emark · EMARK-2001-21 · 2001-09-17 · de
Art. 8 EMRK; Art. 14 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 AsylG: Anspruch
Asylrecht

1. Stellt sich die Frage, ob eine asylsuchende Person
während hängigem Asylverfahren ein fremdenpolizeiliches Verfahren um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einleiten darf, so ist zunächst
vorfrageweise zu prüfen, ob sich die betroffene Person grundsätzlich auf
einen Anspruch im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG berufen kann. Dabei ist die

EMARK - JICRA - GICRA   2001 21/168
EMARK - JICRA - GICRA
2001 / 21
2001 / 21 - 168
Auszug aus dem Urteil der ARK vom 17. September 2001 i.S. K. S., Nepal
[
English Summary
]
Art. 8 EMRK; Art. 14 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 AsylG: Anspruch
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei hängigem Asylverfahren;
Verhältnis zwischen Asylverfahren und fremdenpolizeilichem
Bewilligungsverfahren.
1. Stellt sich die Frage, ob eine asylsuchende Person
während hängigem Asylverfahren ein fremdenpolizeiliches Verfahren um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einleiten darf, so ist zunächst
vorfrageweise zu prüfen, ob sich die betroffene Person grundsätzlich auf
einen Anspruch im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG berufen kann. Dabei ist die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK in Verbindung mit Art. 100
Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG massgeblich (Erw. 8a und b).
2. Auf einen solchen Anspruch kann sich gemäss neuester
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK (BGE 126 II 425) unter
gewissen Umständen der ausländische Partner eines gleichgeschlechtlichen
Paares berufen (Erw. 8c).
3. Ist ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zu bejahen, fällt die konkrete Beurteilung des geltend
gemachten Anspruchs und damit auch der Entscheid über die Wegweisung in die
Zuständigkeit der fremdenpolizeilichen Behörden (Erw. 8d).
4. Hat die asylsuchende Person die zuständige
fremdenpolizeiliche Behörde mit einem Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung befasst, hat das BFF nach Ablehnung des Asylgesuchs
keine Wegweisung zu verfügen bzw. die ARK eine vom BFF angeordnete Wegweisung
aufzuheben, sofern die Asylbehörde gestützt auf eine vorfrageweise Prüfung
zum Schluss gelangt, dass die asylsuchende Person grundsätzlich einen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im oben umschriebenen
Sinne hat (Erw. 9 - 11).
5. Hat die im ausländerrechtlichen Verfahren zuständige
Behörde über das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
entschieden und dabei das Bestehen eines Anspruchs verneint, haben sich die
Asylbehörden bei der Prüfung der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nicht
mehr mit Art. 8 EMRK zu befassen (Erw. 12b und c sowie 14a).
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Art. 8 CEDH ; art. 14 al. 1 et art. 44 al. 1 LAsi : droit à
la délivrance d'une autorisation de séjour durant la procédure d'asile ;
relation entre la procédure d'asile et celle relative à l'obtention d'une
autorisation de séjour de police des étrangers.
1. Lorsque la question se pose de savoir si un requérant
d'asile peut, durant la procédure d'asile, introduire une procédure de
police des étrangers tendant à l'obtention d'une autorisation de séjour, il
convient d'examiner à titre préjudiciel si la personne concernée peut en
principe se prévaloir d'un droit au sens de l'art. 14 al. 1 LAsi. Sur ce
point, la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 8 CEDH en
relation avec l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ est déterminante (consid. 8a
et b).
2. Selon la jurisprudence la plus récente du Tribunal
fédéral relative à l'art. 8 CEDH (ATF 126 II 425), le partenaire étranger
d'un couple de même sexe peut se prévaloir de cette disposition à certaines
conditions (consid. 8c).
3. S'il y a lieu d'admettre qu'un étranger peut
prétendre à une autorisation de séjour, c'est à la police des étrangers
qu'échoit la compétence de prendre concrètement la décision quant au droit
invoqué, mais aussi de se prononcer sur le renvoi (consid. 8d).
4. Si le demandeur d'asile a saisi l'autorité compétente
de police des étrangers d'une demande d'autorisation de séjour, il n'y a pas
à se prononcer sur le renvoi (respectivement, au stade du recours, à annuler
le renvoi déjà ordonné) après le rejet de la demande d'asile, dans la
mesure où les autorités d'asile, sur la base d'un examen préjudiciel du
cas, sont parvenues à la conclusion que le demandeur d'asile avait en
principe droit à la délivrance d'une autorisation de séjour dans le sens
décrit ci-dessus (consid. 9 à 11).
5. Si l'autorité compétente en matière de police des
étrangers s'est déjà prononcée, dans un sens négatif, sur l'existence
d'un droit à une autorisation de séjour, les autorités d'asile n'ont plus
à tenir compte de l'art. 8 CEDH lors de l'examen de la question de la
licéité de l'exécution du renvoi (consid. 12b et c de même que 14a).
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Art. 8 CEDU; art. 14 cpv. 1 e 44 cpv. 1 LAsi: diritto al
rilascio di un permesso di dimora durante la procedura d'asilo; rapporto tra la
procedura d'asilo e quella per l'ottenimento di un permesso di dimora di polizia
degli stranieri.
1. Allorquando si pone il quesito di sapere se durante la
procedura d'asilo il richiedente possa presentare alla competente autorità di
polizia degli stranieri una domanda volta ad ottenere un permesso di dimora,
va esaminato a titolo pregiudiziale se il richiedente in questione possa, di
massima, prevalersi di un diritto ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LAsi. In tal
ambito è determinante la giurisprudenza del Tribunale federale sull'art. 8
CEDU in relazione all'art. 100 cpv. 1 lett. b cifra 3 OG (consid. 8a e b).
2. Secondo la più recente giurisprudenza del Tribunale
federale, a determinate condizioni può prevalersi di un diritto derivante
dall'art. 8 CEDU anche il partner straniero di una coppia del medesimo sesso
(DTF 126 II 425; consid. 8c).
3. Se di massima sussiste un diritto al rilascio di un
permesso di dimora, compete alle autorità di polizia degli stranieri di
determinarsi sul vantato diritto e conseguentemente pure sull'allontanamento
dello straniero (consid. 8d).
4. Se il richiedente l'asilo ha inoltrato dinanzi alla
competente autorità di polizia degli stranieri un'istanza volta al rilascio
di un permesso di dimora, successivamente al respingimento della domanda
d'asilo, l'UFR non deve più pronunciare l'allontanamento, rispettivamente la
CRA deve annullare una siffatta decisione dell'UFR se già resa; ciò
presuppone che in seguito ad esame pregiudiziale del caso da parte delle
autorità in materia d'asilo, queste abbiano ritenuto sussistere, di massima,
un diritto al rilascio di un permesso di dimora nel senso precedentemente
indicato (consid. 9 - 11).
5. Allorquando la competente autorità di polizia degli
stranieri si è già pronunciata, in senso negativo, sull'esistenza di un
diritto al rilascio di un permesso di dimora, le autorità in materia d'asilo
non devono più esaminare l'art. 8 CEDU nell'ambito della liceità
dell'esecuzione dell'allontanamento (consid. 12b e c nonché 14a).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Der Beschwerdeführer, ein nepalesischer Staatsangehöriger, reiste eigenen
Angaben zufolge via Indien per Flugzeug am 8. September 1998 in die
Schweiz
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ein, wo er am folgenden Tag in der Empfangsstelle Genf ein Asylgesuch
stellte. Am 21. September 1998 fand in Basel die summarische
Empfangsstellenbefragung statt. Am 18. Mai 1999 wurde der Beschwerdeführer von
der zuständigen Behörde des Kantons X zu seinen Asylgründen angehört. Mit
Verfügung vom 28. Februar 2000 wies das BFF das Asylgesuch des
Beschwerdeführers ab, verfügte dessen Wegweisung und beauftragte den Kanton X
mit dem Vollzug der Wegweisung.
Mit Eingabe vom 23. März 2000 beantragte der Beschwerdeführer, es sei ihm
in der Schweiz Asyl zu gewähren respektive sinngemäss, er sei in der Schweiz
vorläufig aufzunehmen. In Bezug auf seinen Eventualantrag machte der
Beschwerdeführer geltend, er sei homosexuell und habe seit über einem Jahr in
der Schweiz einen Freund. In Nepal werde er deswegen von seiner Familie
verstossen und enterbt. Er möchte sich mit seinem Freund registrieren lassen.
Dieser würde für seinen gesamten Lebensunterhalt aufkommen.
Im Rahmen der Vernehmlassung vom 8. Mai 2000 beantragte die Vorinstanz ohne
ergänzende Ausführungen die Abweisung der Beschwerde.
Mit Zwischenverfügung vom 8. November 2000 hielt die zuständige
Instruktionsrichterin fest, dass es in der Schweiz die Möglichkeit zur
Registrierung von gleichgeschlechtlichen Paaren - entgegen den Ausführungen in
der Beschwerde - (zur Zeit) nicht gebe. Soweit der Beschwerdeführer hingegen
sinngemäss die Absicht kundgetan habe, ein Gesuch um Erteilung einer
fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 5 ANAG zu
stellen, werde festgehalten, dass ein solches Verfahren auch nach Einreichen
eines Asylgesuchs bei der zuständigen kantonalen Behörde eingeleitet werden
könne, sofern ein Anspruch auf Erteilen einer solchen Aufenthaltsbewilligung
bestehe. In Bezug auf die Frage, ob der ausländische Partner eines
gleichgeschlechtlichen Paares in der Schweiz Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung habe, wurde der Beschwerdeführer auf die diesbezüglich
jüngste Praxisänderung des Bundesgerichts vom 25. August 2000 (Urteil
2A.493/1999; inzwischen publiziert unter BGE 126 II 425) verwiesen. Dem
Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, der ARK mitzuteilen, ob er konkrete
Vorkehren in Hinsicht auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei der
zuständigen kantonalen Behörde in die Wege geleitet habe.
Mit Schreiben vom 13. November 2000 teilte das zuständige Amt des Kantons X
dem Partner des Beschwerdeführers, Herr S.S. - auf dessen entsprechendes Gesuch
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer vom 8.
November 2000 - mit, dass gemäss Art. 14 AsylG vom Zeitpunkt des Einreichens
eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach rechtskräftigem Abschluss
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des Asylverfahrens kein Gesuch um Erteilung einer ordentlichen
Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden könne.
Daraufhin erkundigte sich S.S. mit Schreiben vom 21. November 2000 bei der
zuständigen kantonalen Behörde, ob im Falle eines Rückzugs der Asylbeschwerde
ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer
eingeleitet werden könne. Mit Antwortschreiben vom 8. Januar 2001 wurde S.S.
mitgeteilt, ein formelles Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
könne erst geprüft werden, wenn das Asylverfahren abgeschlossen sei und bei
Abweisung des Asylgesuchs der Ausländer das Land verlassen habe. Gleichzeitig
wurde unter Hinweis auf Art. 14 AsylG festgehalten, dass im vorliegenden
Verfahren kein Anspruch auf eine solche Bewilligung bestehe.
Anlässlich einer telefonischen Rückfrage der ARK vom 23. November 2000 beim
zuständigen Amt des Kantons X, wurde der ARK mitgeteilt, dass der
Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
habe. Im Übrigen sei der Bundesgerichtsentscheid vom 25. August 2000 (BGE 126
II 425) zur Kenntnis genommen worden.
Mit Eingabe vom 27. Dezember 2000 ersuchte der Beschwerdeführer erneut
darum, bei seinem Freund S.S. bleiben zu dürfen. Gleichzeitig reichte er zum
Nachweis der gelebten Beziehung je ein Bestätigungsschreiben von S.S., dessen
Mutter sowie einer Arbeitskollegin zu den Akten.
Die ARK weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
7. a) Lehnt das BFF das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so
verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug
an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen (Art. 44
Abs. 1 AsylG).
b) Der Beschwerdeführer verfügte im Zeitpunkt des Abschlusses des
erstinstanzlichen Verfahrens über keinen Aufenthaltstitel für die Schweiz
(vgl. Art. 32 Bst. a AsylV 1). Ebenso hatte er im vorinstanzlichen Verfahren
weder geltend gemacht, er sei homosexuell und lebe mit seinem Partner zusammen
noch in diesem Zusammenhang um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
ersucht. Demzufolge ordnete das BFF mit Verfügung vom 28. Februar 2000 zu Recht
die Wegweisung des Beschwerdeführers an.
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8. Am 8. November 2000 - somit nach Beschwerdeerhebung vom 23. März 2000 -
stellte indes der Partner des Beschwerdeführers, S. S., bei der zuständigen
kantonalen Behörde für diesen ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung. Mit Schreiben vom 13. November 2000 teilte die
zuständige kantonale Behörde S.S. mit, dass gemäss Art. 14 AsylG vom
Zeitpunkt des Einreichens eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach
rechtskräftigem Abschluss kein Gesuch um Erteilung einer ordentlichen
Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden könne.
a) Nach Art. 14 Abs. 1 AsylG kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines
Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ablehnung oder bis zur
Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren
um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet
werden, sofern kein Anspruch auf Erteilung einer solchen Bewilligung besteht.
Bereits mit der Teilrevision des Asylgesetzes vom 22. Juni 1990 (AVB) wurde
dieser sogenannte Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens neu im
Asylgesetz aufgenommen (vgl. Art. 12f aAsylG). Gemäss Botschaft des Bundesrats
zum AVB vom 25. April 1990 sollte damit das Verfahren beschleunigt und
insbesondere verhindert werden, dass Asylsuchende (künftig) das Asylverfahren
mit dem Einreichen eines Gesuchs um Erteilung einer fremdenpolizeilichen
Aufenthaltsbewilligung verschleppen respektive eine drohende Wegweisung
hinauszögern können (vgl. BBl 1990 II 624).
Der Bundesrat führte fünf Jahre später in seiner Botschaft vom
4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes aus, am Grundsatz der
Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens sei festgehalten worden (BBl 1996 II 38).
Ein fremdenpolizeiliches Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
könne nach Art. 14 Abs. 1 AsylG nur dann eingeleitet werden, wenn nach der
bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG ein
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestehe. Ein Anspruch auf
eine Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG könne
beispielsweise bestehen, wenn die schutzbedürftige Person fünf Jahre nach
Gewährung des vorübergehenden Schutzes eine bis zu dessen Aufhebung befristete
Aufenthaltsbewilligung erhalte, oder wenn die asylsuchende Person eine Schweizer
Bürgerin respektive einen Schweizer Bürger oder eine hier niedergelassene
Person aus dem Ausland heirate (BBl 1996 II 48).
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist
im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG unzulässig gegen die Erteilung
oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch
einräumt, insbesondere dort, wo die entscheidende Behörde nach freiem Ermessen
(Art. 4 ANAG) über die Erteilung einer Bewilligung befinden kann.
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Umgekehrt gilt, wo eine Bestimmung des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags
einen Bewilligungsanspruch einräumt, dass gegen einen negativen Entscheid der
zuständigen fremdenpolizeilichen Instanz beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann (vgl. M. Spescha, Handbuch zum
Ausländerrecht, Bern/Stuttgart/Wien 1999, S. 225). Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff.
3 OG nennt zwar eine formelle Voraussetzung, stellt dafür aber auf einen
materiellrechtlichen Gesichtspunkt ab, nämlich das Vorliegen eines Anspruchs
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (vgl. BGE 118 Ib 145, Erw. 2b, S.
148). Ist ein Anspruch zu bejahen, kann die Verwaltungsbehörde nicht mehr nach
freiem Ermessen im Sinne von Art. 4 ANAG über eine Bewilligungserteilung
entscheiden. Vielmehr ist das den Behörden eingeräumte Ermessen eingeschränkt
(vgl. A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 868; sowie BGE 122 II 5 und 122 II 388).
Wo die Ermessensausübung die gesetzlich gegebenen Grenzen überschreitet - das
heisst auch dort ausgeübt wird, wo das Gesetz hierfür gar keinen Spielraum
lässt - liegt eine Rechtsverletzung in Form einer Ermessensüberschreitung vor
(vgl. Spescha, a.a.O., S. 62).
c) aa) Einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt
auf Bundesrecht haben namentlich ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern
(Art. 7 ANAG) oder ausländische Ehegatten sowie ledige, minderjährige Kinder
von in der Schweiz niedergelassenen ausländischen Personen (Art. 17 Abs. 2
ANAG; vgl. Spescha, a.a.O., S. 226).
bb) Ebenso anerkennt das Bundesgericht bei Ausländern, die nahe Verwandte
(sog. Kernfamilie) mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz haben, einen
völkerrechtlichen, aus Art. 8 EMRK (unter dem Aspekt des Rechts auf
Familienleben) abgeleiteten Rechtsanspruch (vgl. auch Art. 13 Abs. 1 BV).
Insofern sich der Schutzbereich von Art. 8 EMRK nicht nur auf die
Kernfamilie beschränkt, können sich auch entferntere Verwandte (beispielsweise
Geschwister und Grosseltern) darauf berufen. In diesen Fällen ist allerdings
der Nachweis eines besonderen Abhängigkeitsverhältnisses vorausgesetzt (vgl.
Spescha, a.a.O., S. 226, sowie BGE 115 Ib 1 ff. und T. Jaag/G. Müller/P.
Tschannen/U. Zimmerli, Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 3.
Aufl. Basel u.a. 1999, S. 195 zur sog. "Reneja"-Praxis des
Bundesgerichts).
cc) Nach einem Teil der Lehre haben sodann ausländische Personen
grundsätzlich einen Rechtsanspruch (im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst.
b Ziff. 3 OG) auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf den
weiteren Teilgehalt von Art. 8 EMRK, dem Recht auf Schutz der Privatsphäre und
des Privatlebens, nämlich dann, wenn die betreffende Person eine relativ lange
Anwesenheitsdauer und Beziehungsnetze - namentlich gleichgeschlechtliche
Partnerschaften -
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in der Schweiz aufweist (vgl. Spescha, a.a.O., S. 226 mit weiteren Hinweisen;
I. Schwander, Eheähnliche und andere familiäre Gemeinschaften, in: AJP/PJA
7/94, S. 918 ff.; M. Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht
und Migration, Eine Untersuchung zu Bedeutung, Rechtsprechung und Möglichkeiten
von Art. 8 EMRK im Ausländerrecht, Berlin 1999, S. 305 f. und 407 f.; sowie J.
P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 104 f.).
Die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) und das Bundesgericht
gewährten bisher bei gleichgeschlechtlichen Paaren unter dem Aspekt des Rechts
auf Privatleben nach Art. 8 EMRK indes einen weniger weitgehenden Schutz als bei
heterosexuellen Paaren unter dem Aspekt des Rechts auf Familienleben (vgl. BGE
120 Ib 16 ff. Erw. 3b, S. 22). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
(EGMR) hat sich dazu bisher noch nicht geäussert (vgl. J. P. Müller, a.a.O.,
S. 104 f. und 112 mit weiteren Hinweisen).
Das Bundesgericht hat nun indes mit Urteil vom 25. August 2000 seine Praxis
in Bezug auf die Rechtsprechung zu Art. 4 ANAG geändert (BGE 126 II 425 ff.,
vgl. Erw. 2b und 3, S. 427 ff.). Die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen
Bewilligung an den ausländischen Partner eines gemischtnationalen, lesbischen
Paares kann demnach unter gewissen Umständen das Recht der Betroffenen auf
Privatleben (Art. 8 EMRK) berühren und das Ermessen der Bewilligungsbehörde
gemäss Art. 4 ANAG beschränken (vgl. Erw. 4a, S. 429 f.). Das
Bundesgericht tritt in Anwendung von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG auf die
Verwaltungsbeschwerde der in casu in einer stabilisierten, sechsjährigen
Partnerschaft lebenden Beschwerdeführerinnen ein (vgl. Erw. 4d, S. 435),
erachtet im konkreten Fall indessen den mit der Verweigerung der Bewilligung
verbundenen Eingriff in ihr Privatleben als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2
EMRK respektive Art. 36 BV gerechtfertigt (vgl. Erw. 5c und 6, S. 436 ff.).
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die zuständigen kantonalen
Behörden bei der Frage, ob ein Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG besteht oder nicht, an
die oben dargelegte bundesgerichtliche Praxis zu Art. 100 Abs. 1 Bst. b
Ziff. 3 OG zu halten haben. Demzufolge ist massgebend, ob das Bundesgericht auf
eine fremdenpolizeiliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf Art. 100
Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG eintreten und somit das Vorliegen eines
grundsätzlichen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bejahen
würde.
Bei der Abgrenzung zwischen dem fremdenpolizeilichen Verfahren und dem
Asylverfahren geht es somit um die Frage, ob die betroffene Person
grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im
Sinne von
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Art. 14 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG hat. Ist das
Vorliegen eines solchen Anspruchs grundsätzlich zu bejahen, kommt Art. 14 Abs.
1 AsylG inhaltlich "e contrario" zur Anwendung und die konkrete
Beurteilung der Sache respektive des Gesuchs fällt in die Zuständigkeit der
fremdenpolizeilichen Behörden. Die Zuständigkeit hinsichtlich der Frage der
Anordnung der Wegweisung von abgewiesenen Asylsuchenden wechselt demzufolge von
den Asylbehörden zu den fremdenpolizeilichen Behörden.
Schliesslich ist an dieser Stelle festzuhalten, dass bei der
Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Asylverfahren und fremdenpolizeilichem
Verfahren sichergestellt sein muss, dass hinsichtlich der Frage der Anordnung
der Wegweisung (Art. 44 Abs. 1 AsylG) dem Anspruch auf eine wirksame
Beschwerdemöglichkeit nach Art. 13 EMRK Genüge getan wird (vgl. EMARK
2000
Nr. 30, Erw. 4, S. 252
).
9. Nach Art. 44 Abs. 1 AsylG verfügt das BFF, wenn es ein Asylgesuch ablehnt
oder darauf nicht eintritt, in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der
Familie.
a) Diese Bestimmung wurde unverändert vom bis zum 30. September 1999
geltenden Asylgesetz in das revidierte Asylgesetz vom 26. Juni 1998 übertragen
(vgl. Art. 17 Abs. 1 aAsylG). Gemäss Ausführungsbestimmung von Art. 32 Bst. a
AsylV 1 wird die Wegweisung nicht verfügt, wenn die asylsuchende Person
namentlich im Besitze einer gültigen Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung ist. Die frühere AsylV 1 enthielt noch keine
diesbezüglichen Ausführungen. In seiner Botschaft zum AVB vom 25. April
1990 verwies der Bundesrat auf Art. 12f Abs. 1 aAsylG (entspricht heute Art. 14
Abs. 1 AsylG; Prinzip der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens; vgl. BBl 1990
II 624). Wie bereits oben erwähnt, führte der Bundesrat in Bezug auf die
Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens aus, ein fremdenpolizeiliches Verfahren
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung könne namentlich immer dann
eingeleitet werden, wenn nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 100 Abs. 1
Bst. b Ziff. 3 OG ein Anspruch darauf bestehe (vgl. oben Erw. 8b und d sowie BBl
1996 II 48). Daraus folgt, dass nach Ablehnung eines Asylgesuchs respektive nach
einem Nichteintretensentscheid - in der Regel - die Wegweisung anzuordnen ist,
sofern kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht. Der in
Art. 32 Bst. a AsylV 1 verwendete Begriff "im Besitze einer gültigen
Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung" ist in diesem Sinne
auszulegen. Massgebend ist nicht der gleichsam physische Besitz der Bewilligung
(Papier), sondern ein allfälliger Anspruch darauf.
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b) Zum gleichen Schluss führt eine Auslegung der Materialien zur
Totalrevision der heute geltenden Asylverordnung 1. Zu Art. 32 AsylV 1 (Art. 33
des Entwurfs) führt der Verordnungsgeber aus, die Ablehnung des Asylgesuchs
impliziere in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz. In gewissen Fällen
könne indessen die Wegweisung nicht verfügt werden, sei es, weil eine andere
Behörde bereits damit befasst sei, sei es, weil der Aufenthalt in der Schweiz
auf eine andere Weise geregelt sei. In solchen Fällen sei in der Verfügung
betreffend die Verweigerung des Asyls nicht über die Wegweisung zu befinden
(vgl. Bericht zur Totalrevision der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen
[Bericht 1] vom Juli 1999, S. 18).
10. Unter dem Vorbehalt abweichender gesetzlicher Bestimmungen sind Gerichte
und Behörden befugt, vorfrageweise Rechtsfragen aus einem anderen Rechtsgebiet
zu prüfen, sofern die hierfür zuständige Behörde noch keinen
rechtskräftigen Entscheid getroffen hat (BGE 105 II 308, BGE 120 V 378).
Mangels eines Entscheids seitens der zuständigen kantonalen Behörde kann die
ARK somit grundsätzlich vorfrageweise überprüfen, ob die betreffende Person
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat. Da die adhäsionsweise
Prüfung der ausländerrechtlichen Anordnungen von Wegweisung und
Wegweisungsvollzug in der Asylgesetzrevision vom 16. Dezember 1983 im
Wesentlichen aus Gründen der Verfahrenseffizienz und zur Vermeidung von
Doppelspurigkeiten in die Kompetenz der Asylbehörden übertragen worden ist
(vgl. BBl 1983 III 795), wäre es wenig sinnvoll, mittels Entscheides über eine
Frage, die ohnehin in einem fremdenpolizeilichen Verfahren zu prüfen sein wird
respektive wäre, solche Doppelspurigkeiten und gegebenenfalls widersprüchliche
Entscheide zu provozieren (vgl. diesbezüglich auch EMARK
1996
Nr. 34
und
35
).
11. a) Aus der oben dargelegten Rechtslage folgt, dass die ARK die vom BFF
angeordnete Wegweisung aufhebt, wenn die betreffende Person ein Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei den zuständigen fremdenpolizeilichen
Behörden gestellt (a), sich diese immer noch damit befasst respektive weder
formell noch materiell darüber befunden hat (b) und eine vorfrageweise Prüfung
der ARK ergibt, dass die betreffende Person grundsätzlich einen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff.
3 OG hat (c). In diesem Fall ist davon auszugehen, dass die Zuständigkeit
hinsichtlich der Frage der Anordnung der Wegweisung von den Asylbehörden auf
die fremdenpolizeilichen Behörden wechselt respektive gewechselt hat (vgl. oben
Erw. 8d).
b) Hat die kantonale Behörde das Gesuch indes materiell abgewiesen oder ist
sie formell und explizit nicht darauf eingetreten - mit der Begründung, es
bestehe
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kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung - ist ohne weiteres
davon auszugehen, dass sie sich mit dem Gesuch befasst, dieses mithin geprüft
und das Vorliegen eines grundsätzlichen (respektive - im Falle einer
materiellen Abweisung des Gesuchs - konkreten) Anspruchs im Sinne von
Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG verneint hat. Auch bei
dieser Konstellation hat zwar die Zuständigkeit hinsichtlich der Frage der
Anordnung der Wegweisung nach dem oben Gesagten zu den fremdenpolizeilichen
Behörden gewechselt, doch besteht in diesem Fall indes kein Grund, die
asylrechtlich angeordnete Wegweisung aufzuheben, da sich die ursprüngliche
asylrechtliche Anordnung der Wegweisung durch das BFF mit derjenigen der
fremdenpolizeilichen Behörden vom Ergebnis her deckt. In diesem Fall bestätigt
die ARK die asylrechtliche Anordnung der Wegweisung, wobei es gegebenenfalls
angebracht erscheint, die betroffene Person auf den fremdenpolizeilichen
Rechtsmittelweg hinzuweisen.
c) Der Vollständigkeit halber anzumerken bleibt an dieser Stelle, dass im
Falle einer Erteilung der Aufenthaltsbewilligung durch die zuständige kantonale
Behörde während hängigem Beschwerdeverfahren die Anordnungen des BFF
betreffend Wegweisung und deren Vollzug ohne weiteres dahin gefallen respektive
mithin gegenstandslos geworden sind (vgl. EMARK
2000
Nr. 30, Erw. 4, S. 251
). In diesem Fall schreibt die ARK die Beschwerde
hinsichtlich Wegweisung und Vollzug als gegenstandslos geworden ab.
12. Die zuständige kantonale Behörde hat mit Schreiben vom 13. November
2000 dem Beschwerdeführer - respektive dessen Partner - Art. 14 Abs. 1 AsylG
entgegen gehalten. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist für den
vorliegenden Fall folgender Schluss zu ziehen:
a) Gestützt auf den zitierten massgeblichen Bundesgerichtsentscheid (BGE 126
II 425) ist zunächst festzuhalten, dass ausländische gleichgeschlechtliche
Partner von Schweizer Bürgern grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 EMRK haben können (vgl. BGE 126 II 425 ff.
Erw. 4a, S. 429 f. sowie obenstehende Erw. 8c.cc), ist das Bundesgericht in casu
doch formell auf die Beschwerde in Anwendung von Art. 100 Abs.  1
Bst. b Ziff. 3 OG und in Abänderung seiner bisherigen Praxis
eingetreten. Daraus ist somit zu schliessen, dass die konkrete,
materiellrechtliche Beurteilung der Frage, ob ausländischen
gleichgeschlechtlichen Partnern von Schweizer Bürgern eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist, grundsätzlich in die Zuständigkeit der
fremdenpolizeilichen Behörden fällt. Art. 14 Abs. 1 AsylG kommt in diesen
Fällen demnach "e contrario" zur Anwendung.
b) Obwohl das erwähnte Schreiben der kantonalen Behörde weder formell als
Verfügung bezeichnet ist, noch eine Rechtsmittelbelehrung enthält, weist es
2001 / 21 -
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nach Ansicht der Kommission Verfügungscharakter im Sinne von Art. 5 VwVG auf
(vgl. F. Gygi, Verwaltungsrecht - Eine Einführung, Bern 1986, S. 126 sowie F.
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 133). Bei dieser
Sachlage ist somit davon auszugehen, dass die kantonale Behörde mit diesem
Schreiben respektive dieser Verfügung auf das entsprechende Gesuch des Partners
des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist, weil sie das Vorliegen eines
Anspruchs im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG verneint hat, allerdings ohne dies
weiter zu begründen. Demnach ist davon auszugehen, dass die zuständige
kantonale Behörde geprüft hat, ob in casu ein Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung - sei es gestützt auf Bundesrecht, sei es gestützt auf
Völkerrecht (namentlich Art. 8 EMRK) - vorliegt. Schliesslich ist anzufügen,
dass die abschliessende Beurteilung der Frage, ob eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG vorliegt und ob sodann die Verwaltungsbehörde zu Recht nicht
auf das Gesuch eingetreten ist, nach dem oben Gesagten nicht in die
Zuständigkeit der ARK fällt, sondern in diejenige der fremdenpolizeilichen
Rechtsmittelbehörden.
c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Anordnung der
(asylrechtlichen) Wegweisung zu bestätigen ist.
Dem Beschwerdeführer bleibt es indes unbenommen, sich nach Abschluss des
Asylverfahrens bei der zuständigen kantonalen Behörde (erneut) um die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu bemühen.
(...)
14. a) Der Vollzug der Wegweisung durch Rückschaffung des Beschwerdeführers
nach Nepal ist unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig, weil der
Beschwerdeführer - wie oben dargelegt - dort keinen Nachteilen im Sinne von
Art. 3 AsylG ausgesetzt wäre. Aus den Vorbringen des Beschwerdeführers
ergeben sich keine gewichtigen Anhaltspunkte für die Annahme, dass er für den
Fall einer Ausschaffung nach Nepal mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer
nach Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre (...)
In casu ist sodann davon auszugehen, dass die zuständige kantonale Behörde
geprüft hat, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung hat, sei es gestützt auf Bundesrecht, sei es gestützt
auf Völkerrecht, insbesondere Art. 8 EMRK (vgl. Erw. 12b). Demnach besteht für
die ARK an dieser Stelle keine Veranlassung, sich im Rahmen der Prüfung der
Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nochmals mit Art. 8 EMRK
auseinanderzusetzen. Der Vollzug ist demnach im Sinne der völkerrechtlichen
Bestimmungen zulässig.
©
06.12.02