emark · EMARK-2006-23 · 2006-07-12 · de
Art. 44 Abs. 1 AsylG; Art. 55 StGB: Wegweisung und unbedingte
Asylrecht

1. Im Rahmen der Aufhebung der im Asylverfahren
angeordneten vorläufigen Aufnahme einer ausländischen Person, gegen die eine
unbedingte Landesverweisung nach Art. 55 StGB ausgesprochen worden ist,
bleiben die Asylbehörden so lange zuständig, über die Wegweisung und den
Wegweisungsvollzug zu entscheiden, bis die Landesverweisung durch die

EMARK - JICRA - GICRA 2006 23/227
EMARK - JICRA - GICRA
2006 / 23
2005 / 23 - 227
Auszug aus dem Urteil der ARK vom 12. Juli 2006 i.S. K.A.,
Irak
Grundsatzentscheid:
[1]
Art. 44 Abs. 1 AsylG; Art. 55 StGB: Wegweisung und unbedingte
Landesverweisung.
Art. 14b Abs. 2 i.V.m. Art. 14a Abs. 6 ANAG: Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme.
1. Im Rahmen der Aufhebung der im Asylverfahren
angeordneten vorläufigen Aufnahme einer ausländischen Person, gegen die eine
unbedingte Landesverweisung nach Art. 55 StGB ausgesprochen worden ist,
bleiben die Asylbehörden so lange zuständig, über die Wegweisung und den
Wegweisungsvollzug zu entscheiden, bis die Landesverweisung durch die
zuständigen kantonalen Vollzugsbehörden mit in Rechtskraft erwachsener
Verfügung als vollstreckbar erklärt worden ist. Allein die (in Rechtskraft
erwachsene) Anordnung der unbedingten Landesverweisung dispensiert die
Asylbehörden hingegen nicht davon, über die Wegweisung und deren Vollzug zu
befinden (Erw. 3.1. ­ 3.6.; Präzisierung der Rechtsprechung:
EMARK 2004 Nr. 10
).
2. Der Entscheid über die Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme ist in solchen Fällen in einer vernünftigen zeitlichen Distanz vor
der Entlassung aus dem Strafvollzug zu treffen (Erw. 4).
3. Eine nach Art. 14a Abs. 4 ANAG (Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs) verfügte vorläufige Aufnahme kann gestützt auf Art. 14a
Abs. 6 ANAG (Verletzung oder schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung) aufgehoben werden (Erw. 6 und 7; Präzisierung der
Rechtsprechung:
EMARK 2001 Nr. 17
). Bei diesem
Entscheid sind die privaten Interessen der vorläufig aufgenommenen Person und
das öffentliche Interesse an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
gegeneinander abzuwägen (Erw. 8.1. - 8.4.).
[1]  Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss
Art. 104 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b
VOARK.
2006 / 23 - 228
Décision de principe :
[2]
Art. 44 al. 1 LAsi ; art. 55 CP : renvoi et expulsion
judiciaire ferme.
Art. 14b al. 2 LSEE en relation avec lart. 14a al. 6 LSEE :
levée de ladmission provisoire.
1. En cas de levée dune admission provisoire, ordonnée
dans le cadre de la procédure dasile, dun étranger contre lequel une
expulsion judiciaire ferme (art. 55 CP) a été prononcée, les autorités dasile
demeurent compétentes pour décider du renvoi et de son exécution tant que
lexpulsion judiciaire na pas été déclarée exécutoire par les autorités
cantonales compétentes en matière dexécution des peines. Le seul jugement
dexpulsion judiciaire ferme - entré en force - ne dispense pas les autorités
dasile de statuer sur le renvoi et son exécution (consid. 3.1. ­ 3.6. ;
précision de la jurisprudence, v.
JICRA 2004 n° 10
).
2. En pareille situation, la décision de levée dadmission
provisoire doit intervenir dans un délai raisonnable par rapport à la date où
lintéressé sera libéré (consid. 4).
3. Une admission provisoire ordonnée en vertu de lart.
14a al. 4 LSEE (inexigibilité de lexécution du renvoi) peut être levée en
application de lart. 14a al. 6 LSEE (violation ou grave atteinte à la
sécurité et à lordre publics) (consid. 6 et 7 ; précision de la jurisprudence
parue sous
JICRA 2001 n° 17
). Dans ce cas, il
faut procéder à une pesée des intérêts : dun côté, lintérêt particulier de
létranger à continuer de bénéficier de la protection de ladmission
provisoire, de lautre, lintérêt public à ce que ce statut soit révoqué (consid.
8.1. - 8.4.).
Decisione di principio:
[3]
Art. 44 cpv. 1 LAsi; art. 55 CP: allontanamento ed espulsione
giudiziaria incondizionata.
Art. 14b cpv. 2 in relazione allart. 14a cpv. 6 LDDS: revoca
dellammissione provvisoria.
[2]  Décision sur une question de principe selon
l'art. 104 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et l'art. 11 al. 2
let. a et
b OCRA.
[3]  Decisione su questione di principio
conformemente all'art. 104 cpv. 3 LAsi in relazione con l'art. 10 cpv. 2 lett. a e l'art.
11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.
2006 / 23 - 229
1. Le autorità in materia d'asilo sono competenti a
statuire in materia d'allontanamento e desecuzione dell'allontanamento - ma
pure in materia di revoca di un'ammissione provvisoria - fintanto che la
decisione d'espulsione incondizionata dalla Svizzera (ex art. 55 CP) non è
stata dichiarata eseguibile dalle competenti autorità cantonali d'esecuzione
delle pene e questultimo provvedimento cresciuto in giudicato. La semplice
pronuncia dell'espulsione giudiziaria incondizionata da parte del giudice
penale - anche se cresciuta in giudicato - non esime la CRA e lUFM dallo
statuire sui punti di questione dell'allontanamento e della sua esecuzione (consid.
3.1. - 3.6.; precisazione della giurisprudenza di cui a
GICRA 2004 n. 10
).
2. La decisione di revoca dell'ammissione provvisoria deve
intervenire poco prima della liberazione dal carcere (consid. 4).
3. L'ammissione provvisoria ordinata giusta l'art. 14a cpv.
4 LDDS (inesigibilità dell'esecuzione dell'allontanamento) può essere revocata
in applicazione dell'art. 14a cpv. 6 LDDS (grave compromissione o messa in
pericolo della sicurezza o dell'ordine pubblici) (consid. 6 e 7; precisazione
della giurisprudenza di cui a
GICRA 2001 n. 17
).
In tale ambito, va esperita una ponderazione tra l'interesse privato al
mantenimento dell'ammissione provvisoria e linteresse pubblico alla revoca
del menzionato statuto (consid. 8.1. - 8.4.).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Der Beschwerdeführer, ein aus Suleimaniyah (Nordirak) stammender Kurde,
stellte am 19. Februar 1998 in der Schweiz ein Asylgesuch. Zu dessen Begründung
machte er im Wesentlichen geltend, nach einem Waffenfund und der Verhaftung
zweier militanter Mitglieder der Patriotic Union of Kurdistan (PUK) in dem von
seiner Familie geführten Hotel in Bagdad riskiere er, von den Sicherheitskräften
der Zentralregierung aufgegriffen und liquidiert zu werden. In seine
nordirakische Heimat habe er nicht ausweichen können, weil die Angehörigen der
beiden Verhafteten in ihm einen Verräter erblickten und nach seinem Leben
trachteten. Zudem würden ihn dort wegen eines ins Jahr 1996 zurück gehenden
Spionageverdachts auch Probleme mit der PUK erwarten.
Mit Verfügung vom 9. Juni 2000 lehnte das BFF das Asylgesuch des
Beschwerdeführers ab und ordnete gleichzeitig die Wegweisung sowie deren Vollzug
an.
2006 / 23 - 230
Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. Juli
2000 in allen Punkten bei der ARK Beschwerde erheben. Mit Urteil vom 5. Februar
2002 hiess die ARK die Beschwerde, soweit den Vollzug der Wegweisung betreffend,
gut; in Bezug auf die übrigen Begehren wies sie die Beschwerde ab. In
Nachachtung des Beschwerdeurteils vom 5. Februar 2002 ordnete das BFM mit
Verfügung vom 10. Februar 2002 die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in
der Schweiz wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs an.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2005 gewährte das BFM dem Beschwerdeführer das
rechtliche Gehör im Hinblick auf eine eventuelle Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme. Zur Begründung wies es auf ein Urteil des Bezirksgerichts X. vom 22.
April 2004 hin, mit welchem der Beschwerdeführer im Sinne der Anklage der
qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Nötigung,
Widerhandlung gegen das Waffengesetz, Hehlerei sowie der Fälschung von Ausweisen
schuldig gesprochen und zu einer Zuchthausstrafe von 8 Jahren und einer
unbedingten Landesverweisung von 10 Jahren verurteilt wurde. Der
Beschwerdeführer verzichtete auf eine Stellungnahme. Mit Verfügung vom 7. März
2005 hob das BFM die am 10. Februar 2002 angeordnete vorläufige Aufnahme auf und
forderte den Beschwerdeführer - unter Androhung von Zwangsmitteln im
Unterlassungsfall - auf, die Schweiz unverzüglich nach Beendigung des
Strafvollzugs zu verlassen.
Mit Beschwerde vom 11. April 2005 focht der Beschwerdeführer die Verfügung
des BFM vom 7. März 2005 bei der ARK an. Zur Hauptsache stellte er darin das
Begehren, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs an das BFM zurückzuweisen. Eventualiter
beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es sei die mit
Verfügung vom 10. Februar 2002 angeordnete vorläufige Aufnahme zu bestätigen.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. April 2005 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.
Im Berufungsverfahren gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 22. April 2004
wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des Obergerichts des Kantons Y. vom 26.
April 2005 der qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz,
der Hehlerei, Nötigung, Gehilfenschaft zur Fälschung von Ausweisen und Vergehen
gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen und zu einer Zuchthausstrafe von 6
Jahren und einer unbedingten Landesverweisung von 10 Jahren verurteilt. Dieses
Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.
2006 / 23 - 231
Die ARK weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
3.
3.1. Der Beschwerdeführer verbüsst gegenwärtig die gegen ihn mit Urteil des
Obergerichts des Kantons Y. vom 26. April 2005 verhängte Zuchthausstrafe. Gemäss
Vollzugsauftrag für Strafen und Massnahmen der zuständigen kantonalen Behörde
vom 20. Mai 2005 fällt die Prüfung einer bedingten Entlassung gemäss Art. 38
StGB frühestens am 5. Dezember 2006 in Betracht. Es stellt sich unter diesen
Umständen die Frage, ob die gegenüber dem Beschwerdeführer verfügte Wegweisung
aus der Schweiz sowie die angeordnete vorläufige Aufnahme noch Bestand hat und
das Bundesamt infolge dessen überhaupt zuständig war, die vorläufige Aufnahme
wieder aufzuheben. In diesem Zusammenhang ist vorweg zu klären, welche
Auswirkungen der Strafvollzug bzw. welche Konsequenzen eine unbedingte
Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB auf die Wegweisung gemäss Art. 44 AsylG
haben.
3.2. Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG verfügt das Bundesamt für den Fall, dass es
das Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt, in der Regel die Wegweisung
und ordnet unter Vorbehalt von Art. 44 Abs. 2 und 3 AsylG den Vollzug an. Die
Wegweisung gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG konkretisiert für das Asylverfahren die
Regelung von Art. 12 Abs. 3 ANAG, wonach Ausländer, denen eine Bewilligung
verweigert worden ist, zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet sind. Im
Verhältnis zu Art. 12 ANAG sind die Art. 44 ff. AsylG lex specialis (vgl. W.
Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 191). Im
Gegensatz zum allgemeinen Ausländerrecht kommt im Asylbereich die Kompetenz, die
Wegweisung zu verfügen und über deren Vollzug zu befinden, somit nicht den
Kantonen, sondern allein dem Bundesamt zu. Diese - ursprünglich im Asylbereich
den Kantonen zustehende - Kompetenz wurde in mehreren Teilrevisionen nach und
nach vollständig dem Bundesamt übertragen, insbesondere deshalb, weil dieses
aufgrund seiner Länderkenntnisse besser in der Lage ist, die Frage einer
allfälligen Gefährdung des Ausländers zuverlässig und einheitlich zu beurteilen
(vgl. zur Entstehungsgeschichte der heutigen Regelung: Botschaft zur Änderung
des Asylgesetzes vom 6. Juli 1983, BBl 1983 III 794 f.; Botschaft zum
Bundesbeschluss über das Asylverfahren [AVB] und zu einem Bundesgesetz über die
Schaffung eines Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990, BBl 1990 II 640
ff.).
Die Pflicht, die Schweiz zu verlassen, ergibt sich unmittelbar von Gesetzes
wegen als Folge daraus, dass der Ausländer zum weiteren Aufenthalt nicht mehr
2006 / 23 - 232
berechtigt ist, nachdem feststeht, dass ihm kein Asyl erteilt wird (vgl.
EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3.4., S. 34
;
2004 Nr. 10, Erw. 4c, S. 67 f., m.w.H
.). Die
Wegweisung gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG ist somit lediglich die vom Bundesamt an
den Ausländer in einer formellen Verfügung ergehende Aufforderung, dieser
Verpflichtung nachzukommen. Die Wegweisung ist gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG in
der Regel zu verfügen. Nicht zu verfügen ist die Wegweisung vorweg dann, wenn
die asylsuchende Person im Besitze einer gültigen Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung ist oder auf deren Erteilung einen Rechtsanspruch hat
(vgl.
EMARK 2001 Nr. 21, Erw. 8-11, S. 173 ff.
),
von einer Auslieferungsverfügung (vgl.
EMARK
1996 Nr. 34
) oder von einer Wegweisungsverfügung nach Art. 121 BV betroffen
ist (vgl. Art. 32 Bst. a AsylV 1).
3.3. Die Anwesenheit des Ausländers zwecks Strafverbüssung begründet als
solche kein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz (vgl.
EMARK 2002 Nr. 7, Erw. 5b, S. 48 f.
). Auch der Ausländer, der eine
Freiheitsstrafe verbüsst, ist verpflichtet, die Schweiz zu verlassen, sobald
sein Asylgesuch abgelehnt oder auf dieses nicht eingetreten wird.
Notwendigerweise hat er dieser Verpflichtung jedoch erst nach Verbüssung der
Freiheitsstrafe nachzukommen. Das Bundesamt kann demnach auch dann über die
Wegweisung und deren Vollzug befinden, wenn der Ausländer eine Freiheitsstrafe
verbüsst. Hat ein Ausländer, der vorläufig aufgenommen ist, eine Freiheitsstrafe
zu verbüssen, bleibt die vorläufige Aufnahme auch während des Strafvollzugs
bestehen. Sie endet erst mit deren Aufhebung oder deren Erlöschen (vgl. Art. 14b
Abs. 2 ANAG). Das Bundesamt kann die vorläufige Aufnahme grundsätzlich jederzeit
aufheben (vgl. Art. 26 Abs. 1 VVWA), auch wenn sich der Ausländer noch im
Strafvollzug befindet. Zu beachten ist jedoch, dass die Voraussetzungen für den
Vollzug der Wegweisung im Zeitpunkt vorliegen müssen, in dem die Wegweisung
tatsächlich vollstreckt werden soll. Es ist deshalb aus prozessökonomischer
Sicht unsinnig, über den Vollzug der Wegweisung bzw. über die Aufhebung einer
vorläufigen Aufnahme zu befinden, wenn der Ausländer noch für längere Zeit eine
Freiheitsstrafe zu verbüssen hat (vgl. W. Kälin, Das schwierige Verhältnis
zwischen Asylverfahren und gerichtlicher Landesverweisung: eine Entgegnung, in:
ASYL 1988/2, S. 8;
EMARK 2004 Nr. 10, Erw. 4e.bb, S. 70
)
und nicht absehbar ist, ob einer Wegweisung zum Zeitpunkt nach Entlassung aus
dem Strafvollzug Hindernisse im Sinne von Art. 14a Abs. 2-4 ANAG entgegen stehen
werden oder nicht.
3.4.
3.4.1. Die unbedingte Landesverweisung nach Art. 55 StGB schliesst aufgrund
der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen und Zielsetzungen des Strafrechts die
parallele Anordnung ausländerrechtlicher Entfernungsmassnahmen nicht
grundsätzlich aus. So bleibt namentlich die Anordnung der Ausweisung nach Art.
10
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und 11 ANAG neben der unbedingten Landesverweisung zulässig und sie kann im
Einzelfall auch sinnvoll sein (vgl. BGE 125 II 105, Erw. 2, S. 107 ff.).
Die Wegweisung wiederum unterscheidet sich als solche von der Ausweisung
dadurch, dass sie nicht in eine bestehende Bewilligung eingreift, sondern
vielmehr voraussetzt, dass eine Bewilligung nicht besteht, widerrufen oder
abgelaufen ist. Sie ist nicht Sachentscheid, sondern Vollstreckungsverfügung
(vgl. A. Zünd, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in:
Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.] Ausländerrecht, Handbücher für die
Anwaltspraxis, Band VIII, Basel u.a. 2002, S. 233, Rz. 6.53), die entweder mit
der Anordnung des Vollzuges der Wegweisung oder mit der Anordnung der
vorläufigen Aufnahme als Ersatzmassnahme verbunden ist. Die Verpflichtung, die
Schweiz im Falle der Verweigerung des Asyls zu verlassen, entsteht von Gesetzes
wegen auch dann, wenn der Ausländer bereits gemäss Art. 55 StGB des Landes
verwiesen wurde. Die Landesverweisung schliesst deshalb selbst für den Fall,
dass sie unbedingt ausgesprochen wurde, nicht aus, dass das Bundesamt
nachträglich die Wegweisung verfügt und über deren Vollzug befindet.
Insbesondere wenn sich der Ausländer noch im Strafvollzug befindet, wird dies
sogar sinnvoll sein, da auf diese Weise Klarheit geschaffen wird, ob der
Ausländer, dem kein Asyl erteilt werden kann, die Schweiz nach Verbüssung der
Freiheitsstrafe zu verlassen haben wird oder nicht. Dies liegt nicht nur im
Interesse des Ausländers selbst, der sich damit rechtzeitig auf die Zeit nach
der Entlassung aus dem Strafvollzug vorbereiten kann. Auch im Hinblick auf den
Entscheid der kantonalen Behörde über den probeweisen Aufschub der
Landesverweisung nach Art. 55 Abs. 2 StGB im Falle einer bedingten Entlassung
gemäss Art. 38 StGB bzw. auf deren Entscheid über den Vollzug der
Landesverweisung ist es durchaus zweckmässig, wenn bereits das über die
spezifischen Länderkenntnisse verfügende Bundesamt im Rahmen des Asylverfahrens
über die Wegweisung und deren Vollzug befunden hat (vgl. Kälin, Das schwierige
Verhältnis zwischen Asylverfahren und gerichtlicher Landesverweisung: eine
Entgegnung, a.a.O., S. 8). Ordnet das Bundesamt den Vollzug der Wegweisung an,
wird sich ein Entscheid über den probeweisen Aufschub der unbedingten
Landesverweisung bzw. über deren Vollstreckung von vornherein erübrigen. Ordnet
es hingegen die vorläufige Aufnahme an, wird dies für den Entscheid über den
probeweisen Aufschub, für dessen Gewährung insbesondere die
Resozialisierungsaussichten des Ausländers in der Schweiz ins Gewicht fallen,
bzw. für die Vollstreckung der unbedingten Landesverweisung von gewichtiger
Bedeutung sein.
3.4.2. Andererseits sind unnötige Doppelspurigkeiten zwischen asylrechtlicher
Wegweisung und strafrechtlicher Landesverweisung zu vermeiden. Es ist zu
berücksichtigen, dass auch die kantonale Strafvollzugsbehörde in ihrem Entscheid
über die Vollstreckung der Landesverweisung umfassend zu prüfen hat, ob dem
2006 / 23 - 234
Vollzug der Landesverweisung allfällige Vollzugshindernisse im Sinne von Art.
14a Abs. 2-4 ANAG entgegenstehen. Sie hat gegebenenfalls beim Bundesamt eine
Stellungnahme einzuholen (vgl. Art. 43 Abs. 3 AsylV 1) und kann diesem die
vorläufige Aufnahme des Ausländers beantragen (vgl. Art. 14b Abs. 1 ANAG;
EMARK 2004 Nr. 10, Erw. 4e.bb, S. 70, m.w.H.
).
Gemäss Rechtsprechung der ARK hat das Bundesamt deshalb die Wegweisung dann
nicht zu verfügen und über deren Vollzug zu befinden, wenn die unbedingte
Landesverweisung vollstreckbar ist (vgl.
EMARK 2004 Nr.
10, Erw. 4b, S. 67, und Erw. 4e.aa, S. 69 f.
). Vollstreckbar ist die
unbedingte Landesverweisung erst dann, wenn sie in einem von der zuständigen
kantonalen Strafvollzugsbehörde durchgeführten Vollstreckungsverfahren, welches
von den Entscheidungsverfahren bezüglich der Anordnung der Landesverweisung, der
Gewährung der bedingten Entlassung (Art. 38 StGB) und der Gewährung des
probeweisen Aufschubs der Landesverweisung (Art. 55 Abs. 2 StGB) streng zu
unterscheiden ist, als vollstreckbar erklärt worden ist (vgl. dazu BGE 116 IV
105, Erw. 4f-i, S. 114 ff.). Das Bundesamt ist deshalb etwa für den Fall, dass
es nach negativem Ausgang des Asylverfahrens den Vollzug der Wegweisung aus der
Schweiz bereits rechtskräftig angeordnet hat, nicht mehr zuständig, über ein in
Bezug auf den Vollzug der Wegweisung eingereichtes Wiedererwägungsgesuch zu
befinden, wenn eine nach Art. 55 StGB verhängte unbedingte Landesverweisung
durch die kantonale Behörde bereits vollstreckbar erklärt worden ist. Die ARK
ist in ihrer bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, der Umstand, dass
bereits die Strafjustiz in Anwendung der strafrechtlichen Bestimmungen
entschieden habe, dass der Beschwerdeführer in sein Heimatland zurückkehren
müsse, schliesse die parallele Anordnung der Wegweisung und des
Wegweisungsvollzugs aufgrund der allgemeinen Regelungen des ANAG und des AsylG
aus (vgl.
EMARK 1996 Nr. 35, Erw. 2, S. 323 f.
und Erw. 3 a.E., S. 324
). Hingegen kann das Bundesamt gemäss Praxis der ARK
die Wegweisung wiederum verfügen und über deren Vollzug befinden, wenn die
unbedingte Landesverweisung nicht mehr vollstreckt werden kann, so namentlich
wenn die Verjährung eingetreten ist (vgl. unveröffentlichtes Urteil der ARK vom
11. April 2006 i.S. K.A., Serbien und Montenegro [], Erw. 7.1.).
3.4.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bundesamt trotz bereits
bestehender unbedingter Landesverweisung die Wegweisung verfügen und über deren
Vollzug befinden kann, solange die Landesverweisung noch nicht vollstreckbar
erklärt worden ist oder diese nicht mehr vollstreckt werden kann.
3.5.
3.5.1. Die von Gesetzes wegen bestehende Pflicht, die Schweiz im Falle der
Verweigerung des Asyls zu verlassen, bleibt schliesslich auch dann bestehen,
wenn der Ausländer erst nach abgeschlossenem Asyl- und Wegweisungsverfah-
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ren zu einer Landesverweisung verurteilt wird. Eine vom Bundesamt bereits
rechtskräftig angeordnete Wegweisung bleibt deshalb von einer nachträglich gegen
den Ausländer angeordneten unbedingten Landesverweisung ebenso unberührt wie der
bereits rechtskräftig angeordnete Vollzug derselben. Der Ausländer kann deshalb
unbesehen der nachträglich unbedingt ausgesprochenen Landesverweisung bereits
gestützt auf den gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG rechtskräftig angeordneten Vollzug
der Wegweisung ausgeschafft werden, sobald er seine Freiheitsstrafe verbüsst
hat. Immerhin kann es aber aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll sein, ein
Gesuch um Wiedererwägung betreffend den im Asylverfahren rechtskräftig
angeordneten Vollzug der Wegweisung bis zum ohnehin anstehenden Entscheid der
kantonalen Behörde über die Vollstreckung der unbedingten Landesverweisung
auszusetzen (vgl.
EMARK 2004 Nr. 10, Erw. 4e.bb, S. 70
;
1996 Nr. 35, Erw. 3, S. 324
).
3.5.2. Ist im Asyl- und Wegweisungsverfahren infolge von Vollzugshindernissen
i.S. von Art. 44 Abs. 2 oder 3 AsylG als Ersatzmassnahme für den noch nicht
durchführbaren Vollzug der Wegweisung die vorläufige Aufnahme des Ausländers
verfügt worden und stellt sich später heraus, dass die Gründe, die zu deren
Anordnung geführt haben, nicht mehr gegeben sind, hat das Bundesamt die
vorläufige Aufnahme nach den Bestimmungen des ANAG wieder aufzuheben und die
rechtskräftige Wegweisung ist zu vollziehen, ohne dass sie neu angeordnet werden
müsste.
Die vorläufige Aufnahme kann sodann von Gesetzes wegen erlöschen. Gemäss der
abschliessenden Aufzählung in Art. 14b Abs. 2 ANAG ist dies dann der Fall, wenn
der Ausländer freiwillig ausreist oder eine Aufenthaltsbewilligung erhält (vgl.
EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3.5., S. 35
). Demgegenüber
führt die nachträgliche Anordnung einer unbedingten Landesverweisung zwar nicht
eo ipso zum Erlöschen einer bestehenden vorläufigen Aufnahme. Die vorläufige
Aufnahme kann jedoch auch dann wieder aufgehoben werden, wenn der vorläufig
aufgenommene Ausländer nachträglich zu einer unbedingten Landesverweisung nach
Art. 55 StGB verurteilt worden ist. Fallen die Gründe für die Anordnung der
vorläufigen Aufnahme zu einem Zeitpunkt weg, in dem sich der Ausländer noch im
Strafvollzug befindet, so ist es im Interesse des Ausländers wie auch im
Hinblick auf den Entscheid der kantonalen Behörde über den probeweisen Aufschub
der Landesverweisung im Falle einer bedingten Entlassung bzw. auf deren
Entscheid über den Vollzug der Landesverweisung wiederum zweckmässig, wenn
bereits das über die spezifischen Länderkenntnisse verfügende Bundesamt über die
Aufhebung resp. die Fortsetzung der vorläufigen Aufnahme befunden hat, bevor der
Ausländer aus dem Strafvollzug entlassen wird (vgl. vorstehend Erw. 3.4.1.).
2006 / 23 - 236
3.5.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die vom Bundesamt bereits
rechtskräftig angeordnete und vollstreckbar erklärte Wegweisung auch dann
zwangsweise vollzogen werden kann, wenn gegen den Ausländer nachträglich eine
unbedingte Landesverweisung ausgesprochen wird. Das Bundesamt ist ferner auch
dann befugt, eine rechtskräftig angeordnete vorläufige Aufnahme wieder
aufzuheben, wenn der vorläufig aufgenommene Ausländer nachträglich zu einer
unbedingten Landesverweisung verurteilt worden ist.
3.6. Im Falle des Beschwerdeführers fällt die Prüfung einer bedingten
Entlassung gemäss Art. 38 StGB wie erwähnt frühestens am 5. Dezember 2006 in
Betracht. Ob die unbedingte Landesverweisung von 10 Jahren dereinst vollstreckt
oder diese im Falle einer bedingten Entlassung des Beschwerdeführers probeweise
aufgeschoben wird (vgl. Art. 55 Abs. 2 StGB), steht mithin noch nicht fest. Da
die unbedingte Landesverweisung noch nicht vollstreckbar ist, war das BFM
demnach zuständig, über die Aufhebung der am 10. Februar 2002 verfügten
vorläufigen Aufnahme zu befinden.
4.
4.1. Fraglich bleibt, ob das BFM befugt war, die vorläufige Aufnahme des
Beschwerdeführers bereits am 7. März 2005 aufzuheben, obwohl zum damaligen
Zeitpunkt aufgrund der mit Urteil des Bezirksgerichts X. vom 22. April 2004
verhängten Zuchthausstrafe von 8 Jahren vernünftigerweise damit gerechnet werden
musste, dass sich der Beschwerdeführer noch mehrere Jahre im Strafvollzug
befinden wird.
4.2. Die vorläufige Aufnahme kann unter Vorbehalt von Art. 14b Abs. 2 und
2bis ANAG für zwölf Monate angeordnet und anschliessend vom Aufenthaltskanton in
der Regel um jeweils zwölf Monate verlängert werden (vgl. Art. 14c Abs. 1 ANAG).
Sie kann sodann jederzeit aufgehoben werden, wenn der Vollzug der Wegweisung
wieder durchführbar ist (Art. 14b Abs. 2 ANAG und Art. 26 Abs. 1 VVWA). Gesetz
und Verordnung enthalten im Übrigen keine Vorschriften, die den Zeitpunkt für
die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme regeln für den Fall, dass sich die
vorläufige aufgenommene Person im Strafvollzug befindet.
Wie bereits dargelegt, ist es sinnvoll, Klarheit zu schaffen, ob der
Ausländer in der Schweiz verbleiben kann oder ob er diese zu verlassen hat,
bevor er aus dem Strafvollzug entlassen wird. Der vorläufig aufgenommene
Ausländer befindet sich diesbezüglich in derselben Situation wie ein Ausländer,
bei dem die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. die Ausweisung zur
Disposition steht. Für den letzteren Fall hat das Bundesgericht bezüglich des
Zeitpunktes, in welchem der Aufenthalt für die Zeit nach Verbüssung der Strafe
geregelt wer-
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den kann, festgehalten, die zuständige kantonale Behörde habe gemäss Art. 14
Abs. 8 ANAV mit ihrem Entscheid über die Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung bzw. über deren Nichtverlängerung und die Ausweisung des
Ausländers aus der Schweiz nicht abzuwarten, bis dieser aus der Haft entlassen
werde, sondern sollte diesen vor der Entlassung aus dem Strafvollzug treffen,
damit der Ausländer seine Rückkehr in die Freiheit rechtzeitig vorbereiten könne
(vgl. BGE 131 II 329, Erw. 2.1-2.3, S. 231 ff.). Der Zeitpunkt, in welchem eine
Entscheidung zu treffen sei, bestimme sich nach den Umständen des Einzelfalls,
wobei auf eine vernünftige zeitliche Distanz zur Entlassung zu achten sei,
welche wiederum die Zeitspanne zwischen Regelung des künftigen Aufenthalts und
Entlassung beachte und aus dem Vollzug die voraussichtliche Dauer eines
allfälligen Rechtsmittelverfahrens nicht übertreffe (vgl. BGE 131 II 329, Erw.
2.4, S. 234 f.).
Diese Grundsätze lassen sich auch für die Frage heranziehen, in welchem
Zeitpunkt über die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Ausländers zu befinden
ist, welcher eine Freiheitsstrafe verbüsst. Zu beachten ist dabei, dass die
Voraussetzungen für den Vollzug der Wegweisung im Zeitpunkt vorliegen müssen, in
dem die Wegweisung tatsächlich vollstreckt werden soll. Die Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme setzt ferner insbesondere voraus, dass es dem Ausländer
möglich ist, sich rechtmässig in einen Drittstaat oder in seinen Heimatstaat
oder in das Land zu begeben, in dem er zuletzt wohnte (vgl. Art. 14b Abs. 2 ANAG).
Dies wäre jedoch gerade nicht der Fall, wenn die vorläufige Aufnahme in einem
Zeitpunkt aufgehoben würde, in dem der Ausländer noch für längere Zeit eine
Freiheitsstrafe zu verbüssen hat.
4.3. Im vorliegenden Fall ist rückblickend betrachtet nicht nachvollziehbar,
weshalb das Bundesamt die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers bereits am
7. März 2005 aufgehoben hat. Zum damaligen Zeitpunkt war das Berufungsverfahren
vor dem Obergericht des Kantons Y. noch hängig, weshalb nicht feststand, ob die
mit Urteil des Bezirksgerichts X. vom 22. April 2004 ausgesprochene
Zuchthausstrafe von 8 Jahren bestätigt, reduziert oder gar erhöht wird. Dass der
Beschwerdeführer schliesslich der qualifizierten Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz, der Hehlerei, Nötigung, Gehilfenschaft zur Fälschung von
Ausweisen und Vergehen gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen und zu einer
(im Vergleich zum Urteil des Bezirksgerichts um zwei Jahre reduzierten)
Zuchthausstrafe von 6 Jahren und einer unbedingten Landesverweisung von 10
Jahren verurteilt worden ist, steht erst fest, nachdem das Urteil des
Obergerichts vom 26. April 2005 in Rechtskraft erwachsen ist, mithin zu einem
Zeitpunkt, in dem das vorliegende Beschwerdeverfahren bereits hängig war.
2006 / 23 - 238
Nachdem inzwischen feststeht, dass aufgrund der um zwei Jahre reduzierten
Zuchthausstrafe die Prüfung einer bedingten Entlassung des Beschwerdeführers
gemäss Art. 38 StGB bereits ab dem 5. Dezember 2006 in Betracht fällt, erscheint
indessen aus heutiger Sicht die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme durch das
Bundesamt am 7. März 2005 als noch vertretbar, so dass im Rahmen des
vorliegenden Verfahrens materiell über die gegen jene Verfügung erhobene
Beschwerde zu befinden und von einer Kassation der Verfügung vom 7. März 2005
abzusehen ist.
[]
6.
6.1. Gemäss Art. 44 Abs. 2 AsylG regelt das BFM das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme nach dem ANAG,
wenn der Vollzug nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Die
vorläufige Aufnahme ist im Kern eine Ersatzmassnahme für den nicht
durchführbaren Vollzug der Wegweisung (vgl. zur Rechtsnatur
EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3.2., S. 32 f., und Erw. 3.4.,
S. 34
;
2001 Nr. 20, Erw. 3.cc.bbb, S. 155
;
2000 Nr. 24, Erw. 2b, S. 216
). Als Institut wurde
die vorläufige Aufnahme neben der damals bereits bestehenden Internierung im
Rahmen der Asylgesetzrevision vom 20. Juni 1986 (AS 1987 1665 und 1674) im ANAG
zwecks Regelung des Anwesenheitsverhältnisses von erfolglos gebliebenen
Asylbewerbern geschaffen, die nicht ausgeschafft werden konnten (BBl 1986 I 14
f., 32 ff., BBl 1990 II 665 ff.). Sie unterschied sich von der Internierung
insbesondere durch die freie Unterbringung des Ausländers (Art. 14c ANAG in der
Fassung gemäss Ziff. II AVB; BBl 1986 I 14 f.). Mit dem Bundesgesetz über
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 18. März 1994 (in Kraft seit 1. Februar
1995) wurden die Internierung als solche sowie die sie betreffenden Bestimmungen
im ANAG und AsylG aufgehoben (AS 1995 146). Beibehalten und schliesslich mit der
Totalrevision des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 ins geltende Recht überführt
wurde hingegen die vorläufige Aufnahme (AS 1999 2262).
6.2. Gemäss Art. 14a Abs. 1 ANAG ist die vorläufige Aufnahme zu verfügen,
wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder
nicht zumutbar ist. Nicht möglich ist der Vollzug, wenn der Ausländer weder in
den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder
dorthin gebracht werden kann (Art. 14a Abs. 2 ANAG). Nicht zulässig ist er, wenn
völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in
seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 14a Abs. 3
ANAG). Sodann kann er nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine
konkrete Gefährdung darstellt (vgl. Art. 14a Abs. 4 ANAG).
2006 / 23 - 239
Daneben kann eine vorläufige Aufnahme auch in Fällen einer schwerwiegenden
persönlichen Notlage angeordnet werden, sofern vier Jahre nach Einreichen des
Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist (Art. 44 Abs. 3
AsylG i.V.m. Art. 14a Abs. 4bis ANAG). Diese vier gesetzlichen Gründe für den
Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung sind alternativer Natur: Sobald einer
von ihnen erfüllt ist, ist die weitere Anwesenheit des Ausländers nach den
Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl.
EMARK
2006 Nr. 6, Erw. 4.2., S. 54 f.
). Dies mit einer Einschränkung: Keine
Anwendung finden gemäss Art. 14a Abs. 6 ANAG die Absätze 4 und 4bis derselben
Bestimmung, wenn der weg- oder ausgewiesene Ausländer die öffentliche Sicherheit
und Ordnung verletzt hat oder in schwerwiegender Weise gefährdet.
6.3. Ist die vorläufige Aufnahme gestützt auf Art. 44 Abs. 2 AsylG einmal
verfügt worden, so ist diese gemäss Art. 14b Abs. 2 ANAG wieder aufzuheben, wenn
der Vollzug zulässig und es dem Ausländer möglich und zumutbar ist, sich
rechtmässig in einen Drittstaat oder in seinen Heimatstaat oder in das Land zu
begeben, in dem er zuletzt wohnte. Gemäss Art. 14b Abs. 2bis ANAG kann die in
Anwendung von Art. 14a Abs. 4bis ANAG verfügte vorläufige Aufnahme aufgehoben
werden, wenn beim Ausländer keine schwerwiegende persönliche Notlage nach Art.
44 Abs. 3 AsylG mehr gegeben ist oder wenn Gründe nach Art. 10 Abs. 1 Bstn. a
oder b ANAG vorliegen, also dann, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens
gerichtlich bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 Bst. a ANAG) oder wenn sein Verhalten
im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht
gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung
einzufügen (Art. 10 Abs. 1 Bst. b ANAG).
6.4.
6.4.1. Das BFM verweist zur Begründung der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
auf ein unter
EMARK 2001 Nr. 17
publiziertes Urteil
der ARK und führt aus, gemäss Rechtsprechung entspreche es dem Sinn und Zweck
von Art. 14b Abs. 2 ANAG, wenn die vorläufige Aufnahme in Analogie zu Art. 14b
Abs. 2bis ANAG nicht nur aufgrund der in Art. 14b Abs. 2 ANAG genannten
Voraussetzungen, sondern auch bei Vorliegen der in Art. 10 Abs. 1 Bstn. a und b
ANAG genannten Ausweisungsgründe aufgehoben werden könne.
6.4.2. Im vom Bundesamt erwähnten Urteil hatte die ARK zu prüfen, ob die
gestützt auf Art. 14a Abs. 4 ANAG angeordnete vorläufige Aufnahme vom Bundesamt
gestützt auf Art. 14a Abs. 6 ANAG aufgehoben werden könne, wenn die vorläufig
aufgenommene Person infolge ihrer Geisteskrankheit die öffentliche Ordnung
gefährdet. Bezogen auf diese Frage wurde in jenem Urteil zunächst dargelegt,
eine systematische Auslegung von Art. 14b Abs. 2 ANAG ergebe, dass die gestützt
auf Art. 14a Abs. 4 ANAG angeordnete vorläufige Aufnahme
2006 / 23 - 240
nur aufgehoben werden könne, wenn die Heimkehr des geisteskranken Ausländers
in den Heimat- oder Herkunftsstaat zumutbar sei (vgl. Art. 14b Abs. 2bis ANAG
und Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Bst. c ANAG). Daraus wurde weiter geschlossen,
dass in derartigen Fällen die Anwendung von Art. 14a Abs. 6 ANAG von vornherein
ausser Betracht falle, weshalb auf eine Prüfung der Zumutbarkeit des Vollzugs
der Wegweisung nicht verzichtet werden könne. Die ARK hat sodann ausgehend vom
Wortlaut von Art. 14b Abs. 2bis ANAG erwogen, es scheine dem Sinn und Zweck von
Art. 14b Abs. 2 ANAG zu entsprechen, dass eine in Anwendung von Art. 14a Abs.
2-4 ANAG verfügte vorläufige Aufnahme nicht nur dann wieder aufgehoben werden
könne, wenn die ihr zugrunde liegenden Umstände weggefallen seien, sondern auch
dann, wenn der Ausländer mit seinem Verhalten in der Schweiz die Voraussetzungen
für eine Ausweisung in Anwendung von Art. 10 Bst. a oder b ANAG geschaffen habe
(vgl.
EMARK 2001 Nr. 17, Erw. 5, S. 132 f.
).
6.4.3. Hinsichtlich der Frage, gestützt auf welche gesetzliche Grundlage eine
nach Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügte vorläufige Aufnahme aufgrund des Verhaltens
des Ausländers in der Schweiz wieder aufgehoben werden kann, ist die Praxis der
ARK allerdings kontrovers geblieben. So wurde in einigen Urteilen angenommen,
Art. 14a Abs. 6 ANAG bilde die gesetzliche Grundlage für die Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme (vgl. bspw. Urteil vom 21. November 2001 i.S. T. O. und T.
M., Türkei, Erw. 2b, S. 7 und S. 11 []), wobei zum Teil argumentiert wurde, die
Aufhebung sei bereits dann angezeigt, wenn das Verhalten des Ausländers zu
schweren Klagen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Bst. b ANAG Anlass gebe (vgl. bspw.
Urteil vom 18. November 2002 i.S. G. A., Iran, Erw. 3a []). In anderen Urteilen
wiederum wurde unter Bezugnahme auf
EMARK 2001 Nr. 17
ausgeführt, die ARK habe in ihrer bisherigen Praxis explizit offen gelassen, ob
Art. 14a Abs. 6 ANAG bei der Beurteilung der Frage der Aufhebung einer
vorläufigen Aufnahme überhaupt zur Anwendung gelangen könne (vgl. bspw. Urteil
vom 14. September 2004 i.S. A. D. F., Somalia, S. 6 f. []; Urteil vom 18.
Februar 2003 i.S. M. A., Bundesrepublik Jugoslawien, Erw. 5b []). Ferner wurde
in weiteren Urteilen festgestellt, die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme sei
gerechtfertigt, weil das Verhalten des Ausländers sowohl unter Art. 10 Abs. 1
Bstn. a und b ANAG als auch unter Art. 14a Abs. 6 ANAG zu subsumieren sei (vgl.
EMARK 2006 Nr. 11, Erw. 7.1., S. 124 f.
). Schliesslich hat
die ARK in anderen Urteilen Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes, in
welchen dieses eine gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügte vorläufige Aufnahme
gestützt auf Art. 14a Abs. 6 ANAG aufgehoben hat, gutgeheissen, die Verfügung
aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen mit der Begründung,
Art. 14a Abs. 6 ANAG bilde keine gesetzliche Grundlage für die Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme; diese könne nur
2006 / 23 - 241
gestützt auf Art. 14b und 14b Abs. 2bis ANAG aufgehoben werden (vgl. bspw.
Urteil vom 14. April 2005 i.S. L. M. u.a., Serbien und Montenegro [], Erw. 5).
Angesichts dieser uneinheitlichen und divergierenden Praxis ist im Folgenden
zu klären, gestützt auf welche gesetzliche Grundlage eine nach Art. 14a Abs. 4
ANAG angeordnete vorläufige Aufnahme aufgehoben werden kann, soweit nicht Art.
14b Abs. 2 ANAG zur Anwendung gelangt.
7.
7.1. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach
Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis
einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die
Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht bzw. dem zur
Entscheidung berufenen Organ allerdings nicht nach ihren eigenen, subjektiven
Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist (BGE
131 III 33, Erw. 2, S. 35). Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im
normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis
(vgl. zur Auslegungsmethodik
EMARK 2006 Nr. 7, Erw. 5.2., S. 76
f.
;
2001 Nr. 20, Erw. 3a, S. 151 f.
;
1998 Nr. 14, Erw. 5c.aa, S. 107
;
1996 Nr. 18, Erw. 5c, S. 174
).
7.2. Das Gesetz regelt in Art. 14a ANAG den Grundsatz, in Art. 14a Abs.
2-4bis und Abs. 6 ANAG die Voraussetzungen für die Anordnung und in Art. 14b
Abs. 2 und Abs. 2bis ANAG die Voraussetzungen für die Aufhebung einer
vorläufigen Aufnahme (vgl.
EMARK 1997 Nr. 17
).
7.3. Die vorläufige Aufnahme ist entsprechend ihrem Charakter als
Ersatzmassnahme für den nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung nicht auf
Dauer angelegt. Sie kann vom Bundesamt jederzeit aufgehoben werden (Art. 26 Abs.
1 VVWA), sobald ein Aufhebungsgrund gemäss Art. 14b Abs. 2 und 2bis ANAG
vorliegt. Eine in Anwendung von Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 14a Abs. 2-4
ANAG angeordnete vorläufige Aufnahme kann gemäss Art. 14b Abs. 2 ANAG nur
aufgehoben werden, wenn der Vollzug der Wegweisung zulässig, zumutbar und
möglich ist. Die ratio legis dieser Regelung besteht darin, dass die vorläufige
Aufnahme nur solange Bestand haben soll, wie dem Vollzug der Wegweisung
Hindernisse im Sinne von Art. 14a Abs. 2-4 ANAG tatsächlich entgegenstehen.
Sobald der Grund wegfällt, der für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme
massgeblich war, ist die vorläufige Aufnahme wieder aufzuheben, wobei freilich
im Aufhebungsverfahren zu prüfen ist, ob allenfalls andere Gründe gegen den
Vollzug der Wegweisung und für die Weiterführung der vorläufigen Aufnahme
sprechen (vgl.
EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3.5., S. 35 f
.;
2001 Nr. 17, Erw. 4d, S. 131 f.
).
2006 / 23 - 242
7.4. In
EMARK 2001 Nr. 17
hat sich die ARK
dahingehend geäussert, dass die analoge Anwendung von Art. 14b Abs. 2bis ANAG
auf wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG
verfügte vorläufige Aufnahmen dem Sinn und Zweck von Art. 14b Abs. 2 ANAG zu
entsprechen scheine. Die analoge Anwendung einer Gesetzesbestimmung setzt
allerdings hinreichend gleich gelagerte Verhältnisse voraus. Die Analogie hat
somit zu berücksichtigen, dass jener Regelungszusammenhang, für den eine
Vorschrift im positiven Recht existiert, und jene Thematik, bezüglich welcher
sich die Frage der analogieweisen Heranziehung der anderen Regel stellt,
hinreichende sachliche Gemeinsamkeiten aufweisen müssen (vgl. BGE 130 V 71, Erw.
3.2.1, S. 75; Hausheer/Jaun, Stämpflis Handkommentar, Art. 1 ZGB, N 204 und
205). Eine analoge Anwendung von Art. 14b Abs. 2bis ANAG auf eine wegen
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügte
vorläufige Aufnahme würde demnach in Betracht fallen, wenn diese mit einer wegen
des Vorliegens einer schwerwiegenden persönlichen Notlage gestützt auf Art. 14a
Abs. 4bis ANAG verfügten vorläufigen Aufnahme hinreichende Gemeinsamkeiten
aufwiese. Es ist deshalb zu prüfen, ob dies der Fall ist.
7.5.
7.5.1. Die vorläufige Aufnahme wegen des Vorliegens einer schwerwiegenden
persönlichen Notlage im Falle des Vollzugs der Wegweisung gemäss Art. 14a Abs.
4bis ANAG, auf welche sich Art. 14b Abs. 2bis ANAG vom Wortlaut her bezieht,
wurde mit der am 1. Oktober 1999 in Kraft getretenen Gesetzesrevision ins
Asylgesetz aufgenommen. Soweit Personen betreffend, die in der Schweiz ein
Asylgesuch gestellt haben, wurde damit die früher bestehende Regelung (gemäss
Art. 17 Abs. 2 aAsylG) abgelöst, der zufolge der Aufenthaltskanton des
Asylbewerbers die Gewährung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung
beantragen konnte (vgl.
EMARK 2001 Nr. 10, Erw. 6a und
b, S. 66 f.
).
7.5.2. In materieller Hinsicht sind bei der Prüfung des Vorliegens einer
schwerwiegenden persönlichen Notlage insbesondere die Integration in der
Schweiz, die familiären Verhältnisse und die schulische Situation der Kinder zu
berücksichtigen (Art. 44 Abs. 4 AsylG). Neben den in Art. 33 Abs. 1 AsylV 1
beispielhaft aufgezählten massgeblichen Faktoren wie etwa der Aufenthaltsdauer
in der Schweiz, den familiären Verhältnissen oder der beruflichen, sozialen und
kulturellen Integration sowie der schulischen Situation der Kinder sind auch die
Verhältnisse, welche die Betroffenen in ihrem Heimatland antreffen würden, zu
berücksichtigen. Besondere Bedeutung kommt ferner den in der Schweiz verbrachten
Lebensjahren zwischen Ende der Adoleszenz und Eintritt ins Erwachsenenalter zu.
Schliesslich ist der besonderen Situation von Asylsuchenden Rechnung zu tragen,
da bei Asylsuchenden - im Gegensatz zu anderen Ausländer-
2006 / 23 - 243
innen und Ausländern - zu beachten ist, dass ihre Reintegration infolge des
zwangsweisen Abbruchs ihrer Beziehungen zum Heimatstaat meist nur unter
erschwerten Bedingungen möglich ist und sie darüber hinaus oft aus einem weit
entfernten Kulturkreis stammen, weshalb eine erfolgreiche Integration umso höher
zu gewichten ist (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur
Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom
4. Dezember 1995, BBl 1996 II S. 64 f). Das Vorliegen einer schwerwiegenden
persönlichen Notlage ist letztlich zu bejahen, wenn im Einzelfall eine Rückkehr
für die Betroffenen aufgrund ihrer Integration in die schweizerischen
Verhältnisse eine besondere Härte darstellen würde (vgl. zum Ganzen
EMARK 2005 Nr. 4, Erw. 8.3., S. 44 f., m.w.H.
).
Formell ist die Anordnung der vorläufigen Aufnahme wegen einer schwerwiegenden
persönlichen Notlage zwar eine Ersatzmassnahme für den nicht durchführbaren
Vollzug. Materiell liegt jedoch ein Immigrationsentscheid vor, weshalb die
vorläufige Aufnahme wegen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage den
Charakter einer Aufenthaltsbewilligung erhält (vgl.
EMARK 2001 Nr. 20, Erw. 3e.aa, S. 162
; Botschaft zur Totalrevision des
Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II S. 64). Diesen
Besonderheiten der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 14a Abs. 4bis ANAG trägt das
Gesetz denn auch dadurch Rechnung, dass es für deren Aufhebung in Art. 14b Abs.
2bis ANAG auf die allgemeinen Regeln für die Ausweisung gemäss Art. 10 Abs. 1
Bst. a oder b ANAG und damit auf Tatbestände abstellt, deren Vorliegen auch zum
Erlöschen einer Aufenthaltsbewilligung führt (vgl. Art. 9 Abs. 1 Bst. d ANAG).
7.5.3. Der Ausländer, der nach Art. 14a Abs. 4 ANAG vorläufig aufgenommen
wurde, ist demgegenüber im Falle des Vollzugs der Wegweisung einer konkreten
Gefährdung ausgesetzt (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie
zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 28 und 65; BGE 123 II 125, Erw. 3, S. 127 f.).
Eine solche Gefährdung kann angesichts der im Heimatland herrschenden
allgemeinen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine
Situation allgemeiner Gewalt kennzeichnet, oder aufgrund anderer
Gefahrenmomente, wie beispielsweise des Fehlens einer notwendigen medizinischen
Behandlung, angenommen werden (vgl.
EMARK 2005 Nr. 24,
Erw. 10.1., S. 215
;
EMARK 2005 Nr. 6, Erw. 6.1. S.
57, je m.w.H
.; vgl. auch Botschaft zum Bundesbeschluss über das
Asylverfahren [AVB] und zu einem Bundesgesetz über die Schaffung eines
Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990, BBl 1990 II 668).
7.5.4. Die vorläufige Aufnahme nach Art. 14a Abs. 4bis ANAG (schwerwiegende
persönliche Notlage) unterscheidet sich von der vorläufigen Aufnahme
2006 / 23 - 244
nach Art. 14a Abs. 4 ANAG (Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs) somit
dadurch, dass sie den Ausländer nicht vor einer konkreten Gefährdung im
Heimatland schützt, sondern den Grad seiner Integration in der Schweiz
berücksichtigt (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur
Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom
4. Dezember 1995, BBl 1996 II 65). Art. 14a Abs. 4bis ANAG erfasst mit anderen
Worten einen wesentlich anders gelagerten Sachverhalt als Art. 14a Abs. 4 ANAG.
Im Gegensatz zu einer gestützt auf Art. 14a Abs. 2-4 ANAG verfügten vorläufigen
Aufnahme ist eine vorläufige Aufnahme wegen einer schwerwiegenden persönlichen
Notlage zudem als in das Asyl- und Wegweisungsverfahren integrierter
Immigrationsentscheid von vornherein auf Dauer angelegt, da mit zunehmender
Dauer der Anwesenheit des Ausländers in der Schweiz in der Regel eine
fortschreitende Integration verbunden ist (vgl. A. Zünd, Schwerwiegende
persönliche Notlage und fremdenpolizeilicher Härtefall in verfahrensrechtlicher
Hinsicht, in: ASYL 2000/2 S. 14). Angesichts dieser Unterschiede fällt eine
analoge Anwendung von Art. 14b Abs. 2bis ANAG als Grundlage für die Aufhebung
einer vorläufigen Aufnahme, die wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges
nach Art. 14a Abs. 4 ANAG angeordnet worden ist, nicht in Betracht. Die in
EMARK 2001 Nr. 17, Erw. 5, S. 132 f.
, dahingehend
geäusserte Auffassung, eine nach Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügte vorläufige
Aufnahme könne gestützt auf Art. 10 Abs. 1 Bstn. a und b ANAG in analoger
Anwendung von Art. 14b Abs. 2bis ANAG aufgehoben werden, kann folglich nicht
bestätigt werden.
7.6. Die ausländer- und asylrechtliche Gesetzgebung lässt ohne weiteres
erkennen, dass dem Grad an Fähigkeit und Bereitschaft des Ausländers, sich an
die hierzulande geltende Rechtsordnung zu halten, eine hohe Bedeutung
beigemessen wird und dem Verhalten des Ausländers in der Schweiz insbesondere
auch für den Fortbestand einer Anwesenheitsberechtigung generell entscheidende
Bedeutung zukommt. So erlischt die Aufenthaltsbewilligung (vgl. Art. 9 Abs. 1
Bst. d ANAG) wie auch die Niederlassungsbewilligung (vgl. Art. 9 Abs. 2 Bst. b
ANAG), wenn wegen eines in den Art. 10 Abs. 1 Bstn. a-d ANAG normierten
Verhaltens des Ausländers die Ausweisung verfügt wird. Gemäss Art. 9 Abs. 2 Bst.
b ANAG kann die Aufenthaltsbewilligung zudem widerrufen werden, wenn der
Ausländer zu schweren Klagen Anlass gibt. Sodann kann gemäss Art. 63 Abs. 2
AsylG auch das Asyl widerrufen werden, wenn Flüchtlinge die innere oder die
äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben, gefährden oder besonders
verwerfliche Handlungen begangen haben. Schliesslich kann eine gestützt auf Art.
14a Abs. 4bis ANAG verfügte vorläufige Aufnahme gemäss Art. 14b Abs. 2bis i.V.m.
Art. 10 Bstn. a und b ANAG wieder aufgehoben werden. Vor diesem Hintergrund ist
nicht davon auszugehen, der Gesetzgeber habe im Sinne eines qualifizierten
Schweigens (vgl. BGE 129 V 1, Erw. 4.1.1, S. 6 f.) bewusst
2006 / 23 - 245
davon abgesehen, die Aufhebung der gestützt auf Art. 14a Abs. 4 ANAG
verfügten vorläufigen Aufnahme zu regeln. Es wäre denn auch nicht
nachvollziehbar, dass die einmal gestützt auf Art. 14a Abs. 4 ANAG angeordnete
vorläufige Aufnahme selbst dann nicht mehr aufgehoben werden könnte, wenn der
Ausländer in gravierender Weise gegen die Rechtsordnung verstösst, obschon das
Gesetz selbst die Anordnung der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG
von vornherein ausschliesst, wenn er im Sinne von Art. 14a Abs. 6 ANAG die
öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder in schwerwiegender Weise
gefährdet.
7.7.
7.7.1. Mit Einführung von Art. 14a Abs. 4 ANAG durch den Bundesbeschluss über
das Asylverfahren vom 22. Juni 1990 (vgl. AS 1990 938) hat der Gesetzgeber
verdeutlicht, dass die Schweiz auf den Vollzug der Wegweisung aus humanitären
Gründen verzichtet, wenn die Rückkehr in den Heimatstaat für den Betroffenen
eine konkrete Gefährdung darstellt (vgl. Botschaft zum Bundesbeschluss über das
Asylverfahren (AVB) und zu einem Bundesgesetz über die Schaffung eines
Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990, BBl 1990 II 665 ff.). In Art.
14a Abs. 6 ANAG wird indes klar gestellt, dass die Schweiz nicht bereit ist,
unabhängig vom Verhalten des Ausländers in der Schweiz aus humanitären Gründen
auf den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zu verzichten, und das öffentliche
Interesse am Vollzug der Wegweisung jedenfalls dann höher als jenes Interesse
des im Sinne von Art. 14a Abs. 4 ANAG konkret gefährdeten oder gemäss Art. 14a
Abs. 4bis ANAG von einer schwerwiegenden persönlichen Notlage betroffenen
Ausländers am weiteren Verbleib in der Schweiz zu gewichten ist, wenn dieser die
öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder in schwerwiegender Weise
gefährdet. Das Gesetz sieht in diesen beiden Fällen somit in Bezug auf die
vorläufige Aufnahme eine Ausnahme vor. Die humanitären Wegweisungshindernisse
gemäss Art. 14a Abs. 4 und Art. 14a Abs. 4bis ANAG (vgl. Botschaft zum
Bundesbeschluss über das Asylverfahren [AVB] und zu einem Bundesgesetz über die
Schaffung eines Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990, BBl 1990 II 668;
Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember
1995, BBl 1996 II S. 65) bieten somit keinen absoluten Schutz vor Weg- oder
Ausweisung aus der Schweiz (vgl. N. Wisard, Les renvois et leur exécution en
droit des étrangers et en droit dasile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 437). Die
Weg- oder Ausweisung des Ausländers, der die öffentliche Sicherheit und Ordnung
verletzt hat oder in schwerwiegender Weise gefährdet, ist deshalb selbst dann zu
vollziehen, wenn dies für ihn zu einer konkreten Gefährdung im Sinne von Art.
14a Abs. 4 ANAG führt.
2006 / 23 - 246
7.7.2. Die Anordnung der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 14a Abs. 4
ANAG setzt voraus, dass der konkret gefährdete Ausländer die öffentliche
Sicherheit und Ordnung weder verletzt hat noch in schwerwiegender Weise
gefährdet. Nur in diesem Fall bietet das Gesetz dem Ausländer humanitären
Schutz. Verletzt oder gefährdet der Ausländer die öffentliche Sicherheit und
Ordnung erst, nachdem er bereits vorläufig aufgenommen worden ist, so
verwirklicht er nachträglich einen Tatbestand, dessen Nichtexistenz nicht bloss
Voraussetzung für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme gewesen ist, sondern
dessen Nichtexistenz nach dem Gesagten generell Voraussetzung für einen weiteren
Verbleib des aus- oder weggewiesenen Ausländers in der Schweiz aus humanitären
Gründen bildet. Art. 14a Abs. 6 ANAG formuliert in diesem Sinne einen für die
humanitären Wegweisungshindernisse gemäss Art. 14a Abs. 4 und Art. 14a Abs. 4bis
ANAG charakteristischen Grundsatz. Für die Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme
gemäss Art. 14a Abs. 4bis ANAG (schwerwiegende persönliche Notlage) hat der
Gesetzgeber zwar in Form von Art. 14b Abs. 2bis ANAG einen eigenen
Aufhebungstatbestand geschaffen. Er hat auf diese Weise den bei einer
vorläufigen Aufnahme wegen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage
bestehenden Besonderheiten Rechnung getragen und gleichzeitig deutlich gemacht,
dass den Unterschieden zwischen der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 14a Abs. 4
ANAG und Art. 14a Abs. 4bis ANAG auch bei der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
Beachtung zu schenken ist (vgl. Erw. 7.5.).
Hinsichtlich einer gestützt auf Art. 14a Abs. 4 ANAG angeordneten vorläufigen
Aufnahme kommen aber die Art. 14a Abs. 6 ANAG zugrunde liegenden
Verhaltensweisen nicht bloss hinsichtlich der Frage des Ausschlusses, sondern
auch hinsichtlich der Frage der Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme ohne
Einschränkung zum Tragen. Der Wortlaut von Art. 14a Abs. 6 ANAG lässt aufgrund
der offen gehaltenen Formulierung die Absätze 4 und 4bis finden keine
Anwendung, wenn [] denn auch erkennen, dass diese Bestimmung in ihrer Funktion
nicht auf diejenige eines blossen Ausschlussgrundes beschränkt ist. Indem Art.
14a Abs. 6 ANAG bestimmt, dass im Falle einer Verletzung oder einer
schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den
Ausländer Art. 14a Abs. 4 ANAG keine Anwendung findet, wird vielmehr ein
Tatbestand normiert, der die vorläufige Aufnahme des Ausländers grundsätzlich
ausschliesst, sei dies im Rahmen der Anordnung (Art. 14a Abs. 4 ANAG) oder deren
Aufhebung. Dies entspricht denn auch der Art. 14b Abs. 2 ANAG zugrunde liegenden
ratio legis, wonach die vorläufige Aufnahme nur solange Bestand haben soll, als
dem Vollzug der Wegweisung Hindernisse im Sinne von Art. 14a Abs. 2-4 ANAG
tatsächlich entgegenstehen. Sobald aber der vorläufige aufgenommene Ausländer
die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder diese schwerwiegend
gefährdet, fällt eine für die vorläufige Aufnahme gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG
konstitutive Voraussetzung nachträg-
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lich weg. Unter diesen Umständen ist der vorläufigen Aufnahme aus humanitären
Gründen die Grundlage entzogen, weshalb diese aufzuheben ist.
7.7.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die bisherige (aber nicht
einheitliche) Rechtsprechung, wonach Art. 14a Abs. 6 ANAG nicht als Grundlage
für die Aufhebung einer nach Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügten vorläufigen Aufnahme
herangezogen werden könne, und es dem Sinn und Zweck von Art. 14b Abs. 2 ANAG zu
entsprechen scheine, dass die Aufhebung derselben gestützt auf Art. 10 Abs. 1
Bstn. a und b ANAG in analoger Anwendung von Art. 14b Abs. 2bis ANAG zu erfolgen
habe (vgl.
EMARK 2001 Nr. 17, Erw. 5, S. 132 f.
),
nicht bestätigt werden kann. Aufgrund einer an der ratio legis orientierten
Auslegung ergibt sich hingegen, dass Art. 14a Abs. 6 i.V.m. Art. 14b Abs. 2 ANAG
die Grundlage für die Aufhebung einer wegen Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs verfügten vorläufigen Aufnahme bildet, wenn der Ausländer
sich ein in Art. 14a Abs. 6 ANAG normiertes Verhalten vorwerfen lassen muss. Hat
der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt oder in
schwerwiegender Weise gefährdet, so ist die nach Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügte
vorläufige Aufnahme somit gestützt auf Art. 14a Abs. 6 ANAG trotz der im Falle
des Vollzugs der Wegweisung weiterhin bestehenden konkreten Gefährdung des
Ausländers wieder aufzuheben, sofern sich der Vollzug der Wegweisung als
zulässig und möglich erweist (vgl. Art. 14b Abs. 2 ANAG).
8.
8.1. Nachdem feststeht, dass eine nach Art. 14a Abs. 4 ANAG angeordnete
vorläufige Aufnahme gestützt auf Art. 14a Abs. 6 ANAG wieder aufgehoben werden
kann, wenn der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat
oder in schwerwiegender Weise gefährdet, bleibt zu prüfen, ob die
Voraussetzungen für deren Aufhebung im Falle des Beschwerdeführers gegeben sind.
8.2. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Y.
vom 26. April 2005 der qualifizierten Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz, der Hehlerei, Nötigung, Gehilfenschaft zur Fälschung von
Ausweisen und Vergehen gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen und zu einer
Zuchthausstrafe von 6 Jahren und einer unbedingten Landesverweisung von 10
Jahren verurteilt. Es steht aufgrund dieses Urteils fest, dass der
Beschwerdeführer im Sinne von Art. 14a Abs. 6 ANAG in schwerwiegender Weise
gegen die Rechtsordnung verstossen hat und er eine schwerwiegende Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt.
8.3.
8.3.1. Gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG soll die Ausweisung aus der Schweiz nur
verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint.
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Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind namentlich die Schwere des
Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die
ihm und seiner Familie drohenden Nachteile beachtlich (vgl. Art. 16 Abs. 3 ANAV).
Im Falle der Ausweisung eines Ausländers, der wegen eines Verbrechens oder
Vergehens bestraft wurde (vgl. Art. 10 Abs. 1 Bst. a ANAG), ist die
Angemessenheit dieser Massnahme mithin selbst dann zu prüfen, wenn die
qualifizierten Anforderungen von Art. 14a Abs. 6 ANAG erfüllt sind, angesichts
der Delinquenz des Ausländers also von einer Verletzung oder einer
schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auszugehen
ist. Die ARK geht deshalb in konstanter Praxis davon aus, dass auch die
Anwendung von Art. 14a Abs. 6 ANAG eine Abwägung zwischen den Interessen des
Ausländers an einem Verbleib in der Schweiz und denjenigen der Schweiz am
Vollzug der Wegweisung voraussetzt (vgl.
EMARK 2004 Nr.
39, Erw. 5.3., S. 271;
M. Gattiker, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern
1999, S. 98 f.).
8.3.2. In Fällen, bei denen der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme
gestützt auf Art. 14a Abs. 6 ANAG zu beurteilen war, ist die ARK von einem
überwiegenden Interesse am Vollzug der Wegweisung beispielsweise ausgegangen:
bei sechsmaliger Verurteilung wegen desselben Deliktes (verbotenes Glücksspiel),
gewerbsmässig verübt im Rahmen von mafiaähnlich strukturierten Banden (vgl.
EMARK 1995 Nr. 10
), bei in zunehmend
kürzeren Abständen begangenem wiederholtem Drogenhandel, Diebstahl und Hehlerei
(
EMARK 1996 Nr. 18, S. 192 ff.
), bei einem
alkoholsüchtigen Asylsuchenden aufgrund dessen wiederholter Gewalttätigkeit und
Morddrohungen gegenüber seiner Ehefrau (vgl.
EMARK 2003
Nr. 3, S. 28 f.
) sowie bei wiederholter, teils bandenmässig begangener
Körperverletzung (vgl.
EMARK 2004 Nr. 39
). Ein
überwiegendes öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung wurde hingegen
verneint: bei einem Asylsuchenden, der wegen Vorbereitungshandlungen zum Raub
und wegen Drogenhandels zu Erziehungsmassnahmen verurteilt wurde, wobei den
guten Prognosen und dem Umstand, dass die Delikte in einer begrenzten
Zeitperiode begangen wurden, besonderes Gewicht zukam (vgl.
EMARK 1996 Nr. 18, Erw. 14d, S. 192 f.)
.
Gemäss Praxis lässt die Verurteilung zu einer bedingt zu vollziehenden
Freiheitsstrafe sodann in der Regel nicht auf ein überwiegendes öffentliches
Interesse am Vollzug der Wegweisung schliessen. Allerdings kann deren Strafmass
oder der Umstand, dass durch das begangene Delikt besonders wertvolle
Rechtsgüter betroffen sind, zum gegenteiligen Schluss führen. Bei der
Interessenabwägung ist der angedrohte Strafrahmen in Bezug zur verhängten Strafe
zu setzen (vgl.
EMARK 1995 Nr. 11
). Auch
bei wiederholter Deliktsbegehung kann trotz bedingt ausgesprochener
Freiheitsstrafe ein überwiegendes öffentliches Interesse am Vollzug der
Wegweisung bestehen, stellt eine solche doch die vermutete günstige Prognose
erheblich in Frage. Ferner kann auch das
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Vorleben des Beschwerdeführers bei der Interessenabwägung mit berücksichtigt
werden (vgl.
EMARK 2004 Nr. 39, Erw. 5.3., S. 271
).
8.3.3. Aus der dargestellten Praxis ergibt sich, dass bei der Beurteilung der
Verhältnismässigkeit nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen,
sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Zu
berücksichtigen sind insbesondere die Art der verletzten Rechtsgüter und die
Schwere des Verschuldens. Steht nicht der Ausschluss von der vorläufigen
Aufnahme, sondern die Aufhebung derselben zur Diskussion, wird auf Seiten des
Ausländers im Rahmen der Interessenabwägung namentlich der Dauer der Anwesenheit
in der Schweiz sowie den mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls verbundenen
persönlichen und familiären Nachteilen ein vergleichsweise hoher Stellenwert
beizumessen sein (vgl.
EMARK 2006 Nr. 11, Erw. 7.2.3., S. 126
ff.
).
8.3.4. Der Beschwerdeführer hat unter anderem in qualifizierter Weise gegen
das Betäubungsmittelgesetz verstossen. Die in seinem Fahrzeug und in seiner
Wohnung sichergestellten Drogen (Heroin und Kokain) weisen auf ein erhebliches
Gefährdungspotenzial und damit auf eine beträchtliche kriminelle Energie hin.
Damit besteht von vornherein ein erhöhtes Interesse der Schweiz am Vollzug der
Wegweisung. Der Beschwerdeführer hält sich zwar schon seit 1998 in der Schweiz
auf, und er lebt nach eigenem Bekunden in einer gefestigten Beziehung mit einer
Schweizer Bürgerin. Diese Umstände lassen aber die Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme angesichts der Schwere der Straftaten und der hohen Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit im vorliegenden Fall nicht als unverhältnismässig
erscheinen.
8.4. Der Beschwerdeführer suchte am 19. Februar 1998 in der Schweiz um Asyl
nach und wurde am 10. Februar 2002 vorläufig aufgenommen. Die Anordnung der
vorläufigen Aufnahme während eines ordentlichen Asylverfahrens stellt
hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs jedoch keinen rechtskräftigen Entscheid im
Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG dar, weshalb grundsätzlich vor Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme von Amtes wegen zu prüfen wäre, ob für den Betroffenen, der
vor über vier Jahren ein Asylgesuch eingereicht hat, die Voraussetzungen der
persönlichen Notlage vorliegen (vgl.
EMARK 2003 Nr. 12,
Erw. 9, S. 80 f.
;
2001 Nr. 20, Erw. 3c.aa-cc, S.
153 ff.)
.
Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer sich ein Verhalten vorwerfen
lassen muss, welches gestützt auf Art. 14a Abs. 6 ANAG zur Aufhebung der nach
Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügten vorläufigen Aufnahme führt. Unter diesen
Umständen fällt eine Fortsetzung der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 14a
Abs. 4bis ANAG von vornherein nicht in Betracht, da das Verhalten des
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Beschwerdeführers die Bejahung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage im
Falle des Vollzugs der Wegweisung ausschliesst (Art. 14a Abs. 6 ANAG; Art. 33
Abs. 4 AsylV 1) bzw. dieses gemäss Art. 14b Abs. 2bis i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Bst.
a und b ANAG zur Aufhebung einer nach Art. 14a Abs. 4bis ANAG verfügten
vorläufigen Aufnahme führen würde. Es erübrigt sich deshalb, eine Stellungnahme
des Kantons im Sinne von Art. 44 Abs. 5 AsylG einzuholen.
©
05.12.06