emark · EMARK-2003-17 · 2003-05-14 · fr
Art. 66 al. 2 et 3 PA : allégation en procédure de révision
Asylrecht

1. Conditions auxquelles l'autorité est tenue d'entrer en
matière sur une demande de réexamen (consid. 2a-c).
2. Le fait de n'alléguer un viol qu'au stade d'une
procédure extraordinaire peut s'expliquer par les sentiments de culpabilité
et de honte, de même que par les mécanismes de défense développés par la

EMARK - JICRA - GICRA 2003 17/101
EMARK - JICRA - GICRA
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Extraits de la décision de la CRA du 14 mai 2003, X.X.,
Serbie et Montenegro
Art. 66 al. 2 et 3 PA : allégation en procédure de révision
ou de réexamen d'un viol non invoqué en procédure ordinaire ; caractère
tardif du moyen, excusable en raison de la spécificité des traumatismes.
1. Conditions auxquelles l'autorité est tenue d'entrer en
matière sur une demande de réexamen (consid. 2a-c).
2. Le fait de n'alléguer un viol qu'au stade d'une
procédure extraordinaire peut s'expliquer par les sentiments de culpabilité
et de honte, de même que par les mécanismes de défense développés par la
victime. Dans un tel cas, et dans la mesure où les autres éléments du
dossier permettent d'admettre la vraisemblance de l'ensemble des faits en
relation avec ce nouvel allégué, la demande de revision ou de réexamen ne
saurait être rejetée au seul motif qu'il aurait pu être invoqué en
procédure ordinaire (consid. 4a-c).
Art. 66 Abs. 2 und 3 VwVG: Geltendmachen einer während des
ordentlichen Verfahrens nicht vorgebrachten Vergewaltigung als Wiedererwägungs-
beziehungsweise als Revisionsgrund; Entschuldbarkeit des verspäteten
Vorbringens auf Grund der erlittenen Traumatisierung.
1. Voraussetzungen, unter welchen auf ein
Wiedererwägungsgesuch einzutreten ist (Erw. 2a-c).
2. Der Umstand, dass eine Vergewaltigung erst im Stadium
eines ausserordentlichen Verfahrens vorgebracht wird, kann durch die Gefühle
von Schuld und Scham sowie die vom Opfer entwickelten Selbstschutz-Mechanismen
erklärt werden. In einem solchen Fall - und sofern der Sachverhalt auf Grund
der übrigen Elemente der Akten bezogen auf das neue Vorbringen insgesamt als
glaubhaft erscheint - darf ein Wiedererwägungs- [bzw. Revisions-]gesuch,
nicht allein mit der Begründung abgewiesen werden, dass dieses Vorbringen im
ordentlichen Verfahren hätte geltend gemacht werden können (Erw. 4 a-c).
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Art. 66 cpv. 2 e 3 PA: allegazione in procedura straordinaira
di uno stupro non menzionato nel corso della procedura ordinaria; carattere
tardivo dell'allegazione, scusabile a causa della specificità dei traumi.
1. Condizioni giusta le quali l'autorità deve entrare nel
merito di una domanda di riesame (consid. 2 a-c).
2. Il fatto di sostenere d'aver subito uno stupro
unicamente allo stadio d'una procedura straordinaria può essere spiegato dai
sensi di colpevolezza e di vergogna nonché dai meccanismi di difesa
sviluppati dalla vittima. In tal caso, e nella misura in cui gli altri
elementi agli atti consentono d'ammettere la verosimiglianza dell'insieme dei
fatti in relazione a questa nuova allegazione, la domanda di riesame (o di
revisione) non può essere respinta adducendo quale unico motivo la tardività
della stessa (consid. 4 a-c).
Résumé des faits :
Venant du Kosovo, X. a déposé une demande d'asile en Suisse le 10 juin
1999.
Entendue le 27 juin 1999 par l'ODR, au Centre d'enregistrement pour
requérants d'asile (CERA) de Genève, puis le 6 septembre 1999 par l'autorité
compétente du canton de Vaud, elle a déclaré avoir fui son pays en raison de
la guerre et de l'insécurité qui y régnaient. Célibataire, d'ethnie
albanaise, elle vivait selon ses explications à A. Dans le courant du mois de
mars 1999 (deux semaines environ avant les premières frappes de l'OTAN), elle
s'est rendue à B., où habitait sa sur, afin d'échapper à la peur dans
laquelle vivait la population de A., terrorisée par la police serbe et la
"Cerna Ruka" (milice de la "main noire"). Dans la semaine
suivant le début des frappes de l'OTAN, des policiers serbes ont fait irruption
dans la maison de sa sur, et ont donné l'ordre aux occupants de quitter les
lieux. A l'extérieur, les habitants du quartier ont été mis en colonne et
dirigés vers l'Albanie. Durant le trajet, la requérante a été insultée, et
a reçu un coup de crosse de fusil. Elle est restée jusqu'au 6 ou 7 juin 1999
en Albanie, chez un ami de son beau-frère. De là, elle a rejoint l'Italie,
puis la Suisse.
Par décision du 6 décembre 1999, l'ODR a rejeté sa requête, prononcé son
renvoi de Suisse, et ordonné l'exécution de cette mesure. L'intéressée n'a
pas recouru contre cette décision.
Le 13 avril 2000, X a sollicité auprès de l'ODR le réexamen de la
décision prise à son encontre, en tant qu'elle ordonnait l'exécution de son
renvoi. A l'appui de
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cette requête, elle a déposé une attestation succincte établie le 28 mars
2000 par la doctoresse Y., à Lausanne, et fait valoir qu'elle était suivie
depuis le mois de janvier 2000 pour des troubles psychiques graves nécessitant
un traitement à long terme. Dans un rapport médical complémentaire du 30 mai
2000, son médecin soulignait les mécanismes de défense mis en place par
l'intéressée, et la fragilité de son état psychique.
Par décision du 10 juillet 2000, l'ODR a rejeté la demande de
reconsidération de X.
En procédure de recours, X. a allégué pour la première fois que les
traumatismes dont elle souffrait étaient consécutifs à un viol par des
soldats serbes, subi devant certains de ses proches, et dont elle n'avait
jusqu'ici jamais réussi à parler, et a fourni à titre de moyen de preuve un
rapport médical circonstancié. Elle a fait valoir qu'elle ne pouvait envisager
un retour au Kosovo, où elle devrait affronter le regard des siens. L'ODR a
proposé le rejet du recours, en relevant que les moyens présentés à l'appui
de la demande de réexamen étaient tardifs. Il a souligné que l'intéressée
n'avait jamais, avant le stade du recours contre le rejet de sa demande de
réexamen, fait allusion à un viol, et qu'elle avait même déclaré n'avoir
personnellement rien subi de pire, de la part des Serbes, qu'un coup de crosse
de fusil reçu durant son périple vers l'Albanie. Il a également relevé que X
n'avait fourni, dans le cadre de la procédure ordinaire, aucun rapport médical.
La recourante a versé au dossier des constats médicaux datés du 26
septembre 2000 et du 27 août 2002.
La Commission a admis le recours et invité l'ODR à mettre la recourante au
bénéfice de l'admission provisoire.
Extrait des considérants :
2. a) La demande de réexamen, définie comme une requête non soumise à des
exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en
vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise (cf. notamment : A.
Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 947), n'est
pas expressément prévue par la loi fédérale sur la procédure administrative
(PA). La jurisprudence l'a cependant déduite de l'art. 66 PA, qui prévoit le
droit de demander la révision des décisions (ATF 109 Ib 246ss) et de l'art. 4
aCst., actuellement l'art. 29 al. 1 et 2 Cst. (cf. notamment : Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich
1998, p. 160). Une demande de réexamen ne constitue pas une voie de droit (ordinaire
ou extraordinaire). Partant,
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l'Office fédéral des réfugiés n'est tenu de s'en saisir que lorsqu'elle
constitue une "demande de reconsidération qualifiée", à savoir
lorsque le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66
PA, applicable par analogie (cf.
JICRA 1995 n°
21 p. 199ss
,
1993 n° 25 consid. 3b p. 179
)
ou lorsqu'elle constitue une "demande d'adaptation", à savoir lorsque
le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances depuis le
prononcé de la décision matérielle de première instance (si la demande
d'adaptation porte sur le réexamen d'un refus de l'asile [et non simplement
d'une mesure de renvoi], l'art. 32 al. 2 let. e LAsi sera en principe applicable
(cf.
JICRA 1998 n° 1 consid. 6 let. a à c,
p. 11ss
).
b) Une demande de nouvel examen ne saurait servir à remettre continuellement
en question des décisions administratives (ATF 109 Ib 246ss consid. 4a p. 250s.
; JAAC 40.87, p. 86 notamment). En conséquence et par analogie avec l'art. 66
al. 3 PA, il y a lieu d'exclure le réexamen d'une décision de première
instance entrée en force lorsque le requérant le sollicite en se fondant sur
des moyens qu'il aurait pu invoquer par la voie de recours contre cette
décision au fond (JAAC 35.17, p. 65; 36.18, p. 50; P. Saladin, Das
Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bâle 1979, p. 100).
c) Enfin, étant donné qu'elle lui correspond, la demande de
reconsidération qualifiée doit suivre les règles de forme de la demande de
révision
(cf. U. Beerli-Bonorand, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der
Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Zurich 1985, p. 173). Par
conséquent, à l'instar de la demande de révision, elle doit mentionner de
manière précise, par des conclusions claires, les points du dispositif de la
décision contestée sur lesquels elle porte, les motifs de reconsidération
ainsi que les raisons pour lesquelles ces motifs sont applicables au cas
d'espèce, et enfin quels points de l'état de fait précédemment retenu
doivent être modifiés ; lorsqu'elle est insuffisamment motivée, en ce sens
qu'elle n'indique pas de véritables et substantiels motifs de reconsidération,
la demande est irrecevable (cf.
JICRA 2002 n° 13 p.
109ss, consid. 4a, p. 112
; Moser/Uebersax, Prozessieren vor
eidgenössischen Rekurskommissionen, in : Handbücher für die Anwaltspraxis,
éd. Geiser/Münch, vol. III, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1998, p. 175s., nos
5.15, 5.18 et 5.19 ; Kölz/Häner, op. cit., p. 262s ; F. Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 198s.).
3. a) En l'occurrence, l'intéressée a basé sa demande de reconsidération
du 13 avril 2000 sur la production d'un certificat médical établi le
28 mars 2000 par la doctoresse qu'elle a consultée pour la première fois
le 21 janvier précédent, en faisant valoir que ce certificat prouve que
l'exécution de son renvoi n'est pas raisonnablement exigible compte tenu de son
état de santé. L'ODR a considéré, dans sa décision du 10 juillet 2000, que
les problèmes psychiques invoqués par
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l'intéressée n'étaient pas des faits nouveaux, ouvrant la voie du
réexamen, dès lors qu'ils lui étaient connus bien avant la décision du 6
décembre 1999, puisqu'elle s'était d'ailleurs plainte de son état de santé
lors de l'audition cantonale. Ce n'est qu'à titre superfétatoire, en
soulignant qu'il était dispensé d'entrer en matière sur cet allégué, qu'il
a relevé qu'en tout état de cause des soins étaient disponibles au Kosovo.
b) Cette analyse est erronée. Certes, les problèmes psychiques de
l'intéressée sont antérieurs à la décision de l'ODR, du 6 décembre 1999,
et ont déjà été évoqués par X lors de ses auditions ; ils ne constituent
donc pas, en tant que tels, un fait nouveau, au sens de l'art. 66 al.
2 let. a PA appliqué par analogie. En revanche, l'attestation du 28 mars
2000 et le certificat médical du 30 mai 2000, établis par la doctoresse Y.,
produits à l'appui de la demande, constituent, eux, des moyens de preuve
nouveaux au sens de cette même disposition, et donc un motif de réexamen. Il
s'agit en effet de moyens visant à prouver des faits déjà allégués  à
savoir l'existence de traumatismes faisant obstacle à l'exécution du renvoi
 mais qui n'ont pas été considérés comme établis dans le cadre de la
procédure ordinaire (cf.
JICRA 1994 n° 27 p.
196ss
; ATF 108 V 171s. ; B. Knapp, op. cit., p. 276 ; U. Beerli-Bonorand,
op.cit. p. 105; A. Grisel, op. cit., p. 944).
c) Contrairement à ce que l'autorité de première instance relève dans sa
décision entreprise, elle n'était donc pas dispensée d'entrer en matière sur
la demande. A cela s'ajoute que, dans le cadre de la procédure de recours, des
faits nouveaux, au sens de l'art. 66 al. 2 PA, ont été allégués, à savoir
le viol dont l'intéressée dit avoir été victime et dont elle affirme n'avoir
pas réussi à parler plus tôt.
4. a) Conformément à l'art. 66 al. 3 PA, les moyens mentionnés à l'art.
66 al. 2 PA n'ouvrent pas la révision lorsqu'ils eussent pu être
invoqués dans la procédure précédant la décision sur recours, ou par la
voie du recours contre cette décision. Ces dispositions sont applicables in
casu, s'agissant d'une demande de réexamen "qualifiée" (cf. consid.
2c ci-dessus).
b) En l'occurrence, il ressort des rapports médicaux fournis que
l'intéressée a consulté la doctoresse Y. [], pour la première fois, le 26
janvier 2000, soit postérieurement à la décision prise par l'ODR à son
encontre, laquelle a mis fin à la procédure ordinaire. A priori, il n'était
donc pas possible à l'intéressée de déposer plus tôt le moyen de preuve
fourni à l'appui de sa demande de réexamen. La Commission observe en outre ce
qui suit : le rapport médical du 26 septembre 2000 relève que c'est à la
suite de plusieurs entretiens, après qu'une relation de confiance ait pu être
établie, que X est parvenue à parler de son vécu traumatique. Les premiers
certificats de la doctoresse Y soulignaient d'ailleurs les mécanismes de
défense (évitement d'en parler, agressivité) mis en place par l'inté-
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ressée. Dans ces conditions, il apparaît qu'on ne saurait faire grief à la
recourante de n'avoir pas consulté plus tôt une thérapeute, de manière à
pouvoir déposer en cause, dans le cadre de la procédure ordinaire, les
rapports médicaux fournis dans le cadre de la présente procédure de réexamen.
Au cours de la thérapie suivie, l'intéressée a révélé certains
événements de son vécu  en particulier le viol collectif dont elle dit
avoir été la victime  dont elle n'avait pas parlé lors de ses auditions et
qui, en procédure, ont été évoqués pour la première fois au stade du
recours contre le refus de réexamen et plus précisément encore à travers
l'anamnèse figurant dans le rapport médical du 26 septembre 2000 []. Dans
sa réponse du 11 décembre 2000, l'autorité de première instance a
considéré que cet allégué ne devait pas être pris en compte, en se
référant à une autre affaire, dans le cadre de laquelle la Commission a eu à
juger de la vraisemblance d'un viol allégué tardivement. Sur ce point, il sied
de souligner que, dans le cadre de cette dernière affaire, la plausibilité des
faits avait été écartée essentiellement sur la base d'autres éléments, la
Commission ayant d'emblée mis en exergue que le seul caractère tardif de
l'allégué ne suffisait pas, s'agissant de ce type d'atteinte à l'intégrité,
à écarter leur vraisemblance. Il est en effet connu et scientifiquement
établi que les personnes gravement traumatisées ne peuvent, dans la majorité
des cas, parler spontanément, de manière complète et exempte de
contradictions, de leur vécu, et ont même tendance à éviter toute pensée,
sentiment ou conversation se rapportant aux événements à l'origine de leur
traumatisme. Cette tendance peut même aller jusqu'à l'incapacité, totale ou
partielle, de se souvenir des aspects importants de la période d'exposition au
facteur de stress (sur cette question, voir en particulier
JICRA
1996 n° 16 consid. 3a p. 139s
. ; U. Rauchfleisch, die Folter und ihre
Folgen, ASYL 1995/1 p. 8ss ; W. Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Bâle/Francfort-sur-le-Main
1990 p. 297). Certains professionnels soulignent également les sentiments de
culpabilité et de honte que peuvent développer les victimes de traumatismes et
dont il y a lieu de tenir compte s'agissant de l'approche de ces personnes (cf.
F. Haenel, Zur Begutachtung psychisch reaktiver Traumafolgen, Zeitschrift für
Ausländerrecht und Ausländerpolitik (ZAR) 1/2003 p. 18ss). Dans le cas concret,
il est patent que des facteurs d'ordre culturel peuvent également avoir conduit
la recourante à taire les humiliations subies, qui sont pour elle constitutives
d'un déshonneur pour sa famille (cf. A. Birck, Zur Erfüllbarkeit der
Anforderungen der Asylanhörung für traumatisierte Flüchtlingen aus
psychologischer Sicht, ZAR 1/2002 p. 28ss). Les rapports médicaux fournis,
lesquels soulignent, comme rappelé plus haut, les mécanismes de défense (évitement
d'en parler, agressivité) mis en place par la patiente, confirment en l'espèce
que le caractère tardif de l'allégué ne saurait constituer un indice
d'invraisemblance (cf. rapports de la doctoresse Y., des 30 mai et 26
septembre 2000). Pour les mêmes raisons, l'on ne saurait opposer à
l'intéressée l'art. 66 al. 3 PA en retenant qu'elle aurait
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pu alléguer, déjà dans le cadre de la procédure ordinaire, les faits
évoqués dans le cadre de la présente procédure. Au demeurant, certaines
déclarations relevées dans le procès-verbal d'audition de l'autorité
cantonale constituent un indice de l'incapacité de l'intéressée à évoquer
son vécu de manière précise et complète, et de l'importance de ses
traumatismes [].
c) En définitive, les moyens invoqués ne sauraient être considérés comme
tardifs.
5. Il reste à déterminer si les faits et moyens de preuve invoqués à
l'appui de la présente procédure justifient de modifier la décision prise à
l'encontre de X.
En effet, les moyens de preuve fournis sont pertinents, puisque susceptibles,
par leur nature et par l'éclairage nouveau qu'ils amènent sur l'origine des
traumatismes de l'intéressée, d'amener à une appréciation différente de son
cas. Il convient donc de procéder à un nouvel examen de la question du
caractère exigible de l'exécution du renvoi, en tenant compte de ces nouveaux
éléments et moyens de preuve.
6. a) Selon l'art. 14a al. 4 LSEE, l'exécution du renvoi ne peut notamment
pas être raisonnablement exigée si elle implique une mise en danger concrète
de l'étranger. Cette disposition s'applique en premier lieu aux "réfugiés
de la violence", soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions
de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement
persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de
violences généralisées, et ensuite aux personnes pour qui un retour
reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne
pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. L'autorité à qui
incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects
humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger
concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public
militant en faveur de son éloignement de Suisse (
JICRA
1999 n° 28 p. 170
et jurisp. citée ; 1998 n° 22 p. 191).
b) S'agissant de la situation particulière de la recourante, la Commission
estime inutile de déterminer si X, aujourd'hui âgée de 27 ans, pourrait, en
cas de retour au Kosovo, bénéficier du soutien des membres de sa famille, et
surtout du suivi thérapeutique nécessaire. Elle considère en effet qu'en tout
état de cause, l'exécution du renvoi de la recourante ne peut être
raisonnablement exigée, au vu des troubles dont elle souffre en raison des
graves préjudices subis et du pronostic posé par la praticienne consultée.
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Selon la doctoresse Y., l'intéressée souffre d'un état de stress
post-traumatique (F 43.1). Dans son rapport médical du 26 septembre 2000, la
praticienne posait le diagnostic suivant : Etat dépressif sévère sans
symptômes psychotiques, avec risque suicidaire (F 32.2). Le rapport médical du
27 août 2002 démontre une évolution positive de l'intéressée puisque le
diagnostic est le suivant : Etat de stress post-traumatique (F 43.1 selon la
CIM-10) ; trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen sans syndrome
somatique (F33.10) ; modification durable de la personnalité (F62.0). La
doctoresse Y. observe notamment : la confiance étant établie dans la relation
thérapeutique, la patiente participe pleinement à la relation thérapeutique.
Elle souffre encore d'angoisses, de cauchemars, et de somnambulisme et a peur de
devenir folle. Elle a encore des difficultés à avoir confiance en l'autre et
en elle-même et elle mène une vie assez isolée. La thymie reste déprimée
avec tendance à pleurer ou à des actes de révolte (d'auto ou
d'hétéro-agressivité) et par moments avec des idées mortifères. Cela étant,
la Commission retient que, même s'il est actuellement qualifié de moyen,
l'épisode dépressif actuel a été précédé d'un trouble sévère et que
l'on peut s'attendre à un nouvel épisode de cet ordre si l'intéressée doit
être confrontée aux difficultés d'un retour, en particulier dans la région
qui a été le théâtre des événements douloureux à l'origine de son état.
Or, lors d'un épisode dépressif sévère, le sujet est incapable de poursuivre
des activités sociales, ménagères ou professionnelles (cf. CIM-CID,
Descriptions Cliniques et Directives pour le diagnostic, ad F32.2). Par ailleurs,
la praticienne pronostique dans le cas particulier des risques suicidaires qui
seraient liés à une aggravation de l'état psychique de l'intéressée. Ces
risques sont d'autant plus à prendre en compte que la doctoresse Y. a, depuis
le début de la thérapie, souligné la tendance chez l'intéressée, qui se
sentait à la fois humiliée et coupable, à des actes de défense
d'auto-agressivité (cf. rapport médical du 26 septembre 2000 []). A cela
s'ajoute qu'en tant que femme célibataire, l'intéressée serait naturellement
appelée à solliciter le soutien et l'encadrement social des membres de sa
famille. Or, elle craint particulièrement un retour qui la confronterait à des
retrouvailles avec ces derniers, du fait que certains de ses proches ont été
témoins des violences dont elle a été victime, et qu'elle estime avoir, à
travers cette humiliation, apporté le déshonneur à sa famille (sur la
question du rôle de facteurs culturels s'agissant de violences d'ordre sexuel,
cf. A. Blick, op. cit. p. 30s.). La Commission considère que cet élément est
susceptible d'accroître dans le cas concret le risque suicidaire en cas de
retour.
c) Au vu de ce qui précède, la Commission estime que l'exécution du renvoi
exposerait l'intéressée à une mise en danger concrète, au sens de l'art. 14a
al. 4 LSEE. Partant, il y a lieu d'y renoncer et de mettre X au bénéfice de
l'admission provisoire.
©
04.11.03