emark · EMARK-2006-7 · 2006-03-07 · de
Art. 51 Abs. 5 AsylG, Art. 39 Abs. 1 AsylV 1, Art. 45 IPRG,
Asylrecht

1. Vorfrageweise Anerkennung einer im Ausland
geschlossenen Ehe (Erw. 4).
2. Die in Stellvertretung geschlossene Ehe verstösst nicht
offensichtlich gegen den schweizerischen Ordre Public, wenn sich die Gatten
kraft der Eheschliessung im Ausland als verheiratet verstehen und die

EMARK - JICRA - GICRA 2006 7/63
EMARK - JICRA - GICRA
2006 / 7
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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 7. März 2006 i.S. M.D.,
Ägypten
Grundsatzentscheid:
[1]
Art. 51 Abs. 5 AsylG, Art. 39 Abs. 1 AsylV 1, Art. 45 IPRG,
Art. 14 BV, Art. 8 EMRK; Familienzusammenführung von vorläufig aufgenommenen
Flüchtlingen.
1. Vorfrageweise Anerkennung einer im Ausland
geschlossenen Ehe (Erw. 4).
2. Die in Stellvertretung geschlossene Ehe verstösst nicht
offensichtlich gegen den schweizerischen Ordre Public, wenn sich die Gatten
kraft der Eheschliessung im Ausland als verheiratet verstehen und die
Stellvertreter gehörig bevollmächtigt waren. Sind diese Bedingungen erfüllt,
ist die Ehe grundsätzlich anzuerkennen (Erw. 4).
3. Für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge ist die
Erteilung einer Einreisebewilligung im Rahmen des Familiennachzuges nicht
generell an die Voraussetzung geknüpft, dass die Familie durch die Flucht
getrennt worden ist; dieses Erfordernis ist hier einzig im Falle von
missbräuchlicher Eheschliessung zum Zweck der Erlangung einer
Einreisebewilligung in analoger Weise anwendbar (Erw. 6).
4. Unter geltendem Recht ist für die Familienvereinigung
von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nicht generell eine Wartefrist
anzuordnen. Die Familienvereinigung ist grundsätzlich auf Gesuch hin zu
bewilligen, es sei denn, innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen
Aufnahme sei eine Weiterreise in einen Drittstaat möglich (Erw. 7).
[1]  Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss
Art. 104 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b
VOARK; dies bezieht sich auf die Regesten 3 und 4 (Erw. 6 und 7).
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Décision de principe :
[2]
Art. 51 al. 5 LAsi ; art. 39 al. 1 OA 1 ; art. 45 LDIP ; art.
14 Cst. ; art. 8 CEDH : regroupement familial applicable aux réfugiés admis
provisoirement.
1. Reconnaissance, à titre préjudiciel, dun mariage
conclu à létranger (consid. 4).
2. Le mariage conclu par procuration ne heurte pas
manifestement lordre public suisse si les époux sont considérés comme mariés
de plein droit à létranger et que leurs représentants ont été dûment
autorisés. Si ces conditions sont remplies, le mariage doit en principe être
reconnu (consid. 4).
3. Loctroi dune autorisation dentrée dans le cadre du
regroupement familial dun réfugié admis provisoirement nexige pas, en règle
générale, que la famille ait été séparée par la fuite. Cette condition nest
applicable, par analogie, que lorsque le mariage a été abusivement contracté
dans le but dobtenir une autorisation dentrée (consid. 6).
4. Selon le droit en vigueur, il ny a pas lieu dobserver
de manière générale un délai dattente en cas de regroupement familial de
réfugiés admis provisoirement. Le regroupement familial doit en principe être
autorisé, sur requête, à moins que, dans les trois ans suivant le prononcé de
ladmission provisoire, la famille puisse se rendre dans un Etat tiers (consid.
7).
Decisione di principo :
[3]
Art. 51 cpv. 5 LAsi, art. 39 cpv. 1 OAsi 1, art. 45 LDIP, art.
14 Cost., Art. 8 CEDU; ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi
provvisoriamente.
1. Riconoscimento, a titolo pregiudiziale, di un
matrimonio celebrato all'estero
(consid. 4).
[2]  Décision sur une question de principe selon
l'art. 104 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et l'art. 11 al. 2
let. a et
b OCRA. ; concerne uniquement les chiffres 3 et 4 (consid. 6 et 7).
[3]  I regesti 3 e 4 (consid. 6 e 7) si
riferiscono su questioni di principio
conformemente all'art. 104 cpv. 3 LAsi in relazione con l'art. 10 cpv. 2 lett. a e l'art.
11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.
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2. Un matrimonio celebrato per procura non è
manifestamente incompatibile con l'ordine pubblico svizzero allorquando i
coniugi sono considerati legalmente sposati (all'estero) e i rappresentanti
erano debitamente autorizzati. Un siffatto matrimonio va riconosciuto se le
citate condizioni sono soddisfatte (consid. 4).
3. La concessione di un'autorizzazione d'entrata
nellambito di un ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi
provvisoriamente non è - di regola - vincolata alla separazione in seguito
alla fuga della famiglia. Tale presupposto va adempito, per analogia, solo nei
casi in cui il matrimonio è stato abusivamente celebrato con lunico fine
d'ottenere un'autorizzazione d'entrata (consid. 6).
4. Il diritto vigente non prevede un termine d'attesa
generalizzato per il ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi
provvisoriamente. Detto ricongiungimento va autorizzato salvo che, entro tre
anni dalla pronuncia dell'ammissione provvisoria, la famiglia possa recarsi in
un Paese terzo (consid. 7).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2002 stellte das Bundesamt fest, der
Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft, lehnte dessen Asylgesuch
vom 18. April 2000 indessen ab und ordnete die Wegweisung sowie die vorläufige
Aufnahme als Flüchtling an. Es hielt fest, der Beschwerdeführer sei des Asyls
unwürdig.
Am 23. Januar 2004 heiratete der Beschwerdeführer, der bei dieser Gelegenheit
von seinem bevollmächtigten Vater vertreten war, in Ägypten A.A. Am 28. April
2004 gelangte er mit einem Gesuch um Familienvereinigung an das Bundesamt;
dieses verweigerte A.A. mit Verfügung vom 1. Juli 2004 die Einreise und lehnte
das Gesuch um Familienvereinigung ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen
aus, nach Art. 51 Abs. 5 AsylG und Art. 39 Abs. 1 und 2 AsylV 1 könne
Familienmitgliedern von vorläufig aufgenommen Flüchtlingen die Einreise in die
Schweiz erst nach Ablauf einer dreijährigen Frist nach Anordnung der vorläufigen
Aufnahme bewilligt werden. Diese Bedingung sei nicht erfüllt.
Mit Eingabe vom 29. Juli 2004 an die ARK beantragte der Beschwerdeführer die
Aufhebung der Verfügung vom 1. Juli 2004, die Gutheissung des Antrages auf
Familienvereinigung und die Erteilung einer Einreisebewilligung zugunsten von
A.A. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Verweigerung der
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Einreise A.A.s und die Ablehnung des Gesuchs um Familienvereinigung seien
schwere Eingriffe in sein verfassungs- und völkerrechtlich geschütztes Eheleben.
Solche Eingriffe bedürften einer formell-gesetzlichen Grundlage und könnten sich
nicht auf Art. 39 AsylV 1 abstützen.
Mit Schreiben vom 26. Juli 2005 ersuchte die ARK die schweizerische
Vertretung in Kairo, den Vater des Beschwerdeführers und A.A. zu einer Befragung
einzuladen. Von A.A. sollte in Erfahrung gebracht werden, ob sie und der
Beschwerdeführer vor der Flucht verlobt waren, ob sie sich als die Gattin des
Beschwerdeführers verstehe und ob es ihrem Willen entspreche, in die Schweiz zu
kommen und hier als Ehefrau des Beschwerdeführers zu leben. Der Vater des
Beschwerdeführers sollte Auskunft darüber geben, ob und gegebenenfalls wann und
in welcher Form er vom Beschwerdeführer spezifische Instruktionen im Hinblick
auf die Trauung erhalten habe. Mit Schreiben vom 23. August 2005 reichte die
schweizerische Vertretung in Kairo Protokolle von Befragungen ein, die sie am
17. August 2005 mit dem Vater des Beschwerdeführers und am 18. August 2005 mit
A.A. durchgeführt hatte. Neben den Protokollen reichte sie einen Bericht mit
eigenen Beobachtungen sowie Kopien der Identitätsausweise der Befragten und der
Heiratsurkunde ein. Mit Eingabe vom 1. September 2005 nahm der Beschwerdeführer
zum Bericht der schweizerischen Vertretung in Kairo Stellung.
Die ARK heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
3.
3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 sei eine
ungenügende gesetzliche Grundlage für einen schweren Eingriff in sein
verfassungs- und völkerrechtlich geschütztes Eheleben (Art. 14 BV und Art. 8
Abs. 1 EMRK). Die Familienvereinigung stelle für ihn als vorläufig aufgenommenen
Flüchtling längerfristig die einzige Möglichkeit dar, sein Familienleben zu
leben. Selbst wenn es zutreffe, dass er erst am 23. Januar 2004, fast vier Jahre
nach der Flucht, geheiratet habe, sei die geschützte Beziehung zu seiner Ehefrau
durch die Flucht getrennt worden, da er sich bereits im Jahr 1997 verlobt habe.
Ein solch schwerwiegender Eingriff bedürfe nach Art. 36 Abs. 1 BV einer
Grundlage in einem formellen Gesetz. Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 genüge diesen
Anforderungen nicht. Überdies sei die Ablehnung des Familiennachzugs nicht
verhältnismässig im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV, da er finanziell unabhängig sei
und für seine Ehefrau sorgen könne.
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3.2. Die Vorinstanz erkennt demgegenüber in Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine für
sie verbindliche Norm. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne sich
der Beschwerdeführer zudem nicht auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen, da er als
vorläufig aufgenommener Flüchtling nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht
verfüge.
3.3. In der Folge gilt es zu untersuchen, ob die Beziehung des
Beschwerdeführers zu A.A. eine Familie beziehungsweise eine Ehe im Sinne der
anwendbaren Normen ist (Erw. 4). Sodann wird untersucht, wie die Vereinigung von
Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge geregelt ist und im Besonderen, in
welchem Rahmen der Bundesrat gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5
AsylG zur Rechtsetzung in diesem Bereich befugt ist (Erw. 5 und 6) und ob er
diesen Rahmen beim Erlass von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 respektiert hat (Erw. 7).
Aufgrund der auf diese Weise gewonnenen Erkenntnisse wird schliesslich geprüft,
ob die Vorinstanz zu Recht und mit zutreffender Begründung das Gesuch um
Familienvereinigung und Einreisebewilligung abgelehnt hat (Erw. 8).
4. Grundlage der Rechtsbegehren des Beschwerdeführers ist seine am 23. Januar
2004 in Ägypten geschlossene und gerichtlich beurkundete Ehe mit A.A. Im
Hinblick auf die Würdigung allfälliger Ansprüche aus der BV, der EMRK und dem
AsylG ist zunächst abzuklären, ob diese Eheschliessung für die schweizerischen
Asylbehörden verbindlich ist. Eine zivilstandsrechtliche Anerkennung der Ehe,
welche die ARK nach Massgabe von Art. 9 ZGB binden würde, ist nicht vorgesehen,
da vorliegend Ausländer im Ausland die Ehe geschlossenen haben (Art. 39 ZstV).
Bis zu einer allfälligen öffentlichen Beurkundung der Ehe (beispielsweise im
Rahmen der Registrierung einer Geburt in der Schweiz; Art. 9 und 20 ZstV)
entscheiden die jeweils mit einem Verfahren befassten Behörden in eigener
Zuständigkeit vorfrageweise über die Anerkennung der Ehe, soweit sich dies für
die Wahrnehmung ihrer Aufgaben als erforderlich erweist (Art. 29 Abs. 3 IPRG).
Vorliegend ist das Asylgesuch von A.A. damit begründet, sie sei die Ehefrau des
Beschwerdeführers. Unter diesen Umständen entscheiden die Asylbehörden über die
Anerkennung der Ehe, ohne indessen Verfahren vor anderen Behörden mit ihrem
Entscheid zu präjudizieren.
Die Vorinstanz hat den Bestand der Ehe in der angefochtenen Verfügung nicht
angezweifelt.
4.1. Der Beschwerdeführer legte seinem Gesuch vom 28. April 2004 an die
Vorinstanz die Kopie eines beurkundeten Eheschliessungsvertrags vom 23. Januar
2004 mit Übersetzung ins Deutsche bei. Aus diesem Vertrag geht hervor, dass der
Beschwerdeführer am genannten Datum A.A. vor einem ägypti-
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schen Mazun geheiratet hat. Der Beschwerdeführer, der sich zu diesem
Zeitpunkt in der Schweiz aufhielt, war bei der Trauung nicht persönlich
anwesend, sondern liess sich durch seinen bevollmächtigten Vater vertreten. A.A.
[] war zum Zeitpunkt der Eheschliessung knapp neunzehn Jahre alt und von ihrem
Vater als Bevollmächtigten begleitet beziehungsweise vertreten. Anlässlich der
Trauung waren zwei Trauzeugen anwesend.
4.2. Eine im Ausland gültig geschlossene Ehe wird in der Schweiz nach Art. 45
IPRG grundsätzlich anerkannt. Diese Bestimmung ist Ausdruck des
gesetzgeberischen Willens, das Zustandekommen und den Bestand der Ehe zu
begünstigen. Sie steht im Einklang mit dem verfassungs- und völkerrechtlichen
Schutz der Ehe (Art. 14 BV, Art. 8 Abs. 1 und Art. 12 EMRK). Die Auslegung von
Art. 45 IPRG hat sich demnach am Grundsatz des favor matrimonii zu orientieren
(vgl. K. Siehr, Das internationale Privatrecht der Schweiz, Zürich, 2002, S. 22
ff.; K. Siehr, in: Honsell/Vogt/Schnyder (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel und Frankfurt, 1996, Rz. 1 ff.
zu Art. 45; Bucher/Bonomi, Droit international privé, Basel, 2001, Rz. 632 ff.;
S. Othenin-Girard, La réserve dordre public en droit international privé suisse,
Neuchâtel, 1999, Rz. 575 ff.; A. Bucher, Le couple en droit international privé,
Basel u.a., 2004, Rz. 128 ff.).
Ausnahmen ergeben sich ausschliesslich aus dem allgemeinen Vorbehalt des
schweizerischen Ordre Public, wobei die Unvereinbarkeit mit fundamentalen
Grundsätzen des schweizerischen Rechts offensichtlich sein muss (Art. 27 Abs. 1
IPRG). Durch das Erfordernis der Offensichtlichkeit unterscheidet sich der
Vorbehalt des Ordre Public im vorliegend interessierenden Rahmen der Anerkennung
eines im Ausland begründeten Rechtsverhältnisses von jenem im Rahmen der
Anwendung ausländischen Rechts durch die schweizerischen Behörden (Art. 17 IPRG).
Soweit die schweizerischen Behörden in einem Verfahren selbst Rechtsverhältnisse
gestalten, sollen sie sich nach dem Willen des Gesetzgebers mit den Konsequenzen
ihres Tuns (sowohl im Anwendungsbereich von Art. 17 IPRG als auch in jenem von
Art. 27 Abs. 1 IPRG ist ausschliesslich das Resultat und nie eine abstrakte
ausländische Norm auf ihre Vereinbarkeit mit dem Ordre Public zu prüfen)
einlässlicher auseinandersetzen, als wenn sie ein vorgefundenes, anderswo
gestaltetes Rechtsverhältnis bloss anzuerkennen haben. Die Lehre verwendet den
Begriff des Ordre Public atténué (Siehr, a.a.O., S. 676; Bucher/Bonomi, a.a.O.,
Rz. 270 ff., 490; Siehr, Kommentar, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 45; Othenin-Girard,
a.a.O., Rz. 577). Nach dem Prinzip der Binnenbeziehung ist eine Verletzung des
Ordre Public nur dann anzunehmen, wenn das anzuerkennende Rechtsverhältnis einen
Bezug zur Schweiz hat (vgl. Siehr, a.a.O., S. 605 f.; Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz.
491 ff.). Ein solcher Bezug ist im flüchtlingsrechtlichen
Familiennachzugsverfahren regelmässig anzunehmen.
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Der Vorbehalt des Ordre Public im Rahmen der Anerkennung ausländischer Ehen
wird in Art. 45 Abs. 2 IPRG dahingehend konkretisiert, dass Ehen nicht anerkannt
werden, wenn der Abschluss der Ehe in der offenbaren Absicht ins Ausland verlegt
worden ist, die Vorschriften des schweizerischen Rechts über die Eheungültigkeit
zu umgehen, und Braut oder Bräutigam Schweizer Bürger sind oder beide Wohnsitz
in der Schweiz haben. Diese Norm ersetzt den allgemeinen Vorbehalt des Ordre
Public im Sinne von Art. 27 Abs. 1 IPRG nicht, so dass beide Normen unabhängig
von einander anwendbar sind (vgl. Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 635; Othenin-Girard,
a.a.O., Rz. 576; Pra 86 [1997] Nr. 11, S. 49).
4.3. In Anwendung des Grundsatzes des favor matrimonii hat sich das
Erfordernis der Gültigkeit im Sinne von Art. 45 Abs. 1 IPRG wahlweise nach dem
Recht am Ort der Eheschliessung, nach dem Recht am Wohnsitz oder dem Heimatrecht
der Braut oder des Bräutigams zu beurteilen. Eine Ehe ist daher nur dann nicht
gültig im Sinne von Art. 45 Abs. 1 IPRG, wenn sie in allen wahlweise anwendbaren
Rechtsordnungen sofort und von Amtes wegen für nichtig erklärt werden müsste (Siehr,
Kommentar, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 45; Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 632 f.). Besteht
dagegen bloss die Möglichkeit der Anfechtbarkeit oder Aufhebung beziehungsweise
ist die Eheschliessung bloss in einer oder mehreren (aber nicht allen)
anwendbaren Rechtsordnungen nichtig, ist die Ehe anzuerkennen.
Vorliegend ist somit zu prüfen, ob die Ehe des Beschwerdeführers mit A.A.
weder nach ägyptischem noch nach schweizerischem Recht (dem Recht am Wohnsitz
des Beschwerdeführers) nichtig ist. Im schweizerischen Recht gilt eine in
Vertretung geschlossene Ehe als Nichtehe (vgl. statt vieler Tuor/Schnyder/
Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Auflage, Zürich,
2002, S. 188). Da der Beschwerdeführer bei der Trauung nicht persönlich anwesend
war, sondern sich durch seinen bevollmächtigten Vater vertreten liess, wäre
seine Ehe mit A.A. somit nach schweizerischen Recht nichtig. Die Gültigkeit der
Ehe des Beschwerdeführers hat sich nach ägyptischem Recht zu beurteilen.
4.4. Im ägyptischen Familienrecht hat sich die islamische Rechtstradition,
wie auch in anderen Staaten des islamischen Kulturraumes, ungeachtet der
Säkularisierungstendenzen in der Gesellschaft und der Kodifizierung anderer
Rechtsbereiche bewahrt, so dass sich die Eheschliessung im Wesentlichen an den
Grundsätzen der Scharia orientiert (vgl. A. Büchler, Das islamische
Familienrecht: Eine Annäherung, Bern 2003, S. 15 ff.; Aldeeb/Bonomi (Hrsg.), Le
droit musulman de la famille et des successions à lépreuve des ordres
juridiques occidentaux, Zürich, 1999, S. 333 f.). Die Ehe wird im ägyptischen
Recht als Vertrag mit religiösen Elementen geschlossen, an den geringe formelle
Anforderun-
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gen gestellt werden. Er ist gültig, wenn die Brautleute vor zwei männlichen
(oder einem männlichen und zwei weiblichen) Zeugen ihren Ehewillen erklären.
Umstritten scheint die Frage zu sein, ob die Mitwirkung eines Vormundes seitens
der Frau erforderlich ist. Ebenfalls ungeklärt ist, ob die Ehe auch ohne das
Einverständnis der Braut gültig zustande kommen kann. Unbestrittenermassen
zulässig ist dagegen die Vertretung eines oder beider Brautleute anlässlich der
Trauung. Die entsprechende Vollmacht kann formfrei erteilt werden (vgl. Büchler,
a.a.O., S. 26 ff.; Aldeeb/Bonomi, a.a.O., S. 1 ff., 40). Nicht erforderlich ist
die Mitwirkung des Staates. Die Eintragung im Eheregister oder die vorliegend
vorgenommene Beurkundung des Eheschliessungsvertrages dient somit nur
deklaratorischen und beweisrechtlichen Zwecken. Nach ägyptischem Recht ist die
Ehe schliesslich im Gegensatz zu anderen Rechtstraditionen auch dann gültig
geschlossen, wenn auf die Festlegung der so genannten Brautgabe verzichtet wird.
Es handelt sich hierbei um einen Vermögenswert, den der Bräutigam der Braut
anlässlich der Trauung vertraglich zusichert.
Das islamische Recht kennt eine Reihe von Ehehindernissen (Verwandtschaft;
unterschiedliche Religion der Brautleute; eine vorbestehende Ehe für die Frau,
vier für den Mann; unter gewissen Umständen unterschiedliche soziale Stellung
der Brautleute; Eheunmündigkeit; vgl. Büchler, a.a.O., S. 28, 33 f.; Aldeeb/
Bonomi, a.a.O., S. 47 ff.), bei denen es sich teils um Ungültigkeitsgründe,
teils um Anfechtungsgründe der Eheleute oder Dritter handelt. Die Unterscheidung
scheint indessen nicht restlos klar zu sein (vgl. Aldeeb/Bonomi, a.a.O., S. 47
ff., 154; Büchler, a.a.O., S. 33 f.). Für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens
erübrigt sich eine eingehende Auseinandersetzung mit den Einzelheiten der
verschiedenen Ehehindernisse und den jeweiligen Konsequenzen im ägyptischen
Recht, da für keines der genannten Ehehindernisse betreffend den
Beschwerdeführer oder betreffend A.A. Anzeichen erkennbar sind. Aus dem in
Ägypten beurkundeten Eheschliessungsvertrag geht hervor, dass beide Brautleute
ledig und muslimischen Glaubens waren; der Beschwerdeführer hat sich im Rahmen
des Asylverfahrens stets als ledig bezeichnet. Ein Verwandtschaftsverhältnis
scheint nicht zu bestehen.
Den formellen Anforderungen an die Eheschliessung ist Genüge getan, indem der
Beschwerdeführer und A.A. durch ihre Vertreter gemeinsam den Willen zur Ehe
geäussert haben. Dieser Vorgang wurde von zwei Trauzeugen bestätigt. Auch die
umstrittene Bedingung der Mitwirkung eines Vormundes der Braut wurde
eingehalten, indem A.A.s Vater den Ehevertrag mitunterschrieb. Wie oben
dargelegt, ist im ägyptischen Recht ungeklärt, ob das Einverständnis der Braut
zur gültigen Eheschliessung erforderlich ist. Vorliegend kann indessen aufgrund
der Aussagen von A.A. gegenüber der schweizerischen Vertretung in Kairo davon
ausgegangen werden, dass sie mit der Eheschliessung einverstan-
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den war und sich als Ehefrau des Beschwerdeführers betrachtet. Sodann geht
aus der Urkunde hervor, dass die nach ägyptischem Recht fakultative Brautgabe
vor der Trauung vereinbart worden war. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer
anlässlich seiner Trauung nicht anwesend war, beeinträchtigt das Zustandekommen
der Ehe nicht. Die Beurkundung hat ebenso deklaratorischen Charakter wie eine
allfällige Eintragung ins ägyptische Zivilstandsregister.
Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Ehe des Beschwerdeführers
nach ägyptischem Recht gültig geschlossen wurde.
4.5. Wie oben dargelegt (vgl. Erw. 4.3.), wäre die Ehe des Beschwerdeführers
mit A.A. nach schweizerischem Recht nichtig, weil sich jener anlässlich der
Trauung vertreten liess. Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob die durch einen
Vertreter geschlossene Ehe nicht bloss nichtig ist, sondern offensichtlich  in
unerträglicher Weise gegen das schweizerische Rechtsempfinden verstösst bzw. mit
der schweizerischen Rechtsauffassung gänzlich unvereinbar ist (so die
Formulierung des Bundesgerichts, vgl. beispielsweise Pra 86 [1997] Nr. 11, S. 49
mit weiteren Hinweisen) und somit den Ordre Public atténué im Sinne von Art. 27
Abs. 1 IPRG verletzt (vgl. oben Erw. 4.2.). In diesem Rahmen gilt es zunächst
festzuhalten, dass der Vorbehalt des Ordre Public eine Notbremse (vgl. Siehr,
a.a.O., S. 26) ist und die  Anerkennung [im Ausland geschlossener Ehen] die
Regel , deren Ablehnung die seltene Ausnahme bleiben soll (P. Volken, in: D.
Girsberger et. al., Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich, 2004, Rz. 46
zu Art. 27). Diesen Überlegungen liegt die für das internationale Privatrecht
zentrale Erkenntnis der Relativität des innerstaatlichen Rechts zugrunde (vgl.
Siehr, a.a.O., S. 615; Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 493). Das schweizerische Recht
kann keine wie auch immer geartete Überlegenheit anderen Rechtsordnungen
gegenüber beanspruchen, und die rechtsanwendenden Behörden sind gehalten,
Rechtsverhältnissen, die die Rechtsunterworfenen aufgrund ihrer sittlichen oder
religiösen Überzeugungen, ihrer Herkunft oder anderer Umstände in Anwendung
eines ausländischen Rechts eingegangen sind, grundsätzlich mit derselben Achtung
zu begegnen wie solchen, die nach schweizerischem Recht begründet wurden.
Vorbehalten bleiben Rechtsverhältnisse, deren Anerkennung nach schweizerischem
Rechtsempfinden offensichtlich unerträglich wäre (zu prüfen wären unter diesem
Titel beispielsweise die Verehelichung von Kindern, Zwangsheiraten oder unter
Umständen auch Mehrfachehen, sollten sich Probleme dieser Art in einem Verfahren
stellen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.).
Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass die Ehe nach islamischem Verständnis
der einzige rechtmässige Rahmen für sexuelle Verbindungen ist (vgl. Büchler,
a.a.O., S. 26). Es wäre stossend, die sexuellen Kontakte, welche die betroffenen
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Gatten im Vertrauen auf die gültige Eheschliessung begonnen haben werden, und
die Kinder, die sie unter Umständen gezeugt haben, mit Verweis auf die
öffentliche Ordnung der Schweiz kurzerhand für illegitim zu erklären. Dieses
stossende Ergebnis würde noch verstärkt, wenn die Gatten überdies dem pauschalen
Verdacht der missbräuchlichen Heirat zum Zwecke der Erschleichung einer
Einreisebewilligung in die Schweiz ausgesetzt würden. Jede rechtliche Norm kann
bösgläubig missbraucht werden, weshalb der Begriff des Ordre Public der
Beliebigkeit preisgegeben würde, wenn aufgrund der blossen Möglichkeit eines
missbräuchlichen Zustandekommens einem Rechtsverhältnis die Anerkennung versagt
würde (vgl. demgegenüber Bucher, a.a.O., Rz. 134, der, soweit ersichtlich, als
einziger Vertreter der Lehre die Möglichkeit des Missbrauchs bei der Würdigung
der Vereinbarkeit mit dem Ordre Public mitberücksichtigt haben will). Sollten in
Einzelfällen Missbräuche festgestellt werden, hält das schweizerische Recht
differenziertere Instrumente als den Ordre Public bereit, mit denen angemessen
reagiert werden kann.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Gatten nur bei Anerkennung der
Ehe beziehungsweise im gegebenenfalls auf die Anerkennung folgenden
Aufhebungsverfahren von den gesetzlich vorgesehenen Eheschutzmassnahmen
profitieren können (Art. 171 ff., insb. 176 ZGB beziehungsweise Art. 137 i.V.m.
Art. 110 ZGB). Diese Massnahmen erlauben es den zuständigen Behörden, der
Schutzbedürftigkeit eines Gatten differenziert und fallbezogen gerecht zu
werden, was in Ehen, die grundsätzlichen Erwartungen der schweizerischen
Rechtsordnung nicht genügen, von besonderer Bedeutung sein kann. Auch in dieser
Hinsicht erweist sich die Anerkennung der Ehe als die in der Regel angemessene
Lösung (vgl. Siehr, Kommentar, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 45).
4.6. Das Bundesgericht hat die vorliegend interessierende Frage nach der
grundsätzlichen Vereinbarkeit der in Stellvertretung geschlossenen Ehe mit dem
schweizerischen Ordre Public atténué bisher offen gelassen. Im zu beurteilenden
Fall (vgl. Pra 86 [1997] Nr. 11, S. 48 ff.) trat die Braut selbst als
Vertreterin des Bräutigams auf und wies sich zudem mit einer Vollmacht aus, die
sie sich selbst ausgestellt und mit der gefälschten Unterschrift des Bräutigams
versehen hatte. Die Anerkennung einer solchermassen geschlossenen Ehe verstösst
jedenfalls, so das Bundesgericht, gegen den schweizerischen Ordre Public. Die
nahe liegende Frage, ob eine solche Ehe nach dem anwendbaren
(bosnisch-herzegowinischen) Recht überhaupt gültig gewesen wäre und sich deshalb
eine Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Ordre Public erübrigt hätte, konnte das
Bundesgericht aus verfahrensrechtlichen Überlegungen nicht beantworten. Die
Auslegung ausländischen Rechts ist Sachfrage, welche der Überprüfung durch das
Bundesgericht unter dem Vorbehalt offensichtlicher Mängel entzogen ist (vgl.
Siehr, a.a.O., S. 26).
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In einem neueren Entscheid zum Scheidungsrecht (Urteil der II. Zivilkammer
vom 26. Januar 2005, 5A.26/2004, auszugsweise zitiert in SZIER/RSDIE 2/2005, S.
357 ff.) präzisierte das Bundesgericht die formalen Anforderungen, denen eine
Vollmacht im Rahmen der Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils zu
genügen hat. Demnach verstösst ein Scheidungsurteil nicht gegen den Ordre Public
atténué, wenn es in Abwesenheit eines Gatten gestützt auf eine Vollmacht ergeht,
aus der sich der Scheidungswille klar ergibt. Die Gewissheit über den Willen sei
zwar durch die persönliche Anhörung und nachfolgende schriftliche Bestätigung,
wie sie das schweizerische Scheidungsrecht vorsehe, optimal gewährleistet. Dies
bedeute indessen nicht, dass der Wille nicht auch auf andere Weise klar zum
Ausdruck kommen könne. Demnach ist eine im Ausland erfolgte Scheidung in der
Schweiz anzuerkennen, wenn aufgrund der Akten der Scheidungswille beider
Ehegatten klar dokumentiert ist und sich das Scheidungsgericht vom
Scheidungswillen durch die Vollmacht hinreichend sicher überzeugen konnte.
4.7. Die ARK hat sich bisher in unveröffentlichten Urteilen mit der
Vereinbarkeit einer durch Stellvertreter geschlossenen Ehe mit dem
schweizerischen Ordre Public auseinandergesetzt. Sie kam unter anderem gestützt
auf eine Auskunft des Eidgenössischen Amtes für Zivilstandswesen vom 19. Januar
2005 zum Schluss, dass solche Ehen nicht grundsätzlich gegen den Ordre Public
verstossen. Das Vorliegen einer gültigen Vollmacht sei Grundvoraussetzung einer
Anerkennung, wobei dem Inhalt der Vollmacht für die Frage, ob der Ordre Public
verletzt sei, entscheidende Bedeutung zukomme; Blankovollmachten seien
unzulässig. Eine Verletzung des Ordre Public wäre somit anzunehmen, wenn die Ehe
aufgrund einer ungültigen oder Blankovollmacht geschlossen worden wäre. Bestand
und Inhalt der Vollmacht könnten anhand von Indizien festgestellt werden.
Die grundsätzliche Anerkennung von im Ausland durch Stellvertreter
geschlossenen Ehen rechtfertigt sich mit Blick auf den Art. 45 IPRG zugrunde
liegenden Grundsatz des favor matrimonii (vgl. oben Erw. 4.2.). Nach dem Willen
des Gesetzgebers ist entscheidend, dass sich die Gatten kraft der Eheschliessung
im Ausland als Gatten verstehen und sich als solche berechtigt und verpflichtet
fühlen. Die Nachachtung dieses Grundsatzes erfordert, dass im Sinne der oben
dargelegten Relativität des innerstaatlichen Rechts akzeptiert wird, dass die
Ehe abhängig von den kulturellen und gesellschaftlichen Gegebenheiten
verschiedene Funktionen haben kann und dass Grundsätze, die im schweizerischen
Recht selbstverständlich sind, nicht universell gelten. Die schweizerische
Privatrechtsordnung legt grossen Wert auf das Individuum und dessen Willen. Sie
hat die Eheschliessung dementsprechend als höchstpersönliches Recht
ausgestaltet, bei dessen Wahrnehmung sich der Einzelne nicht vertreten lassen
darf, auf das
2006 / 7 - 074
er aber verzichten kann (vgl. zur Vertretungsfeindlichkeit der Eheschliessung
im schweizerischen Recht statt vieler A. Koller, in: T. Guhl, Das Schweizerische
Obligationenrecht, 9. Auflage, Zürich, 2000, Rz. 11 zu § 18). Demgegenüber
scheint im islamischen Kulturkreis die gesellschaftliche Bedeutung der Ehe im
Vordergrund zu stehen. Ihr wesentliches Ziel ist die Zeugung von Nachkommen und
ihre Eingehung wird als Verpflichtung gegenüber Gott und der Gesellschaft
verstanden (vgl. Büchler, a.a.O., S. 26). Diese unterschiedliche Bewertung von
Natur und Zweck der Ehe hat Auswirkungen auf die formellen Anforderungen an
deren Zustandekommen. Wenn, wie im vorliegend interessierenden islamischen
Kontext, unter Umständen neben den Brautleuten ein weiterer Personenkreis
berechtigte Interessen an Partnerwahl, Zeitpunkt und Bedingungen der
Eheschliessung hat, erscheint es auch konsequent, dass die Eheschliessung nicht
als absolut höchstpersönliches Recht verstanden wird und dass andere, den
Brautleuten nahe stehende Personen diese vertreten können. Wenn keine Anzeichen
erkennbar sind, dass die Brautleute die herrschenden Auffassungen von der Ehe
und deren Zustandekommen ablehnen, kann davon ausgegangen werden, dass sie sich
kraft der durch Stellvertreter geschlossenen Ehe als Gatten verstehen, sofern
die Vertreter getreu ihrem Willen gehandelt haben und gehörig bevollmächtigt
waren. Bezüglich der Form der Vollmacht kann auf die vom Bundesgericht zum
internationalen Scheidungsrecht erarbeiteten Grundsätze zurückgegriffen werden,
nach denen die Vollmacht als ausreichend gilt, wenn aufgrund der Akten der
Ehewille klar ersichtlich ist und sich die mit der Eheschliessung betraute
Person von diesem Willen überzeugen konnte. Offensichtlich Ordre Public-widrig
sind Blankovollmachten, welche sich auf das Eingehen der Ehe mit einer
beliebigen Person beziehen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, steht der
schweizerische Ordre Public der Anerkennung der Ehe grundsätzlich nicht
entgegen. Dies gilt umso mehr, als dass einzig die Ehe als vorbestehendes
Rechtsverhältnis Gegenstand der Anerkennung ist und dass mit der Anerkennung
keineswegs eine billigende Wertung abstrakter Normen des ausländischen Rechts
vorgenommen wird. Ausländische Normen sind nie Gegenstand der Prüfung nach Art.
27 Abs. 1 IPRG, sondern ausschliesslich das Resultat im konkreten Einzelfall
(vgl. oben Erw. 4.2.).
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die in Stellvertretung
geschlossene Ehe nicht offensichtlich gegen den schweizerischen Ordre Public
verstösst, wenn sich die Gatten kraft der Eheschliessung im Ausland als
verheiratet verstehen und die Stellvertreter gehörig bevollmächtigt waren. Das
erste Kriterium wird regelmässig erfüllt sein, wenn die Eheleute gemeinsam in
der Schweiz ein Asylgesuch stellen und sich als Ehepaar zu erkennen geben. Ist
dagegen, wie vorliegend, die Einreisebewilligung für einen der Gatten Gegenstand
des Verfahrens, ist nach Massgabe der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.
Die Behörde hat sich zu vergewissern, ob der nachzuziehende Gatte sich als
2006 / 7 - 075
verheiratet versteht, weiss, dass die Ehe im Ausland gelebt werden wird, und
dies billigt. Sie ist in diesem Rahmen frei, die ihr tauglich erscheinenden
Beweismassnahmen anzuordnen, wobei schriftliche Auskünfte des nachzuziehenden
Gatten beziehungsweise eine Anhörung durch die schweizerische Vertretung im
Heimatstaat im Vordergrund stehen dürften (Art. 12 Bst. b VwVG; Art. 41 AsylG).
Bezüglich des zweiten Kriteriums, der gehörigen Vollmacht, kann im Wesentlichen
auf die Grundsätze, welche das Bundesgericht erarbeitet hat, zurückgegriffen
werden (vgl. oben Erw. 4.6.). Demnach muss der Vollmacht im Sinne einer
inhaltlichen Mindestanforderung konkret entnommen werden können, mit welcher
Person der Vollmachtgeber die Ehe eingehen will. Blankovollmachten zur Auswahl
einer beliebigen Person zwecks Eheschliessung wären offensichtlich Ordre
Public-widrig. Formale Mindestanforderungen an die Vollmacht lassen sich dem
schweizerischen Ordre Public nicht entnehmen. Die Vollmacht hat als gehörig zu
gelten, wenn ihr Inhalt im Sinne der eben dargelegten Mindestanforderungen
aufgrund der Akten klar erkennbar ist.
4.8. Der Beschwerdeführer wurde anlässlich seiner Trauung durch seinen Vater
vertreten. Die Vollmacht wird in der Übersetzung der Urkunde vom 23. Januar 2004
als Generalvollmacht beschrieben, ohne dass weitergehende Rückschlüsse auf
deren Inhalt gezogen werden können. Nach den übereinstimmenden Aussagen des
Beschwerdeführers und seines Vaters erfolgten speziellen Anweisungen im Hinblick
auf die Trauung telefonisch. Zweifel über die Person der Braut des
Beschwerdeführers haben nie bestanden, da der Beschwerdeführer und A.A. bereits
vor dessen Flucht verlobt wurden. Auch in diesem Punkt stimmen die Aussagen
aller Beteiligten überein. A.A. hatte überdies gegenüber der schweizerischen
Vertretung erklärt, im Rahmen der Vorbereitung zur Trauung habe der Vater des
Beschwerdeführers sich beim zuständigen Notar erkundigt, ob die Vollmacht für
eine Eheschliessung ausreiche. Hieraus wird ersichtlich, dass die Beteiligten
sich mit der grundsätzlichen Problematik der Bevollmächtigung auseinandergesetzt
und professionellen Rat in Anspruch genommen haben. Unter diesen Umständen ist
in Anwendung der oben dargelegten Grundsätze aus den Akten klar erkennbar, dass
der Vater des Beschwerdeführers gehörig bevollmächtigt war, den Beschwerdeführer
bei der Trauung mit A.A. zu vertreten.
A.A. erklärte gegenüber der schweizerischen Vertretung in Kairo ausdrücklich,
der Beschwerdeführer sei ihr Verlobter und seit dem Jahr 2004 ihr Ehemann. Sie
wisse, dass er in der Schweiz lebe und stehe in E-Mail-Kontakt mit ihm. Sie sei
sich bewusst, dass in der Schweiz ein Verfahren betreffend einer
Einreisebewilligung zu ihren Gunsten hängig sei, und es entspreche ihrem Willen,
zumindest eine Weile lang in der Schweiz zu leben. Sie scheint diesen Entscheid
unter Berücksichtigung allfälliger Probleme getroffen zu haben, die sich mit
Bezug auf ihr Studium in Ägypten und auf ihre fehlenden Kenntnisse der
schweizerischen Landessprachen stellen könnten. Insgesamt kann festgestellt
werden, dass sich
2006 / 7 - 076
A.A. als mit dem Beschwerdeführer verheiratet versteht und bereit ist, als
dessen Gattin in der Schweiz zu leben.
Da weder der Beschwerdeführer noch A.A. Schweizer Bürger sind und die
Wohnsitznahme letzterer in der Schweiz erst Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens ist, kommt Art. 45 Abs. 2 IPRG nicht zur Anwendung. Weitere
Anhaltspunkte für eine offensichtliche Verletzung des schweizerischen Ordre
Public sind nicht erkennbar, so dass die Ehe des Beschwerdeführers mit A.A. für
die Belange des vorliegenden Verfahrens anzuerkennen ist.
5.
5.1. Die ARK hatte bis anhin noch keine Gelegenheit, sich zur Frage der
Vereinigung von Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge nach geltendem
Recht zu äussern. Der Grundsatzentscheid
EMARK 1999 Nr.
10
, in dem die ARK im Wesentlichen festgehalten hatte, vorläufig
aufgenommene Flüchtlinge könnten sich zur Familienvereinigung nicht auf das
Asylgesetz berufen, beruht auf dem alten AsylG vom 5. Oktober 1979, auf der
alten AsylV 1 vom 22. Mai 1991 und auf der ebenfalls aufgehobenen Verordnung
über die vorläufige Aufnahme von Ausländern vom 25. November 1987. Nach den
damals geltenden Bestimmungen hatten vorläufig aufgenommene Flüchtlinge keinen
Anspruch auf Familienvereinigung. Entsprechende Gesuche waren in Anwendung der
Bestimmungen der BVO an die kantonalen Behörden zu richten, welche nach freiem
Ermessen entscheiden konnten. Die ARK erklärte sich für unzuständig für die
Behandlung von Beschwerden in diesem Rechtsbereich. Für eine einlässliche
Erörterung des alten Rechts kann auf den genannten Entscheid
EMARK 1999 Nr. 10
verwiesen werden. Für das
vorliegende Verfahren, welches nach dem aktuellen AsylG vom 26. Juni 1998 zu
beurteilen ist, können dem genannten Entscheid keine relevanten Erkenntnisse
entnommen werden. Es gilt indessen darauf hinzuweisen, dass EMARK 1999 Nr. 10
auch in der neueren Literatur zitiert wird und die damals erarbeiteten
Grundsätze auf das geltende Recht für anwendbar erklärt werden (vgl.
beispielsweise W. Stöckli, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold (Hrsg.), Handbücher
für die Anwaltspraxis, Band VIII, Ausländerrecht, Basel u.a., 2002, § 8 Asyl, Rz.
8.82; M. Gattiker, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern, 1999, S. 123). Dies
ist - wie im Folgenden zu zeigen sein wird - nicht zutreffend (vgl. auch BGE 126
II 335).
5.2. Die Vorinstanz berief sich zur Begründung der angefochtenen Verfügung
vom 1. Juli 2004 auf Art. 39 AsylV 1, welcher gestützt auf die Delegationsnorm
von Art. 51 Abs. 5 AsylG erlassen wurde. Nach dieser Bestimmung regelt der
Bundesrat die Voraussetzungen für eine Familienvereinigung in der Schweiz für
Flüchtlinge, die vorläufig aufgenommen worden sind. Art. 39 AsylV 1 ist demnach
eine unselbständige, gesetzesvertretende Verordnung und als solche für die
2006 / 7 - 077
rechtsanwendenden Behörden nach Art. 191 BV massgeblich, soweit sie den von
der Delegationsnorm abgesteckten Rahmen nicht sprengt. Überdies muss die
Verordnung verfassungsmässig sein, es sei denn, die Delegationsnorm habe den
Bundesrat ausdrücklich zum Erlass einer verfassungswidrigen Verordnung
ermächtigt (vgl. P. Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, Bern, 2004, §8 Rz. 12 ff., § 27 Rz. 19 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier,
Droit constitutionnel suisse, volume 1, LEtat, Bern, 2000, Rz. 1507 ff.). Wird
dem Bundesrat in der Delegationsnorm, wie vorliegend, ein weiter Spielraum
eingeräumt, ist dieser von den gerichtlichen Behörden zu respektieren (BGE 123
II 472, E. 4a, S. 475 f.).
Im Folgenden ist zunächst zu ermitteln, in welchem Rahmen dem Bundesrat die
Kompetenz zur Rechtsetzung eingeräumt wurde. Hierbei finden die traditionellen
Auslegungsmethoden Anwendung (vgl.
EMARK 1996
Nr. 18, Erw. 5c, S. 174 f.
). Die Bedeutung von Art. 51 Abs. 5 AsylG ist
demnach ausgehend von seinem Wortlaut (grammatikalische Auslegung) aufgrund
seiner systematischen Stellung im Gesetzestext und der Rechtsordnung
(systematische Auslegung), des Willens des Gesetzgebers, soweit ein solcher
erkennbar ist (historische Auslegung), des Normverständnisses zum Zeitpunkt der
Auslegung (geltungszeitliche Auslegung) sowie seines Zweckes (teleologische
Auslegung) auszulegen. Im Sinne des Methodenpluralismus sind diese Methoden
grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander anwendbar, wobei es zu beachten
gilt, dass bei verhältnismässig jungen Erlassen wie dem vorliegend
interessierenden AsylG vom 26. Juni 1998 die geltungszeitliche Auslegung
gegenüber der historischen und grammatikalischen regelmässig wenig Bedeutung
haben wird. Schliesslich ist einer Norm jener Sinn beizugeben, der der
Verfassung beziehungsweise den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz,
insbesondere der EMRK, am besten entspricht (verfassungs- beziehungsweise
völkerrechtskonforme Auslegung; vgl. Tschannen, a.a.O., § 8 Rz. 19 ff., § 9 Rz.
36 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier, a.a.O., Rz. 1833 ff.).
5.3. Nach dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 5 AsylG zu schliessen, wäre der
Bundesrat frei, die Voraussetzungen der Familienvereinigung vorläufig
aufgenommener Flüchtlinge zu regeln. Ein Blick auf die systematische Stellung
der Norm sowie den ermittelbaren Willen des Gesetzgebers lässt indessen
erkennen, dass eine solch oberflächliche Interpretation in Hinsicht auf den
Regelungsgegenstand zu eng und in Hinsicht auf das dem Bundesrat zugestandene
Ermessen zu weit ist. Die nachfolgenden Erwägungen werden aufzeigen, dass
einerseits neben den Voraussetzungen auch die Wirkungen der Familienvereinigung
vorläufig aufgenommener Flüchtlinge einer gesonderten Regelung bedürfen und dass
andererseits das Ermessen des Bundesrats durch das AsylG und die BV
eingeschränkt ist.
2006 / 7 - 078
Systematisch hat die vorliegende Delegationsnorm als Absatz 5 von Art. 51
AsylG Eingang ins geltende Recht gefunden, der seiner Marginalie gemäss das
Familienasyl regelt. Dies erscheint angesichts des engen sachlichen
Zusammenhangs sinnvoll und legt die analoge Anwendung der Bestimmungen über die
Vereinigung von Familien von Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde (Art. 51
Abs. 1 bis 4 AsylG), auf die Vereinigung der Familien vorläufig aufgenommener
Flüchtlinge nahe. Eine direkte und umfassende Anwendung verbietet sich, da
einerseits die Bestimmungen teilweise nicht auf die vorliegend interessierenden
Konstellationen passen und da andererseits der Gesetzgeber seinen Willen zu
einer differenzierten Lösung mit der Formulierung der Marginalie und dem Erlass
der Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5 AsylG klar zum Ausdruck gebracht hat. Ein
Minderheitsantrag aus der nationalrätlichen Kommission, der die Gleichstellung
aller Flüchtlinge beim Familiennachzug vorsah, wurde in der Abstimmung abgelehnt
(vgl. Amtliches Bulletin des Nationalrats, 1997 III, S. 1241). Im Folgenden gilt
es zu untersuchen, inwieweit die Art. 51 Abs. 1 bis 4 AsylG analog anwendbar
sind und damit der Rechtssetzungskompetenz des Bundesrats einen Rahmen setzen.
5.4. Was zunächst den Kreis der anspruchsberechtigten Personen nach Art. 51
Abs. 1 bis 3 AsylG betrifft, ergeben sich aus der Delegationsnorm keine
Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesrat ermächtigt wäre, Einschränkungen
vorzunehmen. In diesem Bereich ist es auch sachgerecht, die gesetzlichen
Regelungen des Familienasyls auf die Familienvereinigung von vorläufig
aufgenommenen Flüchtlingen anzuwenden. Nach der Rechtsprechung der ARK (vgl.
EMARK 2000 Nr. 11, Erw. 3.a, S. 88 f.
;
2000 Nr. 22
;
2002 Nr. 20,
Erw. 4, S. 165 ff.
; jeweils mit weiteren Hinweisen) haben Ehegatten und
Kinder von Flüchtlingen einen Anspruch auf Anerkennung der (derivativen)
Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung des (derivativen) Asyls, sofern sie
erstens nicht selbst die Flüchtlingseigenschaft erfüllen und zweitens keine
besonderen Umstände gegen die Familienvereinigung sprechen. Im ersten Fall ist
den Familienmitgliedern aus eigenem Recht die (originäre) Flüchtlingseigenschaft
zuzuerkennen, während im zweiten vom Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und
von der Asylgewährung abzusehen ist. Besondere Umstände sind beispielsweise
anzunehmen, wenn das Familienmitglied Bürger eines anderen Staats als der
Flüchtling ist und die Familie in diesem Staat nicht gefährdet ist, wenn der
Flüchtling seinen Status seinerseits derivativ erworben hat oder wenn das
Familienleben während einer längeren Zeit nicht gelebt wurde und erkennbar ist,
dass die Familienmitglieder nicht den Willen haben, als Familie zusammenzuleben.
In jedem Fall bedingt die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, dass die
anspruchsberechtigte Person ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen hat
(vgl.
EMARK 1997 Nr. 15
; zur
Einreisebewilligung vgl. unten Erw. 6).
2006 / 7 - 079
Diese Grundsätze sind mit den nachfolgenden Einschränkungen auf alle
anerkannten Flüchtlinge ungeachtet einer allfälligen Verweigerung des Asyls
anwendbar. Dasselbe gilt im Übrigen für die Rechtsprechung der ARK betreffend
der vorliegend nicht interessierenden Vereinigung von Flüchtlingen mit anderen
nahen Angehörigen im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AsylG und mit ihren in der Schweiz
geborenen Kindern im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG (vgl.
EMARK 2000 Nr. 4, Erw. 5.b, S. 41 ff.
;
2000 Nr. 23
, jeweils mit weiteren Hinweisen).
Die auf diese Weise definierten Personen haben Anspruch auf die Anerkennung
als Flüchtlinge.
5.5. Demgegenüber sind die in Art. 51 Abs. 1 und 2 AsylG vorgesehenen
Wirkungen der Familienvereinigung nicht uneingeschränkt auf die Familien von
vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen anwendbar. Es wäre offensichtlich
widersinnig und mit dem System des schweizerischen Asylrechts nicht in Einklang
zu bringen, wenn den Familienmitgliedern von vorläufig aufgenommenen
Flüchtlingen in unmittelbarer Anwendung von Art. 51 Abs. 1 oder 2 AsylG Asyl
gewährt würde und sie somit einen besseren rechtlichen Status erhielten als die
Person, von der sie ihren Anspruch ableiten (vgl.
EMARK 1993 Nr. 24, Erw. 9, S. 170 ff
.).
Dementsprechend hielt der Bundesrat bereits in seiner Botschaft vom 4. Dezember
1995 (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember
1995, BBl 1996 II, S. 70) fest, die Familienmitglieder von vorläufig
aufgenommenen Flüchtlingen könnten höchstens denselben Rechtsstatus erlangen,
den die Flüchtlinge selbst besitzen.
5.6. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass
Familienmitglieder von anerkannten, originären Flüchtlingen im Sinne von Art. 51
Abs. 1 bis 3 AsylG einen Anspruch auf die derivative Anerkennung als Flüchtlinge
in der Schweiz haben, wenn sie ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen
haben. Die Anerkennung als Flüchtling begründet einen Anspruch der Angehörigen
auf Asylgewährung, wenn dem originären Flüchtling Asyl gewährt wurde; damit ist
ein Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung verbunden (Art.
60 AsylG).
Wurde der originäre Flüchtling dagegen vom Asyl ausgeschlossen und vorläufig
aufgenommen, haben auch seine Familienangehörigen keinen Anspruch auf Asyl. Ihr
Anspruch, als Flüchtlinge aufgenommen zu werden, ergibt sich direkt aus dem
AsylG. Die vom Bundesgericht in BGE 109 Ib 183 und BGE 110 Ib 201 begründete
sog. Reneja-Praxis zum Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 EMRK findet daher
keine Anwendung (vgl. auch
EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3, S.
31 ff.
); es ist insbesondere nicht relevant, dass anerkannte, vom Asyl aus-
2006 / 7 - 080
geschlossene Flüchtlinge über kein gefestigtes Aufenthaltsrecht gemäss dieser
Praxis verfügen. In diesem Sinne ist auch BGE 126 II 335, E. 1 und 2, S. 337 ff.
zu verstehen, der vorläufig aufgenommene Flüchtlinge für die Regelung des
Familiennachzugs an die Asylbehörden verweist. Die gegenteilige Auffassung,
welche die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2004 mit Verweis
auf einen Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr 1993 zum Ausdruck brachte,
bezieht sich auf das alte Recht und ist nicht zutreffend.
Demgegenüber gilt nach wie vor, dass in den vorliegend interessierenden
Konstellationen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht
offen steht, da diese nach Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG nur zulässig ist
gegen die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, auf die das
Bundesrecht einen Anspruch einräumt. Anders gesagt, muss vor Bundesgericht
mindestens eine formelle Bewilligung verlangt werden, da dieses Gericht nicht
zuständig ist für die Beurteilung der Verweigerung minderer Aufenthaltstitel,
beispielsweise der vorläufigen Aufnahme (vgl. BGE 126 II 335 ff., mit Hinweisen
auf die in der Literatur angeführte Kritik; kritisch auch M. Caroni, Privat- und
Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin, 1999, S. 97, 192
ff.; vgl. auch
EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3.2., S. 32 f.
).
Der Anspruch auf Familienvereinigung aus dem AsylG bleibt von diesen für das
Bundesgericht massgeblichen prozessrechtlichen Überlegungen freilich unberührt
und kann vor der ARK, deren Zuständigkeit nicht nach dem OG, sondern nach Art.
105 AsylG begründet wird, geltend gemacht werden. Angehörige anerkannter
originärer Flüchtlinge haben aus dem AsylG Anspruch auf die Anerkennung als
Flüchtlinge, wenn sie ihren Heimatstaat verlassen haben. Die solchermassen
anerkannten Flüchtlinge sind vorläufig aufzunehmen, wenn der originäre
Flüchtling, von dem sie ihre Flüchtlingseigenschaft ableiten, ebenfalls
vorläufig aufgenommen ist.
6.
6.1. Vom Anspruch auf derivative Anerkennung als Flüchtling und auf
Asylgewährung nach Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG ist jener auf Erteilung einer
Einreisebewilligung aus Art. 51 Abs. 4 AsylG für die genannten
Familienmitglieder zu unterscheiden, welche sich im Ausland aufhalten. Eine
solche Bewilligung wird auch bei Bestehen eines Anspruchs auf derivative
Anerkennung als Flüchtling nur erteilt, wenn die Familienmitglieder durch die
Flucht vom originär anerkannten, in der Schweiz anwesenden Flüchtling getrennt
wurden. Keine Einreisebewilligung erhalten somit Personen, die zum Zeitpunkt der
Flucht mit dem Flüchtling noch keine effektiv gelebten familiären Beziehungen
oder keine solchen Beziehungen mehr unterhielten.
2006 / 7 - 081
Diese Regelung soll, der Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995 (a.a.O.,
S. 68 ff.) folgend, dem Leitgedanken des Familienasyls Rechnung tragen, der
darin bestehe, den Rechtsstatus der zum Zeitpunkt der Flucht bestehenden
Kernfamilie eines Flüchtlings einheitlich zu regeln. Konsequenterweise hätte
nach dem Entwurf des Bundesrates für das totalrevidierte, nunmehr in Kraft
stehende AsylG das Erfordernis einer vorbestehenden Familie, welche durch die
Flucht getrennt wurde, in Verschärfung des damals bestehenden Rechts (vgl. zum
alten Recht
EMARK 1994 Nr. 11,
1995 Nr. 15
,
1996 Nr. 14
) nicht nur im Rahmen der
Erteilung der Einreisebewilligung, sondern allgemein im Rahmen des Familienasyls
beachtet werden müssen (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O., S. 157).
Diese Massnahme hätte nach der Vorstellung des Bundesrates die Möglichkeit von
missbräuchlichen, wiederholten Eheschliessungen von Flüchtlingen mit Personen
aus dem Heimatstaat zum Zwecke der Erschleichung von Aufenthaltstiteln zu deren
Gunsten unterbunden. Im Übrigen bestehe, so der Bundesrat weiter, aus Art. 8
EMRK ohnehin ein Anspruch auf eine Aufenthaltsregelung für die Ehegatten und die
minderjährigen Kinder von Flüchtlingen (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995,
a.a.O., S. 68 ff.). Der Gesetzgeber folgte dieser Argumentation mit Bezug auf
die derivative Anerkennung der Familienmitglieder als Flüchtlinge und das
Familienasyl nicht, sondern zog die aktuell gültige Regelung von Art. 51 Abs. 1
bis 3 AsylG vor. Ausschlaggebend war, dass das nunmehr geltende Recht
familienfreundlicher war als der Vorschlag des Bundesrates (vgl. Amtliches
Bulletin des Nationalrats 1997 III, S. 1241; vgl. auch
EMARK 2000 Nr. 22, Erw. 2, S. 203
). Mit Bezug auf die Einreisebewilligung
für im Ausland verbliebene Familienangehörige hielt der Gesetzgeber indessen am
Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht fest. Es ist nicht
erkennbar, von welchen Überlegungen er sich leiten liess, als er die Bedingungen
für die Erteilung einer Einreisebewilligung abweichend von jenen für die
derivative Anerkennung als Flüchtling regelte. Ebenso wenig ist ersichtlich, ob
er sich bewusst war, dass er die Besserstellung von illegal eingereisten
Familienmitgliedern gegenüber solchen, die ein ordnungsgemässes Gesuch stellen,
aus dem alten Recht ins neue übernahm oder ob er dies billigend in Kauf nahm
(vgl. Amtliches Bulletin des Nationalrats 1997 III, S. 1240 ff.; Amtliches
Bulletin des Ständerats 1997 V, S. 1346). Der Botschaft des Bundesrates lassen
sich hierüber keine verwertbaren Erkenntnisse entnehmen, da dieser keine
unterschiedlichen Regelungen für die Anerkennung als Flüchtling und die
Einreisebewilligung vorsah.
Auf die Erteilung von Einreisebewilligungen für Familienmitglieder von
Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde, ist Art. 51 Abs. 4 AsylG jedenfalls
anwendbar (vgl.
EMARK 2000 Nr. 11, Erw. 3.b, S. 89
).
Praktische Bedeutung, etwa im Rahmen der Bekämpfung von Missbräuchen, wird er
indessen angesichts des
2006 / 7 - 082
grundsätzlichen Anspruchs auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen
Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 Abs. 1 EMRK kaum erlangen (vgl. unten Erw.
6.3.).
6.2. Im Folgenden gilt es, zu untersuchen, unter welchen Bedingungen einem im
Ausland weilenden Verwandten eine Einreisebewilligung zu erteilen ist, wenn dem
in der Schweiz anerkannten Flüchtling kein Asyl, sondern bloss die vorläufige
Aufnahme gewährt wurde. Wie oben dargelegt (vgl. Erw. 5.), sind die Bestimmungen
von Art. 51 Abs. 1 bis 4 AsylG in grammatikalischer, systematischer,
historischer und teleologischer Auslegung von Art. 51 Abs. 5 AsylG nur analog
auf die Vereinigung von Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge anwendbar.
Der Umfang der Anwendbarkeit ist durch Auslegung der interessierenden Normen
festzustellen, wobei jene Auslegung zu favorisieren ist, welche der Verfassung
beziehungsweise den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz am besten
entspricht.
Sowohl die BV als auch die EMRK gewährleisten ein Recht auf Ehe und Familie
(Art. 14 BV) beziehungsweise ein Recht auf Achtung des Familienlebens (Art. 8
Abs. 1 EMRK). Es ist unbestritten, dass die Beziehung zwischen den Ehegatten in
den Schutzbereich der beiden Normen fällt, sofern sie auf einer rechtmässigen
Eheschliessung beruht (vgl. J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage,
Bern, 1999, S. 104; M. E. Villiger, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, Zürich, 1999, Rz. 571; Caroni, a.a.O., S.
26 f.; P. Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit
des étrangers, Basel u.a., 2000, S. 270 ff.; Harris/OBoyle/Warbrick, Law of the
European Convention on Human Rights, London, 1995, S. 312 ff.; Frowein/Peukert,
Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl u.a.,
1996, Rz. 15 zu Art. 8). Die Beziehung zwischen den Ehegatten ist im Gegensatz
zu anderen Beziehungen, die unter den Schutz von Art. 8 EMRK fallen, auch in
Fällen geschützt, in denen das Eheleben faktisch nicht gelebt worden ist, weil
beispielsweise einer der Gatten über keine Aufenthaltsbewilligung am Wohnsitz
des anderen verfügt (vgl. Grant, a.a.O., S. 271; Caroni, a.a.O., S. 26 f.;
Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 8; EGMR, Entscheid vom 24. April 1985
i.S. Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich, Serie A,
Nr. 94, Ziff. 62). Ist die Ehe rechtmässig geschlossen und ergeben sich keine
Hinweise auf eine Scheinehe, können sich die Gatten auf den menschenrechtlichen
Schutz aus der EMRK berufen. Dasselbe gilt umso mehr im Rahmen von Art. 14 BV,
nach dessen Wortlaut im Gegensatz zu Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht nur das
Familienleben, sondern ausdrücklich die Ehe als solche geschützt ist. Eine nach
schweizerischem Recht anzuerkennende Ehe fällt somit unter den Schutzbereich von
Art. 14 BV. Entgegen dem Dafürhalten der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom
24. September 2004 - welche unter Hinweis auf einen Bundesgerichtsentscheid aus
dem Jahr 1993 ausführt, der Be-
2006 / 7 - 083
schwerdeführer könne sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen - hat das
Bundesgericht denn auch mit Bezug auf den Fall eines vorläufig aufgenommen
Flüchtlings festgehalten: Beim Entscheid, ob den Angehörigen des
Beschwerdeführers die Einreise erlaubt werden kann und sie ebenfalls vorläufig
aufzunehmen sind, wird das Bundesamt Art. 8 EMRK Rechnung tragen müssen, da
diese Bestimmung nicht nur die Fremdenpolizei-, sondern auch die Asylbehörden
bindet. (BGE 126 II 335, E 3.b, S. 343).
Die genannten Schutzbestimmungen gelten freilich nicht absolut. Aus Art. 8
EMRK kann insbesondere kein grundsätzlicher Anspruch auf eine Einreise- oder
Aufenthaltsbewilligung am Aufenthaltsort eines Familienmitglieds abgeleitet
werden. Die genannte Bestimmung verpflichtet indessen die Vertragsstaaten unter
gewissen Umständen, eine Einreise- beziehungsweise Aufenthaltserlaubnis zu
gewähren. Dies ist der Fall, wenn die Familienvereinigung im Vertragsstaat die
einzige Möglichkeit darstellt, faktisch ein Familienleben zu pflegen, und wenn
die Trennung nicht überwiegend selbstverschuldet war. Das dritte Kriterium, die
enge gelebte Beziehung, wird nach dem oben Gesagten bei Ehegatten als gegeben
vorausgesetzt (vgl. Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 8; Harris/OBoyle/Warbrick,
a.a.O., S. 331 ff.; W. Kälin, Rechtsfragen im Zusammenhang mit der geplanten
Revision des Asylgesetzes, in: ASYL 4/01, S. 16; Grant, a.a.O., S. 291 ff.;
Caroni, a.a.O., S. 227 ff.; Müller, a.a.O., S. 109; EGMR, Entscheid vom 22.
Januar 1996 i.S. Gül gegen Schweiz, Ziff. 38 ff.). Sind diese Bedingungen
erfüllt, kann die Familienvereinigung nur unter den in Art. 8 Abs. 2 EMRK
beziehungsweise Art. 36 BV genannten Bedingungen verweigert werden.
Art. 8 EMRK schützt ausschliesslich das faktische Zusammenleben der Familie.
Die Vertragsstaaten sind somit auch bei Vorliegen eines Anspruchs auf
Familienvereinigung nicht verpflichtet, eine formelle Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen. In diesem Zusammenhang ist nach dem Bundesgericht allein entscheidend,
 dass der Ausländer faktisch die Möglichkeit hat, das Verhältnis zu seinen
Familienangehörigen in angemessener Weise zu pflegen, wozu mit Blick auf Art. 8
EMRK jede Anwesenheitsberechtigung genügt, welche dies zulässt  (BGE 126 II
335, E 3.a, S. 342). Die vorläufige Aufnahme ist nach dieser Rechtsprechung
ausreichend, um Art. 8 Abs. 1 EMRK zu genügen. Sie ist aber auch erforderlich,
wenn das Zusammenleben der Familie ansonsten nicht gewährleistet ist.
6.3. Eine umfassende Anwendung von Art. 51 Abs. 4 AsylG auf die
Familienmitglieder vorläufig aufgenommener Flüchtlinge hätte zur Folge, dass
diese keine legale Möglichkeit hätten, tatsächlich ein Familienleben zu pflegen.
Im Gegensatz zu Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde, haben vorläufig aufge-
2006 / 7 - 084
nommene Flüchtlinge keinen Anspruch auf die Erteilung und stetige Erneuerung
einer Aufenthaltsbewilligung aus Art. 60 Abs. 1 AsylG, welche nach der
bundesgerichtlichen Praxis einen fremdenrechtlichen Anspruch auf Familiennachzug
aus Art. 8 Abs. 1 EMRK begründet (vgl. noch zu Art. 26 aAsylG, welcher mit Art.
60 Abs. 1 AsylG inhaltlich übereinstimmt, BGE 122 II 1, E 1.e, S. 5). Auf die
Möglichkeit des fremdenrechtlichen Familiennachzugs auf der Grundlage von Art. 8
Abs. 1 EMRK verwies denn auch der Bundesrat zur Vermeidung von Härtefällen, die
sich aus dem Erfordernis der Trennung der Ehe durch die Flucht ergeben könnten
(vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O., S. 69). Diese Möglichkeit steht
indessen vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nicht offen. Sie verfügen über
kein gefestigtes Aufenthaltsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis und
haben daher keinen Anspruch auf fremdenpolizeilichen Familiennachzug aus Art. 8
Abs. 1 EMRK (vgl. BGE 126 II 335; vgl. oben Erw. 5.6.).
6.4. Art. 51 Abs. 4 AsylG ist demnach in analoger Weise so anzuwenden, dass
dem Willen des Gesetzgebers und dem Zweck der Norm Rechnung getragen werden
kann, ohne das Recht der vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge auf Ehe und auf
Achtung ihres Familienlebens zu verletzen. Nach der Botschaft des Bundesrats vom
4. Dezember 1995 dient das Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht
der Realisierung eines eher abstrakten Leitgedankens des Familienasyls (a.a.O.,
S. 68 f.), welcher in der Gefährdung der Familienmitglieder seine Begründung
finde. Ein solcher Leitgedanke vermag indessen den absoluten Ausschluss einer
bestimmten Personengruppe von der Wahrnehmung eines verfassungsmässigen Rechtes
nicht zu rechtfertigen. Soweit in der Botschaft auf die Frage einer
Reflexverfolgung Bezug genommen wird, ist festzuhalten, dass diesfalls das
Familienmitglied nicht derivativ in die Flüchtlingseigenschaft aufzunehmen,
sondern originär und in Anwendung von Art. 3 AsylG als Flüchtling anzuerkennen
ist (vgl. statt vieler
EMARK 1994 Nr. 5
).
Dem Reflexverfolgten ist zudem unabhängig vom Status der Familienmitglieder,
wegen derer er verfolgt wird, Asyl zu gewähren, es sei denn, er setze in eigener
Person Asylausschlussgründe (vgl.
EMARK 1993
Nr. 23
).
Das Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht diene zudem der
Verhinderung von missbräuchlichen, wiederholten Eheschliessungen, mittels derer
ein anerkannter Flüchtling Landsleuten die Anerkennung als Flüchtlinge in der
Schweiz verschaffen könne (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O., S. 69).
Um diesen in der Praxis wohl eher seltenen Fällen beizukommen, ist es
offensichtlich nicht erforderlich, Art. 51 Abs. 4 AsylG generell auf die
Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge anzuwenden und damit auch jenen,
die in guten Treuen geheiratet haben, das Familienleben zu verunmöglichen.
Sollte sich dagegen die beschriebene Missbrauchsproblematik in einem konkreten
Fall
2006 / 7 - 085
stellen, kann Art. 51 Abs. 4 AsylG analog Anwendung finden, wenn dies
zweckmässig erscheint. Hierbei gilt es indessen anzumerken, dass im
Missbrauchsfall dem Gatten wohl richtigerweise bereits unter Verweis auf die
besonderen Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG die derivative Anerkennung
als Flüchtling zu verweigern wäre (vgl. oben Erw. 5.4.) und er daher ohnehin
nicht anspruchsberechtigt im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG wäre. Dies hätte
jedenfalls dann zu gelten, wenn das betroffene Familienmitglied einen Weg
gefunden hat, illegal in die Schweiz zu gelangen. Schliesslich fallen
missbräuchlich geschlossene Ehen nicht unter den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1
EMRK und Art. 14 BV, so dass die Verweigerung der Familienvereinigung in diesen
Fällen auch verfassungs- und völkerrechtskonform ist.
6.5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Art. 51 Abs. 4 AsylG
allenfalls auf die Vereinigung der Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge
analog anwendbar ist, sofern Anzeichen für die beschriebenen
Missbrauchskonstellationen (wiederholte Eheschliessung zur Erschleichung von
Aufenthaltstiteln) erkennbar sind. Eine verfassungs- und völkerrechtskonforme
Auslegung verbietet indessen die generelle Anwendung dieser Norm auf die
vorliegend interessierenden Konstellationen, da eine solche den betroffenen
Personen keinen legalen Weg offen liesse, ihren verfassungs- und völkerrechtlich
geschützten Anspruch auf Familienleben wahrzunehmen.
7.
7.1. Aufgrund des Gesagten präsentiert sich der Rahmen, den der Gesetzgeber
dem Bundesrat für den Erlass seiner Regelung der Voraussetzungen für die
Vereinigung der Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge gesetzt hat, wie
folgt:
Mit Bezug auf die Anspruchsberechtigten ist Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG analog
anwendbar. Es besteht kein Raum für abweichende Regelungen. Die genannten
Personen haben einen bundesrechtlichen Anspruch auf die Anerkennung als
Flüchtlinge, wenn sie ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen haben.
Demgegenüber ist die in den genannten Bestimmungen vorgesehene Wirkung der
Anerkennung als Flüchtling, die Asylgewährung, nicht angemessen und kann auf
Familienmitglieder vorläufig aufgenommener Flüchtlinge keine Anwendung finden.
Diese sind vorläufig aufzunehmen, was im Hinblick auf Art. 8 Abs. 1 EMRK und
Art. 14 BV ausreichend, aber auch erforderlich ist. Weder aus dem AsylG noch aus
der BV oder aus der EMRK lässt sich ein Anspruch auf die Erteilung einer
formellen Bewilligung ableiten. Ausschliesslich bei Vorliegen einer
missbräuchlichen, wiederholten Eheschliessung könnte sodann Art. 51 Abs. 4 AsylG
unter Umständen in einem konkreten Einzelfall analog anwendbar sein. Eine
generelle Anwendung dieser Norm verbietet sich. Schliesslich ermächtigt
2006 / 7 - 086
die Delegationsnorm den Bundesrat nicht ausdrücklich zu einem Abweichen von
der Verfassung, so dass dessen Verordnungen in allgemeiner Weise auf ihre
Verfassungsmässigkeit geprüft werden können.
In diesem Rahmen kann der Bundesrat gestützt auf Art. 51 Abs. 5 AsylG nach
seinem Ermessen Recht setzen. Er hat von dieser Kompetenz mit dem Erlass von
Art. 39 AsylV 1 Gebrauch gemacht.
7.2. Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 bestimmt zunächst, dass Familienangehörigen die
Einreisebewilligung erteilt wird, wenn die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge
nicht innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme in einen
Drittstaat weiterreisen können (bezüglich der Ausnahmen nach Art. 39 Abs. 2
AsylV 1 vgl. unten Erw. 7.8.).
Bezüglich der Definition der Familienangehörigen kann auf das oben Stehende
verwiesen werden, ebenso wie bezüglich deren Ansprüche (vgl. Erw. 5). Art. 39
Abs. 1 AsylV 1 verzichtet auf die ausdrückliche Nennung des Kriteriums der
Trennung der Familie durch die Flucht im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG. Eine
analoge Anwendung dieses Kriteriums auf die vorliegend interessierenden Fälle
ist nur im oben definierten Rahmen zulässig (vgl. Erw. 6.5.). Als zusätzliche
Kriterien enthält Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine dreijährige Frist und das Fehlen
einer Möglichkeit zur Weiterreise in einen Drittstaat. Diese letztgenannten
Bedingungen sind der Regelung der Familienvereinigung von Flüchtlingen, denen
Asyl gewährt wurde, fremd. Im Folgenden gilt es zu ermitteln, wie diese
Kriterien zu verstehen sind und ob sie den Delegationsrahmen einhalten. Hierbei
sind die gängigen Auslegungsmethoden anzuwenden (vgl. oben Erw. 5.2.).
7.3. In der angefochtenen Verfügung vom 1. Juli 2004 lehnte die Vorinstanz
das Gesuch um Familienzusammenführung mit Verweis auf eine dreijährige
Wartefrist ab, die sich aus Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 ergebe; diese Frist sei
unabdingbar. Die ARK erkennt in der Frage, ob dieses Verständnis der genannten
Verordnungsbestimmung zutreffe, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung,
weshalb sie zu beantworten ist, obwohl mittlerweile die dreijährige Frist
abgelaufen ist.
Die Auffassung der Vorinstanz kann sich auf die Materialien abstützen und
entspricht mithin einer historischen Auslegung von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1. Der
Bundesrat hat in seinem Bericht zur Totalrevision der Asylverordnung 1 über
Verfahrensfragen (nachfolgend Bericht) zuhanden der Vernehmlassung zu Art. 40
des Entwurfes (dieser entspricht Art. 39 der in Kraft stehenden AsylV 1)
festgehalten: Vorläufig aufgenommene Flüchtlinge sollen im Vergleich mit den
vorläufig aufgenommenen Ausländern bei der Frage der Familienvereinigung
2006 / 7 - 087
besser gestellt werden, da sie aufgrund ihres Flüchtlingsstatus kaum mehr in
den Heimatstaat zurückkehren werden und folglich die Familienvereinigung nur in
der Schweiz, allenfalls in einem Drittstaat, stattfinden kann. Eine
Gleichstellung hinsichtlich der Familienvereinigung mit Flüchtlingen, denen Asyl
gewährt wurde, rechtfertigt sich aber nicht, handelt es sich doch um eine kleine
Gruppe von Personen, die wegen Asylunwürdigkeit oder subjektiven
Nachfluchtgründen kein Asyl erhalten hat. Vor diesem Hintergrund und unter
Berücksichtigung der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK rechtfertigt es sich, die
Familienvereinigung grundsätzlich erst drei Jahre nach der Anordnung der
vorläufigen Aufnahme zu bewilligen (Abs. 1 Satz 1) (vgl. Bericht, S. 20).
Hieraus ergibt sich, dass der Bundesrat eine grundsätzliche Differenzierung
anstrebte zwischen Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde, und solchen, die
vorläufig aufgenommen wurden. Letzteren sollte der Familiennachzug grundsätzlich
erst nach Ablauf einer dreijährigen Wartefrist bewilligt werden. Die generelle
Anordnung einer solchen Frist rechtfertige sich als Instrument zur
Differenzierung. Diese historische Auslegung liegt der in der Lehre geäusserten
Kritik zugrunde (vgl. Kälin, a.a.O., S. 17 f. ; T. Göksu, Familiennachzug im
Asylrecht, in: ASYL 1/04, S. 18).
Dem Text von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 ist demgegenüber keine allgemein gültige
Wartefrist zu entnehmen, wie sie der Bundesrat den Materialien zufolge
ursprünglich gewollt hat. Nach der geltenden Bestimmung: bewilligt das
Bundesamt unter Vorbehalt von Absatz 2 ihre Einreise [jene der
Familienangehörigen] in die Schweiz, wenn die vorläufig aufgenommenen
Flüchtlinge nicht innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme in
einen Drittstaat weiterreisen können. Der Wortlaut der französischen und der
italienischen Fassung der Bestimmung stimmt inhaltlich mit dem der deutschen
überein. Die grammatikalische Auslegung dieser Bestimmung legt demnach nahe,
dass den Familienangehörigen von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen
grundsätzlich die Einreise zu bewilligen ist. Von diesem Grundsatz kann unter
einer Bedingung abgewichen werden: wenn die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge
innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme in einen Drittstaat
weiterreisen können. Weder aus dem Text der Verordnung noch aus den zur
Verfügung stehenden Materialien wird freilich ersichtlich, in welchen
Konstellationen der Bundesrat die Weiterreise des vorläufig aufgenommenen
Flüchtlings in einen Drittstaat für möglich hielt. Sinnvollerweise kann in
diesem Zusammenhang unter der Weiterreise nur die Einreise in einen Drittstaat
zur legalen und dauerhaften Wohnsitznahme verstanden werden.
7.4. Die historische und die grammatikalische Auslegung von Art. 39 Abs. 1
AsylV 1 führen somit zu unterschiedlichen Lösungen, die einander gegenseitig
ausschliessen; entweder ist grundsätzlich eine dreijährige Frist abzuwarten oder
die Familienvereinigung ist grundsätzlich auf Gesuch hin zu bewilligen und nur
2006 / 7 - 088
bei Vorliegen einer Bedingung zu verzögern. Sind verschiedene Auslegungen
einer Norm möglich, ist jener Auslegung der Vorzug zu geben, welche der BV
beziehungsweise den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz am besten
entspricht. Die Anwendung dieser verfassungs- beziehungsweise
völkerrechtskonformen Auslegung bedingt nicht, dass eine der möglichen Lösungen
die entsprechenden verfassungs- oder völkerrechtlichen Rechtspositionen
verletzt, sondern lediglich, dass die andere ihnen eher entspricht (vgl.
Tschannen, a.a.O., § 8 Rz. 19 ff., § 9 Rz. 36 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier,
a.a.O., Rz. 1833 ff.).
Vorliegend steht der verfassungs- und völkerrechtliche Schutz des Ehe- und
des Familienlebens im Vordergrund (Art. 14 BV, Art. 8 EMRK). Sowohl in
historischer als auch in grammatikalischer Auslegung kann Art. 39 Abs. 1 AsylV 1
als Grundlage für die befristete Verweigerung der Familienvereinigung
herangezogen werden, was fraglos ein Eingriff ins Ehe- und Familienleben ist.
Von den beiden möglichen Auslegungen ist daher jene zu wählen, welche den
geringeren Eingriff bedeutet. Vorliegend ist dies jene Lösung, welche in
grammatikalischer Auslegung aus dem Verordnungstext gewonnen wird. Sie
ermöglicht die Familienvereinigung grundsätzlich auf Gesuch hin und beschränkt
diese nur, soweit dies erforderlich ist, um den künftigen Aufenthalt der Familie
zu klären (vgl. unten Erw. 7.5.). Demgegenüber müsste die Familienvereinigung
regelmässig um drei Jahre verzögert werden, wollte man einzig auf die
historische Auslegung abstützen. Diese Lösung würde einen ungleich
schwerwiegenderen Eingriff in das Familienleben darstellen.
7.5. Nach dem Gesagten ist die Familienvereinigung vorläufig aufgenommener
Flüchtlinge auf Gesuch hin zu bewilligen, ohne dass grundsätzlich eine Frist
abgewartet werden muss. Ergibt die Prüfung des Einzelfalls allerdings, dass die
Familienvereinigung in einem Drittstaat möglich ist, haben die Betroffenen zu
versuchen, diese Möglichkeit zu realisieren. Während die entsprechenden
Bemühungen laufen, wird die Familienvereinigung in der Schweiz vorerst - und
längstens für drei Jahre - nicht bewilligt. Eine solche Möglichkeit kann
freilich nur angenommen werden, wenn besondere Beziehungen zu einem konkreten
Drittstaat erkennbar sind. Solche Beziehungen dürften bereits zum Zeitpunkt der
Einreichung des Gesuchs um Familienvereinigung erkennbar sein, wenn sie innert
nützlicher Frist soweit gedeihen sollen, dass die Familie im entsprechenden
Staat Wohnsitz nehmen kann.
Ergibt sich aus der Prüfung des Einzelfalls, dass keine besonderen
Beziehungen zu einem konkreten Drittstaat vorliegen, oder wird ersichtlich, dass
sich die Möglichkeit zur Weiterreise nicht realisieren lassen wird, ist das
Gesuch um
2006 / 7 - 089
Familienvereinigung gutzuheissen. Gleiches gilt nach Ablauf von drei Jahren
nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme (Art. 39 Abs. 1 AsylV 1).
7.6. Im vorliegenden Fall sind keine wie auch immer gearteten Beziehungen zu
Staaten ausser der Schweiz und Ägypten ersichtlich. A.A. erklärte ausdrücklich,
sie habe noch nie ein anderes Land besucht, und der erwachsene Bruder des
Beschwerdeführers, der sich mit unbekanntem Aufenthaltsstatus in Italien
aufhalte, vermag dem Paar die legale, dauerhafte Wohnsitznahme in diesem Staat
nicht zu ermöglichen. Unter diesen Bedingungen ist die Erwägung der Vorinstanz
in der angefochtenen Verfügung unzutreffend, nach der die Einreisebewilligung
nicht erteilt werden könne, da seit Anordnung der vorläufigen Aufnahme noch
keine drei Jahre vergangen seien. Die Einreisebewilligung an A.A. hätte nicht an
eine Frist geknüpft werden dürfen (bezüglich der weiteren Bedingungen vgl. unten
Erw. 7.7. f.).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit
der Frage, ob Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 einen schwerwiegenden Eingriff in
verfassungsmässige Rechte darstellt, welcher in einem Gesetz im formellen Sinn
hätte angeordnet werden müssen (vgl. Kälin, a.a.O., S. 17 f.) beziehungsweise ob
die Bestimmung materiell verfassungskonform ist.
7.7. Von der Frage, ob Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine allgemein gültige
Wartefrist vorschreibt, ist die Regelung in Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 zu
unterscheiden. Nach dieser Bestimmung kann das Bundesamt auf Grund einer
Stellungnahme der zuständigen kantonalen Behörde die Einreise der
Familienmitglieder verweigern, wenn - wie aus den drei beispielhaft genannten
Konstellationen erkennbar wird - der vorläufig aufgenommene Flüchtling seine
wirtschaftliche Unabhängigkeit mutwillig gefährdet beziehungsweise sich nicht in
die in der Schweiz geltende Ordnung einfügen kann oder will.
Der Beschwerdeführer erfüllt diese Tatbestände mit seinem Verhalten
klarerweise nicht. Er ist seit Anordnung der vorläufigen Aufnahme erwerbstätig
und nie polizei- oder strafrechtlich aufgefallen. Es kann somit vorliegend offen
bleiben, ob Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 den Delegationsrahmen, insbesondere das
Erfordernis der Übereinstimmung mit der Verfassung und der EMRK, respektiert. Es
ist immerhin darauf hinzuweisen, dass in der Lehre insbesondere als
problematisch empfunden wird, dass die betroffenen Personen aus sachfremden
Motiven auf unbestimmte Zeit an der Ausübung verfassungsmässiger Rechte
gehindert werden. Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 habe offensichtlich Sanktionscharakter
und sei schikanös (vgl. Göksu, a.a.O., S. 18 f.). Darüber hinaus seien die
Motive für eine Verweigerung der Familienvereinigung diffus. Angesichts der
Schwere der Eingriffe in verfassungsmässige Rechte wäre zudem eine eindeutige
formalgesetzli-
2006 / 7 - 090
che Grundlage erforderlich gewesen (vgl. Kälin, a.a.O., S. 17 f.). Dieser
Kritik werden die zuständigen Behörden bei der Anwendung von Art. 39 Abs. 2
AsylV 1 Rechung tragen müssen.
7.8. Die übrigen Bestimmungen des Art. 39 AsylV 1 scheinen unproblematisch zu
sein. Die Vorschrift, das Asylgesuch sei bei einer schweizerischen Vertretung im
Ausland einzureichen, ist als Ordnungsvorschrift zu lesen. Asylgesuche von
Familienmitgliedern, die dem BFM auf anderen Wegen als über die schweizerische
Vertretung zur Kenntnis gelangen, sind selbstverständlich zu behandeln. Dies
entspricht, wie aus dem Eintreten auf das dem vorliegenden Verfahren zugrunde
liegende Gesuch ersichtlich wird, der zutreffenden Praxis der Vorinstanz.
In Art. 39 Abs. 3 AsylV 1 wird der bundesrechtliche Anspruch auf Anerkennung
der Familienmitglieder als Flüchtlinge bekräftigt und festgehalten, es sei die
vorläufige Aufnahme anzuordnen. Diese Regelung respektiert den Rahmen der
Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5 AsylG. Dass schliesslich Familienmitgliedern,
die selbständig die Flüchtlingseigenschaft erfüllen (beispielsweise als
Reflexverfolgte, vgl. oben Erw. 6.4.), Asyl zu gewähren ist, wie dies Art. 39
Abs. 3 a.E. AsylV 1 ausdrücklich festhält, ist eine Selbstverständlichkeit. Der
Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass das Verfahren in solchen
Konstellationen den Art. 19 f. und 29 ff. AsylG zu genügen hat.
8. In der angefochtenen Verfügung vom 1. Juli 2004 verweigerte die Vorinstanz
die Einreisebewilligung zugunsten von A.A. und lehnte das Gesuch um
Familienvereinigung ab. Zur Begründung führte sie aus, die dreijährige
Wartefrist nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers sei
noch nicht abgelaufen. Diese Begründung ist, wie oben dargelegt (vgl. Erw. 7.2.
ff.), nicht zutreffend. Dem geltenden Recht kann keine allgemein gültige
Wartefrist entnommen werden. Eine Wartefrist kann bloss angesetzt werden, wenn
im Einzelfall besondere Beziehungen zu einem Drittstaat erkennbar sind, in den
der vorläufig aufgenommene Flüchtling weiterreisen könnte. Vorliegend haben
weder der Beschwerdeführer noch A.A. irgendwie geartete Beziehungen zu einem
Drittstaat, so dass das Gesuch um Familienvereinigung ohne Ansetzung einer Frist
hätte gutgeheissen werden müssen. (vgl. oben, Erw. 7.5.).
Die übrigen Voraussetzungen für die Bewilligung der Einreise A.A.s sind
erfüllt. Die Ehe der beiden ist für die Asylbehörden verbindlich. Besondere
Umstände analog zu Art. 51 Abs. 1 AsylG liegen nicht vor. Der Beschwerdeführer
und A.A. haben ihre Ehe zwar bis anhin nicht gelebt, dies kann ihnen indessen
nicht entgegengehalten werden, da A.A. bisher keine Einreisebewilligung für die
Schweiz hatte (vgl. Caroni, a.a.O., S. 26 f.; Grant, a.a.O., S. 271;
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vgl. oben Erw. 6.2.). Da keine Anzeichen für eine missbräuchliche
Eheschliessung ersichtlich sind, ist das Erfordernis der Trennung der Familie
durch die Flucht nicht anwendbar (vgl. oben Erw. 6.3. - 6.5.).
Unter diesen Bedingungen ist A.A. die Einreise zwecks Feststellung der
Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen. Sie ist vorläufig aufzunehmen, es sei
denn, sie mache eigene Fluchtgründe geltend.
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29.12.06