emark · EMARK-2002-7 · 2002-01-18 · de
Art. 8 EMRK, Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 44 Abs. 1, 2. Halbsatz
Asylrecht

1. Der Ehegatte eines sich im Strafvollzug befindenden
abgewiesenen Asylsuchenden kann aus dem Prinzip der Einheit der Familie
gemäss Art 44 Abs. 1, 2. Halbsatz AsylG kein Bleiberecht ableiten (Erw. 5a).
2. Die Anwesenheit des Ehegatten in der Schweiz zwecks
Strafvollzug gilt nicht als "gefestigtes Anwesenheitsrecht" im Sinne

EMARK - JICRA - GICRA   2002 7/46
EMARK - JICRA - GICRA
2002 / 7
2002 /
7 - 046
Auszug aus dem Urteil der ARK vom 18. Januar 2002 i.S. L. O.-K.,
Bundesrepublik Jugoslawien (Kosovo)
Art. 8 EMRK, Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 44 Abs. 1, 2. Halbsatz
AsylG: Bedeutung des Schutzes des Familienlebens und des Prinzips der Einheit
der Familie, wenn sich der Ehegatte in der Schweiz im Strafvollzug befindet.
1. Der Ehegatte eines sich im Strafvollzug befindenden
abgewiesenen Asylsuchenden kann aus dem Prinzip der Einheit der Familie
gemäss Art 44 Abs. 1, 2. Halbsatz AsylG kein Bleiberecht ableiten (Erw. 5a).
2. Die Anwesenheit des Ehegatten in der Schweiz zwecks
Strafvollzug gilt nicht als "gefestigtes Anwesenheitsrecht" im Sinne
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 1 EMRK. Der
Wegweisungsvollzug des anderen Ehegatten und der Kinder verletzt Art. 8 EMRK
und Art. 13 Abs. 1 BV nicht (Erw. 5b).
3. Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs des Ehegatten und
der Kinder des Strafgefangenen (Erw. 5d).
Art 8 CEDH, art. 13 al. 1 Cst. et art. 44 al. 1, 2ème phr.
LAsi : portée de la protection de la vie familiale et du principe de l'unité
de la famille lorsqu'un conjoint exécute en Suisse une peine privative de
liberté.
1. Pour demeurer en Suisse, l'épouse ne peut invoquer le
principe de l'unité de la famille à forme de l'art. 44 al. 1, 2ème phr.
LAsi en se fondant sur la détention de son mari, demandeur d'asile débouté
(consid. 5a).
2. Le séjour en Suisse du conjoint exécutant une peine
privative de liberté n'a pas la valeur d'un "droit de présence
stable" tel que défini par la jurisprudence du Tribunal fédéral
relative à l'art. 8 al. 1 CEDH. L'exécution du renvoi de l'épouse et de ses
enfants ne viole ni l'art. 8 CEDH ni l'art. 13 al. 1 Cst. (consid. 5b).
3. Exigibilité de l'exécution du renvoi du conjoint et
des enfants de la personne détenue (consid. 5d).
2002 / 7 - 047
Art. 8 CEDU, Art. 13 cpv. 1 Cost. e Art. 44 cpv. 1, 2° frase
LAsi: portata della protezione della vita famigliare e del principio dell'unità
della famiglia allorquando un coniuge sconta una pena privativa della libertà
in Svizzera.
1. La moglie non può invocare il principio dell'unità
della famiglia - ai sensi dall'art. 44 cpv. 1, 2° frase LAsi -, per potere
rimanere in Svizzera insieme al marito detenuto, la cui domanda d'asilo è
stata definitivamente respinta (consid. 5a).
2. Il soggiorno in Svizzera del coniuge che sconta una
pena privativa della libertà non ha valore di "diritto di soggiorno
certo" ai sensi della giurisprudenza del Tribunale federale relativa
all'art. 8 cpv. 1 CEDU. L'esecuzione dell'allontanamento della moglie e dei
figli non viola pertanto né l'art. 8 CEDU né l'art. 13 cpv. 1 Cost. (consid.
5b).
3. Esigibilità dell'esecuzione dell'allontanamento del
coniuge e dei figli della persona detenuta (consid. 5d).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, sie habe ihre Heimat
zusammen mit den Kinder im Jahre 1999 wegen der Kriegssituation verlassen und
sei ihrem seit 1994 in der Schweiz lebenden Ehemann gefolgt.
Das BFF wies das Asylgesuch mit Verfügung vom 12. Mai 2000 ab und ordnete
die Wegweisung und deren Vollzug an.
Mit Beschwerde vom 13. Juni 2000 machte die Beschwerdeführerin bestehende
Wegweisungsvollzugshindernisse geltend, mit der Begründung, dass ihr Ehemann in
der Schweiz eine langjährige Haftstrafe zu gewärtigen habe.
In seiner Vernehmlassung vom 28. August 2000 beantragte das BFF die Abweisung
der Beschwerde.
Gemäss Urteilsauszug vom 20. Februar 2001 wurde der Ehemann der
Beschwerdeführerin am 8. Januar 2001 zu vier Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung
der Untersuchungshaft von 139 Tagen, und Landesverweisung für die Dauer von
acht Jahren verurteilt.
Die ARK weist die Beschwerde ab.
2002 / 7 - 048
Aus den Erwägungen:
5. a) Die Beschwerdeführerin verfügt über keine fremdenpolizeiliche
Aufenthaltsbewilligung. Bezüglich des geltend gemachten Anspruchs auf Einheit
der Familie ist festzustellen, dass ein solcher auf Art. 44 Abs. 1, 2. Halbsatz
AsylG basierender Anspruch besteht, solange das Verfahren des Ehegatten nicht
abgeschlossen ist beziehungsweise dieser über ein mit dem Asylverfahren im
Zusammenhang stehendes Anwesenheitsrecht verfügt (vgl.
EMARK 1998 Nr.
31
;
EMARK
1999 Nr. 1
). Vorliegend wurde das Asylgesuch des Ehemannes der
Beschwerdeführerin jedoch rechtskräftig abgewiesen, die
Flüchtlingseigenschaft verneint und die Wegweisung und deren Vollzug
angeordnet. Der Ehemann der Beschwerdeführerin verfügt nicht über ein aus dem
Asylrecht abgeleitetes Anwesenheitsrecht. Unter diesen Umständen kann sich die
Beschwerdeführerin nicht auf den Grundsatz der Einheit der Familie gemäss Art.
44 Abs. 1 AsylG berufen. Dass die Wegweisung des Ehemannes aus Gründen
ausserhalb des Asylverfahrens vorderhand nicht vollzogen werden kann, ändert
daran nichts. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1
AsylG).
b. aa) Wie rechtskräftig feststeht, ist es der Beschwerdeführerin nicht
gelungen, eine gemäss Art. 3 AsylG relevante Gefährdung nachzuweisen oder
glaubhaft zu machen; mithin erfüllt die Beschwerdeführerin die
Flüchtlingseigenschaft nicht. Die Normen des flüchtlingsrechtlichen
Non-refoulements (Art. 5 AsylG, Art. 25 Abs. 2 BV, Art. 33 FK) schützen nur
Personen, welche die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG
beziehungsweise Art. 1 A FK erfüllen. Auf abgewiesene Asylbewerber mit
fehlender Flüchtlingseigenschaft findet dieses Rückschiebungsverbot keine
Anwendung. Nach dem Gesagten ist eine erzwungene Rückkehr in den Kosovo unter
dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig.
Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen der Beschwerdeführerin noch aus
den Akten Anhaltspunkte dafür, dass ihr für den Fall einer Ausschaffung im
Kosovo mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK
verbotene Strafe oder Behandlung drohen würde. Gemäss Praxis der Strassburger
Organe sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste die Beschwerdeführerin
eine konkrete Gefahr nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihr im Fall einer
Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohe [...] (vgl. dazu BGE
111 Ib 71 m.H.; Urteile EGMR Series A Vol. 161 [= EuGRZ 1989 S. 314], 201 [=
EuGRZ 1991 S. 203], 215 [= HRLJ 1991 S. 432]; Urteil EGMR v. 6. Februar 2001
i.S. Bensaid c. Grossbritannien, Nr. 44599/98, m.w.H., vgl. auch
EMARK 2001 Nr.
17
, S. 130 f., u. Nr. 16, S. 122).
bb) Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerin auf Art. 8
EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen kann und der Wegweisungsvollzug aus
2002 / 7 - 049
diesem Grund unzulässig wäre. Gemäss Art. 8 EMRK, in Art. 13 Abs. 1 BV
auch grundrechtlich verankert, wird das "Familienleben" geschützt
(vgl. J. P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 110).
Zweifellos umschliesst der Familienbegriff aus Art. 8 EMRK die
Beschwerdeführerin, deren Ehemann und die aus dieser Verbindung entstandenen
Kinder. Auf Art. 8 EMRK kann sich gemäss ständiger Praxis des Schweizerischen
Bundesgerichts jedoch nur berufen, wer in der Schweiz über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügt, nicht aber, wenn das Anwesenheitsrecht nur befristet
ist (BGE 115 Ib 100). Diese bundesgerichtliche Rechtsprechung wird zwar in der
Literatur teilweise insoweit kritisiert, als sich auch Ausländer, welche bloss
über eine Aufenthaltsbewilligung ohne Rechtsanspruch verfügen, jedoch
voraussichtlich für unbestimmte Zeit in der Schweiz bleiben können,
grundsätzlich auf den Schutz von Art. 8 EMRK berufen können sollten (vgl. M.
Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin
1999, S. 427 und 487 f.; Müller, a.a.O., S. 115; M. Spescha, Handbuch zum
Ausländerrecht, Bern 1999, S. 188). Diese Kritik greift allerdings für die
vorliegende Konstellation nicht, hat doch der Ehemann der Beschwerdeführerin
die Schweiz nach Ablauf der Haftstrafe zu verlassen. Eine Auseinandersetzung mit
der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichenden Meinung rechtfertigt
sich unter diesen Umständen nicht. Ohnehin wurde vom Europäischen Gerichtshof
die schweizerische Rechtsprechung mit ausdrücklichem Verweis auf das
"gefestigte Anwesenheitsrecht" bestätigt (vgl. EGMR-Entscheid vom 19.
Februar 1996 i.S. Gül c. Schweiz, Nr. 23218/94).
Vorliegend ist demnach festzustellen, dass der Ehemann der
Beschwerdeführerin zwar vorübergehend einer Anwesenheitspflicht unterliegt,
diese jedoch auf seine Haftzeit beschränkt ist und er nach deren Ablauf
strafrechtlich des Landes verwiesen wird. Das "Anwesenheitsrecht"
beziehungsweise die Pflicht, während der Haftzeit in der Schweiz zu verbleiben,
kann unter diesen Umständen jedenfalls nicht als "gefestigt" im Sinne
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten. So entschied auch das
Bundesgericht in einem gleich gelagerten Fall, in der die Ehefrau und die
Tochter eines Straftäters aus Kosovo beanstandeten, der Ehemann und Vater
müsse eine sechsjährige Haftstrafe in der Schweiz absitzen und die Familie
habe im Falle des Wegweisungsvollzugs keine Möglichkeit, das Besuchsrecht
auszuüben, das "Anwesenheitsrecht" eines Gefangenen sei kein
gefestigtes im Sinne der Rechtsprechung, weshalb die Berufung auf Art. 8 Abs. 1
EMRK nicht möglich sei. Eine dagegen erhobene Beschwerde beim Europäischen
Gerichtshof für Menschenrechte beurteilte das Gericht als unzulässig, mit der
Begründung, der Eingriff in das geschützte Familienleben sei nicht
übermässig, zumal mit dem Inhaftierten schriftlich oder telefonisch
kommuniziert werden könne (vgl. Zulässigkeitsentscheid vom 26. Juni 2001 i.S.
S. u. A. S. c. Schweiz, Nr. 70258/01; NZZ, Ausgabe vom 3. August 2001, Nr. 177,
S. 37; un-
2002
/ 7 - 050
publizierter BGE vom 27. März 2001 [2A. 561/2000]. Der angeordnete
Wegweisungsvollzug verletzt diesen Erwägungen gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13
Abs. 1 BV nicht.
c) Die Beschwerdeführerin macht denn auch in ihrer Eingabe die
Berücksichtigung von Art. 8 EMRK, Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 3 KRK nicht im
Hinblick auf die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs, sondern auf dessen
Unzumutbarkeit geltend. Diesbezüglich muss eine Beurteilung der
Familieninteressen jedoch insoweit unterbleiben, als im Rahmen der Prüfung der
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs lediglich die Lage im Heimatland zu
berücksichtigen ist und kein Raum für die Beurteilung der Situation in der
Schweiz bleibt.
d) Aus humanitären Gründen, nicht in Erfüllung völkerrechtlicher
Pflichten der Schweiz, wird auf den Vollzug der Wegweisung auch verzichtet, wenn
die Rückkehr in den Heimatstaat für den Betroffenen eine konkrete Gefährdung
darstellt. Eine solche kann angesichts der im Heimatland herrschenden
allgemeinen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine
Situation allgemeiner Gewalt kennzeichnet, oder aufgrund anderer
Gefahrenmomente, wie beispielsweise einer notwendigen medizinischen Behandlung,
angenommen werden (vgl. Botschaft zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren
vom 22. Juni 1990, BBl 1990 II 668).
aa) Vorausgehend ist festzustellen, dass angesichts der heutigen Lage im
Kosovo in dieser Provinz nicht mehr von einer Situation der allgemeinen Gewalt
oder von kriegerischen oder bürgerkriegsähnlichen Verhältnissen gesprochen
werden muss. Trotz der bekanntermassen schwierigen Lebensbedingungen im Kosovo
ist nicht davon auszugehen, dass eine Rückkehr dorthin für die der albanischen
Ethnie angehörige Beschwerdeführerin und deren Kinder aus diesem Grund
grundsätzlich unzumutbar wäre, nachdem die internationale Staatengemeinschaft
die militärische Sicherheit im Kosovo gewährleistet und den Wiederaufbau der
zahlreichen zerstörten Häuser unterstützt.
bb) Es bleibt demnach im vorliegenden Fall zu prüfen, ob individuelle
Gründe vorliegen, die eine Rückkehr der Beschwerdeführerin in ihren
Heimatstaat als unzumutbar erscheinen lassen.
Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin zu Recht geltend, dass sich die
wirtschaftliche Situation im kriegsversehrten Kosovo für eine Frau mit drei
Kindern zwischen zwei und neun Jahren als besonders schwierig erweist.
Allerdings weist die Vorinstanz ihrerseits zu Recht auf das bestehende
Beziehungsnetz hin. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass
die Beschwerdeführerin nicht mit der Unterstützung der Familie des Ehemannes
rechnen
2002 / 7 - 051
könnte, selbst wenn sich letzterer noch bis zum Ende der Haftzeit in der
Schweiz aufhalten muss. Aufgrund dieser Umstände muss, trotz der angegebenen
bescheidenen finanziellen Verhältnisse der Familie, nicht damit gerechnet
werden, dass die Beschwerdeführerin und ihre Kinder in eine extreme
Gefährdungslage geraten würden. Insbesondere erscheint es wahrscheinlich, dass
sich mit der Unterstützung der verschiedenen Verwandten und dem durch
internationale Hilfe unterstützten Wiederaufbau auch eine Wohnmöglichkeit für
die Familie schaffen liesse. Immerhin ist auch zu berücksichtigen, dass die
Beschwerdeführerin vor ihrer Ausreise im Familienbetrieb als Verkäuferin
gearbeitet hat und es daher möglich erscheint, dass sie - wenn auch nicht mehr
im Familienbetrieb, da dieser gemäss eigenen Angaben nicht mehr bestehe -
erneut einer Erwerbstätigkeit nachgehen kann. Allerdings wird dies aufgrund der
schlechten wirtschaftlichen Situation und der gesellschaftlichen Stellung der
Frau im Heimatland der Beschwerdeführerin nicht einfach sein. Zu beachten ist
dabei jedoch, dass es sich um eine sehr befristete Zeitspanne handelt, in der
die Beschwerdeführerin ohne ihren Ehemann in der Heimat auskommen muss - die
bedingte Entlassung des Ehemannes aus dem Strafvollzug ist offenbar ab 15. Mai
2002 möglich. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Gefahr der
Diskriminierung der Beschwerdeführerin als alleinstehende Mutter besteht unter
den gegebenen Umständen kaum.
Es ist damit festzustellen, dass die Beschwerdeführerin zwar schwierigen
Lebensbedingungen gegenübersteht, aufgrund des sozialen Netzes im Kosovo und
des Umstandes, dass ihr Ehemann nach der Entlassung aus der Haft seinerseits in
den Kosovo zurückkehren muss, jedoch nicht damit zu rechnen ist, dass die
Beschwerdeführerin und ihre Kinder mit dem Wegweisungsvollzug in eine extreme
Gefährdungslage gedrängt werden. An dieser Einschätzung vermag auch der
Umstand, dass gemäss Art. 3 KRK das Kindeswohl zu berücksichtigen ist, nichts
zu ändern, reist doch die Beschwerdeführerin zusammen mit ihren Kindern aus.
Eine eigenständige Integration und Verankerung der Kinder in der
schweizerischen Gesellschaft ist angesichts ihres Alters nicht in einem Masse
anzunehmen, als dass bezüglich der Kinder von Unzumutbarkeit gesprochen werden
könnte. Nach dem Gesagten muss der Vollzug der Wegweisung durch Rückschaffung
der Beschwerdeführerin und der Kinder nicht als unzumutbar bezeichnet werden.
Dabei fällt es in die Kompetenz der Vorinstanz, eine den Umständen angemessene
Ausreisefrist anzusetzen.
©
14.05.02