emark · EMARK-2001-20 · 2001-08-28 · it
Art. 44 Abs. 3 AsylG: Prüfung einer schwerwiegenden
Asylrecht

1. Ein rechtskräftiger Entscheid, der einer
Notlagenprüfung im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG entgegensteht, liegt vor,
wenn in endgültiger Weise sowohl das Asyl verweigert und die Wegweisung
verfügt als auch der Wegweisungsvollzug angeordnet wurde. Mithin liegt u.a.
kein rechtskräftiger Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung vor, wenn im

EMARK - JICRA - GICRA   2001 20/145
EMARK - JICRA - GICRA
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2001 / 20 - 145
Urteil der ARK vom 28. August 2001 i.S. B. M., Bundesrepublik Jugoslawien
(Kosovo)
Grundsatzentscheid:
[1]
Art. 44 Abs. 3 AsylG: Prüfung einer schwerwiegenden
persönlichen Notlage; Abgrenzung des Anwendungsbereichs in besonderen
Verfahrenskonstellationen.
1. Ein rechtskräftiger Entscheid, der einer
Notlagenprüfung im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG entgegensteht, liegt vor,
wenn in endgültiger Weise sowohl das Asyl verweigert und die Wegweisung
verfügt als auch der Wegweisungsvollzug angeordnet wurde. Mithin liegt u.a.
kein rechtskräftiger Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung vor, wenn im
Zeitpunkt des Asyl- und Wegweisungsentscheides der Wegweisungsvollzug durch
eine vorläufige Aufnahme ersetzt worden ist; bei einer allfälligen
Wiederaufhebung dieser vorläufigen Aufnahme muss eine Notlagenprüfung
vorgenommen werden (Erw. 3c. aa-cc).
2. Im Unterschied zur Gutheissung eines
Wiedererwägungsgesuches wegen nachträglich veränderter Sachlage beseitigt
die Gutheissung eines Revisions- beziehungsweise qualifizierten
Wiedererwägungsgesuches wegen ursprünglicher Fehlerhaftigkeit die
Rechtskraft des ursprünglichen Entscheides. Der Gesuchsteller befindet sich
danach wieder im ordentlichen Verfahren, so dass er sich diesfalls auf Art. 44
Abs. 3 AsylG berufen kann, sofern seit Einreichen des Asylgesuches vier Jahre
vergangen sind (Erw. 3c. dd).
3. Wird vom Gesuchsteller nach Aufhebung einer kollektiven
vorläufigen Aufnahme geltend gemacht, seine anlässlich der Aufhebung
bestandenen individuellen Wegweisungsvollzugshindernisse seien nicht geprüft
worden, handelt es sich dabei um ein qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch
(Erw. 3c. ee).
4. Im Sinne der vorstehenden Präzisierungen bleibt die
Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage nach rechtskräftigem
Abschluss des ordentlichen Verfahrens ausgeschlossen (Erw. 3d-h).
[1]  Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss
Art. 104 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b
VOARK.
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Décision de principe :
[2]
Art. 44 al. 3 LAsi : Examen d'un cas de détresse personnelle
grave ; délimitation du champ d'application dans des procédures
particulières.
1. Une décision est exécutoire au sens de l'art. 44 al.
3 LAsi lorsque d'une manière définitive elle rejette la demande d'asile,
prononce le renvoi et en ordonne l'exécution. Par conséquent, il n'y a pas
de décision exécutoire au sens de la disposition précitée lorsque au
moment du prononcé de la décision d'asile et de renvoi l'exécution du
renvoi est remplacée par une admission provisoire. Dans l'éventualité de la
levée de l'admission provisoire, l'examen du cas de détresse personnelle
grave doit être entrepris (consid. 3c. aa-cc).
2. A la différence de l'admission d'une demande de
réexamen pour modification ultérieure de la situation, l'admission d'une
demande de révision, respectivement, d'une demande de réexamen qualifiée
pour vice originel, supprime le caractère exécutoire de la décision
d'origine ; le demandeur d'asile se retrouve ainsi en procédure ordinaire. Il
peut alors invoquer l'art. 44 al. 3 LAsi, pour autant que sa demande d'asile
ait été déposée depuis plus de quatre ans (consid. 3c. dd).
3. Lorsqu'un demandeur d'asile fait valoir, après la
levée d'une admission provisoire collective, que les motifs individuels
d'empêchement au renvoi n'ont pas été examinés à l'occasion de cette
levée, l'on se trouve en présence d'une demande de réexamen qualifiée
(consid. 3c. ee).
4. Ces précisions faites, l'examen d'un cas de détresse
personnel grave est exclu après la clôture de la procédure ordinaire
(consid. 3d-h).
Decisione di principio:
[3]
Art. 44 cpv. 3 LAsi: esame del caso di rigore personale grave;
delimitazione del campo d'applicazione in procedure particolari.
1. Una decisione è cresciuta in giudicato ai sensi
dell'art. 44 cpv. 3 LAsi allorquando è sta definitivamente respinta la
domanda d'asilo, pronun-
[2]  Décision sur une question de principe selon
l'art. 104 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et l'art. 11 al. 2
let. a et
b OCRA.
[3]  Decisione su questione di principio
conformemente all'art. 104 cpv. 3 LAsi in relazione con l'art. 10 cpv. 2 lett. a e l'art.
11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.
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ciato l'allontanamento nonché l'esecuzione
dell'allontanamento medesimo. Pertanto, non sussiste una decisione cresciuta
in giudicato giusta la menzionata disposizione se al momento della pronuncia
della decisione in materia d'asilo e d'allontanamento, l'esecuzione
dell'allontanamento è sostituita da un'ammissione provvisoria del richiedente
l'asilo. Nell'ambito della procedura di revoca dell'ammissione provvisoria, va
esaminato il caso di rigore personale grave (consid 3c. aa-cc).
2. Contrariamente all'ammissione di una domanda di riesame
per il sopraggiungere di fatti posteriori, l'ammissione di una domanda di
revisione, o di "riesame qualificato", in ragione di un vizio
originario della decisione impugnata, sopprime la crescita in giudicato della
decisione medesima. In tale caso, la causa è ricollocata alla procedura
ordinaria, di modo che l'interessato può invocare l'art. 44 cpv. 3 LAsi, a
condizione che siano trascorsi quattro anni dall'inoltro della domanda d'asilo
(consid 3c. dd).
3. Allorquando un richiedente l'asilo fa valere,
successivamente alla revoca dell'ammissione provvisoria collettiva, che
sussistevano nell'ambito della revoca medesima dei motivi ostativi
all'esecuzione dell'allontanamento di cui non è stato tenuto conto, si è in
presenza di una domanda di "riesame qualificato" (consid. 3c. ee).
4. Nel senso delle succitate precisazioni, l'esame di un
caso di rigore personale grave è escluso al di fuori della procedura
ordinaria (consid. 3d-h).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Die albanischstämmigen Beschwerdeführer verliessen den Kosovo gemäss
eigenen Angaben im Juli 1993 und stellten am 5. August 1993 in der Schweiz ein
Asylgesuch. Zu dessen Begründung machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen
geltend, er werde von der serbischen Polizei unter dem Vorwand, illegal Waffen
zu besitzen beziehungsweise zu transportieren, wegen seiner Ethnie verfolgt. Die
Beschwerdeführerin machte keine eigenen Asylgründe geltend und bestätigte
weitgehend die Vorbringen ihres Ehemannes.
Mit Verfügung vom 16. November 1993 verneinte das BFF die
Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführer, lehnte ihr Asylgesuch ab und
ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies
die ARK mit Urteil vom 20. Januar 1994 ab.
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Die Beschwerdeführer verblieben in der Folge in der Schweiz, obschon sie von
der zuständigen kantonalen Behörde aufgefordert wurden, das Land bis zum 28.
Februar 1994 zu verlassen. Dieselbe kantonale Behörde erstreckte mit Schreiben
vom 12. Juli 1995 die Ausreisefrist für die Beschwerdeführer gestützt auf ein
Kreisschreiben des BFF bis zum 31. Januar 1996. Die Ausreisefristen für
Personen aus dem Kosovo wurden sodann perpetuierlich bis zum 30. August 1997
erstreckt, ohne dass dies jedoch den Beschwerdeführern aktenkundig mitgeteilt
worden wäre. Mit Schreiben vom 1. Dezember 1997 forderte das BFF die
Beschwerdeführer unter Hinweis auf das am 3. Juli 1997 mit der Bundesrepublik
Jugoslawien abgeschlossene Rückführungsabkommen auf, die Schweiz nunmehr bis
zum 30. November 1998 zu verlassen. Ab Juni 1998 wurden jedoch die
Ausreisefristen für Asylsuchende aus dem Kosovo mittels Kreisschreiben erneut
kontinuierlich verlängert. Die Beschwerdeführer wurden schliesslich vom BRB
vom 7. April 1999 über die gruppenweise vorläufige Aufnahme bestimmter
Personengruppen von jugoslawischen Staatsangehörigen mit letztem Wohnsitz in
der Provinz Kosovo erfasst und in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Nach der
Aufhebung dieses BRB per 16. August 1999 setzte das BFF die Ausreisefrist für
die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. Oktober 1999 neu auf den 31. Mai
2000 an. Auf Gesuch vom 20. März 2000 hin erstreckte das BFF die Ausreisefrist
mit Schreiben vom 30. März 2000 bis zum 31. Juli 2000.
Am 22. März 2000 richteten die Beschwerdeführer ein Wiedererwägungsgesuch
an das BFF. Sie verlangten, der gegen sie gefällte Aufhebungsentscheid
betreffend die vorläufige Aufnahme sei in Wiedererwägung zu ziehen, und sie
seien vorläufig aufzunehmen. Sie stellten sich im Wesentlichen auf den
Standpunkt, die angeordnete Wegweisung stelle für sie, insbesondere für die
Kinder, eine unbillige Härte dar. Sie würden dadurch in eine ebenso
schwerwiegende persönliche Notlage versetzt wie diejenigen Landsleute, welche
einige Monate vor ihnen in die Schweiz eingereist seien, im Unterschied zu ihnen
jedoch in den Genuss der "Humanitären Aktion 2000" des Bundesrates
gelangten. Infolge der Unmöglichkeit der Wegweisung sei ihnen wiederholt die
Ausreisefrist verlängert beziehungsweise die vorläufige Aufnahme gewährt
worden. In ihrem Falle habe sich die Sachlage seit Erlass der Verfügung des BFF
im Jahre 1993 wesentlich verändert, hätten sie sich doch in den seither
verstrichenen sieben Jahren völlig in die schweizerischen Lebensverhältnisse
integriert. Der bevorstehende Vollzug der Wegweisung stelle deshalb für sie
eine vom Gesetzgeber nicht gewünschte schwerwiegende persönliche Härte dar.
Damit erfüllten sie die Voraussetzungen für eine vorläufige Aufnahme nach
Massgabe von Art. 14a Abs. 4bis ANAG. Vorliegend nicht anwendbar sei Art. 33
Abs. 6 AsylV 1, weil die Bestimmungen des ANAG zur Anwendung gelangten und nicht
diejenigen des Asylrechts.
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Das BFF wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 4. Juli 2000 ab.
Gleichzeitig stellte es fest, dass einer allfälligen Beschwerde gegen seine
Verfügung keine aufschiebende Wirkung zukomme. Zur Begründung führte es
zusammenfassend aus, es lägen keine Gründe vor, welche die Rechtskraft der
Verfügung vom 16. November 1993 zu beseitigen vermöchten. Bis zum Ausbruch des
Krieges im März 1999 sei es für alle Staatsangehörigen der Bundesrepublik
Jugoslawien möglich gewesen, in ihren Heimatstaat zurückzukehren. Der Einwand
der Beschwerdeführer, es sei ihnen früher die Rückreise nicht möglich
gewesen, entspreche somit nicht den Tatsachen.
Mit Beschwerde vom 18. Juli 2000 beantragten die Beschwerdeführer die
Anordnung der vorläufigen Aufnahme sowie die Aussetzung des Wegweisungsvollzugs
und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Sie wiesen auf
die bereits im abgewiesenen Wiedererwägungsgesuch vom 22. März 2000
aufgezeigte Sach- und Rechtslage hin und hielten im Wesentlichen fest, der
Standpunkt des BFF, wonach sie bis zum Kriegsausbruch im Kosovo im März 1999
jederzeit hätten dorthin zurückkehren können, sei "mehr als
zynisch".
Mit Zwischenentscheid vom 24. Juli 2000 erkannte der zuständige
Instruktionsrichter der ARK der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende
Wirkung zu.
Mit Eingabe vom 7. August 2000 ersuchten die Beschwerdeführer um Erteilung
des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung und Beiordnung eines amtlichen
Anwalts in der Person ihres Rechtsvertreters, welches Gesuch mit
Zwischenentscheid vom 6. Oktober 2000 gutgeheissen wurde.
In ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2000 schloss die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde. Dabei vertrat sie die Auffassung, aus Art. 44 Abs. 3
AsylG gehe eindeutig hervor, dass der Zeitraum zwischen dem Einreichen des
Asylgesuchs und dem Eintreten der Rechtskraft des Entscheides von zentraler
Bedeutung für deren Anwendbarkeit sei. Keine Rolle spiele hingegen die Zeit
nach Eintritt von dessen Rechtskraft, selbst wenn zwischenzeitlich seit
Einreichen des Asylgesuchs vier Jahre verstrichen seien. Eine derartige
Auslegung entspreche dem Willen des Gesetzgebers, welcher verhindern wolle, dass
Asylverfahren verschleppt und drohende Wegweisungen verzögert würden. Im Falle
der Beschwerdeführer liege indes ein Asylentscheid vor, der mit Erlass des
Urteils der ARK vom 20. Januar 1994 und mithin weniger als sechs Monate
nach dem Stellen des Asylgesuchs in Rechtskraft erwachsen sei. Art. 44 Abs. 3
AsylG finde deshalb keine Anwendung.
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In ihrer Replik vom 28. Dezember 2000 hielten die Beschwerdeführer der
Argumentation des BFF entgegen, Art. 44 Abs. 3 AsylG müsse in ihrem besonderen
Fall sehr wohl zur Anwendung gelangen, um eine Schlechterstellung gegenüber
denjenigen Landsleuten zu verhindern, bei welchen die Asylgesuchsbehandlung
infolge der Situation im Kosovo zurückgestellt worden sei und das revidierte
Asylgesetz zur Anordnung der vorläufigen Aufnahme in der Schweiz geführt habe.
Der einzige Unterschied zu jener Personengruppe sei der Status, so dass es einem
überspitzten Formalismus gleichkäme, ihnen allein deswegen die vorläufige
Aufnahme verwehren zu wollen.
Die ARK weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer haben mit Eingabe vom 22. März 2000 vor dem BFF
die Wiedererwägung der Verfügung vom 16. November 1993, soweit damit ihre
Wegweisung aus der Schweiz als vollziehbar bezeichnet worden war, sowie die
Anordnung ihrer vorläufigen Aufnahme in der Schweiz beantragt. Zur Begründung
des Wiedererwägungsgesuches berufen sie sich auf ihre gegenwärtige
Lebenssituation in der Schweiz und machen geltend, die Rückkehr in den Kosovo
würde für sie eine schwerwiegende persönliche Notlage im Sinne von Art. 44
Abs. 3 AsylG bedeuten.
Das BFF hat das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 4. Juli 2000
abgewiesen und erkannt, den Beschwerdeführern sei eine Rückkehr in den Kosovo
zuzumuten. Ob sie sich in einer schwerwiegenden persönlichen Notlage befänden,
prüfte es dagegen nicht, weil es die diesbezüglichen formellen Voraussetzungen
als nicht gegeben erachtete.
b) Vor der ARK stellen die Beschwerdeführer erneut den Antrag auf
vorläufige Aufnahme. Zur Begründung stützen sie sich wiederum auf Art. 44
Abs. 3 AsylG sowie ergänzend auch auf Art. 44 Abs. 2 AsylG, wobei der
Schwerpunkt der Argumentation nach wie vor bei ihren Lebensverhältnissen in der
Schweiz liegt. Die Beschwerdeführer machen damit Wiedererwägungsgründe im
Sinne einer nachträglichen, massgeblichen Änderung der Sachlage geltend.
Die Vorinstanz hält den Ausführungen der Beschwerdeführer in ihrer
Vernehmlassung entgegen, eine Prüfung der von den Beschwerdeführern geltend
gemachten neuen Sachumstände unter dem Blickwinkel der schwerwiegenden
persönlichen Notlage komme im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens nicht in
Frage, weil Art. 44 Abs. 3 AsylG eine vorläufige Aufnahme unter diesem Ti-
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tel ausnahmslos nur dann zulasse, wenn vier Jahre nach Einreichen des
Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen sei. In casu sei die
Rechtskraft des Asylentscheides am 20. Januar 1994 eingetreten.
In ihrer Stellungnahme zur Vernehmlassung stellten die Beschwerdeführer
fest, dass sie sich vom Januar bis Sommer 1999 in einem
"bewilligungslosen" Zustand in der Schweiz aufgehalten hätten, das
BFF zufolge offensichtlicher Vollzugsunmöglichkeit die vorläufige Aufnahme
hätte anordnen müssen und zur Vermeidung ungerechtfertigter Schlechterstellung
der Beschwerdeführer im Verhältnis zu Landsleuten, bei denen die
Asylgesuchsbehandlung zurückgestellt worden sei, zumindest eine analoge
Anwendung von Art. 44 Abs. 3 AsylG erfolgen müsse.
3. a) Die Vorinstanz stellt sich demnach auf den Standpunkt, eine Prüfung
der von den Beschwerdeführern geltend gemachten neuen Sachumstände unter dem
Blickwinkel der schwerwiegenden persönlichen Notlage komme im Rahmen eines
Wiedererwägungsverfahrens nicht in Frage, weil Art. 44 Abs. 3 AsylG eine
vorläufige Aufnahme unter diesem Titel ausnahmslos nur dann zulasse, solange
sich der Asylsuchende im ordentlichen Verfahren befindet. Zu dieser Frage
existiert keine (publizierte) Rechtsprechung. Soweit der ARK bekannt, wurde
bislang nur gerade in zwei publizierten Aufsätzen auf dieses Thema eingegangen:
Zünd (A. Zünd, Schwerwiegende persönliche Notlage und fremdenpolizeilicher
Härtefall in verfahrensrechtlicher Hinsicht, in: ASYL 2000/2 S. 12) hält die
Prüfung des Vorliegens einer Notlage im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens
dann für zulässig, wenn es längere Zeit nicht möglich gewesen sei, den
Wegweisungsentscheid zu vollziehen. Gattiker (M. Gattiker, Schwerwiegende
persönliche Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 3-5 Asylgesetz, in: ASYL 2000/2
S. 5) verweist auf Zünd und hält dafür, die Behörden seien jedenfalls dann
gehalten, die Sachlage unter den veränderten Gegebenheiten erneut zu prüfen,
wenn der Wegweisungsvollzug aus Gründen nicht vollzogen werden könne, welche
die asylsuchende Person nicht zu vertreten habe.
Es ist daher im Folgenden durch Auslegung zu ermitteln, ob Art. 44 Abs. 3
AsylG die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage im
ausserordentlichen Verfahren zulasse oder nicht. Ziel der Auslegung ist die
Ermittlung des wahren Sinngehalts einer gesetzlichen Regelung. Die ARK hat sich
in ihrer bisherigen Rechtsprechung der höchstrichterlichen Auslegungsmethodik
angeschlossen (vgl. unter anderem EMARK
1996 Nr. 18, S. 174
f.
), welche wie
folgt zusammengefasst beziehungsweise aus BGE 121 III 224 f. zitiert sei:
"Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach
Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der
Basis
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einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist
die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht
nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben
des Gesetzgebers aufgegeben ist. Der Balancegedanke des Prinzips der
Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen
Sinn, sondern führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung
gebräuchlichen Methoden auf den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem
ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf
einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen
solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird (...).
Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu
orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers
und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die
Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst
begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist,
die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (vgl.
BGE 119 II 183 Erw. 4b/aa mit Hinweisen). (...) Die Gesetzesauslegung hat sich
vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm
darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte
Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge,
ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt
das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es
namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen
Prioritätsordnung zu unterstellen" (mit weiteren Judikatur- und
Literaturhinweisen).
b) Systematisch betrachtet, findet sich die zu prüfende Norm im fünften
Abschnitt des zweiten Kapitels des Asylgesetzes. Das zweite Kapitel regelt die
Stellung des Asylsuchenden während des Verfahrens und unterteilt dieses in
allgemeine Bestimmungen (Abschnitt 1), Asylgesuch und Einreise (Abschnitt 2),
das erstinstanzliche Verfahren (Abschnitt 3), Stellung während des
Asylverfahrens (Abschnitt 4) und schliesslich als letzte Stufe des Verfahrens
die Wegweisung (Abschnitt 5). Dabei unterscheidet das Gesetz unter dem Titel
Wegweisung und vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG) zwischen verschiedenen
Wegweisungsvollzugshindernissen. Das Bundesamt verfügt nach Ablehnung des
Asylgesuches in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug
an (Abs. 1), es sei denn, der Vollzug erweise sich als unzulässig, unzumutbar
oder unmöglich (Abs. 2) oder es liege eine schwerwiegende persönliche Notlage
vor (Abs. 3). Während gemäss Abs. 2 Hinderungsgründe ausschlaggebend sind,
die im Heimatland der Wegzuweisenden liegen, betrifft Abs. 3 des Art. 44 AsylG
die Gründe, die sich aus der persönlichen Situation des Gesuchstellers in der
Schweiz ergeben. Das Gesetz geht dabei von einem ordentlichen
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Ablauf des Verfahrens aus, bei dessen Abschluss - bei negativem Ausgang des
Asylverfahrens - der Asylbewerber wegzuweisen und die Wegweisung in der Regel zu
vollziehen ist. Aus der Systematik des Gesetzes lässt sich demgegenüber nicht
ableiten, ob im ausserordentlichen Verfahren die Bestimmung aus Abs. 3 Anwendung
findet. Immerhin ergibt sich aus rechtssystematischer und rechtslogischer Sicht
bei Ausschluss einer Prüfung der persönlichen Notlage im ausserordentlichen
Verfahren ein Widerspruch zum Anspruch auf Wiedererwägung bei Vorliegen von
anderen Wegweisungsvollzugsschranken. Allen Asylsuchenden steht nämlich die
Möglichkeit offen, jederzeit ein neues Asylgesuch einzureichen, und selbst wenn
das BFF gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG auf dieses nicht eintritt, ist
es dennoch gehalten, die Vollziehbarkeit der Wegweisung erneut zu überprüfen
(Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ebenso kann ein Asylsuchender unabhängig von der Frage
im Asylpunkt beim Vorliegen einer wesentlich veränderten Sachlage im
Zusammenhang mit Art. 44 Abs. 2 AsylG jederzeit ein Wiedererwägungsgesuch
anhängig machen; ein entsprechender Anspruch wird auch aus der Verfassung
abgeleitet (vgl. BGE 120 Ib 46 Erw. 2b). Vor diesem Hintergrund ist die Frage
berechtigt, ob die Prüfung eines Wegweisungsvollzugshindernisses, das im Sinne
von Art. 44 Abs. 3 AsylG allein in den persönlichen Umständen des Betroffenen
in der Schweiz gründet, selbst nach einem langjährigen Aufenthalt in der
Schweiz schlechterdings ausgeschlossen sein sollte. Es stellt sich also die
Frage, ob der Gesetzgeber die Sachvoraussetzungen für das Vorliegen des
entsprechenden Wegweisungshindernisses in diesem Sinne festlegen wollte.
c) Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und
Sprachgebrauch ab. Die nachfolgend auszulegende Bestimmung von Art. 44 Abs. 3
AsylG hat folgenden Wortlaut:
3 Eine vorläufige Aufnahme kann ferner in Fällen einer schwerwiegenden
persönlichen Notlage angeordnet werden, sofern vier Jahre nach Einreichen des
Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist.
aa) Die französische Fassung spricht demgegenüber von Art. 44 Abs. 3 AsylG
von einer "décision exécutoire", und damit allenfalls nicht nur von
einem rechtskräftigen, sondern von einem vollstreckbaren Entscheid. Man kann
sich daher grundsätzlich fragen, ob die französische Version insofern eine
Ausweitung bringe, als ein vollstreckbarer Entscheid allenfalls erst nach Ablauf
der ungenutzt verstrichenen Ausreisefrist vorliege (vgl. Art. 45 Abs. 1 Bst. b
AsylG). Zu beachten ist dabei indessen, dass das Wort "exécutoire"
nicht eindeutig einem deutschen Wort zugerechnet werden kann. Gemeinhin wird
"exécutoire" mit "vollstreckbar" oder
"rechtskräftig" übersetzt, während allerdings in Verbindung mit
"Urteil" von einem "jugement définitif" gesprochen wird.
Schliesslich lehnt
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auch der italienische Text ("una decisione passata in giudicato")
an die deutsche Version der Rechtskraft an. Dass dies die Absicht war, ergibt
sich auch aus der französischen Fassung der Botschaft, in der
unmissverständlich an die Rechtskraft angeknüpft wird ("décision qui
sera entrée en force depuis les quatre ans suivant le dépot de la demande
d'asile" bzw. "à condition qu'aucune décision d'asile ou de renvoi
définitive n'ait été rendue dans les quatre ans suivant le dépôt de la
demande d'asile" bzw. "n'ont pas rendu de décision définitive
d'octroi de l'asile ou de renvoi dans les quatre ans qui ont suivi le dépôt de
la demande d'asile", Message concernant la révision totale de la loi sur
l'asile ainsi que la modification de la loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 4 décembre 1995, BBl 1996 II S. 28, 62 und
116; nachfolgend Message).
bb) Damit stellt sich zunächst die Frage, was unter einem rechtskräftigen
Entscheid zu verstehen ist. Gemäss Lehre und Praxis wird ein Entscheid formell
rechtskräftig, wenn er endgültig ist, wenn die Rechtsmittelfrist unbenutzt
abgelaufen ist, wenn die Parteien rechtsgültig auf die Einlegung eines
Rechtsmittels verzichtet oder wenn sie das Rechtsmittel zurückgezogen haben
(vgl. A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 252). Mit der formellen Rechtskraft wird der
Entscheid unter Vorbehalt von Art. 14 Abs. 1 ANAG vollstreckbar (vgl. Art. 39
VwVG). Liegt ein rechtskräftiger Entscheid vor, steht dem abgewiesenen
Asylbewerber demnach kein Rechtsmittel mehr zur Verfügung; das ordentliche
Verfahren ist abgeschlossen.
Aufgrund dieser Definition und des Wortlautes im Art. 44 Abs. 3 AsylG stellt
sich allerdings erstens die Frage, ob ein "rechtskräftiger" Entscheid
in diesem Sinne bereits vorliegt, wenn nur im Wegweisungspunkt Beschwerde
erhoben wird, die Verfügung des BFF betreffend die Nichtanerkennung der
Flüchtlingseigenschaft und die Asylverweigerung aber in Rechtskraft erwachsen
ist. Zweitens ist unklar, ob sich die Rechtskraft im Sinne der genannten
Bestimmung auch auf die Anordnung des Wegweisungsvollzuges beziehen muss.
cc) Der Wortlaut des Art. 44 Abs. 3 AsylG gibt auf diese beiden Fragen keine
Antwort, weshalb auf die Materialien Rückgriff zu nehmen ist. Dabei findet sich
der Hinweis, dass "in Fällen einer schwerwiegenden persönlichen
Notsituation eine vorläufige Aufnahme angeordnet werden kann, falls vier Jahre
nach Einreichen des Asylgesuches noch kein rechtskräftiger Asyl- und
Wegweisungsentscheid ergangen ist" (Botschaft zur Totalrevision des
Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 63; nachfolgend
Botschaft).
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aaa) Indem also ausdrücklich auch ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid
vorzuliegen hat, steht fest, dass gemäss dem Willen des Gesetzgebers der
Eintritt der Rechtskraft allein im Asylpunkt eine entsprechende Prüfung nicht
ausschliesst. Bei einem anderen Verständnis entstünde das paradoxe Ergebnis,
dass ein abgewiesener Asylsuchender, der auf Beschwerdeebene das Vorliegen einer
persönlichen Notlage gemäss Art. 44 Abs. 3 AsylG geltend machen will, selbst
dann den Asylpunkt anfechten müsste, wenn er dies gar nicht will.
bbb) Bezüglich der zweiten aufgeworfenen Frage ist vorab festzustellen, dass
"in der Regel" der Anordnung der Wegweisung diejenige ihres Vollzuges
folgt (vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ist aber letzterer nicht zulässig, nicht
zumutbar oder nicht möglich, wird unter dem Vorbehalt von Art. 14a Abs. 6 ANAG
die vorläufige Aufnahme angeordnet (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG, Art. 14a ANAG).
Die vorläufige Aufnahme ist also eine Ersatzmassnahme für den (noch) nicht
durchführbaren Vollzug der Wegweisung, mithin eine mit einem Anwesenheitsrecht
verbundene Sistierung des Vollzugs der Wegweisung. Die ARK hat denn auch
erkannt, dass im Falle einer kollektiven vorläufigen Aufnahme das
Rechtsschutzinteresse bezüglich individueller Vollzugshindernisse nicht gegeben
ist (vgl. EMARK
1998 Nr. 27, S. 231 f.
), was ein Nichteintreten auf eine
entsprechende Beschwerde nach sich zieht. Insofern als diese Ersatzmassnahme an
die Stelle des nicht durchführbaren Vollzugs der Wegweisung tritt, ist
bezüglich des Wegweisungsvollzuges kein Entscheid erfolgt, der damit auch nicht
in Rechtskraft erwachsen kann. Das lässt sich auch aus dem Wortlaut des 2.
Halbsatzes von Art. 45 Abs. 1 Bst. b AsylG schliessen, wonach erst bei einer
allfälligen Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme (der Wegweisungsvollzug zu
verfügen und) die Ausreisefrist anzusetzen ist. Diesen Erwägungen zufolge ist
diesfalls erst dann ein rechtskräftiger Entscheid im Sinne von Art. 44 Abs. 3
AsylG ergangen, wenn eine angeordnete vorläufige Aufnahme rechtskräftig
aufgehoben worden ist.
ccc) Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass ein rechtskräftiger
Entscheid im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG dann vorliegt, wenn in endgültiger
Weise sowohl das Asyl verweigert und die Wegweisung verfügt als auch der
Wegweisungsvollzug angeordnet worden ist. Mithin liegt kein rechtskräftiger
Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung vor, wenn anstelle des
Wegweisungsvollzugs eine Ersatzmassnahme angeordnet wurde. Diesfalls tritt der
Entscheid im Wegweisungsvollzugspunkt erst in Rechtskraft, wenn die Aufhebung
der Ersatzmassnahme ihrerseits rechtskräftig geworden ist.
dd) Liegt also ein entsprechender Entscheid vor, ist das ordentliche
Verfahren abgeschlossen. Die Formulierung "... sofern noch kein
rechtskräftiger Entscheid ergangen ist" weist in die von der
vorinstanzlichen Argumentation aufgezeigte
2001 / 20 - 156
Richtung, dass im Rahmen eines ausserordentlichen Verfahrens diese Prüfung
von vornherein ausgeschlossen zu sein hätte; denn in diesen Fällen wurde stets
ein erstes Asylverfahren durchgeführt, das mit einem rechtskräftigen Entscheid
- sei es durch die Verfügung des BFF nach ungenutztem Ablauf der
Beschwerdefrist oder durch Ausfällung des Beschwerdeurteils durch die ARK -
geendet hat.
Dies stünde in Übereinstimmung mit der geltenden Praxis der ARK, wonach ein
Wiedererwägungsgesuch, in dem wie vorliegend eine massgebliche Veränderung der
Sachlage geltend gemacht wird, die Rechtskraft der ursprünglich fehlerfreien
Verfügung, die sich ja einzig auf die damals bestehende Sach- und Rechtslage
beziehen konnte, nicht berührt (vgl. EMARK
1998 Nr. 1, S.
11
; so auch
Kölz/Häner, a.a.O. S. 161). Die in diesem Sinne bezeichnete
"Wiedererwägung" (von Moor mit "adaptation" ins
Französische übertragen; vgl. P. Moor, Droit administratif, Volume II, Les
actes administratifs et leur contrôle, Bern 1991, S. 230) führt dabei nicht zu
einer Neubeurteilung des in der ursprünglichen Verfügung (fehlerfrei)
geregelten Gegenstandes; vielmehr wird in diesem Fall ein eigenständiges, vom
Gegenstand der früheren Verfügung unabhängiges Begehren um Regelung eines
neuen Rechtsverhältnisses beurteilt. Im Rahmen der Prüfung eines
Wiedererwägungsgesuches befindet sich der abgewiesene Asylbewerber stets in
einem ausserordentlichen Verfahren.
Davon zu unterscheiden ist das Revisionsverfahren, welches derart konzipiert
ist, dass das ordentliche Beschwerdeverfahren im Falle der Gutheissung eines
Revisionsgesuches wieder aufgenommen wird. Bei der Revisionsgutheissung wird der
ursprüngliche, als fehlerhaft erkannte Entscheid aufgehoben, so dass kein
rechtskräftiger Entscheid mehr vorliegt. Gemäss Praxis der ARK wird die
Beschwerde in diesem Fall im Rahmen der Revisionsanträge neu beurteilt. Demnach
befindet sich der Asylsuchende nach einer Gutheissung des Revisionsgesuches
nicht mehr im (ausserordentlichen) Revisionsverfahren, sondern wieder im
(ursprünglichen) ordentlichen Beschwerdeverfahren. Anzufügen bleibt, dass das
so genannte qualifizierte Wiedererwägungsgesuch, welches sich gleichermassen
wie das Revisionsbegehren allein auf die in Art. 66 VwVG genannten Gründe
stützt - was in der Praxis nur möglich ist, wenn gegen die Verfügung des BFF
kein Rechtsmittel ergriffen worden war oder dagegen ein Nichteintretensentscheid
ergangen ist (vgl. EMARK
1998 Nr. 8
) - auch in dieser Hinsicht nach den Regeln
des Revisionsverfahrens zu behandeln ist; bei dessen Gutheissung befindet sich
der Gesuchsteller wieder im (ursprünglichen) ordentlichen erstinstanzlichen
Verfahren (vgl. EMARK
1995 Nr. 21, S. 203
).
ee) In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie Gesuche zu beurteilen
sind, in denen die Aufhebung einer kollektiven vorläufigen Aufnahme, die sei-
2001 / 20 - 157
nerzeit zusammen mit dem Asylentscheid ausgesprochen worden war, angefochten
wird. Gemäss den vorstehenden Erwägungen wurde in solchen Fällen der
undurchführbare Wegweisungsvollzug durch die vorläufige Aufnahme
vorübergehend ersetzt, womit bezüglich des Vollzugs kein Entscheid erging und
demnach auch nicht in Rechtskraft erwachsen konnte; bei einer Aufhebung der
kollektiven Aufnahme wurde das Verfahren bezüglich dieses Punktes fortgesetzt
beziehungsweise mit der Anordnung des Vollzugs abgeschlossen. Daran ändert
nichts, dass BFF-Verfügungen ergangen sind, mit denen widersprüchlicherweise
der Wegweisungsvollzug verfügt, die kollektive vorläufige Aufnahme angeordnet
und die Ansetzung der Ausreisefrist auf die Zeit nach der (allfälligen)
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme verschoben wurde. Wird nämlich die
vorläufige Aufnahme verfügt, so kann nicht gleichzeitig ein Wegweisungsvollzug
angeordnet werden; ein allenfalls gleichzeitig angeordneter Wegweisungsvollzug
entfaltet keine Wirkung, da er eben ersetzt wird. Gemäss der Rechtsprechung der
ARK hätte der Betroffene nach Aufhebung der kollektiven vorläufigen Aufnahme
bezüglich des Wegweisungsvollzuges ein Beschwerderecht gehabt, da sein
Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der individuellen Vollzugshindernisse wieder
aufgelebt wäre (vgl. EMARK
1998 Nr. 27
; s. auch EMARK
2001 Nr. 17
), und der
Beschwerdeführer hätte sich nach Beschwerdeerhebung erneut im ordentlichen
Verfahren befunden. Da in der Praxis jedoch die Aufhebung der kollektiven
vorläufigen Aufnahme regelmässig durch Bundesratsbeschlüsse stattgefunden
hat, ohne dass das BFF nach entsprechender Prüfung individuell den
Wegweisungsvollzug angeordnet hätte, fehlte ein entsprechendes
Anfechtungsobjekt, weshalb die Prüfung der individuellen Vollzugshindernisse in
der Regel in einem Wiedererwägungsgesuch geltend gemacht wurde beziehungsweise
geltend gemacht werden musste. Dabei ist jedoch beachtlich, dass das negativ
verlaufene Asyl- und Wegweisungsverfahren nicht mit der Anordnung der
vorläufigen Aufnahme, sondern erst mit derjenigen des Wegweisungsvollzugs
abgeschlossen wird. Macht ein abgewiesener Asylbewerber nun geltend, anlässlich
der Aufhebung der kollektiven vorläufigen Aufnahme hätten die damals
bestandenen individuellen Vollzugshindernisse gemäss Art. 44 AsylG geprüft
werden müssen, beschlägt dies die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit des
Entscheides betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme beziehungsweise genau
genommen die faktisch darin enthaltene (statt ausdrücklich verfügte) Anordnung
des Wegweisungsvollzugs, mit dem das Asyl- und Wegweisungsverfahren
abgeschlossen wurde. Somit handelt es sich diesfalls um ein qualifiziertes
Wiedererwägungsgesuch, das den Betroffenen im Gutheissungsfall ins ordentliche
Verfahren zurückversetzt. Daraus folgt, dass in der beschriebenen Konstellation
die Prüfung einer persönlichen Notlage gemäss Art. 44 Abs. 3 AsylG zuzulassen
ist. Im Einzelnen bleibt in diesen Fällen zu prüfen, wann der abgewiesene
Asylbewerber von der Aufhebung der kollektiven vorläufigen Aufnahme Kenntnis
erhalten hat beziehungsweise ab wann seine Kenntnis zu vermuten war
2001 / 20 - 158
und inwiefern im Einzelfall ein entsprechendes Begehren nach Treu und Glauben
als fristgerecht im Sinne von Art. 67 Abs. 1 VwVG zu betrachten ist.
ff) Als Zwischenergebnis ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass im
Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG "... noch kein rechtskräftiger Entscheid
ergangen ist", wenn jedenfalls bezüglich der Anordnung des
Wegweisungsvollzugs die Rechtskraft noch nicht eingetreten ist oder wenn diese
durch die Gutheissung eines Revisionsgesuches beziehungsweise eines
qualifizierten Wiedererwägungsgesuches wegen ursprünglicher Fehlerhaftigkeit
rückwirkend aufgehoben und der Asylsuchende wieder ins ordentliche (erst- oder
zweitinstanzliche) Verfahren zurückversetzt worden ist.
Damit ist aber die Frage noch nicht zweifelsfrei beantwortet, ob Art. 44 Abs.
3 AsylG die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage im
Wiedererwägungsverfahren ausschliesst, falls das Gesuch damit begründet wird,
es liege eine nachträglich veränderte Sach- beziehungsweise Rechtslage vor.
Zwar weist die in Art. 44 Abs. 3 AsylG verwendete Formulierung, wie am Anfang
von Erw. 3c.dd erwähnt, in die Richtung, dass eine Notlageprüfung nur dann
stattfinden soll, wenn sich der Asylbewerber nach wie vor im ordentlichen
Verfahren befindet, da nur in diesen Fällen noch kein rechtskräftiger
Entscheid ergangen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts darf
aber vom Wortlaut einer Gesetzesnorm selbst dann abgewichen werden, wenn sie
"an sich klar ist", sofern "triftige Gründe dafür vorliegen,
dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt" (BGE 99 Ib 505,
507 f.; vgl. auch 125 II 117).
d) Bei der Ermittlung des richtigen Normverständnisses kommt dem Willen des
historischen Gesetzgebers, bei verhältnismässig jungen Gesetzen in erhöhtem
Masse, Bedeutung zu (vgl. BGE 112 Ia 104; vgl. auch 125 II 209 Erw. 4a). Da das
neue Asylgesetz erst am 1. Oktober 1999 in Kraft getreten ist und die
Vorbereitungsarbeiten zur Gesetzesrevision nicht viel weiter zurückliegen,
handelt es sich dabei fraglos um einen jungen Erlass; es rechtfertigt sich
daher, im Rahmen einer historischen Auslegung die Entstehungsgeschichte von Art.
44 Abs. 3 AsylG zu beleuchten.
aa) Im Rahmen des dringlichen Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das
Asylverfahren (AVB; AS 1990 S. 938 ff.) wurde im damals geltenden Asylgesetz
erstmals der Grundsatz festgeschrieben, dass bis zur Ausreise nach
rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens beziehungsweise bis zur Anordnung
einer Ersatzmassnahme kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen
Bewilligung eingeleitet werden kann, es sei denn, es bestünde ein Anspruch
darauf (sog. Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens; vgl. Art. 12f Abs. 1
aAsylG). Ziel dieser Bestimmung war, das Verfahren zu beschleunigen. Aus-
2001 / 20 - 159
nahmsweise konnten die Kantone den ihnen zugewiesenen Asylsuchenden aber,
unter Vorbehalt der Zustimmung des Bundesamts für Ausländerfragen (BFA), eine
Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn seit der Einreichung des Asylgesuchs mehr
als vier Jahre verstrichen und das Asylverfahren noch nicht rechtskräftig
abgeschlossen war. Da sich auch dieser Ausnahmetatbestand aus verschiedenen
Gründen als problematisch erwies (vgl. dazu Botschaft, a.a.O., S. 62), ersetzte
der Gesetzgeber die kantonale Kompetenz durch die Zuständigkeit der
Asylbehörden, die bei Vorliegen einer schweren persönlichen Notlage nach
Ablauf von vier Jahren seit Einreichen des Asylgesuchs die vorläufige Aufnahme
anordnen können; den Kantonen räumte er ein diesbezügliches Antragsrecht ein.
Das unter altem Recht für die Beurteilung von Beschwerden gegen die
Verweigerung der Zustimmung durch das BFA zuständig gewesene EJPD hat in seiner
publizierten Rechtsprechung erkannt, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf die oben erwähnte Ausnahmebestimmung sei ausgeschlossen bei
Asylbewerbern, deren Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist (VPB 59/1995
Nr. 29). Immerhin hat es auch befunden, die Möglichkeit der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung lebe dann wieder auf, wenn die Asylbehörde das
Asylverfahren entsprechend den Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts
wieder aufrolle. Zwar genüge das blosse Stellen eines Wiedererwägungs-
beziehungsweise Revisionsgesuchs nicht, da die abgewiesenen Asylbewerber ein
solches jederzeit und auch grundlos einreichen könnten. Die Einleitung eines
fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens sei hingegen dann möglich, wenn die
Asylbehörde als Ergebnis des Wiedererwägungs- beziehungsweise
Revisionsverfahrens das Asylverfahren wieder aufnehme (VPB 59/1995 Nr. 29,
Erw. 10.6). Wurden Wiedererwägungs- oder Revisionsgründe geltend gemacht,
aus denen sich in Bezug auf die Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung
(Art. 3 und 49 ff. AsylG) beziehungsweise in Bezug auf
Wegweisungsvollzugshindernisse im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG (Zulässigkeit,
Zumutbarkeit, Möglichkeit des Vollzugs der Wegweisung) ein Anspruch auf
Neubeurteilung des rechtskräftigen Entscheides ergab, wurde gemäss dieser
Praxis das ursprüngliche Verfahren wieder in Gang gesetzt. Falls festgestellt
werden kann, dass der Gesetzgeber den Willen hatte, diese Praxis ins neue Recht
überzuführen, liesse sich ableiten, dass eine Prüfung des Vorliegens einer
schwerwiegenden persönlichen Notlage unter neuem Recht jedenfalls dann wieder
möglich wird, wenn der rechtskräftige Entscheid infolge eines Anspruchs auf
Wiedererwägung in Bezug auf Art. 3, 49 ff. oder 44 Abs. 2 AsylG neu beurteilt
wird; offen bliebe diesfalls allerdings noch, ob nach rechtskräftigem Abschluss
des Asyl- und Wegweisungsverfahrens auch das Geltendmachen einer schwerwiegenden
persönlichen Notlage für sich alleine genügen würde, um einen Anspruch auf
Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheides zu begründen. Nur schon aus
der bisherigen Praxis den gesetzgeberischen Willen auf deren Beibehaltung
abzuleiten, wäre verfahrensrechtlich allerdings insofern
2001 / 20 - 160
problematisch, als es unter altem Recht um die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung in einem separaten fremdenpolizeilichen Verfahren ging,
während es sich neu um ein Wegweisungsvollzugshindernis im Asyl- und
Wegweisungsverfahren selbst handelt.
bb) Trotzdem rechtfertigt es sich vorliegend zu prüfen, ob sich aus der
Entstehungsgeschichte des neuen Asylgesetzes Hinweise ergeben, wonach der
Gesetzgeber die Weiterführung oder eine Änderung dieser Praxis bewirken wollte
beziehungsweise ob aus den Materialien hervorgeht, er habe eine Prüfung im
ausserordentlichen Verfahren ausschliessen wollen.
Im Gesetzesentwurf war der heutige Art. 44 Abs. 3 AsylG als erster Satz von
Art. 41 Abs. 3 bereits enthalten, und der Bundesrat äusserte sich recht
einlässlich zu dieser Bestimmung (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 155 und 62 ff.).
Allerdings stellt er vor allem die Voraussetzungen dar, unter welchen eine
schwerwiegende persönliche Notlage zu bejahen sei. Immerhin wird in der
Botschaft bezüglich der vorliegenden Fragestellung zunächst ausgeführt, dass
sich in der Praxis Probleme mit der Durchbrechung des Prinzips der
Ausschliesslichkeit des Verfahrens im Zusammenhang mit fremdenpolizeilichen
Aufenthaltsbewilligungen insoweit ergeben hätten, als "vor allem die vom
Gesetzgeber (des AVB vom 22. Juni 1990) gewollte Einschränkung, dass nach
rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens - also auch während eines
Revisions- oder Wiedererwägungsverfahrens - keine fremdenpolizeilichen
Aufenthaltsbewilligungen mehr erteilt werden können (Art. 12f Abs. 1 AsylG
[bisher]), der Vorstellung einiger Kantone sowie interessierter Kreise
widersprochen habe" (Botschaft, a.a.O., S. 27). Hierzu ist allerdings zu
bemerken, dass aus den Materialien zum AVB vom 22. Juni 1990 die in der
Botschaft beschriebene "gewollte Einschränkung" nicht mit aller
Deutlichkeit abzuleiten ist. An anderer Stelle wird zu diesem Thema ausgeführt,
"einzelne Kantone stellten sich aber auf den Standpunkt, dass ein
entsprechender Antrag auf fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung auch bei
Vorliegen einer rechtskräftigen Wegweisungsverfügung bis zum Zeitpunkt des
Ablaufes der Ausreisefrist möglich sein solle" (Botschaft, a.a.O., S. 62).
Damit wird aber einerseits die weiter oben erwähnte Praxis (VPB 59/1995 Nr. 29)
kritisch angesprochen und andererseits das dem entgegenliegende Interesse
gewisser Kantone deutlich. Ausserdem lassen die Voten in der Botschaft und die
entsprechende Wortwahl vermuten, dass mit "rechtskräftigem Abschluss des
Asylverfahrens" grundsätzlich ein Ausschluss der ausserordentlichen
Verfahren gemeint sein könnte. Weiter wird in der Botschaft (a.a.O., S. 27 f.)
ausgeführt, dass angesichts der politischen Tragweite dieser Thematik in der
Vernehmlassung drei Varianten zur Diskussion gestellt worden seien: Variante 1
hätte die vollständige Kompetenz an die Kantone übertragen, wobei die
Bewilligungen an die kantonalen Kontingente hätten angerechnet werden müssen.
Bei der Variante
2001 / 20 - 161
2 wäre gemäss Botschaft die damals geltende Regelung grundsätzlich
beibehalten worden, aber mit der ausdrücklichen Präzisierung, dass nach
rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens keine fremdenpolizeiliche
Aufenthaltsbewilligung mehr erteilt werden könnte; dabei wurde ausdrücklich
darauf hingewiesen, dass während eines Revisions- oder
Wiedererwägungsverfahrens auch kein fremdenpolizeiliches Bewilligungsverfahren
eingeleitet werden könne, da beides Rechtsbehelfe seien, die den Eintritt der
Rechtskraft nicht hemmen könnten. Mit Variante 3 schliesslich wäre eine Abkehr
vom bisherigen Konzept verbunden gewesen, indem die entsprechende Prüfung in
die ausschliessliche Kompetenz der Asylbehörden, und zwar im Rahmen der
Prüfung von Vollzugshindernissen, übertragen worden wäre. Diese Ausführungen
lassen darauf schliessen, dass neben der Frage der Kompetenzregelung sehr wohl
zur Diskussion stand, bei welchem Verfahrensstand eine Prüfung der
persönlichen Notlage zugelassen werden solle. Keine der aufgeführten Varianten
wurde jedoch gewählt; vielmehr wurde aufgrund der Ergebnisse des
Vernehmlassungsverfahrens schliesslich - in der Form des heutigen Art. 44 Abs. 3
AsylG - als neues Modell eine Mischform zwischen Variante 2 und 3 vorgeschlagen,
ohne dass die Frage, ob ausserhalb des ordentlichen Verfahrens die Einräumung
einer Anwesenheitsberechtigung möglich sein solle, expressis verbis geklärt
worden wäre.
Auch der Beizug der Ratsprotokolle ergibt, dass die Frage der Notlageprüfung
nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens nicht besprochen wurde. Insbesondere
wurde auf das Problem der Wegweisung von Personen, die sich nach Abschluss des
Asylverfahrens ohne eigenes Verschulden noch jahrelang in der Schweiz aufhalten,
nicht eingegangen. Aus diesem Grund ist nicht klar, ob der Gesetzgeber von der
oben dargestellten Praxis des damals zuständigen EJPD abweichen wollte. Der
Umstand, dass in den Sitzungen der eidgenössischen Räte zu diesem Thema
keinerlei Diskussion stattgefunden hat, lässt allerdings die Frage aufkommen,
ob die Konsequenzen für die entsprechende Personenkategorie in ihrer vollen
Tragweite erkannt wurden.
cc) Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass sich in den Materialien
keine klaren Antworten auf die vorliegend aufgeworfenen Fragen finden lassen,
weshalb sie hier als Auslegungshilfe nicht dienlich sind (vgl. BGE 123 V 318 mit
Hinweisen).
e) Es bleibt demnach, auf den Sinn und Zweck des Art. 44 Abs. 3 AsylG näher
einzugehen beziehungsweise stellt sich die Frage, ob triftige Gründe vorliegen,
dass der Wortlaut der fraglichen Norm nicht den wahren Sinn der Bestimmung
wiedergibt.
2001 / 20 - 162
aa) Bei der vorläufigen Aufnahme wegen einer schwerwiegenden persönlichen
Notlage handelt es sich um einen Immigrationsentscheid (so die Botschaft,
a.a.O., S. 64), bei dem ausschliesslich humanitäre Gesichtspunkte wesentlich
sind, die nicht auf staatlicher Verfolgung beruhen (vgl. Botschaft, a.a.O., S.
65). Sinn und Zweck einer vorläufigen Aufnahme nach der Bestimmung von Art. 44
Abs. 3 AsylG ist, Asylsuchenden, die aufgrund eines langdauernden Asylverfahrens
durch den Vollzug der Wegweisung in eine persönliche Notlage geraten würden,
den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen. Entsprechend wurde der Titel in
der Botschaft gewählt: "Persönliche Notlage aufgrund langdauernder
Asylverfahren" beziehungsweise "Situation de détresse personnelle en
raison d'une procédure d'asile de longue durée" (vgl. Botschaft, a.a.O.,
S. 62; Message, a.a.O., S. 61). Die Situation von Asylsuchenden wurde dabei
insofern als besonders angesehen, als sie im Unterschied zu anderen
Ausländerinnen und Ausländern in der Regel ihren Kontakt zur Heimat abbrechen.
Ihre Reintegration sei deswegen meist nur unter erschwerten Bedingungen
möglich. Dabei unterscheide sich ihre Situation somit wesentlich von derjenigen
von Gastarbeitern, die in das soziale Umfeld integriert blieben und oft nur
einen vorübergehenden Aufenthalt in der Schweiz anstrebten (vgl. Botschaft,
a.a.O., S. 65).
bb) Weiter ist zu beachten, dass der Gesetzgeber durch die
Verfahrenskoordination ausschliessen wollte, dass durch einen Missbrauch des
fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens eine Verzögerung des Asylverfahrens
erreicht werden kann, da im Sinne der Verfahrensökonomie nach neuer Regelung
anstelle von zwei Verfahren nur noch das Asylverfahren durchgeführt werden muss
(vgl. Botschaft, a.a.O., S. 64).
cc) Fraglos war ein zentraler Punkt der gesetzgeberischen Überlegungen
sodann das Prinzip der Rechtssicherheit, welches das öffentliche Interesse am
Vollzug eines rechtskräftigen Entscheides als sehr gewichtig erscheinen lässt.
Unter anderem wird dabei der Formulierung von Art. 44 Abs. 3 AsylG, wonach
zusätzlich zu den bisher geltenden Wegweisungsvollzugshindernissen eine
vorläufige Aufnahme bei Bestehen einer schwerwiegenden Notlage angeordnet
werden kann, sofern vier Jahre nach Einreichung des Asylgesuches "noch kein
rechtskräftiger Entscheid ergangen ist", das Anliegen zugrunde gelegen
haben zu vermeiden, dass Asylbewerber nach rechtskräftiger Abweisung ihres
Asylgesuches durch unkooperatives Verhalten den Vollzug der Wegweisung
möglichst lange verhindern könnten, um sich dann nach vierjähriger
Anwesenheit in der Schweiz auf eine Notlage zu berufen beziehungsweise
wiedererwägungsweise mit dem Einwand der persönlichen Notlage eine
Überprüfung bewirken zu können. Dem Zweck der Missbrauchsbekämpfung kann
jedoch nur entsprochen werden, wenn die Prüfung einer schwerwiegenden
persönlichen Notlage ausgeschlossen ist, sofern sie erst dadurch eintreten
konnte, dass der ab- und
2001 / 20 - 163
weggewiesene Asylsuchende seiner Ausreisepflicht nicht nachgekommen ist,
sondern sich weiterhin in der Schweiz aufgehalten hat. Im Lichte des
gesetzgeberischen Zwecks der Missbrauchsbekämpfung gesehen führt demnach auch
die teleologische Auslegung zum Ergebnis, dass jedenfalls in den Fällen, wo der
Asylsuchende pflichtwidrig - das heisst insbesondere trotz möglicher,
zulässiger und zumutbarer freiwilliger Ausreise - seine Ausreisefrist ungenutzt
verstreichen liess, eine spätere Berufung auf eine persönliche Notlage
ausgeschlossen werden sollte.
Dem Zweck der Verhinderung des Rechtsmissbrauchs kommt aber zumindest dann
keinerlei Bedeutung mehr zu, wenn ein Asylsuchender nach einem rechtskräftigen
Entscheid aus objektiven, durch ihn nicht zu vertretenden Gründen nicht in der
Lage war, in sein Heimatland zurückzukehren, und er sich ausnahmslos legal in
der Schweiz aufgehalten hat. Diese Konstellation liegt insbesondere vor, wenn
sich der Vollzug - allenfalls entgegen der ursprünglichen Annahme - für
längere Zeit als nicht möglich erweist (vgl. Zünd, a.a.O., S. 12). In diesen
Fällen könnte einem abgewiesenen Asylbewerber, der sich auf das Vorliegen
einer persönlichen Notlage beruft, kein missbräuchliches Verhalten vorgeworfen
werden.
dd) Auch ist zu bedenken, dass das Gesetz von der Regel ausgeht, dass
rechtskräftige Entscheide innerhalb einer angemessenen Frist vollzogen werden
können. In der Praxis war dies jedoch, wie oben erwähnt, nicht ausnahmslos der
Fall (vgl. hiezu EMARK
1995 Nr. 14, S. 136 ff.
, wo die Verpflichtung zur
vorläufigen Aufnahme nach einer gewissen Dauer unmöglichen Vollzuges
stipuliert wurde, sowie EMARK
1997 Nr. 27
;
1996 Nrn. 36
,
37
und
39
). So ergab
sich, dass sich abgewiesene Asylsuchende trotz des Vorliegens eines
rechtskräftigen Entscheides lange in der Schweiz aufhielten.
Geht man nun davon aus, dem Art. 44 Abs. 3 AsylG liege das Prinzip zu Grunde,
rechtskräftige Entscheide würden innert angemessener Frist vollzogen, stellt
sich die Frage, ob es aufgrund einer teleologischen Auslegung der Bestimmung dem
Sinn und Zweck entsprechen würde, in den oben beschriebenen Fällen trotz
vorliegenden rechtskräftigen Entscheides das Notlageprüfungsverfahren
zuzulassen, falls sich der ab- und weggewiesene Asylsuchende weiterhin mit
Anwesenheitsrecht in der Schweiz aufhalten durfte beziehungsweise, wenn ihm der
weitere Aufenthalt in der Schweiz nicht als missbräuchlich vorgehalten werden
kann.
ee) Nach Ansicht der ARK würde aber eine entsprechende teleologische
Auslegung den richterlichen Entscheidungsspielraum im Rahmen der gesetzlichen
Grenzen sprengen, weil sie sich - gegebenenfalls eigenen subjektiven Wertvor-
2001 / 20 - 164
stellungen des Richters folgend - ausserhalb der Regelungsabsichten des
Gesetzgebers bewegt. Sinn und Zweck der Bestimmung war nicht alleine, aufgrund
eines langen Aufenthaltes die Berufung auf eine persönliche Notlage zu
ermöglichen und den Missbrauch zu verhindern. Auch weitergehende Überlegungen
zur Rechtssicherheit, zur Verfahrensökonomie und zum Einfluss auf das Verhalten
von rechtskräftig abgewiesenen Asylbewerbern spielten dabei eine Rolle. Der
Gesetzgeber hat insofern mit der Sachvoraussetzung des hängigen Verfahrens ein
mit diesen Überlegungen in Übereinstimmung liegendes Unterscheidungsmerkmal
geschaffen. Es handelt sich dabei um eine (rechts-) politische Wertentscheidung,
deren richterliche Infragestellung ein unzulässiger Eingriff in die Kompetenz
des Gesetzgebers darstellen und zu einer "berichtigenden
Rechtsschöpfung" führen würde; eine solche ist unzulässig (vgl. dazu
ausführlich M. Jaun, Die teleologische Reduktion - ein trojanisches Pferd in
der schweizerischen Methodenlehre, in: ZBJV 137 (2001) [nachfolgend ZBJV], S. 51
ff., sowie derselbe, Die teleologische Reduktion im schweizerischen Recht, Bern
2001 [nachfolgend Bern 2001], S. 109 ff.). Eine teleologische Auslegung einer
Norm contra verba sed secundum rationem legis, also entgegen dem Wortlaut, aber
gemäss dem Sinn des Gesetzes, wäre nur zulässig, wenn ein entsprechender
Wille des Gesetzgebers eindeutig feststeht (vgl. u.a. BGE 114 Ia 196 f.),
beziehungsweise wenn sich die teleologische Auslegung auf einen klar
ausgewiesenen speziellen Gesetzeszweck abstützen lässt. Davon kann vorliegend
aufgrund der vorgehenden Erwägungen jedoch nicht ausgegangen werden. Eine
solche Auslegung würde den Wortsinn des Art. 44 Abs. 3 AsylG demnach nicht
lediglich konkretisieren, sondern es würde sich dabei, wie im BGE 121 III 225
ausgeführt, um Füllung einer unechten beziehungsweise
"rechtspolitischen" Gesetzeslücke handeln, was dem Richter verwehrt
bleibt. Auch wenn der Gesetzgeber das öffentliche Interesse am Vollzug - gerade
im Hinblick darauf, dass rechtskräftige Verfügungen nicht immer in
angemessener Zeit vollstreckt werden können - übermässig gewichtet haben mag,
ist der Richter an die entsprechende Wertentscheidung gebunden (vgl. Jaun,
a.a.O., ZBJV, S. 60, sowie Bern 2001, S. 113 f.).
f) Zu diesem Ergebnis gelangt die ARK im Bewusstsein, dass eine solche am
Wortsinn und an der gesetzgeberischen Absicht orientierte Rechtsanwendung zu
unbilligen Resultaten führen kann. So wird es Personen geben, die von der
Möglichkeit einer vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 44 Abs. 3 AsylG
ausgeschlossen sind, obwohl sie durch den Vollzug der Wegweisung tatsächlich in
eine persönliche Notlage gebracht werden. Stossend mag dies insbesondere bei
Personen erscheinen, denen bezüglich des Verbleibens in der Schweiz kein
Vorwurf zu machen ist, weil ihre Ausreisefristen stets verlängert wurden (und
die sogar - nach Eintritt des verfügten Wegweisungsvollzuges - eine Zeitlang in
den Genuss der kollektiven vorläufigen Aufnahme gekommen sind beziehungsweise
einen
2001 / 20 - 165
entsprechenden Anspruch gehabt hätten) oder weil der Wegweisungsvollzug im
Zeitpunkt des seinerzeitigen Entscheides zwar in gesetzes- und praxiskonformer
Weise wegen vermuteter Verbesserung der Lage als durchführbar erachtet worden
war, sich retrospektiv betrachtet aber als ständig unmöglich oder unzumutbar
erwiesen hat. Aber selbst bei Personen, die sich zeitweise illegal in der
Schweiz aufgehalten haben - insbesondere wenn es sich dabei um einen nur kurzen
Zeitraum handelt - und die später in den Genuss einer kollektiven vorläufigen
Aufnahme gelangten, mag ein Ausschluss hart erscheinen. Da wie erwähnt die
richterliche Rechtsfindung nicht die Gesetzgebung zu ersetzen vermag,
beschränkt sich die ARK auf die Feststellung, dass wohl in diesen oder jenen
Fällen ein Handlungsbedarf gegeben sein dürfte, welchem aber wie festgestellt
nicht seitens der Judikative begegnet werden darf. Das Problem scheint denn auch
erkannt worden zu sein, wird doch im gegenwärtig sich im
Vernehmlassungsverfahren befindlichen Entwurf einer Teilrevision des
Asylgesetzes eine Lösung vorgeschlagen (vgl. Art. 48b Abs. 1 AsylG, Entwurf und
Bericht zum Gesetzesentwurf, letzter Satz S. 49: unter Umständen Verzicht auf
das Erfordernis der Hängigkeit des Verfahrens).
Die dargelegte Problematik sprach denn auch der Bundesrat im Zusammenhang mit
der so genannten "Humanitären Aktion 2000" an. Im diesbezüglichen
Bundesratsbeschluss vom 1. März 2000 legte er fest, dass (bei Erfüllung hier
nicht relevanter zusätzlicher Voraussetzungen) all jene Personen in den Genuss
einer vorläufigen Aufnahme gelangen könnten, welche ihr Asylgesuch vor 1993
eingereicht hatten. Unter diese Personenkategorie sollen gemäss Bundesrat
ausdrücklich nicht nur Personen mit hängigem Asylverfahren fallen, sondern
auch Personen mit hängigem Vollzug der Wegweisung. An der Pressekonferenz des
EJPD vom 1. März 2000 wurde zur "Humanitären Aktion 2000"
ausgeführt: "Wir haben uns eingehend mit der Frage befasst, ob Artikel 44
des Asylgesetzes eine vorläufige Aufnahme nur zulässt, wenn das Asylverfahren
noch hängig ist oder ob auch Personen darunter fallen können, die zwar einen
definitiven Entscheid erhalten haben, bei denen aber die Wegweisung nicht
erfolgen konnte. Eine Auslegung des Gesetzesbestimmung nach ihrem Sinn und Zweck
ergibt, dass Letzteres der Fall ist. Jede andere Auslegung würde zum stossenden
Resultat führen, dass Personen, die faktisch in der selben Lage sind, aufgrund
verfahrensmässiger Zufälligkeiten unterschiedlich behandelt würden. Es wäre
mit der Idee der Rechtsgleichheit kaum zu vereinbaren, wenn abgewiesene
Asylsuchende, die sich ohne eigenes Verschulden ebenfalls seit langem in der
Schweiz aufhalten und die Härtefall-Kriterien erfüllen, von der Regelung
ausgeschlossen würden."
Damit wurde die angesprochene Problematik erkannt, eine politische Lösung
jedoch nur für einen Teil der Betroffenen gefunden. Dass sich der Bundesrat bei
2001 / 20 - 166
dieser Aktion seinerseits auf die Bestimmung von Art. 44 Abs. 3 AsylG
stützte, kann hier nicht von Bedeutung sein, da die Gesetzmässigkeit der
Gleichbehandlung vorgeht (vgl. U.Häfelin/W.Haller, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht: Ein Grundriss, 4., neu bearbeitete Aufl., Zürich 1998, N.
1606 ff. unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Praxis) und die Handlung einer
politischen Behörde für die von einer richterlichen Behörde vorzunehmende
korrekte Rechtsfindung ohne Einfluss bleiben muss.
Der Umstand, dass bei einer dem Wortlaut folgenden Praxis in einzelnen
Fällen unbillige oder gar stossend erscheinende Entscheidungen resultieren
mögen, erlaubt keineswegs den Schluss, eine wörtliche Anwendung von Art. 44
Abs. 3 AsylG sei schlechthin "unvereinbar (...) mit dem konkreten Normzweck
oder einer anderen klaren legislativen Wertentscheidung" und sei
"untragbar, weil auf keinerlei Akzeptanz innerhalb der Gesellschaft
stossend" (vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 64 und 67, sowie Bern 2001, S. 188
ff.). Nur wenn darüber "zweifelsfrei Gewissheit" bestünde (vgl.
Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 69; sowie Bern 2001, S. 189), wäre ausserhalb der
Auslegungsmöglichkeiten eine eigentliche Normberichtigung basierend auf Art. 2
Abs. 2 ZGB (Rechtsmissbrauchsverbot) zulässig. Nun ist aber mit dem
gesetzlichen Ansatz der Schlechterbehandlung derjenigen Personen, die bereits
einmal eine rechtskräftige Asylgesuchsabweisung (samt Anordnung der Wegweisung
und ihres Vollzuges) erhalten haben, gegenüber denjenigen, die sich noch immer
im ordentlichen Asylverfahren befinden, eine nachvollziehbare und willkürfreie
Unterscheidung erfolgt. Dies trifft auch noch dann zu, wenn der
Wegweisungsvollzug über längere Zeit hinweg nicht erfolgt oder durch eine
Ersatzmassnahme sistiert worden ist. Der Rechtsunterworfene wird sich, ebenso
wie die zuständigen Behörden und die Öffentlichkeit, nach Treu und Glauben
darauf verlassen dürfen und müssen, dass eine rechtskräftig ergangene
Verfügung früher oder später vollzogen beziehungsweise eine erstreckte Frist
irgendwann nicht mehr erstreckt wird und dass eine Ersatzmassnahme mit Wegfall
ihrer Grundlage zugunsten der Hauptmassnahme wegfällt. Wo aber der
Gutglaubensschutz zu bejahen ist, kann nicht von einem ihm entgegenstehenden
"praktisch bestehenden Wertungskonsens" beziehungsweise einer
Anordnung, die "den selbstverständlichen Erwartungen der
Rechtsunterworfenen zuwiderläuft" (vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 68, sowie
Bern 2001, S. 189), gesprochen werden.
g) Diesen Erwägungen gemäss ist festzuhalten, dass aufgrund des
Auslegungsergebnisses eine schwerwiegende persönliche Notlage gemäss Art. 44
Abs. 3 AsylG nur vorliegen kann, wenn noch kein rechtskräftiger Entscheid
hinsichtlich Asyl, Wegweisung und Wegweisungsvollzug ergangen ist. Demnach
bleibt eine entsprechende Prüfung im Rahmen eines ausserordentlichen Verfahrens
- insbesondere aufgrund eines Wiedererwägungsgesuches, in denen eine mass-
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gebliche Veränderung der Sachlage geltend gemacht wird - von Vornherein
ausgeschlossen, da diesfalls die Voraussetzung, dass noch kein rechtskräftiger
Entscheid ergangen ist, nicht erfüllt ist. Da demgegenüber die Gutheissung
eines Revisionsgesuches oder eines sogenannten qualifizierten
Wiedererwägungsgesuches den Gesuchsteller wieder ins ordentliche Verfahren
zurückversetzt, ist in diesen Fällen demnach davon auszugehen, dass im Sinne
von Art. 44 Abs. 3 AsylG "noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen
ist".
h) Dieses Ergebnis steht in Übereinstimmung mit dem Wortlaut von Art. 33
Abs. 6 AsylV 1, wonach die Prüfung, ob eine schwerwiegende persönliche Notlage
vorliegt, "ausschliesslich während des ordentlichen Verfahrens"
zulässig ist. Besagter Ausführungsbestimmung kommt somit Gesetzeskonformität
mit Art. 44 Abs. 3 AsylG zu, auf den sie sich stützt.
4. a) Im vorliegenden Fall ist gemäss diesen Erwägungen eine Prüfung der
persönlichen Notlage aufgrund von Art. 44 Abs. 3 AsylG nicht möglich. Das
Asylgesuch der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 16. November 1993
abgewiesen und die Wegweisung wie auch der Wegweisungsvollzug wurden angeordnet.
Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die ARK mit Urteil vom 20. Januar 1994 ab,
womit der Entscheid in allen Punkten in Rechtskraft erwuchs. Indem der
Gesetzgeber das öffentliche Interesse am Vollzug eines rechtskräftigen
Entscheides sowie die Missbrauchsbekämpfung als Schranke einer vorläufigen
Aufnahme im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG gesetzt hat, kann eine entsprechende
Prüfung im Rahmen des vorliegenden Wiedererwägungsverfahren nicht vorgenommen
werden. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführer zu einem
späteren Zeitpunkt in den Genuss der kollektiven vorläufigen Aufnahmen
gelangten (vgl. Erw. 3g).
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04.06.02