emark · EMARK-2002-9 · 2001-11-21 · de
Art. 53 AsylG: Frage der Asylunwürdigkeit wegen
Asylrecht

1. Asylunwürdigkeit nach Art. 53 AsylG kann - im
Unterschied zum Ausschluss von der Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 1 F
Bst. b FK - nicht nur wegen gemeinrechtlicher, sondern grundsätzlich auch
wegen politischer Delikte angenommen werden (Erw. 7b).
2. Die PKK-Mitgliedschaft für sich allein stellt keine

EMARK - JICRA - GICRA   2002 9/74
EMARK - JICRA - GICRA
2002 / 9
2002 / 9 - 074
Auszug aus dem Urteil der ARK vom 21. November 2001 i.S. E.
K., Türkei
Art. 53 AsylG: Frage der Asylunwürdigkeit wegen
PKK-Aktivitäten.
1. Asylunwürdigkeit nach Art. 53 AsylG kann - im
Unterschied zum Ausschluss von der Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 1 F
Bst. b FK - nicht nur wegen gemeinrechtlicher, sondern grundsätzlich auch
wegen politischer Delikte angenommen werden (Erw. 7b).
2. Die PKK-Mitgliedschaft für sich allein stellt keine
verwerfliche Handlung im Sinne von Art. 53 AsylG dar. Vielmehr ist der
individuelle Tatbeitrag, gemessen an der Schwere der Tat, Anteil am
Tatentscheid, Motiv und allfälligen Rechtfertigungs- und
Schuldminderungsgründen differenziert zu beurteilen (Erw. 7c).
3. Im konkreten Fall erscheint ein Asylausschluss der
Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihren Tatbeitrag unverhältnismässig,
währenddem ihr Ehemann in Anwendung der erwähnten Kriterien als
asylunwürdig im Sinne von Art. 53 AsylG erachtet wird (Erw. 7d).
Art. 53 LAsi : indignité en raison d'activités en faveur du
PKK.
1. A la différence de l'exclusion de la qualité de
réfugié prévue par l'art. 1 F let. b de la Conv., l'indignité fondée sur
l'art. 53 LAsi prend en considération non seulement les délits de droit
commun mais aussi les délits à caractère politique (consid. 7b).
2. Le seul fait d'être membre du PKK ne doit pas être
considéré comme constitutif d'un acte répréhensible au sens de l'art. 53
LAsi. Il faut plutôt apprécier, de manière nuancée, la contribution
individuelle à une action donnée, en tenant compte de la gravité de l'acte
commis, de la participation à la prise de décision, des motifs et des
éventuelles justifications ou circonstances atténuantes qui ont entouré cet
acte (consid. 7c).
3. En l'espèce, l'exclusion de l'asile de la recourante
apparaît disproportionnée eu égard à son action militante limitée. En
revanche, en application des critères énoncés sous chiffre 2, son mari doit
être considéré comme indigne de l'asile au sens de l'art. 53 LAsi (consid.
7d).
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Art. 53 LAsi: questione dell'indegnità a causa d'attività
svolte a favore del PKK.
1. Diversamente dall'art. 1 F lett. b della Conv., l'art.
53 LAsi prevede l'esclusione dalla concessione dell'asilo anche in caso di
commissione di delitti politici e non solo in caso di perpetrazione di delitti
di diritto comune (consid. 7b).
2. La sola qualità di membro del PKK non costituisce
un'azione riprensibile ai sensi dell'art. 53 LAsi. Va tenuto conto del
contributo individuale, della gravità dell'atto, della partecipazione alla
pianificazione, dei motivi e d'eventuali giustificazioni o circostanze
attenuanti (consid. 7c).
3. Nel caso di specie, un'esclusione della ricorrente
dalla concessione dell'asilo, alla luce della portata limitata dei suoi atti,
sarebbe contraria al principio della proporzionalità. Per contro, e in
applicazione dei criteri menzionati alla cifra due, il marito appare essere
indegno dell'asilo ai sensi dell'art. 53 LAsi (consid. 7d).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Mit Verfügung vom 18. Juli 2000 stellte das BFF fest, die Beschwerdeführer
erfüllten die Flüchtlingseigenschaft, verweigerte diesen jedoch wegen
Asylunwürdigkeit gemäss Art. 53 AsylG die Asylgewährung.
Mit Beschwerde vom 17. August 2000 beantragten die Beschwerdeführer, es sei
ihnen Asyl zu gewähren.
In seiner Vernehmlassung vom 3. Oktober 2000 beantragte das BFF die Abweisung
der Beschwerde, während die Beschwerdeführer mit Replik vom 27. Oktober 2000
an ihren Anträgen festhielten.
Die ARK weist die Beschwerde bezüglich des Beschwerdeführers ab und heisst
sie bezüglich der Beschwerdeführerin gut.
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz grundsätzlich
Flüchtlingen Asyl (Art. 3 AsylG). Flüchtlingen wird kein Asyl gewährt, wenn
sie wegen ver-
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werflicher Handlungen dessen unwürdig sind oder wenn sie die innere oder
äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben oder gefährden (Art. 53 AsylG).
5. a) Die Vorinstanz führte in ihrer Verfügung aus, als verwerfliche
Handlungen im Sinne von Art. 53 AsylG gälten auch Handlungen, die im Ausland
begangen worden seien. Grundsätzlich könne bereits die Zugehörigkeit zu einer
erwiesenermassen mit gewalttätigen Mitteln agierenden Organisation eine
verwerfliche Handlung in diesem Sinne darstellen. Als verwerfliche Handlung
würden im Allgemeinen die nach Art. 9 StGB mit Zuchthaus bedrohten Straftaten
angesehen. Die PKK sei als terroristische Organisation und daher als nicht
legitim zu betrachten. Es handle sich bei ihr um eine Organisation, welche die
Anwendung von Gewalt zur Erreichung ihrer Ziele in ihrem politischen Programm
habe und in diesem Zusammenhang nicht davor zurückschrecke, bei Anschlägen
jederzeit den Tod unschuldiger Zivilisten in Kauf zu nehmen.
Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers stehe fest, dass er innerhalb der
PKK jahrelang am bewaffneten Kampf teilgenommen habe. Er habe zudem eine - wenn
auch nicht sehr hohe - Führungsposition bekleidet. Die Beschwerdeführerin habe
erst anlässlich der kantonalen Befragung angegeben, Mitglied der PKK gewesen zu
sein, dennoch erschienen ihre Vorbringen glaubhaft. Sie gebe zwar an, nicht
direkt an bewaffneten Aktionen teilgenommen zu haben, dennoch sei sie eine
aktive Militantin gewesen, die durch ihre Mitwirkung gewalttätige Einsätze
ermöglicht und begünstigt habe. Die Aktivitäten und Aufgaben der
Beschwerdeführer innerhalb der PKK rechtfertigten demnach die Anwendung von
Art. 53 AsylG, weshalb ihnen das Asyl zu verweigern sei.
b) Die Beschwerdeführer hielten diesen Ausführungen entgegen, der
Beschwerdeführer habe in seiner Jugend die massive Unterdrückung der Kurden
durch die türkische Regierung in seiner Heimat erlebt, weshalb er der PKK
beigetreten sei. Er habe im Kampf gegen die türkische Regierung und die von
diesen eingesetzten Dorfschützer verschiedene Verletzungen erlitten. Er sei
kurz vor seiner Flucht zwar als Kommandant eingesetzt gewesen, habe jedoch in
dieser Funktion auf Grund seiner Verletzungen nicht mehr an Kampfhandlungen
teilnehmen können, sondern sei für die Organisation eines Lagers
verantwortlich gewesen. Als Analphabet seien ihm keine weiteren Aufgaben
zugeteilt worden. Auch die Beschwerdeführerin habe die Unterdrückung der
Kurden in ihrer eigenen Familie erfahren und sich deshalb und beeinflusst von
ihrem damaligen Verlobten, der ebenfalls PKK-Mitglied gewesen sei, der PKK
angeschlossen. Sie sei einfache Soldatin gewesen und habe nie selbst an
Kampfhandlungen teilgenommen, sondern allenfalls Wache gestanden.
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Die Ausführungen der Vorinstanz müssten wegen Unverhältnismässigkeit
zurückgewiesen werden. Der Beschwerdeführer sei während der ersten vier Jahre
seiner PKK-Mitgliedschaft einfacher Soldat gewesen und habe dabei an 10 - 15
Kampfhandlungen teilgenommen. Dabei habe er nie wissentlich einen gegnerischen
Soldaten getötet. An Angriffen auf Dörfer, denen Zivilpersonen zum Opfer
gefallen wären, sei er nicht beteiligt gewesen. Nach den erlittenen
Verletzungen habe er an keinen Kämpfen mehr teilgenommen. Die
Beschwerdeführerin habe ihrerseits an keinen bewaffneten Einsätzen
teilgenommen.
Hinzu komme, dass das Engagement der Beschwerdeführer politisch motiviert
gewesen sei. Sie hätten sich für ein besseres Leben für die Kurden
eingesetzt. Es müsse deshalb vorliegend von einer gemeinrechtlichen Straftat,
die offensichtlich der Änderung der politischen Machtverhältnisse diene, also
von einem relativen politischen Delikt, ausgegangen werden. Gemäss den
Grundsätzen des Bundesgerichts im Zusammenhang mit der Auslieferung von
Straftätern liege dann ein politisches Delikt vor, wenn die Handlungen nach den
Umständen, namentlich nach den Beweggründen und Zielen des Täters, einen
vorwiegend politischen Charakter habe. Ein vorwiegend politischer Charakter sei
anzunehmen, wenn die strafbare Handlung im Rahmen eines Kampfes um die Macht im
Staate erfolge. Der Konflikt in der Türkei müsse als Bürgerkrieg eingestuft
werden, weshalb eine Beteiligung der Beschwerdeführer an den Aktionen der PKK
nicht zum Asylausschluss führen dürfte.
Ferner sei festzustellen, dass es die Vorinstanz unterlassen habe, den
Tatbeitrag der Beschwerdeführer zu prüfen. So hätten weder die
Beschwerdeführerin noch der Beschwerdeführer Tatherrschaft über die Aktionen
der PKK gehabt. An Kampfhandlungen hätten sie sich, wenn überhaupt, nur als
einfacher Soldat beziehungsweise einfache Soldatin beteiligt. Es sei weiterhin
zu berücksichtigen, dass beide Beschwerdeführer Analphabeten seien.
Schliesslich sei bei einer Beurteilung einer Handlung als
"verwerflich" das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten. Die
entsprechende Norm habe weder pönalisierenden noch moralischen Charakter,
sondern diene lediglich dem Schutz des Aufnahmestaates und seiner Bevölkerung.
Dieses Abwehrinteresse verringere sich jedoch mit zunehmendem Zeitablauf. Die
Beschwerdeführer hätten sich bereits vor der Flucht von der Politik der PKK
abgewendet, was schliesslich auch Grund für die Ausreise gewesen sei. Sie
hätten ihre Abkehr und innere Distanz zu der Organisation glaubhaft dargelegt,
weshalb schon aus diesem Grund kein Abwehrinteresse mehr gegen die Gewährung
des Asyls sprechen könne.
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c) Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, die Delikte lägen noch
nicht so weit zurück, als dass sinngemäss die Regelungen über die Verjährung
zur Anwendung gelangen könnten. Der Umstand alleine, dass man sich distanziere,
vermöchte auch im Strafrecht nicht zu einem Freispruch zu führen.
d) In ihrer Replik wiesen die Beschwerdeführer darauf hin, dass die
Konkretisierung des Begriffs der "verwerflichen Handlung" unklar sei.
Der Gesetzgeber grenze den Anwendungsbereich ein und verweise auf den Art. 1 F
FK und Art. 14 Abs. 2 der allgemeinen Menschenrechtserklärung der UNO. Die
Praxis habe den Begriff weiter interpretiert und subsumiere darunter alle
Handlungen, welche vom (abstrakten) Verbrechensbegriff gemäss Art. 9 StGB
erfasst würden. Es sei jedoch im Auge zu behalten, dass die entsprechende Norm
ein Abwehrinteresse gegen Personen, die angesichts ihrer früheren Delinquenz
mit einer erhöhten Wahrscheinlichkeit erneut Straftaten begehen könnten,
innewohne. Ohne von einem bestimmten Zeitablauf zu sprechen, nehme das genannte
Abwehrinteresse ähnlich wie bei der Verjährung im Bereich der Strafverfolgung
mit zunehmendem Zeitablauf ab. Die Abnahme des Abwehrinteresses könne auch auf
anderen als bloss zeitlichen Gründen beruhen. Die Vorinstanz habe jedoch zur
Frage des Tatbeweises und zum politischen Zusammenhang der Tat nicht Stellung
genommen. Dies sei vorab zu prüfen.
6. a) Vorauszuschicken ist zunächst, dass die Vorbringen tatsächlicher
Natur der Beschwerdeführer unbestritten geblieben sind. Somit ist im Folgenden
davon auszugehen, dass beide Beschwerdeführer Mitglieder der PKK gewesen sind,
wobei sich der Beschwerdeführer aktiv im Kampf einsetzte, während die
Beschwerdeführerin nicht an Kampfhandlungen beteiligt war, jedoch Hilfsdienste
leistete. Angesichts dieser glaubhaft dargelegten Vorbringen und der eigenen
Abklärungen ist das BFF davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführer bei einer
allfälligen Rückkehr mit erheblicher Wahrscheinlichkeit damit rechnen
müssten, inhaftiert zu werden und dabei Nachteile von asylrechtlich relevanter
Intensität zu erleiden.
b) Das BFF stellte demnach die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführer
fest, womit ihnen alle aus der Flüchtlingskonvention abzuleitenden Rechte
zustehen. Dabei hat die Vorinstanz entsprechend der Begründung ihrer Verfügung
nicht geprüft, ob die Beschwerdeführer gemäss Art. 1 F Bst. a-c FK von der
Flüchtlingseigenschaft auszuschliessen seien. Eine entsprechende Prüfung ist
vorliegend insofern zu Recht unterlassen worden, als sich aus den Akten auch
keine entsprechenden Hinweise ergeben: Ein Ausschluss von der
Flüchtlingseigenschaft bedingt gemäss Praxis, dass "ernsthafte
Gründe" für den Verdacht, im Sinne von substantiell verdichteten
Verdachtsmomenten, vorliegen (vgl.
EMARK 1999 Nr. 12,
Erw. 5b, S. 90
), dass die Beschwerdeführer ein Verbre-
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chen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die
Menschlichkeit (Bst. a) oder ein schweres Verbrechen des gemeinen Rechts (Bst.
b) begangen hätten oder dass sie sich Handlungen zuschulden kommen liessen, die
gegen die Ziele und Grundsätze der Vereinten Nationen gerichtet sind (Bst. c).
Dafür, dass der Beschwerdeführer oder die Beschwerdeführerin sich persönlich
an solchen Verbrechen beteiligt hätten, gibt es keine Anhaltspunkte. Die
Mitgliedschaft bei einer für Menschenrechtsverletzungen verantwortlichen
Organisation - es steht fest, dass Angehörige der PKK zahlreiche Verstösse
gegen das humanitäre Völkerrecht verübt haben (vgl. Human Rights Watch
{Hrsg.}, Weapons transfers and violation of the laws of war in Turkey, New York
u.a. 1995, S. 137 ff., 167; amnesty international, Turkey, No security without
human rights, London 1996, S. 61 ff.) - könnte ohnehin nur dann zum
Ausschluss von der Flüchtlingseigenschaft führen, wenn die betreffende Person
in der Lage war, die politischen Zielsetzungen der Organisation mitzuprägen
(vgl.
EMARK 1999 Nr. 11
), was vorliegend weder beim
Beschwerdeführer noch bei der Beschwerdeführerin, die lediglich in der unteren
Hierachiestufe der PKK mitwirkten, der Fall war. Für einen Ausschluss von der
FK sowie von Art. 3 AsylG gibt es demnach keine verdichteten Verdachtsmomente,
was aber letztlich offen bleiben darf, da die Anerkennung der Beschwerdeführer
als Flüchtlinge in Rechtskraft erwachsen ist. [...]
7. a) Gemäss Art. 53 AsylG erhält kein Asyl nach nationalem Recht, wer
wegen verwerflichen Handlungen dessen unwürdig ist oder wer die innere oder
äussere Sicherheit der Schweiz verletzt hat oder gefährdet. Während die
entsprechende Norm im alten Asylgesetz (Art. 8 aAsylG) sich ursprünglich an
Art. 1 F FK anlehnte, ging die Praxis einen anderen Weg und erachtete in
Anlehnung an Art. 9 StGB auch weniger gravierende Handlungen als
Asylausschlussgrund (vgl.
EMARK 1993 Nr. 8,
Erw. 6a, S. 49 ff.
;
1996 Nr. 18, Erw. 5-7,
S. 173 ff.
). Diese Ordnung ist vom Gesetzgeber mit der Totalrevision des
Asylgesetzes bewusst übernommen worden (vgl. Botschaft 1995, BBl 1996 II 71).
In der Botschaft wird insbesondere auf den Unterschied des Anwendungsbereiches
der Flüchtlingskonvention und des nationalen Gesetzes hingewiesen.
Grundsätzlich kann damit die bisherige Praxis weitgehend auf die neue
Gesetzesbestimmung übertragen werden, da der Gesetzgeber mit der Änderung der
Bestimmung der Praxis gefolgt ist.
b) Es stellt sich zunächst die Frage, ob ein Ausschluss vom Asyl gemäss
Art. 53 AsylG grundsätzlich nicht zulässig ist, wenn es sich bei der von
den Asylsuchenden begangenen Tat um ein politisches Delikt handelt. Als
"verwerflich" im Sinne dieser Bestimmung gelten alle von der
asylsuchenden Person begangenen Delikte, deren Begehung durch das Schweizerische
Strafgesetzbuch mit einer Zuchthausstrafe bedroht ist und die daher als
"Verbrechen" gelten (Botschaft
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1995, a.a.O. S. 72). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist
dabei irrelevant, ob die Handlungen einen ausschliesslich gemeinrechtlichen
Charakter haben oder als politisches Delikt einzustufen sind (vgl. M. Gattiker,
Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern 1999, S. 84;
EMARK
1993 Nr. 8
). Anders als die Flüchtlingskonvention unterscheidet Art. 53
AsylG vom abstrakten Verbrechensbegriff ausgehend nicht zwischen
gemeinrechtlichen oder politischen Delikten. Eine entsprechende Unterscheidung
drängt sich zwar bei der Frage der Flüchtlingseigenschaft auf, wie dies auch
in Art. 1 F Bst. b FK gemacht wird, weil hier die Möglichkeit der
Rückschiebung in Frage steht. Im Zusammenhang mit dem Art. 53 AsylG kann die
entsprechende Frage jedoch offenbleiben, da der Flüchtling vor einer
Rückschiebung in den Verfolgerstaat geschützt ist und lediglich seine
Asylwürdigkeit im Sinne der ihm gegebenenfalls über das von der
Flüchtlingskonvention gewährte "Rechtsbündel" (vgl. Ch. Amann, Die
Rechte des Flüchtlings, Baden-Baden 1994, S. 25 ff.) hinaus zustehenden Rechte
nach Landesrecht in Frage steht.
c) Ferner machen die Beschwerdeführer geltend, das BFF habe es unterlassen,
eine einzelfallbezogene Prüfung des Tatbeitrages vorzunehmen. Vielmehr habe es
festgestellt, bereits die Zugehörigkeit zu einer erwiesenermassen mit
gewalttätigen Mitteln agierender Organisation stelle eine verwerfliche Handlung
im Sinne von Art. 53 AsylG dar.
Die Bedeutung des eigenen Tatbeitrages bedarf tatsächlich einer
Überprüfung. Man würde dem Charakter der PKK weder gerecht, wenn man sie als
terroristische Organisation betrachten noch wenn man ihr den Status einer
Bürgerkriegspartei zugestehen würde. Im ersteren Fall würde die blosse
Mitgliedschaft bei der PKK für sich allein als verwerfliche Handlung im Sinne
des Art. 53 AsylG genügen; bei Annahme der zweiten Hypothese würde die PKK
einer Kriegspartei gleichgestellt, deren Kombattanten bezüglich ihrer
kriegerischen Aktivitäten nicht nach den Regeln des Strafrechts, sondern nach
denjenigen des völkerrechtlichen Kriegsrechts (und mithin lediglich gemäss den
Ausschliessungsgründen gemäss Art. 1 F FK; s. vorn Erw. 6b) zu beurteilen
wären. Zweifellos ist die PKK für eine Vielzahl von terroristischen Aktionen
inner- und ausserhalb der Türkei verantwortlich. Ebenso zweifelsfrei steht
fest, dass ihre politische Motivation und teilweise ihre Kriegsführung
derjenigen einer (Bürger-)Kriegspartei entsprechen. Während ihres jahrelangen
Kampfes schob sich je nach Zeit, Ort, Angriffsziel, Methode, beteiligte Personen
etc. der politische, kriegerische oder terroristische Aspekt in den Vordergrund,
wobei der Vollständigkeit halber noch gesagt werden muss, dass innerhalb der
PKK auch das gewaltlose Mitglied seinen Platz hat. Die pauschale Definition
aller Taten der PKK als Kriegshandlungen mit der oben aufgezeigten Konsequenz,
dass diese den Kombattanten nicht als Asylausschlussgrund entgegengehalten wer-
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den können, erscheint angesichts der unterschiedlichen Phasen des Kampfes
und der dabei verwendeten Vielfalt der Mittel als wenig sachgerecht. Aber auch
ein Asylausschluss allein aufgrund der Mitgliedschaft bei der PKK - indem die
PKK als kriminelle Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB betrachtet und
demzufolge jedes ihrer Mitglieder allein durch seine Zugehörigkeit sich
strafbar machen würde - rechtfertigt sich nach Auffassung der ARK aus den
gleichen Gründen nicht; im Gegensatz zur Praxis diverser deutscher Gerichte hat
im Übrigen die blosse PKK-Mitgliedschaft noch zu keiner Verurteilung in der
Schweiz aufgrund von Art. 260ter Abs. 1 und 3 StGB geführt. Es ist also in
beiderlei Hinsicht von einer pauschalen Betrachtung Abstand zu nehmen, und es
bleibt der individuelle Tatbeitrag - zu welchem nicht nur die Schwere der Tat
und der persönliche Anteil am Tatentscheid, sondern ebenso das Motiv des
Täters und allfällige Rechtfertigungs- oder Schuldminderungsgründe zu zählen
sind - zu ermitteln (vgl. auch A. Achermann/Ch. Hausammann, Handbuch des
Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 164 f.; im Resultat auch die in W.
Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 175,
wiedergegebene Meinung des damaligen Vorstehers der Vorinstanz).
aa) Der Beschwerdeführer führt aus, er habe sich an rund 15 bewaffneten
Einsätzen beteiligt. Es habe Gefechte gegeben, sie hätten unter anderem eine
türkische Militärgarnison angegriffen sowie die Dorfschützer bekämpft, und
auf beiden Seiten seien Menschen umgekommen. Der Beschwerdeführer wurde bei
seinen Einsätzen auch mehrmals verletzt. In der Beschwerdeschrift wird
demgegenüber ausgeführt, der Beschwerdeführer habe nie wissentlich einen
Menschen getötet. Es kann vorliegend jedoch offen bleiben, ob der
Beschwerdeführer mit seiner Waffe den Tod eines Gegners verursacht hat. Solche
in Mittäterschaft begangene, zumindest eventualvorsätzliche Delikte, welche im
schweizerischen Recht als Verbrechen beurteilt werden, sind als
"verwerfliche Handlungen" im Sinne von Art. 53 AsylG zu werten (vgl.
EMARK
1993 Nr. 8, S. 52
). Der Tatbeitrag des Beschwerdeführers ist aufgrund der
Aktenlage erstellt. Dabei sind dem Beschwerdeführer ohne Weiteres politische
Motive zuzubilligen, die letztlich wohl der in seiner Jugend erlebten massiven
Unterdrückung der Kurden entsprangen. Eine eigentliche Zwangslage oder auch nur
schon das Vorliegen eines auslösenden Vorfalles, den man als
Rechtfertigungsgrund (insbesondere in Anlehnung an die Tatbestände von Notwehr
und Notstand; Art. 33 und 34 StGB) für den Beitritt zur PKK und der Beteiligung
am bewaffneten Kampf zu seinen Gunsten anführen könnte, werden von ihm nicht
geltend gemacht. Das bedeutet aber auch, dass die begangenen Taten ihm
persönlich zuzurechnen sind, und die Verantwortung dafür nicht aufgrund der
Befehlsunterordnung allein auf die Kommandoebene, zu welcher der
Beschwerdeführer nicht gehörte, abgeschoben werden kann. Im Sinne mildernder
Umstände sind, allerdings in geringem Umfang, sein damaliges jugendliches Alter
- er ist mit 19 Jahren der
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PKK beigetreten und hat sich im Alter von 24 Jahren von ihr abgesetzt - und
der Umstand des Verlassens der PKK an sich anzuführen.
bb) Die Beschwerdeführerin macht ihrerseits zunächst geltend, sie habe auf
Seiten der PKK bewaffnet gekämpft. Später wird jedoch ausgeführt, die
Beschwerdeführerin sei selbst nicht im Kampfeinsatz gewesen, sondern habe eine
Waffe nur zur Selbstverteidigung getragen. Hingegen führt sie aus, zum Beispiel
Wache gestanden zu haben, als andere einen Hinterhalt für das Militär gelegt
oder Minen verlegt hätten. Mit dem Wachestehen war sie ihrerseits als Gehilfin
- nicht als Mittäterin, da ihr die Tatherrschaft fehlte - im strafrechtlichen
Sinne an Verbrechen beteiligt. Es stellt sich damit die Frage, ob die
Gehilfenschaft an einem Verbrechen die Voraussetzungen einer "verwerflichen
Handlung" zu erfüllen vermag, ist doch der Tatbeitrag als relativ gering
einzustufen; Art. 25 StGB sieht für Gehilfenschaft eine - fakultative -
Strafmilderung vor. Angesichts der folgenden Erwägung zur
Verhältnismässigkeit des Asylausschlusses können diese Aspekte hier
allerdings ungeprüft bleiben.
d) Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, ein Ausschluss aus dem
Asyl sei nicht verhältnismässig, da insbesondere die Beschwerdeführerin bei
ihrem Eintritt in die PKK ausgesprochen jung gewesen sei und sie zudem beide
durch die selber erlebte Unterdrückung und Benachteiligungen durch den
türkischen Staat dazu gedrängt worden seien, sich diesem zu widersetzen. Dabei
seien die Angriffsziele jeweils militärische Organisationen und Einrichtungen
gewesen und niemals Zivilpersonen. Nach seinen Verletzungen im Jahre 1994 sei
der Beschwerdeführer zudem nicht mehr direkt an Kämpfen beteiligt gewesen.
Schliesslich hätten sich die Beschwerdeführer bewusst von der Organisation PKK
und ihrer Politik abgewendet und den Weg in ein ziviles Leben gefunden. Aus
diesen Gründen sei ein Abwehrinteresse der Schweiz nicht gegeben.
Die ARK ist in ihrer Praxis (vgl.
EMARK 1996
Nr. 40
) der in der Lehre (Kälin, a.a.O., S. 185; Gattiker, a.a.O., S. 84)
vertretenen Auffassung gefolgt, dass bei der Beurteilung der Asylunwürdigkeit
auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten sei. Dabei ist vorab
in Betracht zu ziehen, wie lange die Tat bereits zurückliegt, wobei auf die
Verjährungsbestimmungen des Strafrechts verwiesen wird. Ebenso Einfluss auf die
diesbezügliche Entscheidfindung haben das Alter der Flüchtlinge im Zeitpunkt
der Tatbegehung sowie eine allfällige Veränderung der Lebensverhältnisse nach
der Tat. Im Zusammenhang mit der Asylunwürdigkeit wird in der Praxis
insbesondere auf das Abwehrinteresse des Aufnahmestaates und seiner Bevölkerung
gegenüber Personen, die angesichts ihrer früheren Delinquenz mit erhöhter
Wahrscheinlichkeit erneut Straftaten begehen können, hingewiesen (vgl.
EMARK
1996 Nr. 40
). Indem in publizierten Entscheiden dem Art. 8 aAsylG der
pönalisierende Charakter abgesprochen
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wurde, bezog sich dies insbesondere darauf, dass der Flüchtling nicht im
Sinne des Strafrechts für Delikte bestraft werden solle, die er im Ausland
begangen hat. Hingegen liegt dem heutigen Art. 53 AsylG die Absicht zugrunde,
dass einem Flüchtling, der Verbrechen begangen hat, nur gerade diejenigen
Rechte zugestanden werden sollen, die ihm die Schweiz in Beachtung der
Flüchtlingskonvention nicht vorenthalten kann (vgl. Amann, a.a.O., S. 85 ff.).
Aus nationalem Recht sollen ihm jedoch wegen seiner "verwerflichen
Handlungen" keine weiteren Rechte zustehen. Dabei geht aus dem Titel der
genannten Bestimmung hervor, dass jemand, der verwerfliche Handlungen begangen
hat, eben des Asyls unwürdig sei, was doch auf einen gewissen moralischen
Charakter der Norm hinweist. Ein des Asyls unwürdiger Flüchtling hat denn auch
grundsätzlich Anspruch darauf, in der Schweiz verbleiben zu dürfen -
vorbehalten bleibt die Aufnahme in einem Drittland -, weshalb ein reiner
Abwehrcharakter der entsprechenden Norm wenig Sinn ergibt. Es genügt nicht
darzutun, dass das Abwehrinteresse der Schweiz nicht besteht, da der Flüchtling
für den Aufnahmestaat und dessen Bevölkerung keine Gefahr mehr darstelle.
Vielmehr muss die Anwendung des Art. 53 AsylG im Hinblick auf das begangene
Delikt, die Umstände und die seither vergangene Zeit verhältnismässig sein.
Dabei ist zu beachten, dass die Auswirkungen der Anwendung insofern weniger
schwerwiegend sind, als der Flüchtling vor einer Rückschiebung in den
Verfolgerstaat geschützt ist (vgl. Kälin, a.a.O., S. 185).
aa) Vorliegend ist zunächst festzustellen, dass die Beschwerdeführer sich
zwar tatsächlich von der PKK abgewendet haben, dabei jedoch als Beweggründe
die Querelen innerhalb der verschiedenen kurdischen Gruppierungen als Motiv
nennen und nicht die grundsätzliche Gewaltbereitschaft der Organisation. Dabei
erscheint zwar aufgrund der Erlebnisse der Beschwerdeführer als der kurdischen
Minderheit Angehörende ihr Entscheid nachvollziehbar, sich für die Rechte der
Kurden einzusetzen. Andererseits haben sie sich für den bewaffneten Kampf als
politische Methode entschlossen, was doch auf eine grundsätzliche
Gewaltbereitschaft hinweist. Insbesondere bezüglich des Beschwerdeführers ist
festzustellen, dass er durch den aktiven Kampfeinsatz ein gewisses kriminelles
Potential offenbarte. Zwar war der Beschwerdeführer erst 19 Jahre alt, als er
sich der PKK anschloss, blieb dann jedoch während mehrerer Jahre bis zum 24.
Altersjahr ein aktives Mitglied. Dass er seit 1994 nicht mehr gekämpft habe,
scheint denn auch mit seinen Verletzungen und nicht mit seiner Abkehr von
gewaltsamen Mitteln zusammenzuhängen. Bezüglich des Zeitablaufes ist
festzustellen, dass der Beschwerdeführer bis ins Jahr 1996 und damit bis vor
fünf Jahren Soldat der PKK gewesen ist, zum Teil sogar in leitenden -
allerdings nicht besonders hohen - Positionen. Selbst wenn es zutrifft, dass er
lediglich bis ins Jahr 1994 gekämpft hat, liegen auch diese Ereignisse
lediglich sieben Jahre zurück, was deutlich unter der zehnjährigen
Verjährungsfrist, die das schweizeri-
2002 / 9 - 084
sche Strafgesetzbuch nennt, liegt. Aufgrund einer Gesamtbetrachtung ergibt
sich diesen Erwägungen gemäss, dass bezüglich des Beschwerdeführers der
Asylausschlussgrund gemäss Art. 53 AsylG erfüllt ist und seine Anwendung nicht
unverhältnismässig erscheint.
bb) Demgegenüber trifft es zu, dass die Beschwerdeführerin ausgesprochen
jung war, nämlich erst 15-jährig, als sie sich der PKK anschloss. Allerdings
blieb sie daraufhin während etwa fünf Jahren Soldatin - bis zum zwanzigsten
Lebensjahr. Immerhin war sie während eines grossen Teils ihrer Beteiligung
nicht volljährig. Ebenfalls ist zu berücksichtigen, dass sie lediglich
Hilfsfunktionen ausführte und nicht direkt an Kampfhandlungen mitwirkte. Obwohl
auch bei der Beschwerdeführerin erst fünf Jahre seit ihrer Abkehr von der PKK
verstrichen sind, erscheint es zum heutigen Zeitpunkt im Rahmen einer
Gesamtbetrachtung und im Hinblick auf ihr damals jugendliches Alter, den von ihr
ausgeübten untergeordneten Tatbeitrag sowie der veränderten
Lebensverhältnisse, falls überhaupt von einer "verwerflichen
Handlung" im Sinne von Art. 53 AsylG ausgegangen werden müsste, als
unverhältnismässig, die Asylunwürdigkeit im Sinne von Art. 53 AsylG zu
bejahen (vgl.
EMARK 1996 Nr. 40
).
e) Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die vom
Beschwerdeführer begangenen Delikte als an Kampfhandlungen unmittelbar
beteiligter Soldat der PKK als verwerfliche Handlungen im Sinne des Art. 53
AsylG zu betrachten sind und der Asylausschluss verhältnismässig erscheint.
Hingegen erscheint die Anwendung des Art. 53 AsylG bei der Beschwerdeführerin,
die lediglich Hilfsdienste erledigt hat und bei ihrem Eintritt in die PKK
ausgesprochen jung war, zumindest nicht verhältnismässig.
©
29.07.02