emark · EMARK-2004-9 · 2003-09-18 · de
Art. 65 Abs. 2 VwVG: Unentgeltliche
Asylrecht

1. Die Notwendigkeit einer amtlichen
Verbeiständung im erstinstanzlichen Verfahren wird nur unter sehr restriktiven
Voraussetzungen bejaht (vgl.
EMARK 2001 Nr. 11
) (Erw. 3a und b).

EMARK - JICRA - GICRA 2004 9/58
EMARK - JICRA - GICRA
2004 / 9
2004 / 9 - 058
Auszug aus dem Urteil der ARK vom 18. September 2003 i.S. D.E.,
Türkei
Art. 65 Abs. 2 VwVG: Unentgeltliche
Verbeiständung im erstinstanzlichen Verfahren.
1. Die Notwendigkeit einer amtlichen
Verbeiständung im erstinstanzlichen Verfahren wird nur unter sehr restriktiven
Voraussetzungen bejaht (vgl.
EMARK 2001 Nr. 11
) (Erw. 3a und b).
2. Im konkreten Fall erachtet die ARK eine
amtliche Verbeiständung als notwendig, da das BFF dem damals noch
minderjährigen und unbegleiteten Gesuchsteller nicht rechtzeitig eine
Vertrauensperson einsetzte (Erw. 3d).
3. In der Schweiz lebenden volljährigen
Geschwistern eines minderjährigen Asylsuchenden steht die elterliche Sorge
nicht zu, weshalb dieser als unbegleiteter Minderjähriger zu behandeln ist
(Erw. 3c).
Art. 65 al. 2 PA : assistance judiciaire gratuite
en procédure de première instance.
1. En première instance, la désignation dun
mandataire doffice ne peut être ordonnée quà des conditions très strictes (cf.
JICRA 2001 n° 11
) (consid. 3a et b).
2. Dans le cas concret, loctroi de
lassistance judicaire complète était nécessaire, car le demandeur dasile, à
lépoque mineur non accompagné, navait pas été pourvu à temps dune personne
de confiance (consid. 3d).
3. Lautorité parentale sur un demandeur
dasile mineur nappartient pas à ses frères et soeurs majeurs vivant en
Suisse ; cest pourquoi, il doit être considéré comme mineur non accompagné (consid.
3c).
2004 / 9 - 059
Art. 65 cpv. 2 PA: gratuito patrocinio in
procedura di prima istanza.
1. La necessità del gratuito patrocinio in
procedura di prima istanza è ammessa solo a condizioni molto restrittive (
GICRA
2001 n. 11
) (consid. 3a e b).
2. Nel caso concreto, la CRA ha ammesso la
necessità del gratuito patrocinio considerato che l'UFR non ha tempestivamente
designato, all'allora minorenne non accompagnato, una persona di fiducia (consid.
3d).
3. Lautorità parentale su un richiedente
lasilo minorenne non spetta ai suoi fratelli maggiorenni che vivono in
Svizzera. Egli deve dunque essere considerato come un minorenne non
accompagnato (consid. 3c).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Der Beschwerdeführer stellte durch seinen Rechtsvertreter mit
Eingabe vom 25. März 2000 ein Asylgesuch in der Schweiz; gleichzeitig reichte er
ein Gesuch um Beigabe seines Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand
ein. Das kantonale Migrationsamt hörte am 2. Mai 2000 den Beschwerdeführer zu
seinen Asylgründen an. Bei der Anhörung war der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers anwesend. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wiederholte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter mit
Eingabe vom 5. Mai 2000. Mit Verfügung vom 2. November 2001 stellte das BFF
fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft, und gewährte ihm
Asyl in der Schweiz. Mit Eingabe vom 12. November 2001 ersuchte der
Beschwerdeführer durch seinen Vertreter das BFF, über das gestellte Gesuch um
Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu entscheiden.
Mit Verfügung vom 30. Januar 2002 wies das BFF das "Gesuch um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung" ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen
ausgeführt, die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers allein rechtfertige eine
unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht, da die kantonalen Behörden für die
Vertretung minderjähriger Asylsuchender im Asylverfahren von Amtes wegen
Vertreter zu Verfügung stellen würden. Im Weiteren sei die Bedürftigkeit des
Beschwerdeführers nicht belegt. Zudem hätten sich keine komplexen Sach- oder
Rechtsfragen gestellt, die eine anwaltliche Vertretung erfordert habe. Die
Voraussetzungen für eine unentgeltliche Verbeiständung seien deshalb nicht
erfüllt.
Mit Beschwerde vom 4. März 2002 an die ARK beantragte der
Beschwerdeführer durch seinen Vertreter die Aufhebung der Verfügung des BFF vom
30. Ja-
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nuar 2002, und es sei dem Beschwerdeführer in der Person seines
Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Asylverfahren
beizugeben. Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung
für das Beschwerdeverfahren zu gewähren. Auf die Begründung und auf die als
Beweismittel eingereichten Dokumente sowie auf die Anträge auf Akteneinsicht und
Fristansetzung zur Beschwerdeergänzung wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Mit Zwischenverfügung vom 10. April 2002 verzichtete der
zuständige Instruktionsrichter der ARK implizit auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und verwies die Beurteilung der Gesuche um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Beigabe eines Anwalts (Art. 65 Abs. 1 und 2
VwVG) auf einen späteren Zeitpunkt.
In ihrer Vernehmlassung vom 13. Februar 2003 beantragte die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.
Die ARK heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
3. a) Das VwVG gewährt für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren
bei gegebenen Voraussetzungen explizit die Kostenbefreiung (vgl. Art. 65 Abs. 1)
wie auch die unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung (vgl. Art. 65 Abs. 2).
Die vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 aBV entwickelten
Regeln über die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im nichtstreitigen
Verwaltungsverfahren gelten auch für erstinstanzliche Verfahren vor
Bundesbehörden, die sich nach dem VwVG richten (vgl.
EMARK 2001 Nr. 11, S. 84,
Erw. 4c
). In casu ist in erster Linie die Frage der Notwendigkeit anwaltlicher
Verbeiständung im erstinstanzlichen Asylverfahren strittig.
b) Das den Beizug eines professionellen Rechtsvertreters
erfordernde Anstehen komplexer Tatsachen- und Rechtsfragen wird im
erstinstanzlichen Asylverfahren nur äusserst selten verwirklicht (vgl.
EMARK
2001 Nr. 11, S. 86 f., Erw. 6b.bb
). So wird das Asylverfahren vom
Untersuchungsgrundsatz wie auch vom Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen
beherrscht, weshalb sich das Zutun (Mitwirken) eines Asylsuchenden in aller
Regel auf das Schildern von Erlebnissen und das Bezeichnen (und allenfalls
Beschaffen) von Beweismitteln beschränken kann. Zwar mag es zutreffen, dass -
wie vom Bundesgericht im Entscheid 112 la 14 ff. erwogen - "... die
Unparteilichkeit von Verwaltungsbehörden wohl überschätzt [wird], wenn man ihnen
zumutet, dass sie in vollkom-
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men unvoreingenommener Weise gleichzeitig das öffentliche
Interesse wahrnehmen und dafür Sorge tragen, dass der an der
verwaltungsrechtlichen Auseinandersetzung beteiligte Bürger nicht benachteiligt
wird" (vgl. a.a.O., S. 16 f.). Das Asylverfahren jedoch kennt Einrichtungen, die
in aller Regel durchaus geeignet sind, möglichen negativen Auswirkungen eines
solchen Interessenkonflikts auf den Asylsuchenden wirksam zu begegnen. So ist es
die eigentliche Funktion der gesetzlich vorgesehenen Hilfswerkvertretung, durch
die Teilnahme an Anhörungen deren korrekten Ablauf sicherzustellen bzw.
diesbezügliche Mängel aktenkundig - und damit später nachprüfbar - zu machen
(vgl. Art. 30 Abs. 4 AsylG). Ferner bieten die zahlreichen im Asylbereich
tätigen Hilfswerke und Beratungsstellen mannigfaltig weitergehende Leistungen
an, unter anderem auch die weitgehend kostenlose (bzw. zumindest nicht von
Vorschussleistung an die Mandatäre abhängige) Verbeiständung durch sachkundige
Personen und Übersetzungsdienste. Und letztlich kommt noch dazu, dass der zur
Begründung des Asylgesuches vorgetragene Sachverhalt bloss glaubhaft sein muss
(reduziertes Beweismass). Auch ein erhebliches subjektives Zurückbleiben des
konkreten Asylsuchenden hinter dem "durchschnittlichen Asylbewerber" wird nur in
sehr seltenen Ausnahmefällen nach der Beigabe eines Rechtsanwaltes verlangen
(vgl.
EMARK 2001 Nr. 11, S. 88, Erw. 6c
). Somit erweist sich im Asylverfahren
vor dem BFF die Verbeiständung durch einen professionellen Rechtsvertreter in
aller Regel als nicht notwendig (vgl.
EMARK 2001 Nr. 11, S. 93
).
c) In casu besteht begründeter Anlass, von diesem Grundsatz
abzuweichen. Der Beschwerdeführer wurde - ausgehend von seinen nicht
bestrittenen Angaben - am 18. Januar 2003 volljährig. Er war indessen im
Zeitpunkt der Anhörung zu den Asylgründen (2. Mai 2000) 15 Jahre alt und somit
nach dem massgebenden schweizerischen Recht (vgl.
EMARK 1994 Nr. 11, S. 92, Erw.
4d
) noch minderjährig. Gemäss dem praxisändernden Grundsatzentscheid (vgl.
EMARK
1998 Nr. 13, S. 84 ff
.) ist einem urteilsfähigen und nicht vertretenen
unbegleiteten Minderjährigen, dem kein Vormund oder Beistand ernannt worden ist,
vor der ersten Anhörung zu den Asylgründen für die Dauer des Asylverfahrens eine
rechtskundige Person (heute: Vertrauensperson gemäss Art. 17 Abs. 3 AsylG u.
Art. 7 Abs. 3 AsylV 1; vgl. auch
EMARK 2003 Nr. 1, S. 1 ff.
) zuzuordnen, falls
entsprechende vormundschaftliche Massnahmen seitens der kantonalen Behörden
nicht innert vernünftiger Frist zu erwarten sind. Die Nichtbeachtung dieses
Grundsatzes führt als Verletzung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich zur
Kassation des vorinstanzlichen Entscheides. Nach
EMARK 1999 Nr. 24, S. 154, Erw.
4a
, muss indes einem Minderjährigen keine rechtskundige Person beigegeben
werden, wenn sich "ein Elternteil oder eine erziehungsberechtigte Person" in der
Schweiz befindet. Erziehungsberechtigte Person im rechtlichen Sinne ist nur
jemand, der die elterliche Sorge (vgl. ZGB, Überschrift zum dritten Abschnitt
des achten Titels; vor der ZGB-Revision von 1998: elterliche Gewalt) inne hat.
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"Alle Unmündigen oder Entmündigten stehen entweder unter
elterlicher Sorge oder unter Vormundschaft. Tertium non datur" (vgl. P. Tuor/B.
Schnyder/A. Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zürich/Basel/Genf
2002, 12. Aufl., S. 428). Das Sorgerecht steht verheirateten Eltern,
unverheirateten Eltern sowie vertretungsweise Stief- und Pflegeeltern (vgl. Tuor/Schnyder/Rumo-Jungo,
a.a.O., S. 429), nicht aber volljährigen Geschwistern zu. "Unbegleitet" bedeutet
demnach von niemandem begleitet, der die elterliche Sorge inne hat. Der Umstand,
dass volljährige Geschwister des Beschwerdeführers in der Schweiz wohnhaft sind,
macht aus dem Beschwerdeführer somit keinen begleiteten Minderjährigen.
d) Bereits in
EMARK 1998 Nr. 13
hat sich die ARK mit der Frage
der anwaltlichen Verbeiständung von unbegleiteten Minderjährigen im
erstinstanzlichen Verfahren respektive nichtstreitigen Verwaltungsverfahren
befasst (Erw. 4b.dd und ee, S. 91 ff.) und dabei festgehalten, dass schon in
Bezug auf die Frage der Urteilsfähigkeit und damit verbunden der Möglichkeit,
selbständig ein Asylgesuch einreichen zu können, eine Verbeiständung
Minderjähriger unter Umständen erforderlich sein könne (Erw. 4b.ee, S. 93 f.).
Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach dem Beschwerdeführer
während des vorinstanzlichen Verfahrens - und insbesondere vor der kantonalen
Anhörung zu den Asylgründen - ein Vormund oder Beistand ernannt beziehungsweise
ihm von Amtes wegen eine rechtskundige Vertrauensperson beigegeben worden wäre
(vgl. Art. 17 Abs. 3 AsylG, Art. 7 Abs. 2 und 3 AsylV 1). [] In casu reichte
der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter am 25. März 2000 gleichzeitig
mit seinem Asylgesuch das Gesuch um Beigabe einer anwaltlichen Verbeiständung im
Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ein. Angesichts der damaligen Minderjährigkeit des
Beschwerdeführers hätte das BFF dieses Gesuch sofort nach Eingang behandeln und
im Falle einer Abweisung dem Beschwerdeführer eine rechtskundige Person
beiordnen müssen, zumal seitens des zuständigen Kantons keine
vormundschaftlichen Massnahmen angeordnet worden waren und Art. 17 Abs. 3 AsylG
eine unverzügliche Ernennung einer Vertrauensperson fordert. Das BFF entschied
hingegen erst am 30. Januar 2002 und somit nach dem rechtskräftigen Abschluss
des Asylverfahrens (2. November 2001) über das Gesuch um anwaltliche
Verbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG. Der minderjährige unbegleitete
Beschwerdeführer war aufgrund der Untätigkeit des BFF in Bezug auf sein Gesuch
um anwaltliche Verbeiständung und des Fehlens einer beigeordneten rechtskundigen
Vertrauensperson beziehungsweise vormundschaftlicher Massnahmen deshalb zwingend
auf seine anwaltliche Vertretung im erstinstanzlichen Asylverfahren angewiesen,
andernfalls er im Asylverfahren ganz auf sich allein gestellt gewesen wäre, was
die Wahrung seiner Parteirechte in unzulässiger Weise geschmälert hätte (vgl.
EMARK 1998 Nr. 13, S. 94, Erw. 4b.ee
).
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e) Entgegen der Vorinstanz ist deshalb festzustellen, dass der
Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 2 VwVG im vorinstanzlichen Verfahren erfüllte,
zumal dessen Bedürftigkeit aufgrund der eingereichten Bestätigung der
[zuständigen Fürsorgebehörde] vom 7. Februar 2002 erwiesen ist. Somit ist die
angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 30. Januar 2002 aufzuheben und das BFF
anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung für die Bemühungen seines
Vertreters im erstinstanzlichen Asylverfahren zu entrichten. []
©
27.04.04