emark · EMARK-2004-19 · 2004-06-29 · de
Art. 23 Abs. 3 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 und 2 AsylG: Sofortiger
Asylrecht

3. a) Im Dispositiv der angefochtenen Verfügung wird die Wegweisung als
sofort vollstreckbar bezeichnet und einer allfälligen Beschwerde gegen die
Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen. Die Kompetenz des BFF zur
Anordnung des sofortigen Vollzugs der Wegweisung ergibt sich unmittelbar aus
Art. 23 Abs. 3 AsylG. Gemäss dieser Bestimmung kann das BFF - sofern die

EMARK - JICRA - GICRA 2004 19/119
EMARK - JICRA - GICRA
2004 / 19
2004 / 19 - 119
Urteil der ARK vom 29. Juni 2004 i.S. P.G., unbekannter
Herkunft
Grundsatzentscheid:
[1]
Art. 23 Abs. 3 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 und 2 AsylG: Sofortiger
Vollzug der Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat im Flughafenverfahren.
Das BFF verfügt über die Kompetenz, im Falle der Anordnung
des sofortigen Vollzuges der Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat,
einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen; die in
Art. 112 Abs. 1 und 2 AsylG (in der neuen, auf den 1. April 2004 in Kraft
getretenen Fassung) vorgesehene Regelung findet über den Wortlaut hinaus auch
in diesem Fall Anwendung (Lückenfüllung; Erw. 3).
Décision de principe :
[2]
Art. 23 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 112 al. 1 et 2 LAsi
: exécution immédiate du renvoi dans le pays dorigine ou dans un pays tiers, en
procédure daéroport.
LODR a pouvoir de décider du retrait de leffet suspensif
à un éventuel recours dans les cas où il ordonne lexécution immédiate du
renvoi dans le pays dorigine ou dans un pays tiers ; la réglementation prévue
à lart. 112 al. 1 et 2 LAsi (dans la nouvelle version entrée en vigueur, le
1er avril 2004) sapplique également à ces cas (comblement dune lacune ;
consid. 3).
Decisione di principio:
[3]
Art. 23 cpv. 3 in relazione all'art. 112 cpv. 1 e 2 LAsi:
esecuzione immediata dellallontanamento verso il Paese dorigine o di
provenienza in procedura daeroporto.
[1]  Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss
Art. 104 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b
VOARK.
[2]  Décision sur une question de principe selon
l'art. 104 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et l'art. 11 al. 2
let. a et
b OCRA.
[3]  Decisione su questione di principio
conformemente all'art. 104 cpv. 3 LAsi in relazione con l'art. 10 cpv. 2 lett. a e l'art.
11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.
2004 / 19 - 120
È consentito allUFR, in caso di pronuncia dellesecuzione
immediata dellallontanamento verso il Paese dorigine o di provenienza in
procedura daeroporto, di ritirare leffetto sospensivo alleventuale ricorso.
La regola di cui allart. 112 cpv. 1 e 2 LAsi (nella nuova versione entrata in
vigore il 1° aprile 2004) è infatti applicabile, al di là del tenore letterale,
anche in tali casi (colmata una lacuna legislativa; consid. 3).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Der Beschwerdeführer suchte am 1. April 2004 im Flughafen Zürich-Kloten um
Asyl nach. Das BFF verweigerte ihm mit Verfügung vom gleichen Tag die Einreise
in die Schweiz und wies ihm für die Dauer des Asylverfahrens den Transitbereich
des Flughafens als Aufenthaltsort zu.
Die Kantonspolizei Zürich (Flughafenpolizei) unterzog die beim
Beschwerdeführer sichergestellten Identitätsdokumente am 1. April 2004 einer
Echtheitsprüfung. Am folgenden Tag befragte sie den Beschwerdeführer zu seiner
Person, zum Reiseweg und zu den Gründen seines Asylgesuchs. Dabei trat dieser
unter dem Namen P.I. auf und führte bezüglich seiner Herkunft an, er besitze die
liberianische Staatsangehörigkeit und habe stets in Monrovia gelebt, ehe er im
Jahre 2002 zur Flucht gezwungen gewesen sei. Die folgenden eineinhalb Jahre habe
er in Ghana verbracht; Ende des Jahres 2003 sei er nach Südafrika (Johannesburg)
weitergezogen, wo er nun am 29. März 2004 das Flugzeug bestiegen habe, mit dem
er ohne Zwischenhalt in die Schweiz gelangt sei. Zur Begründung seines
Asylgesuchs machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, nach dem Tod
seiner Eltern und seiner Schwester sowie dem Verschwinden seines Bruders und
seines Onkels habe er keine Möglichkeit mehr gesehen, weiterhin in seinem
Heimatland zu leben. Sein Vater sei wegen seiner Mitgliedschaft bei der M.F.P.L.
im Jahre 1997 von der Regierungsopposition umgebracht worden, währenddem seine
Mutter und seine Schwester ihr Leben in Feuersbrünsten verloren hätten, welche
von der Opposition in den Jahren 2000 und 2002 im Haus seiner Familie gelegt
worden seien. Er selber sei beim zweiten Brandanschlag im Jahre 2002 knapp dem
Tode entronnen, worauf er sich - sicherheitshalber und zur Pflege seiner
Verbrennungen - bei Freunden einquartiert habe, um dann nach einigen Wochen nach
Ghana auszureisen. Dort habe er zunächst drei Tage in einem Flüchtlingslager
verbracht und anschliessend bei einem Mann in der Nähe von Accra gelebt. Dieser
Mann habe ihm geholfen, zunächst nach Südafrika und von dort aus nach Europa zu
gelangen. Er sei in Liberia niemals in Haft genommen worden oder in ein
Gerichtsverfahren verwickelt gewesen und habe dort auch keine Probleme mit den
Behörden, der Polizei oder
2004 / 19 - 121
dem Militär gehabt. Er wisse jedoch, dass man ihn umgebracht hätte, wäre er
in seinem Heimatland geblieben.
Am 7. April 2004 hielt das Hochkommissariat der Vereinten Nationen für die
Flüchtlinge (UNHCR) im Rahmen einer Konsultation im Sinne von Art. 23 Abs. 3
AsylG fest, das Asylgesuch des Beschwerdeführers sei als offensichtlich
unbegründet abzulehnen.
Mit Verfügung vom 13. April 2004 stellte das BFF fest, der Beschwerdeführer
erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte dessen Asylgesuch ab, ordnete
sodann die - als sofort vollstreckbar bezeichnete - Wegweisung aus der Schweiz
an und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen seine Verfügung die
aufschiebende Wirkung.
Mit Eingabe vom 15. April 2004 focht der Beschwerdeführer die Verfügung des
BFF vom 13. April 2004 bei der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) an.
Ohne ein Rechtsbegehren zu formulieren, verlangte er sinngemäss die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung, die Gutheissung seines Asylgesuchs unter Abstellung
auf seine liberianische Staatsangehörigkeit und die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde.
Auf Ersuchen des zuständigen Instruktionsrichters der ARK nahm das BFF in
seiner Vernehmlassung vom 15. April 2004 Stellung zur Frage der gesetzlichen
Grundlage des vorgenommenen Entzugs der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen
Beschwerde.
Die ARK weist die Beschwerde vollumfänglich ab.
Aus den Erwägungen:
3. a) Im Dispositiv der angefochtenen Verfügung wird die Wegweisung als
sofort vollstreckbar bezeichnet und einer allfälligen Beschwerde gegen die
Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen. Die Kompetenz des BFF zur
Anordnung des sofortigen Vollzugs der Wegweisung ergibt sich unmittelbar aus
Art. 23 Abs. 3 AsylG. Gemäss dieser Bestimmung kann das BFF - sofern die
Einreise nicht bewilligt wird und eine vorsorgliche Wegweisung in einen
Drittstaat nach Art. 23 Abs. 1 und 2 AsylG ausgeschlossen ist - den sofortigen
Vollzug der Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat anordnen, wenn der
asylsuchenden Person dort nach übereinstimmender Auffassung des BFF und des
UNHCR offensichtlich keine Verfolgung droht. Bisher hat das BFF sodann einer
allfälligen Beschwerde zudem regelmässig die aufschiebende Wirkung
2004 / 19 - 122
entzogen, wenn es gestützt auf Art. 23 Abs. 3 AsylG den sofortigen Vollzug
der Wegweisung anordnete. Die Kompetenz, im Falle der Anordnung des sofortigen
Vollzugs der Wegweisung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu entziehen, war im Asylgesetz zwar auch bis anhin nicht ausdrücklich
vorgesehen. Sie konnte nach bisherigem Recht jedoch ohne weiteres durch
Umkehrschluss aus der im bisherigen Art. 112 Abs. 1 AsylG enthaltenen
spezialgesetzlichen Regelung abgeleitet werden, wonach die ausländische Person
im Falle der Anordnung des sofortigen Vollzugs der Wegweisung innerhalb von 24
Stunden bei der ARK ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
einreichen kann (vgl. zum Anwendungsbereich von Art. 55 Abs. 2 VwVG:
EMARK 1997 Nr. 9, S. 63 ff.
).
b) Unklar präsentiert sich die Rechtslage bezüglich der Kompetenz des BFF, im
Falle der Anordnung des sofortigen Vollzugs der Wegweisung in den Heimat- oder
Herkunftsstaates gestützt auf Art. 23 Abs. 3 AsylG einer allfälligen Beschwerde
gegen die Verfügung die aufschiebende Wirkung zu entziehen, hingegen seit
Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Entlastungsprogramm 2003 (EP 03; AS
2004 1633) vom 19. Dezember 2003 auf den 1. April 2004. Die im Rahmen des EP 03
revidierte Fassung von Art. 112 Abs. 1 AsylG sieht neu nämlich vor, dass die
ausländische Person innerhalb von 24 Stunden bei der ARK ein Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einreichen kann, wenn der sofortige
Vollzug der Wegweisung nach Art. 23 Abs. 2 oder Art. 42 Abs. 3 AsylG angeordnet
wurde. Es werden demnach lediglich die beiden Fälle des sofortigen Vollzugs
einer vorsorglichen Wegweisung in einen Drittstaat durch Zwischenverfügung
während des Verfahrens (Art. 23 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 3 AsylG) erwähnt, nicht
aber der sofortige Vollzug der Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat
nach Art. 23 Abs. 3 AsylG. Dies hat zur Folge, dass unter neuem Recht bei
Verfügungen nach Art. 23 Abs. 3 AsylG die Kompetenz des BFF zum Entzug der
aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde nicht mehr wie bis anhin
durch Umkehrschluss aus der in Art. 112 Abs. 1 AsylG enthaltenen Regelung
abgeleitet werden kann. Es stellt sich deshalb die Frage, ob das BFF überhaupt
dazu berechtigt war, in der angefochtenen Verfügung einer allfälligen Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
c) Zunächst ist zu klären, ob die Nichterwähnung von Art. 23 Abs. 3 AsylG in
der revidierten Fassung von Art. 112 Abs. 1 AsylG eine bewusst negative Antwort
des Gesetzgebers, ein so genanntes qualifiziertes Schweigen darstellt. Es ist
mit anderen Worten zu prüfen, ob der Gesetzgeber im Falle der Anordnung des
sofortigen Vollzugs der Wegweisung gestützt auf Art. 23 Abs. 3 AsylG dem BFF
diese Kompetenz [] bewusst entziehen und insofern eine andere Regelung als bei
Beschwerden gegen Zwischenverfügungen nach Art. 23 Abs. 2
2004 / 19 - 123
und Art. 42 Abs. 3 AsylG einführen wollte (vgl. BGE 129 V 6 Erw. 4.1.1 mit
Hinweisen).
aa) Wollte man die Nichterwähnung von Art. 23 Abs. 3 AsylG in Art. 112 Abs. 1
AsylG als qualifiziertes Schweigen interpretieren, so liesse sich als einzig
denkbare Begründung anführen, der Gesetzgeber habe im Flughafenverfahren den
sofortigen Vollzug der Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat dergestalt
umsetzen wollen, als dass die Wegweisung entsprechend der Regelung von Art. 39
Bst. a VwVG erst sofort nach Eintritt der Rechtskraft, d.h. sofort nach
unbenutztem Ablauf der 30-tägigen Beschwerdefrist (vgl. Art. 50 VwVG) bzw.
sofort nach Erlass des negativen Beschwerdeurteils durch die ARK (vgl. Art. 33
VOARK) vollzogen werden soll. Die Wirkung der in Art. 23 Abs. 3 AsylG
eingeräumten Möglichkeit des beschleunigten Wegweisungsvollzugs ( kann der
sofortige Vollzug  angeordnet werden ) würde sich mit anderen Worten darauf
reduzieren, dass nach dem Vorliegen einer rechtskräftigen Wegweisungsverfügung
keine Ausreisefrist angesetzt (vgl. Art. 45 Abs. 1 Bst. b AsylG) und abgewartet
werden müsste (vgl. Art. 14 Abs. 1 Bst. a ANAG).
bb) Bei näherer Betrachtung ist indes auszuschliessen, dass eine derartige
Regelung angestrebt wurde. So fehlen in der Botschaft zum EP 03 vom 2. Juli 2003
(BBl 2003 5615 ff.) und in den Ratsprotokollen jegliche Hinweise auf eine
entsprechende Zielsetzung. Wie das BFF in seiner Vernehmlassung zu Recht
festhält, hat der Gesetzgeber vielmehr darauf verzichtet, die neue Konzeption
des Flughafenverfahrens, wie sie in der Botschaft zur Totalrevision vorgesehen
ist (vgl. Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 4. September 2002, BBl
2002 6849 ff. und 6879 ff.), bereits in das EP 03 zu integrieren. Dies lässt
darauf schliessen, dass der Gesetzgeber die im Flughafenverfahren bestehenden
Regelungen betreffend die vorsorgliche Wegweisung in einen Drittstaat gemäss
Art. 23 Abs. 2 AsylG und betreffend die sofortige Wegweisung in den Heimat- oder
Herkunftsstaat gemäss Art. 23 Abs. 3 AsylG nicht ändern wollte. Dies wird auch
dadurch bestätigt, dass der in Art. 23 Abs. 4 AsylG formulierte Vorbehalt
zugunsten von Art. 112 AsylG unverändert belassen wurde. Die erwähnte
Ausnahmeregelung für den sofortigen Vollzug der Wegweisung nach Art. 23 Abs. 3
AsylG kann erst recht nicht mit dem Leitmotiv des EP 03 erklärt werden, welches
in der Sanierung des Bundeshaushaltes zu erblicken ist und im Asylbereich
umgesetzt wird, indem Personen, deren Asylgesuche offensichtlich unbegründet
sind oder die sich missbräuchlich verhalten und auf deren Asylgesuche nicht
eingetreten wird, aus dem System der Sozialleistungen ausgeschlossen werden,
sowie durch die Verkürzung des Verfahrens (BBl 2003 5689 ff.).
2004 / 19 - 124
cc) Vor allem aber würde es stossende und unsinnige Rechtsfolgen nach sich
ziehen, wollte man dem BFF beim sofortigen Wegweisungsvollzug nach Art. 23
Abs. 3 AsylG die Kompetenz zum Entzug der aufschiebenden Wirkung einer
allfälligen Beschwerde vorenthalten. Da in diesem Fall die Wegweisung frühestens
nach Ablauf der 30-tägigen Rechtsmittelfrist vollstreckt werden könnte, die
asylsuchende Person nach Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheides aber nur
noch während längstens sieben Tagen im Transitbereich des Flughafens
festgehalten werden kann (vgl. Art. 23 Abs. 4 AsylG), müsste ihr - sofern nicht
die Ausschaffungshaft angeordnet wird (vgl.
EMARK 1998 Nr. 30
) - nach Ablauf der zulässigen Festhaltedauer im
Transitbereich des Flughafens unabhängig von einer allfälligen
Beschwerdeerhebung regelmässig die Einreise in die Schweiz bewilligt werden.
Dies läuft aber dem Charakter des Flughafenverfahrens zuwider, welches darauf
abzielt, Personen nicht in die Schweiz einreisen zu lassen, welche die
Voraussetzung für die Bewilligung zur Einreise gemäss Art. 21 AsylG nicht
erfüllen bzw. bei denen bereits am Flughafen die vorsorgliche Wegweisung in
einen Drittstaat angeordnet oder festgestellt werden kann, dass sie in ihrem
Heimat- oder Herkunftsland offensichtlich nicht verfolgt sind. Als Verfahren sui
generis (
EMARK 1998 Nr. 30, S. 292 ff., Erw. 6b
;
1995 Nr. 3, S. 33, Erw. 8b
) hängt das
Flughafenverfahren zudem von der Einreiseverweigerung ab (vgl. Art. 23 Abs. 1
und 3 AsylG: Wird die Einreise nicht bewilligt []). Wird die Einreise
bewilligt, ist das Asylverfahren daher nicht am Flughafen, sondern im Inland
durchzuführen. Die ARK geht deshalb in ständiger Praxis davon aus, dass im
Flughafenverfahren die Verweigerung der Einreise eine Sachurteilsvoraussetzung
für die Anordnung des sofortigen Vollzugs der Wegweisung in den Heimat- oder
Herkunftsstaat nach Art. 23 Abs. 3 AsylG ist, welche entfällt, wenn während
hängigem Verfahren nachträglich die Einreise in die Schweiz ausdrücklich
bewilligt oder durch konkludentes Verhalten der Behörden (z. B. geregelte
Entlassung aus dem Flughafenareal, Zuweisung an eine Empfangsstelle,
Unterbringung in einem Durchgangszentrum, Entlassung aus der Ausschaffungshaft)
faktisch geduldet wird. Die im Flughafenverfahren gestützt auf Art. 23 Abs. 3
AsylG erlassene Verfügung des BFF fällt deshalb unabhängig vom Stadium, in dem
sich das noch hängige Verfahren im Zeitpunkt der - erteilten oder faktisch
erlangten - Einreisebewilligung befindet, gegenstandslos dahin mit der Folge,
dass das ordentliche Verfahren im Inland durchzuführen ist (vgl. W. Stöckli,
Asylgesuche am Flughafen - Praxisübersicht und Gedanken zum Verfahren, ASYL
1996/4, S. 107, Ziff. 2.1.c und S. 111, Ziff. 1.6.a; W. Lang, Das
Flughafenverfahren, ASYL 2000/3, S. 10, Ziff. 7.3; BGE 128 II 199 Erw. 2.2.3 mit
einem Hinweis auf das Urteil der ARK vom 6. März 2002 i.S. H.C., Kamerun, wo die
auf Anordnung des Flughafenarztes erfolgte Einlieferung der Beschwerdeführerin
zur Abklärung in eine psychiatrische Klinik aufgrund der Absprache zwischen
Flughafenpolizei und der Klinikleitung, diese stehe der Flughafenpolizei
jederzeit zur Verfügung, nicht als fak­
2004 / 19 - 125
tisch geduldete Einreise beurteilt wurde; vgl. auch
EMARK 1998 Nr. 30, S. 253
, wo betreffend
die Ausschaffungshaft im Flughafengefängnis festgestellt wurde, dass eine
Einreise solange nicht als erfolgt gelte, als sich die asylsuchende Person -
wenn auch nicht mehr im eigentlichen Transitbereich - noch im Gewahrsam der
Flughafenpolizei befinde und dieser Behörde zur Verfügung stehe). Wollte man die
Nichterwähnung von Art. 23 Abs. 3 AsylG in Art. 112 Abs. 1 AsylG als
qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers deuten, hätte dies nach heutiger
Rechtslage demnach zur Folge, dass die gestützt auf Art. 23 Abs. 3 AsylG
ergangene Verfügung des BFF aufgrund der infolge Ablaufs der zulässigen
maximalen Aufenthaltsdauer im Transitbereich zu bewilligenden Einreise in die
Schweiz gegenstandslos dahin fällt und mit zeitlicher Verzögerung das
ordentliche Asylverfahren im Inland durchgeführt werden müsste. Ein derartiger
prozessualer Unsinn kann freilich nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen.
d) Nachdem aufgrund der bisherigen Erwägungen die Annahme eines
qualifizierten Schweigens nicht in Betracht fällt, steht fest, dass mit der in
der deutschen, französischen und italienischen Fassung des Gesetzes
festzustellenden Nichterwähnung von Art. 23 Abs. 3 AsylG in Art. 112 Abs. 1
AsylG eine ausfüllungsbedürftige Lücke geschaffen wurde. Weil die sich
unweigerlich stellende Rechtsfrage, wie die erwähnten prozessualen Folgen zu
vermeiden sind, im Gesetz nicht beantwortet wird, liegt ein gesetzgeberisches
Versehen und damit eine so genannte echte Lücke vor, welche das Gericht unter
Rückgriff auf die ratio legis zu schliessen hat (vgl. BGE 129 V 6 Erw. 4.1.1 mit
Hinweisen).
aa) Aus dem bisher Gesagten ergibt sich, dass im Flughafenverfahren die
Anordnung des sofortigen Vollzugs der Wegweisung in den Heimat- oder
Herkunftsstaat durch das BFF nur dann sinnvoll ist, wenn die Wegweisung bereits
vor Eintritt der Rechtskraft vollstreckt werden kann. Dies ist aber nur möglich,
wenn das BFF die der Beschwerde zukommende aufschiebende Wirkung (vgl. Art. 55
VwVG) entziehen kann, weil nur in diesem Fall die Verfügung vor Eintritt der
Rechtskraft vollstreckbar ist (vgl. Art. 39 Bst. c VwVG). Es drängt sich deshalb
auf, dem BFF - wie unter bisherigem Recht und wie bei vorsorglichen Wegweisungen
in einen Drittstaat am Flughafen im Rahmen des EP 03 weiterhin vorgesehen - auch
inskünftig die Kompetenz einzuräumen, im Falle der Anordnung des sofortigen
Vollzugs der Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat nach Art. 23 Abs. 3
AsylG einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Diese
Betrachtungsweise rechtfertigt sich insbesondere - wie gezeigt - auch deshalb,
weil es in den Materialien gänzlich an Hinweisen darauf fehlt, dass der
Gesetzgeber im Rahmen des EP 03 die Kompetenzen des BFF bei der Anwendung von
Art. 23 Abs. 3 AsylG bewusst anders als unter bisherigem Recht hat regeln
wollen. Vielmehr ist davon auszugehen,
2004 / 19 - 126
dass der Gesetzgeber mit der Neuformulierung von Art. 112 Abs. 1 AsylG nichts
anderem als der Aufhebung von Art. 45 Abs. 2 AsylG Rechnung tragen wollte,
welcher die Möglichkeit der Anordnung des sofortigen Vollzugs der Wegweisung bei
Nichteintretensentscheiden des BFF nach den Artikeln 32-34 AsylG vorsah (vgl.
Botschaft zum EP 03 vom 2. Juli 2003, BBl 2003 5759; Botschaft vom 4. September
2002 zur Änderung des Asylgesetzes, BBl 2002 6889).
bb) Die festgestellte Lücke ist demnach zu füllen, indem dem BFF genau gleich
wie im Falle der vorsorglichen Wegweisung in einen Drittstaat nach Art. 23 Abs.
1 und 2 sowie Art. 42 Abs. 2 und 3 AsylG auch im Falle der Anordnung des
sofortigen Vollzugs der Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat nach
Art. 23 Abs. 3 AsylG die Kompetenz zukommen soll, einer allfälligen Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Als sachlich befriedigende Option der
richterlichen Lückenfüllung fällt mit anderen Worten einzig in Betracht,
Art. 112 Abs. 1 AsylG so zu verstehen, wie wenn Art. 23 Abs. 3 AsylG darin
ebenfalls ausdrücklich erwähnt wäre.
cc) Die so vorgenommene Lückenfüllung hat zur Folge, dass im Falle der
Anordnung des sofortigen Vollzugs der Wegweisung nach Art. 23 Abs. 3 AsylG unter
gleichzeitigem Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde
durch das BFF die davon betroffene ausländische Person innert 24 Stunden bei der
ARK zusammen mit der Beschwerde (vgl.
EMARK
1995 Nr. 13, S. 120 f., Erw. 3
) ein Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung einzureichen hat, will sie sich nicht dem Risiko einer
Ausschaffung aussetzen (vgl. Art. 112 Abs. 1 AsylG;
EMARK 1995 Nr. 13
, a.a.O.). Der sofortige
Vollzug der Wegweisung ist somit weiterhin erst nach unbenutztem Ablauf der
24-stündigen Frist zulässig (vgl.
EMARK 1996
Nr. 41, S. 359 f., Erw. 3a
;
1993 Nr. 1, S.
4
; Lang, a.a.O. S. 14, Ziff. 11.2) bzw. dann, wenn die ARK das Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgewiesen hat (vgl.
EMARK 1995 Nr. 13
, a.a.O.), wobei diese
über ein innert 24 Stunden eingereichtes Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde wie bis anhin innert 48 Stunden
entscheiden muss (Art. 112 Abs. 2 AsylG).
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass das BFF auch nach Inkrafttreten des
EP 03 auf den 1. April 2004 über die Kompetenz verfügt, im Falle der Anordnung
des sofortigen Vollzuges der Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat
gemäss Art. 23 Abs. 3 AsylG einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu entziehen, und die in Art. 112 Abs. 1 und 2 AsylG vorgesehene
Regelung über den Wortlaut hinaus auch in diesem Fall Anwendung findet.
2004 / 19 - 127
4. Nach dem Gesagten liegt somit keine Verletzung von Bundesrecht vor, wenn
das BFF in der angefochtenen Verfügung einer allfälligen Beschwerde gegen
dieselbe die aufschiebende Wirkung entzogen hat. Der Instruktionsrichter der ARK
hat demnach in der Zwischenverfügung vom 16. April 2004 gestützt auf Art. 27
Abs. 2 VOARK und in Beachtung von Art. 112 Abs. 1 und 2 AsylG zu Recht über das
mit der Beschwerde sinngemäss verbundene Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung befunden.
©
24.09.04