emark · EMARK-1999-10 · 1999-05-11 · de
Art. 7 AsylG, Art. 3 Abs. 2 AsylV 1: Familiennachzug von
Asylrecht

3. a) Die Beschwerdeführer machen in ihrer Eingabe geltend, dass die Kinder,
wenn sie sich bereits in der Schweiz befänden, gestützt auf Art. 3 AsylG in
Verbindung mit Art. 8 EMRK Anspruch darauf hätten, in die
Flüchtlingseigenschaft ihrer Eltern einbezogen zu werden. Dies dürfe auch aus
dem grundsätzlichen Urteil der ARK vom 4. Mai 1998 [vgl. EMARK 1998 Nr. 19]

EMARK - JICRA - GICRA   1999 10/61
EMARK - JICRA - GICRA
1999 / 10
1999 /
10 - 061
Auszug aus dem Urteil der ARK vom 11. Mai 1999 i.S. M. T. und Familie,
Türkei
[
English Summary
]
Grundsatzentscheid:
[1]
Art. 7 AsylG, Art. 3 Abs. 2 AsylV 1: Familiennachzug von
vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen; anwendbares Recht.
In der Schweiz vorläufig aufgenommene Flüchtlinge können
sich für den Familiennachzug nicht auf das Asylgesetz berufen. Eine in dieser
Hinsicht unterschiedliche Behandlung zwischen vorläufig aufgenommenen und
asylberechtigten Flüchtlingen verstösst nicht gegen die
Flüchtlingskonvention. Unter welchen Voraussetzungen vorläufig aufgenommene
Flüchtlinge einen Anspruch auf Familiennachzug geltend machen können und ob
die massgebliche ausländerrechtliche Bestimmung (Art. 7 der Verordnung über
die vorläufige Aufnahme von Ausländern) diesbezüglich mit übergeordnetem
Recht vereinbar ist, muss im ausländerrechtlichen Verfahren geprüft werden
(Erw. 4).
Décision de principe :
[2]
Art. 7 LAsi, art. 3, al. 2 OA 1 : regroupement familial des
étrangers admis provisoirement comme réfugiés ; droit applicable.
Les réfugiés admis provisoirement en Suisse ne peuvent se
réclamer de la loi sur l'asile pour bénéficier du regroupement familial. A
cet égard, traiter différemment les réfugiés admis provisoirement et ceux
qui ont obtenu l'asile n'est pas contraire à la Convention relative au statut
des réfugiés. Les conditions auxquelles les réfugiés admis provisoirement
peuvent faire valoir un droit au regroupement familial et la mesure dans
laquelle la prescription applicable en matière de police des étrangers (art. 7
de l'ordonnance sur l'admission provisoire des étrangers) est compatible avec
un droit de niveau supérieur doivent être examinées en procédure de police
des étrangers (consid. 4).
[1]  Entscheid über eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung gemäss Art. 12 Abs. 2 und 6 VOARK.
[2]  Décision sur une question juridique de principe selon l'art. 12,
al. 2 et 6 OCRA.
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Decisione di principio :
[3]
Art. 7 LAsi e art. 3 cpv. 2 OA 1: ricongiungimento familiare
con stranieri ammessi provvisoriamente in Svizzera come rifugiati; diritto
applicabile.
I rifugiati ammessi provvisoriamente in Svizzera non possono
prevalersi della legge sull'asilo per il ricongiungimento familiare. Un
trattamento differenziato dei rifugiati ammessi provvisoriamente da quelli che
hanno ottenuto l'asilo non è contrario alla Convenzione sullo statuto dei
rifugiati. I presupposti in virtù dei quali i rifugiati ammessi
provvisoriamente in Svizzera possono far valere un diritto al ricongiungimento
familiare, e se la pertinente disposizione in materia di polizia degli stranieri
(art. 7 dell'ordinanza concernente l'ammissione provvisoria degli stranieri) sia
compatibile con norme di rango superiore, devono essere esa minati nella
procedura di polizia degli stranieri (consid. 4).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Mit Verfügung vom 25. Januar 1994 wies das BFF das Asylgesuch des
Beschwerdeführers ab, stellte jedoch dessen Flüchtlingseigenschaft auf grund
subjektiver Nachfluchtgründe fest und nahm ihn als Flüchtling vorläufig in
der Schweiz auf. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Mit Verfügung vom 24. Juli 1996 wies das BFF das Asylgesuch der Ehefrau des
Beschwerdeführers ab, anerkannte sie aber nach Art. 3 Abs. 3 AsylG als
Flüchtling und nahm sie vorläufig in der Schweiz auf. Auch diese Verfügung
erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Mit Verfügung vom 30. Juni 1997 aberkannte das BFF beiden Be
schwerdeführern die Flüchtlingseigenschaft und hob die angeordnete vorläufige
Aufnahme auf. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wurde von der
ARK mit Urteil vom 4. Mai 1998 gutgeheissen (publiziert in EMARK 1998 Nr. 19, S.
164 ff.).
Mit Eingabe vom 10. August 1998 ersuchten die Beschwerdeführer beim BFF um
Bewilligung der Einreise für ihre drei in der Türkei lebenden minderjähri-
[3]  Decisione su questione
giuridica di principio conformemente all'art. 12 cpv. 2 e 6 OCRA.
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gen Kinder zwecks Familienvereinigung und um Einbezug der Kinder in die
Flüchtlingseigenschaft ihrer Eltern.
Mit Verfügung vom 19. November 1998 wies das BFF das Gesuch um
Familienzusammenführung ab und verweigerte den Kindern der Beschwerdeführer
die Einreisebewilligung. Es begründete diesen Entscheid damit, dass die
Familienzusammenführung mit minderjährigen Kindern gestützt auf Art. 7 AsylG
nur möglich sei, wenn unter anderem die Bedingungen erfüllt seien, dass der in
der Schweiz lebenden Person nach schweizerischem Recht der Flüchtlingsstatus
zuerkannt und Asyl nach Art. 4 AsylG gewährt worden sei. Letztere Bedingung
werde implizit aus Art. 3 Abs. 2 der AsylV 1 abgeleitet. Gestützt auf diese
Sachlage sei der Familiennachzug der minderjährigen Kinder laut Art. 7 AsylG
nicht möglich. Gemäss Art. 7 der Verordnung über die vorläufige Aufnahme von
Ausländern könnten die Beschwerdeführer beim zuständigen kantonalen Amt ein
Gesuch um Familiennachzug einreichen.
Mit Eingabe vom 21. Dezember 1998 beantragen die Beschwerdeführer durch ihre
Vertreterin, die Verfügung des BFF sei aufzuheben und die drei unmündigen
Kinder seien in ihre Flüchtlingseigenschaft einzubeziehen. Hierzu sei ihnen die
Einreise in die Schweiz zu gestatten. Es sei ihnen die unentgeltliche
Rechtspflege mit amtlicher Verbeiständung zu gewähren.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Dezember 1998 hiess der Instruktionsrichter
das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut und bestellte Rechtsanwältin H.
als amtlichen Rechtsbeistand der Beschwerdeführer.
In der Vernehmlassung vom 12. Februar 1999 beantragt das BFF die Abweisung
der Beschwerde.
Die ARK weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführer machen in ihrer Eingabe geltend, dass die Kinder,
wenn sie sich bereits in der Schweiz befänden, gestützt auf Art. 3 AsylG in
Verbindung mit Art. 8 EMRK Anspruch darauf hätten, in die
Flüchtlingseigenschaft ihrer Eltern einbezogen zu werden. Dies dürfe auch aus
dem grundsätzlichen Urteil der ARK vom 4. Mai 1998 [vgl. EMARK 1998 Nr. 19]
abgeleitet werden. Die Beschwerdeführer könnten aufgrund ihrer Gefährdung
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keinesfalls in die Türkei zurückkehren, weshalb sie ihr Familienleben nur in
der Schweiz leben könnten. Dieses Zusammenleben solle ihnen nun aufgrund eines
von der Lehre als gesetzwidrig eingestuften Verordnungsartikels verweigert
werden. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte (EGMR) bestehe ein Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung, wenn die Verweigerung des Familiennachzugs im Lichte des
menschenrechtlichen Anspruchs auf Schutz vor Familientrennungen unzumutbar
erscheine. Im EGMR-Urteil Gül gegen die Schweiz vom 19. Februar 1996 sei
festgehalten worden, dass der Grundsatz des Schutzes der Beziehung zwischen Kind
und Eltern als erster und oberster Leitsatz anerkannt worden sei. Ausnahmen von
diesem Grundsatz seien nur unter aussergewöhnlichen Umständen möglich. Für
die Familie T. sei ein Leben in der Türkei unmöglich. Sie seien als
Flüchtlinge anerkannt und verfügten über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht.
Die Familie habe gemäss Art. 8 EMRK ein legitimes Interesse an einem
gemeinsamen Familienleben. Gemäss Art. 2 AsylG gewähre die Schweiz
Flüchtlingen Asyl; es stelle sich die Frage, was dieser Begriff umfasse. Im
Asylgesetz würden die Anerkennung als Flüchtling geregelt sowie die
Asylausschlussgründe genannt. Das Gesetz stelle für einen anerkannten
Flüchtling die Möglichkeiten des Asyls sowie der vorläufigen Aufnahme zur
Verfügung, da er nicht mehr in das Verfolgerland zurückkehren könne. Der
Begriff Asyl müsse demnach sowohl den Status des Asyls als auch der
vorläufigen Aufnahme umfassen. Dafür spreche auch Art. 3 Abs. 3 AsylG, in dem
festgehalten werde, dass minderjährige Kinder von Flüchtlingen ebenfalls als
Flüchtlinge anerkannt würden. Je nachdem erhielten sie in der Folge Asyl oder
würden vorläufig aufgenommen. Wenn Art. 7 Abs. 1 AsylG festhalte,
minderjährigen Kindern von Flüchtlingen werde Asyl gewährt, sei von eben
dieser Begriffsbestimmung auszugehen. Gegebenenfalls erfolge an Stelle des
formellen Asyls eine vorläufige Aufnahme; Art. 7 Abs. 1 AsylG sei in dieser
Weise menschenrechtskonform auszulegen. Andernfalls würde dies bedeuten, dass
Flüchtlingen, die nie mehr in ihr Heimatland zurückkehren könnten, das
Zusammenleben mit ihrer Familie verwehrt werde. Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 verletze
insoweit den Anspruch auf das Familienleben und damit Art. 8 EMRK, als die
Kantone gestützt auf die restriktive Bewilligungsordnung der Verordnung über
die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) den Familiennachzug verweigern, wie
dies vorliegend seit nunmehr drei Jahren der Fall sei. Es sei nicht
nachvollziehbar, wie die Schweiz es verantworten könne, Kindern, die in der
Schweiz als Flüchtlinge anerkannt würden, wenn sie hierher kommen könnten,
die Einreise zu verweigern und damit verhindere, dass sie von ihrem Anspruch
Gebrauch machen könnten. Die Folge von Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 sei demnach, dass
unmündige Kinder, die hier als Flüchtlinge vor-
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läufig aufgenommen würden, faktisch an der Grenze ausgesperrt würden, weil
der zuständige Kanton die Einreise nicht gestatte.
b) Das BFF führt in seiner Vernehmlassung aus, die rechtliche Situation im
Bereich des Familiennachzugs bei in der Schweiz vorläufig aufgenommenen
Flüchtlingen sei aus der Sicht der schweizerischen Gesetzgebung klar geregelt.
Im Rahmen seiner Rechtsprechung habe sich das Bundesgericht letztmals in einem
unveröffentlichten Urteil vom 15. Dezember 1993 explizit zu dieser Frage
geäussert. Es habe damals ausdrücklich auf die gefestigte bundesgerichtliche
Rechtsprechung verwiesen, wonach sich aus Art. 7 der Verordnung über die
vorläufige Aufnahme von Ausländern kein Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung ableiten liesse. Die Verordnungsbestimmung stehe mit der
allgemeinen Ordnung von Art. 4 ANAG im Zusammenhang, welcher der
Fremdenpolizeibehörde ein grosses Ermessen einräume. Ein rechtlicher Anspruch
auf Aufenthaltsbewilligung lasse sich demgegenüber unter gewissen Umständen
aus Art. 8 EMRK ableiten. Voraussetzung sei jedoch, dass die in der Schweiz
anwesende ausländische Person über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfüge.
Hierbei handle es sich um ein Tatbestandsmerkmal, das sich nicht auf eine
gesetzliche Grundlage stütze, sondern vom Bundesgericht in ständiger
Rechtsprechung und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung Strassburgs
entwickelt worden sei. Das Bundesgericht habe weiter ausgeführt, dass ein
vorläufig aufgenommener Flüchtling über kein solches gefestigtes
Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfüge. Er habe nur einen rein faktischen
Anspruch auf Verlängerung der vorläufigen Aufnahme. Der Vollzug der Wegweisung
sei nur aufgeschoben, weshalb aus diesem Status kein Anspruch auf
Familienzusammenführung abgeleitet werden könne. Die ARK habe diese
Rechtsprechung in ihren Entscheiden übernommen und verweise in ständiger
Praxis auf diese Auslegung von Art. 8 EMRK. Das BFF erwähnt in diesem
Zusammenhang ein Urteil der ARK vom 14. Mai 1996 i.S. U.B.Z., eine Publikation
von Ph. Grant (Lart. 8 CEDH, les étrangers et les voies de recours au
Tribunal fédéral: entre innovation et cul-de-sac, AJP 3/98, S. 269 ff.) und
ein Gutachten der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (K. Hullmann/R. Mattern/Ch.
Levrat, Rechtsprechung der Asylrekurskommission im Jahr 1995, Bern 1996, S. 26
ff.).
Die in der Beschwerdeschrift gestützt auf A. Achermann/Ch. Hausammann
(Handbuch des Asylrechts, 2. Auflage, Bern/Stuttgart 1991, S. 127 f.)
geäusserte Kritik an Art. 3 Abs. 2 AsylV 1, der gesetzwidrig sei, und an der im
Lichte der Rechtsprechung der Strassburger Behörden angeblich unhaltbaren
Praxis des Bundesgerichts, sei zu relativieren: Einerseits kritisierten die ge-
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genannten Autoren die Bestimmung in Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 als gesetzwidrig.
Weiteren Publikationen in diesem Bereich seien jedoch keine kritischen Hinweise
zum Pauschalverweis von Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 auf die Verordnung über die
vorläufige Aufnahme von Ausländern zu entnehmen. Es könne demnach nicht davon
ausgegangen werden, dass diese Einschätzung einhelliger Lehrmeinung entspreche,
wie in der Beschwerde implizit geltend gemacht werde. Auch die in der
Beschwerdeschrift erwähnte Publikation von M. Spescha (Abwehrmentalität und
Defizite in der ausländerrechtlichen Bewilligungspraxis, AJP 4/97, S. 479 ff.)
und die von diesem zitierte Rechtsprechung (der Strassburger Behörden) im
Entscheid Gül gegen die Schweiz könnten zu keiner anderen Einschätzung
bezüglich der gerügten Rechtsprechung führen. Es sei diesbezüglich auch
festzuhalten, dass einerseits die Rechtsprechung des EGMR nicht als gefestigt
betrachtet werden könne, andererseits bestünden zwischen dem Gerichtshof und
der Europäischen Kommission für Menschenrechte (EKMR) grundsätzliche
Differenzen in der Auslegung und Anwendung von Art. 8 EMRK. Zudem sei im
zitierten Urteil die Sachlage insofern unterschiedlich, als Riza Gül in der
Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden sei.
Die von P. Mock (Convention européenne des droits de lhomme, immigration
et droit au respect de la vie familiale, AJP 5/96, S. 541 ff.) gezogene
Schlussfolgerung aus dem Begleitbericht der EKMR zum Urteil Gül, wonach ein
Anspruch auf Aufenthaltsregelung aus Art. 8 EMRK unter gewissen Umständen sogar
bei Nichtbestehen einer ausländerrechtlichen Regelung des Aufenthalts entstehen
könne, bedürfe weiterer Relativierung: Im Bereich des Völkerrechts gebe es
keine Bestimmung, die einer sich in einem anderen Staat aufhaltenden Person
einen grundsätzlichen Anspruch auf Aufenthaltsregelung erteile. Daher habe sich
der EGMR in Fragen der Immigration bisher grosse Zurückhaltung auferlegt. Eine
grundsätzliche Abweichung von dieser Praxis hätte zur Folge, dass in
sämtlichen Mitgliedstaaten, die die EMRK ratifiziert hätten, den jeweiligen
landesrechtlichen Bestimmungen zum Aufenthalt von Ausländern eine zusätzliche
Regelung beigeordnet würde, die den Familiennachzug ungeachtet von
fremdenpolizeilichen Aspekten zulassen würde. Das Bundesgericht habe seine
Praxis zur Anrufung von Art. 8 EMRK im Anschluss an das Urteil des EGMR i.S.
Gül gegen die Schweiz offensichtlich nuanciert. Es bestünden jedoch keine
Hinweise auf eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung, welche vorliegend von
Bedeutung wäre; das Bundesgericht habe diese explizit bestätigt. Das BFF
führt in seiner Vernehmlassung folgende Bundesgerichtsentscheide zur Stützung
seiner Position an: Urteil vom 15.12.1993 [2A.229/1993], BGE 119 Ib 91 ff.,
Urteile vom 15.1.1996 [2A.209/1995] und
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18.1.1996 [2A.417/1995], BGE 121 V 251, E. 3b und c. Im Weiteren verweist es
auf die Kritik von M. Schubarth (Europäische Vielfalt und Strassburger
Zentralismus, SJZ 93, 1997, S. 385 ff. und 390 ff.), wonach der EGMR im Bereich
des Völkerrechts kein europäischer Verfassungsgerichtshof sei. Die EMRK würde
völkerrechtlich verbindliche Mindestgarantien einführen, zugleich aber keine
Revision oder Reform der innerstaatlichen Rechtsordnungen verlangen.
Die Asylgewährung in der Schweiz sei eine ausländerrechtliche
Besserstellung, die aus Art. 4 AsylG fliesse. Der Umstand, dass die Gesetzgebung
mit dem Bundesbeschluss über das Asylverfahren vom 22. Juni 1990 (AVB) den
Status des vorläufig aufgenommenen Flüchtlings eingeführt habe, zeige auf,
dass eine bewusste Unterscheidung zu denjenigen Flüchtlingen habe erzielt
werden wollen, die Asyl erhalten hätten. Die mit dieser Ungleichbehandlung
bewirkte Schlechterstellung sei im Rahmen der damaligen Gesetzesrevision als
völkerrechtskonform erachtet worden. Das BFF zitiert zum Beleg den
erläuternden Bericht zu Art. 3 Abs. 2 der revidierten AsylV 1 vom 22. Mai 1991.
Das BFF verweist abschliessend auf die Bestimmungen im totalrevidierten AsylG,
welches zur Volksabstimmung am 13. Juni 1999 ansteht, und des Entwurfs der neuen
AsylV 1. Die Familienvereinigung von Flüchtlingen, wie sie bisher in Art. 7
AsylG geregelt gewesen sei, solle neu in Art. 51 AsylG unter dem Titel
"Familienasyl" aufgenommen werden. Abs. 5 der vorgenannten Bestimmung
verweise bezüglich der Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen
Flüchtlingen auf eine noch zu schaffende Verordnung. Somit manifestiere sich
auch im revidierten AsylG der gesetzgeberische Wille, die
Familienzusammenführung bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen von
derjenigen bei Flüchtlingen, die Asyl erhalten hätten, abzugrenzen. Der
Botschaft vom 4. Dezember 1995 zum totalrevidierten AsylG sei zu entnehmen, dass
die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge nicht mehr den strengen Bestimmungen
der Verordnung über die vorläufige Aufnahme von Ausländern unterstellt werden
sollen. Vielmehr solle der Bundesrat die Möglichkeit erhalten, differenziertere
und abgestufte Voraussetzungen für eine Familienvereinigung in der Schweiz
aufzustellen. Für die Regelung der Familienvereinigung solle ein Verfahren
eingeführt werden, das vom Bund durchgeführt werde. Die Kantone würden jedoch
die Möglichkeit erhalten, im Rahmen einer Vernehmlassung spezifische Aspekte,
wie sie in der BVO geregelt seien, dem Bundesamt zur Kenntnis zu bringen.
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In Anbetracht der aufgezeigten Rechtslage sehe das BFF keine Veranlassung,
auf seinen Entscheid vom 19. November 1998 zurückzukommen.
c) Die Beschwerdeführer entgegnen in ihrer Stellungnahme, die Sichtweise des
BFF verkenne, dass ein vorläufig aufgenommener Flüchtling unter dem Schutz der
Flüchtlingskonvention sowie von Art. 3 EMRK und Art. 45 AsylG stehe. Er dürfe
grundsätzlich nicht in das Verfolgerland zurückgeschickt werden, wobei bei
einer allgemeinen Veränderung der Lage im Heimatland für sämtliche
Flüchtlinge dieselben Überprüfungskriterien heranzuziehen seien. Die
inländische Konstruktion, dass ein gefestigtes Anwesenheitsrecht nur bei
Schweizern, Niedergelassenen oder Flüchtlingen mit B-Bewilligung vorliegen
solle, widerspreche den Bestimmungen der erwähnten Konventionen. Gerade aus
diesem Grund sei wohl im zitierten Art. 51 des totalrevidierten AsylG die
"Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen" nicht
mehr den strengen Bestimmungen der kritisierten Verordnung über die vorläufige
Aufnahme von Ausländern unterstellt. Die Familie T. würde diese neuen
Voraussetzungen vollumfänglich erfüllen. Im Hinblick auf die politische
Entscheidung, die bereits zugunsten des Familiennachzugs für vorläufig
aufgenommene Flüchtlinge gefallen sei, sollte auf die bisherige
(völkerrechtswidrige) Rechtsprechung nicht mehr abgestellt werden. Einer
völkerrechtskonformen Auslegung des heute geltenden Rechts sollte nichts im
Wege stehen.
4. a) aa) Die Voraussetzungen für den Einbezug der Kinder in die
Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführer nach Art. 3 Abs. 3 AsylG wären,
dass die Flüchtlingseigenschaft der Einbezieher (der Beschwerdeführer) von der
Schweiz anerkannt und ihnen in der Schweiz entweder Asyl oder die vorläufige
Aufnahme erteilt worden ist. Zudem müssten sich sowohl die Einbezieher als auch
die Einzubeziehenden (die Kinder der Beschwerdeführer) in der Schweiz
aufhalten. Dabei können die Einbezieher nur diejenigen Rechte weiter geben, die
sie selber haben, das heisst, dass im Rahmen eines Einbezugs neben der
Flüchtlingseigenschaft nichts anderes als der dem Einbezieher gewährte Status
erlangt werden kann (EMARK 1993 Nr. 24, Erw. 9, S. 170 ff.). Gesuchsteller ist
entweder der Flüchtling (Einbezieher) oder derjenige, der sich in die
Flüchtlingseigenschaft einbeziehen lassen will (Einzubeziehender).
bb) Voraussetzung für eine Familienvereinigung ist nach dem Wortlaut von
Art. 7 AsylG, dass die Flüchtlingseigenschaft der Einbezieher von der Schweiz
anerkannt ist. Hinzu kommt, dass die Einbezieher und die Einzubeziehenden durch
die Flucht getrennt worden sein müssen und sich in der Schweiz vereinigen
wollen, woraus hervorgeht, dass sich die Einbezieher in der Schweiz und
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die Einzubeziehenden im Ausland aufhalten müssen. Resultat der
Familienvereinigung in der Schweiz nach Art. 7 AsylG ist die Asylgewährung.
Gesuchsteller ist der Flüchtling (Einbezieher) oder derjenige, der sich zwecks
Einbeziehung in die Flüchtlingseigenschaft mit dem Flüchtling in der Schweiz
vereinigen will (Einzubeziehender).
cc) Für die Einreichung eines Asylgesuchs aus dem Ausland (vgl. Art. 13a und
13b AsylG) ist vorausgesetzt, dass sich die Gesuchsteller (Kinder der
Beschwerdeführer) im Ausland befinden, eigene Verfolgungsgründe im Sinne von
Art. 3 AsylG geltend machen und zudem eine besondere Nähe zur Schweiz
(beispielsweise nahe Angehörige) dartun können. Gesuchsteller ist derjenige,
der die Schweiz um Einreise zwecks Anerkennung als Flüchtling und Erteilung des
Asyls ersucht.
dd) Vorliegend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführer in ihrer an das
BFF gerichteten Eingabe vom 10. August 1998 im eigenen Namen - und nicht etwa in
Stellvertretung ihrer Kinder - intervenieren und sich lediglich auf Art. 3 Abs.
3 (Begehren um Bewilligung der Einreise in die Schweiz für ihre drei in der
Türkei lebenden Kinder zwecks Anerkennung als Flüchtlinge) berufen. Die Kinder
betreffende Verfolgungsgründe werden keine geltend gemacht; sie werden auch
nicht als Gesuchsteller aufgeführt. Auch in der Beschwerde wird formell und
materiell ausschliesslich mit der oben genannten Gesetzesbestimmung und mit Art.
7 AsylG (Familienvereinigung) argumentiert; den Eingaben ist kein Hinweis zu
entnehmen, wonach das Gesuch im Namen der Kinder gestellt worden sei oder deren
Flüchtlingseigenschaft behauptet werde.
Damit ergibt sich vorab, dass es sich beim Begehren der Beschwerdeführer -
auch unter Beachtung des Urteils vom 8. Juli 1997 i.S. A.B. (EMARK 1997 Nr. 15,
Erw. 2b, S. 126 ff.), wonach ein Asylgesuch aus dem Ausland, das
fälschlicherweise beim BFF eingereicht worden ist, dennoch entgegenzunehmen ist
- mangels Geltendmachung eigener Verfolgungsgründe und zufolge ausdrücklicher
Berufung auf anderweitige Bestimmungen jedenfalls nicht um ein im Namen der
Kinder gestelltes Asylgesuch aus dem Ausland handelt. Mangels Aufenthaltes der
Kinder in der Schweiz (Sachurteilsvoraussetzung) liegt auch kein Gesuch nach
Art. 3 Abs. 3 AsylG vor.
Zu prüfen bleibt, ob sich die Beschwerdeführer zu Recht unter
Geltendmachung der Gesetzwidrigkeit von Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 direkt auf Art. 7
Abs. 1 AsylG berufen können, das heisst ob diese Gesetzesbestimmung auch
sinngemäss - nämlich statt auf das gesetzlich vorgesehene Resultat der
Asylgewäh-
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rung hin auch im Hinblick auf die Erteilung der (den Eltern bereits
erteilten) vorläufigen Aufnahme - angewendet werden kann respektive soll.
b) Während im Asylgesetz keine Bestimmung zu finden ist, die explizit die
Familienvereinigung von Angehörigen vorläufig aufgenommener Flüchtlinge
regelt, richtet sich gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 die Familienvereinigung in
solchen Fällen nach den in Art. 7 der Verordnung vom 25. November 1987 über
die vorläufige Aufnahme von Ausländern genannten Regeln.
aa) Laut Art. 7 dieser Verordnung kann die kantonale Fremdenpolizeibehörde
vorläufig aufgenommenen Ausländern den Familiennachzug nach den Art. 38 und 39
BVO bewilligen, wenn sie bereit ist, dem Ausländer vorgängig eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (Bst. a), das Bundesamt festgestellt hat,
dass die Wegweisung des Ausländers längerfristig nicht vollzogen werden kann (Bst.
b), und das Bundesamt für Ausländerfragen im Rahmen der Zustimmung nach Art.
13 Bst. f BVO und Art. 36 BVO feststellt, dass keine Gründe zur Einschränkung
des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens bestehen (Bst. c). Dieser
Verordnungsartikel ist als Kann-Bestimmung abgefasst; die drei Bedingungen sind
nach grammatikalischer Auslegung als kumulative Voraussetzungen zu verstehen.
bb) Der unter Hinweis auf A. Achermann/Ch. Hausammann (a.a.O., S. 123)
vertretenen Auffassung der Beschwerdeführer, Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 verstosse
gegen internationales Recht und sei gesetzwidrig, kann aus folgenden Gründen
nicht gefolgt werden:
Zum einen beinhaltet diese Bestimmung nichts anderes als eine Zuweisung der
Thematik "Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen
Flüchtlingen" ins allgemeine Ausländerrecht und damit in die
Zuständigkeit der entsprechenden ausländerrechtlichen Behörden auf Kantons-
und Bundesebene. Unter Vorbe-halt von Art. 13 EMRK bleibt es den Signatarstaaten
- in Frage kommen vorliegend die EMRK (Art. 8) sowie die FK (Art. 7 Abs. 1 sowie
Empfehlung B zur FK und der Beschlüsse des Exekutiv-Komitees) - grundsätzlich
alleine überlassen, die landesinterne Zuständigkeit für den Entscheid über
die Geltendmachung von Konventionsansprüchen zu regeln. Wenn gemäss der
fraglichen Bestimmung das allgemeine Ausländerrecht als anwendbar bezeichnet
wird, mit der Konsequenz, dass die nach diesem Recht für die Behandlung solcher
Fälle zuständigen kantonalen und eidgenössischen Behörden sich mit der
Angelegenheit zu beschäftigen haben, so sind diese ebenso verpflichtet, die
sich für die Schweiz ergebenden internationalen Verpflichtungen
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einzuhalten, wie es die Asylbehörden sind. Sollte sich beispielsweise ein
Rechtsanspruch aus Art. 8 EMRK ergeben, steht für die Gesuchsteller der
Rechtsweg bis hin ans Bundesgericht offen, womit Art. 13 EMRK Genüge getan
wird.
Zum anderen ist hinsichtlich der Frage der Vereinbarkeit von Art. 3 Abs. 2
AsylV 1 mit den gesetzlichen Bestimmungen - insbesondere mit Art. 7 Abs. 1 AsylG
- auszuführen, dass in der Expertenkommission, die den Entwurf zum
Bundesbeschluss über das Asylverfahren (AVB) vom 25. April 1990 ausgearbeitet
hat, eine strikte Leitlinie bezüglich der Rechte von vorläufig aufgenommenen
Flüchtlingen eingehalten wurde: Es war das erklärte und kodifizierte Ziel,
denjenigen Flüchtlingen, denen wegen Asylausschlussgründen kein Asyl gewährt
wurde, nur gerade diejenigen Rechte zuzugestehen, die man ihnen aufgrund der
Genfer Flüchtlingskonvention (FK) zugestehen muss. Dieser vom Gesetzgeber
übernommene Wille geht aus der Formulierung der Art. 7, 8, 8a und 24-30 AsylG
hervor und findet sich wörtlich in der Botschaft zum AVB: "Flüchtlinge,
denen aufgrund der Asylausschlussgründe kein Asyl gewährt wird, die aber
dennoch in unserem Land verbleiben dürfen, können sich hinsichtlich ihrer
Rechtsstellung auf die Genfer Flüchtlingskonvention berufen. (...) Bestimmungen
des Asylgesetzes, welche über die Minimalgarantien der Flüchtlingskonvention
hinausgehen, sollen jedoch denjenigen Flüchtlingen vorbehalten bleiben, denen
die Schweiz Asyl gewährt" (BBl 1990 II 658). Dementsprechend wurden alle
Artikel, die Rechte der Flüchtlinge enthalten, auf die Überprüfung der Frage
hin durchgekämmt, ob diese Rechte erteilt werden müssen. Bezüglich der
Familienvereinigung kamen die Expertenkommission und in der Folge das Parlament
zum Schluss, dass dies kein Recht ist, das nach der FK an die
Flüchtlingseigenschaft anknüpft. Eine Änderung des Wortlauts von Art. 7 Abs.
1 AsylG hielt man deshalb nicht für nötig, weil in der besagten Bestimmung die
Asylgewährung erwähnt wird, womit sich in Kombination mit dem Prinzip, dass
von einem Berechtigten nicht mehr Rechte abgeleitet werden können als er selber
innehat, klar ergibt, dass der in der Schweiz anerkannte Flüchtling seinerseits
in den Genuss des Asyls gekommen sein muss, um diesen Status weitergeben zu
können. Dies entspricht auch der geltenden Praxis der ARK (vgl. EMARK 1993 Nr.
24, S. 170 ff., Erw. 9). Hätte man die Familienvereinigung auch für vorläufig
aufgenommene Flüchtlinge im Asylgesetz vorsehen wollen, wäre Art. 7 Abs. 1
AsylG wohl in etwa so formuliert worden: "Ehegatten von Flüchtlingen und
ihren minderjährigen Kindern wird Asyl beziehungsweise die vorläufige Aufnahme
gewährt, wenn ...". Man war sich dabei sehr wohl bewusst, dass der
Anspruch auf Einbezug durch vollzogene (allenfalls illegale) Einreise erzwungen
werden kann oder
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dass sich über das Mittel des Asylgesuches aus dem Ausland (vgl. EMARK 1997
Nr. 15, S. 126 ff.) eine Türe öffnen könnte. Dies wurde in Kauf genommen
zugunsten des Prinzips, vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen - die man ja nur
aus der Verpflichtung zur Einhaltung des flüchtlingsrechtlichen
Refoulement-Verbotes in der Schweiz dulden muss - über die asylrechtlichen
Bestimmungen nur das zu geben, was man ihnen nicht verwehren darf. Eine direkte
Abstützung des Begehrens um Familiennachzug auf Art. 7 AsylG ist den
Beschwerdeführern somit verwehrt.
Aus der parlamentarischen Beratung der aktuellen Asylgesetzrevision geht
hervor, dass sowohl die Gegner wie die Befürworter einer Ungleichbehandlung
davon ausgehen, dass nach geltendem Recht eine Schlechterbehandlung der
Flüchtlinge mit vorläufiger Aufnahme gegenüber denen, die Asyl erhalten
haben, gewollt war. Der von einer nationalrätlichen Minderheit eingebrachte
Antrag auf gesetzliche Einführung der Gleichbehandlung wurde abgelehnt (vgl.
Amtl. Bull. Nationalrat 1997, S. 1240 f.), und Art. 51 Abs. 5 des in Revision
stehenden Asylgesetzes, welcher dem Bundesrat die Kompetenz zur Regelung der
Voraussetzungen des Familiennachzugs vorläufig aufgenommener Flüchtlinge
überträgt, blieb bestehen. Der vom Parlament verabschiedete neue Art. 51 Abs.
1 - ob er dann auch in Kraft treten wird oder nicht, wird sich bei der
Volksabstimmung über die Gesetzesrevision vom 13. Juni 1999 zeigen - entspricht
hinsichtlich der Umschreibung der Zielgruppe (nämlich Ehegatten und Kinder von
Flüchtlingen, denen Asyl gewährt worden ist) der bisherigen Formulierung von
Art. 7 Abs. 1 AsylG. Der heutige Gesetzgeber, welcher ja weitgehend mit
demjenigen von 1990 (AVB) identisch ist, versteht also den geltenden Art. 7 Abs.
1 AsylG in der oben dargelegten Weise. Dass er die Familienvereinigung von
vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen neu ins Asylrecht überführen will,
zeigt zwar, dass er die bisherige Regelung ändern und wohl auch die restriktive
Praxis lockern will, hat aber keinen Einfluss auf die geltende Rechtslage.
c) aa) In der kürzlich erschienenen Abhandlung von W. Kälin/M. Caroni
(Diskriminierungsverbot und Familiennachzug, in: TANGRAM, Bulletin der Eidg.
Kommission gegen Rassismus, Nr. 4, März 1998, S. 31 f.) wird darauf
hingewiesen, dass der Gesetzgeber eine Ungleichbehandlung von Flüchtlingen, die
Asyl erhalten haben, und solchen, denen nur die vorläufige Aufnahme erteilt
worden ist, gewollt hat, da er Ersteren aus humanitären Gründen eine
privilegierte Rechtsstellung einräumen wollte, während Letzteren, deren
Aufnahme die Schweiz nur notgedrungen aus der Verpflichtung der Einhaltung des
Non-refoulement-Prinzips heraus duldet, diese Privilegierung versagt bleibt.
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Die Autoren verneinen eine Diskriminierung und bezeichnen die rechtliche
Ungleichbehandlung als im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (insbes.
BGE 123 I 19, E. 3c, S. 23) gerechtfertigt. Sie stellen weiter fest, dass die
aus dieser Ungleichbehandlung für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge bei der
Regelung des Familiennachzugs resultierende Härte dadurch gemildert werde, dass
ihres Erachtens "wenigstens bei längerem Aufenthalt Flüchtlingen mit
vorläufiger Aufnahme der Familiennachzug gestützt auf die Garantie des
Familienschutzes gemäss Art. 8 EMRK gewährt werden müsse".
bb) Auch wenn den in der Literatur vertretenen Auffassungen, dass unter
gewissen Umständen auch vorläufig aufgenommene Flüchtlinge einen Anspruch auf
Familiennachzug hätten (vgl. dazu die weiteren Literaturangaben in der
ausführlichen Vernehmlassung des BFF), zugestimmt würde, und selbst wenn man
die Argumentation weitertreiben und die These aufstellen würde, den vorläufig
aufgenommenen Flüchtlingen käme aufgrund der völkerrechtlichen
Verpflichtungen der Schweiz de facto der nämliche Anspruch zu wie ihn die
Flüchtlinge mit Asylstatus aufgrund der asylrechtlichen Spezialbestimmung
haben, führte dies hinsichtlich der Frage der anzuwendenden
Verfahrensbestimmungen und mithin der sie anzuwendenden Behörden zu keinen
anderen Erkenntnissen. Solche Überlegungen mögen der zuständigen kantonalen
Behörde beziehungsweise ihren Oberinstanzen als Hilfe bei der Entscheidfindung
betreffend völkerrechtlichen Anspruch oder allenfalls gebotener Billigkeit
dienen, wobei neben Art. 8 EMRK insbesondere die Begünstigtenklausel von Art. 7
FK (die den Signatarstaaten gebietet, Flüchtlingen die Behandlung zuteil werden
zu lassen, die sie Ausländern im Allgemeinen gewähren) von Bedeutung sein
wird. Welche Instanz über den Familiennachzug zu befinden und diese Prinzipien
zu berücksichtigen hat respektive weshalb dies nicht die kantonale Behörde
sein dürfe, wird aber damit in keiner Weise bestimmt.
d) aa) Bezogen auf den vorliegenden Fall ergibt sich zusammenfassend, dass
das BFF das auf das Asylgesetz abgestützte Gesuch der Beschwerdeführer um
Familiennachzug zu Recht abgewiesen hat. Ob sich für die Beschwerdeführer
allenfalls ein Anspruch aus dem Völkerrecht auf Familiennachzug beziehungsweise
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ergibt, wird gegebenenfalls von den
Ausländerbehörden zu prüfen sein, welche für die Behandlung eines
allfälligen, auf Art. 7 der Verordnung über die vorläufige Aufnahme von
Ausländern basierenden Gesuchs um Familiennachzug zuständig sind.
bb) Mit obigen Ausführungen wird im Übrigen nicht gesagt, dass das BFF
fortan alle Familienvereinigungsgesuche vorläufig aufgenommener Flüchtlinge
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mittels materieller Abweisung zu erledigen habe. Es wird solche Gesuche
künftig formlos (Art. 8 Abs. 1 VwVG) beziehungsweise - falls dies verlangt wird
- mittels anfechtbarer Nichteintretensverfügung (Art. 9 Abs. 2 VwVG) an die
für das entsprechende ausländerrechtliche Verfahren zuständige kantonale
Behörde überweisen können.
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04.06.02