emark · EMARK-2000-8 · 2000-05-02 · it
Art. 121 al. 1 LAsi : rétroactivité de la loi ;
Asylrecht

1.  L'art. 121 al. 1 LAsi pose le principe de la
rétroactivité de la loi sur l'asile du 26 juin 1998, entrée en vigueur le
1er octobre 1999. Les dispositions contenues dans cette loi sont ainsi
applicables aux faits survenus avant son entrée en vigueur. Ce principe est
sans portée sur les dispositions de la LAsi, entrées en vigueur le 1er

EMARK - JICRA - GICRA   2000 8/59
EMARK - JICRA - GICRA
2000 / 8
2000
/ 8 - 059
Extraits de la décision de la CRA du 2 mai 2000 dans la cause M.K.,
Libéria
[
English Summary
]
Décision de principe :
[1]
Art. 121 al. 1 LAsi : rétroactivité de la loi ;
art. 32 al. 2 let. c LAsi [art. 16 al. 1 let. e aLAsi]: non-entrée en
matière pour violation grave de l'obligation de collaborer.
1.  L'art. 121 al. 1 LAsi pose le principe de la
rétroactivité de la loi sur l'asile du 26 juin 1998, entrée en vigueur le
1er octobre 1999. Les dispositions contenues dans cette loi sont ainsi
applicables aux faits survenus avant son entrée en vigueur. Ce principe est
sans portée sur les dispositions de la LAsi, entrées en vigueur le 1er
juillet 1998 déjà, en application de l'AMU (consid. 3a à 4b).
2.  Les conditions dégagées en matière de
rétroactivité de la loi par le Tribunal fédéral sont réunies dans le cas
d'espèce (consid. 4c).
3.  Contrairement à l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi,
l'art. 32 al. 2 let. c LAsi ne retient plus l'intention comme élément
constitutif d'une violation de l'obligation de collaborer. La notion
d'intention de l'ancienne loi a été abandonnée au profit de la notion de
culpabilité. Il suffit donc désormais de pouvoir constater que cette
violation est imputable à faute (consid. 5a).
4.  La modification apportée par le législateur
dans le domaine des violations de l'obligation de collaborer ne rend pas
caduque la jurisprudence relative à l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi (
JICRA
1997 n° 3
;
1995 n° 18
et
n°
19
;
1994 n° 15
). Elle n'a une influence sur
cette jurisprudence que dans la mesure où celle-ci retenait l'intention comme
élément constitutif d'une violation de l'obligation de collaborer (consid.
5b).
[1]  Décision sur une question de
principe selon l'art. 104 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et
l'art. 11 al. 2 let. a et b OCRA.
2000 / 8 - 060
Grundsatzentscheid:
[2]
Art. 121 Abs. 1 AsylG: Rückwirkung des Gesetzes; Art. 32 Abs.
2 Bst. c AsylG [Art. 16 Abs. 1 Bst. e aAsylG]: Nichteintreten auf Asylgesuch
wegen grober Verletzung der Mitwirkungspflicht.
1.  Art. 121 Abs. 1 AsylG statuiert den Grundsatz der
Rückwirkung des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998, das am 1. Oktober 1999 in
Kraft getreten ist. Die im neuen Gesetz enthaltenen Bestimmungen sind somit
auf die vor seinem Inkrafttreten entstandenen Sachverhalte anwendbar. Dieser
Grundsatz hat keine Auswirkungen auf die Bestimmungen des AsylG, welche in
Anwendung des BMA bereits am 1. Juli 1998 in Kraft getreten sind (Erw. 3a -
4b).
2.  Die vom Bundesgericht hinsichtlich der
Rückwirkung eines Gesetzes aufgestellten Bedingungen sind im vorliegenden
Fall erfüllt (Erw. 4c).
3.  Das neue Recht setzt für einen
Nichteintretensentscheid wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht keinen
Vorsatz mehr voraus; Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG hat diesen in Art. 16 Abs. 1
Bst. e aAsylG enthaltenen Begriff durch denjenigen der Schuldhaftigkeit
ersetzt. Es genügt nun die Feststellung, dass diese Pflicht in schuldhafter
Weise verletzt wurde (Erw. 5a).
4.  Die Gesetzesänderung macht die bisherige
Rechtsprechung der ARK zu Art. 16 Abs. 1 Bst. e aAsylG (
EMARK 1997 Nr.
3
;
1995
Nrn. 18
et
19
;
1994 Nr.
15
) nicht hinfällig; sie wirkt sich auf diese
Rechtsprechung nur insoweit aus, als darin der Vorsatz ein konstitutives
Element einer Verletzung der Mitwirkungspflicht bildete (Erw. 5b).
[2]  Entscheid über eine
Grundsatzfrage gemäss Art. 104 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und
Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b VOARK.
2000 / 8 - 061
Decisione di principio:
[3]
Art. 121 cpv. 1 LAsi: retroattività della legge; art. 32 cpv.
2 lett. c LAsi [art. 16 cpv. 1 lett. e pLAsi]: non entrata nel merito per
violazione grave dell'obbligo di collaborare.
1.  L'art. 121 cpv. 1 LAsi consacra il principio
della retroattività della legge sull'asilo del 26 giugno 1998, entrata in
vigore il 1° ottobre 1999. Le disposizioni di tale legge sono pertanto
applicabili a fatti avvenuti prima della sua entrata in vigore. Tale principio
non ha effetto sulle disposizioni della LAsi entrate in vigore già il 1°
luglio 1998, in applicazione del DMAS (consid. 3a a 4b).
2.  Le condizioni enunciate dal Tribunale federale
riguardo alla retroattività della legge sono adempite nel caso concreto
(consid. 4c).
3.  Contrariamente all'art. 16 cpv. 1 lett. e pLAsi,
l'art. 32 cpv. 2 lett. c LAsi non contempla più il dolo quale elemento
costitutivo di una violazione grave dell'obbligo di collaborare legittimante
una decisione di non entrata nel merito. La nozione di dolo della legge
previgente è stata sostituita dalla nozione di colpa. È pertanto sufficiente
constatare che tale violazione è colpevole (consid. 5a).
4.  La modifica legislativa in materia di violazione
dell'obbligo di collaborare non rende caduca la giurisprudenza della CRA
concernente l'art. 16 cpv. 1 lett. e pLAsi (
GICRA 1997 n.
3
;
1995 ni. 18
e
19
;
1994 n. 15
). Influenza tale giurisprudenza unicamente nella misura in cui la stessa
contemplava il dolo quale elemento costitutivo di una violazione dell'obbligo
di collaborare (consid. 5b).
Résumé des faits :
M.K. a déposé une demande d'asile au Centre d'enregistrement de Genève,
où il a été entendu brièvement sur ses motifs. Le 4 janvier 1999, il a été
convoqué à une audition, prévue pour le 10 février 1999, à 8 heures 30.
M.K. ne s'est pas présenté à cette audition. A 9 heures 15, le 10 février
1999, il a téléphoné à l'autorité cantonale et a déclaré qu'il se
trouvait à Fribourg mais qu'il ne
[3]  Decisione su questione di
principio conformemente all'art. 104 cpv. 3 LAsi in relazione con l'art. 10 cpv.
2 lett. a e l'art. 11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.
2000 / 8 - 062
pouvait participer à l'audition en raison de maux de dents. Lautorité
cantonale lui a tout de même demandé de se rendre en ses bureaux, lui exposant
qu'il pourrait consulter un médecin après l'audition. M.K. a été attendu
jusqu'à 10 heures 30 mais ne s'est finalement pas présenté.
L'après-midi du 10 février 1999, à 14 heures 15, le requérant s'est
présenté à l'autorité cantonale, alléguant que le matin, il était arrivé
après la fermeture des bureaux, soit à 11 heures 30. Il a déclaré qu'il
avait l'intention de prendre rendez-vous chez un médecin. Il est ensuite
reparti. A 15 heures 45, il a rappelé l'autorité cantonale, lui expliquant
qu'il n'avait obtenu un rendez-vous que pour le 15 février 1999 seulement.
Invité par la suite à fournir un certificat attestant de son impossibilité de
se présenter à l'audition du 10 février 1999, M. K. n'a pas réagi.
Le 26 avril 1999, M.K. a été convoqué par l'ODR pour une nouvelle
audition, fixée au 21 mai 1999, à 9 heures. La convocation a été envoyée
par pli recommandé au centre où résidait l'intéressé. Elle était
accompagnée d'un "Rail Check" ainsi que d'un plan de situation. Ce
plan indiquait de manière précise les deux moyens de transport public
(« trolleybus [bleu] ou autobus [vert] ») que M.K. pouvait utiliser
pour rejoindre les bureaux de l'ODR depuis la gare : pour le trolleybus, il
spécifiait le numéro de la ligne à emprunter, le lieu de départ, ainsi que
la station où il devait descendre ; pour l'autobus, il indiquait
également la direction à prendre, le point de départ et le nom de l'arrêt de
destination.
Le 21 mai 1999, M.K. s'est présenté à l'audition avec un important retard.
Celle-ci n'a pas eu lieu. Invité à sexpliquer sur son retard, M.K. n'a pas
réagi.
Le 9 juin 1999, l'ODR a refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile
de l'intéressé, estimant qu'en ne se rendant pas à ses auditions, celui-ci
avait, selon l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi (ancienne loi sur l'asile), enfreint
intentionnellement et de manière grossière son devoir de collaboration. Le 1er
juillet 1999, l'ODR a prononcé le renvoi de M. K., ordonné l'exécution de ce
renvoi au Libéria et retiré l'effet suspensif à un éventuel recours.
Par mémoires du 5 et du 23 juillet 1999, M.K. a recouru contre les
décisions de l'ODR du 9 juin et du 1er juillet 1999. L'intéressé a déclareé
que le 10 février 1999, il n'avait pu trouver un médecin susceptible de lui
délivrer un certificat médical pour le jour même. Il a affirmé en outre
qu'il ne maîtrisait
2000 / 8 - 063
pas le français, raison pour laquelle il n'avait pas pu répondre à la
lettre de l'autorité cantonale du 24 février 1999. Il a déclaré enfin que
s'il était arrivé en retard à l'audition fédérale du 21 mai 1999, c'est
que, ne connaissant pas la ville de Fribourg, il avait pris un bus allant dans
une direction opposée à celle où il devait se rendre.
Le 28 juillet 1999, M.K. a complété ses recours. Il a notamment insisté
sur le fait qu'il s'était rendu aux auditions, mais en retard. S'agissant de
l'audition fédérale, il a précisé quune confusion de sa part entre les
bus verts et les bus bleus était à lorigine de son retard.
Dans ses déterminations du 4 août 1999, l'ODR propose le rejet des recours.
Il signale notamment que, renseignements pris auprès du centre où résidait
l'intéressé, celui-ci aurait pu obtenir une traduction anglaise de la lettre
de l'autorité cantonale du 24 février 1999.
La CRA a rejeté le recours.
Extraits des considérants :
2. a) En l'espèce, l'ODR a refusé d'entrer en matière sur la demande
d'asile de M.K., considérant que celui-ci avait à deux reprises violé son
devoir de collaboration. Il a rendu sa décision le 1er juillet 1999, soit avant
l'adoption de la nouvelle LAsi. Il a appliqué l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi,
lequel prévoyait qu'il n'était pas entré en matière sur une demande lorsque
le requérant avait enfreint intentionnellement et de manière grossière son
devoir de collaboration.
b) M.K. a recouru contre la décision de l'ODR par écritures des 5 et 23
juillet 1999, soit, également, avant l'entrée en vigueur de la nouvelle LAsi.
c) La violation du devoir de collaborer, comme motif de non-entrée en
matière, a été reprise dans cette nouvelle loi. En effet, selon l'art. 32 al.
2 let. c LAsi, il n'est pas entré en matière sur une demande d'asile si le
requérant s'est rendu coupable d'une violation grave de son obligation de
collaborer (violation autre que celles déjà prévues aux let. a et b de cette
disposition). Certaines conditions d'application de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi
diffèrent toutefois de celles mentionnées à l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi (cf.
consid. 5a ci-dessous).
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Il convient donc de déterminer lequel de l'ancien ou du nouveau droit va
trouver application dans le cas d'espèce.
3. a) Le droit suisse consacre le principe de la non-rétroactivité des
lois. Cela signifie que l'on applique, en règle générale, en cas de
changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la
réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a
des conséquences juridiques (ATF 123 V 135 ; 119 Ib 110 ; 119 V
4 ; P. Moor, Droit administratif, vol. I, Berne 1994, p. 173).
L'interdiction de la rétroactivité, principe de rang constitutionnel dégagé
de l'art. 4 aCst. (qui correspond à l'art. 8 de la nouvelle Cst., entrée en
vigueur le 1er janvier 2000), s'étend aux seules réglementations légales qui
se rattachent à un événement achevé avant leur adoption (rétroactivité
proprement dite). En présence d'un état de chose durable, non encore révolu
lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle générale
applicable (rétroactivité impropre), sauf disposition transitoire contraire
(P. Moor, op. cit., p. 171s. ; G. Müller, in : Commentaire de la
Constitution fédérale, ad art. 4, n° 74 ; A. Grisel, Traité de droit
administratif, Neuchâtel 1984, p. 149s. ; M. Imboden/R. A. Rhinow,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5ème éd., vol. I, p. 106 ; A.
Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, RDS 1983 II, p. 167s.).
b) Le principe constitutionnel de la non-rétroactivité connaît un certain
nombre d'exceptions. Il est possible notamment, à de strictes conditions,
qu'une loi nouvelle s'applique à des faits antérieurs à son entrée en
vigueur (principe de la rétroactivité ; à cet égard, cf. consid. 4
ci-dessous). Il est possible également que des normes aient un effet anticipé,
en ce sens qu'elles déploient un effet juridique avant même leur adoption (cf.
notamment B. Knapp, Cours de droit administratif, Bâle/Francfort-sur-le-Main
1994, p. 49). Parmi les exceptions au principe de non-rétroactivité, on peut
citer encore le cas des dispositions transitoires ou dérogatoires, qui viennent
corriger, nuancer ou atténuer les conséquences très dures que peut avoir pour
les administrés l'entrée en vigueur d'une nouvelle loi (P. Moor, op. cit., p.
176s.). Enfin, on peut citer le cas des lois énonçant le principe de la lex
mitior, selon lequel une nouvelle disposition est applicable dans un cas
d'espèce si elle est plus favorable à l'administré que l'ancien droit. Il ne
s'agit toutefois là que d'un cas particulier de rétroactivité.
c) Confrontée au problème de l'application d'une norme dans le temps,
l'autorité administrative n'est pas libre d'opter pour l'une ou l'autre
solution. Le législateur fixe en général, et ce de manière souveraine, les
règles qui doivent être observées en ce qui concerne le passage de l'ancien
au nouveau droit
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(cf. F. Gygi, Verwaltungsrecht, Berne 1986, p. 109 ; P. Moor, op. cit.,
p. 176s. ; A. Moser, in A. Moser/P. Uebersax, Prozessieren vor
eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle 1998, p. 73). Il le fait en édictant
des dispositions transitoires. Il peut notamment prévoir les exceptions qu'il
entend faire au principe de la non-rétroactivité. Selon la jurisprudence du
Tribunal fédéral, l'autorité administrative n'est amenée à appliquer les
règles et les principes généraux du droit que si le législateur n'a pas
exprimé sa volonté quant à l'application d'une disposition dans le temps (cf.
ATF 104 Ib 87 ; 104 Ib 301).
4. a) En l'espèce, les faits pertinents de la cause, soit les deux
violations au devoir de collaborer, se sont produits avant l'entrée en vigueur
de la nouvelle LAsi. Il s'agit pour la Commission de statuer sur des
événements achevés avant l'adoption du nouveau droit.
b) L'art. 121 al. 1 LAsi stipule que les procédures en suspens à l'entrée
en vigueur de la nouvelle LAsi sont régies par le nouveau droit. Cette règle
pose donc de manière claire et expresse le principe de la rétroactivité de la
nouvelle loi (cf. Message du Conseil fédéral du 4 décembre 1995 concernant la
révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la modification de la loi sur
le séjour et l'établissement des étrangers, FF 1996 II 114). Autrement dit,
elle prévoit un régime d'exception au principe de la non-rétroactivité.
L'art. 121 al. 1 LAsi n'a pas de véritable portée sur les dispositions de la
loi qui règlent un régime juridique futur ou qui concernent purement la
procédure. Ces normes s'appliquent en effet par principe (rétroactivité au
sens impropre) dès l'entrée en vigueur de la nouvelle loi (cf. consid. 3a
ci-dessus ; cf. également sur ce point A. Kölz/I. Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich
1998, p. 29 ; B. Knapp, op. cit., p. 52). L'art. 121, al. 1 LAsi est sans
portée également sur les dispositions de la nouvelle LAsi entrées en vigueur
avant le 1er octobre 1999, parce qu'introduites dans la loi, le 1er juillet
1998, par l'arrêté fédéral du 26 juin 1998 sur les mesures d'urgence dans le
domaine de l'asile et des étrangers (AMU). En revanche, l'art. 121 al. 1 LAsi
permet aux autres dispositions de cette loi de déployer des effets juridiques
par rapport à un fait (achevé) antérieur à son entrée en vigueur
(rétroactivité au sens propre), comme c'est le cas en l'espèce.
c) La rétroactivité porte une atteinte sérieuse aux principes de la
sécurité juridique et de la prévisibilité des conséquences juridiques des
actes privés. C'est pourquoi elle n'est valable, selon la jurisprudence du
Tribunal fédéral, que si cinq conditions sont remplies : elle doit être
prévue par la loi ou résulter clairement de l'interprétation et du but de la
loi (aa) ; elle doit être motivée par
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des intérêts publics pertinents (bb) ; elle ne doit pas porter
atteinte à des droits acquis (cc) ; elle doit être limitée dans le temps
(dd) ; elle ne doit enfin pas conduire à des inégalités choquantes (ee)
(ATF 122 V 408 ; 119 Ia 257 ; 113 Ia 412 ; U. Häfelin/G.
Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurich 1998, p.
63s. ; B. Knapp, op. cit., p. 48s. ; A. Grisel, op. cit., p.
148s. ; Th. Fleiner-Gerster, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen
Verwaltungsrechts, Zurich 1980, p. 51 ; G. Müller, op. cit., n° 75 ;
P. Moor, op. cit., p. 178ss).
aa) L'exigence d'une base légale est réalisée en l'espèce. En effet,
l'art. 121 al. 1 LAsi dispose que les procédures pendantes à l'entrée en
vigueur de la présente loi sont régies par le nouveau droit. Le législateur
n'a pas prévu d'exceptions à cette règle. Il s'est limité à régler
certaines situations particulières (cf. art. 121 al. 2 à 5 LAsi).
Contrairement à l'ancienne loi (cf. dispositions transitoires de cette loi), il
n'a pas posé de dispositions transitoires particulières relatives aux cas de
non-entrée en matière, démontrant par là-même que ces cas devaient être
réglés conformément à l'art. 121 al. 1 LAsi.
bb) Il existe en outre un intérêt public à faire rétroagir les normes
visant à combattre des abus commis dans le cadre de la procédure d'asile. La
modification opérée à l'art. 32 al. 2 let. c LAsi a précisément été
effectuée afin de rendre plus facilement une décision de non-entrée en
matière et donc de mieux combattre ces abus (cf. Message du Conseil fédéral
précité, p. 56s.).
cc) Une loi ne peut rétroagir que si elle respecte les droits acquis. Ce
problème ne se pose pas en l'espèce. Il n'a par conséquent pas à être
discuté.
dd) La rétroactivité n'est par ailleurs admissible que si elle est
"modérée", c'est-à-dire limitée dans le temps. Autrement dit, une
norme n'est applicable à un fait qui est antérieur à son entrée en vigueur
qu'à condition que le temps qui sépare ce fait de l'entrée en vigueur de la
norme ne soit pas trop important. Cette durée peut être prévue dans des
dispositions transitoires. Mais ce n'est pas une obligation. Elle dépend des
cas et doit être définie selon les circonstances concrètes. Certains
critères ont été énoncés (cf. notamment ATF 102 Ia 73 ; M. Imboden/R.
A. Rhinow, op. cit., p. 105 ; A. Grisel, op. cit., p. 149). La
jurisprudence n'a toutefois pas fixé la durée maximale de l'effet rétroactif.
Si un délai d'un an a été jugé convenable (ATF 102 Ia 73 ; Th.
Fleiner-Gerster, op. cit., p. 51 ; G. Müller, op. cit., n° 75), un temps
plus long n'est pas toujours inapproprié (RSJ 1972 p. 331).
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La loi sur l'asile n'a pas fixé de durée. Il faut donc la déterminer.
S'agissant des cas de non-entrée en matière, l'intention du législateur est
claire : il veut qu'ils soient traités rapidement. En effet, en première
instance, le délai dans lequel l'autorité doit rendre une décision de
non-entrée en matière est bref (six semaines selon l'ancienne loi sur l'asile
(art. 16 al. 3 aLAsi) ; 20 jours selon le nouveau droit (art. 37 LAsi)). En
procédure de recours, ancien et nouveau droits ont là encore prévu un court
délai, fixé à six semaines (art. 46b aLAsi et 109 LAsi). De ce constat, on
tire que les cas de non-entrée en matière en suspens au moment de l'entrée en
vigueur de la nouvelle loi devraient donc être récents, c'est-à-dire
précéder de peu l'entrée en vigueur de la loi. Le nouveau droit ne devrait
par conséquent s'appliquer qu'à ces cas. Des exceptions sont toutefois
possibles, dans la mesure où le législateur a clairement spécifié que les
délais (d'ordre) précités étaient applicables "en règle
générale". Dans ces circonstances, pour les cas de non-entrée en
matière, la durée admissible entre l'entrée en vigueur de la loi et la
survenance des faits susceptibles d'être traités sous l'empire de celle-ci
doit être déterminée de cas en cas.
En l'espèce, les derniers faits pertinents de la cause se sont produits le
21 mai 1999. L'ODR n'a manifestement pas tardé à rendre sa décision,
puisqu'il a statué en matière d'asile le 9 juin 1999. Quant à la Commission,
elle a été saisie à la date du dépôt du recours, soit le 5 juillet 1999.
L'affaire a exigé que soient menées des mesures d'instruction. En ce qui
concerne l'asile, la dernière écriture remonte au 20 août 1999, date à
laquelle le recourant a répliqué. Or cette date ne précède que de six
semaines l'entrée en vigueur du nouveau droit.
Cela étant, la durée qui sépare la violation de l'obligation de collaborer
de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi doit en l'espèce être considérée
comme admissible, selon les critères dégagés ci-dessus.
ee) Enfin, la rétroactivité ne doit pas engendrer d'inégalités
choquantes. Le propre de toute nouvelle norme juridique est de traiter les
personnes auxquelles elle doit s'appliquer autrement que celles qui demeurent
encore soumises à l'ancien droit (G. Müller, op. cit., n° 75). Des
inégalités de traitement sont donc inévitables ; elles n'empêchent une
rétroactivité de la loi que si elles peuvent être qualifiées de choquantes.
Dans le cas d'espèce, l'art. 32 al. 2 let. c LAsi sanctionne la violation
grave de l'obligation de collaborer de la même manière que l'art. 16 al. 1
let. e aLAsi, soit par un refus d'entrer en matière sur la demande d'asile.
Dans la mesure où
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cette sanction était déjà connue sous l'ancien droit et où seul a été
modifié, dans la nouvelle LAsi, le régime de la preuve de la violation (en
défaveur certes du requérant ; cf. consid. 5a ci-dessous), on ne saurait
considérer comme choquant le fait de traiter sous le régime du nouveau droit
une situation antérieure à l'entrée en vigueur de celui-ci. Sauf si la
rétroactivité ne peut être considérée comme "modérée" (selon le
sens donné à ce terme au consid. 4c/dd ci-dessus), ce qui n'est pas le cas en
l'espèce. Il faut garder à l'esprit le but d'intérêt public poursuivi par
les art. 16 al. 1 let. e aLAsi et 32 al. 2 let. c LAsi. Il y a lieu également
de rappeler que l'intéressé ne peut invoquer en l'occurrence le principe de la
bonne foi (cf. consid. 8b et 8c ci-dessous), auquel le Tribunal fédéral
attache de l'importance lorsqu'il s'agit de déterminer les règles régissant
l'application d'une norme dans le temps (cf. ATF 104 Ib 301, spéc. p. 303).
d) Au vu de ce qui précède, la Commission doit suivre en l'espèce la
règle prévue à l'art. 121 al. 1 LAsi. Conformément à cette disposition,
c'est sur la base de l'art. 32 al. 2 let. c de la nouvelle LAsi qu'elle doit
aujourd'hui déterminer si la demande d'asile de M.K. doit être sanctionnée
d'une décision de non-entrée en matière pour violation du devoir de
collaboration.
5. a) Les conditions permettant l'application de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi
ne sont pas semblables à celles qui autorisaient l'ODR à ne pas entrer en
matière sur une demande sous l'ancienne loi. L'art. 16 al. 1 let. e aLAsi
exigeait en effet une violation intentionnelle de l'obligation de collaborer, ce
qui supposait de l'autorité qu'elle apporte la preuve d'une violation commise
avec conscience et volonté. La notion d'intention n'a pas été reprise dans la
nouvelle loi ; elle a été abandonnée en raison de la difficulté pour
l'autorité de démontrer le caractère volontaire de la violation. Elle a été
remplacée par la notion de culpabilité. L'autorité ne doit donc plus
aujourd'hui démontrer que la violation est intentionnelle. Il lui suffit de
pouvoir constater que cette violation est imputable à faute. Le conseiller
fédéral Koller s'est, à ce sujet, exprimé en ces termes : "Mit
"schuldhaft" möchten wir - im Gegensatz zur strafrechtlichen
Terminologie - ausdrücken, dass eine Person die Mitwirkung dann verletzt, wenn
sie durch aktives Handeln dazu beiträgt oder wenn sie ein Tun, das ihr aufgrund
ihres Alters, ihrer Ausbildung, ihrer beruflichen und sozialen Stellung
vernünftigerweise zugemutet werden kann, unterlässt. Es sollen daher nur grobe
Verletzungen von wesentlichen Mitwirkungspflichten, denen ein schuldhaftes
Verhalten der betreffenden Person zugrunde liegt, zu einem
Nichteintretensentscheid führen". Selon cette conception, est donc
imputable à faute, dans le cadre de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi, le
comportement (acte ou
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omission) par lequel une personne viole son obligation de collaborer, lorsque
ce comportement ne peut raisonnablement s'expliquer au regard de l'âge, de la
formation, du statut social et professionnel de l'intéressé (cf. Message du
Conseil fédéral précité, p. 56s.; BO CN 1997 1233ss; BO CE 1997 1203, 1205).
b) La modification apportée par le législateur dans le domaine des
violations de l'obligation du devoir de collaborer, à savoir l'abandon de la
notion d'intention, remplacée par celle de culpabilité, a une influence sur la
jurisprudence de la Commission relative à l'ancien art. 16 al. 1 let. e LAsi
(cf.
JICRA 1994 n° 15
;
1995 n° 18
et
n° 19
;
1996 n° 15
et
1997 n° 3
).
Dans cette jurisprudence, l'intention a en effet été retenue comme un
élément constitutif de la violation de collaborer, ce qui n'est plus le cas
aujourd'hui. Toutefois, dite jurisprudence ne devient pas à proprement parler
caduque. Les comportements considérés comme des violations de l'obligation de
collaborer sous l'ancien droit sont a fortiori des comportements constituant une
telle violation après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi (cf.
JICRA 1995
n° 19
;
1997 n° 3
). La jurisprudence concernant l'art. 16 al. 1 let. e
aLAsi, mais dans laquelle la Commission a statué indépendamment de la notion
d'intention prévue à cette disposition, demeure également valable (cf. JICRA
1994 n° 15 ; 1995 n° 18). La décision publiée sous la référence
JICRA
1996 n° 15
est quant à elle caduque ; cette caducité ne résulte
toutefois pas de la modification législative précitée (cf.
JICRA 1999 n°
19
).
6. En l'espèce, il convient donc d'examiner, dans un premier temps (cf.
consid. 7 ci-dessous) si le recourant a commis des violations de son devoir de
collaborer au sens de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi et, dans l'affirmative de
déterminer si ces violations doivent être qualifiées de graves. La Commission
examinera, dans un second temps (cf. consid. 8 ci-dessous), si les violations
reprochées sont imputables à faute.
7. a) L'obligation de collaborer exige la participation active du requérant
à la constatation des faits, participation qui comprend sa présence aux
auditions, lors desquelles il est tenu d'exposer les raisons qui l'ont incité
à demander l'asile (cf. art. 8 al. 1 let. c LAsi). Ne pas se rendre à une
audition constitue dès lors une violation du devoir de collaborer. De plus,
l'art. 8 al. 1 let. c LAsi est une règle essentielle pour l'établissement des
faits de la cause ; il suffit que cette disposition soit transgressée pour
considérer qu'il y a violation grave du devoir de collaborer. Il est utile de
préciser ici que le critère de la gravité imposé par le législateur ne
tient pas dans la manière dont le requérant viole son devoir. La gravité de
la violation du devoir de collaborer doit être
2000 / 8 - 070
objectivement constatée. C'est en principe la loi qui détermine quelles
sont les graves violations qui entraînent la non-entrée en matière sur une
demande d'asile (cf. à ce sujet BO CE 1997 1203).
b) Dans la mesure où le recourant ne s'est pas présenté à l'audition du
10 février 1999 et qu'il s'est présenté avec un important retard à
l'audition du 21 mai 1999, retard ayant empêché la tenue de cette audition, il
a transgressé l'art. 8 al. 1 let. c LAsi et a de ce fait violé gravement par
deux fois son obligation de collaborer.
8. a) Reste à déterminer si les violations reprochées à l'intéressé
sont imputables à faute. La Commission examinera d'abord l'absence de
l'intéressé à l'audition cantonale (let. b ci-dessous), puis son retard à
l'audition fédérale (let. c ci-dessous).
b) M.K. ne s'est pas rendu à l'audition du 10 février 1999. Il a
téléphoné pour indiquer qu'il était souffrant. L'autorité lui a tout de
même demandé de se présenter, ce qu'il n'a pas immédiatement fait. Il ne
s'est rendu auprès de l'autorité cantonale qu'en début d'après-midi. Plus
tard, il a repris contact avec celle-ci pour l'informer qu'il avait
prétendument obtenu un rendez-vous chez un médecin, le 15 février 1999.
La Commission ne saurait admettre les explications de l'intéressé pour
justifier son absence. Celles-ci sont, en soi, peu crédibles ; en outre,
elles ne sont en rien étayées. En effet, il ressort du dossier que M.K. a pu
faire le déplacement de son domicile à Fribourg. On ne voit dès lors pas ce
qui l'aurait empêché d'accomplir le reste de son parcours et de se rendre
auprès de l'autorité cantonale. Lors du contact téléphonique que celle-ci a
eu avec l'intéressé, elle lui a expressément demandé de se présenter en ses
bureaux. M.K. a accepté cette proposition, mais sans pour autant faire suite à
la requête de l'autorité. Il a certes prétendu n'être arrivé qu'à 11
heures 30, soit après la fermeture des bureaux. Non seulement cette affirmation
n'est en rien étayée, mais encore la Commission ne peut retenir qu'il a fallu
plus de deux heures au requérant pour se déplacer de Fribourg (d'où il avait
téléphoné à l'autorité cantonale) à Granges-Paccot. Il convient de relever
par ailleurs que M.K., malgré les demandes qui lui ont été faites, n'a fourni
aucun certificat médical susceptible d'attester des ennuis de santé
allégués. L'explication selon laquelle il n'aurait pas saisi le contenu de la
lettre de l'autorité cantonale l'invitant à produire un tel certificat ne peut
être retenu, pour les raisons que l'ODR a exposées dans son préavis. Quoi
qu'il en soit, l'intéressé aurait, à tout le moins, pu et dû produire ce cer-
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tificat au stade du recours, ce qu'il n'a pas fait. La Commission soulignera
enfin que les ennuis de santé invoqués par le recourant, à vouloir en
admettre la réalité, ne le plaçaient à l'évidence pas dans l'impossibilité
de voyager et ne l'empêchaient très probablement pas d'être l'objet d'une
audition. M.K. s'est d'ailleurs présenté à l'autorité cantonale en début
d'après-midi, sans apparemment avoir bénéficié de soins dans l'intervalle.
En conclusion, la Commission constate que M.K. savait qu'il devait se
présenter, le 10 février 1999, à une audition sur ses motifs d'asile et qu'il
était tout à fait en mesure de le faire. Il n'a fourni aucune explication
valable à son absence, de sorte que celle-ci demeure injustifiée. La
Commission estime dès lors, en regard de la situation personnelle de
l'intéressé, que cette absence est entièrement imputable à la faute
celui-ci.
c) Cela dit, M.K. a été convoqué par l'ODR à une nouvelle audition. Le
retard important avec lequel il s'est présenté à cette audition a eu pour
conséquence l'impossibilité d'y procéder. Or là encore, l'explication
apportée par le recourant pour justifier son retard n'est pas satisfaisante.
En effet, la Commission ne peut admettre que l'intéressé se soit trompé de
la manière qu'il a décrite dans le choix du moyen de transport qu'il devait
emprunter pour se rendre à l'audition fédérale. Le plan de situation joint à
la convocation de l'ODR et les instructions concernant les moyens de transport
à disposition étaient des plus claires. Il y a lieu de relever, de plus, que
si le requérant avait confondu ces moyens (trolleybus [bleu] et autobus GFM
[vert]), ce qui est déjà difficilement concevable, il s'en serait rendu compte
immédiatement, les informations concernant la ligne à emprunter ne pouvant
concorder. La Commission conçoit difficilement que l'intéressé ait pu
commettre une telle erreur. Elle estime, autrement dit, peu crédible qu'il ait
été incapable de saisir des instructions tout à fait simples. Le dossier
révèle en effet que M.K. a été capable d'effectuer plusieurs déplacements
à Genève et Lausanne. Il est âgé de 28 ans. Il est commerçant de profession
et il est parvenu, seul, à organiser sa vie en Suisse, parvenant notamment à
se défendre dans une affaire pénale dans laquelle il était impliqué.
La Commission tient encore à relever que sur la convocation à l'audition
fédérale (comme d'ailleurs sur la convocation à l'audition cantonale), l'ODR
a expressément rendu attentif l'intéressé au fait que s'il ne se rendait pas
à l'audition, sans pouvoir justifier valablement son absence, elle
considérerait son comportement comme une violation de l'obligation de
collaborer et le
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sanctionnerait par une décision de non-entrée en matière sur sa demande
d'asile.
Le retard injustifié à l'audition fédérale, qui a empêché de par son
importance la tenue de celle-ci, est donc imputable à la faute de
l'intéressé. Les conditions de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi sont par
conséquent ici également remplies. La Commission précisera ici qu'il n'est
pas établi que M.K. ait agi intentionnellement et que, même sous l'ancien
droit, ses comportements auraient été sanctionnés par une décision de
non-entrée en matière. Cette question peut cependant demeurer ouverte, dans la
mesure où la Commission considère que le nouveau droit est applicable en
l'espèce.
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27.06.02