emark · EMARK-2004-39 · 2004-05-14 · de
Art. 14a Abs. 6 ANAG: Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme
Asylrecht

1. Zusammenfassung der Praxis für die Anwendung von Art.
14a Abs. 6 ANAG (Erw. 5.3.).
2. Eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung kann auch bei bedingt ausgesprochenen
Freiheitsstrafen vorliegen; es ist auf die Schwere des Verschuldens

EMARK - JICRA - GICRA   2004 39/267
EMARK - JICRA - GICRA
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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 14. Mai 2004 i.S. X.Y., Sri
Lanka
Art. 14a Abs. 6 ANAG: Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme
wegen Verletzung oder schwerwiegender Gefährdung der öffentlichen Ordnung und
Sicherheit. Verhältnis zum Ausschluss von der vom Bundesrat beschlossenen
"Humanitären Aktion 2000" (HUMAK) wegen Straffälligkeit.
1. Zusammenfassung der Praxis für die Anwendung von Art.
14a Abs. 6 ANAG (Erw. 5.3.).
2. Eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung kann auch bei bedingt ausgesprochenen
Freiheitsstrafen vorliegen; es ist auf die Schwere des Verschuldens
abzustellen. Im konkreten Fall hat der Beschwerdeführer wiederholt, teilweise
gravierend und (auch nach der erstinstanzlichen Ablehnung des Einbezugs in die
HUMAK) delinquiert (Erw. 5.5.-5.6.).
3. Die Anforderungen für einen Ausschluss aus der HUMAK
aus strafrechtlichen Gründen sind weniger hoch als jene für den Ausschluss von
der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 14a Abs. 6 ANAG (Erw. 5.7.).
Art. 14a al. 6 LSEE : exclusion de ladmission provisoire pour
violation ou grave mise en danger de la sécurité ou de lordre public ; relation
avec lexclusion pour motifs pénaux prévue par le Conseil fédéral dans le cadre
de l « Action humanitaire 2000 ».
1. Résumé de la pratique concernant lapplication de
lart. 14a al. 6 LSEE (consid. 5.3.).
2. Une grave mise en danger ou une grave violation de la
sécurité et de lordre publics peuvent également être retenues en cas de
condamnation à une peine privative de liberté, assortie du sursis ; ces
questions doivent sapprécier en fonction de la faute commise. Dans le cas
concret, le recourant sest manifesté par des actes délictueux répétés, pour
partie graves, et ce, également après que le bénéfice de l« Action
humanitaire » lui a été refusé en première instance (consid. 5.5.-5.6.).
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3. Les exigences permettant dexclure une personne de l«
Action humanitaire » pour des motifs pénaux sont moins sévères que celles qui,
selon lart. 14a al. 6 LSEE, conduisent à lexclusion de ladmission
provisoire (consid. 5.7.).
Art. 14a cpv. 6 LDDS: esclusione dallammissione provvisoria
per compromissione o messa in pericolo grave della sicurezza e dellordine
pubblici. Relazione con i motivi desclusione di natura penale previsti dal
Consiglio federale nellAzione umanitaria 2000.
1. Riassunto della prassi concernente lapplicazione
dellart. 14a cpv. 6 LDDS (consid. 5.3.).
2. Una violazione o una messa in pericolo grave della
sicurezza e dellordine pubblici può essere ritenuta anche in caso di condanna
ad una pena privativa della libertà sospesa condizionalmente; va tenuto conto
della colpa del reo. Nel caso concreto, il ricorrente ha ripetutamente
delinquito, in parte in modo grave, anche dopo che lautorità inferiore lo
aveva escluso dal beneficio dellAzione umanitaria 2000 (consid. 5.5.-5.6.).
3. I presupposti per lesclusione dal beneficio
dellAzione umanitaria 2000 per motivi penali sono meno severi di quelli per
lesclusione dallammissione provvisoria giusta lart. 14a cpv. 6 LDDS (consid.
5.7.).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Der aus Sri Lanka (Nordprovinz) stammende Beschwerdeführer stellte am 19.
November 1990 in der Schweiz ein Asylgesuch. Im Oktober 1991 teilte die
Fürsorgebehörde [] mit, der Beschwerdeführer verursache immer wieder Probleme
im Zusammenleben mit seinen srilankischen Kollegen. Trotz Ermahnungen sei es
wiederholt zu Schlägereien, Entwendungen und Sachbeschädigungen gekommen. Im
Dezember 1999 wurden zwei Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Drohung und
Tätlichkeiten mangels Beweisen eingestellt. Im gleichen Monat wurde der
Beschwerdeführer mit Urteil des Strafgerichts [] zu einer bedingten
Gefängnisstrafe von sechs Monaten wegen einfacher Körperverletzung verurteilt.
In der Begründung des Urteils wurde ausdrücklich festgehalten, das Verschulden
des Beschwerdeführers wiege "recht er-
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heblich". Im Februar 2000 wurde ein Verfahren gegen den Beschwerdeführer
wegen Tätlichkeiten gegen einen Landsmann mangels Beweisen eingestellt.
In ihrer Stellungnahme vom 25. Juli 2000 zum Einbezug des Beschwerdeführers
in die Humanitäre Aktion 2000 (HUMAK) beantragte die Fremdenpolizei des Kantons
[] den Vollzug der Wegweisung für den Beschwerdeführer.
Im September 2000 wurde der Beschwerdeführer durch das Strafgericht [] wegen
einfacher Körperverletzung mit einer Waffe sowie der Teilnahme an einem Angriff
zu einer zweimonatigen, bedingten Gefängnisstrafe verurteilt. Der
Strafgerichtspräsident hielt in seinen Erwägungen fest, das Verschulden des
Beschwerdeführers wiege recht schwer.
Mit Verfügung vom 8. Februar 2001 lehnte das BFF das Asylgesuch ab und
ordnete die Wegweisung aus der Schweiz und den Vollzug an. Zur Begründung führte
das BFF an, aufgrund der wiederholten Straffälligkeit des Beschwerdeführers
seien die Voraussetzungen für eine vorläufige Aufnahme gemäss
Bundesratsbeschluss vom 1. März 2000 (HUMAK) nicht erfüllt.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 9. März 2001 bei der ARK
Beschwerde. Er beantragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung bezüglich
der Wegweisung. Infolge einer schwerwiegenden persönlichen Notlage sei auf den
Vollzug der Wegweisung zu verzichten und die vorläufige Aufnahme anzuordnen.
In ihrer Vernehmlassung vom 30. Mai 2001, welche dem Beschwerdeführer ohne
Gewährung des Replikrechts zur Kenntnis gebracht wurde, beantragte die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.
Nachdem gegen den Beschwerdeführer erneut eine Anzeige wegen
Körperverletzung, evtl. Raufhandel sowie Sachbeschädigung ergangen war, forderte
der Instruktionsrichter diesen am 16. Dezember 2003 auf, einen aktuellen
Strafregisterauszug einzureichen sowie zu einer allfälligen Anwendbarkeit von
Art. 14a Abs. 6 ANAG Stellung zu nehmen.
Unter Beilage verschiedener Arbeitszeugnisse verwies der Beschwerdeführer in
seiner Eingabe vom 21. Januar 2004 auf seine überaus gute Integration in der
Schweiz und stellte fest, ein Ausschluss aus der HUMAK wegen der beiden
Bagatellstrafen (im Mai 2002 zu einer Gefängnisstrafe von 10 Tagen wegen
mehrfachen Versuchs der Nötigung und im Juli 2003 zu einer Gefängnisstrafe von
40 Tagen wegen einfacher Körperverletzung und Drohung; in beiden Fällen wurde
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dem Beschwerdeführer der bedingte Vollzug gewährt), die in der Zwischenzeit
gegen ihn ergangen seien, wäre absolut unverhältnismässig.
Die ARK weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
5.
5.1. Gemäss Art. 44 Abs. 2 AsylG regelt das BFF das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern,
wenn der Vollzug nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Der
Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Herkunfts- oder in
den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden
kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz
einer Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen
Drittstaat entgegenstehen. Nicht zumutbar kann der Vollzug der Wegweisung
insbesondere sein, wenn er für den Ausländer eine konkrete Gefährdung darstellt
(vgl. Art. 14a Abs. 2, 3 und 4 ANAG). Sofern vier Jahre nach Einreichen des
Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist, kann in Fällen
einer schwerwiegenden persönlichen Notlage ebenfalls eine vorläufige Aufnahme
angeordnet werden (Art. 44 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 14a Abs. 4bis ANAG).
5.2. Der Vollzug der Wegweisung durch Rückschaffung nach Sri Lanka ist unter
dem Aspekt von Art. 5 Abs. 1 AsylG rechtmässig, weil der Beschwerdeführer dort -
wie rechtskräftig feststeht - keinen Nachteilen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 AsylG
ausgesetzt ist. Aus den Vorbringen des Beschwerdeführers ergeben sich keine
gewichtigen Anhaltspunkte für die Annahme, dass ihm für den Fall einer
Ausschaffung nach Sri Lanka mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine nach Art. 3
EMRK verbotene Strafe oder Behandlung drohen würde (vgl. dazu
EMARK 2001 Nr. 16, Erw. 6a, S. 122 f.
). Der
Beschwerdeführer fällt in den Anwendungsbereich der Vereinbarung der Schweiz mit
Sri Lanka über eine koordinierte Rückführung abgewiesener srilankischer
Asylbewerber vom Januar 1994. Jeder der im Rahmen dieses Verfahrens
zurückkehrenden srilankischen Staatsangehörigen verfügt bei seiner Ankunft in
Colombo über gültige Identitätspapiere, wodurch das Hauptrisiko einer Festnahme,
nämlich das Fehlen von Identitätspapieren, vermieden wird. Wie überdies den
Akten entnommen werden kann, gehört der Beschwerdeführer nicht zu den
gefährdeten Personen, zumal er nie politisch in Erscheinung trat. Demzufolge ist
der Vollzug der Wegweisung zulässig (Art. 14a Abs. 3 ANAG).
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5.3. Gemäss Art. 14a Abs. 6 ANAG finden die Absätze 4 (Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs) und 4bis (schwerwiegende persönliche Notlage) keine
Anwendung, wenn der weg- oder ausgewiesene Ausländer die öffentliche Sicherheit
und Ordnung verletzt hat oder in schwerwiegender Weise gefährdet. Die Anwendung
von Art. 14a Abs. 6 ANAG setzt eine Abwägung zwischen den Interessen des
Ausländers auf Verbleib in der Schweiz und denjenigen der Schweiz an seiner
Wegweisung voraus und schränkt dabei die Interessen des Staates auf den Schutz
vor Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder deren schwerwiegende
Verletzung ein (vgl.
EMARK 2003 Nr. 3, Erw. 3a, S. 26
;
1
995 Nr. 10
und
11
).
Nach der Praxis der ARK ist die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG
mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung des
Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden (
EMARK 2003
Nr. 3, Erw. 3a, S. 27
, auch zum Folgenden; vgl. ebenfalls
EMARK 1997 Nr. 24
). Ein konkreter Hinweis
darauf, was hinsichtlich der Anwendung von Art. 14a Abs. 6 ANAG praxisgemäss als
verhältnismässig gilt, ergibt sich aus dem in
EMARK 1995 Nr. 20
festgehaltenen Grundsatz, wonach in Bezug auf diese
Ausschlussklausel ein im Vergleich zu den Ausnahmen bei der wegen Unmöglichkeit
angeordneten vorläufigen Aufnahme wegen kriminellen, dissozialen oder
rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (vgl. Bundesratsbeschluss vom 20. April 1994
betreffend srilankische Staatsangehörige, welche ihr Asylgesuch vor dem 1. Juli
1990 eingereicht haben) höherer Massstab anzusetzen ist. Somit genügt es nicht,
wenn die kriminellen Handlungen der betreffenden Person den Schluss zulassen,
dass diese nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich an die elementaren
gesellschaftlichen Regeln des Zusammenlebens zu halten. Vielmehr müssen diese
Handlungen eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung darstellen. Die Verurteilung zu einer bedingten
Freiheitsstrafe lässt beispielsweise in der Regel nicht auf eine solche
schliessen, jedoch kann deren Strafmass oder der Umstand, dass durch das
begangene Delikt besonders wertvolle Rechtsgüter betroffen sind, zum
gegenteiligen Schluss führen. Bei der Interessenabwägung ist der angedrohte
Strafrahmen in Bezug zur verhängten Strafe zu setzen (vgl.
EMARK 1995 Nr. 11
). Auch die wiederholte
Deliktsbegehung kann trotz bedingt ausgesprochener Freiheitsstrafe Anhaltspunkte
für eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geben, stellt eine
solche doch die vermutete günstige Prognose erheblich in Frage. Des weiteren
kann auch das Vorleben des Beschwerdeführers bei der Interessenabwägung mit
berücksichtigt werden.
5.4. Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz wiederholt straffällig geworden.
Er macht in diesem Zusammenhang in der Beschwerde geltend, ""das einzige, was
nicht gut gelaufen" sei, seien die zwei Verurteilungen wegen Körperverlet-
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zung. Es handle sich um ein einmaliges Ereignis, welches sich nicht
wiederholen werde. In einer persönlichen Stellungnahme vom 1. März 2001 an den
Sachbearbeiter des BFF führte der Beschwerdeführer seine Straffälligkeit auf
sein jugendliches Alter zurück und machte geltend: ""Wir waren eine Gruppe von
vier Freunden und kamen unfreiwillig in Kontakt mit einer Gruppe, die sich um
einen Anführer namens X. bildete. Immer wieder wurden wir beschimpft und
terrorisiert, insbesondere meiner damaligen Freundin wurden unanständige Wörter
und Versprechungen gemacht. Aus heutiger Sicht weiss ich, dass es falscher Stolz
war, immer wieder in die Stadt zu gehen und dass es andere Möglichkeiten gegeben
hätte, sich zu wehren. Sie müssen wissen, dass diese Leute wirklich schlecht
waren. X. und die meisten anderen dieser Gruppe sind geflohen; Y. wurde in []
ermordet ... Ich hatte mit diesen Leuten nie etwas zu tun, ausser dass ich mich
falsch zur Wehr gesetzt habe. Meine beiden Verurteilungen beruhen nun auf dieser
für mich so traurigen Geschichte. Die zweite Verurteilung bezieht sich auf die
erste. Sie können also von einem Fall und einer Verurteilung ausgehen.""
5.5. Vorab ist festzuhalten, dass die Straftaten des Beschwerdeführers
wesentlich schwerer wiegen als die Delikte, die den in
EMARK 1995 Nr. 10
und
11
publizierten Urteilen zugrunde lagen, in
denen erwogen wurde, die Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe lasse
in der Regel nicht auf eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung schliessen. Wurden die Beschwerdeführer in
jenem Fall zu einer einmaligen Freiheitsstrafe von 7 bzw. 10 Tagen sowie einer
Busse verurteilt, musste der Beschwerdeführer vorliegend mehrmals zu teilweise
erheblich längeren Gefängnisstrafen verurteilt werden.
Sodann vermag die Darstellung des Sachverhalts durch den Beschwerdeführer
nicht zu überzeugen, hat er sich doch wiederholt zu Straftaten hinreissen
lassen, auch wenn diese nicht in jedem Fall zu einer strafrechtlichen
Verurteilung geführt haben. So sind beispielsweise schon aus dem Jahre 1991 eine
Reihe von Straftaten aktenkundig, die anscheinend keine Strafanzeigen ausgelöst
haben und somit auch nicht zu strafrechtlichen Verurteilungen führen konnten.
Bezeichnenderweise figurieren auch unter den damaligen Beanstandungen der
Fürsorgebehörde [] schon mehrfache Schlägereien in der Unterkunft, weshalb die
strafrechtlich beurteilten, zeitlich noch dazu weit auseinander liegenden
Gewalttätigkeiten aus dem Jahre 1999 nicht als einmalige Entgleisung
bagatellisiert werden können. Die Gewalttätigkeiten wurden auch nicht immer -
entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers  von der Gegenseite provoziert,
ist doch dem Urteil des Strafgerichtspräsidenten [] vom 20. September 2000 zu
entnehmen, der Beschwerdeführer habe einen unbewaffneten Landsmann ohne
vorherige Provokation angegriffen.
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Was schliesslich die Schwere der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten
Körperverletzungen anbelangt, so drängt sich aufgrund der Akten der Schluss auf,
der verhältnismässig glimpfliche Ausgang der beiden strafrechtlich beurteilten
Auseinandersetzungen sei jedenfalls nicht dem Verhalten des Beschwerdeführers
zuzuschreiben. Vielmehr war es weitgehend dem Zufall oder einer glücklichen
Fügung zu verdanken, dass der Einsatz einer Machete durch den Beschwerdeführer
in keinem Fall zu einer schweren Körperverletzung oder gar einer Tötung geführt
hat. Besonders ins Gewicht fallen die beiden Verurteilungen nach der
Beschwerdeeingabe. Aufgrund der ausgesprochenen Strafen (10 und 40 Tage
Gefängnis bedingt) muss von einer relativen Schwere des Verschuldens des
Beschwerdeführers ausgegangen werden. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer
auch nach der Ablehnung des Einbezugs in die HUMAK wieder straffällig geworden
ist, zu einem Zeitpunkt also, zu dem er sich der Konsequenzen sehr bewusst
gewesen sein muss, führt zum Schluss, dass er nicht bereit ist, die öffentliche
Ordnung in der Schweiz zu respektieren.
5.6. Angesichts der wiederholten und in ihrer Gesamtheit schwerwiegenden
Straftaten gegen Leib und Leben erweisen sich die Voraussetzungen von Art. 14a
Abs. 6 ANAG als erfüllt. Der Beschwerdeführer hat die öffentliche Sicherheit und
Ordnung immer wieder und teilweise gravierend verletzt. Seine Handlungen lassen
darauf schliessen, er sei nicht willens und in der Lage, sich in die in der
Schweiz geltende Rechtsordnung einzufügen. Weitere Erwägungen über allfällige
zukünftige Handlungen des Beschwerdeführers erübrigen sich bei diesem Ergebnis.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend die Zumutbarkeit des Vollzugs
und namentlich das Vorliegen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage nicht zu
prüfen ist.
5.7. Weiter bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer aus dem
Bundesratsbeschluss vom 1. März 2000 über die HUMAK etwas zu seinen Gunsten
ableiten kann. Der Beschluss bezieht sich auf die Regelung des Aufenthalts von
Personen, die vor dem 31. Dezember 1992 in die Schweiz eingereist sind. Von der
HUMAK werden indessen jene Personen ausgeschlossen, die straffällig geworden
oder nicht willens oder in der Lage sind, sich in die in der Schweiz geltende
gesellschaftliche Ordnung einzufügen. Als straffällig gelten dabei Personen, die
in schwerer oder wiederholter Weise gegen Strafbestimmungen, namentlich gegen
das Betäubungsmittelgesetz, das Strafgesetzbuch oder das Strassenverkehrsgesetz
verstossen haben. Einzelne Bagatelldelikte fallen nicht darunter (vgl. Ziff. 5
des Kreisschreibens des BFF über die Behandlung aller bis zum 31. Dezember 1992
eingereichten Asylgesuche, die entweder im Verfahren oder im Vollzug hängig sind
[humanitäre Aktion 2000] vom 14. März 2000; Asyl 52.4.6).
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Aus der Tatsache, dass Asylsuchende vom HUMAK-Beschluss bereits dann
ausgeschlossen werden, wenn sie mehr als nur ein Bagatelldelikt begangen haben,
geht hervor, dass die Anforderungen für einen Ausschluss aus der HUMAK aus
strafrechtlichen Gründen weniger hoch sind als jene für den Ausschluss von der
vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 14a Abs. 6 ANAG. Das heisst mit andern Worten,
dass eine Person ohne weiteres aus dem Anwendungsbereich der HUMAK fällt, wenn
die Bestimmung von Art. 14a Abs. 6 ANAG auf sie anwendbar ist. Wie weiter oben
ausgeführt worden ist, trifft dies im vorliegenden Fall zu, weshalb sich der
HUMAK-Beschluss für den Beschwerdeführer ohne weiteres als unanwendbar erweist.
Eine vorläufige Aufnahme fällt mithin auch unter diesem Titel ausser Betracht.
5.8. Schliesslich bleibt gemäss Art. 14a Abs. 2 ANAG zu prüfen, ob der
Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers in den Heimat-, Herkunfts- oder
einen Drittstaat möglich ist, wobei diese Prüfung beschränkt ist. Nur wenn zur
Zeit des Urteils klar erkennbar ist, dass der Vollzug aus technischen oder
rechtlichen Gründen auf unabsehbare Zeit nicht möglich ist, stellt die ARK dies
von sich aus fest und weist die Vorinstanz an, anstelle des Vollzugs eine
Ersatzmassnahme anzuordnen. Dies trifft vorliegend offensichtlich nicht zu.
Sodann obliegt es dem Beschwerdeführer, sich die für eine Rückkehr notwendigen
Reisedokumente bei der zuständigen Vertretung des Heimatlandes zu beschaffen,
weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist.
5.9. Der vom BFF verfügte Wegweisungsvollzug steht daher in Übereinstimmung
mit den zu beachtenden Bestimmungen und ist zu bestätigen. Demzufolge sind die
Voraussetzungen zur Anordnung der vorläufigen Aufnahme nicht erfüllt.
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