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Art. 42 al. 2 let. b LAsi, art. 40 OA 1 : nécessité d'un séjour préalable
Asylrecht

5. Il s'ensuit que le recours doit être admis et la décision de renvoi
préventif annulée. En conséquence, l'intéressé peut attendre en Suisse l'issue
de la procédure d'asile qu'il a engagée, le 1er février 2006.
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31.08.06

EMARK - JICRA - GICRA 2006 22/222
EMARK - JICRA - GICRA
2006 / 22
2006 / 22 - 222
Extraits de la décision de la CRA du 12 juin 2006, O.B-O., Mongolie
Art. 42 al. 2 let. b LAsi, art. 40 OA 1 : nécessité d'un séjour préalable
dans l'Etat de destination du renvoi préventif.
L'application de l'art. 42 al. 2 let. b LAsi suppose que le demandeur dasile
renvoyé préventivement dans un Etat tiers ait préalablement effectué un séjour
dans cet Etat, quand bien même la durée nécessaire de ce séjour peut être fixée
de manière différenciée, suivant la situation d'espèce. La seule délivrance à la
personne intéressée d'un visa d'entrée dans l'Etat en cause ne suffit pas.
Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG, Art. 40 AsylV 1: Notwendigkeit eines vorgängigen
Aufenthalts im Drittstaat bei vorsorglicher Wegweisung.
Die vorsorgliche Wegweisung in einen Drittstaat gestützt auf Art. 42 Abs. 2
Bst. b AsylG bedingt, dass sich die asylsuchende Person zuvor einige Zeit in
diesem Staat aufgehalten hat. Die Ausstellung eines Reisevisums durch den
Drittstaat kann diese Notwendigkeit des vorgängigen Aufenthalts nicht ersetzen.
Art. 42 cpv. 2 lett. b LAsi e art. 40 OAsi 1: necessità di un precedente
soggiorno in uno Stato terzo per la pronuncia di un siffatto allontanamento
preventivo.
L'applicazione dell'art. 42 cpv. 2 lett. b LAsi presuppone che il richiedente
l'asilo rinviato preventivamente in uno Stato terzo vi abbia precedentemente
soggiornato per qualche tempo. Il semplice rilascio all'interessato di un visto
d'entrata da parte di detto Stato terzo non supplisce a tale presupposto.
Résumé des faits :
O.B.-O. a déposé une demande d'asile en Suisse, le 1er février 2006.
L'instruction a révélé que le requérant avait déposé une demande de visa, le 19
janvier 2006, auprès de la représentation allemande à Oulan-Bator, qui avait été
refusée
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le 27 janvier suivant. Parallèlement, l'intéressé, intégré à une équipe
sportive, avait cependant demandé et obtenu, le 26 janvier 2006, un visa auprès
de l'ambassade suédoise à Pékin. Il a quitté la Mongolie par avion, le 28
janvier, et une fois arrivé à Francfort, a rejoint la Suisse le 31 janvier.
Le 7 mars 2006, l'ODM a requis de l'autorité suédoise compétente la
réadmission de l'intéressé, en application de l'accord suédo-suisse du 10
décembre 2002 relatif à la réadmission des personnes. Le 5 avril suivant, cette
autorité a donné son accord au transfert du requérant.
Le 13 avril suivant, l'ODM a prononcé le renvoi préventif du requérant en
Suède avec effet immédiat, admettant que les conditions de l'art. 42 al. 2 et 3
LAsi étaient remplies, lintéressé ayant obtenu un visa suédois ; celui-ci avait
en outre la possibilité pratique et juridique de se rendre en Suède. L'intéressé
a interjeté recours contre cette décision, concluant à l'annulation de la
décision de renvoi préventif et à la restitution de l'effet suspensif. L'ODM en
a notamment préconisé le rejet au motif que, les causes de renvoi préventif
énumérées à l'art. 42 al. 2 LAsi nétant quexemplatives, l'existence d'un visa
suédois justifiaient de le renvoyer en Suède avant de statuer sur la demande
dasile.
La Commission a admis le recours et autorisé le requérant à demeurer en
Suisse jusquà droit connu sur sa demande dasile.
Extraits des considérants :
2.
2.1. Aux termes de l'art. 42 al. 2 LAsi, l'ODM peut renvoyer préventivement un
requérant d'asile si la poursuite de son voyage dans un Etat tiers est possible
et licite et qu'elle peut raisonnablement être exigée de lui, notamment si cet
Etat est compétent pour traiter sa demande d'asile en vertu d'une convention (let.
a), si le requérant y a séjourné un certain temps auparavant (let. b), ou si de
proches parents ou d'autres personnes avec lesquelles il a des liens étroits y
vivent (let. c).
2.2. Lart. 42 al. 3 LAsi prévoit que le renvoi préventif est immédiatement
exécutoire si lODR nen décide pas autrement.
2.3. L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son
Etat d'origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux
engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 14a al. 3 LSEE).
L'exécution ne peut notamment pas être raisonnablement exigée si elle implique
la mise en danger concrète de l'étranger (art. 14a al. 4 LSEE). L'exécution
n'est pas possible
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lorsque l'étranger ne peut quitter la Suisse, ni être renvoyé, ni dans son
Etat d'origine ou de provenance, ni dans un Etat tiers (art. 14a al. 2 LSEE).
3.
3.1. Dans le cas d'espèce, il n'est pas contesté que O.B.-O. n'a jamais séjourné
en Suède. La question à résoudre est donc celle de l'exigibilité, au sens de
l'art. 42 al. 2 LAsi.
3.2. Dans sa décision de principe publiée sous
JICRA
2000 n° 1
, qui confirme à cet égard une jurisprudence antérieure (cf.
JICRA 1998 n° 24
), la Commission a
considéré que la notion "un certain temps" de l'art. 42 al. 2 let. b LAsi était
identique à celle de l'art. 52 al. 1 let. a LAsi, définie à l'art. 40 OA 1, soit
en général 20 jours. Elle a toutefois rappelé qu'aujourd'hui, l'art. 40 OA 1
prévoyait les hypothèses dans lesquelles la durée de 20 jours pouvait être
réduite ou prolongée. La disposition en cause postule que cette durée est
réduite lorsque le requérant a cherché à se protéger contre la persécution dans
un Etat tiers ou, lorsque étant donné les circonstances, il aurait pu être
raisonnablement exigé de lui qu'il le fasse (art. 40 let. a OA 1) ; elle est
prolongée lorsque le requérant rend vraisemblable qu'en raison de circonstances
particulières, il a dû séjourner plus longtemps dans l'Etat tiers (art. 40 let.
b OA 1).
Selon la jurisprudence antérieure (
JICRA
1998 n° 24
citée ci-dessus), qui reste valable sur ce point, un séjour
préalable dans le pays de provenance d'une durée inférieure à 20 jours peut
ainsi être tenu pour suffisant, lorsque des circonstances particulières - telles
que le comportement de l'intéressé, le dépôt d'une demande d'asile dans ce pays
ou encore le fait qu'il soit entré en contact avec ses autorités en vue de
l'enregistrement dune demande d'asile, voire pour d'autres démarches
administratives ou judiciaires - permettaient d'admettre que le séjour du
requérant ne s'était pas limité à un simple transit.
4.
4.1. Dans le cas de O.B.-O., il y a absence complète d'un séjour préalable dans
l'Etat tiers vers lequel le renvoi préventif doit avoir lieu. L'autorité de
première instance, s'appuyant sur le terme "notamment" figurant à l'art. 42 al.
2 LAsi, fait toutefois valoir que ce renvoi est exécutable, dans la mesure où
l'intéressé a requis et obtenu un visa suédois, et où les autorités suédoises
ont marqué leur accord à son entrée sur leur territoire.
4.2. Cette manière de voir méconnaît cependant la ratio legis à la base de
l'art. 42 al. 2 let. b LAsi, ainsi que sa claire rédaction (qui est d'ailleurs
également celle des art. 31 et 40 OA 1) : contrairement à ce que la loi prévoit
pour les demandes déposées à l'aéroport, il y a nécessité, dans le cadre du
renvoi préven-
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tif, que la personne intéressée ait auparavant séjourné, si peu que ce soit,
dans l'Etat de destination, ce qui permet d'admettre qu'elle a pu établir avec
celui-ci, avant d'entrer en Suisse, un lien préalable. La situation est
différente lorsque la demande est déposée à l'aéroport, le requérant n'ayant pas
encore été officiellement autorisé à entrer sur le territoire suisse ; dans ce
cas, l'existence d'un visa étranger suffit pour le renvoyer dans l'Etat concerné
(art. 23 al. 1 let. c LAsi ; cf. aussi à ce sujet Message du Conseil fédéral, FF
1996 II 52-53). Si le législateur avait entendu permettre également le renvoi
préventif en présence d'un simple visa, il l'aurait précisé expressément.
C'est à juste titre que l'ODM relève que les critères énumérés à l'art. 42
al. 2 LAsi ne sont pas exhaustifs. La Commission a en effet retenu (
JICRA
2000 n° 1 consid. 15 p. 11-12
) qu'un renvoi préventif pouvait de manière
générale avoir lieu vers un Etat avec lequel le requérant avait tissé un lien
d'une particulière qualité, ainsi en y ouvrant une procédure d'asile ou en y
ayant séjourné antérieurement pendant un certain temps ; dans un tel cas, par
une application analogique de l'art. 40 let. a OA 1, le renvoi préventif peut
avoir lieu. Toutefois, la jurisprudence en cause précise expressément qu'un
court séjour illégal dans l'Etat concerné n'est pas suffisant ; il en va de même,
a fortiori, d'une absence totale de séjour.
4.3. En conclusion, il ressort tant de la loi que de la jurisprudence que
l'application de l'art. 42 al. 2 let. b LAsi suppose, dans tous les cas,
l'existence d'un temps de résidence antérieure dans l'Etat tiers de destination,
quand bien même la durée et les modalités de cette résidence constituent des
conditions du renvoi à interpréter avec souplesse. L'ODM ne pouvait donc
prononcer le renvoi d'O.B.-O. en Suède sur cette base, mais devait autoriser son
séjour en Suisse jusqu'à droit connu sur sa demande ; ce n'est qu'au stade de la
décision de fond qu'un éventuel renvoi vers la Suède aurait pu être ordonné.
5. Il s'ensuit que le recours doit être admis et la décision de renvoi
préventif annulée. En conséquence, l'intéressé peut attendre en Suisse l'issue
de la procédure d'asile qu'il a engagée, le 1er février 2006.
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