emark · EMARK-2002-10 · 1980-10-16 · de
Asylrecht

1. Les définitions relatives au séjour légal retenues
en matière de police des étrangers ne peuvent être transposées telles
quelles dans le domaine de l'asile. S'agissant de l'interprétation de l'art.
50 LAsi, il convient de se référer en particulier à l'Accord européen sur
le transfert de responsabilité à l'égard des réfugiés [ci-après

EMARK - JICRA - GICRA   2002 10/85
EMARK - JICRA - GICRA
2002 / 10
2002 / 10 - 085
Extraits de la décision de la CRA du 26 mars 2002, T. V. N.,
Vietnam
Accord européen sur le transfert de la responsabilité à
l'égard des réfugiés du 16 octobre 1980, art. 50 LAsi, art. 36 OA 1 : second
asile ; notion de séjour légal.
1. Les définitions relatives au séjour légal retenues
en matière de police des étrangers ne peuvent être transposées telles
quelles dans le domaine de l'asile. S'agissant de l'interprétation de l'art.
50 LAsi, il convient de se référer en particulier à l'Accord européen sur
le transfert de responsabilité à l'égard des réfugiés [ci-après
l'Accord] (consid. 3d et 3e).
2. L'Accord instaure une obligation d'admission des
réfugiés remplissant les conditions qu'il prévoit ; lorsque, dans un cas
particulier, ces conditions sont données, le transfert du statut de réfugié
conduit, en règle générale, à l'octroi du second asile, nonobstant le
pouvoir d'appréciation conféré à l'autorité par l'art. 50 LAsi (consid.
4b).
3. Dans le calcul des deux ans de séjour effectif et
ininterrompu donnant droit au transfert (art. 2 de l'Accord), doit être
inclue la période durant laquelle le réfugié a été autorisé à résider
sur le territoire du second Etat dans l'attente qu'une décision soit prise
sur sa demande d'autorisation ordinaire [non temporaire] (consid. 4c et 4d).
4. La notion de "séjour légal", figurant à
l'art. 50 LAsi, doit être interprétée de manière uniforme et conforme à
l'Accord, même dans les cas où cet accord ne s'applique pas ; la possession
d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 5 LSEE n'est pas
nécessaire (consid. 5b et 6).
Europäische Vereinbarung über den Übergang der
Verantwortung für Flüchtlinge vom 16. Oktober 1980, Art. 50 AsylG, Art 36
AsylV 1: Zweitasyl, Begriff des ordnungsgemässen Aufenthalts.
1. Die Bedeutung des Begriffes "ordnungsgemässer
Aufenthalt" im Fremdenpolizeirecht kann nicht ohne Weiteres auf den
Asylbereich übertragen werden. Bei der Auslegung von Art. 50 AsylG sind
insbesondere die Bestimmungen der Europäischen Vereinbarung über den
Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge (nachfolgend: Vereinbarung) zu
berücksichtigen (Erw. 3d und 3e).
2002 / 10 - 086
2. Die Vereinbarung statuiert eine Verpflichtung zur
Aufnahme der Flüchtlinge, welche die darin vorgesehenen Voraussetzungen
erfüllen. Sind die Voraussetzungen in einem konkreten Fall erfüllt, führt
der Übergang des Flüchtlingsstatus in der Regel zur Gewährung von Zweitasyl
- ungeachtet des Ermessens, welches der entscheidenden Behörde gemäss Art.
50 AsylG zukommt (Erw. 4b).
3. Bei der Berechnung des zweijährigen, tatsächlichen
und ununterbrochenen Aufenthalts (Art. 2 Vereinbarung), der Anspruch auf
Übertragung gibt, muss der Zeitraum, während dessen der Flüchtling bis zum
Entscheid über sein Gesuch um Erteilung einer ordentlichen
Aufenthaltsbewilligung im Hoheitsgebiet des Zweitstaates verbleiben darf,
angerechnet werden (Erw. 4c und 4d).
4. Der in Art. 50 AsylG festgehaltene Begriff des
"ordnungsgemässen Aufenthalts" muss - selbst in Fällen, wo die
Vereinbarung nicht zur Anwendung kommt - einheitlich und in Übereinstimmung
mit der Vereinbarung ausgelegt werden. Eine erteilte Aufenthaltsbewilligung im
Sinne von Art. 5 ANAG ist nicht erforderlich (Erw. 5b und 6).
Accordo europeo sul trasferimento della responsabilità
relativa ai rifugiati del 16 ottobre 1980, art. 50 LAsi, art. 36 OAsi 1: secondo
asilo; nozione di soggiorno regolare.
1. Le definizioni relative al soggiorno legale ritenute in
materia di polizia degli stranieri non possono essere trasposte senza
adattamenti in materia d'asilo. Per l'interpretazione dell'art. 50 LAsi,
conviene riferirsi in particolare all'Accordo europeo sul trasferimento della
responsabilità relativa ai rifugiati [di seguito Accordo] (consid. 3d e 3e).
2. L'Accordo prevede l'obbligo d'ammissione dei rifugiati
che adempiono alle condizioni previste. Allorquando, in un caso concreto,
queste condizioni sono realizzate, il trasferimento dello statuto di rifugiato
conduce, di norma, all'ottenimento del secondo asilo, nonostante il potere
d'apprezzamento conferito all'autorità dall'art. 50 LAsi (consid. 4b).
3. Nel computo dei due anni di soggiorno effettivo e
continuativo conferente il diritto al trasferimento (par. 2 Accordo), deve
essere incluso il periodo durante il quale il rifugiato è stato autorizzato a
risiedere sul territorio del secondo Stato nell'attesa che una decisione sia
presa sulla
2002 / 10 - 087
sua domanda d'autorizzazione ordinaria (non
temporanea) (consid. 4c e 4d).
4. La nozione di "soggiorno legale" enunciata
dall'art. 50 LAsi, deve essere interpretata in modo uniforme e conforme
all'Accordo, anche nei casi in cui quest'accordo non dovesse applicarsi. Non
è necessario essere titolari di un'autorizzazione di dimora ai sensi
dell'art. 5 LDDS (consid. 5b e 6).
Résumé des faits :
T. V. N., ressortissant vietnamien réfugié en France, a épousé à
Genève, le 22 septembre 1995, Mme X, ressortissante vietnamienne réfugiée en
Suisse, titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse. Sur formule
officielle datée du 25 septembre 1995, il a sollicité de l'Office cantonal de
la population (OCP) du canton de Genève une autorisation annuelle de séjour,
renouvelable, aux fins de vivre auprès de son épouse. Il a produit un titre de
voyage (au sens de la Conv.), délivré le 9 juin 1993 par les autorités
françaises et valable jusqu'au 18 juillet 1997.
Par courrier du 20 novembre 1995, T. V. N. a déposé auprès de l'ODR une
demande de second asile en Suisse, se fondant en particulier sur sa prise de
résidence, à Genève, auprès de son épouse. Dans sa réponse du 29 novembre
1995, l'ODR lui a communiqué que son cas relevait, en l'état, de la
compétence de la police des étrangers du canton de Genève, l'octroi d'un
second asile supposant un séjour régulier de deux ans au moins dans le pays.
Répondant à une demande de l'intéressé formulée le 26 janvier 1996 par
l'intermédiaire de l'OCP, l'ODR a, formellement, rejeté la demande de second
asile de T. V. N. par décision du 16 février 1996. Aucun recours n'a été
interjeté contre cette décision.
Le 4 mars 1996, l'Office fédéral des étrangers (OFE) a donné aux
autorités genevoises son approbation à la délivrance à l'intéressé d'une
autorisation de séjour annuelle (permis B), valable du 22 septembre 1995 au
21 septembre 1996 (but du séjour : à la recherche d'un emploi). A la
demande de l'OCP, T. V. N. s'est acquitté, en date du 25 avril 1996, des taxes
requises pour la délivrance de ladite autorisation. Formellement, aucun permis
de séjour ne lui a été remis. En date du 9 septembre 1996, au moyen d'une
formule ad hoc, T. V. N. a sollicité des autorités genevoises le
"renouvellement" de son "autorisation de séjour".
2002 / 10 - 088
Le mariage contracté par l'intéressé le 22 septembre 1995 a été
déclaré dissous par le divorce par jugement du 6 février 1997, jugement
confirmé le 20 juin 1997 sur appel, et entré en force le 29 août 1997.
Par décision du 6 octobre 1997, l'OCP, se basant sur les art. 4, 16 et 17
al. 2 LSEE, a rejeté la "demande d'autorisation de séjour du 25
septembre 1995" de l'intéressé. Observant que seul son mariage avec une
ressortissante vietnamienne établie en Suisse lui "avait permis de
solliciter une autorisation de séjour à caractère durable", il a
constaté qu'il ne remplissait plus cette condition dès lors qu'il vivait
séparé de son épouse depuis le 21 mai 1996 et que son mariage avait été
déclaré dissous par le divorce. Le recours formé par T. V. N. contre cette
décision a été rejeté par la Commission cantonale de recours de police des
étrangers (CCPE), par décision du 2 mars 1999.
En date du 12 mai 1999, T. V. N. a sollicité une nouvelle fois un second
asile en Suisse, en faisant valoir qu'il y résidait depuis quatre ans. Par
décision du 27 juillet 1999, l'ODR a rejeté sa demande, motif pris qu'il ne
remplissait pas les conditions de l'art. 5  LAsi (actuellement art. 50
LAsi), l'OCP ayant refusé, par décision du 6 octobre 1997, "le
renouvellement" de son autorisation de séjour.
T. V. N. a interjeté recours contre cette décision par acte du 25 août
1999. Il fait valoir qu'il remplit les conditions mises à l'octroi d'un second
asile, ayant séjourné légalement à Genève depuis le 22 septembre 1995, date
de son mariage avec une personne établie en Suisse, jusqu'au 6 octobre
1997, date de la décision de l'OCP, soit plus de deux ans. Il soutient que son
séjour doit au surplus être considéré comme régulier jusqu'au 2 mars 1999,
date de la décision de la CCPE, le recours déposé devant cette dernière
ayant effet suspensif. Il fait valoir par ailleurs qu'ayant séjourné plus de
trois ans hors de France il y a perdu son statut de réfugié. Il conclut ainsi
à l'octroi de l'asile.
La Commission a admis le recours et a invité l'ODR à accorder au recourant
le second asile.
Extraits des considérants :
2. a) Aux termes de l'art. 50 LAsi, l'asile peut être accordé à un
réfugié qui a été admis par un autre Etat et qui séjourne légalement en
Suisse, sans interruption, depuis au moins deux ans. En référence à cette
disposition, l'art. 36 al. 1 OA 1, lui, dispose que le séjour d'un réfugié en
Suisse est régulier lorsque ce dernier se conforme aux dispositions applicables
aux étrangers en général.
2002 / 10 - 089
b) La formulation de l'art. 50 LAsi est à peu près identique à celle de
l'art. 5 de l'ancienne loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (aLAsi). La notion de
"régulièrement", respectivement "regolarmente", contenue
dans les versions française et italienne de l'ancienne loi a été remplacée
par le terme "légalement", respectivement "legalemente",
alors que la version allemande, qui utilise le terme
"ordnungsgemäss", est demeurée inchangée.
Si l'on se réfère à l'art. 36 OA 1, le séjour d'un réfugié en Suisse
est "régulier" au sens de l'art. 50 LAsi, lorsque ce dernier se
conforme aux dispositions applicables aux étrangers en général. Le fait que
l'ordonnance utilise le terme "régulier" alors que la loi, dans ses
versions française et italienne, parle d'un séjour "légal" est sans
incidence et s'explique uniquement par des raisons historiques (reprise de la
disposition de l'ancienne ordonnance). Le texte allemand utilise quant à lui,
tant à l'art. 36 OA 1 qu'à l'art. 50 LAsi, l'expression
"ordnungsgemäss" (Art. 36 AsylV 1 : "Der Aufenthalt
von Flüchtlingen in der Schweiz ist ordnungsgemäss, wenn die Flüchtlinge die
Bestimmungen einhalten, die allgemein für ausländische Personen gelten").
3. a) En l'occurrence, il est établi que le recourant a été admis comme
réfugié en France ; il n'est pas contesté non plus qu'il séjourne sans
interruption en Suisse depuis le mois de septembre 1995, soit depuis plus de
deux ans. Il y a donc lieu de vérifier si le recourant remplit la dernière
condition ressortant des art. 50 LAsi et 36 OA 1, à savoir s'il "séjourne
légalement" en Suisse depuis au moins deux ans. Il convient dès lors de
déterminer préliminairement ce qu'il faut entendre par "séjour
légal" ou "séjour régulier" à l'aide des méthodes usuelles
d'interprétation (cf.
JICRA 2001 n° 20 consid. 3a p.
151
;
1996 n° 18 consid. 5c p. 174s.
).
b) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'y a lieu de déroger au sens littéral
d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives
permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la
disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux
préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la
systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs
interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle
est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments
à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle,
de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa
relation avec d'autres dispositions légales (ATF 126 II 71 consid. 6d p. 80 et
réf. cit.). Les travaux préparatoires seront toutefois pris en considération
seulement lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale
ambiguë et qu'ils
2002 / 10 - 090
ont trouvé expression dans le texte même de la loi (ATF 125 II 238 consid.
5a p. 244s.).
c) Dans le langage courant, le terme "légalement" signifie
"d'une manière conforme à la loi", "d'une manière
permise". Dans le domaine de la police des étrangers, lorsqu'on utilise le
mot "légalement", on le fait par opposition au mot
"illégalement" ; un étranger séjourne "illégalement" en
Suisse, lorsque son séjour n'est pas dûment autorisé. Par "séjour
régulier", on entend un séjour qui est conforme aux dispositions
réglementaires et légales, et qui est couvert par une décision - à savoir un
accord, sous quelque forme que ce soit - des autorités compétentes. Les
expressions "séjour légal" et "séjour régulier" sont
donc équivalentes (cf. ATF non publié du 20 décembre 2000 en la cause Office
fédéral des étrangers c/ Commission de recours en matière de police des
étrangers, du canton de Genève, 2A.165/2000). En revanche, s'agissant de
l'interprétation des dispositions du droit des étrangers faisant dépendre le
droit à une autorisation d'établissement [permis C] d'un "séjour
régulier" ("ordnungsgemäss"), le Tribunal fédéral a jugé
qu'il fallait entendre par séjour régulier un séjour accompli au bénéfice
d'une autorisation de police des étrangers valable (ATF 120 Ib 360 consid. 3b
p. 367).
Il convient donc de déterminer si l'art. 50 LAsi se borne à exiger un
séjour qui ne soit pas illégal, soit un séjour en accord avec les
prescriptions formelles de police des étrangers (autrement dit, la possession
d'un droit de présence) ou s'il exige davantage - comme en matière
d'établissement - à savoir un séjour préalable au bénéfice d'une
autorisation annuelle [permis B]. Il y aura lieu de vérifier encore si l'art.
50 LAsi se réfère à la possession d'un droit de présence qui porte sur une
autorisation sollicitée, voire déjà délivrée, d'un type particulier
(temporaire ou ordinaire).
d) Constatant d'abord que les différences de terminologie à propos de
l'art. 50 LAsi n'ont, lors des travaux de révision, ni suscité un
débat ni fait l'objet d'une attention particulière, la Commission estime que
les définitions retenues par la jurisprudence relative à la police des
étrangers ne peuvent pas être transportées telles quelles dans le domaine de
l'asile. Il importe en effet de tenir compte des particularités du statut du
réfugié et des buts spécifiques fixés par le droit d'asile, tout
spécialement lorsqu'il s'agit d'interpréter l'une de ses dispositions qui fait
dépendre d'un séjour légal l'octroi de l'asile à un réfugié (cf. ATF non
publié du 20 décembre 2000, précité). Cela se justifie du reste par le fait
que les réfugiés, contrairement aux autres étrangers qui bénéficient de la
protection du pays dont ils ont la nationalité, peuvent perdre rapidement la
protection de leur pays de premier refuge (cf. art. 28 Conv. et par. 5 et 6 de
son annexe) lorsqu'ils quittent celui-ci pour se rendre dans un pays tiers tel
que la Suisse.
2002 / 10 - 091
e) L'art. 50 LAsi doit être interprété surtout à la lumière de l'Accord
européen sur le transfert de responsabilité à l'égard des réfugiés (RS
0.142.305,
ci-après l'Accord), entré en vigueur le 1er mars 1986. La Commission
s'attachera donc d'abord à examiner la portée et le contenu de cet accord.
4. a) L'Accord s'applique directement aux situations particulières
(self-executing), dès lors qu'en raison de la volonté des Etats parties et de
la rédaction précise et détaillée de ses dispositions, il ne nécessite
aucune mesure interne de concrétisation ; l'Accord vise en effet à fixer le
moment du transfert de la responsabilité d'un Etat à un autre en matière de
protection d'un réfugié reconnu comme tel et cherche à éviter tout conflit
négatif de compétence (à ce propos, cf. Message relatif à l'Accord, FF
1984 III p. 1022ss, spéc. p. 1025). En vertu du principe du respect des
traités, et de son corollaire, celui de la primauté du droit international
(cf. art. 26 et 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités [RS
0.111]), cet accord prévaut sur l'art. 50 LAsi et exclut toute interprétation
de cette disposition interne qui lui serait contraire. Partant, il importe, dans
l'interprétation de l'art. 50 LAsi, qui porte sur l'octroi de l'asile, de
choisir des solutions qui soient conformes à cet accord, lorsque celui-ci
impose un transfert de responsabilité.
b) Lorsque cet accord s'applique, la liberté d'appréciation que laisse la
formulation potestative de l'art. 50 LAsi ("l'asile peut être accordé à
un réfugié qui") quant à l'octroi du second asile est fortement
limitée puisqu'il instaure une obligation d'admission des réfugiés
remplissant les conditions qu'il prévoit (cf. à ce sujet Message précité,
relatif à l'Accord, FF 1984 III p. 1026). En effet, dans cette hypothèse,
l'Accord limite le pouvoir d'appréciation des autorités suisses en ce sens
qu'elles ne peuvent plus refuser le transfert du statut de réfugié au sens des
art. 2ss Conv., et cela même en présence de motifs de révocation de la
qualité de réfugié (cf. art. 63 LAsi et art. 1 let. F Conv.). On précisera
ici que, dans cette hypothèse, les autorités suisses admettront le transfert
de la qualité de réfugié tout en rendant, s'il y a lieu, une décision de
révocation.
En règle générale, le transfert du statut de réfugié implique l'octroi
du second asile comme la reconnaissance de la qualité de réfugié implique
l'octroi de l'asile, sauf motif d'exclusion (cf. art. 2 al. 1 et 49 LAsi).
Lorsqu'elles sont obligées par l'Accord d'admettre le transfert de
responsabilité, et en conséquence de reconnaître, elles aussi, à
l'intéressé sa qualité de réfugié au sens de la Conv., les autorités
suisses conservent cependant le droit de lui refuser le second asile lorsqu'il
remplit les conditions d'exclusion de l'asile, en particulier d'indignité de
l'art. 53 LAsi (cf. A. Achermann/C. Hausammann, Handbuch des Asylrechts,
2e éd., Berne/Stuttgart 1991, p. 130). Dans pareil cas, la Suisse
reconnaît également à l'intéressé la qualité de réfugié tout en ne lui
accordant qu'une admission
2002 / 10 - 092
provisoire (art. 59 LAsi). En d'autres termes, l'Accord comprend un standard
minimum en matière de transfert du statut de réfugié (cf. art. 1 let. a),
contraignant pour les Etats parties, mais non en matière d'octroi de second
asile.
c) Aux termes du préambule de l'Accord, les conditions du transfert de
responsabilité sont précisées "dans un esprit libéral et
humanitaire". En particulier, le transfert du domicile d'un Etat à un
autre se justifie mieux pour un réfugié que pour d'autres étrangers, car un
réfugié n'a souvent pas, au moment de la fuite de son pays d'origine, la
possibilité de choisir longuement un pays d'asile déterminé ni de s'y rendre
effectivement (cf. Message à l'appui d'une loi sur l'asile, du 31 août 1977,
FF 1977 III p. 125).
Selon l'art. 2 par. 1 de l'Accord, le transfert de responsabilité est
considéré comme ayant eu lieu à l'expiration d'une période de deux ans de
séjour effectif et ininterrompu dans le second Etat avec l'accord des
autorités de celui-ci ou, auparavant, si le second Etat a admis le réfugié à
demeurer sur son territoire soit d'une manière permanente, soit pour une durée
excédant la validité du titre de voyage. Cette période de deux ans court à
compter de la date de l'admission du réfugié sur le territoire du second Etat
ou, si une telle date ne peut être établie, à compter de la date à laquelle
le réfugié s'est présenté aux autorités du second Etat.
En vertu du par. 2 de cette même disposition conventionnelle, ne sont pas
comptés pour le calcul de la période de deux ans les séjours autorisés
uniquement à des fins d'études, de formation ou de soins médicaux (let. a),
ni la période durant laquelle le réfugié est autorisé à demeurer sur le
territoire du second Etat en attendant qu'une décision soit rendue à la suite
d'un recours contre une décision de refus de séjour, à moins que la décision
ne soit favorable au réfugié (let.  c).
d) Selon l'art. 31 al. 1 de la Convention de Vienne, un traité doit être
interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer à ses termes
dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.
Comme indiqué plus haut (cf. let. a), en élaborant l'Accord et en y
adhérant, les Etats signataires ont eu pour but d'empêcher un conflit négatif
de compétence ; l'Accord doit améliorer et renforcer la position des
réfugiés reconnus comme tels, en réglementant de manière uniforme les
conditions de transfert de la responsabilité entre les Etats contractants (cf.
message relatif à l'Accord, FF 1984 III p. 1024). On ne saurait donc
considérer que le catalogue des exceptions inscrit à l'art. 2 par. 2 est
extensible au gré d'une Partie à l'Accord. L'esprit libéral et humanitaire
voulu par les Etats signataires conduit au contraire à interpré-
2002 / 10 - 093
ter de manière conforme au but et à l'objet de l'Accord les exceptions
posées au principe, fixé au par. 1, de la prise en compte des "séjours
effectifs, avec l'accord des autorités".
A l'instar du Conseil fédéral, la Commission observe que les motifs de
séjour visés à l'art. 2 par. 2 laissent entendre que le réfugié n'a pas
vraiment la volonté de s'installer à demeure dans le second Etat ou, si tel
est le cas, que celui-ci n'est pas disposé à autoriser un séjour durable (cf.
message relatif à l'Accord, FF 1984 III p. 1028). Il appert d'ailleurs du texte
même de l'art. 2 par. 2 que le séjour n'est pas pris en compte soit lorsque
son but est par essence temporaire (école, soins), excluant à terme l'octroi
d'une autorisation ordinaire de séjour ou d'une autorisation d'établissement,
soit lorsque le second Etat manifeste sa volonté de ne pas accueillir
durablement le réfugié sur son sol (en règle générale par un refus
d'autorisation).
L'art. 2 par. 2 let. c prévoit que les séjours postérieurs au refus
d'autorisation ne sont pas comptabilisés (sauf cas d'admission ultérieure d'un
éventuel recours). Si cette disposition prévoit que la période de séjour
postérieure à un refus d'autorisation n'est pas prise en compte dans le calcul
du délai de deux ans, c'est parce que le second Etat a manifesté expressément
sa volonté de ne pas accepter durablement le réfugié sur son territoire. Une
interprétation e contrario de cette disposition conduit en revanche à prendre
en considération la période durant laquelle le réfugié est autorisé à
résider sur le territoire du second Etat en attendant qu'une décision soit
prise sur sa demande d'autorisation ordinaire de séjour.
Cette interprétation est d'ailleurs conforme à l'art. 2 par 1 al. 2, qui
précise que la période de deux ans court à compter de la date d'admission du
réfugié sur le territoire du second Etat ou, si cette date ne peut être
établie, à compter de la date à laquelle le réfugié s'est présenté aux
autorités du second Etat.
En outre, dans son message relatif à l'Accord (FF 1984 III p. 1027), le
Conseil fédéral relève ce qui suit, s'agissant du moment à partir duquel le
délai commence à courir dans le second Etat : "On peut, pour déterminer
ce délai, prendre alternativement en considération le moment de l'admission du
réfugié dans le second Etat, ou celui à partir duquel le réfugié remplit
les conditions relatives de la police des étrangers du second Etat, au plus
tard toutefois le moment du premier contact avec la police des étrangers en vue
d'obtenir une autorisation de séjour. Dans les Etats où le réfugié peut
entrer librement en vertu de la Convention de 1959 sur les visas et où, par
conséquent, il séjourne avec l'approbation du second Etat, le délai commence
à courir dès qu'il a franchi la frontière".
2002 / 10 - 094
Enfin, il est conforme également aux buts et à la systématique de l'Accord
que, contrairement aux séjours temporaires par essence (études, soins
médicaux), les séjours dans l'attente d'une décision formelle sur une demande
d'une autorisation ordinaire de séjour, soient compris dans le calcul du délai
de deux ans. En effet, l'Etat auquel le réfugié a demandé le second accueil
doit agir conformément au principe de diligence et à celui de la bonne foi ;
cet Etat est tenu de se déterminer clairement, avant l'écoulement du délai de
deux ans, sur la délivrance ou le refus d'une autorisation ordinaire de
séjour, de sorte que le réfugié ne risque pas de perdre le statut octroyé
par l'Etat de premier refuge et donc le droit d'y retourner. Par conséquent,
l'inaction, dans le délai de deux ans, de l'Etat de second refuge engage sa
responsabilité non seulement vis-à-vis de l'Etat de premier accueil, mais
aussi vis-à-vis du réfugié lui-même en ce sens qu'il lui incombera
désormais d'assurer la poursuite de sa protection. Si le délai de deux ans, à
compter du moment où l'intéressé a un droit de présence fondé sur une
prétention légale à la délivrance d'une autorisation ordinaire de séjour,
s'est écoulé avant la première décision de refus d'autorisation, le
transfert de responsabilité doit avoir lieu. Ce principe de diligence est en
outre consacré à l'art. 2 par. 3 de l'accord, lequel - combiné à l'art. 4 -
prévoit le transfert du statut de réfugié même dans un cas où celui-ci est
normalement exclu au sens de l'art. 2 par. 2.
5. a) Comme on l'a rappelé plus haut (cf. consid. 4 b), l'application de
l'Accord à un cas d'espèce n'empêche pas l'application complémentaire de
l'art. 50 LAsi, lequel conduit à examiner la question de l'octroi de l'asile,
vu la règle de l'art. 49 LAsi. Mais il importe alors de veiller tout
spécialement à ce que l'art. 50 LAsi soit interprété de manière conforme à
l'Accord, vu le principe de la primauté du droit international sur le droit
interne. Considérant l'interprétation à donner à l'Accord lui-même, en
particulier de son art. 2 (cf. consid. 4), le séjour d'un réfugié sera donc
réputé "légal" au sens de l'art. 50 LAsi lorsque l'intéressé
s'est soumis aux prescriptions applicables aux étrangers en général en
s'annonçant aux autorités compétentes, qu'il est dans l'attente d'une
décision sur sa demande d'autorisation annuelle (ordinaire) de séjour, de type
renouvelable et durable, et du moins tant que l'Etat ne lui a pas signifié, par
un (premier) refus d'une telle autorisation, qu'il n'entendait pas l'autoriser
à prendre domicile sur son sol.
b) Dans ces conditions, on ne saurait admettre comme conforme à l'Accord le
"séjour légal" interprété comme celui nécessitant "la
possession d'une autorisation de la police des étrangers" (cf. Message
concernant la révision totale de la loi sur l'asile, du 4 décembre 1995,
FF 1996 II 67), si l'on devait entendre par là la possession d'une
autorisation de séjour au sens de l'art. 5 LSEE. Le fait que le texte de l'art.
5 aLAsi (actuellement l'art. 50 LAsi), entré en vigueur le 1er janvier
1981, n'ait subi depuis l'entrée en vigueur de l'Accord qu'une modification de
pure forme (cf. consid. 2 et 3d, in initio), ne saurait amener la Commission à
une
2002 / 10 - 095
autre conclusion, étant rappelé que l'art. 5 aLAsi avait été élaboré à
une époque où le contenu de cet Accord était déjà connu (cf. Message
précité, relatif à l'Accord, p. 1026).
6. a) Reste encore à examiner l'hypothèse où l'Accord ne s'applique pas à
une situation particulière, parce que le réfugié en cause provient d'un Etat
de premier accueil non partie à la convention. Dans un tel cas de figure, les
autorités suisses disposent, en principe, d'un plus large pouvoir
d'appréciation. Toutefois, on ne saurait concevoir que les mêmes expressions,
celles de "séjour légal" et "depuis au moins deux ans"
(cette notion ne précisant pas le "dies a quo"), reçoivent une
interprétation juridique différente selon que l'Accord s'applique ou non.
C'est d'ailleurs dans ce sens que s'est exprimé le Conseil fédéral dans son
message relatif à l'Accord (FF 1984 III 1026), lorsqu'il a indiqué que
"l'Accord ne remettait pas en cause notre politique en matière d'asile, vu
qu'il n'a jamais été fait usage de la liberté d'appréciation prévue à
l'art 5 [aLAsi] et que le second asile a toujours été accordé lorsque les
conditions étaient remplies". C'est dans le même esprit qu'il faut
comprendre le Conseil fédéral lorsque, dans le message concernant la révision
totale de la loi sur l'asile, du 4 décembre 1995 (FF 1996 II 67), il a rappelé
que les autorités devront "tenir compte" de l'Accord "en
appliquant la présente disposition" (art. 50 LAsi) ; le Conseil fédéral
n'a alors procédé à aucune distinction selon que l'Accord devait s'appliquer
directement ou non. Il sied ici de mettre en exergue également le souhait
exprimé par les Etats parties à l'Accord, dont la Suisse, "de régler
cette matière de manière uniforme entre les Etats membres du Conseil de
l'Europe" (préambule, dernier considérant), dont tous n'ont pas adhéré
à l'Accord, souhait par ailleurs conforme à la tradition suisse d'intervenir
sur le plan international pour que soit amélioré le statut des réfugiés (cf.
Message précité, relatif à l'Accord, FF 1984 III 1026).
b) Par voie de conséquence, lorsque l'Etat de premier refuge n'est pas
partie à l'Accord, et que cet Accord n'est donc pas applicable, les solutions
qui y sont retenues quant à la nature des séjours à prendre en considération
dans le calcul du délai de deux ans, de même que le point de départ de ce
délai, doivent inspirer les autorités dans l'application de l'art. 50 LAsi.
Celles-ci ne sauraient s'en écarter sans de sérieux motifs, sous peine de
tomber dans l'arbitraire. En particulier, la possession d'une autorisation
ordinaire de séjour (ou d'une autorisation d'établissement) ne saurait
constituer en soi une condition d'application de l'art. 50 LAsi, contrairement
à une conception communément admise jusqu'ici (cf. W. Kälin, Grundriss des
Asylverfahrens, Bâle/Francfort-sur-le Main 1990, p. 171, note 94;
Achermann/Hausammann, op.cit., p. 159).
c) En revanche, toujours dans l'hypothèse où l'Accord ne s'applique pas,
lorsque ces conditions de l'art. 50 LAsi sont remplies (conditions
interprétées d'une ma-
2002 / 10 - 096
nière conforme à l'Accord), la Suisse n'est tenue ni vis-à-vis de l'Etat
de premier refuge ni vis-à-vis de l'intéressé de lui accorder obligatoirement
le statut de réfugié et encore moins le second asile, car l'art. 50 LAsi
demeure une "Kann-Vorschrift" : mais le pouvoir d'appréciation reste
limité pour les autorités en ce sens qu'elles ne pourront pas refuser le
second asile en s'appuyant sur des définitions exclusivement issues du droit
interne. Elles ne pourront refuser le second asile voire le statut de réfugié
que pour autant qu'elles se fondent non seulement sur l'art. 50 LAsi mais encore
sur une pratique cohérente avec l'ensemble du droit des réfugiés ; à titre
illustratif, elles pourraient alors d'emblée refuser le second asile et la
reconnaissance du statut de réfugié lorsque les conditions de l'art. 1 F de la
Conv. (visant en particulier les crimes de guerre ou contre l'humanité) sont
remplies.
7. a) En l'espèce, l'Accord ne s'applique pas puisque la France n'y a pas
adhéré (cf. art. 1 let. c et d : "Etat, partie au présent Accord").
Par conséquent, la seule disposition applicable est l'art. 50 LAsi, dont le
contenu doit toutefois être interprété en s'inspirant de cet Accord.
b) Il n'est pas contestable que T. V. N. séjournait en Suisse en conformité
avec les dispositions applicables "aux étrangers en général" (cf.
consid. 3c). Selon l'art. 1 LSEE en effet, tout étranger entré
légalement en Suisse peut y résider sans autorisation spéciale jusqu'à
l'expiration du délai dans lequel il est tenu de déclarer son arrivée ou,
lorsqu'il a fait régulièrement cette déclaration, jusqu'à décision sur la
demande d'autorisation de séjour ou d'établissement. Dans ces conditions, il
est établi que l'intéressé, qui s'était annoncé dès son arrivée à
Genève aux autorités de police des étrangers et séjournait dans le canton
avec leur accord, ne résidait pas illégalement en Suisse, et ce du moins
jusqu'au jour où sa demande a été rejetée, soit du 25 septembre 1995 (date
de sa demande d'autorisation) jusqu'au 6 octobre 1997 (date du refus de l'OCP).
c) Il ressort du dossier cantonal que le recourant a sollicité dès son
arrivée à Genève, soit le 25 septembre 1995, l'octroi d'une autorisation
ordinaire (annuelle) de séjour pour vivre auprès de son épouse. L'autorité
compétente lui a délivré les autorisations provisoires de travail durant la
procédure d'examen de sa demande. Elle lui a également communiqué qu'elle lui
accorderait l'autorisation de séjour sollicitée ; en effet, non seulement elle
a soumis une proposition dans ce sens à l'OFE, pour approbation, mais encore
a-t-elle invité l'intéressé à payer les taxes relatives à la délivrance de
l'autorisation, ce qui, à ses yeux, ne pouvait être qu'interprété comme
l'assurance qu'un permis B lui serait délivré (cf. spéc. art. 7 al.
1 du Tarif des taxes LSEE, du 20 mai 1987). Celui-ci s'est d'ailleurs acquitté
le 25 avril 1996 des taxes fédérales et cantonales exigées. Autrement dit,
2002 / 10 - 097
seule manquait la délivrance concrète du document matérialisant
l'autorisation (permis) dont l'octroi avait été décidé, puis en dernier lieu
suspendu.
d) Cela étant, la Commission considère que le recourant a vécu
régulièrement en Suisse, de manière ininterrompue, durant deux ans au moins -
soit, en tout cas, du 25 septembre 1995, date de sa demande d'autorisation
ordinaire de séjour, jusqu'au 6 octobre 1997, date du refus de l'OCP - le
séjour durant la procédure d'instruction de sa demande, fondé sur un
véritable droit de présence avalisé par l'autorité cantonale, devant être
pris en compte au sens de l'art. 50 LAsi, tel qu'interprété à la lueur de
l'art. 2 de l'Accord.
e) Cette solution s'impose d'autant plus que, conformément aux règles
tirées du principe de la bonne foi (cf. art. 9 Cst.), l'intéressé doit être
protégé dans la confiance qu'il pouvait légitimement placer dans les
assurances concrètes qu'il avait reçues de l'autorité cantonale de police des
étrangers.
A ce sujet, il convient de rappeler que le recourant, dès son installation
à Genève, avait une prétention fondée à l'octroi d'une autorisation de
séjour. Selon l'art. 17 al. 2 LSEE en effet, si l'étranger possède
l'autorisation d'établissement, son conjoint a droit à l'autorisation de
séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. En septembre 1995, T. V.
N., qui venait d'épouser une réfugiée au bénéfice d'un permis
d'établissement en Suisse, pouvait donc, de bonne foi, s'attendre à la
délivrance d'une telle autorisation, à laquelle il avait droit, puisqu'il en
remplissait alors toutes les conditions. On observera d'ailleurs que l'ODR, dans
sa décision du 16 février 1996, a rejeté sa première demande d'asile avec la
motivation suivante : "N'étant vous-même au bénéfice d'une autorisation
de séjour dans notre pays que depuis le 25 septembre 1995". Bien
que cette "constatation" n'entraîne aucun droit pour l'intéressé,
elle fait ressortir que ce dernier avait de bonnes raisons de considérer
l'octroi de son permis comme une chose acquise. Il s'est, en plus, acquitté des
taxes exigées, ce qui lui permettait, de bonne foi, de conclure que la
délivrance de ce document n'était plus qu'une simple formalité
administrative. Dans un tel cas, ce n'est pas la remise effective du permis qui
devrait être considérée comme déterminante, mais le droit de l'intéressé
à sa délivrance (cf. dans un même sens,
JICRA 2001
n° 21 p. 168ss spéc. consid. 9a i.f., p. 176
).
Certes, à partir du moment où il a cessé de vivre avec son épouse,
celle-ci ayant demandé le divorce, l'intéressé n'avait plus de droit à une
autorisation, puisque l'art. 17 LSEE précité exige une vie commune avec le
conjoint. Toutefois, il appartenait aux autorités genevoises de prendre sans
tarder une décision de refus d'autorisation. Or, dans le cas concret, ce n'est
finalement que le 6 octobre 1997 que l'OCP a fait connaître sa décision à
l'intéressé. Jusque là, l'autorité cantonale
2002 / 10 - 098
n'avait aucunement laissé clairement entendre à ce dernier qu'elle allait
lui refuser l'autorisation de séjour sollicitée. Au contraire, on rappelle ici
qu'elle l'avait invité à s'acquitter des taxes pour la délivrance du permis
B, qu'elle avait enregistré sa "demande de renouvellement" dudit
permis, et qu'elle l'avait, à plusieurs reprises, autorisé à poursuivre une
activité lucrative (par ses autorisations de changement d'emploi).
©
29.07.02