Schranken als
zulässig erachtet. Nach Lehre und Praxis sei echte Rückwirkung nur zulässig,
wenn fünf Voraussetzungen kumulativ erfüllt seien: Die Rückwirkung müsse
ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt sein (1),
sie müsse zeitlich mässig (2) und ferner durch triftige Gründe gerechtfertigt
sein (3), sie dürfe keine stossenden Rechtsungleichheiten bewirken (4) und sie
dürfe schliesslich keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellen (5).
In ihren anschliessenden Ausführungen legt die Vorinstanz dar, einer
Anwendung des neuen Nichteintretenstatbestands stehe nichts entgegen. Dabei
verweist sie einleitend auf die Ausgestaltung des vormaligen Bundesbeschlusses
über dringliche Massnahmen im Asyl- und Ausländerbereich vom 26. Juni 1998
(BMA), wo betreffend die damals neu geschaffenen Nichteintretenstatbestände in
den Übergangsbestimmungen eine Rückwirkung explizit ausgeschlossen wurde. Daran
anschliessend erkennt die Vorinstanz unter Hinweis auf das Ziel des EP 03 (eine
Budgetentlastung des Bundes auch im Bereich des Asylwesens, welche rasch
möglichst zu erzielen sei), trotz des Fehlens von Übergangsbestimmungen
entspreche es dem Willen des Gesetzgebers, dass die neue Bestimmung auch auf
bereits hängige Verfahren angewendet werde. Betreffend das Erfordernis der
Rechtfertigung der Rückwirkung durch triftige Gründe führt die Vorinstanz aus,
eine rückwirkende Anwendung des neuen Nichteintretenstatbestands liege im
öffentlichen Interesse, da damit Missbräuche im Asylbereich bekämpft werden
könnten. Das Erfordernis der zeitlichen Mässigkeit der Rückwirkung erkennt die
Vorinstanz im vorliegenden Verfahren als erfüllt, da verschiedene Abklärungen
notwendig gewesen seien und das Verhalten des Beschwerdeführers - keine
Einreichung von Identitätspapieren - das Verfahren zweifelsohne zusätzlich
verzögert habe. Eine stossende Rechtsungleichheit sei schliesslich nicht
erkennbar und die Frage nach einem wohlerworbenen Recht stelle sich nicht.
4.3. Die Vorinstanz ist in ihren Erwägungen zutreffend davon ausgegangen,
dass es sich vorliegend um eine Frage der Zulässigkeit der so genannten echten
Rückwirkung handelt, stellt doch die Einführung des neuen
Nichteintretenstatbestands gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG eine grundlegende
materiellrechtliche Änderung dar. Da damit die Bestimmung von Art. 52 Abs. 1
AsylG über die Aufnahme in einem Drittstaat (respektive die Abweisung des
Gesuches zufolge der Möglichkeit einer Rückkehr oder Ausreise dorthin), über
welche im Rahmen eines materiellen Entscheides zu befinden ist, teilweise
abgelöst wird, handelt es sich hierbei nicht um eine blosse Änderung von
verfahrensrechtlichen
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Normen, bei welchen davon ausgegangen wird, dass sie relativ wertneutral sind
und sich nicht wie materielle Regeln einschneidend auf die Situation der
Verfahrensbeteiligten auswirken (vgl. Meyer/Arnold, a.a.O., S. 136).
In ihren weiteren Erwägungen zur Frage der Rückwirkung verkennt die
Vorinstanz jedoch den Ausnahmecharakter der echten Rückwirkung (vgl. dazu
Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 329 ff.; P. Moor, Droit administrativ, Vol. 1: les
fondements généraux, Bern 1988, S. 148 ff.;
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Nr. 8, Erw. 3a, S. 64
m.w.H.).
Dabei übersieht sie insbesondere, dass betreffend Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG
kein klarer Wille des Gesetzgebers für eine echte Rückwirkung des Erlasses
ersichtlich ist, womit es schon an der ersten Voraussetzung für eine
rückwirkende Anwendung der neuen Bestimmung fehlt.
Die Materialien lassen einzig den Schluss zu, der Gesetzgeber habe die neue
Bestimmung verabschiedet, um in Zukunft eine bestimmte Gruppe von Verfahren
anders als bisher zu behandeln. Vor dem Hintergrund veränderter Verhältnisse im
europäischen Raum (Einführung des Dublin II-Abkommens) wurde die bisherige
Ordnung als anpassungsbedürftig empfunden. Eine Übergangsbestimmung, wonach alle
hängigen Verfahren dem neuen Recht unterstellt würden, wurde dabei - anders als
bei der letzten Revision des AsylG (vgl. Art. 121 Abs. 1 AsylG) - nicht
verabschiedet. Aus den Materialien (Botschaft und Ratsprotokolle) gehen zudem
keine Anhaltspunkte für eine vom Gesetzgeber gewollte Rückwirkung der neuen
Bestimmungen hervor. Den Ausführungen zur Übergangsbestimmung in der Botschaft
zum EP 03 sind zwar mehrere Hinweise zu Fragen der Rückwirkung einzelner
Bestimmungen zu entnehmen, nicht jedoch zu Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG. Daraus
ist e contrario zu schliessen, dass der Gesetzgeber für diesen neuen
Nichteintretenstatbestand keine Rückwirkung beabsichtigte. Alleine der Umstand,
dass die neue Bestimmung im Zusammenhang mit dem Programm zur (zukünftigen)
Entlastung der Bundesfinanzen verabschiedet wurde, ändert daran nichts. Auch aus
der Tatsache, dass bei der Verabschiedung des BMA eine Rückwirkung der damals
neuen Nichteintretenstatbestände (Art. 16 Abs. 1 Bst. abis und Bst. b, sowie
Art. 16abis aAsylG) explizit ausgeschlossen wurde (vgl. dazu die damalige
Übergangsbestimmung; BBl 1998 S. 3225 ff.), lässt sich nichts ableiten. Die
Vorinstanz geht fehl, wenn sie daraus sinngemäss den Umkehrschluss ziehen will,
mangels einer gleich lautenden Übergangsbestimmung sei eine Rückwirkung
zulässig. Dies gilt umso mehr, als in dem am 1. Oktober 1999 in Kraft getretenen
totalrevidierten Asylgesetz die Rückwirkung der neuen Bestimmungen explizit
festgehalten wurde und somit keine konstante Haltung des Gesetzgebers in Fragen
der Rückwirkung ersichtlich ist. Die Frage der Rückwirkung hat sich nicht am
Vorgehen des Ge-
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setzgebers in früheren Revisionen zu orientieren, sondern am Wortlaut des
Gesetzes und der erkennbaren Absicht des Gesetzgebers im betreffenden
Gesetzgebungsverfahren. Da es somit bereits an der ersten der oben erwähnten
fünf kumulativen Voraussetzungen mangelt, ist eine Rückwirkung auf hängige
Verfahren auszuschliessen.
Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass das EP 03 zu anderen Novellen im AsylG
Übergangsbestimmungen enthält (vgl. dazu die Schlussbestimmungen zur Änderung
vom 19. Dezember 2003). So wurde beispielsweise betreffend die Novelle von Art.
44a AsylG i.V.m. Art. 14 f. ANAG - der Ausschluss von Personen, auf deren
Asylgesuch nicht eingetreten wurde, aus dem System der Sozialleistungen,
respektive die Begrenzung der Fürsorge auf die Nothilfe bei dieser
Fallkonstellation - eine intertemporale Regelung verabschiedet. Diese Novelle
wurde von den Räten als grundlegende Systemänderung erkannt, weshalb der Erlass
einer Übergangsbestimmung nahe gelegen hat. Zu Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG,
welcher - wie eingangs erwähnt - eine wesentliche materiellrechtliche Änderung
mit sich brachte, wurde demgegenüber keine entsprechende Übergangsbestimmung
beschlossen.
5. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass in vorliegender Sache einem
Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG die Anwendung
versagt bleiben muss. Die eingereichte Beschwerde ist daher gutzuheissen und die
angefochtene Verfügung aufzuheben. Die Akten sind in der Folge zur
Neubeurteilung der Sache zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
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17.10.05