emark · EMARK-2004-14 · 2004-01-28 · de
Art. 3 AsylG, Art. 1 A FK, Art. 1 FoK, Art. 3 EMRK:
Asylrecht

1. Stand der asylrechtlichen Diskussion zur Frage der
Genitalverstümmelung bei Mädchen und Frauen (Erw. 5 b-e).
2. Der Vollzug der Wegweisung einer abgewiesenen
Asylbewerberin in ein Land, in dem ihr eine der üblichen Formen der
Genitalverstümmelung ernsthaft droht, ist mit Art. 3 EMRK nicht vereinbar; der

EMARK - JICRA - GICRA 2004 14/84
EMARK - JICRA - GICRA
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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 28. Januar 2004 i.S. X., Somalia
Art. 3 AsylG, Art. 1 A FK, Art. 1 FoK, Art. 3 EMRK:
Genitalverstümmelung bei Mädchen und Frauen; Frage der Existenz
quasi-staatlicher Gruppierungen in Somalia.
1. Stand der asylrechtlichen Diskussion zur Frage der
Genitalverstümmelung bei Mädchen und Frauen (Erw. 5 b-e).
2. Der Vollzug der Wegweisung einer abgewiesenen
Asylbewerberin in ein Land, in dem ihr eine der üblichen Formen der
Genitalverstümmelung ernsthaft droht, ist mit Art. 3 EMRK nicht vereinbar; der
Vollzug der Wegweisung erweist sich in solchen Fällen zumindest als
völkerrechtlich unzulässig (Erw. 5 b).
3. Quasi-staatliche Strukturen in Somalia: Die Frage der
Notwendigkeit einer Anpassung der bisherigen diesbezüglichen Praxis der ARK
(vgl.
EMARK 1996 Nr. 18,
1995 Nr. 25
) wird offen gelassen (Erw.
6).
Art. 3 LAsi, art. 1 A Conv., art. 1 Conv. torture et art. 3
CEDH : mutilations génitales des jeunes filles et des femmes ; question de
l'existence d'entités quasi étatiques en Somalie.
1. Mutilations génitales des femmes et des jeunes filles :
état des discussions en droit dasile (consid. 5 b-e).
2. Lexécution du renvoi dune requérante dasile déboutée
dans un pays où elle est sérieusement menacée dune des formes traditionnelles
de mutilations génitales nest pas compatible avec lart. 3 CEDH ; en pareil
cas, lexécution du renvoi se révèle à tout le moins illicite au regard du
droit international (consid. 5b).
3. La question de la nécessité d'une adaptation de la
jurisprudence de la CRA concernant l'existence d'entités quasi étatiques en
Somalie peut demeurer indécise (cf.
JICRA
1996 n° 18
,
1995 n° 25
) (consid. 6).
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Art. 3 LAsi, art. 1 A Conv., art. 1 Conv. tortura, art. 3 CEDU:
mutilazione genitale femminile; questione dell'esistenza d'entità quasi-statali
in Somalia.
1. Stato della discussione, in materia d'asilo, sulla
rilevanza della mutilazione genitale femminile (consid. 5b-e).
2. L'esecuzione dell'allontanamento di una richiedente
l'asilo verso un Paese in cui è seriamente minacciata d'essere sottoposta ad
una qualsivoglia forma di mutilazione genitale femminile è perlomeno illecita
ai sensi dell'art. 3 CEDU (consid. 5b).
3. La questione della necessità dell'adattamento della
giurisprudenza della CRA sull'esistenza dentità quasi-statali (
GICRA
1996 n. 18
e
GICRA 1995 n. 25
) è
lasciata indecisa (consid. 6).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Die Beschwerdeführerin machte zur Begründung ihres in der Schweiz gestellten
Asylgesuchs im Wesentlichen geltend, bewaffnete und maskierte Männer hätten sie
während einer Abwesenheit des Ehemannes zu Hause überfallen und beraubt; die
Männer hätten sie gefesselt, mit einem Messer verletzt und mit Zigaretten
gebrannt. Dem einen, damals fünfjährigen Sohn, der noch heute an den
körperlichen und psychischen Folgen der schweren Verstümmelung leide, hätten die
Angreifer einen Teil des Penis abgeschnitten; dem damals sechsjährigen Bruder
hätten sie mit Gewehrkolben den Kopf blutig geschlagen. Nach diesen Ereignissen
habe ihr Mann, der später vor den Kriegswirren nach Jemen geflohen sei, sie zu
den Schwiegereltern geschickt. Dort sei sie in der Folge erneut überfallen
worden, nachdem sie vorher von einem Verwandten aus Saudi-Arabien besucht worden
sei, der ihr Geld und Kleider für die Kinder gebracht habe. Sechs bewaffnete
Männer, die über den Besuch jenes Verwandten informiert gewesen seien, hätten
sie überfallen und beraubt; sie sei von diesen Männern auf brutalste Weise
vergewaltigt worden. Am Wohnort der Schwiegereltern habe sich schliesslich ein
Vorfall ereignet, bei dem ihre älteste Tochter vom Vater eines Nachbarskindes
angeschossen und schwer verletzt worden sei.
Die Beschwerdeführerin machte weiter geltend, ihre drei kleinen Töchter
hätten, wie es der Clantradition entspreche, beschnitten werden sollen. Bei der
ältesten Tochter sei die Genitalverstümmelung bereits vorgenommen worden; für
die drei jüngeren Mädchen hätten die Schwiegereltern diesen Eingriff ebenfalls
geplant. Sie sei mit den Kindern schliesslich aus Somalia geflohen, um die drei
Mädchen vor der Beschneidung zu bewahren.
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Das BFF lehnte das Asylgesuch der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder ab und
ordnete die Wegweisung an. Gleichzeitig verfügte das BFF wegen derzeitiger
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges die vorläufige Aufnahme der
Beschwerdeführerin und ihrer Kinder.
Gegen diese Verfügung liess die Beschwerdeführerin durch ihre Vertreterin bei
der ARK für sich und ihre Kinder Beschwerde erheben und die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und die Gewährung des Asyls beantragen.
In zwei Schriftenwechseln schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde
und hielten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest.
Die ARK weist die Beschwerde im Asylpunkt ab.
Aus den Erwägungen:
5. a) Als zentralen Asylgrund machte die Beschwerdeführerin die ihren
Töchtern in Somalia drohende Genitalverstümmelung geltend; sie legte dar, die
Beschneidung der Mädchen entspreche in ihrem Clan einer Tradition, und
insbesondere die Familie ihres Ehemannes habe die Prozedur, die bei der ältesten
Tochter [] bereits vorgenommen worden sei, auch bei den jüngeren Töchtern
durchführen wollen.
In der angefochtenen Verfügung spricht das BFF dem Vorbringen betreffend die
drohende Genitalverstümmelung die Asylrelevanz mit der Begründung ab, in Somalia
bestehe weder eine staatliche noch eine quasi-staatliche Gewalt, der allfällige
Verfolgungshandlungen zugerechnet werden könnten; im Rahmen der Prüfung der
Wegweisungshindernisse wird in der angefochtenen Verfügung die Frage der
drohenden Genitalverstümmelung nur insofern angesprochen, als auf die
Beantwortung der Interpellation Caspar-Hutter durch den Bundesrat vom 1. März
1993 verwiesen wird, derzufolge in solchen Fällen vom Wegweisungsvollzug
abzusehen sei. Eine nähere Begründung wird nicht skizziert. In seiner
ergänzenden Vernehmlassung schliesslich hält das BFF fest, mit dem Verweis auf
die erwähnte bundesrätliche Antwort sei "angedeutet" worden, dass ein
Wegweisungsvollzug bei drohender Genitalverstümmelung unzulässig sei.
b) Der Klarheit halber ist in diesem Zusammenhang Folgendes festzuhalten:
In seiner Antwort vom 1. März 1993 auf die Interpellation Caspar-Hutter, die
Fragen der Frauen- und Mädchenverstümmelung aufwarf, hielt der Bundesrat unter
anderem ausdrücklich fest, "[d]ie Klitorisbeschneidung erfüll[e] im
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Schweizerischen Strafrecht den Tatbestand der schweren Körperverletzung - ein
Tatbestand, der eines der höchsten Rechtsgüter unserer Rechtsordnung, die
körperliche Unversehrtheit, schützt (...)", und führte weiter aus: "In der
Schweiz wie auch im europäischen Raum wird eine Klitorisbeschneidung als
unmenschliche Behandlung im Sinne von Art. 3 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) angesehen. Legt daher eine von einer Wegweisung
bedrohte Ausländerin dar, dass sie nach ihrer Wegweisung einem tatsächlichen
Risiko dieser unmenschlichen Behandlung unterworfen würde, wäre vom Vollzug der
bestehenden, rechtskräftigen Wegweisung abzusehen und stattdessen die vorläufige
Aufnahme zu verfügen."
Dieser Rechtsauffassung schliesst sich die ARK vollumfänglich an; die
Ausführungen können grundsätzlich für jegliche Art der Genitalverstümmelung, wie
sie an Mädchen und Frauen praktiziert wird, Geltung beanspruchen (zu den
Praktiken der weiblichen Genitalverstümmelung vgl. M. Rosenke, Die rechtlichen
Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung, Frankfurt a.M.
2000, S. 17 ff.; A. Binder, Frauenspezifische Verfolgung vor dem Hintergrund
einer menschenrechtlichen Auslegung des Flüchtlingsbegriffs der Genfer
Flüchtlingskonvention unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen,
deutschen, kanadischen und amerikanischen Flüchtlings- und Asylpraxis,
Basel/Genf/München 2001, S. 316, 319 ff.). Anzufügen bleibt einzig der
ergänzende Hinweis, dass gemäss konstanter Praxis des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte (beziehungsweise auch der Europäischen Kommission für
Menschenrechte vor Inkrafttreten des Protokolls Nr. 11 zur EMRK) die Anwendung
von Art. 3 EMRK nicht voraussetzt, dass eine drohende menschenrechtswidrige
Behandlung von staatlichen (oder quasi-staatlichen) Organen ausgehen müsse (vgl.
die in ASYL 1996/4 S. 129 ff. dokumentierten Entscheide sowie den Kommentar von
A. Achermann, a.a.O., S. 134; vgl. auch W. Kälin, Das menschenrechtliche Verbot
der Rückschiebung und seine Bedeutung für das Flüchtlingsrecht, in ASYL 1997/1
S. 3 ff., insb. S. 4). Die ARK hat diese Rechtsauffassung übernommen (vgl.
ausführlich
EMARK 1996 Nr. 18, S. 182 ff.
).
Nachdem den Töchtern der Beschwerdeführerin in Somalia - in welchem Land den
im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen zufolge 98 % aller Frauen, das
heisst praktisch alle, beschnitten worden sind - mit grösster Wahrscheinlichkeit
die Prozedur der Genitalverstümmelung drohen würde, würde sich der
Wegweisungsvollzug für sie nicht nur als unzumutbar, sondern als mit Art. 3 EMRK
unvereinbar und demnach als völkerrechtlich unzulässig erweisen.
c) Im Hinblick auf die Frage der flüchtlingsrechtlichen Anerkennung drohender
Genitalverstümmelung reicht die Beschwerdeführerin insbesondere eine diesbe-
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zügliche Position des UNHCR vom 24. April 1998 (Stellungnahme des UNHCR
zuhanden des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main betreffend Genitale
Verstümmelung in Côte d'Ivoire) zu den Akten und nimmt Bezug auf Gerichtsurteile
(wie beispielsweise den US-amerikanischen Entscheid i.S. Fauziya KASINGA aus dem
Jahr 1996, der auch in Europa grosse Aufmerksamkeit gefunden hat), die in
anderen FK-Signatarstaaten zu dieser Problematik ausgefällt worden sind.
Das UNHCR griff die Problematik der Genitalverstümmelung bei Mädchen und
Frauen ("female genital mutilation") auch in seinen "Guidelines on International
Protection: Gender-Related Persecution within the Context of Article 1A(2) of
the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees"
vom 7. Mai 2002 (HCR/GIP/02/01) auf. Ein aktueller Überblick über entsprechende
Entscheide in den USA, in Kanada, Frankreich und Österreich findet sich im
Aufsatz "Age and Gender Dimensions in International Refugee Law" von Alice
Edwards (in E. Feller / V. Türk / F. Nicholson [Hrsg.], Refugee Protection in
International Law. UNHCR's Global Consultations on International Protection.
Cambridge, 2003, S. 46 ff., insb. S. 54; zur Praxis der französischen Commission
des Recours des Réfugiés [CRR], vgl. auch T.A. Aleinikoff, Protected
Characteristics and Social Perceptions: an Analysis of the Meaning of 'Membership
of a Particular Social Group', in Feller/Türk/Nicholson, a.a.O., S. 263 ff.,
insb. S. 280 ff.). Andrea Binder legt ausführlich die US-amerikanische und
kanadische flüchtlingsrechtliche Praxis dar (vgl. Binder, a.a.O., S. 371 ff.,
456 ff.). Bei Inke Jensen findet sich die Darstellung der flüchtlingsrechtlichen
Praxis der USA, Kanadas, Frankreichs und Deutschlands (vgl. I. Jensen, Frauen im
Asyl- und Flüchtlingsrecht, Baden-Baden 2003, S. 143 ff.).
In flüchtlingsrechtlich-dogmatischer Hinsicht wird in der vorliegenden
Literatur und Praxis insbesondere Bezug auf Fragen der Verfolgungsmotivation
genommen; erörtert wird die Problematik, inwieweit eine Genitalverstümmelung als
Verfolgungshandlung den betroffenen Mädchen oder Frauen "wegen ihrer Rasse,
Religion, Staatszugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe
oder wegen ihrer politischen Überzeugung" drohe. Diskutiert wird namentlich die
Verfolgungsmotivation der Zugehörigkeit zu einer sozialen Gruppe (so etwa in der
oben erwähnten Stellungnahme des UNHCR vom 24. April 1998). Diesem Ansatz wird
das Postulat gegenübergestellt, bei Frauen, die eine Genitalverstümmelung
verweigern, seien ihre politischen Überzeugungen oder religiösen Haltungen als
Verfolgungsmotiv anzuerkennen (vgl. Edwards, a.a.O., S. 67 ff.; vgl. auch T.
Spijkerboer, Gender and Refugee Status, Aldershot 2000, S. 115 ff.; W. Kälin,
Die Bedeutung Geschlechtsspezifischer Verfolgung im Schweizerischen Asylrecht,
in ASYL 2002/2 S. 7 ff., insb. S. 12 ff.; Binder, a.a.O., S. 438 ff. und 485
ff.).
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d) Im Verfahren der Beschwerdeführerin wäre in der Tat ohne weiteres zu
bejahen, dass sie mit ihrem Einsatz, ihre Töchter vor einer drohenden
Genitalverstümmelung zu bewahren, eine "politische Überzeugung" in jenem Sinne
geäussert hat, den das Flüchtlingsrecht in Art. 1 A FK beziehungsweise in Art. 3
AsylG als relevante Verfolgungsmotivation nennt. Seit ihrer Einreise in die
Schweiz hat die Beschwerdeführerin sich konsequent und mutig mit ihrer Meinung -
die den in ihrem Heimatland gesellschaftlich-sozial verankerten Normen
zuwiderläuft - exponiert und sich auch öffentlich (namentlich in einer
Fernsehsendung [], SF DRS [], zur Problematik der Genitalverstümmelung)
pointiert und dezidiert geäussert. Im Beschwerdeverfahren zeigt die
Beschwerdeführerin glaubhaft auf, dass ihre Aussagen denn auch von ihren in der
Schweiz lebenden Landsleuten mit Missbilligung zur Kenntnis genommen und an die
Familienangehörigen in Somalia weitergetragen worden sind.
e) Neben der Fragestellung betreffend das Vorliegen einer
Verfolgungsmotivation, die im Verfahren der Beschwerdeführerin und ihrer Töchter
nach dem Gesagten ohne weiteres mit einem Hinweis auf die Verfolgungsmotivation
der "politischen Überzeugung" zu beantworten wäre, stellt sich bei der Prüfung
der flüchtlingsrechtlichen Relevanz drohender Genitalverstümmelung des Weiteren
die dogmatische Frage nach der (staatlichen oder quasi-staatlichen)
Urheberschaft der Verfolgung beziehungsweise nach der Schutzwilligkeit und
Schutzfähigkeit des Heimatstaates (vgl. die bereits erwähnten Guidelines des
UNHCR on International Protection zu den Fragen von "Gender-Related Persecution",
Ziff. 19; Edwards, a.a.O., S. 59 ff.; Spijkerboer, a.a.O., S. 111 ff.; Binder,
a.a.O., S. 396 ff.). Mit dieser Fragestellung befassen sich die nachfolgenden
Erwägungen.
6. a) Was die Frage der staatlichen oder quasi-staatlichen Urheberschaft von
Verfolgungshandlungen in Somalia betrifft, hat die ARK letztmals in den Jahren
1995 und 1996 Entscheide veröffentlicht (vgl.
EMARK 1995 Nr. 25, S. 234 ff
.;
1996 Nr. 18,
S. 159 ff.
); die ARK legte darin ihre damalige Lageeinschätzung dar, dass es
in Somalia zur Zeit keine funktionierende staatliche oder quasi-staatliche
Gewalt gebe, und dass im Land eine Situation der Anarchie herrsche, in welcher
keine der am Machtkampf beteiligten Gruppierungen - deren Allianzen unter sich
von steten Veränderungen, wechselnden Konstellationen und Spaltungen geprägt
erschienen - als Organisation betrachtet werden könne, welche de facto in
Ausübung einer öffentlichen Gewalt handeln würde und eine dauerhafte, effektive
faktische Herrschaft, im Sinne der Rechtsprechung der ARK zur Anerkennung
quasi-staatlicher Herrschaft, für sich beanspruchen könnte.
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Auf dieser Lagebeurteilung basiert auch die angefochtene Verfügung, soweit
darin den Verfolgungshandlungen, die die Beschwerdeführerin und ihre Kinder vor
ihrer Ausreise aus Somalia namentlich in den Jahren 1991, 1993 und 1995 erlitten
haben, die Asylrelevanz mangels einer staatlichen oder quasi-staatlichen
Zurechenbarkeit abgesprochen wird. Wie die Beschwerdeführerin in der kantonalen
Befragung darlegte, gingen die gegen sie und ihre Kinder verübten Verfolgungen (gravierendste
Misshandlungen, Verletzungen und Vergewaltigungen) von bewaffneten Banden aus,
deren Ziel offenkundig vorab Diebstahl und Plünderung war. Anders als noch in
ihren Aussagen an der Empfangsstelle gab die Beschwerdeführerin in der
kantonalen Befragung zu Protokoll, sie kenne die Clanzugehörigkeit der Täter
nicht. Dass für die massiven gewalttätigen Übergriffe auf die Beschwerdeführerin
und ihre Kinder, die sie vor der Ausreise aus Somalia erlebten, eine staatliche
oder quasi-staatliche Urheberschaft anzuerkennen sei, hat die Vorinstanz - auch
angesichts der publizierten Praxis der ARK - in der angefochtenen Verfügung
demnach zu Recht verneint.
b) Im Beschwerdeverfahren wird geltend gemacht, die politische Lage in
Somalia habe sich inzwischen soweit gefestigt, dass jedenfalls heute das
Bestehen quasi-staatlicher Strukturen - denen im asylrechtlichen Sinne die
Urheberschaft von flüchtlingsrechtlich relevanter Verfolgung zukommen könne -
anzuerkennen sei. Neben einem Entscheid des österreichischen Unabhängigen
Asylsenats vom 16. November 1998, in dem das Bestehen quasi-staatlicher
Strukturen in Somalia thematisiert und anerkannt wird, reichte die
Beschwerdeführerin den Entscheid des UN-Committee against Torture vom 25. Mai
1999 i.S. Sadiq Shek Elmi v. Australien zu den Akten (Communication No 120/1998,
CAT/C/22/D/120/1998; der Entscheid findet sich, samt einer Kommentierung von
Alberto Achermann, auszugsweise publiziert auch in ASYL 2000/1 S. 31 f.). Im
Hinblick auf Art. 1 FoK - welcher für die Umschreibung des Begriffs "Folter"
voraussetzt, dass die entsprechenden Handlungen "von einem Angehörigen des
öffentlichen Dienstes oder einer anderen in amtlicher Eigenschaft handelnden
Person" verantwortet werden - hält der UN-Folterausschuss in seinem Entscheid
fest, in Somalia bestünden quasi-staatliche Faktionen, die mit einer staatlichen
Regierung durchaus vergleichbar und unter die Anforderungen an die staatliche
Urheberschaft gemäss der Folterkonvention subsumierbar seien. Der
UN-Folterausschuss führt aus: "In relation to Somalia, there is abundant
evidence that the clans, at least since 1991, have, in certain regions,
fulfilled the role, or exercised the semblance, of an authority that is
comparable to government authority. These clans, in relation to their regions,
have prescribed their own laws and law enforcement mechanisms and have provided
their own education, health and taxation systems" (Ziff. 5.5 des Entscheids),
und weiter: "The Committee notes that for a number of years Somalia has been
without a central government, that the international community negotiates with
the warring fac-
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tions and that some of the factions operating in Mogadishu have set up
quasi-governmental institutions and are negotiating the establishment of a
common administration. It follows then that, de facto, those factions exercise
certain prerogatives that are comparable to those normally exercised by
legitimate governments. Accordingly, the members of those factions can fall, for
the purposes of the application of the Convention, within the phrase 'public
officials or other persons acting in official capacity' contained in article 1"
(Ziff. 6.5 des Entscheids).
c) Im vorliegenden Verfahren - wo betreffend die Prüfung einer begründeten
Furcht vor zukünftiger Verfolgung die den Töchtern der Beschwerdeführerin
drohende Genitalverstümmelung im Zentrum steht - kann die Frage letztlich offen
bleiben, ob die ARK zum heutigen Zeitpunkt auf ihre publizierte Praxis
zurückzukommen und das Bestehen quasi-staatlicher Strukturen in Somalia neu zu
bewerten habe. Aus den Aussagen der Beschwerdeführerin geht klar hervor, dass
die Genitalverstümmelung ihren Töchtern seitens der eigenen Familie (namentlich
seitens der Grosseltern väterlicherseits und der Geschwister des Ehemannes der
Beschwerdeführerin) drohen würde; diese Personen (die im Übrigen den
Darstellungen der Beschwerdeführerin zufolge auch nicht einem mächtigen
beziehungsweise bewaffneten Clan angehören) stellen keine quasi-staatliche
Gruppierung dar; bei den von ihnen ausgehenden Bedrohungen und Gefährdungen
handelt es sich offenkundig im flüchtlingsrechtlichen Sinne um eine Bedrohung
durch Private.
Zur Diskussion stünde demnach nicht eine vom Quasi-Staat ausgehende
Verfolgung, sondern vielmehr eine (fehlende) Schutzgewährung seitens eines
allfälligen Quasi-Staats gegenüber privater Verfolgung.
Wenn die Anerkennung von flüchtlingsrechtlich beachtlicher Schutzgewährung
durch Quasi-Staaten in Frage steht, setzt die ARK indessen hohe Anforderungen an
die Stabilität, Dauerhaftigkeit und international anerkannte Abstützung des
fraglichen Quasi-Staates; namentlich liegen die Anforderungen weit höher, als
sie für die Anerkennung einer quasi-staatlichen Gruppierung im Hinblick auf ihre
Fähigkeit, Verfolgung auszuüben, praxisgemäss erfüllt werden müssten. Die ARK
hat die hier angesprochene Problematik - im Rahmen der Prüfung einer
innerstaatlichen Fluchtalternative - im Grundsatzurteil vom 12. Juli 2000
ausführlich betreffend den Nordirak untersucht (vgl.
EMARK 2000 Nr. 15, S. 107 ff.
). Nach Auffassung der ARK muss für den
Quasi-Staat, dessen Schutzfähigkeit bejaht werden soll, eine zukünftige
Dauerhaftigkeit gewährleistet sein, wie sie sich namentlich aus ausdrücklichen,
verbindlichen Garantien seitens der internationalen Gemeinschaft, allenfalls
auch aus anderen innerstaatlichen oder geopolitischen Faktoren ergeben kann
(vgl.
EMARK 2000 Nr. 15, S. 129 f.
,
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m.w.H.); betreffend Somalia fehlt es an Faktoren, eine derartige Stabilität
der politischen Verhältnisse für die Zukunft zu bejahen, indessen gänzlich.
d) Die den Töchtern der Beschwerdeführerin im Heimatstaat drohende
Genitalverstümmelung stellt sich demnach in flüchtlingsrechtlich-dogmatischer
Hinsicht als eine von Privaten ausgehende Verfolgung im nicht schutzfähigen oder
gänzlich fehlenden Staat - allenfalls im schutzunfähigen Quasi-Staat - dar.
Die schweizerische Praxis hat die flüchtlingsrechtliche Relevanz gerade
dieser Konstellation bis anhin verneint. Anerkannt wird gemäss bisheriger
schweizerischer Praxis eine Verfolgung als asylrelevant, wenn sie vom Staat
ausgeht, sei es unmittelbar durch dessen Organe, sei es mittelbar durch Dritte,
deren Handlungen vom Staat angeregt, gebilligt, unterstützt oder - obwohl zur
Schutzgewährung in der Lage - tatenlos hingenommen werden; einer staatlichen
Verfolgung gleichgesetzt ist diejenige durch einen Urheber quasi-staatlicher
Qualität; hingegen werden in der bisherigen schweizerischen Praxis
Verfolgungshandlungen nicht als flüchtlingsrechtlich relevant anerkannt, wenn
sie weder direkt noch indirekt einem staatlichen oder quasi-staatlichen Urheber
zugerechnet werden können (vgl. etwa
EMARK 2002 Nr. 16
,
1997 Nr. 6
,
1996 Nr. 28
,
1995 Nrn. 2
und
25
).
Die flüchtlingsrechtliche Literatur erörtert diesen von der schweizerischen
Praxis gewählten Ansatz unter dem Stichwort der "Zurechenbarkeitstheorie" ("accountability
view"), dem andererseits unter dem Stichwort der "Schutzgewährungstheorie" oder
"Theorie der Schutzbedürftigkeit" ("protection view") die Praxis der weit
überwiegenden Zahl der FK-Signatarstaaten gegenübersteht, wonach Verfolgung im
flüchtlingsrechtlichen Sinn nicht von der Frage ihres Urhebers, sondern vom
Vorhandensein adäquaten Schutzes durch den Heimatstaat abhängt. Diesen
zweitgenannten Ansatz zur Auslegung von Art. 1 A FK vertritt seit längerer Zeit
auch das UNHCR (vgl. UNHCR-Stellungnahme zum internationalen Flüchtlingsschutz:
Auslegung von Artikel 1 des Abkommens von 1951 über die Rechtsstellung der
Flüchtlinge, April 2001, in: Europäische Asylpolitik, Verlag Österreich, Wien
2003, Ziffern 19 und 36 sowie Hinweise auf frühere entsprechende Stellungnahmen
des UNHCR in Fussnote 44; vgl. auch W. Kälin, Non-State Agents of Persecution
and the Inability of the State to Protect, in: International Association of
Refugee Law Judges [IARLJ]: The Changing Nature of Persecution, 4th Conference,
October 2000 Berne, Switzerland, Bern 2001, S. 43 ff.; W. Kälin, Nichtstaatliche
Verfolgung und staatliche Schutzunfähigkeit, in ASYL 2001/3 S. 3 ff.; Ch. von
Gunten, Die Staatlichkeit der Verfolgung eine Voraussetzung der Anerkennung als
Flüchtling? - Materialien und Position der Schweizerischen Flüchtlingshilfe, in
ASYL 2001/1, S. 22 ff.; vgl. auch R. Haines, Gender-related persecution, in
Feller/Türk/Nicholson, a.a.O., S. 319
2004 / 14 - 093
ff., insb. S. 332; D. Anker, Refugee Status and Violence against Women in the
"Domestic" Sphere: The Non-State Actor Question, in: International Association
of Refugee Law Judges, a.a.O., S. 92 ff.).
Die ARK ist sich der Problematik bewusst, hat sie aber bisher offen gelassen
(vgl.
EMARK 2003 Nr. 10, S. 63
;
2000 Nr. 15, S. 115 f.
).
e) Die Frage der flüchtlingsrechtlichen Relevanz der von Privaten ausgehenden
Verfolgung im schutzunfähigen oder fehlenden Staat ist in der Schweiz zurzeit
Gegenstand gesetzgeberischer Diskussion. Das BFF lancierte im Jahr 2001
entsprechende Diskussionen, auf Bestrebungen des UNHCR hin und in Anbetracht der
von den anderen FK-Signatarstaaten verfolgten Praxis; die Diskussion wurde im
Parlament namentlich mit der Dringlichen Einfachen Anfrage Heberlein vom 7. Mai
2001 ("Bundesamt für Flüchtlinge. Praxisänderung"; 01.1025) und den
Interpellationen Heberlein vom 21. Juni 2001 sowie Beerli vom 21. Juni 2001
("Bundesamt für Flüchtlinge. Abklärungen zur Schutztheorie"; 01.3352
beziehungsweise 01.3366) aufgenommen. In Beantwortung der beiden erwähnten
Interpellationen hielt der Bundesrat in diesem Zusammenhang unter anderem
Folgendes fest: "Weder die Genfer Flüchtlingskonvention noch das schweizerische
Asylgesetz definieren explizit den Begriff des Verfolgers. In Auslegung der
vorerwähnten Bestimmungen hat das BFF den Begriff des Verfolgers bisher so
interpretiert, dass einer Person nur dann die Flüchtlingseigenschaft zukommt,
wenn sie von staatlichen oder quasistaatlichen Organen verfolgt wird. Diese
Auffassung vertreten im europäischen Umfeld nur noch Deutschland, Frankreich und
Italien. Frankreich und Italien sehen jedoch im Einzelfall durchaus
Erleichterungen vor. Die andere grosse Mehrheit der westlichen Industriestaaten
sind demgegenüber im Lauf der Zeit zur Schutztheorie übergegangen, indem sie
auch dann Asyl gewähren, wenn eine Verfolgung durch private Dritte vorliegt.
Angesichts der Entwicklung zur Anerkennung der nichtstaatlichen Verfolgung hat
das BFF eine Überprüfung seiner bisherigen Praxis vorgenommen. Die Ergebnisse
der eingangs erwähnten Abklärungen sollen in der Botschaft zur laufenden
Asylgesetzrevision aufgenommen werden".
In der Botschaft des Bundesrats vom 4. September 2002 zur gegenwärtig im
parlamentarischen Prozess befindlichen Revision des Asylgesetzes (Botschaft zur
Änderung des Asylgesetzes, zur Änderung des Bundesgesetzes über die
Krankenversicherung sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung vom 4. September 2002, BBl 2002 VII S. 6845 ff.) wird
Folgendes ausgeführt: "Seit geraumer Zeit wird darüber diskutiert, ob das BFF,
unterstützt durch die Eidgenössische Kommission für Flüchtlingsfragen (EKF),
hinsichtlich der Anerkennung des Flüchtlingsstatus von der
Zurechenbarkeitstheorie zur Schutztheorie wechseln soll. Dies würde bedeuten,
2004 / 14 - 094
dass künftig nicht nur die staatliche, sondern auch die Verfolgung durch
Dritte/Private zur Anerkennung als Flüchtling führen soll. Alle Staaten sind vom
UNHCR aufgefordert worden, die Schutztheorie anzuerkennen. Dies unter anderem
deshalb, damit geschlechtsspezifische Verfolgung im Rahmen der bestehenden
Flüchtlingsdefinition der Flüchtlingskonvention (...) besser erfasst werden
kann. Diese Absicht des BFF, zur Schutztheorie zu wechseln, hat zu diversen
parlamentarischen Vorstössen geführt (...). Obwohl bei der Behandlung der Ip
Beerli im Ständerat klar gestellt wurde, dass eine solche Praxisänderung in der
Kompetenz des BFF liege, wurde dem Rat gleichzeitig zugesichert, sie in der
Botschaft zur Teilrevision des Asylgesetzes näher zu begründen." In der Folge
legt die bundesrätliche Botschaft die Staatenpraxis von insgesamt 18 anderen
Aufnahmestaaten dar und skizziert die Auswirkungen einer allfälligen
Praxisänderung auf die Schweiz und auf die betroffenen Asylsuchenden (Botschaft,
a.a.O., S. 6858 f.); die Ausführungen schliessen mit dem Hinweis, der Bundesrat
befürworte aus den dargelegten Gründen die beabsichtigte Praxisänderung des BFF
(Botschaft, a.a.O., S. 6859).
f) Die ARK erachtet es angesichts des skizzierten Diskussionsstandes derzeit
nicht als angezeigt, die Frage der flüchtlingsrechtlichen Relevanz privater
Verfolgung im schutzunfähigen oder fehlenden Staat, die derzeit vor dem
Gesetzgeber aufgegriffen worden ist, im Sinne grundsätzlicher Erwägungen und in
allfälliger Abweichung von einer bisherigen Praxis zu beantworten.
Gleichzeitig verbietet es sich andererseits, das vorliegende
Beschwerdeverfahren bis zum Abschluss der gesetzgeberischen Arbeiten hängig zu
belassen. Die Beschwerdeführerin hat bereits wiederholt um einen beförderlichen
Abschluss des Verfahrens ersucht und namentlich in nachvollziehbarer Weise auf
die andauernde Unsicherheit des Aufenthaltsstatus hingewiesen, zumal bei
hängigem Beschwerdeverfahren auch die vom BFF angeordnete vorläufige Aufnahme
der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder bisher nicht in Rechtskraft erwachsen
konnte.
7. Zusammenfassend ist daher, in Weiterführung der bisherigen Praxis der ARK
betreffend die Nichtanerkennung privater Verfolgung im schutzunfähigen Staat,
festzuhalten, dass die Vorbringen der Beschwerdeführer die Voraussetzungen der
Flüchtlingseigenschaft nicht zu erfüllen vermögen. Die Verneinung der
Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder und die Ablehnung
ihrer Asylgesuche durch das BFF sind demnach zu bestätigen.
Als reguläre Folge der Asylgesuchsabweisung wurde auch die Wegweisung als
solche zu Recht angeordnet, nachdem die Beschwerdeführer über keine
fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung verfügen (vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG).
2004 / 14 - 095
Die Frage des Wegweisungsvollzuges steht demgegenüber nicht zur Diskussion;
vielmehr erwächst mit Ergehen des vorliegenden Urteils die vorläufige Aufnahme
der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder [] nunmehr in Rechtskraft.
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16.06.04
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