emark · EMARK-2005-3 · 2004-12-15 · de
Art. 105 AsylG; Art. 48 Bst. a VwVG; Art. 8 EMRK; Art. 14b Abs. 2 ANAG:
Asylrecht

1. Die ARK ist zuständig für die Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen
des Bundesamtes, in denen dieses das Erlöschen einer vorläufigen Aufnahme
feststellt. Feststellungsverfügungen mit Bezug auf die Kostenerstattungspflicht
des Bundes fallen in den Kompetenzbereich des EJPD (Erw. 1).
2. Wenn als (indirekte) Folge einer Verfügung des Bundesamtes ein

EMARK - JICRA - GICRA 2005 3/20
EMARK - JICRA - GICRA
2005 / 3
2005
/ 3 - 020
Auszug aus dem Urteil vom 15. Dezember 2004 i.S. Kanton Bern
Art. 105 AsylG; Art. 48 Bst. a VwVG; Art. 8 EMRK; Art. 14b Abs. 2 ANAG:
Feststellungsverfügung betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme und Ende
der Kostenerstattungspflicht des Bundes; Zuständigkeit; Beschwerdelegitimation
des Kantons; Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 8 EMRK; Erlöschen
der vorläufigen Aufnahme bei Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung?
1. Die ARK ist zuständig für die Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen
des Bundesamtes, in denen dieses das Erlöschen einer vorläufigen Aufnahme
feststellt. Feststellungsverfügungen mit Bezug auf die Kostenerstattungspflicht
des Bundes fallen in den Kompetenzbereich des EJPD (Erw. 1).
2. Wenn als (indirekte) Folge einer Verfügung des Bundesamtes ein
bezifferbarer finanzieller Anspruch gegen den Kanton entsteht, hat dieser ein
aktuelles, qualifiziert schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung dieser
Verfügung und ist zur Beschwerde legitimiert, sofern er durch die Verfügung auch
in seinen öffentlichen oder hoheitlichen Aufgaben betroffen ist (Erw. 2).
3. Ausländer, die unter dem Schutz von Art. 8 Ziff. 1 EMRK stehen, haben
Anspruch auf die Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung.
Die vorläufige Aufnahme, als Ersatzmassnahme für einen undurchführbaren
Wegweisungsvollzug, ist keine derartige Bewilligung (Erw. 3.1. - 3.3.).
4. Die im Asylverfahren angeordnete Wegweisung bleibt in Kraft, bis eine
fremdenpolizeiliche Bewilligung erteilt worden ist (Bestätigung der
Rechtsprechung;
EMARK 2000 Nr. 30
,
EMARK 2001 Nr. 21
). Solange bloss ein
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht, rechtfertigt dies
weder die Feststellung des Erlöschens noch die Aufhebung einer vorläufigen
Aufnahme gemäss Art. 14b Abs. 2 ANAG (Erw. 3.4. und 3.5.).
2005 / 3 - 021
Art. 105 LAsi ; art. 48 let. a PA ; art. 8 CEDH ; art. 14b al. 2 LSEE :
décision constatant lextinction de ladmission provisoire et la fin de
lobligation de remboursement incombant à la Confédération ; compétence ;
qualité du canton pour recourir ; droit à une autorisation de séjour fondé sur
lart. 8 CEDH ; extinction de ladmission provisoire en cas de droit à une
autorisation de séjour ?
1. La CRA est compétente pour traiter des recours contre les décisions par
lesquelles loffice fédéral constate lextinction de ladmission provisoire. Les
décisions de constatation en relation avec lobligation de remboursement
incombant à la Confédération ressortissent au DFJP (consid. 1).
2. Si, comme conséquence (indirecte) dune décision de loffice fédéral, il
surgit une prétention financière chiffrable contre le canton, celui-ci a un
intérêt actuel digne de protection à lannulation de cette décision et est
légitimé à recourir, dans la mesure où celle-ci le touche également dans
laccomplissement de ses tâches publiques ou lexercice de sa souveraineté (consid.
2).
3. Les étrangers qui bénéficient de la protection de lart. 8 CEDH ont droit
à une autorisation de séjour de police des étrangers. Ladmission provisoire
prononcée en remplacement dune mesure de renvoi inexécutable nest pas
constitutive dune telle autorisation (consid. 3.1. à 3.3.).
4. Le renvoi prononcé à lissue dune procédure dasile reste en vigueur
aussi longtemps quune autorisation de police des étrangers na pas été délivrée
(confirmation de la jurisprudence ;
JICRA 2000 n° 30
,
JICRA 2001 n° 21
). Tant
quil nexiste quune simple prétention à la délivrance dune autorisation de
séjour, il ne se justifie ni de constater lextinction ni de prononcer la levée
dune admission provisoire selon lart. 14b al. 2 LSEE (consid. 3.4. et 3.5.).
Art. 105 LAsi; art. 48 lett. a PA; art. 8 CEDU; art. 14b cpv. 2 LDDS:
decisione che constata lestinzione dellammissione provvisoria e la fine
dellobbligo della Confederazione di rimborsare le spese; competenza;
legittimazione a ricorrere del Cantone; diritto ad un permesso di soggiorno
sulla base dellart. 8 CEDU; estinzione dellammissione provvisoria dellavente
diritto al permesso di soggiorno.
1. La CRA è competente a trattare i ricorsi interposti contro le decisioni
dellUfficio federale che constatano lestinzione dellammissione provvisoria.
Le decisioni di constatazione riguardanti lobbligo di rimborso della
Confederazione sono di competenza del DFGP (consid. 1).
2005 / 3 - 022
2. Se, quale conseguenza (indiretta) di una decisione dellUfficio federale,
risulta una pretesa pecuniaria nei confronti del Cantone, suscettibile dessere
espressa in cifre, il Cantone medesimo ha un interesse attuale degno di
protezione allannullamento della decisione ed è quindi legittimato a ricorrere,
nella misura in cui tale decisione lo tange nei propri poteri sovrani ovvero
nellesercizio di compiti dinteresse pubblico (consid. 2).
3. Gli stranieri, che beneficiano della protezione derivante dallart. 8 CEDU,
hanno diritto al rilascio di un permesso di dimora di polizia degli stranieri.
Lammissione provvisoria, quale misura sostitutiva nel caso dun allontanamento
inattuabile, non equivale ad un siffatto permesso (consid. 3.1. - 3.3.).
4. La pronuncia dellesecuzione dellallontanamento è attuabile fino al
rilascio di un permesso di polizia degli stranieri (conferma della
giurisprudenza;
GICRA 2001 n. 21
e
GICRA 2000 n. 30
). Fintanto che non sussiste
che una mera pretesa al rilascio di un permesso di soggiorno, non si giustifica
constatare lestinzione, né pronunciare la revoca dellammissione provvisoria in
applicazione dellart. 14b cpv. 2 LDDS (consid. 3.4. e 3.5.).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
M.R., ihr damaliger Ehemann S.R. und die beiden gemeinsamen Kinder (geboren
1988 und 1990) stellten am 20. Dezember 1990 in der Schweiz ein Asylgesuch. Am
2. Juli 1993 wurde die Ehe von M.R. und S.R. geschieden; das Sorgerecht für die
Kinder wurde M.R. zugesprochen. S.R., der seiner Unterhaltspflicht bis anhin
nicht nachgekommen ist, heiratete am 23. September 1993 eine Schweizer Bürgerin.
M.R. und die beiden Kinder wurden mit Verfügung vom 23. September 1996 wegen
Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs in den Kosovo vorläufig aufgenommen. Am
16. Dezember 1997 wurden S.R. und die beiden Kinder erleichtert eingebürgert.
In der Folge lehnten die zuständigen Behörden des Kantons Bern zwei Gesuche
von M.R. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Zur Begründung führten
sie im Wesentlichen an, ein Anspruch auf eine Bewilligung bestehe nicht, es sei
denn, der Antragsteller könne sich auf eine spezielle Rechtsnorm, beispielsweise
Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen. Vorliegend könne diese Bestimmung indessen nicht
zur Anwendung gelangen, da sie einzig das faktische Zusammenleben der Familie
schütze. Diesem Anspruch sei mit irgendeiner Anwesenheits-
2005 / 3 - 023
erlaubnis Genüge getan.
Es bestehe daher angesichts der bestehenden vorläufigen Aufnahme kein Anspruch
auf eine Aufenthaltsbewilligung. Im Übrigen erfülle M.R. zwar die Kriterien
eines Härtefalles nach Art. 13 Bst. f BVO. Ungeachtet dessen liege es aber in
Anwendung von Art. 4 ANAG im Ermessen des zuständigen Kantons, unter
Berücksichtigung der massgeblichen Gesetzesbestimmungen und völkerrechtlichen
Verträge eine Bewilligung zu verweigern, wenn beispielsweise wie vorliegend
anhaltende Fürsorgeabhängigkeit festgestellt werde. Die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung komme daher nicht in Betracht. Die Voraussetzungen für
eine schwerwiegende persönliche Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG
erachte der Kanton Bern indessen als erfüllt. Schliesslich stehe Art. 8 Ziff. 1
EMRK einem Wegweisungsvollzug entgegen, weshalb dieser auch als unzulässig
erkannt werden müsste.
Das BFF, welches die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme in Betracht gezogen
hatte, ersuchte den Kanton Bern, die oben dargelegte Rechtssauffassung zu
überprüfen. Seiner Ansicht nach stelle die vorläufige Aufnahme eine
Ersatzmassnahme für den undurchführbaren Vollzug der Wegweisung dar. Ein
Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK sei indessen nicht
ein Hindernis für den Vollzug, sondern für die Wegweisung an sich. Da diese
unter den gegebenen Bedingungen gar nicht angeordnet werden dürfe, stelle sich
auch die Frage nach Ersatzmassnahmen nicht. Die vorläufige Aufnahme sei damit
obsolet. Ferner ersuchte das BFF um Mitteilung des Datums der Einbürgerung der
Kinder, da der Bund ab diesem Zeitpunkt keine Beiträge an die Fürsorgekosten
mehr zu leisten habe. Diese Rechtsauffassung wurde auch M.R. mitgeteilt, wobei
sie zur Regelung ihres künftigen Aufenthalts an die kantonalen
Migrationsbehörden verwiesen wurde.
Am 10. Mai 2004 erliess das BFF auf Ersuchen des Migrationsdienstes des
Kantons Bern eine Verfügung mit im Wesentlichen folgendem Inhalt: Weil der
Vollzug der Wegweisung nicht möglich gewesen sei, sei als Ersatzmassnahme die
vorläufige Aufnahme angeordnet worden. Der Schutz der Familie im Sinne von Art.
8 EMRK sei ein Wegweisungshindernis (gemeint ist, wie aus der vorangehenden
Korrespondenz des BFF hervorgeht: ein Hindernis der Wegweisung als solcher,
nicht nur deren Vollzuges) und verpflichte den Staat unter bestimmten
Bedingungen zur Regelung des Aufenthaltsverhältnisses. Vorliegend seien diese
Bedingungen gegeben. Demnach sei die ursprünglich im Asylverfahren angeordnete
Wegweisung weggefallen und somit auch die vorläufige Aufnahme  als
Ersatzmassnahme für den Vollzug der Wegweisung  erloschen. Es obliege den
kantonalen Behörden, den Aufenthalt von M.R. in der Schweiz zu regeln. Nach Art.
88 Abs. 1 AsylG ende sodann die Kostenerstattungspflicht des Bundes im Zeitpunkt
der Entstehung eines Anspruches auf eine Aufenthaltsbewilligung. Aufgrund dieser
Erwägungen verfügte das BFF, erstens sei die vor-
2005 / 3 - 024
läufige Aufnahme von M.R. auf
Grund des Wegfalls der Wegweisung erloschen und zweitens habe die
Kostenerstattungspflicht des Bundes am 16. Dezember 1997 geendet. In der
Rechtsmittelbelehrung wurde der Kanton Bern an das Eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement (EJPD) verwiesen.
Das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern gelangte mit
Beschwerde vom 8. Juni 2004 an das EJPD und beantragte die Aufhebung der
Verfügung vom 10. Mai 2004 und die Anweisung an die Vorinstanz, es sei die
vorläufige Aufnahme von M.R. wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nach
Art. 44 Abs. 2 AsylG anzuordnen. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus,
die ausländische Mutter von Schweizer Kindern habe keinen gesetzlichen Anspruch
auf eine Aufenthaltsbewilligung. Ein solcher könne sich unter gewissen
Bedingungen aus Art. 8 EMRK oder aus Art. 14 BV ergeben. Die kantonalen
Migrationsbehörden seien zuständig, zu befinden, ob die entsprechenden
Voraussetzungen konkret vorlägen. Wenn das BFF entscheide, es bestehe ein
Anspruch, verletze es die Kompetenz des Kantons und verunmögliche die allfällige
Prüfung des Ausnahmetatbestandes von Art. 8 Abs. 2 EMRK. Daraus folge, dass das
BFF auch nicht berechtigt sei, die vorläufige Aufnahme ohne weiteres aufzuheben.
Vielmehr hätten die Zulässigkeit und die Zumutbarkeit des Vollzugs geprüft
werden müssen. Bei pflichtgemässer Prüfung hätte das BFF feststellen müssen, der
Vollzug sei nicht zulässig, da er in Verletzung von Art. 8 EMRK erfolgen müsste.
Mit der vorläufigen Aufnahme bestehe auch die Kostenerstattungspflicht des
Bundes fort.
Der Beschwerdedienst des EJPD (BD EJPD) überwies die Beschwerde am 16. Juni
2004 in Anwendung von Art. 8 Abs. 1 VwVG an die seiner Auffassung nach
zuständige ARK. Die ARK bestätigte in ihrem Schreiben vom 3. September 2004 die
Auffassung des BD EJPD, wonach sie zur Beurteilung der Beschwerde zuständig sei,
soweit diese das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme aufgrund des Wegfalls der
Wegweisung (Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) betreffe.
Soweit hingegen die Feststellung des Endes der Kostenerstattungspflicht des
Bundes betroffen sei (Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung),
halte sie das EJPD für zuständig. Im folgenden Meinungsaustauschverfahren
schloss sich der BD EJPD der Meinung der ARK an. Gleichzeitig sistierte er das
Verfahren, soweit es in den Zuständigkeitsbereich des EJPD fällt.
Die ARK heisst die Beschwerde, soweit sie für deren Behandlung zuständig ist,
gut.
2005 / 3 - 025
Aus den Erwägungen:
1.
1.1. In Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung hielt das BFF
fest: Die vorläufige Aufnahme ist auf Grund des Wegfalls der Wegweisung
erloschen. Mit dieser Formulierung gestaltet das BFF weder ein rechtliches
Verhältnis (indem es z.B. die vorläufige Aufnahme wegen Wegfalls der
Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs aufheben würde), noch verpflichtet es den
Kanton zu einer Leistung. Mit dem zitierten Dispositiv wird vielmehr der
rechtliche Status von M.R. festgestellt, wie er nach Auffassung des BFF schon
vor Erlass der Verfügung und ohne Zutun derselben bestanden hat. Es liegt eine
Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG vor (vgl. A. Kölz/ I. Häner;
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. überarbeitete
Auflage, Zürich 1998, Rz. 200 ff.).
Zuständig für den Erlass einer Feststellungsverfügung ist die in der
Sachfrage kompetente Behörde (vgl. Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 212).
Die Feststellungsverfügung unterliegt nach Art. 44 VwVG ebenso der Beschwerde
wie Gestaltungs- und Leistungsverfügungen (vgl. Kölz/Häner, a.a.O.; Rz. 483).
1.2. Vorliegend ergibt sich die Zuständigkeit für die Beschwerde aus Art. 105
AsylG, welcher die sachliche Zuständigkeit für Beschwerden gegen Verfügungen des
BFF regelt.
Nach Art. 105 Abs. 1 Bst. c und e AsylG ist die ARK unter anderem zuständig
für Beschwerden gegen Verfügungen des BFF betreffend die Wegweisung und
betreffend die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme.
Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG stellt sämtliche Beschwerden gegen Verfügungen
des BFF, die im Asylverfahren ergehen und die Wegweisung betreffen, in die
Zuständigkeit der ARK. Dies ist im Falle von Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung
klarerweise der Fall, indem festgestellt wird, die im Rahmen des Asylverfahrens
angeordnete Wegweisung sei weggefallen. Der Umstand, dass sich das BFF hierbei
auf Überlegungen aus dem Ausländerrecht stützt, vermag ein Abweichen von der
Zuständigkeitsregelung nicht zu rechtfertigen, zumal solche Überlegungen jeder
im Asylverfahren angeordneten Wegweisung zugrunde liegen.
Daneben stellte das BFF fest, die vorläufige Aufnahme sei erloschen. Die
Figur des Erlöschens einer vorläufigen Aufnahme, welche in Art. 14b Abs. 2 ANAG
2005 / 3 - 026
geregelt ist, ist im Regelfall nicht Gegenstand einer Verfügung und daher auch
in Art. 105 Abs. 1 Bst. e AsylG nicht explizit als beschwerdefähig vorgesehen.
Aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs mit der Aufhebung einer vorläufigen
Aufnahme ist die Auffassung des BD EJPD, die ARK sei - entgegen der
Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung des BFF vom 10. Mai 2004 - zur Behandlung
einer entsprechenden Beschwerde auch ohne ausdrückliche Erwähnung in Art. 105
Abs. 1 AsylG zuständig, zu teilen.
Nachdem die ARK in der Sachfrage (Wegweisung bzw. Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme) zuständig ist, ist sie es auch für die Beschwerde gegen eine
diesbezügliche Feststellungsverfügung.
1.3. Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung lautet: Die
Kostenerstattungspflicht des Bundes endet am 16. Dezember 1997, d.h. am Tag der
Einbürgerung der Kinder, an dem nach Auffassung des BFF ein Anspruch von M.R.
auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung entstanden ist. Es kann offen
bleiben, ob hier ebenfalls eine (rückwirkende) Feststellungsverfügung oder eine
Leistungsverfügung, die Verpflichtung nämlich zur Rückleistung der seit dem
genannten Datum vom Bund ausgerichteten Fürsorgekosten, vorliegt. In beiden
Fällen ist die Beschwerde an die nach Art. 105 AsylG zuständige Behörde möglich
(vgl. 1.1.).
Die hier interessierende Kostenerstattungspflicht des Bundes ist in Art. 105
Abs. 1 AsylG nicht aufgeführt, weshalb der Auffangtatbestand von Art. 105 Abs. 4
AsylG zur Anwendung kommt. Nach dieser Bestimmung ist das Departement, konkret
das EJPD, für alle Beschwerden über Materien, die nicht in Art. 105 Abs. 1 AsylG
erwähnt sind, zuständig.
Das EJPD ist daher für die Behandlung der Beschwerde zuständig, so weit sie
die Kostenerstattungspflicht des Bundes beziehungsweise deren Ende betrifft.
1.4. Die hier dargelegte Rechtsauffassung führt zu einer Gabelung des
Rechtswegs. Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob dieses an sich nicht
wünschenswerte Resultat vorliegend gerechtfertigt ist.
Die ARK ist nach Art. 105 Abs. 1 AsylG zuständig für Beschwerden im
eigent-lichen Asylverfahren, in dem der rechtliche Status von schutzsuchenden
Ausländern geregelt wird. Die Auswirkungen, die dieser Status auf die
gegenseitigen Rechte und Pflichten des Bundes und der Kantone unter anderem in
finanzieller Hinsicht haben mag, fallen in die Kompetenz des EJPD. Diese
Aufteilung der Zuständigkeit ist sachgerecht, nachvollziehbar und hat zu einer
bewährten Praxis der beiden Beschwerdeinstanzen im jeweils eigenen
Zuständigkeitsbereich ge-
2005 / 3 - 027
führt. Dass die Asylbehörden hierbei nicht
ausschliesslich asylrechtliche, sondern auch ausländerrechtliche Bestimmungen
anwenden, ist in der Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren begründet. Die
Zuständigkeit des EJPD für die Gesamtheit der angefochtenen Verfügung, und damit
die Vermeidung einer Gabelung des Rechtsweges, kann somit nicht durch den
Umstand, dass Ausländerrecht zur Anwendung kommt, begründet werden (vgl. 1.1.
und 1.2.). Die dargestellte Aufteilung der Kompetenzen rechtfertigt sich auch
aus dem Umstand, dass im Regelfall die Anordnungen des BFF in den verschiedenen
Bereichen unterschiedliche Adressaten haben.
Die beiden Ziffern der angefochtenen Verfügung stehen insofern in einem
Zusammenhang, als dass nach Auffassung des BFF das Erlöschen der vorläufigen
Aufnahme Anknüpfungspunkt für das Ende der Kostenerstattungspflicht des Bundes
ist. Abgesehen von dieser Verbindung in der Systematik der angefochtenen
Verfügung besteht indessen kein sachlicher Zusammenhang, der ein Abweichen von
der Regelung des Art. 105 AsylG rechtfertigen könnte. Im Umstand, dass
vorliegend eine Verfügung des BFF ausnahmsweise beide Bereiche betrifft, kann
jedenfalls kein solcher Zusammenhang gesehen werden.
Letztlich rechtfertigt sich die Zuständigkeit des EJPD auch aus dem Umstand,
dass das Departement nach Art. 103 Bst. b OG grundsätzlich legitimiert wäre,
beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Kanton Bern zu
führen, sofern die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben wären.
1.5. Im Rahmen des Meinungsaustauschverfahrens hat sich der BD EJPD die oben
dargelegte Rechtsaufassung der ARK zu eigen gemacht und sie mit Schreiben vom
22. September 2004 bestätigt.
1.6. Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass die ARK für die
Beurteilung der Beschwerde sachlich zuständig ist, soweit sich diese gegen Ziff.
1 des Dispositivs der angefochtenen der Verfügung richtet.
Hingegen ist das EJPD zuständig für die Beurteilung der Frage, ob das BFF in
Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung zu Recht festgestellt hat, die
Kostenerstattungspflicht des Bundes habe mit dem Entstehen eines grundsätzlichen
Anspruches auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung geendet. Es obliegt
somit dem EJPD zu entscheiden, ob sich das BFF zu Recht auf Art. 88 Abs. 1 AsylG
berief oder ob das Ende der Kostenerstattungspflicht für vorläufig Aufgenommene
nicht eher in Art. 14c Abs. 5 ANAG geregelt ist. Ebenso ist die Frage einer
allenfalls rechtsmissbräuchlich beanspruchten Kostenerstattungspflicht des
Bundes durch den Kanton Bern nicht durch die ARK, sondern durch das EJPD zu
beurteilen.
2005 / 3 - 028
Die ARK überweist demnach die Beschwerde, soweit sich diese gegen Ziff. 2 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung richtet, an das hierfür zuständige EJPD.
2.
2.1. Der Kanton ist nach Art. 48 Bst. b VwVG i.V.m. Art. 105 Abs. 2 AsylG zur
Beschwerde an die ARK legitimiert, wenn seinem Antrag bezüglich der vorläufigen
Aufnahme oder des Vollzugs der Wegweisung im Zusammenhang mit der Prüfung der
schweren persönlichen Notlage nicht stattgegeben wird. Diese Bestimmung ist auf
den vorliegenden Fall klarerweise nicht anwendbar.
2.2. Gestützt auf Art. 48 Bst. a VwVG ist der Kanton zur Beschwerdeführung
legitimiert, wenn er von der angefochtenen Verfügung wie ein Privater betroffen
ist (vgl. I. Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und
Verwaltungs-prozess, Zürich 2000, Rz. 825 f., 829 ff.; Kölz/Häner, a.a.O., Rz.
566; P. Saladin, Das Verwaltungsverfahren des Bundes, Basel und Stuttgart 1979,
S. 181; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 167 ff.;
EMARK
2002 Nr. 1
und
Nr. 17
).
Vorliegend ist die Legitimation des Kantons zur Anfechtung von Ziff. 2 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung unproblematisch. Mit dieser wird die
Pflicht zur Rückleistung der vom Bund erstatteten Fürsorgekosten festgestellt
beziehungsweise auferlegt und somit ins Vermögen des Kantons Bern eingegriffen.
Dieser ist von Ziff. 2 der Verfügung betroffen wie ein Privater und somit nach
Art. 48 Bst. a VwVG zur Beschwerde legitimiert.
Da sich indessen nach dem unter Erw. 1 Gesagten eine Gabelung des Rechtswegs
aufdrängt, ist auch die Legitimation bezüglich der Anfechtung von Ziff. 1 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung gesondert zu betrachten.
2.3. Nach neuerer Lehre und Rechtsprechung sind die Kantone auch zur
Beschwerde legitimiert, wenn sie in ihren öffentlichen oder hoheitlichen
Aufgaben betroffen sind und ein aktuelles, qualifiziert schutzwürdiges Interesse
vorhanden ist (vgl. EMARK
2002 Nr. 1
, und
Nr. 17
; Kölz/Häner, a.a.O., Rz 570; sowie
Häner, a.a.O., Rz 838 ff. und die dort zitierten Autoren und Entscheide). In
welchen Konstellationen ein solches Interesse vorliegt, ist weitgehend
ungeklärt. Die Lehre stützt sich massgeblich auf die bundesgerichtliche
Kasuistik ab. Eine Erschwerung der Aufgabenerfüllung reicht jedenfalls ebenso
wenig aus wie das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung (vgl. Kölz/Häner,
a.a.O., Rz. 572; Häner, a.a.O., Rz. 841).
2005 / 3 - 029
Die ARK hat bisher in zwei publizierten Urteilen ein qualifiziert
schutzwürdiges Interesse und damit die Beschwerdelegitimation des Kantons
anerkannt: In
EMARK 2002 Nr. 1
erkannte die ARK ein qualifiziert schutzwürdiges
Interesse des Kantons in der Tatsache, dass die Humanitäre Aktion 2000
faktisch mit der Kompetenz des Kantons zur Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen in Konkurrenz stehe. Die Legitimation des Kantons ergab
sich in diesem Fall aus dem Prinzip des Föderalismus. In
EMARK 2002 Nr. 17
wurde
ein schützwürdiges Interesse des Kantons anerkannt, da dieser im Falle der
Verweigerung einer vorläufigen Aufnahme bei Unmöglichkeit des Vollzugs im Sinne
von Art. 46 Abs. 2 AsylG verpflichtet sei, eine rechtliche Lösung für eine
tatsächliche Situation zu finden und die anfallenden Kosten zu übernehmen.
2.4. Im vorliegenden Verfahren rügt der Kanton Bern einen Eingriff in seine
Kompetenzen durch das BFF, indem dieses den Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung und damit den Wegfall der Wegweisung festgestellt habe.
Er ist somit durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Aufgaben
betroffen. Es stellt sich somit im Folgenden die Frage, ob er auch ein
qualifiziert schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen
Verfügung hat.
Ein solches Interesse kann laut Häner (vgl. a.a.O., Rz. 852) unter anderem
auch dann vorliegen, wenn der Kanton Nachteile geltend macht, die für ihn bloss
indirekt in Erscheinung treten, jedoch einen kausalen Konnex mit dem
Streitgegenstand aufweisen. Dies ist vorliegend der Fall, da nach der Systematik
der angefochtenen Verfügung der Wegfall der Wegweisung und das Erlöschen der
vorläufigen Aufnahme die inhaltlich-materielle Begründung für das rückwirkend
festgestellte Ende der Kostenerstattungspflicht des Bundes ist. Die Verfügung
stellt somit einen Kausalzusammenhang zwischen den beiden Ziffern der
angefochtenen Verfügung her. Dieser Konnex erhellt sich auch aus der Tatsache,
dass in derselben Verfügung der Wegfall der Wegweisung und das Ende der
Kostenerstattungspflicht des Bundes festgestellt werden. Der Nachteil in Form
der Rückerstattungspflicht tritt als indirekte Folge des in Ziff. 1
festgestellten Sachverhalts in Erscheinung, welche sich direkt nur auf den
rechtlichen Status der M.R. auswirkt.
2.5. In Hinsicht auf diesen ausdrücklichen Konnex zwischen dem Wegfall der
Wegweisung und dem rückwirkend festgestellten Ende der Kostenerstattungspflicht
unterscheidet sich der vorliegende Fall massgeblich von den Konstellationen, die
EMARK 2000 Nr. 30
und
2001 Nr. 21
zu Grunde gelegen haben. In diesen Entscheiden
wurde von der ARK festgehalten, die Prüfung eines Anspruches auf eine
Aufenthaltsbewilligung falle in die Zuständigkeit der kantonalen
Fremdenpolizeibehörden und die Asylbehörden auf Bundesebene könnten, wenn ein
solcher Anspruch festgestellt worden sei, keine Wegweisung
2005 / 3 - 030
und entsprechend auch keine vorläufige Aufnahme verfügen. Es trifft ohne
Zweifel zu, dass dem zuständigen Kanton auch in diesen Konstellationen
finanzielle Pflichten erwachsen können (z.B. im Falle einer
Fürsorgeabhängigkeit). Mit den entsprechenden Feststellungen der Asylbehörden,
es bestehe ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, werden die Kantone
jedoch nicht, wie vorliegend, gleichzeitig mit einer finanziellen Forderung des
Bundes konfrontiert. Die finanziellen Verpflichtungen des Kantons realisieren
sich in diesen Fällen, wenn überhaupt, erst nach erfolgter Feststellung dessen
Kompetenz und sind bei Erlass der entsprechenden Verfügung weder bezifferbar
noch gesichert voraussehbar, so dass davon ausgegangen werden kann, dass das
Erfordernis der Aktualität des Interesses regelmässig nicht erfüllt sein wird.
Demgegenüber ergibt sich die Aktualität des Interesses vorliegend gerade aus der
Tatsache, dass in derselben Verfügung sowohl der Wegfall der Wegweisung als auch
ein konkreter, bezifferbarer finanzieller Anspruch des Bundes gegen den Kanton
festgestellt wird.
Nach diesen Überlegungen könnte sich
EMARK 2002 Nr. 17
insofern als
präzisierungsbedürftig erweisen, als dieser Entscheid festhält, die Pflicht zur
Kostenübernahme begründe an sich schon ein qualifiziert schutzwürdiges Interesse
des Kantons (vgl.
EMARK 2002 Nr. 17
, S. 138). Dies ist indessen, wie dargelegt,
nur dann der Fall, wenn das finanzielle Interesse auch aktuell ist. Da im
vorliegenden Fall - wie soeben aufgezeigt - ein aktuelles Rechtsschutzinteresse
des Kantons gegeben ist, erübrigt sich indessen eine einlässliche Überprüfung
der bisherigen Praxis der ARK.
2.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Kanton Bern durch Ziff. 1 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung in seinen hoheitlichen Interessen
berührt ist und ein qualifiziert schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
hat. Würde sie in Rechtskraft erwachsen, würde nach ihrer Systematik indirekt
die Grundlage für einen konkreten, bezifferbaren finanziellen Anspruch des
Bundes gegen den Kanton Bern geschaffen. Dieser ist somit zur Beschwerde gegen
Ziff. 1 des Dispositivs legitimiert.
Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die form-
und fristgerechte Beschwerde einzutreten, so weit sie sich gegen Ziff. 1 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung richtet.
3. Das BFF hält fest, mit Entstehen des Anspruchs auf eine
Aufenthaltsbewilligung sei die asylrechtliche Wegweisung weggefallen, was das
Erlöschen der vorläufigen Aufnahme bewirkt habe.
2005 / 3 - 031
Im Folgenden muss zunächst untersucht werden, ob M.R. aus der Einbürgerung
der Kinder Ansprüche ableiten kann (Erw. 3.1.) und worauf sich diese Ansprüche
gegebenenfalls beziehen (Erw. 3.2. und 3.3.). Anschliessend stellt sich die
Frage, ob unter den festgestellten Bedingungen die asylrechtliche Wegweisung
wegfallen (Erw. 3.4.) beziehungsweise die vorläufige Aufnahme erlöschen konnte
(Erw. 3.5.).
3.1. M.R. in den vorangehenden Bewilligungsverfahren und das BFF in der
angefochtenen Verfügung machen geltend, jene habe einen Anspruch auf die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 Abs. 1 EMRK. Sie stützen sich
dabei auf die in BGE 109 Ib 183, 110 Ib 201 begründete und seither in
zahlreichen Urteilen (vgl. z.B. BGE 125 II 633, 126 II 382, 126 II 425, 127 II
60) bestätigte sogenannte Reneja-Praxis des Bundesgerichts. In diesen Urteilen
hat das Bundesgericht entschieden, ausländische Familienmitglieder einer Person,
die in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfüge, hätten aus
Art. 8 Abs. 1 EMRK einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Die ARK hat
diese Praxis in
EMARK 1995 Nr. 12
übernommen und wendet sie seither konstant an.
Zu den Familienbeziehungen, die nach dem Bundesgericht unter den Schutz von
Art. 8 Abs. 1 EMRK fallen, gehört neben jener der Gatten auch jene zwischen
Eltern und ihren minderjährigen Kindern. Dass das Bundesgericht in der Folge
weitere familiäre Beziehungen als schutzberechtigt anerkannt hat, braucht
vorliegend nicht zu interessieren, da das Verhältnis zwischen M.R. und ihren
minderjährigen Kindern zu beurteilen ist.
Die so umschriebenen Familienmitglieder können sich auf Art. 8 Abs. 1 EMRK
berufen, wenn mindestens eines von ihnen über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt. Ein solches Recht haben neben
Schweizer Bürgern Personen, die über eine Niederlassungsbewilligung oder eine
Aufenthaltsbewilligung mit Anspruch auf Verlängerung verfügen, sowie solche,
deren Anwesenheitsverhältnis in einem Staatsvertrag geregelt ist (vgl. P. Grant,
La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers,
Genf 2000, S. 383 und die dort zitierten Autoren und Entscheide). Die Kinder von
M. R. sind Schweizer Bürger und verfügen als solche über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht im Sinne der Rechtsprechung.
In den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK fallen Familienmitglieder, wenn
die Beziehung zur anwesenheitsberechtigten Person tatsächlich gelebt wird.
Dieser Sachverhalt ist anhand objektiv überprüfbarer Umstände nachzuweisen.
Vorliegend wurde M.R. im Scheidungsurteil das Sorgerecht über die Kinder
zugesprochen, welches sie immer noch wahrnimmt. M.R. und die Kinder wohnen
2005 / 3 - 032
im
selben Haushalt. Weiter fallen in diesem Zusammenhang Stellungnahmen, die die
Schule der Kinder im Rahmen des Beschwerdeverfahrens auf kantonaler Ebene
abgegeben hat, ins Gewicht. M.R. wird dort als interessierte und engagierte
Mutter beschrieben, die mit grosser Anteilnahme Leistungen und Gedeihen der
Kinder verfolge. Aufgrund dieser objektiven Umstände kann als erstellt gelten,
dass M.R. und ihre Kinder die Familienbeziehung tatsächlich leben.
Sind wie vorliegend die beschriebenen Voraussetzungen  enge, tatsächlich
gelebte familiäre Beziehung zu einer anwesenheitsberechtigten Person  erfüllt,
hat die ausländische Person nach der dargelegten Rechtsprechung Anspruch auf
Anwesenheit.
3.2. Es ist in Lehre und Praxis unbestritten, dass der untechnische Begriff
Anspruch auf Anwesenheit als Anspruch auf eine formelle Aufenthaltsbewilligung
zu verstehen ist (vgl. Grant, a.a.O., S. 430). Diese Auslegung, die über den
Kernbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK hinausgeht, erklärt sich aus
prozessrechtlichen Überlegungen. Im ersten Reneja-Entscheid (vgl. BGE 109 Ib
183) hatte das Bundesgericht über seine sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung
der entsprechenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu befinden. Die einschlägige
Norm, Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG, besagt, auf dem Gebiet der
Fremdenpolizei sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die
Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die kein Anspruch besteht.
Indem das Bundesgericht seine Zuständigkeit gestützt auf diese Bestimmung
bejaht, stellt es fest, dass Art. 8 Abs. 1 EMRK nach seinem Verständnis über den
Schutz des faktischen Zusammenlebens hinaus einen Anspruch auf die Erteilung
einer formellen Aufenthaltsbewilligung begründet.
Wie das BFF zutreffend festgehalten hat, ist die vorläufige Aufnahme keine
formelle Bewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG, sondern
eine Ersatzmassnahme für den undurchführbaren Vollzug der Wegweisung. Diese wird
nach Art. 44 Abs. 1 AsylG angeordnet, wenn ein Asylsuchender nach Abschluss des
Verfahrens sein Recht auf Anwesenheit in der Schweiz aus Art. 42 Abs. 1 AsylG
verliert und über keine fremdenpolizeiliche Bewilligung verfügt. Die vorläufige
Aufnahme ersetzt in diesem Rahmen weder die fehlende fremdenpolizeiliche
Bewilligung, noch stellt sie eine Bewilligung aus eigenem Recht dar. Sie kann
vielmehr als Ersatzmassnahme nur neben einer rechtskräftigen Wegweisung Bestand
haben, die ihrerseits nur so lang besteht, als keine Bewilligung vorliegt.
Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass M.R. aus Art. 8
Abs. 1 EMRK Anspruch auf die Erteilung einer formellen Aufenthaltsbewilli-
2005 / 3 - 033
gung
hat und dass diesem Anspruch mit der Anordnung der vorläufigen Aufnahme nicht
Genüge getan ist.
An diesem Befund vermag die Tatsache, dass Art. 14a ff. ANAG erst im Jahr
1986 und somit drei Jahre nach der Begründung der Reneja-Praxis in Kraft
getreten sind, nichts zu ändern. Die Praxis hat seither Bestand und es sind
keine Hinweise auf eine  dogmatisch ohnehin schwierig begründbare  Änderung im
Sinne einer Gleichstellung der vorläufigen Aufnahme mit den formellen
Bewilligungen ersichtlich.
3.3. Mit der Anerkennung des Anspruches auf eine Bewilligung sei, so das
Bundesgericht in BGE 109 Ib 187, noch nichts über die materielle Beurteilung
eines entsprechenden Gesuchs gesagt. Art. 8 Abs. 1 EMRK beschränke indessen das
den kantonalen Behörden aus Art. 4 ANAG zustehende freie Ermessen. Diese haben
bei Vorliegen eines Anspruchs nur noch eine Alternative: Sie können das Gesuch
gutheissen oder ablehnen (vgl. Grant, a.a.O., S. 432) und müssen ihren Entscheid
unter Berücksichtigung von Art. 8 EMRK und der einschlägigen Rechtsprechung
treffen. Der kantonale Entscheid ist vor Bundesgericht mit Verwaltungsbeschwerde
anfechtbar.
So muss trotz Vorliegens eines Anspruches die Aufenthaltsbewilligung nicht
erteilt werden, wenn dem anwesenheitsberechtigten Familienmitglied  jenem mit
Schweizer Bürgerrecht oder einer der oben genannten Bewilligungen  die Ausreise
in den in Frage kommenden ausländischen Staat zugemutet werden kann. Die
Zumutbarkeit ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls. Im vorliegenden Fall
hätten die zuständigen fremdenpolizeilichen Behörden somit zu prüfen, ob es den
Kindern, die 1990 im Alter von zwei Jahren beziehungsweise fünf Monaten aus dem
Kosovo in die Schweiz gekommen und so weit ersichtlich seither nie in ihre
ursprüngliche Heimat zurückgekehrt sind, zuzumuten wäre, mit ihrer Mutter in den
Kosovo zurückzukehren und in dem für sie fremden Land eine Existenz aufzubauen.
Sie hätten zu berücksichtigen, dass sie die Schulen in der Schweiz besucht haben
und hier nach allen massgeblichen Kriterien integriert sind.
Wäre die Zumutbarkeit der gemeinsamen Ausreise der Familie nicht gegeben, so
könnte die Aufenthaltsbewilligung nur noch aus einem der in Art. 8 Abs. 2 EMRK
abschliessend genannten Gründe abgelehnt werden. Da die gesetzliche Grundlage
mit dem ANAG und AsylG gegeben ist, wäre durch die zuständige Behörde zu prüfen,
ob die Wegweisung der M.R. in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist
für die nationale oder öffentliche Sicherheit, das wirtschaftliche Wohl der
Schweiz, die Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum
Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten
anderer. Im vorliegenden Fall müsste erwogen
2005 / 3 - 034
werden, ob die Fürsorgeabhängigkeit
von M.R. unter diesen Bedingungen ausschlaggebende Bedeutung haben könnte.
3.4. Die Wegweisung wird nach Art. 44 Abs. 1 AsylG angeordnet, wenn ein
Asylsuchender nach Abschluss des Verfahrens sein Recht auf Anwesenheit in der
Schweiz aus Art. 42 Abs. 1 AsylG verliert und über keine fremdenpolizeiliche
Bewilligung verfügt. Sie bleibt mit anderen Worten so lange in Kraft, bis der
betroffene Ausländer eine Bewilligung erlangt hat. Die gleichzeitige Anordnung
der vorläufigen Aufnahme als Ersatzmassnahme für den undurchführbaren Vollzug
vermag hieran nichts zu ändern. Stellt sich nämlich zu einem späteren Zeitpunkt
heraus, dass die Gründe, die zur Anordnung der Ersatzmassnahme geführt haben,
weggefallen sind, wird die vorläufige Aufnahme aufgehoben und die Wegweisung
vollzogen, ohne dass sie neu angeordnet werden müsste.
Die ARK hatte in
EMARK 2000 Nr. 30
und
EMARK 2001 Nr. 21
Gelegenheit, sich
mit dem Verhältnis zwischen der asylrechtlichen Wegweisung und dem Anspruch auf
eine fremdenpolizeiliche Bewilligung auseinander zu setzen.
Wenn das BFF in seiner Verfügung in Erwägung zieht, Art. 8 Abs. 1 EMRK sei
ein Wegweisungshindernis  gemeint ist ein Umstand, der der Anordnung der
Wegweisung als solcher und nicht bloss deren Vollzug entgegensteht , bezieht es
sich auf
EMARK 2001 Nr. 21
. In diesem Entscheid hat die ARK erkannt, dass die
Asylbehörden im laufenden Asylverfahren keine Wegweisung verfügen dürfen, wenn
eine vorfrageweise Prüfung ergibt, dass die betroffene Person einen
grundsätzlichen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hat. Die Vorinstanz
verkennt dabei, dass die Umstände im vorliegenden Fall sich von jenen, die in
EMARK 2001 Nr. 21
beurteilt wurden, massgeblich unterscheiden. Der Anspruch von M.R. ist mit der Einbürgerung der Kinder am 16. Dezember 1997 entstanden,
während ihr Asylverfahren bereits am 2. September 1996 mit dem Urteil der ARK
rechtskräftig abgeschlossen war. Die zitierte Rechtsprechung bezieht sich
indessen einzig auf Fälle, in denen der Anspruch während des hängigen Verfahrens
entsteht.
Für Fälle, in denen  wie vorliegend  nach rechtskräftigem Abschluss eines
Asylverfahrens ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung entstanden ist, ist
EMARK 2000 Nr. 30
einschlägig, der festhält, dass ein solcher Anspruch keinen
Grund für ein Rückkommen auf eine asylrechtliche Wegweisung darstelle. Zur
Begründung wird angeführt, dass die materielle Prüfung des Anspruches in die
Kompetenz der fremdenpolizeilichen Behörden (letztinstanzlich des
Bundesgerichts) falle. Gegenüber einem in einem solchen Verfahren erlangten
Aufenthaltstitel hätten die Anordnungen des BFF keinen Bestand. Ein Zurückkommen
auf die Wegweisungsverfügung sei dann nicht mehr nötig. Im Hinblick auf eine
mögliche Verweigerung der Bewilligung durch die fremdenpolizeilichen Behör-
2005 / 3 - 035
den
hätten die Anordnungen des BFF betreffend Wegweisung und Vollzug dagegen in
Kraft zu bleiben. Würde anders entschieden und müsste die Wegweisung bei
Vorliegen eines Anspruches aufgehoben werden, müsste nach der Verweigerung der
Bewilligung ein neues Wegweisungsverfahren angestrengt werden. Die ARK entschied
unter Hinweis auf die Materialien, dass es zu solchen verfahrensmässigen
Doppelspurigkeiten nach durchgeführtem Asylverfahren nicht kommen solle. Wenn
aufgrund dieser sachgerechten Begründung schon eine Aufhebung der Wegweisung bei
Vorliegen eines Anspruches nicht in Betracht kommt, so gilt dies umso mehr für
deren automatisches Wegfallen, wie es vom BFF geltend gemacht wird.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die im Asylverfahren angeordnete
Wegweisung in Kraft bleibt, bis eine fremdenpolizeiliche Bewilligung erteilt
wurde. Wird eine solche verweigert, kann die Wegweisung ohne weiteres Verfahren
vollzogen werden, sofern die übrigen Bedingungen erfüllt sind. Das BFF hat nach
dem Gesagten zu Unrecht festgestellt, die Wegweisung sei weggefallen.
3.5. Da die Wegweisung nicht weggefallen ist, ist auch die Argumentation des
BFF, die vorläufige Aufnahme als Ersatzmassnahme sei wegen des Wegfalls der
Wegweisung erloschen, unhaltbar.
Nach Art. 14b Abs. 2 ANAG 2. Satz erlischt die Wegweisung, wenn der Ausländer
freiwillig ausreist oder eine Aufenthaltsbewilligung erhält. Diese Aufzählung
der Gründe ist abschliessend (vgl. N. Wisard, Les renvois et leur exécution en
droit des étrangers et en droit dasile, Genf 1996, S. 433). Beides ist, wie
oben dargelegt, nicht der Fall.
Ebenso ist das Vorliegen eines Anspruches auf eine Aufenthaltsbewilligung
kein Grund, die vorläufige Aufnahme aufzuheben. Nach Art. 14b Abs. 2 ANAG 1.
Satz kann dies nur erfolgen, wenn die Gründe, die zur Anordnung der vorläufigen
Aufnahme geführt haben, weggefallen sind und sich in der Zwischenzeit keine
neuen Gründe für eine solche Massnahme ergeben haben. Vorliegend ist der Vollzug
der Wegweisung in den Kosovo nicht mehr unmöglich. Er wäre daher zu prüfen, ob
er zulässig und zumutbar ist. Zudem gälte es zu beachten, dass ein
rechtskräftiger Entscheid im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG nur dann vorliegt,
wenn letztinstanzlich neben dem negativen Asylentscheid und der Wegweisung auch
deren Vollzug angeordnet worden ist (vgl.
EMARK 2001 Nr. 20
). Dies ist
hinsichtlich der vorläufig aufgenommenen M.R. nicht der Fall. Da, seitdem sie
ihr Asylgesuch gestellt hat, mehr als vier Jahre vergangen sind, müsste somit
geprüft werden, ob eine schwerwiegende persönliche Notlage vorliegt. Eine solche
muss angesichts des vierzehnjährigen ununterbrochenen Aufenthalts
2005 / 3 - 036
in der Schweiz
und der Integration von M.R. und den Kindern ohne Zweifel angenommen werden. Aus
diesem Grund kann die vorläufige Aufnahme nicht aufgehoben werden, obwohl der
Grund, der zu ihrer Anordnung geführt hat, mittlerweile weggefallen ist.
3.6. Aufgrund der vorstehenden Überlegungen kann festgehalten werden, dass
M.R. aus Art. 8 Abs. 1 EMRK einen Anspruch auf die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 5 ANAG hat. Im konkreten Verfahren
bedeutet dies, dass die kantonalen Behörden ihren Antrag auf die Erteilung einer
solchen Bewilligung einzig ablehnen können, wenn sie zum Schluss kommen, den
Kindern von M.R. sei es zuzumuten, mit dieser in den Kosovo zu ziehen, oder wenn
sie eine der in Art. 8 Abs. 2 EMRK aufgeführten Bedingungen realisiert sehen.
M.R. steht gegen einen allfälligen abschlägigen letztinstanzlichen kantonalen
Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen.
Der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bewirkt indessen
nicht den Wegfall der im Asylverfahren angeordneten Wegweisung. Ebenso wenig ist
die vorläufige Aufnahme erloschen. Die entsprechende Feststellung in Ziff. 1 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung verletzt Bundesrecht. Sie ist
aufzuheben.
©
24.05.05
E-Mail:
info@ark.admin.ch